Untersuchungen zur Struktur der Rechtswidrigkeit [1 ed.] 9783428406593, 9783428006595

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HANS-RUDOLF

HORN

Untersuchungen zur Struktur der Rechtswidrigkeit

Schriften zur Rechtstheorie Heft 1

Untersuchungen zur Struktur der Rechtswidrigkeit

Von Dr. H a n s - R u d o l f H o r n

D U N C K E R

&

H U M B L O T

/

BERLIN

A l l e Rechte vorbehalten © 1962 Duncker & Humblot, B e r l i n Gedruckt 1962 bei Albert Sayffaerth, B e r l i n SW61 Printed i n Germany

Inhalt Einleitung I. Thema u n d Ausgangspunkt I I . Gang der Untersuchung I I I . Ergebnisse 1. auf rechtstheoretischem Gebiet 2. auf rechtsdogmatischem Gebiet

13 15 17 17 18

A. Die Problemlage und der Weg der Problemlösung § 1. Terminologisches

20

I. Bezeichnungen f ü r die Rechtswidrigkeit 1. i m Strafgesetzbuch 2. i m Bürgerlichen Gesetzbuch 3. i n ausländischen Gesetzen

20 20 21 21

I I . Die Rechtswidrigkeit als Gegensatz zu 1. Gesetz 2. Recht 3. Rechtlichkeit ( „ J u r i d i k " )

22 22 22 22

§ 2. Gegenstand

der Untersuchung

I. Begriffliche Abgrenzungen 1. Selbständige Bedeutung der Rechtswidrigkeit 2. Das ausgeschlossene D r i t t e 3. Unrecht u n d Unglück

23 23 23 24 24

I I . F u n k t i o n der Rechtswidrigkeit: Voraussetzung rechtlicher Sanktion, K r i t i k und Handhabung des Rechts § 3. Die rechtstheoretische

Grundlage

26 27

I. Rechtsfall u n d Rechtssatz I I . Rechtssatz als Ausgangspunkt 1. Berechtigung u n d Grenzen des Positivismus 2. Naturrechtssysteme der A u f k l ä r u n g 3. Die sogenannte Begriff s jurisprudenz I I I . Rechtsfall als Ausgangspunkt 1. Soziologie des Rechts 2. Metaphysik des Rechts a) Einseitigkeit des Soziologismus b) Das übergeschichtliche, seiende Recht

27 28 29 30 30 31 31 34 34 35

§4. Die Methode

38

I. Problemlage

38

6

Inhalt

I I . Die Rechtsdogmatik 1. geschichtsphilosophische Rechtsdogmatik 2. Rechtsgrundsatzdogmatik I I I . Die materiale Rechtstheorie 1. als Interpretations- u n d Kreationstheorie 2. als Bindeglied zur Rechtsphilosophie

41 42 43 45 46 47

B. Struktur der Rechtswidrigkeit § 5. Korrelation

von Recht und Pflicht

50

I. Das Recht u n d der andere I I . Betonung der Berechtigung 1. Geistesgeschichtliche Grundlage u n d A u s w i r k u n g 2. Grenzen a) Problem der gewährenden Rechtssätze b) Problem der absoluten Rechte I I I . Betonung der Pflicht 1. Pflicht als Zentralbegriff von Recht u n d E t h i k 2. Problem der Imperativentheorie I V . Relationale N a t u r des Rechts 1. Soziale Interrelation u n d Interdependenz 2. Sozial-ethisches M i n i m u m 3. Veränderlichkeit des Rechts

50 51 51 52 52 53 55 55 56 58 58 59 59

§ 6. Anknüpfungspunkt

61

der Zurechnung

I. Die Zurechnung ] . Ausdruck 2. Begriff

61 61 62

I I . Der Anknüpfungspunkt u n d das Problem des Handlungsbegriffes 1. Handlungsbegriff 2. Die sittenwidrige Handlung 3. Handlungsbegriff u n d Tatbestandsmäßigkeit 4. Das Substrat der Zurechnung I I I . Das Ereignis i n seiner Beziehung zum Betroffenen u n d zum V e r u r sacher 1. i m Verhältnis zum Betroffenen a) Gemeingefahr b) Gefährlichkeit i m Versuchsrecht 2. i m Verhältnis zum Verursacher (Störer) · a) die sogenannte Kausalität b) die Zurückführung i m sozialen Zusammenhang α) Beherrschbarkeit ß) soziale Sinnhaftigkeit 3. Zusammenfassung

69 70 70 71 73 73 74 74 76 76

§ 7. Weg der Zurechnung

78

I. Die vier Schritte der Zurechnung 1. Zurückführung eines Ereignisses auf eine Person

63 63 65 66 68

78 78

Inhalt 2. Feststellung der Tatbestandsmäßigkeit a) i m Strafrecht b) i m Privatrecht 3. Feststellung der Rechtswidrigkeit 4. Feststellung der Schuld

79 79 80 80 81

I I . Das Problem der Abgrenzung

83

1. zwischen dem 1. u n d 2. Schritt 2. zwischen dem 2. u n d 3. Schritt a) i m Strafrecht b) i m Privatrecht 3. zwischen dem 3. und 4. Schritt

83 84 84 85 89

I I I . Der Weg der Zurechnung bei Ansprüchen aus ungerechtfertigter Bereicherung 1. Zurückführung 2. Tatbestandsmäßigkeit k r a f t Systemzusammenhangs 3. Rechtfertigender G r u n d §8. Begriff

des Rechtswidrigkeitsurteils

I. Zurückführung eines Ereignisses auf ein bestimmtes Verhalten 1. acto libera i n causa u n d § 228 Satz 2 B G B 2. Verletzung u n d Gefährdung I I . Die Zurechnung j e nach den Beteiligten 1.auf Seiten des Betroffenen 2. auf Seiten des Verursachers (Staat oder Privatmann)

92 92 93 97 100

. . 100 100 102 102 103 103

I I I . Das Problem der Wertung 1. Lehre von der Sozialwidrigkeit und verwandte Auffassungen a) Darstellung b) K r i t i k 2. Güterabwägung 3. Die dogmatische Verträglichkeit

104 104 104 105 105 106

I V . Die Zurechnung 1. Nicht-dulden-müssen 2. Begriff des Rechtswidrigkeitszusammenhangs 3. Zurechnungsfähigkeit

107 107 107 108

V. Wesen des Rechtswidrigkeitsurteils 1. Rechtswidrigkeit u n d Sanktion 2. Formulierung § 9. Funktion

der Rechtswidrigkeit

I. Präventive F u n k t i o n I I . Staatliche Sanktionen 1. Restitutorische F u n k t i o n 2. Repressive F u n k t i o n

109 109 110 111 111 112 112 112

Inhalt

8

I I I . Unabhängigkeit der Bewertung von Vorgang u n d Zustand 1. Fallgruppe: Vorgang rechtmäßig, Zustand rechtswidrig a) Ungerechtfertigte Bereicherung b) Ungerechtfertigte Vollstreckung c) Vertragliche Haftung α) Vorenthaltung des Geschuldeten ß) Voraussetzungen des Erfüllungsanspruches γ) Leistungsverweigerungsrechte 2. Fallgruppe: Vorgang rechtswidrig, Zustand rechtmäßig

114 115 115 115 116 116 118 118 119

I V . Zusammenhang der Bewertung von Vorgang u n d Zustand 1. Fallgruppe: Rechtswidrigkeit des Vorganges Voraussetzung f ü r Rechtswidrigkeit des Zustandes a) Sorgfaltsverletzung (Fahrlässigkeit) b) Zuordnungsfähigkeit (Adäquanz der Kausalität) 2. Fallgruppe: Rechtfertigung des Vorganges greift auf den Zustand über 3. Fallgruppe: Rechtswidrigkeit des Vorganges zwischen Hilfsperson u n d Geschädigtem Voraussetzung für Rechtswidrigkeit des Z u standes

120 120 120 123 125 128

C. Legitimierung der Zurechnung § 10. Gerechtigkeitszusammenhänge

131

I. Allgemeine Gerechtigkeit 1. Suum cuique 2. Problem der Gerechtigkeit 3. Gemeingerechtigkeit

131 131 132 133

I I . Besondere Gerechtigkeit 1. Gleichordnungsgerechtigkeit 2. Austeilende Gerechtigkeit

134 135 135

§11. Gleichordnungsgerechtigkeit I. Rang der Gleichordnungsgerechtigkeit 1. Prinzip der Gleichordnung 2. Die Gesellschaft und das Prinzip von Treu und Glauben I I . Wesen der 1. W o r t 2. Prinzip

restitutio

138 138 139 139 142 142 142

I I I . Formen der restitutio 1. Schadensersatz 2. Genugtuung 3. Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung

144 144 145 147

§ 12. Störung

148

der Gleichordnung

I. Rückgriff auf die allgemeine Gerechtigkeit 1 Grenzen der Gerechtigkeit 2. Einzelinteresse u n d Gemeininteresse 3. Gute Sitten u n d Verfassung

148 149 150 152

Inhalt I I . Herstellung der Gleichordnung 1. durch Richterspruch 2. durch Verwaltungsakt 3. durch Gesetz

154 154 155 156

I I I . Wechselwirkung zwischen Gemein- u n d Gleichordnungsgerechtigkeit 156 1.beim Wucher 156 2. beim Mieterschutz 157 §13. Begünstigtenhaftung

158

I. Problemlage 1. Geschichtliches 2. Z u m Ausdruck

158 158 159

„Gefährdungshaftung"

I I . Prinzip der Begünstigtenhaftung

159

I I I . Fallgruppen: 1. Versagung des Abwehranspruches 2 Tierhalterhaftung u n d Haftung für Betriebsgefahr 3. Haftung für Hilfspersonen u n d Verkehrssicherungspflichten 4. Haftung beim Notstandseingriff 5. Gefahrengemeinschaft a) auf G r u n d gemeinsamer konkreter Gefahr b) durch vertraglichen oder gesetzlich vorgeschriebenen Zusammenschluß c) Z u r Konkretisierung des Begünstigtenprinzips

160 160 163 165 167 169 170

Literaturverzeichnis

173

170 171

Abkürzungsverzeichnis a.a.O. ABGB

AcP a.E. a.M. Anm. AöR ARSP Art. AT Aufl. Β BAG BB bes. BGB BGBl BGH BGHSt Β GHZ

= am angeführten Ort = Das österreichische Allgemeine Bürgerliche Gesetzbuch für die gesamten deutschen Erbländer der österreichischen M o narchie = A r c h i v für die zivilistische Praxis (Band, Seite) = am Ende = anderer Meinung = Anmerkung = A r c h i v des öffentlichen Rechts (Band, Seite) = Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie (Jahr, Seite) = Artikel = Allgemeiner T e i l •= Auflage = Besonderes Schuldrecht = Bundesarbeitsgericht = Zeitschrift „Der Betriebsberater" (Jahr, Seite) = besonders = deutsches Bürgerliches Gesetzbuch = Bundesgesetzblatt (Jahr, Band, Seite) = Bundesgerichtshof = Entscheidungen des Bundesgerichtshofes i n Strafsachen (Band, Seite) = Entscheidungendes Bundesgerichtshofes i n Zivilsachen (Band, Seite) =

BJagdG BVerfG C.P. D DJZ

= = = =

Diss. DÖV DRiZ DRW

= = = =

E 56

=

Bundes jagdgesetz Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (Band, Seite) Código Penal (spanisches Strafgesetzbuch) Digesten (Buch, Titel, Fragment, Paragraph) „Deutsche Juristenzeitung" (bis 1903 Jahr, Seite; danach Jahr, Spalte) Dissertation Zeitschrift „Die öffentliche V e r w a l t u n g " (Jahr, Seite) „Deutsche Richterzeitung" (Jahr, Seite) „Deutsche Rechtswissenschaft", Vierteljahreszeitschrift (Jahr, Seite) E n t w u r f des Allgemeinen Teils eines Strafgesetzbuches nach den Beschlüssen der Großen Strafrechtskommission i n erster Lesung (abgeschlossen i m Dezember 1956) m i t Begründung, Bonn 1958

Abkürzungsverzeichnis f.

11

= u n d folgende Seite

if.

= u n d folgende Seiten

Festg. Festschr. Gal. GewO

= Festgabe = Festschrift = Brief des Apostel Paulus an die Galater (Kapitel, Vers) = Gewerbeordnung

GG GA oder GoldtArch

= Grundgesetz f ü r die Bundesrepublik Deutschland = Goldtammer-Archiv (Band, Seite)

GRUR

= „Gewerblicher Rechtsschutz u n d Urheberrecht" — Zeitschrift der Deutschen Vereinigung f ü r gewerblichen Rechtsschutz u n d Urheberrecht (Jahr, Seite) = Zeitschrift „Der Gerichtssaal" (Band, Seite) = Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen v o m 27. 7. 1957 (sogenanntes Kartellgesetz) = Großer Zivilsenat = Haftpfiichtgesetz = Handelsgesetzbuch = herrschende Lehre = herrschende Meinung = Höchstrichterliche Rechtsprechung, Entscheidungssammlung (Jahr, Nr.) = Institutionen = Internationale Vereinigung f ü r Rechts- u n d Sozialphilosophie = Jahrbuch der Akademie des deutschen Rechts (Jahr, Seite) = Iherings Jahrbücher f ü r die Dogmatik des bürgerlichen Rechts (Band, Seite) = Zeitschrift „Juristische Rundschau" (Jahr, Seite) = „Juristische Wochenschrift" (Jahr, Seite) = „Juristenzeitung" (Jahr, Seite) = Kapitel = Kammergericht (Berlin) = Landesarbeitsgericht = Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch (s. L i t e r a t u r v e r zeichnis) = Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs, Leitsätze u n d E n t scheidungen, herausgegeben von Lindenmaier u n d M ö h r i n g (Nr. zu §) = Luftverkehrsgesetz = „Monatszeitschrift für Deutsches Recht" (Jahr, Seite) ^ Motive zum 1. E n t w u r f des B G B = Mieterschutzgesetz = Note (Fußnote) = Nikomachische E t h i k , Aristoteles = „Neue Juristische Wochenschrift" (Jahr, Seite)

GS GWB GZS HaftpflG HGB h. L . h. M. HRR Inst. IVR JbAKDR IherJb JR JW JZ Kap. KG LAG LK LM

LuftG MDR Mot. MSchG N. NE NJW

12

Abkürzungsverzeichnis

OLG

=

OVG

= Oberverwaltungsgericht

QBD RAG Recht Rechtsphil. RGRKomm.

= = = = =

Queen's Bench Devision Reichsarbeitsgericht Zeitschrift „Das Recht" (Jahr, Spalte) Rechtsphilosophie (Lehrbuch) Reichsgerichtsrätekommentar (s. Literaturverzeichnis)

RGSt RGZ RNr. S. s. SchuldR SJZ

= = = = = = =

Entscheidungen des Reichsgerichts i n Strafsachen Entscheidungen des Reichsgerichts i n Zivilsachen Randnummer (in Kommentaren) Seite siehe Schuldrecht (Lehrbuch) „Süddeutsche Juristenzeitung" (1946 Jahr, Seite, dann Jahr, Spalte)

s. o. SOR S. Th.

= siehe oben (Verweis auf frühere Ausführungen) = Schweizerisches Obligationenrecht = Summa Theologica des Thomas von A q u i n (S. Th. 211 57, 1 ad 2 bedeutet 2. T e i l des 2. Hauptteils, quaestio 57, articulus 1, E r w i d e r u n g zum 2. Einwand) = Strafrecht (Lehrbuch) = Strafgesetzbuch = Strafprozeßordnung = Straßenverkehrsordnung = siehe unten (Verweis auf spätere Ausführungen) = 1.Brief des Apostels Paulus an Timotheus (Kapitel, Vers) = Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb = versus (englisch: gegen) = Zeitschrift „Versicherungsrecht" {Jahr, Seite) = Verwaltungsar chi ν (Band, Seite) = Verwaltungsgerichtshof = vergleiche

StrafR StGB StPO StVG s. u. l.Tim. UnlWG v. VersR VerwArch VGH vgl. Vorbem. WDStL W G ζ. B. ZGB ZHR ZPO ZStrW

Oberlandesgericht

= Vorbemerkung (in Kommentaren) = Veröffentlichungen des Vereins deutscher Staatsrechtslehrer (Band, Seite) = Versicherungsvertragsgesetz = zum Beispiel = Schweizerisches Zivilgesetzbuch = Zeitschrift f ü r das gesamte Handelsrecht (Band, Seite) = Zivilprozeßordnung = Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (Band, Seite)

Einleitung I. Thema und Ausgangspunkt „ . . . So v i e l n u n diese ganze Frage nach den Gründen des Ausschlusses der Widerrechtlichkeit f ü r das Strafrecht behandelt ist, so w e n i g ist sie es f ü r das P r i v a t recht, das sich vielmehr vollständig v o n den Brocken nährt, die von der — m i t L i t e r a t u r hierüber reich besetzten — Tafel des Strafrechts fallen. A b e r ist dieser Zustand sachlich berechtigt? hat nicht bei der sehr großen praktischen Bedeutung der Frage gerade auch auf privatrechtlichem Gebiet die Wissenschaft dieses Rechtszweiges Grund, die F ü h r u n g des Haushaltes selbst zu übernehmen? u n d ist es nicht sogar umgek e h r t denkbar, daß von Rechts wegen das Privatrecht hier der Spendende sein das Strafrecht erst bei i h m zu Gaste gehen sollte? . . . " (Ernst Zitelmann,

1906, AcP 99, 1)

Diese Worte haben i n dem halben Jahrhundert, das seit ihrer Veröffentlichung vergangen ist, ihre Berechtigung nicht verloren; es scheint i m Gegenteil, als hätten sie sogar i n der jüngsten rechtswissenschaftlichen Auseinandersetzung zusätzlich an Bedeutung gewonnen. Auch heute noch macht sich bei manchen Fragen eine gewisse A b hängigkeit von technischen Figuren der Strafrechtsdogmatik störend bemerkbar. Die Untersuchung der Rechtswidrigkeit kann sich nicht m i t der strafrechtlichen Lehre von den Rechtfertigungsgründen begnügen. Deren praktische Bedeutung soll nicht unterschätzt werden; sie ist aber nicht dazu geeignet, über tiefer liegende Strukturmerkmale der Rechtswidrigkeit Aufschluß zu geben. I m Rahmen des Deliktsrechts w i r d die Frage der Rechtswidrigkeit noch am häufigsten behandelt, weil dieses Rechtsgebiet am engsten mit dem Strafrecht verwandt ist. Wenn sich die folgenden Untersuchungen i m wesentlichen aui die privatrechtliche Problematik konzentrieren sollen, so ist es doch andererseits nicht möglich, den strafrechtlichen Aspekt völlig außer Acht zu lassen; denn wichtige Grundfragen der Strafrechtsdogmatik werden zwangsläufig m i t erfaßt. Jede tiefer gehende Untersuchung des Problems der Rechtswidrigkedt führt auf eine bestimmte S t r u k t u r von möglichen Fragen und A n t w o r ten. Sie steht i n einem funktionalen Zusammenhang m i t der jeweiligen Behandlung des Gerechtigkeitsproblems, deren Kenntnis für das

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Einleitung

Verständnis einer Rechtskultur unentbehrlich ist. Eine Zusammenfassung der wichtigsten Prinzipien unserer Rechtsauffassung, die der antik-christlichen Gerechtigkeitslehre entstammen, stellt einen TopoiKatalog dar, dessen Umfang nicht allzu groß ist und dem i n seinem wesentlichen K e r n übergeschichtliche Bedeutung zukommt. Seine Grundzüge sind zu einem gewissen Teil i m Grundrechtsteil unserer Verfassung explizit gemacht. Die Fragestellung bleibt bei allen Ä n derungen des positiven Rechts, die durch die äußeren Umstände bedingt sind, i m wesentlichen die gleiche: es geht u m das Verhältnis der Einzelperson zur anderen und zur Gemeinschaft und das für diese Beziehung jeweils sachlich Erforderliche. Dabei kann die Gerechtigkeitsfrage nicht an einen geschichtlichen Gesamtverlauf, den es zu deuten gilt, oder an ein undeutbares Schicksalsgeschehen geknüpft werden, demgegenüber der Einzelmensch als ohnmächtig und unbedeutend angesehen wird. Aus der menschlichen Personalität ergeben sich vielmehr für die rechtliche Arbeit unmittelbar eine Reihe Richtung weisender Forderungen, wie ζ. B. das Gebot der Gleichheit, der gegenseitigen Achtung und des Vertrauens. A u f ihnen beruhen i m Privatrechtsverkehr die Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Vertragstreue, aber auch die Regeln über die Aufopferung und die Haftung des Begünstigten. Da mit dem Verzicht auf die Deutung des Gesamtgeschehens notwendig eine gewisse Verkürzung der Betrachtungsweise verbunden ist, suchte man auf anderem Wege eine Methode, die weniger roh zu sein scheint. So war namentlich die Freirechtsschule bestrebt, jeden Rechtsfall i n seiner Einmaligkeit zu erfassen. Freilich führt dies zu dem kaum erfüllbaren Postulat, schlechterdings alles u m der Gerechtigkeit willen zu berücksichtigen. Von einem derartigen Standpunkt aus muß es als Ungerechtigkeit gelten, einen Menschen i n erster Linie nach seinem Sozialverhalten i n casu und nicht nach seiner individuellen Gesamtpersönlichkeit zu beurteilen. I m nichtrechtlichen Bereich mag eine solche auf das Individuelle ausgerichtete Betrachtung i n einem gewissen Rahmen durchaus möglich und sinnvoll sein. Eine Freundschaft braucht nicht dadurch ernstlich gefährdet zu werden, daß der andere etwa wegen eines Diebstahls bestraft w i r d : für den Freund ist er trotz der zu Recht geahndeten Tat kein Dieb; denn er kennt ihn besser und anders als der gründlichste Staatsanwalt oder Richter. Verfahren i m Sinne der Freirechtsschule oder i m ähnlichen Sinne scheinen den Vorzug der größeren Beweglichkeit und Anpassungsfähigkeit zu haben; zu Ende gedacht, laufen sie aber auch auf eine umfassende Deutung des Gesamtgeschehens hinaus. Falls diese i m großen auf Politik und Justiz übertragen werden soll, erfordert sie eine durchgehende geschichtsphilosophische Grundkonzeption, wie sie

Gang der Untersuchung

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Hegel und Marx zur Verfügung stellen wollten. Es bedarf aber keiner längeren Beweisführung, u m darzulegen, daß eine Gerechtigkeit i m angeführten geschichtlichen Sinne gerade die Personalität des Einzelnen sowie die Gleichordnung erheblich gefährdet. Sie berechtigt beispielsweise die eine Gruppe, die andere zu liquidieren, verpflichtet sie sogar dazu, wenn der angeblich durchschaute Geschichtsverlauf dies verlangt. Die immer nachdrücklicher geforderte Tieferlegung der rechtlichen Grundbegriffe stellt keineswegs ein bloß akademisches Anliegen dar; sie ist vielmehr zur Interpretation und Fortentwicklung unseres Rechts unerläßlich. Die rechtstheoretische Grundlagenforschung erleichtert auch zugleich das Verständnis ausländischer Rechtssysteme, deren Auswirkungen als Folgen zunehmend ausgebauter wirtschaftlicher und politischer Kontakte über die nationalen Grenzen hinausgehen. Durch das Zurückgehen auf die den einzelnen Rechtsfiguren zugrundeliegenden Problemstellungen werden die gemeinsamen Ordnungsaufgaben sichtbar und die Unterschiede erweisen sich vielfach als rein technischer Natur. Dagegen w i r d bei einer Auseinandersetzung mit A k t e n mitteldeutscher Justiz, m i t denen heute oder morgen jedes westdeutsche Gericht beschäftigt werden kann, ein Gegensatz der rechtlichen Grundsätze deutlich, der eine Besinnung auf unsere eigene materiale Rechtstheorie notwendig macht. Dieser Gedanke liegt auch dem Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 31. M a i 1960 (NJW 60, 1611) zugrunde. Selbst i n den Fällen, wo der Gesetzeswortlaut äußerlich der gleiche geblieben ist, hat die marxistisch-leninistische Rechtstheorie das Recht i n seinen wesentlichen Grundentscheidungen umgestaltet. I I . Gang der Untersuchung Da es trotz eingehender Bemühungen nicht gelungen ist, die Einzelsituationen und die zu ihrer Bewertung sachdienlichen Gesichtspunkte i n einem einfachen Deduktivsystem von bestimmten grundlegenden Axiomen abzuleiten, besteht i n der praktischen Arbeit die Gefahr, daß man sich resignierend zum Verzicht auf jede Form eines Systems genötigt glaubt. Man neigt vielfach zu der Ansicht, die Elementarsätze unserer klassischen Gerechtigkeitslehre würden lediglich Leerformeln darstellen, die für die juristische Praxis ohne Wert sind. Deshalb konzentrieren sich die folgenden Untersuchungen auf den schwierigen Versuch, den Begriff der Rechtswidrigkeit als den Ausfluß unserer materialen Rechtstheorie und deren Bedeutung für die Entscheidung des Einzelfalles aufzuzeigen. A. Nach einigen terminologischen Bemerkungen i n § 1 w i r d i n § 2 die selbständige Bedeutung der Rechtswidrigkeit, die eine explizite

16

Einleitung

Definition des Rechts nicht erfordert, herausgestellt. Sie stellt die Voraussetzung für jede rechtliche Sanktion dar. I n § 3 w i r d zunächst das Rechtswidrige als der Widerspruch zum Recht gekennzeichnet. Während es aber beim Rechtswidrigen um den einzelnen Rechtsfall und seine Beurteilung geht, deutet „Widerspruch zum Recht" auf den allgemeinen Rechtssatz hin. Als rechtstheoretische Grundlage w i r d das seiende Recht nicht nur i n seiner zeitgebundenen, sozialen Bezogenheit, sondern auch i n seiner übergeschichtlichen Bedeutung ausgewiesen. I n § 4 w i r d das Rechtswidrige zum Zwecke der Konkretisierung als das bestimmt, was unserer materialen Rechtstheorie widerspricht, und eine Methode angegeben, bei der Lösung von Rechtsfällen Prinzipientreue und Weltoffenheit zu vereinen. B. Bei der Untersuchung der äußeren Strukturmerkmale der Rechtswidrigkeit w i r d i n § 5 die Beziehung eines Berechtigten zu einem Verpflichteten als Ausgangspunkt angegeben. Diese funktionale und strukturelle Korrelation kann ihrerseits nur i n ihrem Zusammenhang mit den Grundstrukturen der Rechtsgemeinschaft, innerhalb derer sie besteht, verstanden werden. I n § 6 werden die Möglichkeiten erörtert, den Verpflichteten durch Zurechnung eines bestimmten Ereignisses, dessen Bedeutung ebenfalls vom sozialen Ganzen her zu sehen ist, zu ermitteln. Die Zurechnung, die auch das Rechtswidrigkeitsurteil umfaßt, w i r d i n § 7 i n vier Schritte oder Abschnitte zerlegt. § 8 bringt eine Zusammenfassung der wesentlichen Merkmale des Rechtswidrigkeitsurteils, die zunächst i n ihrer Funktion i m einzelnen dargestellt werden. § 9 behandelt dagegen die Funktion der Rechtswidrigkeit als Ganzes an Hand bestimmter grundlegender Probleme des allgemeinen Schuldrechts. C. Die Frage nach der Legitimierung der Zurechnung macht eine Erörterung der klassischen Gerechtigkeitsformen, der justitia legalis, commutativa und distributiva, die als Gerechtigkeitszusammenhänge bezeichnet werden, notwendig (§ 10). Zunächst w i r d Rang und Bedeutung der Gleichordnungsgerechtigkeit (justitia commutativa), das i n ihr verankerte Prinzip der restitutio und ihre Ausgestaltung i m Schadensersatzrecht und dem Recht der ungerechtfertigten Bereicherung behandelt (§ 11). Die Störung der Gleichordnung macht einen Rückgriff auf die Grundregeln der Gemeingerechtigkeit (justitia legalis) erforderlich, die vor allem über die Generalklauseln der guten Sitten Eingang i n das Privatrecht finden (§12). Alsdann werden i n § 13 unter dem Begriff der Begünstigtenhaftung eine Reihe von Rechtsfiguren zusammengefaßt, wie die Aufopferung die Gefährdungshaftung, die Haftung für Hilfspersonen und die Haftung bei Notstandseingriffen.

Ergebnisse

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I I I . Ergebnisse 1. Die wichtigsten rechtstheoretischen Ergebnisse der vorliegenden Untersuchungen sind, wie folgt zusammenzufassen: I m Rechtswidrigkeitsurteil w i r d durch eine unserer materialen Rechtstheorie gemäße Wertung einer Person ein Ereignis objektiv zugerechnet, das auf ein bestimmtes Verhalten von ihr i m sozialen Zusammenhang zurückzuführen ist und mindestens eine andere Person oder die Gesamtheit betroffen hat; die Zurechnung erfolgt i m Hinblick auf eine mögliche rechtliche Sanktion, die einen gerechten Ausgleich zum Ziel hat. Durch das Abstellen auf das Rechtswidrigkeitsurteil soll die Rechtswidrigkeit nicht von einem urteilenden Subjekt abhängig gemacht werden; denn Werten bedeutet hier zugleich Erkennen, das — sofern es richtig sein soll — der Wirklichkeit entsprechen muß. Das Rechtswidrigkeitsurteilt zielt darauf ab, die bestehenden Strukturen der Rechtswidrigkeit zu erfassen. Der Vorgang der Zurechnung vollzieht sich i n vier Schritten, die zwar getrennt vorzunehmen sind, die aber alle durch das Endziel der Gesamtzurechnung, die rechtliche Sanktion, Richtung und Sinn erhalten. Die sachlich gebotene Aufteilung der Zurechnung ist i n der allgemein anerkannten Aufgliederung des Verbrechens i n Tatbestandsmäßigkeit, Rechtswidrigkeit und Schuld vorgezeichnet; von der Tatbestandmäßigkeit soll die Zurückführung eines Ereignisses auf menschliches Verhalten i m sozialen Zusammenhang, die sog. Kausalität, als erster Schritt oder Substrat der Zurechnung herausgehoben werden. Nur i m Straf recht hat die Tatbestandsmäßigkeit i n jedem Falle die Funktion, die Rechtswidrigkeit zu indizieren; i m Privatrecht bedarf diese dagegen regelmäßig einer besonderen konkretisierten Zurechnung. Hier umfaßt die Rechtswidrigkeit auch solche Strukturen, die bisher überwiegend der Tatbestandsmäßigkeit — wie die sog. Adäquanz der Verursachung — oder dem Verschulden — wie die Verletzung der Sorgfaltspflicht — zugeordnet wurden. Von der Rechtswidrigkeit des Zustandes ist zu trennen die Rechtswidrigkeit des Vorganges; diese ist vor allem für die Frage, ob ein die Notwehr rechtfertigender rechtswidriger Angriff vorliegt, von Bedeutung. Die Rechtswidrigkeit des Zustandes ist entgegen der allgemeinen Auffassung, die stets eine Reihe von wesentlichen Ausnahmen hinnahm, in jedem Falle die Voraussetzung einer privatrechtlichen Sanktion. Sie w i r d allerdings vielfach durch die Rechtfertigung des Vorganges ausgeschlossen. Das gilt aber ζ. B. nicht für die ungerechtfertigte Bereicherung, die auf einem rechtmäßigen Vorgang beruhen kann. Die Vollstreckung eines vorläufig vollstreckbaren Urteils, das auf Grund eines mit Erfolg eingelegten Rechtsbehelfs oder Rechtsmittels auf2

Horn

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Einleitung

gehoben wird, ist als Vorgang rechtmäßig; der dadurch geschaffene Zustand ist aber rechtswidrig und bedarf des Ausgleichs (§717 Abs. 2 ZPO). Die Legitimierung der Zurechnung beruht i m Privatrecht grundsätzlich auf den Prinzipien der Gleichordnungsgerechtigkeit (justitia commutativa). Sie dürfen nur, wenn die Gleichordnung durch die rechtliche erhebliche Bevorzugung des einen vor dem anderen gestört ist, durch tiefer liegende Grundsätze der Gemeingerechtigkeit (justitia legalis) korrigiert werden. Ein solcher Rückgriff auf außerhalb der Gleichordnunggerechtigkeit liegende Rechtsgedanken ist allerdings häufiger notwendig als es der vornehmlich individualistisch ausgerichteten Auffassung der Väter des BGB entsprach. 2. Als Auswirkungen der rechtstheoretischen Untersuchungen auf rechtsdogmatische Einzelfragen ergaben sich u. a. folgende Stellungnahmen: § 228 Satz 2 BGB regelt keine Haftung für rechtmäßiges Tim, sondern hat neben § 823 BGB nur klarstellende Funktion. § 254 BGB enthält nicht nur Grundsätze für die Schadensberechnung, sondern auch für einen Haftungsausschluß i n dem Fall, daß auf Seiten des Verletzten ein ausschlaggebender Verantwortungsgrund vorliegt. Auch die Haftung für den Verrichtungsgehilfen nach § 831 BGB kann dadurch ausgeschlossen werden, daß sich der Geschädigte rechtswidrig verhalten hat. (Das „verkehrsrichtige Verhalten" des Verrichtungsgehilfen — BGHZ 24, 21 — ist nur das Gegenstück zu dem entscheidenden verkehrwidrigen Verhalten des Verletzten). § 276 Abs. 1 Satz 2 BGB regelt eine Form der Rechtswidrigkeit, ohne diese zu erschöpfen. §§ 812, 951 BGB: Der rechtfertigende Grund kann sich auch aus dem Rechtsverhältnis zu einem Dritten ergeben. Wer das Eigentum an einer Sache nach den Vorschriften über den gutgläubigen Erwerb oder über Verbindung und Vermischung verloren hat, kann von dem Erwerber nur dann die Herausgabe der Bereicherung nicht verlangen, wenn der Erwerber erhielt, was i h m auf Grund des Rechtsverhältnisses m i t dem Leistenden zustand. Bei §823 BGB ist es i m Gegensatz zu §831 BGB nicht zu einer Haftung erforderlich, daß der als Hilfsperson beteiligte Dritte den Schaden dem anderen seinerseits rechtswidrig zugefügt hat. Das rechtmäßige Handeln des Werkzeuges steht also einer Haftung des mittelbaren Täters nicht entgegen.

Ergebnisse

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§ 852 BGB bestimmt auch die Verjährungsfrist für Ansprüche aus § 228 Satz 2 BGB. §904 Satz 2 BGB: Beim aggressiven Notstand haftet i n jedem Fall der Begünstigte, nicht dagegen der Notstandshelfer. Die Einreden des Erben nach §§ 2014, 2015 BGB heben auch die W i r kungen des Verzugs auf, da das i h m nach diesen Vorschriften eingeräumte Hecht zur Verweigerung der Leistung Sanktionen gegen i h n ausschließt.

Α. Die Problemlage und der Weg der Problemlösung § 1. Terminologisches Weder i n den Gesetzbüchern des Strafrechts oder des Privatrechts noch i n einem Nebengesetz findet sich eine Erklärung dafür, was unter rechtswidrig zu verstehen ist. Die Vorschriften der §§ 240 I I und 253 I I StGB reichen als Definition nicht aus; sie sind inhaltlich so unbestimmt, daß sie keine über die Einzelbestimmung hinausgehende Bedeutung haben können. Durch die Kodifikationstechnik w i r d verdeckt, daß sie „kein materielles Regelrecht des Gesetzgebers darstellen, sondern starting points oder Aufhänger für die konkrete richterliche Normbildung" 1 . Es ist zudem unklar, ob die angegebenen ZweckMittel-Gesichtspunkte entgegen dem Wortlaut nicht etwa doch zur Tatbestandsmäßigkeit der genannten Bestimmung gehören 2 . Auch der Strafrechtsentwurf von 1956 sieht eine allgemeine Definition der Rechtswidrigkeit nicht vor. I. Bezeichnungen für die Rechtswidrigkeit Bezeichnungen für die Rechtswidrigkeit kommen jedoch i n Gesetzen ziemlich häufig vor. Es fällt auf, daß die Terminologie selbst innerhalb einzelner Gesetze nicht einheitlich ist. 1. I m Strafgesetzbuch herrscht zwar die Bezeichnung „rechtswidrig" vor — sie ist ζ. B. i n den §§ 53 II, 100 I I I , 108, 109 b V, 303, 304, 305 und i n der Wendung „rechtswidrige Absicht" i n den §§ 242, 249, 263, 289 StGB enthalten — daneben finden sich aber noch eine Reihe anderer Ausdrücke: i n § 253 I heißt es „zu Unrecht"; von unbefugt, ohne Befugnis oder unbefugter Weise ist i n den §§ 132, 132 a, 136, 123, 127, 168, 220, 296 a, 300, 353 b und c, 368 Nr. 9 bis 10 a die Rede. Aber auch der Ausdruck „widerrechtlich" findet sich, nämlich i n §§ 123, 124 StGB, der i m übrigen hauptsächlich dem Bürgerlichen Gesetzbuch vorbehalten ist. A l l e Bezeichnungen sind — jedenfalls nach überwiegender Ansicht — gleichbedeutend und werden zumeist unterschiedslos 1 Esser, Grundsatz, S. 150 f., i h m folgend schr., S. 135, so ähnlich auch Less, a.a.O., S. 29. 2 Dazu neigt Schröder, i n : S chönke-Schröder,

Würteriberger,

Rittler-Fest-

V 1 zu § 240 StGB.

Bezeichnung f ü r die Rechtswidrigkeit

21

gebraucht 3 . Allerdings versucht man verschiedentlich einen Unterschied zwischen Rechtswidrigkeit und Unrecht i n dem Sinne festzustellen, daß unter Rechtswidrigkeit die Prädikation und die Relation eines Verhaltens zur Rechtsordnung oder die Unwerthaftigkeit einer Verhaltensweise verstanden wird, während Unrecht die rechtswidrige Verhaltensweise selbst bezeichnen soll 4 , die zugleich als mögliches Substrat für das Prädikat der Schuldhaftigkeit i n Frage kommt, während bei der Rechtswidrigkeit stärker die Trennung zwischen beiden i m Vordergrund steht 5 . Die Tatsache, ob i m Gesetzestext das Wort „rechtswidrig" enthalten ist, w i r d heute allgemein als belanglos angesehen6. 2. Im Bürgerlichen Gesetzbuch wechselt die Terminologie nicht i n so starkem Maße; es heißt fast durchweg „widerrechtlichso i n §§ 123 I, 2271, 228, 229, 823, 827,2, 831, 2339 BGB, außer i n der Vorschrift des § 227 II, die wörtlich dem Strafgesetzbuch (§ 53 II) entnommen wurde. Nicht i m Text eines Paragraphen, sondern als amtliche Überschrift eines Titels des Bürgerlichen Gesetzbuches erscheint der Ausdruck „unerlaubte Handlung"; er w i r d nach einhelliger Rechtsprechung der rechtswidrigen Handlung gleichgesetzt 7 . I n diesem Zusammenhang sind auch die gesetzlichen Bezeichnungen „ungerechtfertigte Bereicherung" i n der amtlichen Titelüberschrift und „ohne rechtlichen Grund" in § 812 BGB zü erwähnen. 3. Die Rechtswidrigkeit ist einmal als eine deutsche Erfindung bezeichnet und das Arbeiten mit ihr als eine verfehlte Methode abgelehnt worden 8 . Bei einem Blick i n die Privatrechtskodifikationen einiger Nachbarländer fällt zwar auf, daß ζ. B. i m Deliktstatbestand des Art. 1382 Code civil ein Hinweis auf die Rechtswidrigkeit fehlt; i n der französischen Rechtssprache sind aber Ausdrücke wie „illicite", „con3

Vgl. statt aller Lehmann, A T § 39 I, Zitelmann, AcP 99,6. E i n U n t e r schied zwischen widerrechtlich u n d unbefugt w i r d allerdings bei EnneccerusNipperdey, § 216 Ν . 1 gemacht: unbefugt soll sein, was m a n nicht dulden muß, ohne daß es widerrechtlich zu sein braucht. Gerade das Nicht-duldenmüssen ist aber nach einer sehr verbreiteten Meinung das K r i t e r i u m der Rechtswidrigkeit, s. u. § 8 N. 33. 4 So Welzel, StrafR § 10 I I 3 (S. 48), zustimmend Engisch, JuristentagFestschr. I, S. 402, 406, u n d Wiethölter, a.a.O., S. 28. 5 Engisch, Juristentag-Festschr. I, S. 402 ff., ferner soll das Unrecht i m Gegensatz zur Rechtswidrigkeit abstufbar sein, nach Eberhard Schmidhäuser y Gesinnungsmerkmale i m StrafR, Tübingen 1958, S. 210 f. 6 Vgl. statt aller Beling, Grundzüge, S. 28. 7 Vgl. R G R - K o m m . (Haager) 2 vor §823 B G B m i t umfangreichen Nachweisen aus der Judikatur. I n der Lehre w i r d dagegen überwiegend V e r schulden gefordert, so von Enneccerus-Lehmann § 230 I I , Esser, SchuldR 2. Aufl. § 201, 2 c, Larenz, SchuldR I I § 65 pr. 8 So von Hof acker, Reform des StGB, S. 24 — Nachweis bei Beling, T a t bestand, S. 22 N. 3.

22

§ 1. Terminologisches

traire au droit" oder auch „illégal" durchaus geläufig 9 . I m Schweizer Obligationenrecht ist wiederholt von widerrechtlich die Rede, so in Art. 20, 29, 41 1, 157, 163 I I SOR, aber auch i m Vereinsrecht (Art. 52, 57, 78, 88 Zivilgesetzbuch). I n A r t . 66 SOR, der mit § 817 BGB verwandt ist, heißt es dagegen rechtswidrig, ohne daß ein Unterschied i n der Bedeutung festzustellen wäre. I m österreichischen Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuch kommt der Ausdruck widerrechtlich recht häufig vor, so z. B. i n §§ 1294, 1301, 1313, 1329, 1339 ABGB. Auch hier w i r d i n der Lehre kein Unterschied zwischen rechtswidrig und widerrechtlich gemacht 10 . II. Die Rechtswidrigkeit als Gegensatz zu Gesetz — Recht — Rechtlichkeit Allen bisher genannten Bezeichnungen ist gemeinsam, daß sie einen Widerspruch zum Recht, zum Gesetz oder einem ähnlichen Begriff oder deren Verneinung ausdrücken. Dabei ist es von Interesse, als wessen Negat oder Kontradiktorium die verschiedenen Ausdrücke gekennzeichnet werden. 1. Bei „illégal" ist es das Gesetzmäßige. Unter Gesetz ist hier das geschriebene staatliche Gesetz zu verstehen. 2. I n den meisten Fällen w i r d dagegen ein Widerspruch zum Recht oder zur Gerechtigkeit bezeichnet, wie bei rechtswidrig, contraire au droit (ebenso spanisch contrario a derecho), oder als dessen Negat wie bei unbefugt, ungerechtfertigt, unjust 1 1 , unrechtmäßig. 3. Der spanische Ausdruck „ a n t i j u r i d i c o " 1 2 (ebenso italienisch „antigiuridico") hat eine interessante Zwischenstellung: er vermeidet einen pauschalen Verweis auf das Recht schlechthin, ohne sich aber auf das geschriebene staatliche Gesetz zu beschränken. Er bezieht sich auf die Grundsätze der Rechtsausübung. Die Rechtswidrigkeit könnte demnach als Widerspruch zu den Grundsätzen der Rechtsdogmatik aufgefaßt werden. Einen ähnlichen Hinweis könnte man auch dem Ausdruck „Widerrechtlichkeit" entnehmen; er w i r d allerdings erst deutlich, wenn man i h n als Widerspruch zur Rechtlichkeit auffaßt, die nicht mit dem Recht als solchem gleichzusetzen ist, sondern sich stärker an der jeweils bestehenden Rechtsordnung orientiert. 9 Nach Weinhold, Fachwörterbuch f ü r Rechtspflege u n d Verwaltung, B a den-Baden 1949, S. 343, Stichwort rechtswidrig. 10 Vgl. Klang-Wolff, I I I 2 zu § 1294 A B G B . K . Wolff spricht hier von Rechtswidrigkeit, ohne die Abweichung von der gesetzlichen Terminologie n u r zu erwähnen. 11 Vgl. dazu Dawson , a.a.O., S. 3 ff. 12 I n der Übersetzung des Allgemeinen Teils von Lehmann durch Navas (Madrid 1956, S. 485) w i r d antijuridico als identisch m i t contrario a derecho bezeichnet; i n der Überschrift heißt es „Conducta antijuridica".

Begriffliche Abgrenzungen

23

§ 2. Gegenstand der Untersuchung I. Begriffliche

Abgrenzungen

1. Das Rechtswidrige ließe sich verhältnismäßig leicht bestimmen, wenn es sich i n dem Widerspruch zum kodifizierten Rechtssatz des Gesetzes erschöpfen würde. Es wäre i n diesem Falle eine bloße Frage der Handhabung der Gesetze. Gegen die Kennzeichnung der Rechtswidrigkeit als Widerspruch zum Recht oder zur Rechtsordnung sind insbesondere vom legalistischen Standpunkt, der staatliches Gesetz und Recht gleichsetzt, Bedenken möglich 1 . Es scheint deshalb zunächst einer Untersuchung dessen zu bedürfen, was unter Recht zu verstehen ist, u m die Rechtswidrigkeit als das i h m Entgegengesetzte zu ermitteln 2 . Wenn aber wirklich eine explizite Darstellung des Wesens des Rechts Voraussetzung für eine Entscheidung über die Rechtswidrigkeit wäre, müßte sich nahezu jedes Gerichtsurteil ausdrücklich und eingehend m i t rechtsphilosophischen und rechtstheoretischen Grundfragen auseinandersetzen, u m den Begriff des Rechts zu klären. Es gibt Fälle, wo das Unrecht so offen zutage tritt, daß die positive Feststellung, was Recht ist, i n den Hintergrund treten kann, weil ohne Zweifel feststeht, was Unrecht ist. Man kann geradezu von einer Eindeutigkeit extremer Fallgestaltungen sprechen. Dabei w i r d zwar stets eine bestimmte Auffassung vom Recht als selbstverständlich stillschweigend vorausgesetzt; sie w i r d aber gewöhnlich gerade erst dadurch bewußt gemacht, daß man die Verstöße gegen das Recht untersucht oder sich zum mindesten gewisse Rechtsverletzungen als möglich vorstellt und dabei die tragenden Rechtsprinzipien ermittelt, so wie sich der Mensch der Tätigkeit seines Herzens zumeist erst dann bewußt wird, wenn er von einem Leiden befallen wird, so daß i h m jeder Herzschlag Schmerzen bereitet. Und wie sich der Mediziner schon i m voraus theoretisch m i t möglichen Krankheiten beschäftigt, so muß der Gesetzgeber bestimmte Formen typischer Rechtsverstöße berücksichtigen und für sie eine Sanktion festlegen. Denn das Gesetz ist nicht für den Gerechten gedacht 3 . Das Recht bewährt sich i n besonderem 1 Vgl. statt aller Nagler, Frank-Festg. I, S. 347, der sich m i t deutlichem Stolz einen Positivisten nennt u n d die Rechtsordnung überhaupt oder die allgemeine Rechtsordnung unter die Hirngespinste eingereiht wissen möchte. 2 Vgl. ζ. B. Hold v. Ferneck, a.a.O., I, S. 4, der aber auf S. 5 selbst einräumt, daß es nicht erforderlich wäre, „daß der Begriff des Rechts nach allen Seiten h i n discutiert u n d erschöpfend dargelegt werde". Vgl. ferner Mezger, GS 89, 248 ff., dazu Heinitz, a.a.O., S. 77, u n d Wolter, Z S t r W 48, 34 ff.; sowie Hubmann, A c P 153, 301. 3 Vgl. Paulus, Gal. I I I , 19 „ U m der Übertretung w i l l e n ist das Gesetz gegeben" u n d 1. T i m . I 9 „ W i r wissen, das Gesetz ist gut, w e n n m a n den rechten Gebrauch davon macht. Dabei muß man sich bewußt bleiben, daß das Gesetz nicht f ü r den Gerechten da ist, sondern f ü r Gesetzlose...".

24

§ 2. Gegenstand der Untersuchung

Maße, wenn es u m die Untersuchung der Rechtswidrigkeit geht. Darin besteht die selbständige Bedeutung dieses Begriffes. 2. Häufig ist die Frage erörtert worden, ob rechtswidrig und rechtmäßig einen Gegensatz darstellen, der eine dritte Möglichkeit ausschließt. Dabei hängt das Ergebnis davon ab, was man unter rechtmäßig versteht. Wenn rechtmäßig als positives Werturteil verstanden wird, glaubt man sich gezwungen, eine zusätzliche neutrale Kategorie anzunehmen, u m das zu kennzeichnen, was zwar nicht gerade rechtswidrig, aber auch i n irgendeiner Hinsicht nicht ganz als billigenswert empfunden w i r d 4 . Es muß aber fraglich erscheinen, ob eine derart unbestimmte Kategorie für die juristische Arbeit überhaupt sinnvoll sein kann. Ein Unterschied zwischen rechtmäßig und einem Zustand des „Nicht-Recht" 5 wäre nur dann verwertbar, wenn eine rechtsdogmatisch ohne weiteres brauchbare explizite Formel für das Recht vorhanden wäre. Sie ist aber für die Fallösung weder möglich noch erforderlich. Deshalb ist i m Bereich der Jurisprudenz nicht das Rechtmäßige, sondern das Rechtswidrige primär Gegenstand der Untersuchungen; rechtmäßig heißt i m Sinne der Rechtsdogmatik nichts anderes als nicht rechtswidrig. Wertungen unter anderen, nicht j u r i stisch faßbaren Gesichtspunkten müssen außer Betracht bleiben. Die Alternative rechtswidrig oder rechtmäßig läßt somit keine dritte Möglichkeit zu'6. 3. Zur Abgrenzung von der Rechtswidrigkeit bedient man sich verschiedener Bezeichnungen für das Nicht-Rechtswidrige. § 1294 Satz 1 des österreichischen Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuches enthält die lapidare Feststellung: „Der Schade entspringt entweder aus einer widerrechtlichen Handlung oder Unterlassung eines anderen oder aus einem Zufalle". Bei einem Schaden, der auf Unrecht beruht — die Ausdrucksweise „aus einer widerrechtlichen Handlung entsprungen" dürfte i n unserem Zusammenhang zu eng erscheinen — w i r d ein anderer Mensch zur Verantwortung herangezogen: der Schaden fällt auf den Schädiger zurück 7 . Diese Reaktion erfolgt nicht nur bei Schäden, die auf schuldhafte Handlungen zurückzuführen sind, sondern 4 Vgl. Dohna, a.a.O., S. 54, Fischer, a.a.O., S. 118, Hold v. Ferneck, a.a.O., I, S. 306, der von einer besonderen Kategorie der rechtlichen Indifferenz spricht, obwohl er selbst S. 223 gegen Binding (Normen I, S. 105) hervorhebt, daß der Unterschied erlaubt u n d unverboten f ü r das Recht nicht i n Betracht k o m m t ; Bienenfeld, a.a.O., S. 431 unterscheidet Rechtmäßigkeit, Rechtswidrigkeit u n d Wertfreiheit. 5 Fischer, a.a.O., S. 118. 6 So auch ausdrücklich Maurach A T § 24 I I (S. 234). Vgl. dazu auch Garcia Mäynes, ARSP 1959, 193 ff. Vgl. dagegen die Lehre von den Graden der Rechtswidrigkeit (Kern, Z S t r W 64, 254 ff.), ferner Gallas, J Z 60, 654. 7 Vgl. zum ganzen Esser, Gefährdungshaftung, S. 1 f.

Begriffliche Abgrenzungen

25

auch i n den Fällen der sog. Gefährdungshaftung. Wenn Esser — und i h m folgend die herrschende Meinung — von einer Abwälzung von Unglücksschäden spricht, so steht das zu der von i h m selbst gegebenen Unterscheidung zwischen Unrecht und Unglück i m Widerspruch: denn auch bei der Schädigung ohne Verschulden sucht der Betroffene i n den Fällen der Gefährdungshaftimg einen Verantwortlichen 8 . Eine andere Auffassung ist darauf zurückzuführen, daß man — wie i n der deutschen herrschenden Meinung — Zufall und Unglück als Gegensatz zum Verschulden versteht 9 . Zum Begriff des Unglücks gehört es aber, daß der Schaden als Schicksalsschlag von Rechts wegen nicht abgewälzt werden kann; er bleibt Sache des Geschädigten; casum sentit dominus. Die Grenzen zwischen Unglück und Unrecht stehen nicht absolut fest. Sie ändern sich m i t der Zeitauffassung und m i t der Erweiterung des menschlichen Herrschaftsbereichs: was früher als eigener Unfall hingenommen werden mußte, kann heute i n die Verantwortung eines anderen fallen 1 0 . I n fremden Rechtssystemen werden bestimmte Vorgänge als Walten des Schicksals betrachtet, das einer menschlichen Korrektur entzogen ist, während sie nach unserer Auffassung eines rechtlichen Ausgleichs bedürfen 1 1 . Der Zufallsbegriff führt, wie Schopenhauer festgestellt hat, immer zu einer Relation 1 2 . Unglück und Zufall sind als das Gegenteil von Zurechenbarem aufzufassen 13 . I n ähnlicher Weise lebt auch der Begriff der „höheren Gewalt" nur aus seinem Gegensatz zu dem normativen Begriff der Betriebsgefahr 14 . I n einigen Fällen, bei denen man von Zufallshaftung 8 So Reinhardt, A c P 148, 179. Vgl. auch die Bemerkungen Bindokats, J Z 58, 553 N. 8, der darauf hinweist, daß sich der K a m p f Essers weniger gegen die Gefährdungshaftung als Haftung f ü r Unrecht als vielmehr gegen eine Überspannung des Verschuldensprinzips richtet. Vgl. auch Esser, a.a.O., S. 13, wo die Schadenszufügung als widerrechtlich bezeichnet w i r d . Trotzdem rechnet die herrschende Lehre die Gefährdungshaftung nicht zur „ H a f t u n g aus Unrecht", vgl. Larenz, SchuldR I I , S. X I I , Lehmann, A T § 39 I V 2 b. 61

Vgl. v. Tuhr, A T I I 2 S. 495, Esser, a.a.O., S. 70. Vgl. Esser, a.a.O., S. 81 f. u n d die dort angeführten Beispiele („Aber einer muß es doch schließlich bezahlen."). 11 Vgl. die Beispiele von Kroker, ARSP 1959, 321 ff., aus dem chinesischen Gewohnheitsrecht, insbesondere das des Abbruchs eines Hauses, dessen M a terial f ü r den Dammbau dringend benötigt w i r d , ohne daß der Eigentümer Ersatz verlangen k a n n (S. 351 ff.) u n d das Beispiel des durch V e r änderung des Flußlaufes verlorenen Ackerlandes („Jenseits des Flusses sucht man nicht sein Land") S. 358 ff. 12 Dazu M a x Rümelin, Der Zufall, S. 10, vgl. auch S. 3, w o i m Anschluß an Windelband der Z u f a l l „ein proteusartiger Geselle" genannt w i r d . 10

13

So K a r l Wolff, Verbotenes Verhalten, S. 113 (dagegen Esser, Gefährdungshaftung, S. 70), ferner Honig, Frank-Festg. I, S. 184. 14 Oertmann (Recht 1922, 8) glaubt deshalb, der Begriff der höheren Gew a l t sei auszumerzen und verdanke seine Beibehaltung n u r dem Gesetze der Trägheit. Krückmann hat i h n „kautschukartig" genannt (IherJb 55, 18).

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§ 2. Gegenstand der Untersuchung

spricht, wie bei den Vorschriften der §§ 286 und 848 B G B 1 5 , handelt es sich ohnehin u m casus mixti, bei denen ein vorangegangenes Verschulden, das sich nicht auf den Schadenseintritt selbst zu beziehen braucht, vorausgesetzt wird. Die Begriffe Unglück, Zufall und höhere Gewalt können somit als Gegensatz zum Rechtswidrigen verstanden werden.

II. Funktion

der Rechtswidrigkeit

Die grundlegende Bedeutung, die der Rechtswidrigkeit zuzuerkennen ist, führt auf die Frage, ob sie die notwendige Voraussetzung für jede selbständige Sanktion i s t 1 6 oder ob es auch eine Haftung ohne Rechtswidrigkeit gibt. Eine Haftung für rechtmäßiges Tun — sie w i r d vor allem i n den Fällen der §§ 228 Satz 2 und 904 Satz 2 BGB angenommen — kann nur den Sinn haben, daß gehaftet w i r d trotz rechtmäßigen Verhaltens; eine Feststellung mit dem Inhalt, daß gehaftet w i r d wegen rechtmäßigen Verhaltens muß so lange paradox erscheinen, als man das Recht als etwas ansieht, das — schon rein sprachlich — nicht von dem Rechten, dem Richtigen getrennt werden kann. Was aber richtig ist, kann begriffsnotwendig nicht korrigiert werden. Wenn die allgemeine Meinung von einer Haftung für rechtmäßiges Tun ausgeht, ohne daß jemals ernsthafte Bedenken laut geworden sind, so kann das nur als Zeichen dafür angesehen werden, daß es hier um Strukturen geht, die sich mit den ursprünglich dem Bürgerlichen Gesetzbuch zugrundegelegten Prinzipien des Deliktsrechts, dem das Gesamtproblem der Rechtswidrigkeit einseitig zugeordnet wurde, nicht erfassen lassen. Bei den Bemühungen um einen einheitlichen Rechtswidrigkeitsbegriff können keine wesentlichen Unterschiede aus einem so äußerlichen Gesichtspunkt wie dem der positiven Regelung einer Materie i n sog. Nebengesetzen hergeleitet werden. „ E i n gemeines Privatrecht, das seinen Beruf erfüllen w i l l , muß tief genug gegründet und hoch genug gewölbt sein, um a l l e . . . Sonderrechte i n einem Gedankenbau 15 16

Vgl. Enneccerus-Lehmann,

§§ 43 I I 3, 53 13.

Vgl. dagegen Enneccerus-Nipperdey, § 209 i n Fußnote 59 auf S. 1291 (gegen Stoll, JZ 58, 142) „So einförmig u n d p r i m i t i v s i n d . . . unsere Schadenszurechnungsgründe w a h r l i c h nicht". Bei der rechtwidrigen Schadenszufügung gehe es n u r u m den Verhaltensunwert. Vgl. auch Hold v. Ferneck, a.a.O., I, S. 339, der die Schadensersatzpflicht nicht einmal als charakteristische Unrechtsfolge ansehen w i l l . Dagegen betrachtet Bienenfeld die Rechtswidrigkeit als haftungsbegründendes Tatbestandsmoment (a.a.O., S. 125 m i t Verweis auf M. E. Mayer, StrafR A T , S. 306), s. auch unten N. 41 i n §8.

Rechtsfall u n d Rechtssatz

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aufzunehmen 17 ." Die Lehre von der Rechtswidrigkeit bietet — wie Grünhut es einmal formuliert hat — einen Maßstab zur Kritik des positiven Rechts und zugleich die Theorie seiner richtigen Handhabung 13. Es geht nicht darum, wie i n archaischen Rechtssystemen einem „rein formellen" Recht zur Korrektur ein Billigkeitsrecht entgegenzusetzen 19 ; denn die Grundsätze der Billigkeit stehen nicht neben den Tatbeständen, sondern sind ihr Fundament 2 0 . Was ihnen widerspricht, kann nicht rechtmäßig sein: „ I I n'y a pas de droit contre le droit"21.

§3. Die rechtstheoretische Grundlage I. Rechtsfall

und Rechtssatz

Die Feststellung, daß die Rechtswidrigkeit einen Widerspruch zum Recht darstellt, wäre als tautologisch unbrauchbar 1 , wenn „Recht" in beiden Fällen die gleiche Bedeutung hätte. Diese Silbe bezieht sich aber i n „Rechtswidrigkeit" auf einen konkreten Lebenssachverhalt, während bei „Widerspruch zum Recht" an einen abstrakten Rechtssatz zu denken ist, der unabhängig von einer bestimmten Situation besteht. Bei der Gewinnung von Rechtssätzen — Gesetzen i m weitesten Sinn — ist es erforderlich, zu generalisieren und zu abstrahieren und dabei all das zunächst außeracht zu lassen, was das Leben an Mannigfaltigkeit und Originalität bringt 2 . Man glaubt deshalb bisweilen, von einem Gegensatz der gebotenen Rechtsnorm zur Lebenswirklichkeit sprechen zu müssen 3 . Die Verbindung zwischen dem allgemeinen Rechtssatz und dem einmaligen an Ort und Zeit gebundenen 17 Dieses Wort O. v. Gierkes hat Esser seiner Abhandlung über die Gefährdungshaftung als Motto vorangestellt. 18 Grünhut, Frank-Festg. I, S. 30. 19 Vgl. dagegen Boehmer, Grundlagen I I 2, S. 27, der „ m i t der glättenden Hand des ius aequum" die dogmatisch zuvor eingehend begründete Lösung eines Problems beiseiteschiebt. 20 Vgl. Coing , JZ 51, 481, zustimmend Larenz, SchuldR I I Vorwort, S. V, Engisch, Einführung, S. 189 f., vgl. ferner Wieacker, Die rechtstheoretische Präzisierung des § 242 BGB, dazu Esser, JZ 56, 555. 21 So Bossuet, dazu Emge t Vorschule, S. 105. 1 Dieser Auffassung ist Bienenfeld, a.a.O., S. 400, der sie sogar als falsch ablehnt (S. 402), I h m geht es aber i m Grunde n u r u m eine Konkretisierung, die auch hier angestrebt w i r d . Nagler (Frank-Festg. I, S. 340) spricht von einer „ b i l l i g e n Wahrheit", Wolter (ZStrW 48, 32) nennt die Feststellung „absolut nichtssagend". Vgl. auch Wiethölter, a.a.O., S. 28 ff. 2 3

So Dohna, a.a.O., S. 14. C. A. Emge, Rechtsdenken, S. 103.

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§ 3. Die rechtstheoretische Grundlage

Rechtsfall herzustellen, ist Sache der Interpretation des Rechts. Sie bedeutet mehr als die bloße Anwendung eines bestimmten Rechtssatzes, um den Rechtsfall m i t dem Stempel rechtswidrig oder rechtsmäßig zu versehen. Der zu beurteilende Sachverhalt und die allgemeine Norm beeinflussen sich vielmehr gegenseitig; zwischen Sachverhalt und Rechtsordnung macht sich eine ständige Wechselwirkung bemerkbar, die — wie Engisch es formuliert — ein „immerwährendes Hin- und Herwandern des Blickes" zur Folge hat 4 . Die Interpretation kann nie glatt aufgehen wie eine Rechenaufgabe; denn sie steht vor zwei entgegengesetzten Funktionen: sie soll den allgemeinen Rechtssatz möglichst genau verwirklichen „ohne Ansehen der Person", andererseits soll sie Besonderheiten des Einzelfalles so weit berücksichtigen, daß das Ergebnis ihnen gerecht wird. Die Definition der Rechtswidrigkeit als Widerspruch zum Recht scheint nur dann unbrauchbar, wenn sie als jederzeit verfügbare Formel benutzt werden soll; als Charakterisierung der Problemlage ist sie aber unentbehrlich. Bevor es möglich ist, einen Hinweis zu ihrer praktischen Lösung zu geben, bedarf es einer Erörterung der rechtstheoretischen Grundlage. Dabei ist es denkbar, den Rechtsfall oder den Rechtssatz stärker ins Auge zu fassen; je nachdem, welchen Aspekt man innerhalb des funktionellen Zusammenhangs zwischen der konkreten Ordnungsstruktur und der allgemeinen Rechtsregel hervorhebt, kommt man zu verschiedenen rechtstheoretischen Grundauffassungen.

II. Rechtssatz als

Ausgangspunkt

Wenn es darum geht, den Widerspruch zum Recht festzustellen, kommt es darauf an, den Rechtssatz möglichst eng zu umreißen. Jede Gewinnung eines Rechtssatzes setzt voraus, daß nur die unter dem Gesichtspunkt seines Grundgedankens wesentlichen Merkmale herausgestellt werden und von allen anderen Merkmalen abgesehen wird. Darin liegt ein notwendiger Abstraktionsvorgang, der — wenn man so sagen darf — u m das Leben meistern zu können, gewisse „lebensfremde" Züge tragen muß. Darauf beruhen viele Vorwürfe gegen die Jurisprudenz, die vielfach auch von Juristen selbst vorgebracht werden. Sie richten sich insbesondere gegen die mit der Abstraktion verbundene Formalisierung, die bisweilen einer gewissen Schematisierung nicht entgehen kann. Gerade bei einer i n so starkem Maße auf praktische Erfordernisse ausgerichteten Disziplin wie der Jurisprudenz be4

Engisch, Logische Studien zur Gesetzesanwendung, 1943, S. 15, dazu eingehend Viehweg, Topik, S. 61. Grünhut (Frank-Festg. I, S. 28) weist auf „die gegenseitige Durchdringung faktischer u n d normativer Strukturelemente" hin.

Rechtssatz als Ausgangspunkt

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steht ein durchaus legitimes Bedürfnis, einen möglichst einfachen Weg zu finden, um auftauchende Probleme m i t möglichst geringem A u f wand zu lösen. Es ist deshalb ein bedeutsamer rechtstechnischer Fortschritt, den man heute eher als etwa i m 19. Jahrhundert zu unterschätzen geneigt ist, wenn es gelingt, die wichtigsten Rechtssätze i n einer Kodifikation zusammenzufassen und durch die Staatsautorität als verbindlich zu erklären. A u f diese Weise w i r d ein greifbarer Maßstab gegeben, der die Arbeit des Juristen erleichtert und zugleich eine weitgehend gleichmäßige Behandlung der Rechtsfälle gewährleistet. 1. Diese Vorteile des staatlichen Gesetzes machen auch ihre Überschätzung verständlich, die schließlich zu einer völligen Ineinssetzung von Recht und Gesetz schlechthin führte. Eine solche Haltung ist aus einem Gefühl der Sicherheit und des Vertrauens zu den staatlichen Gesetzen heraus zu verstehen, einem Moment, das an sich zunächst für das Funktionieren einer Rechtsordnung unerläßlich ist 5 . Dazu kommt, daß das Gerechte — ebenso wie i m künstlerischen Bereich das Schöne — i n einem solchen Maße der Gefahr von Streit und Fehlleistungen bei seiner Beurteilung ausgesetzt ist, daß durchaus der Eindruck entstehen kann, es handele sich hier jeweils um bloße Konventionen und wechselnde Bräuche, denen von Natur aus kein bestimmter feststehender Inhalt zukommt. Dieser Umstand ist auch Aristoteles nicht entgangen, der zu den Vätern unserer Rechtsauffassung gehört?. I n der Neuzeit läßt sich die i n ihrer Ausschließlichkeit einseitige Einstellung, die man gewöhnlich als Gesetzespositivismus oder Legalismus zu kennzeichnen pflegt, geistesgeschichtlich darauf zurückführen, daß man als einzige Alternative zu ihr die Naturrechtsauffassung der Aufklärung ansah, weil zumeist das klassisch-abendländische Naturrecht des Aristoteles, der Kirchenväter und der Scholastiker aus dem Bewußtsein entschwunden war oder geflissentlich übersehen wurde 7 .

5 Vgl. Lang-Hinrichsen, Mezger-Festschr., S. 69: „Der Wunsch nach satter Ruhe (ist) gewöhnlich stärker als die Bereitschaft zum erregenden K a m p f u m die Gerechtigkeit", vgl. auch Hubmann, AcP 153, 300. 6 7

Aristoteles,

NE I 1094 b 14, dazu J. Ritter,

ARSP 1960, 183.

Vgl. zu dieser Feststellung Esser, Grundsatz, S. 11, der von einer E n t täuschung des axiomatischen Naturrechtsdenkens spricht, Hubmann, AcP 153, 299, u n d vor allem Brunner, Gerechtigkeit, S. 102, der auf S. 103 Bedenken gegen den Ausdruck „Naturrecht" äußert, i h n aber i m folgenden keineswegs aufgibt. Eine Zusammenfassung von Naturrechtsthesen b r i n g t E r i k Wolf, Das Problem der Naturrechtslehre, 1959. Er geht v o n j e neun verschiedenen Auffassungen von N a t u r u n d Recht aus u n d gelangt auf diese Weise zu einer Zusammenstellung von insgesamt 18 Naturrechtsthesen, die i n drei Schlußthesen zusammengefaßt werden. Vgl. auch Welzel, NaturR, S. 16.

30

§ 3. Die rechtstheoretische Grundlage

2. Das politisch außerordentlich wirksame Naturrecht der Aufklärung 8 wurde durch die allzu enge Verknüpfung mit bestimmten zeitgebundenen rechtlichen Forderungen — wie Rommen sagt — „unrein" 9 ; es mischten sich vielfach subjektivistische und spekulative Elemente i n die Betrachtung. Das viel zu einfache Deduktiv system , das als rationale Erfassung der Gesamtheit der Rechtssätze angesehen wurde, erweist sich bei kritischer Untersuchung als ausgesprochen irrational 1 0 ; die Vernunft weicht — u m einen modernen Ausdruck i m kritischen Sinne zu gebrauchen — der Ideologie. Hier gilt das Wort Roscoe Pounds „Nothing is more unreasonable than universal detailed definitions of the reasonable" 11 . Wenn ein naturrechtliches System der veränderten, konkreten Situation der Gemeinschaft nicht mehr entspricht, obwohl es als ein für allemal gültig hingestellt wurde, w i r d der Naturrechtsgedanke selbst i n der allgemeinen Auffassung entwertet. Gegenüber dem subjektivistischen, weitgehend illusionistischen Naturrechtsbegriff der Aufklärung sind die Bedenken der Gesetzespositivisten durchaus berechtigt 12 . 3. Der Gesetzespositivismus stellt aber nicht nur die Reaktion auf die axiomatischen Naturrechtssysteme dar, sondern hat auch manche Züge mit diesen gemeinsam 13 . Man hat den Gesetzespositivismus geradezu das K i n d des Naturrechts genannt 1 4 . Obwohl er nach außen h i n jede Form des Natur rechts ablehnte, übernahm er doch i m wesentlichen dessen deduktive Methode. Der Unterschied bestand nur darin, daß er nicht mehr die Vernunft als letztes A x i o m benutzte, sondern die benötigten Rechtssätze, die nicht unmittelbar dem staatlichen Gesetz zu entnehmen waren, aus gesetzlichen Ordnungsbegriffen ableitete, ein Verfahren, das höchst irreführend als „Begriffsjurisprudenz" bezeichnet zu werden pflegt. Das heute gemeinhin abwertende Urteil über die Leistungen begrifflicher Konstruktion geht 8 Es hatte die geschichtliche Aufgabe, die Kodifikationen des Zivilrechts und die Humanisierung des Strafrechts zu erreichen, die Beseitigung der überholten Feudalordnung vorzubereiten u n d die Voraussetzungen f ü r die bürgerliche Gesellschaft zu schaffen, die dann die Grundlagen ihres revolutionären Aufstiegs vergaß (Rommen, a.a.O., S. 92, 139). 9 Rommen, a.a.O., S. 171. 10 Vgl. Dohna, a.a.O., S. 41 m i t Verweis auf Stammler. 11 Roscue Pound , Rabel-Festschr., S. 11. 12 Legaz y Lacambra, ARSP 1959, 437. 13 Es w a r eine Ironie des Schicksals, daß andere Positivisten ausgerechnet bei Bergbohm, der nach seinen eigenen Worten ausgezogen war, „das U n k r a u t Naturrecht auszurotten, schonungslos m i t Stumpf u n d Stiehl" (Jurisprudenz u n d Rechtsphil. I, S. 113, 118), naturrechtliche Gedankengänge zu entdecken glauben, so Neukamp, Einleitung i n eine Entwicklungsgeschichte des Rechts, S. 29, zum ganzen Cathrein, a.a.O., S. 122. 14 Germann, a.a.O., S. 51, vgl. a u d i Boehmer, Grundlagen I I 1, S. 63 ff.

Rechtsa

als Ausgangspunkt

31

in mancher Hinsicht zu weit; es ist bezeichnend, daß sie von den ausländischen Zivilrechtsschulen romanistischer Tradition nicht geteilt w i r d 1 5 . Der ausschlaggebende Einwand gegen jeden Versuch, ein einfaches Ableitungssystem zu schaffen, ist aber seine praktische Undurchführbarkeit i n vielen und gerade i n den entscheidenden problematischen Fällen, da es der komplexen Struktur der Wirklichkeit nicht gerecht werden kann. Wenn auch immer das Bestreben dahin gehen muß, ein geeignetes System für die Rechtssätze zu finden, so kann doch niemals der Rechtssatz ohne den funktionellen Zusammenhang zu dem jeweiligen Ordnungsproblem verstanden werden. III.

Rechtsfall als

Ausgangspunkt

Als rechtstheoretischer Ausgangspunkt ist der Rechtsfall als Teil des bestehenden Ordnungsgefüges vorzuziehen, u m entscheidende Strukturen des Rechts aufzudecken, dagegen erscheint die Aufgabe, zuerst das Recht real zu definieren, um danach das Wesen des Rechtsfalles zu bestimmen, kaum zu bewältigen 1 6 . Der Rechtsfall ist unter zwei verschiedenen Aspekten zu untersuchen, einmal i n seinem Verhältnis zu der menschlichen Gemeinschaft, i n der er sich abspielt, zum anderen i n seinem Verhältnis zum Sein schlechthin. Die Untersuchimg des Wesens des Rechts führt somit zu einer Soziologie und zu einer Metaphysik des Rechts 11. Unter Metaphysik ist hier Seinswissenschaft, Ontologie, zu verstehen. 1. Das Recht kann nicht sinnvoll gedeutet werden, wenn es nicht als Strukturelement der menschlichen Gemeinschaft 18 verstanden wird. Wie es keine Gemeinschaft gibt ohne Recht, so gibt es kein Recht ohne 15

Z u m ganzen Esser, Grundsatz, S. 68. Eine solche vorgängige Definition des Begriffes Recht sieht zwar Scheuerle (Rechtsanwendung, S. 22) f ü r eine „exakte Vorstellung davon, was unter einem Rechtsfall zu verstehen ist" als erforderlich an; aber auch er geht bei seiner Analyse der Rechtsanwendung v o m Rechtsfall aus, den er als etwas bezeichnet, was sich „vorfindet". 17 So nennt auch Fechner sein Lehrbuch der Rechtsphilosophie „Soziologie u n d Methaphysik des Rechts", vgl. dazu bes. a.a.O., S. 265 ff. u n d 278 ff. 18 Gemeinschaft hier gebraucht als Oberbegriff menschlichen Zusammenlebens, das sich durch eine bejahte Verbundenheit auszeichnet, vgl. i m gleichen Sinne „Sozietät" bei Viehweg, Studium Generale, 1958, 334 ff. Der Unklarheit u n d der Vorbelastetheit, die m i t dem Ausdruck „Gemeinschaft" verbunden ist, sucht m a n bisweilen dadurch zu begegnen, daß man w i e Theodor Geiger (Vorstudien) mathematische Symbole, etwa Σ oder Ω einführt. I m übrigen w i r d der Ausdruck „Gemeinschaft" aber vielfach gebraucht, vgl. Esser, Einführung, S. 13 „Das u m der Gemeinschaft selbst w i l len notwendige Prinzip ist die Idee des Rechts", Brunner, Gerechtigkeit, S. 23 f., ferner Coing , Grundsätze, S. 50, wo das Recht „ O r d n u n g des socialen Lebens einer bestimmten Gemeinschaft" genannt w i r d . 16

32

§ 3. Die rechtstheoretische Grundlage

Gemeinschaft 19 . Die Übereinstimmung des menschlichen Verhaltens mit dem Recht w i r d seit der Antike als die Tugend der Gerechtigkeit betrachtet. Einigkeit besteht auch zwischen Piaton und Aristoteles darüber, daß sich die Gerechtigkeit i n der menschlichen Gemeinschaft ausw i r k t . Trotzdem unterscheidet sich ihre Betrachtungsweise i n wesentlichen Punkten. Selbst wenn Piaton die Gerechtigkeit i m Staate erörtert, so geschieht das nur, weil sich dieser als Untersuchungsobjekt insofern besser eignet, als sich i n i h m die Gerechtigkeit des Individuums i n vergrößerter Projektion wiederfindet 2 0 . Dilthey hat Piatons Staatsbegriff eine imhaltbare Abstraktion genannt, w e i l der Staat verstanden werden soll, bevor die Interessen und Zweckzusammenhänge analysiert sind, auf denen seine Realität i n der Natur des Menschen selbst beruht 2 1 . Man w i r d vielleicht sagen können, daß der platonische Gerechtigkeitsbegriff (τα εαυτού πράττειν) von der Haltung des Einzelnen ausgeht und höchstens individual-ethischen Zielen folgt. Aristoteles dagegen hat die Blickrichtimg verändert, i n gewisser Hinsicht veräußerlicht: er sieht die Gerechtigkeit vor allem i n ihrer Bezogenheit auf den Mitmenschen; sie ist für i h n keine Sache des stillen Kämmerleins 2 2 . Ausgangspunkt der Betrachtung ist also der Mitmensch 23 oder die Gemeinschaft, nicht der Handelnde selbst. I n den aristotelischen Schriften w i r d an vielen Stellen und m i t verschiedenen Formulierungen zum Ausdruck gebracht, daß das Gerechte etwas ist, was sich auf den anderen bezieht 24 . Dieser wesentliche Gedanke wurde vor allem von Thomas von Aquin aufgegriffen und ausgebaut. I n der Summa Theologica heißt es: „Das Eigentümliche der Gerechtigkeit unter den übrigen Tugenden ist es, den Menschen zu ordnen i n dem, was i n bezug auf den anderen ist; die übrigen Tugenden aber vervollkommnen den Menschen nur i n dem, was i h m zukommt, sofern er i n sich selbst betrachtet w i r d " 2 5 . I n die19 Vgl. Fechner, Rechtsphil., S. 265, Pieper, Grundformen, S. 18 f., Germann, Grundlagen, S. 12 f., Spendel, Z S t r W 65, 530 m i t Verweis auf Radbruch, Einführung i n die Rechtswissenschaft 1929, S. 19. 20

Vgl. Piaton, Politeia 368 e.

21

Dilthey,

22

Dirlmeier,

a.a.O., S. 227. S. 401 f. zu Aristoteles,

NE V 1129 b (S. 97).

23

Vgl. auch Peter Schneider, ARSP 1956, 107, m i t Verweis auf K a r l Barth, Mensch u n d Mitmensch, Die Grundformen der Menschlichkeit, Göttingen 1954, u n d M a r t i n Buber, Das Problem des Menschen, Heidelberg 1948. 24

Detaillierte Verweise auf zahlreiche Textstellen bei Siegfried,

a.a.O.,

S. 5. D a s G e r e c h t e i s t d a n a c h προς ετερον, προς άλλον, προς αλλήλους.

Z u r Beziehung des Gerechten zur Gemeinschaft bei Aristoteles vgl. neuerdings J. Ritter, ARSP 1960, 179 ff. bes. S. 185 ff. 26 S. Th. 2 I I 57, 1 dazu Pieper, Gerechtigkeit, S. 29. Aus der k a u m übersehbaren L i t e r a t u r über die Lehre von Aristoteles u n d Thomas über Recht

Rechtsa

33

als Ausgangspunkt

sem S i n n e ist d e r a l t e M e r k s p r u c h g e m e i n t : Justitia

est ad

alterum

26

.

B e i j e d e r gerechten oder u n g e r e c h t e n H a n d l u n g ist z u g l e i c h die menschliche Gemeinschaft, das soziale Ganze b e t r o f f e n u n d i n s o f e r n P a r t n e r 2 7 . A l l e menschlichen H a n d l u n g e n s i n d auf das Gemeinwohl ausgerichtet u n d erhalten von dort her ihren Sinn und ihre BewerAristotelest u n g 2 8 . D i e sozial-ethische Gemeinschaftsidee steht b e i Thomas i n b e w u ß t e r P a r a l l e l e z u r kosmischen U n i v e r s u m s i d e e ; n u r das Ganze ist v o l l k o m m e n , d e r T e i l n u r i m H i n b l i c k a u f das G a n z e 2 9 . ,>Der S o z i a l c h a r a k t e r d e r t h o m i s t i s c h e n E t h i k ist n i c h t e t w a die Passion eines g ü t i g e n Herzens, s o n d e r n die A u s s t r a h l u n g des u n i v e r s a l e n C h a r a k t e r s a l l e n t h o m i s t i s c h e n Denkens. Dieses D e n k e n v e r l i e r t sich n i e m a l s a n das E i n z e l n e , s o n d e r n w i e es das E i n z e l n e i m m e r i m L i c h t e des G a n z e n betrachtet, sucht es d e m E i n z e l n e n auch i m m e r seinen e n t sprechenden O r t i m G a n z e n a n z u w e i s e n " 3 0 . D a d i e G e r e c h t i g k e i t der O r d n u n g des G a n z e n d i e n t , ist sie n i c h t v o n d e m P r o b l e m der Rechtssicherheit zu t r e n n e n . F o r m u n d I n h a l t , T e c h n i k u n d E t h i k k ö n n e n n i c h t i n der Weise g e t r e n n t w e r d e n , w i e es insbesondere i m deutschen

und Staat seien n u r angeführt: W. Siegfried, Der Rechtsgedanke bei A r i s t o teles, Zürich 1947; Trude, Der Begriff der Gerechtigkeit i n der aristotelischen Rechts- u n d Staatsphilosophie, B e r l i n 1955; Lipp, Die Zurechnungslehre bei Aristoteles u n d Thomas von A q u i n , Göttinger Diss. 1950 (ungedruckt); A r t h u r Kaufmann, Naturrecht u n d Geschichtlichkeit 1954; R. L i n hardt, Die Sozialprinzipien des hl. Thomas von Aquin, Wien 1932: J.Pieper, Über die Gerechtigkeit, 2. Aufl., München 1954 u n d Die W i r k l i c h k e i t u n d das Gute, 6. Aufl., München 1956; F. Faller, Die rechtsphilosophische Begründung der gesellschaftlichen u n d staatlichen A u t o r i t ä t bei Thomas von A q u i n , 1954; O. Schilling, Die Staats- u n d Soziallehre des hl. Thomas von A q u i n , 2. Aufl. 1930; F. Kuhn, Die Probleme des Naturrechts bei Thomas v. A. 1908; B. C. Kuhlmann, Der Gesetzesbegriff des hl. Thomas von A q u i n i m Lichte des Rechtsstudiums seiner Zeit, 1912; O. Lottin, L o i morale et loi positive d'après S. Thomas d'Aquin, Louvain-Bruxelles, 2. Aufl. 1931, u n d L a defin i t i o n classique de la loi i n : Rev. Néoscol. 27 (1925), 130—45; 243—73; L. Lachance, L a conception de droit selon Aristote et S. Thomas, OttawaMontreal 1948; G. della Rocca, L a politica d i S. Thomasso, Napoli 1934; H. Wiegand, Die Staatslehre des Thomas von Aquino u n d ihre Bedeutung f ü r die Gegenwart, i n : Rechtsidee u n d Staatsgedanke, Festg. f . J . B i n d e r , 1930, S. 207 ff.; Ρ .Tischleder, Ursprung u n d Träger der Staatsgewalt nach der Lehre des hl. Thomas u n d seiner Schule, 1923, u n d Utz, Sozialethik I, 1958 m i t internationaler Bibliographie, sowie Trusen, Spätmittelalterliche Jurisprudenz u n d Wirtschaftsethik, 1961. 26

Pieper, Gerechtigkeit, S. 29.

27

Vgl. Pieper, Gerechtigkeit, S. 37 f. 28 Vgl. Linhardt, a.a.O., S. 123 m i t Verweis auf S. Th. 1 I I 96, 3, wonach sich das Recht n u r der Handlungen annehmen kann, q u i sunt ordinabiles ad bonum commune vel immediate vel mediate. Vgl. auch O. v. Gierke, Die soziale Aufgabe des Privatrechts, S. 5. 29 30

3

Linhardt, Linhardt,

Horn

a.a.O., S. 150. a.a.O., S. 7.

34

§ 3. Die rechtstheoretische Grundlage

Idealismus und i m Neukantianismus vielfach versucht wurde 3 1 . Die rechtlichen Ordnungsgesichtspunkte, die eine Institutionalisierung der Formen der Auseinandersetzung und des Besitzstandes zum Gegenstand haben, sind keineswegs i n jedem F a l l einem ethisierten Recht untergeordnet 32 . Das Gerechte selbst w i r d bei Piaton zunächst als das Nützliche, Vorteilhafte, Zuträgliche charakterisiert 3 3 . Die Einseitigkeiten des Utilitarismus und des Eudämonismus 34 , durch die niedere Zwecke auf Kosten von höheren hervorgekehrt werden, lassen sich nicht dadurch vermeiden, daß man teleologische Überlegungen völlig ausschaltet; es geht lediglich darum, die richtige Rangordnung zu ermitteln. Eine allumfassende Hierarchie der Zwecke enthält die Summa Theologica des Thomas von Aquin, die den antiken Gedanken des Kosmos und den aristotelischen Begriff der Entelechie am vollkommensten i m christlichen Geiste verarbeitete 3 5 . 2. a) Die Erkenntnis, daß Recht und Gerechtigkeit i n untrennbarem funktionellem Zusammenhang mit der menschlichen Gemeinschaft stehen, kann zu der Auffassung verführen, alles Recht sei bloß als äußerlich gesehene Funktion der jeweiligen Struktur der Rechtsgemeinschaft und jede Norm lediglich als Ausfluß bestimmter veränderlicher sozialer Gegebenheiten zu verstehen 36 . Die Einseitigkeit soziologistischer Lehren, die heute allgemein erkannt ist 3 7 , zeigt sich bereits darin, daß sie nicht imstande sind, das Wirken ethischer und religiöser Kräfte als soziales Phänomen zu erklären. Der Satz, daß sich das Gerechte auf den anderen bezieht, bedeutet zugleich umgekehrt, daß alles, 31

Vgl. dazu Esser, Grundsatz, S. 316, gegen Radbruch, Einführung i n die Rechtswissenschaft 1952, S.247 f. Siehe ferner z.B. Engisch, Einführung, S. 29, m i t dem Hinweis auf Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, 2. Abschn., wo eine „saubere Arbeitsteilung zwischen Technik u n d M o r a l " besteht. 32 33

Vgl. i m gleichen Sinne Esser, Grundsatz, S. 155. Platon, Politela 336 d.

34

Vgl. die Beipiele aus A n t i k e u n d Neuzeit bei E. Wolf, Problem, S. 135 ff. Bekannt ist das W o r t Rudolf v. Iherings i n der 2. Aufl. seines „Zweck i m Recht" (II, S. 164) über die Darlegungen Thomas v. Aquins. „Welche I r r wege hätte sie (die Wissenschaft) sich ersparen können, w e n n sie dieselben beherzigt hätte. Ich meinerseits hätte vielleicht m e i n ganzes Buch nicht geschrieben, w e n n ich sie gekannt hätte; denn die Grundgedanken, u m die es m i r zu t u n war, finden sich bei jenem gewaltigen Denker i n vollendeter K l a r h e i t u n d prägnantester Fassung." Darauf verweist auch Trusen, a.a.O., S. 55, gedruckte Ausgabe S. 26. 35

36 Vgl. Erich Brodmann, ARSP 1938—39, 363: „Der soziale Verkehr ewig Gebärende u n d ihre Hebamme ist die Rechtswissenschaft", dazu ner, Rechtsphil., S. 33, m i t weiteren Nachweisen, vgl. auch Simitis t ferner G. Haupt, Faktische Vertragsverhältnisse, S. 28 „Das Leben ordnet zu", dazu kritisch Esser, A c P 157, 91. 37 Vgl. Fechner, Rechtsphil., S. 63 f., 267 ff.

ist die Fecha.a.O., selbst

Rechtsfall als Ausgangspunkt

35

was sich auf den anderen bezieht m i t der Gerechtigkeit zusammenhängt. Die ethischen Werte lassen sich aus der sozialen Wirklichkeit, die als Forschungsobjekt dient, nicht ausklammern 3 8 . Gerade bei der Aufgabe, einen vorgefundenen Sachverhalt i m ganzen wie i n seinen Teilen auf das genaueste zu bestimmen, gilt das Gebot — wie Emge es formuliert hat — die „konkretisierte Frage sub specie aeternitatis zu betrachten, das Gebot der Höhe des Gesichtspunkts" 39 , u m die Frage nach dem Richtigen erörtern zu können. Bei einer solchen Betrachtungsweise t r i t t auch der oft betonte Unterschied zwischen Recht und Naturgesetzen 40 zurück. Der Rechtsbrecher entfesselt nach den Worten von Esser nicht unmittelbar eine Naturkatastrophe; denn er mißachtet nicht die Gesetze der Physik, Chemie und Biologie. Aber er legt Grund zu einer sozialen Katastrophe 4 1 . Gesolltes und Seiendes sind nur verschiedene Aspekte der Gesamtwirklichkeit 4 2 . b) Bei der weit verbreiteten Ablehnimg des Naturrechts, die sich in Wirklichkeit zumeist gegen die deduktiv-axiomatischen Naturrechtskodices der Aufklärung richtete, wurde vielfach verkannt, daß jede Anschauung, die sich nicht kritiklos mit den gerade als gültig hingestellten Normen zufrieden gibt und dabei einen letzten Bewertungsmaßstab voraussetzt, einen Rest oder einen Anfang von Naturrecht enthält 4 3 . Wenn man dann den Versuch unternahm, eine „rein formale Idee der Gerechtigkeit" als gewisse Richtschnur festzulegen und auf jede inhaltlich bestimmte Aussage über die Rechtsidee verzichtete 44 , wurde die Summe der abendländischen Naturrechtstradition ungesagt vorausgesetzt. Inzwischen ist klar geworden, daß diese Wertvorstellungen keineswegs so selbstverständlich sind, wie man i n einer Zeit äußerer Sicherheit meinte 4 5 . Die umfassendste und wirksamste Bearbeitung des antiken naturrechtlichen Gedankenguts enthalten die Werke Thomas von Aquins 4®. Sie beziehen sich hauptsächlich auf die griechische Naturrechtsauf38 Vgl. Pieper, Grundformen, S. 18 f. Geigers „Wertnihilismus" (Vorstudien, S. 263 ff.) richtet sich i n W i r k l i c h k e i t gegen jegliche F o r m einer u n kontrollierbaren Ideologie, die er „ M e t a p h y s i k " nennt. 39 Emge, Vorschule, S. 46. 40 Vgl. statt aller Kelsen, ARSP 1960, 321. 41 So Esser, Einführung, S. 6, zustimmend Fechner, Rechtsphil., S. 207. 42 Vgl. Peter Schneider, ARSP 1956, 106 unter Bezugnahme auf Schindler, Verfassung u n d soziale Struktur, Zürich 1944. 43 Brunner, Gerechtigkeit, S. 101. 44 So Rümelin, Die Idee der Gerechtigkeit, u n d R. Stammler t Der Gedanke der Gerechtigkeit, dazu Brunner, Gerechtigkeit, S. 109 u n d 322. 45 Brunner, Gerechtigkeit, S. 322 A n m . 35. 46 Nach den Worten Josef Kohlers (a.a.O., S.38ff., 44) gab Thomas dem

3·

36

§ 3. Die rechtstheoretische Grundlage

fassung. Diese geht i m Gegensatz zur römischen Rechtstheorie, bei der die lex — wenn auch nicht i m Sinne eines kodifizierten Rechtssatzes, sondern als Rechtsregel — stärker i m Vordergrund steht, von dem jus sive justum aus; entscheidend ist der gerechte Ausgleich i m Einzelfall, durch den die Störung der konkreten Ordnungsstruktur beseitigt w i r d 4 7 . Eine solche Auffassung setzt offensichtlich das Bestehen eines seienden üb er geschichtlichen Rechtes voraus. Sie hat sicher den Vorzug der Einheitlichkeit und braucht nicht über das positive Recht ein andersgeartetes, höheres Recht zu stellen. Es gibt nur ein einziges Recht, das, sofern es übergeschichtlich ist, nach Positivierung verlangt, und soweit es positiv ist, nach Begründung i n seiner Grundrealität sucht, die sich in natürlichen oder positiven Vorschriften ausdrückt 48 . Gegen eine Naturrechtsauffassung, wie sie seit Thomas von Aquin in unserer Rechtswelt wirksam ist, w i r d nun bisweilen eingewandt, daß sie spezifisch christliches Gedankengut i n die Natur hineinlege, um es dann als natürliche Gerechtigkeitsforderungen wieder zu entnehmen 4 9 . Ein Zusammenhang zwischen christlichem Glauben und Naturrechtsdenken ist freilich leicht erkennbar. Doch dürfte der zu jener Behauptung erforderliche Beweis, daß die Naturrechtssätze als solche ihr Bestehen erst der christlichen Offenbarung verdanken, kaum zu Begriff des Naturrechts die Gestalt, die der Wahrheit a m nächsten kommt. Die starren axiomatischen Systeme der Aufklärungszeit seien nichts weiter „als der bloße Abklatsch derjenigen Ideen, welche die Scholastiker i m stürmischen Kampfe der Geister geschaffen haben; w o bei den Scholastikern Fülle u n d Leben, ist nach der Zeit des Hugo Grotius nichts als Stillstand und seichte Mache". Nach Otto v. Gierke hat Thomas der Naturrechtslehre „die auf Jahrhunderte hinaus maßgebenden Grundlinien vorgezeichnet" (Das deutsche Genossenschaftsrecht I I I S. 610; dazu Grabmann, Mittelalterl. Geistesleben I, S. 65 f.). Vgl. ferner die Äußerung Iherings (s. ο. N. 35), aus neuerer Zeit Wertenbruch, a.a.O., (passim), Enneccerus-Nipperdey, §33111, Dürig, AöR 1953, 63, Trusen, a.a.O., S. 55, Hardwig, a.a.O., S. 30 ff. Vgl. auch die Äußerung des Amerikaners Jerome Frank „ I c h verstehe nicht, wie irgendein vernünftiger u n d gesitteter Mensch heute es ablehnen kann, die Grundprinzipien des Naturrechts bezüglich des menschlichen Verhaltens, w i e sie Thomas v. Aquin festgestellt hat, als Grundlage der modernen K u l t u r anzuerkennen" (Einleitung zur 6. Aufl. v o n „ L a w and the Modern M i n d " X V I I , zitiert nach Coing , ARSP 1949—50, 554, dazu Utz, S. 440 ff. zu S.Th. 211 57, 2). 47

Vgl. Thomas, S.Th. 211 57, 2: jus sive j u s t u m est aliquod opus adaequatum alteri secundum aliquem aequalitatis modum. — Bei Aristoteles geht es beim δίκαιον ebenfalls u m die konkrete Ordnungsstruktur, so besonders, w e n n das Gerechte bei der Verteilung u n d das Gerechte i m Rechtsverkehr bestimmt w i r d (NE V, bes. 1130 b 31, dazu S. Th. 58, 8, dazu s. u. § 10 II). Z u r Verwandtschaft der römischen u n d der Naturrechtslehre der A u f k l ä r u n g vgl. Hölscher, a.a.O. 48

Vgl. Legaz y Lacambra, ARSP 1959, 437, ferner Peter Schneider, ARSP 1956, 108 f., der von der „Konkretisierung des überzeitlichen Gebots der Mitmenschlichkeit" spricht. 49 So z. B. Welzel, NaturR, S. 30 und 61, u n d Hubmann, A c P 153, 301.

echtsa

als Ausgangspunkt

37

erbringen sein. Das ändert nichts daran, daß unsere Wertauffassung selbstverständlich i n christliches Denken eingebettet ist und es sich häufig zeigt, daß sich Abweichungen irgendeiner profanen Naturrechtsauffassung ideengeschichtlich auf eine gemeinsame christliche Wurzel wieder zurückführen lassen 00 . Unter einem wertphilosophischen Aspekt w i r d man überdies sagen dürfen, daß ein religiöses Phänomen wie die Offenbarung i m Menschen Kräfte frei werden läßt, die nunmehr Werte sichtbar machen, welche vorher nicht mit genügender Deutlichkeit gesehen wurden 0 1 . Bei all diesen Fragen, die eine Erörterung der rechtstheoretischen Grundlagen aufwirft, bleibt der Wissenschaftler auf den Bereich des Wißbaren beschränkt. I h n darf er nicht überschreiten, aber auch nicht willkürlich einengen. Das scheint aber doch dann der Fall zu sein, wenn man das aristotelisch-scholastische Naturrechtsdenken m i t der pauschalen Begründung ablehnt, es stütze sich „allein auf den Glauben in seiner spezifischen Ausprägung" 5 2 . Vielmehr ist es schon deshalb erforderlich, sich eingehend m i t Thomas von Aquin zu befassen, w e i l seine Gedanken über Recht und Staat i n der abendländischen Geschichte i n einem oft verkannten Maße wirksam und bestimmend geworden sind. Als eine Zusammenfassung und Vollendung klassischen Philosophierens können sie von niemandem übergangen werden. Der metaphysische Ausgangspunkt der thomistischen Lehre, der Grundsatz der Identität von ens und bonum, der inhaltlich auf Piaton zu50

Vgl. Dürig, i n : Maunz-Dürig, RNr. 15 zu A r t . 1 1 GG, N. 2. Guardini, a.a.O., S. 115, vgl. Pieper, Die W i r k l i c h k e i t u n d das Gute, S. 37 f., der auf das gemeinsame Fundament von seelischer Gesundheit u n d Heiligkeit, auf die aufschlußreiche Bestätigung des ethischen Realismus durch die Befunde der modernen Psychiatrie hinweist. Vgl. auch den Satz „Intellige, ut credas, crede, u t intelligas", der als das L e i t m o t i v der m i t t e l alterlichen Philosophie bezeichnet w i r d (Hirschberger, a.a.O., I, S. 289). 51

52 So Evers, JZ 61, 243, vgl. auch Wieacker, JZ 61, 338 f. Diese Auffassung mag allerdings durch manche Forscher, die sich auf Thomas ν . Aquin berufen, nahegelegt werden, s. z.B. die Nachweise bei Evers, a.a.O., N.40. Vgl. ferner Boehmer, Grundlagen I I 1, S. 221 f., der sich gegen Ernst v. Hippel, Einführung i n die Rechtstheorie (1947), u n d V a l e n t i n Tomberg, Degeneration und Regeneration der Rechtswissenschaft (1946), wendet, die unmittelbar auf das jus d i v i n u m als letzte höchste Quelle allen Rechts zurückgehen wollen, sowie V aidés, ARSP 1961, 420 ff., i n einem Bericht über die A b handlungen von Ellul u n d Villey i n Heft 5 von Archives de Philosophie du droit, Paris, 1960, die alle die Theologie der christlichen Offenbarung streng von einer Wissenschaft des Rechts trennen. Vgl. auch Utz, Sozialethik, V o r wort, S. V I : „Jenen Lesern, die auf einem v o m christlichen Denken v ö l l i g verschiedenen Boden stehen, möchte ich versichern, daß ich meine Gedanken, so sehr sie, w i e ich hoffe, m i t den christlichen Gesellschaftsprinzipien übereinstimmen, nicht theologischen oder glaubensmäßig gebundenen A n schauungen entliehen habe. Ich möchte also m i t jedem denkenden M e n schen ins Gespräch kommen, ohne i n i h m das gleiche religiöse Bekenntnis vorauszusetzen."

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§ 4 Die Methode

rückgeht und der i n der Lage ist, den rechtlichen Objektivismus zu legitimieren, w i r d immer wieder unter neuen Gesichtspunkten zu denken geben 53 . Zum Wesen der Erkenntnis gehört jedenfalls die Sachlichkeit; denn sie muß auf das Sein bezogen sein. Man kann geradezu sagen, daß durch die Forderung nach Sachlichkeit und Objektivität nichts anderes verlangt wird, als daß die Erkenntnis w i r k l i c h Erkenntnis ist 5 4 . Die Errungenschaften unseres Kulturkreises verdanken w i r dem Objektivismus 5 5 . I m Bereich der Ethik und des Rechts bedeutet die Sachlichkeit den Verzicht auf die subjektive, unsachliche Beeinflussimg des Befehls, der sich aus der Verpflichtung ergibt, die ihrerseits nur das Echo oder die Wiederspiegelung einer absoluten Seinsabhängigkeit ist 5 6 . Die Verwirklichung der Gerechtigkeit setzt die Bereitschaft voraus, sich von der Einsicht i n den Sachverhalt bestimmen zu lassen, aber auch die Fähigkeit, sich u m der besseren Sacherkenntnis w i l l e n der Vermittlung der Wahrheit aufgeschlossen zu zeigen und sich von anderen etwas sagen zu lassen 57, denn die Natur der Sache, deren Strukturen es zu erfassen g i l t 5 8 , ist i n den meisten Fällen nicht für jeden ohne weiteres einsichtig. Diesem Umstand muß auch die Methode zur Erkenntnis des Rechtswidrigen, die i m folgenden zu untersuchen ist, Rechnung tragen. §4. Die Methode 1 I. Problemlage Wenn der Frage der Rechtswidrigkeit die grundlegende Bedeutung zuerkannt wird, Voraussetzung jeder rechtlichen Sanktion zu sein, kann eine Entscheidung darüber für die juristische Arbeit nur sinn53 Vgl. Wertenbruch, a.a.O., S.25 m i t Verweis auf S . T h . 15, 1; 16, 4; J. Pieper, Die W i r k l i c h k e i t u n d das Gute, S. 11. 54 Pieper, a.a.O., S. 39, vgl. auch Emge, Vorschule, S. 46: „Sachlichkeit", d. h. Konkretheit der Fragestellung, u n d „Höhe des Gesichtspunktes, d. h. schließlich von der Religion aus, sind also allgemeingültige Regeln f ü r die Lösung der Richtigkeitsfrage...", ferner Maihof er, ARSP 1958, 174. 55 Bochenski, a.a.O., S. 27. 56 Pieper, a.a.O., S. 84, 79. 57 Z u m ganzen vgl. Pieper, Gerechtigkeit, S. 93. 58 Aus der umfangreichen L i t e r a t u r über das Problem der N a t u r der Sache vgl. z.B. Werner Maihof er, ARSP 1958, 145, Norberto Bobbio, ARSP 1958, 305; G. Stratenwerth, Das rechtstheoretische Problem der „ N a t u r der Sache", Tübingen 1957, Gustav Radbruch, Die N a t u r der Sache als j u r i s t i sche Denkform, Festschr. f ü r Rudolf Laun, Hamburg, 1948, 157 ff., Fechner, Rechtsphil., S. 146 ff., Esser, Grundsatz, S. 56, 68, 81, 101 ff., 159, 212, 335. 1 Vgl. Viehweg, Topik u n d Jurisprudenz, 1953, S t u d i u m Generale 1958, 334 ff., Emge-Festschr., S. 106 ff., Festschr. f ü r Legaz y Lacambra, Santiago de Compostela (1960), ferner verdanke ich meinem Lehrer Theodor Viehweg

Problemlage

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voll sein, soweit sie eindeutig und bestimmt ist. A m Beispiel der praktischen bedeutsamsten Auswirkung spezifisch juristischer Tätigkeit zeigt sich die Notwendigkeit einer unzweideutigen Feststellung der Rechtswidrigkeit .am deutlichsten: Ein Gerichtsurteil kann i n der gleichen Sache nicht beiden Parteien zugleich Recht geben, auch wenn die entgegengesetzten Ergebnisse vertretbar erscheinen. Es w i r d zwar nicht immer gelingen, alle Bedenken gegen eine bestimmte Problemlösung völlig auszuschalten; das kann aber auch nicht die Aufgabe einer rechtlichen Entscheidung sein. Denn diese soll nicht den Zweifel aus der Welt schaffen, sondern den Streit beilegen 2 . Ohne die Möglichkeit einer verbindlichen Entscheidung wäre zudem ein Handeln völlig ausgeschlossen, weil aus der komplexen Natur des Wirklichen ständig neue Gesichtspunkte zur Berücksichtigung drängen, die eine gerade gefundene Entscheidungsgrundlage wieder i n Frage stellen. Dieses ständige Weiterfragen gehört zum Wesen jeder Philosophie. Unter dem Eindruck der Tatsache, daß sich das Philosophieren hemmend auf die Entschlossenheit des Handels auswirken und Zweifel und Zaudern hervorrufen kann, wurde vielfach die elementar-praktische Bedeutung der Philosophie unterschätzt. Spätestens seit Sokrates ist die ethische Frage nach dem richtigen Handeln als ein Grundthema der Philosophie anerkannt 3 . Für die rechtliche Betrachtung besteht das entscheidende Problem i n besonderem Maße darin, eine Methode zu finden, die einerseits durch eine philosophische Einsicht zu stützen ist, andererseits aber auch das Weiterfragen i m richtigen Moment beendet, u m einen zuverlässigen Halt für den handelnden Menschen zu schaffen. Weil es niemals möglich ist, alles das rechtlich verbindlich festzulegen, was der Mensch t u n darf — denn seine Fähigkeiten und Möglichkeiten sind unübersehbar — kommt dem Begriff der Rechtswidrigkeit eine besondere Bedeutung zu. Das Recht w i r d sich häufig auf die Bestimmung dessen beschränken müssen, was der Mensch nicht t u n darf, indem es eine Sanktion für den Fall des Zuwiderhandelns festlegt. Gerade auf diese Weise w i r d die menschliche Handlungsfreiheit, die i n unserer Verfassung i n A r t . 2 GG ausdrücklich geschützt wird, sichergestellt. Als eine ihrer Schranken w i r d i n dem genannten Verfassungsartikel die verfassungsmäßige Ordnung angeführt. Wenn diese durch das Bundesverfassungsgericht als die Gesamtheit der Normen, zahlreiche persönlich gegebene Anregungen besonders zu den hier behandelten Fragen. 2 3

Vgl. Engisch, Einführung, S. 61.

Die praktische Bedeutung der Philosophie t r i t t besonders bei teles hervor, vgl. dazu J. Ritter, ARSP 1960, 179 ff. bes. 181.

Aristo-

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§ 4;· Die Methode

die formell und materiell der Verfassung gemäß sind, bestimmt wird, so führt diese Feststellung methodisch nicht weiter 4 . Die Entscheidung über einen Rechtsfall kann nur dann dessen Eigenstruktur gerecht werden, wenn konkret i n einer ganz bestimmten Hinsicht die Verfassungswidrigkeit bzw. die Rechtswidrigkeit geprüft w i r d ; denn es besteht eine Vermutung für die Handlungsfreiheit. Verfassungsgemäß ist demnach das, was der Verfassung und der auf ihr aufgebauten Rechtsordnung nicht i n einem ganz bestimmten Punkt widerspricht. Der umgekehrte Weg, zuerst das Verfassungsmäßige zu bestimmen und auf diese Weise eine ein für allemal feststehende Schranke der Handlungsfreiheit, ist nicht gangbar. Zwar ist eine vorschnelle und undifferenzierte Gleichsetzung von Verfassungswidrigkeit und Rechtswidrigkeit nicht möglich; aber die Verfassung enthält wesentliche Grundentscheidungen zur Beantwortung der Frage, was rechtswidrig ist. Denn sie macht eine Reihe von Grundwerten explizit, die i n der allgemeinen Auffassung der Rechtsgenossen anerkannt sind. Ohne ein einheitliches Gefüge von bestimmten Handlungsweisen kann weder eine Religions- noch eine Rechtsgemeinschaft auskommen. A r t . 20 Abs. I I I GG spricht die für unsere Überzeugung selbstverständliche Bindung der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung an Gesetz und Recht und der Gesetzgebung an die verfassungsmäßige Ordnung aus 5 . Ein Gefüge verbindlicher Meinungen, die als Stütze für den handelnden Menschen dient, ist als Dogmatik aufzufassen 6 . Sie erhält ihre Stabilität durch die an Autorität und Tradition gebundene Feststellung bestimmter Grundentscheidungen und ihre Beweglichkeit und Lebendigkeit aus der gleichen materialen Rechtstheorie, auf der sie beruht und die ihre Einheitlichkeit gewährleistet. Die materiale Rechtstheorie w i r d mitgeführt, auch wenn sie — wie i m deutschen Kaiserreich bis 1918 — abgesehen von einigen Länderregierungen nicht in den Text der Verfassungsurkunden aufgenommen wurde, weil man glaubte, alle Grundsätze, die man aus der Tradition mitbrachte, dem staatlichen Gesetz entnehmen zu können. I m Gegensatz dazu wurden z. B. i n der amerikanischen Deklaration der Menschenrechte uralte Gedanken antiker und christlicher Natur für die eigene materiale Rechtstheorie ausdrücklich i n Anspruch genommen.

4 So aber B V e r f G JZ 57, 167, dagegen Dürig bei Maunz-Dürig RNr. 18 zu A r t . 2 1 GG, der von einem dogmatisch-systematischen Fehler des B V e r f G spricht. 5

Vgl. dazu eingehend Thul, a.a.O., S. 50.

6

Z u m Begriff der Dogmatik vgl. Thul, a.a.O., und ARSP 1960, 241 ff.

Die Rechtsdogmatik

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II. Die Rechtsdogmatik Bevor die materiale Rechtstheorie i n ihrer Bedeutung für die flexible Gestaltung des direktiven Gefüges zu erörtern ist, bedarf es einer Untersuchung der Momente, die der notwendigen Verfestigimg und Stabilität der Rechtsdogmatik dienen. Bei dem Versuch, die Geschlossenheit des Rechtssystems zu erweisen, ging man vielfach von der impliziten oder auch ausdrücklich hervorgehobenen Voraussetzung aus, es wäre möglich, alle erdenklichen für die Entscheidung des Einzelfalls erheblichen Gesichtspunkte in einem einfachen Deduktivsystem aus gewissen Grundaxiomen abzuleiten 7 . Der A k t der Rechtsfindung könnte sich dann i n dem rein logischen Vorgang der Subsumption erschöpfen 8 ; er würde i n einer bloßen A n wendung des vorhandenen Rechts bestehen. Die größte Schwierigkeit bestände dann i n der Herauskristallisierung des Sachverhalts, zu dem der passende Rechtssatz verhältnismäßig leicht zu finden wäre. Bei eingehenderer Untersuchung der deduktiven Methode, wie sie vor allem i n der modernen mathematischen Logik durchgeführt w i r d 9 , stellt sich heraus, daß die juristischen Techniken den strengen Anforderungen, die heute an deduktiv-axiomatische Systeme gestellt werden, nicht genügen können, weil i n der Jurisprudenz das logische Ableitungssystem ständig durch das Problem selbst gestört wird. Bei dieser Sachlage erhebt sich die Frage, auf welche andere Weise die notwendige Festlegung und Einordnung der sachdienlichen Gesichtspunkte erreicht werden kann; auch sie muß i n einem bestimmten System erfolgen, von dem w i r vorläufig nur wissen, daß es keinen deduktiv-axiomatischen Charakter hat 1 0 . Die Schaffung einer dogmatischen Grundlage kann auf verschiedenen Ebenen erfolgen. Wenn sie ganz tief ansetzt, ist ihre Grundentscheidung sehr allgemein und umfassend; gleichzeitig aber i n erheblichem Maße problemgeladen und wenig übersichtlich, da das Problem i n 7 Nach Zitelmann hat Bergbohm (Jurisprudenz u n d Rechtsphilosophie I (1892), S. 372 ff.) die Theorie von der logischen Geschlossenheit des Rechts am tiefsten u n d eindringlichsten behandelt u n d befürwortet (Zitelmann, Lücken, S. 39, der daneben noch auf viele andere Autoren w i e Ihering, Bruns, Binding , Affolter verweist). Vgl. dagegen Viehweg, Topik, S. 56, Hubmann, AcP 153, 229 N. 12, der von einer F i k t i o n spricht (gegen W. R. Beyer, Rechtsphilosophische Besinnung, eine Warnung v o r der ewigen W i e derkehr des Naturrechts 1947, S. 87 u n d Bergbohm, a.a.O.). 8 Z u m Problem der Subsumption vgl. Engisch, Einführung, S. 43 ff., 193 ff., 50 ff. 9 Vgl. dazu Bocheûski , a.a.O., S. 83 m i t Literaturhinweisen, auf S. 140 ff.; zur A n w e n d u n g auf die Jurisprudenz vgl. Klug, Juristische Logik, dazu Fiedler, ARSP 1959, 439, vgl. ferner Garcia Mäynes, ARSP 1959, 193. 10 Vgl. auch Coing , Systemgedanke, S. 26 f.

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§ 4 Die Methode

großem Maße i n die Rechtsdogmatik einbezogen wird. Das andere Extrem besteht darin, daß die dogmatische Festlegung zu weit an der Oberfläche liegt. A u f diese Weise wäre zwar durch ins Einzelne gehende Schemata ein Höchstmaß an Sicherheit erreicht; der Nachteil läge i n der Starrheit und dem weitgehenden Verzicht auf eine sachhaltige problemgebundene Betrachtung. Es geht also offenbar darum, die Rechtsdogmatik auf eine mittlere Ebene der Problemgebundenheit festzulegen. 1. Zunächst ist der Fall einer besonders tief angelegten Rechtsdogmatik zu erörtern. Ein Verfahren, das sich nicht m i t der Betrachtung einer Einzelsituation i m Vergleich zu anderen, i m wesentlichen gleichen Einzelsituationen begnügen w i l l , sondern danach strebt, jeden Einzelfall i n seiner Einmaligkeit und seiner Beziehung zu dem Gesamtverlauf zu untersuchen, setzt eine Deutung des Gesamtgeschehens voraus, wie sie nur eine geschichtsphilosophische Grundkonzeption geben kann. Deshalb ist die Auffassung, daß man einem Rechtsfall nur unter Berücksichtigung der gesamten geschichtlichen Entwicklung, dessen Teil er ist, gerecht werden kann, als eine geschichtsphilosophische Rechtsdogmatik zu bezeichnen 11 . Aber gerade deshalb, weil das festgelegte Grunddogma, an Hand dessen die Geschichte zu deuten ist, so umfassend und tiefgehend ist, fehlt es an genügend klaren Maßstäben, die für den Einzelfall brauchbar sind. Das Hineintragen der Frage nach dem Sinn der Welt macht die Rechtsdogmatik zu einer unendlichen Forschung und zu einer ständigen Aufgabe. Eine Form der geschichts-philosophischen Rechtsdogmatik ist heute auf der Grundlage der marxistisch-leninistischen Rechtstheorie i n weiten Teilen der Welt wirksam. I h r oberster Maßstab ist es, der Geschichte i m verbindlichen Weltsinn gerecht zu werden und damit dem Menschen in seiner Zeitlichkeit. Dieser Maßstab muß selbst überzeitlich sein, aber weitere überzeitliche Gesichtspunkte neben ihm und damit jede Form christlichen Gedankenguts sind i m Sinne dieses Grunddogmas undenkbar. Die entscheidende Frage ist die Deutung der jeweiligen geschichtlichen Phase. Da es für den Rechtsprechenden kaum möglich ist, ein ständig umdenkender Geschichtsphilosoph zu sein, bedarf es von Zeit zu Zeit bestimmter neuer geschichtsphilosophischer Leitsätze, die durch die Partei, genauer durch deren Politbüro, ausgegeben werden. A u f diese Weise scheint es möglich, ein Höchstmaß an Anpassungsfähigkeit zu erreichen und der jeweiligen geschichtlichen Phase von dem Grunddogma ausgehend, dessen Geltung unantastbar ist, zu entsprechen. Andererseits ist es offenkundig, daß dieses Ver11

Viehweg,

Emge-Festschr., S. 108 ff.

Die Rechtsdogmatik

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fahren erhebliche Momente der Unsicherheit enthält. Sie beruhen vor allem darauf, daß kaum eine Aussicht besteht, das Grunddogma und seine jeweilige Deutung durch die zuständigen Parteigremien wissensmäßig zu erfassen. Die Parteilinie m i t ihren vielfältigen Abwandlungen und Kehrtwendungen erhebt als die verbindliche Angabe des notwendigen Geschichtsverlaufs einen stärkeren und viel schwerer verständlichen Anspruch auf unbedingten Glauben und Gehorsam als jede Offenbarungsreligion. A n die Stelle einer wissenschaftlichen Begründung, die angeblich die Grundlage aller Entscheidungen darstellt, t r i t t der zur Floskel erstarrte Satz von der Richtigkeit des Marxismus und seiner Methode, die „durch den gesamten Verlauf der gesellschaftlichen Entwicklung und der Entwicklung der Wissenschaft geprüft und bestätigt worden i s t " 1 2 , ohne daß auch nur der Versuch unternommen wird, diese Behauptung zu beweisen. 2. Die Rechtsgrundsatzdogmatik 13 stützt sich dagegen auf eine wissensmäßige Einsicht. I m übrigen steht sie vor dem gleichen Problem der Veränderlichkeit und der notwendigen Anpassung an die veränderten Verhältnisse. Sie bedient sich hierbei aber nicht einer geschichts-philosophischen sondern der klassischen Dialektik. Unter dem Eindruck der Grundaporie, die sich der menschlichen Erkenntnis bei der Erforschung der Wirklichkeit auftut, verzichtet sie auf eine umfassende Sinndeutung des ganzen Weltgeschehens und bleibt zugleich i n ständiger Verbindung m i t dem Problem. Aus diesem Bedürfnis heraus hat man sich i n der zeitgenössischen Rechtsgrundlagenforschung unter dem Eindruck von Viehwegs „Topik und Jurisprudenz" wieder auf eine aus der Antike stammende Techne des Problemdenkens besonnen. Der Name „Topik" geht auf das Wort „Topika" von Aristoteles zurück. Topoi sind für ihn vielseitig verwendbare, überall annehmbare Gesichtspunkte, die im Für und Wider des Meinungsmäßigen gebraucht werden und zum Wahren hinführen können 14. Wenn es gelingt, zur jeweiligen Orientierung bestimmte leitende Gesichtspunkte explizit zu machen, entstehen Topoi-Kataloge, die alle für ein bestimmtes Gebiet denkbaren Prämissen zusammenstellen. 12

Viehweg, Emge-Festschr., S. 110 unter Bezugnahme auf Werner Pf oh und Hans Schulze, Philosophie u n d Gesellschaft, B e r l i n 1958, S. 11. 13 Viehweg, Emge-Festschr., S. 108, 111 ff. 14 Definition nach Viehweg, Topik, S. 10, zur Geschichte der Topik vgl. bes. S. 14. Coing (ARSP 1954—55, 436) bezeichnet die (nur 75 Seiten starke) Schrift als eine der wenigen, die grundlegend f ü r eine ganze Disziplin sind. Er sieht i n i h r den Ausweg aus der undurchsichtigen Lage, i n welche die Rechtswissenschaft durch die Auseinandersetzung zwischen der systematischen u n d der soziologischen Schule gekommen ist. Vgl. ferner die Stellungnahmen E r i k Wolfs, Problem, S. 161, Würtenbergers, A c P 153, 560, Wieackers, JZ 57, 703 f., ferner Esser, Grundsatz, passim, bes. S. 46 f. u n d 218 ff.

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§ 4 Die Methode

Jeder Grundsatz, selbst wenn man ihn als A x i o m anzusehen geneigt ist, kann nur dann funktionieren, wenn man i h n sachgerecht durchbrechen darf, da er von seiner Entstehungsproblematik getrennt zu Einseitigkeiten und Antinomien führen würde 1 5 . Alle Rechtsprinzipien sind Topoi und dienen als autorisierte legitime Grundlage der Argumentation 1,6 . Jede Festlegung — so notwendig sie auch sein mag — vermag auf die Dauer gegen den Wunsch, ein Problem zu lösen, wenig auszurichten. Es müssen jeweils Gesichtspunkte gefunden und angenommen werden, die den neuen Situationen gerecht werden, jedoch m i t dem Bisherigen verträglich erscheinen 17 . Dabei ist die Diskussion der Angesehensten und Besten die Kontrollinstanz, die darüber entscheidet, ob ein Topos als sachdienlich angenommen wird. Deshalb besteht ein großes Interesse daran, die Diskutierbarkeit so klar und einfach wie möglich zu gestalten 18 . N u r was Bestandteil der Rechtsmeinung wurde, kann Bestandteil der Rechtsdogmatik werden 1 9 . Gewisse Bindungen ergeben sich auch schon aus dem Ziel, den Gesprächspartner zur Zustimmung zu bewegen — ein Gesichtspunkt, der für den Juristen von elementarer Bedeutung ist. Grundlegende Prämissen werden durch die Annahme des Gesprächspartners legitimiert. Für die Rechtsfindung werden gewisse anerkannte Topoi als vertretbar oder auch nur gerade noch vertretbar qualifiziert. Solche Zwischenstufen sind nur i n einem System möglich, das nicht deduktiv-axiomatischen Charakter hat. Das dogmatische Denken oder Meinungsdenken erschöpft sich darin, eine mit Autorität ausgestattete Meinung auszudenken und die ihr innewohnenden Grenzen nicht zu überschreiten 20. Wenn diese auch zuweilen i n ihrem genauen Verlauf nicht unumstößlich feststehen können, so muß doch das Bemühen des Rechtsdogmatikers stets von der intentio dogmatica, d. h. von dem Bestreben getragen sein, den Rahmen des Meinungsmäßigen zu beachten. „ E i n stets weiterführendes, forschendes Fragen, das i m unendlichen Regreß zu Antworten außerhalb der fixierten Meinung führen müßte, würde den Sinn des ganzen Unternehmens zerstören 21 ." 15

Viehweg, Topik, S. 72, Esser, Grundsatz, S. 7. Vgl. Puig-Brutau, L a jurisprudencia corno fuente del derecho, B a r celona, 1951 oder 1952, wo auf S. 183 i m Anschluß an Pound von „ a u t o r i zados puntos de partida para el razonamiento j u r i d i c o " die Rede ist, dazu Esser, Grundsatz, S. 20. 17 Z u m ganzen Viehweg, Topik, S. 33. 18 Viehweg, Topik, S. 26. 19 Thul, ARSP 1960, 259. 20 Das Verbot der Grenzüberschreitung w i r d auch bei Becker (JZ 58, 763) i m Anschluß an Viehweg, S t u d i u m Generale 1958, 334 ff., hervorgehoben. 21 Viehweg, Studium Generale 1958, S. 334 f., vgl. Jaspers, Philosophische Weltorientierung, B e r l i n 1932, S. 158, dazu Thul, a.a.O., S. 43. 16

Die materiale Rechtstheorie

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Der Richter muß sich damit begnügen, statt der Dinge selbst die m i t Autorität ausgestattete Meinung über die Dinge zum Ausgangspunkt seiner Entscheidung zu machen 22 , da die Wirklichkeit letztlich unergründlich und unauslotbar ist. Es bedarf einer verbindlichen Dogmatisierung, die nicht i n Frage stellt, sondern Gewißheit bringt. Wenn sie auch Seinssachverhalte zum Gegenstand hat, so kann sie doch nicht selbst der unmittelbaren Seinserkenntnis dienen. Falls diese m i t mathematischer Klarheit möglich wäre, bedürfte es keiner Dogmatik, ja sie wäre i m höchsten Grade bedenklich. Sie ist nach einem Wort Jaspers' zur „Seinserhellung" notwendig 2 3 . Jede Dogmatik zeichnet sich durch ihre Unentbehrlichkeit aus. Es ist ein typisch neuzeitliches Vorurteil, wenn i n der Bindung an die Autorität eine Unfreiheit gesehen wird. Es ist zu erklären aus dem Autonomie-Erlebnis der Neuzeit, das sich gegen die autoritative Denkweise des Mittelalters durchgekämpft hat 2 4 . Dem Richter w i r d durch die Bindung, die i h m die Dogmatik auferlegt, nichts von der Würde seines Amtes genommen. Seine Aufgabe, das dem Frieden dienende Gleichgewicht in der Rechtsgemeinschaft aufrecht zu erhalten, bleibt schwierig genug. Es ist zumeist nicht schwer, irgendeinen i n sich richtigen anerkannten Topos ausfindig zu machen. Es bedarf aber der Rechtsklugheit (iuris prudentia), um den ausschlaggebenden Gesichtspunkt, der genau dem Problem der jeweils zur Entscheidung vorgelegten Sache gerecht wird, zur Grundlage der Urteilsfindung zu machen. A u f die mit Autorität ausgestattete Rechtsmeinung, vor allem i n der Form des Gesetzes, muß er sich dabei verlassen können. Seine Pflicht ist i n erster Linie die Wahrung der Rechtssicherheit. III. Die materiale

Rechtstheorie

Durch die genaue begriffliche Unterscheidung des Meinungs- und des Forschungsdenkens soll eine unklare Verquickung der beiden Denkformen vermieden werden, die eindeutige Entscheidungen unmöglich macht. Keineswegs soll aber dadurch die praktische Rechtsfindung von jedem rechtsphilosophischen Einfluß und einer übergeschichtlichen Rechtsbetrachtung abgeschnitten werden. Das Binde22 Vgl. auch Becker, JR 1950, 9, der die Bedeutung der „opinio de rebus" herausstellt. 23 24

Z u m ganzen vgl. Thul, a.a.O., S. 57, m i t eingehenden Nachweisen.

Vgl. Guardini, a.a.O., S. 37 f. Er spricht i n diesem Zusammenhang von „Verbrennungseffekten, was auf die Dauer zu einer Barbarisierung führen muß. U n d da die A u t o r i t ä t ein Grundelement nicht n u r des unmündigen, sondern jedes Menschenlebens, auch des reifsten ist, nicht n u r eine H i l f e f ü r die Schwachen, sondern wesenhafte Verkörperung der Hoheit, muß die Zerstörung der A u t o r i t ä t i h r Zerrbild, nämlich die Gewalt, erzeugen."

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§ 4 Die Methode

glied zwischen der Rechtsdogmatik, für die bestimmte maßgebende Grenzen verbindlich sind, und der Rechtsphilosophie, für die ein grenzenloses Weiterfragen charakteristisch ist, muß vielmehr die materiale Rechtstheorie sein 2 5 . Die Rechtsdogmatik bedarf der Rechtstheorie als Gegengewicht, u m Prinzipientreue mit Weltoffenheit harmonisch zu vereinen und die Gerechtigkeit der Entscheidungen zu gewährleisten 26 . Für den Rechtsforscher gelten nicht die Schranken, die zum Wesen der Rechtsdogmatik gehören; diese ist für ihn nicht Grenze, sondern Gegenstand der Untersuchung. Es bedarf einer engen Verbindung mit den anderen Forschungsfächern, vor allem der Rechtssoziologie, der Kriminologie, aber auch der Rechtsgeschichte. Der wissenschaftlich arbeitende Rechtsdogmatiker kommt zwar zwangsläufig m i t den Methoden und Resultaten der Rechtsforschung i n Berührung; der Schwerpunkt juristischer Arbeit liegt aber auf den dogmatischen Fächern des bürgerlichen, des öffentlichen, des Straf- und des Prozeßrechts 27 . Der Rechtstheoretiker hat weniger die Aufgabe, völlig neue Topoi zu entwickeln; denn das Problem verfügt über eine erstaunliche Konstanz 2 8 ; die grundlegende Topoi sind nur von geringer Zahl, die auch i m Laufe der geschichtlichen Entwicklung nur wenig wächst. Es geht zumeist darum, einen i m Grunde vorhandenen rechtlichen Leitsatz i n den aktuellen Zusammenhang zu stellen. 1. Die materiale Rechtstheorie hat einmal die Funktion, das vorhandene Recht interpretieren zu helfen, zum anderen aber auch die Aufgabe, es aus seinen i h m innewohnenden Entwicklungstendenzen heraus fortzuentwickeln. Zwar sind gerade i m Hinblick auf die praktische juristische Arbeit beide Funktionen auseinanderzuhalten, der Sache nach aber hängt die Interpretation mit der Rechtsfortbildung und der Rechtspolitik eng zusammen 29 . Der Unterschied liegt i n der Zielrichtung: die Interpretation hat bei der Erfassung des Rechtssatzes den Rechtsfall i m Auge; bei der Schaffung eines Rechtssatzes steht eine gewisse typische Fallgestaltung, der er gerecht werden soll, im Blickpunkt. Auch für die Theorie der Kreation des Rechts ist die 25 Vgl. Dulckeit, zitiert bei Ballerstedt, Dulckeit als Rechtsdogmatiker, Veröffentlichungen der Schleswig - Holsteinischen Universitätsgesellschaft, N F Nr. 11, K i e l 1955, S.31ff., dazu Thul, a.a.O., S. 62 f. I n anderem Sinne w i r d der Ausdruck Rechtstheorie (legal theory) i m angelsächsischen u n d skandinavischen Rechtskreis gebraucht. H i e r bezeichnet er eine F o r m des Denkens, f ü r die das schrankenlose Weiterfragen typisch ist, also das, was w i r Rechtsphilosophie nennen. 26 Vgl. Becker, JR 50, 7, der die A r b e i t des Rechtstheoretikers m i t der eines Vermessungstrupps vergleicht, der sicheres Schießen ermöglicht. 27 Z u m ganzen Viehweg, S t u d i u m Generale 1958, 334 f. 28 Viehweg, Topik, S. 68 ff., i h m folgend Esser, Grundsatz, S. 47. 20 Vgl. Esser, Grundsatz, S. 259 ff.

Die materiale Rechtstheorie

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Topik unentbehrlich. Jede rechtliche Entscheidung, die nicht völlig unbeachtet bleibt, stellt zugleich einen Beitrag zur Fortentwicklung des Rechtes dar. Bei einer rechtsvergleichenden Betrachtung w i r d deutlich, daß jeder kodifizierte Rechtssatz nur eine Kategorie unter den entscheidungsbildenden Momenten darstellt 3 0 . Auch der Gesetzgeber selbst kann nicht auf das Verfahren der Topik verzichten. Denn da das Vernünftige, das — wie besonders klar Thomas hervorgehoben hat — zum Wesen des Gesetzes gehört, nicht immer als solches unmittelbar erkannt werden kann, muß er sich vielfach damit begnügen, den Meinungen und Darlegungen der Erfahrenen und Klugen zu folgen, ohne von sich aus die Sachlage erhellen zu können 3 1 . Soweit es aber möglich ist, muß die materiale Rechtstheorie wissensmäßig gestützt werden, damit ihre W i r k u n g i m einzelnen einer rationalen Kontrolle zugänglich und die Rechtsausübung berechenbar ist 3 2 . 2. Es hat dem Naturrechtsgedanken erheblich geschadet, daß häufig unzulässige Grenzüberschreitungen des Dogmatikers als Rechtsphilosophie oder Naturrechtsdenken bezeichnet worden sind. Deren Ergebnisse bedürfen aber jeweils erst einer teleologischen Umformung durch die materiale Rechtstheorie i m angegebenen Sinne. Diese w i r k t sozusagen wie ein Transformator 3 3 . Wenn man auf dieses Prinzip der Regulierung verzichten zu können glaubt, kann die Rechtsgemeinschaft durch Revolutionen und Unruhen erschüttert werden 3 4 ; der unmittelbare Rückgriff auf die „ewigen Rechte" kann die bestehende Rechts30

Vgl. Esser, Grundsatz, S. 20. Vgl. Thomas, S . T h . I I I 95, 2 ad 4; die inventio w i r d i n S . T h . 2 I I 47, 5 ausdrücklich als M i t t e l zur Gewinnung sekundärer Prinzipien angeführt, dazu Linhardt, a.a.O., S. 39. D a r i n ist auch die von Ritter bei der t h o mistischen Naturrechtslehre vermißte „Transformationsformel" (a.a.O., S. 96 A n m . 95 zu S. 30 m i t Verweis auf Brunner, Das Gebot u n d die Ordnungen, Exkurs, S. 603 ff.) zu sehen. Z u r Bedeutung der Topik i n der Rechtspolitik vgl. Coing , ARSP 1954—55, 444. 31

32 Z u r rationalen Geisteshaltung als Voraussetzung der Jurisprudenz vgl. Svendei , Radbruch-Festschr., S. 68 ff., ferner Fechner t Rechtsphil., S. 100 f. m i t zahlreichen weiteren Nachweisen. Dagegen scheint die Auffassung w e i t verbreitet zu sein, daß „rational" als Gegensatz zu soziologisch oder lebenszugewandt verstanden werden könne, so selbst bei Boehmer (Grundlagen I I 1, S. 207 f.), der die Interessenjurisprudenz gegen den i h r vorgeworfenen „Rationalismus" zu verteidigen sucht u n d sich i m übrigen nachdrücklich gegen die „verschwommene u n d anspruchsvolle Phraseologie" von den h e r r schenden irrationalen K r ä f t e n des menschlichen Gefühlslebens i n der nationalsozialistischen Zeit wendet. Gegen Überraschungsmomente i n der Rechtsprechung infolge eines drohenden Abbaus der Rationalität des Rechts wendet sich Forsthoff (NJW 60, 1275) unter Berufung auf die Grunderkenntnis M a x Webers, daß Gesellschaft auf Berechenbarkeit beruht. 33 Vgl. Esser, Grundsatz, S. 52 f. N. 170, w o v o n Transformierungswegen die Rede ist, darauf verweist auch Würtenberger, Rittler-Festschr., S. 138. 34 Vgl. hierzu E r i k Wolf, Problem, S. 91 (9. These).

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§ 4 Die Methode

Sicherheit gefährden, ohne eine zumindest gleichwertige Ordnung zu bieten. Es muß deshalb auch höchst bedenklich erscheinen, wenn Naturrechtssätze dazu benutzt werden sollen, unmittelbar rechtsstaatliche Strafgesetze und Prozeßordnungen zu ersetzen, wie es bei den Prozessen gegen Kriegsverbrecher und Kollaborateure nach dem Zusammenbruch von 1945 vielfach geschah 35 . Einem Zurückgehen auf die Naturrechtsidee i n nicht transformierter Form ist der Weg vorzuziehen, der von der tatsächlichen Geltung der Grundsätze und von dem Nachweis ihrer langdauernden Anerkennung i n der geschichtlichen Entwicklung und ihrer Verfestigimg i n der materialen Rechtstheorie ausgeht?6. Eine Rechtstheorie kann sich jedoch niemals damit begnügen, lediglich die Wertungen des jeweiligen konkreten Gesetzgebers zu ermitteln und sich gar m i t der resignierenden Feststellung zufrieden geben, daß dem Gesetzgeber offenbar selbst eine feste Konzeption fehlte. M i t dieser Begründung hat sich Hold v. Ferneck gegen allgemeine Bemühungen, wie die zu Dohnas, das Dunkel über den gesetzlich gegebenen Begriff der Rechtswidrigkeit zu erhellen, gewandt 3 7 . Ein Verzicht auf eine selbständige Bewertung führt zu einer kritiklosen A n erkennung der gerade herrschenden Ideologie. Es war wohl nicht zuletzt auch eine Folge des Bestrebens, sich auf eine „rein praktische Rechtswissenschaft" zurückzuziehen, wenn sich bedeutende Juristen wie Heck i n seiner Schrift „Rechtserneuerungen und juristische Methodenlehre" (1936) gezwungen sahen, den Richter anzuweisen, die Lücken des Gesetzes nach Maßgabe der national-sozialistischen Gedankenwelt auszufüllen 38 . 35 Vgl. dazu die Bemerkungen Coings , Grundsätze, S. 61 N. 1, ferner Spendel, Radbruch-Festschr., S. 70 ff. 36 So Würtenberger, Rittler-Festschr., S. 137, zu der Verbindlichkeit v ö l kerrechtlicher Verpflichtungen f ü r den Einzelnen vgl. Germann, a.a.O., S. 184 ff., vgl. auch Oehler, a.a.O., S. 29. I n diesem Zusammenhang ist zu vermerken, daß schon Vitoria 1539 darauf hingewiesen hat, daß die M e n schenrechte keiner ausdrücklichen gesetzlichen F i x i e r u n g bedürfen, u m rechtliche Sanktionen zu entfalten (De Indis recenter inventis et de jure belli Hispanorum i n Barbaros relictiones — herausgegeben von Schätzel, Tübingen 1952, dazu Utz, Einleitung zur deutschen Thomas-Ausgabe, Bd. 18, S. (9). 37 Hold υ. Ferneck, a.a.O., I I , S. 5. 38 Ygi d a z u Müller-Erzbach, a.a.O., S. 74, der auch auf eine entsprechende Äußerung Stolls verweist, ferner Fechner, a.a.O., S. 29 N. 24, wo die Theorie der I n t er essen jurisprudenz „das späte schwindsüchtige K i n d des alternden Bürgertums" genannt w i r d , „das jede lebendige Verbindung m i t dem Quellgrund echter philosophisch begründeter Lebensanschauung verloren hat". Dabei dürften die Verdienste der Interessen jurisprudenz auf methodologischem Gebiet u n d bei der Erschließung w a h r e r Topoi i m K a m p f gegen die „Kryptosoziologie" nicht übersehen werden. Vgl. Viehweg, Topik, S. 64 f. u n d Esser, Grundsatz, S. 162.

Die materiale Rechtstheorie

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Ein Tor zur Einführung der von der Rechtsforschung ausgewiesenen und angenommenen Topoi in das Gefüge der Rechtsdogmatik bildet die Lehre von der Rechtswidrigkeit Sie dient der Verwertung der sachgerechten Gesichtspunkte bei der Beurteilung des einzelnen Rechtsfalles. Rechtswidrig ist das, was unserer materialen Rechtstheorie widerspricht. Bevor die unmittelbare Beziehung der Rechtswidrigkeit zur Behandlung der Gerechtigkeitsfrage untersucht werden soll, bedarf es einer Erörterung ihrer äußeren Strukturmerkmale, die ebenfalls von der materialen Rechtstheorie geprägt werden.

4

Horn

Β. Struktur der Rechtewidrigkeit §5. Korrelation von Recht und Pflicht I. Das Recht und der andere Bei der Strukturuntersuchung der Rechtswidrigkeit geht es zunächst darum, über ihre einfachsten und unentbehrlichen Elemente Klarheit zu erzielen. I n der erwähnten scholastischen Merkformel „justitia est ad alterum", die eine wesentliche Erkenntnis der klassischen Gerechtigkeitslehre enthält, w i r d die Bezogenheit auf den Mitmenschen als das grundlegende Merkmal des Rechts deutlich gemacht, das auch bei der Erörterung der Rechtswidrigkeit am Anfang stehen muß. Niemand kann nach dieser Auffassung sich selbst gegenüber rechtswidrig handeln; wenn Robinson i n dem immer wieder angeführten Beispiel vor der Landimg Freytags ein Stück Wald verbrennt oder Tiere quält, kann er keinen Rechtsverstoß begehen, sondern allenfalls unsittlich handeln 1 . Beim Rechts Widrigkeitsbegriff ist eine Beziehung zwischen mindestens zwei Menschen bereits mitgedacht 2. Jede Rechtsbeziehung ist m i t begrifflicher Notwendigkeit eine Beziehung zwischen mindestens einem Verpflichteten und einem Berechtigten 3 . Verpflichtung und A n spruch bezeichnen nichts anderes als Relationen i n diesem Sinne 4 . Daraus folgt, daß ein Anspruch i m allgemeinen erlischt, wenn die Person des Berechtigten m i t der des Verpflichteten zusammenfällt. Konfusion und Konsolidation treten aber nur dann ein, wenn jegliche Beziehung zu einem anderen entfällt 5 . Trotz Identität von Gläubiger und Schuld1 Fechner, Rechtsphil., S. 108, i m gleichen Sinne Radbruch, Einführung i n die Rechtswissenschaft, 1929, S. 19, zustimmend zitiert bei Spendel, Z S t r W 65, 530, ferner Germann, Grundlagen, S. 12. Z u m Verhältnis zwischen Recht u n d Sittlichkeit vgl. u. I V 2. 2 Hold v. Ferneck, a.a.O., I., S. 17 f. Vgl. auch Emge (Vorschule, S. 76), der noch das Verhältnis zu dem „obersten Gewalthaber" (Gesetzgeber, Richter) einbezieht u n d so f ü r das Recht mindestens 3 Personen benötigt. 3 Hold v. Ferneck, a.a.O., I, S. 50. 4 Emge, Vorschule, S. 78 f. Unter „Relation" soll hier — wie Scheuerle es i n AcP 157,31 formuliert hat — eine ontologische Sachkategorie v e r standen werden. Vgl. o. § 3. 5 Gegen die logisch zwingende K r a f t des Erlöschens des Schuldverhältnisses (sc. ohne Berücksichtigung des Sachzusammenhangs) Esser, Rechtsfiktionen, S.147.

Betonung der Berechtigung

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ner gelten Forderungen als fortbestehend, wenn es u m die Rechte Dritter geht. Bei der Nachlaßverwaltung gelten nach § 1976 BGB die Konfusion und Konsolidation als nicht eingetreten 6 . Ebenso hat die Eigentümergrundschuld nur deshalb Sinn, w e i l die Beziehung zu einem anderen — sei es zu dem Erwerber des Grundpfandrechtes, sei es zu dem, der die Zwangsversteigerung des Grundstücks betreibt — als möglich hinzuzudenken ist. Das subjektive Recht ist i n einer Rechtsbeziehung begründet, von welchem — wie Savigny hervorgehoben hat — „jedes einzelne Recht nur eine durch Abstraktion ausgeschiedene Seite darstellt, so daß selbst das U r t e i l über das einzelne Recht nur insofern wahr und überzeugend seyn kann, als es von der Gesamtanschauung des Rechtsverhältnisses ausgeht" 7 . Je nachdem, ob man bei dieser auf die Seite der Berechtigimg oder auf die Seite der Verpflichtimg das größere Gewicht legt, kommt man zu verschiedenen Auffassungen von der Rechtswidrigkeit. IL Betonung

der Berechtigung

1. Die Überbewertung der Rechtsfigur des subjektiven Rechts ist ohne die zugrundeliegende Auffassung des liberalistischen Individualismus nicht zu erklären 8 . I n der berechtigten politischen Abwehr gegen Eingriffe i n die humane Personalität verfestigt sich eine viel zu einfache Vorstellung, die den funktionalen Gesamtzusammenhang menschlichen Zusammenlebens nicht mehr beachtet. Bei der Forderung nach völliger Freiheit vom Staat wurde übersehen, daß der Mensch als ζόοη politikón i n spezifischer Seinsweise auf die Gemeinschaft abzustimmen ist 9 , die ohne staatliche Ordnung nicht bestehen kann. Die Einzelperson erscheint hier als Zentrum einer Rechtssphäre, der gleichsam räumliche Ausdehnung zugeschrieben wird. Wie Mephistopheles m i t seinem Degen einen Kreis beschreibt, den niemand überschreiten darf, so zieht das Recht u m den Menschen einen Rechtskreis. Das konsequente Ausdenken dieses leider zu einfachen Ansatzes führt dazu, daß alles, was diese Grenze überschreitet, gegen dieses Recht verstößt, ob es nun ein Mensch, ein Tier oder eine Lawine ist 1 0 . Als sinnfälligste Form 6

Gegen die F o r m der F i k t i o n äußert Wesenberg (JZ 54, 303) Bedenken unter Berufung auf Esser (s. ο. N. 5). 7 Savigny, System I , S. 7, vgl. Wieacker, Sozialmodell bes. S. 20. 8 Vgl. dazu neuerdings Oehler, a.a.O., S. 27. 91 Vgl. zu dieser Erkenntnis des Aristoteles neuerdings Ritter, ARSP 1960, 179 ff., bes. S. 187, ferner Utz, Sozialethik I, S. 114 ff. 10 Hold v. Ferneck, a.a.O., I, S. 211 bei der Wiedergabe v o n Hertz, U n recht, S. 3. 4·

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§ 5. Korrelation von Recht

n d Pflicht

des Rechtsverhältnisses w i r d das Eigentum angesehen, weil es ein streng einseitiges Recht darstelle 1 1 . Die Väter des BGB gingen davon aus, daß jeder Eingriff i n ein absolutes Recht oder eines der i n § 823 Abs. 1 BGB geschützten Rechtsgüter i n jedem Fall objektiv rechtswidrig ist, sofern nicht ein Notwehroder Selbsthilferecht eingreift 1 2 . I n den Motiven heißt es ausdrücklich: „Es liegt i n dem Wesen des subjektiven Rechts, daß jeder Dritte dasselbe achten muß und nicht verletzen darf (absolutes Recht)" 13 . Folgerichtig wurde an der Fassung des Gesetzes beanstandet, daß das darin enthaltene Wort „widerrechtlich" überflüssig und irreführend sei; denn der Geschädigte brauche nur die Verletzung des absoluten Rechts zu beweisen; damit sei die Widerrechtlichkeit erwiesen 14 . Rechtswidrig ist danach jeder unbefugte Eingriff in einen fremden Rechtskreis 15. 2. Nach dieser Lehre bedarf es zum Ausschluß der Rechtswidrigkeit jeweils eines besonderen Rechtfertigungsgrundes. a) A u f diese Weise erhalten die sog. erlaubenden Rechtssätze eine ganz besonders starke Bedeutung. Es w i r d oft gesagt, besonders das Zivilrecht bestehe weniger aus Geboten und Verboten als vielmehr aus Gewährungen 1 6 . Bei der Durchsicht des Bürgerlichen Gesetzbuches lassen sich zwar nur wenige Bestimmungen ohne weiteres als ein Gebot oder Verbot erkennen; es muß aber fraglich erscheinen, ob die gewährenden Rechtssätze überhaupt eine selbständige Bedeutimg haben können. Eine Erlaubnis kann, sofern sie überhaupt einen vernünftigen Sinn hat, nur die Erklärung enthalten, daß jemand etwas nicht als verboten ansehen soll 1 7 . Eine rechtliche Bestimmung, die dem Menschen das Atmen erlaubt, wäre absurd; denn als negatives Urteil hat die Erlaubnis nur einen Sinn als Verneinung eines positiven Urteils, das als möglicherweise bestehend angenommen wird. Für sie gilt das Wort Kants „ I n Ansehung unserer Erkenntnis überhaupt . . . haben die verneinenden Sätze das eigenthümliche Geschäft, lediglich 11 Ihering, Geist des röm. Rechts, I I I , S. 182 ff., der aber sogleich zugeben muß, daß die moderne rei vindicatio durch u n d durch m i t obligatorischen Elementen versetzt ist — dazu Hold v. Ferneck, a.a.O., I, S. 234. O. v. Gierke hat es als den sonderbarsten Aberglauben bezeichnet, das Eigentum als ein von allen übrigen Rechten spezifisch verschiedenes Recht anzusehen, das die Sache selbst aufzehrt (Die soziale Aufgabe, S. 19). 12 Oertmann 7 zu §823 B G B — dazu Stoll, JZ 58, 137, vgl. auch R G R K o m m . (Haager) 2 vor § 823 BGB. 13 Mot. I I 726, dazu Stoll, JZ 58, 137. 14 Fischer, a.a.O., S. 96. 15 RG, J W 26, 364 f., ebenso R G R - K o m m . (Haager) 2 v o r § 823 BGB. 16 Bindokat, JZ 58, 556, m i t Verweis auf Binding , Normen I , S. 479; ebenso Enneccerus-Nipperdey §30 I I I . 17 Hold v. Ferneck, a.a.O., I, S. 290.

Betonung der Berechtigung

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den I r r t h u m aufzuhalten. Daher auch negative Sätze, welche eine Erkenntnis abhalten sollen, wo doch niemals ein I r r t h u m möglich ist, zwar sehr wahr, aber doch sehr leer . . . und eben daher oft lächerlich sind" 1 8 . Erlaubnisse können nur einen Sinn haben i m Zusammenhang mit Imperativen, die sie erläutern oder einschränken, wie umgekehrt auch diese selbständigen Rechtssätze nur dadurch vollständig werden, daß man die Erlaubnis und sonstige Ausnahmen hinzudenkt. Die eigentlichen Sinnträger der Rechtsordnung sind die aus dem Gesetz oder der Rechtsmeinimg heraus entwickelten Verbote und Gebote, die Pflichten der Rechtsunterworfenen festlegen 19 . Graf zu Dohna hat m i t Nachdruck darauf hingewiesen, daß der Ausschluß der Rechtswidrigkeit letztlich nicht auf die ausdrücklich gewährte rechtliche Befugnis zu stützen ist, sondern daß umgekehrt für diese Platz dadurch geschaffen wird, daß eine bestimmte Betätigung nicht als rechtswidrig erklärt wird20. b) Es fragt sich, ob jede Verletzung eines absoluten Rechts auch m i t der Folge als rechtswidrig angesehen werden muß, daß der Verletzte für den entstandenen Schaden haften muß. Die Lehre, die bei der Entstehung des BGB herrschend war, hat i n der Praxis bisweilen zu Schwierigkeiten geführt, wenn die Haftung trotz der Verletzung eines absoluten Rechts abzulehnen war. Der Bundesgerichtshof glaubte sich i n seiner bekannten Entscheidung genötigt, einen Rechtfertigungsgrund des verkehrsrichtigen Verhaltens zu konstruieren 2 1 — eine Begründung, die i n dieser Form höchst angreifbar ist, w e i l sie zu Ende gedacht dazu zu führen scheint, daß der Autofahrer bei Grünlicht 18 Kant, K r i t i k der reinen Vernunft, Reclam, S. 545, zitiert bei Hold v. Ferneck, a.a.O., I., S. 290 ff. m i t eingehenden Ausführungen u n d einer Reihe von Beispielen. 19 Z u m ganzen Engisch, Einführung, S. 23, ebenso Oehler, a.a.O., S. 23 ff., der darauf hinweist, daß das Recht ohne den I m p e r a t i v ein bloßer Programsatz bleibt (S. 28). 20 21

Dohna, a.a.O., S. 33.

Β GHZ 24, 21 = J Z 57, 543 = N J W 57, 785, zustimmend Baumann, M D R 57, 646, Niese, JZ 57, 661, Nipperdey, N J W 57, 1777, Wieacker, JZ 57, 535, Welzel, StrafR S . V I u n d 110, Esser, SchuldR 2. Aufl. §53, l b u n d c, vgl. auch Quade, D R i Z 57, 139, Haase, N J W 57, 1315, Hauß, L M Nr. 2 zu §831 BGB, Zippelius, AcP 157, 390, kritisch Bettermann, N J W 57, 986, Stoll, JZ 58, 137, Rud. Schmidt, N J W 58, 488, Wussow, N J W 58, 891, Richter, N J W 58, 1267, Hubmann, J Z 58, 492, Bindokat, JZ 58, 553, Lehmann, Hedemann-Festschr., S. 189, May, N J W 58, 1265, Larenz, SchuldR I I § 6 6 I e , Lange, AcP 156, 114 (187 ff.), Boennecke, N J W 60, 757, Dunz f N J W 60, 507, Böhmer, M D R 58, 745; Kohlrausch-Lange, Vorbem. I I I (S. 14), ReimerSchmidt, i n : Soergel-Siebert, RNr. 20 zu §276 B G B ; eine eingehende k r i tische Stellungnahme bringt neuerdings Wiethölter, a.a.O., bes. S. 7 u n d 13 ff. (diese Untersuchung lag bei Fertigstellung des Manuskriptes leider noch nicht vor).

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§ 5. Korrelation von Recht

n d Pflicht

jeden überfahren darf, der verkehrswidrig über die Straße geht 2 2 . Die Schwierigkeiten, vor die sich die Rechtsprechung gestellt sieht, lassen sich m i t den überkommenden Lehren über die Rechtswidrigkeit, die sich i n der Hauptsache auf die Erörterung von Rechtfertigungagründen beschränkt, nicht beheben. Es bedarf vielmehr einer Untersuchung des Problems, das der Fallgestaltung zu Grunde liegt 2 3 . Dabei sind zwei verschiedene Fragestellungen auseinanderzuhalten, durch deren Verquickimg die Problemlage zusätzlich v e r w i r r t wurde. E i n „Rechtfertigungsgrund des verkehrsrichtigen Verhaltens" kann nur von der Verpflichtung zum Schadensersatz befreien — ein Ergebnis, das sich übrigens viel überzeugender m i t dem Gesichtspunkt des Selbstverschuldens des Verletzten begründen l ä ß t 2 4 — nicht aber etwa ein „Recht zum Überfahren" gewähren. Dieser elementaren Selbstverständlichkeit kann die herrschende Auffassung von einer A r t absoluten Rechtswidrigkeit 2 5 nicht gerecht werden. Wenn es u m die Berechtigung der Notwehr geht, genügt i n aller Regel tatsächlich die Begründung, daß ein Rechtsgut bedroht oder beeinträchtigt wird. Das Verbot der Rechtsverletzung, dessen Sanktion die Schadensersatzpflicht ist, bedarf aber i n jedem Einzelfall einer Konkretisierung 2 6 . . U m dieser notwendigen Konsequenz zu entgehen, versucht man auf verschiedene Weise die herrschende Lehre zu rechtfertigen. Larenz w i l l zwischen den „klassischen Rechten" des § 823 I BGB, wie Leben, Gesundheit, Freiheit, Eigentum und den sonstigen absoluten Rechten auf der einen Seite und Rechten wie dem an dem eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb und dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht auf der anderen Seite unterscheiden. N u r i m zweiten Fall ist seiner Auffassung eine konkrete Wertung, die eine Rechtswidrigkeit i m Einzelfall ermittelt, erforderlich 27 . Grundsätzlich soll aber jede Beeinträch22 Lehmann, Hedemann-Festschr., S. 189, Lange, A c P 156, 189, vgl. auch May, N J W 58, 1265, ferner Bindokat, JZ 58, 555: „Die Beobachtung der Regeln des Straßenverkehrs rechtfertigt ebensowenig die Verletzung eines anderen Verkehrsteilnehmers w i e die Einhaltung der Strafprozeßordnung die Verurteilung eines Unschuldigen", sowie Bettermann, N J W 57, 986, u n d Reimer-Schmidt, i n : Soergel-Siebert, RNr. 21 zu §276 BGB, dazu Wiethölter, a.a.O., S. 12 u n d 55 f. 23 Vgl. H. Stoll, JZ 58, 139. 24 s. u. § 9 I V 2 u n d 3. 25 Vgl. auch Boennecke, N J W 60, 1189, der sich gegen einen absoluten Rechtfertigungsgrund wendet. 26 Vgl. H. Stoll, JZ 58, 143; Lehmann, Hedemann-Festschr., S. 178 (in einem gewissen Gegensatz zu S. 187), sowie schon früher Bienenfeld, a.a.O., S. 403 f. Z u r Konkretisierung vgl. Engisch, Idee der Konkretisierung, bes. S. 6, 77 ff. 27 Larenz, SchuldR I I § 661 e, vgl. auch Koebel, J Z 60, 434, aber auch schon JZ 59, 276, ferner Staudinger -Coing, 19 u n d 21 v o r § 1 BGB, SoergelSiebert, RNr. 41 f. zu § 12 BGB, sowie Β G H Z 24, 72 = J Z 57, 473.

Betonung tier Pflicht

m

tiguiig des i n § 823 I BGB genannten Rechts als widerrechtlich angesehen werden, wenn kein Rechtfertigungsgrund vorliegt. Es muß aber fraglich erscheinen, ob man überhaupt noch von einem Grundsatz sprechen kann, wenn er nicht nur. wie jede Regel durch Ausnahmen durchbrochen wird, sondern gerade i n den bedeutsamen und problematischen Fällen der „unklassischen" Rechte keine Geltung hat. Auch Esser w i l l an der traditionellen Auffassung von der Rechtswidrigkeit i m Privatrecht festhalten 2 8 ; durch die Schaffung von „Gründen institutioneller Rechtfertigung", die Fälle fehlenden Unrechtsgehaltes der Handlung ohne Anerkennung eines Eingriffsrechts umfassen sollen 2 9 , w i r d aber gerade auch eine Konkretisierung i m Hinblick auf den Einzelfall notwendig. Eine wichtige Handhabe hierfür bietet die Lehre von den Rechtswidrigkeitszusammenhängen, 30, die einer differenzierenden Betrachtung dient. Die isolierte Untersuchung eines subjektiven Rechts kann i n den meisten Fällen nicht zu einem Rechtswidrigkeitsurteil genügen. III. Betonung der Pflicht Der Unterschied zwischen dem Sittengesetz und dem Rechtsgesetz ist nicht — wie Windscheid es einmal ausgedrückt h a t 3 1 — darin zu sehen, daß das Sittengesetz Pflichten setzt, während das Rechtsgesetz Rechte verleiht. 1. Das zu untersuchende subjektive Recht kann nur zum Inhalt haben, daß ein anderer Mensch zu einem T u n oder Unterlassen verpflichtet ist 3 2 . Es ist nicht die primäre Aufgabe des Rechts, dem Einzelnen erst seine Verfügungsfreiheit zu gewähren. Sie kann nur dadurch sinnvoll geschützt werden, daß anderen Pflichten auferlegt werden. Auch bei der Prüfung einer Grundrechtsverletzung ist nicht mein Recht, sondern die Pflicht des anderen Gegenstand der rechtlichen Betrachtung 3 ?, Eine solche. Auffassung scheint die Freiheit i n jedem Falle der Verpflichtimg unterzuordnen.-Da aber die Freiheit nur einem anderen gegenüber denkbar ist, da sie andernfalls als gegenstandslos anzusehen ist, schließt sie begriffsnotwendig die rechtliche Bindung 28

Esser, SchuldR 2. Aufl. § 53, 1. Esser, a.a.O., § 53, 3. 30 Vgl. Esser, a.a.O., § 61, siehe dazu unten § 8 I V 2. 31 Windscheid, Pandekten I, S. 138, dagegen Hold v. Ferneck, a.a.O., I, S. 230. 32 Hold v. Ferneck, a.a.O., I, S. 141, vgl. auch Keßler, GS 39, 110, dazu Hold ν . Férneck , a.a.O., I, S. 131, ebenso neuerdings Oehler, a.a.O., S. 26 33 Vgl. Dürig, bei: MaUnz-Dürig RNr. 96'N. 2 zu A r t . 1 I I I GG, vgl. RNr. 73 zu A r t . 2 GG m i t Verweis auf Fechner, Die soziologische Grenze der G r u n d rechte, 1954, S. 3. 29

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§ 5. Korrelation von

echt

n d Pflicht

i n sich. Die Freiheit des einen endet da, wo die Freiheit des anderen beginnt 3 4 . Das Recht besitzt nach einer Formulierung Engischs „nicht einen Sack voll subjektiver Rechte, i n den es hineingreifen könnte, u m Berechtigungen unter das Volk zu streuen. A u f seiner relativen A r m u t beruhen i m Grunde alle Schwierigkeiten des Rechts. Da Berechtigungen nur gewährt werden können, indem andere m i t Anforderungen und Pflichten — und handele es sich nur u m Pflichten der Schonung und der Enthaltung — belastet werden, so ist es viel schwerer, Gerechtigkeit zu üben, als wenn es sich u m die Verteilung eines vorhandenen Schatzes an Berechtigungen handeln w ü r d e " 3 5 . Der Pflichtbegriff ist wiederholt der Mittelpunkt des Rechtssystems genannt worden 3 6 . Die Rechtswidrigkeit kann i n diesem Sinne als Pflichtwidrigkeit aufgefaßt werden 3 7 . Aber ebenso wie es unmöglich ist, einseitig auf das subjektive Recht abzustellen, so kann auch nicht die Pflicht i n isolierter Betrachtung ohne Berücksichtigung der K o r relation und des sozialen Ganzen, i n denen sie steht, das allein entscheidende K r i t e r i u m des Rechtswidrigkeitsurteils sein. 2. Die Betonung des Pflichtcharakters des Rechts ist auch der zutreffende K e r n der sog. Imperativentheorie 38, die vor allem zu Beginn unseres Jahrhunderts Gegenstand heftiger wissenschaftlicher Auseinandersetzungen war. Sie erregt deswegen regen Widerspruch, w e i l sie die positive Seite des Rechts völlig übersehe und — wie Binding es ein wenig überspitzt, aber treffend formuliert hat — das subjektive Recht zu einer „bloßen Loch i m Normenkreis" erniedrige 3 9 . Vielfach w i r d auch gegen sie vorgebracht, die Tatsache zu verdecken, daß alle Gebote und Verbote i n Bewertungsnormen wurzeln. I n der Tat setzt jeder Imperativ notwendig das Urteil voraus, daß dem Verlangten ein 34 Vgl. Dürig, a.a.O., RNr. 73 zu A r t . 2 1 GG. Vgl. auch B V e r f G N J W 54, 1235: „Das Menschenbild des Grundgesetzes ist nicht das eines isolierten souveränen I n d i v i d u u m s . " So ist auch die i n A r t . 2 G G verankerte E n t faltungsfreiheit sozialgebunden (Dürig RNr. 25 zu A r t . 2 1 m i t Verweisen, v o r allem auf B V e r f G 4, 7 (16)). 35 Engisch, Einführung, S. 27, ebenso Oehler, a.a.O., S. 26. 36 Hold v. Ferneck, a.a.O., I, S. 94, ebenso Dohna, a.a.O., S. 14; aber auch i n der klassischen Gerechtigkeitslehre ist die Verpflichtung der Ausgangspunkt der Betrachtung, vgl. statt aller Pieper, Gerechtigkeit, S. 36. 37 Vgl. Hold υ. Ferneck, a.a.O., I, S. 276, vgl. auch neuerdings Engisch, FrankJuristentag-Festschr. I, S. 421 i m Anschluß an James Goldschmidt, Festg. I, S. 428 ff. 38 Dazu eingehend Oehler, a.a.O., S. 23 ff. m i t zahlreichen Nachweisen, auch aus der ausländischen Literatur, der — w i e er selbst sagt — „eine eingeschränkte Imperativentheorie" v e r t r i t t (S. 28). 39 Dazu Engisch, Einführung, S. 25.

Betonung der Pflicht

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besonderer eigentümlicher Wert zukomme, weswegen er eben aufgestellt werde 4 0 . Aus diesem Grunde w i r d auch die Klugheit als die oberste natürliche Tugend bezeichnet, w e i l sie dazu führt, daß das Gerechte als das Seinsgemäße überhaupt erst einmal erkannt w i r d 4 1 . Ohne die wahre Erkenntnis kann nämlich der Befehl nicht sinnvoll zustande kommen. Das B i l d des Wirklichen muß dem Plan aller Verwirklichimg vorangehen; jeder Imperativ gründet i n einem I n d i k a t i v 4 2 . Es gilt, u m m i t Franz Böhm zu sprechen, „ i n die Dinge hineinzuhorchen" 4 3 , u m ihre Gesetze zu erfahren. Andererseits ist es m i t der Erkenntnis des Wahren und der richtigen Bewertung allein auch nicht getan. Wenn Auseinandersetzungen darüber geführt werden, ob der Befehl oder die Bewertung das Entscheidende sei, so geht es dabei um eine ähnliche Frage, wie wenn darüber gestritten würde, ob beim Schießen das Zielen oder das Abdrücken wichtiger sei. Zwar w i r d man bei vernünftiger Überlegung dem Zielen den höheren Wert beilegen, aber ohne das Abdrücken ist es wirkungslos. I n gleicher Weise bliebe auch die Erkenntnis des Richtigen ohne Wirkung, wenn sie nicht zu einem Befehl ausgestaltet würde 4 4 . Die Unterschätzung der Bewertungsfunktion des Rechts ' i n der Imperativentheorie führte aber zu der Auffassung, daß der Rechtsbefehl zu seiner Wirksamkeit der Kenntnis oder zumindest einer möglichen Kenntnisnahme durch die Rechtsgenossen bedurfte, da es augenscheinlich keinen Sinn habe, Befehle an jemanden zu richten, der sie nicht verstehen und befolgen kann 4 5 . Die Frage nach dem „tauglichen Normenadressaten" interessiert heute nur noch am Rande 46 . M a n ist sich einig darüber, daß die Geltung eines Rechtssatzes ohnehin nicht von der jeweiligen tatsächlichen Kenntnisnahme abhängig gemacht werden kann 4 7 . 40 Vgl. zum ganzen Engisch, Einführung, S. 27, m i t Verweis auf Jodl, A l l gem. E t h i k 1918, S. 26 u n d Mezger, GS 89, 240 f.; vgl. ferner Maurach, A T , S. 233 u n d Heinitz, a.a.O., S. 12 f. 41 Vgl. Pieper, Gerechtigkeit, S. 28. 42 Pieper, Die W i r k l i c h k e i t u n d das Gute, S. 50. 43 Z i t i e r t bei Coing , Rechtsphil., S. 127. 44 Vgl. Pieper, Die W i r k l i c h k e i t u n d das Gute, S. 52 bis 57 u n d die Tabelle auf S. 115, wo bei der Darstellung der sittlichen Handlung die Wechselw i r k u n g zwischen erkenntnishaften u n d willentlichen Teilakten bei der sittlichen Handlung deutlich gemacht w i r d . 45 Vgl. statt vieler Hold v. Ferneck, a.a.O., I, S. 358, neuerdings Wegner, StrafR A T , Göttingen 1951, S. 69 ff., 108 ff., dazu kritisch Oehler, a.a.O., S. 18 m i t weiteren Nachweisen aus der italienischen u n d französisch-schweizerischen Literatur. 46 Vgl. statt aller Engisch, Juristentag-Fest sehr., S. 401, Oehler, a.a.O., S. 31, der umgekehrt fragt, w i e sich die Rechtsfolgen erklären lassen, die den Zurechnungsunfähigen treffen. 47 Vgl. Maurach, A T § 24 I I 1 (S. 233), ferner Thon, IherJb 50, 36, aber auch Th. Geiger, Vorstudien, Heinitz, a.a.O., S. 6 ff.

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§ 5. Korrelation: von Recht Und Pflicht

IV. Relationale

Natur

des Rechts

Das Wesen der Karrelation von Verpflichtung und Berechtigung läßt sich nur dann richtig bestimmen, wenn sie zugleich i n ihrer Verflochtenheit m i t der Rechtsgemeinschaft, i n der sie entsteht, gesehen wird. Jedes Rechtsverhältnis, auch das Vertragsverhältnis, dessen Begründung und Ausgestaltung auf dem Willen der Parteien beruht, ist i n seiner Entstehung, Abwicklung und Beendigung von dem direktiven Gefüge einer bestimmten Rechtsordnung abhängig. Seine Voraussetzungen u n d sein Inhalt werden durch die soziale Wirklichkeit mitbestimmt. Die Verknüpfung einzelner Rechtsfiguren m i t der jeweiligen Struktur der Rechtsgemeinschaft läßt sich am Beispiel der geschichtlichen Entwicklung der Privatautonomie verfolgen; Rechte und Pflichten können erst dann aus einem formfreien Konsensual·· vertrag entstehen, wenn die Gesellschaft so reif geworden ist, daß sie auf die formalisierten Typen des archaischen Rechts verzichten kann 4 8 . Aus der Beobachtung der Abhängigkeit der rechtlichen Entscheidung von den jeweiligen sozialen Gegebenheiten glaubte man bisweilen die Relativität allen Rechts herleiten zu können 4 9 . Eine solche Beweisführung setzt aber gerade das voraus, was sie beweisen w i l l , nämlich die Sinnlosigkeit des Ganzen. Wenn aber das Ganze, die Welt, das Recht, einen Sinn haben, dann ist auch alles i n seiner jeweiligen Bezogenheit wichtig 5 0 . Das Recht ist bei seiner Verwirklichung i m Einzelfall von der besonderen Relation, i n der es auftritt, nicht zu trennen 5 1 , insofern kann — um den vorbelasteten und mißverständlichen Ausdruck „relativ" zu vermeiden — alles Recht relational genannt werden 5 2 . 1. Der Zusammenhang des Rechts m i t der jeweiligen sozialen Situation w i r d i n der modernen Rechtssoziologie durch die Begriffe der sozialen Interrelation und der sozialen Interdepehdenzgekennzeichnet 5 8 . Sie besagen, daß die Menschen aufeinander eingestellt und aufeinander angewiesen sind; sie können aber nur dann zusammenleben, 48 VgL dazu Raiser , J Z 58, 2, m i t Verweis auf Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit (1952), S. 148 ff., 156, 170 ff., 183 ff., 219 ff., neuerdings Raiser, Juristentag-Festschr. I, S. 101, bes. S. 104 ff. 49 Vgl. statt aller Hold ν . Ferneck, a.a.O., I, S. 205, der alles Recht als Situationsrecht bezeichnet, das erst entsteht, w e n n die Situation eintritt, vgl. ferner a.a.O., S. 19, w o von einem Gegensatz v o n Qualitäts- u n d Relationsurteil die Rede ist. 50 Vgl. Wein, Das Problem der Relativität, Bocheriski, a.a.O., S. 10. 51 Z u r Bedeutung der Relationsstruktur vgl. Scheuerle, A c P 157, 32. 52 Nach einem Vorschlag meines Lehrers Viehweg; vgl. z.B. Garcia Mäynes, ARSP 1958, 1: Die relationale S t r u k t u r der rechtlichen Verhaltensregelung. 53 Th. Geiger, Vorstudien, S. 12.

Relationale N a t u r des Rechts

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wenn sich der andere i n etwa danach richtet, was von i h m i n eiiier bestimmten Situation erwartet wird. Falls jemand einer Gebarenserwartung, die als verbindlich festgelegt, nicht entspricht, löst er eine soziale Reaktion gegen sich aus 54 . Das Ziel der Gebahrenskoordination ist die Ordnung des jeweiligen Gesellschaftsintegrates durch fixierte und i n irgendeiner Weise verbindlich gemachte Meinungsgefüge (Rechtsdogmatiken) 55 . Das Ordnungsgefüge i n einem Gesellschaftsintegrat umfaßt, wie Geiger hervorhebt 5 6 , nicht nur ein System von Korrelationen zwischen Situationen und entsprechenden Gebarensmodellen, sondern auch gewisse Grundlinien, wonach das gesellschaftliche Intégrât strukturiert ist. 2. A u f diese Weise w i r d durch eine zeitgenössische, vom aristotelischthomistischen Denken völlig unabhängige Analyse sozialer Phänomene, m i t neuen, nüchternen Worten die klassische Lehre von Aristoteles und Thomas bestätigt, daß die Ordnimg der Gemeinschaft i m Hinblick auf das Gemeinwohl begriffsnotwendig das Ziel des Rechts ist. Das Gesetz hat zwar nach der klassischen Lehre letztlich die Aufgabe, den Menschen durch die Regelung seiner äußeren Verhaltensweisen zur Tugend zu erziehen; es greift aber nicht ein, solange sich Menschen äußerlich nach i h m richten. Es kann nur die Schädigungen verbieten, ohne deren Unterdrückung die Gemeinschaft nicht bestehen kann 5 7 . Das Recht verlangt nur ein M i n i m u m an äußeren Wohlverhalten, dieses aber unbedingt. Deshalb hat man das Recht zutreffend das sozial-ethische Minimum genannt 5 8 . Darin liegt keine Resignation, sondern eine gescheite Selbstbeschränkung auf die Bezirke, die einer äußeren Kontrolle zugänglich sind. 3. Die Anpassung an die Erfordernisse der jeweiligen sozialen Situation setzt sich auf die Dauer gegenüber dem natürlichen Bestreben des Rechts durch, bei einem bestimmten, als verbindlich festgelegten Normengefüge zu bleiben; denn die relationale Natur des Rechts zwingt zu einem sachlichen Eingehen auf eingetretene Ver54

Th. Geiger, Vorstudien, S. 34. Th. Geiger, Vorstudien, S. 9 ff., dazu Viehweg, Emge-Festschr., S. 107, vgl. o. § 4 I I 2. 56 Th. Geiger, Vorstudien, S. 17. 57 S.Th. I I I 9 6 , 2: lex humana ponitur m u l t i t u d i n i hominum, i n qua m a j o r pars est h o m i n u m non perfectorum virtute. E t ideo lege humana non prohibentur omnia vitia, a quibus virtuosi abstinent, sed solum graviora, a quibus possibile est majorem partem abstinere et praecipue, quae sunt i n nocumentum aliorum sine quorum prohibitione societas humana conserv a r i non potest. Vgl. dazu auch Dürig, AöR 1953, 63. 55

58

Der Ausdruck stammt von Georg Jellinek, Die socialethische Bedeutung von Recht, Unrecht u n d Strafe, 1878; S. 43 ist v o m ethischen M i n i m u m die Rede, dazu Bindokat, JZ 58, 553.

60

§ 5. Korrelation von Recht

n d Pflicht

änderungen. Dieser Problemlage trägt die Rechtsauffassung Thomas von Aquins Rechnung. Weil für ihn jede Ethik — also auch das Recht als das sozial-ethische M i n i m u m — kein aprioristischer Idealismus ist, sondern auf einer demütigen sachlichen Befragung der Natur beruht, bleibt die sozial-ethische Wissenschaft ständig nach zwei Seiten i n Bewegung, einmal, w e i l die Prinzipien immer klarer herausgearbeitet werden, zum anderen, w e i l die veränderten Verhältnisse stets neue Fragen zur Lösung vorlegen 5 9 . Nicht einmal i n den Lapidarsätzen des Naturrechts kann von einem Kleben am Buchstaben die Rede sein; vielmehr w i r d auch hier aus letzten Gründen und Zwecken geurteilt. Einen festen Halt i n dem ständigen Fluß der Ereignisse bildet die christliche Autoritätsidee 6 0 . I n allen Fällen spielen die circumstantiae eine entscheidende Rolle: Principia communia legis naturae non eodem modo applicari possunt propter multam varietatem rerum humanarum61. A u f diesen rechtstheoretischen Grundlagen beruht auch die Tätigkeit der Postglossatoren, deren Bedeutung für die abendländische Rechtsentwicklung heute wieder besser gesehen wird. „ F ü r Bartolus und Baldus war", wie Kohler es ausgedrückt hat, „die Relativität des Rechts Lebensfrage"; denn sie hatten die Aufgabe, das römische Recht den germanischen Verhältnissen anzupassen 62 . I m 19. Jahrhundert neigte man dazu, die Verdienste der Postglossatoren weniger anzuerkennen, w e i l man i n ihnen nur die Verfälscher des römischen Rechts sah, das als unveränderlich galt 6 3 . Bei der Aufstellung der pandektistischen Rechtssysteme wurde übersehen, daß auch i m römischen Recht der klassischen Zeit stets dem Problem der Vorrang eingeräumt wurde. N u r so läßt sich der bekannte Satz des Iavolenus verstehen „Omnis 59 Linhardt, a.a.O., S. 41 ; über die richtige M i t t e zwischen Beharrung und Fortschritt vgl. a.a.O., S. 129 f. zu Thomas, S. Th. 1 I I 97, 2: lex humana i n t a n t u m recte mutatur, i n q u a n t u m per ejus mutationen communi u t i l i t a t i providetur. Habet autem ipsa legis mutatio, quantum i n se est, detriment u m quoddam communis salutis, quia ad observantiam legum p l u r i m u m valet consuetudo. Z u m Problem Zeit u n d Recht vgl. Marcie , JZ 60, 201 (zu A. J. Merkl). 60 Linhardt, a.a.O., S. 115. Z u m Begriff der Obrigkeit i m christlichen Sinne vgl. die interessante Diskussion i n der Zeit 1959 Nr. 43 u n d 45, besonders die Stellungnahme von Thielicke zu Äußerungen von Dibelius. D a r i n w i r d darauf hingewiesen, daß der Begriff der Obrigkeit (über den Ausdruck k a n n m a n streiten) auch noch i n den modernen Demokratien gilt. Selbst der Unrechtsstaat ist insoweit zu respektieren, als er ein M i n i m u m obrigkeitlicher Ordnungsfunktion verkörpert. 61

Thomas, S. Th. I I I 95, 2 ad 3. Kohler, a.a.O., S. 41. Er r ü h m t auch besonders die Biegsamkeit u n d Geschmeidigkeit des thomistischen Rechtsbegriffs, a.a.O., S. 42. 62

63

Vgl. z. B. Windscheid, Pandekten I § 7, der von einem „ Z e r f a l l bei den Postglossatoren" sprach, dazu Hölscher, a.a.O., S. 124 ff.

Die Zurechnung

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defìnitio i n iure c i v i l i periculosa est" 6 4 , er spiegelt die für das Problemdenken typische Scheu vor der verfrühten Festlegung wieder, die den Weg zur Entwicklung eines der jeweiligen sozialen Situation entsprechenden Rechts versperren kann. Die Arbeitsweise der Postglossatoren befindet sich also i m Einklang m i t dem Geist des klassischen römischen Rechts und w i r d der strukturellen und funktionellen Korrelation, i n der jedes Recht steht, i n hohem Maße gerecht. § 6. Anknüpfungspunkt der Zurechnung I. Die

Zurechnung

Da i n der für das Rechtswidrigkeitsurteil grundlegenden Korrelation von Berechtigung und Verpflichtung der Schwerpunkt auf die Pflicht zu legen ist, geht es i m folgenden hauptsächlich darum, Gesichtspunkte dafür anzugeben, wie der Verpflichtete i n casu festzustellen ist. Dieser gedankliche Vorgang ist als Zurechnung aufzufassen. 1. M i t dem Wort „Zurechnung" wurde bisher i m juristischen Sprachgebrauch 1 vorwiegend die Zurechnung zur Schuld oder die subjektive Zurechnung bezeichnet. Wie der Ausdruck Zurechnungsfähigkeit zeigt, steht dabei die Frage der Schuldfähigkeit i m Vordergrund. Vor allem i m Anschluß an Hegel ist aber auch von objektiver Zurechnung die Rede, ohne daß der Zusammenhang mit dem Rechtswidrigkeitsurteil stets ausdrücklich aufgezeigt w i r d ; vor allem die sog. Adäquanz der Kausalität w i r d damit gekennzeichnet 2 . Auch von Zurechnung schlechthin w i r d i n modernen Lehrbüchern vielfach gesprochen und darunter offenbar i m umfassenden Sinne die Voraussetzung einer rechtlichen Sanktion verstanden 3 . Ein Ausbau der Lehre von der objektiven Zurechnung w i r d verschiedentlich befürwortet 4 . Man bezieht sich nicht 64 D 50, 17, 202, dazu Viehweg, Topik, S. 32 ff., vgl. auch S. 45 m i t V e r weis auf Ihering, Geist des röm. R I V S. 464, zustimmend Coing , ARSP 1954 —1955, 440 ff., vgl. ferner Hölscher, a.a.O., S. 124 ff. 1 So auch Brockhaus, Stichwort „Zurechnung". 2 So vor allem bei Larenz, SchuldR I I § 65 I a, vgl. auch Hegels Zurechnungslehre von dem gleichen Verfasser, bes. S. 61, ferner Heinitz, a.a.O.. S. 20, vgl. auch Honig, Frank-Festg. I, S. 179. 3 So Esser, SchuldR 1.Aufl. (z.B. S.61 u n d 463), i n der 2.Aufl. schon i m Vorwort, vgl. ferner E i n f ü h r u n g S. 13, wo der Ausdruck wegen der V e r wechslungsgefahr m i t der subjektiven Zurechnung i n Anführungsstriche gesetzt w i r d , Gefährdungshaftung S. 55, 112, N. 8, Überschrift zu § 11, S. 92, besonders deutlich Käser, Das römische Privatrecht I §118, S. 419 ff., vgl. auch Enneccerus-Nipperdey § 209 I V A 2 c (S. 1285). Maurach faßt den Begriff der Zurechenbarkeit als Oberbegriff f ü r Rechtswidrigkeit u n d Schuld auf (GA. 60, 104, StrafR A T S. 438 ff.). 4 So von Larenz, N J W 58, 627 f., Hardwig, a.a.O.

62

§ 6. Anknüpfungspunkt der Zurechnung

nur auf Hegel, sondern auch i n gewissem Umfang auf die klassische Gerechtigkeitslehre, wie sie Thomas von Aquin explizit gemacht hat 5 . Kelsen versteht unter Zurechnung die Verknüpfung eines Unrechtsverhaltens m i t einer rechtlichen Sanktion 6 . 2. I n den folgenden Untersuchungen soll der Begriff der Zurechnung als Oberbegriff des Rechtswidrigkeitsurteils ausgewiesen werden. Er hat wie dieses die Verwertung allgemeiner Rechtssätze auf den Einzelfall zum Gegenstand. Das Rechtswidrigkeitsurteil stellt eine Zurechnung zum Nachteil dar; daneben gibt es aber auch eine Zurechnung zum rechtlichen Vorteil dessen, dem etwas zugerechnet wird, so, wenn gewisse positive Rechtswirkungen i m Geschäftskreis einer Person dieser zugute kommen, obwohl sie gar nicht selbst, sondern ein anderer für sie tätig wurde, wie beim Verarbeiten oder Finden. Ferner ist noch die Zurechnung eines bestimmten Verhaltens als Willenserklärung zu erwähnen 7 . Jede Zurechnung erfolgt im Hinblick auf eine Rechtsfolge. Es führt aber zu methodischen Unklarheiten, wenn man — wie etwa Kelsen — die Verknüpfung des Vérhaltens m i t der Rechtsfolge selbst als Zurechnung auffaßt. Denn das entscheidende Problem liegt gerade in der Prüfung, ob das Verhalten bestimmte rechtserhebliche Voraussetzungen erfüllt; die Ermittlung der Sanktion ist dann erst die Folge der Feststellung, daß Unrecht vorliegt. Wenn man i n der Rechtsfolgenfeststellung als solcher die Zurechnung sehen w i l l , w i r d das logische Verhältnis zwischen Voraussetzung und Folge verwischt. Eine solche Auffassung läuft darauf hinaus, als rechtswidrig das zu bestimmen, was m i t einer Sanktion belegt ist; i n Wirklichkeit w i r d aber das mit einer Sanktion belegt, was rechtswidrig ist. Wegen seiner umfassenden Bedeutung ist der Begriff der Zurechnung zum rechtlichen Nachteil nur i n seiner Aufgliederung i n verfügbare Unterbegriffe verwertbar 8 . Diese müssen als Gliedbegriffe konstruiert sein, bei denen ein Ganzes vorausgesetzt wird, w i e man nicht von einer lebenden Hand sprechen kann, ohne einen ganzen mensch5

Vgl. dazu Hardwig, a.a.O., vor allem S. 30 ff. Kelsen, ARSP 1960, 323, vgl. auch Kausalität u n d Vergeltung, Den Haag 1939, u n d Society and Nature, Chicago 1953. 7 Vgl. Staudinger-Coing, Vorbem. 3f., 6 a v o r § 116 B G B : schlüssiges V e r halten (auch ohne Geschäftswillen) w i r d meist i m Interesse des Geschäftsgegners zugerechnet. Gegen diese Begründung Enneccerus-Nipperdey, § 153 N. 20 (S. 948). 8 Vgl. Werner Goldschmidt, L a ciencia de la justicia (Dikelogia) 1958, der als den Grundbegriff der Rechtswissenschaft die Verteilung (als A k t u n d Ergebnis) u n d die „ Z u o r d n u n g " bezeichnet, dazu Legaz y Lacambra, ARSP 1959, 572 (zur „ Z u o r d n u n g " vgl. auch u. § 9 bei N. 53 u. 54), dabei w i r d „Zuordnung" i m Sinne v o n Zurechnung i n angegebener Bedeutung gebraucht. 6

Der Anknüpfungspunkt u n d das Problem des Handlungsbegriffes

63

liehen Körper vorauszusetzen 9 . Nur wenn diese Beziehung zum Ganzen nicht übersehen wird, ist eine begriffliche Aufgliederung der Zurechnung fruchtbar. Deshalb bedarf zunächst die Zurechnung als Ganzes einer Untersuchung. Deren Problematik, die zu vorschneller Resignation führen kann, w i r d durch das Wort Mephistos i m „Faust" beleuchtet: „Das Ganze ist doch nur für einen Gott gemacht" 1 0 . IL Der

Anknüpfungspunkt

und das Problem des Handlungsbegriffes Die entscheidende und schwierige Frage, die am Anfang steht, ist es nun, den Anknüpfungspunkt der Zurechnung zu ermitteln. 1. Es liegt verhältnismäßig nahe, ihn i n dem Objekt der Wertung zu suchen, die dem Rechtswidrigkeitsurteil zugrundeliqgt. Da das Recht i m wesentlichen die Handlungen der Menschen — i m Strafrecht w i r d das besonders sinnfällig — zum Gegenstand hat, könnte man dazu neigen, i n ihnen das gesuchte Objekt der Wertimg zu sehen. Danach erscheint die Bestimmung des Handlungsbegriffes als die vordringlichste Aufgabe. Während nach dem von Eberhard Schmidt fortgebildeten naturalistischen Handlungsbegriff Liszts, der w o h l trotz aller gegen ihn vorgebrachten Bedenken noch als vorherrschend anzusehen ist 1 1 , unter Handlung eine Veränderung der sozialen Außenwelt durch w i l l k ü r liches Verhalten verstanden wird, somit auf den Erfolg der menschlichen Tätigkeit der entscheidende Akzent gelegt w i r d 1 2 , geht die sog. finale Handlungslehre von dem tätigen Subjekt aus. Sie beruft sich darauf, daß es zum Begriff der menschlichen Handlung i m Vollsinne gehört, bewußt auf einen Zweck ausgerichtet zu sein. Die menschlichen Fertigkeiten zeichnen sich nämlich dadurch aus, daß der naturgesetzliche Kausalverlauf planmäßig zur Erzielung bestimmter Erfolge vorausberechnet und zweckmäßig gelenkt w i r d 1 3 . Aus der Einsicht i n die 9 Vgl. H e l l m u t h Mayer, StrafR A T § 16 (S. 101), wo das Verbrechen als eine Ganzheit i m logischen Sinne bezeichnet w i r d , das ebenso zu behandeln sei w i e i m T e x t die Zurechnung. 10 Vgl. H e l l m u t h Mayer, StrafR A T § 16 (S. 101). 11 Liszt-Schmidt, StrafR I S. 154, 1 5 7 , v g l . auch Zippelius, A c P 157, 390, Esser, SchuldR 2. A u f l . § 52, 4, ferner aber auch BGHSt. 3, 287 (289): „ e i n aus Überlegungen u n d Entschlüssen entsprungenes, von einem natürlidhen W i l l e n geleitetes Verhalten", dazu Kohlrausch-Lange, Vorbem. I I B . 12 Vgl. Bindokat, J Z 58, 555, m i t Verweis auf Georg Jellinek, Die socialethische Bedeutung von Recht, Unrecht u n d Strafe (1878), S. 27. 13 Bei Aristoteles stehen deshalb Techne u n d Zweck i n unlösbarer V e r bindung, vgl. Hirschberger,^ a.a.O., I , S. 178, vgl. ferner Thomas, S.Th. I I I 11: finis etsi postremum i n executione est tarnen p r i m u m i n - i n t e n t i o n ë

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§ 6. Anknüpfungspunkt der Zurechnung

finale Struktur der Handlung könnte man mit Welzel schließen, daß als Gegenstand einer rechtlichen Regelung auch i m Bereich der Rechtsdogmatik nur Handlungen denkbar sind, die die Zukunft tatsächlich i n casu zweckmäßig zu gestalten vermögen. Die Normen verbieten danach die finale Steuerung, die zu einem Begehungsdelikt führt, und gebieten bei fahrlässigen Delikten die richtige finale Steuerung 14 . Zur Verletzung einer Verbotsnorm wäre also erforderlich, daß der Täter vorsätzlich gehandelt hat. Wenn aber die finale Struktur menschlichen Handelns w i r k l i c h als Objekt der Wertung schlechthin konstitutiv wäre, dann käme ein nicht final gesteuertes Verhalten, zumal wenn es auch nicht fahrlässig ist, für ein Rechtswidrigkeitsurteil nicht i n Betracht. Welzel bejaht aber selbst die Rechtswidrigkeit eines Angriffes, auch wenn er auf einem Krampfanfall beruht, wenn also nicht einmal eine Handlung i m Sinne der sog. kausalen Handlungslehre vorliegt 1 5 . Wenn der Handlungsbegriff zudem für den Juristen auf jeden Fall verbindlich wäre, dann dürfte sich seine Geltung nicht auf das Strafrecht beschränken. I n der Tat w i r d die Übernahme der finalen Handlungslehre i n das Zivilrecht verschiedentlich befürwortet 1 6 . Niese hat die Verbindlichkeit des Handlungsbegriffes für alle Rechtsgebiete grundsätzlich bejaht 1 7 , dann aber doch eine Reihe von wesentlichen Einschränkungen machen müssen. Er begründet sie vor allem damit, daß das Zivilrecht i m Gegensatz zum Strafrecht das Verhalten i n seiner Relation zum anderen Rechtsgenossen betrachtet 18 , demnach nicht ohne weiteres die Betrachtungsweise der finalen Handlungslehre, die auf den sog. Verhaltensunwert der Handlung als solcher abstellt, übernehmen kann. Die Beziehung zum Rechtsgenossen ist aber ganz allgemein für das Recht entscheidend, nicht nur i m Zivilrecht 1 9 . M i t Hilfe dieses Kriteriums läßt sich agentis et hoc modo habet rationem causae, sowie S. Th. I 5 2 ad 1: omnes agens non agit nisi propter flnem, dazu Linhardt, a.a.O., S. 55. Vgl. auch Hardwig, a.a.O., S. 28 ff. m i t zahlreichen weiteren Hinweisen. 14

Z u m Ganzen Welzel, Das neue Bild, S. 7.

15

Welzel, StrafR § 14 I I 1 c (S. 76), § 10 I I 3 (48), vgl. auch EnneccerusNipperdey, § 209 I V Β 2 b α m i t Verweis auf B G H Z 23, 98. I m Falle des unvorsätzlichen u n d unfahrlässigen rechtswidrigen Angriffs w i r d — wie Bindokat sagt — m i t H i l f e einer m e r k w ü r d i g e n Verschränkung der Beg r i f f des objektiven Unrechts i m entscheidenden Augenblick i n sein Recht gesetzt (JZ 58, 554). 16 So vor allem Nipperdey, i n : Enneccerus-Nipperdey, § 208, vgl. dagegen Esser, SchuldR § 52, 3. 17 Niese, J Z 56, 455, vgl. auch Stratenwerth, a.a.O., S. 10. 18

Niese, J Z 56, 463. Vgl. o. § 5 I „ j u s t i t i a est ad alterum", vgl. auch Maihofer, Festschr., S. 148. 10

Rittler-

Der Anknüpfungspunkt u n d das Problem des Handlungsbegriffes

eine Unterscheidung zwischen strafrechtlichem Unrecht nicht durchführen 2 0 .

65

und zivilrechtlichem

2. I m Privatrecht gibt es allerdings Fälle, bei denen erst durch eine Betrachtung, die subjektive Zweckvorstellungen einbezieht, die sozialethische Bedeutung eines menschlichen Verhaltens festgestellt werden kann; der finis operis, der objektive Zweck, der, als solcher betrachtet, rechtlich unerheblich ist, bedarf der Interpretation durch den finis operantis 2 1 , u m ein sozial unerträgliches Ergebnis zu vermeiden. Es handelt sich um Fälle, bei denen das Unwerturteil auf einer eingehenden Prüfung der konkreten Situation und der Berücksichtigung der i n der Rechtsgemeinschaft oder einer bestimmten sozialen Gruppe herrschenden Wertvorstellungen, der sog. guten Sitten, beruht. Wenn jemand einem anderen beim Wettbewerb i m rechtsgeschäftlichen Verkehr Schaden zufügt, so ist sein Verhalten nicht schon allein deshalb rechtswidrig. Aber wenn er z.B. die Notlage oder die Unerfahrenheit des anderen kennt oder eine wirtschaftliche Machtposition ausnutzt, u m für sich ungebührliche Vorteile zu erringen — damit sind einige konkrete Merkmale der Sittenwidrigkeit genannt —, so w i r d seine Handlung m i t einer rechtlichen Sanktion belegt. I n den Fällen der §§ 826, 226 BGB, § 1 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb w i r d tatsächlich der Tatvorsatz, wie die finale Handlungstheorie lehrt, zum konstitutiven Merkmal der Rechtswidrigkeit. Die Frage w i r d vor allem dann praktisch bedeutsam, wenn es darum geht, ob der Verrichtungsgehilfe nach § 831 BGB rechtswidrig gehandelt hat. Die Bedeutung des Vorsatzes, der sich auf die Schadenszufügung richten muß, hat schon Zitelmann erkannt, ohne allerdings eine Erklärung dafür geben zu können, daß hier „ i n eigentümlicher Weise die objektive Widerrechtlichkeit vom subjektiven Tatbestand abhängig i s t " 2 2 . Der Vorsatz in § 826 BGB und ähnlichen Tatbeständen bezieht sich nur auf die tatsächlichen Umstände, die das Urteil der Sittenwidrigkeit rechtfertigen. Der Schädiger braucht nicht selbst daraus den Schluß ge20 Auch die Schrift des Finalisten A r m i n Kaufmann, Lebendiges u n d Totes i n Bindings Normentheorie, Göttingen, 1954, hat i m Grunde gezeigt, daß ein dualistischer A u f b a u des Unrechts, bei dem ein personales spezifisch strafrechtliches Unrecht einer A r t objektivem Zivilunrecht gegenüberzustellen sei, sinnlos ist, w e i l es i m kritischen Augenblick doch wieder auf „Werturteile über Ereignisse u n d Zustände" ankommt (a.a.O., S. 291), so Bindokat, ARSP 1958, 603. 21 Z u diesen Begriffen vgl. Linhardt, a.a.O., S. 57. Es handelt sich hier u m eine F o r m der Zurechnung, die durch die Gemeinwohlgerechtigkeit legitimiert w i r d , s. u. § 12. 22 Zitelmann, AcP 99, 6 N. 1; diese Ansicht ist heute herrschende Lehre, vgl. Larenz, SchuldR I I § 66 I I I , Enneccerus-Lehmann, § 236 I I 4, Esser, SchuldR, 2. Aufl., § 202, 3, Enneccerus-Nipperdey, § 210 I 2., s. u. § 12 I 3 bei N. 25—29.

5

Horn

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§ 6. Anknüpfungspunkt der Zurechnung

zogen zu haben, daß sein Verhalten sittenwidrig ist, eine „Selbstbespiegelung" ist nicht erforderlich. Hier ist somit das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit nicht Voraussetzung für einen rechtlich erheblichen Vorsatz. Diese Auffassimg w i r d i m Strafrecht i n der Form der sog. Schuldtheorie überwiegend vertreten 2 3 . Die Generalklausel der guten Sitten verweist aus dem Bereich strenger Typisierimg der Rechtsdogmatik i n Bezirke, die schon stark von Gesichtspunkten der Rechtsforschung geprägt sind, i n entscheidend stärkerem Maße übrigens als bei der Generalklausel von Treu und Glauben m i t Rücksicht auf die Verkehrssitte, die sich weitgehend an einem bestehenden Rechtsverhältnis, dessen Wesen vom Gesetz, den Parteiabreden und der Verkehrssitte her zu bestimmen ist, orientieren kann. Der Richter hat eine schwierige Aufgabe, wenn er sich nach „der Anschauung aller b i l l i g und gerecht Denkenden" 2 4 oder „der A u f fassung des anständigen Gewerbetreibenden" selbst positive Maßstäbe i m Wege der Fallösung zu schaffen gezwungen sieht, u m die notwendige Positivität der Rechtsdogmatik herzustellen. Der offene und schwimmende Tatbestand ruft — wie Becker sagt — zur Ergänzung durch den jeweiligen Sachverhalt auf 2 5 ; die Entscheidung muß aus der Natur der Sache entwickelt werden. 3. Ein solches Vorgehen kann aber nicht die Regel sein; es steht am Anfang einer notwendigen Verfestigung des Rechts; vor allem kann i m Strafrecht eine Bestrafung nur auf ein positives Strafgesetz gestützt werden. Radbruch hat mit Recht darauf hingewiesen, daß nicht die Handlung, sondern die Tatbestandsverwirklichung der Grundbegriff der Verbrechenslehre ist. Die Tatbestandsmäßigkeit 26 ist nicht lediglich als ein der Rechtswidrigkeit und der Schuldhaftigkeit parallel gehendes Merkmal des Handlungsbegriffes anzusehen, der als Träger all dieser Attribute zunächst zu erörtern sei; Rechtswidrigkeit und 23

Vgl. Niese, JZ 56, 465, der darauf hinweist, daß i m Ergebnis bei § 826 die Schuldtheorie angewendet w i r d . Vgl. auch Esser, SchuldR 2. Aufl., § 203, 3 b, d u n d e m i t Nachweisen aus der Judikatur, vgl. auch unten § 7 I I 2, ferner neuerdings Wiethölter, a.a.O., S. 62. 24 Berühmte Formel des Reichsgerichts, siehe RGZ 48, 124; 51, 381 (ständige Rechtsprechung). 25

Becker (JR 1949, 491 ff.) nennt diesen Vorgang notative Fixierung. E r w i l l auf diese Weise verhindern, daß die Generalklauseln i n den „leicht mystisch gefärbten Bereichen des höheren Rechts angesiedelt werden". Vgl. auch Esser, SchuldR 2. Aufl., § 202, 3 f., w o es heißt, daß die Kasuistik bei § 826 B G B den inhaltlichen Bestand der N o r m ausmacht, ebenda auch eine Zusammenstellung der wichtigsten Fallgruppen aus der jüngsten Rechtsprechung. 26

1930.

Z u diesem Begriff vgl. vor allem Beling,

Die Lehre v o m Tatbestand,

Der Anknüpfungspunkt u n d das Problem des Handlungsbegriffes

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S c h u l d beziehen sich v i e l m e h r a u i d i e T a t b e s t a n d s v e r w i r k l i c h i m g 2 7 . W e n n Beling a u f d e r e i n e n S e i t e d e m H a n d l u n g s b e g r i f f g r u n d l e g e n d e B e d e u t u n g b e i l e g t , a u f der a n d e r e n Seite aber selbst d a r a u f h i n w e i s t , daß s e i n H a n d l u n g s b e g r i f f „ e i n b l u t l e e r e s Gespenst" sei u n d sein müsse28, „ e i n o b j e k t i v w i e subjektiv inhaltloser B e g r i f f " 2 9 , liegt die V e r s u c h u n g nahe, n a c h b l u t v o l l e m I n h a l t z u s u c h e n 3 0 , a n s t a t t i h n — j e d e n f a l l s i m B e r e i c h d e r R e c h t s d o g m a t i k — ganz d u r c h d e n v o n Beling selbst h e r a u s g e a r b e i t e t e n B e g r i f f d e r T a t b e s t a n d s v e r w i r k l i c h u n g z u ersetzen u n d H a n d l u n g n u r das V e r h a l t e n z u n e n n e n , das t a t b e standsmäßig, r e c h t s w i d r i g u n d s c h u l d h a f t ist, also das E r g e b n i s , n i c h t d e n A u s g a n g s p u n k t d e r P r ü f u n g 3 1 . A l s Beling selbst e i n m a l v o n e i n e r „ H a n d l u n g s " l e h r e s p r i c h t , ist es bezeichnend, daß er d e u t l i c h e A n f ü h rungszeichen s e t z t 3 2 . Selbst b e i d e r B e u r t e i l u n g d e r finalen H a n d l u n g s l e h r e w i r d h e u t e v i e l f a c h w i e d e r z u t r e f f e n d n i c h t entscheidend a u f d e n H a n d l u n g s b e g r i f f abgestellt, s o n d e r n a u f die L e h r e v o m U n r e c h t 3 3 . E n t s c h e i d e n d i s t z w a r d i e F e s t s t e l l u n g u n d B e w e r t u n g eines mensch27 Radbruch, Frank-Festg. I , S. 162 N. 2. Seine Auffassung i n der A b handlung „Der Handlungsbegriff i n seiner Bedeutung f ü r das Strafrechtsystem" 1903 hat er selbst bereits 1905 i n Z S t r W 25, 256, i n einem L i t e r a t u r bericht (wo er sich selbst gegen die von i h m behauptete Alternative z w i schen deduktivem u n d klassifikatorischem System wendet, die Grundlage seiner damaligen Erörterung war), i n Z S t r W 24, 337, u n d i n ARSP 1923/24, 188, berichtigt. Welzel erwähnt i n seinem Literaturverzeichnis StrafR, S. 33, n u r die ältere Schrift Radbruchs. Vgl. auch Honig, Frank-Festg. I, S. 195, der die Tatbestandsmäßigkeit das Fundament, nicht das K o r r e k t i v des Handlungsbegriffes nennt, ferner Lang-Hinrichsen, Mezger-Festschr., S. 67 ff., u n d JR 54, 89, der gegen den Handlungsbegriff als Ausgangspunkt der strafrechtlichen Erörterungen Bedenken vorträgt. Vgl. aber auch Zitelmann, AcP 99, 3 f. N. 4, nach dem das „Verbot einer Handlung" nichts anderes bedeutet als das Verbot einer bestimmten Verursachung; Verursachung i m juristischen Sinne zu verstehen, damit auch die Unterlassung damit erfaßt werden kann. 28 29

Beling, Verbrechen, S. 17. Beling, Verbrechen, S. 28.

30 Vgl. statt aller Hardwig, a.a.O., S. 82, der von einer Sinnerfüllung des Handlungsbegriffes spricht, „der unter dem Kausaldogma bis zur U n k e n n t lichkeit verdorrt w a r " . 31 Vgl. Heinitz, a.a.O., S. 20, „Die juristische Zurechnung besagt, daß eine Handlung i m Rechtssinne vorliegt", ferner Larenz t Hegels Zurechnungslehre, S. 60: „ A l s objektive Zurechnung bezeichnen w i r das U r t e i l über die Frage, ob ein Geschehen Tat eines Subjektes sei w i e auch Kant u n d die Juristen des vorigen Jahrhunderts." 32 Beling, Verbrechen, S. 208. Die E n t w i c k l u n g bis heute zeigt deutlich, wie Vorstellungen aus der nicht-technischen Sprache die juristische Begriff s w e i t beeinflussen, vgl. zu diesem Vorgang Viehweg, Topik, S. 60, ferner Bochenski, a.a.O., S. 39. 33 Vgl. Nowakowski, J Z 58, 336, Mezger, Rittler-Festschr., S. 122, der S. 124 bestreitet, daß es überhaupt eine „kausale Handlungslehre" gibt, u n d ihre Bekämpfung durch die finale Handlungslehre „Übungen a m Phantom" nennt, vgl. ferner Gallas, Z S t r W 67, 31.

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§ 6. Anknüpfungspunkt der Zurechnung

liehen Verhaltens, wobei von der Fähigkeit des Menschen, sich willensmäßig auf ein bestimmtes Ziel einzustellen, auszugehen ist. I n diesem Sinne kann man sagen, daß der menschliche Wille die Grundlage der Zurechnungslehre ist 3 4 . Daraus folgt aber nicht, daß i n jedem Hechtsfall die Verwirklichung eines aktuellen Willens als Ausgangspunkt der rechtlichen Prüfung dienen könne oder müsse. Die Gedankengänge, die sich unter diesem Gesichtspunkt m i t dem Begriff der Handlung befassen, sind vorwiegend rechtspolitischer oder rechtstheoretischer Natur, sie beschäftigen sich mit dem Typischen und Durchschnittlichen. Sie sind aber nicht i n casu Grund der Zurechnimg. Für die Rechtsdogmatik hat sich der Handlungsbegriff als viel zu komplex und problematisch erwiesen, als daß er i n der praktischen juristischen Arbeit ein genügend klar umrissenes Objekt der Wertung darstellen könnte; denn er enthält i n sich selbst schon zu viele Wertungsgesichtspunkte. Das Objekt der Wertung und die Wertung des Objekts stehen sich nicht so unabhängig gegenüber, wie man es i n einer weit verbreiteten Formel darstellen w i l l 3 5 . 4. Es ist vorzuziehen, statt von dem Objekt der Wertung von dem Substrat der Zurechnung zu sprechen und sich auf die ursprüngliche Bedeutung dieses Begriffes zu besinnen. Der Ausdruck bezeichnet wörtlich das darunter gelegte, das darunter liegende (substratum) und geht auf die griechische Bezeichnung ύποκεΐμενον zurück, die Aristoteles auch bei der Erörterung der Gerechtigkeit gebraucht 36 ; diese Stelle w i r d übersetzt m i t „ . . . things i n 34

Vgl. Hardwig, a.a.O., S. 23, Larenz, SchuldR, § 65 I a, Hegels Zurechnungslehre, S. 67 ff. Kelsen (ARSP 1960, 332) w i l l das Verhältnis umkehren, wenn er sagt, die Zurechnung sei nicht i n dem freien W i l l e n des Menschen begründet, sondern umgekehrt „ D e r Mensch ist frei, w e i l u n d sofern Lohn, Sühne oder Strafe als Folge einem bestimmten Verhalten als ihrer Bedingung zugerechnet werden". Diese Auffassung ist von dem erkenntnistheoretischen Ausgangspunkt Kelsens zu erklären, der v o n vornherein darauf verzichtet, die Dinge zu untersuchen, w i e sie w i r k l i d i sind, u n d sich m i t der Frage begnügt, w i e sie von dem Menschen erkannt werden. 35 So ζ. B. Maurach, A T § 14 I B (S. 119), der auf den Unterschied entscheidend abstellt; auch Engisch, Juristentag-Festschr., S. 404ff.; die Gegenüberstellung von Objekt der Wertung u n d Wertung des Objekts w u r d e w o h l zuerst von Graf zu Dohna formuliert (Aufbau der Verbrechenslehre, 1935), zustimmend Wiethölter, a.a.O., S. 31. Dagegen zutreffend Lange, JZ 56, 77. 36 Aristoteles, NE V 1129 a (Ausgabe Rackham, S. 254). ύποκεϊμενον w u r d e i n der mittelalterlichen Philosophie zumeist m i t „subjectum" übersetzt; dieser Ausdruck ist aber heute ungeeignet, da es nach unserer Terminologie nicht u m etwas „Subjektives", sondern u m etwas „Objektives" geht. Gegen den Ausdruck „Substrat" werden allerdings die gleichen Bedenken w i e gegen den Ausdruck „ O b j e k t der Wertung" vorgebracht, so verschiedentlich von Esser i n Grundsatz u n d Norm. E r w i r d auch bisweilen i n der gleichen Bedeutung gebraucht, so ζ. B. von Boldt, Z S t r W 68, 339.

Das Ereignis i n Beziehung zum Betroffenen u n d Verursacher

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which they are f o u n d " 3 7 und m i t „sujets en qui ils se réalisent" 3 8 (gemeint sind die Haltungen — εξεις — der Gerechtigkeit und Ungerechtigkeit). Das Substrat der Zurechnung stellt somit zwar rein stofflich deren Grundlage und Ausgangspunkt dar, erhält aber selbst seine Form i m aristotelischen Sinne erst durch die Zurechnung. Durch diese w i r d es erst aus dem ungeformten und komplexen Zusammenhang des Wirklichen herausgehoben und erhält seine i h m zukommende Bedeutung 3 9 . Bei der Suche nach dem Substrat der Rechtswidrigkeit erweist sich die Wahrheit von Beckers Satz, daß jeder Lebenssachverhalt, der ein juristisch denkendes und handelndes Forum beschäftigt, zum „juristischen Fall konzentriert wird, so wie alles i n Gold verwandelt wurde, was König Midas berührte" 4 0 . Die Voraussetzung für jedes Eingreifen von Rechts wegen — sei es durch das Gericht von Amts wegen oder auf einen Antrag hin, sei es durch die Polizei oder auch durch einen privaten Nothelfer — ist — um es zunächst ganz untechnisch und allgemein zu sagen — daß „etwas passiert ist"; es muß etwas vorliegen, was nach einer Korrektur verlangt. III. Das Ereignis in seiner Beziehung zum Betroffenen und zum Verursacher Es bedarf nun der Untersuchimg, welcher Lebenssachverhalt grundsätzlich geeignet ist, als Anknüpfungspunkt einer Zurechnung zu dienen. I n Betracht kann nur ein Ereignis der Außenwelt kommen; Vorgänge, die sich bloß i m Innern eines Menschen zutragen, können die Zurechnungsprüfung nicht auslösen. Der Erfolg w i r d als Ausgangspunkt einer rechtlichen Zuordnung vielfach aus dem Grund abgelehnt, weil man i h n allzu handgreiflich versteht und i h n deshalb bei einer Reihe von rechtlich erheblichen Vorgängen nicht feststellen zu können glaubt 4 1 . Die Lehre vom Verhaltensunwert 4 2 klingt bereits bei Beling an, wenn er erklärt, daß sich bestimmte Tatbestände, die 37

NE übersetzt von Rackham, S. 255. N E übersetzt von Gauthier u n d Jolif, S. 121, während Gohlke v o n Gegenständen spricht (S. 124). 39 Vgl. zum Begriff der Substrate (υποκείμενα) auch Hirschberger, a.a.O., I, S. 165. 40 Becker, JR 49, 489 f., vgl. auch Scheuerle, AcP 157, 18, ferner das anschauliche Beispiel (rote Fahne) auf S. 43 ff. 41 So auch Beling, Verbrechen, S. 206. Z u r U n k l a r h e i t des Erfolgsbegriffes vgl. auch Hardwig, a.a.O., S. 111, der allerdings vielfach auch i n Fragen des bloßen Sprachgebrauchs stecken bleibt. 42 Vgl. Welzel, StrafR § 11 I I (S. 56), Niese, JZ 56, 460. 38

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§ 6. Anknüpfungspunkt der Zurechnung

man „schlichte Tätigkeitsdelikte" zu nennen pflegt, lediglich i n einer Körperbewegung bestehen, und das, was nach ihr geschieht, nicht berücksichtigen 43 . I n Wirklichkeit ist aber eine Betrachtimg, die auf ein menschliches Verhalten an sich ohne Beziehung auf die Mitmenschen abstellt, allenfalls i m Bereich der Individual-Ethik denkbar. Da sich — wie die Bezeichnung „Erfolgsdelikte" zeigt — die engere, handgreiflichere Bedeutung des Wortes „Erfolg" i n der allgemeinen Vorstellung i n den Vordergrund geschoben hat, soll von „Ereignis" gesprochen werden, wenn besonders betont werden soll, daß auch eine Gefährdung konkreter oder abstrakter A r t oder eine Form der Beeinträchtigung, die nicht ohne weiteres als Verletzung zu erkennen ist, m i t umfaßt wird. Das Ereignis kann nur dann als rechtlich erheblich qualifiziert werden, wenn es in der Korrelation zwischen mindestens zwei Menschen innerhalb der Gemeinschaft gesehen wird. Die Zurechnung stellt die Feststellung eines Zusammenhangs zwischen einem Ereignis und einem Menschen dar 4 4 . 1. Ausgangspunkt der Zurechnung ist die Lage des Betroffenen; denn das Ereignis kann nur dann zutreffend gewürdigt werden, wenn es zunächst vom Standpunkt des Verletzten und nicht vom Standpunkt des Verletzers aus gesehen w i r d 4 5 . a) Dabei spielt stets das Interesse der Gemeinschaft eine entscheidende Rolle. Das Recht schaltet sich erst ein, wenn das Gemeininteresse auf dem Spiel steht. Vom Standpunkt einer Auffassung, die das höchste Ziel des Rechts i n dem Schutz der Integrität der Einzelpersönlichkeit sieht, ist es ζ. B. auch nicht zu erklären, wieso es selbst bei vorsätzlicher Körperverletzung dem Verletzten überlassen bleibt, eine Strafverfolgung des Täters durch seinen Antrag auszulösen, wenn kein öffentliches Interesse zum staàtlichen Einschreiten i m Einzelfall vorliegt, § 232 StGB. Voraussetzimg für jede rechtliche Sanktion ist die Gefährdung der Belange der Gemeinschaft, eine Gemeingefahr im weitesten Sinne 4 6 . Der Gefahrbegriff i m Rechtssinn ist mit der Ge43

Beling, Verbrechen, S. 205. Vgl. Hardwig, a.a.O., S. 7 u n d Wiethölter, a.a.O., S. 37. 45 Vgl. hierzu Bindokat, JZ 58, 553 ff. bes. S. 555, ferner schon Hrehorowicz, Das Verbrechen 1818, S. 8: Der Erfolg ist gleichsam der Nenner jeder Handlung, jede verbrecherische Handlung w i r d nach i h r e m Erfolg bezeichnet — ablehnend zitiert von Beling, Verbrechen, S. 207 N. 5. Vgl. auch Thomas ν. Α., S. Th. 2 I I 58, 2 ad 4: Sed actiones quae sunt ad alterum indigent speciali rectifìcatione non solum per comparationem ad agentum, sed etiam per comparationem ad eum, ad quem sunt. 44

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Z u r rechtsdogmatischen Problematik des Begriffes der Gemeingefahr, der i n §§ 315 bis 316 StGB Tatbestandsmerkmal ist, vgl. statt aller neuer-

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rechtigkeit als Grundlage der Gemeinschaftsordnung eng verbunden und teilt deshalb auch dessen Problematik. Eine rechtserhebliche Gefahr hängt nicht allein von der Wahrscheinlichkeit der Verletzung, sondern i n noch stärkerem Maße von dem Wert des geschützten Rechtsgutes ab. Wenn durch ein bestimmtes Verhalten große Werte bedroht werden, genügt schon eine verhältnismäßig geringe Wahrscheinlichkeit der Verletzung, u m es zu verbieten 4 7 . Bei den abstrakten Gefährdungsdelikten ist die hohe Strafdrohung darauf zurückzuführen, daß bei Brand und Überschwemmung derart viele und hochwertige Rechtsgüter — vor allem Menschenleben — auf dem Spiele stehen, daß es nicht noch i m Einzelfall des Nachweises einer Verletzungsmöglichkeit bedarf. b) Die Schwierigkeiten, den Begriff der objektiven Gefährlichkeit in praktikabler Weise für die Strafrechtsdogmatik und insbesondere für die Lehre vom Versuch zu bestimmen, führten zu der Auffassung, man könne oder müsse ihn aufgeben; man w i l l statt dessen auf Momente aus der Psyche des Täters, die allgemeine Gefährlichkeit seines bösen Willens, abstellen, ohne die Verträglichkeit einer solchen Lehre m i t wichtigen Grundsätzen unserer materialen Rechtstheorie genügend zu prüfen 4 8 . Es ist wohl kein Zufall, wenn gerade i n der spanischen Strafrechtsdogmatik die Bedeutung der Gefährdung i m objektiven Sinne auch i m Versuchsrecht als selbstverständliche Grundlage anerkannt blieb und die Bemühungen sich darauf konzentrieren, geeignete objektive A b grenzungskriterien herauszuarbeiten. Denn hier ist die Tradition des klassischen Rechtsdenkens nie abgerissen, da durch die spanische Spätscholastik die Verbindung aufrecht erhalten wurde 4 9 . I h r Kern ist dings Härtung, des BGH.

N J W 60, 1417, m i t K r i t i k an der neuesten Rechtsprechung

47 Vgl. Klang-Wolff, I I 2 b zu §1294 A B G B (S. 15): „Das rechtliche I n t e r esse an der Vermeidung des Verhaltens ist eine F u n k t i o n des Wertes des durch das Verhalten gefährdeten rechtlichen Interesses u n d der Größe der Gefahr." Z u m Gefahrbegriff vgl. auch Schönke-Schröder, I vor § 306 StGB m i t V e r weis auf RGSt 30, 179: Gefahr ist die Möglichkeit des E i n t r i t t s einer V e r letzung des angegriffenen Schutzobjektes infolge eines regelwidrigen Z u standes. 48 Vgl. Engisch, Juristentag-Festschr. I, S. 433 N. 68, der darauf hinweist, daß die einhellige Ablehnung der reichsgerichtlichen Rechtsprechung zum Versuch erst nach 1933 unter dem Eindruck des sog. „Willensstrafrechts" aufgegeben wurde. Vgl. auch das Bestreben Engischs % das Unrecht des V e r suchs neu zu begründen (S. 437). 49 Vgl. Legaz y Lacambra, ARSP 1959, 574 f., Reibstein, a.a.O., passim, ferner Welzel, NaturR S. 107 f., E r i k Wolf, Das Problem der Naturrechtslehre, S. 100.

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die Einsicht, daß sich das Recht als äußere Ordnung nur auf die äußeren Handlungen bezieht 5 0 . Die scholastischen Wurzeln dieser Grundauffassungen werden zumeist als selbstverständliches rechtstheoretisches Fundament nicht ausdrücklich erwähnt; sie lassen sich aber durch die wörtliche Übernahme thomistischer Wendungen nachweisen, so wenn von hechos exteriores die Rede ist (Art. 3 Abs. 3 Código Penal de 1944)51. I n der spanischen Straf rechtslehr e ist man nie auf den Gedanken gekommen, die Abgrenzung von Vorbereitungshandlungen und strafbaren Ausführungshandlungen anders als nach objektiven Kriterien zu bestimmen, obwohl die Entwicklung der deutschen Strafrechtsdogmatik stets aufmerksam verfolgt wird. Aber auch i n der Behandlung des absolut untauglichen Versuchs sind objektive Meinungen vorherrschend, obgleich i n A r t . 52 Abs. 2 CP die Strafzumessungsvorschrift für den beendeten Versuch (die eine Milderung gegenüber dem vollendeten Delikt vorsieht) auf die Fälle der Unmöglichkeit der Verbrechensausführung erstreckt ist 5 2 . Wenn nach der sog. subjektiven Versuchstherorie die Strafe wegen der gefährlichen Manifestation des bösen Willens verhängt wird, so kann sie keinen Grund dafür angeben, wieso nicht auch schon die Vorbereitungshandlung die gleichen Voraussetzungen erfüllt 5 8 . I n Wirklichkeit konnte auch sie nicht ganz auf objektive Gesichtspunkte der Gefährdung verzichten; vor allem bei der Frage der Abgrenzimg von Vorbereitimg und Ausführungsbeginn w i r d das i n zunehmendem Maße erkannt; gleichzeitig w i l l man aber bei der Behandlung des untauglichen Versuchs an den Grundsätzen des Subjektivismus festhalten; sie werden aber beim abergläubischen und schlechthin unvernünftigen Versuch aufgegeben 54 . Die Vertreter der finalistischen und der objektiven Verbrechenslehre sind sich darüber einig, daß voll50

So A n t o n Oneca, Derecho Penal, Parte general, 1949, S. 402, dazu K e r ner, Freiburger Diss. 1959, S. 22. 51 Z u A r t . 3 I I I CP s. Kerner, a.a.O., S. 22 ff., 190. Vgl. dazu Thomas, S. Th. 2 I I 58, 8: . . . cum justitia ordinetur ad alterum, non est circa totam materiam v i r t u t i s moralis, sed solum circa exteriores actiones. 52 Auch eines der führenden Lehrbücher, nämlich Cuello Calón , Derecho Penal, 12. Aufl. 1956, das noch am stärksten subjektivistischen Auffassungen zugänglich ist (dazu Kerner, a.a.O., S. 168), lehnt i m Anschluß an Oneca, a.a.O., S. 41 (s.o. N. 50) die Strafbarkeit des absolut untauglichen Versuchs ab (a.a.O., S. 417), dazu Kerner, a.a.O., S. 173. 53 Beling, Grundzüge, S. 58 f. 54 Vgl. Maurach, A T § 41 I I I Β 3 (S. 406), Mezger, A T § 79, 3, SchönkeSchröder , I 2 c zu § 43 StGB, H e l l m u t h Mayer, A T § 43 V 3 (S. 287), der auf die äußere Erkennbarkeit abstellt, bei Kohlrausch-Lange ist I I I 3 v o r §43 StGB von einer Vereinigungstheorie die Rede. Lange weist auch (JZ 58, 671 f. gegen BGH, JZ 58, 669 f.) daruf hin, daß nicht eine Gefährdung genügt, die i n der „unerträglichen Auflehnung gegen die R e c h t s o r d n u n g . . l i e g t , sondern daß die konkrete Gefährdung eines bestimmten Rechtsguts erfor-

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endete Straftat und Versuch nicht grundlegend verschieden behandelt werden können 5 5 . Die Gefährlichkeit der Tat spielt auch beim vollendeten Delikt eine entscheidende Rolle, nicht nur bei den konkreten Gefährdungsdelikten, bei denen es unzweifelhaft ist. Bei diesen ist die Gefährdung nach den Grundsätzen zu ermitteln, die von der objektiven Versuchstheorie entwickelt worden sind 5 6 . 2. Nachdem das Ereignis vom Standpunkt des Betroffenen her gedeutet wurde, bedarf es nun einer Untersuchung seiner Beziehung zu der Person, auf die es zurückzuführen ist. a) Es gilt zunächst das Verhalten zu finden, das nicht hinweggedacht werden kann, ohne daß das Ereignis entfiele (condicio sine qua non) 5 7 . Das Problem des Kausalzusammenhangs ist Gegenstand unübersehbarer wissenschaftlicher Auseinandersetzungen 58 . Das Kausalurteil richtet sich nicht auf die Zukunft, sondern geht von dem eingetretenen Ereignis aus und fragt nachträglich, wie es sich erklärt 5 9 , und zwar i n Form einer nachträglichen ex-ante-Betrachtung, die sich die Lage vor dem E i n t r i t t des Erfolgs ; vergegenwärtigt. Alles, was zwischen dem menschlichen Verhalten und dem durch es verursachten Ereignis liegt, muß außer Betracht bleiben und kann nur i m Rahmen einer anderen Fragestellung erheblich werden. Es ist daher nicht richtig, wenn man von der Unterbrechung des Kausalverlaufs durch die Handlung eines Dritten spricht 6 0 . Es geht vielmehr darum, gleichsam m i t dem Stechzirkel aus der endlosen Kausalkette einen ganz bestimmten Kausalnexus herauszugreifen, der ein menschliches Verhalten m i t einem Ereignis verbindet 6 1 . derlich ist. — Der Strafrechtsentwurf von 1956 verzichtet i n § 26 I I I ganz auf eine gesetzlich geregelte Festlegung u n d überläßt es i n allen Fällen „groben Unverstandes" dem Richter, ob er überhaupt strafen oder Strafe m i l d e r n will. 55 A u f die seltene E i n m ü t i g k e i t i n dieser Frage weist Engisch, R i t t l e r Festschr., S. 173 h i n (Bedenken dagegen S. 174 f.). Vgl. auf der einen Seite Niese, Finalität, S. 21 f., Welzel, StrafR §81112 (S. 35), Gallas, Z S t r W 67, 35 u n d Maurach t A T § 411 A l (S. 392 ff.), auf der anderen Seite die österreichische Strafrechtsschule, v o r allem Rittler u n d Zimmerl (vgl. dazu Engisch, Rittler-Festschr., S. 173 ff.), i n Deutschland Spendel, Z S t r W 65, 523, u n d Rittler-Festschr., S. 44. 56 Maurach, A T § 41 I I I Β 3 b (S. 405 ff.), vgl. auch Mezger, A T § 29 I I I . 57 Dieser Satz ist der K e r n der sogenannten Äquivalenztheorie, obwohl es — w i e Μ . E. Mayer bemerkte — zu dieser Erkenntnis keiner besonderen Theorie bedurft hätte (zustimmend zitiert von Honig, Frank-Festg. I, S. 183). 58 Eine gute u n d knappe Zusammenstellung gibt Beling, Grundzüge, S. 35. 59 Leonhard, Kausalität, S. 38. 60 Heute h. L., vgl. Larenz, SchuldR. I I § 651 b Ν . 1. 61 Vgl. Leonhard, Kausalität, S. 48, vgl. ferner Honig, Frank-Festg. I, S. 190, Sauer, ebenda S. 208 : „Das soziale Geschehen als eine unendliche Kette von Ereignissen enthält i m Hinblick auf einen Strafrechtsfall zwei erhebliche Glieder; das spätere ist der tatbestandliche Erfolg, das frühere ist

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§ 6. Anknüpfungspunkt der Zurechnung

b) U m vordergründig naturalistischen Argumentationen, bei denen häufig von einem angeblich naturwissenschaftlichen Kausalbegriff die Rede ist 6 2 , aus dem Wege zu gehen, erscheint es ratsam, auf den Ausdruck „Kausalität" i m Bereich der Rechtsdogmatik, so weit es möglich ist, zu verzichten, und statt dessen von einer Zurückführung eines Ereignisses auf einen Menschen im sozialen Zusammenhang zu sprechen. A u f diese Weise w i r d deutlich, daß eine Reihe von Fragen, die vor einigen Jahrzehnten eingehend erörtert wurden, zum Teil uninteressant sind, so die Frage, ob ein Unterlassen, also ein naturwissenschaftliches Nichts, kausal sein könne 6 3 , ferner die Frage, ob es eine Haftung ohne Verursachung gäbe 64 . Festzuhalten ist aber an der Feststellung, daß das Kausalurteil i n einem logischen Schluß besteht 65 . Damit ist noch nichts über dessen Prämissen gesagt. Es bedarf somit einer Untersuchung, welche Topoi hierbei zur Berücksichtigung drängen. α) Da der Zurechnungsendpunkt immer ein menschliches Verhalten 6 6 ist, erhebt sich die Frage, ob es i m Einzelfall als solches geeignet war, den eingetretenen Erfolg herbeizuführen. I n die Prüfung, ob ein Ereignis auf ein menschliches Verhalten zurückzuführen ist, mischt sich — wie Krückmann sagte — wie von selbst das Moment der BeherrschbarkeitP 7. Diese stellt das Gegenstück zu der rechtserheblichen ein menschliches Verhalten, das auf einen rechtlichen relevanten Erfolg hinstrebt." Vgl. auch Scheuerle, AcP 157, 30 f., der unter Bezugnahme auf Heinrich Maier, Psychologie des emotionalen Denkens 1908, S. 218 ff., die Feststellung der Kausalität ein Relationsurteil nennt. Der Relation w i r d dabei nicht — w i e etwa von Meinong (zur Relationstheorie, i n Gesammelte Abhandlungen I I 1910, S. 1 ff.) — n u r ein „wirklichkeitsfreies Bestehen" zugebilligt; sie w i r d vielmehr als ontologische Sachkategorie aufgefaßt. 62 So w i r d ζ. B. auch bei Geigei, a.a.O., S. 1 ff. von Ursachen i m n a t u r wissenschaftlich - philosophischen Sinne als einem angeblich feststehenden und anerkannten Begriff gesprochen; vgl. dagegen die vorsichtige Bestimmung der Kausalität bei Bochenski (a.a.O., S. 115), w o zugleich auf die U n genauigkeit u n d U n k l a r h e i t eines physikalischen Kausalitätsbegriffes h i n gewiesen w i r d . 63 Vgl. Traeger, Der Kausalbegriff i m Straf- u n d Zivilrecht, 1904, u n d Das Problem der Unterlassung 1913, S. 20 f. „Die Unterlassung rechtlich f ü r k a u sal zu erklären, ist widersinnig", ablehnend zitiert von Honig, Frank-Festg. I S. 181, vgl. Sauer, ebenda S. 190. 64 Bienenfeld, a.a.O., S. 121 f. rechnet dazu z. B. die Zustandshaftung, weist aber zutreffend darauf hin, daß hier der Erfolg auf Grund eines sozialen Tatbestandes zugerechnet w i r d . 65 Vgl. Eberhard Schmidt, der von einer logisch-erkenntnistheoretischen Verbindung zweier Gegebenheiten sprach, dazu Honig, Frank-Festg. I, S. 190. 66 Vgl. E. Wolf, Täter, S. 21. 67 Krückmann, IherJb 55, 53, m i t Verweis auf Kohler, Goldt. Arch. 51, 335. Vgl. auch Grünhut, Frank-Festg. I, S. 26, Honig, ebenda S. 187, Nagler (Mez-

Das Ereignis i n Beziehung zum Betroffenen und Verursacher

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Gefährlichkeit des Verhaltens des anderen dar, der kurz Störer zu nennen ist. Das Verhalten kann selbstverständlich auch in einem Nichtstun bestehen. Was vom Standpunkt des Betroffenen aus gefährlich erscheint, kann dem Störer nur zugerechnet werden, wenn dieser in irgendeiner Form zumindest eine Einflußmöglichkeit hat. Ohne diesen Gesichtspunkt ist das propter hoc nicht von dem post hoc zu unterscheiden: „Weil i m ersten Glied Musketier Müller steht, steht i m zweiten Glied Musketier Schulze 68 ." I n diesem Beispiel fehlt es — so könnte man m i t einem modernen Ausdruck sagen — an der Tatherrschaft des Musketiers Müller. Der Begriff der Tatherrschaft, wie er gegenwärtig vor allem i m Zusammenhang m i t der strafrechtlichen Teilnahmelehre gebraucht wird, ist allerdings enger als das Moment der Beherrschbarkeit bei der Ursachenfeststellung 69 . Er ist bereits i n stärkerem Maße m i t einzelnen Merkmalen des Tatbestands verknüpft. Weder bei der Beherrschbarkeit i m Rahmen der Prüfung der Zurückführbarkeit (sog. Kausalität) noch bei der Tatherrschaft bei der Teilnahme kommt es aber auf subjektiv-finale Momente an 7 0 , sondern ausschließlich auf objektive Kriterien; denn entscheidend ist weniger das Beherrschen-wollen als das Beherrschen-können 71 . Allerdings ist hier in der Tat bei den ersten Schritten der Zurechnung i m objektiven Bereich bereits das Ziel der Untersuchung, nämlich die Gesamtzurechnung ins Auge zu fassen. Es geht aber nicht an, aus diesem Grunde notwendige Unterscheidungen, die ohnehin nur eine Abstraktion darstellen können, über Bord zu werfen, sie müssen vielmehr umgekehrt erst durch die ganzheitliche Betrachtung ihren Sinn erhalten, so wie jeder Schritt, der auf ein Ziel hin getan wird, von diesem seine Richtung erhält, ohne daß deshalb der zweite Schritt vor dem ersten getan werden kann. Die Bedeutung der Beherrschbarkeit eines Geschehensablaufs, die sich allerdings nicht auf alle Einzelheiten zu erstrecken braucht, zeigt ger), L K I Einleitung Anhang 1 S. 26, w o von der Kraftbeteiligung der Handlung i m individuellen Lebenszusammenhang die Rede ist, u n d neuerdings Oehler, a.a.O., S. 71, der auf die menschliche Bestimmbarkeit abstellt. A u f die Beherrschbarkeit stellt auch Larenz (SchuldR I I § 65 I a) i m Rahmen des juristischen Handlungsbegriffes ab (vgl. Zitelmann, AcP 99, 3 f., der diesen m i t Verursachung i m juristischen Sinn gleichsetzt). Larenz w i l l i m Gegensatz zum philosophischen Handlungsbegriff der Finalisten auch die V o r formen der Handlung umfassen, gleichzeitig aber am kausalen Handlungsbegriff Liszts offenbar festhalten. 68 Krückmann, IherJb 55, 57. 69 Andererseits ist die Trennung zwischen beiden nicht i n der Schärfe möglich, w i e es bei Kohlrausch-Lange, Vorbem. I I B (S. 5) gefordert w i r d . 70 So aber Welzel, StrafR § 151 (S. 87 ff.), Maurach, A T § 47 I I Β 2, Hardwig, a.a.O., S. 121. 71 Begründung des Strafrechtsentwurfs 1956, S. 36. Vgl. Oehler, a.a.O., S. 72 ff., Gallas, JZ 60, 651 ff.

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§ 6. Anknüpfungspunkt der Zurechnung

sich bei den Unterlassungen besonders deutlich 7 2 . Bei den echten Unterlassiungsdelikten kann sich i m einzelnen die Kenntnis von einem Vorhaben, so i n § 139 StGB, oder räumliche Nähe, so i n § 330 c StGB, voraussetzen. Bei den unechten Unterlassungsdelikten ist die Lage nicht wesentlich anders. E i n Nichtschwimmer kann nicht i m rechtserheblichen Sinn die Rettung eines Ertrinkenden unterlassen 73 , unabhängig von der Frage, ob für ihn aus irgendwelchen Gründen eine Rechtspflicht zur Erfolgsabwendung hergeleitet werden könnte. ß) Das Verhalten des Menschen kann nur dann rechtlich sinnvoll gedeutet werden, wenn es i n seiner Beziehung auf den andern als „Menschenwerk" verstanden wird. Erst durch ihre „soziale Sinnhaftigkeit" (Eberhard Schmidt) können bestimmte menschliche Verhaltensweisen, wie Beleidigung, Anstiftung, Vorschubleisten zur Unzucht 7 4 rechtlich erfaßt werden. Eine solche Betrachtungsweise macht es auch erst möglich, Vorgänge i n der Psyche des Opfers oder eines Beteiligten — Vorgänge i m Innern des Täters scheiden aus — einer rechtlichen Würdigung zugänglich zu machen; auch sie sind als rechtlich erhebliche Ereignisse anzusehen 75 . Der Boden seiner objektiven Rechtsbetrachtung ist damit keineswegs verlassen; denn objektiv heißt hier nichts anderes als „außerhalb der Täterpsyche". Die subjektive Situation des Betroffenen ist auch bei der Entscheidung über das Vorliegen einer vollendeten Freiheitsberaubung ausschlaggebend; von einer Behinderung der Bewegungsfreiheit, wie sie i n § 239 StGB vorausgesetzt wird, kann keine Rede sein, wenn der Betroffene nichts von i h r spüren konnte, etwa wenn er eingeschlossen wurde, ohne es zu merken, weil er gerade schlief oder betrunken w a r 7 6 . 3. Als Ergebnis kann festgehalten werden: Das Substrat der Zurechnung, die zu einem Rechtswidrigkeitsurteil führt, ist ein Ereignis, das auf einen Menschen im sozialen Zusammenhang zurückzuführen ist und mindestens einen Menschen als Glied der Gemeinschaft oder ein Rechtsgut der Gemeinschaft selbst betroffen hat. Von Substrat soll gesprochen werden, u m den Ausdruck Objekt 72

Vgl. hierzu Welzel, StrafR §251, Maurach, A T §45111. Honig, Frank-Festg. I, S. 192 ff., bes. S. 194. 74 Radbruch, Frank-Festg. I, S. 161. Vgl. auch Nagler (Mezger), L K I E i n leitung Anhang 1, S. 27, wo auf die Bedeutung des Soziallebens i n seinem eigenartigen Zusammenhang für die juristische Betrachtung hingewiesen w i r d , ferner Oehler, a.a.O., S. 76. 75 F ü r eine stärkere Berücksichtigung psychischer Folgen auch i n den Fällen der Gefährdungshaftung Esser, Gefährdungshaftung S. 23, vgl. auch Klang-Wolff, 1 c zu § 1294 Österr. A B GB. 76 So aber Welzel, StrafR § 42 I I 1 (S. 267), der den Tatbestand des § 239 StGB schon m i t dem Zuschließen der T ü r i n jedem F a l l als vollendet ansehen w i l l , dagegen zutreffend Schönke-Schröder, I I I zu § 239 StGB. 73

Das Ereignis i n Beziehung zum Betroffenen u n d Verursacher

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zu vermeiden, der noch eher zu der Auffassung verführen könnte, es gäbe ein Objekt, das vom Recht als etwas ontologisch Festgelegtes — etwa als Handlung — vorgefunden w i r d und erst dann einer Wertung, die von dem A k t des Vorfindens streng zu trennen sei, zugeführt werden könne. Wie eng die Vorgänge des Erkennens und des Wertens miteinander verwoben sind, zeigen die Theorien über die Adäquanz der Kausalität, die als Fragen der Verursachung angesehen wurden, während sie tatsächlich die objektive Zurechnung 7 7 oder die Rechtsw i d r i g k e i t 7 8 zum Gegenstand haben. Die Problemlage w i r d vielfach dadurch verwirrt, daß versucht wird, die Auseinandersetzung mit Maßstäben aus der Kategorie des Seins zu führen. Es geht jedoch bei den Abgrenzungsfragen nicht u m „ontologische Fragen" des Falsch oder Richtig, sondern allein darum, ob die Auffassungen i m Gesamtzusammenhang der materialen Rechtstheorie zweckmäßig und i m Rahmen der Dogmatik meinbar sind 7 9 . Nicht der Lösungsweg ist ontologisch vorgezeichnet, sondern nur das Problem; das Problem selbst weist aber zugleich auf eine bestimmte Lösung. Einzelne Rechtssätze sind als historische Teilantworten auf einen vorgegebenen Problemzusammenhang zu verstehen 80 . So erklärt sich auch die überraschende Übereinstimmung der Ergebnisse i n verschiedenen Rechtssystemen, obwohl eine bestimmte Problematik hier als Frage der Kausalität, dort als solche der Rechtswidrigkeit oder des Verschuldens angesehen w i r d 8 1 . Es bedarf andererseits keiner besonderen Hervorhebung, daß diese Unterscheidungen für die praktisch juristische Arbeit keineswegs gleichgültig sind. Deshalb ist eine Erörterung darüber erforderlich, auf welche Weise der Zurechnungsvorgang sachgerecht aufzugliedern ist. 77 So Larenz, Hegels Zurechnungslehre, S. 81, SchuldR I I § 65 I a u n d V e r trag u n d Unrecht I I , S. 14 f. m i t Verweis auf Dohna, Müller-Erzbach und Mezger, ebenso Sieg, J Z 56, 177, auch Β G H Z 3, 267; 18, 288; VersR 59, 348, ebenso Enneccerus-Nipperdey, § 208 N. 10. 78 So Stoll, JZ 58, 143, Zippelius t A c P 157, 398, ebenso Klang-Wolff, lc zu § 1294 A B G B . Nach Engisch (Juristentag-Festschr I, S. 416 f.) hat M a x L u d w i g Müller (Die Bedeutung des Kausalzusammenhangs i m Straf- u n d Schadensersatzrecht 1912, S. 22 ff.) a l l die Theorien vorbereitet, die die A d ä quität nicht als M e r k m a l der Kausalität auffaßten, er sprach von einem „ M e r k m a l der objektiven Rechtsnormwidrigkeit des Verhaltens", i m w e sentlichen zustimmend Engisch, Kausalität als M e r k m a l der strafrechtlichen Tatbestände, 1931, S. 52 ff., Oehler, Sauer-Festschr. 1949, S.2681, Maihof er, Rittler-Festschr., S. 156, Sauer, Z S t r W 69, 4. 79 Vgl. Nowakowski, JZ 58, 391, der zugleich Engisch „aus der Seele spricht" (Juristentag-Festschr. I, S. 427, N. 59). 80 Viehweg, Topik, S. 67, vgl. die Verweise auf Fritz v. Hippel, Z u r Gesetzmäßigkeit juristischer Systembildung, 1930, S. 4—9 (Topik, S. 66 ff.). 81 Vgl. die aufschlußreichen Hinweise bei Esser, Grundsatz, S. 351 ff., bes. S.354.

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§ 7. Weg der Zurechnung

§ 7. Weg der Zurechnung I. Die vier Schritte

der Zurechnung

Die übliche und i m Grunde — von einigen terminologischen Verschiedenheiten abgesehen1 — durchweg anerkannte Aufgliederung des Zurechnungsvorgangs, die aus dem Strafrecht stammt, geht von den Begriffen Tatbestandsmäßigkeit, Rechtswidrigkeit und Schuld aus. Sie ist auch i m ausländischen Recht durchaus vorherrschend 2 . Auch i m Laufe der Auseinandersetzungen m i t der finalen Handlungslehre wurde die grundsätzliche Bedeutung einer derartigen Dreiteilung nie ernstlich i n Frage gestellt; Streit besteht nur über die Abgrenzung i m einzelnen. I m folgenden soll versucht werden, die überkommene A u f gliederung als Abschnitte oder Schritte auf dem Weg der Zurechnung zu erfassen. 1. Die i n dem Substrat der Rechtswidrigkeit enthaltene Zurückführung eines Ereignisses auf einen Menschen im sozialen Zusammenhang ist zugleich der erste Schritt der Zurechnung. Seine enge Verknüpfimg m i t der Tatbestandsmäßigkeit soll nicht dadurch verdeckt werden, daß diese erst dem zweiten Schritt der Zurechnung zugeordnet w i r d ; es geht vielmehr lediglich darum, die allgemeinste und elementarste Form der Zurechnung i n der Zurückführung auf jemanden, der sog. Kausalität, zu erfassen. Damit ist der Beginn des sich schrittweise vollziehenden Zurechnungsurteils gekennzeichnet, das in verschiedenen Etappen in steigendem Maße die Besonderheit des Einzelfalls berücksichtigt. U m den Verursacher des rechtlich erheblichen Ereignisses werden damit zugleich immer engere Kreise gezogen. Wenn i m Laufe unserer Untersuchungen die Momente der Beherrschbarkeit, der Gefährlichkeit und der sozialen Sinnhaftigkeit als Topoi für das Urteil, daß ein Ereignis auf einen Menschen zurückzuführen ist, herausgestellt wurden, so soll damit nicht eine besondere A r t der Adäquanztheorie vertreten werden. Gegen diese Lehre spricht, daß sie bereits i n der Kausalität einen entscheidenden Teil der Zurechnung vorwegzunehmen sucht. Das Substrat der Zurechnung ist aber so weitgehend wie möglich von den Wertungsmerkmalen freizuhalten, die einem späteren Schritt der Zurechnung vorbehalten sind. Durch die Kennzeichnung der genannten Gesichtspunkte als Topoi soll die sach1 So spricht Mezger ( A T §§ 17, 181) statt von Tatbestandsmäßigkeit von Handlung, hebt aber zugleich hervor, daß Radbruch i m Grunde recht habe, w e n n er die Tatbestandsmäßigkeit als den obersten Begriff des Strafrechtssystems bezeichnet, s.o. § 6 N. 27. H e l l m u t h Mayer w i l l statt Schuld lieber subjektive Zurechenbarkeit sagen (StrafR A T § 16 I, S. 101). Vgl. auch Wiethölter, a.a.O., S. 3 u n d 27 ff. 2 Vgl. Geerds, a.a.O., S. 367 m i t Verweis auf das Recht der Schweiz, Österreichs, Italiens, der Niederlande, Dänemarks, Norwegens, Griechenlands u. a.

Die vier Schritte der Zurechnung

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gerechte Elastizität ihrer Anwendung sichergestellt und Vorsorge gegenüber der Neigung getroffen werden, sie schematisch als unumstößliche Axiome zu behandeln. 2. Der zweite Schritt der Zurechnung stützt sich auf eine Typologie, die sich an rechtspolitischen Erwägungen, zu denen vor allem auch der Schutz der Rechtsgüter zu rechnen ist, orientiert. I m übrigen machen sich hier bedeutsame Unterschiede zwischen Strafrecht und Privatrecht bemerkbar. a) Zur Strafbarkeit genügt nämlich grundsätzlich nicht eine Typisierung 3 , die sich bloß auf allgemeine Wertungen i m Rahmen der Rechtsdogmatik stützt; es bedarf vielmehr nach dem rechtsstaatlichen Grundsatz nullum crimen, nulla poena sine lege (Art. 2 StGB, A r t . 103 Abs. I I GG) einer gesetzlich fixierten Typizität. Deshalb ist die Tatbestandsmäßigkeit das unentbehrliche Erfordernis, u m festzustellen, ob das Ereignis, das auf einen Menschen zurückzuführen ist, für eine weitere rechtliche Erörterung erheblich ist 4 . Das rechtsstaatliche Ideal, Werturteile zu Tatbeständen zu vertypen 5 , also die rechtliche Wertung zur eindeutigen Folge rein deskriptiver Voraussetzungen zu machen, ist nie vollständig zu erreichen; es kann nicht völlig auf Tatbestandsmerkmale verzichtet werden, die von dem Richter ein selbständiges Werturteil verlangen 6 . Darin zeigt sich zugleich die Problematik des Satzes nulla poena sine lege; er läßt sich nur dann konsequent durchführen, wenn man unter lex auch die ratio legis erfaßt, wie sie durch die Rechtsmeinung fixiert wird. Beling hat m i t Recht davor gewarnt, den gesetzlichen Tatbestand mit den äußeren Textworten gleichzusetzen; denn dann hätte § 185 StGB überhaupt keinen Tatbestand 7 . 3

Die Darstellung der Tatbestandsmäßigkeit als „typisiertes Unrecht" geht i n der Hauptsache auf Mezger u n d Sauer zurück u n d ist heute w e i t h i n anerkannt. Beling sprach dagegen i n einem Brief an Engisch von einem „ u n verzeihlichen Denkfehler", dazu eingehend Engisch, Juristentag-Festschr. I, S. 406 ff. Z u r Typizität f ü r die Rechtsgutgefährdung als Moment des U n rechtscharakters vgl. Oehler, a.a.O., S. 81, ferner Sauer, Mezger-Festschr., S. 118 f. m i t weiteren Nachweisen. 4 Vgl. die Relevanz der Kausalität nach Mezger, A T § 24 V I , zustimmend Sauer, A T , S. 83. 5 Vgl. Grünhut, Begriffsbildung u n d Rechtsanwendung i m Strafrecht 1926, S.8; vgl. auch E . W o l f , Täter, S.23f., Beling, Tatbestand, S. 10. 6 Radbruch, Frank-Festg. I , S. 166, ebenso B V e r f G 4, 352 (358), dazu Dürig, bei: Maunz-Dürig, RNr. 107 zu A r t . 103 I I GG, allgemein zum G r u n d satz n u l l a poena RNr. 98—121, RNr. 111 zum Analogieverbot i n m a l a m p a r tem, zur Fortentwicklung des Rechts, RNr. 112; beunruhigend w i r d die T a t sache genannt, daß die Subsumtions- u n d Interpretationsvorgänge hart an der Grenze der gesetzesgestaltenden — besser umgestaltenden — Disposition u n d Dezision liegen. Vgl. ferner Engisch, Mezger-Festschr., S. 132, Welzel, J Z 52, 617, Schönke-Schröder, zu § 2 StGB. 7 Beling, Grundzüge, S. 28.

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§ 7. Weg der Zurechnung

b) I m Privatrecht dagegen besteht nicht einmal das assymptotisch angestrebte Ziel, für jeden Fall der Zurechnung eine gesetzliche Vorschrift m i t möglichst genau umrissenen Merkmalen zu erhalten. Hier ist zwar auch i n der Mehrzahl der Fälle ein bestimmter gesetzlicher Tatbestand Grundlage der Zurechnung; er ist aber zur Auslösung der Unrechtsfolgen nicht i n jedem Fall notwendig, wie sich am deutlichsten am Beispiel der Analogie zeigt, die i m Strafrecht zuungunsten des Täters ausgeschlossen sein muß. Die privatrechtlichen Tatbestände enthalten i m Gegensatz zum Strafgesetzbuch an entscheidenden Stellen lediglich Anhaltspunkte für allgemeine Wertungen. Sie sind — u m einen Ausdruck aus Lehrbüchern des Strafrechts zu gebrauchen 8 — grundsätzlich „offen"; sie bedürfen jeweils beim nächsten Schritt der Zurechnung erst der Ergänzung durch Wertungsgesichtspunkte, die durch die Hechtsmeinung angegeben werden; so ist i m Fall der sog. Adäquanz der Kausalität eine auf den Einzelfall bezogene besondere Zurechnimg unter dem Gesichtspunkt der Verantwortung erforderlich. Eine vollständige Typisierung ist i m Privatrecht niemals möglich, w e i l stets Billigkeits gesichtspunkte, für die i m Strafrecht kein Raum ist, zur Berücksichtigung drängen können (§§ 157, 242 BGB). 3. Beim dritten Schritt der Zurechnung ist die Differenzierung schon so weit fortgeschritten, daß i n noch höherem Maße die Besonderheiten des Einzelfalles berücksichtigt werden können. Die Typologie ist hier schon so verfeinert, daß sie ein Korrektiv zu der zwangsläufig gröberen Typologie des zweiten Abschnittes bildet. Die Zurechnung erfolgt durch allmähliches Fortschreiten vom Typischen zum Individuelleren, ohne je vollständig eine individuelle Würdigung erreichen zu können. Dieser Vorgang stellt eine Form der fortschreitenden Konkretisierung dar 9 . Es ist nun festzustellen, ob ein Ereignis, das die Merkmale des zweiten Abschnittes erfüllt, zu einer endgültigen objektiven Zurechnung führen kann. Die isolierte Rechtsgutbetrachtung spielt hier keine ausschlaggebende Rolle mehr; denn es gibt kaum Rechtsgüter, die 8 Obwohl der Begriff des „offenen Tatbestands" (der nicht bereits die Rechtswidrigkeit indiziert) aus Lehrbüchern des Strafrechts (Welzel, StrafR § 14 12, Maurach, A T § 24 12) stammt, eignet er sich w o h l n u r f ü r das P r i vatrecht. Gegen i h n b r i n g t neuerdings auch der Welzel-Schüler Hirsch Bedenken vor (a.a.O., S. 296 ff., bes. S. 308), vgl. ferner Engisch, JuristentagFestschr. I, S. 411 ff. 91 Z u m Problem der Konkretisierung als Hinwendung zum „ T y p u s " vgl. Engisch, Idee der Konkretisierung, v o r allem S. 237 ff., z u m I n d i v i d u e l l e n S. 11 ff. Eine andere A r t der Konkretisierung strebt Emge an, vgl. E i n f ü h rung, S. 192 ff. „Die Reihe der Konkretisierung", bes. S. 197, w o von einer Konkretisierung vermittels der Religionsphilosophie u n d der teleologischen Geschkhtsphilosophie die Rede ist. Darauf k a n n hier nicht näher eingegangen werden.

Die vier Schritte der Zurechnung

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schlechthin unverletzlich sind; selbst das Leben des Angreifers ist bei Notwehr nicht mehr vom Recht geschützt 10 . Die Rechtsgüter werden in ihrer Relation zueinander gesehen und gegeneinander abgewogen, wie vor allem beim rechtfertigenden Notstand, dessen Grundsätze i n den Bestimmungen der §§ 228 und 904 BGB ihren Niederschlag gefunden haben. Auf diese Weise werden Gründe gefunden, die eine zunächst rechtswidrig erscheinende Tat rechtfertigen. Diese Ausdrucksweise läßt das Mißverständnis zu, es lägen zwei sich widersprechende Wertungen vor. Ein Verhalten, das die Voraussetzungen des zweiten Zurechnungsabschnittes erfüllt, braucht deshalb noch nicht rechtswidrig zu sein, weil es sich hier um eine bloße Typisierung handelte, die auch rechtmäßige Vorgänge umfassen muß 1 1 . Korrekter wäre es vielleicht, von Unrechtsausschließungsgründen zu sprechen, wie es bisweilen geschieht 12 . I m Strafrecht wurde die Lehre von der Rechtswidrigkeit vielfach als eine Lehre von den Rechtsfertigungsgründen bezeichnet 13 . Denn die positive Zurechnung ist hier bereits durch die Tatbestandsmäßigkeit zum größten Teil vorweggenommen; dadurch w i r d die Rechtswidrigkeit indiziert 1 4 und es bedarf nur noch der Prüfung, ob sie durch irgendeinen anerkannten Rechtfertigungsgrund ausgeschlossen ist. Im Privatrecht kann man dagegen grundsätzlich nicht von einer indizierenden Funktion der Tatbestandsmäßigkeit sprechen 15 . 4. Der vierte Schritt der Zurechnung unterscheidet sich von dem vorhergehenden i n größerem Maße als die ersten Abschnitte unterein10 Vgl. Hold υ. Ferneck, a.a.O., I, S. 384, wo darauf hingewiesen w i r d , daß Rechtswidrigkeit u n d Rechtsgüterverletzung nicht identisch sind, ferner S. 216 das Beispiel des zum Tode Verurteilten, dessen Leben n u r gegenüber einem Privatmann, der i h n töten w i l l , geschützt ist, nicht aber gegenüber dem Henker. 11

Vgl. Wolter, Z S t r W 48, 43; gegen diese Darstellungsweise, die v o m T y pus ausgeht, Beling, Tatbestand, S. 11. 12 Manchmal w i r d dieser Ausdruck zum Unterschied von den Rechtfertigungsgründen gebraucht; die Unrechtsausschließungsgründe sollen nach dieser Auffassung die Handlung lediglich zu einer rechtlich neutralen machen, während allein die Rechtfertigungsgründe die Handlung rechtmäßig machen, so K e r n , Z S t r W 64, 258, unter Berufung auf Beling. 13 Vgl. Heinitz, a.a.O., S. 109, Wolter, Z S t r W 48, 32. 14

Der Begriff der indizierenden F u n k t i o n der Tatbestandsmäßigkeit wurde i m Anschluß an Beling (Verbrechen, S. 164) von M. E. Mayer (StrafR A T , Heidelberg, 1915, S. 10) entwickelt. Sauer (Grundlagen des StrafR 1921, S. 309) fügte den Gedanken hinzu, daß der Tatbestand die Vertypung der (übergesetzlichen) Rechtswidrigkeit darstellt, zum ganzen Heinitz, a.a.O., S. 21 f., neuerdings Engisch, Juristentag-Festschr. I, S. 405 ff. 15

Ebenso Wieacker, JZ 57, 536 ff., m i t besonderem Hinweis auf §§ 824 und 826 BGB, so auch schon Bienenfeld f a.a.O., S. 404, vgl. auch Dohna, a.a.O., S. 19, 27 u n d neuestens Lorenz, JZ 61, 435. 6

Horn

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§ 7. Weg der Zurechnung

ander. Die Prüfung erstreckt sich nunmehr auch auf das innere Verhältnis des Verursachers zu dem Ereignis, das die Untersuchimg der Zurechnung ausgelöst hat. Aber auch nur die Schuldmomente und Entschuldigungsgründe können berücksichtigt werden, die i n irgendeiner Form ihren Niederschlag i n der Außenwelt gefunden haben 1 6 . Den äußerlich nachprüfbaren Lebensumständen kommt auch hier eine besondere Bedeutung zu, wie es i n der höchstrichterlichen Rechtsprechung vor allem bei der Frage, ob ein vorliegender sog. Verbotsirrtum entschuldbar ist, deutlich w i r d 1 7 . Wenn der Richter versucht, auch über die innerlichen Regungen des Willens zu richten, überschreitet er die i h m gesetzten Grenzen 1 8 ; denn das Recht hat es nur mit dem äußeren Verhalten zu tun. Es ist bemerkenswert, daß gerade vom Standpunkt der modernen Psychiatrie aus vor der vielfach feststellbaren Neigung gewarnt wird, den Täter durch eine allzu subtile Analyse seiner psychischen Reaktionen die Verantwortung für seine Straftat abzunehmen; „der Teufel ist nicht geisteskrank" 1 9 . Die gesamte Zurechnung ist ihrem Wesen nach objektiver Natur genau so wie das Recht selbst. Nur aus Gründen der Unterscheidung zu den ersten drei Schritten der Zurechnung ist der übliche Begriff der subjektiven Zurechnung sinnvoll; er soll besagen, daß hier auch introspektive Gesichtspunkte, die bei der objektiven Zurechnung ausgeschlossen sind, zugelassen werden. Die Gesinnung des Täters ist stets nur als „Hebel zum Erfolg" bedeutsam 20 ; „das, was w i r als Täter bezeichnen, ist nie mehr als das, was w i r als Taten von i h m kennen" 2 1 . Je stärker die Subjektivität des Täters bei der Zurechnung betont wird, desto mehr Spielraum w i r d auch der Subjektivität des Gesetzgebers und des Richters und damit der W i l l k ü r eingeräumt 2 2 . Beim vierten Schritt der Zurechnung geht es lediglich darum, zwischen dem eingetretenen 16

Vgl. Scheuerle, A c P 153, 13 f. Vgl. ζ. B. BGHSt. 3, 357 (366). 18 „Über die innerlichen Regungen des Willens zu richten k o m m t einzig Gott zu", Thomas, S. Th. 1 I I 100, 9 — Nachweis bei Pieper, Thomas, S. 80, Nr. 358. 19 So der Münchner Psychiater Mikorey, i n : D R i Z 1953, 171 (Der Verbrecher als Kranker) u n d F A Z v o m 25.7.53, S. 2, dazu Spendel, Rittler-Festschr., S. 45, vgl. auch Spendel, Z S t r W 65, 524. 20 R. v. Hippel, StrafR I 1925, S. 504, dazu Spendel, Z S t r W 65, 530. 21 Eberhard Schmidhäuser, Gesinnungsmerkmale i m Strafrecht, Tübingen, 1958, S. 134 f. — Besprechung von Engisch, JZ 59, 735. Vgl. auch Dohna, a.a.O., S. 46: „Uns interessiert nicht der Täter, sondern die Tat", ferner Spendel, Z S t r W 65, 521, vgl. auch H e l l m u t h Mayer, StrafR A T §16111, S. 103 m i t Verweis auf die Rechtsparoemie „Fürs Denken k a n n m a n niemand henken". 22 Spendel, Z S t r W 65, 531, m i t dem aufschlußreichen Hinweis auf § 2 1 des Heimtückegesetzes v o m 20.12.1934, vgl. auch Boehmer, Grundlagen I, S. 31, Oehler, a.a.O., S. 67 f., bes. N. 7. 17

Das Problem der Abgrenzung

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Ereignis und den tatsächlich vorhandenen oder den rechtlich geforderten Vorstellungen des Täters eine Beziehung herzustellen, die man früher durch den Ausdruck „Schuldzusammenhang" zu kennzeichnen pflegte 23 . Gegenstand der Zurechnung brauchen aber nicht jeweils sämtliche i m Gesetz festgelegten Begleitumstände der Tat zu sein, die zur Strafbarkeit erforderlich sind. Die sog. objektiven Bedingungen der Strafbarkeit, deren systematische Einordnung seit jeher der Wissenschaft Schwierigkeiten bereitete, sind als „vorsatzindifferente Tatbestandsmerkmale" 24 dem zweiten Schritt der Zurechnung zuzuordnen. Sie haben die Besonderheit, daß sie die Strafbarkeit durch zusätzlich geschaffene Voraussetzungen erschweren; der Vorsatz braucht sich aber nur auf bestimmte entscheidende Merkmale, die Tatbestandsmerkmale i m engeren Sinne, zu beziehen. IL Das Problem

der

Abgrenzung

Alle Aufgliederungen des Zurechnungsbegriffes müssen wegen der komplexen Natur der Wirklichkeit und des Rechts mehr oder minder künstliche Aufteilungen bleiben; sie werden lediglich von Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten legitimiert, die allerdings nicht zu vordergründig gesehen werden dürfen, sich vielmehr nach den letzten Gründen des Rechts ausrichten müssen 25 . Das Problem des Wesensgehalts von Unrecht und Schuld ist ein Problem der Grenzziehung 26 . Aber auch die Trennung zwischen den ersten Schritten der Zurechnung stößt i n mancher Hinsicht auf besondere Schwierigkeiten. Die Bedeutung dieser Unterscheidung ist aber für das Ergebnis bei weitem nicht so wichtig 2 7 , wie die zwischen der Rechtswidrigkeit und der Schuld 1. Die Tatbestandsmäßigkeit entscheidet vielfach erst darüber, ob die Gefährlichkeit eines Ereignisses, das auf ein menschliches Verhalten zurückgeführt werden kann, rechtlich erheblich ist und orientiert sich dabei außer an der Wahrscheinlichkeit des Verletzungserfolges an dem Wert des bedrohten Rechtsgutes 28 . Es w i r d die Auffassung vertreten, daß Rechtsbegriffe, wie Fahrerflucht (§ 142 StGB) 23

So ζ. B. Radbruch, Z S t r W 24, 335. So Hardwig auf der Strafrechtslehrertagung i n Erlangen 1959. (Bericht von Ernst Wolf, J Z 59, 450.) Vgl. ferner Sauer, Mezger-Festschr., S. 118, zum weiteren Tatbestandsbegriff, der auch äußere Strafbarkeitsbedingungen umfaßt, u n d S. 124 ff. zur Einteilung der äußeren Strafbarkeitsvoraussetzungen. 25 Vgl. zum Problem der Gesamtwertung Zippelius, AcP 157, 394. 26 Vgl. Engisch, J Z 59, 735. 27 Vgl. Radbruch, Frank-Festg. I, S. 167, der Tatbestandmäßigkeit u n d Rektswidrigkeit n u r „pädagogisch gebotenen Ersatz" nennt. 28 Vgl. o. § 6 I I I 1 a. 24

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§ 7. Weg der Zurechnung

oder „dem Wilde nachstellen" (Wilderei § 292 StGB) nur dadurch zu erfassen seien, daß man subjektive, sog. finale Momente bereits i n den Tatbestand zieht 2 9 . Die Fragen lassen sich aber vom objektiven Standpunkt dadurch lösen, daß man auf die Gefährdung abstellt, die sich i n dem einen Fall gegen das berechtigte Interesse an der Feststellung des Unfallhergangs, i m andern gegen das Hecht des Jagdinhabers richtet. „Dem Wilde nachstellen" bedeutet demnach „Maßnahmen treffen, die nach objektiver Betrachtung dem Erjagen von W i l d dienen sollen 3 0 ." Die konkrete Gefährdung der genannten Rechtsgüter stellt ein Ereignis dar, das Anknüpfungspunkt einer Zurechnung sein kann. 2. Die Grenzen zwischen dem zweiten und dritten Abschnitt der Zurechnung sind keineswegs ohne weiteres eindeutig zu bestimmen. a) I m Privatrecht zeigt es sich besonders deutlich, wie die Tatbestandsmäßigkeit sozusagen aus geronnener Rechtswidrigkeit besteht. Was gestern noch einen zur Lösung eines bestimmten Rechtsfalles gefundenen Grundsatz darstellte, erstarkt heute zu einem allgemeinen Rechtssatz; die bekanntesten Beispiele bilden die Regeln der positiven Vertragsverletzung, der culpa in contrahendo und der Sicherungsübereignimg, die — das gilt vor allem für die zuletzt genannte Rechtsfigur — praeter legem 3 1 , d. h. also ohne gesetzliche Tatbestandsmäßigkeit, entwickelt worden sind. Der Gerinnungsprozeß, der zu der Gewinnung eines Rechtssatzes führt, findet seine äußerliche Krönung, wenn der von Lehre und Rechtsprechung ermittelte Grundsatz nachträglich vom Gesetzgeber sanktioniert wird, wie es etwa i n dem geplanten Ehrenschutzgesetz vorgesehen ist 3 2 . Sorgfalts- und Handlungspflichten, die unter diesen Vorausetzungen und i n diesem Umfang i m Strafrecht nicht entstehen können, ergeben sich unmittelbar aus der Beziehung des einen zum andern i n einem Maße, zu dem das Gesetz nur einen ganz allgemeinen Rahmen geben kann; lediglich der Personenkreis, zwischen denen das Rechtsverhältnis typischer Weise besteht, w i r d weitgehend bestimmt. Das Rechtsverhältnis kann auf unfreiwilliger Grundlage beruhen — wie bei unerlaubten Handlungen — 29 Vgl. Welzel, StrafR § 66 V 2 a «S, § 5 1 1 1 b. Vgl. auch die Begründung des Strafrechtsentwurfs 1956, Bonn 1958 ( = E 56), S. 36, wo eine Ausführungshandlung ohne Vorsatz i n diesen Fällen als „sinnentleert" bezeichnet w i r d ; auf der gleichen Seite w i r d aber auch das entscheidende Moment des Beherrschen-könnens herausgestellt. — Die K r i t i k von Baumann, J Z 60, 10, N. 19, an der Fassung des § 142 StGB ist w o h l nicht unbegründet. 30 So Oehler, a.a.O., S. 76 f. 31 Vgl. dazu statt aller Boehmer, Grundlagen I I 2, S. 141 ff. 32 Bundestagsdrucksache 1237 v o m 18.8.1959. Vgl. z u m ganzen Esser, Grundsatz, bes. S. 150 f. Z u m Stand des Streites u m den Persönlichkeitsschutz vgl. Reinhardt, JZ 59, 41, ferner Erdsiek, N J W 58, 1719; Weitnauer, N J W 59, 313; Larenz, SchuldR I I , V o r w o r t S . V ; s.u. §11111 2.

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oder freiwillig eingegangen werden, wie bei vertraglichen oder vorvertraglichen Beziehungen. Aus dem sozialen Kontakt der bloßen Vertragsanbahnung können sich gegebenenfalls recht erhebliche Aufklärungs-, Mitteilungs- und Erhaltungspflichten ergeben, ohne daß ein Vertragsschluß tatsächlich zu erfolgen braucht 3 3 . b) Aber auch i m Strafrecht, wo die Unterscheidung zwischen Tatbestandsmäßigkeit und Rechtswidrigkeit nach der herrschenden sog. Schuldtheorie von entscheidender Bedeutung sein soll, steht keinesfalls unumstritten fest, welche Merkmale der einen Kategorie angehören und welche der andern. Nachdem die eine Auffassung durch Aufstellung sog. Rechtspflichtmerkmale immer weitere Tatbestandsmomente in den Bereich der Rechtswidrigkeit hinübergezogen hat 3 4 , sucht die andere i m Gegenteil auch solche Kriterien zur Tatbestandsmäßigkeit zu rechnen, die bisher zur Rechtswidrigkeit gezählt werden. Es w i r d als herrschende Meinung bezeichnet, daß bei den echten wie bei den unechten Unterlassungsdelikten die Rechtspflicht zum Tatbestand gehört 3 5 . Der rechtsstaatlichen Forderung nach einer möglichst großen Typizität entspricht es auch eher, wenn die allgemeinen Merkmale des Verbrechens i n der Tatbestandsmäßigkeit zusammengefaßt werden, die ohnehin keineswegs nur solche Merkmale umfaßt, die als „wertfrei" ausschließlich der Welt der reinen Faktizität angehören 36 . A n derenfalls bestehen Bedenken dagegen, erst i m Rahmen der Rechtswidrigkeitsprüfung durch die Festlegimg einer Rechtspflicht ein Unterlassungsdelikt zu schaffen 37 . Bei der Rechtspflicht aus vorangegangenem Tun w i r d allerdings die Rechtswidrigkeit der Vorakte vorausgesetzt, ohne daß sie bereits als solche einen Tatbestand zu erfüllen brauchen 38 . 33 Vgl. zur culpa i n contrahendo Enneccerus-Lehmann, §43 I I I , Larenz, SchuldR I § 7 I I , Esser, SchuldR 2. Aufl. § 10, 1—3. 34 So Welzel, J Z 52, 19 u n d 133 u n d 208, StrafR § 14 I I 2, O L G Stuttgart, JZ 59, 579, dagegen Lange, J Z 59, 560, ebenso lehnt Gallas, Z S t r W 67, 24 ff. die Tendenz zur Ausklammerung aus dem Tatbestand allgemein ab, ebenso Schröder, Z S t r W 65, 182 u n d Schänke-Schröder , V 7 c zu § 59 StGB, Maurach, A T § 38 I I Β 4, Lange auch schon i n J Z 56, 73 ff. u n d J Z 53, 13, vgl. ferner Jescheck, G.A. 58, 6, dazu Mezger, StrafR A T § 69 I V 2. 35 Lange, JZ 56, 73 ff. m i t Verweis auf B G H S t 3, 89, Schröder, Z S t r W 65, 203 f., Engisch, Mezger-Festschr., S. 158, Gallas, Z S t r W 67, 26. Nach Beling (Grundzüge, S. 38 f.) gehört die Rechtspflicht zur Rechtswidrigkeit, ebenso Sauer, Mezger-Festschr., S. 119 Ν. 1. 36 Baumann (JZ 60, 8) weist an Hand zahlreicher Tatbestände nach, daß die Wortfassung i m Hinblick auf eine Wertung vorgenommen wurde. 37 H e l l m u t h Mayer, StrafR A T § 16 V 1, m i t Verweis auf Nagler, GS 111, 1 ff., 7, 51, 75, Sauer, GS 114, 280. 38 Sauer, Frank-Festg. I, S. 216, zur Problematik der Rechtspflicht aus vorangegangenem T u n Welzel, JZ 58, 494 ff., vgl. auch § 13 I I E 56.

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A u f die Verwandtschaft von Fahrlässigkeits- und Unterlassungsdelikten ist schon verschiedentlich hingewiesen worden. Es ist zu erwägen, ob nicht die objektive Sorgfaltspflicht ebenso wie die Rechtspflicht zum Handeln oder zur Erfolgsabwendung zu behandeln ist 3 9 . Der Gedanke, daß für die Fahrlässigkeit auch ein objektiv-normatives Moment wesentlich erscheint, ist an sich nicht neu, aber erst neuerdings wieder stärker i n den Vordergrund getreten 40 . Es liegt nahe, die Außerachtlassung der i m Verkehr erforderlichen Sorgfalt (vgl. § 27612 BGB) als Merkmal der Rechtswidrigkeit aufzufassen. Diese Frage kann i m Strafrecht aber auch schon bei einem früheren Schritt der Zurechnung, nämlich im Rahmen der Tatbestandsmäßigkeit, geprüft werden. I m gesetzlichen Tatbestand des § 330 StGB ist schon eine solche Sorgfaltspflicht, die sich hier nach den allgemein anerkannten Regeln der Baukunst richtet, enthalten, ohne daß ausdrücklich von Fahrlässigkeit die Rede ist. Daß sie aber gemeint ist, ist unbestritten, da eine vorsätzliche Begehung des § 330 StGB kaum vorstellbar ist. Es liegt nahe, bei den übrigen Fahrlässigkeitsdelikten i n gleicher Weise vorzugehen. Ist ein Mensch durch einen Verkehrsunfall ums Leben gekommen, so ist zunächst zu prüfen, ob sich die Beteiligten objektiv richtig verhalten haben. Die Tatbestandsmäßigkeit der fahrlässigen Tötung hängt davon ab, ob ein Verstoß gegen die Verkehrsvorschriften vorliegt und ob das i n der konkreten Situation Erforderliche nicht getan wurde 4 1 . Das Gesetz kann unmöglich für jede Verkehrssituation einen expliziten Rechtssatz zur Verfügung stellen: es bedarf der Konkretisierung der Norm durch die Rechtsmeinung, vor allem durch die Rechtsprechung. Der Richter bestimmt das Maß von Umsicht und Ein-

39 So Gallas, Z S t r W 67, 26; vgl. schon Radbruch 1904 i n ZStrW 24, 345, ferner Welzel, Das neue B i l d S. 7 f., dazu Nowakowski, JZ 58, 337 ff., m i t Bedenken. 40

Vgl. ζ. B. schon Litten, IherJb 49, 442 (Fußnote), Leonhardt, Fahrlässigkeit u n d Unfähigkeit (1913), bes. S. 37, 41, ferner Engisch, Untersuchungen über Vorsatz u n d Fahrlässigkeit (1930), S. 275, 278, 283, 343 u n d Kausalität S. 53 ff., Niese, Finalität, S. 58 ff., H e l l m u t h Mayer, StrafR A T § 19 c (S. 140), Henkel, Mezger-Festschr., S. 282, Gallas, Z S t r W 67, 42; Boldt, Z S t r W 68, 335 ff., bes. S. 345; Maihof er, Der Unrechtsvorwurf, S. 149 ff. u n d Z S t r W 70, 159, 186 ff., Maurach, A T § 43 I I A 2 (S. 433 ff.), ν . Weber, Grundriß (1948), S. 83 ff., Baumann, M D R 57, 646; Hardwig, a.a.O., S. 128, Welzel, Das neue Bild, S. 31 ff., Wieacker, JZ 57, 537; Stoll, JZ 58, 140 N. 30, Nipperdey, N J W 57, 1777, Esser, SchuldR, 2. Aufl. § 53, 4 u n d A c P 153, 285 (291), vgl. ferner Wiethölter, a.a.O., S. 33. Z u r Fahrlässigkeit i m Zivilrecht s. u. § 9 I V 1 a m i t weiteren Nachweisen, auch aus dem ausländischen Recht. 41 Vgl. H e l l m u t h Mayer, StrafR § 16 I I I , S. 103. I n § 17 E 56 soll es offen gelassen werden, ob die Sorgfaltspflicht zur Schuld oder zur Rechtswidrigkeit gehört (Begründung S. 23). Wiethölter (a.a.O., S. 41 ff.) w i l l auch i m Z i vilrecht die Fahrlässigkeit zur Tatbestandsmäßigkeit ziehen, vgl. dagegen unten § 9 I V 1 a.

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sieht und die Maßstäbe der Voraussehbarkeit 42 . Er legt insoweit das Tatbestandsmerkmal „fahrlässig" aus und richtet dabei nach der für ihn verbindlichen Dogmatik. Die Feststellung der „ i m Verkehr erforderlichen Sorgfalt" (vgl. § 27612 BGB) ist von der subjektiven Vorwerfbarkeit streng zu trennen 4 3 . Es könnte sein, daß ein völlig Betrunkener objektiv sachgemäß gehandelt hat, wie umgekehrt ein verkehrswidriges Verhalten nicht schuldhaft zu sein braucht. Es spricht manches dafür, auch die Verhältnismäßigkeit von Zweck und Mittel i n §§ 240 I I und 253 I I StGB entgegen dem Wortlaut der Bestimmungen zur Tatbestandsmäßigkeit zu zählen 44 . Denn sie befassen sich weniger m i t den besonderen Gegebenheiten des Einzelfalles — wenn auch die zur Auslegung der Bestimmung erforderliche Kasuistik den Eindruck erwecken könnte — als m i t allgemeinen Regeln, deren Präzisierung der Gesetzgeber der Rechtsmeinung überließ, die aber trotzdem als Teil der lex, nämlich der ratio legis, anzusehen sind. A u f diese Weise sind sämtliche typischen Deliktsmerkmale unter der Tatbestandsmäßigkeit zusammengefaßt und die Prüfung der Rechtswidrigkeit erstreckt sich im Strafrecht — abgesehen von dem Fall des rechtswidrigen Angriffes, der nicht tatbestandsmäßig zu sein braucht — allein auf die Rechtfertigungsgründe. „Offene Tatbestände" — eine Lehre, die ohnehin nur schwer m i t der rechtsstaatlichen Forderung nach weitgehender Typisierung des Unrechts i n Einklang zu bringen ist — werden vermieden 4 5 ; denn alle Tatbestände müssen bereits beim zweiten Schritt der Zurechnung „geschlossen" werden, sei es m i t der Erfolgsabwendungspflicht, der Sorgfaltspflicht oder Verwerflichkeit des Mittels i m Verhältnis zum angestrebten Zweck (§ 240 I I StGB), um die Rechtswidrigkeit zu indizieren. Daß die Tatbestandsmäßigkeit auch ungeschriebene Merkmale umfaßt, ist unvermeidlich; denn das Gesetz stellt ohnehin nur eine m i t besonders hoher Autorität ausgestattete Form der Rechtsmeinung dar. Die Forderung an den Gesetzgeber, möglichst präzise Tatbestände zu schaffen, bleibt unberührt. Die Unterscheidung zwischen Tatbestandsmäßigkeit und Rechtswidrigkeit w i r d vor allem bei der subjektiven Zurechnung bedeutsam, wenn es u m die jeweiligen Beziehungen zu der Vorstellung des Täters geht. Die sog. Schuldtheorie geht dabei von einem fundamentalen 42

So zutreffend Maurach, GA 60, 102, der sich kritisch dazu äußert. Vgl. H e l l m u t h Mayer, a.a.O., (s. ο. N. 41). 44 Vgl. Schönke-Schröder , V 1, zu § 240 StGB, ebenso Engisch, Juristentag-Festschr. I, S. 411, anders B G H S t 2, 193 ff, s. ο. § 1 N. 2. 45 S. ο. N. 8. 43

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§ 7. Weg der Zurechnung

Gegensatz aus, d e r i n W i r k l i c h k e i t n i c h t b e s t e h t 4 6 . Sie h a t sich w o h l h a u p t s ä c h l i c h deshalb so rasch durchgesetzt, w e i l die s t r e n g d u r c h g e f ü h r t e sog. V o r s a t z t h e o r i e i n m a n c h e r H i n s i c h t de lege l a t a z u u n t r a g b a r e n Ergebnissen zu z w i n g e n scheint; d e n n i n a l l e n F ä l l e n , w o eine fahrlässige B e g e h i m g d e r i m v e r s c h u l d e t e n I r r t u m ü b e r d i e R e c h t s w i d r i g k e i t begangenen H a n d l u n g n i c h t s t r a f b a r ist, m ü ß t e t r o t z e i n e r s t r a f w ü r d i g erscheinenden T a t freigesprochen w e r d e n 4 7 . U m dieses E r g e b n i s z u v e r m e i d e n , geht m a n h e u t e — abgesehen v o n einer „ i n i h r e r A r g u m e n t a t i o n ernst z u n e h m e n d e n M i n d e r h e i t " 4 8 — i m S t r a f r e c h t d a v o n aus, daß sich d e r V o r s a t z n u r a u f d i e e i n z e l n e n T a t u m s t ä n d e z u beziehen b r a u c h t , w ä h r e n d das B e w u ß t s e i n d e r Rechtsw i d r i g k e i t z u r S c h u l d g e h ö r e n soll, d i e v o m V o r s a t z g e t r e n n t w i r d . W e i l i m P r i v a t r e c h t i n d e r M e h r z a h l der F ä l l e F a h r l ä s s i g k e i t als V o r a u s s e t z u n g e i n e r H a f t u n g g e n ü g t , besteht n i c h t das B e d ü r f n i s , die B e g r i f f e V o r s a t z u n d S c h u l d anders als b i s h e r aufzufassen. So e r k l ä r t es sich, daß h i e r — w e n n auch n i c h t m e h r v ö l l i g u n a n g e f o c h t e n — die L e h r e v o m d o l u s m a l u s nach w i e v o r a n e r k a n n t u n d das B e w u ß t s e i n

46 So Schönke-Schröder, V 7 a zu § 59 StGB m i t dem Hinweis darauf, daß ein u n d derselbe Umstand, nämlich das Einverständnis der Verletzten, bald den Tatbestand, bald die Rechtswidrigkeit ausschließt. 47 Vgl. hierzu die kurze Bemerkung Traubs, i n : JZ 59, 11 N. 38, der u r sprünglich konsequenter Anhänger der Vorsatztheorie war. A u f die Frage, ob das kommende Strafgesetzbuch einen Tatbestand der Rechtsfahrlässigkeit enthalten soll, k a n n hier nicht eingegangen werden. Die Überlegung, ob man sich nicht auf den Standpunkt stellen kann, daß der Rechtsfahrlässigkeitstatbestand bereits durch die herrschende Meinung — w e n n auch i m Gewände einer sogenannten Schuldtheorie — geschaffen w o r den ist, bedarf weiterer Untersuchungen, die von dem K e r n des Rechtswidrigkeitsproblems, dessen Schwerpunkt ohnehin i n den vorliegenden Ausführungen auf dem Privatrecht liegen soll, wegführen würde. 48 So Maurach, A T § 37 I B (S. 365) trotz seiner Ablehnung; auch bei Dreher-Maassen (I 5 b zu §59 StGB) w i r d der Vorsatztheorie theoretische K l a r h e i t bescheinigt; sie w i r d v o r allem deshalb abgelehnt, w e i l sie auch von ihren Anhängern nicht konsequent durchgeführt würde (so ähnlich auch die Begründung zu § 20 E 56, S. 26). Nach der sogenannten eingeschränkten Vorsatztheorie soll nämlich die Rechtsblindheit infolge Rechtsfeindschaft dem Vorsatz gleichgestellt werden (Mezger, A T § 69 u n d L K 17 I b zu § 59 StGB — dort der Hinweis auf die dialektische N a t u r aller Rechtsformen — O L G Freiburg, JZ 51, 85). F ü r die reine Vorsatztheorie Schönke-Schröder, V 1 zu § 59 StGB. A b e r auch die Schuldtheorie w i r d überwiegend i n einer eingeschränkten F o r m vertreten; danach w i r d der I r r t u m über das V o r liegen eines rechtfertigenden Sachverhalts, z.B. i m Falle der P u t a t i v n o t wehr, als vorsatzausschließender T a t i r r t u m behandelt, vgl. B G H S t 2, 194 (211); 3, 12; 3, 105; 3, 194; 3, 272, ebenso die überwiegende Lehre (Busch, Mezger-Festschr., S. 180, Engisch, Mezger-Festschr., S. 133, A r t h u r Kaufmann, JZ 54, 653; 56, 353, v. Schaffstein, M D R 51, 198, ν . Weber, JZ 51, 260, Kohlrausch-Lange, I V zu § 59 StGB, vgl. auch Lange, JZ 59, 560 — anders Gallas, Z S t r W 67, 29; Fukuda, JZ 58, 143). Z u r streng durchgeführten Schuldtheorie vgl. Welzel, StrafR § 22 I I 2 u n d eingehend neuerdings Hirsch, a.a.O., der eine dogmen-geschichtliche Untersuchung dieser Frage v o r n i m m t .

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der Rechtswidrigkeit als wesentliches Erfordernis des rechtlich erheblichen Vorsatzes angesehen w i r d 4 9 . 3. Während die Merkmale der ersten drei Abschnitte der Zurechnung sich vorwiegend aus technischen Gründen unterscheiden, ist der Unterschied zwischen dem dritten und vierten Schritt — also zwischen Rechtswidrigkeit und Schuld — tieferer Natur. Denn die endgültige objektive Zurechnung der Rechtswidrigkeit enthält bereits ein selbständiges Unwerturteil; die Zurückführung (Kausalität) und die Tatbestandsmäßigkeit sind dagegen nur Hilfsformen der Arbeitsweise, um zu dem Rechtswidrigkeitsurteil zu gelangen, allein aber ohne jede Bedeutung für das Ergebnis i n rechtlicher Hinsicht. Tatbestandliche Erfolge sind — wie Beling sagt — „diesseits von Gut und Böse" 5 0 . Das Unwerturteil der Tatbestandsmäßigkeit ist nur generell, vorläufig und unverbindlich 5 1 . Es entfaltet keinerlei Außenwirkung 5 2 . Die Besonderheit des Rechtswidrigkeitsurteils ist es, daß es nicht — wie die Schuld — einer Abstufung fähig i s t 5 3 ; es hat vielmehr ein „sozial-ethisch wertwidriges Verhalten" zum Gegenstand, bei dem nur ein Entweder-Oder möglich ist 5 4 . Die objektive Natur der Rechtswidrigkeit w i r d kaum ernsthaft bestritten — jedenfalls den Worten der wissenschaftlichen Autoren nach 5 5 ; sie w i r d aber trotz ihrer allgemeinen Anerkennung von der heute i n Deutschland herrschenden 49 Vgl. Esser, SchuldR 2. Aufl. § 54, 3 b m i t Verweis auf R G Z 72, 6; 84, 194, 11 b zu § 823 BGB, R G R 119, 267, Larenz, SchuldR I § 19 I I , Erman-Drees, K o m m . (Haager) 3 zu § 823 BGB, Palandt-Danckelmann, 2 zu § 276 BGB, vgl. auch 2 zu §285 B G B ; f ü r die völlige Übertragung der sogenannten Schuldtheorie auf das Privatrecht neuerdings Enneccerus-Nipperdey, §210 12, sowie Wiethölter, a.a.O., S. 62 f., vgl. dagegen Esser, a.a.O., § 54, 3 d, zur Vorstellungs- u n d Willenstheorie § 55, 2 u n d 3. Z u r Vorsatztheorie vgl. auch Klang-Wolff, I I 3 c zu § 1294 A B GB. 50 Beling, Verbrechen, S. 207. 51 Maurach, A T § 241 (S. 229), vgl. ferner Schönke-Schröder, Vorbem. I 1 b (S. 12), Engisch, Juristentag-Festschr. I, S. 410. 52 Heinitz, a.a.O., S. 21 — Die Frage, ob der ärztliche Heileingriff eine Körperverletzung i m Sinne des Gesetzes genannt w i r d , ist k e i n Thema f ü r Ärztetage, sondern eine interne Frage juristischer Arbeitsweise. Vgl. zu dieser Problematik z.B. B G H S t 11, 111 = N J W 58, 267, dazu Baumann, N J W 58, 2092, u n d JZ 60, 8, ferner RGZ 151, 349, JW1936, 3112 m i t A n m e r k u n g von Kalifelz, zustimmend Esser, Grundsatz, S. 4. 53 So aber Kern, Z S t r W 64, 255 ff., unter Berufung auf Beling, dagegen die h. L., vgl. Maurach, A T § 24 I I I 1 (S. 234). 54 Vgl. Engisch, JZ 59, 735; vgl. zu den Schuldstufen Mezger, A T §65. 55 Vgl. ζ. Β . Maurach, A T § 24 I I (S. 232 f.) m i t Verweis auf Nagler, LisztSchmidt, Mezger ( A T §31) u n d Robert v. Hippel; vgl. auch Welzel, StrafR § 10 I I 2, der allerdings o b j e k t i v n u r i m Sinne eines allgemeinen Werturteils definiert, ferner Oehler, a.a.O., S. 20 m i t weiteren Nachweisen. Dieser weist S. 29 auf die vielfach irreführende Unterscheidung zwischen „ o b j e k t i v e m und subjektivem Unrecht" hin.

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Meinung i n wichtigen Fällen nicht beachtet, ohne daß ein zwingender Grund vorläge. Die Sprache hat nach den Worten Belings „den Juristen einen Streich gespielt": man hat einfach die Textworte des Strafgesetzes, die das betreffende Verhalten schildern, als den gesetzlichen Tatbestand genommen 5,6 . Es t r i f f t gewiß zu, daß man von unzüchtig nur sprechen kann, wenn die wollüstige Absicht vorhanden ist. Es ist aber möglich und vom juristischen Standpunkt aus erforderlich, davon die äußere Seite für die juristische Würdigung abzuspalten 57 . Die Herauspräparierung des objektiven Tatbestandes bedeutet keine unnütze Auflösung eines Gesamtbegriffes, sondern steht gerade i m Dienste strengster Synthese 58 . Die Entdeckung, wie schwierig es i n vielen Fällen ist, den objektiven vom subjektiven Tatbestand zu trennen, braucht nicht zu der entmutigten Reaktion zu führen, diese Unterscheidung womöglich ganz aufzugeben und deshalb von einem Handlungsbegriff auszugehen, der beide Elemente i n sich vereinigt. A n dieser Auffassung ist so viel richtig, daß jeder Schritt der Zurechnung nur i m Hinblick auf den nächsten sinnvoll ist, daß insofern die Untersuchung „final" oder teleologisch, d. h. m i t Rücksicht auf das Ziel oder das Ende, vorwärtsschreiten muß. Die objektive Natur der Rechtswidrigkeit w i r d auch dadurch ohne sachlichen Grund vernachlässigt, daß man sagt, zum Begriffe der Verteidigung gehöre ein entsprechender Verteidigungswille, ohne den sie nicht denkbar sei 5 9 . Hierbei sind offensichtlich vordergründige Plau56 Beling, Tatbestand, S. 13. „ D i e erhöhte I m m u n i t ä t der Juristen gegenüber dem unkontrollierten Eindringen systemfremder, stimmungsmäßiger Lösungsimpulse", von der Geiger (Vorstudien, S. 334) spricht, hat sich hier zu bewähren (vgl. auch Emge, Einführung, S. 406 f. zum rechtlichen Begriffssystem). Z u r Gefährlichkeit von Worten f ü r das Wissen vgl. Bocheùski , a.a.O., S. 39, zur Situation der Strafrechtswissenschaft vgl. Würtenberger, Die geistige Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft, Karlsruhe 1957, besprochen durch H. v. Weber, J Z 58, 453. 57 Vgl. Beling, Grundzüge, S. 30: „Der gesetzliche Tatbestand k a n n n u r ein A b b i l d eines äußeren Geschehens sein, ohne Rücksicht auf die I n n e r lichkeit des Handelnden". Vgl. Rittler, Lehrbuch des Österr. StrafR, 2. Aufl. 1954, S. 121, Nachweis bei Engisch, Rittler-Festschr., S. 169: „Wenn ein Arzt, der dem Rate Mephistos folgend, die Patientin u m die schlanke Hüfte faßt, zu sehen, w i e festgeschnürt sie sei, so hängen Rechtmäßigkeit u n d Rechtsw i d r i g k e i t nicht davon ab, ob er dies m i t aufrichtiger ärztlicher Besorgnis oder m i t scheinheiliger Lüsternheit tut, sondern ausschließlich v o n der obj e k t i v e n Angemessenheit oder Unangemessenheit f ü r den immanenten Zweck der Heilbehandlung", vgl. auch H e l l m u t h Mayer, StrafR A T § 16 I I I 2 a, i m gleichen Sinne Oehler, a.a.O., S. 113 ff. 58 Beling, Tatbestand, S. 22, vgl. Bindokat, J Z 58, 558. 591 Da der Verteidigungswille nach herrschender Meinung ohnehin i m Begriff der Verteidigung liege, sieht §37 E 56 von seiner ausdrücklichen Festlegung ab; daran t u t er gut, denn die Begründung (S. 44) w i r d nicht Gesetz. F ü r die Notwendigkeit eines Verteidigungswillens pflegt m a n bisweilen romantische Beispiele anzuführen, w i e das v o n den beiden W i l derern, die ohne den A n g r i f f des anderen zu bemerken, aufeinander schie-

Das Problem der Abgrenzung

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s i b i l i t ä t s e r w ä g u n g e n a n d i e S t e l l e e i n e r rechtsdogmatischen B e g r ü n d u n g getreten. I n d e n m e i s t e n ausländischen S t r a f r e c h t s s y s t e m e n w i r d die s u b j e k t i v e Seite der N o t w e h r k a u m e r w ä h n t , geschweige d e n n als entscheidend a n g e s e h e n 6 0 ; die österreichische S t r a f rechtsschule steht w e i t g e h e n d a u f o b j e k t i v i s t i s c h e m B o d e n 6 1 . D i e A n e r k e n n u n g d e i sog. subjektiven Unrechtsund Rechtfertigungselemente i s t aber auch i n D e u t s c h l a n d n i e u n b e s t r i t t e n g e w e s e n 6 2 . D u r c h das A u f s t e l l e n subj e k t i v e r R e c h t f e r t i g u n g s e l e m e n t e 6 3 k o m m t die herrschende M e i n u n g zu d e m E r g e b n i s , daß j e m a n d b e s t r a f t w e r d e n m u ß , o b w o h l sein V e r h a l t e n v o m Recht n i c h t m i ß b i l l i g t w e r d e n k a n n 6 4 . D e n n die Gesinnung allein ist nicht Gegenstand rechtlicher Würdigung; eine o b j e k t i v e r l a u b t e oder sogar gebotene H a n d l u n g k a n n n i e m a l s d u r c h eine b l o ß i n n e r l i c h gebliebene A b s i c h t u n e r l a u b t w e r d e n 6 5 . D i e s e n B e d e n k e n sucht m a n n e u e r d i n g s d a d u r c h R e c h n u n g zu t r a gen, daß m a n n i c h t m e h r f ü r e i n v o l l e n d e t e s D e l i k t b e s t r a f t 6 6 , s o n d e r n n u r f ü r e i n e n V e r s u c h 6 7 . E i n solcher K o m p r o m i ß ist aber i m P r i v a t ßen (vgl. auch Welzel, StrafR §1411 2 (S. 76). Wenn schon Plausibilitätserwägungen ausschlaggebend sein sollen, so ist noch v i e l weniger einzusehen, w a r u m die F r a u i n einem anderen Schulfall, die den Einbrecher durch Schläge m i t dem Teppichklopfer verjagt, n u r deshalb wegen K ö r p e r verletzung bestraft werden soll, w e i l sie der Meinung war, es sei i h r betrunkener M a n n (Beispiel von Claß). Oehler (a.a.O., S. 166) weist zutreffend darauf hin. daß der Verteidigungswille n u r insoweit w i c h t i g ist, als er äußerlich die Richtung auf die A b w e h r des Angriffs gibt. 60 Vgl. Geerds, a.a.O., S. 370, anders die Lehre i n der Schweiz u n d i n Dänemark. 61 Vgl. die Nachweise bei Engisch, Rittler-Festschr., S. 170. 62 Sie tauchen offensichtlich zuerst — jedenfalls i n der Lehre von der objektiven Rechtswidrigkeit — bei Hegler, Z S t r W 36, 19, auf (dazu Sauer, Frank-Festg. I, S. 223; Mezger, A T §3211, der auch auf Fischer, a.a.O., v e r weist) sie w u r d e n abgelehnt von Goldschmidt, Frank-Festg. I, S. 457 ff., Claß, Grenzen des Tatbestands, 1933; S. 175 ff., dazu Engisch, Rittler-Festschr., S. 170. Aus neuerer Zeit sind zu nennen Spendel, Rittler-Festschr., S. 39 ff., H e l l m u t h Mayer, StrafR A T §16111 2 a (S. 104), Bindokat, JZ 58, 558, Oehler, a.a.O. 63 Es w i r d allgemein gefordert von Schönke-Schröder, I V vor §51 StGB m i t weiteren Nachweisen. 64 Wer i n dem bekannten Beispiel von Dohna (a.a.O., S. 34, GS 65, 311, dazu Heinitz, a.a.O., S. 30) eine Fensterscheibe zertrümmert u n d dadurch ein K i n d vor dem Ersticken i m Rauch bewahrt, soll bestraft werden, wenn er die Gefahr nicht kannte, sondern n u r aus M u t w i l l e n handelte. 65 H e l l m u t h Mayer, StrafR A T § 16 I I I 2 a, vgl. auch Beling, Verbrechen, S. 31 : „Der Gesetzgeber müßte schon nicht recht bei Tröste sein, w o l l t e er ein der Rechtsordnung gar nicht zuwiderlaufendes Verhalten bestrafen". ββ So Maurach, A T §§ 25 V B (S. 242) 28 I 3 (268), Niese, Finalität, S. 17, RGSt 54, 99 u n d B G H S t 5, 247 bei der Notwehr, B G H S t 2, 114 beim übergesetzlichen Notstand. 67 So Schönke-Schröder, I I I 7 zu § 43 StGB, ebenso Engisch, Die rechtliche Bedeutung der Operation, S. 9, Jagusch, L K ( = Leipziger Kommentar), I I 2 c zu § 43 StGB, v. Weber, JZ 51, 263, Schaffstein, M D R 51, 199.

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§ 7. Weg der Zurechnung

recht nicht möglich. Zwar wurde hier der Lehre von der Notwendigkeit des Verteidigungs- und Notstandswillens länger Widerstand geleistet, inzwischen haben sich aber auch die meisten zivilrechtlichen Kommentare ihr angeschlossen68. Damit hat man sich über den zwar immer wieder i n Zweifel gezogenen, aber unverzichtbaren Grundsatz abendländischen Rechtsdenkens, daß eine gerechte Handlung nicht aus einer gerechten Gesinnung heraus getan zu werden braucht, hinweggesetzt 69 . III. Der Weg der Zurechnung aus ungerechtfertigter

bei Ansprüchen

Bereicherung

Die sachgemäße Aufgliederung des Zurechnungsvorganges erleichtert nicht nur die Erfassimg von Problemen aus dem Recht der Delikte und der Vertragsverletzung, sondern ist beispielsweise auch für die Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung von Belang. Sie ermöglicht auch die Stellungnahme zu einem Problem, das nimmehr schon seit einigen Jahrzehnten eingehend erörtert wird, ohne daß sich eine anerkannte Einigung abzeichnet. Es handelt sich um die Frage, ob derjenige, der durch die rechtsgrundlose Verfügung eines Nichtberechtigten sein Eigentum an einen Gutgläubigen verloren hat, gegen diesen einen unmittelbaren Bereicherungsanspruch hat oder sich nur an den nichtberechtigt Verfügenden halten kann. Nicht einmal über die Ausgangsfrage, welche A r t der Bereicherung vorliegt, besteht Klarheit. 1. Die Vorschrift des §812 Abs. I Satz 1 BGB, die i m Gesetz den Regeln über die ungerechtfertigte Bereicherung vorangestellt ist, enthält nur scheinbar einen geschlossenen Generaltatbestand 70 . Man ist sich heute aber weitgehend einig darüber, daß die Bereicherung durch die Leistung eines anderen und die Bereicherung auf sonstige Weise auf Kosten eines anderen streng zu unterscheiden sind. Für diese beiden Formen haben sich die Bezeichnungen Leistungs- und Eingriffskondiktion eingebürgert 71 . Unter Eingriff ist aber nicht nur der ge68 R G R - K o m m . (Johannsen) 15 zu §228 B G B (anders die Vorauflage), 7 zu §227 BGB, Soergel-Siebert, 22—24 zu §227 B G B unter Berufung auf die Einheit der Rechtsordnung, Staudinger -Coing, 7 zu §227 BGB, ErmanHefermehl, 4 zu § 227. 69 Vgl. Aristoteles, N E V 1132 a, Thomas, S. Th. 1 I I 100, 9 ad 1, dazu Pieper, Gerechtigkeit, S. 44; vgl. auch Coing, Grundsatz, S. 20, Reibstein, a.a.O., S. 598 zu Grotius, sowie neuerdings Wieacker, JZ 61, 340. 70

Vgl. statt aller Esser, SchuldR 2. Aufl. § 187, 2 d. Esser, a.a.O., § 189, 1 wendet sich dagegen, daß die Leistungs- u n d die Eingriffskondiktion i n einem Atemzug genannt ist; f ü r die Annahme zweier Tatbestände auch Larenz, SchuldR I I § 62 S. 312 N. 1, Wilburg, Die Lehre 71

Ungerechtfertigte Bereicherung

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wollte Eingriff des Bereicherten zu verstehen 72 , sondern jeder Fall, bei dem der Entreicherte nicht selbst geleistet hat. Eingriffsbereicherung bedeutet somit jede Mehrung eines Vermögens, die nicht durch den Benachteiligten selbst zweckgerichtet und bewußt bewirkt wurde 7 3 . Der Gesetzeswortlaut bietet für die Bereicherung „auf sonstige Weise" nicht genügend Kriterien, die eine notwendige Abgrenzung ermöglichen, sondern enthält lediglich den ersten Schritt der Zurechnung, nämlich die Zurückführung einer Beeinträchtigung auf die Bereicherung eines andern. Die Rechtsprechung ist allmählich immer mehr von der ursprünglich geforderten genauen Entsprechung von Vorteil und Nachteil abgekommen, ohne den Grundsatz ausdrücklich aufzugeben; vielfach w i r d eine Vermögensverschiebimg einfach fingiert 74. Das Tatbestandsmerkmal „auf dessen Kosten" weist aber i m Grunde weniger auf eine konkret meßbare Vermögensminderung als auf eine Rechtsbeeinträchtigung h i n 7 5 . 2. Die entscheidende Frage, zwischen welchen Personen typischer Weise ein Ausgleich i m Frage kommt, ist bei der Eingriffskondiktion i m Gesetz nicht geklärt. Insofern kann § 812 I 1, 2. Modalität, nicht einmal den — i m Vergleich zum Strafrecht ohnehin schon geringeren — Anforderungen eines privatrechtlichen Tatbestandes genügen. Es liegt nahe, sich i n irgendeiner Weise an der Leistungskondiktion zu orientieren, deren Struktur leichter bestimmbar scheint. I n dem hier erörterten Fall, daß jemand durch die Verfügung eines Nichtberechtigten etwas gutgläubig, aber rechtsgrundlos erwirbt, w i l l die heute herrschende Lehre — i m Gegensatz zur Rechtsprechung 76 — die Kondiktion des früheren Eigentümers (Altberechtigten) schon mit der Bevon der ungerechtfertigten Bereicherung nach österr. u n d deutschem Recht, 1934, S. 12 ff., Leonhard, B, S. 477, Barnstedt, a.a.O., S. 57, Titze, S. 204. Krawielicki, Grundlagen, S. 1, spricht von einem einheitlichen Tatbestand m i t alternativem Merkmal. 72 So aber offenbar Larenz, SchuldR I I §62 I b , wo z.B. das Abweiden ohne Z u t u n des Viehbesitzers nicht als Eingriffserwerb angesehen w i r d . Der „ E i n g r i f f " weist eine ähnlich komplexe Problematik auf w i e der Handlungsbegriff, vgl. auch die Bedenken Norbert Horns (JZ 60, 352) gegen den Begriff der Eingriffshaftung. 73 Staudinger-Seufert, 5 zu §812 BGB. Z u m Leistungsbegriff vgl. Esser, a.a.O., § 189, 6; i n § 195, 2 w i r d aber der Fall, daß die Bereicherung durch Leistung eines D r i t t e n erfolgt, v o n der Eingriffsbereicherung ausgenommen, während eine sonstige Handlung eines D r i t t e n genügen soll. 74 Dazu Mestmäcker, J Z 58, 521 f., m i t Nachweisen. 75 Vgl. Esser, a.a.O., § 195, 2 b, Larenz, SchuldR I I § 62 I I a, anders R G R K o m m . (Scheffler) 8 vor § 812 BGB. 76 Der Rechtsprechung haben sich eine Reihe von Kommentaren (alle m i t Verweisen) angeschlossen: Erman-Seiler, 3 zu § 816 BGB, R G R - K o m m . (Scheffler) 2 e zu §816 BGB, Oertmann, 5 b zu §816, ebenso v. Lübtow, a.a.O., S. 160. Dabei beruft m a n sich auf RGZ 163, 348 (355), wo i m Falle

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§ 7. Weg der Zurechnung

gründung ausschließen, daß nur eine Leistungsbereicherung i n Frage käme, somit nur ein Anspruch des früheren Besitzers, der als Nichtberechtigter geleistet hat 7 7 . Ob eine Leistungskondiktion i n Betracht kommt, hängt nur davon ab, ob der Entreicherte selbst geleistet hat oder nicht; ob auf Seiten eines Dritten eine Leistung vorliegt, ist unerheblich. Das ergibt sich schon aus der grammatikalischen Auslegung des § 812 BGB: das „dessen" i n „auf dessen Kosten" kann sich nur auf den „anderen" i n „Leistung eines anderen" beziehen und umgekehrt; der andere ist also der „Entreicherte", d. h. derjenige, dessen Recht betroffen wurde. Es ist zwar i m Ergebnis richtig, daß beim Vorliegen eines rechtlich einwandfreien Leistungsverhältnisses jegliche Kondiktion ausgeschlossen ist, also auch die Eingriffskondiktion des früheren Eigentümers. Die Bedeutung des fehlerhaften Leistungsverhältnisses geht aber nicht so weit, auch i m einzelnen den Rückweg der Bereicherung verbindlich zu bestimmen 7 8 , sie ist vielmehr erst bei der Frage des rechtlichen Grundes, also beim nächsten Schritt der Zurechnung zu prüfen. Es gibt keine überzeugende Begründung dafür, daß ausgerechnet der frühere Besitzer, der als Nichtberechtigter verfügt, also rechtswidrig (wenn auch möglicherweise gutgläubig) gehandelt hat, i n jedem Fall dazu berufen sein soll, die richtige Rechtslage wieder herzustellen 79 . Die Bejahung einer Kondiktion des Altberechtigten steht auch nicht — wie vielfach argumentiert w i r d — den Rechten des Verfügenden i m Wege; sie ist i m Gegenteil sogar die Voraussetzimg dafür, daß der

des §988 B G B zum ersten M a l unentgeltlich u n d rechtsgrundlos gleichgesetzt wurde u n d n u r sehr zurückhaltend auf eine etwaige Erstreckung auf §8161 2 B G B hingewiesen wurde. Gegen diese Beweisführung zutreffend Esser, a.a.O., § 190, 6 a, Boehmer, Grundlagen I I 2, S. 10 ff. 77 Enneccerus-Lehmann, § 221 I I I 2, wo es heißt, der nichtberechtigt V e r fügende werde „ v o n der Rechtsordnung als der Leistende angesehen", die Eingriffskondiktion w i r d gegen Wilburg, a.a.O., (s. ο. N. 71) S. 188 m i t der Bemerkung zurückgewiesen, „daß der Vorstellung des Gesetzgebers diese Auffassung freilich ferngelegen haben dürfte" — dieser Meinung hat sich neuerdings Esser, a.a.O., § 190, 6 angeschlossen (anders die Vorauflage — zum F a l l des sogenannten Doppelmangels, a.a.O., § 190, 4). Dagegen überzeugend vor allem Boehmer, Grundlagen I I 2, bes. S. 14 ff. 78 So aber Kötter, AcP 153, 204, i h m folgend Esser, a.a.O., § 190, 6 c m i t der Auffassung, das Geleistete könne nie durch eine Eingriffskondiktion zurückverlangt werden, vgl. dagegen v o r allem Boehmer, Grundlagen 112, S. 15 ff., 18 ff., gegen die Lehre von der sogenannten Doppelkondiktion (der Altberechtigte soll erst über § 81611 B G B den Kondiktionsanspruch des Verfügenden kondizieren) bes. a.a.O., S. 16. 70 Deshalb w i l l Boehmer, Grundlagen I I 2, S. 25 ff., darauf abstellen, ob der Verfügende ein anständiger Mensch ist, i n diesem F a l l allein soll er die Kondiktio, u n d zwar soll er als Treuhänder des Altberechtigten die condictio d o m i n i i erhalten, vgl. dazu oben § 2 N. 19.

Ungerechtfertigte Bereicherung

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V e r f ü g e n d e , der j a doch n i e E i g e n t ü m e r w a r 8 0 , ü b e r h a u p t d i e H e r a u s gabe d e r Sache v e r l a n g e n k a n n . Dieser A n s p r u c h ist i h m n ä m l i c h n u r d a n n z u g e w ä h r e n , w e n n er e i n Recht zum Besitz h a t ; dieses k a n n sich aber n i c h t e t w a aus d e r c o n d i c t i o selbst e r g e b e n 8 1 , s o n d e r n n u r aus e i n e m Besitzrecht i m V e r h ä l t n i s z u m f r ü h e r e n E i g e n t ü m e r 8 2 . Dieser k a n n i n diesem F a l l a n a l o g § 986 I 2 B G B n u r d i e H e r a u s g a b e an d e n f r ü h e r e n B e s i t z e r (der m ö g l i c h e r w e i s e aus V e r s e h e n ü b e r d i e Sache v e r f ü g t h a t , auf die er e i n e n v e r t r a g l i c h e n B e n u t z u n g s a n s p r u c h gegenüber d e m A l t b e r e c h t i g t e n hat) v e r l a n g e n . V i e l f a c h w i r d auch a n g e n o m m e n , daß d e r K o n d i k t i o n des A l t b e r e c h t i g t e n , der sog. E i n h e i t s k o n d i k t i o n , das E r f o r d e r n i s d e r Unmittelbarkeit e n t g e g e n s t ü n d e 8 3 . Dieses M e r k m a l l ä ß t sich z w a r n i c h t d e m Ges e t z e s w o r t l a u t e n t n e h m e n , es ist aber v o n d e r Rechtsprechung aus d e m z w i n g e n d e n B e d ü r f n i s heraus e n t w i c k e l t w o r d e n , d e n K r e i s d e r m ö g l i c h e n K o n d i k t i o n s s c h u l d n e r e i n z u s c h r ä n k e n u n d z u g l e i c h eine sachgemäße A b g r e n z u n g d e r e n t f e r n t e n F o l g e n des K a u s a l z u s a m m e n hangs z u e r m i t t e l n 8 4 . Es f e h l t h i e r d i e B e s t i m m u n g des B e r e i c h e r t e n d u r c h d e n E n t r e i c h e r t e n selbst, w i e b e i d e r L e i s t u n g s k o n d i k t i o n , b e i der deshalb auf eine zusätzliche P r ü f u n g der U n m i t t e l b a r k e i t v e r -

80 Die verschiedenen Versuche, dem Verfügenden eine condictio d o m i n i i zu geben (das Eigentum sei das Surrogat des Besitzers, vgl. auch Enneccerus-Lehmann, § 221 N. 18) werden von Boehmer, Grundlagen I I 2, S. 16 f. eine „Konstruktionsabsurdität" genannt: Esser sprach (SchuldR 1. Aufl., S. 448) von einem „absurden Resultat m i t ebenso abwegiger Begründimg". I n der 2. Aufl. w i l l er erreichen, daß der Verfügende eine solche K o n d i k t i o n erhält, daß er genau den alten Zustand wieder herstellt, u n d zwar nach den Grundsätzen des Geschäftes, wen es angeht, ein etwa entgegenstehender W i l l e n des Kondizierenden sei unbeachtlich, 2. Aufl. § 190, 6, ebenso Larenz, SchuldR I I § 62 I I c 3. 81 So aber zunächst Boehmer, S. 23, N. 37.

Grundlagen 112, S. 21, Stoevesandt,

a.a.O.,

82 Krawielicki, IherJb 81, 277, dagegen Stoevesandt, a.a.O., S. 24 m i t dem unberechtigten V o r w u r f , Krawielicki ziehe das thema probandum — n ä m lich die condictio des früheren Eigentümers — zum Beweis seiner Thesen heran. Noch klarer als Krawielicki Barnstedt, a.a.O., S. 79. N u r w e i l die Möglichkeit einer condictio possessionis des Verfügenden f ü r den Fall, daß i h m ein Recht zum Besitz aus dem Verhältnis zum Altberechtigten zusteht, übersehen wurde, k a m es zu den verschiedenen Konstruktionsversuchen, bei denen der Verfügende auf einmal die condictio d o m i n i i bekam. 83 84

So Enneccerus-Lehmann,

§ 221 I I I 2.

Esser, a.a.O., § 195,3. Die sogenannte U n m i t t e l b a r k e i t w u r d e von der Rechtsprechung gegen anfänglichen Widerstand der Lehre entwickelt. Die Begründung wurde aus dem Gesetzeswortlaut („auf dessen Kosten") oder durch ein argumentum e contrario zu §§ 81612 u n d 822 B G B zu gewinnen versucht, RGZ 73, 177, ebenso R G R - K o m m . (Scheffler) 2 v o r §812 BGB. Genau so gut wäre aber auch ein Analogieschluß denkbar (Esser, SchuldR 1. Aufl. S. 438).

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§ 7. Weg der Zurechnung

ziehtet werden kann 8 5 . Die Beteiligung eines Dritten ist nur dann rechtserheblich, wenn dieser selbst Berechtigter geworden ist, nicht aber wenn er nur als „Erwerbsvermittler" aufgetreten ist 8 6 . I m geltenden Bereicherungsrecht gibt es keinen Grundsatz, der dem „ U b i rem meam invenio, i b i vindico" entspräche. Der Benachteiligte kann die Sache, die mehrfach als ungerechtfertigte Bereicherung durch mehrere fremde Vermögen „ i n einer Bereicherungskette" wanderte, nicht verfolgen und von dem erlangen, der sie gerade als letzter grundlos bekommen hat, sondern sich grundsätzlich nur an seinen unmittelbaren Nachmann halten 8 7 . Über diese Problemlage, die sich aus dem Systemzusammenhang des Zivilrechts ergibt, besteht i n der allgemeinen Rechtsmeinung eine größere Ubereinstimmung als es nach außen h i n den Anschein hat. Der Streit dreht sich i m Grunde nur um die Ausgestaltung i m einzelnen und u m Formulierungsfragen, deren Bedeutung allerdings auch nicht zu unterschätzen ist. Die meisten Gegner der Unmittelbarkeit wenden sich gegen das Wort, nicht gegen die Sache 88 . I n der Tat gibt der Ausdruck „Unmittelbarkeit" allein noch nicht den entscheidenden Gesichtspunkt m i t genügender Deutlichkeit wieder. Deshalb empfiehlt es sich, die Einheitlichkeit der Vermögensverschiebung i n den Vordergrund zu stellen und die Einheit des den Vorteil und den Nachteil begründenden Umstandes hervorzuheben 89 . Wenn der Altberechtigte sein Eigentum durch die Verfügung eines Nichtberechtigten verliert, führt der gleiche Vorgang zum Verlust des Rechts auf der einen und zum Gewinn des Rechts auf der anderen Seite. Aus dem Gesichtspunkt der Unmittelbarkeit lassen sich also keine Bedenken gegen die Kon85

Vgl. Esser, SchuldR 2. Aufl. §§ 195, 3 u n d 189, 7.

86

Esser, SchuldR 1. Aufl., S. 439, nach einem Ausdruck von Heck.

87

Esser, SchuldR 1. Aufl., S. 439 f. I m Ergebnis so auch die österreichische u n d die schweizerische Rechtslehre, vgl. Klang-Wilburg, 4 D 1 zu §§ 1431 bis 1437 A B G B (S. 452). Esser hat i n der 2, Aufl. diese Frage kürzer behandelt, da ervSie i n a l l den Fällen, wo die Leistung eines D r i t t e n m i t g e w i r k t hat, als gegenstandslos betrachtet, s. o. N. 73 u n d 85. 88 Vgl. v. Lübtow, a.a.O., S. 15, der zunächst die U n m i t t e l b a r k e i t m i t allem Nachdruck ablehnt, sich auch gegen eine E i n f ü h r u n g de lege ferenda ausspricht, w i e sie Nipperdey (Jb. A k D R 1937, 26) gefordert hatte, u n d dann auf der nächsten Seite m i t dem lapidaren Hinweis auf den Begriff des relativen Rechts zum praktisch gleichen Ergebnis kommt. — Selbst Nebenzahl m i t seiner grundsätzlichen K r i t i k i n seiner Schrift aus dem Jahre 1930 kommt, wie Liebisch (AcP 133, 226) feststellt, i n den wichtigsten Fällen m i t einer A r t Adäquanz der Verursachung zu den gleichen Ergebnissen w i e die h. L., vgl. auch Dawson , a.a.O., S. 121 u n d 186. 89 So Esser, SchuldR 1. Aufl., S. 439, i m gleichen Sinne Larenz, SchuldR I I §62 I I b , auch bei Enneccerus-Lehmann, §221111 ist diese Formulierung — i m Druck hervorgehoben — wiedergegeben.

Ungerechtfertigte Bereicherung

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diktion des früheren Eigentümers gegen den gutgläubigen Erwerber herleiten 9 0 . 3. Erst wenn geklärt ist, zwischen welchen Personen ein Ausgleich tatbestandsmäßig i n Frage kommt — man könnte bei der sog. Unmittelbarkeit von einer Tatbestandsmäßigkeit kraft Systemzusammenhangs sprechen — ist die für den dritten Schritt der Zurechnung erforderliche Prüfung des rechtfertigenden Grundes möglich. Ein rechtlicher Grund i m Sinne von § 812 BGB ist das Hecht, etwas, was durch Beeinträchtigung oder Übertragung eines fremden Rechts erlangt wurde, gegenüber dem Inhaber dieses Rechts behalten zu dürfen 91. Er ergibt sich bei einer drohenden Eingriffskondiktion normaler Weise nicht aus einem Rechtsverhältnis zwischen Erwerber und Altberechtigten; auch aus der Tatsache des Erwerbsvorgangs selbst kann er sich nicht herleiten lassen, ob es sich nun um einen gutgläubigen E r w e r b 9 2 oder einen Eigentumserwerb durch Vermischimg oder Verbindung nach §§ 946 ff. BGB handelt. Rechtsgrundlosigkeit bedeutet nichts anderes als eine Form der Rechtswidrigkeit des Zustandest. Dabei sind das Recht zum Behalten-^dürfen des Bereicherten und das Recht des Benachteiligten gegeneinander abzuwägen. Der Bereicherungsanspruch hat den Zweck, den Zuweisungsgehalt des beeinträchtigten oder verlorenen absoluten Rechts zu verwirklichen 9 4 . Der Zuweisungsgehalt des Eigentums ist aber nicht so stark, daß er i n jedem Fall des Verlusts zu einer Rückübertragung führen kann — denn dann wären die Vorschriften über den gutgläubigen Erwerb, die 90

Vgl. Boehmer, Grundlagen I I 2, S. 15. Vgl. Krawielicki, Grundlagen, S. 4: „Der Rechtsgrund ist das Recht zum Behalten des Guten i m Verhältnis zwischen Verlierer u n d Erwerber", zustimmend Larenz, SchuldR I I §62 l a N. 5, ebenso Esser, SchuldR 2. Aufl. § 195, 4. Barnstedt, a.a.O., S. 26. Vgl. auch Dawson , a.a.O., S. 6, der von „ j u stification for retention of the gain" spricht. Dagegen ohne nähere Begründung Kötter, AcP 153, 193 N. 2 („Daß eine solche Begriffsbestimmung f ü r die Auslegung des § 812 ohne Wert ist, liegt auf der Hand"), v. Caemmerer, Rabel-Festschr., S. 338 Nr. 24. 9,1

92 So v. Caemmerer, Rabel-Festschr. I, S. 380, vgl. auch Larenz, SchuldR I I § 61 I I c 1 (allerdings m i t der Einschränkung „ i n der Regel") u n d 3, i r r e führend zunächst auch Krawielicki (IherJb 81, 282) unter Berufung auf v. Tuhr, der aber i m Ergebnis doch auch einen Erwerb cum causa voraussetzt. Vgl. dagegen unmißverständlich Titze, a.a.O., S. 203 N. 2, der ein d i n g liches Rechtsgeschäft, das den Rechtsgrund i n sich trägt, m i t Münchhausen vergleicht, der sich a m eigenen Zopf aus dem Wasser zieht. Vgl. auch unten § 9 I I I 1 a. 93 Vgl. Esser, a.a.O., § 195, 4, Enneccerus-Lehmann, § 222 I I pr. „ . . . w e n n der Erwerb nach der rechtlichen Güterzuweisungsordnung dem Geschädigten gebührt" (ist ein Bereicherungsanspruch gegeben). 94 Vgl. Mestmäcker, JZ 58, 521 (523), v. Caemmerer, Rabel-Festschr., S. 353, Esser, a.a.O., § 195, 4.

7

Horn

98

§ 7. Weg der Zurechnung

i n erster Linie den Schutz des Verkehrs bezwecken 95 , gegenstandslos — sondern nur dann, wenn der gutgläubige Erwerber etwas erhielt, worauf er keinen rechtlichen Anspruch hatte, muß er die Sache an den Altberechtigten zurückgeben. Dieser Anspruch kann sich typischer Weise nur aus dem Rechtsverhältnis zu dem nichtberechtigt Verfügenden ergeben. Jeder Anspruch verwandelt sich mit der Erfüllung i n das Recht, das Erworbene behalten zu dürfen 9 6 . Dieses Recht kann auch Dritten gegenüber, die bei der Vermögensverschiebung nicht selbst mitgewirkt haben, wirksam werden, wenn sie durch die Rechtsveränderung betroffen worden sind. Denn der Bereicherungsanspruch hängt nicht davon ab, ob der Rechtster lust ohne rechtlichen Grund erfolgte 9 7 , sondern wie das Gesetz deutlich sagt, davon, ob der Bereicherte etwas ohne rechtlichen Grund erlangte. Das Recht des Bereicherten, das cum causa Erworbene zu behalten, hat selbst gegenüber dem elementaren Grundsatz, daß ein Rechtsverhältnis stets nur seine Wirkung zwischen den Vertragspartnern entfaltet, den Vorrang 9 8 . Ohne die Ausnahme von dem Prinzip der Beschränkung des relativen Rechts auf die Beziehung zwischen Gläubiger und Schuldner genügend deutlich zu machen, stellen eine Reihe von Autoren i m Ergebnis auf die Rechtsbeziehung des Bereicherten zu dem Verfügenden ab, um das Recht zum Behalten zu begründen 9 9 , vielfach spielt allerdings noch die Überlegung hinein, der Rechtsgrund ergebe sich bereits aus den Tatbeständen des gutgläubigen Erwerbs. Die i n der Lehre vertretene Meinung, die i n dem Fall des rechtsgrundlosen gutgläubigen Erwerbs die Kondiktion des früheren Eigentümers gegen den Erwerber selbst ablehnt, stellt i n manchen Fällen der Leistungskondiktion ausdrücklich darauf ab, daß jemand etwas erhielt, was i h m aus einem Rechtsverhältnis zu einem Dritten gebührte 1 0 0 . Bei der i r r t ü m 95

'S. 11. 96

Heck, SchuldR § 30, 3, Wolff-Raiser,

§ 68 I I 1, Krawielicki,

Grundlagen,

Vgl. Larenz, SchuldR I § 2 V (S. 19), I I § 62 I a. So aber die h. M. i n dem Parallelfall des § 951 BGB, vgl. R G R - K o m m . (Johannsen) 7 zu § 951 B G B („Keinen Rechtsverlust erleidet, w e r durch die Verbindung eine i h m einem D r i t t e n gegenüber obliegende Pflicht erfüllt") BGH, L M Nr. 14 zu § 812 BGB. 98 Vgl. die Bedenken, die Esser (a.a.O., § 190, 6 b) gegen die von i h m i n der ersten Auflage seines Lehrbuchs vertretene Auffassung äußert (dort S. 448). Es sind ohnehin schon positive Rechtswirkungen eines Vertragsverhältnisses f ü r D r i t t e anerkannt, vgl. B G H Z , JZ 60, 124 u n d dazu Lorenz, JZ 60, 108. 90 Krawielicki, IherJb 81, 308, Oertmann, 2 c vor § 812 BGH, Titze, a.a.O., S. 203, Leonhard, B, S. 470, Westermann, SachenR § 47 I I I 1, v. Caemmerer, Rabel-Festschr., S. 338. 100 So Enneccerus-Lehmann, § 221 I I I 1 pr. u n d