Betrug und Opfermitverantwortung [1 ed.] 9783428459377, 9783428059379

Citation preview

Strafrechtliche Abhandlungen Neue Folge · Band 57

Betrug und Opfermitverantwortung Von

Manfred Ellmer

Duncker & Humblot · Berlin

MANFRED ELLMER

Betrug und Opfermitverantwortung

Strafrechtliche Abhandlungen · Neue Folge Herausgegeben von Dr. Eberhard Schmidhäuser ord. Professor der Rechte an der Universität Hamburg

in Zusammenarbeit mit den Strafrechtslehrern der deutschen Universitäten

Band 57

Betrug und Opfermitverantwortung

Von Dr. Manfred Elimer

DUNCKER & HUMBLOT / BERLIN

Z u r A u f n a h m e i n die Reihe e m p f o h l e n v o n Prof. Dr. Gunther Arzt, B e r n

CIP-Kurztitelaufnahme der Deutschen Bibliothek Ellmer, Manfred: Betrug u n d Opfermit ver antwortung / von Manfred Ellmer. — B e r l i n : Duncker u n d Humblot, 1986. (Strafrechtliche Abhandlungen; N. F., Bd. 57) I S B N 3-428-05937-9 NE: G T

D 29 Alle Rechte vorbehalten © 1986 Duncker & Humblot GmbH, Berlin 41 Satz: Michael Themessl, Berlin 61. Druck: Bruno Luck, Berlin 65 Printed in Germany ISBN 3-428-05937-9

Meinen Eltern und meiner Frau

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde zu Beginn des Wintersemesters 1984/85 von der Juristischen Fakultät der Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nlirnberg als Dissertation angenommen. Mein besonderer Dank gilt meinem akademischen Lehrer, Herrn Prof. Dr. Gunther Arzt Er gab die Anregung zu dem Thema und hat den Fortgang der Arbeit — trotz großer räumlicher Entfernung — bis zuletzt i n überaus großzügiger Weise gefördert. Zu danken habe ich auch Herrn Prof. Dr. Eberhard Schmidhäuser für die Aufnahme der Arbeit i n die Reihe „Strafrechtliche Abhandlungen/ Neue Folge". Schließlich richtet sich mein Dank an Frau Ursel Arnold, die m i t nie endender Geduld und großem persönlichen Einsatz das Manuskript betreut hat. Uttenreuth, i m August 1985 Manfred

Ellmer

Inhaltsverzeichnis Einleitung

19

Erstes

Kapitel

Die Entstehungsgeschichte des modernen Betrugstatbestandes I. Das späte gemeine 19. Jahrhunderts

Recht

und

die

Strafrechtswissenschaft

des 22

1. Der stellionatus

22

2. Abgrenzungsbemühungen

25

a) Das Verhältnis Strafrecht—Zivilrecht

25

b) Die „naturalis licentia decipiendi"

26

c) Der Grundsatz „vigilantibus iura sunt scripta"

28

3. Das Mitverschulden des Opfers

29

a) Das Wesen des Betrugs

29

b) Z u r dogmatischen Einordnung des Opfermitverschuldens

31

c) Die Sonderstellung des Betrugs i n Vertragsverhältnissen

38

4. Weitere Restriktionsbemühungen

40

a) Täuschung über Tatsachen

40

b) Täuschung durch Unterlassen

42

c) Geschütztes Rechtsgut 5. Lüge u n d Betrug i n M o r a l - u n d Rechtsphilosophie

45 49

I I . Die Partikulargesetzgebung des 19. Jahrhunderts einschließlich des Preußischen Allgemeinen Landrechts von 1794

54

1. Das Allgemeine Landrecht für die Preußischen Staaten v o n 1794

54

2. Das Bayerische Strafgesetzbuch von 1813

56

3. Das Strafgesetzbuch für das Königreich Württemberg v o n 1839 ..

58

4. Das Criminalgesetzbuch für das Herzogtum Braunschweig von 1840

59

5. Das Strafgesetzbuch für das Großherzogtum Hessen v o n 1841 . . .

59

6. Das Strafgesetzbuch für das Großherzogtum Baden von 1845

60

nsverzeichnis

10

7. Das Strafgesetzbuch für das Herzogtum Nassau v o n 1849

63

8. Das sog. Thüringische Strafgesetzbuch von 1850

63

9. Das Strafgesetzbuch für die Preußischen Staaten von 1851

64

a) Die einzelnen Entwürfe

64

b) Die endgültige Fassung

68

10. Das Bayerische Strafgesetzbuch v o n 1861

72

I I I . Das Strafgesetzbuch für den Norddeutschen B u n d v o n 1870

73

I V . Zusammenfassende Bewertung

74

Zweites

Kapitel

Zur Dogmatik des § 263 unter besonderer Berücksichtigung* der Mitverantwortung des Opfers I. Überblick über die E n t w i c k l u n g v o n 1871 bis heute

79

1. Die S traf rechtslehre

79

2. Reformversuche

82

I I . Die herrschende Auffassung

87

1. Die Tatbestandsebene

87

2. Die Strafzumessungsebene

87

I I I . Ansätze zu einer tatbestandsrelevanten Berücksichtigung der Opferm i t v e r a n t w o r t u n g innerhalb der herrschenden Betrugsdogmatik 1. Täuschungshandlung

89 89

a) Abgrenzung Tatsachenbehauptung u n d W e r t u r t e i l

90

b) Sog. innere Tatsachen

96

c) Zukünftige Tatsachen

97

d) Konkludentes Verhalten

100

e) Täuschung durch Unterlassen

106

f) Täuschung durch Behaupten wahrer Tatsachen

114

g) Sog. verkehrsübliche Täuschungen

116

h) Die sog. ignorantia facti

118

i) Sprachphilosophischer Exkurs 2. Vermögensschaden a) Eingehungsbetrug

122 129 130

b) Individueller Schadenseinschlag

131

c) Betrug als unbewußte Selbst Schädigung

133

Inhaltsverzeichnis d) Schutz rechtswidrigen Vermögens

11 137

I V . Neuere Bemühungen u m eine tatbestandsrelevante Berücksichtigung des Opfermitverschuldens 144 1. I m Bereich der Täuschungshandlung

144

2. I m Bereich des I r r t u m s

145

3. I m Bereich der Kausalität zwischen Täuschungshandlung u n d Irrtum 154 4. I m Bereich der Kausalität zwischen I r r t u m u n d Verfügung

159

5. I m Bereich des Vermögensschadens

159

6. M i t Hilfe dogmatischer Erscheinungsformen des A T

160

V. Zusammenfassende Bewertung

Drittes

165

Kapitel

Zur Relevanz des Opferverhaltens i m Strafrecht und Strafprozeßrecht sowie in angrenzenden Rechtsgebieten I. Bei strafrechtlichen Tatbeständen

168

1. Delikte m i t dem Handlungsmerkmal „Täuschung" bzw. „ L i s t " . . 168 a) Wehrpflicht- u n d Dienstentziehung durch Täuschung, § 109 a StGB, § 18 W S t G 168 b) Menschenhandel, § 181; Menschenraub u n d Verschleppung, §§ 234, 234 a; Kindesentziehung, § 235, sowie Entführung gegen den W i l l e n der Entführten, § 237 170 2. Die Nötigungsmittel „Drohung" u n d „Gewalt"

172

3. Tötungsdelikte

174

4. Delikte zum Schutz der P r i v a t - u n d Geheimnissphäre

276

5. Beleidigungsdelikte

178

6. Sexualdelikte

179

7. Fälschungsdelikte

181

a) Geld- u n d Wertzeichenfälschung

181

b) Urkundenfälschung

181

8. Sonstige Eigentums- u n d Vermögensdelikte

182

a) Ladendiebstahl

182

b) Unterschlagung

183

c) Untreue

185

I I . Bei Erscheinungsformen des A T

186

nsverzeichnis 1. Objektive Zurechnung

186

2. E i n w i l l i g u n g

187

3. Notwehr

191

4. Rechtfertigender Notstand

193

I I I . I m Strafprozeßrecht u n d i n angrenzenden Rechtsgebieten

194

1. Einstellung gemäß §§ 153, 153 a StPO

194

2. Opferentschädigung

195

3. Opfermitverschulden i m Zivilrecht

196

a) Arglistige Täuschung

196

b) Mitverschulden i m Schadensersatzrecht

199

c) Gutgläubiger Erwerb v o m Nichtberechtigten i m Fahrnisrecht 201 I V . Zusammenfassende Bewertung

Viertes

202

Kapitel

Betrug in rechtsvergleichender Betrachtung unter besonderer Berücksichtigung der Opfermitverantwortung I. Betrug i m österreichischen S traf recht

206

1. Zur Entstehungsgeschichte des Betrugstatbestandes

206

2. Der Betrug i m geltenden Straf recht

209

a) Täuschungshandlung

209

b) Kausalität u n d I r r t u m

211

c) Vermögensschaden

212

I I . Betrug i m schweizerischen S traf recht

212

1. Zur Entstehungsgeschichte des Betrugstatbestandes

212

2. Der Betrug i m geltenden Strafrecht

215

a) Täuschungshandlung aa) Tatsachenbehauptung bb) A r g l i s t cc) Täuschung durch Unterlassen

215 215 216 223

b) I r r t u m

225

c) Rechtsgut

226

I I I . Andere vergleichbare Strafrechtsordnungen

227

I V . Zusammenfassende Bewertung

229

nsverzeichnis Fünftes

13

Kapitel

Redits- und sozialstaatliche Prinzipien einer rationalen Kriminalpolitik I. Strafrecht als Rechtsgüterschutz

232

1. Fragmentarische Natur des S traf rechts

233

2. Subsidiaritätsprinzip

233

3. Rangordnung der Rechtsgüter

236

I I . Prinzip der Selbstverantwortung

237

1. Das Menschenbild i m Recht

237

2. Der mündige Bürger

238

I I I . Materieller Verbrechensbegriff

240

1. Strafwürdigkeit u n d Schutzwürdigkeit

241

2. Strafbedürftigkeit u n d Schutzbedürftigkeit

243

I V . Aspekte der Prävention

243

1. Effiziente Generalprävention

243

2. Verbrechensprophylaxe durch Berücksichtigung des Opferverhaltens 245 3. Die Problematik der Selbsthilfe V. Zusammenfassende Bewertung

246 249

Sechstes Kapitel Kriminologische und viktimologische Erkenntnisse über den Betrug I. Der Betrugstäter

253

I I . Das Betrugsopfer

254

I I I . Die Beziehung zwischen Täter u n d Opfer

256

I V . Betrugstaten m i t typischerweise hohem Opfermitverschulden

257

1. Heiratsschwindel

257

2. Das Geschäft m i t dem Okkultismus

258

nsverzeichnis 3. K u n s t - u n d Antiquitätenschwindel

260

4. Wirtschaftskriminalität

260

a) Kreditbetrug

261

b) Wechsel- u n d Scheckbetrug

262

c) Warentermingeschäfte

263

5. Sonstiges

263

a) Geltungsschwindel

263

b) L o t t o - u n d Totoschwindel

265

V. Exkurs: Z u m Selbstverständnis der Viktimologie V I . Zusammenfassende Bewertung

Siebentes

265 269

Kapitel

Die eigene dogmatische Lösung I. Das Wesen des Betruges I I . Der Betrugstatbestand als Instrument des Vertrauensschutzes

271 273

1. Der Begriff des Vertrauens

274

2. Die F u n k t i o n des Vertrauens

274

3. Strukturen des Vertrauensschutzes

275

a) Begründetes Vertrauen

275

b) Notwendiges Vertrauen

276

c) Die Ambivalenz des Vertrauens

276

4. Anwendungsbeispiele i m Strafrecht

278

a) Der Vertrauensgrundsatz

279

b) Die Garantenpflichten

280

5. Z u r F u n k t i o n des Vertrauens innerhalb des Betrugstatbestandes 281 I I I . Die dogmatische Relevanz der Opfermitverantwortung innerhalb des Betrugstatbestandes 281 1. Die M i t v e r a n t w o r t u n g des Opfers 2. Verschuldensmaßstab u n d Verschuldensgrad

281 282

a) Verschuldensmaß stab

282

b) Verschuldensgrad

284

3. Zumutbare Selbstschutzmöglichkeiten

285

nsverzeichnis

15

4. Z u r dogmatischen Lozierung der Opfermitverantwortung

287

a) Qualität der Täuschung

287

b) Methodenfragen

287

c) Vorsatz u n d Versuch

290

d) Der Dreiecksbetrug

290

I V . Verbleibender Schutz des Opfers durch das Zivilrecht 1. Zivilrechtliche Konsequenzen wegen der fehlenden lichen Tatbestandsmäßigkeit

292 strafrecht-

292

2. Vorzüge eines Rechtsgüterschutzes allein durch das Zivilrecht .. 293

Zusammenfassung und Ausbilde

297

Literaturverzeichnis

301

Abkürzungsverzeichnis abl. Abt. AbzG AcP AE a. E. a. F. AG Alt. amtl. Anm. ArchKrim Art. AT Aufl.

ablehnend Abteilung Abzahlungsgesetz A r c h i v für die civilistische Praxis A l t e r n a t i v - E n t w u r f eines Strafgesetzbuches (1966 ff.) am Ende alte Fassung Amtsgericht Alternative amtlich Anmerkung A r c h i v für Kriminologie Artikel Allgemeiner T e i l Auflage

BayObLG Bd. Bern. BGB BGBl. BGE

BVerfG BVerfGE bzw.

Bayerisches Oberstes Landesgericht Band Bemerkung Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtsentscheid, zitiert nach Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts, Amtliche Sammlung Bundesgerichtshof Daliinger, Aus der Rechtsprechung des B G H i n Strafsachen, in MDR Entscheidungen des B G H i n Strafsachen (bzw. Zivilsachen) Bundeskriminalamt Besonderer T e i l Drucksachen des Deutschen Bundestages (zitiert nach Wahlperiode u n d Seite) Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des B V e r f G beziehungs wei se

ca.

circa, ungefähr

ders. d. h. Dig. Diss. DJT DRiZ DRZ dt.

derselbe das heißt Digesten Dissertation Deutscher Juristentag Deutsche Richterzeitung Deutsche Rechts-Zeitschrift deutsch

BGH BGH, Dali. BGHSt (Z) BKA BT BTDs

Abkürzungsverzeichnis E EvBl.

Entwurf Evidenzblatt für Rechtsmittelentscheidungen

Fn. FG FS

Fußnote Festgabe Festschrift

GA GG grds. GS

Archiv für Strafrecht, begründet von Goltdammer (zitiert nach Bänden, seit 1953 nach Jahrgängen) Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland grundsätzlich Gedächtnisschrift

h. A . h. L. h. M. HRR Hrsg. HWB

herrschende Auffassung herrschende Lehre herrschende Meinung Höchstrichterliche Rechtsprechung Herausgeber Handwörterbuch der Kriminologie

i. d. R. i. e. S. i. S. i. V. m.

i n der Regel i m engeren Sinn i m Sinne i n Verbindung m i t

JA JR JuS JW JZ

Juristische Arbeitsblätter Juristische Rundschau Juristische Schulung Juristische Wochenschrift Juristenzeitung

Kap. KK

Kapitel Karlsruher Kommentar

LB LH Lit. LK LM

Lehrbuch Lehrheft Literatur Leipziger Kommentar Nachschlagewerk des BGH, herausgegeben von Lindenmaier-Möhring

MDR m. E. MRK MSchKrim M StGB

Monatsschrift für Deutsches Recht meines Erachtens Europäische Konvention zum Schutz der Menschenrechte u n d Grundfreiheiten Monatsschrift für Kriminologie u n d Strafrechtsreform Militärstrafgesetzbuch

n. Chr. N. F. NJW NStZ NZWehrR

nach Christus Neue Fassung Neue Juristische Wochenschrift Neue Zeitschrift für Strafrecht Neue Zeitschrift für Wehrrecht

o. OEG

oben Gesetz über die Entschädigung für Opfer von Gewalttaten

2 Ellmer

17

Abkürzungsverzeichnis

18 ö JB1 ÖRiZ ΟGH O G H SSt OLG OLGSt

Juristische Blätter (Österreich) österreichische Richterzeitung Oberster Gerichtshof für die Britische Zone Oberster Gerichtshof (Österreich), Sammlung strafrechtlicher Entscheidungen Oberlandesgericht Entscheidungen der Oberlandesgerichte zum Straf- u n d Strafverfahrensrecht (zitiert nach Paragraphen)

pr. PrOT PU

principium, A n f a n g Preußisches Ober-Tribunal Philosophische Untersuchungen

RG RGRK RGSt Rspr. RStGB RStrS

Reichsgericht Kommentar zum BGB, herausgegeben v o n Reichsgerichtsräten u n d Bundesrichtern Entscheidungen des Reichsgerichts i n Strafsachen Rechtsprechung Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich Rechtsprechung i n Strafsachen

S. SAS sc. SchwZStrR SJZ SΚ Sp. StGB str. StrRG StrVert

Satz, Seite oder Siehe Sonderausschuß scilicet, nämlich, das heißt Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht Schweizerische Juristen-Zeitung Systematischer Kommentar Spalte Strafgesetzbuch streitig Gesetz zur Reform des Strafrechts Strafverteidiger

u. u. a. u. ä.

unten u n d andere oder unter anderem u n d ähnliches

Verf. Vgl.

Verfasser Vergleiche

weit. Nachw. wistra WStG

weitere Nachweise Zeitschrift für Wirtschaft, Steuer, Strafrecht Wehrstrafgesetz

ZAkDR ζ. B. ZB J V ZPO ZR ZRP ZStW ζ. T. zust.

Zeitschrift der Akademie f ü r Deutsches Recht zum Beispiel Zeitschrift des bernischen Juristenvereins Zivilprozeßordnung Blätter für zürcherische Rechtsprechimg Zeitschrift für Rechtspolitik Zeitschrift für die gesamte S traf rechts Wissenschaft zum T e i l zustimmend

Einleitung* „Lug und Betrug . . . werden nicht erst dadurch mißbilligenswert, daß ein Gesetzgeber sie verbietet; sie verstoßen also gegen Normen, die schon vorrechtliche Geltung haben. Auch verlören diese Handlungen ihre Mißbilligungswürdigkeit nicht, wenn ein positives Gesetz sie erlauben würde. So scheinen Mord- und Betrugsverbot und andere elementare Normen der Gerechtigkeit . . . nicht i n der Dispositionsmacht des Gesetzgebers zu stehen 1 ." M i t diesen Worten w i r d ein B i l d vom Betrug gezeichnet, das i h n als ein Kapitalverbrechen erscheinen läßt. Dem Betrug w i r d ein so hoher Unrechtsgehalt zugeschrieben, daß kein vernünftiger Gesetzgeber sich der Notwendigkeit, ein Betrugsverbot auszusprechen, verschließen kann. — Dieses B i l d steht i n krassem Gegensatz zu den Vorstellungen, die man landläufig vom Betrug hat: Betrug ist ein Delikt, das i n allen Bereichen des sozialen Lebens auftritt und bei dem nicht selten die Sympathie dem Täter und weniger dem Opfer gilt. Viele Betrugsfälle werden als Kavaliersdelikte betrachtet. Gerade der Wirtschaftsverkehr glaubt, ohne ein gewisses Maß an Übervorteilungen, bei denen das M i t tel der Lüge eingesetzt wird, nicht auskommen zu können. Ein Blick i n die Geschichte zeigt, daß die Lüge als geistiges Tatmittel seit jeher eine gewisse Privilegierung gegenüber anderen Tathandlungen — wie ζ. B. Gewalt — genossen hat. Die enge Verflechtung von Handel und Lüge verfügt über eine weit zurückreichende Tradition. I n der Mythologie der Antike fand sie ihren Ausdruck ζ. B. darin, daß Hermes bzw. Merkur der Gott der Kaufleute und Betrüger war 2 . Auch das heutige System der freien Marktwirtschaft ist ohne bestimmte Formen des egoistischen Ausnutzens eines Wissensvorsprungs nicht denkbar. Überlegenheit im Wissen und Betrug sind aber eng miteinander verwandt. Die Diskrepanz zwischen Betrug als Kapitalverbrechen einerseits und Betrug als Kavaliersdelikt andererseits ist darauf zurückzuführen, daß es eine große Bandbreite von Fällen gibt, die unter den Betrugstatbestand subsumierbar sind. Dieser Bandbreite korrespondieren beträchtliche Unterschiede i n der Bewertung des Unrechtsgehaltes. Ein wesentliches Element innerhalb des Unrechtsgefüges des § 263 stellt das Opfer dar. Der Betrug ist ein Delikt der notwendigen Teilnahme, d.h. not* Paragraphen ohne Gesetzesbezeichnung sind solche des StGB. Zippelius, Rechtsphilosophie, S. 44. 2 Vgl. Kroh, Wörterbuch der A n t i k e , 8. A u f l . 1976, S. 293. 1

2*

20

Einleitung

wendige Bedingung für die Verwirklichung des Tatbestandes ist ein Tatbeitrag des Opfers. Der Täter dringt nicht i n die rechtlich geschützte Vermögenssphäre des Opfers von außen ein, sondern nähert sich ihr lediglich und veranlaßt das Opfer durch eine bloße intellektuelle Einwirkung, sich selbst zugunsten des Täters oder eines Dritten zu schädigen. Schon daraus spricht eine gewisse Vermutung für eine Mitverantwortung des Opfers für das Tatgeschehen. Verstärkt w i r d diese Vermutung durch die Besonderheiten, die die Tathandlung des Betrugs auszeichnen: Tatmittel des Betrugs ist die Lüge, die an sich nicht strafbar ist. Zwischen Täter und Opfer findet eine Interaktion statt, die ausschließlich auf den kognitiven Bereich beschränkt ist. Solche Formen intellektueller Auseinandersetzungen sind ein fester Bestandteil des sozialen Lebens. Deshalb stellt sich hier i n besonderer Schärfe die Frage: Wo verläuft die Grenze, die den Bereich des Strafwürdigen vom Nicht-Strafbaren trennt? Man hat den Eindruck, als sei es bisher nicht gelungen, diese Frage befriedigend zu beantworten. Dies liegt u. a. daran, daß die Betrachtung des Handlungsunrechtes zu einseitig auf die Täterperspektive beschränkt blieb. Bei einem Delikt jedoch, dessen Handlungsunrecht i n einer Interaktion zwischen zwei Personen besteht, bedarf es einer komplexen Betrachtungsweise, die i n die Beurteilung beide einbezieht, nämlich Täter und Opfer. I n der Vergangenheit hat es nicht an Versuchen gefehlt, der M i t verantwortung des Opfers auf der Tatbestandsebene des Betrugs Geltung zu verschaffen. Doch vermißt man bislang ein Konzept, das dogmatisch und kriminalpolitisch gleichermaßen überzeugend ist. Es hat sich als außerordentlich schwierig erwiesen, den Verantwortungsbereich, innerhalb dessen dem Opfer kein strafrechtlicher Schutz vor vermögensschädigenden Täuschungen zu gewähren ist, zu bestimmen. Die vorliegende Arbeit unternimmt einen erneuten Versuch, der Opfermitverantwortung zu mehr eindeutiger tatbestandlicher Relevanz, als es bisher der Fall war, zu verhelfen. Zunächst w i r d der Frage nachzugehen sein, welche Bedeutung der Opfermitverantwortung i n den Anfängen des modernen Betrugstatbestandes zukam. M i t Hilfe der Rechtsgeschichte sollen die Wege aufgezeigt werden, die bereits beschritten worden sind — sei es mit Erfolg, sei es ohne. Danach erfolgt eine Analyse der heute herrschenden Betrugsdogmatik, wobei das gesteigerte Interesse der Frage gilt, ob die h. M. dem Gedanken der Opfermitverantwortung — versteckt oder offen — auf der Tatbestandsebene mehr als nur beiläufige Beachtung schenkt. I n Kapitel 3 w i r d nach Parallelen gesucht, d. h. nach vergleichbaren Rechtsbereichen, wo der Topos „Opfermitverantwortung" schon heute eine durchaus dominierende Rolle spielt.

Einleitung

I m Anschluß daran w i r d ein rechtsvergleichender Blick über die Grenzen geworfen, wobei die besondere Aufmerksamkeit dem Strafrecht unserer Nachbarländer Schweiz und Österreich zugewendet wird. Das 5. Kapitel beginnt dann bereits, die eigene Lösung vorzubereiten. I h m obliegt die Darstellung und Strukturierung konsensfähiger k r i m i nalpolitischer Grundsätze, die für eine rationale Kriminalpolitik unverzichtbar sind und deren Einfluß sich auch die Betrugsdogmatik nicht entziehen darf. Kapitel 6 widmet sich dann der Aufgabe, empirische Erkenntnisse über den Betrug vorzustellen. Neben dem Betrugstäter steht vor allem das Opfer i m Mittelpunkt der Betrachtung. Es w i r d der Frage nachgegangen, welches B i l d die junge Wissenschaft „Viktimologie" vom Betrugsopfer zeichnet und ob sich daraus irgendwelche Konsequenzen für die Betrugsdogmatik ergeben. Den Abschluß der Arbeit bildet schließlich Kapitel 7, i n dem ein eigener Lösungsweg aufgezeigt wird. Der Lösungsvorschlag zeichnet sich durch das Unterfangen aus, den Aspekt „Opfermitverantwortung" mit dem Gedanken des Vertrauensschutzes zu verbinden. Der Betrugstatbestand w i r d dabei als ein Instrument strafrechtlichen Vertrauensschutzes — beschränkt auf das Gebiet des Vermögensverkehrs — verstanden. Gleichzeitig bemüht sich der Verfasser, unter Zuhilfenahme soziologischer und ethischer Erkenntnisse allgemeingültige Strukturen eines rechtlichen Vertrauensschutzes zu skizzieren, deren Verbindlichkeit sich auch auf den Betrugstatbestand auswirkt. Das Anliegen, das m i t dieser Arbeit verfolgt wird, besteht nicht darin, den Betrugstäter u m jeden Preis auf Kosten des Opfers zu entlasten und den Betrug insgesamt zu bagatellisieren. Es geht vielmehr darum, den Blick gleichzeitig auf beide Beteiligte der intellektuellen Auseinandersetzung „Betrug" zu richten und eine ausgewogene Beurteilung vorzunehmen. Letztlich heißt das Ziel: den schmalen Grat, der zwischen schutzwürdigem Vertrauen und „sträflichem" Leichtsinn verläuft, zu finden und ihn deutlich sichtbar zu markieren.

Erstes Kapitel

Die Entstehungsgeschichte des modernen Betrugstatbestandes I. Das späte gemeine Recht und die Strafrechtswissenschaft des 19. Jahrhunderts 1. Der stellionatus Der heutige strafrechtliche Betrugsbegriff ist letztlich ein Sproß des römisch-rechtlichen crimen extraordinarium „ s t e l l i o n a t u s C r i m e n extraordinarium als Gegenbegriff zu crimen ordinarium bzw. legitimum bedeutet, daß es dem Delikt an einer konkreten gesetzlichen Grundlage mangelte und es ein reines Produkt von Rechtswissenschaft und Rechtsprechung war 2 . Die Geburtsstunde des stellionatus innerhalb der römischen Rechtsordnung schlug erst spät, und zwar i n der Kaiserzeit u m 200 n. Chr. 3 . Bis zu diesem Zeitpunkt erfaßte das römische Strafrecht die verschiedensten strafbaren Handlungen, soweit ihnen ein Täuschungselement zukam und sie daher als Angriff auf die publica fides galten, als Fälle der crimina ordinaria „falsum" und furtumMit diesem rechtlichen Instrumentarium — wobei noch ergänzend die zivilrechtliche actio doli hinzutrat — versuchte man der Betrugstaten Herr zu werden 4 . Das Anwachsen der Bedeutung Roms und sein Aufstieg zu einer Weltmacht führten auch zu einer beträchtlichen Intensivierung und Expansion von Handel und Verkehr. Dabei zeigte sich sehr bald, daß das bisher eingesetzte Instrumentarium zur Eindämmung des Betrugs nicht mehr ausreichte. Die Praxis schuf daher das crimen extraordinar i u m „stellionatus" i n begrifflicher Abgrenzung zur zivilrechtlichen 1

v. Liszt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 4. A u f l . 1891, S.483. Mommsen, Römisches Strafrecht, 1899, Nachdruck Graz 1955, S. 680; Schaffstein, Die allgemeinen Lehren v o m Verbrechen i n ihrer Entwicklung durch die Wissenschaft des gemeinen Strafrechts, 1930, S.39f.; Temme, Betrug, S. 11. 3 Ferrez, Betrug, S. 10; Schaffstein, i n FS für Wieacker, 1978, S.281, 284. 4 Hans Bader, Betrug, S. 2; Ferrez, Betrug, S. 10. 2

I. Gemeines Recht u n d Strafrechtswissenschaft i m 19. Jhd. „fraus" 5.

D e m stellionatus

als c r i m e n e x t r a o r d i n a r i u m ,

23

diesem sog.

„ A u s h ü l f e b e g r i f f " 6 , f e h l t e j e g l i c h e b e g r i f f l i c h e Schärfe. D e r s t e l l i o n a t u s w a r n i c h t m e h r „als e i n s u b s i d i ä r e r , i n seinen K o n t u r e n

unscharfer

A r g l i s t t a t b e s t a n d " , d e m n i c h t e i n m a l e i n k o n k r e t e s Rechtsgut z u g e o r d n e t w a r ; es genügte e i n H a n d e l n in necem

alterius,

also z u m N a c h t e i l

eines a n d e r e n 7 . E i n w e i t g e h e n d e r Konsens b e s t a n d dagegen h i n s i c h t l i c h des H a n d lungsunrechtes:

Überwiegend

wurde

die A u f f a s s u n g

vertreten,

der

s t e l l i o n a t u s erfasse n u r solche T ä u s c h u n g s h a n d l u n g e n , die m i t besonderem Raffinement

a u s g e f ü h r t w o r d e n seien 8 . D i e erste beste L ü g e sei

n i c h t ausreichend, v i e l m e h r müsse das täuschende B e n e h m e n des T ä t e r s arglistig

sein 9 . Z u r B e g r ü n d u n g w u r d e d a b e i v o r w i e g e n d a u f folgende

Digestenstellen10 hingewiesen: (1) „Inest enim dolo et fraus" — „ I m Begriff der A r g l i s t liegt der Begriff des Betruges 1 1 ." — (2) „ N o n fuit autem contentus praetor dolum dicere, sed adiecit malum, quoniam veteres dolum etiam dicebant et pro sollertia hoc nomen accipiebant,. maxime si adversus hostem latronemve quis machinetur" — „Dem Prätor erschien der Ausdruck dolus (List) als nicht ausreichend, er fügte daher den Zusatz malus (arg) hinzu, w e i l die Vorfahren auch v o n einem dolus bonus sprachen u n d darunter eine gewisse Kunstfertigkeit verstanden, insbesondere w e n n jemand gegen einen Feind oder Wegelagerer m i t List vorging 1 2 ." — (3) „Dolus malus fit calliditate et fallacia" — „ A r g l i s t erfolgt durch Schlauheit 1 3 u n d Täuschung 14 ." — (4) „ N a m nisi ex magna et evidenti calliditate non debet de dolo actio dari" — „Denn außer i n den Fällen großer u n d offenkundiger Schlauheit darf die Klage wegen A r g l i s t nicht gestattet werden 1 5 ." Dieses B i l d des s t e l l i o n a t u s p r ä g t e das gemeine Recht b i s i n das 19. J a h r h u n d e r t h i n e i n . D a es n ä m l i c h i m deutschen S t r a f r e c h t — auch n i c h t i n der C o n s t i t u t i o C r i m i n a l i s C a r o l i n a v o n 1532 — k e i n e A n k n ü p f u n g s p u n k t e f ü r e i n e n a l l g e m e i n e n B e t r u g s b e g r i f f gab, die deutschrechtliche S i t u a t i o n v i e l m e h r d a d u r c h gekennzeichnet w a r , daß B e t r u g 5

Hans Bader, S. 3. Berner, L B , S. 570. 7 Schaffstein, i n FS für Wieacker, S. 284, 285. 8 Rommel, Der Betrug, S. 2 f. 9 Marezoll, Das gemeine deutsche Strafrecht als Grundlage der neueren deutschen Strafgesetzgebungen, 3. A u f l . 1856, S. 553; Temme, L B , S.365. 10 Z. B. Merkel, Abhandlungen I I , S. 7, 10; Mittermaier, Annalen, S. 1, 19; ν . Jagemann ! Brauer, Criminallexikon, S. 114; Temme, Betrug, S. 50; υ. Feuerbach, L B m i t Anmerkungen von Mittermaier, S. 662 A n m . I V . 11 Dig. 2.14.7.10. 12 Dig. 4.3.1.3; diese Unterscheidung findet sich auch bei v.Jhering, Der Zweck, S. 582, der der erlaubten List den dolus malus als verwerfliche A r g list bzw. Hinterlist gegenüberstellt. 13 Calliditas bedeutet eigentlich geistige Gewandtheit, die pejorative Bedeutung w i r d meist m i t „Schlauheit" oder „Verschlagenheit" übersetzt. 14 Dig. 2.14.7.9. 15 Dig. 4.3.7.10. 6

24

1. Kap.: Die Entstehungsgeschichte

teils als Fälschung, teils als Diebstahl behandelt wurde und der Begriff Betrug bis zum 16. Jahrhundert nur i n nichtjuristischen Quellen auftauchte 16 , arbeitete das gemeine Recht ausschließlich mit stellionatus und falsum, beides Delikte römisch-rechtlicher Provenienz 17 . Die beabsichtigte Trennung von stellionatus und falsum ist nie richt i g gelungen. Noch bis i n das 19. Jahrhundert hinein behielt der stellionatus seinen Charakter als Aushilfsdelikt und erschien als ein bloßes Anhängsel des gewichtigeren Fälschungsverbrechens 18 . Der Grund für das geringe Interesse und die etwas stiefmütterliche Behandlung des Betrugs über Jahrhunderte hinweg ist wohl darin zu sehen, daß Betrügereien erst dann als strafwürdig und strafbedürftig eingeschätzt werden, „wenn ein Volk aus seiner ruhigen, einfachen Lebensweise i n ein bewegteres Leben der Industrie und Cultur hinübertritt" 1 9 . Die zu Beginn des 19. Jahrhunderts plötzlich einsetzenden intensiven Bemühungen u m einen klar umrissenen und strukturierten Betrugsbegriff bestätigen diese These. Denn dieser Zeitpunkt fällt zusammen mit dem Entstehen einer arbeitsteiligen Industrieund Handelsgesellschaft 20, was bedeutet, daß nunmehr i m Hinblick auf die Mannigfaltigkeit und Vielschichtigkeit der auftretenden Geschäftsbeziehungen ein erhöhtes Bedürfnis nach wirksamem Strafrechtsschutz geweckt wurde; ein erhöhtes Bedürfnis deshalb, weil mit dem Eintritt des Industriezeitalters Handel und Gewerbe nicht mehr nur auf die großen Städte beschränkt blieben, die bis dahin als Instrumente des Vermögensschutzes eine Vielzahl von Polizeinormen einsetzten und somit den Ruf nach mehr Vermögensstrafrecht i m Verwaltungsrecht erstickten 21 , sondern sich über das ganze Land ausdehnten. Die aufgrund dieser gesellschaftlichen Entwicklung i m 19. Jahrhundert einsetzenden Bemühungen um die Schaffung eines Betrugsbegriffs mit exakten Konturen waren getragen von zwei entscheidenden Überlegungen: Zum einen sollte ein wirksamerer Vermögensschutz m i t Hilfe 16 His, Das Strafrecht des deutschen Mittelalters, T e i l 2, 1935, Neudruck Aalen 1964, S. 318 f. 17 Binding , L B , BT-1, S. 339; Welzel, L B , S. 368. Daß auch die Praxis noch lange von dem Begriff des stellionatus beeinflußt war, ergibt sich aus einem Hinweis bei Merkel, Abhandlungen I I , S. 168, wonach das Jenaer Oberappellationsgericht — unter Bezugnahme auf die magna et evidens calliditas — für die Täuschung eine gewisse Beschaffenheit des Mittels verlangte. 18 Binding , S. 338; Schaffstein, i n FS für Wieacker, S. 291. 19 Temme, Betrug, S. 9, m i t dem zusätzlichen Hinweis, daß dies die Geschichte dieses Verbrechens überall zeige, auch bereits bei den Römern; ähnlich Gross, Raritätenbetrug, S. 122. 20 Schaffstein, i n FS für Wieacker, S. 282. 21 Schaffstein, i n FS für Wieacker, S.293; Thomas Würtenberger, Das System der Rechtsgüterordnung i n der deutschen Strafgesetzgebung, 1933, Neudruck Aalen 1973, S. 80 f.

I. Gemeines Recht u n d Strafrechtswissenschaft i m 19. Jhd.

25

der scharfen Waffe „Strafrecht" erreicht werden, zum anderen war man ängstlich darauf bedacht, dem erwünschten Handel und Verkehr keine zu engen Fesseln anzulegen 22 . Diese beiden Überlegungen prägten entscheidend — wie i m einzelnen noch zu zeigen sein w i r d — die gesamte Betrugsdiskussion des 19. Jahrhunderts und zum Teil noch zu Beginn des 20. Jahrhunderts. Dann allerdings bricht die Diskussion ab. 2.

Abgrenzungsbemühungen

a) Das Verhältnis Strafrecht — Zivilrecht Das zentrale kriminalpolitische Problem des 19. Jahrhunderts bezüglich der Betrugsstrafbarkeit bestand darin, eine konsensfähige Grenze zwischen den beiden Bereichen von Zivilrecht und Strafrecht zu finden 23 . Man war sich auch bewußt, daß dabei zwei Fragen auseinanderzuhalten waren: einmal die Frage nach der Grenze zwischen rechtswidriger und rechtmäßiger Täuschung, zum anderen die Frage nach der Unterscheidung zwischen der rechtswidrigen Täuschung, die lediglich zivilrechtliche Folgen auszulösen vermag, und der rechtswidrigen Täuschung, die darüber hinaus strafrechtliche Reaktionen hervorruft 2 4 . Gerade der letzteren Differenzierung galt die wissenschaftliche Aufmerksamkeit, wobei man sich über die Notwendigkeit und Wichtigkeit dieser Unterscheidung einig war 2 5 . Die wohl h. L. ging von einer grundsätzlichen Subsidiarität des Strafrechts gegenüber dem Zivilrecht aus. Der Einsatz des Strafrechts sei „nur da gerechtfertigt, wo durch andere gelindere Mittel, insbesondere diejenigen, welche die Civilgesetzgebung darbietet, nicht der Zweck eben so gut erreicht werden kann" 2 6 . I n der Argumentation zur Rechtfertigung dieses Subsidiaritätsgrundsatzes w i r d u. a. auf die beträchtlichen Nachteile hingewiesen, die eine „ungebührliche Ausdehnung" des Strafrechts mit sich brächte: „Das Volk w i r d i n seinen rechtlichen A n sichten irregeführt; es sieht Denjenigen, dessen Handlung es nicht für eine unerlaubte erkennt, i n eine Klasse mit dem Verbrecher geworfen. Der Richter w i r d dann genöthigt, auch einen redlichen Bürger zu bestrafen, der Handlungen verübte, deren Strafwürdigkeit er nach den allgemein verbreiteten Ansichten nicht einsehen konnte 27 ." 22 Vgl. z.B. Köstlin, Civilrecht, S.294, 295; Josef Kohler, Treue u n d Glauben, S. 3 f. 23 Naucke, Betrug, S. 128. 24 Köstlin, Civilrecht, S.294, 336; Merkel, Abhandlungen I I , S.251. 25 Geib, Archiv, S. 97, 103 f.; Feuerbach, L B m i t A n m . von Mittermaier, S. 662 A n m . I V . 26 Mittermaier, Annalen, S. 1 f.; ebenso Escher, Betrug, S. 146, der darin einen Grundsatz richtiger Strafrechtstheorie erblickt, und Merkel, i n H o l t zendorff-Handbuch, Bd. I I I , S. 770. 27 Mittermaier, Annalen, S. 2, Hervorhebung i m Original.

26

1. Kap.: Die Entstehungsgeschichte

Dieses Abgrenzungsproblem stelle sich i n besonderem Maße bei den Delikten des Betrugs, der Fälschung, der Unterschlagung und der Erpressung, weil es hier u m die rechtliche Beurteilung von Handlungen gehe, für die ihre Nähe zu zulässiger und i m Verkehr üblicher Spekulation signifikant sei 28 . — Heute würde man dies eine durch Präventionsgesichtspunkte bestimmte Argumentation nennen. I n der Tat w a r die innerhalb der Gesellschaft anzutreffende Einstellung gegenüber diesen Delikten alles andere als sehr negativ; dies g i l t insbesondere für Betrug u n d Fälschung, denen das Element der Täuschung gemeinsam ist. Diese positive Einstellung gegenüber der List bzw. der Lüge hat eine lange Tradition: I n der griechischen Mythologie w a r die Lüge ein M i t t e l , dessen sich sogar die Götter bedienten; i n Hermes fand sie i h r e n eigenen Gott. Odysseus wurde wegen seiner Kunstfertigkeit zu lügen allseits bewundert 2 9 . Bei den Byzantinern genoß z.B. der Fälscher große Bewunderung wegen seiner Geschicklichkeit, andere zu täuschen. Trotz schwerer gesetzlicher Strafandrohungen w u r d e n i n der Praxis n u r m i l d e Strafen verhängt, w e i l man i n dem durch die Täuschung erzielten Gewinn „eine mehr oder minder erlaubte Prämie für die Überlegenheit des Tüchtigeren u n d Witzigeren i m Kampf u m den Vorteil" erblickte 3 0 .

Schließlich wurde der Vorrang des Zivilrechts i m Bereich des Vermögensschutzes auch damit begründet, daß die Sicherung vermögensrechtlicher Interessen die originäre Aufgabe des Zivilrechts sei, während das Strafrecht bei Verletzungen von Leben, Gesundheit, Freiheit und Ehre dominiere 31 . — Hier klingt so etwas wie eine Rangfolge der Rechtsgüter an. b) Die „naturalis licentia decipiendi" I n der Diskussion über den konkreten Betrugsbegriff wurde hinsichtlich des Bereiches, der vom Strafrecht nicht erfaßt werden sollte, das B i l d eines Wettkampfes gezeichnet, i n dem sich zwei Kämpfer gegenüberstehen, deren Waffen Spekulationsgeist und Klugheit sind 32 . Die rechtliche Begründung für diesen strafrechts- oder überhaupt rechtsfreien Raum, der eine ungehinderte Entfaltung der individuellen geistigen Kräfte i m Wettbewerb zulassen sollte, wurde m i t dem Grundsatz einer „naturalis licentia decipiendi" geliefert 33 . 28

Mittermaier, Annalen, S. 2. Vgl. Jhering, Der Zweck, S. 609 m i t weit. Beispielen. Middendorf, Urkundenfälschung u n d Betrug, Almanach 1975, K ö l n 1974, S. 172 m i t weit. Nachw. 31 Merkel, L B , S. 315. 32 Mittermaier, Der Gerichtssaal, Bd. 10 (1858), S. 122; Merkel, A b h a n d l u n gen I I , S. 140 f., spricht i n diesem Zusammenhang von einem „natürlichen Kampfplatz der Intelligenz". 33 Merkel, Abhandlungen I, S.72; Seifried, Vorsatz, S. 54; ähnlich Köstlin, Civilrecht, S. 435, der von dem Grundsatz „naturaliter se circumvenire licere" spricht; ablehnend dagegen Hälschner, Das gemeine deutsche Strafrecht, S. 266 Fn. 29 30

I. Gemeines Recht u n d Strafrechtswissenschaft i m 19. Jhd.

27

Der Anwendungsbereich dieser „natürlichen Erlaubnis zu lügen" war primär auf Vertragsverhältnisse beschränkt 34 . Der Grund für diese Beschränkung auf Vertragsverhältnisse ist darin zu sehen, daß man die „naturalis licentia decipiendi" als Grundsatz des römischen Rechts betrachtete 35 und aus Digestenstellen ableitete 36 , die bei Kauf und Pacht eine gegenseitige Übervorteilung der Vertragsparteien als durch das Naturrecht erlaubt erklärten 3 7 . M i t Hilfe der naturalis licentia decipiendi sollten insbesondere Täuschungshandlungen, die den Charakter von Anpreisungen, prahlerischer Reklame, ausschmückender Beredsamseit und glänzenden Schilderungen haben, aus dem Bereich des Betrugs ausgegliedert werden 38 . Auch i n diesem Zusammenhang w i r d wieder auf den kontradiktorischen Charakter des Verkehrs hingewiesen 39 und zustimmend der Satz des Chrysostomus 40 zitiert: „Sic qui emit et vendit sine mendacio esse non potest!" — „So kann jemand, der kauft und verkauft, dies ohne Lüge nicht tun 4 1 !" M i t Blick auf den kontradiktorischen Interessengegensatz, der jedem Verkehrsteilnehmer bekannt sein müsse, w i r d auch die vorrangige Eigenzuständigkeit betont: Dinge, denen eine Vertragspartei Gewicht beimißt, hat sie zum Vertragsbestandteil werden zu lassen und damit dem zivilrechtlichen Schutz zu unterstellen; unterläßt sie dies, weil sie auf ihre eigene Beobachtungsgabe und die Fähigkeit, zutreffende Schlußfolgerungen zu ziehen, vertraut, so muß sie einen etwaigen Fehlschlag ihrer mangelnden diligentia zuschreiben und hat keinen Anspruch auf Hilfe von seiten des Staates. „Es ist nicht seine (sc. des Staates) Aufgabe und liegt nicht i n seiner Macht, alle Umsicht und Selbstthätigkeit der Individuen durch ein universelles System der Bevormundung, durch allwege bereitete Ammendienste überflüssig zu machen 42 ."

34

Merkel, i n Holtzendorff-Handbuch, Bd. I I I , S. 760. Vgl. Köstlin, Civilrecht, S. 435. 36 Merkel, Abhandlungen I I , S. 258. 37 Dig. 4.4.16.4; Dig. 19.2.22.3. 38 Merkel, Abhandlungen I, S. 72; Mittermaier, Der Gerichtssaal, Bd. 10 (1858), S. 122. 39 Merkel, Abhandlungen I I , S. 255. 40 Gemeint ist w o h l Dion (Cocceianus) von Prusa, genannt Chrysostomus (Goldmund), ca. 40 - 120 n. Chr., der als kynischer Wander- u n d Bettelphilosoph weite Teile des römischen Reiches durchzog u n d der berühmteste Redner seiner Zeit war, Kroh, Wörterbuch der A n t i k e , 8. A u f l . 1976, S. 159; Spoerri, i n Andresen u. a. (Hrsg.), L e x i k o n der alten Welt, 1965, Sp. 747 f.; Eisenhut, Einführung i n die antike Rhetorik u n d ihre Geschichte, 1982, S. 74. 41 Merkel, Abhandlungen I I , S.255 Fn. 1; i n der Sache ebenso Köstlin, Civilrecht, S.408. 42 Merkel, Abhandlungen I I , S. 256 f. 35

28

.Kap.: Die Entstehungsgeschichte c) D e r G r u n d s a t z „ v i g i l a n t i b u s i u r a s u n t s c r i p t a "

T r o t z des Grundsatzes „ n a t u r a l i s l i c e n t i a d e c i p i e n d i " w a r m a n sich e i n i g , daß eine e x a k t e G r e n z z i e h u n g w o h l n i c h t m ö g l i c h sei, daß v i e l m e h r „ d i e N u a n c e n der u n s t r ä f l i c h e n G e w a n d t h e i t i m V e r k e h r u n d des strafbaren Betrugs" u n m e r k l i c h ineinander laufen 43. Ergänzend z u r naturalis licentia decipiendi bemühte m a n einen weiteren Grundsatz r ö m i s c h - r e c h t l i c h e r P r o v e n i e n z , n ä m l i c h vigilantibus iura sunt scripta 44, u m die Grenze z u m S t r a f b a r e n h i n schärfer z u k o n t u r i e r e n . Abgeleitet wurde dieser Grundsatz aus mehreren Stellen des Corpus iuris civilis: I n den Digesten finden sich Formulierungen w i e „ius civile scriptum est Virgilantibus" — „das Zivilrecht i s t für die Aufmerksamen geschrieben 4 5 ", „stultis non succuritur" — „Einfältigen k o m m t m a n nicht zu H i l f e 4 6 " . I m Codex Justinian 47 schließlich i s t der Satz zu lesen: „vigilantibus, non dormientibus iura subveniunt" — „den Aufmerksamen, nicht den Sorglosen h i l f t das Recht". W a r der B l i c k b e i der E r ö r t e r u n g d e r „ n a t u r a l i s l i c e n t i a d e c i p i e n d i " v o r w i e g e n d auf d e n T ä t e r u n d die Q u a l i t ä t seiner H a n d l u n g gerichtet, so w e n d e t sich die D i s k u s s i o n auf d e r G r u n d l a g e des Satzes „ v i g i l a n t i bus i u r a s u n t s c r i p t a " h a u p t s ä c h l i c h d e m O p f e r v e r h a l t e n zu, d. h . e n t scheidendes K r i t e r i u m f ü r d i e B e s t i m m u n g d e r S t r a f b a r k e i t s g r e n z e b e i m B e t r u g w i r d die R o l l e des Opfers 4 8 . D a m i t w a r die L i n i e v o r g e zeichnet, a u f der sich die strafrechtliche D i s k u s s i o n ü b e r d e n B e t r u g s b e g r i f f i n n e r h a l b des 19. J a h r h u n d e r t s b e w e g t e : Das Mitverschulden des Opfers wurde zu einem zentralen Problem.

43

Escher, Betrug, S. 249. Merkel, Abhandlungen I, S. 72; Seifried, Vorsatz, S. 54; Sick, Die Lüge, S. 62; Hegler, Betrug, S. 424 Fn. 1. 45 Dig. 42.8.24; diese Stelle befaßt sich m i t vollstreckungsrechtlichen Fragen u n d besagt, daß ein Gläubiger, der i m Gegensatz zu seinen nachlässigen M i t gläubigern aufmerksam war, den dadurch erzielten Vorteil nicht zurückgewähren muß. 46 Dig. 22.6.9.5; daraus w i r d die Rechtsregel abgeleitet, daß Torheit keinen besonderen rechtlichen Schutz verdient, Detlef Liebs, Lateinische Rechtsregeln, S. 201 Nr. 69. Bemerkenswert ist dabei folgendes: I n der genannten Digestenstelle heißt es w ö r t l i c h „nec stultis solere succuri, sed errantibus" — „nicht den Einfältigen, sondern den Irrenden komme m a n i n der Regel zu Hilfe"; w e n n diese Differenzierung zwischen Einfalt u n d I r r t u m einen Sinn ergeben soll, dann k a n n das n u r bedeuten, daß ein I r r t u m , der auf Einfalt beruht, keinen rechtlichen Schutz verdient. 47 Cod. Just. 7.40.2 pr. 48 Zwischen der „naturalis licentia decipiendi" und dem Satz „vigilantibus iura sunt scripta" besteht allerdings ein Korrespondenzverhältnis, und auch i n der Diskussion über den Geltungsbereich der „naturalis licentia decipiendi" k o m m t dem Gedanken der Opfermitverantwortung eine nicht unwesentliche Bedeutung zu; deutlich zum Ausdruck k o m m t dies z. B. bei Merkel, Abhandlungen I I , S. 256. 44

I. Gemeines Recht u n d Strafrechtswissenschaft i m 19. Jhd.

3. Das Mitverschulden

29

des Opfers

Die kriminalpolitische Einstellung derer, die dem Topos „Mitverschulden des Opfers" diese beträchtliche Bedeutung zuerkannten, kommt wohl — i n plakativer Kürze — am besten i n der berühmt gewordenen Formulierung 4 9 v. Gönners zum Ausdruck: „Stellionat, die bekannte Qual und Klippe aller Strafgesetzbücher, welche ihre natürlichen Grenzen übersteigen, gehört ohnehin . . . nur vor den Zivilrichter . . . ; denn es ist allemal eine Vermischung der Moralität oder Delicatesse mit reinen strafrechtlichen Rücksichten, und nur eine starke Zumuthung an das Strafgesetz, wenn man eine Strafe verlangt, weil — ein leichtgläubiger oder gutmüthiger Mensch sich — überlisten oder täuschen ließ, oder wenn man von der Obrigkeit verlangt, sie sollte den Champion 50 für jeden Einfältigen machen 51 ." Es dient dem besseren Verständnis der kriminalpolitischen und dogmatischen Konzeption der Befürworter einer Berücksichtigung des Opfermitverschuldens, wenn man sich zunächst deren Vorstellung vom Wesen des Betrugs vor Augen führt und sich Klarheit darüber verschafft, warum ausgerechnet beim Betrug dem Opferverhalten diese Relevanz zugemessen wird, während bei anderen Delikten der Rolle des Opfers kaum Beachtung geschenkt wird. a) Das Wesen des Betruges Der Betrug stellt einen Angriff auf die freie Willensbestimmung einer Person dar, indem der Täter dem Erkenntnisvermögen des Opfers Gewalt zufügt. Entscheidendes Charakteristikum der Betrugshandlung ist daher die Ausübung von Zwang gegenüber dem Opfer 52 . A n dem Merkmal „Ausübung von Zwang" fehlt es, wenn jemand aus Albernheit, Leichtgläubigkeit oder Schwäche auf eine Lüge hereinfällt. „ I n einer solchen Lüge, die als Lüge von Jedem sogleich erkannt wird, liegt doch kein Zwang 53 ." So ist ζ. B. derjenige nicht wegen Betrugs strafbar, der einem anderen erklärt, er sei der Kaiser von China und wolle ihn, den anderen, zu seinem Minister ernennen, er benötige allerdings i m 49 A l s solche bezeichnet sie ca. 40 Jahre später Merkel, Abhandlungen I I , S.322. 50 Champion ist hier w o h l i m Sinne von Vorkämpfer zu verstehen, A n m . des Verf. 51 Neues Archiv des Criminalrechts, Bd. 7 (1825), S. 459, 468. 52 Mittermaier, Annalen, S. 1, 17 m i t weiteren Nachweisen; ebenso Escher, Betrug, S. 65 f., der den von Cuccumus geprägten Begriff von der Vergewaltigung des Erkenntnisvermögens aufgreift u n d Betrug als eine A r t von intellektueller Gewalt definiert. 53 Mittermaier, Annalen, S. 17.

1. Kap.: Die Entstehungsgeschichte

30

Augenblick einen höheren Geldbetrag, und m i t dieser Lüge auch tatsächlich sein Ziel erreicht 54 . I n diesem Zusammenhang wurde darauf hingewiesen, daß die List an sich nicht widerrechtlich sei, sondern zu den natürlichen Waffen des Menschen gehöre, deren er sich i n seinem Lebenskampf bedienen dürfe 55 . Die Lüge als M i t t e l des geistigen Kampfes ist es auch, was den Betrug von anderen Delikten entscheidend abhebt. Bei Diebstahl und Raub ζ. B. ist die Handlung des Täters gekennzeichnet durch das Ausüben physischer Eigenmacht. Der Wille des Opfers w i r d bedingungslos übergangen, j a nicht einmal dem äußeren Anschein nach respektiert 56 . Darin liegt — i m Gegensatz zu der insoweit als harmlos geltenden Lüge — ein unmittelbarer Angriff auf die Persönlichkeit des Opfers 57 . Was die Frage der Rechtswidrigkeit körperlicher Einwirkungen auf einen anderen betrifft, so bereitet die Grenzziehung keinerlei Schwierigkeiten. „ M i t jeder Einwirkung auf den Körper des Andern wider dessen Willen überschreiten w i r das Gebiet des Erlaubten. Niemand aber w i r d das Gleiche von jeder psychischen Einwirkung, die m i t dem Willen des Betroffenen i n Widerspruch steht, behaupten 58 ." Man anerkennt damit eine Privilegierung der geistigen Einwirkung gegenüber der körperlichen. Während der Einsatz physischer Mittel per se rechtswidrig ist und die Grenze zum Strafbaren überschreitet, bedarf es bei der List einer differenzierenden Betrachtungsweise: Je nach der A r t der angewendeten Täuschungsmittel erscheint das Täterverhalten bald als rechtlich indifferent, bald als rechtswidrig; bei letzterem muß dann noch unterschieden werden, ob der Bereich des Strafwürdigen erreicht ist oder ob bloßes Zivilunrecht vorliegt 5 9 . Zwangsläufig kommt, wenn man i n der A r t der Mittel, die der Täter zur Einwirkung auf das Opfer benützt, das entscheidende Abgrenzungskriterium für die Strafwürdigkeit sieht, plötzlich die Opferperspektive i n den Blick. Denn die Intensität und damit die Gefährlichkeit der je54

Beispiel nach Mittermaier, Annalen, S. 17. Escher, Betrug, S. 54, der dabei das Leben auch als helium omnium contra omnes bezeichnet; dieser aus der Staatstheorie von Thomas Hobbes stammende Begriff formuliert die anthropologische Grundannahme eines anlagebedingten Konkurrenzverhaltens der Individuen, vgl. Ganslandt, i n Mittelstraß (Hrsg.), Enzyklopädie Philosophie, Bd. 1, S. 276. 56 Darauf, daß beim Betrug der W i l l e des Opfers dem äußeren Anschein nach respektiert w i r d , beruht übrigens auch die Sonderstellung des Betruges i n der Rechtsphilosophie Hegels; vgl. dazu unten 1. Kap. I 5. S. auch Köstlin, Civilrecht, S. 398 f., der i n dem formalen Respektieren des fremden Willens den Hauptgrund für die Abgrenzungsschwierigkeiten beim Betrug sieht. Den Betrugsbegriff Hegels beurteilt Köstlin allerdings negativ. 57 Merkel, Abhandlungen I I , S. 246 f. 58 Merkel, Abhandlungen I I , S.250. 59 Merkel, Abhandlungen I I , S. 251. 55

I. Gemeines Recht u n d Strafrechtswissenschaft i m 19. Jhd.

31

weiligen Handlungsmodalität kann nicht isoliert von den Abwehrmöglichkeiten, die dem Opfer zur Verfügung stehen, beurteilt werden. Diese komplexe Betrachtungsweise war daher auch vorherrschend, und zwar sowohl was die Sonderstellung des Betrugs gegenüber anderen Delikten betraf 60 , als auch was die Trennung der straflosen von der strafbaren Täuschung anbelangte. b) Zur dogmatischen Einordnung des Opfermitverschuldens Ausgehend vom Begriff des stellionatus und der dafür erforderlichen magna et evidens calliditas sprach man sich dafür aus, daß die Betrugshandlung von besonderer Qualität sein müsse. Das Vorgehen des Betrügers müsse von Arglist geprägt sein, die i n feinen, listigen Veranstaltungen bzw. Künsten und Ränken zum Ausdruck komme 61 . Die herrschende Lehre 62 sah das entscheidende K r i t e r i u m für die Beurteilung der besonderen Qualität der Betrugshandlung und damit der Arglist i n der Frage der Vermeidbarkeit des Irrtums durch das Opfer. Was den Maßstab bezüglich der Vermeidbarkeit betraf, so gingen hier die Meinungen etwas auseinander. Zum Teil wurde abgestellt auf ein „ganz gewöhnliches Maß an Klugheit", auf einen Menschen, der m i t „hinreichender Klugheit und Aufmerksamkeit", d.h. „gewöhnlicher Lebensklugheit", ausgestattet war 6 3 . Damit glaubte man den dogmatischen Mittelweg gefunden zu haben, der es einerseits ermöglichte, durch Leichtgläubigkeit selbstverschuldete Täuschungen aus dem strafrechtlichen Betrugsbegriff auszuscheiden, und andererseits verhinderte, daß dem „Prinzip eines misanthropischen Mißtrauens" zur Geltung verholfen wurde 6 4 . Dieser objektivierte Maßstab des Opfermitverschuldens wurde allerdings nicht streng durchgehalten, sondern i n einzelnen Fällen subjektiviert und damit relativiert: Stellt sich das Verhalten des virtuellen Täters als ein Mißbrauch einzelner Personen — ζ. B. Minderjähriger, Schwachsinniger usw. — dar, so ist es für die Tatbestands60 Beispielhaft v. Jagemann / Brauer, Criminallexikon, S. 113: „Diebstahl ist also ein durch schleichende Hinterlist sich auszeichnendes Verbrechen, w ä h rend der Betrug eine offene Überlistung enthält, gegen die sich ein Jeder, w e n n er seinen Verstand gehörig zusammen n i m m t , verwahren kann." 61 Escher, Betrug, S. 180; Geib, Archiv, S. 97, 195, 204 f.; Mittermaier, Annalen, S. 1, 4 f., 19; Temme, Betrug, S.49f., 55 f.; v. Jagemann / Brauer, C r i m i nallexikon, S. 114. 62 A l s solche bezeichnet sie Merkel, Abhandlungen I I , S.261; ein detaillierter Überblick über die Entwicklung bis zum Jahre 1840 findet sich bei Geib, Archiv, S. 101 ff. I m folgenden beschränke ich mich auf die wesentlichen Stimmen, welche die Diskussion beherrscht haben. Eine nahezu vollständige Aufzählung aller Autoren des 19. Jahrhunderts, die sich zu diesem Thema geäußert haben, legt Kurth, Mitverschulden, S. 36 ff., vor. 63 Escher, Betrug, S. 64, 66, 218, 243. 64 Escher, Betrug, S. 66, 99.

32

.Kap.: Die Entstehungsgeschichte

mäßigkeit nicht relevant, ob der I r r t u m bei Anwendung gewöhnlicher Lebensklugheit vermeidbar war. Vielmehr w i r d hier auf dieses restriktive Merkmal verzichtet, da der Staat verpflichtet sei, „schwache Personen gegen planmäßige Spoliation zu schützen" 65 . Überwiegend redete man aber einem subjektiven Maßstab, der die individuelle Persönlichkeit des Opfers berücksichtigte, das Wort. Bezüglich der Gefährlichkeit der Täuschungshandlung bedeute es eben einen Unterschied, ob eine mit Ordenssternen geschmückte Person sich unzutreffenderweise gegenüber einem „minder erfahrnen Landmann" als Minister ausgibt, oder ob sie dasselbe Verhalten gegenüber einem gewandten Mann an den Tag legt, „der die Lebensverhältnisse kennt und streng zu prüfen gewohnt ist" 6 6 . Die eigentliche Begründung für die Notwendigkeit eines subjektiven Maßstabes bestand vornehmlich i n Argumenten gegen einen objektiven Maßstab: „ A l l e i n auf diese Weise würde man offenbar alle diejenigen Personen, welche sich trotz besten Willens gar nicht zu jener fingierten Normalklugheit zu erheben vermöchten, für schlechthin schutzlos, und den Angriffen jedes beliebigen Gauners, der nur die Vorsicht gebrauchte, möglichst plump zu Werke zu gehen, für unbedingt preisgegeben erklären 67 ." Die Individualität des Betrogenen dürfe nicht zu einem Freibrief für den Betrüger werden und dessen Straflosigkeit bewirken 6 8 . Geib 69 entwickelte i n diesem Zusammenhang folgende Regel: Ein strafrechtlich relevanter Betrug liegt nur dann vor, „wenn der Betrug von der Art war, daß nach der ganzen Individualität des Beschädigten anzunehmen ist, derselbe sei, mit Rücksicht auf die bei anderen Gelegenheiten von ihm bewiesene Klugheit, nicht im Stande gewesen, die Täuschung zu durchschauen und sich dagegen zu schützenGeib erkannte auch, daß sein Mitverschuldensmaßstab auf Zweckmäßigkeitsüberlegungen beruhenden Bedenken ausgesetzt sein könnte: daß nämlich eine strenge Einhaltung dieser von i h m aufgestellten Regel letztendlich zu einer kaum praktikablen „exploratio mentis " führen würde. Bedenken dieser A r t läßt Geib nicht gelten, er hält vielmehr entgegen: Von wenigen Ausnahmen abgesehen werde 65 Escher, Betrug, S. 99; von derselben Tendenz getragen ist Eschers A n merkung (S. 105 Fn.), der Staat habe es als F a k t u m hinzunehmen, daß es Menschen gibt, die Täuschungen aus dem Bereich des O k k u l t e n nicht zu widerstehen vermögen. Bemerkenswert bei Escher, der noch 60 Jahre später von Gross, Raritätenbetrug, S. 77, wegen seiner Belesenheit u n d modernen kriminalpolitischen Einstellung gerühmt wurde, ist der sehr persönliche H i n weis, daß „kühle Reflexion" und 15 Jahre Praxis i h n dazu bewogen hätten, den von i h m früher vertretenen extensiven Betrugsbegriff zugunsten eines restriktiveren aufzugeben. 66 Mittermaier, Annalen, S. 18. 67 Geib, Archiv, S. 119 f. 68 Geib, Archiv, S. 120. 69 Archiv, S. 122, 195.

I. Gemeines Recht u n d Strafrechtswissenschaft i m 19. Jhd.

33

eine besondere P r ü f u n g der I n d i v i d u a l i t ä t des B e t r o g e n e n n i c h t e r f o r d e r l i c h sein, w e i l i n d e r ü b e r w i e g e n d e n M e h r z a h l der F ä l l e die A n w e n d u n g eines Durchschnittsmaßstabes ausreiche; u n d e i n e n solchen D u r c h schnittsmaßstab a u f z u f i n d e n u n d zu k o n k r e t i s i e r e n , w e r d e e i n e r v e r nünftigen Praxis w o h l keine Schwierigkeiten bereiten70. Zur Stützung seiner These, daß bei der Beurteilung des Mitverschuldens die I n d i v i d u a l i t ä t des Opfers zu berücksichtigen sei, verweist Geib — ähnlich wie Escher 71 — auf Fälle aus dem Bereich des Okkulten, w i e ζ. B. Zauberei, Geisterbeschwörung, Goldmachen, Schatzgraben, Wahrsagen usw. 7 2 . Obwohl es nach dem Stande der Volksbildung als k a u m denkbar erscheine, daß es noch Personen gebe, die sich durch solche Gaukeleien täuschen ließen, lehre jedoch die Erfahrung, daß Fälle dieser A r t sich sogar ziemlich häufig ereigneten. Es unterliege daher keinem Zweifel, daß der Staat verpflichtet sei, m i t strafrechtlichen M i t t e l n den Schutz dieser geistig beschränkten Personen vor Täuschungen zu übernehmen 7 3 . Gerade für O k k u l t f ä l l e u n d ähnliche Sachverhalte w a r dies allerdings nicht unumstritten. So vertrat m a n ζ. T. die Ansicht, i n solchen Fällen liege k e i n Betrug vor, sondern der bloße Wunsch, sich durch die Freigebigkeit Leichtgläubiger Vorteile zu verschaffen 7 4 . Ähnliche Argumente finden sich hinsichtlich des Bettelbetruges: „Leichtgläubige Leute, welche durch eine Fabel sich v o n dem ersten besten gewisse kleinere Beträge abschwatzen lassen, können nicht über eigentliche Rechtsverletzung klagen, sondern sie t r i f f t das Sprichwort: ,mundus v u l t decipi' 7 5 ." Es gab a l l e r d i n g s auch S t i m m e n , die sich kritisch zu dieser B e t r u g s k o n z e p t i o n äußerten. E i n m a l w e h r t e m a n sich dagegen, daß der T ä u s c h u n g s h a n d l u n g die Eigenschaft der A r g l i s t z u k o m m e n müsse. „ J e d e r gelungene B e t r u g zeigt, daß f ü r d e n c o n c r e t e n F a l l die calliditas hinl ä n g l i c h magna w a r . W e n n sie es n i c h t w a r , so b l e i b t es b e i d e m b l o ß e n Versuch. Was h i e n a c h a n j e n e r Regel S i n n h a t , r e d u z i r t sich einfach auf den Unterschied v o n vollendetem u n d versuchtem Verbrechen, keineswegs aber auf d e n U n t e r s c h i e d v o n V e r b r e c h e n u n d bloß b ü r g e r l i c h e m U n r e c h t 7 6 . " Es sei schlicht falsch, die einfache L ü g e z u d e n r e c h t l i c h i n 70

Geib, Archiv, S. 196 f. Vgl. oben S. 32 m. Fn. 65. 72 Geib, Archiv, S. 208f. 73 Geib, Archiv, S. 209. 74 Feuerbach, L B m i t A n m . von Mittermaier, S. 667 A n m . V I I I . 75 Escher, Betrug, S. 102; Feuerbach, L B m i t A n m . v o n Mittermaier, S. 667 A n m . V I I . Das Sprichwort „mundus v u l t decipi, ergo decipiatur" soll von dem A r z t Theophrastus Paracelsus (1493 - 1541) stammen, der damit seiner Feststellung Ausdruck verleiht, „daß die Welt auf ärztliche Scharlatane, Jahrmarktgeschrei und Reklame hereinfallen w i l l u n d daher hereinfällt", H. G. Reichert, Unvergängliche lateinische Spruchweisheit, 6. A u f l . 1983, S. 236 f.; allerdings str., vgl. Büchmann, Geflügelte Worte, 33. A u f l . 1981, S. 67. 76 Köstlin, Civilrecht, S.407; K ö s t l i n v e r t r i t t i n diesem Zusammenhang die Auffassung, daß es dann, w e n n man für den Betrug eine qualifizierte Täuschungshandlung fordert, überhaupt keinen strafbaren Betrugsversuch geben könnte, aaO. S. 407 Fn. 2. Köstlin übersieht hier offensichtlich, daß auch eine 71

3 Ellmer

34

1. Kap.: Die Entstehungsgeschichte

differenten Handlungsweisen zu zählen und für den strafrechtlich relevanten Betrug ein durch Arglist qualifiziertes Täuschungsmittel zu fordern. Denn i n zahlreichen Fällen erweise sich die einfache Lüge als vollkommen geeignet, auch einen Vorsichtigen zu täuschen 77 . Aufgrund der komplexen Betrachtungsweise, der die h. L. hinsichtlich Täuschungshandlung und Mitverschulden des virtuellen Opfers folgt, überrascht es nicht, daß die Autoren, die das Erfordernis einer besonderen Qualifikation der Betrugshandlung ablehnen, sich m i t derselben Argumentation auch gegen eine tatbestandliche Relevanz des Opfermitverschuldens aussprechen 78. Sehr ausführlich setzte sich Friedreich 79 m i t dem Aspekt des Mitverschuldens auseinander. Seiner Meinung nach scheitert ein Abstellen auf eine „durchschnittliche Normalklugheit" daran, daß das notwendigerweise entstehende allgemeine Mißtrauen den geschäftlichen Verkehr lähmen, Regeln des gesellschaftlichen Lebens verletzen und sogar i n Beleidigung ausarten würde. Hinzu käme die paradoxe Situation, daß Unerfahrene und Geistesschwache, die gar nicht i n der Lage seien, die gehörige Vorsicht anzuwenden, insoweit schutzlos gestellt seien, obwohl gerade sie „des Staatsschutzes am würdigsten und bedürftigsten" seien 80 . Auch die Konzeption Geibs, der das intellektuelle Leistungsvermögen der jeweiligen Individualperson berücksichtigt wissen w i l l , w i r d von Friedreich nicht akzeptiert: Es widerstreite strafrechtlichen Prinzipien, einen Verbrecher straflos zu lassen, nur weil der Geschädigte durch Unvorsichtigkeit seinen Schaden selbst veranlaßt habe. Ebensowenig wie man von der Bestrafung des Diebes absehe, wenn der geschädigte Eigentümer die Tat auf leichtsinnige, unvorsichtige Weise gefördert habe, oder die Strafbarkeit eines Räubers verneine, wenn das Opfer sich — trotz körperlicher Überlegenheit — „nur aus Feigheit berauben ließ" 8 1 . I m übrigen charakterisierten gerade die plumpesten Betrugsversuche den Täter als u m so geflissentlicher und frecher 82 . — Schließlich w i r d von anderer Seite darauf hingewiesen, daß der strafrechtliche Vermögensschutz durch den Staat sich nicht nur auf Erhaltung der allgemein geforderten Anspannung der Geisteskräfte — i. S. der h. L. — qualifizierte Täuschungshandlung fehlschlagen kann. Denn trotz grundsätzlicher Geeignetheit, einen I r r t u m herbeizuführen, k a n n i m konkreten F a l l dieser Erfolg ausbleiben; dies g i l t auch bei A n w e n d u n g eines individuellen Maßstabes. 77 Merkel, Abhandlungen I I , S. 258; ders., i n Holtzendorff-Handbuch, Bd. I I I , S. 757; ähnlich Hälschner, Das preußische Strafrecht, S. 364; ders., Das gemeine deutsche Strafrecht, S. 261, 264 f. 78 Vgl. Köstlin, Abhandlungen, S. 148; Hälschner, Das preußische Strafrecht, S. 364; ders., Das gemeine deutsche Strafrecht, S. 261, 264 f. 79 Annalen, S. 305, 326 ff. 80 Friedreich, S. 327. 81 Friedreich, S. 328 f. 82 Friedreich, S. 329.

I . Gemeines Recht u n d Strafrechtswissenschaft i m 19. Jhd.

35

erstrecke. Auch bei einem Mitverschulden des Getäuschten beinhalte das Vorgehen des Täters immer noch einen Angriff gegen die Rechtsordnung; wegen der „geistigen Anspannung des Getäuschten" sei dem Täter nur der Sieg leichter gemacht worden 83 . Eine Mittelposition zwischen Befürwortern und Gegnern einer das Mitverschulden berücksichtigenden Betrugskonzeption nehmen Mittermaier und Merkel ein, die beide entscheidenden Einfluß auf den modernen Betrugsbegriff hatten 84 . Ihre zum Teil widersprüchlichen Äußerungen sind ein Beispiel dafür, wie schwierig es oft ist, eine vermittelnde und gleichzeitig entschiedene Position zu beziehen. Konnte man Mittermaier 183885 noch als eindeutig dem Lager der Befürworter zugehörig bezeichnen, so war dies 1847 nicht mehr möglich: Denn jetzt wandte er gegen die Auffassung Geibs, Betrug liege nur dann vor, wenn „der Beschädigte mit Rücksicht auf seine sonst bewiesene Klugheit nicht i m Stande gewesen sei", die Täuschung zu vermeiden, ein, eine derartige dogmatische Regel könne den Rechtsanwender nicht sicher genug leiten. Sie enthalte allenfalls einen richtigen Gedanken, an dem sich Gesetzgeber und Richter orientieren könnten, der (hohe) Rang eines dogmatischen Prinzips könne der Regel jedoch nicht zuerkannt werden 86 . Wiederum anders — auf der Linie seiner ersten Äußerung liegend — klingt es 11 Jahre später aus dem Munde Mittermaiers* 7: „Die Gränze zwischen dem strafwürdigen Betrug und der straflosen Schlauheit w i r d am richtigsten darin gefunden, daß überall, wo nur solche Vorspiegelungen angewendet sind, auf deren Anwendung als allgemein bei Geschäften dieser A r t bekannte Künste jeder verständige Mann gefaßt sein muß, kein strafbarer Betrug eintritt." Ähnliche Schwierigkeiten bereitet die Einordnung der Position Merkels. Den Gedanken, das Mitverschulden des Opfers für die Betrugsdogmatik fruchtbar zu machen, nennt er „anscheinend richtig und brauchbar", bzw. er konzediert der h. L., daß sie durchaus einen richtigen Kern enthalte 88 , nur sei es ihr nicht gelungen, sich i n dem Gewirr der Schwierigkeiten zurechtzufinden 89 . „ A n und für sich ist nämlich die Fahrlässigkeit des Verletzten für die rechtliche Beurteilung bezüglicher 83

So Ortloff, Lüge, S. 413. Hans Bader, Betrug, S. 14; Mittermaier galt zu seiner Zeit als der i n t e r national berühmteste deutsche Jurist, vgl. Kleinhey er / Schröder, Deutsche Juristen, S. 178. 85 I n seinem Beitrag i n den Annalen, S. 18 f. 86 υ. Feuerbach, m i t Anmerkungen v o n Mittermaier, S. 663 A n m . I V a. E. 87 Der Gerichtssaal, Bd. 10 (1858), S. 122, 138 f. 88 Merkel, Abhandlungen I I , S.261, u n d i n Holtzendorff-Handbuch, Bd. I I I , S.757. 89 Merkel, wie Fn. 88. 84

*

36

1. Kap.: Die Entstehungsgeschichte

Handlungen ohne Bedeutung. Weder für das Strafrecht noch für das Zivilrecht gilt der Grundsatz, daß der dolus des Verletzenden durch die culpa des Verletzten purgirt werde . . . Bei den Zivilisten ist es Axiom, daß beim Betrug die culpa des Betrogenen nicht relevire und i m Strafrecht hat es wahrlich noch weniger Sinn als i m Zivilrecht, dolus und fraus mit der culpa der Benachteiligten zu kompensieren 90 ." I n diesem Zusammenhang erfolgt dann der Hinweis, daß weder i m Z i v i l - noch i m Strafverfahren ein Dieb entschuldigt werde, wenn der Bestohlene unvorsichtig gewesen sei 91 . Trotzdem gesteht er zu: Es sei ein Merkmal der rechtlich indifferenten Täuschungen, daß man i m allgemeinen auf sie gefaßt sein müsse und bei einiger Aufmerksamkeit durch sie nicht gefährdet werde. Die rechtlich indifferenten Täuschungshandlungen stellen „sozusagen unverdeckte Fallen" dar, „die man mit offenen Augen leicht vermeiden kann, und es setzt daher die dennoch erfolgende Benachteiligung i m Allgemeinen eine gewisse Nachlässigkeit oder Schwäche bei dem Betroffenen voraus" 92 . Merkel bestreitet jedoch jegliche rechtliche Relevanz dieser Nachlässigkeit. Er übt K r i t i k an der A r t der logischen Schlußfolgerung, mit der die herrschende Lehre ihren Lösungsweg zur Klärung des Betrugsbegriffs begründet. Die Conclusio der h. L. lautet: Wenn der I r r t u m des Getäuschten auf dessen Fahrlässigkeit beruht, dann ist der Betrug nicht strafbar. Merkel dagegen formuliert folgende Conclusio: Wenn die Täuschung nicht strafbar ist, dann beruht der I r r t u m des Getäuschten auf Fahrlässigkeit 93 . I n der Terminologie der modernen Logik handelt es sich hier u m das aussagenlogische Verhältnis der Implikation, d. h. der jeweilige Vordersatz (Implikans) ist hinreichende Bedingung für den Hintersatz (Implikat) 9 4 . Merkel tauscht also — aus der Sicht der herrschenden Lehre — Vordersatz und Hintersatz gegeneinander aus. Damit ist es i h m — zumindest formal — gelungen, das Mitverschulden des Opfers als K r i t e r i u m zur Abgrenzung der nicht strafbaren von der strafbaren Täuschung auszuscheiden. Eine Antwort auf die entscheidende Frage, worin denn nun das wesentliche K r i t e r i u m für den strafbaren Betrug bestünde, ist das allerdings noch nicht. Wenig später versucht Merkel dann, diese Antwort zu geben: Das entscheidende K r i terium sei die den Verkehr beherrschende Anschauungsweise. Das Strafrecht habe diese insoweit zu respektieren, als es Verhaltensweisen, die sich i m Rahmen des nach der Verkehrsanschauung Erlaubten be90 91 92 93 94

Merkel, Abhandlungen I I , S. 261. Merkel, w i e Fn. 90. Merkel, Abhandlungen I I , S. 262. Merkel, Abhandlungen I I , S. 262. Vgl. Menne, Einführung i n die Logik, S. 36 f.

I. Gemeines Recht u n d Strafrechtswissenschaft i m 19. Jhd.

37

wegen, nicht zum Verbrechen stempeln dürfe 95 . Wenn der Getäuschte bei Anwendung der Aufmerksamkeit, die die Verkehrsanschauung in bestimmten Verhältnissen auferlege, Mängel weder sofort noch hinterher hätte erkennen können, oder wenn ihm — trotz späterer Entdeckung des Mangels — die Geltendmachung des verletzten Rechts i n anderer Weise unmöglich gemacht werden soll, dann „ist das Gebiet der straflosen Übervorteilungen überschritten" 96 . Auf einen kurzen Nenner gebracht: Das Charakteristikum des strafbaren Betrugs besteht i n der Vereitelung der Zivilhilfe 91. Auf den möglichen Einwand, warum dieser Gedanke bei den übrigen Eigentums- und Vermögensdelikten keine Rolle spiele, entgegnet Merkel: Der Diebstahl sei von Natur aus auf heimliche Begehungsweise angelegt, also keine Beobachtung durch Zeugen und kein Hinterlassen verfolgbarer Spuren. Die Intention des Diebes sei immer darauf gerichtet, die Realisierung der dem Eigentümer entstehenden zivilrechtlichen Ansprüche unmöglich zu machen. Die anderen Eigentumsdelikte, wie Raub, Einbruchsdiebstahl und Sachbeschädigung, weisen gegenüber dem Betrug einen größeren Unrechtsgehalt auf, „weil hier die Vermögensverletzung den injuriösen Gehalt der Handlung nicht erschöpft . . . Wollte der Räuber den Beraubten auf den Zivilschutz verweisen, so könnte dieß nur den Sinn einer Verhöhnung, sowohl des Verletzten, wie der rechtlichen Institutionen haben, selbst wenn dem letzteren (sc. Verletzten) die Aussicht auf diesen Schutz in concreto nicht genommen wäre. Dieß ist beim Betrug anders" 98 . Den Hintergrund dieser Argumentation bildet offensichtlich der Gedanke einer Privilegierung der geistigen Einwirkung als Tathandlung 99 . Die Betrugskonzeption Merkels ist nicht frei von Selbstwidersprüchen. Abgesehen davon, daß seine Haltung gegenüber der h. L. zwischen zurückhaltender Zustimmung und schroffer Ablehnung pendelt 100 , ist es nicht richtig, daß die Fahrlässigkeit des Getäuschten für ihn ohne Bedeutung ist. Denn bei der zivil rechtlichen Beurteilung dessen, was nach allgemeiner Verkehrsanschauung i m Bereich des Vermögensverkehrs 95

Merkel, Abhandlungen I I , S. 267. Merkel, Abhandlungen I I , S. 275 f. 97 Merkel, Abhandlungen, S. 280, u n d i n Holtzendorff-Handbuch, Bd. I I I , S. 769. 98 Merkel, Abhandlungen I I , S. 281. 99 S.o.2a. 100 Zurückhaltende Zustimmung ζ. B. i n Abhandlungen I I , S. 261, u n d i n Holtzendorff-Handbuch, Bd. I I I , S. 757; schroffe Ablehnung ζ. B. i n A b h a n d lungen I I , S.265: „Es bleibt immer ein kriminalistisches Unding, den dolus des Ubervorteilenden m i t der culpa des Übervorteilten zu kompensiren, mag man n u n bei Beurtheilung der letzteren einen abstrakten oder konkreten Maßstab anlegen." 96

38

.Kap.: Die Entstehungsgeschichte

erlaubt ist, zieht er als Beurteilungskriterium den Satz vigilantibus iura sunt scripta heran. „Es ist einem Jeden aufgegeben, beim Abschluß von Geschäften sich seiner Sinne und der Mittel, welche das Civilrecht zu seiner Sicherung bietet, zu bedienen . . . Wer dies unterläßt, hat i m Allgemeinen keinen Anspruch auf die gesetzliche Hilfe, hat er es doch verschmäht, die Voraussetzungen, unter welchen die letztere i n Aussicht gestellt wird, für sich zu begründen 101 ." Die Fahrlässigkeit des Getäuschten verhindert also das Entstehen einer zivilrechtlichen und dam i t auch einer strafrechtlichen Verantwortlichkeit beim virtuellen Täter 1 0 2 . Denn was zivilrechtlich irrelevant ist, entfaltet erst recht keine Relevanz i m strafrechtlichen Bereich 103 . Insoweit w i r d der Topos „ M i t verschulden den Opfers" von Merkel rigoroser gehandhabt als von der h. L. Denn während diese i m Falle des Opfermitverschuldens nur den Strafrechtsschutz versagt, lehnt Merkel darüber hinaus auch die Gewährung zivilrechtlichen Schutzes ab. Die Diskussion befaßt sich nicht n u r m i t der Frage, ob das Fehlen v o n Opfermitverschulden notwendige Bedingung für die Tatbestandsmäßigkeit des Betruges sei, sondern auch damit, ob eine Nachlässigkeit des Getäuschten lediglich zu einer Strafmilderung führe. Während Quistorp m — ohne Begründung — für eine Berücksichtigung der Unvorsichtigkeit des Betrogenen als Milderungsgrund e i n t r i t t , lehnt Köstlin 105 diese These als w i l l k ü r l i c h u n d ungeschickt ab, ohne allerdings seine Antithese näher zu begründen.

c) Die Sonderstellung des Betrugs i n Vertragsverhältnissen I n der Diskussion über die Bedeutung des Opferverhaltens i m Rahmen des Betrugstatbestandes nahmen die Täuschungen unter Vertragspartnern 1 0 6 insofern eine Sonderstellung ein, als hier noch mehr als sonst — unter besonderer Betonung der Eigenverantwortung der jeweiligen Vertragsparteien — einem restriktiven Betrugsbegriff das Wort geredet wurde. „Bei Verträgen liegt es nämlich i n der Natur der Sache, daß jeder Contrahent m i t dem Anderen i n einem Wettkampf sich befindet, bei welchem Jeder die günstigsten Vortheile für sich zu gewinnen sucht . . . Das Gesetz kann unter solchen Umständen voraussetzen, 101

Merkel, i n Holtzendorff-Handbuch, Bd. I I I , S. 759, 760. Dies steht auch i n Widerspruch zu seiner Behauptung, für i h n sei — i m Gegensatz zur h. L. — die Nachlässigkeit das Ende u n d nicht der „Ausgang der hier maaßgebenden Schlußreihe", Abhandlungen I I , S. 262; vgl. auch oben S. 36. 103 Merkel, i n Holtzendorff-Handbuch, S. 761; auf diesen Selbstwiderspruch Merkels weisen bereits Zeitgenossen hin, ζ. B. Hälschner, Das preußische Strafrecht, S. 367. 104 Grundsätze des deutschen Peinlichen Rechts, Erster Theil, 5. A u f l . 1794, S. 415. 105 Abhandlungen, S. 168 m i t weit. Nachw. 106 Gemeint sind auch die Täuschungen bei Verhandlungen zur Eingehung eines Vertrages. 102

I. Gemeines Recht u n d Strafrechtswissenschaft i m 19. Jhd.

39

daß Jeder, welcher einen Vertrag eingehen w i l l , auch wissen muß, daß die Versicherungen des Anderen keinen Werth h a b e n 1 0 7 . . . " Jeder Teilnehmer am Geschäftsleben ist aufgerufen, selbst die Augen zu öffnen und die Verhältnisse zu prüfen. Würde hier das Strafrecht eingreifen, so käme es nicht nur zu einer Stockung des Verkehrs, sondern man würde auch i n unangebrachter Weise dem Leichtsinn Vorschub leisten, weil jeder das Strafgericht hinter sich wüßte, u m die eigenen Fehler abzugleichen 1 0 8 . Man ging sogar ζ. T. so weit, daß man bei bestimmten Geschäften — wie ζ. B. dem Pferdekauf — m i t einer rechtlichen Fiktion des Mitverschuldens arbeitete, wenn eine der Vertragsparteien einer Täuschung unterlag, nur u m den Einsatz des Strafrechts zu vermeiden. Die rechtliche Fiktion bestand darin, daß man beim Pferdekauf — ohne Berücksichtigung der Individualität von Käufer und Verkäufer — unterstellte, jeder Kontrahent besitze den höchst möglichen Grad an Erfahrung und Sachkenntnis, und daß i m Falle einer Täuschung der Getäuschte diese sich selbst zuschreiben müsse, weil er von seinen besonderen Kenntnissen keinen Gebrauch gemacht habe 109 . Ähnliche Zurückhaltung übte man auch bei Täuschungen i m Zusammenhang m i t der Gewährung eines Darlehens. Gegen einen strafrechtlichen Schutz des Kreditgebers führte man ins Feld: „Wer kreditirt, der muß immer wissen, daß er anvertraut, wagt, und er tut es meist u m gehofften Gewinns willen 1 1 0 ." Man wollte vor allem vermeiden, daß auf die Verletzung bloßer Vertragspflichten mit strafrechtlichen Sanktionen reagiert wird. Innerhalb eines zunächst korrekt eingegangenen Vertragsverhältnisses stünden sich beide Kontrahenten waffengleich gegenüber. Es liegt an jedem selbst, die Vertrauenswürdigkeit des anderen zu überprüfen, insbesondere da er wissen müsse, daß Vertrauen schon seiner Natur nach etwas Ungewisses und Trügerisches sei 111 . Da man sich bewußt war, daß eine exakte Grenzbestimmung des Betruges i n Vertragsverhältnissen nicht einfach war 1 1 2 , versuchte man, eine Vielzahl von Kriterien herauszuarbeiten, wie ζ. B. die A r t der angewendeten Kunstgriffe, das Intelligenzverhältnis zwischen Betrüger und Betrogenem (offensichtlich sollte hier entscheidend sein, ob der Täter dem Opfer geistig überlegen ist) 107 Mittermaier, Annalen, S. 22 f.; ebenso Köstlin, Civilrecht, S. 408; Geib, Archiv, S. 203 f. 108 Mittermaier, Annalen, S. 23; v. Jagemann, A r c h i v des Civilrechts, N. F. Bd. 27 (1846), S. 206, 212. 109 So Geib, Archiv, S. 206; ähnlich Osenbrüggen, Abhandlungen, S. 102 m i t dem Hinweis, daß gerade i m Pferdehandel der Satz gelte: Augen auf oder Beutel auf. 110 Escher, Betrug, S. 295. 111 Escher, Betrug, S. 243. 112 Mittermaier, Annalen, S. 24,

40

1. Kap.: Die Entstehungsgeschichte

sowie die Höhe des wirklichen oder möglichen Schadensbetrages 113, wom i t die Grenzziehung erleichtert werden sollte. 4. Weitere

Restriktionsbemühungen

Bis jetzt war die Rede davon, i n welcher Form man sich bemühte, dem Gedanken des Mitverschuldens des Opfers, den man als ein zentrales Problem — wenn nicht sogar als das zentrale Problem schlechthin — des Betrugsbegriffes erkannt hatte, auch einen entsprechend zentralen Platz innerhalb der Betrugsdogmatik einzuräumen. Damit ist die Bedeutung dieses Gesichtspunktes aber nicht erschöpfend behandelt. Vielmehr taucht der Topos „Opfermitverschulden" i n ζ. T. verhüllter Gestalt i n verschiedenen Merkmalen des Betrugstatbestandes wieder auf, und zwar jeweils m i t einer restriktiven Tendenz. a) Täuschung über Tatsachen Es entsprach ganz h. M., daß der Betrugstatbestand nur solche Täuschungshandlungen erfassen sollte, die sich auf Tatsachen bezogen. Um den Begriff der Tatsache, insbesondere was seine Extension betraf, rankte sich nun die Diskussion. Zum einen ging es dabei u m die Frage, ob allgemeine Versicherungen und Anpreisungen unter den Tatsachenbegriff zu subsumieren sind. Die Frage wurde allgemein verneint, und zwar m i t der Begründung, „daß nach allgemeiner Sitte Jedermann weiß und wissen muß, daß er auf derlei allgemeine Versicherungen und gewöhnliche Verkehrsformeln nichts zu geben und sie nicht zum Motiv zu nehmen hat" 1 1 4 . Die allgemeine Sitte erfordere es, „auf derlei epitheta ornantia kein Gewicht zu legen" 115 . Aus der Natur der Tatsache folgerte man, daß der für den Betrug relevante Tatsachenbegriff das Merkmal der Bestimmtheit und Konkretheit i n sich trüge. Deshalb seien allgemein gehaltene Redensarten, Zusicherungen, Anpreisungen, Übertreibungen usw. keine Tatsachenbehauptung 116 . Das Fehlen der Strafwürdigkeit i n solchen Fällen w i r d damit begründet, es sei genügend bekannt, daß i m Handelsverkehr auf Täuschung angelegte Anpreisungen und ähnliche Redensarten an der Tagesordnung seien. Wer solchen Äußerungen „Glauben schenkt und es unterläßt dafür zu sorgen, daß ihr Inhalt i n bestimmter, faßbarer Formulierung bei Abschluß des Geschäftes als bindende Verpflichtung festgestellt werde, hat keinen Anspruch auf Rechtshilfe 113

v. Jagemann, A r c h i v des Civilrechts, N. F. Bd. 27 (1846), S. 213. Köstlin, Civilrecht, S. 346; ebenso Klien, Archiv des Criminalrechts, N. F. Bd. 1 (1817), S. 124, 154 f.; Merkel, i n Holtzendorff-Handbuch, Bd. I I I , S. 754 Fn. 14. 115 Köstlin, Civilrecht, S. 347. 116 Temme, L B , S. 365; Hälschner, Das gemeine deutsche Strafrecht, S.264. 114

I. Gemeines Recht und Strafrechtswissenschaft i m 19. Jhd.

41

. . ." 1 1 7 . Gerade beim Abschluß von Kaufverträgen habe jeder Käufer von der allgemein bekannten Tatsache auszugehen, daß der Verkäufer seine Waren herausstreiche, und deshalb dürfe sich niemand mehr dadurch täuschen lassen. Ein Betrug komme daher nur i n Betracht, wenn hinsichtlich der Waren ganz bestimmte und konkrete Eigenschaften behauptet würden 1 1 8 . Der Käufer, der sich auf allgemeine Ausführungen verlasse, ohne durch Nachfragen den Verkäufer zu einer konkreten Aussage zu zwingen, handle i m höchsten Grade sorglos. I n solchen Fällen „ w i r d nun aber Jedermann ohne vieles Bedenken aus seinem natürlichen Rechtsgefühle . . . sagen: I n Beziehung auf die Sache selbst b i n ich nicht belogen, viel weniger betrogen; ich bin zwar angeführt, aber ich hätte sorgfältiger seyn sollen; ich kann daher auch nicht sagen, daß ich betrogen bin" 1 1 9 . Auf derselben Ebene bewegt sich die Argumentation, mit der behauptet wird, unter den Begriff „Tatsache" fielen nur solche Sachverhalte, die sich auch tatsächlich ereignen könnten. Etwas, was tatsächlich nicht möglich sei, könne nicht „Tatsache" sein. „Wenn also ζ. Β. A dem Β vorspiegele, er sei Gott der allmächtige Vater und habe die Absicht, dem Β künftig nach dessen Tode einen Stuhl i m Himmel neben i h m zuzusichern, oder ewige Jugend zu verleihen usw., wenn er i h m sofort 1000 M dafür gebe, so würde man doch wohl hier nicht . . . einen Betrug annehmen wollen, da auch der am geringsten Begabte" dies nicht für bare Münze nehmen dürfe 120 . Daneben war man auch bemüht, den Tatsachenbegriff von Meinungen und Ansichten abzugrenzen. Dies geschah ebenfalls m i t Argumenten, die die Vermeidbarkeit und die Eigenverantwortung des Opfers betonten. Ansichten und Meinungen könnten nur die subjektive Überzeugung dessen, der sie von sich gibt, widerspiegeln. Ein anderer Wert komme ihnen nicht zu. Wer sich von ihnen bestimmen lasse, könne nicht als Betrogener i m Sinne des Strafrechts gelten. Denn i m Hinblick auf die für seine Entscheidung relevanten Tatsachen sei sein Wille frei, und dies allein sei maßgebend. Denn falls jemand durch unwahre Meinungsäußerungen auf den Willen eines anderen Einfluß auszuüben versuche, so habe es der andere allein zu verantworten, wenn er sich zu einem selbstschädigenden Handeln verleiten läßt 1 2 1 . 117 Hälschner, Das gemeine deutsche Strafrecht, S. 264, 265; er betont dabei, jene seien eben die M i t t e l , deren sich die moderne Reklame bediene. 118 Temme, Betrug, S. 38. 119 Temme, Betrug, S. 38, 40. 120 Zimmermann, Der Gerichtssaal, Bd. 29 (1877), S. 120, 131, unter Hinweis auf Mittermaier, Annalen, S. 17 u n d das Kaiser-von-China-Beispiel, vgl. o. 2 a. 121 Hälschner, Das preußische Strafrecht, S. 360 f.; vgl. auch Merkel, i n Holtzendorff-Handbuch, Bd. I I I , S. 754, u n d i n Holtzendorff-Rechtslexikon, Bd. I, S. 345.

42

.Kap.: Die Entstehungsgeschichte

Aus ähnlichen Erwägungen heraus lehnte man schließlich eine Subsumtion von Absichten unter den Tatsachenbegriff ab. Dessen Aufgabe bestehe gerade darin, bloße Absichten des Täuschenden aus dem Betrugstatbestand auszuscheiden 122 . Dadurch sollte insbesondere erreicht werden, daß i m Rahmen von Vertragsverhältnissen nicht derjenige wegen Betruges bestraft wird, der von vornherein nicht die Absicht hatte, den Vertrag ordnungsgemäß zu erfüllen 1 2 3 . Den Hintergrund dieser Differenzierung bildet die Vorstellung, daß wohl derjenige, der auf eine Tatsache, d. h. auf „etwas Fertiges, Realistisches . . . , ein zu äußerem Dasein gekommenes Verhältnis", vertraut, strafrechtlichen Schutz verdient, nicht aber derjenige, der sich auf eine bloße Absicht verläßt; denn diese ist etwa rein Subjektives, Innerliches 124 . b) Täuschung durch Unterlassen Nach überwiegender Auffassung war eine Verwirklichung des Betrugstatbestandes durch Unterlassen (sog. negativer Betrug) 125 nicht möglich. Geib 126 kam zu diesem Ergebnis unter Anwendung seiner allgemeinen Regel, daß Betrug nur dann vorliege, wenn die Täuschung wegen der besonderen Feinheit des angewendeten Mittels für den Getäuschten — unter Berücksichtigung seiner individuellen Fähigkeiten und Kenntnisse — unvermeidbar gewesen war. Denn alle Fälle des negativen Betrugs seien von der A r t , daß man dabei jedesmal auf eine Täuschung gefaßt sein müsse. Da i m übrigen der Täter gar keine positive Tätigkeit entfalte, und somit von einer besonderen Feinheit der Täuschungsmittel keine Rede sein könne, sei es unmöglich, Betrug anzunehmen. Der I r r t u m des Getäuschten sei eben auf andere Weise entstanden und nicht durch den Täter bewirkt worden. Geib 127 weist aber gleichzeitig darauf hin, daß die Fälle, i n denen der Täter sich völlig passiv verhalte, sehr selten sind. I n der Regel gestalte sich die Sache so, „daß der Betrüger selbst immer durch sein Betragen, d. h. durch sein mehr oder weniger positives Handeln den Betrogenen i n dem fraglichen Irrthume bestärkt, und so erst durch eigene Thätigkeit die ganze Täuschung, zwar nicht veranlaßt, aber doch unterstützt und befördert". Dieses positive Handeln, „und wenn dasselbe auch nur i n ein Paar Worten oder selbst i n bloßen Geberden bestehen sollte", genüge für die 122 Köstlin, Civilrecht, S. 425; Merkel, Abhandlungen I I , S. 239, u n d i n H o l t zendorff-Handbuch, Bd. I I I , S. 753. 123 Merkel, i n Holtzendorff-Rechtslexikon, Bd. I, S. 345, zum „animus solvendi". 124 Merkel, Abhandlungen I I , S. 240 Fn. 10 m i t weit. Nachw.; vgl. auch Köstlin, Civilrecht, S. 415, zum „animus se obligandi". 125 Dazu gehören auch die Fälle der bloßen Benutzung eines bereits v o r handenen Irrtums, vgl. Mittermaier, Annalen, S. 15; Temme, L B , S. 365. 126 Archiv, S. 220. 127 Archiv, S. 220 f.

I. Gemeines Recht u n d Strafrechtswissenschaft i m 1 . Jhd.

43

Betrugsstrafbarkeit. Die moderne Betrugsdogmatik bezeichnet dieses Phänomen heute als Betrug durch aktives Tun i n der Form des konkludenten Verhaltens m. Gegen die Strafbarkeit des Betruges durch Unterlassen w i r d auch eingewendet, eine solche Konzeption beruhe auf der falschen Prämisse, „daß Jeder die Wahrheit angeben müsse und daher jeder Bürger ein Recht auf Wahrheit habe". Damit würde dem Bürger etwas zugemutet, „was gerechterweise nicht gefordert werden kann, weil Niemand verpflichtet ist, jedem Neugierigen oder unbescheidenen Frager zu antworten" 1 2 9 . Selbst von einem Verkäufer sei es zuviel verlangt, wenn er alle geheimen Fehler der Sache, ζ. B. des Pferdes, dem Käufer mitteilen müßte 130 . Zwischen Betrug durch Begehen und Betrug durch Unterlassen bestehe ein wesentlicher Unterschied: Der Begehungstäter beweist durch schlaue Veranstaltungen seinen bösen Vorsatz und täuscht auch einen sehr vorsichtigen Menschen, während der Unterlassungstäter „nur schweigt, die plötzlich sich i h m aufdringende Gelegenheit benutzt, und zum Nachtheil einer Person handelt, die durch ihre Leichtgläubigkeit und Mangel an Vorsicht sich selbst täuscht" 131 . Innerhalb dieser Diskussion w i r d erneut der Wettkampf Charakter, die intellektuelle Auseinandersetzung zwischen Täter und Opfer, betont 1 5 2 . Würde man die Strafbarkeit des Betruges durch Unterlassen anerkennen, so liefe das auf die Bevormundung eines jeden durch jeden hinaus. Niemand erwarte aber, auf dem „natürlichen Kampfplatz der Intelligenz" vom Gegner die „geistige Ausrüstung zum Streite" zu erhalten. Genau dies würde man jedoch fordern, wenn die Verpflichtung bestünde, den I r r t u m des anderen aufzuklären 133 . I n der Begründung für die Ablehnung eines Betrugs durch Unterlassen haben auch Argumente Gewicht, die auf Eigenverantwortung und Kausalzusammenhang hinweisen. „Ein rein passives Verhalten . . . kann aber zum strafbaren Betrüge darum nicht genügen, weil i n solchen Fällen die aus dem Irrthume entspringende beschädigende Handlung ihren Grund lediglich i n dem W i l l e n des Irrenden selbst hat, m i t dem 128 Entsprechende Formulierungen finden sich allerdings schon bei Friedreich, Annalen, S. 310. 129 Mittermaier, Annalen, S. 11. 130 Mittermaier, Annalen, S. 12. 131 Mittermaier, Annalen, S. 14 f. 132 Köstlin, Civilrecht, S. 402, u n d Merkel, Abhandlungen I I , S. 141, sprechen i n diesem Zusammenhang erneut v o m Geschäftsverkehr als dem „ n a t ü r l i chen Kampfplatz der Intelligenz". 133 Merkel, Abhandlungen I I , S. 141, u n d i n Holtzendorff-Handbuch, Bd. I I I , S. 752; dort zudem die Bemerkung, daß das rein passive Verhalten selbst dann keine betrugsrelevante Handlung sei, w e n n eine rechtliche Verpflichtung zur A u f k l ä r u n g besteht; vgl. auch Abhandlungen I I , S. 138.

44

1. Kap.: Die Entstehungsgeschichte

Willen eines Anderen aber durchaus i n keinem Causalnexus steht 134 ." Es fehle auch an der für den Betrug erforderlichen widerrechtlichen Unterordnung und Dienstbarmachung des Willens des Getäuschten durch einen anderen, da der Irrende i n seinen Möglichkeiten, die Wahrheit zu erkennen und eine entgegengesetzte Willensentscheidung zu treffen, vollkommen frei bleibe 135 . Neben dieser grundsätzlichen Ablehnung des Betruges durch Unterlassen finden sich auch Stimmen, die für eine differenzierte Behandlung der Problematik eintreten. So soll das einfache Schweigen nur dann strafbar sein, wenn der I r r t u m das Vertragsobjekt selbst betrifft. „Daru m müssen die vitia latentia angezeigt werden. Was aber jedem i n die Augen fällt, das braucht nicht noch besonders mit Worten verkündet zu werden 1 3 8 ." Betrifft das überlegene Wissen des virtuellen Unterlassungstäters dagegen nicht das Vertragsobjekt selbst, so besteht keine Aufklärungspflicht. Ein derartiges Schweigen falle nämlich i n den Bereich der erlaubten kaufmännischen Spekulation, damit dieser ein gehöriger Spielraum bleibe sowie Handel und Gewerbe sich angemessen regen könnten. Wer sich innerhalb dieses Rahmens bewege, den beehre das Recht mit den Namen eines boni oder prudentis patris familias m. Einen etwas anderen Differenzierungsversuch unternimmt Köstlin m. Für ihn ist der I r r t u m über die Beschaffenheit des Vertragsobjektes kein brauchbares Differenzierungskriterium. Hierdurch sei nämlich dem Irrenden die Einsicht i n den wahren Sachverhalt nicht unmöglich gemacht. Dem Argument, Vertragsparteien müßten i m Verhältnis zueinander Redlichkeit üben, hält er entgegen, „daß gerade i n Vertragsverhältnissen Jedermann zu erwarten berechtigt ist, der Andere werde besonders aufpassen, sich selbst u m seine Angelegenheiten bekümmern, für seine Aufklärung sorgen" usw. 139 . Verhält sich nun eine der Vertragsparteien nicht „dieser natürlichen und gerechten Voraussetzung" entsprechend und profitiert der andere davon arglistig, so führe dies lediglich zu einer zivilrechtlichen Verantwortlichkeit, nicht aber zu einer Strafbarkeit wegen Betrugs. Dies gelte aber nur für den Fall, daß ein Vertrag möglich und beabsichtigt war und der I r r t u m sich nur auf Ver134

Hälschner, Das preußische Strafrecht, S. 361. Hälscher, w i e Fn. 134. 136 Klien, Neues Archiv des Criminalrechts, S. 156. Diese Stelle ist etwas mißverständlich; i n sich schlüssig ist sie nur, w e n n man sie dahingehend interpretiert, daß Betrug durch Unterlassen nur dann i n Betracht kommt, w e n n der I r r t u m sich auf den Vertragsgegenstand bezieht und nicht ohne weiteres vermeidbar war. 137 Klien, S. 157. 138 Köstlin, Civilrecht, S. 401 ff. 139 Köstlin, Civilrecht, S. 401 f. 135

I. Gemeines Recht u n d S traf recht swissenschaft i m 19. Jhd.

45

tragsmodalitäten, wie Eigenschaften der Person, der Sache, Motive usw., bezieht. „Denn nur auf diesem Boden stehen sich beide Parteien mit gleichen Waffen gegenüber, auf dem Boden des wirklichen Verkehrs, dem natürlichen Kampfplatz der Intelligenz, wo Jeder erwarten kann, von seinem Gegner mit gleicher Münze bedient zu werden 1 3 9 a ." Anders sehe die Situation aus, wenn der Irrende fälschlicherweise glaubt, der virtuelle Täter wolle oder könne m i t ihm i n ein Vertragsverhältnis eintreten. Dieser Fall unterscheide sich von dem ersten dadurch, daß hier kein Wettstreit mit gleichen Waffen vorliegt. Denn ein solcher Wettstreit setze ein wirklich bestehendes und von dem Kontrahenten akzeptiertes Vertragsverhältnis voraus. Wo dieses fehlt, da stehe der Irrende dem anderen arglos und waffenlos gegenüber und werde von diesem zu einem blinden Werkzeug seiner Arglist gemacht. „ I m Schweigen liegt daher nicht ein bloßes Unterlassen der Aufklärung, sondern ein wirkliches Abhalten davon, m i t h i n ein wahres Verleiten zu der nachtheiligen Handlung oder Unterlassung 140 ." c) Geschütztes Rechtsgut Als Rechtsgut, das durch die Täuschungshandlung des Betruges verletzt wurde, galt bis zu Beginn des 19. Jahrhunderts das Recht auf Wahrheit 141. Das Recht auf Wahrheit als Rechtsgut des Betruges wurde geboren, als man sich — etwa ab 1750 — intensiv bemühte, den Betrugsbegriff aus den Fälschungsdelikten herauszulösen und zu einem delictum sui generis zu formen 142 . Von langer Dauer war die Anerkennung, die dem Recht auf Wahrheit zuteil wurde, allerdings nicht. Denn sehr bald wurde das Recht auf Wahrheit Gegenstand heftigster K r i t i k . Hauptansatzpunkt dieser K r i t i k war der weite, als uferlos empfundene Anwendungsbereich, der dem Betrugstatbestand damit zugewiesen worden war. Es gebe keine absolute Pflicht zur Wahrheit, und daher könne die bloße Lüge keine Rechtsverletzung sein, j a sie sei nicht einmal immer eine Immoralität 1 4 3 . Die Lüge sei Bestandteil konventioneller menschlicher Umgangsformen; ohne sie sei der Mensch nicht i n der Lage, die Klippen des gesellschaftlichen Lebens zu umschiffen. Immer die unbedingte Wahrheit zu sagen, sei ein Zeichen von Unmündigkeit 1 4 4 . 139 a Köstlin, Civilrecht, S.402, Formulierungen, wie sie später fast w ö r t lich Merkel verwendet. 140 Köstlin, Civilrecht, S. 403. 141 Binding, LB, BT-1, S. 338 f.; Temme, LB, S.364 m i t weit. Nachw.; HeZZmer, i n FS für H e l l m u t h Mayer, 1966, S. 665, 682. 142 Binding, wie Fn. 141; Hans Bader, Betrug, S. 7. 143 Haager, Der Gerichtssaal, Bd. 27 (1875), S.561; Escher, Betrug, S. 55; Klien, Neues A r c h i v des Criminalrechts, Bd. 1 (1817), S. 124, 138 f.; Köstlin, Abhandlungen, S. 119; Seifried, Vorsatz, S. 33. 144 Friedreich, Annalen, S. 306.

46

1. Kap. : Die Entstehungsgeschichte

I n diesem Zusammenhang fehlte es auch nicht an Hinweisen, daß die Anerkennung eines Rechts auf Wahrheit zu einer unerwünschten Erschwernis des Handelsverkehrs führen würde 1 4 5 . Das Recht auf Wahrheit verschwand sehr schnell wieder i n der Versenkung, Reverenz erwies man i h m allenfalls durch bissige Bemerkungen 146 . M i t der Ablehnung des Rechts auf Wahrheit war man gezwungen, dem Rechtsgutsbegriff des Betruges einen neuen Inhalt zu geben. Darüber, wie dieser konkret aussehen sollte, herrschte zunächst Unsicherheit. So wurde es als ausreichende Restriktion gegenüber dem Recht auf Wahrheit angesehen, als Rechtsgut jede einzelne, bestimmt nachweisbare Rechtsposition, soweit es sich u m ein Zwangsrecht, d.h. ein m i t Zwang durchsetzbares Recht, handelt, zu akzeptieren 147 . Aber auch dieser Betrugsbegriff wurde überwiegend als zu extensiv empfunden. Vor dem Hintergrund der Argumentation, die bereits zu der Ablehnung des Rechts auf Wahrheit geführt hatte, war man u m eine weitergehende Einschränkung hinsichtlich des Rechtsgutes bemüht: Über Erwägungen, wonach der Betrugstatbestand das Vermögen, fremde Familienrechte und die Ehe schütze 148 , gelangte man schließlich zu der Auffassung — die auch breite Zustimmung fand —, daß geschütztes Rechtsgut ausschließlich das Vermögen sei 149 . Der Vermögensschutz des Betrugstatbestandes sollte sich dabei sowohl auf erlaubte als auch unerlaubte Geschäfte erstrecken 150 . Gelegentlich finden sich Stellungnahmen, wonach Angriffsobjekt des Betrugs öffentliche Treue und Glauben seien 151 . Betrug ist nach dieser Auffassung jede durch Täuschung herbeigeführte Beeinträchtigung, die gleichzeitig öffentliche Treue und Glauben verletzt 1 5 2 . Diese Betrachtungsweise erfuhr jedoch lebhafte K r i t i k m i t der Begründung, die neue Theorie von der Verletzung der „publica fides", der öffentlichen Treue und Glauben, sei das alte Recht auf Wahrheit i n neuer Gewandung 153 . 145 Vgl. Haager, Der Gerichtssaal, Bd. 27 (1875), S. 580 m i t weit. Nachw.; Seifried, Vorsatz, S. 33. 146 Stellvertretend Binding , Die Normen u n d ihre Übertretung, Bd. I I , 1877, S. 564, der meinte, glücklicherweise sei das seltsame Monstrum des Rechts auf Wahrheit endgültig zu Grabe getragen. 147 Geib, Archiv, S. 111. 148 Vgl. Mittermaier, Annalen, S. 9. 149 Vgl. Mittermaier, Annalen, S. 10; Escher, Betrug, S. 238; Friedreich, Annalen, S. 314 f.; Köstlin, Abhandlungen, S. 120. 150 Köstlin, Civilrecht, S. 317, denn der Grundsatz „dolus dolo compensatur" sei i m Strafrecht unanwendbar. 151 Osenbriiggen, Abhandlungen, S. 102; vgl. auch Merkel, Abhandlungen I I , S. 172 ff. Fn. 36 m i t weit. Nachw. 152 Osenbriiggen, Abhandlungen, S. 102 f. 153 Vgl. Binding, L B , BT-2/1, S. 120 ff.; Sick, Die Lüge, S. 6 f.

I. Gemeines Recht u n d S traf recht swissenschaft i m 19. Jhd.

47

Ausführungen dieser A r t standen allerdings auch differenziertere Überlegungen gegenüber, wie sie ζ. B. Merkel 154 anstellt: Publica fides i n dem u. a. von Osenbrüggen verwendeten Sinn sei die Form des Vertrauens, die nach der allgemeinen Natur des Verkehrs für diesen notwendig sei. Die so verstandene publica fides habe eine wichtige Funktion innerhalb des Betrugstatbestandes. Zwar sei es nicht richtig, wie dies offensichtlich Osenbrüggen und andere Autoren tun, i n der öffentlichen Treue und Glauben das eigentliche Angriffsobjekt des Betruges zu sehen, weil hierin eine unzulässige Vertauschung von VerletzungsmiiieZ und Verletzungsobje/ci liege. Wohl aber könne die publica fides zu einem wichtigen Regulativ bei der Markierung der Grenze zwischen verbrecherischen und erlaubten Übervorteilungen werden. I n der Tat kommt der ;publica fides , dem Gedanken des für den Verkehr notwendigen Vertrauens, für die Entwicklung des Betrugsbegriffes eine erhebliche Bedeutung zu. Auch bei Autoren, die der publica fides innerhalb ihrer Betrugskonzeption keinen besonderen Rang zuweisen, finden sich Hinweise, daß der Vertrauensgedanke auch für sie von nicht unerheblichem Gewicht ist. So ist nach Escher 155 bei der Bestimmung des Handlungsunrechtes des Betrugs zu beachten, daß notwendige Bedingung für den Verkehr ein gegenseitiges Zutrauen sei. Dieser Verkehr käme zum Erliegen, wenn man als Leitbild einen „ausgebildeten Skeptiker" vor Augen habe, der nur m i t einem „bis an die Zähne verschanzten Mißtrauen" den sozialen Kontakt pflege. W i r d einerseits auf die negativen Erscheinungsfolgen eines umfassenden Mißtrauens hingewiesen, so w i r d andererseits hervorgehoben, daß auch das andere Extrem, ein unbedingtes Vertrauen auf die Wahrhaftigkeit der Menschen, vielerlei Nachteile m i t sich bringe. Die Erfahrung lehre, daß durch ein solches unbedingtes Vertrauen viele vermeidbare Täuschungen verursacht worden sind 156 . Die Schwierigkeiten bestanden nun darin, Kriterien aufzufinden, m i t deren Hilfe man beurteilen konnte, wann Vertrauen bzw. Mißtrauen erwünscht bzw. unerwünscht ist. Ein geeignetes K r i t e r i u m sah man i n den Überprüfungsmöglichkeiten, die dem einzelnen zur Verfügung standen. Vertrauen sei dort erwünscht, weil notwendig, wo der Betroffene nicht imstande sei, die Wahrheit einer Behauptung zu prüfen. Er müsse sich dabei auf den anderen verlassen, die Wahrheit, die i h m dabei zuteil werde, sei „Wahrheit aus zweiter Hand" 1 5 7 . Das Angewiesensein auf diese Wahrheit aus zweiter Hand habe i m Laufe der Geschichte und der K u l t u r i n dem Maße zugenommen, wie die Masse des Wissens, des154 155 156 157

Abhandlungen I I , S. 173 f. Betrug, S. 66. Ortloff, Lüge, S. 39. v. Jhering, Der Zweck, S. 593 f.

48

1. Kap.: Die Entstehungsgeschichte

sen der einzelne zu seiner Lebensgestaltung bedarf, angewachsen ist. Somit beruhe ein Großteil des menschlichen Lebens auf Treu und Glauben 158 . Es sei die beschränkte sinnlich-geistige Natur des Menschen, die i h n nötige, „die Wahrheit, statt sie allein durch sich selber zu gewinnen, aus zweiter Hand zu beziehen" 159 . Der Notwendigkeit des Vertrauens w i r d die Notwendigkeit der List gegenübergestellt, „die gebotene Waffe des Schwachen i m Kampf m i t der Übermacht" 160 . Diese beiden Pole — das opferbezogene Vertrauen und die täterbezogene List — bilden die Grundlage, auf der die Gefährlichkeit des Betruges zu beurteilen ist. Stecken Handel und Verkehr noch i n den Kinderschuhen, beschränken sie sich „auf eine kleine Zahl von Gegenständen, die Jeder kennt, und über die Jeder ein Urtheil hat", dann w i r d die Gefahr des Betruges „durch diese Kenntnis und das eigene Urtheil so gut wie ausgeschlossen, Jeder prüft, bevor er kauft — es gilt das Sprichwort: die Augen oder den Beutel auf, nur die Dummheit lässt sich betrügen, und ihr geschieht es recht" 161 . Dies müsse sich jedoch ändern, wenn Handel und Verkehr sich ausdehnen, und zwar ausdehnen bezüglich der Gegenstände und der Personen. Das Anwachsen führe dazu, daß man sich — anders als früher — i n vielen Fällen auf die Personen, die Waren feilbieten, verlassen muß; „die Wahrheit aus zweiter Hand muß die aus erster Hand ersetzen, das Vertrauen w i r d eine unabweisbare Forderung des Verkehrs 162 ." Dieser rechtspolitische Hintergrund findet auch Eingang i n die Betrugsdogmatik. So stellte ζ. B. Geib i n seiner Betrugskonzeption neben der Regel, daß Betrug nur dann vorliege, wenn nach der A r t und Weise der Täuschungshandlung der I r r t u m für den Getäuschten — unter Berücksichtigung der Individualität — unvermeidbar war 1 6 3 , eine zusätzliche Regel auf: „Der Betrug ist unbedingt, gleichviel plump oder fein, in allen denjenigen Fällen strafbar, wo der Betrogene, nach Maaßgabe der jedesmal herrschenden Volksansichten, eine Täuschung gar nicht erwarten konnte 16*." M i t dieser Regel sollen die Fälle erfaßt werden, i n denen nach allgemeiner Volksansicht ein unbedingtes Vertrauen vorausgesetzt wird, andernfalls der bürgerliche Verkehr geradezu vernichtet werde 165 . Als Beispiele für die Anwendung der Regel werden genannt: (1) Betrug i m Spiel; jeder Spieler darf seinen Mitspielern unbe158 159 160 161 162 163 164 165

v. Jhering, S. 600 f. υ. Jhering, S. 606. υ. Jhering, S. 611. v. Jhering, S. 612. v. Jhering, S. 612. S. o. 2 c. Geib, Archiv, S. 122. Geib, Archiv, S. 121.

I. Gemeines Recht u n d Strafrechtswissenschaft i m 19. Jhd.

49

dingt vertrauen, einen Betrug von ihrer Seite muß er nicht erwarten 1 6 6 . — (2) Betrug beim Gebrauch falscher Fabrikzeichen, Handelsfirmen, Waren-Etiketten und dgl.; hier darf der Käufer sich ohne Prüfung auf die Richtigkeit verlassen, soweit hinsichtlich dieser Zeichen eine entsprechende Konvention besteht 167 . — (3) Betrug durch Juweliere sowie Gold- und Silberverarbeiter; „da der gewöhnliche Käufer sich nicht i m Stande befindet, den eigentlichen Werth von Edelsteinen, oder den inneren Gehalt von Gold- und Silberwaren richtig zu erkennen, so hat sich die öffentliche Meinung wohl überall dahin fixiert, daß man sich schlechthin auf die Redlichkeit der Verkäufer müsse verlassen können 168 ." — Diesen Fällen ist gemeinsam, daß der einzelne i n der Regel überhaupt nicht i n der Lage ist, eine Überprüfung vorzunehmen. Aber selbst wenn einmal eine Kontrollmöglichkeit bestehen sollte, ist der Betroffene nicht gehalten, sie wahrzunehmen; er darf sich auf die Richtigkeit verlassen, weil es sich u m einen Fall notwendigen Vertrauens handelt 1 6 9 . Neben dieser strafbegründenden F u n k t i o n k a m dem Vertrauensschutzgedanken auch Bedeutung zu als Erschwerungs- oder Auszeichnungsgrund beim Betrug 1 7 0 . Hierbei w a r vor allem an Fälle gedacht, i n denen das Opfer besonders schutzbedürftig erschien, w i e ζ. B. zu frommen oder gemeinnützigen Zwecken errichtete Anstalten (neben dem Vertrauensschutz w i r d hier auch die sozial wertvolle Stellung des Verletzten bedeutsam), oder zwischen Täter u n d Opfer ein besonderes Vertrauensverhältnis bestand. Diese besonderen Vertrauensverhältnisse ergaben sich entweder aus einem Subordinationsverhältnis zwischen Täter u n d Opfer oder k r a f t überlegenen Sachwissens des Täters (ζ. B. Kunstsachverständige, Juweliere u. a.).

Betrug und Vertrauen stehen somit i n einer engen Verbindung, auch wenn man ein Recht auf Wahrheit nicht anerkennt. „Fides bona contraria est fraudi et dolo" — „Treu und Glauben sind das Gegenteil von Betrug und Arglist 1 7 1 ." 5. Lüge und Betrug in Moral- und Rechtsphilosophie Verfolgt man die Diskussion i n der Strafrechtslehre über den Betrugsbegriff, so sind die Einflüsse der zeitlich vorangehenden Moral- und Rechtsphilosophie unverkennbar. Dies gilt vor allem für die Bemühungen u m Konturierung und Restriktion. 166

Geib, Archiv, S. 126. Geib, Archiv, S. 126 ff. 168 Geib, Archiv, S. 129 ff. m i t weiteren Beispielen wie Verfälschung von Lebensmitteln u. ä.; ebenso Feuerbach, L B m i t Anmerkungen von Mittermaier, S. 662 A n m . I V . 169 Vgl. Geib, Archiv, S. 129. 170 Köstlin, Abhandlungen, S. 164 ff. 171 Dig. 17.2.3.3.; vgl. Detlef Liebs, Lateinische Rechtsregeln, S. 74 Nr. 30. 167

4 Elimer

50

1. Kap.: Die Entstehungsgeschichte

Die Beschäftigung der Moralphilosophie mit der Lüge hat eine lange Tradition. Bis zu Beginn des 18. Jahrhunderts wurde die Lüge grundsätzlich als unmoralisch und somit unzulässig beurteilt 1 7 2 . Ein radikaler Neuansatz i n der Diskussion über Definition und sittliche Bewertung der Lüge erfolgte durch die Praktische Philosophie 173 . Die Lüge (mendacium) w i r d nicht mehr zu den Todsünden gezählt. Sie w i r d auch nicht mehr gleichgesetzt m i t dem neutralen falsiloquium, der Differenz zwischen Rede und Geist, sondern muß dem Sprecher selbst oder einem anderen Schaden zufügen. I n diesem Sinne äußern sich z. B. Christian Wolff und sein Schüler Fr. Chr. Baumeister m. Als Vater dieses radikalen Neuansatzes gilt Hugo Grotius 175. Nach Grotius besteht die Lüge 1 7 6 entweder i n einem Nichthandeln oder i n einem wirklichen Handeln. Dabei sei die i n einer negativen Handlung bestehende Lüge an und für sich erlaubt, da man nicht alles, was man weiß oder w i l l , dem anderen mitzuteilen brauche 177 . Für Grotius gehört die Unrichtigkeit zum Begriff der Lüge. Daraus schließt er, „daß, wenn ein Satz oder ein Wort vieldeutig ist, sei es nach dem gemeinen Sprachgebrauch oder nach besonderer Redekunst oder sonst nach einer entfernteren Beziehung, dann keine Lüge angenommen werden kann, wenn der Gedanke m i t dieser Bedeutung übereinstimmt, und dies auch dann nicht, wenn man annimmt, daß der andere, der es hört, es i n einem anderen Sinne auffassen werde" 1 7 8 . Der Sprecher hat sich also nicht auf einen subjektivem Empfängerhorizont einzustellen, eine Lüge durch Behauptung wahrer Tatsachen gibt es insoweit nicht. Grotius nimmt nun eine Einschränkung bei dem Begriff der Lüge vor: Lüge sei nur das unrichtige Wort oder Zeichen, das ein Recht dessen verletzt, an den das Wort oder das Zeichen gerichtet ist. Dieses Recht sei die Freiheit des Urteils; jeder Gesprächspartner schulde es 172 v g l . d e n s e h r eingehenden Überblick bei R. Denker, i n Ritter / Gründer (Hrsg.), Histor. Wörterbuch der Philosophie, Bd. 5, 1980, Sp. 533 ff. 173 Z u m folgenden vgl. R. Denker, Sp. 538 ff. 174 Genaue Fundstellennachweise bei R. Denker, Sp. 538, 543. 175 R.Denker, Sp. 539; vgl. vor allem Grotius, De Iure belli ac pacis, 1625, Buch I I I , Kap. 1, dt. Übersetzung von Walter Schätzel 1950. Anders, als es der T i t e l dieses Werkes vielleicht vermuten lassen könnte, handelt es sich u m eine allgemeine Rechtslehre, die sich auch m i t dem „bellum p r i v a t u m " , d. h. m i t den möglichen Rechtsverletzungen zwischen Einzelpersonen befaßt, vgl. Hasso Hofmann, JuS 84, 9, 10. 176 Grotius unterscheidet zwischen Lüge u n d Verstellung, deren gemeinsamer Oberbegriff List bzw. Betrug ist. Während Verstellung durch Handlung geschieht, erfolgt das Lügen durch Worte, dt. Übersetzung, S. 424. Diese D i f ferenzierung k a n n hier außer Betracht bleiben. 177 Dt. Übersetzung, S.423; bemerkenswert i n diesem Zusammenhang ist etwas Grundsätzliches, das auch heute noch eine große Rolle spielt: Die Strafwürdigkeit eines Tuns w i r d wesentlich eher bejaht als die Strafwürdigkeit eines Unterlassens. 178 Dt. Übersetzung, S. 426 f.

I. Gemeines Recht u n d Strafrechtswissenschaft i m 19. Jhd.

51

dem anderen, als Verpflichtung gleichsam entstanden aus einer stillschweigenden Vereinbarung der Menschen untereinander. Ohne die Anerkennung einer solchen Verpflichtung zur Wahrheit wäre Sprache sinnlos 179 . Keine Verpflichtung zur Wahrheit besteht nach Grotius gegenüber Kindern und Geisteskranken, da diese kein Urteilsvermögen haben, und das geschützte Recht auf Freiheit des Urteils daher auch nicht verletzt werden kann. Ebensowenig bestehe eine Verpflichtung zur Wahrheit gegenüber Personen, die nicht direkter Ansprechpartner sind, sondern das Gesprochene nur so nebenbei hören. Würden diese Personen getäuscht, so müßten sie sich diese Täuschung selbst zuschreiben, nicht aber einem anderen 150 . Gerade i m letzten Fall w i r d der Gedanke der Selbstverantwortung als restriktives Element eingesetzt. A l l diese restriktiven Elemente haben keine Geltung bei Versprechen. Denn aus dem Versprechen erwerbe der Versprechensempfänger ein besonderes und neues Recht, das diesen Restriktionen nicht zugänglich sei 181 . Dieses Gedankengut übernimmt vor allem Pufendorf, der als der große deutsche Vermittler der grotianischen Rechtslehre gilt 1 8 2 . Die moralphilosophische Diskussion über die Lüge — beginnend i m 17. Jahrhundert — ist gekennzeichnet durch zwei Restriktionen: Einmal w i r d der Lügenbegriff durch das Schadenserfordernis eingeschränkt, zum anderen durch das Recht auf Wahrheit. Beide Formen der Restriktion haben i n der strafrechtlichen Diskussion über den Betrugsbegriff ebenfalls eine entscheidende Rolle gespielt, ohne allerdings streng auseinandergehalten worden zu sein, wie es i n der Moralphilosophie geschehen ist. Denn die Befürworter des Rechts auf Wahrheit i n der Strafrechtslehre setzen dieses gleich m i t dem verletzten Rechtsgut; es hatte daher — anders als i n der Moralphilosophie — eher eine extensive als eine restriktive Funktion. Grotianisches Gedankengut findet sich auch i n anderen Formulierungen: so die Lüge als Verletzung des Rechts auf Freiheit des Urteils i n der Charakterisierung des Betruges als geistige Gewalt bzw. Zwang 1 8 3 , die milde Beurteilung der Lüge durch Unterlassen i n der Nichtstrafbarkeit des Betrugs durch Unterlassen 184 . I n der Strafrechtslehre des 19. Jahrhunderts sind auch die Einflüsse Kants und Hegels, was die Auseinandersetzung u m den Betrugsbegriff anbelangt, spürbar. Kant unterscheidet zwischen Privatverbrechen (crimen) und öffentlichem Verbrechen (crimen publicum). Ersteres ge179 180 181 182 183 184

4*

Dt. Übersetzung, S. 427. Dt. Übersetzung, S. 428 f. Dt. Übersetzung, S.431. Vgl. Hasso Hof mann, JuS 84, 9, 11; R.Denker, S. o. 2 a. S. o. 3 c.

w i e Fn. 172, Sp. 539 f.

52

1. Kap.: Die Entstehungsgeschichte

hört vor die Zivilgerichtsbarkeit, letzteres vor die Kriminalgerichte. Nach Kant zeichnet sich das öffentliche Verbrechen dadurch aus, daß „das gemeine Wesen und nicht bloß eine einzelne Person (sc. wie beim Privatverbrechen) . . . gefährdet w i r d " 1 8 5 . Zur Klasse der Privatverbrechen zählen „Veruntreuung, d. i. Unterschlagung der zum Verkehr anvertrauten Gelder oder Waaren, Betrug i m Kauf und Verkauf bei sehenden Augen des Anderen", während Geld- und Urkundenfälschung, Diebstahl, Raub und dgl. den crimina publica zuzuordnen sind1®6. Nach kantischer Auffassung fehlt Delikten wie Unterschlagung und Betrug die Sozialschädlichkeit; die i m Vergleich zu anderen Verbrechen mildere Beurteilung des Unrechtsgehaltes hängt ganz offensichtlich mit dem Gedanken der Eigenverantwortlichkeit des Opfers zusammen: I m Fall der Veruntreuung hat das Opfer durch die Übergabe von Geld bzw. Waren entscheidend zur Tat beigetragen; gleiches gilt für den Betrug, wenn das Opfer sich sehenden Auges täuschen läßt. Die Parallelen zur strafrechtlichen Diskussion des 19. Jahrhunderts sind evident. Die kantische Beurteilung des Betrugs mag auf den ersten Blick überraschen, und zwar i m Hinblick auf seine moralphilosophische Bewertung der Lüge. Es war gerade Kant, der die von Grotius ausgelösten Bemühungen u m eine Restriktion des Lügenbegriffs strikt ablehnte 187 . Zwischen Kants moralphilosophischer Lügekonzeption und seiner rechtsphilosophischen Klassifizierung des Betrugs besteht aber kein Widerspruch. Denn die Zuordnung des Betrugs zu den Privatverbrechen besagt nicht, daß die Täuschungshandlung des Betrügers erlaubt ist, sie läßt nur die Sozialschädlichkeit vermissen. I n der Rechtsphilosophie Hegels nimmt der Betrug eine Sonderstellung ein. Für Hegel stellt sich das Unrecht i n drei Erscheinungsformen dar, nämlich i n unbefangenem oder bürgerlichem Unrecht, Betrug und Verbrechen 188. Der qualitative Unrechtsgehalt dieser drei Erscheinungsformen ist unterschiedlich: Das bürgerliche bzw. unbefangene Unrecht weist den relativ geringsten Unrechtsgrad auf, das Verbrechen den größten; der Betrug nimmt insoweit eine Mittelstellung ein 189 . 185 Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, 1797, Akademie-Ausgabe, Bd. V I , S. 331. 186 Kant, wie Fn. 185. 187 v g i # Kant, Über ein vermeintes Recht aus Menschenliebe zu lügen, 1797, Akademie-Ausgabe, Bd. 8, S. 425 ff.; dieser kleine Aufsatz w a r eine Replik auf den französischen Philosophen B. Constant, der K a n t wegen seiner angeblich rigorosen Lügekonzeption angegriffen hatte, nähere Nachw. bei R. Denker, wie Fn. 172, Sp. 540 f. 188 Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, 1821, S.23; benutzt wurde von m i r Bd. 7 der Suhrkamp Theorie Werkausgabe 1970, versehen m i t Hegels eigenhändigen Notizen u n d mündlichen Zusätzen. 189 Hegel, Zusatz zu § 86, Zusatz zu § 90, vgl. auch Flechtheim, Hegels Strafrechtstheorie, 2. A u f l . 1975, S. 80, 82 f.

I. Gemeines Recht u n d Strafrechtswissenschaft i m 19. Jhd.

53

Das bürgerliche Unrecht zeichnet sich dadurch aus, daß der Täter i r r i g glaubt, dem Recht gemäß zu handeln, und somit nur unbefangen Unrecht tut; denn das allgemeine Recht respektiert der Täter 190 . Als Sanktion erfolgt daher auch keine Strafe 191 . — Beim Betrug dagegen w i r d das allgemeine Recht nicht mehr respektiert. Der Täter setzt sich bewußt über das allgemeine Recht hinweg und täuscht dem Opfer vor, das Recht anzuerkennen. Indem dem Opfer der Schein der Akzeptanz des allgemeinen Rechts vorgespiegelt wird, w i r d gleichzeitig der besondere Wille des Opfers respektiert 192 . Wegen der i m Betrug liegenden bewußten Verletzung des allgemeinen Rechts w i r d das Unrecht des Betrugs m i t Strafe geahndet 193 . — Das Verbrechen als das am schwersten wiegende Unrecht geht über den Betrug hinaus: Während beim Betrug noch eine Anerkennung des Rechts darin zu sehen ist, daß der Täter zumindest den Schein des Rechts vorspiegelt, zeichnet sich das Verbrechen durch eine offene Mißachtung des Rechts aus: Der Täter w i l l hier das Unrecht und spiegelt nicht einmal den Schein des Rechts vor. „Der andere, gegen den das Verbrechen geschieht, soll das an und für sich seiende Unrecht nicht als Recht ansehen 194 ." So ist der Diebstahl ein Verbrechen, weil der Dieb — i m Gegensatz zum Betrüger — sich gar nicht erst bemüht, sich mit dem Schein des Rechts zu umgeben 195 . Z u m T e i l w i r d die Auffassung vertreten, daß i n dieser Dreiteilung des Unrechts bei Hegel der Einfluß Kants spürbar werde, u n d zwar dessen oben (S. 51 f.) angesprochene Unterscheidung zwischen Privatverbrechen u n d öffentlichem Verbrechen. Auch nach Hegel verletze das Verbrechen — anders als das bürgerliche Unrecht — „primär nicht den Einzelnen u n d sein subjektives Recht, sondern die Rechtsgemeinschaft u n d i h r objektives Rechtssystem" 1 9 6 .

Zusammenfassend läßt sich folgendes sagen: Der Betrugsbegriff Hegels 197 ist an der Grenze zwischen zivilem und strafrechtlichem Unrecht angesiedelt. Zwar ist er dem strafrechtlichen Bereich zuzuordnen, wegen der scheinbaren Anerkennung des Rechts und Respektierung des Opferwillens aber weist er einen geringeren Strafwürdigkeitsgehalt auf als die eigentlichen Verbrechen, zu denen auch der Diebstahl zählt. 190

Hegel, Zusatz zu § 86. Hegel, Zusatz zu § 89. 192 Hegel, Zusatz zu § 83, Notizen u n d Zusatz zu § 87. 193 Hegel, Zusatz zu § 89. 194 Hegel, Zusatz zu § 83, Zusatz zu § 90; vgl. auch Flechtheim, S. 78, 82 f. 195 Hegel, Notiz zu § 90. 196 Flechtheim, S. 79 u n d Fn. 4, str.; Hervorhebung i m Original. 197 Der i m übrigen v i e l weiter reicht als der moderne strafrechtliche, da er jede auf Täuschung beruhende Rechtsverletzung erfaßt, vgl. Flechtheim, S. 78 f. 191

54

1. Kap.: Die Entstehungsgeschichte

Der Einfluß Hegels auf die Betrugsdiskussion i n der Strafrechtslehre des 19. Jahrhunderts w i r d vor allem dort erkennbar, wo i n Abgrenzung zu anderen Delikten betont wird, daß Betrug kein bedingungsloses Übergehen des Willens eines anderen bedeute, daß der Betrüger vielmehr — zumindest dem äußeren Anschein nach — Willen und Persönlichkeit des Opfers achte 198 . Π . Die Partikulargesetzgebung 199 des 19. Jahrhunderts einschließlich des Preußischen Allgemeinen Landrechts von 1794 Während die Strafrechtslehre noch lange Zeit römisch-rechtlichen Einflüssen ausgesetzt war, bemühte man sich bei der Gesetzgebungsarbeit, eine eigenständige deutsch-rechtliche Lösung des Betrugsproblems zu entwickeln. Es fehlte dabei nicht an Polemik gegen die Rezeption römisch-rechtlichen Gedankenguts: „Die Zeiten der Vormundschaft, wo bloß dasjenige als zweckmäßig erkannt wurde, was der B i l ligung römischer Juristen sich erfreute, werden, zumal i m Gebiete des Criminalrechts, hoffentlich vorbei sein; und es drängt sich bei Behandlung der Materie des Betrugs . . . der Wunsch auf, daß wenigstens ein Theil jener geistigen Kräfte, jenes Scharfsinns, Tiefblicks und der vielen Mühen, welche man darauf verwandte, aus verschiedenartigen, häufig i m grellsten Widerspruche miteinander stehenden Bestimmungen des römischen Rechts ein conséquentes Ganze zu bilden, auf originelle Schöpfungen verwendet worden wäre 2 0 0 ." 1. Das Allgemeine

Landrecht für die Preußischen Staaten von 1794

Das Preußische Allgemeine Landrecht von 1794 (ALR) war die erste größere Kodifikation, i n die ein eigenständiger, allgemeiner Betrugstatbestand Eingang gefunden hatte. Bezüglich des Betruges traf das A L R eine Unterscheidung zwischen drei Arten, nämlich gemeinem, grobem und qualifiziertem Betrug 201. I n § 1256 (Teil 2, Titel 20) enthielt das A L R eine allgemeine Definition des strafbaren Betruges: „Jede vorsätzliche Veranlassung eines Irrthums, wodurch jemand an seinen Rechten gekränkt werden solle, ist ein strafbarer Betrug." § 1256 ist insofern irreführend, als selbst bei Erfüllung des Tatbestandes die Strafbarkeit des Betruges noch nicht feststand, sondern nunmehr die er198

S. o. 2 a. Die i m folgenden behandelten Partikulargesetze sind unter dem Gesichtspunkt ausgewählt, auf gesetzliche Bestimmungen hinzuweisen, i n denen der Gedanke der Opfermitverantwortung wenigstens ansatzweise zum T r a gen kommt. 200 Friedreich, Annalen, S. 317; Hervorhebung i m Original. 201 Vgl. Goltdammer, Materialien, S. 534. 199

I I . Partikulargesetzgebung u n d Allgemeines Landrecht

55

wähnte Dreiteilung relevant wurde. Daraus folgerte man, daß § 1256 entgegen seinem Wortlaut auch den zivilrechtlichen Betrug m i t umfaßte 202 . Der gemeine Betrug (§ 1325, Teil 2, Titel 20) bezog sich auf Täuschungen, die i m Rahmen von Vertragsverhältnissen oder sonst i m Handel und Wandel verübt wurden. Überwiegend wurde der gemeine Betrug dahingehend charakterisiert, daß hier eine Täuschung vorliegt, die bei Anwendung nur gewöhnlicher Aufmerksamkeit i n Leben und Verkehr nicht vermieden werden kann 2 0 3 . Die Schuld des Täters ist als sehr gering einzustufen 204 . Strafrechtliche Sanktionen löste der gemeine Betrug nicht aus, es hatte vielmehr bei den Vorschriften des Zivilrechts sein Bewenden (§ 1325). Der grobe Betrug (§ 1326, Teil 2, Titel 20) unterscheidet sich nach h. A. vom gemeinen Betrug durch die Qualität der Täuschung. Anders als der gemeine Betrug erfordert der grobe Betrug eine über die einfache Täuschung hinausgehende, listige und feine Handlung, die es auch bei ungewöhnlicher und besonders sorgfältiger Aufmerksamkeit dem Opfer unmöglich macht, den I r r t u m zu vermeiden 205 . Die Bestrafung des groben Betruges unterlag zunächst noch gewissen Einschränkungen, die dann aber durch ein Reskript vom 15. 8.1815 aufgehoben wurden 2 0 6 . Als der eigentlich strafrechtlich relevante Betrug galt der qualifizierte (§ 1328, Teil 2, Titel 20). Vom groben Betrug unterschied sich der qualifizierte u. a. durch die Qualität der Täuschungshandlung. Unter Berufung auf § 1377 mußte es sich u m Betrügereien handeln, welche auf eine vorzüglich listige und schwer zu entdeckende Weise verübt w u r den 207 . A n Qualität der Täuschungshandlung und Vermeidbarkeit des Irrtums wurden also noch höhere Anforderungen gestellt als beim groben Betrug. Das A L R zeigt sehr deutlich, welche Schwierigkeiten der Betrugsbegriff zu Beginn des 19. Jahrhunderts der Praxis bereitete. Der eigent202

Goltdammer, Materialien, S. 534. Temme, Betrug, S. 55 f.; Goltdammer, Materialien, S. 534; sog. einfache Täuschung. 204 I n A n l e h n u n g an das gemeine Zivilrecht: culpa levissima, vgl. Temme, Betrug, S. 56. 205 Temme, Betrug, S. 55; Goltdammer, Materialien, S. 534. Insoweit falsch Naucke, Betrug, S. 68, u n d i h m folgend Kurth, Mitverschulden, S. 10, die als groben Betrug den m i t gewöhnlicher Aufmerksamkeit nicht zu vermeidenden I r r t u m ansehen u n d dabei verkennen, daß für den groben Betrug Unvermeidbarkeit bei ungewöhnlicher Sorgfalt verlangt wurde. Nichtvermeidbarkeit bei Anwendung gewöhnlicher Sorgfalt w a r nämlich bereits für den gemeinen Betrug Voraussetzung. 206 Näheres bei Naucke, Betrug, S. 69 m i t Fn. 23. 207 Goltdammer, Materialien, S. 534; Feuerbach, L B m i t A n m . von Mittermaier, S. 651 A n m . I V . 203

56

1. Kap.: Die Entstehungsgeschichte

liehe Grundtatbestand (§ 1256), der sowohl hinsichtlich des Handlungsunrechtes als auch bezüglich des Erfolgsunrechtes sehr weit gefaßt war 2 0 8 , erfuhr durch eine teilweise nur sehr lose an das Gesetz anknüpfende Interpretation erhebliche Einschränkungen. Grundlage dieser Restriktion war eindeutig der Gedanke des Opfermitverschuldens 209 . 2. Das Bayerische Strafgesetzbuch von 1813 Der Betrugsbegriff des Bayer. StGB von 1813210 umfaßte noch immer die verschiedensten Deliktsformen. So fanden sich i m fünften Kapitel, i n dem die Beeinträchtigung fremder Rechte durch Betrug geregelt war, ζ. B. auch Bestimmungen gegen den Betrug an dem guten Namen (Art. 284, Verläumdung bzw. Calumnie). Einen dem heutigen Verständnis nahekommenden Betrugsbegriff enthielten die A r t . 256 ff. Nach A r t . 256 wurde wegen vollendetem Betruges bestraft, „wer, um einen anderen in Schaden zu bringen oder sich selbst einen unerlaubten Vorteil zu verschaffen, wissentlich oder vorsätzlich falsche Tatsachen für wahr ausgibt oder darstellt, wahre Tatsachen unerlaubterweise vorenthält oder unterdrückt, oder auch von fremden Betrüge, sich selbst zum Vorteile oder einem Dritten zum Nachteile, wissentlich Gebrauch macht". I n den Motiven w i r d — i n offensichtlicher Anspielung auf Hegel — eine Privilegierung des Betrugstäters, weil er, anders als ζ. B. der Dieb, wenigstens den Schein des Rechts wahre, abgelehnt. Der Betrug w i r d vielmehr i m Verhältnis zum (einfachen) Diebstahl als strafwürdiger und gefährlicher eingestuft, weil er den Schein des heiligen Rechts mißbrauche und damit das so notwendige allgemeine Vertrauen i n die Rechtlichkeit der Menschen erschüttert werde. Während man sich gegen den einfachen Diebstahl durch eine gewöhnliche Sorgfalt verwahren könne, genüge selbst gespannte Aufmerksamkeit oft nicht, dem fein gesponnenen Betrüge zu entgehen 211 . A r t . 256 war die erste gesetzliche Betrugsbestimmung, die festlegte, daß die Täuschungshandlung des Täters sich auf Tatsachen zu beziehen hat 2 1 2 . Die A r t . 256 und 257 er208 E S genügte jede kausale Herbeiführung eines — nicht auf Tatsachen beschränkten — Irrtums, soweit dieser irgendeine Rechtsverletzung zur Folge hatte. 209 Beispielhaft die kriminalpolitische orientierte Argumentation bei Temme, Betrug, S. 56; dort auch der Hinweis, daß ein individueller Maßstab anzulegen sei. 210 Dieses i m wesentlichen auf Ideen Feuerbachs beruhende StGB w a r V o r b i l d für die Gesetzgebung der anderen deutschen Staaten, vgl. Eberhard Schmidt, Geschichte, S. 261 ff. 211 Anmerkungen, S. 223 f. 212 Hans Bader, Betrug, S. 13; Seifried, Vorsatz, S. 9; bereits i n A r t . 256

I I . Partikulargesetzgebung u n d Allgemeines Landrecht

57

klärten auch die bloße Vorenthaltung der Wahrheit, also Täuschung durch Unterlassen, für strafbar. Eine Sonderstellung nahm der Betrug i n Vertragsverhältnissen ein; er erfuhr i n den A r t . 259, 260 eine restriktive Regelung: Täuschungen bei Eingehung oder Vollziehung zweiseitiger, auf gegenseitigen Vorteil gerichteter Verträge hatten gem. A r t . 259 keine strafrechtliche, sondern nur zivilrechtliche und allenfalls polizeirechtliche Konsequenzen. Dies galt allerdings nicht, wenn der Täter falsche Maße und Gewichte verwendete. Waren die Vertragsverletzungen von erheblicher A r t , wie ζ. B. ein Verkauf nicht mehr existenter bzw. bereits anderweitig veräußerter Sachen oder eine Aliud-Lieferung, so trat die privilegierende Behandlung ebenfalls nicht ein. Ausschließlich dem Zivilrecht vorbehalten blieben Betrügereien bei Verträgen, die nur zum Vorteil des Opfers gereichen sollten (Schenkung, Leihe, Darlehen), A r t . 260. Diese beiden Bestimmungen, A r t . 259, 260, waren das Ergebnis der Bemühungen, die oft unmerklich ineinanderfließenden Grenzen zwischen erlaubtem und rechtswidrigem Übervorteilen innerhalb von Verträgen exakter zu bestimmen. Man wollte einerseits jede Störung von Handel und Gewerbe durch überzogene strafrechtliche Maßnahmen vermeiden und dem Zivilrecht nicht vorgreifen, war andererseits aber auch nicht gewillt, strafrechtliche Abstinenz nur deswegen zu üben, weil die Tat sich innerhalb eines Vertragsverhältnisses ereignete. Hierbei wurde insbesondere betont, wie notwendig der strafrechtliche Schutz des öffentlichen Vertrauens für die Belebung des Verkehrs sei 213 . Von Bedeutung war der Vertrauensschutzgedanke auch für die Qualifikationen des A r t . 263 (s. ο. I 4 c). Die zeitgenössische K r i t i k 2 1 4 rügte an der Betrugskonzeption des Bayer. StGB von 1813 das Fehlen einer klaren und vor allem konsequenten Linie. Deutlich werde dies ζ. B. daran, daß dem sehr weiten, einer allgemeinen Begriffsbestimmung dienenden Grundtatbestand sofort restringierende Bestimmungen folgten, deren Plausibilität nicht ohne weiteres einsichtig war. Unübersehbar sind tatsächlich die Diskrepanzen zwischen den kriminalpolitischen Ausführungen i n den Motiven und der Form, i n die sie de lege lata gegossen wurden. So ist die weite Fassung des A r t . 256 kaum vereinbar mit den Bemerkungen i n den Motiven, die vom Betrug als einem Delikt sprechen, gegen dessen fein gesponnene Täuschungshandlung man sich selbst m i t gespannter Aufmerksamkeit nicht erfolgreich zur Wehr setzen könne 215 . findet sich die contradictio i n adiecto „falsche Tatsache", die bis heute überlebt hat, vgl. Arzt, L H 3, S. 129. 213 Anmerkungen, S. 240 ff., 245, 246. 214 ζ. B. Mittermaier, Gerichtssaal, S. 135 ff. 215 Anmerkungen, S. 223 f.

58

.Kap.: Die Entstehungsgeschichte

3. Das Strafgesetzbuch für das Königreich

Württemberg

von 1839

Das Württembergische Strafgesetzbuch beruhte größtenteils auf dem Bayer. StGB von 1813216. Gemäß A r t . 351 war wegen Betruges strafbar, „wer zum Nachteil der Rechte eines Anderen wissentlich falsche Tatsachen für wahr ausgibt, oder wahre Tatsachen unterdrückt oder vorenthält und dadurch den Anderen in Schaden bringt oder sich einen Vorteil verschafft". I n A r t . 352 war eine Sonderregelung für den Betrug i n Vertragsverhältnissen festgeschrieben: „Wo in Vertragsverhältnissen nach civilrechtlichen Grundsätzen wegen rechtswidriger Täuschung auf Aufhebung des Geschäftes oder auf Schadensersatz geklagt werden kann, hat es hierbei sein Bewenden, und das Strafgesetz kommt in solchen Fällen nicht zur Anwendung, ausgenommen, wenn ein Theil den anderen durch besondere Arglist zur Eingehung des Vertrages verleitet hatte. Auch darf wegen Betrugs in Vertragsverhältnissen nur auf Klage des Beschädigten eingeschritten werden." I m Rahmen der Vertragsverhältnisse unterschied man zwischen zwei Betrugsformen: dem Hauptbetrug (dolus causam dans) und dem Nebenbetrug (dolus incidens). Der Hauptbetrug bezog sich auf Täuschungen, die ausschlaggebend dafür waren, daß der Getäuschte den Vertrag überhaupt abschloß, während der Nebenbetrug nur Täuschungen über Umstände betraf, die für das Vertragsverhältnis bzw. das Opfer von lediglich untergeordneter Bedeutung waren 2 1 7 . Strafbar war allein der Hauptbetrug, und auch nur dann, wenn zu dem dolus causam dans eine besondere Arglist (insignis calliditas) hinzukam. Was unter besonderer Arglist zu verstehen war, ließ sich nach Auffassung des Gesetzgebers nicht näher bestimmen, dies sollte vielmehr „dem vernünftigen Ermessen des Richters" überlassen bleiben 218 . Zum Teil sah man i n dem Erfordernis der besonderen Arglist eine Festschreibung der Grenzen der naturalis licentia decipiendi 219. Für den nicht strafbaren dolus incidens berief man sich auf das Sprichwort: Augen auf oder Beutel auf. Es sei eben ein großer Unterschied, ob durch Täuschung zur Eingehung eines Vertrages verleitet werde, oder ob bloß während des Vertrages getäuscht werde 220 . Bestimmte Verhaltensweisen aus dem Okkultbereich — wie Kartenschlagen, Zeichendeuten oder Traumauslegen — sollten nicht unter den allgemeinen Betrugsbegriff fallen, w e i l es einmal an der Vorspiegelung falscher T a t 216 Stenglein, Sammlung der deutschen Strafgesetzbücher, Bd. 1, 1858, Einleitung zum Württemb. StGB. 217 Motive zu dem E n t w u r f eines Straf-Gesetz-Buches, S. 282 f.; vgl. auch Hufnagel, Commentar, S. 594. 218 Motive, S. 283; Hufnagel, S. 594. 219 So Hälschner, Das gemeine deutsche Strafrecht, S. 266 Fn. 220 Hufnagel, S. 596.

I I . Partikulargesetzgebung u n d Allgemeines Landrecht

59

Sachen fehle u n d zum anderen m a n den Satz volenti non fit iniwria nicht ganz aus den Augen verlieren dürfe: Denn das angebliche Opfer bekomme genau das, was es wolle; die Bewertung der erhaltenen Informationen sei allein seine Angelegenheit. Würde m a n Fälle dieser A r t als strafrechtlich relevant behandeln, so bedeute dies eine unnötige Belastung v o n Staatskasse u n d Justiz, die der Gesetzgeber unmöglich gewollt haben könne 2 2 1 .

4. Das Criminalgesetzbuch

für das Herzogtum Braunschweig

von 1840

Auch dieses Partikularrecht enthielt eine Sonderregelung für Betrug i n Vertragsverhältnissen. § 227 erklärte den Betrug i n Verträgen nur dann für strafbar, wenn dem Betrogenen der erlittene Schaden trotz Aufforderung nicht sofort ersetzt wurde 2 2 2 . 5. Das Strafgesetzbuch für das Großherzogtum

Hessen von 1841

Bis zum Inkrafttreten dieses StGB galt i n Hessen, wie i n vielen anderen Ländern auch, gemeines Recht 223 . Man hatte sogar — allerdings längst nicht so erfolgreich wie i n der linksrheinischen Provinz Rheinhessen — den Versuch unternommen, französisches Recht i n ganz Hessen einzuführen. A n den Vorarbeiten zu dem StGB von 1841 wirkte auch Mittermaier, damals Professor i n Heidelberg, mit 2 2 4 . Aus den Motiven geht hervor, daß man i n der exakten Bestimmung und Konturierung des strafrechtlich relevanten Betrugstatbestandes eine der schwierigsten Aufgaben für die Gesetzgebung überhaupt sah. Man hielt es für schlechterdings unmöglich, „durch allgemeine Begriffsbestimmung gemeingefährlicher Hinterlist . . . vorzubeugen, ohne der Spekulation, dem Handel und dem Gewerbe Fesseln anzulegen, die i n anderer Beziehung für das gemeine Wesen die nachteiligsten Folgen haben würden" 2 2 5 . A r t . 391 umschrieb die Tathandlung des Betrügers wie folgt: „Wer ... mit Verletzung einer besonderen Rechtspflicht wissentlich falsche Thatsachen für wahr ausgibt, oder wahre Thatsachen vorenthält oder unterdrückt, oder auch ohne Verletzung einer besonderen Rechtspflicht arglistiger Weise täuschende Handlungen vor221

Hufnagel, S. 609 f. Kritisch dazu Hälschner, Das gemeine deutsche Straf recht, S. 266 Fn. 223 I m benachbarten Kurhessen galt gemeines Recht i n partikularrechtlicher Ausbildung u n d Modifikation weiter, Kersting, Das Strafrecht i n K u r hessen, Bd. 1, 1853, S. 1. Z u r Erfüllung des Betrugstatbestandes genügte eine Arglist, die unter Berücksichtigung der individuellen geistigen Beschaffenheit des einfachen Opfers zur Täuschung geeignet war. E i n besonders hoher Grad von A r g l i s t w a r nicht erforderlich, Kersting, Bd. 2, 1854, S. 594; Heuser, Systematisches Handbuch des Kurhessischen Straf- u n d Polizeirechts, 1853, S.135. 224 Stenglein, Bd. 2, Einleitung zum StGB von Hessen. 225 Heße, Bericht der zur Begutachtung des Entwurfs eines Strafgesetzbuchs für das Großherzogtum Hessen gewählten Ausschüsse I. u n d I I . K a m mer, 1840, S. 556. 222

60

1. Kap.: Die Entstehungsgeschichte

nimmt . . . " Die Täuschung über Tatsachen war also nur strafbar, wenn eine besondere Rechtspflicht bestand. Fehlte eine solche, dann lag Betrug nur dann vor, wenn der Täter i n arglistiger Weise Handlungen vorgenommen hat, die offensichtlich keine Tatsachenbehauptungen darstellen mußten. A r t . 392 enthielt eine Sonderregelung für Betrug i n Vertragsverhältnissen, die i m wesentlichen A r t . 352 des Württembergischen StGB von 1839 glich. Der einzige Unterschied bestand darin, daß der Bereich des strafbaren dolus causam dans erweitert wurde: Nicht nur die besonders arglistige Verleitung zur Eingehung eines Vertrages im ganzen, sondern auch zur Eingehung einzelner Vertragsbestimmungen war strafbar. Begründet wurde die restriktive Vorschrift des A r t . 392 damit, daß glatte Anpreisungen und Übervorteilungen zur Natur der Sache in Kontraktverhältnissen gehörten. Wer hier u m der Ehrlichkeit w i l l e n auf möglichen Gewinn verzichte, gebe sich der Lächerlichkeit preis. Daher sei der Gesetzgeber gezwungen, „nur solche Fälle vor das Forum des Kriminalrichters zu ziehen, durch welche, wenn sie ungestraft blieben, das für Handel und Wandel nothwendige öffentliche Vertrauen zernichtet werden müßte" 2 2 6 — Betrug also zum Schutz des notwendigen Vertrauens, der publica fides. 6. Das Strafgesetzbuch für das Großherzogtum Baden von 1845 Auch an diesem StGB hatte Mittermaier mitgewirkt 2 2 7 . I n den beiden Berichten über die Vorarbeiten tauchte nahezu das gesamte Spektrum der damaligen Betrugsdiskussion auf 228 . Man war bemüht, aus dem unermeßlichen Gebiet des Betruges das strafrechtlich Relevante herauszufinden und dabei die rechte Mitte nicht zu verfehlen, die darin bestand, einerseits den Handelsverkehr nicht zu stören, andererseits das öffentliche Vertrauen zu schützen und schließlich eine Überlastung der Justiz zu vermeiden 229 . Dabei sei an dem Grundprinzip festzuhalten, daß das Gebiet des Strafrechts erst dort beginnen dürfe, wo weder die Kräfte des einzelnen noch polizeirechtliche Maßnahmen noch das Z i v i l recht ausreichend Schutz böten 230 . Der Betrug w i r d als ein Kampf mit den Waffen der List charakterisiert, dem man grundsätzlich m i t Nach226

Heße, S. 561. Mittermaier w a r ab 1826 M i t g l i e d der badischen Gesetzgebungskommission, von 1831 bis 1840 u n d von 1846 bis 1849 badischer Landtagsabgeordneter; i n dieser Zeit stand er mehrmals als Präsident der zweiten Kammer vor, vgl. Kleinhey er I Schröder, Deutsche Juristen, S. 177; Eberhard Schmidt, Geschichte, S. 322. 228 Vgl. Aschbach, Commissionsberichte, S. 30 ff. 229 Aschbach, S. 30, 31. 230 E i n solches Prinzip nennen w i r heute Subsidiaritätsprinzip, s. u. 5. Kap. 12. 227

I I . Partikulargesetzgebung u n d Allgemeines Landrecht

61

sieht zu begegnen habe, eine zivilrechtliche Entschädigungsklage genüge daher i n der Regel 231 . Die Grenze zum Strafbaren sei erst dann überschritten, wenn die täuschende Handlung eine Nötigung am Erkenntnisvermögen des Opfers (geistige Nötigung) darstelle. Bei der Beurteilung der Frage, wann eine geistige Nötigung vorliegt, kam dem Gedanken des notwendigen Vertrauens eine wesentliche Bedeutung zu. Ein gewisses Maß an gegenseitigem Vertrauen sei für einen raschen, lebendigen und wohltätigen Verkehr unverzichtbar, bei einem „ängstlichen Mißtrauen" käme er dagegen ins Stocken, große Unternehmungen wären nicht mehr zu wagen. Werde dieses notwendige Vertrauen vorsätzlich verletzt, so liege geistige Nötigung vor 2 3 2 . Der strafbare Betrug setze daher geflissentliche, arglistige Täuschungsmittel voraus; bloße Lügen, die der gemeine Verstand als solche zu erkennen vermag, reichten daher nicht aus. Dermaßen Geprellte täuschten mehr sich selbst, als daß sie getäuscht würden. „Die, welche mit ihrem Verstände nicht zu Rathe gehen und i n den Tag hineinleben, mögen durch den Schaden k l u g werden"; die Rücksicht auf sie kann den Gesetzgeber nicht bestimmen, den Strafgesetzen eine Ausdehnung zu geben, welche der Gesamtheit lästig sein würde 2 3 3 . Bei der Beschreibung der Täuschungshandlung solle der Gesetzgeber allerdings Zurückhaltung üben. Die ständig größer werdende Mannigfaltigkeit der Täuschungsmittel und der Erfindungsgeist der einzelnen ließen es ratsam erscheinen, dem richterlichen Ermessen einen möglichst großen Spielraum zu gewähren. Hinsichtlich des Opfermitverschuldens sprach man sich für einen gemischt objektiven-subjektiven Maßstab aus: Bei der Berücksichtigung der Persönlichkeit des Getäuschten sei auf dessen Fähigkeiten bzw. auf die Fähigkeiten seines Standes abzustellen 234 . Was das geschützte Rechtsgut betraf, war man der Ansicht, der Betrug sollte auf Rechtsverletzungen von Gewicht beschränkt bleiben, nämlich Leben, Freiheit, Gesundheit, Ehre, Staatsexistenz, Amtspflicht, Vermögen, Familienrecht, Ehe und öffentlichen Glauben 235 . I n § 450 erhielt der Betrug dann folgende Fassung: „Wer außer den Fällen der Fälschung einen anderen aus gewinnsüchtiger Absicht durch arglistige Entstellung der Wahrheit, oder durch vorsätzliche Vorenthaltung der Wahrheit, mit Verletzung einer besonderen Rechtspflicht, wissentlich zu einer das Vermögen desselben beschädigenden Handlung 231

Aschbach, S. 33. Aschbach, S. 34 f. 233 Aschbach, S. 35 unter Berufung auf die magna et evidens calliditas des römischen Redits. 234 Aschbach, S. 36. 235 Aschbach, S. 37. 232

.Kap.: Die Entstehungsgeschichte

62

oder Unterlassung verleitet, verfällt wegen Betrugs in die Strafe der Unterschlagung §451 sprach eine Privilegierung für den Täter aus, der den I r r t u m eines anderen, den er nicht selbst veranlaßt hatte, durch sein Benehmen unterhielt. Während die Beschreibung der Tathandlung nicht so restriktiv ausfiel, wie man es nach dem Kommissionsbericht Aschbachs erwarten durfte, nahm man zusätzliche Einschränkungen beim Erfolgsunrecht vor und erklärte nur das Vermögen zum geschützten Rechtsgut 236 . Strafbar war auch das Täuschen durch Unterlassen, allerdings nur, wenn eine besondere Rechtspflicht zur Wahrheit bestand 237 . §452 enthielt eine Sonderregelung für den Betrug bei Verträgen. Danach war der Betrug — trotz Vorliegens der Tatbestandsmerkmale der §§450, 451 — nur dann strafbar, wenn der Täter die Eingehung des Vertrages als Täuschungsmittel benutzt hat (hier klingt der dolus causam dans an), oder wenn i n den Fällen einer Täuschung, die eine zivilrechtliche Nichtigkeits- oder Entschädigungsklage begründet (den Hintergrund bildet offensichtlich der dolus incidens), aus den Umständen hervorgeht, daß der Täter sich den Entschädigungsansprüchen zu entziehen sucht oder seine Zahlungsunfähigkeit vorausgesehen haben muß. Nicht i n den Genuß dieser Sonderregelung kamen Juweliere sowie Gold- und Silberverarbeiter, §§ 453, 454. Der Sonderregelung für Betrug i n Vertragsverhältnissen lag der Gedanke zugrunde, daß Verträge schon der Natur der Sache nach Kämpfe u m den Gewinn auf Kosten des anderen seien; eine Tatsache, auf die sich jeder einrichten müsse. Eine andere Betrachtungsweise würde dem Verkehr alles Leben entziehen, die Besseren wehrlos machen und die Gerichte unter der Masse der Untersuchungen ersticken 238 . Schwierigkeiten bereite nur die Umsetzung dieser kriminalpolitischen Einstellung i n entsprechende dogmatische Formen. Die Einführung des Merkmals „besondere Arglist" — also die württembergische Lösung — lehnte man aus Gründen der Rechtssicherheit ab: Hiermit sei dem subjektiven Ermessen des Richters ein zu weiter Spielraum eröffnet. Die beste Lösung erblickte man darin, nur die Fälle m i t dem Instrumentarium des Strafrechts zu bekämpfen, i n denen der Täter den Bereich der herkömmlicherweise erlaubten Wahrheitsentstellung zur Erlangung von Vertragsvorteilen überschritten hat; und das sei der Fall, wenn der Täter den Vertragsabschluß nur als Täuschungsmittel gebrauchte und damit mißbrauchte 239. 236 D e r nachfolgende T i t e l X X X I I enthielt allerdings auch Bestimmungen über den Betrug zur Beeinträchtigung v o n Familienrechten, §§ 471 ff. 237 238 239

Aschbach, S. 39 f. Aschbach, S. 44. Aschbach, S. 45.

I I . Partikulargesetzgebung u n d Allgemeines Landrecht

63

7. Das Strafgesetzbuch für das Herzogtum Nassau von 1849 Vorbild für dieses Gesetzeswerk war das hessische StGB von 1841, das unter Berücksichtigung eigener besonderer Bedürfnisse und der seit acht Jahren gewonnenen Erfahrung übernommen wurde 2 4 0 . Die hier relevanten Betrugsbestimmungen — für Hessen A r t . 391, 392 und für Nassau A r t . 385, 386 — entsprachen sich i m Wortlaut vollkommen. Offenbar hatte man i n Hessen während der acht Jahre keine negativen Erfahrungen gemacht. 8. Das sog. Thüringische

Strafgesetzbuch

von 1850

Es war Weimar, von dem die Anregung ausging, ein für die thüringischen Staaten gemeinsames Strafgesetzbuch zu schaffen. I n Anlehnung an das Königlich Sächsische Criminalgesetzbuch von 1838 wurde ein Entwurf erarbeitet, der i n den Jahren 1850 bis 1852 von dem überwiegenden Teil der thüringischen Staaten übernommen und i n Kraft gesetzt wurde 2 4 1 . Nach A r t . 236 sollte wegen Betrugs bestraft werden, wer den I r r t u m eines anderen rechtswidrig veranlaßt oder benützt, u m demselben einen Vermögensnachteil zuzufügen, und diesen Zweck erreicht. Es genügte Drittbereicherungsabsicht, für diesen Fall bestand eine fakultative Strafmilderung. Eine interessante Bestimmung enthielt der A r t . 238. Der Betrugstatbestand war danach nicht erfüllt, wenn der Irrtum eines anderen auf seiner eigenen Nachlässigkeit oder Unvorsichtigkeit beruhte und der den Irrtum Benützende sich nur untätig verhalten hatte. Bestand die Täuschungshandlung lediglich i n der Abgabe allgemeiner Anpreisungen oder Urteile, so trat ebenfalls keine Betrugsstrafbarkeit ein. Auch eine Sonderregelung bezüglich des Betrugs i n Vertragsverhältnissen fehlte nicht: Betrug lag nur dann vor, wenn der Getäuschte bei Kenntnis der Wahrheit den Vertrag gar nicht oder zumindest anders abgeschlossen hätte 2 4 2 . Zudem war ein Strafantrag erforderlich. Der einfache Betrug nach dem Thüringischen StGB war auf das Rechtsgut Vermögen beschränkt 243 , die Täuschungshandlung mußte sich nicht — wie bei den meisten Partikulargesetzen — auf Tatsachen beziehen. Letzteres fiel aber deshalb nicht sonderlich ins Gewicht, weil gemäß A r t . 238 allgemeine Anpreisungen und Urteile als nicht betrugsrelevant bezeichnet wurden. Besonders bemerkenswert ist die Berücksichtigung des Opfermitverschuldens, soweit dem Täter lediglich ein 240

Stenglein, Bd. 2, Einleitung. Eberhard Schmidt, Geschichte, S. 323. 242 Dolus causam dans m i t erweitertem Anwendungsbereich. 243 I n A r t . 246 ff. waren allerdings auch Leben, Gesundheit u n d Familienrechte gegen betrügerische Handlungen geschützt. 241

64

1. Kap.: Die Entstehungsgeschichte

Unterlassen zur Last gelegt werden kann. I n diesem Fall bewirkt die Nachlässigkeit des Opfers, daß die grundsätzlich gegebene Strafwürdigkeit des Unterlassungstäters unter die Grenze des strafrechtlich Relevanten absinkt. So „merkwürdig", wie teilweise angenommen 244 , ist diese Regelung aber gar nicht. Denn sie ist ganz offensichtlich ein Ausdruck der bereits damals vorhandenen Empfindung, daß Unrechts- und Schuldgehalt bei einem Unterlassen grundsätzlich geringer zu veranschlagen sind als bei einem Tun. 9. Das Strafgesetzbuch für die Preußischen Staaten von 1851 a) Die einzelnen Entwürfe Bereits 11 Jahre nach der Verkündung des A L R wurde der Entschluß gefaßt, die gesamte Strafgesetzgebung in Preußen einer Revision zu unterziehen 245 . Die eigentliche Reformarbeit setzte aber erst i m Jahre 1826 ein 246 . Das Ergebnis dieser Reformarbeiten war zunächst der Entw u r f 1828247. Der Entwurf 1828 enthielt keinen allgemeinen Betrugsbegriff, sondern — beeinflußt von A r t . 405 des Code pénal von 1810248 — lediglich die Beschreibung einzelner, als gravierend empfundener Täuschungshandlungen 249 . Strafbar sollten folgende Formen der Täuschung sein: Mißbrauch der Religion, Benutzung des Aberglaubens, Fälschung sowie Täuschungen durch Vormünder, Bevollmächtigte, Versicherer und Versicherte, Gesellschaften, Miteigentümer, Privatbeamte, Gesinde usw. 250 . Begründet wurde diese Betrugskonzeption damit, daß die für den Betrug konstitutive Täuschung an sich keine Rechtsverletzung sei, 244 So Josef Kohler, Treue und Glauben, S. 11 Fn.; Kohlers ablehnende H a l t u n g überrascht insofern, als gerade er für eine sehr restriktive Handhabung des Betrugstatbestandes, insbesondere was konkludentes Verhalten betraf, eintrat, vgl. S. 3 f., 55. Ebenfalls ablehnend m i t Einwänden grundsätzlicher A r t gegen die Berücksichtigung des OpfermitVerschuldens Ortloff, Lüge, S. 412 f. 245 Hälschner, Das preußische Straf recht, Teil 1, Geschichte des Brandenburgisch-Preussischen Strafrechts, 1855, Neudruck Aalen 1975, S. 161 m i t weit. Einzelheiten. 246 Eberhard Schmidt, Geschichte, S. 316 f. 247 Während überwiegend 1828 als Jahreszahl genannt w i r d , taucht bei Goltdammer, Materialien, S. 535, die Zahl 1829 auf. 248 Zur Betrugskonzeption des französischen Code pénal von 1810 s.u. 4. Kap. I I 2 a bb. 249 Beseler, Kommentar, S.457; Naucke, Betrug, S. 73. A u f Ablehnung stieß ein allgemeiner Betrugsbegriff z . T . auch i n der deutschen S traf rechtslehre: So plädierten z. B. Temme u n d H. A . Zachariae dafür, eine gesetzliche Definit i o n des Betruges zu unterlassen, lediglich die Strafe zu bestimmen u n d die Festlegung des Betrugsbegriffs — von einer allgemeinen Andeutung abgesehen — ganz der richterlidien Beurteilung anheim zu geben (vgl. Revision des Entwurfs v o n 1843, Bd. 3, 1845, S. 33 f.). 250 Beseler, Kommentar, S. 458.

I I . Partikulargesetzgebung u n d Allgemeines Landrecht

65

es sei denn, man anerkenne ein Recht auf Wahrheit. Eine solche Fiktion sei aber m i t dem Wesen des Rechts als einer vernünftig erzwingbaren Notwendigkeit unvereinbar. Ebensowenig dürfe man jede durch Täuschung bewirkte Vermögensverletzung für strafbar erklären, da andernfalls eine Vielzahl i m gewöhnlichen Lebensverkehr vorkommender Verhaltensweisen kriminalisiert würde. Derartige Vermögensverletzungen rechtfertigen wohl eine liberale Gewährung von Schadensersatz, nicht aber den Einsatz strafrechtlicher Sanktionen. Denn zu deren Einsatz sei der Staat erst dann berechtigt, wenn die Handlungsweise die Rechtssicherheit angreife und mildere Abwehrmittel nicht zur Verfügung stünden. Da gerade diese Voraussetzungen bei den meisten auf Täuschung beruhenden Vermögensschädigungen nicht erfüllt seien, sei ein allgemeiner Betrugstatbestand abzulehnen 251 . Bereits i m Entwurf 1830 griff man wieder auf einen allgemeinen Betrugstatbestand zurück, weil sich mittlerweile die Ansicht durchgesetzt hatte, die strafrechtliche Erfassung nur bestimmter einzelner Täuschungshandlungen sei nicht ausreichend. Die größte Schwierigkeit sah man darin, das für den Betrug entscheidende Merkmal, die vorsätzliche Täuschung, exakt zu bestimmen. Es galt die Grenzlinie zu finden zwischen der „unbedenklich strafbaren Verschmitztheit und List" auf der einen Seite und vorsätzlichen Täuschungen, die sich i n zivilrechtlichen Geschäften aller A r t verlieren und deren strafrechtliche Verfolgung das Wesen des täglichen Verkehrs verletzen würden, auf der anderen Seite. Zur Bestimmung dieser Grenze müsse man — mangels Alternativen — sehr viel dem vernünftigen Ermessen der Gerichte überlassen, der Gesetzgeber könne lediglich Anhaltspunkte zur Verfügung stellen. Diese bestünden darin, daß der Betrugsbegriff auf die arglistige Täuschung zu beschränken sei. „Denn dadurch werde angedeutet, daß nicht jede Täuschung, nicht jede i m gewöhnlichen Leben vorkommende unrichtige Empfehlung einer Sache als strafbarer Betrug betrachtet werden solle 252 ." Der allgemeine Betrugsbegriff des Entwurfs 1830 erhielt dann i n § 395 folgende Fassung: „Wer des Vorteils wegen durch vorsätzliche Veranlassung eines Irrtums jemanden zum Nachteile seines Rechts am Vermögen beschädigt, ist des Betruges schuldig Merkwürdigerweise fehlt hier das Merkmal der Arglist, das doch den für den Richter entscheidenden Anhaltspunkt zur Beschränkung des Betrugstatbestandes liefern sollte 253 . Die Entwürfe von 1833 und 1836 dehnten den allgemeinen Betrugsbegriff noch weiter aus. So bezog § 608 des Entwurfs 1836 jede Rechts251

Beseler, Kommentar, S. 457 f.; Goltdammer, Materialien, S. 535. Beseler, Kommentar, S. 459. 253 Vgl. Naucke, Betrug, S. 75 Fn. 34, wonach der Grund für dieses Fehlen bis heute unbekannt geblieben ist. 252

5 Ellmer

66

1. Kap.: Die Entstehungsgeschichte

Verletzung m i t ein, bezüglich der subjektiven Merkmale genügte die reine Schädigungsabsicht. Als Tathandlung war die Benutzung eines Irrtums ausreichend. Insbesondere hier setzte die K r i t i k an: Wer als Folge eines Irrtums, an dessen Entstehung der andere Teil nicht mitgew i r k t habe, einen Schaden erleide, habe sich diesen selbst zuzuschreiben. Denn niemand habe die rechtliche Verpflichtung, einen anderen, der ein nachteiliges Geschäft mit i h m eingehe, vor Schaden zu warnen. Die Bestrafung der Unterlassung einer solchen Warnung würde i n Handel und Wandel zu einer unangemessenen Kriminalisierung führen 254 . Den Verfassern der nachfolgenden Entwürfe fiel daher die Aufgabe zu, den allzuweit geratenen allgemeinen Betrugsbegriff der Entwürfe von 1833 und 1836 wieder auf ein konsensfähiges, vernünftiges Maß zurückzuschneiden 255 . Der Entwurf 1843 enthielt i n § 448 zwar hinsichtlich des geschützten Rechtsguts und der subjektiven Merkmale keine Einschränkung, wohl aber bezüglich der Tathandlung; denn diese wurde dahingehend beschrieben, daß der Täter jemanden arglistigerweise i n einen I r r t u m versetzt 256 . M i t dem Merkmal „arglistigerweise" sollte dem richterlichen Ermessen eine gewisse Orientierungs- und Leitlinie gegeben werden 257 . I n den Beratungen hatte man zunächst — i n Anlehnung an die „manœvres frauduleuses" des A r t . 405 Code pénal — Formulierungen wie „List und Ränke" bzw. „List und Schlauheit" vorgeschlagen, die Immediat-Kommission hat dann schließlich der Einführung des Merkmals „arglistigerweise" den Vorzug gegeben, trotz gewisser Bedenken i m Hinblick auf einen eventuell zu weiten Ermessensspielraum der Gerichte 258 . I n den Beratungen zum Entwurf 1845 setzte sich die Auffassung durch, das Merkmal der Arglist seiner Unbestimmtheit wegen besser nicht i n den Gesetzestext aufzunehmen. M i t Ausnahme des Badischen Entwurfs habe sich keines der neuen Strafgesetzbücher dieses Ausdrucks bedient 259 , die Beschreibung der Tathandlung als vorsätzliche Beschädigung durch Veranlassung eines Irrtums bezeichne den Charak254

Beseler, Kommentar, S. 461. S. auch Naucke, Betrug, S. 76. 256 Auch eine Beschränkung auf schriftlich verübte Täuschungen wurde diskutiert. Diesen Vorschlag ließ man wieder fallen, w e i l er am eigentlichen Problem vorbeiging: Z u m einen sei die schriftliche Lüge nicht i m m e r besonders gefährlich, zum anderen könnten auch bloß mündlich vorgenommene Täuschungen einen erhöhten Gefährlichkeitsgrad aufweisen, Goltdammer, Materialien, S. 537 f. 257 Beseler, Kommentar, S.461. 258 Goltdammer, Materialien, S. 538. 259 Hier wurde übersehen, daß das M e r k m a l der A r g l i s t sowohl i m W ü r t tembergischen StGB v o n 1839 als auch i m Hessischen StGB v o n 1841 auftauchte, i n ersterem allerdings n u r beim Betrug i n Vertragsverhältnissen, s.o. I I 3. 255

I I . Partikulargesetzgebung u n d Allgemeines Landrecht

67

ter des Betrugs hinreichend deutlich 260 . Man einigte sich dann i n § 280 zu folgender Handlungsbeschreibung: „Wer durch Vorbringen falscher oder durch Unterdrücken wahrer Tatsachen einen anderen in Irrtum versetztMit dieser Formulierung glaubte man denselben Zweck erreichen zu können, wie er auch den Befürwortern des Merkmals „Arglist" vorschwebte, nämlich die strafrechtlich relevante, qualifizierte Lüge von der strafrechtlich irrelevanten, einfachen Lüge abzugrenzen 261 . Insbesondere sollten m i t der Beschränkung auf Tatsachen allgemeine, anpreisende oder tadelnde Äußerungen, die mehr die Natur eines Urteils haben, ausgeschlossen werden 262 . Außerdem wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, daß die Handlungsalternative „Unterdrücken von wahren Tatsachen" nicht gleichbedeutend sei m i t „Benutzen eines I r r tums"; vielmehr setze das Unterdrücken eine Verhinderung der Erkenntnis der Wahrheit durch positives Handeln voraus 263 . Der Entwurf 1847 (§ 293) führte schließlich zur endgültigen Fassung des allgemeinen Betrugstatbestandes, wie er dann m i t § 291 Eingang i n das StGB von 1851 gefunden hat 2 6 4 . A n der Beschreibung der Tathandlung, wie sie der Entwurf 1845 enthielt, änderte sich i m Grunde nichts. Die Immediat-Kommission von 1845 ergänzte lediglich die Handlungsalternative „Unterdrücken" u m eine weitere, nämlich das Entstellen 265 . Eine Erweiterung gegenüber dem Entwurf 1845 wurde insofern vorgenommen, als Tatbestandsvoraussetzung nicht mehr allein war, daß der Täter den Geschädigten i n I r r t u m versetzte, sondern auch die Erregung eines Irrtums bei einem Dritten genügte 266 , so daß damit der sog. Dreiecksbetrug i n gleicher Weise strafbar war. Die Rheinischen Stände hatten — unter französischem Einfluß stehend — beantragt, nur einzelne, besonders qualifizierte Formen des Betrugs m i t Strafe zu bedrohen, weil sonst Handlungen Gegenstand eines Strafverfahrens werden könnten, die lediglich dem Gebiet des Zivilrechts oder der Moral angehörten. Diesem Vorschlag stimmte man nicht zu, weil man bei einer derartigen kasuistischen Betrugskonzeption die Gefahr sah, der Gesetzgeber werde ständig neue Fälle nachzutragen gezwungen sein. Die Bemühungen u m Restriktion waren aber insofern erfolgreich, als man den Betrugstatbestand auf Vermögensschädigungen beschränkte und das subjektive Merkmal der gewinnsüchtigen Absicht einführte 2 6 7 . 260

Revision des Entwurfs des Strafgesetzbuchs von 1843, Bd. 3, 1845, S. 34. Goltdammer, Materialien, S. 538, 542. 262 Revision, S. 34. 263 Revision, S. 34. 264 S. Naucke, Betrug, S. 80. 265 Goltdammer, Materialien, S. 538. 266 Motive zum E n t w u r f des Strafgesetzbuchs für die Preußischen Staaten u n d den damit verbundenen Gesetzen, 1847, S. 47. 267 Motive, S. 77. 261

5*

68

1. Kap.: Die Entstehungsgeschichte

I n den Beratungen zu den einzelnen Entwürfen wurde zusätzlich die Frage diskutiert, ob dem Betrug i n Vertragsverhältnissen eine Sonderstellung zuzuweisen sei, wie es i n den meisten Partikulargesetzen geschehen war. Die Entwürfe von 1830, 1833 u n d 1836 enthielten Sonderregelungen für den Bet r u g bei Verträgen: Der Betrug w a r danach n u r strafbar, w e n n der beabsichtigte Gewinn i m Verhältnis zum Vertragsgegenstand beträchtlich ist u n d ein A n t r a g des verletzten Kontrahenten vorliegt 2 6 8 . Die I m m e d i a t - K o m m i s sion von 1845 strich diese Einschränkung des Betrugs i n Vertragsverhältnissen ersatzlos, w e i l m a n eine Sonderregelung auf diesem Gebiet für verfehlt hielt. Die Gegner einer Sonderregelung wiesen insbesondere darauf h i n , daß eine Privilegierung der Täuschung i n Vertragsverhältnissen sachlich nicht gerechtfertigt sei, w e i l der Betrug i m täglichen Verkehr überall vorkomme, u n d der Vertrag j a n u r eine Form dieses Verkehrs sei. I m übrigen entstünde gerade durch den Vertrag eine erhöhte Pflicht zur Wahrheit, während die objektive Rechtsverletzung gleichbliebe 2 6 9 . Diese Argumentation läßt eher an eine Qualifizierung als an eine Privilegierung denken.

b) Die endgültige Fassung Das Ergebnis der einzelnen Beratungen und Entwürfe flöß schließlich i n § 241 ein, der wie folgt lautete: „Wer in gewinnsüchtiger Absicht das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er durch Vorbringen falscher oder durch Entstellen oder Unterdrücken wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt, begeht einen BetrugBesondere Bedeutung kam dem Tatsachenbegriff zu. Er sollte die Aufgabe übernehmen, die das Merkmal der Arglist wegen seiner Unbestimmtheit nach Auffassung der Mehrheit nicht zu leisten imstande war 2 7 0 . Die m i t dem Tatsachenbegriff intendierte Einschränkung bezog sich nicht nur auf den Ausschluß von Werturteilen, sondern von allgemeinen Aussagen aller Art. Denn das Wesen der Tatsache wurde darin gesehen, daß sie etwas „Bestimmtes, mit Gewissheit physisch oder geistig Erkennbares, aus dem Rahmen der allgemeinen Redensarten und Vorspiegelungen Hervortretendes, die Basis zu berechtigten Schlussfolgerungen Darstellendes bildet" 2 7 1 . Aus Formulierungen dieser A r t w i r d deutlich, daß man mit Hilfe des Tatsachenbegriffs eine angemessene Verteilung von Verantwortungsbereichen zwischen virtuellem Täter und Opfer erreichen wollte. Nur wenn das Opfer auf etwas Konkretes vertraute und dies berechtigterweise zur Grundlage seiner Willensbildung machte, war der Tatbestand des Betruges erfüllt. Auch das Arglistmerkmal hatte der Zuschreibung von Verantwortungsbereichen gedient: Wenn der Täter mit Raffinement zu Werke ging und es so dem Opfer sehr schwer machte, der Täuschung zu entgehen, dann trafen den Täter die strafrechtlichen Konsequenzen. 268 269 270 271

ginal.

Goltdammer, Materialien, S. 537. Goltdammer, Materialien, S. 537; s.a. Beseler, Kommentar, S.462. S.o. I I 9 a. Friedsam, Thatsache, S. 37 f., m i t weit. Nachw., Hervorhebungen i m O r i -

I I . Partikulargesetzgebung u n d Allgemeines Landrecht

69

War der I r r t u m für das Opfer jedoch ohne weiteres vermeidbar, wurde er dem Verantwortungsbereich des Opfers zugeschrieben, strafrechtliche Relevanz für den Täter entfaltete er nicht. Ein auf einer vermeidbaren Täuschung beruhendes Vertrauen genoß keinen strafrechtlichen Schutz. — M i t der Einführung des Tatsachenbegriffs als restriktivem Merkmal war nicht mehr die opferorientierte Vermeidbarkeit das entscheidende K r i t e r i u m für die Abschichtung von Verantwortungsbereichen, sondern — täterorientiert — die Konkretheit der Tatsache, auf die sich die Täuschungshandlung des Täters bezog. Das Vertrauen des Opfers auf eine konkrete Tatsache, die zur Grundlage seines Willensbildungsprozesses wurde, war schutzwürdig, auch wenn dem Opfer hinsichtlich der Richtigkeit der behaupteten Tatsachen Überprüfungsmöglichkeiten zur Verfügung standen. I n dieser Konzeption klingt der Gedanke des notwendigen Vertrauens an: A u f behauptete konkrete Tatsachen darf der Adressat der Erklärung sich verlassen, der Adressant muß sich daran festhalten lassen und gegebenenfalls die strafrechtlichen Konsequenzen tragen. Ganz auf dieser Linie lag es, wenn man den Tatsachenbegriff ausschließlich auf einen äußeren Sachverhalt, der entweder der Vergangenheit oder Gegenwart angehört, beschränkte und sog. innere und zukünftige Tatsachen ausschloß272. Zwischen innerer und zukünftiger Tatsache besteht ein enger Zusammenhang, denn die Behauptung, ein i n der Zukunft liegendes Ereignis werde eintreten, impliziert die Behauptung der inneren Tatsache, der Sprecher sei von der Richtigkeit seiner Prognose überzeugt. Die Rechtsprechung des Preußischen OberTribunals erkannte der Absicht des Täters als einem factum internum durchaus den Charakter des Tatsächlichen zu, nur sei sie keine Tatsache i. S. des Betrugstatbestandes 273 . I n dem Ausschluß von inneren und zukünftigen Tatsachen aus dem für § 241 maßgeblichen Tatsachenbegriff klingt der Gedanke der Mitverantwortung des Opfers an: Beiden ist das Ungewisse inhärent, der inneren Tatsache, weil sie etwas völlig Subjektives darstellt und somit letztendlich unüberprüfbar ist, der zukünftigen Tatsache, weil alle Zukunft ungewiß ist 2 7 4 . Wer aber auf Un272 Vgl. Goltdammer, Materialien, S. 543; Naucke, Betrug, S. 78; Reese, Täuschung, S. 11. 273 PrOT, G A 1 (1853), 759; diese Rechtsprechung wurde zunächst bestätigt, vgl. PrOT, GA 2 (1854), 127; eine Änderung trat jedoch i n G A 13 (1865), 224 ein: I n dieser Entscheidung w u r d e n als Tatsachen i. S. des § 241 auch innere Zustände, bestimmte Eigenschaften, welche einer Person oder Sachen beigelegt werden, selbst allgemeine Begriffe — Dinge also, die sich als solche der sinnlichen Wahrnehmung entziehen — anerkannt. 274 „Nichts Wahres läßt sich von der Z u k u n f t wissen", Schiller, Braut von Messina; vgl. auch Friedsam, Thatsache, S. 47 f. Überlegungen dieser A r t werden bei Hälschner, Das preußische Strafrecht, S. 360 f., zumindest angedeutet; s. auch ο. I 4 a.

70

.Kap.: Die Entstehungsgeschichte

gewisses vertraut, trägt auch die Verantwortung dafür; ein solches Vertrauen verdient keinen strafrechtlichen Schutz. Aus diesem Blickwinkel heraus übernahm der Tatsachenbegriff durchaus teilweise die i h m zugedachte restriktive Ersatzfunktion für das weggefallene Arglistmerkmal. I m übrigen aber konnte er die i h m zugewiesene Aufgabe nicht erfüllen. A u f die Diskrepanz zwischen gesetzgeberischer Intention und konkreter Gesetzesfassung wurde schon frühzeitig hingewiesen: „Es ist somit unbedenklich, daß nach jetziger Lage unserer Gesetzgebung auch schon die einfache Täuschung, der gewöhnliche civilrechtliche dolus, sobald die Täuschung nur auf Thatsachen sich bezieht, zum Thatbestande des Betruges ausreicht 275 ." Vor diesem Hintergrund überrascht es nicht, daß die Frage, ob dem Mitverschulden des Getäuschten Relevanz innerhalb des Betrugstatbestandes zukommt, eindeutig verneint wurde 2 7 6 . Begründet wurde dies damit, daß ein Mitverschulden nur dann i m Tatbestand zu berücksichtigen sei, wenn das Gesetz eine zur Arglist gesteigerte Täuschung voraussetze, was es aber gerade nicht tue. Daher genüge der Nachweis, daß die Täuschungshandlung ursächlich für den I r r t u m war, auch wenn dieser leicht vermeidbar gewesen ist 2 7 7 . Keine Diskrepanz zwischen restriktiver gesetzgeberischer Intention und konkreter Gesetzesfassung gab es zunächst i n der Beurteilung des Betruges durch Unterlassen. Bereits bei den Beratungen hatte der Staatsrat m i t 28 gegen 3 Stimmen beschlossen, daß eine Schadenszufügung durch bloße Benutzung eines Irrtums den Tatbestand des Betruges nicht erfülle. Zur Begründung verwies man auf die zivilrechtliche Regelung des A L R und die römisch-rechtliche actio de dolo , denen beiden eine Täuschung durch Unterlassen fremd war. Das Kriminalrecht könne den Betrugsbegriff wohl enger, nie aber weiter als das Zivilrecht fassen 278 . Die Auffassung, daß für die Erfüllung des Betrugstatbestandes stets ein aktives Verhalten des Täters erforderlich sei — selbst i m Hinblick auf das Merkmal „Unterdrücken" —, war auch nach Inkrafttreten 275 Goltdammer, Materialien, S. 543; die i n den Beratungen vorherrschende Ansicht, m i t der jetzt gewählten Fassung werde dasselbe erreicht, was man m i t dem A r g l i s t m e r k m a l bezweckt habe, bezeichnet er als unrichtig. 276 Goltdammer, Materialien, S. 544; Hälschner, Das preußische Strafrecht, S. 364; PrOT, G A 2 (1854), 127. 277 Goltdammer, Materialien, S. 544 f.; die Ausführungen Goltdammers sind nicht frei v o n Selbstwiderspruch: Einerseits w i r d Betrug selbst dann bejaht, w e n n der I r r t u m bei gewöhnlicher Aufmerksamkeit vermeidbar war, andererseits w i r d Identität zwischen zivilrechtlichem Betrug, dessen Charakter i s t i k u m die Täuschung der gewöhnlichen Aufmerksamkeit sei, u n d strafrechtlichem Betrug angenommen, also spielt der Grad der Aufmerksamkeit plötzlich doch eine Rolle. 278 Goltdammer, Materialien, S. 539.

I I . Partikulargesetzgebung u n d Allgemeines Landrecht

71

des StGB von 1851 zunächst herrschend 279 . Die Rechtsprechung des PrOT schloß sich ebenfalls dieser Beurteilung an 280 . Bemerkenswert sind dabei die i n den Begründungen auftretenden Verbindungslinien zum Tatsachenbegriff. So verneint das PrOT 2 8 1 die Tatbestandsmäßigkeit des Unterlassens mit dem Argument, das Wesen des strafbaren Betruges bestehe i n einer positiven Täuschung, einem äußerlich erkennbaren Ereignis; diese Voraussetzung fehle bei einem Verschweigen, das seinem Resultat nach nur ein negatives Verhalten sei. — Diese Beurteilung des Betrugs durch Unterlassen seitens des PrOT war aber nicht von langer Dauer. Schon bald sah das PrOT 2 8 2 i n dem Verschweigen einer Tatsache ein Unterdrücken, und zwar dann, wenn für den Schweigenden eine besonders dringende Veranlassung zum Sprechen vorgelegen habe. Eine solche dringende Veranlassung war nach Auffassung des PrOT dann gegeben, wenn eine Rechtspflicht bestand oder die Aufklärüng durch Rücksichten der Redlichkeit i m gewöhnlichen Geschäftsverkehr geboten war. Gerade bei letzterem klingt wieder der Gedanke des notwendigen Vertrauens an. Der Schutz des notwendigen Vertrauens bildet auch den k r i m i n a l p o l i t i schen Hintergrund für den i n §243 geregelten qualifizierten Betrug. Hier waren Fälle der Täuschung beim Messen u n d Wiegen mittels unrichtiger Werkzeuge, beim Verkauf v o n Gold u n d Silber, i m Bereich des Geld- u n d Münzwesens, bei Grenzmarkierungen u n d schließlich bei U r k u n d e n erfaßt 2 8 3 . I n den Beratungen w a r zunächst streitig, ob die einzelnen Fälle als delieta sui generis einzustufen seien oder lediglich Qualifikationen des allgemeinen Betrugstatbestandes darstellten. V o n praktischer Bedeutung w a r dieser Disput insofern, als n u r bei einer Einstufung als Qualifikation auch die ü b r i gen Merkmale des § 241, w i e z. B. gewinnsüchtige Absicht, erfüllt sein mußten. Die Ansicht, § 243 beinhalte lediglich Fälle des qualifizierten Betruges, setzte sich schließlich durch, was dann zusätzlich i n § 245 zum Ausdruck kam284.

Die Regelung des Betruges i m Preuß. StGB von 1851 bedeutete den Abschluß einer sich über Jahrzehnte hinziehenden Gesetzgebungsarbeit. Der Einfluß auf nachfolgende Gesetzeskodifikationen ist, wie noch nachzuweisen sein wird, nicht gering zu veranschlagen. Wie gerade der Betrugsbegriff zeigt, ist die verschiedentlich behauptete 285 starke französi279 Vgl. Goltdammer, Materialien, S. 545; Hälschner, Das preußische Strafrecht, S. 361. 280 PrOT, G A 1 (1853), 248; G A 1, 579; G A 2 (1854), 126; G A 2, 833. Eine Ausnahme gelte selbst für den F a l l nicht, daß aufgrund eines besonderen Rechtsverhältnisses eine Aufklärungspflicht gegenüber dem Geschädigten bestehe. 281 G A 1 (1853), 579. 282 G A 17 (1869), 871; weit. Rspr.-Nachw. bei Naucke, Betrug, S. 89. 283 Dabei spielte auch die erschwerte Erkennbarkeit der i n § 243 genannten Täuschungen eine Rolle, vgl. Goltdammer, Materialien, S.552; Einzelheiten bei Beseler, Kommentar, S. 465 ff. 284 Vgl. Beseler, Kommentar, S. 464 f. 285 Z. B. v. Tippeiskirch, G A 12 (1864), S. 655.

72

1. Kap.: Die Entstehungsgeschichte

sehe Beeinflussung nicht spürbar. Wohl waren i n den Beratungen, insbesondere was die Rheinischen Stände betraf, entsprechende Tendenzen vorhanden, durchsetzen konnten sie sich jedoch nicht 2 8 6 . 10. Das Bayerische Strafgesetzbuch

von 1861

Es waren mehrere Gründe, die das Königreich Bayern veranlaßten, knapp 50 Jahre nach dem berühmten, Feuerbachs Handschrift tragenden StGB von 1813 ein neues Strafgesetzbuch zu verkünden. Einmal empfand man das StGB von 1813 als zu doktrinär und für die Praxis nicht i n ausreichendem Maße geeignet 287 , zum anderen bestand eine verfassungsrechtliche Notwendigkeit: Die Verfassungsurkunde enthielt die Bestimmung, daß für das gesamte Königreich ein und dasselbe Z i v i l und Strafgesetzbuch gelten sollte. Da Bayern i m Jahre 1815 den größten Teil der linksrheinischen Pfalz, die 1801 an Frankreich abgetreten worden war, aus französischer Hand wieder zurückerhielt, bestand von diesem Zeitpunkt an die Situation, daß i n Bayern zwei verschiedene Strafgesetzbücher galten, nämlich i n der linksrheinischen Pfalz der Code pénal von 1810 und i m übrigen Territorium das StGB von 1813288. Insofern war es nur folgerichtig, ein neues Strafgesetzbuch zu erarbeiten, das auch dem französischen Einfluß i n der Pfalz Rechnung trug. Als Vorbild diente zudem das Preuß. StGB von 1851289. I n A r t . 314 erhielt der Betrugstatbestand folgende Fassung: „Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vorteil zu verschaffen, mittels Vorspiegelung falscher oder mittels Unterdrückung wahrer Tatsachen oder mittels Anwendung arglistiger Kunstgriffe eine Täuschung hervorruft oder unterhält und dadurch jemanden an seinem Vermögen benachteiligt, macht sich des Betruges schuldig." Sofort fällt der französische Einfluß ins Auge, der i n dem Merkmal „Anwendung arglistiger Kunstgriffe" seinen Niederschlag gefunden hat 2 9 0 . M i t Hilfe dieses Merkmals sollten die Fälle erfaßt werden, i n denen der Täter ohne ausdrückliche Erklärung durch sonstige Handlungen oder sein Benehmen insgesamt einen anderen i n arglistiger Weise über tatsächliche Verhältnisse getäuscht hat 2 9 1 . Gegenstand des Irrtums konnten also nur Tatsachen sein, das Verhalten des Täters mußte i n einem aktiven Tun bestehen 292 . 286

Ä h n l i c h Eberhard Schmidt, Geschichte, S. 319. v. Tippeiskirch, G A 12 (1864), 234. 288 Vgl. Ludwig Weis, Bayer. StGB von 1861, Bd. 1, S. 1 f. 289 v. Tippeiskirch, GA 12 (1864), 234; Eberhard Schmidt, Geschichte, S.321. 290 Hier haben die manœvres frauduleuses des A r t . 405 Code pénal Pate gestanden, vgl. v. Tippeiskirch, G A 13 (1865), 7. 291 Ludwig Weis, Bayer. StGB von 1861, Bd. 2, S. 205 f. 292 Ludwig Weis, S. 206. 287

I I I . Strafgesetzbuch für den Norddeutschen Bund

73

I m Rahmen des Arglistmerkmals war es unerheblich, ob die Täuschung leicht oder schwer zu vermeiden gewesen war. Die erfolgreiche Täuschung genügte, da das Gesetz i n dieser Beziehung keine Differenzierung getroffen habe und auch Leute von geringerer Erfahrung oder Vorsicht nicht ungestraft betrogen werden dürften. Anders sei aber zu verfahren, wenn die Täuschungshandlung nicht zum Erfolg geführt habe. I n einem solchen Falle seien alle Umstände genauestens zu w ü r digen. Ergebe diese Würdigung, daß die angewendeten Mittel auch bei einem unerfahrenen, unvorsichtigen oder abergläubischen Menschen wohl kaum zu einem I r r t u m führen könnten, so liege wegen der Untauglichkeit der Mittel kein strafbarer Versuch vor 2 9 3 . Dem Merkmal „Anwendung arglistiger Kunstgriffe" kommt nach alledem keine substantielle Bedeutung gegenüber den anderen Tathandlungsalternativen zu, es erscheint vielmehr als überflüssig. Man könnte den Eindruck gewinnen, daß die Aufnahme dieses Merkmals i n den Betrugstatbestand lediglich eine leere Geste gegenüber den pfälzischen Kräften war, die sich u m eine Aufnahme französisch-rechtlicher Elemente i n das neue StGB bemüht hatten. I I I . Das Strafgesetzbuch für den Norddeutschen Bund von 1870 Grundlage für das Strafgesetzbuch des Norddeutschen Bundes war das Preußische StGB von 1851. § 182 des Entwurfes von 1868 entsprach wörtlich dem § 241 Preuß. StGB, § 184 war nahezu identisch m i t § 24S294. § 263 der endgültigen Fassung des StGB für den Norddeutschen Bund wies gegenüber § 241 Preuß. StGB zwei inhaltliche Änderungen auf: Zum einen genügte die Absicht des Täters, einen Dritten zu bereichern, zum anderen wurde als zusätzliche Handlungsalternative das Unterhalten eines Irrtums i n den Tatbestand aufgenommen. Dem möglichen Einwand, der Betrugstatbestand könnte dadurch einen zu weiten A n wendungsbereich erhalten, trat man i n den Motiven mit dem Argument entgegen, eine solche Besorgnis sei unbegründet, weil das Unterhalten des Irrtums — ebenso wie das Erregen — eine äußere Tätigkeit voraussetze295. Entgegen der späten Auffassung des PrOT stand man also dem Betrug durch Unterlassen ablehnend gegenüber. Diese Fassung wurde dann unverändert i n das Reichsstrafgesetzbuch von 1871 übernommen 296 . Welche Bedeutung der Betrugsregelung des Preuß. StGB 293

Ludwig Weis, S. 208. Vgl. John, E n t w u r f m i t M o t i v e n zu einem Strafgesetzbuch für den Norddeutschen Bund, 1868, S. 549 f. 295 Höinghaus (Hrsg.), Das neue Strafgesetzbuch für den Norddeutschen B u n d m i t den vollständigen amtlichen Motiven, 1870, S. 181 f. 296 Vgl. Naucke, Betrug, S. 100. 294

74

1. Kap.: Die Entstehungsgeschichte

von 1851 für den § 263 RStGB zukommt, mag man daraus ersehen, daß i n den Motiven zum StGB für den Norddeutschen Bund — und damit auch für das RStGB — eine eingehende Erörterung über eine noch zu findende Betrugskonzeption nicht mehr stattfand, vielmehr verwies man pauschal auf §241 Preuß. StGB und seine Gesetzgebungsgeschichte 297 . IV. Zusammenfassende Bewertung Die Schwierigkeiten, m i t denen Wissenschaft und Praxis bei ihren Bemühungen u m eine exakte Bestimmung des Betrugstatbestandes zu kämpfen hatten, reichen weit zurück. Sie waren ein ständiger Begleiter jeder wissenschaftlichen Beschäftigung m i t dem Betrugsbegriff. Bildhaft kommt dies bereits bei dem Vorgänger des modernen Betrugstatbestandes, dem römisch-rechtlichen stellionatus, zum Ausdruck: Überwiegend w i r d der Begriff abgeleitet aus stellio, einer Sterneidechse, „die i n den mannigfachsten Farben schillere, häufig ihre Haut wechsle und so durch ihr verschlagenes Gebaren mehr als jedes andere Tier den Menschen zu täuschen pflege" 298 . I n dieser Schilderung des stellio sollte sich nicht nur das trügerische Wesen des Betrugstäters widerspiegeln, sondern auch der unbestimmte, die unterschiedlichsten Auslegungen zulassende Charakter dieses Deliktbegriffs 2 9 9 . I n der Erörterung des Betrugsbegriffs während der Zeit des späten gemeinen Rechts bis i n das 19. Jahrhundert hinein wurde immer wieder auf römisch-rechtliche Grundsätze zurückgegriffen. Dies geschah aber nicht stets i n überzeugender Manier. Eine ganz entscheidende Rolle spielte dabei die Figur des dolus malus 300. Nach der damals herrschenden Betrachtungsweise bestand der dolus malus aus zwei Komponenten: einer objektiven und einer subjektiven. Die objektive Komponente betraf das gewisse Maß an Raffiniertheit, m i t dem der Täter zu Werke gehen mußte; die subjektive Komponente dagegen bezog sich auf den rechtswidrigen Willen des Täters. Soweit man — gestützt auf dieses Vorverständnis des dolus malus — dann die Schlußfolge297

Naucke, Betrug, S. 98. Schaffstein, i n FS für Wieacker, S, 283 f.; s. auch Temme, L B , S. 363; Sick, Die Lüge, S. 22; Hans Bader, Betrug, S. 3; nach Mommsen, Römisches Strafrecht, 1899, Nachdruck Graz 1955, S. 860 Fn. 4 ist stellio eine A r t Skorpion, aus dem dann ein menschlicher Schuft w i r d . Ortloff, Lüge, S. 153, dagegen f ü h r t stellionatus auf das griechische ύ ποστέλλειν (verheimlichen) zurück. 299 Schaff stein, i n FS für Wieacker, S. 284 m i t weit. Nachw. 300 Dabei waren zwei Bedeutungen zu unterscheiden, nämlich zum einen dolus als Vorsatz i m Gegensatz zur culpa als Fahrlässigkeit, zum anderen dolus als Arglist, s. Escher, Betrug, S. 81; n u r u m die letztere Bedeutung geht es hier. 298

I V . Zusammenfassende Bewertung

75

rung zog, daß bei Vermeidbarkeit des Irrtums keine Arglist gegeben sei, erfolgte das nicht ohne Inkonsistenzen, die bereits i m römischen Recht zu finden waren. Beispielhaft dafür ist der Beginn der Digestenstelle „De dolo m a l o " 3 0 1 : „Hoc edicto praetor adversus varios et dolosos, qui aliis offuerunt calliditate quodam subvenit, ne vel illis m a l i t i a sua sit lucrosa v e l istis simplicitas damnosa." — „ M i t diesem E d i k t w i l l der Prätor gegen charakterlose u n d arglistige Menschen, die anderen durch eine gewisse Schlauheit Schaden zugefügt haben, vorgehen, damit ihnen ihre Hinterlist keinen V o r t e i l b r i n g t u n d den Getäuschten aus ihrer Einfalt k e i n Nachteil erwächst." Den Bestrebungen, auf Dummheit des Opfers beruhende Täuschungen m i t H i l f e des dolus malus aus dem Betrugsbegriff auszuscheiden, konnte m a n durchaus das teleologische Argument entgegenhalten, die Bestimmungen über den dolus malus hätten gerade dem Schutz des Einfältigen gedient. Dem steht allerdings wieder die magna et evidens calliditas als notwendige Bedingimg des dolus malus gegenüber; denn einer solchen bedarf es gegenüber einem E i n fältigen i. d. R. nicht. Betrugskonzeptionen, die sich hauptsächlich auf eine angeblich stringente A b l e i t u n g aus römisch-rechtlichen Grundsätzen stützen, ist daher m i t einer gewissen Skepsis zu begegnen.

Kennzeichnend für die kriminalpolitische Atmosphäre des 19. Jahrhunderts war — bei aller Anerkennung der Notwendigkeit eines strafrechtlichen Vermögensschutzes gegenüber Täuschungen — das sorgsame Bedachtsein, nicht zu massiv m i t strafrechtlichen M i t t e l n i n den für Handel und Verkehr als lebensnotwendig empfundenen Freiraum einzugreifen. Trotz aller Gegensätze i m Detail bestand weitgehende Übereinstimmung i m Grundsätzlichen, insbesondere was die kriminalpolitischen Leitlinien für die Grenzbestimmung zwischen erforderlichem Vermögensschutz und notwendigem Freiraum für Handel und Gewerbe anbelangte. Die Kriterien dafür waren: Eigenverantwortlichkeit von Täter und Opfer, da sie sich von vornherein ihres Gegnerbezugs bewußt sein mußten; Privilegierung des Kampfes m i t geistigen Waffen; Schutz des für die Gesellschaft notwendigen Vertrauens. Diese Kriterien standen nicht isoliert nebeneinander, sondern griffen ineinander über und überlagerten sich zum Teil. Analoge Strömungen dazu finden sich auch i n der aus damaliger Sicht jüngeren Moral- und Rechtsphilosophie. Dieser kriminalpolitische Hintergrund flöß dann ein i n die Betrugsdogmatik und prägte die Festschreibung des Handlungsunrechtes. I n der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts dominierte die Auffassung, daß für die Erfüllung des Betrugstatbestandes eine qualifizierte Täuschungshandlung erforderlich sei, die dann nicht vorliege, wenn der I r r t u m für das Opfer ohne weiteres vermeidbar war. I n der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts verlor diese Ansicht zunehmend an Boden, was nicht zuletzt darauf zurückzuführen sein dürfte, daß sie sich — von 301

Dig. 4.3.1. pr.

76

.Kap.: Die Entstehungsgeschichte

einigen Ansätzen abgesehen — i n der Partikulargesetzgebung nicht durchsetzen konnte 302 . Dies bedeutete aber nicht, daß die oben genannten Leitlinien ihre Orientierungsfunktion verloren hätten. Vielmehr tauchten sie i n subtilerer Form beim Tatsachenbegriff und der Frage des negativen Betruges, also der Täuschung durch Unterlassen, wieder auf. Daher scheint es m i r nicht richtig zu sein, i n der Fassung des § 241 des Preuß. StGB von 1851, der ohne wesentliche Modifikationen als § 263 i n das RStGB von 1871 übernommen wurde, wegen der Nichtaufnahme des Arglistmerkmals eine bewußte Entscheidung des Gesetzgebers für einen strafrechtlichen Schutz des leichtgläubigen Betrugsopfers zu sehen 303 . Wer eine solche These aufstellt, übersieht m. E. zweierlei: Einmal geht aus der Diskussion über den restriktiven Tatsachenbegriff, der weder innere noch zukünftige Tatsachen noch Werturteile noch andere Aussagen allgemeiner A r t erfassen soll, hervor, daß diese Restriktionen dem Zweck gedient haben, einem Opfer, das allzu sorglos der Lüge eines anderen vertraut hat, den strafrechtlichen Schutz insoweit zu versagen. Entsprechendes gilt für den Betrug durch Unterlassen. Zum anderen kann von einer bewußten Entscheidung des Gesetzgebers für einen strafrechtlichen Schutz trotz hohen Opfermitverschuldens deshalb nicht gesprochen werden, weil sich aus den Materialien zu § 241 Preuß. StGB eindeutig ergibt, daß der Gesetzgeber sich nicht gegen den mit der Einführung des Arglistmerkmals beabsichtigten Zweck wenden wollte, sondern glaubte, dasselbe m i t Hilfe eines konkreten Tatsachenbegriffs besser erreichen zu können als m i t tels des unbestimmten Arglistmerkmals. Daß dem historischen Gesetzgeber dabei eine Fehleinschätzung unterlief, weil der Tatsachenbegriff dies nicht zu leisten vermochte und Rechtsprechung sowie Lehre allmählich zu einer immer extensiveren Interpretation übergingen, steht auf einem anderen Blatt. Man w i r d der Qualität der strafrechtlichen Diskussion i m 19. Jahrhundert über den Betrugstatbestand nicht gerecht, wenn man Lösungen, die dem Opfermitverschulden einen zentralen Platz einräumen, als oberflächlich und unvernünftig abqualifiziert 304 . Geht man der A r gumentation i m einzelnen nach, so w i r d man nicht selten von geradezu modern anmutenden Gedanken, denen zudem eine sorgfältige Interessenabwägung zugrunde liegt, überrascht, Hier ist vor allem Geib zu nennen. Bei einer Betrachtung der Betrugsdiskussion des 19. Jahrhunderts muß auch der damals herrschende Zeitgeist des Liberalismus gebührend berücksichtigt werden. Der Liberalismus des 19. Jahrhunderts, 302

Ä h n l i c h Kurth, Mitverschulden, S. 73. So Hillenkamp, Vorsatztat, S.87; Kurth, Mitverschulden, S.23; jeweils m i t weit. Nachw. 304 So ζ. B. Mannheim, Vergleichende Kriminologie, Bd. 2, 1974, S. 807. 303

I V . Zusammenfassende Bewertung

77

dessen Wirtschaftsform seine klassische Begründung durch den schottischen Philosophen Adam Smith (1723 - 1790) erhalten hatte, war gekennzeichnet von einer wirtschaftspolitischen Abstinenz des Staates 305 . Der damalige Zeitgeist war geprägt von der anthropologischen Grundannahme, der Egoismus als angeborene Eigenschaft jedes Menschen könne durch freien Wettbewerb für die gesamte Volkswirtschaft fruchtbar gemacht werden; den Wirtschaftssubjekten wurde daher „zum grundsätzlich freien Kräftespiel eine möglichst schrankenlose Individualmacht" eingeräumt 306 . Das „laissez faire" wurde zum Schlagwort dieser Zeit, ergänzt durch Formulierungen wie „Wissen ist Macht", „der Stärkere möge dominieren" 3 0 7 . Das Menschenbild des liberalen Rechtsstaates des 19. Jahrhunderts war vom Naturrecht beeinflußt, unter starker Betonung der Menschenrechte m i t individualistischer Prägung: Der Mensch galt als eigenverantwortlich, sittlich auf sich selbst gestellte Persönlichkeit 308 . Diese Geisteshaltung eines selbstbewußt gewordenen Bürgertums blieb nicht ohne Auswirkungen auf die strafrechtliche Konzeption von Delikten, deren Hauptanwendungsbereich — wie beim Betrug — i m Wirtschaftsverkehr zu finden war. Gerade beim Betrug, diesem Delikt mit den „verfeinerten, auf die Überlistung des Opfers abgestellten Angriffsmethoden" 309 , war man sehr zurückhaltend, was die Bejahung der Strafwürdigkeit betraf. Der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit des einzelnen sollten nach Möglichkeit keine von der Obrigkeit diktierten Grenzen gesetzt werden, war sie doch Quelle des individuellen und allgemeinen Wohlstands. Daher blieb es dem einzelnen weitgehend selbst überlassen, sich gegen Übervorteilungen zu schützen. Bestimmte Arten der List gehörten zu den i m Wirtschaftsleben üblichen und erlaubten Kunstgriffen, es blieb dem Geschädigten unbenommen, sich seinerseits ihrer zu bedienen 310 . Wenn auch nach unserem heutigen Staats- und Gesellschaftsverständnis der Liberalismus des 19. Jahrhunderts allzu individualistische Züge trug und der Freiheitsbegriff zu wenig an sozialen Gedanken orientiert war 3 1 1 , erscheint eine Auseinandersetzung m i t den damaligen Betrugskonzeptionen, soweit i n diesen eine Berücksichtigung der Opfer305 Ganslandt, i n Mittelstraß (Hrsg.), Enzyklopädie Philosophie, Bd. 2, S. 605 f. 306 Nagler, Staatsidee u n d Strafrecht, Der Gerichtssaal 103 (1933), S. 1, 36. 307 Treue, Deutsche Geschichte, 5. A u f l . 1978, S. 625. 308 Bayer, Wörterbuch zur Geschichte, 4. A u f l . 1974, S. 332; Lenckner, JuS 83, 340. 309 Nagler, S. 37. 310 Vgl. Richard Busch, i n FS für Richard Schmidt, 1936, S. 119, 132 f.; Bockelmann, i n FS für Kohlrausch, 1944, S. 226, 247. 311 Vgl. Würtenberger, i n FS für Welzel, 1974, S. 23, 24.

78

1. Kap.: Die Entstehungsgeschichte

mitverantwortung stattfand, nicht obsolet. Denn zum einen war auch der Liberalismus des 19. Jahrhunderts i n Deutschland nicht völlig unbeeinflußt vom Gewicht der sozialen Frage 312 , zum anderen vermag selbst eine stärker am Sozialstaatsgedanken orientierte, heute verfassungsrechtlich gebotene Betrachtungsweise die grundsätzliche Geltung des Prinzips der Eigenverantwortlichkeit nicht zu beseitigen: Der „mündige Bürger" darf nicht dadurch zur Fiktion bzw. zum bloßen Lippenbekenntnis werden, daß aus dem Sozialstaatsprinzip die Legitimation zur Bevormundung abgeleitet w i r d (Näheres s. u. 5. Kap. I I 2).

312 D a r i n liegt ζ. B. ein Grund, w a r u m sich die radikalste Form des Liberalismus der damaligen Zeit, der sog. Manchester-Liberalismus, i n Deutschland nicht entfalten konnte, Meyers Taschenlexikon der Geschichte, Bd. 4, 1982, S. 68.

Zweites

Kapitel

Zur Dogmatik des § 263 unter besonderer Berücksichtigung der Mitverantwortung des Opfers I. Oberblick über die Entwicklung von 1871 bis heute 1. Die Strafrechtslehre Nach Inkrafttreten des RStGB von 1871 verlor das für den Betrugstatbestand ehemals so wichtige K r i t e r i u m des Opfermitverschuldens noch mehr an Bedeutung. Die Stimmen, die i h m nach wie vor eine zentrale Stellung innerhalb des Betrugstatbestandes einräumten, mußte man suchen: „Über die Grenze zwischen dem strafbaren Betrug und dem Civilrecht hat man sich bisher nicht geeinigt. Als scheidendes Prinzip eignet sich wohl die Direktive, daß es da, wo mäßige Lebenskunde und einfacher Verstand ausreichen, u m sich vor Schaden zu hüten, des Strafrechtsschutzes nicht bedürfe 1 ." Aus der einst herrschenden Lehre ist eine Mindermeinung geworden. Man hält ihr entgegen, daß eine besondere Qualifikation der Täuschungshandlung nicht verlangt werde; die Fahrlässigkeit des Getäuschten sei allenfalls ein Problem des Kausalzusammenhangs zwischen Täuschungshandlung und Irrtum, den jene aber gerade nicht unterbreche. Der Grundsatz „vigilantibus iura sunt scripta" und der Glaube an die Existenz einer „naturalis licentia decipiendi" seien durch den eindeutigen Wortlaut des § 263 überholt 2 . Die damals h. L., die das Problem, wie es auch heute noch überwiegend geschieht, bei der Kausalität zwischen Täuschungshandlung und I r r t u m ansiedelte, ließ trotz Übereinstimmung i m Grundsätzlichen abweichende Tendenzen erkennen: Kein Kausalzusammenhang liege vor, wenn der Täter den I r r t u m weder erzeugt noch unterhalten, sondern lediglich bestärkt habe 3 . 1 Berner, L B , S. 571, Hervorhebung i m Original; aber dies ist mehr eine kriminalpolitische Empfehlung de lege ferenda an den Gesetzgeber als ein Interpretationshinweis de lege lata. 2 Hegler, Betrug, S,423, 424 m. Fn. 1; Binding, L B , BT-1, S. 350; R.Frank, Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich, 18. A u f l . 1931, § 263 Bern. I I I 3. 3 Binding, L B , BT-1, S. 351; daß h i e r i n eine Inkonsistenz liegt, ist offensichtlich. Bemerkenswert ist dabei, daß Binding dieser Selbstwiderspruch bei der Erörterung von Fällen aus dem Okkultbereich unterläuft — bei Fäl-

80

2. Kap.: Betrugsdogmatik u n d Opfermitverantwortung

Auch kriminalpolitisch hält man es für wenig sinnvoll, dem Opfermitverschulden innerhalb des Betrugstatbestands Relevanz zuzuweisen, da i n diesem Fall der strafrechtliche Schutz des § 263 nur dem vorsichtigen und klügeren Staatsbürger zuteil würde, während die gefährdetsten Opfer, die Leichtgläubigen, insoweit schutzlos blieben 4 . I n rudimentärer Form ist der Gedanke des Opfermitverschuldens als M i t t e l der Restriktion allerdings häufiger anzutreffen. So hält Gross die Frage nach einer besonderen Qualität der Täuschungshandlung i m Falle der erfolgreichen Täuschung für überflüssig, weil hier hinreichend bewiesen sei, daß die aufgewendete List genügt habe, selbst wenn sie — an objektiven Maßstäben gemessen — als noch so plump erscheine. Von dieser Regel sei aber dann eine Ausnahme zu machen, wenn auf Seiten des Opfers ganz grober Leichtsinn vorlag. Denn i n einem solchen Fall könne man nicht mehr sagen, der Geschädigte sei durch die List, Vorspiegelung, Entstellung oder Unterdrückung eines anderen zu einer ihm nachteiligen Vermögensverfügung veranlaßt worden, vielmehr sei der Schaden allein auf den offenen Leichtsinn des Opfers zurückzuführen 5 . Nähere dogmatische Ausführungen sucht man allerdings vergeblich bei Gross. Es entsprach zwar der h. M., daß für die Täuschungshandlung keine Arglist erforderlich sei6, trotzdem tauchte der Begriff „Arglist" i m Rahmen der Handlungsbeschreibung des Betrugstäters immer wieder auf 7 . Überwiegend wurde die Verwendung des Arglistbegriffs jedoch für entbehrlich und sogar irreführend gehalten 8 ; entbehrlich, weil damit nichts weiter ausgedrückt würde, als daß der Täter bewußt die Unwahrheit gesagt habe 9 — irreführend wohl deshalb, weil die Gefahr bestand, daß durch solche Formulierungen der Eindruck erweckt wurde, als sei für den Betrugstatbestand eben doch eine qualifizierte Täuschung, die für das Opfer nur schwer vermeidbar war, erforderlich. Trotz des offensichtlichen Konsenses, der bezüglich der Ablehnung len also, für die hohes Opfermitverschulden typisch ist. Auch Heilbronner, Unterdrückung, S.40, verneint einen Kausalzusammenhang i n den Fällen, „wo die Verkehrssitte gewisse Täuschungen zuläßt". Das seien Fälle, i n denen der I r r t u m auch eine Frage der Unerfahrenheit oder Leichtgläubigkeit des Getäuschten sei u n d denen das Recht keine Beachtung schenke, w e i l sie dem Bereich der „naturalis licentia decipiendi" angehörten. 4 Hegler, Betrug, S. 528 ff.; Rommel, Der Betrug, S. 36, 63. 5 Gross, Raritätenbetrug, S. 66 f., 72 f. 6 Rommel, Betrug, S. 36; v. Hippel, S. 256 Fn. 5. 7 „Diese (sc. Täuschung) muß eine arglistige sein, d. h. erfolgen durch V o r spiegelung falscher oder Entstellung oder Unterdrückimg wahrer Tatsachen", v. Liszt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 21./22. A u f l . 1919, S. 458. 8 υ. Hippel, w i e Fn. 6. 9 Die damals h. M. hatte den Arglistbegriff somit seiner objektiven K o m ponente entkleidet, vgl. o. 1. Kap. I V .

I. Die Entwicklung von 1871 bis heute

81

eines zusätzlichen, auch objektiv verstandenen Arglistmerkmals bestand, fehlte es nicht an Versuchen, Restriktionen im Bereich des Handlungsunrechts vorzunehmen, die i m Grunde doch auf eine qualifizierte Täuschungshandlung hinausliefen. „Die Täuschung... darf nicht ein bloßes falsches Vorgeben sein, sie muß eine Vorspiegelung bilden, d. h. dieses Vorgeben muß durch irgendwelche Veranstaltungen bekräftigt werden 10 ." Auch i n der Diskussion über den Tatsachenbegriff war der Einfluß des Topos „Mitverantwortung des Opfers" immer noch spürbar. Tatsache sollte nur etwas Konkretes, genau Bestimmtes sein 11 . Man war sich zwar bewußt, daß die geforderte Bestimmtheit und Konkretheit kein sprachlogisch notwendiges Merkmal des Begriffs „Tatsache" war, hielt aber diese Interpretationsweise aus historischen und teleologischen Erwägungen heraus für zwingend 12 . I m Hintergrund stand der Gedanke der Schutzwürdigkeit des Vertrauens: Nur bei der Behauptung von etwas ganz Konkretem und Bestimmtem durfte sich das Opfer auf die Richtigkeit verlassen, nicht dagegen bei Äußerungen allgemeiner Art. Vor genau demselben Hintergrund spielte sich die Beantwortung der Frage ab, ob Werturteile und Ansichten Tatsachen seien. Wer sich durch ein falsches Urteil zu einer nachteiligen Vermögensverfügung habe bewegen lassen, büße seine eigene Vertrauensseligkeit 13 . Wer einer bloßen Ansicht vertraut, habe die Vermögensschädigung als Folge seines eigenen fehlerhaften Gedankengangs, einer unrichtigen Prüfung und Schätzung jener lügenhaften Vorspiegelungen sich selbst zuzuschreiben 14 . Die Überschätzung der Restriktionswirkungen, die man m i t Hilfe des Tatsachenbegriffs erzielen zu können glaubte, wurde bald erkannt. Man sprach von dem „unglücklichen Wort ,Tatsache'", das eine Menge Mißverständnisse und Unsicherheiten mit sich gebracht habe. Man sah sich m i t dem Dilemma konfrontiert, daß sich aus jeder Lüge eine Tatsache konstruieren lasse, aber jede Lüge unmöglich Betrug sein könne. Alle Bemühungen, „die so vielfach gesuchte Beschränkung der Betrugsmittel" über den Tatsachenbegriff zu erreichen, seien daher zum Schei10

Josef Kohler, Leitfaden, S. 130; ebenso Wachenfeld, LB, S.406. Friedsam, Thatsache, S. 37 f.; Rommel, Der Betrug, S. 18 f., der den T a t sachenbegriff sogar auf zukünftige Ereignisse ausdehnt, soweit diese i n ganz konkreter u n d bestimmter Form behauptet werden. 12 Vgl. Heilbronner, Unterdrückung, S. 8. 13 Wachenfeld, LB, S.408. 14 Friedsam, Thatsache, S. 84; er differenziert dabei zwischen dem Vertrauen auf die Richtigkeit des Inhalts der geäußerten Ansicht und dem Vertrauen darauf, daß der Täter von der Richtigkeit seiner geäußerten Ansicht überzeugt sei — n u r bei letzterem vertraue das Opfer „ m i t Recht". Friedsam erkennt hier richtig, daß sich aus jeder Abgabe eines Werturteils die Behauptung einer sog. inneren Tatsache konstruieren läßt (s. u. 2. Kap. I I I 1 b). 11

6 Elimer

82

2. Kap.: Betrugsdogmatik u n d Opfermitverantwortung

tern verurteilt. Erfolg sei diesen Restriktionsbemühungen nur dann beschieden, wenn man nach „äußeren, dazukommenden Momenten" suche, die aus der bloßen Lüge eine schädigende Täuschung i. S. des § 263 werden lassen 15 . 2. Reformversuche I n der Zeit zwischen 1909 und 1962 gab es insgesamt neun Entwürfe zur Reform des StGB, die auch den BT betrafen. Vier dieser Entwürfe, nämlich E 1909, E 1913, E 1919 und E 1936, nahmen i n den Betrugstatbestand ein Arglistmerkmal auf. Der Tatbestand des Betruges i m E 1909, § 276, lautete: „Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten unrechtmäßigen Gewinn zu verschaffen, fremdes Vermögen dadurch beschädigt, daß er jemand durch arglistige Täuschung zu einer Verfügung darüber bestimmt, wird... bestraft." M i t der Straffung der Handlungsbeschreibung und der Einführung eines Arglistmerkmals sollte, was die subjektive Tatseite anbelangte, weder eine Einschränkung noch eine Erweiterung gegenüber dem bisher geltenden Tatbestand vorgnommen werden. Anlaß für die Einführung des Merkmals „arglistige Täuschung" und den damit verbundenen Verzicht auf den Tatsachenbegriff als Tatbestandsmerkmal waren die „unfruchtbaren Unterscheidungen und Streitfragen", zu denen der Tatsachenbegriff geführt hatte. Die m i t dem Tatsachenbegriff verbundene Hoffnung auf eine exakte Abgrenzung des strafbaren Bereichs der Täuschung hatte sich als trügerisch erwiesen. Man war der Auffassung, daß das Abstellen auf den Tatsachenbegriff nur einen Aspekt des komplexen Täuschungsvorganges erfasse, und empfand dies als Nachteil, den man m i t der Formulierung „arglistige Täuschung" vermeiden zu können glaubte. Trotz der unterschiedlichen Terminologie war man sich einig, daß eine arglistige Täuschung nur dann vorliege, wenn sie sich auf Tatsachen beziehe. Denn nach wie vor sollten allgemeine Anpreisungen und Urteile vom Betrugstatbestand nicht erfaßt werden. Leitlinie für die Auslegung des Merkmals „arglistig" sollte das sein, „was i m Verkehr zwischen rechtlichen Menschen üblich ist" 1 6 .

15 Gross, Raritätenbetrug, S. 172 ff.; durch dogmatische Präzision zeichnet sich dieser Vorschlag allerdings auch nicht aus, berechtigt ist jedoch die K r i t i k an der A r t u n d Weise, w i e m i t H i l f e des Tatsachenbegriffs eine Restrikt i o n des Betrugstatbestandes erreicht werden sollte. 16 V o r e n t w u r f zu einem Deutschen Strafgesetzbuch, veröffentlicht m i t Begründung, 1909, S. 761 f.; Höchli, Die E n t w i c k l u n g des Betrugsbegriffs i m deutsch-schweizerischen Strafrecht, Diss. Zürich 1910, S. 112 ff.; vgl. auch L. Burckhardt, Arglistige Täuschung, S. 32 Fn. 8, wonach A r t . 89 des Schweiz. Entwurfs v o n 1903 V o r b i l d für diese Fassung des E 1909 war.

I. Die Entwicklung von 1871 bis heute

83

Wie weit verbreitet damals die Unzufriedenheit m i t der Handlungsbeschreibung des §263 war, mag man daraus ersehen, daß der von Strafrechtslehrern geschaffene Gegenentwurf zum E 1909 i n § 321 ebenfalls das Merkmal „arglistige Täuschung" enthielt 1 7 . — Die Einführung des Arglistmerkmals war jedoch auch Gegenstand heftiger K r i t i k , die allerdings konträr verlief. Zum einen wurde gerügt, daß m i t der Einführung des Tatbestandsmerkmals „arglistige Täuschung" eine Bestrafung wegen Betrugs „möglichst unmöglich" gemacht werden soll. Die ausdrückliche Erwähnung der Arglist könne die Praxis nur irre machen, sie sei daher zu streichen 18 . Wandte sich diese K r i t i k i m Tenor gegen die als zu intensiv empfundene Restriktion des Betrugstatbestandes, artikulierten sich andere Stimmen, die gegen die m i t Einführung des Arglistmerkmals angeblich erreichte Extension des Betrugstatbestandes zu Felde zogen. Der Wegfall des Merkmals „Vorspiegelung" stelle eine Verschlechterung dar, weil gerade dieses Merkmal die Handhabe dafür geboten habe, zwischen strafrechtlichem und zivilrechtlichem Betrug zu differenzieren. Während beim zivilrechtlichen Betrug jedes arglistige Vorgehen genüge, sei beim strafrechtlichen nur ein solches Vorgehen ausreichend, „das durch irgendeine Veranstaltung oder durch irgendeine besonders eindringliche Betätigung unterstützt worden ist. Es ist eine Lebensfrage für den Verkehr, daß man nur i n diesen schweren Fällen strafrechtlichen Betrug annimmt" 1 9 . Kohlers Argumentation weist deutliche Parallelen zur Betrugsdiskussion, wie sie vor allem Mitte des 19. Jahrhunderts geführt wurde, auf. Bei i h m spielt auch der Gedanke der Schutzwürdigkeit des Vertrauens und hier wieder die Überprüfbarkeit eine wesentliche Rolle. Bei Täuschungen i m Rahmen des Verkehrslebens müsse bei der Entscheidung über das „Ob" der Kriminalisierung die Person des Opfers m i t ins K a l k ü l gezogen werden. So sei es etwas anderes, ob eine Privatperson oder der Staat getäuscht werde, denn letzterem stünden zur Wahrheitserforschung ganz andere Hilfsmittel zur Verfügung. Eine Privatperson müsse sich daher i n viel größerem Maße auf die Angaben des anderen verlassen können. Bei der Schaffung des Betrugstatbestandes habe man sich eine angemessene Zurückhaltung aufzuerlegen, andernfalls werde nicht nur wirkliche Arglist kriminalisiert, sondern „eine große Menge von energischen Maßnahmen" 20 . Der E 1909 lasse diese Zurückhaltung vermissen 21 . 17 Vgl. Kahl / Lilienthal / v. Liszt / Goldschmidt, Gegenentwurf zum Vorentw u r f eines deutschen Strafgesetzbuchs, 1911, S. 89. 18 Binding , Der Gerichtssaal, Bd. 77 (1911), S. 22, 54. 19 Josef Kohler, G A 56 (1909), 285, 300. 20 Josef Kohler, G A 56 (1909), 300, unter „energischen Maßnahmen" ist w o h l clevere Geschäftstüchtigkeit zu verstehen. 21 Josef Kohler, G A 56 (1909), 301.

6*

84

2. Kap.: Betrugsdogmatik u n d Opfermitverantwortung

Die konträre Position der Kritiker, die § 276 bezüglich ein und desselben Tatbestandsmerkmals einerseits als zu restriktiv, andererseits als zu extensiv rügten, ist wohl vor allem mit ihrer unterschiedlichen Interpretation des Arglistbegriffs zu erklären. Während Binding die RestriktionsWirkung der objektiven Komponente fürchtete, reduziert Kohler den Arglistbegriff auf die subjektive Komponente, wie vor allem der Hinweis auf den zivilrechtlichen Betrug zeigt. Die Entwürfe von 1913 und 1919 änderten die Betrugsfassung des E 1909 dahingehend, daß die arglistige Täuschung ausdrücklich auf Tatsachen beschränkt wurde 2 2 . Eine sachliche Änderung gegenüber dem geltenden § 263 war damit nicht beabsichtigt. „Nach wie vor sollen allgemeine Anpreisungen und Meinungsäußerungen, wie sie i m Verkehr üblich sind und von niemandem aufs Wort geglaubt werden, nicht den Tatbestand des Betrugs erfüllen; deshalb w i r d der Begriff der Tatsache beibehalten 23 ." Dem Arglistmerkmal wurde keine eigenständige — insbesondere keine restriktive — Bedeutung zuerkannt, es wurde rein subjektiv interpretiert 2 4 . Die dann folgenden Entwürfe von 1922, 1925, 1927 und 1930 enthielten kein Arglistmerkmal. Es fehlte auch sonst i n den Gesetzesfassungen und Begründungen jeder Ansatzpunkt bzw. Hinweis, daß dem Gedanken der Opfermitverantwortung eine besondere Relevanz auf der Tatbestandsebene eingeräumt werden sollte 25 . Zu neuen Ehren kam das Arglistmerkmal i n § 446 des E 1936. § 446 enthielt folgenden Betrugsbegriff: „Betrug begeht, wer jemanden durch arglistige Täuschung oder durch arglistiges Verschweigen zu einer Handlung, Duldung oder Unterlassung bestimmt und dadurch dem Vermögen des Getäuschten oder eines anderen Nachteil zufügt, um sich oder einen Dritten zu Unrecht aus dem Vermögen des Geschädigten zu bereichernDie Neufassung der Handlungsbeschreibung diente dem Ziel, die gegen § 263 bestehenden Bedenken sprachlicher und inhaltlicher A r t zu beseitigen. Die bis dahin so wesentliche Unterscheidung zwischen strafbarer Tatsachenbehauptung und strafloser Abgabe eines Werturteils sollte preisgegeben werden, und zwar m i t der Begründung, daß einmal eine scharfe Grenze zwischen Tatsachenbehauptungen und Werturteilen schlechterdings nicht existiere, und zum anderen die Ab22 Ebermayer, Der E n t w u r f eines Deutschen Strafgesetzbuches, 1914, S. 78; Entwürfe zu einem Deutschen Strafgesetzbuch, 1920, S. 325. 23 Entwürfe, S. 325. 24 Vgl. Entwürfe, S. 325. 25 Vgl. Gustav Radbruchs E n t w u r f eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuches, 1952 (E 1922 w a r das alleinige Werk Radbruchs); Amtlicher E n t w u r f eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuchs nebst Begründung, 1925; Materialien zur Strafrechtsreform, Bd. 4, 1954.

I. Die Entwicklung von 1871 bis heute

85

gäbe eines Werturteils die Behauptung der inneren Tatsache enthalte, der Sprecher sei von der Richtigkeit seines Werturteils überzeugt 26. Bemerkenswert sind die Ausführungen zur Strafwürdigkeit der Abgabe eines bewußt unzutreffenden Werturteils: Unter Umständen könne ein Werturteil ein sehr viel größeres Gewicht besitzen als rein tatsächliche Behauptungen, so ζ. B. wenn das Werturteil von einer sachverständigen Persönlichkeit abgegeben werde. Dabei setzte man sich m i t dem Einwand auseinander, es sei nicht Aufgabe des Strafrechts, die Torheit zu schützen, denn man dürfe von jedermann erwarten, daß er den sachlichen Gehalt von Werturteilen und Anpreisungen überprüfe. Diesem Einwand trat man mit dem Argument entgegen, ein solches Rechnen mit der Klugheit entspreche nicht den tatsächlichen Lebensverhältnissen und sei m i t der Aufgabe eines Strafrechts, das die unlautere Gesinnung treffen w i l l , unvereinbar 27 . Den Fassungen, die die Täuschungshandlung auf Tatsachen beschränken, konzedierte man durchaus die Eignung, den Tatbestand scharf zu umgrenzen — allerdings werde der Tatbestand dadurch zu eng und das Wesen des Betruges nicht hinreichend erfaßt. Dem Merkmal „arglistige Täuschung" sei daher der Vorzug zu geben, auch wenn damit die Grenzen des Betrugstatbestandes weniger scharf umrissen sind. Das normative Tatbestandsmerkmal der Arglist eröffne dem Richter die Möglichkeit, die Umstände des Einzelfalls angemessen zu berücksichtigen. Vernünftige Auslegung verhindere dabei eine zu weite Ausdehnung der Strafbarkeit. Reklame, „die sich i m Rahmen der Sitte und des geschäftlichen A n standes hält", sei dann eben nicht arglistig 28 . Das Arglistverständnis bei Betrug u n d § 123 B G B w a r nicht identisch. Da das A r g l i s t m e r k m a l bei § 123 BGB lediglich als Vorsatzerfordernis zu v e r stehen sei u n d Vorsatz ohnehin notwendige Bedingung für die Strafbarkeit wegen Betruges sei, könne es gar keinem Zweifel unterliegen, „daß das M e r k m a l der A r g l i s t (sc. beim Betrug) darüber hinausgreift und enger zu deuten ist" 2 9 . W o r i n n u n konkret die restriktive Bedeutung des Begriffs „ A r g l i s t " i m Rahmen des Betrugstatbestandes bestehen sollte, blieb letztlich offen. Die besondere Betonung des Gesinnungsunwertes — ohnedies das Charakteristikum der damaligen Strafrechtskonzeption — läßt es allerdings als unwahrscheinlich erscheinen, daß dem A r g l i s t m e r k m a l eine restriktive objektive Komponente zukam.

Der Betrugstatbestand des E 1962, §252, lautete wie folgt: „Wer durch Täuschung über Tatsachen jemanden zu einer Vermögensverfü26 E n t w u r f eines Deutschen Strafgesetzbuchs 1936 nebst Begründung, Nachdruck 1954, S. 57, 275; Dahm, i n Gürtner, Das kommende deutsche Straf recht, BT, 2. A u f l . 1936, S. 459 f. 27 Dahm, S.460. 28 Dahm, S. 460. 29 Dahm, S. 461.

86

2. Kap.: Betrugsdogmatik u n d Opfermitverantwortung

gung bestimmt, die diesem oder einem anderen einen Vermögensnachteil zufügt, um daraus sich oder einen Dritten widerrechtlich zu bereichern, wird... bestraftDer Begründung ist zu entnehmen, daß man sich auch m i t der Frage auseinandersetzte, ob ein Arglistmerkmal i n den Tatbestand aufzunehmen sei. Diese Frage wurde schließlich verneint, und zwar deshalb, weil man die Schwierigkeiten fürchtete, die die Rspr. m i t einem solchen unbestimmten Tatbestandsmerkmal haben könnte, wobei Existenz und Auslegung dieses Begriffs i n § 123 BGB ebenfalls eine Rolle spielten. Gerade i n den Fällen der Täuschung durch bloßes Schweigen, wo dem Arglistmerkmal eine besondere restriktive Bedeutung zukommen könnte, sei es überflüssig, weil die gebotene Restriktion durch § 13 hinreichend gewährleistet sei 30 . Während der Beratungen der Großen Strafrechtskommission hatte es gewichtige Stimmen gegeben, die beim Betrug eine Beschränkung der Täuschung auf Tatsachen ablehnten. Die Argumentation glich dabei i m wesentlichen derjenigen, die auch beim E 1936 i m Vordergrund stand — von der Betonung des Gesinnungsunwertes abgesehen: Die Grenze zwischen Tatsachenbehauptung und Werturteil sei flüssig. Die Rspr. habe des öfteren Werturteile als Tatsachenbehauptungen angesehen. I m übrigen enthalte „ja auch jedes Werturteil mindestens die Tatsachenbehauptung, daß derjenige, der das Urteil abgibt, dieses Urteil für richtig hält" 3 1 . Darüber hinaus bestehe überhaupt kein Zweifel, daß Werturteile u. U. einen weit stärkeren Einfluß auf Vermögensdispositionen haben können als Tatsachenbehauptungen. So könne das Urteil eines bekannten Kunstexperten über die Echtheit eines Bildes von ganz entscheidender Bedeutung für den Kaufentschluß sein. Die Rspr. sei sich auch schon immer 3 2 des kriminalpolitischen Bedürfnisses, den Tatsachenbegriff sehr weit zu interpretieren, wie die Anerkennung der sog. inneren Tatsache zeige, bewußt gewesen. Die Gefahr, daß bei einem Verzicht auf den Tatsachenbegriff selbst übertriebene Reklame als Betrug gewertet werden könnte, wiege demgegenüber weniger schwer. Die Rspr. werde Möglichkeiten finden, diese Fälle auszuscheiden33. Letztlich konnte sich diese Ansicht nicht durchsetzen. Die Befürchtung, dadurch würde eine i m Vergleich zum geltenden Recht inadäquate Erweiterung des Betrugstatbestandes vorgenommen, überwog 34 .

30

E n t w u r f eines Strafgesetzbuches m i t Begründung, 1962, S. 252. Dreher, i n Niederschriften über die Sitzungen der Großen Strafrechtskommission, Bd. 8, 1959, S. 35. 32 Für die frühe Rspr. des PrOT g i l t das allerdings nicht, s. o. 1. Kap. I I 9 b. 33 Dreher, S. 35, 36. 34 Vgl. Welzel, i n Niederschriften über die Sitzungen der Großen Strafrechtskommission, Bd. 8, 1959, S. 43. 31

I I . Die herrschende Auffassung

87

I I . Die herrschende Auffassung 1. Die Tatbestandsebene Für die heute h. L. ist die Frage des Opfermitverschuldens beim Betrug ein Problem des Kausalzusammenhangs zwischen Täuschungshandlung des Täters und Irrtum des Verfügenden. Nur hier w i r d dieser Topos auf der Tatbestandsebene offen angesprochen. „Erregen eines Irrtums bedeutet Verursachen oder auch nur Mitverursachen der Fehlvorstellung i. S. der Bedingungstheorie; daher sind Leichtgläubigkeit und Erkennbarkeit der Täuschung bei hinreichend sorgfältiger Prüfung oder sonst mitwirkende Fahrlässigkeit des Getäuschten unerheblich 35 ." Innerhalb der h. L. ist es i n diesem Zusammenhang ohne Bedeutung, ob man zur Beurteilung der Kausalität die Regeln der Äquivalenztheorie — wie es überwiegend getan w i r d — oder der Adäquanztheorie anwendet. Selbst vom Boden der Adäquanztheorie aus gelangt die h. L. trotz Mitverschuldens des Opfers zu einer Bejahung der Kausalität, da die bewußte Ausnutzung intellektueller Mängel gerade zur „Adäquanz" des Betruges gehöre 36 . Rspr. und Praxis liegen ganz auf der Linie der h. L. Für die Frage, ob jemand einem I r r t u m unterlegen ist, kommt es nicht darauf an, wovon er hätte ausgehen müssen, sondern wovon er tatsächlich ausgegangen ist. Für die Ursächlichkeit einer Täuschungshandlung ist es unerheblich, ob der Getäuschte bei einiger Aufmerksamkeit den wahren Sachverhalt hätte erkennen können; seine mitwirkende Fahrlässigkeit schließt den Ursachenzusammenhang nicht aus 37 . Nur vereinzelt haben Gerichte Abweichungstendenzen erkennen lassen, wie die erstinstanzlichen Urteile bei RG, HRR 1970, Nr. 474 und BGH 3 StR 152/71 zeigen. Sie sind ohne Auswirkungen auf die als gefestigt zu bezeichnende Rspr. geblieben. 2. Die Strafzumessungsebene Nach h. M. ist das Mitverschulden des Opfers beim Betrug zwar für die Frage der Tatbestandsmäßigkeit irrelevant, nicht aber für die Strafzumessung. Begründet w i r d diese Verlagerung von der Tatbestandsauf die Strafzumessungsebene damit, daß der Tatbestand von der Prä35 Lackner, StGB, §263 Bern. 46; ebenso Dreher / Tröndle, §263 Bern. 19; Eser, Strafrecht I V , S. 119 A 54; Samson, SK, §263 Bern. 62. Schänke / Schröder / Cramer, §263 Bern. 43; aus der älteren L i t e r a t u r Mezger, Straf recht I I , 7. A u f l . 1960, S. 173. 36 Maurach / Schroeder, BT-1, S. 408. 37 B G H 3 StR 151 u. 152/71, bei Dallinger, M D R 72, 387; ebenso RG, HRR 1940, Nr. 474; O L G Hamburg, N J W 56, 392; Hebler, i n BKA-Arbeitstagung, Betrug, S. 166.

88

2. Kap.: Betrugsdogmatik u n d Opfermitverantwortung

misse des schuldigen Täters und des unschuldigen Opfers ausgehe und somit ein Schwarz-Weiß-Bild mit scharfen Konturen zeichne, das für Schattierungen nicht zugänglich sei. Solche Schattierungen bzw. Grautöne seien aber dringend erforderlich, wenn man den vielschichtigen Nuancen, die die Interaktion zwischen Täter und Opfer bei einem Beziehungsdelikt 38 wie dem Betrug mitprägen, gerecht werden w i l l . Das Anbringen von Schattierungen, wozu auch eine differenzierte Betrachtung der Opferrolle gehört, könne nur i n dem flexibleren und damit für solche Wertungen eher offenen Bereich der Strafzumessung erfolgen 39 . Es ist heute allgemein anerkannt, daß ein Verhalten des Opfers, das dem Täter die Tatausführung erleichtert oder Anreize zur Tatbegehung geschaffen hat, Einfluß auf das Maß der Täterschuld hat 4 0 . Das Hauptanwendungsgebiet des Strafzumessungsgrundes „Mitverschulden des Opfers" ist zwar i m Verkehrsstrafrecht zu suchen, doch wächst die Bedeutung auch i n anderen Bereichen des Strafrechts 41 . Das Mitverschulden des Opfers w i r k t sich i. d. R. strafmildernd aus 42 . Dem Verstoß des Täters gegen die Pflicht, nicht die Rechtsgüter anderer zu verletzen, steht die Verletzung der Obliegenheit des Opfers gegenüber, sich selbst vor Schaden zu bewahren und ein Verhalten zu unterlassen, das andere i n Tatversuchung führt 4 3 . Eine compensatio culpae findet dabei allerdings nicht statt 44 . Die Obliegenheitsverletzung des Opfers bewirkt vielmehr grundsätzlich folgendes: Zum einen kann das Opfermitverschulden zu einer Minderung der Tatschuld führen, soweit nämlich das Verhalten des Opfers es dem Täter schwerer gemacht hat, gegen die zur Tat drängenden Motive anzukämpfen, bzw. letztere sogar erst hervorgerufen hat 4 5 . Zum anderen vermag es auch das Unrecht der Tat zu mindern, indem erstens Schutzwürdigkeit und Schutzbedürftigkeit des Opfers entsprechend absinken 46 , und zweitens das Handlungsunrecht geringer zu veranschlagen ist, weil der Täter i n dem Maße weniger an 38 Dieser Begriff geht auf Schultz, SchwZStrR 71 (1956), 171, zurück u n d meint „Taten, welche durch die aktuelle u n d gegenwärtige Auseinandersetzung zwischen Täter u n d Opfer gekennzeichnet sind", Schultz, S. 172. 39 v. Heutig, Das Verbrechen, Bd. I I , 1962, S. 514; Zipf, M S c h K r i m 70, 1, 4; H. J. Bruns, Strafzumessungsrecht, 2. A u f l . 1974, S. 64; Hillenkamp, Vorsatztat, S. 8 f., 211; ders., Der Einfluß, S. 18. 40 H.J.Bruns, Strafzumessungsrecht, 2 . A u f l . 1974, S.431 m i t Rspr.-Nachw.; Maurach! Gössell Zipf, AT-2, S. 513; Schönke / Schröder / Stree, §46 Bern. 24. 41 H. J. Bruns, S. 430, 437. 42 Ebert, JZ 83, 633, 639. 43 H. J. Bruns, S. 437 f. 44 H. J. Bruns, Leitfaden des Strafzumessungsrechts, 1980, S. 140. 45 Ebert, JZ 83, 633, 639; Horn, SK, § 46 Bern. 62. 46 Ebert, JZ 83, 639; Hillenkamp, Vorsatztat, S, 184.

I I I . Tatbestandsrelevanz i n der herrschenden Betrugsdogmatik

89

krimineller Energie einsetzen muß, wie das Opfer ihm die Tat erleichtert 4 7 . Das Mitverschulden des Opfers als Strafzumessungsgrund führt aber nicht immer zu einer Strafmilderung, es hat durchaus einen ambivalenten Charakter. Dies gilt vor allem bei Delikten, bei denen das Opfer — wie beim Betrug — dem Täter Vertrauen entgegenbringt 48 . Die A r t des Vertrauens ist dabei von besonderer Bedeutung: Die Leichtgläubigkeit eines Betrugsopfers w i r k t strafschärfend, wenn zwischen Täter und Opfer i m Tatzeitpunkt ein besonderes Vertrauensverhältnis bestand. Denn dann war das Opfer sozusagen berechtigt, leichtgläubig zu sein, und das Verhalten des Täters stellt sich als ein höchst verwerflicher Mißbrauch der besonderen Situation des Opfers dar. War das TäterOpfer-Verhältnis dagegen nicht durch eine besondere Vertrauensbeziehung gekennzeichnet und hatte das Opfer daher objektiv keinen Grund, dem Täter gegenüber leichtgläubig zu sein, so ist die Folge dieser Vertrauensseligkeit Strafmilderung 49. I I I . Ansätze zu einer tatbestandsrelevanten Berücksichtigung der Opfermitverantwortung innerhalb der herrschenden Betrugsdogmatik 1. Täuschungshandlung Bereits die Beschreibung der Tathandlung des § 263 ist als wenig geglückt zu bezeichnen. Die Dreigliederung „Vorspiegeln, Entstellen oder Unterdrücken" umfaßt keineswegs, wie es zunächst den Anschein haben könnte, heterogene Handlungsalternativen, vielmehr überschneiden sich die genannten Modalitäten weitestgehend. Daher ist man dazu übergegangen, die gesetzliche Dreiteilung einfach zu ignorieren und bezüglich der Tathandlung nur von einer „Täuschung über Tatsachen" zu sprechen, wie es auch der E 1962 vorgeschlagen hat 5 0 . Neben diesen mehr formalen Bedenken hinsichtlich der Tathandlung des § 263 bestehen zudem beträchtliche Ungereimtheiten inhaltlicher A r t , die i m folgenden aufgezeigt werden sollen. 47

Ebert, JZ 83, 639; Maurach / Gössel / Zipf, A T - 2 , S.513; B G H , wistra 83, 145; wistra 83, 187. 48 Schänke / Schröder / Stree, § 46 Bern. 23. 49 Günter Hirsch, L K , 10. Aufl., § 46 Bern. 40; Schänke / Schröder / Stree, § 46 Bern. 23; Ebert, JZ 83, 633, 640, der bei berechtigtem Vertrauen v o n sozialadäquater u n d bei unberechtigtem Vertrauen v o n sozial-inadäquater T a t erleichterung spricht. Grds. anders Schüler-Springorum, i n FS für Honig, 1970, S.201, 212: E i n besonders dummes Opferverhalten erhöht die Täterschuld, denn der Betrüger ist als letzter aufgerufen, die Dummen durch Schaden „ k l u g " zu machen. 50 Vgl. Lackner, StGB, § 263 Bern. 3; Schönke / Schröder / Cramer, §263 Bern. 7; Herzberg, G A 1977, 289.

90

2. Kap.: Betrugsdogmatik u n d Opfermitverantwortung

a) Abgrenzung Tatsachenbehauptung und Werturteil Der Unterschied zwischen Tatsachenbehauptung und Werturteil w i r d darin gesehen, daß der Inhalt von Tatsachenbehauptungen i m Gegensatz zu Werturteilen objektiv und damit dem Beweis zugänglich ist 51 . Gleichzeitig w i r d aber auch betont, daß die Grenzen zwischen beiden fließend seien 52 , und i n der Tat bereitet die Abgrenzung Rspr. und Lehre immense Schwierigkeiten. Als charakteristisch für das bloße Werturteil w i r d die i n i h m zum Ausdruck kommende bewußt persönliche Note hervorgehoben 53 , während die Tatsache sich durch das Merkmal der objektiven Bestimmtheit und Gewißheit auszeichne54. Jede menschliche Äußerung, die einen greifbaren und nachprüfbaren Kern tatsächlicher A r t enthält, gilt insoweit als Tatsachenbehauptung, selbst wenn sie mit einer Vielzahl wertender Elemente durchsetzt ist 55 . Relevant werden diese Abgrenzungkriterien ζ. B. bei der Frage, inwieweit Reklame und sonstige allgemeine Anpreisungen Tatsachenbehauptungen i. S. des § 263 darstellen. Deutlich ist hier das Bemühen zu spüren, solche Äußerungen nicht als Tatsachenbehauptungen zu qualifizieren. Allerdings hat man große Mühe, einen konsistenten dogmatischen Weg aufzuzeigen, der zum erwünschten Erfolg führt. Dies beginnt bereits bei der Frage, welchem Oberbegriff die reklamehafte Anpreisung zuzuordnen ist: der Tatsachenbehauptung, dem Werturteil oder einem dritten heterogenen Begriff? Denn ζ. T. w i r d der Eindruck erweckt, als seien reklamehafte Anpreisungen weder Tatsachenbehauptungen noch Werturteile, sondern gehörten einer dritten Kategorie an 56 . Aber auch da, wo diese Problematik nur als Abgrenzungsfrage zwischen Tatsachenbehauptung und Werturteil behandelt wird, t r i t t die Vagheit der Argumentation deutlich zutage. Je verschwommener und allgemeiner die Anpreisung sei, u m so mehr spreche die Vermutung für ein betont subjektives, nüchterne Abstriche herausforderndes Werturteil 57. Ä h n liches gilt für Formulierungen wie: Reklame und ähnliche Anpreisungen können nur dann Betrug sein, „wenn konkrete Tatsachen ernsthaft behauptet werden. Dabei ist zu berücksichtigen, daß die Verkehrsanschauung übertriebene Anpreisungen und marktschreierische Reklame i m Bereich der Werbung häufig nicht als ernsthafte Tatsachenbehauptung auffaßt. Demgegenüber müssen die Angaben i n Prospekten stets 51 52 53 54 55 56 57

Arzt, L H 3, S. 128 Fn. 8; Samson, SK, § 263 Bern. 10. Lackner, StGB, §263 Bern. 30; Schänke / Schröder / Cramer, §263 Bern. 9. Maurach / Schroeder, BT-1, S.403. Schänke / Schröder / Cramer, § 263 Bern. 8. Dreher / Tröndle, § 263 Bern. 4; RGSt 56, 227, 231. Ζ. B. Buchardi, i n BKA-Arbeitstagung, Betrug, S. 182. Maur ach / Schroeder, BT-1, S.403; Lackner, L K , §263 Bern. 15.

I I I . Tatbestandsrelevanz i n der herrschenden Betrugsdogmatik

91

den Tatsachen entsprechen" 58 . Als Beispiele für allgemeine Anpreisungen, die der Betrugstatbestand nicht erfaßt, werden genannt: „meistgekaufte Rasierklinge", „bestes Waschmittel der Welt", „meistgelesene Illustrierte" 5 9 . Daß diesen Äußerungen der erforderliche konkrete, nachprüfbare Tatsachenkern fehlen soll — so die Argumentation —, ist allerdings schwer zu verstehen. Ist doch i n der Aussage, ein Produkt sei das meistgekaufte seiner A r t , die Tatsachenbehauptung enthalten, daß die Absatzzahlen bei den Konkurrenzprodukten geringer seien. Diese Zahlenverhältnisse sind sowohl konkret als auch nachprüfbar. Entsprechendes gilt für das Beispiel „bestes Waschmittel der Welt": Damit w i r d gleichzeitig die Tatsache behauptet, kein anderes Waschmittel erreiche dasselbe Maß an Qualität. Diese Tatsache ist konkret und auch rational nachprüfbar, da sich i n wissenschaftlich abgesicherter Weise ein Katalog von Qualitätsmerkmalen, die ein gutes Waschmittel haben muß, aufstellen läßt und durch Versuche festgestellt werden kann, welches Waschmittel die meisten Qualitätsmerkmale aufweist. Daß dies keine Utopie ist, zeigt die Arbeit der Stiftung Warentest. Angesichts dieser Beispiele für Werturteile fragt man sich zudem, worin der Unterschied zu Äußerungen wie „erstklassige Ware" oder „gutgehendes Geschäft" bestehen soll, denn diese werden als Tatsachenbehauptungen angesehen60. Der Hinweis auf den fehlenden konkreten und nachprüfbaren Tatsachenkern erweist sich somit als Scheinargument. Ebenfalls ein Scheinargument ist es, wenn Werbung wegen des angeblichen Mangels an Ernsthaftigkeit nicht als Tatsachenbehauptung, sondern als Werturteil eingestuft w i r d (s. o. Fn. 58). Abgesehen davon, daß die Ernsthaftigkeit kein geeignetes K r i t e r i u m für die Abgrenzung Tatsachenbehauptung und Werturteil darstellen kann, sondern ein reines Vorsatzproblem ist, erscheint es geradezu absurd zu unterstellen, die Werbung meine es nicht ernst mit den von ihr aufgestellten Behauptungen und gehe wie selbstverständlich davon aus, dies sei auch jedem Verbraucher klar. Werbung ist gezielte, planmäßige Beeinflussung potentieller Käuferschichten unter Berücksichtigung (tiefen-)psychologischer Erkenntnisse der Lehre vom Unbewußten 61 , d. h. derjenige, der Werbung treibt, w i l l Einfluß ausüben. Das kann er aber nicht, wenn er gleichzeitig glaubt, nicht ernst genommen zu werden 62 . 58 Schänke / Schröder l Cramer, §263 Bern. 9; ähnlich Lackner, L K , §263 Bern. 15; Wessels, BT-2, S. 110. Selbstverständlich sollte freilich sein, daß die Schriftform aus einem W e r t u r t e i l keine Tatsachenbehauptung machen kann. 59 Wessels, BT-2, S. 110; Lackner, L K , § 263 Bern. 15. 60 Vgl. Dreher / Tröndle, § 263 Bern. 4 m i t Rspr.-Nachw. u n d weiteren Beispielen. 61 Lurker, Wörterbuch der Symbolik, 2. A u f l . 1983, S. 764. 62 Deutlich w i r d das Dilemma, i n dem sich noch heute die h. M . befindet,

92

2. Kap.: Betrugsdogmatik und Opfermitverantwortung

Bestätigung erfährt die These von der Scheinargumentation, w e n n man einen Blick über den Zaun auf die wirtschaftswissenschaftliche u n d z i v i l rechtliche Betrachtung der Werbung w i r f t . Aus wirtschaftswissenschaftlicher Sicht gilt es als erwiesen, „daß Werbeangaben regelmäßig kaufentscheidende informatorische u n d akquisitorische W i r k u n g e n auf den durchschnittlichen privaten Endverbraucher ausüben" 6 3 . Gerade die informatorische Funktion der Werbung ist dabei der eigentlich entscheidende Legitimationsgrund für M a r k e t i n g u n d Werbung. Neueste Untersuchungen haben ergeben, daß der Verbraucher von der Werbung Information (75 °/o), Nutzen (67 °/o), Glaubw ü r d i g k e i t (62 °/o) u n d Beratung (61 °/o) erwartet 6 4 . Daraus ergibt sich, daß m a n von einem Mangel an Ernsthaftigkeit — auch aus der Sicht des Verbrauchers — ernsthaft nicht sprechen kann 6 5 . Angesichts des hohen Stellenwertes, den die V e r m i t t l u n g von glaubwürdiger Information u n d damit gleichzeitig die M i t t e i l u n g von Tatsachen innerhalb der Werbung einnimmt, erscheint es mehr als fragwürdig, w e n n m a n reklamehafte Anpreisungen ausschließlich i n den Bereich der Werturteile verweist u n d ihnen damit jeglichen Bezug zu Tatsachen abspricht. Die These der h. M., reklamehafte Anpreisungen seien keine Tatsachenbehauptungen, steht zudem i n Widerspruch zur zivilrechtlichen Behandlung v o n Werbeerklärungen. Dort geht man wie selbstverständlich davon aus, daß Werbeerklärungen auch die M i t t e i l u n g von Tatsachen beinhalten. Bestes Beispiel dafür ist die Rspr. des B G H zur sog. Prospekthaftung 66. Danach k a n n die Übersendung fehlerhaften, irreführenden Werbematerials eine Haft u n g des Werbenden aus culpa i n contrahendo begründen. I m Zivilrecht zeichnet sich die Tendenz ab, diesen zunächst auf die Haftung von Anlagegesellschaften beschränkten Grundsatz auf alle Werbenden, die m i t fehlerhaften Angaben i n Prospekten, Katalogen u n d sonstigem Werbematerial arbeiten, auszudehnen 67 . Interessant sind i n diesem Zusammenhang die z i v i l rechtlichen Ausführungen zum Rechtsgrund dieser Haftung. Dieser sei w e n i ger i n der Verletzung einer konkreten Vertrauensbeziehung zu sehen als vielmehr i n dem allgemeinen Bedürfnis nach einem Schutz des reibungslosen Geschäftsverkehrs 68. Je einfacher strukturiert eine Wirtschaftsgesellschaft sei, desto weniger werde sie Anlaß haben, das Vertrauen auf die E r k l ä r u n g des anderen potentiellen Vertragspartners rechtlich zu schützen 69 . schon bei Richard Busch, Erpressung u n d Betrug, 1922, S. 45: Einerseits w e r den Reklame u n d allgemeine Anpreisungen als „unwahre Behauptungen, die unter der Form von Tatsachenangaben auftreten" bezeichnet, andererseits gelten sie n u r wenige Zeilen weiter — „nicht als Behauptungen realer T a t sachen". Verbunden w i r d das Ganze dann noch m i t dem Ernsthaftigkeitsargument. 63 Lehmann, N J W 81, 1233, 1234. 64 Lehmann, N J W 81, 1234 m i t weit. Nachw. 65 Auch i m Hinblick auf die riesigen Summen, die j ä h r l i c h i n der Bundesrepublik für die Werbung u n d Verkaufsförderung ausgegeben werden, ist die Frage berechtigt, ob man soviel Geld aufwendet i n der Erwartung, nicht ernst genommen zu werden. Die gegenwärtigen jährlichen Kosten für Werbung u n d Verkaufsförderung i n der Bundesrepublik werden auf ca. 30 M i l liarden D M geschätzt, Lehmann, Vertragsanbahnung durch Werbung, 1981, S. 56 f. Fn. 7. 66 B G H Z 71, 284; 72, 382, 76, 233; 77, 176; 79, 337; 83, 224; 83, 143. 67 Vgl. Lehmann, N J W 81, 1233, 1239 f.; Gottwald, JuS 82, 877, 882. 68 Gottwald, JuS 82, 883 m i t weit. Nachw. 69 Lehmann, N J W 81, 1239.

I I I . Tatbestandsrelevanz i n der herrschenden Betrugsdogmatik

93

Denn das jeden Austausch von Gütern notwendigerweise begleitende Mißtrauen bietet ausreichend Schutz. Wegen der Transparenz der Wirtschaftsvorgänge sind eigene Kontrollmaßnahmen auch ohne sonderlichen A u f w a n d möglich. V ö l l i g anders verhält es sich aber i n der modernen, höchst k o m plexen Wirtschaftsgesellschaft, i n der w i r heute leben. Hier ist i n bestimmten Bereichen der rechtliche Vertrauensschutz dringend notwendig, w e n n eigene Kontrollmaßnahmen entweder überhaupt nicht oder n u r m i t erheblichen, ökonomisch unvernünftigen Kosten möglich sind 7 0 . Was hier angesprochen ist, ist das für den Verkehr notwendige Vertrauen. Auch das Zivilrecht kennt die „reklamehaften Übertreibungen", die für eine Haftungsbegründung nicht ausreichen. Das Fehlen von haftungskonstitutiven Merkmalen w i r d aber nicht damit begründet, daß keine Tatsachenbehauptungen vorlägen, sondern damit, daß reklamehaften Übertreibungen ein vernünftiger Verbraucher keinen Informationswert beimesse bzw. es redlicherweise nicht dürfe 7 1 . Es fehlt somit nicht an der M i t t e i l u n g v o n Tatsachen, vielmehr genießt das Vertrauen auf die mitgeteilten Tatsachen keinen Schutz, w e i l der vernünftige Verbraucher sich auf solche Informationen nicht verlasse u n d auch nicht zu verlassen brauche. Es liegt k e i n F a l l des notwendigen Vertrauens vor; wer hier vertraut, obwohl Mißtrauen gefordert ist, hat sich eventuellen Schaden selbst zuzuschreiben.

Wendet man sich nach diesem Blick „über den Zaun" wieder der strafrechtlichen Perspektive zu, vermag man vielleicht die Dinge klarer zu erkennen. Der Grund, warum reklamehafte Anpreisungen keine betrugsrelevanten Handlungen sind, ist nicht darin zu sehen, daß solche Äußerungen keine Tatsachenbehauptungen darstellen sondern ist i n etwas anderem zu suchen72. Formulierungen wie „Nicht zu den Tatsachen rechnen die Werturteile; daher ist ζ. B. eine erkennbar übertreibende Werbung kein Betrug" 7 3 zeigen dies deutlich. Denn was hat die Erkennbarkeit der Übertreibung mit der Abgrenzung Tatsachenbehauptung und Werturteil zu tun? Offensichtlich kommt der Vermeidbarkeit des Irrtums — trotz aller gegenteiligen Beteuerungen der h. M. — i n gewissen Bereichen die Funktion zu, die Grenze des Betrugstatbestandes mitzubestimmen 74 . I n der Tat finden sich auch innerhalb der Lehre Stimmen, die das offen aussprechen: „Durch das Verbot des Betruges sollen nicht die Törichten und Lebensfremden geschützt werden. Daher beginnt der Schutz des § 263 StGB erst dort, wo es sich um A n gaben handelt, an deren Richtigkeit i m Rechtsverkehr Interesse besteht. Infolgedessen fehlt es bei übertriebenen Anpreisungen, unverbindlichen Redewendungen und marktschreierischer Reklame, ,auf die i m Verkehr kein Wert gelegt zu werden pflegt und daher auch nicht gelegt werden 70

Vgl. Lehmann, N J W 81, 1239. Lehmann, N J W 81, 1240. 72 Allerdings nicht i m fehlenden Kausalzusammenhang, Tröndle, § 263 Bern. 19, zu meinen scheint. 73 Zirpins, i n H W B , Bd. I, 2. A u f l . 1966, S. 82. 74 Vorsichtig andeutend für Anpreisungen u n d Reklame Strafrecht, BT, 2. A u f l . 1983, S. 116. 71

wie

Dreher /

Schmidhäuser,

94

2. Kap.: Betrugsdogmatik u n d Opfermitverantwortung

darf, bereits an einer Täuschungshandlung" 75 . Die beiden Gesichtspunkte „Selbstverantwortung des Opfers" und „notwendiges Vertrauen" werden hier eng miteinander verwoben 76 . A m deutlichsten zeigt Samson die Schwächen der h. M. auf: I n Wirklichkeit gehe es der h. A. überhaupt nicht u m die Abgrenzung Tatsachenbehauptung/Werturteil, sondern u m die Ausscheidung der Fälle aus dem Betrugstatbestand, i n denen sich das Opfer extrem leichtfertig verhalten habe. Die Auslegung des Merkmals „Täuschung über Tatsachen", wie sie die h. M. vornehme, werde von der Intention bestimmt, zwar nicht dem Einfältigen, wohl aber dem Leichtfertigen den strafrechtlichen Schutz zu entziehen 77 . Welche Gefahren es i n sich birgt, wenn man — unter Verstoß gegen das rechtsstaatliche Prinzip der Vorausberechenbarkeit rechtlicher Entscheidungen — die tragenden Gründe nicht offen nennt bzw. sich ihrer vielleicht nicht einmal richtig bewußt ist, läßt sich bei der h. M. aufzeigen, und zwar bei der Frage, ob auch etwas objektiv Unmögliches Tatsache i. S. des § 263 sein kann. Überwiegend w i r d die Frage dahingehend beantwortet, daß das nur angeblich Geschehene oder Bestehende, selbst wenn es natur- oder denkgesetzlich nicht nachvollziehbar sei, Tatsache i. S. des § 263 sein könne, sofern es als etwas objektiv hinreichend Bestimmtes hingestellt werde 78 . Zur Illustration werden fast ausschließlich Beispiele aus dem Bereich des Okkulten aufgezählt: Besitz überirdischer Kräfte, die Fähigkeit zum Wahrsagen, zur Massenhypnose, zur Heilung durch Gesundbeten, zur Augendiagnose, zur Haardiagnose usw. 79 . Die Parallelen zu reklamehaften und übertriebenen Anpreisungen drängen sich auf. Aber während bei diesen die Tendenz vorherrscht, sie nicht i n den Betrugstatbestand einzubeziehen, besteht bei den Okkultfällen genau die umgekehrte Tendenz. Einsichtig ist diese konträre Behandlung nicht, insbesondere dann nicht, wenn die Topoi Opferselbstv er antwortung und notwendiges Vertrauen die 75 H.J.Hirsch, ZStW 74 (1962), 78, 130; zur Restriktion des Tatbestandes gelangt er, indem er die Sozialadäquanz als H i l f s m i t t e l der Auslegung bemüht. 76 Ä h n l i c h Joecks, Vermögensverfügimg, S. 55, der i n den Schutzbereich des §263 n u r den besonnenen „homo oeconomicus" i n seinem „berechtigten" Vertrauen einbezieht. Joecks glaubt allerdings, daß dieser Schutzbereich m i t Hilfe des Tatsachenbegriffs hinreichend bestimmt sei, w e i l n u r Tatsachen die „Basis rationaler Entscheidung" sein könnten. 77 Samson, SK, § 263 Bern. 18 f.; ders., J A 78, 471; ebenso Seelmann, JuS 82, 269, der allerdings das Problem bei der Kausalität v o n Täuschungshandlung u n d I r r t u m ansiedeln w i l l ; ebenfalls zustimmend, ohne aber Konsequenzen daraus zu ziehen, Lackner, L K , § 263 Bern. 12 Fn. 30. 78 Lackner, L K , §263, Bern. 16; Samson, J A 78, 471; Welzel, L B , S.369; i. d. R. beruft sich die Lehre i n diesem Zusammenhang auf BGHSt 8, 237, n u r gibt diese Entscheidung wenig her, w e i l i n den Gründen nur beiläufig erw ä h n t w i r d , Betrug sei möglich. 79 Vgl. Lackner, L K , § 263 Bern. 16.

I I I . Tatbestandsrelevanz i n der herrschenden Betrugsdogmatik

95

Grenze des Strafbaren entscheidend mitbestimmen sollen. Denn gerade für die genannten Beispiele aus dem Okkultbereich ist das hohe Opfermitverschulden signifikant. Die Gemeinsamkeiten lassen sich auch nicht dadurch verwischen, daß man so tut, als rekrutierten sich die Opfer solcher Taten ausschließlich aus dem Kreis der Einfältigen, die unfähig sind, „die jedermann ins Auge springende Unwahrheit zu erkennen" 80 . Eine derartige Hypothese w i r d durch die kriminologischen Untersuchungen zum Okkultbetrug widerlegt 8 1 ; die Anzahl der Okkultbetrogenen, die i m selben Maß wie jeder andere Durchschnittsmensch befähigt sind, m i t Natur- und Denkgesetzen umzugehen, ist durchaus nicht gering zu veranschlagen. Zu Recht w i r d der Vorwurf erhoben, aus der w i l l k ü r l i c h wirkenden Privilegierung der Reklamesprüche lasse sich die fatale Tendenz ablesen, die Kleinen zu hängen und die Großen laufen zu lassen 82 . Rspr. und Lehre haben sich letztendlich ohne Erfolg bemüht, eine stringente Trennung zwischen Tatsachenbehauptung und Werturteil zu erreichen. Das Scheitern dieser Bemühungen hängt einmal damit zusammen, daß i n Teilbereichen den Topoi „Opfermitv er schulden" und „notwendiges" bzw. „berechtigtes Vertrauen" — wenn auch i n verdeckter Form — eine wichtige Abgrenzungsfunktion zugewachsen ist. Die Schwierigkeiten sind aber auch auf die komplexe sprachlogische Struktur der Werturteile allgemein zurückzuführen. Werturteile enthalten nämlich i. d. R. zwei verschiedene Formen der Sprache: eine deskriptive und eine präskriptive. Während mit der deskriptiven Sprache Feststellungen über vergangene oder gegenwärtige Tatsachen getroffen werden, d. h. also Tatsachenbehauptungen aufgestellt werden, erweist sich die präskriptive Sprache als das sprachliche Mittel, mit dem Befehle, Ratschläge und Empfehlungen erteilt werden 83 . Werturteile sind nun Urteile, i n denen Ausdrücke verwendet werden, die sowohl eine deskriptive als auch eine präskriptive Bedeutung haben. Je nachdem, ob die deskriptive oder die präskriptive Bedeutung überwiegt, spricht man von „sekundärer" oder „primärer Wertung" 8 4 . A n einem Beispiel möge 80 So Samson, SK, § 263 Bern. 19; Samson, der hier den Einfältigen ausdrücklich dem Schutzbereich des § 263 zuordnet, unterläuft ein gewisser Selbstwiderspruch, w e n n er an anderer Stelle davon spricht, dem § 263 liege ein B i l d des besonnenen Menschen zugrunde, vgl. Samson, SK, § 263 Bern. 3. 81 Einzelheiten s. u. 6. Kap. I V 2. 82 Arzt, L H 3, S. 122, 128 m. Fn. 9. 83 Vgl. Hruschka, Strafrecht, S. 415 f. 84 Vgl. R. M. Hare , The Language of Morals, 1952 (dt. Die Sprache der Moral, 1983, S. 144 ff.); ders., Freedom and Reason, 1963 (dt. Freiheit u n d Vernunft, 1973, S. 41 f.). Weitere Nachweise zu dieser Zwei-Komponenten-Theorie bei Herberger / Simon, Wissenschaftstheorie, S. 290 ff. — Zur ähnlichen Problematik bei der Abgrenzung deskriptive/normative Tatbestandsmerkmale vgl. Kindhäuser, Jura 84, 465.

96

2. Kap.: Betrugsdogmatik u n d Opfermitverantwortung

das verdeutlicht werden: Bei dem Werturteil „ X ist das beste Waschmittel der Welt" besteht die präskriptive Bedeutung i n der Empfehlung, das Waschmittel zu kaufen, die deskriptive dagegen i n der Information ( = Tatsachenbehauptung), X verfüge über die größte Anzahl von Qualitätsmerkmalen. A n dieser sprachlogischen Struktur muß jeder Versuch einer stringenten Trennung zwischen Tatsachenbehauptung und Werturteil scheitern. b) Sog. innere Tatsachen Die heute h. M. erkennt — i m Gegensatz zu früher — die sog. innere Tatsache, also eine Ansicht oder Absicht, als relevante Tatsache i. S. des Betrugstatbestandes an 85 . Diese Akzeptanz der inneren Tatsache ist mit dem Argument kritisiert worden, dadurch sei der Begriff der Tatsache mehr und mehr verwässert worden 86 . I n der Tat liegt darin eine beträchtliche Ausdehnung der Betrugsstrafbarkeit. Friktionen entstehen vor allem i m Hinblick auf die angebliche Nicht-Tatbestandsmäßigkeit täuschender Werturteile. Denn die Anerkennung der inneren Tatsache führt, soweit der Rechtsanwender sich konsequent zeigt, zu der dogmatischen Notwendigkeit, auch die Abgabe eines Werturteils unter den Tatbestand des § 263 zu subsumieren. Denn jedes Werturteil beinhaltet zugleich die Äußerung der inneren Tatsache, der Urteiler sei von der Richtigkeit seines Urteils überzeugt. Daß dies so ist, w i r d auch allgemein anerkannt 88 . Trotz dieser Erkenntnis versucht die h. L., die Abgrenzung Tatsachenbehauptung / Werturteil unter gleichzeitiger A n erkennung der inneren Tatsache aufrechtzuerhalten. Es soll auch nicht jedes Werturteil qua innere Tatsache betrugsrelevant werden, sondern nur ein solches, das „mit dem Anspruch der Objektivität, der allgemein oder i n Fachkreisen anerkannten Richtigkeit oder Verbindlichkeit auftritt"89. Von dieser floskelhaften Begründung kann man keinen wirklich rationalen Aufschluß über die Frage erwarten, warum die h. M. bei Werturteilen nur i n Ausnahmefällen auf den Begriff der inneren Tatsache zurückgreift. Aufschlußreicher ist da schon eine Untersuchung der Fälle, i n denen sie es tut. Wenn jemand aufgrund bestehender oder vorgetäuschter besonderer Fachkompetenz ein Werturteil abgibt, wie ζ. B. ein Arzt, ein Rechtsanwalt oder ein Sachverständiger, so soll die gleich85

Arzt, L H 3, S. 129. Hellmuth Mayer, Strafrechtsreform, S. 77. 87 Zur Begründung m i t Hilfe der Sprechakttheorie, s. u. 2. Kap. I I I 1 i. 88 Lackner, L K , § 263 Bern. 12; Samson, SK, § 263 Bern. 18; Schänke / Schröder / Cramer, §263 Bern. 10; Bockelmann, ZStW 79 (1967), 28, 44; Kühne, Geschäftstüchtigkeit, S. 11, 66. 89 Lackner, L K , § 263 Bern. 12. 86

I I I . Tatbestandsrelevanz i n der herrschenden Betrugsdogmatik

97

zeitig mitbehauptete innere Tatsache, er sei von der Richtigkeit seines Urteils überzeugt, betrugsrelevant werden 90 . Voraussetzung ist dabei, daß zwischen Täter und Opfer ein intellektuelles Machtgefälle besteht: Der wirklichen bzw. lediglich vorgetäuschten überlegenen Kompetenz des Täters muß eine Unterlegenheit i m Wissen beim Opfer korrespondieren 91 . Die Unterlegenheit des Opfers w i r d vornehmlich durch das Fehlen von zumutbaren Überprüfungsmöglichkeiten dokumentiert. I n der ganz offensichtlich Mühe bereitenden Begründung, warum hier eine Ausnahme von dem Grundsatz „Werturteile sind nicht betrugsrelevant" gemacht wird, taucht der Gedanke der Schutzbedürftigkeit des Opfers auf. Wer sich auf subjektiv gefärbte reine Werturteile verlasse, sei nach Auffassung des Gesetzes weniger schutzbedürftig als derjenige, der auf Tatsachenbehauptungen vertraue. Dies gelte aber nicht i n den Fällen der überlegenen Fachkompetenz, solche Werturteile seien nach der Verkehrsanschauung wie Tatsachenbehauptungen zu behandeln 92 . Was hier andeutungsweise herauszuhören ist, w i r d von anderen expressis verbis ausgesprochen: Das entscheidende K r i t e r i u m ist das M i t verschulden des Opfers. Hat das Opfer sich i n extrem leichtfertiger Weise auf die vom Täter gelieferte Entscheidungsgrundlage verlassen, so w i r d der Betrugstatbestand verneint. Ist der Täter kraft Fachkompetenz überlegen, so darf das Opfer sich auf seine Erklärungen verlassen — ohne dem Vorwurf leichtfertigen Verhaltens ausgesetzt zu sein — m i t der Folge, daß der Schutz des § 263 i h m zugute kommt 9 3 . c) Zukünftige Tatsachen Ähnliche Probleme wie bei der inneren Tatsache treten auch bei der zukünftigen auf. Es entspricht heute allgemeiner Auffassung, daß ein i n der Zukunft liegendes Ereignis keine Tatsache i. S. des § 263 ist 9 4 . Trotz der breiten Zustimmung, die dieser Satz überall findet, hat er praktisch nahezu keine Bedeutung, da alles unternommen wird, u m die daraus folgenden Konsequenzen zu unterlaufen 95 . Die dogmatischen Wege, die dabei beschritten werden, unterscheiden sich voneinander. Ζ. T. w i r d ein zukünftiges Ereignis dann als Tatsache i. S. des § 263 anerkannt, wenn es „als unverbrüchlich notwendig eintretend hingestellt w i r d " 9 6 . Danach seien betrugsrelevante zukünftige Tatsachen ζ. B. Son90 Schänke / Schröder / Cramer, §263 Bern. 10; Samson, SK, §263 Bern. 13, jeweils m i t weit. Nachweisen. 91 Samson, J A 78, 471 m i t weit. Nachw. 92 Krey, BT-2, S. 108; Schröder, JR 58, 106. 93 Samson, SK, § 263 Bern. 18 f.; Seelmann, JuS 82, 269 m. Fn. 10. 94 Arzt, L H 3, S. 129; Maurach / Schroeder, BT-1, S. 402. 95 Arzt, L H 3, S. 129. 96 Welzel, L B , S. 368.

7 Ellmer

98

2. Kap.: Betrugsdogmatik u n d Opfermitverantwortung

nenfinsternis und Jahreszeiten, nicht aber bloße Möglichkeiten wie ein bevorstehender Krieg u. ä., da deren Eintritt zwar wahrscheinlich oder unwahrscheinlich, aber nicht wahr oder falsch sein könne 97 . Dagegen sind zwei Einwände vorzubringen. Der eine ist rein sprachlicher Natur: Der Begriff „Tatsache" w i r d aus dem lateinischen factum (das Gemachte, das Geschehene) abgeleitet; Tatsache ist somit nach allgemeinem Sprachverständnis „vorgefundene Wirklichkeit", so daß ein zukünftiges Ereignis von der Extension des Begriffs nicht erfaßt wird 9 3 . Der zweite Einwand betrifft eine Inkonsistenz i n der Argumentation: Es ist logisch unzulässig, zwischen bevorstehenden Naturereignissen, die wahr oder falsch sein können, und einem bevorstehenden Krieg, der als bloße Möglichkeit lediglich wahrscheinlich oder unwahrscheinlich sein könne, zu differenzieren. Denn vom Zeitpunkt der Tathandlung aus betrachtet — und allein dieser Zeitpunkt ist entscheidend — kann der E i n t r i t t eines zukünftigen Ereignisses, gleichgültig ob Sonnenfinsternis oder Krieg, immer nur wahrscheinlich bzw. unwahrscheinlich sein, nicht aber wahr oder falsch. Es läßt sich allenfalls nach dem Grad der Wahrscheinlichkeit ihres Eintritts differenzieren, mehr jedoch nicht. Das Ergebnis, zu dem Welzel gekommen ist, hat innerhalb der h. L. Zustimmung gefunden, nicht aber seine Begründung. Tatsache sei nicht das zukünftige Naturereignis, sondern die der Prognose zugrundeliegende wissenschaftliche Erkenntnis oder Konvention, die auf den Eint r i t t des künftigen Geschehnisses sichere Schlüsse zulasse99. Die zweite Möglichkeit, die Prognose bezüglich des Eintritts eines zukünftigen Geschehens i n den Tatbestand des § 263 einzubeziehen, bietet die sog. innere Tatsache. Denn i n der Aussage, ein bestimmtes Ereignis werde zu einem i n der Zukunft liegenden Zeitpunkt eintreten, ist gleichzeitig die Behauptung der gegenwärtigen inneren Tatsache enthalten, der Sprecher sei von der Richtigkeit der Prognose überzeugt 100 . Betrachtet man die Situation, wie man sie innerhalb der h. M. bezüglich der zukünftigen Tatsache vorfindet, so hat man den Eindruck, daß sie von Unsicherheit gekennzeichnet ist. Der Eindruck des Unsicheren 97

Welzel, L B , S.368; ähnlich bereits Binding, L B , BT-1, S. 346: „Tatsache ist alles, was gewußt werden kann, einerlei, . . . ob es i n die Vergangenheit, die Gegenwart oder Z u k u n f t fällt." Auch er verweist dabei ausschließlich auf zukünftige Ereignisse, deren Geschehensablauf durch eindeutige Naturgesetzmäßigkeiten festgelegt ist, vgl. Binding, S. 346 Fn. 6. 98 Vgl. Schischkoff, Philosophisches Wörterbuch, 21. A u f l . 1982, S. 684. 99 Schänke / Schröder / Cramer, §263 Bern. 8; Lackner, L K , §263 Bern. 11 m i t Fn. 28, der darin zur Auffassung Welzeis n u r einen terminologischen Unterschied sieht. 100 Samson, J A 78, 471; Arzt, L H 3, S. 129; Maurach / Schroeder, BT-1, S. 402; Blei, Strafrecht I I , BT, S. 222.

I I I . Tatbestandsrelevanz i n der herrschenden Betrugsdogmatik

99

besteht deshalb, weil einerseits versucht wird, bestimmte zukünftige Ereignisse doch unter den Tatsachenbegriff zu subsumieren, man sich andererseits aber dagegen sträubt, über die Figur der inneren Tatsache jede bewußt falsche Behauptung einer zukünftigen Tatsache tatbestandsmäßig werden zu lassen. Denn macht man m i t der inneren Tatsache w i r k l i c h Ernst, wäre dies nur die logische Folge. Ähnliche Konsequenzen ergeben sich aus einer Analyse der logischen Struktur der Prognose: Bei der Prognose handelt es sich u m ein Schlußverfahren, m i t dessen Hilfe von einem i n der Vergangenheit oder Gegenwart liegenden Ereignis auf ein künftiges Ereignis geschlossen wird. Dazu werden Tatsachen ausgewählt, von denen man aufgrund von Erfahrungswissen glaubt, sie seien für das künftige Ereignis relevant, sog. Antezedensbedingungen. Das Erfahrungswissen besteht aus Gesetzmäßigkeiten i. S. von statistischen Gesetzmäßigkeiten und Naturgesetzen, die wiederum Tatsachen darstellen 101 . Deshalb ist Voraussetzung für jede Prognose, daß die sog. Antezedensbedingungen vorliegen und die entsprechenden Gesetzmäßigkeiten bekannt sind. Beides zusammen erlaubt dann eine Voraussage über das künftige Ereignis 102 . Dies bedeutet, daß derjenige, der eine Prognose abgibt, gleich zwei Tatsachenbehauptungen aufstellt, ohne daß man das prognostizierte künftige Ereignis als Tatsache werten muß. Die eine Tatsachenbehauptung bezieht sich auf die Antezedensbedingungen, die andere auf die Existenz der entsprechenden Gesetzmäßigkeit 103. Bei einer Prognose über künftige Naturereignisse dürfte diese Struktur sofort einleuchtend sein. Sie läßt sich aber auch aufzeigen an Beispielen, wo der menschliche Wille eine entscheidende Rolle spielt, so ζ. B. bei Zechbetrug: Das künftige Ereignis, das als Tatsache ausscheidet, ist die Bezahlung der Zeche. Antezedensbedingungen sind die tatsächlichen Voraussetzungen für die Zahlungsfähigkeit des Täters, also i. d. R. der Besitz des erforderlichen Geldbetrages. Eine weitere Antezedensbedingung besteht darin, daß der Zecher auch die subjektive Bereitschaft zur Bezahlung hat 1 0 4 . Antezedensbedingung und innere Tatsache fallen hier zusammen.

101 Vgl. v. Wright, N o r m and Action, 1963 (dt. N o r m u n d Handlung, 1979, S. 19): „Die Naturgesetze sind deskriptiv. Sie beschreiben die Regelmäßigkeiten, die der Mensch i n den Naturvorgängen entdeckt zu haben glaubt. Sie sind w a h r oder falsch." Entsprechendes gilt für statistische Gesetzmäßigkeiten. Zur deskriptiven Sprache s. o. 2. Kap. I I I 1 a. 102 Zur logischen S t r u k t u r der Prognose Herberger / Simon, Wissenschaftstheorie, S. 366 f.; Speck, Handbuch wissenschaftstheoretischer Begriffe, Bd. 1, 1980, S. 187 ff. 103 V o n einem Teil der L i t e r a t u r w i r d dies durchaus gesehen, vgl. o. 2. Kap. I I I 1 c, Fn. 99. I. d. R. w i r d n u r über die Antezedensbedingungen getäuscht. 104 Z u subj. Willensäußerung u n d Gesetzmäßigkeit, vgl. Wittgenstein, PU, Nr. 632.

7*

100

2. Kap.: Betrugsdogmatik u n d Opfermitverantwortung

Jede Voraussage über den Eintritt eines i n der Zukunft liegenden Ereignisses enthält also Tatsachenbehauptungen, und zwar i m Hinblick auf die Antezedensbedingungen, die Gesetzmäßigkeit und das subjektive Überzeugtsein von der Richtigkeit der Prognose 105 . Somit bestünde die Möglichkeit, jede Prognose unter den Begriff „Tatsachenbehauptung" zu subsumieren. Diese Möglichkeit w i r d aber nicht m i t letzter Konsequenz genutzt, ohne daß allerdings konkret der Grund angegeben wird, warum nicht 1 0 6 . Soweit Kriterien genannt werden, haben sie mehr den Charakter von salvatorischen Klauseln. Letztendlich dürften auch hier Opfermitverantwortung und notwendiges Vertrauen die eigentlich entscheidenden Kriterien sein. Bestärkt w i r d man in dieser Vermutung, wenn man einmal die Fälle betrachtet, i n denen der Tatsachencharakter bejaht wird. Bei Prognosen ist die SchutzWürdigkeit des Opfers insofern fraglich, weil das Opfer wissen mußte, daß alles Zukünftige ungewiß und jedes Vertrauen darauf m i t einem Risiko behaftet ist 1 0 7 . Realisiert sich ein solches Risiko, dann hat der Getäuschte dies vornehmlich sich selbst zuzuschreiben. W i r d die Prognose aber auf wissenschaftliche Erkenntnisse oder sonstige Gesetzmäßigkeiten gestützt, die sichere Schlüsse zulassen 108 , so w i r d die jedem künftigen Ereignis inhärente Ungewißheit auf ein M i n i m u m reduziert, m i t der Folge, daß das Vertrauen darauf schutzwürdiger erscheint 109 . Hierbei mag der Gesichtspunkt, daß der einzelne oft gar nicht i n der Lage ist, solche Gesetzmäßigkeiten zu überprüfen, m i t ins Gewicht fallen, so daß der Gedanke des notwendigen Vertrauens ebenfalls angesprochen ist. d) Konkludentes Verhalten Die ohnehin oft schwierige Unterscheidung zwischen Tun und Unterlassen ist besonders diffizil beim Betrugstatbestand, wenn es u m die Frage geht, ob eine Täuschung durch Tun i n der Form des konkludenten Verhaltens oder durch Unterlassen vorliegt. Die Abgrenzungsschwierigkeiten sind auf folgendes zurückzuführen: Beim Täuschen durch konkludentes Verhalten erfolgt die entscheidende Äußerung nicht expressis verbis, sondern dem Täter w i r d der Inhalt einer Erklä105 Daß die Behauptungen i. d. R. nicht expressis verbis erfolgen, sondern nach den Regeln über das konkludente Verhalten zugeschrieben werden, ist hier ohne Belang. 106 So meint Lackner, L K , §263 Bern. 11, J e nach den Umständen" könne die Prognose zugleich die Behauptung einer Tatsache enthalten; ähnlich vage Blei, Strafrecht I I , BT, S. 222. 107 S. o. S. 69. 108 Welzel, L B , S. 368; Lackner, L K , § 263 Bern. 11; Schänke / Schröder / Cramer, § 263 Bern. 8. 109 Schänke / Schröder / Cramer, § 263 Bern. 8, weist ausdrücklich auf die Vorausberechenharkeit h i n : Ist das künftige Ereignis o b j e k t i v nicht vorausberechenbar, so liege keine Täuschungshandlung vor.

I I I . Tatbestandsrelevanz i n der herrschenden Betrugsdogmatik

101

rung nach bestimmten Regeln zugeschrieben. I n jeder Erklärung durch konkludentes Verhalten liegt daher ein partielles Unterlassen („beredtes Schweigen"!). Hinzu kommt, daß die Regeln, m i t deren Hilfe einem bestimmten tatsächlichen Verhalten ein bestimmter Erklärungswert zugeschrieben wird, den Regeln, die für die Begründung der Aufklärungspflicht bei der Täuschung durch Unterlassen konstitutiv sind, nicht unähnlich sind 110 . I n dieser Grenznähe des konkludenten Verhaltens zum Betrug durch Unterlassen liegt eine große Gefahr, die sich teilweise schon realisiert hat: Der Rechtsanwender unterzieht sich nicht mehr der Mühe, über Garantenstellung und Modalitätenäquivalenz die Strafwürdigkeit eines Unterlassens zu begründen, sondern weicht aus i n den Bereich des Begehungsdeliktes, wo i h m mit der Figur des konkludenten Verhaltens ein Instrument zur Verfügung steht, mit dem man sehr viel eher zu einer Bejahung der Tatbestandsmäßigkeit gelangen kann 1 1 1 . Der relativ weite Spielraum bei der Beurteilung der Frage, welcher Erklärungswert einem bestimmten faktischen Verhalten zukommt, hat seine Grundlage i n dem diffusen Regelsystem, nach dem die Zuschreibung des Erklärungsinhaltes erfolgt. Es entspricht ganz h. M., daß die allgemeine Verkehrsanschauung maßgebend ist, wie das Verhalten des virtuellen Täters i n der jeweiligen Gesamtsituation objektiv zu bewerten ist 1 1 2 . Die vorzunehmende normative Bewertung hat dabei auch die zivilrechtlichen Regeln über die Auslegung von Willenserklärungen, wie z. B. §§ 133, 157, 242 BGB, zu beachten 113 , so daß auf diesem Weg der überaus vage Begriff „Treu und Glauben" Eingang in den Betrugstatbestand findet. A u f die Verwendung von Treu und Glauben zur Bestimmung des Erklärungswertes, der einem bestimmten konkludenten Verhalten zuerkannt wird, ist es zurückzuführen, daß die angeblich so unterschiedlichen dogmatischen Ansätze der h. M. einerseits und Lackners andererseits i m Grunde gar nicht unterschiedlich sind 114 . Während die h. M. fordert, daß dem Gesamtverhalten des Täters ein Erklärungswert zukommen müsse 115 , verneint Lackner das Erfordernis eines Erklärungswertes und bestimmt den Kreis schlüssiger Täuschungshandlungen ausschließlich m i t Hilfe normativer Kriterien, wobei insbesondere der Gedanke der Verteilung des Irrtumsrisikos eine wichtige Rolle 110

S. 79.

Vgl. Maurach / Schroeder,

BT-1, S.405; Herzberg,

Die

Unterlassung,

111 Vgl. Kühne, Geschäftstüchtigkeit, S. 15; ähnlich bereits Richard Busch, i n FS für Richard Schmidt, 1936, S. 119, 125. 112 Lackner, L K , § 263 Bern. 28; Blei, Strafrecht I I , BT, S. 223. 113 Arzt, L H 3, S. 130; Tiedemann, i n FS für Ulrich Klug, 1983, S. 405, 407. 114 Davon geht auch Lackner selbst aus, L K , § 263 Bern. 28 Fn. 46; ebenso Seelmann, JuS 82, 268, 269. 115 Schänke / Schröder / Cramer, § 263 Bern. 12, 14; vgl. Samson, SK, § 263 Bern. 27 m i t weit. Nachw,

102

2. Kap.: Betrugsdogmatik u n d Opfermitverantwortung

spielt 116 . Die normativen Kriterien, die Lackner für entscheidend hält, sind gleichzeitig auch Ausfluß des normativen Erwägungen so zugänglichen Grundsatzes von Treu und Glauben 117 . Denn Treu und Glauben befassen sich gerade mit dem Problem einer angemessenen Risikoverteilung, vor allem was das Irrtumsrisiko betrifft. Schon aus einer am Wortlaut orientierten Interpretation ergibt sich, daß m i t Hilfe dieses Prinzips die Frage beantwortet werden soll, inwieweit jemand an einer Erklärung festgehalten w i r d und das enttäuschte Vertrauen eines anderen auf diese Erklärung rechtlichen Schutz genießt 118 . Die Lösung Lackners mag insoweit gegenüber der h. M. vorzugswürdig sein, als sie offener ausspricht, daß es allein normative Kriterien sind, die die Bewertung eines konkludenten Verhaltens bestimmen 119 . Unterzieht man nun die normativen Kriterien einer genaueren Betrachtung, so stellt man fest, daß Eigenverantwortung des Opfers und berechtigtes bzw. notwendiges Vertrauen i n diesem Kontext von wesentlicher Bedeutung sind. Bei der Bewertung eines konkludenten Verhaltens geht es allgemein u m die Frage, wann jemand berechtigt ist, aus einem tatsächlichen Verhalten eines anderen bestimmte Schlüsse zu ziehen und sein insoweit berechtigtes Vertrauen strafrechtlichen Schutz verdient. Wer hat das Orientierungsrisiko und etwaige Informationsdefizite zu tragen? Die Antwort lautet: Bei einem Kauf grundsätzlich der Käufer, denn es ist seine Aufgabe, sich über die zur Bewertung einer Sache nötigen Umstände zu informieren 1 2 0 . Da die allgemeine Verkehrsanschauung der Maßstab ist, w i r d der strafrechtliche Opferschutz durch die für den jeweiligen Geschäftstyp charakteristische zivilrechtliche Risikoverteilung mitgeprägt. Danach hat innerhalb normaler Geschäftsbeziehungen, insbesondere wenn sie einen spekulativen Einschlag haben, jeder Beteiligte für sich selbst zu sorgen, indem er sich vor Benachteiligung schützt. I n diesem Rahmen ist niemand gehalten, den anderen an seinen besseren Informationen und seiner überlegenen Sachkenntnis partizipieren zu lassen. Allerdings w i r d der jeweilige Partner den Anforderungen, die der Gedanke der Eigenverantwortung an i h n stellt, gerecht, wenn er das Informationsdefizit durch konkrete Fragen auszugleichen versucht. Denn dann muß i h m der andere wahrheitsgemäß antworten; der andere darf dabei auch nicht seinen Infor116

Lackner, L K , § 263 Bern. 28 f. So sieht Lorenz, Methodenlehre, S.405, darin ein rechtsethisches P r i n zip; ebenso Gernhuber, JuS 83, 764. 118 Vgl. Lorenz, L B des Schuldrechts, Bd. I, 13. A u f l . 1982, S. 116. 119 So Samson, SK, § 263 Bern. 27. 120 Joecks, Vermögensverfügung, S. 55 f., m i t dem zutreffenden Hinweis, daß sich dieser Fragenkomplex m i t der Problematik der Garantenstellung bei Betrug durch Unterlassen überschneidet. 117

I I I . Tatbestandsrelevanz i n der herrschenden Betrugsdogmatik

mationsvorsprung durch chen 121 .

Vorspiegeln

von Nichtwissen

103

zu halten su-

Der Einfluß der Opferrolle auf die Tatbestandsmäßigkeit u n d die V e r zahnung vieler bereits erörterter Probleme werden besonders deutlich bei der Behandlung v o n Täuschungen i m Rahmen der Kreditgewährung. Zunächst w i r d darauf hingewiesen, daß i n jeder Eingehung einer Verpflichtung nach der Verkehrsanschauung die konkludente E r k l ä r u n g des Schuldners enthalten sei, er sei zur Vertragserfüllung willens u n d nach eigener E i n schätzung auch i n der Lage 1 2 2 . Bei Kreditgeschäften w i r d diese schuldnerfeindliche Risikoverteilung zu Lasten des Gläubigers verschoben: Das V e r halten des Schuldners bei Abschluß des Kreditvertrages w i r d zwar noch als Behauptimg eines ernsthaften Erfüllungswillens gewertet, erhebliche A b striche aber werden bei der inneren Tatsache „Erfüllungsfähigkeit" gemacht. Der Schuldner behauptet n u r noch konkludent, daß er sich seines Unvermögens zur Kreditrückzahlung nicht sicher sei. A l l e i n insoweit ist die innere Einstellung zur eigenen Zahlungsfähigkeit notwendige Bedingung für einen ernsthaften Ζahlungswillen u n d daher aus Gründen des notwendigen V e r trauens unerläßlich. Dagegen darf der Kreditgeber aus dem Verhalten des Kreditnehmers nicht den Schluß ziehen, dieser habe keine erheblichen Z w e i fel an seiner späteren Leistungsfähigkeit. Begründet w i r d dies m i t „den typischen Risiken des Kreditgeschäfts, die grundsätzlich der Gläubiger zu tragen hat. W i l l er hier über die Chancen künftiger Erfüllungsfähigkeit mehr wissen, muß er i h n zu ausdrücklichen Angaben veranlassen oder eigene E r m i t t l u n g e n anstellen" 1 2 3 . Dahinter steht w o h l das B i l d finanzkräftiger Banken, ausgestattet m i t einem großen Potential an K o n t r o l l - u n d damit Selbstschutzmöglichkeiten. E i n solches Opfer erscheint weniger schutzwürdig u n d -bedürftig. V o r diesem Hintergrund w i r d auch die von der h. M. befürwortete Ausnahme verständlich. Die Verschiebung der Risikoverteilung zu Lasten des Kreditgebers soll dann nicht gelten, „ w e n n ein Darlehen n u r gefälligkeitshalber oder zinslos gewährt w i r d u n d damit bis zu einem gewissen Grade Schenkungscharakter erhält. Hier w i r d m a n die schlüssige E r k l ä rung des Schuldners, daß er keine ernsthaften Zweifel an seiner künftigen Erfüllungsfähigkeit habe, anzunehmen haben" 1 2 4 . E i n solches Opfer erscheint schutzwürdiger u n d -bedürftiger. Es werden i. d. R. Privatpersonen sein, deren Mittel zur Kontrolle sehr begrenzt sind u n d deren Beziehung zum Täter durch ein besonderes Vertrauensverhältnis gekennzeichnet ist.

Die Zuschreibung eines bestimmten Erklärungswertes, der an ein tatsächliches Verhalten geknüpft wird, ist auch abhängig von dem zwischen virtuellem Täter und Opfer bestehenden Machtgefälle: Je größer der Informationsvorsprung des stärkeren Partners ist, u m so mehr w i r d über die Verkehrsanschauung die ursprüngliche Risikoverteilung zu121 Lackner, L K , §263 Bern. 29. Er darf allerdings schweigen oder antworten: „Ich w i l l nicht." 122 Η . M., vgl. Lackner, L K , § 263 Bern. 34; m i t Hilfe des konkludenten Verhaltens w i r d somit die Behauptung von zwei inneren Tatsachen konstruiert, begründet w i r d diese K o n s t r u k t i o n m i t dem für den Geschäftsverkehr unerläßlichen M i n i m u m an Redlichkeit, also dem notwendigen Vertrauen. 123 Lackner, L K , § 263 Bern. 35, dort auch weit. Nachw. zur h. M. u n d zu abweichenden Auffassungen. 124 Lackner, L K , § 263 Bern. 35,

104

2. Kap.: Betrugsdogmatik u n d Opfermitverantwortung

gunsten des Schwächeren korrigiert und damit von dem Prinzip, bei einem Vertragsschluß habe jeder sich selbst zu schützen, abgewichen. Das Orientierungsrisiko w i r d von dem Schwächeren — wenigstens teilweise — auf den Stärkeren verlagert, indem das Verhalten des Stärkeren als schlüssige Erklärung dahingehend gewertet wird, i n den von i h m diktierten Bedingungen seien die Interessen des Schwächeren angemessen berücksichtigt. Das gilt vor allem bei Geschäften, bei denen für den Schwächeren die Möglichkeit einer eigenen Prüfung der A n gemessenheit ausgeschlossen oder wesentlich erschwert ist 1 2 5 . I. d. R. handelt es sich u m Fälle, i n denen das Opfer als Laie dem Täter als einem Fachmann gegenübertritt und nicht i n der Lage ist, sich über die Qualität der Leistung ein eigenes Urteil zu bilden oder i n zumutbarer Weise ein fremdes einzuholen 126 . Voraussetzung für ein derartiges Machtgefälle ist also nicht nur, daß der Täter faktisch einen Wissensvorsprung besitzt, sondern auch, daß das Opfer über keine i h m zumutbaren Möglichkeiten verfügt, diesen Vorsprung abzubauen und so auf eine gleiche Ebene m i t dem Täter zu rücken. Gerade letzteres ist Ausfluß des Prinzips der Eigenverantwortung, wie überhaupt bei Fällen des intellektuellen Machtgefälles zwischen Täter und Opfer sehr deutlich wird, welchen Einfluß die Topoi „Eigenverantwortung" 1 2 7 und „notwendiges Vertrauen" über die Figur des konkludenten Verhaltens auf die Betrugsdogmatik nehmen. Je größer die Überlegenheit des Täters und entsprechend geringer die Selbstschutzmöglichkeit des Opfers sind, u m so mehr an Erklärungswert w i r d dem Täter zugeschrieben, mit der Folge, daß der Spielraum für ihn, Nutzen aus seiner Überlegenheit zu ziehen, immer kleiner wird. Denn er läuft sofort Gefahr, gegen die konkludente Zusicherung, er werde die Interessen des Opfers angemessen berücksichtigen, zu verstoßen und damit eine Betrugshandlung zu begehen. Eigenverantwortung und notwendiges Vertrauen stehen i n einer engen Verbindung miteinander. Der Gedanke des notwendigen Vertrauens übt eine das Prinzip der Eigenverantwortung begrenzende Funktion aus, die sich u. a. i n der Beurteilung der Zumutbarkeit von Selbstschutzmaßnahmen niederschlägt 128 . I m Rollgeldfall (BGH, L M Nr. 5 zu § 263) ζ. B., i n dem 125 Lackner, L K , § 263 Bern. 46; BGH, L M Nr. 5 zu § 263; O L G Celle, OLGSt §263, S. 21. 126 Lackner, L K , §263 Bern. 46, m i t Beispielen w i e K a u f i n Apotheken, A n t i q u i t ä t e n - u n d Schmuckgeschäften, Werkverträge zur Reparatur v o n komplizierten technischen Geräten (Autos, Fernsehgeräte). 127 Vgl. Seelmann, N J W 80, 2545, 2548, der i n dem Prinzip der wirtschaftlichen Eigenverantwortung einen wichtigen A n h a l t s p u n k t für die Abgrenzung von erlaubter Ausnutzung der Wissensüberlegenheit u n d strafbarem Betrug sieht. Ä h n l i c h Worms, wistra 84,123, 128. 128 Z u r Einschränkung des Prinzips der Eigenverantwortung bei Unzumutbarkeit v o n Selbstschutzmaßnahmen s. Seelmann, N J W 80, 2548.

I I I . Tatbestandsrelevanz i n der herrschenden Betrugsdogmatik

105

der Täter von den Frachtgutempfängern höhere als die i m amtlichen Tarif festgelegten Rollgeldsätze gefordert und erhalten hatte, begründet der BGH den durch schlüssiges Verhalten hervorgerufenen I r r t u m damit, daß die Empfänger des Frachtgutes ohne umständliche Erkundigung nicht i n der Lage waren festzustellen, ob das geforderte Rollgeld mit dem Tarif übereinstimmte. Daher durften sie sich auf die Redlichkeit und die bessere Sachkunde des bahnamtlichen Spediteurs verlassen. Eine konsequente Anwendung des Prinzips der Eigenverantwortung würde bedeuten, daß die Frachtgutempfänger die Obliegenheit gehabt hätten, sich nach dem amtlichen Tarif zu erkundigen 129 . Anders der BGH. Er begrenzt das Prinzip der Eigenverantwortung, indem er den Opfern umständliche Kontrollmaßnahmen 1 3 0 nicht zumutet. Auch wenn der BGH es nicht offen ausspricht, dürfte hinter dieser Argumentation der Gedanke des notwendigen Vertrauens stehen: Kontrollmaßnahmen, die m i t einigem Aufwand verbunden sind, haben auf die Reibungslosigkeit des Verkehrs negative Auswirkungen und sind daher unzumutbar 1 3 1 . I n jüngster Zeit gewinnt eine Auffassung an Boden, die eine restriktive Interpretation des Betrugstatbestandes insbesondere beim Merkmal der Täuschung durch konkludentes Verhalten für erforderlich hält. Die in diesem Bereich angestrebte Einschränkung des Tatbestandes soll dadurch erzielt werden, daß die für das Täuschen durch Unterlassen konstitutiven Aufklärungspflichten auch i m Falle der Täuschung durch schlüssiges Verhalten gegeben sein müssen 132 . Zur Begründung des Erfordernisses einer Aufklärungspflicht, soweit es u m konkludentes Verhalten geht, w i r d darauf hingewiesen, daß der Grund, warum eine Tatsache als „miterklärt" gilt, i.d.R. i n einer rechtlich begründeten Aufklärungspflicht des Täters zu suchen sei, die zugleich den Grund für die Zurechnung des Schädigungserfolges beim Betrug durch Unterlassen darstelle 133 . Wenn somit die Aufklärungspflicht zum „gemeinsamen normativen Nenner" 1 3 4 eines Teilbereiches des positiven Tuns (konkludente Täuschung) und des Betrugs durch Unterlassen wird, dann ist notwendigerweise auch die für die Aufklärungspflicht konstitutive Bedeutung der Opfermitverantwortung gleich. Welche Bedeutung der Opfermitverantwortung i m Bereich der Täuschung durch Unterlassen zu129

So w o h l Arzt, L H 3, S. 132 Fn. 17. Umständlich deshalb, w e i l die geltenden Rollgeldtarife den Opfern nicht sofort zugänglich waren. 131 S.u. 5. Kap. I V 3 . 132 Lackner, L K , § 263 Bern. 53; Seelmann, N J W 80, 2545, 2546 f.; Volk, JuS 81, 880, 881 f. 133 Lackner, L K , §263 Bern. 53; Seelmann, N J W 80, 2547; Volk, JuS 81, 881. 134 Volk, JuS 81, 882. 130

106

2. Kap.: Betrugsdogmatik u n d Opfermitverantwortung

kommt, w i r d Gegenstand der Ausführungen i m folgenden Abschnitt sein. Die Einbeziehung der Aufklärungspflicht i n die dogmatische Konstruktion der schlüssigen Täuschung ist eine Folge der oben (2. Kap. I I I 1 d) angesprochenen Abgrenzungsschwierigkeiten von konkludentem T u n und Unterlassen. Welch heterogene Elemente i n der Tathandlung der konkludenten Täuschung dann enthalten sind, mag man daraus ersehen, daß die sonst übliche Unterscheidung — das Begehungsdelikt setzt die Verletzung einer Unterlassungspflicht voraus, das Unterlassungsdelikt die Verletzung einer Handlungspflicht 115 — hier nicht zutrifft: Das Begehungsdelikt des Betruges durch konkludentes Verhalten setzt dann nämlich sowohl die Verletzung einer Unterlassungspflicht als auch die Verletzung einer Handlungspflicht (Aufklärungspflicht!) voraus. Bei der Entscheidung, ob Betrug durch Begehen oder durch Unterlassen vorliegt, wird das Opfer zum Zünglein an der Waage. Wenn das Opfer aus dem Verhalten des Täters i m Vertrauen auf dessen Redlichkeit falsche Schlüsse zieht, handelt es sich u m eine Täuschung durch konkludentes Tun. Hat das Opfer dagegen seine falsche Vorstellung aus anderen Hinweisen gewonnen, kommt nur Betrug durch Unterlassen i n Betracht 136 . Die Untersuchung der Täuschung durch konkludentes Verhalten hat ergeben, daß der Gedanke der Opfermitverantwortung und das korrespondierende notwendige Vertrauen an vielen Stellen erhebliche Relevanz entfalten. Diese Relevanz geht aber nicht so weit, daß man ihnen offen den Rang allgemeiner, grundlegender Kriterien zuweist, sie sind vielmehr auf eine punktuelle Geltung beschränkt. Nicht zuletzt darauf dürfte die i m Bereich der konkludenten Täuschung anzutreffende zwar umfangreiche, aber vielfach widersprüchliche Kasuistik zurückzuführen sein 137 . Gerade hier mehren sich die Stimmen, die darauf hinweisen, daß man m i t dem üblichen dogmatischen Instrumentarium nicht weiterkomme 138 . e) Täuschung durch Unterlassen Die Unterlassungsdelikte — und hier vor allem die unechten, denn deren offener Tatbestand bietet dem Rechtsanwender einen größeren normativen Spielraum — sind geradezu prädestiniert, Erwägungen, die auf Eigenverantwortung und berechtigtes Vertrauen seitens des Opfers 135

Vgl. Baumann / Weber, A T , S. 197 f.; Jescheck, A T , S. 488. Lackner, L K , § 263 Bern. 53 a. E. 137 S. Samson, SK, § 263 Bern. 27; anders jedoch Maaß, G A 1984, 264. 138 So soll i m Bereich der konkludenten Täuschung das auf der Äquivalenztheorie beruhende Kausaldogma v o n der Gleichwertigkeit aller Bedingungen plötzlich nicht mehr gelten, Lackner, L K , § 263 Bern. 29 m i t weit. Nachw. 136

I I I . Tatbestandsrelevanz i n der herrschenden Betrugsdogmatik

107

abstellen, i n den Tatbestand zu integrieren. Das virtuelle Opfer eines Unterlassungsdeliktes ist nämlich i n wesentlich stärkerem Maße als das Opfer eines Begehungsdeliktes aufgerufen, für den Schutz seiner Rechtsgüter selbst Sorge zu tragen. Begehungstat und Unterlassungstat unterscheiden sich dadurch, daß der Begehungstäter aktiv handelnd die Rechtsgüter des Opfer verletzt, während der Unterlassungstäter nichts zum Schutz der Rechtsgüter des Opfers unternimmt und sich insoweit nur passiv verhält. Unterschiedlich ist auch die Erwartungshaltung, zu der das Opfer berechtigt ist: Es kann von jedermann erwarten, daß er nicht rechtswidrig i n die Rechtsgutssphäre des Opfers eingreift. Es kann aber nicht von jedermann, sondern nur von einigen wenigen erwarten, daß sie aktiv für den Schutz seiner, d.h. für sie fremder Rechtsgüter tätig werden 139 . Während die berechtigte Erwartungshaltung des Opfers hinsichtlich eines Begehungsdeliktes vom Grundsatz her absolut erscheint, ist sie hinsichtlich eines Unterlassungsdeliktes nur relativ. Das Opfer darf sich zwar darauf verlassen, daß von niemandem rechtswidrig seine Rechtsgutsposition verschlechtert wird, was bei einer Begehungstat der Fall wäre. Es darf aber nicht darauf vertrauen, daß von jedermann seine Rechtsgutsposition verbessert wird, gerade dies aber ist die Pflicht des Unterlassungstäters 140 . Für eine Verbesserung seiner Rechtsgutslage hat zuvörderst jedermann selbst zu sorgen, auf die Hilfe Dritter darf er sich nur i n Ausnahmefällen verlassen. Dies ist eine Folge des Prinzips der EigenVerantwortung 141 . Dieser Differenz zwischen Begehungsdelikt und Unterlassungstat aus der Opferperspektive korrespondiert auch ein wesentlicher Unterschied aus der Täterperspektive. Den virtuellen Unterlassungstäter t r i f f t ein Handlungsgebot, das i h m ein bestimmtes Verhalten vorschreibt und ihm gleichzeitig alle anderen Verhaltensalternativen verbietet, während dem Begehungstäter nur eine bestimmte Unterlassung vorgeschrieben w i r d und er von den übrigen Verhaltensalternativen Gebrauch machen kann, wie immer er w i l l . Die rechtstheoretische Grundlage dafür lautet wie folgt: „Jedes Gebot impliziert das Verbot sämtlicher alternativer Handlungsmöglichkeiten zu der gebotenen Handlung, und jedes Verbot impliziert das Gebot, eine der alternativen Handlungsmöglichkeiten zu der verbotenen Handlung zu ergreifen 142 ." Daraus ergibt sich, daß das jedem Unterlassungsdelikt zugrundeliegende Handlungsgebot den Freiheitsbereich des Normadressaten erheblich 139

Vgl. Samson, i n FS für Welzel, 1974, S. 579, 591. Vgl. Samson, S. 593; Hellmuth Mayer, Strafrecht A T , S. 111. 141 Stratenwerth, A T - I , Bern. 156. 142 Hruschka, i n FS für Larenz, 1983, S. 257, 272, m i t dem Nachweis, daß dieser Satz der Sache nach auf Christian Wolff zurückgeht; dort auch der Hinweis, daß dieser Satz auf der Überlegung beruht, daß m a n nicht eine Handlung u n d zugleich eine A l t e r n a t i v h a n d l u n g dazu vornehmen kann. 140

108

2. Kap.: Betrugsdogmatik u n d Opfermitverantwortung

mehr einschränkt als das den Begehungsdelikten zugrundeliegende Unterlassungsgebot, auch wenn letzteres das Gebot zur Vornahme einer der möglichen Alternativhandlungen impliziert: Dem Normadressaten verbleibt das Wahlrecht und damit ein Mehr an Freiheit. Die Legitimation dafür, daß ausnahmsweise der Freiheitsraum des virtuellen Täters stärker eingeschränkt werden darf und das Vertrauen des Opfers auf eine Verbesserung seiner Rechtsgutssituation strafrechtlichen Schutz genießt, hat ihren materiellrechtlichen Niederschlag, was die unechten Unterlassungsdelikte betrifft, i n den Garantenstellungen gefunden. Angesichts dieses Ausnahmecharakters, den die Strafwürdigkeit des Unterlassens allgemein hat, überrascht es nicht, wenn gerade beim Betrug, für den die unsichere Grenze zu nicht strafbarer Geschäftstüchtigkeit typisch ist 1 4 3 , die Möglichkeit der Tatbestandsverwirklichung durch Unterlassen geleugnet wird. Es sei eben ein Unterschied, ob jemand einen anderen durch gezieltes Lügen irreführt oder sich nur aus einem sonstwie entstandenen Irrtum, wenn auch einer Rechtspflicht zuwider, einen Vorteil zuwenden läßt. Genau hier verlaufe die Grenze zwischen der kriminellen und der bloß zivilrechtsrelevanten Unredlichkeit 1 4 4 . Die strafbarkeitseinschränkende Wirkung der Opfermitverantwortung kommt hier i n zweifacher Hinsicht zum Tragen: zum einen bei der geringeren Strafwürdigkeit des Unterlassens i m allgemeinen, zum anderen gerade bei einem Delikt wie dem Betrug, für den ohnehin die Vielzahl von kritischen Randzonen zum Nicht-Strafbaren hin charakteristisch ist. — Aber auch innerhalb der h. M., die grundsätzlich die Strafbarkeit des Betrugs durch Unterlassen bejaht, sind starke Strömungen vorhanden, die zur Zurückhaltung mahnen. Wenn schon das bloße Ausnutzen eines Informationsgefälles als tatbestandsmäßige Täuschung betrachtet werde, dann müßte ein bedeutender Teil aller tagtäglich vollzogenen Geschäfte als Betrug verfolgt werden. Dies könne aber nicht richtig sein. Denn eine Garantenstellung allein aus besserem Wissen gebe es nicht. Daher müsse die Subsumtion eines Verhaltens, das i n einem Unterlassen besteht, unter den Betrugstatbestand auf Extremfälle beschränkt werden, andernfalls werde dem Bequemen das Infor143

So Arzt, L H 3, S. 122 f. Herzberg, Die Unterlassung, S. 82; ähnlich Hellmuth Mayer, Strafrecht A T , S. 152. Grünwald, i n FS für H e l l m u t h Mayer, 1966, S. 281, 291, allerdings stützt er seine Ablehnung des Betrugs durch Unterlassen nicht auf solche Überlegungen, sondern darauf, daß es bei Unterlassungen keinen dolus directus 1. Grades u n d somit auch keine Vorteilsabsicht i. S. des §263 geben könne. — Vom Boden einer historischen Auslegung ausgehend hält Naucke, Betrug, S. 214, eine Strafbarkeit wegen Betrugs durch Unterlassen für verfassungswidrig, w e i l damit gegen den W i l l e n des historischen Gesetzgebers, zu dessen Respektierung A r t . 103 I I GG zwinge, verstoßen würde. 144

I I I . Tatbestandsrelevanz i n der herrschenden Betrugsdogmatik

109

mationsrisiko mittels strafrechtlichen Schutzes abgenommen 145 . Aus diesen Erwägungen heraus w i l l Bockelmann — entgegen der h. M. — nur die Nichtabwendung eines Irrtums, nicht auch die Nichibeseitigung eines Irrtums als möglichen Fall eines Betrugs durch Unterlassen anerkennen 146 . Gerade bei Betrug durch Unterlassen zeigt sich, wie schwer es ist, „die Grenze zwischen legalem Verhalten i n einem System freier (sozialer) Marktwirtschaft und einem illegalen Eingriff i n das ,freie Spiel der Kräfte' . . . zu bestimmen" 147 . Das Merkmal der Garantenstellung ermöglicht es, eine Vielzahl von Überlegungen i n den Tatbestand einfließen zu lassen, die für eine angemessene Risikoverteilung zwischen Täter und Opfer, was den I r r t u m betrifft, relevant sind 148 . Der Tatbestand des Begehungsdeliktes ist für solche Restriktionsmöglichkeiten weniger offen. Auch den Garantenstellungen bzw. den aus ihnen abzuleitenden Garantenpflichten liegt der materielle Gesichtspunkt, das Orientierungsrisiko zwischen zwei Parteien angemessen zu verteilen, zugrunde. Die Angemessenheit dieser Zuschreibung von Verantwortungsbereichen w i r d dabei maßgeblich von der Intention bestimmt, ein Minimum an Redlichkeit im Verkehr zu gewährleisten 149. Ein wesentliches K r i t e r i u m für die Angemessenheitsbeurteilung ist aber auch der Gedanke der Eigenverantwortung: Nur der Bedachte und Vorsichtige soll dort, wo er aus eigener Kraft heraus nicht mehr imstande ist, für Selbstschutz zu sorgen, durch § 263 geschützt werden. Dagegen ist es nicht Aufgabe des Betrugstatbestandes, dem Unbedachten, der aus bloßer Unachtsamkeit oder Sorglosigkeit einen Vermögensverlust erleidet, rechtlichen Schutz zuteil werden zu lassen 150 . Gerade für den Fall der Täuschung durch Unterlassen w i r d immer wieder betont, daß eine Aufklärungspflicht nur dann besteht, wenn zwischen Täter und Opfer eine besondere Vertrauensbeziehung existiert 1 5 1 . A l l e i n dann ist es gerechtfertigt, zumindest einen Teil des 145

Kühne, Geschäftstüchtigkeit, S. 8, 9; Volk, JuS 81, 882. I n FS für Eberhard Schmidt, 1961, S.437, 445; vgl. auch Vogler, ZStW 90, 132, 150, der die K o n s t r u k t i o n des Betrugs durch Unterlassen als ein Beispiel einer unangemessenen Ausdehnung des Anwendungsbereiches eines Tatbestandes nennt, wo die Rechtspflege sich auf ihre „siebende F u n k t i o n " besinnen müsse. 147 Volk, JuS 81, 880. 148 Vgl. Kühne, Geschäftstüchtigkeit, S. 62 f.; Samson, SK, § 263 Bern. 43. 149 Lackner, L K , § 263 Bern. 69; m i t letzterem ist wieder der Gedanke des notwendigen Vertrauens ausgesprochen. Ä h n l i c h Joecks, Vermögensverfügung, S. 56, u n d Kühne, Geschäftstüchtigkeit, S. 12, die darauf hinweisen, daß i n der so komplex u n d wenig transparent strukturierten Welt, i n der w i r leben, eine „kommunikative Hilfestellung" zur Ermöglichung oder Beschleunigung des Wirtschaftsverkehrs unerläßlich sei. 150 Kühne, Geschäftstüchtigkeit, S. 89, 96. 151 Vgl. Schänke ! Schröder I Cramer, §263 Bern. 20; Maaß, Betrug verübt durch Schweigen, 1982, S. 35 f., 43, 44. 146

110

2. Kap.: Betrugsdogmatik u n d Opfermitverantwortung

I n f o r m a t i o n s r i s i k o s , das g r u n d s ä t z l i c h d e m V e r a n t w o r t u n g s b e r e i c h des Opfers z u z u o r d n e n ist, a u f d e n T ä t e r z u v e r l a g e r n . M a n k a n n h i e r v o n einem Regel-Ausnahme-Verhältnis Risikozuständigkeit

des Opfers

sprechen, w o b e i d i e Regel i n d e r

besteht.

I n besonderer Schärfe s t e l l t sich die gesamte P r o b l e m a t i k b e i der E r ö r t e r u n g d e r Frage, i n w i e w e i t aus „Treu v a n t e Aufklärungspflichten

und

Glauben"

betrugsrele-

abgeleitet w e r d e n k ö n n e n . W ä h r e n d

die

h. M . die F r a g e g r u n d s ä t z l i c h b e j a h t , g i b t es g e w i c h t i g e S t i m m e n , die sie v e r n e i n e n . Begründet w i r d diese Ablehnung i n erster L i n i e m i t verfassungsrechtlichen Bedenken: Die A b l e i t u n g strafbewehrter Pflichten aus der Generalklausel des § 242 B G B sei ein Verstoß par excellence gegen den Bestimmtheitsgrundsatz (Art. 103 I I GG, § 1 StGB) u n d daher verfassungswidrig. Da die Nichtaufklärung eines anderen über Umstände, die für dessen Entscheidung von erkennbarer Bedeutung sind, i n den meisten Fällen des geschäftlichen u n d gesellschaftlichen Verkehrs zum durchaus rechtmäßigen u n d allgemein üblichen Verhalten zähle, w ü r d e n i n einer die Rechtssicherheit beeinträchtigenden Weise rechtmäßiges u n d rechtswidriges Verhalten untrennbar miteinander vermischt. Wertausfüllungsbedürftige Begriffe dürften i m übrigen n u r dort verwendet werden, wo es aus Gründen der materiellen Gerechtigkeit zwingend geboten sei. Gerade bei einem n u r das Vermögen schützenden D e l i k t wie dem Betrug bestehe diese Notwendigkeit aber nicht 1 5 2 . T r o t z i h r e r g r u n d s ä t z l i c h e n B e j a h u n g d e r M ö g l i c h k e i t , aus T r e u u n d G l a u b e n eine b e t r u g s r e l e v a n t e G a r a n t e n p f l i c h t a b z u l e i t e n , ü b t d i e h . L . d e u t l i c h Z u r ü c k h a l t u n g , w ä h r e n d die Rspr. s c h w a n k t 1 5 3 . D i e h . L . steht a u f d e m S t a n d p u n k t , eine sich aus § 242 B G B ergebende A u f k l ä r u n g s p f l i c h t sei n u r i n e i n d e u t i g e n A u s n a h m e f ä l l e n a n z u e r k e n n e n 1 5 4 . T r e u u n d G l a u b e n w e r d e n d a b e i z u r ü c k g e f ü h r t a u f Vertrauensschutz, auf das M a ß a n gebotener gegenseitiger Verläßlichkeit. Z w e i Pole s i n d d a b e i z u b e r ü c k s i c h t i g e n : Z u m e i n e n d ü r f e n die f ü r H a n d e l u n d G e w e r b e l e b e n s n o t w e n d i g e n M o m e n t e der S p e k u l a t i o n u n d des G e w i n n s t r e b e n s n i c h t z u sehr u n t e r d r ü c k t w e r d e n . S t e h e n sich z w e i i n t e l l e k t u e l l gleichw e r t i g e Geschäftspartner gegenüber, so d a r f n i c h t d e r eine v o m ande152

Deubner, N J W 69, 623. BGHSt 6, 198 entnimmt bei einem gegenseitigen Vertrag aus Treu und Glauben für einen Vertragsteil die Rechtspflicht, eine bei i h m nach Vertragsschluß eingetretene Zahlungsunfähigkeit dem vorleistungspflichtigen Vertragspartner zu offenbaren; anders dagegen BGH, G A 74, 284, der eine Garantenpflicht des Gastes gegenüber dem ebenfalls vorleistungspflichtigen Gastwirt bei nachträglich eingetretener Zahlungsunfähigkeit ausdrücklich ablehnt. Ebenfalls r e s t r i k t i v B G H , wistra 83, 190: W e n n jemand seine kaufmännischen Ziele unnachsichtig u n d rücksichtslos verfolgt, mag das moralisch bedenklich sein, strafrechtlich erheblich ist es jedoch nicht. 154 Lackner, L K , §263 Bern. 65; Samson, SK, §263 Bern. 43; ebenso schon v.Hippel, L B , S.257 Fn.4, u n d Richard Busch, i n FS für Richard Schmidt, 1936, S. 119, 139, m i t dem Argument, es sei nicht Aufgabe des Strafrechts, i n zivilrechtliche Zweifelsfälle einzugreifen u n d dem Geschädigten das Risiko einer Zivilklage abzunehmen. 153

I I I . Tatbestandsrelevanz i n der herrschenden Betrugsdogmatik

111

ren Aufklärung erwarten. Zum anderen muß es so etwas wie eine A r t partielles Wahrheitsgebot geben, ohne daß damit das alte „Recht auf Wahrheit" wieder aufleben soll. Dieses partielle Wahrheitsgebot kommt insbesondere dann zum Tragen, wenn zwischen Täter und Opfer ein besonderes Vertrauensverhältnis besteht oder der Täter aufgrund seiner Sachkenntnis dem Opfer weit überlegen ist 1 5 5 . Der Mangel an Sachkenntnis beim Opfer begründet dann keine Aufklärungspflicht des Überlegenen, wenn dem Opfer eine Überlegungsfrist zur Verfügung stand, innerhalb deren es einen Sachverständigen hätte zu Rate ziehen können, u m so den Wissensvorsprung des virtuellen Täters wettzumachen 156 . Gerade bei Täuschungen, die sich i m Rahmen von Vertragsverhältnissen ereignen, ist eine deutliche Zurückhaltung spürbar, was die Bejahung einer Aufklärungspflicht anbelangt. Die Rspr. vertritt die Auffassung, wer einen Vertrag schließt, habe sich grundsätzlich selbst darüber zu vergewissern, ob dieser für ihn von Vorteil ist oder nicht. Darauf darf der andere Vertragspartner sich einstellen; er darf auch davon ausgehen, daß der andere i h n nach wesentlichen Umständen fragen wird. Unterläßt der andere solche Fragen, so ist jener nicht zur Aufklärung verpflichtet 1 5 7 . Hier w i r d ein besonderer Aspekt der Opfermitverantwortung i m Bereich der Täuschung angesprochen: Das Opfer hat es i n der Hand, aus dem Unterlassen ein Täuschen durch aktives Tun werden zu lassen, indem es dem Täter Fragen stellt und dieser darauf wahrheitswidrig antwortet. Dadurch vergrößert das Opfer seine berechtigte Erwartungshaltung, die Schutzwürdigkeit seines Vertrauens erhöht sich 158 . Beantwortet der Täter die Fragen nicht, so ist dem Selbstschutz auch Genüge getan, weil das Schweigen i. d. R. Mißtrauen beim potentiellen Opfer hervorrufen wird, so daß es von einer Vermögensverfügung i n der gegenwärtigen Situation Abstand nehmen wird. Nimmt es die Verfügung trotzdem vor, so hat sich die Schutzwürdigkeit seines Vertrauens i m Vergleich zur Ausgangssituation noch weiter verringert, weil es auf den gegebenen Anlaß zu mißtrauen nicht 155 Würtenberger, Der Kampf, S. 90 ff.; ders., i n BKA-Arbeitstagung, Betrug, S. 120 f.; Welzel, L B , S. 369: Eine allgemeine, nicht auf besondere Vertrauensverhältnisse beschränkte Garantenpflicht aus Treu u n d Glauben „wäre eine individualethische Überspitzung u n d sozialrechtlich gefährlich, da sie den Verschlafenen prämiert". Vgl. auch Schänke / Schröder / Cramer , § 263 Bern. 20, 21. 156 Schänke / Schröder / Cramer, §263 Bern. 21; O L G Stuttgart, N J W 66, 990. Der Entscheidung des O L G Stuttgart lag ein Pferdekauf zugrunde — gerade hier hat die besondere Betonung der Opfermitverantwortung eine lange Tradition, s. o. 1. Kap. I 3 c. 157 So BGH, N J W 82, 376, i n einer zivilrechtlichen Entscheidung. 158 Z u diesem grundsätzlichen Unterschied zwischen Unterlassungs- u n d Begehungsdelikt s. o. 2. Kap. I I I 1 e.

112

2. Kap.: Betrugsdogmatik u n d Opfermitverantwortung

angemessen reagiert und insoweit obliegenheitswidrig gehandelt hat. — Ob i m Rahmen von Vertragsverhältnissen eine Aufklärungspflicht des Partners besteht, ist auch abhängig von der A r t des Vertrages und den für i h n typischen Risiken. So soll bei Spekulationsgeschäften überhaupt keine Aufklärungspflicht aus Treu und Glauben abgeleitet werden können. Hier hat jeder Vertragspartner sein Risiko und damit auch sein Aufklärungsrisiko selbst zu tragen 159 . Das Bild, das die aus Treu und Glauben abzuleitende Garantenpflicht bietet, ist nicht einheitlich. Zum Teil w i r d die Möglichkeit, allgemeine Grundsätze aufzustellen, überhaupt geleugnet. Maßgebend sei vielmehr allein das, was i n der konkreten Situation nach der Verkehrsauffassung von einem redlichen Partner erwartet werde 160 . Überwiegend jedoch bemüht sich die Lehre, Leitlinien herauszuarbeiten, mit deren Hilfe man — zumindest ansatzweise — die Strukturen der durch Treu und Glauben begründeten Aufklärungspflicht deutlich werden lassen kann. Eine dieser Leitlinien ist der sog. Unerfahrenheitsfaktor, der sich m i t der Situation des Opfers befaßt. Danach kann eine Aufklärungspflicht aus Treu und Glauben entstehen, wenn ein Vertragspartner aufgrund seiner Unerfahrenheit bezüglich des konkreten Geschäftes nicht i n der Lage ist, Kontrollmaßnahmen vorzunehmen 161 . Der Begriff „Unerfahrenheitsfaktor" ist nicht glücklich gewählt, da er nur einen Aspekt dessen trifft, was eigentlich damit gemeint ist. I m Grunde geht es darum, daß das Opfer i n der konkreten Situation dem Täter unterlegen ist, weil es über keine erkennbaren und zumutbaren Kontrollmöglichkeiten verfügt. Der Grund für die Unterlegenheit des Opfers kann seine Unerfahrenheit sein, sie muß es aber nicht sein. So kann die Überlegenheit des Täters aus seiner Fachkompetenz resultieren, ohne daß das Opfer als unerfahren anzusehen wäre. Die hier i n Rede stehende Leitlinie ist daher treffender als „Unterlegenheitsfaktor" zu bezeichnen. Daß gerade die auf Treu u n d Glauben beruhende Garantenpflicht zu einem Kristallisationspunkt grundsätzlicher Probleme innerhalb der Betrugsdogmat i k werden kann, zeigt eine Entscheidung des A G Bremerhaven. Danach ist bei den aus § 242 B G B fließenden Aufklärungspflichten zu unterscheiden zwischen den Pflichten, deren Verletzung lediglich zivilrechtliche Ansprüche auslöst, u n d solchen, deren Mißachtung darüber hinaus auch die Verletzung einer betrugsrelevanten Garantenpflicht darstellt u n d somit strafrechtliche Sanktionen zur Folge haben k a n n 1 6 2 . I n dieser Differenzierung taucht das alte Problem der Abgrenzung zwischen zivilrechtlichem u n d strafrechtlichem 159

Schänke / Schröder / Cramer , § 263 Bern. 316. Schänke / Schröder / Cramer, §263 Bern. 21 — notwendiges Vertrauen! 161 Eser, Strafrecht I V , S. 116 f.; Haft, Strafrecht BT, 1982, S. 193, m i t dem allgemeinen Hinweis, das Geschäftsleben beruhe nicht zuletzt auf einer Ausnutzung fremder I r r t ü m e r , hier dürfe m a n nicht schlafen und, falls doch, nicht auch noch durch das S traf recht prämiert werden; Tiedemann, i n FS für Ulrich Klug, 1983, S.405, 410; Wessels, BT-2, S. 112. 162 A G Bremerhaven, JZ 67, 370, 371. 160

I I I . Tatbestandsrelevanz i n der herrschenden Betrugsdogmatik

113

Unrecht, das i m 19. Jahrhundert weitgehend die Betrugsdiskussion beherrscht hat, wieder auf 1 6 3 . V o m Ergebnis her folgt die h. M. dieser Entscheidung, wenn sie auch formal keine derartige Differenzierung v o r n i m m t , sondern n u r danach urteilt, ob eine aus Treu u n d Glauben abzuleitende Aufklärungspflicht vorliegt oder nicht. Doch übt die h. M. i m Bereich des Strafrechts, was die Bejahung einer solchen Aufklärungspflicht betrifft, wesentlich mehr Z u rückhaltung, als dies i m Zivilrecht der F a l l ist. D i e I n t e n t i o n , n u r i n A u s n a h m e f ä l l e n eine G a r a n t e n p f l i c h t a n z u n e h m e n , ist ü b e r a l l s p ü r b a r . So g e n ü g t es nach h . M . f ü r die V e r w i r k l i c h u n g des B e t r u g s t a t b e s t a n d e s n i c h t , w e n n d e r T ä t e r z u r Vermögensfilrsorge gegenüber d e m O p f e r v e r p f l i c h t e t ist. E n t s c h e i d e n d sei v i e l m e h r , daß d e n T ä t e r eine spezielle Wahrheitspflicht t r e f f e 1 6 4 , w o b e i ζ. T . a l l e i n auf diese W a h r h e i t s p f l i c h t abgestellt u n d d e r VermögensfürSorgepflicht überhaupt keine Relevanz zuerkannt wird 165. Neben Bed e n k e n g r u n d s ä t z l i c h e r A r t ist es f r a g l i c h , ob d a d u r c h tatsächlich die angestrebte R e s t r i k t i o n e r r e i c h t w i r d : E i n ausschließliches A b s t e l l e n a u f d i e Wahrheitspflicht ohne B e r ü c k s i c h t i g u n g e i n e r Vermögensfürsorgepflicht b e d e u t e t i m G r u n d e die A n e r k e n n u n g eines Rechts auf Wahrheit als das d u r c h d e n T a t b e s t a n d des § 263 geschützte Rechtsgut. D e n n w e n n m a n d e r V e r m ö g e n s f ü r s o r g e p f l i c h t j e g l i c h e R e l e v a n z abspricht, löst m a n g l e i c h z e i t i g d e n B e z u g z u m e i g e n t l i c h geschützten Rechtsgut „ V e r m ö g e n " . Beispiel: A , der als einziger Zeuge des Unfallhergangs durch seine w a h r heitsgemäße Aussage das Gericht v o m alleinigen Verschulden des Beklagten Β überzeugen könnte, schweigt i m Beweistermin, ohne daß ein Zeugnisverweigerungsrecht (§§ 383, 384 ZPO) vorliegt. Da die Beweislast der Kläger C trägt, w i r d die an sich begründete Klage abgewiesen. Nach h. M. hat A eine betrugsrelevante Aufklärungspflicht verletzt 1 6 6 . U n terzieht m a n das Verhalten des A einer näheren Betrachtung, so ergibt sich folgendes: A hat gegen die Pflicht des Zeugen zur (wahrheitsgemäßen) Aussage verstoßen, §§ 390, 392, 395, 396 ZPO. Hierbei handelt es sich u m eine allgemeine, öffentlich-rechtliche Pflicht gegenüber dem Staat als dem Berechtigten 1 6 7 . Eine Garantenstellung gegenüber dem Kläger C, aus der sich die Pflicht ergibt, zu dessen Vermögensschutz a k t i v tätig zu werden, hat A dagegen nicht. Die Anerkennung der allgemeinen Zeugenpflicht als Garantenpflicht i m Rahmen des § 263 führt somit zu einer Verflüchtigung des Schutzbereiches des Betrugstatbestandes. A u c h b e i § 263 ist d a h e r a n d e m a l l g e m e i n e n E r f o r d e r n i s f e s t z u h a l ten, daß n u r d e r j e n i g e A d r e s s a t e i n e r G a r a n t e n p f l i c h t sein k a n n , der 163

Ebenso Naucke, JZ 67, 371, 373. Arzt, L H 3, S. 131; Lackner, L K , § 263 Bern. 68, 70. 165 So Arzt, L H 3, S, 131. 166 Vgl. Lackner, L K , §263 Bern. 60; Maurach / Schroeder, BT-1, S.407. 167 Rosenberg / Schwab, Zivilprozeßrecht, 13. A u f l . 1981, §123 I I I . Die materiellen Vorteile, die einer Prozeßpartei daraus erwachsen können, stellen allenfalls Reflexwirkungen dieser allgemeinen, staatsbezogenen Wahrheitspflicht dar; sie werden aber nicht von deren Schutz mitumfaßt. 164

8 Ellmer

114

2. Kap.: Betrugsdogmatik u n d Opfermitverantwortung

i n einer besonderen Verantwortlichkeit zu dem geschützten Rechtsgut steht. Diese besondere Verantwortlichkeit äußert sich i n der Existenz einer speziellen Vermögensfürsorgepflicht. Damit soll nicht zum Ausdruck gebracht werden, auf die von der h. M. geforderte Wahrheitspflicht komme es dann nicht mehr an. Die spezielle Wahrheitspflicht hat vielmehr neben die Vermögensfürsorgepflicht zu treten, denn i n ihr konkretisiert sich i m Rahmen des Betrugstatbestandes die für verhaltensgebundene Delikte notwendige Modalitätenäquivalenz i. S. des § 13 I. Es genügt eben nicht für eine Unterlassungstäterschaft, wenn jemand allgemein zum Vermögensschutz verpflichtet ist, sondern ihn muß gleichzeitig auch die Pflicht treffen, einen I r r t u m zu verhindern bzw. zu beseitigen. Die praktische Relevanz dieser Differenzierung zwischen Wahrheitspflicht und Vermögensfürsorgepflicht ist allerdings gering. Denn i. d. R. w i r d aus der Pflicht zur Vermögensfürsorge auch die Pflicht zur Aufklärung, wenn diese für den Vermögensschutz erforderlich ist, folgen. Daß auch innerhalb der Literatur die Existenz einer speziellen Vermögensfürsorgepflicht als notwendige Bedingung einer Betrugstäterschaft durch Unterlassen angesehen wird, ergibt sich aus Stimmen, die für eine Restriktion des Betrugs durch Unterlassen mit Hilfe des § 266 eintreten. Danach geht von § 266 eine Sperrwirkung aus, die verhindern soll, daß hinsichtlich § 263 jede Aufklärungspflicht für ausreichend gehalten wird. Die Sperrwirkung des § 266 besteht darin, daß nur solche Vermögensfürsorgepflichten für eine Betrugstäterschaft durch Unterlassen konstitutiv sein können, die auch die engen Voraussetzungen des Untreuetatbestandes erfüllen 1 6 8 . Das bedeutet i m Ergebnis: Täter eines Betrugs durch Unterlassen kann nur derjenige sein, der Adressat einer Vermögensfürsorgepflicht von einigem Gewicht ist und somit i n einer besonderen Beziehung zum Vermögen des Opfers steht. f) Täuschung durch Behaupten wahrer Tatsachen Einen zentralen Platz nimmt der Topos „Mitverantwortung des Opfers" innerhalb der Erörterung ein, ob jemand dadurch eine betrugsrelevante Täuschung vornehmen kann, daß er etwas objektiv Wahres behauptet, wohl wissend, der andere werde es wahrscheinlich mißverstehen und einem I r r t u m erliegen. Gerade für diese Fälle ist ein Opfermitverschulden typisch, da ein verständiger Erklärungsempfänger die Tatsachenbehauptung meist richtig verstanden hätte und i h m insofern kein I r r t u m unterlaufen wäre 1 6 9 . Die wohl h. M. bejaht die Möglichkeit, 168 Vgl. Samson, SK, §263 Bern. 43; Seelmann, N J W 80, 2545, 2547 f.; jeweils m i t weit. Nachw. 169 Schröder, i n FS für K a r l Peters, 1974, S. 153, 155, m i t dem Hinweis, daß vor allem i n der Werbung solche Methoden angewandt würden.

I I I . Tatbestandsrelevanz i n der herrschenden Betrugsdogmatik

115

Betrug durch Behaupten wahrer Tatsachen zu begehen, und bemüht dabei die Figur des konkludenten Verhaltens. Zu diesem Ausweichen sieht man sich gezwungen, weil die an sich naheliegende Möglichkeit, Täuschung durch Unterlassen anzunehmen, ausscheidet. Eine Aufklärungspflicht dessen, der m i t einer wahren Erklärung einen I r r t u m hervorgerufen hat, scheitert an der fehlenden Garantenpflicht. I n Betracht käme allenfalls eine Garantenstellung aus Ingerenz, allerdings ist das erforderliche Merkmal der Pflichtwidrigkeit des Vorverhaltens nicht gegeben, da das Sagen der Wahrheit nicht pflichtwidrig ist 1 7 0 . — Die Täuschung durch Begehen i n der Form des konkludenten Verhaltens w i r d damit begründet, daß die an einen bestimmten Empfänger gerichtete Erklärung nicht allein nach ihrem objektiven Inhalt, sondern auch unter Berücksichtigung des Verständnisses und der Kritikfähigkeit des Adressaten — also unter Einbeziehung des Empfängerhorizontes — auszulegen sei. Dabei sei zu fragen, wie der Empfänger die Erklärung verstehen konnte und durfte. Durfte er mißverstehen, liege eine konkludente Täuschung vor. Untermauert w i r d das Ganze m i t dem k r i m i nalpolitischen Argument, der Betrugstatbestand habe auch die Aufgabe, den geschäftlich Ungewandten oder weniger Gebildeten vor vermögensrelevanten Täuschungen zu schützen 171 . Die Auffassung ist auf K r i t i k gestoßen. Diese K r i t i k setzt insbesondere bei der kriminalpolitischen Argumentation der h. M. an. Es sei nicht Aufgabe des Strafrechts, den einzelnen gegen alle nur denkbaren Risiken abzuschirmen. Das Strafrecht — und hier insbesondere der Betrugstatbestand — sei nicht dazu da, den einzelnen vor sich selbst, d. h. vor Gefahren, die i h m wegen seiner mangelnden Kritikfähigkeit drohen, zu schützen und i h n so aus seiner Verantwortungszuständigkeit zu entlassen. Auch für §263 gelte das Prinzip der Selbstverantwortung der Beteiligten. Nach dem Grundsatz „leges vigilantibus scriptae sunt" sei jedermann allein verantwortlich dafür, die Erklärungen anderer richtig zu deuten. Das Strafrecht schütze ihn folglich nicht davor, Opfer seines eigenen Unvermögens zu werden. Der Wortlaut des § 263 und das i m Rahmen einer teleologischen Interpretation zum Tragen kommende Prinzip der Selbstverantwortung verböten es daher, die Möglichkeit, Betrug durch Behaupten wahrer Tatsachen zu begehen, zu akzeptieren. Entsprechendes gelte für mehrdeutige Erklärungen 1 7 2 . 170 Schröder, S. 156; das ist ein Beispiel für die bereits angesprochene Tendenz, die strengeren Voraussetzungen des unechten Unterlassungsdeliktes durch ein Ausweichen auf das konkludente Verhalten zu unterlaufen, s.o. 2. Kap. I I I 1 d. 171 Schröder, S. 156 ff.; Schönke / Schröder / Cramer, § 263 Bern. 23, der darin sogar einen F a l l einer ausdrücklichen Täuschung sieht. 172 Schumann, JZ 79, 588 ff.; ebenfalls gegen die h. M. Maurach / Schroeder, BT-1, S. 402, m i t der kurzen Bemerkung, die Einbeziehung dieser Fälle i n den Betrugstatbestand würde dessen Grenzen sprengen.

*

116

2. Kap.: Betrugsdogmatik u n d Opfermitverantwortung

Den eigentlichen Mittelpunkt dieser Diskussion bildet die Frage, wie weit der Einfluß des Prinzips der Selbstverantwortung innerhalb des Betrugstatbestandes reichen darf. Dabei liegen die Auffassungen Schröders und Schumanns gar nicht so weit auseinander, wie es zunächst den Anschein haben könnte. Denn auch Schröder anerkennt i m Prinzip die Mitverantwortung des Opfers. Nur legt er dabei einen individuellen (subjektiven) Maßstab zugrunde, indem er darauf abstellt, wie der konkrete Adressat mit seinen individuellen Verständnis- und Kritikfähigkeiten die Erklärung auffassen durfte 1 7 3 . Schumann dagegen verwendet einen objektiven Maßstab: Für ihn ist nicht der konkrete Empfänger maßgebend, sondern der typisierte verständige Empfänger, wie man ihn sich nach der Verkehrsanschauung vorstellt. Der h. M. ist nicht immer klar zu entnehmen, ob sie das Behaupten wahrer Tatsachen als Fall einer ausdrücklichen oder einer konkludenten Täuschung einordnet. Wegen der nicht unerheblichen Einbeziehung normativer Gesichtspunkte kommt eigentlich nur eine konkludente Täuschung i n Betracht. g) Sog. verkehrsübliche Täuschungen I n unserer Gesellschaft, deren Wirtschaftsverfassung auf dem Konzept einer freien Marktwirtschaft mit sozialem Einschlag beruht, gelten Gewinnstreben und Ausnutzen überlegenen Wissens als Garanten individuellen und sozialen Wohlstands. Unter solchen Vorbedingungen stellt sich das Problem der Nähe des Betrugs zur straflosen, j a sogar erwünschten Geschäftstüchtigkeit und der daraus folgenden Abgrenzungsschwierigkeiten i n besonderer Schärfe. Es kann dabei nicht ausbleiben, daß die allgemeinen Anforderungen an die Ehrlichkeit und Ausführlichkeit der Kommunikation i m Geschäftsverkehr maßgeblichen Einfluß auf die Betrugsdogmatik nehmen 174 . Man ist bemüht, sog. verkehrsübliche Täuschungen aus dem Tatbestand des § 263 auszuscheiden. Aus diesen Bemühungen spricht sehr viel Unsicherheit, dies gilt insbesondere für die dogmatischen Begründungen, m i t denen man die Restriktion des Betrugstatbestandes abzusichern versucht. Ein beliebtes dogmatisches Hilfsmittel ist i n diesem Zusammenhang die Sozialadäquanz. So sollen Tatsachenbehauptungen, „auf die i m Verkehr kein Wert gelegt zu werden pflegt und daher auch nicht gelegt werden 173 Das w i r d v o n den Vertretern der h. M., die sich auf Schröder berufen, oft übersehen. So k o m m t es nach Schänke / Schröder / Cramer, § 263 Bern. 12, für die Tatbestandsmäßigkeit einer wahren Behauptung allein darauf an, ob die Möglichkeit des Mißverständnisses v o m Vorsatz des Täters umfaßt wurde. Die eigentlich entscheidende Problematik der normativen Opferperspektive gerät also v ö l l i g aus dem Blick, an ihre Stelle t r i t t die Selbstverständlichkeit der Vorsatzfrage. 174 Vgl. Kühne, Geschäftstüchtigkeit, S. 7 f.

I I I . Tatbestandsrelevanz i n der herrschenden Betrugsdogmatik

117

darf", nicht tatbestandsmäßig sein 175 . „Übliche kleine Täuschungen i m Geschäftsleben, wie etwa das Unterdrücken eines Liebhaberinteresses an einem Kaufobjekt, gehören ebenfalls i n diesen Zusammenhang 176 ." Bei letzterem w i r d die Unsicherheit besonders deutlich spürbar. Was sind „kleine Täuschungen"? Bezieht sich das „klein" auf den Handlungs- oder den Erfolgsunwert? Wo verläuft die von A r t . 103 I I GG und § 1 StGB geforderte erkennbare Grenze? I m übrigen ist das Beispiel denkbar schlecht gewählt. Zur Lösung dieses Beispiels hätte es des Rückgriffs auf die Sozialadäquanz gar nicht bedurft. I n Betracht kommt nämlich nur eine Täuschung durch Unterlassen, die aber an der fehlenden Garantenpflicht des Käufers scheitert. Denn dieser ist nicht verpflichtet, dem Verkäufer sein gesteigertes Interesse an dem Kaufgegenstand zu offenbaren; würde er doch Gefahr laufen, dadurch den Preis i n die Höhe zu treiben. Die Preisgestaltung und die Beschaffung der insoweit relevanten Daten fallen ausschließlich i n den Verantwortungsbereich des Verkäufers, von dem Käufer darf er diesbezüglich keine Hilfestellung erwarten. Teilweise w i r d auf jegliche dogmatische Begründung verzichtet und ausschließlich kriminalpolitisch argumentiert. Das Schwergewicht der Argumentation liegt dabei i n der besonderen Hervorhebung der Eigenverantwortung, die jeder Teilnemer des Geschäftsverkehrs zu tragen habe, und i n der Kennzeichnung der Strafbarkeitsgrenze durch Treu und Glauben, womit das für den Verkehr notwendige Vertrauen angesprochen ist 1 7 7 . Die Versuche, bestimmte Täuschungshandlungen mit Hilfe der Sozialadäquanz aus dem Tatbestand des § 263 auszuscheiden, sind i m übrigen ein Beweis dafür, daß der Tatsachenbegriff die i h m zugedachte restriktive Funktion nicht zu erfüllen vermag. Denn bei den i m Zuhammenhang mit der Sozialadäquanz genannten Beispielen handelt es sich gerade u m solche Fälle, wo angeblich bereits der betrugsrelevante Tatsachencharakter fehlt, nämlich grobe Übertreibungen, Anpreisungen, unverbindliche Redewendungen, Reklame usw. 178 . Wenn i n diesen Fällen die Verwirklichung des Tatbestandes bereits an dem Fehlen des Merkmals „Tatsache" scheitert, warum bemüht man dann das wenig griffige Auffanginstrument „Sozialadäquanz"?

175

H. J. Hirsch, ZStW 74 (1962), 78, 130. Jescheck, A T , S. 202. 177 Vgl. Jecht, G A 63, 41, 42, 43 f., 47; v. Hippel, L B , S.260 m i t Fn.4: „Es k o m m t darauf an, zweifellose Mißbräuche zu fassen, Gebräuche aber, m i t denen der andere T e i l nach billiger Weise zu rechnen hat, straffrei zu lassen." 178 Vgl. H. J. Hirsch, w i e Fn. 175; v. Hippel, wie Fn. 177, 176

118

2. Kap.: Betrugsdogmatik u n d Opfermitverantwortung

h) Die sog. ignorantia facti Üblicherweise w i r d die ignorantia facti als eine den Irrtumsbegriff betreffende Problematik angesehen. Es geht dabei u m die Frage, ob Voraussetzung für einen I r r t u m i. S. des § 263 eine unrichtige positive Vorstellung von Tatsachen ist oder ob die bloße Unkenntnis von Tatsachen ( = ignorantia facti) ausreicht. Die h. M. hält die bloße Unkenntnis von Tatsachen für nicht ausreichend, sondern verlangt für die Verwirklichung des Irrtumsmerkmals, daß der Adressat der Täuschungshandlung einer positiven Fehlvorstellung über die Tatsachen erliegt, die Gegenstand der Täuschungshandlung sind 179 . Umstritten ist dabei, wie positiv bzw. konkret die Fehlvorstellung sein muß. Der neuralgische Punkt i n der Diskussion ist die Frage, ob die allgemeine Vorstellung, alles sei i n Ordnung, dem Erfordernis der positiven Fehlvorstellung genügt. Während ein Teil der Lit. diese Frage m i t der Begründung verneint, die vage Vorstellung „alles ist i n Ordnung" sei in Wahrheit Mangel an Vorstellung überhaupt 180 , finden sich andere A u toren, die einer Differenzierung das Wort reden. Danach genügt die allgemeine Vorstellung „alles i n Ordnung" nur dann, wenn sie sich auf ganz konkrete Tatsachen bezieht und sich daraus eine präzise Aussage formulieren läßt. Eine solche Präzisierung sei i. d. R. nur dadurch möglich, daß der Irrende unmittelbar vorher eine irgendwie geartete Kontrolle vorgenommen hat, die aus seinem zunächst vagen Gefühl, alles sei i n Ordnung, eine konkrete Vorstellung werden läßt 1 8 1 . Zu einer solchen Konkretisierung bedürfe es dann keiner Kontrolle, wenn auf Gesetz, Rechtsgeschäft oder Sozialüblichkeit beruhende Regeln existieren, auf deren Einhaltung sich der Irrende verlassen darf 1 8 2 . Gerade aus der zuletzt wiedergegebenen Auffassung geht hervor, daß auch hier wieder das Prinzip der Eigenverantwortung und der Gedanke des notwendigen Vertrauens eine wichtige Rolle spielen: Den Schutz des § 263 verdient nicht derjenige, der sich keine oder nur vage Vorstellungen macht, sondern allein derjenige, der seiner Obliegenheit, sich u m den Schutz seiner Rechtsgüter zu kümmern 1 8 3 , dadurch nachkommt, daß er die Vagheit seiner Vorstellung durch Kontrollen beseitigt und sich so ein konkretes B i l d von der Situation verschafft. Die aus dem Prinzip der Eigenverantwortung fließende Obliegenheit, Kontrollmaßnahmen vorzunehmen, besteht dann nicht, wenn der Gedanke 179

Vgl. den Überblick bei Samson, SK, § 263 Bern. 50. Maurach / Schroeder, BT-1, S. 408 f. 181 Lackner, L K , § 263 Bern. 78; Welzel, L B , S. 370. 182 Lackner, L K , § 263 Bern. 78. 183 I m F a l l des sog. Dreiecksbetruges sind es nicht eigene, sondern anvertraute Rechtsgüter. Insoweit handelt es sich dann nicht u m eine Obliegenheit, sondern u m eine Rechtspflicht. 180

I I I . Tatbestandsrelevanz i n der herrschenden Betrugsdogmatik

119

des notwendigen Vertrauens eingreift, d.h. wenn der Betroffene sich auf die Beachtung bestimmter geltender Regeln verlassen darf. Das werden i. d. R. Fälle sein, i n denen eine Kontrolle unmöglich oder zu aufwendig und damit unzumutbar ist 1 8 4 . I m Grunde ist die ignorantia facti kein auf den Irrtumsbegriff beschränktes Problem, sondern betrifft die Grundstruktur des Betrugstatbestandes insgesamt. Die mit der ignorantia facti zusammenhängenden Fragen beginnen bereits bei der Täuschungshandlung. Täuschungshandlung ist nicht jede kausale Herbeiführung eines Irrtums, sie muß vielmehr eine zusätzliche Qualität aufweisen, die üblicherweise als „intellektuelle Einwirkung auf das Vorstellungsbild des Getäuschten" bezeichnet wird 1 8 5 . Wie nun dieses Merkmal „intellektuelle Einwirkung" zu verstehen ist, insbesondere welche Konsequenzen sich daraus für die Fallgruppe der ignorantia facti ergeben, daran scheiden sich die Geister. Trotz des Erfordernisses der intellektuellen Einwirkung auf das geistige Vorstellungsbild des Getäuschten steht die h. L. auf dem Standpunkt, daß die Täuschung keine Äußerung des Täters und auch keine Kommunikationsbeziehung zwischen Täter und Irrendem voraussetze. Es sei ausreichend, wenn der Täter Manipulationen an Gegenständen vornehme und das Opfer durch den neuen Zustand der Sache zu falschen Schlußfolgerungen veranlaßt werden soll, so ζ. B., wenn der Kilometerzähler eines Gebrauchtwagens zurückgedreht wird, um dem Käufer einen geringeren Kilometerstand und damit eine geringere Abnutzung vorzutäuschen 186 . Gegen diese Auffassung bestehen Bedenken, wenn man die beiden Prämissen — Täuschung ist intellektuelle Einwirkung, ignorantia facti ist kein I r r t u m i. S. des § 263 — ernst nimmt. Eine intellektuelle Einw i r k u n g setzt eine Kommunikationsbeziehung zwischen Adressant und Adressat der Einwirkung voraus. Davon geht i m Grunde — trotz gegenteiliger Beteuerung — auch die h. M. aus. Denn wenn man, wie die h. M., die bei Betrug durch Begehen möglichen Täuschungshandlungen i n zwei Klassen (tertium non datur!) einteilt, nämlich i n ausdrückliche und konkludente Täuschung 187 , dann erkennt man damit gleichzeitig 184

Vgl. die Beispiele bei Lackner, L K , § 263 Bern. 78. Allgem. Meinung; vgl. Bockelmann, i n FS für Eberhard Schmidt, 1961, S. 437, 439; Lackner, L K , § 263 Bern. 18, 91; Samson, SK, § 263 Bern. 22; Schänke I Schröder / Cramer, § 263 Bern. 37. Angesprochen ist hier n u r der Betrug als Begehungsdelikt, denn beim Unterlassen fehlt j a gerade die E i n w i r k u n g des Täters auf das Opfer. 186 Lackner, L K , § 263 Bern. 19; Samson, SK, § 263 Bern. 23; jeweils m i t weit. Nachw. 187 Vgl. Lackner, StGB, § 263 Bern. 3 b aa; ders., L K , § 263 Bern. 9, 20; Maurach / S ehr oeder, BT-1, S. 404. — Die folgenden Ausführungen beziehçn sich n u r auf den Betrug als Begehungsdelikt 185

120

2. Kap.: Betrugsdogmatik u n d Opfermitverantwortung

an, daß die Existenz einer Kommunikationsbeziehung zwischen Täter und Getäuschtem notwendige Bedingung für die Verwirklichung des Betrugstatbestandes durch Begehen ist. Beide Formen der Täuschung sind ohne Kommunikationsbeziehung überhaupt nicht denkbar. Bei der ausdrücklichen Täuschung, die ja expressis verbis erfolgt, ist dies evident. Aber auch die konkludente Täuschung setzt zwingend eine Kommunikationsbeziehung voraus. Denn ihr Wesen besteht gerade darin, daß dem tatsächlichen Verhalten des Täters unter Heranziehung normativer Gesichtspunkte, wie Verkehrsanschauung und Empfängerhorizont, ein Erklärungswert zugeschrieben wird. Ein Erklärungswert kann aber nur einem solchen Verhalten zuerkannt werden, durch das der Täter i n Kontakt zu seinem Opfer t r i t t . Erst durch dieses In-Kontakt-Treten w i r d die Möglichkeit geschaffen, m i t Hilfe normativer Kriterien der Kommunikationsbeziehung einen konkreten Inhalt zu geben. Spielt sich das Verhalten dagegen i m „stillen Kämmerlein" ab, wo kein Ansprechpartner zugegen ist, der davon Notiz nimmt, so kann ein solches Verhalten niemals die Qualität einer Täuschungshandlung i. S. des § 263 erreichen 188 . Deshalb kann eine Manipulation an Gegenständen nur dann betrugsrelevant werden, wenn sie Bestandteil eines Gesamtverhaltens ist, dem Erklärungswert zukommt, was wiederum eine Kommunikationsbeziehung voraussetzt 189 . A m Beispiel des Zurückstellens des Kilometerzählers, das als Beleg dafür dient, daß für die Täuschungshandlung keine Kommunikationsbeziehung erforderlich sei, soll dies exemplifiziert werden: Wenn der Gebrauchtwagenhändler A den Kilometerzähler eines zum Verkauf angebotenen P K W s zurückdreht, so liegt darin noch nicht die betrugsrelevante Täuschungshandlung. Diese w i r d vielmehr erst dann v o n A vorgenommen, w e n n er dem Kaufinteressenten Β i m Rahmen des Verkaufsgesprächs den Wagen präsentiert u n d somit i n eine Kommunikationsbeziehung zu Β t r i t t . Nach der V e r kehrsanschauung w i r d dem Verhalten des A während dieses Gespräches der Erklärungswert zugeschrieben, daß der angezeigte Kilometerstand die t a t sächliche Laufleistung des Fahrzeugs k o r r e k t wiedergibt. Läßt A aber das Verkaufsgespräch durch einen seiner Angestellten führen, ohne daß er selbst i n Erscheinung t r i t t , so w i r d i h m das k o m m u n i k a t i v e Verhalten seines A n gestellten nach den Regeln der mittelbaren Täterschaft zugeschrieben, so daß auch bei dieser Konstellation das Erfordernis der Kommunikationsbeziehung gewahrt ist.

Das Problem der Kommunikationsbeziehung als notwendige Bedingung der Verwirklichung des Betrugstatbestandes ist auf das engste verknüpft m i t der ignorantia facti. Denn die ignorantia facti betrifft gerade die Fälle, i n denen, ohne daß eine intellektuelle Beeinflussung und damit eine Kommunikationsbeziehung zwischen Täter und Getäuschtem stattfindet, Manipulationen an Gegenständen vorgenommen 188

So auch Gauf, NStZ 83, 505, 506; Mohrbotter, G A 1975, 41, 49. So w o h l auch Schänke ! Schröder I Cramer, §263 Bern. 11; Eser, Strafrecht I V , S. 119 A 53. 189

I I I . Tatbestandsrelevanz i n der herrschenden Betrugsdogmatik

121

werden 190 . So ist auch die ausschließliche Zuordnung der ignorantia facti zum Irrtumsmerkmal des § 263 nicht ohne Widerspruch geblieben. Ζ. T. sieht man i n der ignorantia facti ein Problem der Täuschungshandlung bzw. der Kausalität zwischen Täuschungshandlung und I r r tum 1 9 1 , ζ. T. hält man die begrifflichen Einschränkungen i m Irrtumsbereich überhaupt für sinnlos, weil „positive Fehlvorstellung" und „Unkenntnis von Tatsachen" weitgehend austauschbare Begriffe seien 192 . Das Argument, der Irrtumsbegriff zwinge zu dieser Differenzierung, überzeugt i n der Tat nicht, wie ein Blick auf § 16 zeigt. Denn bei § 16 entspricht es allgemeiner Meinung, daß der I r r t u m dort i n zwei Formen auftreten kann: Entweder der Täter denkt überhaupt nicht daran, ob etwas wirklich ist oder nicht (Fall der ignorantia facti), oder er stellt sich diesbezüglich positiv etwas Falsches vor (Fall der positiven Fehlvorstellung) 193. Also muß es einen anderen Grund geben, warum i n den Fällen der ignorantia facti nach überwiegender Auffassung der Betrugstatbestand nicht eingreift. M. E. besteht dieser Grund i n folgendem: Die Tathandlung des § 263 setzt voraus, daß der Täter i n eine Kommunikationsbeziehung zu dem Opfer t r i t t , innerhalb deren es i h m durch geistige Beeinflussung gelingt, den anderen zu täuschen. Betrug ist seinem Wesen nach eine intellektuelle Auseinandersetzung zwischen Täter und Opfer. A n diesem Wesensmerkmal fehlt es, wenn der v i r tuelle Täter lediglich Zustandsveränderungen an Sachen vornimmt, ohne daß ein Kommunikationsverhältnis zum Opfer besteht. Denn dann hat das Opfer nicht die Möglichkeit, sich m i t dem Täter intellektuell auseinanderzusetzen, und es hat i. d. R. auch keine Veranlassung, auf das Verhalten des Täters zu reagieren, d. h. Stellung zu nehmen und sich konkret Gedanken über dessen Redlichkeit zu machen. Gerade dieser letzte Aspekt liegt auf derselben Ebene wie das Erfordernis einer positiven Fehlvorstellung für den betrugsrelevanten Irrtumsbegriff. Dem Merkmal „intellektuelle Beeinflussung innerhalb eines Kommunikationsverhältnisses" korrespondiert eine bestimmte Interpretation des Irrtumsmerkmals: I r r t u m bedeutet Fällen eines falschen Urteils über einen Sachverhalt, über den man sich Gedanken gemacht hat. Notwendige Bedingung für diesen I r r t u m ist eine ignorantia facti, denn nur die Unkenntnis von Tatsachen führt letztendlich dazu, daß der Beurteiler ein falsches Urteil fällt 1 9 4 . Das Ausscheiden der ignorantia facti 190 Vgl. Schänke / Schröder / Cramer, § 263 Bern. 37, 44; Eser, Strafrecht I V , S. 119 A 53. 191 So z. B. Eser, w i e Fn. 190; Hardwig, G A 56, 6, 13 f. 192 So z.B. Arzt, L H 3, S.256f.; Kühne, Geschäftstüchtigkeit, S. 50; Schänke / Schröder / Cramer, § 263 Bern. 36. 193 Vgl. Jakobs, A T , S. 258. 194 Z u diesem Verständnis von I r r t u m und ignorantia s. Hruschka, i n FS für Welzel, 1974, S. 115, 133. A u f derselben Ebene liegt der philosophische

122

2. Kap.: Betrugsdogmatik u n d Opfermitverantwortung

aus dem Tatbestandsbereich des Betrugs beruht somit auch auf dem Gedanken der Opfermitverantwortung: Nur derjenige, der eine geistige Leistung erbracht hat, indem er i n Auseinandersetzung mit dem Täter ein Urteil gefällt hat, verdient den Schutz des §263. Bei i h m ist die Möglichkeit am ehesten gegeben, daß er mißtrauisch w i r d und sich, so selbst vor Schaden bewahrt 1 9 5 . Wer dagegen, ohne daß eine Kommunikationsbeziehung besteht, unzutreffende Schlußfolgerungen aus dem Zustand von Sachen zieht, hat diese Fehl Vorstellung i n erster Linie sich selbst zuzuschreiben. Schlußfolgerungen sind i n den strafrechtlichen Schutzbereich des § 263 nur dann einbezogen, wenn sie an ein Verhalten eines anderen anknüpfen, das berechtigten Anlaß zu derartigen Konklusionen bietet, und das ist nur der Fall bei einem konkludenten Verhalten. i) Sprachphilosophischer Exkurs Einige Probleme, die der Täuschungshandlung i m Rahmen des § 263 anhaften, können m i t Hilfe der modernen analytischen Sprachphilosophie plastischer herausgearbeitet und einer Lösung zugeführt werden. Ausgangspunkt sind hierbei die Untersuchungen Wittgensteins zu den Sprachspielen. Nach Wittgenstein besteht ein Sprachspiel aus einer Folge von sprachlichen Äußerungen. Konstitutiv für das jeweilige Sprachspiel sind neben den rein sprachlichen Äußerungen eine bestimmte äußere Situation und andere, außersprachliche Handlungen 196 . Jeder Gebrauch der Sprache findet innerhalb eines bestimmten Sprachspiels statt. Der Gebrauch und damit die Bedeutung der Sprache innerhalb eines Sprachspiels w i r d bestimmt von Regeln 197 . Diese Regeln lassen sich i n zwei Kategorien einteilen: Oberflächengrammatik und Tiefengrammatik 198. Während Wittgenstein unter Oberflächengrammat i k das versteht, was man üblicherweise Grammatik nennt, nämlich die Irrtumsbegriff, als dessen entscheidendes M e r k m a l die bewußte subjektive Stellungnahme des Irrenden angesehen w i r d , vgl. Santeler / Brugger, in Brugger (Hrsg.) Philosophisches Wörterbuch, 15. Aufl. 1978, S. 189 f. 195 Dieser Gedanke k l i n g t an bei Kühne, Geschäftstüchtigkeit, S. 50 f., der darauf hinweist, daß die von der h. M. vorgenommene Differenzierung nach Bewußtseinsgraden innerhalb des Irrtumsbegriffs A u s w i r k u n g e n auf den Grad des schadensverhindernden Mißtrauens beim Opfer habe. 196 Vgl. Wittgenstein, PU, Nr. 7; Stegmüller, Bd. I, S. 589; Kenny, Wittgenstein, 1972 (dt. 1974, S. 186 ff.). Sprachspiele sind danach komplexe K o m m u nikationseinheiten, die aus sprachlichen u n d nichtsprachlichen Tätigkeiten bestehen, Bußmann, L e x i k o n der Sprachwissenschaft, 1983, S. 487. 197 Die Kenntnis dieser Regeln, nach denen i n den einzelnen Sprachspielen operiert werden darf, ist sehr wichtig. Denn ohne diese Kenntnis k a n n m a n die Bedeutung eines k o m m u n i k a t i v e n Verhaltens nicht erfassen, vgl. Stegmüller, Bd. I, S. 590. 198 Vgl. Wittgenstein, PU, Nr. 664.

I I I . Tatbestandsrelevanz i n der herrschenden Betrugsdogmatik

123

199

Lehre vom korrekten Satzbau , versteht er unter Tiefengrammatik eine nicht näher bestimmte Klasse von Regeln, die entscheidend beeinflußt werden von der jeweiligen konkreten äußeren Situation und den die Äußerung begleitenden außersprachlichen Handlungen. Dies bedeutet, daß die Tiefengrammatik, die von Sprachspiel zu Sprachspiel variiert, erheblich größeren Änderungen unterworfen ist als die Oberflächengrammatik. Die Tiefengrammatik vermag der Sprache ein weit nuancenreicheres Bedeutungsspektrum zu verleihen, als dies die Oberflächengrammatik zu leisten imstande ist. Letztere kann sogar irreführend sein, weil sie dadurch, daß sie verschleiert, welch große Vielzahl an modalen Unterschieden existiert, ein vereinfachendes B i l d vortäuscht 200 . Während Wittgenstein sich mehr oder weniger immer m i t dem Gesamtkomplex „Sprachspiel" befaßte und eine weitere Zergliederung nicht vornahm 2 0 1 , wendete sein Schüler John Langshaw Austin sich der Frage zu: Welche Arten von Handlungen werden bei einer sprachlichen Äußerung vollzogen? Eine Antwort auf diese Frage versucht Austin mit Hilfe seiner Theorie der Sprechakte zu geben 202 . Austin kommt dabei zu dem Ergebnis, daß mit einer sprachlichen Äußerung drei verschiedene Arten von Handlungen vorgenommen werden können 203 : (1) Der sog. lokutionäre Akt w i r d m i t dem bloßen Äußern v o n sprachlichen Ausdrücken vollzogen 2 0 4 . (2) Gleichzeitig m i t dem Äußern v o n sprachlichen Ausdrücken vollzieht m a n auch Ungesagtes. Diesen Aspekt nennt Austin den sog. illokutionären Akt 205. „Die Natur des vollzogenen illokutionären Aktes ist v o m Sprecher selbst nicht ausdrücklich, d . h . nicht selbst weiter sprachlich charakterisiert worden . . . Was für ein illokutionärer A k t vollzogen ist, k a n n oft n u r den Umständen entnommen werden 2 0 6 ." (3) E i n sog. perlokutionärer Akt liegt vor, w e n n der Sprecher das, was er m i t seinem illokutionären A k t erreichen wollte, auch tatsächlich erreicht hat. I n den Begriff des perlokutionären Aktes fließt somit die kausale W i r 199

Stegmüller, Bd. I, S. 586. Stegmüller, Bd. I, S. 587. 201 Stegmüller, Bd. I, S. 590. 202 Vgl. John L. Austin, How to do things w i t h Words, 2. A u f l . 1975 (dt. Z u r Theorie der Sprechakte, 2. A u f l . 1979). 203 Genaugenommen handelt es sich nicht u m drei Handlungen, sondern u m drei Aspekte ein u n d derselben Äußerungshandlung, Eike v. Savigny, Die Philosophie der normalen Sprache, 2. A u f l . 1980, S. 129. 204 Austin, S. 112. 205 Austin, S. 116 f. 206 Stegmüller, Bd. I I , S. 66. — Die Sonderstellung, die sog. explizit performative illokutionäre A k t e — bereits aus der Äußerung selbst geht hinreichend deutlich hervor, welche Handlung m i t i h r vollzogen w i r d — einnehmen, k a n n i n dem hier interessierenden Zusammenhang vernachlässigt werden, vgl. dazu Eike v. Savigny, S. 137, u. Stegmüller, Bd. I I , S. 66. 200

124

2. Kap.: Betrugsdogmatik und Opfermitverantwortung kung, die m i t der sprachlichen Äußerung angestrebt wurde, m i t ein 207 .· Nicht wenige perlokutionäre A k t e werden durch entsprechende Verben beschrieben, z.B. „jemanden überzeugen" oder „jemanden von etwas abbringenFür viele illokutionäre A k t e fehlt aber ein entsprechendes Verb, m i t dem m a n den eingetretenen Erfolg u n d damit den perlokutionären A k t bezeichnen kann. Das ist ζ. B. der Fall bei warnen, drohen u n d ermahnen 2 0 8 .

Die Untersuchungen Austins befassen sich nicht nur mit rein sprachlichen Äußerungen, sondern auch mit außersprachlichen Handlungen, soweit sie der menschlichen Kommunikation dienen. Austin weist darauf hin, daß Kommunikation auch stattfindet durch Gesten oder andere außersprachliche Handlungen, die die sprachlichen Äußerungen begleiten. Diese außersprachlichen Handlungen können sogar völlig an die Stelle sprachlicher Äußerungen treten, so daß es deren gar nicht bedarf. Ein weiteres wichtiges Sprachmittel sind die Umstände der Äußerungssituation 209. Hier zeigt sich deutlich der Einfluß Wittgensteins, der auf die konstitutive Bedeutung von äußerer Situation und sprachlichen Handlungen als Elemente der Tiefengrammatik für das jeweilige Sprachspiel aufmerksam gemacht hat. Auch mit diesen außersprachlichen Mitteln kann man illokutionäre und perlokutionäre Akte vollziehen 210 . So kann man durch Streicheln loben, durch Erheben des Zeigefingers warnen oder ermahnen usw. Notwendige Bedingung für den Vollzug eines illokutionären Aktes ist die Existenz bestimmter Konventionen 211 . I m konkreten Fall muß es eine Konvention geben, nach der solche Äußerungen i n einer solchen Situation solche illokutionären Akte sind 212 . Die Konvention kann man i n zwei Komponenten zerlegen: i n eine Äußerungs- und eine Auffassungskomponente. Während die Äußerungskomponente bestimmt, welche kommunikative Handlung i n einer bestimmten Situation zu wählen ist, legt die Auffassungskomponente fest, wie die kommunikative Handlung aus der Sicht des Adressaten illokutionär zu verstehen ist 2 1 3 . I m Grunde geht es um zwei verschiedene Betrachtungsweisen ein und derselben Handlung: Die Äußerungskomponente stellt auf den Sprecherhorizont ab, die Auffassungskomponente auf den Empfängerhori207 Austin, S. 118 f.; Stegmüller, Bd. I I , S. 70. Es muß sich u m eine Kausalw i r k u n g handeln, die über das bloße Verstehen hinausgeht; andernfalls bestünde nämlich zwischen illokutionärem u n d perlokutionärem A k t k e i n Unterschied, denn auch der illokutionäre A k t setzt voraus, daß der Adressat i h n versteht, Eike v. Savigny, S. 131. 208 Vgl. Stegmüller, Bd. I I , S. 70. 209 Austin, S. 95 f. 210 Austin, S. 135 f., 137. 211 Austin, S. 37. 212 Eike v. Savigny, S. 130. 213 Stegmüller, Bd. I I , S. 71 f.

I I I . Tatbestandsrelevanz i n der herrschenden Betrugsdogmatik

125

zont. Sprecher und Hörer sind Mitglieder derselben Sprachgemeinschaft, sie sind — anknüpfend an die Terminologie Wittgensteins — Teilnehmer desselben Sprachspiels. Austin unterscheidet zwischen Konvention und Gewohnheit. Während die Gewohnheit sich i n tatsächlicher Übung erschöpft, hat die Konvention normativen Charakter. I m Gegensatz zur Gewohnheit kann man gegen eine Konvention verstoßen und dadurch Sanktionen gegen sich auslösen. Eine bloße Gewohnheit reicht für einen illokutionären A k t nicht aus, es bedarf einer Konvention 2 1 4 . Der Begriff der Konvention bei Austin läßt wieder die Verbindungslinie zu Wittgenstein deutlich werden: Wenn Wittgenstein von der Umgebung, Situation, den Umständen oder dem Zusammenhang eines Wortes oder Satzes sprach, so bezog er sich damit auf die konventionell geregelten, d.h. die i r gendwie institutionalisierten Verhaltensweisen 215 . Austin stellt nun sechs elementare Regeln für illokutionäre Akte auf, deren Nichtbeachtung die Handlung fehlerhaft werden läßt 2 1 6 . Für die hier zu erörternde Thematik sind nur die beiden letzten Regeln von Bedeutung, nämlich Regel Γ1 und Γ2. Regel Γ1 (Redlichkeit) besagt — verkürzt formuliert: Die fragliche Handlungsweise darf nur von Personen vorgenommen werden, die bestimmte Gedanken, Gefühle oder Absichten haben. Regel Γ2 (Konsequenz) lautet: Wer sich i n einem Sprechakt auf ein künftiges Verhalten festgelegt hat, muß sich dann auch dementsprechend verhalten. Ein Verstoß gegen Regel Γ1 und Γ2 läßt zwar — anders als eine Verletzung der anderen vier Regeln — den intendierten Sprechakt Zustandekommen, aber nur unter Mißbrauch der Regeln. Die Fehler Γ 1 (Unredlichkeit) und Γ2 (Inkonsequenz) nennt Austin daher „Mißbräuche" 2 1 7 . Auch John R. Searle , der — auf den Untersuchungen Austins aufbauend — die Theorie der Sprechakte weiterzuentwickeln bemüht war, weist auf die von i h m so genannte „Aufrichtigkeitsregel" hin. Diese Aufrichtigkeitsregel, die eine von mehreren grundlegenden Regeln für illokutionäre Akte darstellt, besagt folgendes: Ein Versprechen darf nur geäußert werden, wenn der Sprecher i m Zeitpunkt der Vornahme des Sprechaktes die Absicht hat, die versprochene Handlung auch tatsächlich auszuführen 218 . Searles Aufrichtigkeitsregel entspricht Austins Regel Γ 1 (Bedingung der Redlichkeit). Nach Searle bringt der Sprecher, der einen beliebigen illokutionären A k t mit einem propositionalen Ge214 215 216 217 218

Austin, S. 49 f.; Eike υ. Savigny, S. 132 f. Vgl. Stegmüller, Bd. I I , S. 68. Austin, S. 37. Austin, S. 37; Eike v. Savigny, S. 139 f. John R.Searle, Speech Acts, 1969 (dt. Sprechakte, 1983, S.95ff.).

126

2. Kap.: Betrugsdogmatik u n d Opfermitverantwortung

halt vollzieht, gleichzeitig eine bestimmte Haltung, Einstellung usw. gegenüber diesem propositionalen Gehalt zum Ausdruck. Dies gilt selbst dann, wenn er unaufrichtig ist, d. h. wenn eine Inkongruenz zwischen dem, was er äußert, und seiner tatsächlichen inneren Einstellung dazu besteht. Denn aufgrund der geltenden Konventionen und Regeln — hier insbesondere der Aufrichtigkeitsregel — muß sich der Sprecher an dem festhalten lassen, was er objektiv geäußert hat. So w i r d es nach den geltenden sprachlichen Konventionen nicht akzeptiert, wenn jemand sagt: „Ich verspreche, ρ zu tun, beabsichtige allerdings nicht, ρ zu tun 2 1 9 ." Vor dem Hintergrund dieser sprachphilosophischen Untersuchungen ergibt sich für die Betrachtung der Täuschungshandlung des § 263 StGB folgendes: Die Handlung des Täters bei § 263 StGB ist eine Lüge, d. h. eine „auf Täuschung berechnete Aussage, die das verschweigt bzw. entstellt, was der Aussagende über den betreffenden Sachverhalt weiß . . ," 2 2 0 . Die Aussage ist dadurch gekennzeichnet, daß sie sich auf Tatsachen bezieht; sie entspricht ihnen oder nicht; demzufolge sind Aussagen entweder wahr oder falsch 221 . Wittgenstein sah i m Lügen ein eigenes Sprachspiel 222 . Dies scheint m i r nicht richtig zu sein. Denn das Wesen der Lüge besteht i n einem Regelverstoß. Wer lügt, verletzt die Aufrichtigkeitsregel. Wäre Wittgensteins Auffassung richtig, so würde der Lügner gegen keine Regel verstoßen; vielmehr würde er sich innerhalb des Rahmens der Regeln des Sprachspiels „Lügen" bewegen und somit regelgemäß handeln 223 . Die strafrechtsdogmatische Figur der Täuschung durch konkludentes Verhalten ist i m Grunde eine bestimmte Form des illokutionären Sprechaktes. Bei beiden geht es u m das „eigentlich Ungesagte". Hinsichtlich der schlüssigen Täuschung ist entscheidend, welche Bedeutung dem konkludenten Tun zugeschrieben wird, d. h. welcher Erklärungswert ihm zukommt. Zwar hat Austin Wert darauf gelegt, daß man unterscheidet zwischen der Rolle einer kommunikativen Handlung und ihrer Bedeutung i m semantischen Sinn 2 2 4 , doch läßt sich eine exakte Trennung nicht durchhalten, weil beides häufig eng miteinander verwoben ist 225 . Das Bemühen Austins, zwischen illokutionärer Rolle und Bedeutung eines Sprechaktes zu differenzieren, ist auch damit zu er219 John R. Searle , Expression and Meaning, 1979 (dt. Ausdruck u n d Bedeutung, 1982, S. 21). 220 Schischkoff, Philosophisches Wörterbuch, 21. Auflage. 1982, S. 420. 221 Eike v. Savigny, S. 148. 222 PU, Nr. 249. 223 Ebenfalls ablehnend gegenüber der Lüge als Sprachspiel sui generis Austin, S. 59, 156, u n d Searle, Ausdruck u n d Bedeutung, 1982, S. 89. 224 Vgl. Austin, S, 117 f. 225 Stegmüller, Bd. I I , S. 67.

I I I . Tatbestandsrelevanz i n der herrschenden Betrugsdogmatik

127

klären, daß es i h m vor allem darauf ankam, den Handlungscharakter von Sprechakten herauszuarbeiten. Die Ausführungen Austins zum Einfluß der äußeren Situation und der außersprachlichen Handlungen auf die illokutionäre Rolle m i t Hilfe bestehender Konventionen gelten entsprechend auch für die Bedeutung einer kommunikativen Handlung. Gerade bei einer Aussage durch konkludentes T u n geht es u m den Zusammenhang von sprachlichen Äußerungen und den sie umgebenden Handlungen, den sog. Kontext Klarheit über die Bedeutung bzw. Verwendung sprachlicher Ausdrücke oder sonstiger kommunikativer Verhaltensweisen ist nur dann erzielbar, wenn man den durch Konventionen institutionalisierten Handlungsrahmen untersucht, der die natürliche Umgebung der betreffenden Ausdrücke ausmacht 226 . Bei der Erklärung durch konkludentes Tun w i r d dieser institutionalisierte Handlungsrahmen insbesondere von der Verkehrsanschauung, i n die wiederum normative Gesichtspunkte wie Opfermitverantwortung und notwendiges Vertrauen einfließen, gebildet, s. o. 2. Kap. I I I 1 d. Die Konventionen bestimmen, welcher Erklärungswert einem konkludenten Verhalten zugeschrieben wird, so wie sie die illokutionäre Rolle eines Sprechaktes bestimmen. Direkt übertragbar sind die Ergebnisse der Sprechakttheorie auch auf das Problem der inneren Tatsache bei § 263 (s. o. S. 96 f.). Die Täuschungshandlung des § 263 setzt die Behauptung einer Tatsache voraus. Wenn jemand expressis verbis die Existenz einer äußeren Tatsache behauptet, obwohl dies — wie er weiß — eine falsche Behauptung ist, so liegt offenkundig eine unter § 263 zu subsumierende Täuschungshandlung vor. Eines Ausweichens dahingehend, daß man seine Äußerung als Behauptung der inneren Tatsache interpretiert, er sei von der Wahrheit seiner Aussage überzeugt, bedarf es nicht. — Anders, wenn der Täter ein reines Werturteil abgibt oder eine zukünftige Tatsache behauptet: Hier bedarf es des Rückgriffs auf die gleichzeitig mitbehaupteten „inneren Tatsachen", w i l l man zu einer Strafbarkeit wegen Betrugs gelangen. Denn weder Werturteil noch zukünftiges Ereignis fallen unter den Begriff „Tatsache". Von einer i. S. des §263 tatbestandsmäßigen Handlung kann man dann ausgehen, wenn man i n der Abgabe eines Werturteils bzw. i n der Behauptung, ein bestimmtes Ereignis werde zu einem bestimmten, i n der Zukunft liegenden Zeitpunkt eintreten, gleichzeitig die Behauptung der inneren Tatsache sieht, der Sprecher sei von der Richtigkeit seines Werturteils bzw. seiner Prognose überzeugt. Daß eine solche Zuschreibung möglich und zulässig ist, haben die Untersuchungen zur Sprechakttheorie gezeigt: Wer ein Werturteil fällt 226

Vgl. Stegmüller,

Bd. I I , S. 69.

128

2. Kap.: Betrugsdogmatik u n d Opfermitverantwortung

oder eine zukünftige Tatsache behauptet, ohne die entsprechende kongruente innere Einstellung dazu zu haben, begeht den Fehler der Unredlichkeit bzw. verstößt gegen die Aufrichtigkeitsregel 227 ; mit der Folge — dies ist eine Sanktion gegen die Verletzung der Konvention —, daß der Bedeutung seines illokutionären Aktes des Wertens bzw. Prognostizierens die nach den Konventionen erforderliche innere Einstellung zugeschrieben wird, auch wenn der Sprecher eine völlig andere innere Einstellung hatte. Für zivilrechtliche Willenserklärungen ζ. B. ist dies ausdrücklich i n § 116 BGB (sog. Mentalreservation) geregelt. Da diese Aufrichtigkeitsregel — wie bereits erwähnt — für alle illokutionären Akte gilt, sind die Ergebnisse der h. M., was die Behandlung der inneren Tatsachen i m Rahmen des § 263 betrifft, inkonsequent: Denn bei der Äußerung von Werturteilen bzw. der Behauptung künftiger Tatsachen w i r d der Täter nur in Ausnahmefällen an der gleichzeitig mitbehaupteten inneren Tatsache festgehalten. Die Inkonsequenz der h. M. liegt darin, daß sie einmal die Aufrichtigkeitsregel anwendet, ein anderes Mal nicht, ohne offen einen Grund für die unterschiedliche Behandlung zu nennen, s. o. 2. Kap. I I I 1 a, b, c. Ein weiteres — terminologisches — Problem, das bei der tatbestandsmäßigen Handlung des § 263 eine — wenn auch untergeordnete — Rolle spielt, kann mit Hilfe der Sprechakttheorie einer Lösung zugeführt werden: Es ist ζ. T. umstritten, ob der Begriff der Täuschung voraussetzt, daß bei dem zu Täuschenden ein I r r t u m eingetreten ist, oder ob es genügt, wenn der Täter lediglich die Täuschungshandlung vorgenommen hat 2 2 3 . Die erste Auffassung sieht Täuschen als perlokutionären A k t , die zweite dagegen als illokutionären A k t . Austin 229 hat darauf hingewiesen, daß es durchaus möglich ist, ein und dasselbe Verb — je nach Kontext — sowohl zur Bezeichnung eines illokutionären als auch eines perlokutionären Aktes zu verwenden 230 . Grundsätzlich mag es sich u m ein perlokutionäres Wort handeln. Man 227 Die Aufrichtigkeitsregel gilt für alle illokutionären A k t e ; Feststellungen, Beschreibungen, Prognosen, Wertungen usw. sind n u r Namen — unter vielen anderen — für illokutionäre A k t e , eine Sonderstellung nehmen sie nicht ein, auch nicht, was die Geltung der Aufrichtigkeitsregel anbelangt, Austin, S. 156, 165 ff. 228 Vgl. Amelung, G A 77, 1 f.; Wolfgang Frisch, i n FS für Bockelmann, 1979, S. 647, 649; Raimund Hassemer, Schutzbedürftigkeit, S. 109. I h r Verständnis von „täusdhen" ist vor dem Hintergrund zu sehen, daß sie einer eigenständigen Bedeutung des Irrtumsmerkmals das W o r t reden, u m dieses für normative Erwägungen zugänglich werden zu lassen. Anders § 252 E 1962 u n d bereits 1841 Temme, Betrug, S. 33. 229 S. 149 ff. 230 Der diesbezüglich geäußerten K r i t i k Eike v. Savigny s, S. 135, k a n n ich mich nicht anschließen, da sich seine u n d Austins Position i m Grunde genommen nicht unterscheiden.

I I I . Tatbestandsrelevanz i n der herrschenden Betrugsdogmatik

129

kann es aber auch zur Bezeichnung eines illokutionären Aktes proleptisch benutzen, d. h. das Wort w i r d für die Handlung, die zum intendierten Erfolg führen soll, vorweggenommen. I n diesem Fall kann man das Verb des Satzes immer mit „versuchen" ergänzen, ohne daß die Bedeutung des Ausdrucks eine Veränderung erfährt 2 3 1 . I m Hinblick auf den oben bezeichneten Streit bedeutet dies, daß keine der beiden Auffassungen falsch ist. Vielmehr betrachten sie zwei verschiedene Aspekte einer Handlung. Es ist allerdings zuzugeben, daß der perlokutionäre Gebrauch des Wortes „täuschen" der wohl üblichere ist. 2. Vermögensschaden Das Merkmal „Vermögensschaden" nimmt innerhalb des Betrugstatbestandes eine zentrale Stellung ein — wohl eine Folge unseres primär rechtsgutsbezogenen Denkens. So blieb es nicht aus, daß man versuchte, nahezu jedem als wesentlich empfundenen kriminalpolitischen Problem den dogmatischen Ort „Vermögensschaden" zuzuweisen. Dies hatte zur Folge, daß der für § 263 relevante Vermögensbegriff immer extensiver interpretiert und dadurch allmählich seiner Konturen beraubt wurde 2 3 2 . Vor diesem Hintergrund ist es nicht überraschend, wenn sich Tendenzen feststellen lassen, wonach „Opfermitverantwortung" und „Schutzwürdigkeit des Vertrauens" Einfluß auf den Vermögensbegriff und andere damit i n engerem Zusammenhang stehende Probleme nehmen. Bereits Binding machte den Grundsatz „vigilantibus iura sunt scripta" für den Bereich des betrugsrelevanten Vermögensschadens fruchtbar: „ I m Rechtsverkehr stehen die Interessen der Verkehrslustigen einander meist scharf gegenüber: jeder hat die seinen zu wahren und die dazu nötige diligentia zu prästiren. Die Lügen, die ihren Zusammenhang m i t dem Parteiinteresse nicht verleugnen, hat jeder zu nehmen als das, was sie sind: als Empfehlungslügen. Glaubt er ihnen, so ist das sein eigener Schade 233 ." Auch der BGH bemüht den Gedanken der Opfermitverantwortung, indem er Elemente wie Intensität des Schadens und Mitverschulden des Opfers innerhalb des Schadensbegriffs miteinander vermengt: Es könne nicht Aufgabe des S traf rechts sein, derart sorglose Menschen gegen ihre eigene UnWirtschaftlichkeit zu schützen. Deshalb müsse, wenn schon der bloße Eingriff i n die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit als ein Vermögensschaden angesehen werden soll, diese Bewegungsfreiheit zum mindesten fühlbar beeinträchtigt sein 234 . I m folgen231

Eike v. Savigny, S. 134. Bernd Schünemann, i n FS für Bockelmann, 1979, S. 117, 131; vgl. auch Hellmuth Mayer, Strafrechtsreform, S. 77; Vogler, ZStW 90 (1978), 132, 150. 233 Binding, L B , BT-1, S. 355. 234 BGHSt 3, 99, 103. 232

9 Ellmer

130

2. Kap.: Betrugsdogmatik u n d Opfermitverantwortung

den sollen nun einzelne Problembereiche herausgegriffen werden, i n denen OpfermitverantwoTtung und Schutzwürdigkeit des Vertrauens von besonderer Bedeutung sind. a) Eingehungsbetrug Beim Eingehungsbetrug ist die A n t w o r t auf die Frage problematisch, wann der betrugsrelevante Schaden eigentlich eingetreten ist. Dies gilt insbesondere für die Fälle, i n denen es der getäuschte Vertragspartner noch i n der Hand hat — sei es durch Ausübung eines zivilrechtlichen Anfechtungs-, Rücktritts- oder Leistungsverweigerungsrechtes, sei es durch Geltendmachung eines Widerrufrechtes nach § 1 b AbzG —, einer tatsächlich eintretenden Vermögenseinbuße entgegenzuwirken. Weitgehende Übereinstimmung besteht hinsichtlich des Leistungsverweigerungsrechtes: Wenn das Opfer die Möglichkeit hat, auf einem Leistungsaustausch Zug u m Zug, ζ. B. nach § 320 BGB, zu bestehen, dann soll i m Zeitpunkt des Vertragsschlusses — wegen dieser Selbstschutzmöglichkeit — grundsätzlich kein Schaden i. S. des § 263 eingetreten sein 235 . I n den anderen Fällen, i n denen der Getäuschte m i t Hilfe eines Anfechtungs- oder Widerrufsrechtes sich aus dem eingegangenen Vertrag lösen könnte, erkennt die h. M. diesen Selbsthilfemöglichkeiten keine Relevanz zu, d.h. ein Vermögensschaden zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses w i r d selbst dann bejaht, wenn dem Opfer ein Anfechtungsoder Widerrufsrecht zur Verfügung steht 236 . Zur Begründung w i r d darauf verwiesen, daß es sich bei den Opfern meist u m Personen handle, von denen man weder Kenntnis noch entschlossene Wahrnehmung ihrer rechtlichen Selbsthilfemöglichkeiten erwarten könne 237 . Zu tragenden Pfeilern innerhalb der Argumentation zur Begründung eines Vermögensschadens werden individuelle Eigenschaften des Opfers wie geschäftliche Ungewandtheit und Unerfahrenheit, Grad des Ärgers wegen der Übertölpelung, Neigung zur Bequemlichkeit u. ä. Diese Eigenschaften könnten dazu führen, daß das Opfer von seinen zivilrechtlichen Möglichkeiten, sich aus dem Vertrag zu befreien, keinen Gebrauch macht. Diese Gefahr müsse nach einer „lebensnahen, wirtschaftlichen" 235 BGH, Dali. M D R 75, 196; B G H 1 StR 335/83, Beschluß v. 7. 6. 83; Schänke / Schröder / Cramer, § 263 Bern. 132. Ebenso O L G Köln, OLGSt § 263, S. 126, bei einem vertraglich vereinbarten Rücktrittsrecht; diese Entscheidung ist übrigens ein Beispiel dafür, w i e m a n versucht ist, eine auf dem Gedanken der Opfermitverantwortung beruhende Problematik, die eigentlich i m Bereich der Täuschungshandlung anzusiedeln ist, i n den Begriff des Vermögensschadens h i n e i n zu verlagern, denn schon die Annahme einer Täuschungshandlung erscheint hier sehr fraglich, s. auch Arzt, L H 3, S. 128 m. Fn. 9. 236 Lackner, L K , § 263 Bern. 188 m i t weit. Nachw. 237 Blei, Strafrecht I I , BT, S. 238.

I I I . Tatbestandsrelevanz i n der herrschenden Betrugsdogmatik

131

Betrachtungsweise m i t einer Schädigung des Vermögens gleichgesetzt werden 238 . Diese Auffassung stößt zunehmend auf Widerspruch. Man hält ihr entgegen, daß von einer schadensgleichen Vermögensgefährdung nur dann gesprochen werden könne, wenn zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses die konkrete Prognose möglich sei, der Getäuschte werde nicht imstande sein, seine zivilrechtlichen Selbsthilfemöglichkeiten wahrzunehmen. Eine solche Vermögensgefährdung sei daher bei einem anfechtbaren oder schwebend unwirksamen Rechtsgeschäft dann abzulehnen, wenn der Getäuschte sich i n keinerlei Beweisnot befinde 239 . I n dieser Argumentation t r i t t der Topos „Opfermitverantwortung" deutlich hervor. Die Verwirklichung des Tatbestandsmerkmals „Vermögensschaden" w i r d dem Täter nur dann zugerechnet bzw. überhaupt bejaht, wenn das Opfer nicht die Möglichkeit hat, den drohenden Schaden aus eigener Kraft abzuwenden 240 . Zur Begrenzung der Abwehrmaßnahmen, auf die das Opfer verwiesen werden kann, w i r d das Regulativ der Zumutbarkeit herangezogen 241 . Der Unterschied zu den oben erörterten Fällen, i n denen die Opfermitverantwortung ebenfalls eine Rolle spielte, besteht darin, daß es hier nicht — wie dort — u m die Vermeidbarkeit des I r r tums geht, sondern u m die Vermeidbarkeit drohenden Schadens trotz bereits eingetretenen Irrtums. Zwischen beiden Fallgruppen existiert aber ein Zusammenhang: Eine eindeutige Beweissituation und damit eine leichte Durchsetzbarkeit zivilrechtlicher Gestaltungsrechte, die Voraussetzung für die Verneinung einer schadensgleichen Vermögensgefährdung ist, werden gerade dann gegeben sein, wenn die Tathandlung i n einem plumpen Täuschungsmanöver mit relativ geringer Erfolgsaussicht besteht 2 4 2 . b) Individueller Schadenseinschlag Die h. M. geht i m Prinzip von einem wirtschaftlichen Vermögensbegriff aus, der durch einen objektiven Maßstab bestimmt wird 2 4 3 . Damit soll einer Ausuferung des Betrugstatbestandes entgegengewirkt wer238 BGHSt 23, 300, 304, selbst für den Fall, daß der Vertragspartner des Getäuschten jederzeit bereit ist, den Vertrag auf dessen geringste Beanstandung h i n sofort zu stornieren. 239 Schönke / Schröder / Cramer, §263 Bern. 131, 132; Maurach / Schroeder, BT-1, S. 425; Samson, SK, § 263 Bern. 167. 240 Vgl. Seelmann, JuS 82, 512. 241 Vgl. Schönke / Schröder / Cramer, § 263 Bern. 131 a. E. 242 Lackner, L K , § 263 Bern. 188, der darin ein Argument gegen die i m Vordringen begriffene Ansicht sieht: Denn dann würden solche plumpen Täuschungsmanöver aus dem Anwendungsbereich des § 263 ausscheiden, was dessen Schutzzweck eindeutig zuwiderlaufe. Wie hier jedoch Lenckner, JZ 71, 320, 324 — m i t besonderer Betonung des Prinzips der Eigenverantwortlichkeit des Opfers. 243 Arzt, L H 3, S. 142.

9*

132

2. Kap.: Betrugsdogmatik u n d Opfermitverantwortung

den, die entstünde, wenn der Schadensbegriff subjektiviert würde. Das Rechtsgut „Vermögen" würde der Möglichkeit beraubt, seine den Tatbestand begrenzende Funktion auszuüben, Schutzobjekt des § 263 wäre i m Grunde die bloße Dispositions freihei? 44. Der objektiv-wirtschaftliche Vermögensbegriff hat zur Folge, daß bei einem Austausch von Vermögenswerten die Frage des Schadens durch eine saldierende Betrachtungsweise beantwortet wird: Wer ein Wirtschaftsgut zum Marktpreis erwirbt, erleidet keinen betrugsrelevanten Schaden, selbst wenn i h m ein darunter liegender, besonders günstiger Preis vorgespiegelt wurde. Diesen Grundsatz durchbricht die h. M. m i t der Lehre vom personalen Schadensbegriff bzw. individuellen Schadenseinschlag. Danach können als Schadensfaktoren auch die persönliche Verwendungsfähigkeit einer Ware oder die objektiv unvernünftige Einschränkung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit zu Buche schlagen 245 . Die h. M. beschränkt die Relevanz solcher individuellen Elemente, was den Schadensbegriff des § 263 anbelangt, auf Extremfälle. Ihr geht es darum, m i t einer behutsamen Subjektivierung des grundsätzlich objektiven Schadensmerkmals i n Ausnahmesituationen extremen Auswüchsen einer rein objektiven Schadensberechnung die Spitze zu nehmen 246 . Die Zurückhaltung gegenüber einer stärkeren Öffnung des Schadensbegriffs für individuelle Elemente ist einmal durch die dogmatische Struktur bedingt. Denn i n der Konsequenz der Beschreitung eines solchen Weges läge es, daß das Schadensmerkmal mit seiner restriktiven Funktion innerhalb des Betrugstatbestandes durch die nahezu uferlose Dispositionsfreiheit ersetzt würde, bedeutet doch jede täuschungsbedingte Verfügung eine Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit 247 . Neben diesen dogmatischen Erwägungen dürfte aber auch dem kriminalpolitischen Gedanken der Mitverantwortung des Opfers eine besondere Valenz zukommen 248 . Denn grundsätzlich fallen Fragen wie: „Hat der konkrete Käufer für die Sache einen individuellen, wirtschaftlich sinnvollen Verwendungszweck?" oder „War der Kauf unter Berücksichtigung der Vermögensverhältnisse des Käufers ökono244

Vgl. Samson, J A 78, 625. Vgl. Arzt, L H 3, S. 144; Samson, J A 78, 626 f.; jeweils m i t weit. Nachw. Eine gestraffte Zusammenfassung dieser Lehre bietet der Leitsatz v o n BGHSt 16, 321. 246 Samson, J A 78, 627; zu Einzelfällen vgl. Schänke / Schröder J Cramer, § 263 Bern. 123. 247 Vgl. Samson, J A 78, 626; Kühne, Geschäftstüchtigkeit, S.33 Fn. 119, m i t dem Hinweis, daß die Tatbestandsmerkmale täuschungsbedingter I r r t u m u n d Vermögensschaden zu einer Einheit würden. 248 Deutlich w i r d dies z.B. bei Dreher / Tröndle, § 263 Bern. 35, der i n diesem Zusammenhang unter Hinweis auf BGHSt 3, 103 betont, es sei nicht A u f gabe des Strafrichters, sorglose Menschen gegen die Folgen ihrer eigenen Sorglosigkeit zu schützen. 245

I I I . Tatbestandsrelevanz i n der herrschenden Betrugsdogmatik

133

misch vernünftig?" i n den Verantwortungsbereich des jeweiligen Käufers. Er hat sich diese Fragen zur Beantwortung vorzulegen und die Folgen zu tragen, wenn die zunächst gegebene Antwort sich später als unzutreffend erweist. Häufig w i r d es sich u m Fälle handeln, die einem M o t i v i r r t u m sehr nahekommen 249 . Die besondere Rolle des Opfers w i r d ζ. B. i m Schrifttum gerade bei den sog. Melkmaschinen-Fällen, von denen einer Gegenstand der grundlegenden Entscheidung BGHSt 16, 321 war, hervorgehoben: Das unvorsichtige und unvernünftige Verhalten des Opfers sei der wesentliche Grund für den Erfolg des Täters 250 . c) Betrug als unbewußte Selbstschädigung Während die Rspr. seit RGSt 44, 244 die Auffassung vertritt, die Verwirklichung des Betrugstatbestandes setze nicht voraus, daß der Getäuschte sich der nachteiligen Wirkung seiner Vermögensverfügung zum Zeitpunkt der Vornahme bewußt gewesen sei 251 , bezieht die h. L. eine andere Position. Sie ist der Ansicht, es gehöre zum Wesen des Betruges, daß dem Opfer der vermögensschädigende Charakter seines i r r tumsbedingten Verhaltens verborgen bleibe, und liest daher i n den Betrugstatbestand das ungeschriebene Merkmal der unbewußten Selbstschädigung hinein 2 5 2 . Die mit der These von der unbewußten Selbstschädigung verbundene Restriktion des Betrugstatbestandes w i r d vornehmlich auf zwei Erwägungen gestützt: zum einen auf das teleologische Argument, vom Schutzzweck des § 263 sei derjenige nicht erfaßt, der den Wert seines Vermögens „bewußt durch sinnvollen Einsatz von Wirtschaftsgütern" schmälere 253 ; zum anderen auf das am Rechtsgut „Vermögen" orientierte Argument, daß derjenige, der sich der vermögensmindernden Wirkung seiner Verfügung bewußt sei, durch die Täuschung keine unrechtmäßige Vermögensbeeinträchtigung erleide, sondern allenfalls i n seiner Dispositionsfreiheit verletzt werde, die aber gerade nicht geschütztes Rechtsgut des Betrugstatbestandes sei 254 . Die Argumentation 249 Der M o t i v i r r t u m genießt i. d. R. keinen rechtlichen Schutz, w e i l er dem Verantwortungsbereich des Irrenden zugewiesen w i r d . Dies gilt auch für das Zivilrecht — klassisches Beispiel: Kalkulationsirrtum, vgl. Medicus, B G B A T , 1982, Bern. 757 ff. 250 Kollecker, Die K r i m i n a l i t ä t der Melkmaschinenvertreter, Grundlagen der K r i m i n a l i s t i k , Bd. 2, 1967, S. 61. 251 RGSt 70, 256; BGHSt 19, 37, 45. 252 Vgl. Samson, SK, §263 Bern. 152 ff.; Schönke I Schröder I Cramer, §263 Bern. 41; jeweils m i t weit. Nachw. 253 Lackner, L K , § 263 Bern. 172; Rudolphi, i n FS für Ulrich Klug, 1983, S.315, 316. 254 Lackner, StGB, §263 Bern. 7 b; Rudolphi, S. 316; jeweils m i t weit. Nachw. — Offensichtlich eine tatbestandsrelevante Version des „volenti non fit i n i u r i a " !

134

2. Kap.: Betrugsdogmatik u n d Opfermitverantwortung

der Vertreter der Gegenmeinung, die sich i m Anschluß an die Rspr. gegen das Erfordernis einer unbewußten Selbstschädigung aussprechen, beschränkt sich i m wesentlichen auf den vagen Hinweis, nur so sei ein umfassender Vermögensschutz gewährleistet und würden Strafbarkeitslücken i m Grenzbereich zwischen Betrug und Erpressung vermieden 255 . Die Lehre vom Betrug als einem Delikt der unbewußten Selbstschädigung w i r d entscheidend vom Gedanken der Selbstverantwortung des Opfers mitgeprägt, wenn dies auch nicht deutlich ausgesprochen wird. Eine Täuschungshandlung, die zwar einen I r r t u m bewirkt, dem Getäuschten aber das Bewußtsein beläßt, seine Vermögensverfügung werde zu einem Schaden führen, ist weit weniger gefährlich als eine Täuschungshandlung, die dem Irrenden dieses Bewußtsein nimmt. Der Kenntnis der vermögensschädigenden Wirkung des eigenen Verhaltens kommt zugleich eine Warn- und Appellfunktion zu, nämlich vorsichtig zu sein und die Gesamtsituation sorgfältig zu prüfen, bevor man die Vermögensverfügung vornimmt 2 5 6 . Wer sozusagen „sehenden Auges" sich selbst schädigt, verdient den Schutz des § 263 nicht 2 5 7 . Was die Gefährdung des geschützten Rechtsgutes „Vermögen" durch den Täter betrifft, so befindet sich das Opfer, das u m die vermögensschädigende Wirkung seiner Verfügung weiß, i n keiner schlechteren Situation als andere Vermögensinhaber, die keinem I r r t u m erlegen sind. Damit fehlt es an dem für den Betrug typischen und erforderlichen Machtgefälle zwischen Täter und Opfer, bezogen auf das geschützte Rechtsgut 258 . Der I r r t u m des Opfers stellt sich als ein bloßer M o t i v i r r t u m dar, dem kein strafrechtlicher Schutz zuteil wird 2 5 9 . Die mit Hilfe des Erfordernisses der unbewußten Selbstschädigung erreichte Restriktion des Betrugstatbestandes w i r d durch die Lehre von der sozialen Zweckverfehlung für bestimmte Fallgruppen wieder rückgängig gemacht. Diese Lehre stellt für die Befürworter der unbewußten Selbstschädigung das notwendige Komplement innerhalb des Schadensbegriffs dar. Die Zweckverfehlungslehre besagt: Ein betrugsrelevanter Vermögensschaden kann auch darin bestehen, daß der m i t einer Ver255 So Wessels, BT-2, S. 116. Argumente dieser A r t sind n u r schwer i n E i n klang zu bringen m i t der fragmentarischen Natur des Strafrechts, dazu s. u. 5. Kap. I I . 256 Vgl. Ellscheid, G A 1971, 161, 166. 257 S. Maurach / Schroeder, BT-1, S. 426. Die dortigen Ausführungen über die notwendige funktionale Beziehung zwischen Täuschung u n d Vermögensschaden stehen allerdings i n Widerspruch zu der Ablehnung der Lehre von der unbewußten Selbstschädigung auf S.411, auch w e n n dort unmittelbar n u r das M e r k m a l „Vermögensverfügung" angesprochen w i r d . 258 Ebenso Backmann, Die Abgrenzung des Betrugs von Diebstahl u n d U n terschlagung, 1974, S. 48 ff. 259 Samson, SK, § 263 Bern. 51.

I I I . Tatbestandsrelevanz i n der herrschenden Betrugsdogmatik

135

mögensverfügung erstrebte Zweck nicht erreicht wird. Innerhalb der saldierenden Betrachtungsweise nämlich, nach der die Schadensberechnung erfolgt, ist als Äquivalent nicht nur eine Gegenleistung von w i r t schaftlichem Wert zu berücksichtigen, sondern auch die Erreichung eines individuellen sozialen Zwecks, der keinen wirtschaftlich meßbaren Wert besitzt 260 . Der Gefahr einer Ausuferung des Betrugstatbestandes, die durch die Einbeziehung individueller Zwecksetzungen i n den Vermögensbegriff entstanden ist, versucht man auf zweierlei Weise entgegenzuwirken: Einmal soll die Zweckverfehlungslehre nur i n den Fällen Anwendung finden, i n denen zwischen Täter und Opfer kein rein wirtschaftlicher Austausch stattfindet 2 6 1 , d. h. es muß sich u m Verhältnisse handeln, bei denen von vornherein feststeht, daß das Opfer für seine Vermögenswerte Leistung kein wirtschaftliches Äquivalent erhält. Zum anderen ist man bemüht, die Klasse der Zwecke, die Berücksichtigung finden können, klein zu halten. Als Zwecke, deren täuschungsbedingte Verfehlung das Schadensmerkmal des §263 v e r w i r k lichen kann, werden nur sozial wertvolle anerkannt, d.h. die Erreichung des jeweiligen Zwecks muß sich als sozialethisch wertvolle Handlung darstellen 262 . Daß die Anerkennung sozialer Zweckverfehlungen als Designate des Schadensbegriffs bei gleichzeitiger Aufrechterhaltung der Prämisse, dem Betrugstatbestand liege ein wirtschaftlicher Vermögensbegriff zugrunde, zu Friktionen führen muß, liegt auf der Hand. Daher fehlt es auch nicht an Versuchen, die Lehre von der sozialen Zweckverfehlung i n das Gewand wirtschaftlicher Relevanz zu kleiden, um so Ungereimtheiten zu kaschieren. Der wirtschaftliche Vermögensbegriff w i r d dahingehend normativiert, daß als Schaden jede wirtschaftlich unvernünftige Ausgabe gilt 2 6 3 . Wirtschaftlich unvernünftig ist eine Vermögensausgabe, wenn der m i t ihr verfolgte wirtschaftliche oder soziale Zweck verfehlt wird. Zur Begründung w i r d auf den Gesamtzusammenhang verwiesen, i n dem jede Vermögensverfügung steht: Dadurch, daß eine Vermögensverfügung der Schaffung wirtschaftlicher Werte an anderer Stelle — i. d. R. beim Empfänger — diene, habe auch der m i t ihr verfolgte Zweck unter ökonomischen Gesichtspunkten Relevanz 264 . Der Mensch w i r d 260

S. u. a. Samson, SK, § 263 Bern. 154. Samson, SK, §263 Bern. 154; Schänke / Schröder / Cramer, §263 Bern. 105. 262 Cramer, Vermögensbegriff, S. 213 f.; Schönke / Schröder / Cramer, §263 Bern. 102; Samson, SK, §263 Bern. 154; ders., J A 78, 628; Maiwald, N J W 81, 2777, 2781. — Hierbei ist allerdings die Tendenz spürbar, die Klasse der schadensrelevanten Zwecke zu vergrößern, indem man sie von den sozial wertvollen auf die nach allgemeinen, an den Normen des Soziallebens orientierten Maßstäben (lediglich) sinnvollen ausdehnt, so insbes. Maiwald, N J W 81, 2781. 263 Lackner, L K , § 263 Bern. 170; Maiwald, N J W 81, 2777, 2781, 264 Lackner, L K , § 263 Bern. 170. 261

136

2. Kap.: Betrugsdogmatik u n d Opfermitverantwortung

ausschließlich i n seiner Funktion als homo oeconomicus gesehen, der m i t jeder finanziellen Aufwendung zugleich eine Förderung der allgemeinen ökonomischen und gesellschaftlichen Bedingungen anstrebe. Unter diesem Aspekt sei z. B. jede Spende, soweit sie einem allgemein anerkannten sozialen Zweck diene, ein ökonomisch relevanter Vorgang, die Verfehlung des mit der Spende intendierten Zwecks ein wirtschaftlicher Schaden 265 . Trotz dieser Argumente kann nicht geleugnet werden, daß die Zweckverfehlungslehre m i t dem wirtschaftlichen Vermögensbegriff nicht i n Einklang zu bringen ist. Sie setzt den Weg, der m i t der Lehre vom individuellen Schadenseinschlag erstmals beschritten wurde, fort — allerdings ohne die dort gezeigte Behutsamkeit und Zurückhaltung. Hier wie dort werden Entscheidungen, die nach dem Urteil eines objektiven Beobachters wirtschaftlich unvernünftig sind, zu einem betrugsrelevanten Vermögensschaden hypostasiert. Da der soziale Zweck von dem Mot i v des Getäuschten bestimmt wird, dient § 263 plötzlich dem Schutz reiner Motivirrtümer — die völlige Auflösung des wirtschaftlichen Vermögensbegriffs ist die Folge 266 . Die täuschungsbedingte Verfehlung eines sozialen Zwecks ist kein Vermögensverlust, der auf dem I r r t u m beruht. Verletzt w i r d insoweit ein rein ideelles Interesse 267 . Der Spender handelt i n der konkreten Situation eben nicht als homo oeconomicus, sondern als homo beneficus, mag er sich auch auf Sicht von der Spende einen finanziellen Vorteil, wie z. B. eine Steuerersparnis, versprechen. Würde man der von Lackner vorgeschlagenen globalen Betrachtungsweise tatsächlich folgen, so käme letztendlich jedem menschlichen Verhalten i n irgendeiner Form wirtschaftliche Relevanz zu, die Konturen des Betrugstatbestandes würden noch mehr verwischt werden, als sie es ohnehin schon sind 268 . Fragt man nach dem Grund, warum die h. L. einer Kombination von unbewußter Selbstschädigung und sozialer Zweckverfehlung das Wort redet, obwohl beide zusammen sich nicht konsistent i n das System des Betrugstatbestandes einfügen lassen, so findet man folgende Antwort: M i t dem Erfordernis der unbewußten Selbstschädigung w i r d dem Prinzip der Eigenverantwortung des Opfers Geltung verschafft. Demjenigen, dem die vermögensschädigende Wirkung der bevorstehenden Verfügung bekannt ist, werden aufgrund der der Kenntnis innewohnenden 265

Lackner, L K , § 263 Bern. 170, 175. Vgl. Arzt, L H 3, S. 165, 166; Ellscheid, G A 1971, 161, 167, 168. Anders Lackner, L K , § 263 Bern. 173, der die Zweckverfehlungslehre als Instrument der Restriktion versteht. 267 Otto, Die Struktur, S. 59 f.; Rudolphi, i n FS für Ulrich Klug, 1983, S. 315, 317. 268 M i t diesem Argument lehnte auch der Sonderausschuß für das 1. W i K G die Lehre v o n der sozialen Zweckverfehlung ab, BTDs 7/5291, S. 3. 266

I I I . Tatbestandsrelevanz i n der herrschenden Betrugsdogmatik

137

Appell- und Warnfunktion Selbstschutzmaßnahmen zugemutet. Wer für diese Appelle nicht empfänglich ist, hat die Folgen zu tragen, ohne daß ihm der strafrechtliche Schutz des § 263 zugute kommt (s. o. S. 134). I n den Fällen der sozialen Zweckverfehlung w i r d dagegen ein anderer Maßstab, was die Selbstverantwortung des Opfers betrifft, angelegt 269 . Das läßt sich gerade am Spenden- und Bettelbetrug, der klassischen Fallgruppe der Lehre von der sozialen Zweckverfehlung, aufzeigen. Dem Spender, dem grundsätzlich ein edles Motiv unterstellt wird, mutet man nicht zu, er solle mißtrauisch sein und gegebenenfalls die Vermögensverfügung unterlassen. Es erscheint als völlig unangebracht, ihm i n seiner Situation vorzuhalten, er habe sich nicht i n der Weise, wie man es von einem homo oeconomicus erwarten darf, u m den Schutz seines Vermögens gekümmert. Der homo oeconomicus soll mißtrauisch sein, der homo beneficus nicht. Daher kommt das Privileg der sozialen Zweckverfehlung auch nicht den Parteien wirtschaftlich ausgeglichener Verträge zugute, für sie gilt der sonst übliche strengere Obliegenheitsmaßstab der eigenen Vermögensfürsorge. I m Grunde sind es rein k r i m i nalpolitische Schutzwürdigkeitsüberlegungen, die zur Begründung der Strafbarkeit des Spenden- und Bettelbetruges angeführt werden 270 , die Lehre von der sozialen Zweckverfehlung hat insoweit lediglich eine dogmatische Alibifunktion. Die heute h. M. w i l l sich mit dem lapidaren Satz des Preuß. Ober-Tribunals „Eine durch bloße Täuschung mittelst falscher Thatsachen herbeigeführte Mildtätigkeit ist noch kein Betrug . . . < < 2 7 1 nicht abfinden, sie hält das Vertrauen des edlen Spenders für unbedingt schützenswert. d) Schutz rechtswidrigen Vermögens Ebenfalls von Bedeutung ist schließlich der Gedanke der Opfermitverantwortung innerhalb der Diskussion über die Frage, ob vermögensrelevante Positionen, die vor der Privatrechtsordnung keine Anerkennung finden, vom Vermögensbegriff des § 263 erfaßt werden und somit strafrechtlichen Schutz durch den Betrugstatbestand genießen. Angesprochen sind hier die Fälle, i n denen der Täter durch Täuschung einen unredlichen Besitzer zur Besitzübergabe verleitet oder i m Rahmen eines verbotenen bzw. sittenwidrigen Rechtsgeschäfts dem Partner einen täuschungsbedingten Schaden zufügt. 269 Die Bedeutung des Prinzips der Opferselbstverantwortung für den hier angesprochenen Problemkreis betont auch Bernd Schünemann, i n H. J. Schneider (Hrsg.), Das Verbrechensopfer, S. 407, 415 f. 270 Vgl. v. Heutig, Der Betrug, S. 48; Calewaert, Revue de droit pénal et de criminologie 1959, S. 602, 613; Joecks, Vermögensverfügung, S. 52; Lackner, L K , § 263 Bern. 166 a. E. 271 G A 2 (1854), 127; Hervorhebung i m Original.

138

2. Kap.: Betrugsdogmatik u n d Opfermitverantwortung

Zu Beginn des Jahrhunderts vertrat die h. L. einen rein juristischen Vermögensbegriff, der nur Vermögenswerte Rechte, die von der Gesamtrechtsordnung anerkannt wurden, als Schaden i. S. des § 263 zuließ 272 , so daß der unredliche Besitzer und derjenige, der sich auf ein verbotenes oder unsittliches Geschäft eingelassen hatte, durch den Betrugstatbestand nicht geschützt wurden. Die heute h. M., die auf dem Boden eines wirtschaftlichen Vermögensbegriffs steht, ist da anderer Auffassung: Vermögenswert haben auch der unrechtmäßige Besitz und nichtige Ansprüche aus sittenwidrigen oder verbotenen Rechtsgeschäften, soweit eine faktische Erfüllungschance besteht 273 ; mit der Folge, daß der Schutz des § 263 sich selbst auf Opfer erstreckt, die sich rechtsw i d r i g oder sittenwidrig verhalten haben 274 . — Weite Verbreitung i m Schrifttum hat die sog. juristisch-ökonomische Vermittlungslehre in ihren einzelnen Spielarten gefunden, die zwar grundsätzlich auch von einem wirtschaftlich geprägten Vermögensbegriff ausgeht, aber nur solche faktischen Vermögenswerte dem Schutz des Betrugstatbestandes unterstellt, die nicht i n Widerspruch zur Gesamtrechtsordnung stehen. Für die hier i n Rede stehende Fallgruppe kommt sie daher zu demselben Ergebnis wie die Lehre vom rein juristischen Vermögensbegriff 2 7 5 . Die Diskussion über diesen Fragenkomplex beschränkt sich heute fast ausschließlich auf den Vermögensbegriff des § 263 und damit auf das Tatbestandsmerkmal „Schaden". Das war aber nicht immer so, insbesondere nicht, was die verbotenen oder sittenwidrigen Geschäfte betrifft. Die Argumentation hat sich früher auf einer Ebene bewegt, die den Gedanken der Opfermitv er antwortung deutlicher hervortreten ließ, als dies heute üblicherweise der Fall ist. So trat Binding der Entscheidung der Vereinigten Strafsenate i n RGSt 44, 230, mit der — unter Aufgabe der bisherigen Rspr. — die Wende zum rein wirtschaftlichen 272 „Wo k e i n Recht, da k e i n Betrug", Binding, LB, BT-1, S. 343; vgl. auch Wachenfeld, L B , S. 404 m. weit. Nachw. 273 OGHSt 2, 159; BGHSt 2, 364; Maurach / Schroeder, BT-1, S. 417 f.; Wessels, BT-2, S. 122 f. 274 Besonders schwer, das Vorliegen eines Vermögensschadens zu begründen, haben es die Vertreter der Lehre von der unbewußten Selbstschädigung, w e n n das Opfer Geld für eine rechtswidrige Gegenleistung einsetzt, ζ. B. u m Abtreibungsmittel zu erhalten (vgl. RGSt 44, 230): Der Verlust des Geldes allein ist eine bewußte Selbstschädigung u n d somit nicht schadensrelevant. Der nichtige Anspruch auf die Gegenleistung hat keinen Vermögenswert, w e n n der Täter weder erfüllungsfähig noch - w i l l i g war. Die Zweckverfehlungslehre h i l f t nicht weiter, da es sich u m einen sozial mißbilligten Zweck handelt u n d zudem ein wirtschaftlich ausgeglichener Vertrag vorliegt. Daher w i r d ein Schaden verneint von Schönke! Schröder I Cramer, §263 Bern. 150. 275 Vgl. Lackner, L K , § 263 Bern. 123; Samson, SK, § 263 Bern. 112 ff.; Schönke / Schröder / Cramer, §263 Bern. 82. Ebenso die personale Vermögenslehre von Otto, Die Struktur, S. 52 ff., 292 ff.

I I I . Tatbestandsrelevanz i n der herrschenden Betrugsdogmatik

139

Vermögensbegriff eingeleitet wurde 2 7 6 , m i t dem Argument entgegen, wer i m Vertrauen auf eine rechtlich unzulässige Gegenleistung eine Zahlung tätige, sei, wenn die versprochene Gegenleistung ausbleibe, nicht das Opfer eines rechtlich relevanten Irrtums geworden. I m Hinblick darauf, daß i h m die Rechtswidrigkeit der Gegenleistung klar gewesen sei, habe er damit rechnen müssen, daß der andere die Leistung nicht erbringen werde. „Es liegt eine unverantwortliche Selbstschädigung vor, für die das Recht mit bestem Grunde die Remedur versagt 277 ." I n den ersten Nachkriegsjahren, als der illegale Schwarzmarkthandel blühte, flammte die Diskussion noch einmal auf, und auch hier beschränkte sie sich nicht auf das Schadensmerkmal, sondern bemühte sich u m eine Wesensanalyse des gesamten Betrugstatbestands. Betrug sei nicht ein schlichtes Vermögensdelikt, sondern werde bezüglich des Handlungsrechts maßgeblich geprägt durch die Täuschung fremden Vertrauens unter Verletzung dessen, was für einen redlichen Geschäftsverkehr unerläßlich sei. Unter Berufung auf die Entscheidung RGSt 70, 7 zum Untreuetatbestand w i r d auch für den Betrug das Erfordernis aufgestellt, der Angriff des Täters auf das geschützte Rechtsgut „Vermögen" müsse sich als Mißbrauch eines schutzwürdigen Vertrauens darstellen, d.h. die Schutzwürdigkeit des Vertrauens des Opfers ist notwendige Bedingung für die Strafwürdigkeit des Täters. Schutzwürdig ist das Vertrauen dann, „wenn es von den Grundlagen eines redlichen Geschäftsverkehrs ausgeht, wenn die sittlichen Auffassungen der Gemeinschaftsordnung m i t diesem Vertrauen i n Einklang stehen und es gerechtfertigt und notwendig erscheinen lassen, daß diesem Vertrauen Genüge getan w i r d " 2 7 8 . Werde nun i m Rahmen eines verbotenen Geschäfts der eine Partner durch den anderen getäuscht, so sei das dabei enttäuschte Vertrauen nicht schutzwürdig, weil es auf einer Erwartungshaltung beruhe, die gegen die Rechtsordnung gerichtet sei 279 . I n diesem Zusammenhang w i r d als zusätzliches Argument ins Feld geführt, die Bestrafung einer Person dafür, daß sie — entgegen ihrer Zusage — kein Delikt begangen und dadurch dem Partner des verbotenen Geschäfts einen Schaden zugefügt hat, sei widersinnig. Denn eine m Bis zu diesem Zeitpunkt hielt die Rspr. des RG das rechts- oder sittenwidrige Verhalten des Betrugsopfers auch unter dem Gesichtspunkt des Kausalzusammenhanges für relevant: Nicht aufgrund der Täuschung des Täters habe das Opfer den Vermögensschaden erlitten, sondern durch sein eigenes, inkorrektes Verhalten, da es i n dem Bewußtsein verfügt habe, daß eine Gegenleistung i m Rechtssinne unmöglich sei. Letztlich habe das Opfer damit ohne Rücksicht auf die versprochene Gegenleistung gehandelt, RGSt 36, 334, 343; 38, 423; 42, 58, 60; G A 54 (1907), 418, 419. 277 Binding, Strafrechtliche u n d strafprozessuale Abhandlungen, Bd. I, 1915, S. 471. 278 So Robert Fischer, Der Betrug, S. 19, 20. 279 Robert Fischer, S. 22.

140

2. Kap.: Betrugsdogmatik u n d Opfermitverantwortung

Bestrafung würde bedeuten, daß man einen — durch den Täter mißachteten — Normbefehl, nämlich das verbotene Geschäft durchzuführen und somit eine rechtswidrige Tat zu begehen, anerkennt 280 . Gegen die Auffassung Robert Fischers w i r d eingewendet, sie rücke die einseitig am Rechtsgut orientierte Schutzfunktion des Strafrechts i n den Mittelpunkt der Betrachtung. Die Herstellung eines Korrespondenzverhältnisses zwischen Schutzwürdigkeit des Opfers und Strafwürdigkeit des Täters sei unzulässig. Die Schutzaufgabe des Strafrechts sei lediglich sekundärer Natur, primär strafe der Staat, weil die Tat sittlich böse sowie subjektiv verwerflich und damit strafwürdig sei. Das Strafrecht bezwecke nicht i n erster Linie den Schutz bestimmter Rechtsgüter, sondern die Bewahrung fundamentaler sozialethischer Gesinnungswerte. Die Höhe des kriminellen Unrechtsgehaltes richte sich weniger nach dem eingetretenen Erfolg und dem Grad seiner Sozialschädlichkeit, sondern vielmehr nach der sozialethischen Bewertung der Tathandlung, und die müsse unabhängig sein von der Schutzwürdigkeit des verletzten Rechtsgutes. „Niemand darf straflos sündigen an einem Opfer, das — weil es — selbst gesündigt hat 2 8 1 !" Die Bruns'sche Argumentation findet auch heute noch weitgehend Zustimmung. Die h. M. bezieht sich i m Rahmen ihrer Ausführungen zum wirtschaftlichen Vermögensbegriff auf seinen Aufsatz aus dem Jahre 1954282. Dies sei insofern überraschend, als der Bruns'schen Gedankenführung eine Strafrechtskonzeption zugrunde liegt, die heute als überholt gilt. Bruns steht auf dem Boden einer personalen Unrechtslehre, die i n der sozialethischen Bewertung der Tathandlung die eigentliche Aufgabe des Strafrechts sieht, während dem Rechtsgüterschutz nur marginale Bedeutung zukommt 2 8 3 . Ein solcher Primat des Handlungsunrechtes w i r d heute überwiegend abgelehnt. Handlungs- und Erfolgsunrecht werden vielmehr als „gleichwertige, sich gegenseitig ergänzende, bedingende und beschränkende" Komponenten der Strafwürdigkeit angesehen284. Gerade die Betonung des Rechtsgüterschutzes als Aufgabe des Strafrechts gilt als ein Kennzeichen liberaler Staatsauffassung 285 . Die Bezugnahme der h. M. auf Bruns führt zu der para280

Robert Fischer, S. 21. H. J. Bruns, i n FS für Mezger, 1954, S. 335, 355, 356, 357. Ä h n l i c h Ο G H 2, 259; BGHSt 2, 364, 367 f., u n d August Wimmer, DRZ 1948, 116. Letzterer sieht i n diesen Fällen die Strafwürdigkeit sogar als erhöht an, w e i l der Täter sich an einer fremden Schuld (des Opfers!) beteilige. 282 Vgl. z.B. Lackner, §263 Bern. 242 m i t Fn. 384; M aurach / S ehr oeder, BT-1, S. 418. 283 Würtenberger, Die geistige Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft, 2. Aufl. 1959, S. 50, ist der Auffassung, erst die Lehre v o m personalen Unrecht habe es der h. M. ermöglicht, den Ganovenbetrug zu bestrafen. 284 Vgl. Jescheck, A T , S. 6; Maurach / Zipf, AT-1, S. 205 ff. 285 Jescheck, A T , S. 6. 281

I I I . Tatbestandsrelevanz i n der herrschenden Betrugsdogmatik

141

doxen Situation, daß der dem Erfolgsunrecht zugehörige Schaden mit Argumenten begründet wird, die eigentlich allein das Handlungsunrecht betreffen 286 . Dies mag ein Indiz dafür sein, daß man der Tragweite der Problematik mit einer ausschließlichen Zuordnung zum Vermögensbegriff nicht gerecht wird. I m übrigen stößt die Bruns'sche K r i t i k an der Auffassung Robert Fischers ins Leere, soweit sie den Vorwurf einer einseitigen, ausschließlich am Rechtsgut orientierten Betrachtungsweise erhebt. Denn Robert Fischer w i l l das von i h m restriktiv verwendete Merkmal „schutzwürdiges Vertrauen" nicht als Element des Erfolgsunrechtes verstanden wissen, sondern sieht darin allein ein Element des Handlungsunrechtes. Für ihn ist die Täuschung fremden Vertrauens das Mittel, das beim Betrug zum Angriff gegen das fremde Vermögen eingesetzt w i r d und das i n einer besonderen Form die Verwerflichkeit des verbrecherischen Verhaltens i n sich trägt 2 8 7 . Ein Grund für die Fehlinterpretation, die Bruns unterläuft, dürfte darin bestehen, daß mit dem Merkmal „Vertrauen" i m Zusammenhang mit dem Betrugstatbestand negative Assoziationen verbunden sind. Denn man w i r d sofort an Versuche erinnert, die das Rechtsgut „Vermögen" durch Treu und Glauben ersetzen wollten 2 8 8 bzw. ein durch § 263 geschütztes Rechtsgut überhaupt leugneten und das Wesen des Betrugs ausschließlich als Pflichtverletzung bezeichneten, nämlich als Verletzung fremden Vertrauens 289. Das Bemühen, dem Merkmal „Vertrauen" eine Funktion innerhalb des Betrugstatbestandes zuzuweisen, läuft daher immer Gefahr, dahin gehend mißverstanden zu werden, daß auf diese Weise das alte Recht auf Wahrheit wieder aufleben und somit die Möglichkeit einer extensiven Interpretation geschaffen werden soll 290 . Daß dem Vertrauensmerkmal auch der Stellenwert eines restriktiven Auslegungsmittels zufallen kann, wie es ζ. B. bei Robert Fischer der Fall ist, w i r d allzu leicht übersehen. Als Argument gegen den Schutz rechtswidrigen Vermögens durch § 263 wurde immer wieder § 817 S. 2 BGB ins Feld geführt. Die h. M. hielt dem entgegen, § 817 S. 2 betreffe lediglich die Frage des finanziellen Ausgleichs zwischen Täter und Opfer bzw. der rechtlichen Hilfe zur Rückabwicklung des verbotenen Geschäfts; dies alles aber habe mit dem Betrugstatbestand als solchem nichts zu tun 2 9 1 . Die Vertreter 286 v g l . Hillenkamp, Vorsatztat, S. 186 f., der auf die Divergenz hinsichtlich des Strafwürdigkeitsbegriffs aufmerksam macht. 287 Robert Fischer, S. 19. 288 S.o. 1. Kap. I 4 c. 289 So Kohlrausch, i n FS für Schlegelberger, 1936, S. 203 ff., v o m Boden eines „ethisierten Willensstrafrechts" aus. 290 Vgl. Naucke, Betrug, S. 105. 291 Vgl. RGSt 44, 230, 240; Lackner, L K , § 263 Bern. 242.

142

2. Kap.: Betrugsdogmatik u n d Opfermitverantwortung

dieser Gegenargumentation — offensichtlich getragen vom Gedanken der „Befreiung des Strafrechts vom zivilistischen Denken" 2 9 2 — müssen sich allerdings die Frage gefallen lassen, ob sie berücksichtigt haben, daß über die Brücke des § 823 I I BGB, die § 263 den Zugang zum zivilrechtlichen Schadensersatzrecht ermöglicht, der Normenwiderspruch i n voller Schärfe wieder auftritt 2 9 3 . Zu wenig Beachtung hat m. E. der Hinweis Robert Fischers auf den widersinnigen Normbefehl gefunden, s. o. S. 139 f. Man schafft das Problem nicht dadurch aus der Welt, daß man argumentiert, der den Täter treffende Normbefehl des §263 laute nicht: „ D u sollst die dem Opfer versprochene deliktische Handlung vornehmen!", sondern: „Du sollst es unterlassen, die Vornahme deliktischer Handlungen zu versprechen!" 294 . Damit w i r d nämlich der hinter §263 stehende Normbefehl nicht korrekt artikuliert. Denn sonst müßte bereits derjenige, der die Vornahme einer deliktischen Handlung verspricht und damit gegen jenes Unterlassungsgebot verstößt, den Tatbestand des § 263 v e r w i r k licht haben, was aber nicht der Fall ist. Richtig ist vielmehr, ausgehend vom Betrug als Begehungsdelikt, folgendes: Der Betrugstäter ist Adressat des Normbefehls, die Täuschungshandlung m i t der Intention, der andere möge daraufhin eine vermögensschädigende Verfügung vornehmen, zu unterlassen. Hinsichtlich der bestehenden Verhaltensalternativen gibt i h m §263 keine Handlungsanweisungen, außer der, eine davon zu ergreifen 295 . Eine dieser Verhaltensalternativen, auf die der Täter verwiesen wird, ist die Vornahme der versprochenen deliktischen Handlung. Denn auch dann würde er nicht gegen den Normbefehl des § 263 verstoßen, wie ζ. B. i m Fall RGSt 44, 230, wenn anstelle von untauglichen die zugesicherten tauglichen Abtreibungsmittel geliefert worden wären. Das Verbot, diese Verhaltensalternativen zu ergreifen, ergibt sich nicht aus § 263, sondern aus der Norm, die das deliktische Handeln selbst m i t (strafrechtlichen) Sanktionen versieht, also i m Abtreibungsfall aus §§ 218, 27. Die These Robert Fischers, die Bestrafung wegen Betrugs i n diesen Fällen bedeute notwendigerweise die Forderung an den Täter, seinen Vorspiegelungen entsprechend das Delikt zu begehen, erweist sich somit als unzutreffend. Akzeptiert man das Prinzip der Einheit der Rechtsordnung, dann liegt es sogar nahe zu sagen: Der Normbefehl des § 263 verweist nur auf die rechtlich zulässigen Ver292 BGHSt 2, 364, 365 sieht darin ein „Streben nach natürlicher Betrachtung u n d nach lebensgemäßen, befriedigenden Ergebnissen"! 293 Vgl. Peters, Strafprozeß, 3. A u f l . 1981, S. 38 f., der u. a. aus diesem Grund die heute h. M. ablehnt u n d sich der Rspr. des RG, wie sie sich vor der Plenarentscheidung RGSt 44, 230 darstellte, anschließt. 294 So Hillenkamp, Vorsatztat, S. 109 m i t weit. Nachw. 295 Z u m rechtstheoretischen Hintergrund s. o. 2. Kap. I I I 1 e.

I I I . Tatbestandsrelevanz i n der herrschenden Betrugsdogmatik

143

haltensalternativen und verbietet daher i m Verbund m i t der anderen Norm die Vornahme der versprochenen deliktischen Handlung. Versucht man abschließend, ein Resümee der Diskussion über den Problemkreis „Schutz rechtswidrigen Vermögens durch §263" zu ziehen, so ergibt sich folgendes: Die mannigfaltigsten Gesichtspunkte haben die Diskussion mitbestimmt. Einen zentralen Platz hat dabei seit jeher das Mitverschulden des Opfers eingenommen. Der V o r w u r f des Mitverschuldens bezieht sich allerdings weniger darauf, daß das Opfer seine Obliegenheit, sich u m den Schutz des eigenen Vermögens zu kümmern 2 9 6 , vernachlässigt hat, sondern besteht i n einem negativen sozialethischen Werturteil. Dem Opfer w i r d vorgehalten, es habe sich rechts- bzw. sittenwidrig verhalten. Die Argumentation gerät dabei schnell i n die Richtung einer compensatio culpae zwischen Täter und Opfer, die unserem Strafrechtssystem grundsätzlich fremd ist 2 9 7 und daher zu Recht überwiegend auf Ablehnung stößt. Vielleicht ließe sich eher ein Konsens erzielen, wenn man das Mitverschulden des Opfers auf den sozialethisch weitgehend neutralen Aspekt der Obliegenheitsverletzung, also Vernachlässigung des Selbstschutzes, beschränkte. Gerade für die hier angesprochenen Fallgruppen ist es typisch, daß das Opfer aufgrund seiner Kenntnis der Rechtswidrigkeit des Geschäfts bzw. der Unredlichkeit des Partners allen Anlaß zu mißtrauen hatte und gegebenenfalls — mangels Kontrollmöglichkeiten — die Vermögensverfügung hätte unterlassen müssen. Wer i n dieser Situation die Verfügung trotzdem vornimmt, geht bewußt ein sehr hohes Risiko ein, das m i t der Obliegenheit der eigenen Vermögensfürsorge nicht mehr i n Einklang zu bringen ist. Dieser Aspekt des Mitverschuldens w i r d i m Schrifttum vereinzelt angesprochen, doch mündet er dann meist ein i n eine compensatio culpae und w i r d schließlich verworfen 2 9 8 . Parallelen zu den hier erörterten Fallgruppen weisen die Fälle des „betrogenen Betrügers" auf. M i t dem geflügelten Wort vom betrogenen Betrüger w i r d häufig schlagwortartig das Opfermitverschulden als Charakteristikum des Betruges herausgestellt 299 . Gegen die Verwendung als Schlagwort i n diesem Zusammenhang bestehen gewisse Bedenken: M i t der Redewendung vom „betrogenen Betrüger" soll darauf 296 „Eigenes Vermögen" ist hier nicht als Eigentum i. S. des B G B zu verstehen, sondern i. S. des wirtschaftlichen Vermögensbegriffs, w i e i h n die h. M. i m Straf recht v e r t r i t t . 297 Allenfalls Ansätze zu einer compensatio culpae finden sich i n §§ 199, 233, Einzelheiten s. u. 3. Kap. I 5. 298 So z.B. bei Otto, Die Struktur, S.294 f. I m hier befürworteten Sinn Bernd Schünemann, i n H. J. Schneider (Hrsg.), Das Verbrechensopfer, S. 407, 416 f. 299 Vgl. Arzt, L H 3, S. 120; ders., i n R o x i n / A r z t / Tiedemann, Einführung i n das Straf recht u n d Strafprozeßrecht, 1983, S. 116.

144

2. Kap.: Betrugsdogmatik u n d Opfermitverantwortung

hingewiesen werden, daß die Vernachlässigung des Selbstschutzes durch das Opfer für viele Betrugsfälle typisch ist 3 0 0 . Es besteht aber die Gefahr, daß durch die schlagwortartige Verwendung dieses Begriffs der Eindruck vermittelt wird, der Vorwurf des Mitverschuldens und die eventuelle Entziehung des Strafrechtschutzes bezögen sich nicht auf den Mangel an Selbstschutz, sondern auf den deliktischen Willen des Opfers, das seinerseits den Täter betrügen wollte. Der Ausdruck „betrogener Betrüger" besagt zunächst nämlich nur, daß das Opfer ebenfalls i n betrügerischer Absicht gehandelt hat, er besagt aber ζ. B. nichts darüber, ob das Opfer die List des Täters hätte durchschauen können. Der Vorwurf des Mitverschuldens würde dann ein negatives sozialethisches Werturteil beinhalten, und die Versagung des Schutzes durch §263 würde letztendlich auf eine compensatio culpae zwischen Täter und Opfer hinauslaufen 301 . IV. Neuere Bemühungen um eine tatbestandsrelevante Berücksichtigung des Opfermitverschuldens I n den letzten Jahren haben Bestrebungen i n der Literatur eingesetzt, das bis dahin als unumstößlich geltende Dogma: „Mitwirkende Fahrlässigkeit des Opfers schließt den Betrugstatbestand nicht aus" aufzubrechen. Man empfindet das Bedürfnis, die dem Opfer zur Verfügung stehenden Selbstschutzmöglichkeiten i n irgendeiner Form bereits auf der Tatbestandsebene zu berücksichtigen. Von der herrschenden Dogmatik fühlt man sich dabei i m Stich gelassen, weil sie die strafrechtliche Relevanz eines kriminellen Geschehens fast ausschließlich auf die beiden Pole „Täterverhalten" und „Rechtsgutsbeeinträchtigung" reduziert und sich damit der Möglichkeit begibt, das Opferverhalten i n adäquater Weise dogmatisch zu erfassen 302 . Der Tatbestand als reines Schwarz-Weiß-Bild befriedigt nicht mehr, man hat den Wunsch nach zusätzlichen Farbtönen. A n welcher Stelle des Bildes diese Färb töne jedoch auf getragen werden sollen, darüber gehen die Meinungen auseinander. 1. Im Bereich der Täuschungshandlung Neuere Auffassungen, die das Problem ausschließlich auf eine besondere Qualifikation der Täuschungshandlung beschränken, sind nicht 300 Vgl. A r z i , i n R o x i n / A r z t / Tiedemann, Einführung i n das Strafrecht und Strafprozeßrecht, 1983, S. 11.6. 301 I n diesem Sinne v.Hentig, Das Verbrechen, Bd. I I , 1962, S. 514 f., m i t dem Hinweis, daß das Strafrecht des Staates New Y o r k für die Fälle des „betrogenen Betrügers" eine Kompensation vorsah, die aber bald wieder abgeschafft wurde. 302 Vgl. Wolf gang Frisch, i n FS für Bockelmann, 1979, S. 647, 655.

I V . Neuere Bemühungen

145

ersichtlich. Wohl aber w i r d die Ansicht vertreten, daß die Qualität der Täuschungshandlung ein entscheidender Aspekt innerhalb der tatbestandsrelevanten Gesamtbetrachtung der Interaktion zwischen Täter und Opfer sei. Nicht alle Täuschungen sollen als Tathandlungen i. S. des §263 i n Betracht kommen, sondern nur noch die intensiven, d.h. die geschickt vorgenommenen. Die Intensität bzw. Geschicktheit der Täuschung w i r d danach bestimmt, ob sie vom Opfer her schwer entdeckbar war. Die Frage wiederum, ob die Täuschung für das Opfer schwer zu durchschauen war, w i r d nach einem objektiven Maßstab beurteilt, nämlich danach, wie eine fiktive, idealisierte Person, die weder töricht noch lebensfremd ist, sich i n der konkreten Situation des Opfers hätte verhalten können und müssen 303 . Das Ziel Nauckes ist es, plumpe Täuschungshandlungen aus dem Betrugstatbestand auszuscheiden 304 . Für Naucke ist das Problem der besonderen Täuschungsqualität eng verbunden mit der Frage der Täuschungsanfälligkeit des Opfers, beides — Täterperspektive und Opferperspektive — betrachtet er als die zwei entscheidenden Komponenten innerhalb eines Gesamtkomplexes. Die Verbindung zwischen diesen beiden Komponenten w i l l er durch ein normatives Verfahren m i t Hilfe einer speziell auf den Betrug zugeschnittenen Kausallehre herstellen 305 . Die Darstellung von Einzelheiten der Konzeption Nauckes und die Auseinandersetzung mit i h r werden daher unten unter 3 erfolgen, wo es u m Fragen der Kausalität zwischen Täuschungshandlung und I r r t u m geht. Hier sollte nur der Aspekt der besonderen Täuschungsqualität herausgestellt werden. 2. Im Bereich des Irrtums Die Bemühungen, das Mitverschulden des Opfers auf der Tatbestandsebene des Betrugs zu berücksichtigen, konzentrieren sich überwiegend auf das Irrtumsmerkmal. Das ist insofern nicht überraschend, als gerade m i t dem Irrtumsmerkmal die Opferperspektive der Tathandlung angesprochen w i r d und es daher — zumindest auf den ersten Blick — als prädestiniert erscheint, zum dogmatischen Ort für das Opfermitverschulden innerhalb des Betrugstatbestandes erkoren zu werden. I m Vordergrund stehen dabei Versuche, eine Restriktion des betrugsrelevanten Irrtumsbegriffs dadurch zu erreichen, daß bei einer bestimmten Form des Zweifels, der trotz der Täuschungshandlung beim verfügenden Opfer zurückbleibt, ein I r r t u m i. S. des § 263 verneint wird. 303

Naucke, i n FS für K a r l Peters, 1974, S. 109, 118 f. Zurückhaltende Zustimmung erhält er dabei von Arzt, L H 3, S. 121 Fn. 4, u n d Blei, J A 74, 681, 684 f. 305 Vgl. Naucke, S. 118. 304

10 Ellmer

146

2. Kap.: Betrugsdogmatik u n d Opfermitverantwortung

So w i l l Giehring die Annahme eines betrugsrelevanten Irrtums auf die Fälle beschränken, „ i n denen der Verfügende die Wahrheit der behaupteten Tatsache für wahrscheinlicher hält als ihre Unwahrheit, sog. überwiegende Wahrscheinlichkeit" 306 . Zur Begründung führt Giehring aus, das für den Betrugstatbestand konstitutive Angriffsmittel „List" verliere i n dem Maße, i n dem das Opfer an der Wahrheit der Tatsachenbehauptung zweifle, an Gefährlichkeit. Dem Verlust an Gefährlichkeit, den die Täterhandlung erleide, entspreche ein Abnehmen der Schutzwürdigkeit des Opfers, weil der Bewußtseinsgrad bezüglich des Risikos, mit dem die Entscheidung des Opfers wegen der zweifelhaften Tatsachengrundlage behaftet sei, proportional ansteige 307 . Anknüpfend an den Gedankengang Giehrings befürwortet Krey ebenfalls eine Einschränkung des Irrtumsmerkmals mit Hilfe des Wahrscheinlichkeitskriteriums, nur setzt er sich für eine weniger weit gehende Restriktion ein: Erforderlich sei nicht, daß das Opfer die Wahrheit der Tatsachenbehauptung für überwiegend wahrscheinlich halte, sondern es genüge die bloße Wahrscheinlichkeit 308 . Begründet w i r d diese Interpretation des Irrtumsbegriffs m i t dem auf „teleologischem Denken beruhenden und auf Konsensfähigkeit angelegten" Argument, ein Opfer sei nicht schutzwürdig, wenn es aufgrund einer Tatsachenbehauptung eine Vermögensverfügung treffe, obwohl es nach seiner Auffassung unwahrscheinlich sei, daß die Tatsachenbehauptung der Wahrheit entspreche 309 . Amelung vertritt die These, jeder Zweifel, der auf einem konkreten Anhaltspunkt beruhe, sei aus dem Irrtumsbegriff des § 263 auszuscheiden 310 . Zur Begründung seiner These führt er an: Ein zweifelndes Betrugsopfer sei weniger schutzbedürftig als ein Betrugsopfer, das dem Täter ohne den geringsten Zweifel Glauben schenke, denn der Zweifel gebe Anlaß, sich selbst zu schützen. Der Zweifelnde sei kein Werkzeug i n den Händen des Täters, sondern könne sich dem Einfluß des Täters und damit der Selbstschädigung entziehen, indem er dessen zweifelhaften Behauptungen überprüfe. Für den Fall, daß eine Überprüfung m i t Schwierigkeiten verbunden sei, könne er alternativ dazu Sicherheiten fordern bzw. den geschäftlichen Kontakt zum Täter gänzlich abbrechen. Da der Zweifelnde über Möglichkeiten verfüge, sein Vermögen auf weniger einschneidende Weise als mit der scharfen Waffe des Strafrechts zu verteidigen, gebiete es das Prinzip der Subsidiarität des 306

Giehring, G A 1973, 1, 21 f. Giehring, S. 18. Volle Zustimmung findet Giehrings Ansicht bei Sonnen, wistra 82, 123, 127 f. 308 Krey, BT-2, S. 118. 309 Krey, BT-2, S. 118, wobei er besonders die Plausibilität seiner A r g u m e n tation hervorhebt. 310 Amelung, G A 1977, 1, 7. 307

I V . Neuere Bemühungen

147

strafrechtlichen Rechtsgüterschutzes, dem Zweifel des Opfers restriktive Relevanz innerhalb des Betrugstatbestandes zuzuweisen. Diese dogmatische Funktion falle dem Irrtumsmerkmal zu. Allerdings führt nach Amelung nicht jeder Zweifel zu einem Ausschluß der Tatbestandsverwirklichung. Es gebe auch eine Form des Zweifels, bei der die Selbstschutzmöglichkeiten des Opfers erheblich reduziert seien. Ein solcher Zweifel liege vor, wenn er lediglich i n einer allgemeinen, vagen Unsicherheit bestehe, für deren Begründetheit es keinen konkreten A n haltspunkt gebe, der wiederum Anlaß für konkrete und gezielte Aufklärungsmaßnahmen sein könnte 311 . Würde man auch diesen allgemeinen und unsubstantiierten Zweifel aus dem Schutzbereich des Betrugstatbestandes herausnehmen, wäre damit die Aufforderung an den Bürger verbunden, grundsätzlich den tatsächlichen Angaben eines Fremden zu mißtrauen und diese nicht zur Grundlage eigener Entscheidungen zu machen, sondern, wenn Entscheidungen zu treffen sind, dies nur auf der Grundlage eigener Sicherungsmaßnahmen zu tun. Das Ergebnis wäre eine erhebliche Erschwerung des Wirtschaftsverkehrs und damit würde die soziale Funktion des Betrugstatbestandes konterkariert, da diese gerade i n der Förderung und Ausweitung des Wirtschaftsverkehrs bestehe. Aufgabe des §263 sei nämlich die Gewährleistung von Vertrauen, und zwar insoweit, als auch i n einer Gesellschaft, für die eine weitgehende Anonymität der einzelnen Mitglieder typisch sei, ein relativ gefahrloses Vertrauen auf die Behauptungen anderer möglich sein müsse 312 . Amelung bezieht i n seine Erörterung auch den sog. Dreiecksbetrug m i t ein. Hinsichtlich der Frage, wann sich ein Vermögensinhaber die Verfügung eines Dritten als eigene zurechnen lassen muß, folgt Amelung nicht der Nähe- bzw. Lagertheorie, sondern der Befugnistheorie. Eine Zurechnung der Vermögensverfügung eines Dritten erfolgt nach dieser Theorie nur, wenn der Vermögensinhaber den Dritten zu der Verfügung ermächtigt hat. Vor dem Hintergrund der Befugnistheorie müsse sich der Vermögensinhaber auch eine Nachlässigkeit des Dritten, die i n der Vornahme der Vermögensverfügung trotz konkreter Zweifel liege, zurechnen lassen, so als habe er selbst nachlässig gehandelt 313 . — Keine Zurechnung erfolgt dagegen i n dem Sonderfall des Prozeßbetruges. Dies gebiete schon die neutrale Person des Richters. Des weiteren treffe der Grundgedanke, daß (konkret begründete) Zweifel aus dem Irrtumsbegriff auszuscheiden seien, weil der Zweifelnde sich selbst ausreichend schützen könne, auf den Prozeßbetrug nicht zu 314 . — Daran 311 312 313 314

1*

Amelung, Amelung, Amelung, Amelung,

S. 6. S. 6 f. S. 14 f. S. 14 ff.

148

2. Kap.: Betrugsdogmatik u n d Opfermitverantwortung

anschließend präzisiert Amelung seinen betrugsrelevanten Irrtumsbegriff noch einmal i n negativer Form: Nur konkrete Zweifel, die gleichzeitig auch i n Schutzmaßnahmen umsetzbar seien, werden vom Irrtumsmerkmal des § 263 nicht mehr umfaßt 3 1 5 . Bemerkenswert an der Betrugskonzeption Amelungs ist u. a. folgendes: I n seinem Argument, der konkrete Zweifel nehme dem Opfer den Werkzeugcharakter, kommt zum Ausdruck, daß das Tatbild des Betruges für i h n ein bestimmtes Machtgefälle zwischen Täter und Opfer voraussetzt. Die soziale Funktion des Betrugstatbestandes besteht nach seiner Auffassung i n dem Schutz des bereits mehrmals erwähnten notwendigen Vertrauens, wobei zu beachten ist, daß aus seiner Sicht soziale Funktion des Tatbestandes und geschütztes Rechtsgut nicht identisch sind, sondern eigenständige Wertungskriterien darstellen 316 . Eine enge Affinität mit dem Irrtumsbegriff Amelungs weist die Betrugskonzeption R. Hassemers auf. Er unterscheidet innerhalb des I r r tumsmerkmals zwischen diffusen und konkreten Zweifeln. Ein diffuser Zweifel liege dann vor, wenn der Rechtsgutsträger sich i n einer Situation bewußt erlebter Ungewißheit befinde, d. h. wenn er wisse, daß der Wahrheitsgehalt der Tatsachenbehauptung von i h m nicht überprüft worden sei und er deshalb auf den guten Willen und die Lauterkeit des virtuellen Täters angewiesen sei 317 . Der konkrete Zweifel sei dadurch gekennzeichnet, daß hier der Rechtsgutsträger über das allgemeine Bewußtsein der Unsicherheit hinaus i n einer spezifischen Form an der Wahrheit einer ganz bestimmten relevanten Tatsache zweifle. Der Zweifel des Rechtsgutsträgers werde dann zum konkreten, wenn das Maß des üblichen Mißtrauens überschritten werde und das Wissen u m die Unsicherheit bezüglich der Wahrheit der Tatsachenbehauptung sich i n irgendeiner Form zuspitze 318 . Der diffus zweifelnde Rechtsgutsträger wisse zwar, daß er sich nicht m i t letzter Sicherheit auf die Existenz der behaupteten Tatsachen verlassen könne, ihm sei jedoch auch bewußt, daß er zumindest generell keine Möglichkeit hat, Zweifeln dieser undifferenzierten und unspezifizierten A r t nachzugehen oder sie durch ein Absehen von der Verfügung gegenstandslos werden zu lassen. Hieri n unterscheide er sich deutlich von dem Rechtsgutsinhaber, den konkrete Zweifel erfaßt hätten. Denn dieser habe spezifische Anhaltspunkte und genügend Anlaß zur Erhebung weiterer Informationen oder — falls i h m dies untunlich oder unmöglich erscheint — grundsätzlich auch zum Unterlassen der intendierten Verfügung. Während 315 316 317 318

Amelung, S. 16. Vgl. Amelung, S. 7 m i t Fn. 35. R.Hassemer, Schutzbedürftigkeit, S. 132. R. Hassemer, S. 134.

I V . Neuere Bemühungen

149

der sich subjektiv sicher fühlende Rechtsgutsträger gar nicht auf den Gedanken komme, vor der Verfügung erst einmal weitere Informationen einzuholen, und der diffus Zweifelnde zwar auf diesen Gedanken komme, jedoch nicht wisse, wohin er seine Nachforschungen richten solle, unterlasse das konkret zweifelnde Opfer schlicht die Beschaffung weiterer Informationen, obwohl i h m die akute Notwendigkeit und ein erfolgversprechender Weg unmittelbar vor Augen stünden. M i t diesem Verhalten reduziere der konkret Zweifelnde das Ausmaß seiner Selbstschutzmöglichkeiten und erhöhe damit zugleich die konkrete Gefahrintensität 319 . Wegen der faktischen Begrenzung seiner Selbstschutzmöglichkeiten sei der diffus Zweifelnde ein taugliches Betrugsopfer. Denn er sei Adressat einer Täuschung, die er i m Regelfall weder durchschauen noch blockieren hätte können 320 . Anders beim konkret zweifelnden Rechtsgutsträger: Da er trotz konkreter Zweifel die Vermögensverfügung vorgenommen habe, entfalle für ihn die Schutzbedürftigkeit. Er sei dam i t ein untaugliches Betrugsopfer, denn seine kognitive Situation könne nicht mehr unter das Irrtumsmerkmal des § 263 subsumiert werden 321 . Voraussetzung sei allerdings, daß die Erhebung zusätzlicher Informationen oder die Abstandnahme von der ins Auge gefaßten Vermögensverfügung möglich und zumutbar ist 3 2 2 . Diesem Ergebnis R. Hassemers liegt die Auffassung zugrunde, der Betrugstatbestand schütze den Rechtsgutsträger nur i n Situationen, i n denen er aufgrund des sozialen Zwangs Handlungsentscheidungen bezüglich Austauschakten treffen müsse, ohne über vollständige Informationen zu verfügen. Nur dort, wo der Rechtsgutsträger die Informationslücken nicht i n zumutbarer Weise schließen könne und somit auf die vom virtuellen Täter vermittelten Informationen angewiesen sei, greife der Schutz des § 263 ein 3 2 3 . Wo das Opfer dagegen — trotz konkreter Zweifel — es nicht einmal der Mühe für wert befinde, weitere Informationen einzuholen, sei es nicht angebracht, § 263 zu bemühen. Es widerspreche dem Grundsatz der Subsidiarität des Strafrechts, das Opfer für seine Nachlässigkeit gleichsam noch zu prämieren 324 . Einen anderen Weg beschreitet Herzberg. Er w i l l mit Hilfe der systematischen Auslegungsmethode einen sachlich-systematischen Zusam319 R. Hassemer, S. 136 f. Es handelt sich w o h l nicht u m ein Reduzieren der Selbstschutzmöglichkeiten, sondern u m ein schlichtes Nicht-Nutzen der v o r handenen Möglichkeiten. 320 R. Hassemer, S. 140. 321 R. Hassemer, S. 147. 322 R. Hassemer, S. 159 ff. 323 R. Hassemer, S. 147 — Aufgabe des § 263 ist also der Schutz des notwendigen Vertrauens. 324 R. Hassemer, S. 162.

150

2. Kap.: Betrugsdogmatik u n d Opfermitverantwortung

menhang zwischen dem Irrtumsmerkmal des Betrugstatbestandes und den Willensmängeln bei der Einwilligung herstellen 325 . Da der Betrug ein Delikt der Vermögensschädigung darstelle, für das die M i t w i r k u n g des Getäuschten qua vermögensschädigende Verfügung notwendige Bedingung sei, müsse immer geprüft werden, ob diese Verfügung nicht als ein Einverständnis mit dem Vermögensverlust zu werten sei, was zur Folge hätte, daß — wie bei anderen Delikten — zumindest der Erfolgsunwert ausgeschlossen würde. Dabei komme dem Merkmal „ I r r tum" innerhalb des Betrugstatbestandes die Funktion zu, den Fall der mangelfreien Einwilligung i n den Vermögensverlust aus dem Tatbestand des vollendeten Betruges auszuscheiden. Deshalb müsse eine Harmonisierung hergestellt werden zwischen den Kriterien für die Bejahung eines betrugsrelevanten Irrtums und der Lehre von den Willensmängeln, die einer Einwilligung die Wirksamkeit nehmen 326 . Herzberg gelangt schließlich zu folgender Lösung: Ein I r r t u m i. S. des § 263 liege dann nicht vor, wenn die vom Getäuschten unter Zweifeln vorgenommene Vermögensverfügung bei einem anderen Vermögensdelikt und vergleichbarer Konstellation eine wirksame Einwilligung darstellte 327 . Eine sehr stark an den Gesichtspunkten „Opfermitverantwortung" und „angemessene Risikoverteilung zwischen Täter und Opfer" orientierte Betrachtungsweise des Irrtumsmerkmals vertritt Kühne. Er charakterisiert die Schutzfunktion des § 263 dahin gehend, daß dieser keineswegs den täglichen wirtschaftlichen Kampf u m den persönlichen Vorteil zu verhindern habe. Vielmehr solle der grundsätzlich erwünschte Wettbewerb dort begrenzt und von Fehlinformationen freigehalten werden, wo gleichsam institutionell ein Informationsgefälle zwischen den Geschäftspartnern bestehe. Beim Warenkauf ζ. B. habe der Käufer über die Qualität des Kaufgegenstandes i m Verhältnis zum Verkäufer allein deshalb weniger Informationen, weil er — anders als der Verkäufer — die Ware zunächst nicht i n Besitz habe und nicht entsprechend prüfen könne bzw. über keine vergleichbaren Kenntnisse hinsichtlich Herkunft und Herstellung verfüge. Dieses Informationsdefizit sei der neuralgische Punkt i n der Interaktion zwischen den Parteien, und von i h m hänge das Bedürfnis, das Opfer strafrechtlich zu schützen, ab 328 . 325

Herzberg, G A 1977, 289, 295. Herzberg, S. 296. 327 Herzberg, S. 296. Als vergleichbares anderes Vermögensdelikt zieht er u. a. § 246 heran u n d p r ü f t — unter B i l d u n g eines entsprechend abgewandelten Kontrollsachverhalts —, ob eine den Erfolgsunwert der Unterschlagung ausschließende E i n w i l l i g u n g vorliegt oder nicht. 328 Kühne, Geschäftstüchtigkeit, S. 64. 326

I V . Neuere Bemühungen

151

Das für den Betrugstatbestand konstitutive Informationsgefälle besteht nach Kühne hingegen nicht, wenn Irrtumsgegenstand Umstände sind, die nicht die Qualität der Sache betreffen, sondern sozusagen einer Metaebene angehören und sich lediglich auf „den Standort der i n ihren Eigenschaften als bekannt vorausgesetzten Sache i m Gefüge der Marktwirtschaft" beziehen 329 . Hier fehle es an einem Informationsgefälle und demzufolge auch an einem Schutzbedürfnis, weil insoweit jedermann grundsätzlich die gleichen Möglichkeiten offenstünden, Informationen über die Marktlage bestimmter Produkte einzuholen. Deshalb seien Fehlvorstellungen i n diesem Bereich nicht als tatbestandsmäßige I r r tümer anzusehen — der Irrtumsbegriff des § 263 unterliege insoweit einer Einschränkung 330 . Eine solche Interpretation des betrugsrelevanten Irrtumsbegriffs gewährleistet nach Kühne eine dem freien Wettbewerb angemessene Verteilung des Irrtumsrisikos: Der Vorsichtige und Bedachte werde von § 263 i n den Situationen geschützt, wo i h m aus sachimmanenten Gründen ein ausreichender Selbstschutz nicht mehr möglich sei. Dem Unbedachten hingegen werde der strafrechtliche Schutz des Betrugstatbestandes dort nicht zuteil, wo er aus bloßer Unachtsamkeit oder Sorglosigkeit geschäftliche Verluste erleide 331 . Die h. M. befindet sich, was ihre Einstellung zu den Bemühungen anbelangt, das Opfermitverschulden m i t Hilfe einer Restriktion des I r r tumsmerkmals tatbestandsrelevant werden zu lassen, i n einer zwiespältigen Lage. Einerseits t r i t t sie dogmatisch für eine sehr weite Interpretation des Irrtumsbegriffs ein: Ungeachtet aller Zweifel liegt ein I r r tum vor, wenn das Opfer an die (noch so geringe) Möglichkeit glaubt, die Tatsachenbehauptung könne wahr sein, und daraufhin die Vermögensverfügung vornimmt 3 3 2 . Andererseits konzediert sie den Vertretern der abweichenden Auffassungen, daß deren kriminalpolitisches Anliegen, den Gedanken der Opfermitverantwortung für eine Einschränkung des Betrugstatbestandes fruchtbar zu machen, vollauf berechtigt sei, nur könnten die aufgezeigten dogmatischen Wege nicht überzeugen 333 . — Die h. M. läuft allerdings Gefahr, m i t einigen Formulierungen über das Ziel hinauszuschießen. Wenn es bei Lackner 334 ζ. B. heißt: „Auch wer das Risiko, das sich aus der Ungewißheit über die Behauptungen anderer ergibt, i n Kauf nimmt, weil er sich für den Fall ihrer Richtigkeit Ge329

Kühne, S. 64. Kühne, S. 64. 331 Kühne, S. 96. 332 Arzt, L H 3, S. 133 f.; Lackner, L K , §263 Bern. 80; Samson, Bern. 58; Schänke / Schröder / Cramer, § 263 Bern. 40. 333 Lackner, L K , § 263 Bern. 80; Samson, SK, § 263 Bern. 57. 334 L K , § 263 Bern. 80. 330

SK, §263

152

2. Kap.: Betrugsdogmatik u n d Opfermitverantwortung

w i n n verspricht, ist . . . betrogen", so weckt dies Bedenken. Denn mit Formulierungen dieser A r t w i r d mit Blick auf den Täter dolus eventualis begründet und ein Irrtum i. S. des § 16 gerade verneint. Für Täter und Opfer gelten somit unterschiedliche Irrtumsbegriffe. I n der Rspr. sind Tendenzen erkénnbar, i n solchen Fällen einen I r r t u m zu verneinen 335 . Insbesondere den Auffassungen, die bestimmte Formen des Zweifels aus dem Irrtumsbegriff und damit aus dem Betrugstatbestand ausscheiden wollen, w i r d zu Recht vorgehalten, daß die kriminalpolitischen Prämissen fragwürdig seien, da das Mitverschulden des Opfers, das trotz Zweifel verfüge, meist nicht größer sei als das eines Opfers, das i n seiner Leichtgläubigkeit und Gedankenlosigkeit nicht einmal zweifle. I m übrigen sind die angebotenen dogmatischen Lösungen unter dem Aspekt der angestrebten Entkriminalisierung inkonsequent und unbefriedigend, weil es i. d. R. bei der Strafbarkeit des Täters wegen Versuchs bleibt 3 3 6 . Gegen Giehrings und Kreys K r i t e r i u m der sog. überwiegenden bzw. bloßen Wahrscheinlichkeit bestehen zudem aus Gründen der Praktikabilität Bedenken: Über die Intensität der Möglichkeitsvorstellung, die etwas rein Subjektives i m Inneren des Opfers darstellt, läßt sich mit den herkömmlichen M i t t e l n des Strengbeweises wohl selten ein eindeutiges Urteil bilden 3 3 7 , so daß eine Bestrafung des Täters wegen vollendeten Betrugs häufig an dem Grundsatz „ i n dubio pro reo" scheitern würde. Gegen die Konzeption Amelungs bestehen weniger solche auf Zweckmäßigkeitsüberlegungen beruhenden Bedenken. Denn durch das Abstellen auf einen konkreten Anhaltspunkt, der dem tatbestandsausschließenden Zweifel zugrunde liegen muß, erreicht er eine Objektivierung, die einem Beweis weit eher zugänglich ist. Sein Lösungsvorschlag ist allerdings dem Vorwurf der Unbestimmtheit, die zu erheblichen Abgrenzungsschwierigkeiten führt 3 3 8 , ausgesetzt — ebenso wie dem Vorwurf des willkürlichen Herausgreifens einer Fallgruppe, bei der Schutzwürdigkeit und Schutzbedürftigkeit eines Opfers keineswegs geringer zu veranschlagen sind als bei anderen Fallgruppen, die nach wie vor tatbestandsrelevant bleiben sollen (s. S. 152 o.). 335 Vgl. O L G Köln, JZ 68, 340 m i t zust. A n m . Schweichel; O L G Hamburg, N J W 80, 2593 m i t abl. A n m . Scheu, M D R 81, 467. 336 Arzt, L H 3, S. 134 f., 135. 337 Vgl. Lackner, L K , §263 Bern. 80; Samson, SK, §263 Bern. 57. Der Zeugenaussage des Opfers, das als Betroffener ein gesteigertes Interesse — auch i m Hinblick auf den Zivilprozeß — an der Verurteilung des Täters hat, k o m m t i n diesem Zusammenhang wenig Glaubwürdigkeit zu. 338 Vgl. Samson, SK, § 263 Bern. 57; Bernd Schünemann, i n H. J. Schneider (Hrsg.), Das Verbrechensopfer, S. 407, 415.

I V . Neuere Bemühungen

153

Dieselben Einwände, die gegen die Lösung Amelungs bestehen, sind auch gegen die Auffassung R. Hassemers zu erheben. Hinzu kommen noch erhebliche Bedenken, die sein methodisches Vorgehen betreffen. Ausgangspunkt seiner Irrtumskonzeption ist die subjektiv-kognitive Situation des Rechtsgutsträgers, die er i n drei Kategorien einteilt: subjektive Gewißheit, diffuser Zweifel und schließlich konkreter Zweifel. Von dieser subjektiv-kognitiven Situation aus schließt er auf die dem Rechtsgutsträger zur Verfügung stehenden Selbstschutzmöglichkeiten und kommt dabei zu dem Ergebnis, daß lediglich der konkret Zweifelnde i n der Lage sei, sein Vermögen selbst wirksam zu schützen. Darin scheint m i r eine A r t naturalistischer Fehlschluß zu liegen. Insbesondere wenn man, wie R. Hassemer, vor dem Hintergrund des Prinzips der Eigenverantwortung argumentiert, ist es nicht einsichtig, warum weder der von der Wahrheit der Täterbehauptung überzeugte noch der diffus Zweifelnde zumutbare Möglichkeiten des Selbstschutzes haben soll. Kann nicht gerade das Gefühl absoluter Gewißheit auf reiner Gedankenlosigkeit beruhen, gibt die vage Vorstellung, es könnte etwas nicht stimmen, nicht genügend Anlaß, dieser Frage nachzugehen, und ist es dem virtuellen Opfer i n diesen Situationen nicht möglich und zumutbar, nach Überprüfungsmaßnahmen zu suchen, die auch Aussicht auf Erfolg haben? Kann das Mitverschulden nicht bereits Ursache für die subjektive Gewißheit bzw. das bloß Diffuse des Zweifels sein und graduell höher zu bewerten sein als die Obliegenheitsverletzung des konkret Zweifelnden, der durch Eigeninitiative von zunächst subjektiver Gewißheit über diffusen Zweifel immerhin bis zur subjektiv-kognitiven Situation des konkreten Zweifels kam und nur den letzten Schritt nicht mehr tat? Ist es normativ wirklich nicht anfechtbar, wenn jemand blind vertraut, obwohl er die Fähigkeit zu sehen besitzt 339? — Bedenken gegen die Argumentation R. Hassemers bestehen auch insoweit, als an einigen Stellen der Eindruck entsteht, i m Fall des konkreten Zweifels unterbreche das Opfer den vom Täter i n Gang gesetzten Kausalverlauf 3 4 0 . Gegen Herzbergs Versuch, das Irrtumsmerkmal des § 263 m i t Hilfe der Lehre von den Willensmängeln bei der Einwilligung zu strukturieren, ist zu Recht eingewendet worden, daß hier grundsätzlich Unvergleichbares miteinander verglichen werde 341 . Die Unvergleichbarkeit 339 So aber R. Hassemer, Schutzbedürftigkeit, S. 142. Wie hier Maiwald, ZStW 96 (1984), 70, 75. 340 R. Hassemer, S. 141: „der Einfluß des Täters w i r d gebrochen", S. 142 f.: „Scheideweg, an dem dessen (sc. der Täters) Einfluß endet", S. 163: „Echte Wirkursache ist der Versuch des Rechtsgutsträgers, aus der Situation K a p i t a l zu schlagen." Kritisch zur Konzeption R. Hassemers auch Arzt, G A 1982, 522, u n d Maiwald, ZStW 96 (1984), 70. 341 Samson, SK, §263 Bern. 56; Kurth, Mitverschulden, S. 140 f. m i t weit. Nachw.

154

2. Kap.: Betrugsdogmatik u n d Opfermitverantwortung

ergibt sich nicht nur aus den unterschiedlichen Irrtumsgegenständen 342 , sondern vor allem auch aus der Verschiedenartigkeit der Funktion: Dem Rechtfertigungsgrund der Einwilligung kommt als Instrument des A T die Aufgabe zu, die hinreichenden Bedingungen zu nennen, unter denen bei Tatbeständen des BT, die dispositionsfähige Rechtsgüter schützen, das Erfolgsunrecht entfällt. Das Tatbestandsmerkmal „ I r r tum" hingegen hat die Funktion, das ganz spezifische Handlungsunrecht des Deliktes „Betrug" zu kennzeichnen. Die Einwilligung als ein sozusagen vor die Klammer des gesamten BT gezogenes Rechtsinstitut kann aufgrund ihrer Abstraktheit wenig bzw. gar nichts zur Lösung höchst spezieller Tatbestandsprobleme einzelner Delikte beitragen, insbesondere kann mit ihrer Hilfe nicht das Handlungsunrecht des Betruges analysiert und strukturiert werden. Das w i r d auch daraus erkennbar, daß Herzbergs systematische Methode gerade darin besteht, zur vergleichenden Kontrolle mittels Einwilligung andere Tatbestände heranzuziehen, deren Handlungsunrecht sich von dem des Betrugs deutlich unterscheidet, so daß sich schon aus diesem Grund ein Vergleich verbietet 3 4 3 . Abschließend bleibt festzuhalten, daß das Irrtumsmerkmal des § 263 sich als ungeeignet erwiesen hat, dem Topos „Opfermitverantwortung" zu umfassender tatbestandlicher Relevanz zu verhelfen. Dies hat seinen Grund wohl auch i n den Grenzen des möglichen Wortsinns „ I r r t u m " . Denn diese sind eindeutig überschritten, wenn das Fehlen von Selbstschutzmöglichkeiten zu einem notwendigen Merkmal des Begriffs „ I r r tum" erhoben werden soll 3 4 4 . Die Intension des Begriffs „ I r r t u m " ist eben für normative Erwägungen kaum zugänglich, das ist auch der Haupteinwand gegen Kühnes Interpretation des Irrtumsmerkmals. 3. Im Bereich der Kausalität

zwischen Täuschungshandlung

und Irrtum

Hier ist i n erster Linie Naucke zu nennen, dessen Konzeption bereits unter dem Aspekt einer besonderen Qualität der Täuschungshandlung angesprochen worden ist, s. o. unter 1. Nach Naucke sind Täuschungen von geringer Intensität ein Fremdkörper innerhalb der Betrugsdogmatik. Zwar werde auch i n diesen Fällen das Rechtsgut „Vermögen" angegriffen, doch sei das Angriffsmittel so atypisch, daß die Charakterisierung des Betrugs als irrtumsbedingte Selbstschädigung kaum noch zutreffe. Treffender wäre vielmehr die Bezeichnung „Selbstschädigung 342

A u f die Samson, SK, § 263 Bern. 56, abstellt. Ebenfalls kritisch zu Herzberg: Wolf gang Frisch, i n FS für Bockelmann, 1979, S. 647, 653 f., u n d Bernd Schünemann, i n FS für Bockelmann, 1979, S. 117, 131. 344 Vgl. Wolfgang Frisch, i n FS für Bockelmann, 1979, S. 647, 656; Hillenkamp, Vorsatztat, S. 23. 343

I V . Neuere Bemühungen

155

infolge mangelnder Aufmerksamkeit". Durch die Subsumtion solcher Fälle unter den Betrugstatbestand werde der Schutzbereich des §263 vom reinen Vermögensschutz i n Richtung Wahrheitsschutz verlagert 3 4 5 . Dieser Verlagerung müsse dadurch entgegengewirkt werden, daß man die leicht durchschaubare Täuschungshandlung und den leicht vermeidbaren I r r t u m aus dem Kreis der Verhaltensweisen, die für die Tatbestandsverwirklichung ausreichend seien, ausscheide. Dieses Vorhaben lasse sich dogmatisch am ehesten mit Hilfe von Korrekturen am Kausalzusammenhang zwischen Täuschungshandlung und I r r t u m durchführen. Weder mit einer Änderung des Begriffs der Täuschungshandlung noch mit einer Änderung des Irrtumsbegriffs könnte das erreicht werden, was über eine Änderung der Formel für den Kausalnexus zwischen Täuschungshandlung und I r r t u m möglich sei. Die leicht entdeckbare Täuschung sei nur dann präzise zu erfassen, wenn Täuschender, Irrender und die beide umgebende Situation gleichzeitig betrachtet werden könnten; gerade dies ermögliche der Begriff des Kausalzusammenhangs 346 . Für den Kausalnexus zwischen Täuschungshandlung und I r r t u m genüge nicht Kausalität i. S. der herrschenden Äquivalenztheorie, sondern es müsse zusätzlich ein adäquater Zusammenhang vorliegen. Dieser sei dann zu bejahen, wenn die Täuschungshandlung allgemein geeignet sei, den intendierten I r r t u m herbeizuführen. Die Feststellung einer so verstandenen Adäquanz erfolge i n einem normativen Verfahren, das es ermögliche, die Intensität der Täuschungshandlung und die Gründe für die Täuschungsanfälligkeit des Opfers zu bewerten 347 . A u f diese Weise werde erreicht, daß nur noch die vom Opfer her schwer durchschaubaren Täuschungen strafbar seien. Zur Beantwortung der Frage, wann eine Täuschung für das Opfer schwer entdeckbar war, zieht Naucke einen objektiven Maßstab heran 345 . Es ist also nicht darauf abzustellen, was das individuelle Opfer hätte erkennen können und müssen, sondern darauf, wie ein idealisierter Durchschnittsmensch, der weder töricht noch lebensfremd ist, der sich stets u m intellektuelle Übung allgemein sowie i m täglichen Geschäftsverkehr und u m umfangreiche Ausbildung bemüht hat, auf die konkrete Täuschungshandlung reagiert hätte. Hätte eine solche Idealperson die Täuschungsabsicht des Täters ohne weiteres erkannt, so liegt kein adäquater Kausalzusammenhang vor und somit auch kein Betrug 349. Naucke w i l l nicht jedem Törichten und Lebens345 346 347 348 349

Naucke, i n FS für K a r l Peters, 1974, S. 109, 117. Naucke, S. 117 f. Naucke, S. 118. S. 119. Vgl. Naucke, S. 115 f.

156

2. Kap.: Betrugsdogmatik u n d Opfermitverantwortung

fremden den Schutz des § 263 entziehen. Der Betrugstatbestand müsse den Schutz der Törichten und Lebensfremden dann übernehmen, wenn Torheit und Lebensfremdheit i m gegebenen Augenblick nicht änderbar seien, wie bei Kindern oder Geisteskranken, oder wenn andere Mittel, vom Zivilrecht bis zur gezielten sozialpolitischen Maßnahme, versagt hätten 3 5 0 . Zustimmung hat Naucke u. a. bei Seelmann gefunden 351 . Auch dieser ist der Auffassung, daß die extreme Leichtgläubigkeit des Getäuschten als Problem bei der Kausalität von Täuschungshandlung und I r r t u m anzusiedeln sei und daß i n einem solchen Fall die Adäquanz des Kausalzusammenhangs verneint werden müsse 352 . — Vor Naucke war bereits Sauer für eine Lösung mit Hilfe der Kausallehre der Adäquanztheorie eingetreten: Liege auf Seiten des Opfers grober Leichtsinn vor, hätte es sich also bei der zu erwartenden Sorgfalt nicht täuschen lassen dürfen, so fehle es an der generellen Eignung der Handlung zur Irrtumserregung und damit an der adäquaten Kausalität 3 5 3 . Überwiegend ist die Ansicht Nauckes jedoch auf Ablehnung gestoßen. Zum einen hält man i h m vor, daß das von ihm angestrebte Ziel mittels Adäquanztheorie nicht erreicht werden könne, weil die Leichtsinnigkeit des Opfers nach allgemeiner Lebenserfahrung geradezu typisch für den Betrug und somit alles andere als inadäquat sei 354 . Zum anderen richtet sich die K r i t i k gegen seine kriminalpolitische Grundthese, es sei nicht Aufgabe des Betrugstatbestandes, Ungeübte und Leichtgläubige zu schützen. Gegen diese Grundthese w i r d eingewendet, sie zeige einen Mangel an Menschenfreundlichkeit und widerspreche dem Gerechtigkeitsempfinden des einfachen Mannes 355 . Sie führe zu der fragwürdigen Konsequenz, daß eine umfassende Berichterstattung über Betrugstechniken durch die Massenmedien gleichzeitig eine Einschränkung der Betrugsstrafbarkeit bewirken würde und der Strafrechtsschutz auch dem entzogen würde, der von dieser Berichterstattung keine Notiz nehme. I m Ergebnis konstituiere Nauckes Auffassung die Pflicht des Opfers, 350

Naucke, S. 117. Ebenfalls für die A n w e n d u n g der Adäquanztheorie Riegger, Die Regel u n g des Betrugs i m iberoamerikanischen Strafrecht, 1981, S. 195 f. 352 Seelmann, JuS 82, 268, 26Ö, 270. Dabei schlägt er als noch besseren dogmatischen Ort einen n o r m a t i v (aus dem Schutzzweck der Norm) zu bestimmenden funktionalen Zusammenhang zwischen Täuschungshandlung und I r r t u m vor, ohne das Ganze allerdings weiter zu vertiefen. 353 Sauer, System des Strafrechts, BT, 1954, S. 81; diametral entgegengesetzt ders., Kriminalsoziologie, 1933, S. 402. 354 Vgl. Hillenkamp, Vorsatztat, S. 87 m i t weit Nachw.; Maeck, Die Bedeutung des Opfers, S. 78 f. 355 So Tröndle, JR 74, 221, 224, dessen Argumentation insgesamt etwas emotionsbefrachtet w i r k t . 351

I V . Neuere Bemühungen

157

fürsorglich gemeinte, aber vielfach problematische Informationen entgegenzunehmen 356 . Mag die K r i t i k vom Ergebnis her berechtigt sein, i n der Begründung jedenfalls erscheint sie insgesamt als vordergründig. So kann der Einwand, die Adäquanzlehre verfehle ihr Ziel, weil die Nachlässigkeit des Opfers für den Betrug typisch und daher adäquat sei, Naucke nicht treffen, denn seine Konzeption weicht gerade i n diesem Punkt von der üblichen Adäquanztheorie ab. Die herkömmliche Lehre von der adäquaten Kausalität fällt ihr Adäquanzurteil ausschließlich anhand des empirischen Maßstabes der Wahrscheinlichkeit, wobei sie gleichzeitig bemüht ist, den Rahmen der für die Adäquanz ausreichenden Wahrscheinlichkeit nicht zu sehr einzuengen. Deshalb genügt für ein affirmatives Adäquanzurteil, daß der E i n t r i t t des Erfolges aufgrund der Handlung nicht schlechthin unwahrscheinlich ist 3 5 7 . Dabei ist auszugehen von den ex-ante-Umständen, wie sie ein einsichtiger Mensch i n der Situation des Täters zugrunde gelegt hätte, sog. objektiv-nachträgliche Prognose358. Vom Boden dieser Adäquanztheorie aus wäre der I r r t u m eines leichtgläubigen Betrugsopfers i n der Tat adäquat, so daß die K r i t i k e r Nauckes recht hätten. Nauckes Spielart der Adäquanztheorie unterscheidet sich aber von der herkömmlichen dadurch, daß hier kein rein empirisches Wahrscheinlichkeitsurteil gefällt wird, sondern eine normative Komponente i n der Gestalt des fiktiven, idealisierten Opfers hinzutritt 3 5 9 . Das Adäquanzurteil bezieht sich hier nicht darauf, wie Menschen üblicherweise auf Täuschungen reagieren, sondern wie ein umfassend informierter Idealtypus von Opfer reagieren müßte. Vom Boden einer so konzipierten Adäquanzlehre aus ist ein auf Unaufmerksamkeit beruhender I r r t u m inadäquat. Gegen Nauckes Adäquanzlösung sprechen jedoch Erwägungen grundsätzlicher A r t . Wenn ich Naucke richtig verstanden habe, w i l l er die Adäquanzlehre nur i n diesem einen speziellen Fall anwenden, i m übrigen aber weiterhin der Äquivalenztheorie den Vorzug geben. Ein derartiges methodisches Vorgehen ist unzulässig, es verstößt gegen das Gesetz der logischen Stabilität. Dieses Gesetz verbietet u. a., ein x, dem innerhalb einer Struktur, d. h. einem Ordnungsgefüge, ein bestimmter 356 Samson, SK, § 263 Bern. 62, s. aber auch die positive Stellungnahme i n Bern. 56. Z u weiterer K r i t i k vgl. Hillenkamp, Vorsatztat, S. 88, u n d Lackner, L K , § 263 Bern. 91. 357 Jescheck, A T , S.229f.; Maurach I Zipf, AT-1, S. 238 ff.; Rudolphi, SK, Bern. 54 vor § 1; jeweils m i t weit. Nachw. — „Die Adäquanztheorie nähert sich damit der Äquivalenztheorie", Baumann I Weber, A T , S.229. 358 Vgl. die i n Fn. 357 Genannten. 359 Auch die herkömmliche Adäquanztheorie enthält eine normative K o m ponente, n u r betrifft diese die Täterperspektive, nämlich den „einsichtigen Menschen".

158

2. Kap.: Betrugsdogmatik u n d Opfermitverantwortung

logischer Ort zugewiesen ist, je nach Belieben durch ein y zu ersetzen 360 . I n diesen Kontext gehört auch das Argument, daß man ein Instrument des AT, dem man die Lösung der Kausalitätsfrage zugewiesen hat, innerhalb des BT nicht je nach kriminalpolitischem Gusto gegen ein anderes austauschen darf. Berechtigt ist zudem die K r i t i k an Nauckes objektivem Opfermaßstab. Denn dieser führt dazu, daß dem Opfer aufgrund einer „Lebensführungsschuld" der Schutz des § 263 entzogen w i r d 3 6 1 . Außerdem verwickelt sich Naucke i n einen Widerspruch: Torheit und Lebensfremdheit sollen vom Schutz des Betrugstatbestandes dann umfaßt sein, wenn dieser Zustand i m gegebenen Augenblick nicht änderbar ist, wie ζ. B. bei Kindern und Geisteskranken. Das K r i t e r i u m der momentanen Nicht-Änderbarkeit ist aber auch i n vielen anderen Fällen gegeben, die Naucke aus dem Schutzbereich des § 263 ausdrücklich herausnehmen w i l l ; nämlich i n allen Fällen, i n denen das individuelle Opfer dem objektiven Maßstab des idealisierten Opfers nicht entspricht, weil es intellektuelle Übung, Ausbildung, Einholen von Informationen usw. über einen längeren Zeitraum hinweg vernachlässigt hat. Ein so entstandenes Defizit an Wissen ist i m gegebenen Augenblick ebenfalls nicht änderbar, es kann nur durch länger anhaltende, intensive Anstrengungen ausgeglichen werden. Wegweisend ist jedoch Nauckes Ausgangspunkt. Volle Zustimmung verdient seine These, die Berücksichtigung des Opfermitverschuldens auf der Tatbestandsebene könne nicht durch eine isolierte Betrachtungsweise eines Tatbestandsmerkmals erfolgen, das entweder ausschließlich täterorientiert oder nur opferbezogen ist. Erforderlich ist vielmehr eine (komplexe) Betrachtungsweise, bei der Täter- und Opferperspektive gleichermaßen i n das Blickfeld kommen. Nur so ist eine angemessene Beurteilung der den Betrug kennzeichnenden intellektuellen Auseinandersetzung zwischen Täter und Opfer möglich. Ernst zu nehmen ist auch seine Warnung vor der immer stärker werdenden Verlagerung vom Vermögensschutz i n Richtung Wahrheitsschutz. Schuld an dieser Verlagerungstendenz ist nicht nur die Einbeziehung plumper Täuschungen i n den Tatbestandsbereich. Dieser niedrigen Strafwürdigkeitsschwelle, was das Handlungsunrecht betrifft, korrespondiert nämlich das ständige Herabsetzen der Schwelle i m Bereich des Erfolgsunrechtes durch fortwährende Ausdehnung des Vermögensbegriffs. Der ursprünglich enge juristische Vermögensbegriff ist zu einem 360 Das Gesetz der logischen Stabilität steht i n engem Zusammenhang m i t dem Satz von der Identität, der zu den vier Grundsätzen des Denkens zählt. Grundlegend zum Gesetz der logischen Stabilität Hruschka, S traf recht, S. 188 f. 361 Ebenso Hillenkamp, Vorsatztat, S. 90.

159

I V . Neuere Bemühungen

rein wirtschaftlichen erweitert worden. Dessen Extension empfindet man offensichtlich immer noch als zu eng, so daß man sich bemüßigt fühlt, auch diese Grenzen durch dogmatische Konstrukte, wie schadensgleiche Vermögensgefährdung oder Lehre vom individuellen Schadenseinschlag — u m nur einige Beispiele zu nennen —, zu sprengen. I n einer Welt, i n der nahezu alles kommerzialisiert wird, muß das zur Uferlosigkeit führen. Der Betrug ist bereits heute alles andere als ein geschlossener Tatbestand, er ist auf dem besten Wege, „Mädchen für alles" zu werden 362 . Dieser gefährlichen Entwicklung gilt es entgegenzutreten. 4. Im Bereich der Kausalität

zwischen Irrtum

und Verfügung

Blei vertritt die Auffassung, daß i n den problematischen und noch wenig erforschten Fällen, in denen die Täuschungshandlung nicht zu einer Überzeugung, sondern lediglich zu Zweifeln beim Opfer geführt habe, die diesem Gelegenheit zum Selbstschutz gegeben hätten, eine tatbestandsrelevante Kausalität zwischen I r r t u m und Vermögensverfügung zu verneinen sei. I m Grunde befindet er sich i n Übereinstimmung mit Amelung, nur hält er dessen Lösung i m Rahmen des Irrtumsmerkmals für mit dem Wortsinn des Begriffs „ I r r t u m " nicht vereinbar 363 . Eine ausgefeilte dogmatische Konzeption legt Blei allerdings nicht vor, er beschränkt sich vielmehr auf diese Hinweise und spricht i m übrigen nur vage von einer „Leitlinie" 3 6 4 . Gegenüber der Ansicht Bleis sind dieselben Bedenken geltend zu machen, wie sie bereits gegen den Lösungsvorschlag Nauckes vorgebracht worden sind. Auch hier liegt ein Verstoß gegen das Gesetz der logischen Stabilität vor, zumal Blei hinsichtlich der anderen Tatbestandsmerkmale eine Kausalverknüpfung i. S. der Äquivalenztheorie genügen läßt 36 5 . 5. Im Bereich des Vermögensschadens Auch hierzu findet sich lediglich eine kurze Stellungnahme 366 . Da es Zweck des Betrugstatbestandes sei, das Vermögen gegen die besondere 362 Baumann, JZ 83, 935, 938; vgl. auch Bockelmann, ZStW 69 (1957), 269, 271 f.; Wolfgang Frisch, i n FS für Bockelmann, 1979, S.647, 665; Joecks, Vermögensverfügung, S. 32. 363 Blei, Strafrecht I I , BT, S. 227. 364 Blei, S. 227. 365 Vgl. Blei, S. 226 f. Eine ausführliche Auseinandersetzung m i t der Posit i o n Bleis findet sich bei Hillenkamp, Vorsatztat, S. 24 ff., der allerdings — wegen der sehr knappen Stellungnahme Bleis — weitgehend auf hypothetischer Grundlage argumentiert. 366 Beulke, N J W 77, 1073.

160

2. Kap.: Betrugsdogmatik u n d Opfermitverantwortung

Angriffsart der Überlistung zu schützen, sei die Anwendung des § 263 wegen fehlender Schutzbedürftigkeit des Opfers i n den Fällen verfehlt, i n denen dieses genügend Möglichkeiten zu hemmenden Selbstschutzmaßnahmen gehabt habe. Dieser Gedanke müsse i m Rahmen des Schadensbegriffs aktiviert werden, mit der Folge, daß i n solchen Fällen ein betrugsrelevanter Schaden zu verneinen sei. Gegen den Lösungsvorschlag Beulkes spricht zum einen, daß der Schadensbegriff des § 263, insbesondere wenn man i h m i. S. der h. M. einen rein wirtschaftlichen und damit faktischen Begriffsinhalt gibt, normativen Erwägungen dieser A r t nicht zugänglich ist. Ein weiteres Bedenken, das mit dem ersten i n Zusammenhang steht, w i r d i n der Frage deutlich, ob das Schadensmerkmal aufgrund seiner Stellung innerhalb der Tatbestandsstruktur überhaupt ein geeigneter Ort für die Lozierung des i n Rede stehenden Problems sein kann. Die Frage ist zu verneinen. Das Schadensmerkmal stellt das letzte Glied i n der Kette der für die Verwirklichung des Betrugstatbestandes notwendigen Bedingungen dar. Ist dieses Merkmal verwirklicht, so ist auch der objektive Tatbestand erfüllt. Der Vorwurf des Opfermitverschuldens bezieht sich nun gerade darauf, daß das Opfer durch die Vornahme von Selbstschutzmaßnahmen den E i n t r i t t des Schadens nicht verhindert hat, obwohl ihm dies möglich gewesen wäre. I n der Konsequenz der Ansicht Beulkes läge es nun, dem Opfer gegenüber zu sagen: „Du hast keinen Schaden i. S. des § 263 erlitten, weil Du den Schaden nicht verhindert hast" — das ist i n unverstellter Rede nicht möglich, außer man verwendet einen rein normativen Schadensbegriff, was aber gerade nicht der Fall ist. Der dogmatische Ort für die Lozierung des Problems „ M i t verschulden des Opfers" muß daher innerhalb der Tatbestandsstruktur vor dem Schadensmerkmal gesucht werden. Es geht nicht u m die Frage, ob ein Schaden eingetreten ist, sondern darum, wessen Verantwortungsbereich der eingetretene Schaden zuzuweisen ist 3 6 7 . 6. Mit Hilfe dogmatischer Erscheinungsformen

des AT

Erst aus jüngster Zeit stammt ein Versuch, das Opfermitverschulden m i t Hilfe der Lehre von der objektiven Zurechnung auf der Tatbestandsebene des Betruges relevant werden zu lassen 368 . Aus dem Kreis der normativen Zurechnungskriterien, mit denen die Lehre von der objektiven Zurechnung operiert, bemüht Kurth insbesondere eine angeblich am konkreten Normzweck ausgerichtete, individualisierende Betrachtungsweise, nämlich die sog. Lehre vom Schutzzweck bzw. -bereich 367 Vgl. auch die eingehende K r i t i k , vor allem unter Aspekten, bei Hillenkamp, Vorsatztat, S. 141 f. 368 Kurth, Mitverschulden, S. 169 ff.

methodologischen

I V . Neuere Bemühungen

161

der Norm. Diese Lehre ist zunächst i m Zivilrecht mit der Zielvorstellung „Haftungsbegrenzung" entwickelt worden und hat sehr bald Eingang i n das Strafrecht über die Dogmatik der Fahrlässigkeitsdelikte gefunden. Allmählich faßt sie auch Fuß als allgemeines Zurechnungskriterium innerhalb der Lehre von der objektiven Zurechnung. Sie besagt, daß dem Täter ein von i h m verursachter Erfolg nur dann objektiv zuzurechnen ist, wenn das inkriminierte Verhalten vom Schutzzweck der verletzten strafrechtlichen Norm erfaßt wird 3 6 9 . Zur Ermittlung des Schutzbereichs des Betrugstatbestandes werden Gesichtspunkte prinzipieller A r t herangezogen: fragmentarische Natur des strafrechtlichen Vermögensschutzes, Subsidiaritätsprinzip, das sich i m wesentlichen i n der ultimo-ratio-Funktion des Strafrechts erschöpft, und Prinzip der Eigenverantwortlichkeit 3 7 0 . I m Rahmen der Schutzbereichsbestimmung kommt Kurth zu dem Ergebnis, daß der strafrechtliche Schutz nicht jedem Betrugsopfer, das der V o r w u r f des Mitverschuldens treffe, verweigert werden dürfe. Denn darin läge die Schaffung eines Anreizes zur Ausbeutung der Schwächen der Menschen, auch soweit sie des Strafrechtsschutzes würdig und bedürftig seien, wie ζ. B. Minderjährige, alte Menschen und Geisteskranke. Erforderlich sei daher eine auf bestimmte Fallgruppen beschränkte und differenzierte Versagung des Schutzes durch den Betrugstatbestand 371 . Vier Fallgruppen sind es schließlich, die nach Kurths Meinung wegen des Opfermitverschuldens nicht mehr vom Schutzbereich des § 263 erfaßt werden: (1) Kalkuliertes Risiko- bzw. Spekulationsgeschäft — (2) Mitverschulden eines Kaufmanns bei Handelsgeschäften — (3) Mißbrauch von Kredit- oder Scheckkarte — (4) Fälle der Bequemlichkeit 372 . Kurth w i l l diese Aufzählung der vier Fallgruppen keineswegs als numerus clausus verstanden wissen, er hält es vielmehr durchaus für möglich — insbesondere wenn sich neue viktimologische Erkenntnisse ergeben sollten —, daß dieser Katalog erweitert wird 3 7 3 . Gegen eine Lösung des Problems „Opfermitverschulden" mittels der Lehre von der objektiven Zurechnung unter dem besonderen Aspekt Schutzbereich der Norm, wie es Kurth vorschlägt, bestehen Bedenken, die zum Teil auf derselben Ebene liegen wie die an Herzbergs Konzeption geübte K r i t i k , s. o. S. 153 f. Es handelt sich dabei u m Einwände prinzipieller A r t , die sich dagegen richten, ein deliktsspezifisches Problem des BT mit Hilfe eines dogmatischen Instruments des A T zu lösen. 369 370 371 372 373

Kurth, Kurth, Kurth, Kurth, Kurth,

11 Elimer

S. 171 f. S. 177 ff. S. 179 f. S. 183 ff. S. 196.

162

2. Kap.: Betrugsdogmatik u n d Opfermitverantwortung

Der Grundgedanke, von dem die objektive Zurechnungslehre ausgeht, ist folgender: Objektiv kann ein durch eine menschliche Handlung verursachter Erfolg (verursacht i. S. der Äquivalenztheorie) nur dann dem Täter zugerechnet werden, wenn die Handlung eine rechtlich mißbilligte Gefahr geschaffen und diese Gefahr sich i n dem tatbestandsmäßigen Erfolg verwirklicht hat 3 7 4 . Demzufolge entfällt eine objektive Zurechnung dann, wenn der Täter zwar ein Risiko, aber kein rechtlich mißbilligtes geschaffen hat 3 7 5 . Davon, daß der Täter bei einem Mitverschulden des Betrugsopfers keine rechtlich mißbilligte Gefahr geschaffen habe, kann aber keine Rede sein, wie ein Blick auf §§ 123, 826 BGB zeigt 376 . Das Schwergewicht seiner Argumentation legt Kurth auf die Lehre vom Schutzbereich der Norm. Hiermit ist das zweite K r i t e r i u m der objektiven Zurechnungslehre angesprochen. Danach werden Erfolge, die zwar vom Täter verursacht worden sind, aber außerhalb des Schutzbereichs der Norm liegen, auf der Tatbestandsebene nicht zugerechnet, weil sich hier nicht das vom Täter geschaffene, rechtlich mißbilligte Risiko i n dem Erfolg ausgewirkt habe, sondern eine andere, nicht von i h m geschaffene Gefahr 377 . Nach Kurth ist eine solche Situation bei den von i h m gebildeten Fallgruppen gegeben. Hier hat der Täter zwar durch die Täuschung eine rechtlich mißbilligte Gefahr geschaffen, doch hat sich nicht diese Gefahr i n dem I r r t u m des Opfers verwirklicht, sondern das vom Opfer selbst durch seine Nachlässigkeit hervorgerufene Risiko. Diese These reizt zum Widerspruch: Die Beantwortung der Frage, welches Risiko sich i n dem Erfolg ausgewirkt hat, setzt eine Bewertung der beiden i n Betracht kommenden Risiken voraus. Das gewichtigere w i r d dann zu der für den Erfolg relevanten Gefahr erklärt. I n den Betrugsfällen müßte also das Mitverschulden des Opfers i m Verhältnis zur Täuschungshandlung des Täters als dominierend eingestuft werden. Gegen eine Dominanz des Opfermitverschuldens spricht die Tatsache, daß der Täter vorsätzlich handelt, während dem Opfer Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist, und zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit üblicherweise ein (normatives) Stufenverhältnis angenommen wird, wobei die 374 M i t t l e r w e i l e w o h l h. L.; vgl. Jescheck, A T , S.231; Maurach / Zipf, AT-1, S. 244; Rudolph!, SK, Bern. 57 vor §1; Schänke / Schröder / Lenckner, Bern. 95 vor § 13. 375 Vgl. die i n Fn. 374 Genannten sowie Roxin, i n FS für Ulrich Klug, 1983, S. 303, 310. 376 Als Maßstab für das W e r t u r t e i l der rechtlichen M i ß b i l l i g u n g muß die gesamte Rechtsordnung u n d nicht n u r das Strafrecht dienen. Denn andernfalls müßte m a n die strafrechtliche Relevanz voraussetzen, die es eigentlich erst zu klären gilt. E i n solches Vorgehen wäre ein Zirkelschluß bzw. eine petitio principii. 377 Jescheck, A T , S.231; Rudolphi, SK, Bern. 62 ff. vor § 1; Schänke / Schröder / Lenckner, Bern. 101 v o r § 13.

I V . Neuere Bemühungen

163

Prävalenz beim Vorsatz liegt 3 7 8 . Bestätigt w i r d die These, daß hier eine unzulässige Übergewichtung des Opferverhaltens vorgenommen wird, durch einen Vergleich mit den Fällen, i n denen die h. L. einen Erfolg als außerhalb des Schutzbereiches der Norm liegend betrachtet. Dabei geht es u m Fälle, i n denen entweder ein völlig atypischer Geschehensablauf vorliegt oder der Handlung des virtuellen Täters i m Verhältnis zum Opferverhalten nur eine untergeordnete Bedeutung zukommt, so ζ. B. bei der bloßen Förderung fremder Selbstverletzung, wo der Verletzte frei und voll verantwortlich handelt 3 7 9 . Gegen die von Kurth vorgeschlagene Anwendung der Lehre von der objektiven Zurechnung sprechen zudem Bedenken prinzipieller A r t 3 8 0 : Diese Lehre ist ein Instrument des AT, m i t dessen Hilfe anhand normativer Kriterien festgelegt werden soll, wann ein eingetretenes Ereignis einer Person als tatbestandsmäßiger Erfolg zugerechnet wird. Aus der Zugehörigkeit zum A T folgt zwingend, daß diese Zurechnungslehre die Tendenz zur Verallgemeinerung i n sich tragen muß, d. h. ihre Aufgabe besteht darin, allgemeine Kriterien zu entwickeln, die für alle Delikte des BT Geltung haben. Aus diesem Grund ist sie zur Festlegung ganz spezifischer Tatbestandsbereiche nicht imstande. Diese Aufgabe kann nur i m BT gelöst werden. Hier muß eine genaue, streng tatbestandsbezogene Analyse des jeweils i n Rede stehenden Delikts erfolgen. Dies wiederum ist nur durch eine Interpretation der einzelnen Tatbestandsmerkmale möglich, nicht aber mittels eines Instruments des AT, das einfach zu unspezifisch ist 3 8 1 . Die Friktionen, die entstehen müssen, wenn man mit einer Figur des A T ein deliktspezifisches Problem des BT lösen w i l l , sind i n der Konzeption Kurths deutlich erkennbar. Sie ergeben sich aus dem Spannungsverhältnis Universalisierung und Individualisierung. Kurth verwendet dogmatische Hilfsmittel, die von der Tendenz zur Universalisierung geprägt sind (objektive Zurechnungslehre, Bestimmung des Schutzbereiches durch allgemeine Prinzipien wie fragmentarische und subsidiäre Natur des Strafrechts, Eigenverantwortung), und w i l l dam i t ein nicht universalisierbares, allein auf den Betrug zugeschnitte378

Vgl. Jescheck, A T , S. 115. Vgl. Jescheck, A T , S. 231 f. 380 Zweifelhaft ist bereits, ob diese Lehre, deren originäre Aufgabe i n der Zurechnung des Erfolgsunrechtes besteht, bei Fragen der Verknüpfung einzelner Merkmale des Handlungsunrechts — hier Täuschungshandlung und I r r t u m — überhaupt angewendet werden kann. 381 Ä h n l i c h Roxin, i n FS für Ulrich Klug, 1983, S. 303, 312 f.; Rudolphi, SK, Bern. 71 vor § 1. Dieser Gedanke k l i n g t auch bei Arzt, L H 3, S. 127 Fn. 6, an, der auf die Eigengesetzlichkeit der Tatbestandsabgrenzung des § 263 hinweist, die von den Regeln einer Figur des A T w i e der mittelbaren Täterschaft u n beeinflußt bleibe. 379

11*

164

2. Kap.: Betrugsdogmatik u n d Opfermitverantwortung

nes Ergebnis erreichen (fehlender funktionaler Zusammenhang zwischen Täuschungshandlung und Irrtum). Dies ist ein Widerspruch i n sich. — Gleichzeitig birgt ein solches methodisches Vorgehen die Gefahr i n sich, daß man von der Sache her eine teleologische Reduktion vornimmt, ohne Rechenschaft darüber abzulegen, ob deren Zulässigkeitsvoraussetzungen erfüllt sind. I n diesem Zusammenhang sind auch die oben unter 3 und 4 vorgestellten Auffassungen von Naucke, Seelmann und Blei zu nennen, die ebenfalls das Problem des Opfermitverschuldens beim Betrug mittels einer dem A T zugehörigen Kausalitätslehre lösen wollen. Insoweit gelten die gegen den Lösungsvorschlag von Kurth vorgebrachten Bedenken entsprechend. Gerade anhand der Konzeptionen von Naucke und Blei w i r d deutlich, wie groß die Gefahr ist, gegen das Gesetz der logischen Stabilität zu verstoßen, wenn man ein deliktsspezifisches Problem m i t Hilfe eines Instruments des A T lösen w i l l , ohne gleichzeitig den notwendigen und konsequenten Schritt der Verallgemeinerung zu tun. A l l e n diesen Lösungsversuchen ist gemeinsam, daß sie mit einem allgemeinen Zurechnungskriterium argumentieren. Dabei werden Täter- und Opferverhalten direkt miteinander verglichen und schließlich der eingetretene Erfolg dem Opfer zugerechnet. Dadurch entsteht der Eindruck, als werde das Verhalten des Opfers negativer bewertet als die Handlung des virtuellen Täters 382 . Derartige Konzeptionen bedeuten i m Grunde eine unangemessene Abwertung des Opfers und sind deshalb als verfehlt abzulehnen 383 . Schließlich ist noch auf Problemlösungen hinzuweisen, i n deren M i t telpunkt der Verwirkungsgedanke steht. Weil das Opfer den aus seiner Mitverantwortung fließenden Anforderungen nicht gerecht geworden sei, habe es den Anspruch auf strafrechtlichen Schutz verwirktGegen den Verwirkungsgedanken bestehen Bedenken formaler und materialer A r t . Formal spricht gegen ihn: Eine Verwirkung setzt zunächst einen bestehenden Anspruch i n der konkreten Situation voraus, das Verhalten des Anspruchsinhabers läßt dann allerdings die Geltendmachung dieses Anspruchs als unzulässige Rechtsausübung erscheinen. Überträgt man diese Grundstruktur des Verwirkungsgedankens auf 382 Deshalb werfen die K r i t i k e r der V i k t i m o d o g m a t i k den Befürwortern vor, sie w ü r d e n bei einem Mitverschulden das Opfer belasten u n d den Vorsatztäter gänzlich entlasten; das könne schon aus prinzipiellen Gründen nicht richtig sein, Hillenkamp, Vorsatztat, S. 310. — E i n Vorwurf, der bei einer — auch methodischen — Beschränkung auf Detailbereiche des B T ins Leere ginge. 383 Vgl. Arzt, M S c h K r i m 84, 105, 109. 384 Vgl. Bernd Schünemann, i n H. J. Schneider (Hrsg.), Das Verbrechensopfer, S. 407, 411 ff.

V. Zusammenfassende Bewertung

165

die Betrugssituation, so ergibt sich, daß ein Recht zur Bestrafung des Täters, das Voraussetzung für den Schutzanspruch des Opfers ist, überhaupt nicht entstanden ist, weil der Täter den Tatbestand nicht verwirklicht hat. — Gewichtiger noch ist der materiale Einwand: Der Verwirkungsgedanke suggeriert ein strafrechtliches Anspruchsdenken m i t dem Opfer als Anspruchsinhaber, das auf archaischen Vorstellungen beruht. Nach unserem heutigen Strafrechtsverständnis besteht — wenn man schon das Anspruchsdenken bemüht — allenfalls ein A n spruch des Staates auf Bestrafung des Täters, nicht aber ein diesbezügliches subjektives Recht des Opfers 385 . V. Zusammenfassende Bewertung Die überwiegend vertretene These, das Mitverschulden des Opfers sei für den Betrugstatbestand ohne jegliche Relevanz, hat sich als unzutreffend erwiesen. A n den unterschiedlichsten Stellen hat dieser Gesichtspunkt ganz erheblichen Einfluß auf die Dogmatik einzelner Tatbestandsmerkmale des § 263 genommen. Häufig bekennt man sich allerdings nicht offen zu diesem Einfluß, was schon aus rechtsstaatlichen Gründen sehr bedenklich ist. Die Unterdrückung dieses dogmatischen Ordnungsfaktors führt zu Friktionen i m Tatbestandsbereich des Betruges, gleichzeitig werden dabei auch die negativen Seiten eines rein topischen Denkens, das sich nicht u m Systematisierung bemüht, deutlich spürbar. Ein wesentlicher Grund für das Dilemma, i n dem sich die herrschende Betrugsdogmatik befindet, ist i n dem Fehlgriff des historischen Gesetzgebers, der diesem bei der Formulierung des Betrugstatbestandes unterlaufen ist, zu sehen. M i t dem Tatsachenbegriff wurde dem Rechtsanwender ein i m Hinblick auf die zugrundeliegende kriminalpolitische Intention ungeeignetes Instrumentarium an die Hand gegeben, unter dessen Unzulänglichkeiten die Betrugsdogmatik noch heute leidet. Als zusätzliche Erschwernis kommt hinzu, daß das kriminalpolitische Konzept, auf dem der heutige § 263 fußt, teilweise i n Vergessenheit geraten ist, teilweise aber auch fehlinterpretiert wird. Die moderne Strafrechtslehre müßte i n stärkerem Maße als bisher bemüht sein, der historischen Dimension Beachtung zu schenken, d. h. sie darf i h r dogmatisches Denken nicht losgelöst von der geschichtlichen Entwicklung, insbesondere des 19. Jahrhunderts, betreiben. Damit soll aber keineswegs einer ausschließlich historischen Auslegungsmethode das Wort geredet werden, wie es Naucke gerade für den Betrugstat385 Ä h n l i c h Puppe, JuS 82, 660, 661, 664. Ebenfalls kritisch Vorsatztat, S. 97 ff., 134.

Hillenkamp,

166

2. Kap.: Betrugsdogmatik u n d Opfermitverantwortung

bestand vorschlägt 336 . Denn ein solches methodisches Dogma würde dem Recht die ihm innewohnende Eigendynamik nehmen und zu einer beträchtlichen Mehrbelastung des ohnehin schon überforderten Gesetzgebers führen 387 . Es wäre wohl zudem ein Sich-Stehlen aus der Verantwortung für die Fortentwicklung des Rechts, zu der Rspr. und Lehre ihren Beitrag zu leisten haben. — Eine historische Betrachtungsweise würde vor Augen führen, daß die Opfermitverantwortung ein den gesamten Betrugstatbestand beherrschendes Problem ist, dem man mit einer lediglich punktuellen Aufmerksamkeit nicht gerecht werden kann 3 8 8 . Die Bedeutung dieses Problems w i r d zunehmend von Vertretern der h. M. erkannt, aber zunächst nur unter kriminalpolitischem Aspekt. Die angebotenen dogmatischen Lösungswege auf der Tatbestandsebene dagegen stoßen überwiegend auf Ablehnung, man verweist die Problematik i n den Bereich der Strafzumessung. Doch die Front beginnt zu bröckeln, insbesondere mehren sich die Stimmen gegen ein Verlagern auf die vom „Nebel umhüllte" Strafzumessungsebene; ein Nebel, der ein Erkennen der dort stattfindenden gedanklichen Operationen unmöglich macht 389 . — Daß die bisher aufgezeigten Lösungsmöglichkeiten i m Tatbestandsbereich nur wenig Gegenliebe gefunden haben, ist insoweit verständlich, als sie entweder nur Teilaspekte der Gesamtproblematik erfaßten oder eine konsequente Beschreitung des vorgeschlagenen Weges zu absurden Ergebnissen führen würde. So ist den Vertretern der Auffassung, ein zweifelndes Opfer dürfe nicht den Schutz des § 263 genießen, entgegenzuhalten, daß der Zweifel i. d. R. kritisches Denken voraussetzt 390 und kritisches Denken schutzwürdiger ist als unkritisches. Die Befürworter einer Lösung, die m i t Zurechnungslehren des A T — sei es eine Kausaltheorie, sei es die objektive Zurechnungslehre — arbeiten, müssen sich die K r i t i k gefallen lassen, daß sie das betrugsspezifische Problem aus dem Tatbestand des § 263 herauslösen und auf eine den gesamten BT überlagernde Metaebene der Zurechnung heben. Aussicht auf Erfolg hat wohl nur eine Problemlösung, die streng tatbestandsbezogen den Weg einer teleologischen Interpretation oder Reduktion beschreitet und sich dabei auf ein Merkmal des Betrugstatbestandes konzentriert, das eine komplexe Betrachtungsweise der intellektuellen Auseinandersetzung zwischen Täter und Opfer zuläßt. Zu 386

Naucke, Betrug, S. 182 ff. Vgl. Schönke / Schröder / Eser, § 1 Bern. 45 f. 388 Vgl. auch Naucke, i n FS für K a r l Peters, 1974, S. 109, 112 f. 389 S. Arzt, M S c h K r i m 84, 105, 107. 390 Schischkoff, Philosophisches Wörterbuch, 21. A u f l . 1982, S. 774. I m Ergebnis ebenso Maiwald, ZStW 96 (1984), 70, 75. 387

V. Zusammenfassende Bewertung

167

berücksichtigen sind i n diesem Zusammenhang auch Teilergebnisse, die aus einer Analyse der h. M. gewonnen worden sind, wie ζ. B., daß das Tatbild des Betruges von einem intellektuellen Machtgefälle zwischen Täter und Opfer gekennzeichnet ist oder daß die Schutzwürdigkeit des Vertrauens von tatbestandlicher Relevanz sein kann. Es entbehrt dabei nicht einer gewissen Ironie, wenn man konstatieren muß, daß die h. M., die sich immer heftig gegen eine Einbeziehung des Vertrauens i n den Betrugstatbestand gesträubt hat, weil sie als Folge eine erhebliche Ausweitung der Strafbarkeitsgrenzen befürchtete, sich heute gezwungen sieht, das konturenlose Merkmal „Treu und Glauben" als Mittel der Restriktion einzusetzen.

Drittes

Kapitel

Zur Relevanz des Opferverhaltene im Strafrecht und Strafprozeßrecht sowie in angrenzenden Rechtsgebieten I m folgenden soll untersucht werden, inwieweit innerhalb unserer Rechtsordnung dem Opferverhalten Relevanz zuerkannt w i r d und welche Schlußfolgerungen sich daraus hinsichtlich des Betrugstatbestandes ergeben. I. Bei strafrechtlichen Tatbeständen 1. Delikte mit dem Handlungsmerkmal

„Täuschung"

bzw. „List"

Da man die Tathandlung des §263 allgemein als Täuschung oder listiges Verhalten umschreiben kann 1 , bietet es sich an, der Frage nachzugehen, ob bei anderen Deliktstatbeständen, deren Handlungsunrecht i n einer Täuschung bzw. List des Täters besteht, dem Mitverschulden des Opfers irgendèine Bedeutung zukommt. a) Wehrpflicht- und Dienstentziehung durch Täuschung, § 109a StGB, § 18 WStG Die Handlungsbeschreibung des § 109a StGB bzw. § 18 WStG lautet: „Wer sich oder einen anderen durch arglistige, auf Täuschung berechnete Machenschaften der Erfüllung der Wehrpflicht (bei § 18 WStG „dem Wehrdienst") dauernd oder für eine gewisse Zeit . . . entzieht". Der Unterschied zwischen den beiden Delikten besteht darin, daß § 109a StGB Nichtsoldaten betrifft, während § 18 WStG nur auf Soldaten Anwendung findet 2 . Der Gesetzgeber hat die Formulierung „arglistige, auf Täuschung berechnete Machenschaften" gewählt, u m die einfache Lüge aus dem Tatbestand auszuscheiden3. Der Vorgänger von § 18 WStG, nämlich § 83 1

Vgl. z.B. Giehring, G A 1973, 1, 17; Maurach / Schroeder, BT-1, S.439f. Maurach / Schroeder, BT-2, S. 272; Schänke / Schröder / Eser, § 109 a Bern. 1. 3 A m t l . Begründung BTDs 2/3040, S. 29; Dreher, JZ 57, 393, 397. 2

I. Bei strafrechtlichen Tatbeständen

169

MStGB i. d. F. von 1940, beschrieb die Tathandlung als „Anwendung eines auf Täuschung berechneten Mittels oder sonstiges arglistiges Verhalten". Der Gesetzgeber des WStG hat diese Formulierung nicht übernommen, weil er zum einen befürchtete, daß das Arglistmerkmal allein den erwünschten Ausschluß der einfachen Lüge nicht bewirken könne, wie ein Blick auf § 123 BGB ergebe, und er zum anderen die Extension des Begriffs „auf Täuschung berechnete Mittel" als zu weit empfand: Dieses Merkmal würde jedes auch noch so harmlose Täuschungsverhalten erfassen. Es sei nicht Zweck dieses Gesetzes, verhältnismäßig ungefährliche Täuschungsmittel, die ein erfahrener Vorgesetzter i. d. R. durchschauen könne, unter Strafe zu stellen 4 . Dieses Ziel glaubte man durch eine Kombination beider Begriffe eher erreichen zu können. So entspricht es heute h. M., daß die bloße Behauptung einer unwahren Tatsache, die nur bei einer nachlässigen Prüfung zum Erfolg führt, zur Tatbestandsverwirklichung nicht ausreicht. Erforderlich ist vielmehr eine ausgeklügelte, raffinierte Handlungsweise des Täters, durch die seine Glaubwürdigkeit untermauert w i r d und selbst sorgfältig prüfende Vorgesetzte irregeführt werden 5 . Die Parallelen zum Betrug, insbesondere auch zu seiner Entstehungsgeschichte, sind offensichtlich. Ähnlich wie i m 19. Jahrhundert beim Betrugstatbestand war man bestrebt, die einfache Lüge strafrechtlich nicht zu erfassen. Die Schwelle des Handlungsunrechtes wurde durch eine Gesamtbetrachtung von Täter und zu Täuschendem markiert: Der Intensität der Täuschungshandlung muß die erschwerte Vermeidbarkeit des Irrtums auf Seiten des Getäuschten korrespondieren. Als dogmatisches Mittel bemühte man das Arglistmerkmal — und geriet sogleich i n Schwierigkeiten beim Umgang m i t diesem Begriff. Teils sieht man i n ihm nur die subjektive Komponente i n A n lehnung an § 123 BGB und stuft es als Gesinnungsmerkmal ein 6 , teils betont man die objektive Komponente und rückt es in die intensionale Nähe der „Machenschaften", so daß die Verbindung beider Begriffe als Tautologie erscheint 7 . — Bemerkenswert ist zudem, daß die beiden Tatbestände nicht durch Unterlassen verwirklicht werden können, da Machenschaften ein aktives Handeln voraussetzen — auch hier eine deutliche Parallele zur Frage des sog. negativen Betrugs. 4

Scholz, Wehrstrafgesetz, § 18 Bern. 8. Rudolphi, SK, §109 a Bern. 6; Scholz, §18 Bern. 9; Schönke / Schröder / Eser, § 109 a Bern. 8; O L G Hamm, NZWehrR 74, 152, 154. 6 So z. B. Scholz, § 18 Bern. 8, 9; O L G Hamm, NZWehrR 74, 152, 154. 7 So die heute h. M., vgl. Dreher, JZ 57, 393, 397; Rudolphi, SK, § 109 a Bern. 6; Schönke / Schröder / Eser, § 109 a Bern. 9. Diese Auffassung steht i m Gegensatz zur Ansicht des Gesetzgebers, s. o. S. 168 f. 5

170

3. Kap.: Opferverhalten i m Strafrecht und i n anderen Gebieten

b) Menschenhandel, § 181; Menschenraub und Verschleppung, §§ 234, 234a; Kindesentziehung, § 235, sowie Entführung gegen den Willen der Entführten, § 237 Der heutige § 181 ist, insbesondere was die Ahndung der listigen Begehungsweise betrifft, an die Stelle der Strafvorschriften des §48 AuswanderungsG vom 9. Juni 1897 und des § 181 I Nr. 1 StGB i n der vor dem 4. StrRG geltenden Fassung getreten. § 48 AuswanderungsG enthielt das Merkmal „arglistige Verschweigung", § 181 I Nr. 1 a. F. umschrieb das Handlungsunrecht als Anwendung „hinterlistiger Kunstgriffe" 8. Aus dem Charakter des § 181 n. F. als Nachfolgenorm der oben bezeichneten Deliktstatbestände schließt die Rspr., daß das Tatbestandsmerkmal „List" restriktiv auszulegen sei. Für eine restriktive Auslegung spreche weiterhin die Gleichrangigkeit mit den anderen Handlungsalternativen des § 181, nämlich Gewalt und Drohung. Schließliche lege auch der relativ hohe Strafrahmen, der mit dem der sexuellen Nötigung (§ 178 I, II) übereinstimme und i n der Höchststrafe der Vergewaltigung (§ 177) gleiche 9 , es nahe, das Merkmal der List einschränkend zu interpretieren 10 . Dieser Rspr. ist also zu entnehmen, daß die Begriffe „Arglist", „hinterlistige Kunstgriffe" und „List" bedeutungsgleich und grundsätzlich restriktiv auszulegen sind 11 . I m F a l l BGHSt 27, 27 f ü h r t die restriktive Auslegung dazu, daß die Erregung eines bloßen M o t i v i r r t u m s als nicht tatbestandsgemäß i. S. des L i s t merkmals angesehen w i r d . Bereits hier k o m m t der Gedanke der Opfermitverantwortung zum Ausdruck: Z w a r hat der Täter durch listiges Verhalten eine auf I r r t u m beruhende Motivationslage geschaffen, die Entscheidung zur Prostitutionsausübung selbst hat das Opfer aber frei getroffen; die primäre Verantwortungszuständigkeit liegt daher bei ihm.

Der Gedanke der Opfermitverantwortung war es schließlich auch, der die Alternativ-Professoren bewog, sich gegen eine Pönalisierung der Kuppelei durch hinterlistige Machenschaften, wie sie § 228 I I E 62 vorsah, auszusprechen: I n diesen Fällen bleibe dem Opfer stets genügend Spielraum, sich dem listigen Angriff zu entziehen 12 . Das Merkmal der List w i r d heute überwiegend dahin gehend charakterisiert, es müsse sich u m ein geschicktes Verhalten handeln, aus dem ein gewisser Grad von Klugheit, Schlauheit und Fertigkeit spre8

Ausführlich zur Vorgeschichte des heutigen § 181 B G H S t 27, 27, 28 f. Hier ist dem B G H offensichtlich ein I r r t u m unterlaufen, denn die Höchststrafe des § 177 beträgt nicht — wie bei § 181 — 10 Jahre, sondern 15 Jahre, § 1771 i . V . m. §38 I I . 10 BGHSt 27, 27, 29. 11 Zustimmend Maurach / Schroeder, BT-1, S. 188. 12 A E BT, Sexualdelikte, 1968, S. 51. 9

I. Bei strafrechtlichen Tatbeständen

171

che. Einfache oder plumpe Lügen, die leicht zu durchschauen sind, genügen nicht 13. Das Verhalten des Täters muß von einer Effizienz sein, der sich selbst der aufmerksame und tatkräftige Mensch nicht so leicht entziehen kann 1 4 . Umstritten ist das Verhältnis der List zur Täuschung. Während die h. M. der Ansicht ist, daß List zwar i. d. R. eine Täuschung, d. h. eine Irrtumserregung, impliziere, dies aber nicht notwendig so sein müsse 15 , vertritt eine Minderheit die Auffassung, daß das Listmerkmal nur durch eine Täuschung verwirklicht werden könne 16 . Die Vertreter der Mindermeinung werfen der h. M. einen Mangel an Bestimmtheit vor. Die Beschränkung der List auf das Täuschungselement lasse dieses Merkmal dogmatisch faßbarer werden, weil man sich dann stärker an der Tathandlung des Betrugs orientieren könne. I m übrigen begehe die h. M. den Fehler, bei ihrer Betrachtung die Opferperspektive zu sehr auszublenden 17 . — Bei dem Streit geht es i m Grunde u m das Problem der ignorantia facti, nämlich darum, ob die bloße Zustandsveränderung ohne Kommunikationsbeziehung zum Opfer unter das Tatbestandsmerkmal „List" subsumiert werden kann, s. o. S. 118 ff. Die h. M., die diese Frage bejaht, gerät dabei i n einen Selbstwiderspruch, wenn sie gleichzeitig die These aufstellt: „Eine Überlistung ist nicht denkbar ohne Einwirkung auf das Vorstellungs- und Denkvermögen eines anderen Wesens" (RGSt 17, 90, 91). Denn eine solche Einwirkung kann nur dadurch erfolgen, daß i m Rahmen einer Kommunikationsbeziehung bei der Person, die es zu überlisten gilt, ein I r r t u m erregt wird 1 8 . Daß die h. M. das Wesen der List ebenfalls i n der intellektuellen Auseinandersetzung zwischen Täter und zu Überlistendem sieht, ergibt sich schon aus ihrer Verneinung der Möglichkeit, List gegenüber einem Bewußtlosen anzuwenden 19 . Denn welchen anderen Grund sollte dies haben als den, daß dem Bewußtlosen die Fähigkeit zur intellektuellen Auseinandersetzung fehlt? Eine weitere Parallele zum Betrug w i r d i n der Streitfrage deutlich, ob das Merkmal „List" durch Unterlassen verwirklicht werden kann. 13 Schönke / Schröder / Eser, Bern. 38 vor §234; Vogler, L K , Bern. 9 vor § 234; O L G Bremen, JR 61, 107, 108; RG, J W 24, 305, 306 m i t A n m . W. Mittermaier. 14 RGSt 17, 90, 93. 15 Schönke / Schröder / Eser, Bern. 38 vor § 234; Vogler, L K , Bern. 9 vor § 234; O L G Bremen, JR 61, 108; RGSt 17, 90, 91. 16 Bohnert, G A 1978, 353, 355 f.; Horn, SK, § 235 Bern. 9; W. Mittermaier, JW 24, 305 f. — Dies w a r auch die Auffassung des R G bis zu RGSt 17, 90 i m Jahre 1888. 17 Vgl. Bohnert, GA 1978, 353, 355 ff. 18 Richtig Bohnert, G A 1978, 362. 19 BGHSt 25, 237, 238.

1 7 2 3 . Kap.: Opferverhalten i m Strafrecht und i n anderen Gebieten

Während die h. M. dies bejaht 2 0 , w i r d die Frage von anderen m i t der Begründung verneint, bei einem Unterlassen fehle es an der erforderlichen intellektuellen Einwirkung und an der notwendigen Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit 21 . I m Hintergrund steht wieder der Gedanke der Mitverantwortung: Die Unkenntnis ist dem eigenen Verantwortungsbereich zuzurechnen. 2. Die Nötigungsmittel

„Drohung"

und

„Gewalt"

Die Delikte, deren Handlungsunrecht i n dem Einsatz von Nötigungsmitteln besteht, sind ebenfalls gekennzeichnet durch die zwischen Täter und Opfer stattfindende Interaktion. Der Täter versucht, das Opfer mittels Gewalt oder Drohung so unter Druck zu setzen, daß es sich i h m unterordnet und gefügig ist. Für die Frage der Strafwürdigkeit des Täterverhaltens sind zwei Pole von entscheidender Bedeutung: die Intensität des eingesetzten Druckmittels und die Druckempfindlichkeit des Opfers — zwischen beiden besteht eine Korrelationsbeziehung. Gerade die opferorientierte Perspektive der Druckempfindlichkeit wird geprägt vom Gedanken der Opfermitverantwortung. Für das Merkmal der Drohung zeigt sich dies deutlich bei der Erörterung der Frage, nach welchem Maßstab die Empfindlichkeit des in Aussicht gestellten Übels beurteilt wird. Die h. L. folgt dabei einem objektiv-individuellen Maßstab: Ein Übel ist dann als empfindlich anzusehen, wenn es einen besonnenen Menschen zu dem vom Täter intendierten Verhalten zu bewegen vermag, wobei die konkrete Situation und zum Teil auch individuelle Eigenschaften des Bedrohten mit zu berücksichtigen sind 22 . Daneben finden sich Stimmen, die für einen rein objektiven Maßstab eintreten 23 , aber auch Befürworter eines individuellen Maßstabes 24 . Diese Differenzierungen sind mehr oder weniger rein formaler Natur, i n der Sache selbst führen sie überwiegend zum selben Ergebnis 25 . I m Grunde ist man sich einig, daß das subjektive Druckempfinden, das als Überreaktion eines Unvernünftigen und Übersensiblen zu werten ist, nicht vom Drohungsbegriff erfaßt werden soll. Dem Opfer w i r d — ausgehend vom Prinzip der Selbstverantwortung — bis zu einer gewissen Grenze zugemutet, subjektiv empfundenen 20

Vgl. Vogler, L K , Bern. 9 vor § 234 m i t weit. Nachw. Bohnert, G A 1978, 362; zust. Schänke / Schröder / Eser, Bern. 38 vor §234. 22 Vgl. Arzt/Weber, L H 1, Bern. 564; Maurach / Schroeder, BT-1, S. 128; Bernd Schiinemann, i n H. J. Schneider (Hrsg.), Das Verbrechensop fer, S. 407, 418; Welzel, LB, S. 325. 23 Z . B . Schönke / Schröder l Eser, Bern. 24 vor §234, §240 Bern. 9. 24 Ζ. B. Blei, Strafrecht I I , BT, S. 72 f. 25 Der objektive Maßstab bei Schönke / Schröder / Eser ist durchaus offen für individuelle Elemente, vgl. §240 Bern. 9. Ebenso Arzt/Weber, L H 1, Bern. 565. 21

I. Bei strafrechtlichen Tatbeständen

173

Druck hinzunehmen, ohne daß das Strafrecht zu seinem Schutz eingreift 26 . Die Rspr. hat sich bisher gegenüber einer Einbeziehung des Gedankens der Opfermitverantwortung i n den Begriff der Drohung sehr zurückhaltend gezeigt. Sie war der Auffassung, daß eine Drohung auch dann vorliege, wenn das Opfer die Möglichkeit habe, das i n Aussicht gestellte Übel durch Selbstschutzmaßnahmen abzuwenden. Es komme nicht darauf an, wie ein besonnener Mensch i n der Situation des Opfers reagiert hätte, insbesondere nicht, ob er dem Druck standgehalten hätte 27 . Allerdings scheint sich eine Tendenzwende innerhalb der Rspr. anzubahnen. Eingeleitet wurde diese Wende durch BGHSt 31, 195, 201, der den Grundsatz aufstellte, die normativen Voraussetzungen für den Drohungsbegriff entfielen, wenn von dem Bedrohten i n seiner Lage erwartet werden könne, daß er der Drohung i n besonnener Selbstbehauptung standhalte 28 . — Diesen Weg setzt der BGH i n einer weiteren Entscheidung aus jüngster Zeit konsequent fort. Für den Tatbestandsbereich des § 105 verneint der BGH das Merkmal der Drohung, wenn von dem Opfer, also einem Verfassungsorgan, erwartet werden kann und muß, daß es „auch i m Rahmen heftiger politischer Auseinandersetzungen Drucksituationen" standhält. Dem Opfer w i r d i n diesem Zusammenhang zugemutet, daß es dem vom Täter ausgeübten Druck angemessenen Widerstand entgegensetzt und gebotene Gegenwehr nicht aufgibt 29 . Beim Nötigungsmittel „Gewalt" sind ebenfalls zunehmend Bemühungen spürbar, diesen Begriff unter Heranziehung des Prinzips der Opfermitverantwortung restriktiv auszulegen. Die konkrete Gefahrintensität des Angriffs und die Schutzbedürftigkeit des Opfers seien bei der Auslegung des Gewaltbegriffs notwendige Korrelate der vom Gesetzgeber vorgegebenen Tatbestandsstruktur, und insoweit sei die Opferperspektive notwendiger Bestandteil einer teleologischen Auslegung des Gewaltbegriffs. Die Berücksichtigung der dem Opfer zur Verfügung stehenden Selbstschutzmöglichkeiten bei der inhaltlichen Festlegung des Gewaltbegriffs verhindere eine Ausuferung der Strafbarkeit 3 0 . So w i l l Rössner die Grenze zwischen strafloser Verführung und 26 Vgl. Horn, SK, § 240 Bern. 10; Bernd Schünemann, wie Fn. 22. Hier besteht auch keine Differenz zu Blei, w i e das v o n i h m zur Stützung seines i n dividuellen Beurteilungsmaßstabes gewählte Beispiel v o m Sammler w e r t loser Streichholzschachteln zeigt: Denn es ist k e i n Zeichen von Unbesonnenheit oder Uberreaktion, daß jemand, der ein Steckenpferd betreibt, den V e r lust des Affektionswertes als empfindliches Übel betrachtet. 27 So zuletzt BGH, wistra 84, 22, 23. 28 I n den ursprünglich individuellen Maßstab werden objektive Elemente eingewoben. 29 BGH, JZ 84, 423, 426 m i t zust. A n m . Arzt — Fall Startbahn West. 30 Rössner, i n FS f ü r Leferenz, 1983, S. 527, 531, 534.

174

3. Kap.: Opferverhalten i m S traf recht und i n anderen Gebieten

strafbarer Vergewaltigung mittels Berücksichtigung der Selbstschutzmöglichkeiten des Opfers bestimmen. „Die zumutbaren Selbstschutzmöglichkeiten sind dabei objektiv für eine normal empfindende, nicht überängstliche oder ζ. B. durch Alkohol beeinflußte Frau unter Berücksichtigung der dem Täter bekannten individuellen Umstände zu beurteilen 31 ." Auch i n der Rspr. w i r d teilweise auf den Gedanken der Opferselbstverantwortung zur Einschränkung des Gewaltbegriffs zurückgegriffen, ohne sich allerdings ausdrücklich dazu zu bekennen 32 . Deutlicher wurde jedoch der BGH i n der bereits erwähnten Entscheidung zum Fall Startbahn West (JZ 84, 423). Die für den Drohungsbegriff bereits oben skizzierte normative Einschränkung durch das Prinzip der Selbstverantwortung des Opfers erstreckt sich nach Auffassung des BGH auch auf den Gewaltbegriff 3. Einer Verallgemeinerung allerdings über den Tatbestandsbereich des § 105 hinaus setzt der BGH (zunächst noch?) deutliche Schranken, indem er erklärt, daß die Schwelle zur Annahme von Gewalt gegenüber einem kollegialen Verfassungsorgan höher als i n den dem Individualrechtsschutz dienenden Strafbestimmungen anzusetzen sei 34 . Der BGH war nicht immer so behutsam bei der täterfreundlichen Berücksichtigung des Opferverhaltens gewesen, wenn es u m das Nötigungsmittel „Gewalt" ging. So hat BGHSt 17, 328 das Verhalten des Angeklagten, der durch Gewaltanwendung von einer Dirne — diese hatte i m letzten Augenblick entgegen der Vereinbarung ihre Dienste verweigert — seine Vorauskasse zurückerlangt hatte, als nicht rechtswidrig beurteilt. Obwohl die Voraussetzungen eines Selbsthilferechts i. S. der §§ 229, 230 BGB nicht vorlagen, ließ der BGH die Rechtswidrigkeit an der Verwerflichkeitsklausel des § 240 I I scheitern, m i t der Begründung, der Angeklagte bedürfe nicht der Zurechtweisung mit den Mitteln des Strafrechts, weil er aus begreiflicher Wut über das üble Verhalten der Dirne zur Gewalt gegriffen habe. Nach allgemeiner Volksüberzeugung sei die Handlung des Angeklagten nicht als verwerflich zu betrachten 35 . 3. Tötungsdelikte I m Bereich des §211 ist es besonders das tatbezogene Merkmal der Heimtücke, das Rspr. und Lehre immer wieder vor Probleme gestellt 31 32 33 34 35

Rössner, S. 534, also ein objektiv-individueller Maßstab. Vgl. Hillenkamp, Der Einfluß, S. 8. BGH, JZ 84, 423, 426. BGH, JZ 84, 425. BGHSt 17, 328, 332 f. Z u Recht abl. Roxin, JuS 64, 373, 377 f.

I. Bei strafrechtlichen Tatbeständen

175

hat. Es erwies sich als schwierig, diesem Begriff einen Inhalt zu geben, der i n einem angemessenen Verhältnis zu der starren Rechtsfolge der lebenslangen Freiheitsstrafe steht 36 . I n der Diskussion über die Frage, wie die angestrebte restriktive Interpretation des Heimtückemerkmals am zweckmäßigsten auszusehen habe, spielt der Gedanke der Opfermitverantwortung eine gewichtige Rolle. Die neuere Rspr. des BGH verneint die für den Heimtückebegriff erforderliche Arglosigkeit des Opfers, wenn der Tat eine andere Feindseligkeit unmittelbar vorausgegangen ist 37 . Hinter diser Einschränkung des Heimtückemerkmals steht ganz offensichtlich die Überzeugung, daß ein solches Opfer wegen seines die Tatgenese betreffenden Mitverschuldens weniger schutzwürdig und schutzbedürftig sei 38 . Zum Ausdruck kommt der Aspekt der Opfermitverantwortung auch i n der Konzeption der h. L., die Heimtücke als besonders verwerflichen Vertrauensbruch umreißt 3 9 . Dabei rechtfertigt nicht jeder Vertrauensbruch das Werturteil „besonders verwerflich", erforderlich ist vielmehr, daß die Arglosigkeit des Opfers unter Berücksichtigung der konkreten Situation objektiv berechtigt bzw. begründet war 4 0 . Die Enttäuschung eines blinden Vertrauens, das jeder rationalen Grundlage entbehrt, „verdient" nicht das Prädikat der besonderen Verwerflichkeit.

36 Der Große Senat verlagerte dieses Problem von der Tatbestandsebene auf die mehr Spielraum gewährende Ebene der Strafzumessung, indem er als Lösung eine übergesetzliche Strafmilderung nach dem Maßstab des § 49 I Nr. 1 präsentierte, BGHSt 30, 105. 37 I n der Rspr. des B G H ist dabei eine Entwicklung zu verzeichnen, innerhalb deren die Opfermitverantwortung immer stärker zum Tragen k o m m t : Während nach der früheren Rspr. die Arglosigkeit n u r entfiel, w e n n das Opfer m i t einem tätlichen A n g r i f f auf sein Leben rechnen mußte (BGHSt 7, 218; 23, 119), genügt nunmehr eine bloße verbale Auseinandersetzung, die offene Feindschaft dokumentiert, ohne daß aus der Sicht des Opfers Lebensgefahr bestehen muß (BGHSt 27, 322, 324; NStZ 83, 34, 35). Die Anforderungen an die Verteidigungsbereitschaft virtueller Mordopfer sind damit strenger geworden. Den vorläufigen Abschluß dieser Entwicklung bildet die Entscheidung BGHSt 32, 382: Das Opfer hatte sich — grob leichtsinnig — v o m Täter f r e i w i l l i g fesseln lassen u n d diesem dadurch die spätere Tat ermöglicht. Der B G H verneinte Heimtücke m i t der Begründung, Arglosigkeit allein bei der Tatvorbereitung genüge nicht. Ganz offensichtlich hat das erhebliche M i t v e r schulden des Opfers den B G H davon abgehalten, hier eine weitere Ausnahme von dem Grundsatz, daß Heimtücke Arglosigkeit des Angegriffenen bei T a t beginn (frühestens Versuchsstadium!) voraussetzt, zuzulassen. 38 Eser, JR 81, 177, 181; ders., NStZ 83, 433, 437. Vgl. auch Jakobs, JZ 84, 996, 997 f.: Heimtücke ist der Mißbrauch, die Pervertierung „eines — m i t gutem Grund? — entgegengebrachten Vertrauens". 39 Vgl. Schönke / Schröder / Eser, §211 Bern. 26 m i t weit. Nachw.; Bernd Schünemann, i n H. J. Schneider (Hrsg.), Das Verbrechensopfer, S. 407, 418. 40 Arzt, JR 79, 7, 12; zust. Horn, SK, § 211 Bern. 32.

1 7 6 3 . Kap.: Opferverhalten i m Strafrecht u n d i n anderen Gebieten

Bernd Schünemann 41 versucht, das viktimologische Prinzip für den Heimtückebegriff fruchtbar zu machen, indem er Heimtücke als „Paralysierung der normalen Selbstschutzmöglichkeiten" definiert. Spendel schließlich zerlegt den Heimtückebegriff i n zwei Komponenten, und zwar i n eine objektive und eine subjektive. Die objektive Komponente bezieht Täter- und Opferperspektive m i t ein und besteht i n dem „heimlichen Anschlag" des Täters, in der durch den „Hinterhalt bedingten H i l f - und Wehrlosigkeit" des Opfers sowie i n der dadurch bedingten Überlegenheit des Täters. „Innere Verschlagenheit" und „Arglist" des Täters sowie „Arglosigkeit" des Opfers bilden die subjektive Komponente 42 . Der besonderen Qualität des Täterverhaltens muß eine qualifizierte Unterlegenheit des Opfers entsprechen, an der es wegen der bestehenden Selbstschutzmöglichkeiten fehlen kann 4 3 . Dem benannten Strafmilderungsgrund des Provokationstotschlages, §213, liegt ebenfalls der Gedanke der Opfermitverantwortung zugrunde 44 . Schüler-Springorum sieht hierin eine Konstellation, in der das Opfer durch sein Verhalten den Täter i n die Nähe eines Rechtfertigungsgrundes, nämlich i n ein Vorstadium der Notwehr, rückt 45 . Schließlich kommt der Topos „Opfermitverantwortung" bei der privilegierten Tötung auf Verlangen, § 216, zum Tragen 46 . Auch hier fließen aufgrund des Opferverhaltens Rechtfertigungselemente i n die Bewertung der Täterhandlung ein. Die volle Wirkung des Rechtfertigungsgrundes „Einwilligung" kommt dem Täter nur deshalb nicht zugute, weil der Gesetzgeber das Rechtsgut „Leben" nicht zur Disposition freigegeben hat 4 7 . 4. Delikte zum Schutz der Privat-

und Geheimnissphäre

Es war wohl Blei, der erstmals expressis verbis den Topos Opfermitverantwortung für eine restriktive Auslegung i m Bereich der §§ 201 ff. 41

I n FS für Bockelmann, 1979, S. 117, 132 Fn. 61. Spendel, StrVert 84, 45, 46. 43 Die Parallele zum Arglistbegriff i n der Betrugsdiskussion des 19. Jahrhunderts ist offensichtlich. 44 Göppinger, i n Das Tatopfer als Subjekt, Evang. Akademie Hofgeismar 1980, Protokoll, S.3, 19; Bernd Schünemann, wie Fn. 39; Schwind, K r i m i n a listik 79, 514, 516. 45 I n FS für Honig, 1970, S. 201, 208. 46 Vgl. Göppinger, S. 20; Schwind, K r i m i n a l i s t i k 79, 516. 47 Schüler-Springorum, S. 208 f. — Auch die Straflosigkeit der Selbstmordteilnahme beruht letztlich auf dem Gedanken der Opfermit ver antwortung: Die Verantwortlichkeit des frei handelnden Opfers läßt die Haupttat entfallen u n d verhindert die V e r w i r k l i c h u n g täterkonstitutiver Merkmale durch den Mitwirkenden. 42

I. Bei strafrechtlichen T a t b s n d

m nutzen suchte 48 . I n Situationen, wo ein durchschnittlich vorsichtiger Mensch die Entäußerungen seiner Persönlichkeit vor fremder Zudringlichkeit selbst wirksam schützen könne, sei ein besonderer Strafrechtsschutz unangebracht 49 . Diesen allgemeinen Gedanken setzt Blei dann u m i n die konkrete Lösung der Streitfrage, ob § 201 Nr. 2 auch die Fälle erfaßt, i n denen das Opfer die Aufnahme selbst hergestellt hat. Blei verneint diese Frage, indem er auf die Selbstverantwortung des Opfers rekurriert: Wer sein nicht öffentlich gesprochenes Wort selbst aufzeichne oder m i t einer Aufzeichnung durch andere einverstanden sei, gehe sehenden Auges ein Risiko ein. Dieses Risiko i n Grenzen zu halten, sei seine Aufgabe, deren Erfüllung i h m durchaus zumutbar sei, da er vom Zustandekommen der Aufnahme Kenntnis gehabt habe 50 . Darauf aufbauend entwickelte Bernd Schünemann seine viktimologische Konzeption, die nach seiner Auffassung zu den wichtigsten k r i m i nalpolitischen Maximen der Strafgesetzgebung gehört. Sedes materiae sei das Subsidiaritätsprinzip, aufgrund dessen das Strafrecht gehalten sei, den möglichen und zumutbaren Selbstschutz des virtuellen Opfers zu berücksichtigen 51 . Gerade i m Hinblick auf den Schutz von Privatgeheimnissen dürfe nicht übersehen werden, daß jedermann seine Privatsphäre vor fremder Neugier abschirmen könne, indem er Handlungen dieser A r t nur i n den eigenen Wänden vornehme. Wer diese Selbstschutzmöglichkeit nicht nutze, sei nicht schutzwürdig 52 . Das Strafrecht habe nur dort einzugreifen, wo ein effektiver Selbstschutz des Opfers nicht mehr möglich sei, weil es ζ. B. dringend notwendige Dienstleistungen nur durch Öffnung seiner Geheimsphäre empfangen könne — dies sei der dem § 203 zugrundeliegende kriminalpolitische Gedanke 53 . Später hat Bernd Schünemann seine viktimologische Maxime auf den Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen ausgedehnt und allgemein für den Bereich des strafrechtlichen Geheimnisschutzes formuliert: Hat der Geheimnisträger sein Geheimnis selbst i n irgendeiner Form preisgegeben, kommt ein strafrechtlicher Schutz nicht i n Betracht. Dieser ist nur dann zu gewähren, wenn der Täter durch eigenmächtiges Handeln, das auch i n der Überschreitung der vom Geheimnisträger eingeräumten Befugnisse bestehen kann, sich Zugang zum Inhalt des Geheimnisses verschafft hat 5 4 . 48

Vgl. Blei, i n FS für Heinrich Henkel, 1974, S. 109 ff. Blei, S. 113; zust. Arzt, JR 77, 339, 340 Fn. 7. 50 Blei, S. 113. 51 Bernd Schünemann, ZStW 90 (1978), 11, 32. 52 Bernd Schünemann, S. 32 f. 53 Bernd Schünemann, S. 54 f. — Die Parallele zum notwendigen Vertrauen ist evident. 54 Bernd Schünemann, i n H. J. Schneider (Hrsg.), Das Verbrechensopfer, S. 407, 417. 49

12 Elimer

1 7 8 3 . Kap.: Opferverhalten i m Strafrecht u n d i n anderen Gebieten

Bemerkenswerterweise ist die tatbestandsrelevante Berücksichtigung der Mitverantwortung des Opfers i m Bereich des Geheimnisschutzes selbst bei prinzipiellen Gegnern auf vorsichtige Zustimmung gestoßen 55 . 5. Beleidigungsdelikte Innerhalb der Beleidigungsdelikte kommt der Gedanke der Opfermitverantwortung zunächst i m sog. normativen Ehrbegriff zur Geltung. Nach dieser i m Vordringen begriffenen Auffassung besteht das Schutzobjekt der §§ 185 ff. i n dem einem Menschen berechtigterweise zustehenden Geltungsanspruch, der nicht unverdient herabgesetzt werden darf 56 . Ein maßgeblicher Wertungsgesichtspunkt, der i n den normativen Ehrbegriff einfließt, ist die Verantwortlichkeit des Menschen für seine konkreten Taten 57 . So hat es der einzelne selbst i n der Hand, daß Maß der i h m zukommenden und unter strafrechtlichen Schutz stehenden Ehre zu bestimmen. Durch Verletzung rechtlicher oder i m weitesten Sinne sozialethischer Pflichten kann der Ehrträger selbst seine Ehre mindern und sich insoweit außerhalb des Schutzes der Beleidigungsdelikte stellen 58 . Das Gesetz geht zunächst von der Hypothese aus, daß jedermann i m Vollbesitz der Ehre ist 59 . Unterschiedlich ist jedoch die Risikoverteilung, was die Widerlegung dieser Hypothese betrifft, ausgestaltet. Während bei § 185 der Täter nur bestraft werden kann, wenn m i t an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen wird, daß der Geltungsanspruch des Opfers verdient ist, verschiebt sich das Risiko bei § 186 zu Lasten des Täters: Gelingt i h m der Nachweis des unverdienten Geltungsanspruches nicht, so bleibt es bei der Vermutung zugunsten des Opfers, und der Täter w i r d bestraft 60 . Die Funktion, die der Opfermitverantwortung i m Rahmen des normativen Ehrbegriffs zukommt, weist die Besonderheit auf, daß es hier nicht u m die Vernachlässigung der Obliegenheit, für den Schutz der eigenen Rechtsgüter zu sorgen, geht, sondern die Relevanz des Opferverhaltens bereits eine Stufe vorher einsetzt: Die Pflichtverletzung des Opfers läßt erst gar kein strafrechtlich geschütztes Rechtsgut entstehen, 55 Vgl. ζ. B. Hillenkamp, Vorsatztat, S. 82, der es als isolierte Problemlösung durchaus für sinnvoll hält u n d n u r vor generalisierenden Tendenzen warnt. 56 Vgl. Schönke / Schröder / Lenckner, Bern. 1 vor § 185 m i t weit. Nachweisen. 57 Rudolphi, SK, Bern. 3 u n d 4 vor § 185. 58 Rudolphi, SK, Bern. 3 vor § 185. 59 Arzt / Weber, L H 1, Bern. 422; Welzel, LB, S. 303. 60 Vgl. Rudolphi, SK, §185 Bern. 4; Arzt! Weber, L H 1, Bern. 422, 447. — K o n s t r u k t i v w i r d dieses „ i n dubio contra reum" über die Nichterweislichkeit der Tatsache als objektive Bedingimg der Strafbarkeit erreicht.

I. Bei strafrechtlichen Tatbeständen

179

d. h. der Angriff des Täters stößt insoweit ins Leere. Trotz dieses strukturellen Unterschieds besteht ein Zusammenhang, den man als normatives Stufenverhältnis bezeichnen könnte. Deutlich w i r d dieser Zusammenhang ζ. B. i n der Entscheidung BayObLG, N J W 80, 1969: Hier tauschte ein Liebespaar i n unmittelbarer Nähe eines Spazierweges i n t i m e Zärtlichkeiten aus u n d wurde v o n einem Spaziergänger dabei eingehend beobachtet. Das Gericht sah i n dem Verhalten des Spaziergängers keine Kundgabe v o n Mißachtung. Den Entscheidungsgründen ist zu entnehmen, daß das Mitverschulden der Opfer wesentlich zur Verneinung des objektiven Tatbestandes der Beleidigung beigetragen hat. So w i r d insbesondere unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die oben unter 4 dargestellte Konzeption Bernd Schiinemanns (ZStW 90, 11, 32) das Unterlassen v o n Selbstschutzmaßnahmen gerügt. — E i n Mangel an Selbstschutzmaßnahmen k a n n also auch innerhalb des normativen Ehrbegriffs Relevanz entfalten.

Deutlich zum Ausdruck kommt der Gedanke der Opfermitverantwortung i n der Bestimmung des § 19961, wobei die Opferrolle dem Ersttäter zufällt. Der Grund für die Privilegierung desjenigen, der die Beleidigung des Ersttäters erwidert, w i r d von der h. M. i n der durch die Ersttat ausgelösten affektiven Erregung und der dadurch bedingten Schuldminderung gesehen62. Neben die Schuldminderung t r i t t aber auch eine Minderung des Unrechts, die m i t der Provokation durch den Ersttäter begründet wird. Denn seine Provokation führt gleichzeitig zu einer Verringerung der Schutzwürdigkeit seiner Ehre 63 . 6. Sexualdelikte A u f die Bedeutung des Selbstverantwortungsprinzips innerhalb der Sexualdelikte wurde teilweise schon hingewiesen, so ζ. B. bei § 181 (oben S. 170 ff.) und den Tatbeständen, bei denen der Angriff auf das Rechtsgut der sexuellen Selbstbestimmung m i t Nötigungsmitteln erfolgt (oben S. 172 ff.). Gerade was die Sexualdelikte betrifft, gilt der Einfluß des Selbstverantwortungsprinzips als besonders groß. Dies zeigt sich darin, daß bei Sexualdelikten die Disposition des Opfers erst dann unbeachtlich und damit strafbarkeitsbegründend wird, wenn der seitens des virtuellen Täters auf das Opfer ausgeübte Druck so stark wird, daß man dem Opfer die Disposition nicht mehr als von i h m verantwortlich vorgenommen zurechnen kann 6 4 . 61

Die folgenden Ausführungen gelten entsprechend für § 233. Lackner, StGB, § 199 Bern. 1; Maurach ! Sehr oeder, BT-1, S.237. 63 Rudolphi, SK, §199 Bern. 1; Schönke / Schröder I Lenckner, §199 Bern. 1. A u f eine Minderung der Schutzbedürftigkeit des Ersttäters, w e i l dieser m i t einer entsprechenden Reaktion des Zweittäters habe rechnen müssen, stellt R. Hassemer, Schutzbedürftigkeit, S. 91, ab. 64 A r z i , JuS 82, 717, 725. Er weist i n diesem Zusammenhang auf die Diskrepanz zum Einwilligungsprinzip hin, dem zufolge eine Disposition dem Opfer bereits dann nicht mehr zugerechnet w i r d , w e n n die Willensbildung durch 62

12*

1 8 0 3 . Kap.: Opferverhalten i m Strafrecht u n d i n anderen Gebieten

Ein weiteres Beispiel für die Relevanz der Opfermitverantwortung bietet § 174. So ist der Tatbestand des § 174 I Nr. 2 nur dann erfüllt, wenn das Verhältnis Täter — Opfer durch ein hohes Maß an Macht und Überlegenheit auf Seiten des Täters gekennzeichnet ist, nur dann kann von einem Mißbrauch der Abhängigkeit gesprochen werden 65 . Wie stark der Einfluß des Selbstverantwortungsprinzips sein kann, insbesondere wenn die Angriffshandlung des Täters lediglich i n einer List besteht, zeigt die Geschichte des § 179 a. F. Nach § 179 I a. F. wurde bestraft, „wer eine Frau zur Gestattung des Beischlafs dadurch ver leitet, daß er eine Trauung vorspiegelt oder einen anderen Irrtum in ihr erregt oder benutzt, in welchem sie den Beischlaf für einen ehelichen hielt". Diese „pönalisierte Amphitryonlegende" 66 wurde durch das 1. StrRG vom 25. 6.1969 aufgehoben. Begründet wurde die Aufhebung damit, daß für diese Strafbestimmung wegen ihrer praktischen Bedeutungslosigkeit kein kriminalpolitisches Bedürfnis (sc. mehr?) bestehe 67 . Den eigentlichen Grund für das fehlende kriminalpolitische Bedürfnis liefert das Prinzip der Opferselbstverantwortung: Eine Frau verfügt über genügend Möglichkeiten, sich vor derartigen „Angriffen" selbst zu schützen. Die praktische Bedeutungslosigkeit ist nur die Folge eines intakten Selbstschutzes. Bei den i n der Praxis bekanntgewordenen Fällen sind zudem erhebliche Zweifel angebracht, ob die Frau tatsächlich einem I r r t u m unterlegen ist, wie der Fall OLG Koblenz, NJW 66, 1524 zeigt. Hier stieg der Täter durch das Schlafzimmerfenster ein und vollzog bekleidet den Geschlechtsverkehr m i t dem Opfer, das angeblich glaubte, ihr beinamputierter Ehemann sei zu ihr gekommen. Was sagte Gustav Geib (1840) zur Rolle des Opfers bei der Erschleichung des außerehelichen Beischlafs? „So leidet es keinen Zweifel, daß gewiß jedes Mädchen, welches nur die allergewöhnlichste Erfahrung besitzt, die Täuschung hier muß durchschauen und sich dagegen schützen können, widrigenfalls es seine Leichtgläubigkeit blos sich selbst zuzuschreiben hat, keineswegs aber eine Bestrafung verlangen kann 68." Täuschung oder Drohung beeinflußt wurde, ohne daß das Opfer sich i n einer Position deutlicher Unterlegenheit — w i e beim Selbstverantwortungsprinzip — befunden haben mußte. — A n h a n d der §§ 178, 179, 182 w i r d die Entscheidung zugunsten des Selbstverantwortungsprinzips konkret nachgewiesen. 65 BGHSt 28, 365, 367; Rudolphi, SK, §174 Bern. 17; Schönke / Schröder / Lenckner, § 174 Bern. 14. Vgl. auch Ebert, JZ 83, 633, 637; Bernd Schünemann, i n H. J. Schneider (Hrsg.), Das Verbrechensopfer, S. 407, 410. 66 So Maurach, BT, 4. A u f l . 1964, § 50 I I I D 1. 67 Protokoll der Sitzungen des SAS, 5. Wahlperiode, 119. Sitzung, S. 2373 ff. Den Mitgliedern des Sonderausschusses waren n u r 1 bis 2 Fälle bekanntgeworden. 68 Geib, Archiv, S. 197.

I. Bei strafrechtlichen Tatbeständen

181

7. Fälschungsdelikte a) Geld- und Wertzeichenfälschung Ein weiteres Anwendungsbeispiel einer — allerdings gemäßigten — Berücksichtigung der Mitverantwortung des Opfers stellen die §§ 146 ff. dar. Geschütztes Rechtsgut dieser Strafvorschriften ist die Sicherheit und Zuverlässigkeit des Verkehrs m i t Geld und Wertzeichen, sie dienen dem Schutz des Vertrauens i n die Echtheit des i m Verkehr befindlichen Geldes bzw. entsprechender Wertzeichen 69 . Der Tatbestand des § 146 bzw. § 148 ist nur dann erfüllt, wenn das Falsifikat eine gewisse Qualität aufweist: Es muß geeignet sein, i m gewöhnlichen Verkehr den Arglosen zu täuschen 70 . Diese relativ niedrigen Anforderungen an die Qualität der Falsifikate sind vor dem Hintergrund zu sehen, daß die §§ 146 ff. Teil des strafrechtlichen Instrumentariums sind, das dem Vertrauensschutz dient: Sie haben das für den Geld- und Wertzeichenverkehr notwendige Vertrauen zu schützen. Es wäre diesem Verkehr sehr abträglich, wenn bei jedem Austausch von Geld oder Wertzeichen der Empfänger eine mehr oder weniger sorgfältige Prüfung bezüglich der Echtheit vornehmen müßte 71 . Hinzu kommt, daß jedermann Teilnehmer am Verkehr m i t Geld oder Wertzeichen ist und nur die wenigsten über die für eine sorgfältige Prüfung erforderlichen Kenntnisse verfügen. Die weitaus meisten gehören insoweit der Klasse der Arglosen an, ohne daß ihnen Nachlässigkeit vorgeworfen werden könnte. b) Urkundenfälschung I n ähnlicher Form stellt sich das Problem der Opfermitverantwortung bei der Urkundenfälschung. Das Ergebnis der Fälschung, nämlich die unechte Urkunde, muß zur Täuschung geeignet sein 72 . Auch hier sind die Anforderungen, die an die Qualität des Fälschungsproduktes gestellt werden, nicht allzu hoch. Ob die Fälschung gut oder schlecht gelungen ist, fällt grundsätzlich nicht ins Gewicht. Ist die Plumpheit der Fälschung allerdings ohne weiteres erkennbar, so fehlt es an der Täuschungseignung und damit an der Verwirklichung des objektiven Tatbestandes 73 . 69

Arzt / Weber, L H 4, Bern. 412. BGHSt 23, 229, 231; Rudolphi, SK, §146 Bern. 6; Schönke / Schröder / Stree, § 146 Bern. 5 u n d § 148 Bern. 4. 71 Ebenso Bernd Schünemann, i n H. J. Schneider (Hrsg.), Das Verbrechensopfer, S. 407, 417 f. 72 Maurach / Schroeder, BT-2, S. 110. 73 Schönke / Schröder / Cramer, § 267 Bern. 67 m i t weit. Nachw. 70

1 8 2 3 . Kap.: Opferverhalten i m Strafrecht und i n anderen Gebieten

Den Hintergrund bildet wieder der strafrechtliche Schutz eines Teilbereiches des für den Verkehr notwendigen Vertrauens. Denn geschütztes Rechtsgut der Urkundendelikte ist das Vertrauen in die Sicherheit und Zuverlässigkeit des Rechtsverkehrs, insbesondere des Verkehrs mit Beweismitteln 74 . A u f die Authentizität von Urkunden soll sich jeder verlassen können, ohne zu eingehender Prüfung angehalten zu sein. Denn es wäre eine zu starke Belastung des Rechtsverkehrs, wollte man jedem Teilnehmer zumuten, die Echtheit sorgfältig zu überprüfen. Trägt die Urkunde den Makel ihrer Unechtheit allerdings „auf der Stirn", dann ist der Schutzbereich des notwendigen Vertrauens verlassen und die Eigenverantwortung des einzelnen gefordert. Es bedarf keines strafrechtlichen Schutzes, wenn sich ζ. B. ein Arbeitgeber mit einem (deutschen) Hochschuldiplom, das haarsträubende orthographische Fehler enthält, als Nachweis für eine erfolgreiche akademische Ausbildung zufriedengibt und den Bewerber einstellt. Ein solches Vertrauen ist nicht notwendig, sondern blind. Der Gedanke der Selbstverantwortung des Opfers kommt stärker zum Tragen bei der Frage nach Gegenstand bzw. Inhalt des geschützten Vertrauens. Grundsätzlich schützen die Urkundendelikte nämlich nur das Zuschreibungsvertrauen, d.h. das Vertrauen darauf, daß eine bestimmte Gedankenerklärung von einer bestimmten Person stammt. Nicht geschützt w i r d dagegen i. d. R. das sog. Inhaltsvertrauen — also das Vertrauen i n die inhaltliche Richtigkeit der durch die Urkunde verkörperten Erklärung. Denn die Verantwortungszuständigkeit liegt insoweit bei dem einzelnen, als es seine Aufgabe ist, eine entsprechende Richtigkeitskontrolle vorzunehmen 75 . Blei bemüht das Selbstverantwortungsprinzip zur Lösung der Frage, ob bloße Fotokopien i n den Schutzbereich der §§ 267 ff. einbezogen sind. Nach seiner Auffassung ist der strafrechtliche Schutz eines Vertrauens auf die Authentizität einer Fotokopie fehl am Platz, weil es sich u m ein unbegründetes Vertrauen handelt und der einzelne nur noch vermehrt auf eigene Kontrollmaßnahmen verzichten würde 7 6 . 8. Sonstige Eigentums-

und Vermögensdelikte

a) Ladendiebstahl I n den siebziger Jahren beherrschte ein Thema die Diskussion über die Eigentumskriminalität: der Ladendiebstahl. Man war auf der Suche nach einer Lösung, wie man diese Fälle aus dem Strafbarkeitsbereich 74 75 76

Arzt / Weber, L H 4, Bern. 331. Arzt / Weber, L H 4, Bern. 332. Blei, i n FS für Heinrich Henkel, 1974, S. 109, 120 f.

I. Bei strafrechtlichen Tatbeständen

183

des §242 bzw. aus dem Strafrecht überhaupt herausnehmen könnte. Der entscheidende Aspekt für diese Intention der Entkriminalisierung des Ladendiebstahls war das Mitverschulden des verletzten Eigentümers. Denn nach überwiegender Auffassung tragen die Opfer durch die Einrichtung der Selbstbedienung, deren erklärtes Ziel die Schaffung einer Verführungs- und Versuchungssituation ist, i n ganz erheblichem Maße zur Tatbegehung bei 77 . Neben den äußeren Barrieren bauen die Opfer durch den Einsatz von Erkenntnissen der modernen Verkaufspsychologie auch die psychischen Sperren zwischen Ware und Kunde ab, u m so die Kaufzwangsituation zu intensivieren 78 . Die Reformvorschläge erstreckten sich von einer Aktivierung der materiellen und prozessualen Möglichkeiten des Zivilrechts bis h i n zur Schaffung eines Straftatbestandes für das Opfer, das die Straftat schuldhaft ermöglicht hat 7 9 . b) Unterschlagung I m Rahmen der Diskussion über die Entkriminalisierung des Ladendiebstahls richtete sich die Aufmerksamkeit auch auf § 246. Eine Parallele zum Ladendiebstahl ergibt sich unter dem Aspekt „Opfermitverschulden". Die ständig wachsende Bereitschaft, Waren unter Eigentumsvorbehalt zu verkaufen, w i r k t i n erheblichem Maße kriminalitätsfördernd. Der Eigentümer überläßt hier einem Fremden Gegenstände i n dem Vertrauen, der andere werde sich schon vertragsgemäß verhalten. Ein solches Vertrauen ist oft nicht nur unangebracht, sondern geradezu aufgedrängt (wie bei der Selbstbedienung auch) — aus dem eigennützigen Motiv der Umsatzsteigerung heraus 80 . I n der Folge kam der Gedanke des Vertrauensschutzes — und damit auch die Frage der Opfermitverantwortung — als allgemeines Problem des Unterschlagungstatbestandes ins Blickfeld. Dem Opfer obliegt die Entscheidungszuständigkeit dafür, wem es seine Sachen anvertraut, und daher ist es grundsätzlich aufgerufen, die Vertrauenswürdigkeit des Empfängers zu prüfen 81 . Daraus resultiert dann der Vorschlag, § 246 i m 77 78

102.

Vgl. A r z i , JuS 74, 693, 694; Frehsee, K r i m i n a l i s t i k 79, 321, 325 f. Vgl. Deutsch, Gutachten E für den 51. DJT, 1976, S. 16, 73; ders., JZ 80,

79 Vgl. einerseits Arzt, L H 3, S. 22, andererseits Schoreit, JZ 76, 49 f. Einen eingehenden Überblick über die Gesamtproblematik geben Arzt, JuS 74, 693; ders., i n Verhandlungen des 51. DJT, Bd. I I , 1976, Ν 43 ff.; Naucke, Gutachten D für den 51. DJT, 1976; Schoreit (Hrsg.), Problem Ladendiebstahl, 1979; Joachim Wagner, Staatliche Sanktionen beim Ladendiebstahl, 1979. 80 A r z i , JuS 74, 694 f.; ders., i n Verhandlungen des 51. DJT, Bd. I I , 1976, Ν 56. 81 Arzt, L H 3, S. 76 m i t einem rechtsvergleichenden Hinweis auf das englische Recht.

1 8 4 3 . Kap.: Opferverhalten i m Strafrecht und i n anderen Gebieten

Wege einer restriktiven Auslegung allgemein auf Fälle eines begründeten Vertrauens zu beschränken 82 . Unter Hinweis auf die Mitverantwortung des Opfers lehnt Arzt auch die Strafbarkeit der Fundunterschlagung ab. Den dogmatischen Bemühungen, die vom Gesetzeswortlaut geforderte Vorzeitigkeit der Gewahrsamerlangung gegenüber der Zueignung mittels „kleiner" oder „großer berichtigender Auslegung" aus den Angeln zu heben, erteilt er eine Absage: „Die aus dem Leichtsinn des Verlierers folgende besondere Versuchungssituation des Finders sollte dem Strafrecht Grund genug sein, den Verlierer auf den bescheidenen zivilrechtlichen Schutz zu verweisen 83 ." — Die Nachlässigkeit des Verlierers ist m. E. nicht der alleinige Aspekt der Opfermitverantwortung bei der Fundunterschlagung, zumal bei weitem nicht immer Nachlässigkeit i m Spiel sein muß, wenn jemand etwas verliert. Akzeptiert man denjenigen, der eine Fundunterschlagung begeht, als Täter des § 246, so stellt sich die Frage, worin eigentlich seine Pflichtverletzung besteht. Die zunächst naheliegende Antwort: „ i n dem Ansichnehmen des Fundgegenstandes" überzeugt insofern nicht, als dadurch das Eigentum des Opfers nicht nennenswert beeinträchtigt wird, außer man unterstellt, hätte der Täter die Sache liegenlassen, wäre sie m i t großer Wahrscheinlichkeit i n die Verfügungsgewalt des Eigentümers zurückgelangt — dies aber wäre eine reine Hypothese. Einen sinnvollen Eigentumsschutz i n der Situation der Fundunterschlagung bietet eine aus § 246 fließende Pflicht nur, wenn sie gleichzeitig die Handlungspflicht beinhaltet, aktiv für die Rückführung i n das Eigentum des Opfers tätig zu werden. Zu denken wäre ζ. B. an eine Anzeigepflicht, wie sie § 965 BGB konstituiert. Dann allerdings wäre § 246 ein verkapptes Unterlassungsdelikidas die Verletzung der zivilrechtlichen Anzeigepflicht kriminalisiert. Dagegen spricht die Selbstverantwortung des Opfers. Der Verlust einer Sache, auch wenn er nicht auf Leichtsinn beruht, fällt i n den Verantwortungsbereich des Verlierers. Diese Verantwortungszuständigkeit des Verlierers läßt es unerträglich erscheinen, einen Außenstehenden, der zufällig die verlorene Sache findet, unter Androhung strafrechtlicher Sanktionen zu zwingen, für die Rückführung an den Eigentümer zu sorgen 85 . 82

Arzt, S. 77. Arzt, S. 79. 84 Gerade unter den Befürwortern der Strafbarkeit der Fundunterschlagung ist sehr umstritten, ob ein Begehen des § 246 durch Unterlassen überhaupt möglich ist, vgl. Dreher / Tröndle, §246 Bern. 17; Maurach / Schroeder, BT-1, S. 320; Samson, SK, § 246 Bern. 44. 85 Hier zeigt sich übrigens auch, w i e gefährlich es sein kann, beim Betrug durch Unterlassen n u r auf eine Aufklärungspflicht abzustellen, s.o. 2. Kap. I I I 1 e. Denn m a n müßte dann konsequenterweise jeden Finder, der den 83

I. Bei strafrechtlichen Tatbeständen

185

Für die qualifizierte Unterschlagung, die sog. Veruntreuung (§ 2461 2. Alt.), ist seit längerem von einem nicht unerheblichen Teil der L i t . anerkannt, daß das Merkmal des Anvertrautseins ein schutzwürdiges Vertrauen voraussetzt 86 . Die Veruntreuung soll auf Fälle begründeten Vertrauens beschränkt werden; dies bedeutet, das Überlassen einer Sache ohne zumutbare Prüfung der Vertrauenswürdigkeit des Partners, stellt kein „Anvertrauen" i. S. des § 246 I 2. A l t . dar 87 . Die h. M. begründet ihre Ablehnung von Bestrebungen, m i t Hilfe des Vertrauensschutzgedankens eine Restriktion des Unterschlagungstatbestandes zu erreichen, vor allem damit, daß es nicht auf die Schutzwürdigkeit des Verletzten, sondern auf die Strafwürdigkeit des Täters ankomme, und stützt sich dabei auf Bruns?*. Gegen diese Argumentation bestehen dieselben Einwände, wie sie schon oben (s. 2. Kap. I I I 2 d) vorgebracht worden sind. Bruns attackiert vom Boden einer personalen Unrechtslehre aus das primär rechtsgutsbezogene Denken und redet einem Primat des Handlungsunrechts das Wort. Gerade u m das Handlungsrecht geht es aber bei der Einbeziehung des Topos „Schutzwürdigkeit des Vertrauens" i n den Unterschlagungstatbestand. I m übrigen sollte sich die h. M. die Frage stellen, ob Schutzwürdigkeit des Verletzten und Strafwürdigkeit des Täters tatsächlich zwei isoliert zu betrachtende Begriffe sind oder ob nicht vielmehr zwischen beiden eine enge Korrelation besteht 89 . c) Untreue I m Rahmen der Untreue w i r d die Berücksichtigung der Opfermitverantwortung vor allem für die zweite Alternative, den TreubruchsEigentümer kennt u n d dessen Benachrichtigung unterläßt, als Täter eines Betruges durch Unterlassen ansehen, w e i l er gegen die gesetzliche A u f k l ä rungspflicht des § 965 I B G B verstoßen hat. Dieses unerwünschte Ergebnis k a n n man n u r vermeiden, indem man eine Vermögensfürsorgepflicht von erheblichem Gewicht als notwendige Bedingung des Betrugs durch Unterlassen anerkennt u n d i m F a l l der Fundunterschlagung verneint. 86 Samson, SK, §263 Bern. 49; Schönke / Schröder / Eser, §246 Bern. 25, j e weils m i t weit. Nachw. 87 Arzt, L H 3, S. 87 m i t dem Hinweis, daß damit keine besondere Treuepflicht i. S. des § 266 gefordert werden soll; ders., i n Verhandlungen des 51.DJT, Bd. I I , 1976, Ν 57. Sehr deutlich w i r d der Gedanke der Opfermitverantwortung bei der Veruntreuung i n der Schweiz herausgestellt: Kennzeichnend für die Veruntreuung seien der durch den Vertrauensmißbrauch qualifizierte Handlungsunwert u n d die Versuchungssituation, i n die das Opfer den Täter geführt habe. Letzteres rechtfertige die i m Vergleich zum Diebstahl niedrigere Strafdrohung, vgl. Noll, Übergesetzliche Rechtfertigungsgründe, 1955, S. 112; Schultz, SchwZStrR 71 (1956), 171, 186; Sigg, Begriff, Wesen u n d Genese des Beziehungsdeliktes, 1969, S. 251. 88 Vgl. z.B. Maurach / Schroeder, BT-1, S.323 m i t weit. Nachw. 89 Dieser Einwand richtet sich auch gegen die K r i t i k von Hillenkamp, Vorsatztat, S. 52. Näher zum Verhältnis der beiden Begriffe s. u n t e n 5. Kap. I I I 1.

1 8 6 3 . Kap.: Opferverhalten i m Strafrecht u n d i n anderen Gebieten

tatbestand, befürwortet. Gerade bei diesem Tatbestand bestehe die Gefahr, daß er Schutzfunktionen zugunsten solcher Opfer übernehme, die einen zivilrechtlich möglichen Selbstschutz leichtfertig vernachlässigt hätten. Deshalb müsse der Gedanke der Selbstverantwortung beim tatsächlichen Treueverhältnis und bei der rechtsgeschäftlichen Begründung der Vermögensfürsorgepflicht als Mittel einer restriktiven Auslegung eingesetzt werden 90 . Wie berechtigt die Warnung Arzts ist, zeigt ein nach h. M. für die besondere Treuepflicht konstitutives Merkmal: der dem Täter vom Opfer zugestandene Entscheidungsspielraum und die daraus resultierende Selbständigkeit 91 . Denn dieser dem Täter eingeräumte Spielraum kann seinen Grund i n der Nachlässigkeit des Opfers haben, das einfach zu bequem ist, Weisungen zu erteilen und Kontrolle auszuüben. Man stünde dann i n der Tat vor dem etwas eigenartigen Ergebnis, je bequemer das Opfer ist, u m so eher gerät es i n den Schutzbereich des Treubruchstatbestandes. Daher darf i m Rahmen des Treubruchstatbestandes nur ein solcher Spielraum als relevant anerkannt werden, der i n der konkreten Situation angemessen ist und den ein „diligens pater familias" 92 ebenfalls eingeräumt hätte.

II. Bei Erscheinungsformen des AT 1. Objektive

Zurechnung

I n jüngster Zeit werden verstärkt Anstrengungen unternommen, m i t Hilfe einer dem A T angehörenden objektiven Zurechnung eine Strukturierung nach Verantwortungsbereichen innerhalb des objektiven Tatbestandes vorzunehmen 93 . Diese Bemühungen haben eines gemeinsam: Sie wollen der seit langem ad acta gelegten Lehre vom Regreßverbot zu neuer Aktualität verhelfen — allerdings i n einem modernen Gewand und mit modifiziertem Inhalt. Die alte Regreßverbotslehre, die bei einer vorsätzlichen Mitverursachung durch einen Dritten oder das Opfer den Fahrlässigkeitsiäter vollständig entlastet hat, soll i n einer 90

Arzt, i n FS für Hans-Jürgen Bruns, 1978, S. 365, 382 f. Vgl. Hübner, L K , § 266 Bern. 32; Samson, SK, § 266 Bern. 25; Schönke / Schröder / Lenckner, § 266 Bern. 23. 92 Der Begriff des gewissenhaften Hausvaters, dessen Wurzeln bis i n die griechische Sozialethik zurückreichen, lieferte früher den Fahrlässigkeitsmaßstab, u n d zwar sowohl für das Zivilrecht als auch für das Strafrecht, vgl. Deutsch, Fahrlässigkeit u n d erforderliche Sorgfalt, 1963, S. 10 m i t weit. Nachweisen; Binding, Die Normen u n d ihre Übertretung, Bd. I V , 1919, S. 200. Letzterer kritisiert diesen seines Erachtens übersteigerten Maßstab als ein „Phantom, das der Lächerlichkeit verfallen muß". 93 I n diesen K o n t e x t gehört auch die Lehre v o n der objektiven Zurechnung, die bereits oben 2. Kap. I V 6 vorgestellt worden ist. 91

I I . Bei Erscheinungsformen des A T

187

funktionalen objektiven Zurechnungslehre von den Verantwortungsbereichen wieder zu Ehren kommen 94 . Entgegen der ursprünglichen Lehre vom Regreßverbot sollen auch die dogmatischen Voraussetzungen dafür geschaffen werden, gegebenenfalls einen Vorsatziäier aus der Verantwortung zu entlassen 95 . Vor dem Hintergrund einer solchen objektiven Zurechnungslehre, die sich u m eine Strukturierung nach Verantwortungsbereichen bemüht, entstehen allmählich Zurechnungskriterien, die i n erster Linie ausgerichtet sind auf die Verantwortungssphäre des Opfers. So w i r d i m Wege einer Induktion aus Einzelregelungen, die über das gesamte Strafrecht verstreut sind (z. B. §§ 33, 35, 213), das allgemeine Zurechnungsprinzip geformt, daß Rechtsgüter, die der Inhaber aufs Spiel setzt, geringer zu veranschlagen seien als sorgsam gehütete Güter. I n solchen Fällen liege zwar weder eine Verletzung durch den Rechtsgutsinhaber noch dessen Einwilligung i n die Verletzung vor, doch habe der Rechtsgutsträger sein Gut zurechenbar i n eine Konfliktsituation gesteuert und müsse daher die damit verbundenen Beeinträchtigungen — zumindest teilweise — selbst tragen 96 . A u f derselben Ebene liegt das von Bernd Schünemann — bisher allerdings nur i m Ansatz — entwickelte viktimologische Prinzip. M i t Hilfe dieses Prinzips soll auf der Wertungsstufe der objektiven Zurechnung der normative Begriff der Mitverantwortung des Rechtsgutsträgers Eingang i n den Tatbestand finden, damit der zur Rechtsgutsverletzung führende Interaktionsprozeß zwischen Täter und Opfer bereits hier angemessen berücksichtigt werden kann 9 7 . 2. Einwilligung Als ein Paradebeispiel dafür, daß das Verhalten des Opfers die Strafwürdigkeit einer Tat entfallen lassen kann, gilt die Einwilligung des Verletzten 98 . Die Einwilligung, die von der h. M. der Kategorie der Rechtfertigungsgründe zugeordnet wird 9 9 , entspringt einer der beiden 94

Wolter, JuS 81, 168, 174 m i t weit. Nachw.; ebenso Jakobs, A T , S. 577 ff. Jakobs, A T , S. 580. 96 Jakobs, A T , S. 332 m i t dem Hinweis, daß eine Konnexität zur Ingerenz bestehe. 97 Bernd Schünemann, i n H. J. Schneider (Hrsg.), Das Verbrechensopfer, S. 407, 409; ders., i n FS für Hans Joachim Faller, 1984, S. 357, 362 ff. 98 Vgl. Bernd Schünemann, i n H. J. Schneider (Hrsg.), Das Verbrechensopfer, S. 413. 99 I n der L i t . gewinnt allerdings die Auffassung an Bedeutung, wonach die E i n w i l l i g u n g bereits auf der Tatbestandsebene relevant werde, w e i l sie eine Rechtsgutsverletzung ausschließe, vgl. den Überblick bei Lackner, StGB, Bern. I I 5 vor § 32. 95

3. Kap.:

pferverhalten i m S t r a r e c h t u n d i n anderen Gebiete

Grundsituationen, auf die sich alle Rechtfertigungsgründe zurückführen lassen. Diese eine Grundsituation besteht darin, daß eine Strafschutzgewährung durch die Rechtsordnung deshalb entfällt, weil der Verletzte selbst sein Desinteresse an einem Schutz des betroffenen Rechtsguts i n der konkreten Situation deutlich zum Ausdruck gebracht hat 1 0 0 . I n der Beachtung, die die Rechtsordnung diesem Verzicht auf Rechtsgüterschutz schenkt, kommt gleichzeitig das Prinzip der Eigenverantwortung zur Geltung: Bei disponiblen Rechtsgütern liegt die primäre Verantwortungszugehörigkeit beim Inhaber, aufgrund seines Rechtes zur freien Selbstbestimmung steht ihm zuvörderst die Entscheidungsgewalt darüber zu, welches Schicksal dem Rechtsgut zuteil werden soll 101 . Die Einwilligung entfaltet nur dann ihre volle rechtfertigende W i r kung, wenn sie frei von Willensmängeln erteilt worden ist, also weder auf Täuschung noch Nötigung beruht. Problematisch ist i n diesem Zusammenhang, welche Qualität Täuschung und Nötigung aufweisen müssen, u m der Einwilligung die Wirksamkeit zu nehmen. Was die Drohung betrifft, so hat sich mittlerweile die Auffassung durchgesetzt, daß nicht jede Drohung zur Unbeachtlichkeit der E i n w i l l i gung führt, sondern nur eine solche, die mindestens den für § 240 erforderlichen Intensitätsgrad besitzt 102 . Diesen Anforderungen an die Qualität der Nötigungshandlung liegt der Gedanke zugrunde, daß das Prinzip der Eigenverantwortung es verbiete, eine durch lediglich schwache Drohungen erreichte Einwilligung für unbeachtlich zu erklären und damit den Rechtsgutsinhaber i n der konkreten Situation aus seiner primären Verantwortungszuständigkeit zu entlassen 103 . Auch bezüglich der Täuschung, aufgrund deren die Einwilligung herbeigeführt wurde, werden von der h. L. Einschränkungen vorgenommen, u m zu verhindern, daß jede Irrtumserregung die Einwilligung unwirksam werden läßt. Ansatzpunkt für die Restriktion ist der Gegenstand der Fehlvorstellung des Einwilligenden. Nur der rechtsgutsbezogene I r r t u m berührt die Wirksamkeit der Einwilligung, nicht jedoch ein bloßer M o t i v i r r t u m oder ein Irrtum, der sich lediglich auf Begleit100 Schönke / Schröder / Lenckner, Bern. 7 vor § 32 m i t weit. Nachw. Die andere Grundsituation ist dadurch gekennzeichnet, daß das Interesse am Schutz des verletzten Rechtsgutes m i t anderen, gewichtigeren Interessen i n K o n flikt gerät u n d daher weichen muß, so z. B. §§ 32, 34. 101 Jescheck, A T , S. 303; Stratenwerth, A T , Bern. 363. 102 A r z i , Willensmängel, S. 33 f.; Jescheck, A T , S.308; Schönke / Schröder t Lenckner, Bern. 48 vor § 32. 103 Rudolphi, ZStW 86 (1974), 85, w i l l sogar die Schwelle des dem Rechtsgutsinhaber zumutbaren Drucks noch erhöhen u n d eine eigenverantwortliche Freigabe des Rechtsguts erst dann verneinen, w e n n der ausgeübte Druck den für § 35 erforderlichen Intensitätsgrad erreicht hat.

I I . Bei Erscheinungsformen des A T

189

umstände der Tat bezieht 104 . Den Hintergrund dieser Differenzierung nach der Irrtumsart bildet der Gedanke der Opfermitverantwortung: A l l e i n bei einem rechtsgutsbezogenen I r r t u m fehlt es an der Eigenverantwortlichkeit bezüglich der Rechtsgutspreisgabe. Betrifft die Fehlvorstellung des Opfers hingegen Begleitumstände, Gegenleistungen oder Motive, so w i r d dadurch zwar die Dispositionsfreiheit tangiert, nicht jedoch die Verantwortungszuständigkeit. „Das gesamte Strafrecht sollte nicht versuchen, einen von Täuschungen freien Privatrechtsverkehr zu erzwingen 105 ." Es muß Raum für die Selbstverantwortung des einzelnen bleiben. Wenig Beachtung hat bisher innerhalb der Lehre von den Willensmängeln bei der Einwilligung die Frage gefunden, ob der Vermeidbarkeit des Irrtums Relevanz zukommt. Lapidar heißt es, eine fahrlässige Einwilligung gebe es nicht, denn die Einwilligung entspreche dem Vorsatz 106 . Es sind allerdings Abweichungstendenzen von dieser strikten Ablehnung erkennbar. Teilweise empfindet man die Festlegung der Grenzen einer wirksamen Einwilligung m i t Hilfe der täterorientierten Merkmale „Vorsatz" und „Fahrlässigkeit" als axiologisch unbefriedigend. Quelle der Unzufriedenheit ist die zu geringe Bedeutung, die der Selbstverantwortung, insbesondere unter dem Aspekt „Selbstschutz", eingeräumt wird. Ob die Normen des Strafrechts zugunsten eines Opfers eingreifen, richte sich nicht (allein) nach dem aktuellen Wissen des Betroffenen, sondern nach dessen Zuständigkeit für Selbstschutz 107 . Denn ein Opfer, das sich auf eine riskante Situation einlasse oder sich zurechenbar nicht aus ihr löse, könne durchaus für die erkannten oder auch nur erkennbaren Folgen selbst zuständig, d. h. verantwortlich sein. „Ein unbewußt-sorgloser Umgang m i t eigenen Gütern kann zu einem Handeln auf eigene Gefahr führen, das den »Schädiger' entlastet 108 ." Die stärkere Einbeziehung der Opferverantwortung w i r d hauptsächlich für 104 Arzt, Willensmängel, S. 20 ff., 30; Jescheck, A T , S. 308; Samson, SK, Bern. 43 vor §32; Schönke / Schröder / Lenckner, Bern. 46 vor §32. Vgl. dazu auch Roxin, i n GS für Peter Noll, 1984, S. 275: Das entscheidende K r i t e r i u m ist nach Roxin der autonome W i l l e des Rechtsgutsinhabers. Ob die täuschungsbedingte Preisgabe eines Rechtsgutes noch von einem autonomen W i l l e n getragen ist, beurteilt Roxin anhand eines normativen Maßstabes, nämlich danach, wie ein vernünftiger Rechtsgutsinhaber reagieren würde — Aspekt der Selbstverantwortung des Opfers! 105 Arzt, Willensmängel, S. 22, 31. 106 Jakobs, A T , S. 208. M i t ähnlichen Argumenten w i r d die Möglichkeit geleugnet, mittels einer E i n w i l l i g u n g des Getäuschten die Straflosigkeit eines Betrugs zu begründen, vgl. R. Schmitt, i n FS für Maurach, 1972, S. 113, 116. 107 Jakobs, A T , S. 209. 108 Jakobs, A T , S. 209, Hervorhebungen i m Original. Grundlegend zum Handeln auf eigene Gefahr u n d zur bewußten Selbstgefährdung Zipf, E i n willigung, S. 64 ff.

190

3. Kap.:

pferverhalten i m S t r a r e c h t u n d i n anderen Gebiete

die Fälle gefordert, i n denen zwischen Täter und Opfer eine A r t Waffengleichheit besteht, weil das Opfer das Risiko ebenso gut überblicken kann wie der Täter 109 . Diese Ausdehnung des Anwendungsbereiches der Einwilligung, die ja üblicherweise aktuelle Kenntnis des Opfers voraussetzt, erinnert an die täterorientierte Gleichschaltung von bewußter Verletzungsfahrlässigkeit und Gefährdungsvorsatz 110. — Strukturell stellt die Figur des Handelns auf eigene Gefahr eine das Täter-OpferVerhältnis berücksichtende Risikoverteilung dar, wobei der Verantwortlichkeit des Opfers für den Selbstschutz ein besonderes Gewicht zukommt. Die Entwicklung verläuft hier ähnlich wie bei dem entsprechenden zivilrechtlichen Konstrukt, das ursprünglich ebenfalls i n der Einwilligung beheimatet war und sich nunmehr über eine an den §§ 242, 254 BGB orientierte Risikoverteilung emanzipiert hat 1 1 1 . Die Vermeidbarkeit eines relevanten Irrtums, dem der Einwilligende unterlegen ist, kommt auch i n der Figur der sog. unrechtsmindernden Einwilligung zum Tragen. Es handelt sich hierbei u m Fälle, i n denen nicht sämtliche für die Rechtfertigung erforderlichen Merkmale der Einwilligung erfüllt sind, weil es ζ. B. an der vollständigen Kenntnis der Opfer bezüglich Rechtsgutspreisgabe fehlt, wo aber das Verhalten des Opfers wegen der Erkennbarkeit der Rechtsgutsverletzung sich als obliegenheitswidrige Mitverursachung darstellt 112 . Auch hier erfolgt die Diskussion vor dem Hintergrund des Selbstverantwortungsprinzips. Das Opferverhalten kann zu einer Herabstufung des Unrechts führen, die bereits i m Grenzbereich der rechtfertigenden Einwilligung liegt 1 1 3 . Die Nähe zur rechtfertigenden Einwilligung ist wohl darauf zurückzuführen, daß beiden Formen der Einwilligung — der unrechtsausschließenden und der unrechtsmindernden — das Element der Erkennbarkeit gemeinsam ist. Zwischen Erkennen und Erkennenkönnen besteht zwar wegen des weitgehend normativen Maßstabs, nach dem letzteres beurteilt wird, kein Stufenverhältnis i m begriffslogischen Sinn — also keine Subordinationsbeziehung 114 —, wohl aber ein normatives, wie es die h. L. ζ. B. zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit annimmt 1 1 5 . Je 109

Jakobs, A T , S. 209. Dazu Arzt/Weber, L H 1, Bern. 23. Der Gedanke der Gleichstellung von Vorsatz u n d (grober) Fahrlässigkeit ist uralt: „culpa lata dolo aequiperatur" (Dig. 11.6.1.1) u n d „magna culpa dolus est" (Dig. 50.16.226). 111 Vgl. Jakobs, A T , S. 209; Jescheck, A T , S.479; jeweils m i t weit. Nachw. 112 Vgl. Maeck, Die Bedeutung des Opfers, S. 108 ff. 113 Maeck, S. 109. Ausführlich zu dieser Thematik Günther, Strafrechtswidrigkeit, S. 114 ff. 114 Da Erkennenkönnen meist m i t einem Erkennenmüssen kombiniert w i r d , k a n n es nämlich durchaus sein, daß jemand etwas erkennt, ohne daß er es nach dem normativen M aß stab hätte erkennen müssen. 115 Baumann I Weber, A T , S. 170 f.; Rudolphi, SK, A n h a n g zu § 55 Bern. 20; Schönke / Schröder / Eser, § 1 Bern. 96; Wolter, JuS 83, 769, 772 ff. 110

I I . Bei Erscheinungsformen des A T

191

größer nun das Maß der subjektiven Erkennbarkeit ist, u m so geringer ist die zwischen den beiden Stufen bestehende normative Differenz, ebenso wie Leichtfertigkeit als gesteigerte Form der Fahrlässigkeit dem Vorsatz sehr nahekommt 116 . Angesichts dieser Struktur des normativen Stufenverhältnisses zwischen Erkennen und Erkennbarkeit ist i n den Fällen, i n denen das Nichterkennen auf grober Nachlässigkeit des irrenden Opfers beruht, die Grenze zur rechtfertigenden Einwilligung und damit zum Unrechtsausschluß nahezu erreicht. Überwiegend w i r d heute diese Problematik i m Strafzumessungsbereich angesiedelt 117 . Diese Lozierung ist i n Fällen erheblicher Unrechtsminderung nicht unproblematisch, weil man sich damit den materiellrechtlichen Weg verbaut, bei einem Absinken des Unrechts unter die Strafwürdigkeitsschwelle angemessen zu reagieren. Es wäre einer Überlegung wert, ob nicht die Tatbestandsebene der geeignetere Ort wäre 1 1 8 . 3. Notwehr Bei dem klassischen Rechtfertigungsgrund „Notwehr" ist die Bedeutung des Opferverhaltens besonders augenfällig. Die eigentliche Opferstellung nimmt dabei der Führer des rechtswidrigen Angriffs ein. Seine ursprüngliche eigene Täterstellung läßt i h n i n eine Opferrolle schlüpfen, der ein strafrechtlicher Schutz versagt bleibt. I h n t r i f f t der Vorwurf des mangelnden Selbstschutzes, weil er mit dem Unterlassen des rechtswidrigen Angriffs die Möglichkeit gehabt hätte, sein Rechtsgut nicht der Gefahr der Verletzung durch den Verteidiger auszusetzen119. § 32 w i r d somit entscheidend geprägt von dem Verhaltensunwert des Angreifers. Dieser Verhaltensunwert liefert auch die eigentliche Legitimation dafür, warum Güterabwägungen grundsätzlich aus dem Recht116 Dies gilt insbes. für die grobe bewußte Fahrlässigkeit, vgl. Arzt, i n GS für Horst Schröder, 1978, S. 119, 128; B G H 4 StR 131/60 (zitiert nach Dreher! Tröndle, § 15 Bern. 20) definiert Leichtfertigkeit grds. als „an Vorsatz grenzende Fahrlässigkeit". S. auch oben S. 190 m i t Fn. 110. 117 Vgl. Maeck, S. 109; Günther, S. 114 ff.; Hillenkamp, Vorsatztat, S. 240 ff. 118 Ungeeignet ist die Rechtswidrigkeitsebene. Ausgehend v o m Prinzip der Einheit der Rechtsordnung würde die Bejahung einer Rechtfertigung i m strafrechtlichen Bereich auf alle anderen Rechtsgebiete durchschlagen u n d den Blick dafür verstellen, daß der Täter keineswegs der Rechtsordnung gemäß gehandelt hat, sondern sein Verhalten lediglich noch unterhalb der relativ hoch angesetzten Strafwürdigkeitsschwelle liegt. Hieraus ergibt sich i m übrigen, daß die Metapher v o m Schwarz-Weiß-Bild w e i t mehr auf die Rechtfertigungsgründe zutrifft als auf den Tatbestandsbereich, s. o. 2. Kap. 112. 119 Vgl. Bernd Schünemann, i n H. J. Schneider (Hrsg.), Das Verbrechensopfer, S. 407, 417; R. Hassemer, Schutzbedürftigkeit, S. 89; Schüler-Springorum, i n FS für Honig, 1970, S.201, 208; Schultz, SchwZStrR 71 (1956), 171, 185.

192

3. Kap.:

pferverhalten i m S t r a r e c h t u n d i n anderen Gebiete

fertigungstatbestand der Notwehr verbannt werden 120 . Diese Zuschreibung von Verantwortung 1 2 1 erfolgt nach einem individuellen, verschuldensabhängigen Maßstab. I n der Konsequenz der Anwendung dieses Maßstabes liegt es, daß das Notwehrrecht des Verteidigers beträchtlichen Einschränkungen unterliegt bzw. völlig entfällt, wenn der A n griff von einer schuldlos handelnden Person durchgeführt wird. Während die h. M. i n diesen Fällen den Angegriffenen plötzlich auf Verteidigungsmöglichkeiten verweist, die dem Notwehrrecht sonst fremd sind, nämlich dem Angriff auszuweichen und zu fliehen 122 , w i r d von einer Mindermeinung das Merkmal „Angriff" wegen fehlender Zurechenbarkeit verneint — m i t der Folge, daß dem Angegriffenen nicht einmal ein eingeschränktes Notwehrrecht zur Verfügung steht 123 . Vertauscht man die Rollen und betrachtet man den Angegriffenen als Opfer, so w i r d der Aspekt „Opfermitverantwortung" bei der Problematik der schuldhaft herbeigeführten Notwehr situation relevant. I n den Fällen der Absichtsprovokation w i r d nach überwiegender Auffassung das Notwehrrecht des Verteidigers völlig ausgeschlossen. Differenzen ergeben sich nur i n der dogmatischen Begründung dieses Ergebnisses. Sie reichen von der Verneinung des Verteidigungswillens 124 über die Konstruktion einer actio illicita in causa 125 bis h i n zum allgemeinen Gedanken des Rechtsmißbrauchs 126. Innerhalb der Diskussion w i r d darauf hingewiesen, daß das Verhalten des Provokateurs einer Einwilligung i n die Verletzung eigener Rechtsgüter sehr nahekomme 127 . — Nicht ausgeschlossen, aber erheblich eingeschränkt ist das Notwehrrecht i n den Fällen, i n denen der Täter die Notwehrlage zwar nicht absichtlich, jedoch rechtswidrig und schuldhaft herbeigeführt hat. Auch hier w i r d der Verteidiger zunächst auf ein Ausweichen oder eine Flucht 120

Schönke / Schröder / Lenckner, § 32 Bern. 19. Z u m Verantwortungsprinzip als Grundlage der Rechtfertigung durch Notwehr Jakobs, A T , S. 287. 122 Dreher / Tröndle, §32 Bern. 18; Jescheck, A T , S.227; Schönke / Schröder / Lenckner, § 32 Bern. 52; Maurach / Zipf, AT-1, S. 347. Letzterer hält die offene Flucht (turpis fuga) für unzumutbar. Die Grenze zwischen Ausweichen und Flucht dürfte allerdings fließend sein. — Für eine Güterabwägung i n diesen Fällen Baumann / Weber, A T , S. 304. 123 So z. B. Hruschka, Strafrecht, S. 141 f. 124 So insbes. die Rspr., vgl. BGH, Dali. M D R 54, 335. 125 So z.B. Baumann, A T , 8. Aufl. 1977, S. 304 ff.; Dreher ! Tröndle, §32 Bern. 23. M i t Hilfe dieser Figur, die v o n der F i k t i o n ausgeht, der Provokateur benütze sich selbst i m Zeitpunkt der Verteidigung als rechtmäßig handelndes Werkzeug, w i r d die eigentlich relevante Handlung auf den Zeitpunkt der Provokation vorverlegt. 126 So z. B. Baldus, L K , 9. A u f l . 1974, § 53 Bern. 37, u n d teilweise die Rspr., vgl. BGH, N J W 62, 308; BGHSt 24, 356, 359. 127 Maurach / Zipf, A T - 1 , S. 349. Ä h n l i c h Roxin, ZStW 75 (1963), 541, 579, unter besonderer Betonung der fehlenden Schutzwürdigkeit u n d Schutzbedürftigkeit. 121

I I . Bei Erscheinungsformen des A T

193

verwiesen, nur wenn diese Alternativen nicht (mehr) bestehen, darf er zur Trutzwehr übergehen 128 . 4. Rechtfertigender

Notstand

Auch beim rechtfertigenden Notstand findet eine am Prinzip der Selbstverantwortung orientierte Zuweisung von Risikosphären statt. Diese Zuweisung unterschiedlicher Verantwortungsbereiche schlägt sich u. a. i n der Differenzierung zwischen Aggressiv- und Defensivnotstandssituationen nieder. I n Aggressivnotstands fällen, die dadurch gekennzeichnet sind, daß sich die Handlung des Notstandstäters gegen ein Rechtsgut eines unbeteiligten Dritten richtet, t r i t t eine Rechtfertigung nur dann ein, wenn ein Vergleich der tangierten Interessen ergibt, daß der dem Notstandstäter drohende Schaden gegenüber dem Schaden des unbeteiligten Dritten, den dieser durch den Notstandseingriff erleiden würde, unverhältnismäßig groß ist (vgl. § 904 BGB). Eine andere Formulierung, die aber i n der Sache nichts anderes besagt, findet sich i n § 34, für dessen rechtfertigende Wirkung notwendige Bedingung ist, daß das geschützte Interesse (sc. des Notstandstäters) das beeinträchtigte Interesse (sc. des unbeteiligten Dritten) wesentlich überwiegt 129. — I n Defensivnotstandsfällen dagegen entfällt eine Rechtfertigung erst dann, wenn der Schaden, der dem Beteiligten droht, aus dessen Verantwortungssphäre die Gefahr kommt, gegenüber dem geschützten Interesse des Notstandstäters unverhältnismäßig groß ist (vgl. § 228 BGB). M i t Hilfe dieser unterschiedlichen Fassungen der Interessenabwägungsklausel erfolgt eine differenzierte Zuweisung von Risikosphären: I n Aggressivnotstandssituationen ist der Täter erst dann gerechtfertigt, wenn sein Interesse das des unbeteiligten Dritten wesentlich überwiegt; solange dieser Punkt nicht erreicht ist, tritt keine Rechtfertigung ein. I n Defensivnotstandsfällen hingegen entfällt eine Rechtfertigung erst dann, wenn der Schaden, der dem Beteiligten durch die Notstandstat entstehen würde, das Interesse des Notstandstäters wesentlich überwiegt; solange dieser Punkt nicht erreicht ist, besteht eine Rechtfertigung. Dieser Differenzierung zwischen Aggressiv- und Defensivnotstandsfällen liegt die kriminalpolitische Vorstellung zugrunde, daß eine Per128

Jescheck, A T , S.278; Maurach / Zipf, AT-1, S. 349 f.; BGHSt 24, 356. Die sachlich gleiche Fassung der Interessenabwägungsklausel i n § 34 u n d § 904 B G B zeigt, daß auch § 34 auf Aggressivnotstandssituationen zugeschnitten ist, Hruschka, S traf recht, S. 81. V o n der h. M. w i r d dies jedoch überspielt, indem sie — systemwidrig — i n die Interessenabwägung die Frage der Gefahrverursachung m i t einbezieht, vgl. Dencker, JuS 79, 779, 780 f.; Jescheck, A T , S. 291; Lackner, StGB, § 34 Bern. 2 a u n d e, cc. 129

13 E l l m e r

194

3. Kap.: Öpferverhalten i m Straîrecht u n d i n anderen Gebieteft

son, i n deren Verantwortungssphäre eine andere Rechtsgüter bedrohende Gefahr ihren Ursprung hat, Eingriffe i n höherem Maß zu dulden hat als ein insoweit unbeteiligter Dritter 1 3 0 . Die grundsätzliche Bedeutung dieser am Verantwortungsprinzip orientierten Zuteilung von Risikosphären w i r d unterstrichen durch das dogmatische Bemühen, i n Anlehnung an § 228 BGB eine allgemeine Defensivnotstandsbefugnis zu entwickeln 1 3 1 . I I I . I m Strafprozeßrecht und in angrenzenden Rechtsgebieten 1. Einstellung

gemäß §§ 153, 153 a StPO

Zum Tragen kommt das Opfermitverschulden auch bei den Einstellungsmöglichkeiten, die die §§ 153, 153 a StPO bieten. Der Einsatz dieses Instrumentariums, m i t dem die Praxis ihren intensivsten Beitrag zur Entkriminalisierung leistet 132 , setzt u. a. eine geringe Schuld des Täters voraus. Das Vorliegen dieses Merkmals w i r d häufig bejaht, wenn ein erhebliches Mitverschulden des Opfers zu konstatieren ist 1 3 3 . Diese Form der Entkriminalisierung auf prozessualem Wege stößt auf erheblichen Widerstand. Es sind vor allem rechtsstaatliche Bedenken, die geltend gemacht werden. Es widerspreche dem Rechtsstaatsprinzip, wenn judikative Entscheidungsmacht auf die Staatsanwaltschaft verlagert werde, wenn entgegen der Unschuldsvermutung des A r t . 6 I I M R K eine i n Auflagen und Weisungen gekleidete Verdachtsstrafe verhängt werde und wenn eine mit Nötigungselementen durchsetzte Kommerzialisierung Einzug i n das Strafprozeßrecht halte, indem die Strafverfolgungsorgane dem Beschuldigten die Möglichkeit der käuflichen Einstellung anböten 134 . — Der eigentliche Kern der K r i t i k liegt i n dem Vorwurf, Entkriminalisierung qua prozeßrechtlicher Instrumente sei eine „Flucht vor der Verantwortung", weil man damit einer Lozierung 130 Z u m Verantwortungsprinzip als Grundlage der Regelung des Defensivnotstandes Jakobs, A T , S. 287. 131 So ζ. B. Hruschka, Strafrecht, S. 84, 134 f. 132 Vgl. Rieß, ZRP 83, 93. 133 K.-L. Kunz, Die Einstellung wegen Geringfügigkeit durch die Staatsanwaltschaft, 1980, S. 62, 66; Kurth, Mitverschulden, S. 239 f.; Naucke, i n FS für K a r l Peters, 1974, S. 109, 113; Schoreit, K K , § 153 Bern. 28, § 153 a Bern. 16; Zipf, K r i m i n a l p o l i t i k , S. 140. Ebenso bereits Kern, ZStW 64 (1952), 255, 291. — Die durch das Mitverschulden verminderte Schutzwürdigkeit des Opfers vermag zudem eine Herabsetzung des öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung des Täters zu bewirken, Hobe, i n FS für Leferenz, 1983, S. 629, 639, u n d Naucke, S. 113. 134 Vgl. Arzt, JuS 74, 693, 695; Baumann, u. a. (Hrsg.) AE, Novelle zur Strafprozeßordnung, 1980, S. 6; H.J.Hirsch, ZStW 92 (1980), 218, 233; Roos, E n t kriminalisierungstendenzen, S. 178 ff.; Ulrich Weber, i n FS für Fritz Baur, 1981, S. 133, 135.

I I I . I m Strafprozeßrecht u n d i n angrenzenden Gebieten

195

des Problems am richtigen Ort, nämlich i m materiellen Recht, ausweiche und das durch A r t . 3 GG abgesicherte Legalitätsprinzip, das prozessual die fragmentarische Natur des materiellen Strafrechts zu garantieren habe, aushöhle 135 . Wie berechtigt die K r i t i k an einer Entkriminalisierung auf prozeßrechtlichem Wege und die Forderung nach materiellrechtlichen Lösungen sind, zeigt folgende rechtstheoretische Überlegung: Aufgabe des materiellen Strafrechts ist es, Normbefehle zu erteilen — unter gleichzeitiger Androhung von Sanktionen für den Fall der Mißachtung. Die Funktion des Strafprozeßrechts besteht nun darin, Verfahrensregeln für die eindeutige Feststellung der Mißachtung des Normbefehls und für die Verhängung der entsprechenden angedrohten Sanktion aufzustellen. Gegenüber den Primärnormen des materiellen Rechts kommt den Vorschriften der StPO nur eine Hilfsfunktion zu, sie sind insoweit Sekundärnormen 136. Es widerspricht dieser Hilfsfunktion und dem Charakter der Sekundärnorm, wenn prozessualen Bestimmungen plötzlich die Aufgabe zufällt, die Aussage einer materiellrechtlichen Primärnorm, nämlich Androhung der Sanktion, wieder zurückzunehmen. Prozessuale Normen sollen den formalen Rahmen für das Verfahren, das bei Verdacht der Verletzung einer Primärnorm ausgelöst wird, abstecken, sie sollen aber nicht Einfluß auf den Inhalt einer Primärnorm nehmen 137 . 2. Opferentschädigung Von entscheidender Bedeutung ist der Gedanke der Opfermitverantwortung auch bei der Fassung des OEG vom 11. Mai 1976 (BGBl. I, S. 1181; Neufassung vom 7.1.1985, BGBl. I, S. 1) gewesen. Es herrschte Einigkeit darüber, daß bei der Beantwortung der Frage, ob einem Verbrechensopfer ein staatlicher Schadensausgleich zuteil werden solle, dem Mitverschulden des Opfers — sei es vor oder während der Tatbegehung — ein ganz besonderes Gewicht zukommen müsse 138 . Unter Berücksichtigung der Erkenntnisse auf dem Gebiet der Viktimologie gelangte der Gesetzgeber zu dem Ergebnis, daß die Entschädigung auf Opfer von Gewalttaten beschränkt bleiben sollte. Nur i m Fall „des willentlichen Bruchs der Rechtsordnung durch körperliche Gewaltanwendung gegen eine Person" sei es geboten, von selten des Staates 135 Arzt, JuS 74, 693, 694; Driendl, ZStW 90 (1978), 1017, 1036; Roos, S. 186, 205; Weber, wie Fn. 134; Bernd Schünemann, i n FS für Hans Joachim Faller, 1984, S.357, 359, spricht i n diesem Zusammenhang von einem „ m u d d l i n g through". 136 Vgl. H. L. A . Hart, The Concept of Law, 1961 (dt. Der Begriff des Rechts, 1973, S. 62); Zippelius, Rechtsphilosophie, S. 36. 137 E i n Beispiel für die Zuordnung zur richtigen Normenebene ist § 60. 138 Brockelmann, DRiZ 74, 346.

13*

196

3. Kap.:

pferverhalten i m S t r a r e c h t u n d i n anderen Gebiete

Hilfe i n Form eines finanziellen Ausgleichs zu gewähren 139 . Von einer Entschädigung bei sonstigen Straftaten, insbesondere bei reinen Verülögensdelikten wie dem Betrug, nahm man Abstand, weil man — gewarnt durch die Viktimologie — befürchtete, daß solche Straftaten vom Opfer beliebig provoziert bzw. ohne nennenswerten Widerstand hingenommen würden, da eine lohnende Entschädigung winke 1 4 0 . Gerade für den Bereich „Betrug" wurde die Selbstverantwortung des Opfers betont: Der Getäuschte handle häufig i m persönlichen Interesse und auf eigenes Risiko, staatliches Eingreifen würde zum einen dem Bürger fast jegliches Lebensrisiko abnehmen und somit zu dessen Bevormundung führen, zum anderen aber potentielle Betrugsopfer gleichzeitig zu einer erhöhten Risikobereitschaft veranlassen 141 . Auch dem Opfer einer Gewalttat, dem grundsätzlich ein Entschädigungsanspruch zusteht, ist die finanzielle Leistung zu versagen, wenn es die Verletzung i m Sinne der für den Bereich des Sozialrechts geltenden Kausaltheorie von der wesentlichen Bedingung verursacht hat, § 2 I OEG 142 . 3. Opfermitverschulden

im Zivilrecht

I m folgenden soll kein erschöpfender Überblick über die Bedeutung der Opfermitverantwortung i m Zivilrecht gegeben werden, beabsichtigt ist vielmehr eine lediglich punktuelle Darstellung zivilrechtlicher Regelungskomplexe, die strukturelle Ähnlichkeiten m i t dem vorliegenden Thema aufweisen. a) Arglistige Täuschung Der Begriff „arglistige Täuschungder die strafrechtliche Betrugsdiskussion i m 19. Jahrhundert so beherrscht hat, konnte sich dort letztendlich nicht durchsetzen, wohl aber hat er Eingang i n das Zivilrecht gefunden. Daß dies so ist, haben w i r nicht zuletzt dem Strafrechtslehrer ν . Liszt zu verdanken, der die ursprüngliche Formulierung „durch Betrug" (sc. zur Abgabe einer Willenserklärung bestimmt worden) wegen 139

BTDs 7/2506, S. 10. BTDs 7/2056, S. 11. 141 Schätzler, i n Das Tatopfer als Subjekt, Protokoll der Tagung der Evang. Akademie Hofgeismar, 1980, S. 87; Schoreit, Entschädigung der Verbrechensopfer als öffentliche Aufgabe, 1973, S. 33 f., 63, 79. Gegen den völligen Ausschluß der Vermögensdelikte wendet sich H.J.Schneider, Viktimologie, S. 163 f. Seiner Ansicht nach sollten n u r Wirtschaftsunternehmen als Opfer eines Vermögensdeliktes von der Entschädigung ausgenommen werden, w e i l sie über genügend Selbstschutzmöglichkeiten verfügten. 142 Vgl. BTDs 7/2506, S. 11, 15. Nach dieser Lehre ist Kausalität dann zu bejahen, w e n n ein Ursachenfaktor i m Verhältnis zu den übrigen Umständen als mindestens annähernd gleichwertig anzusehen ist. 140

I I I . I m Strafprozeßrecht und i n angrenzenden Gebieten

197

ihrer Unschärfe und der zu geringen begrifflichen Distanz zum grundverschiedenen strafrechtlichen Betrug kritisierte und statt dessen den Ausdruck „durch arglistige Täuschung" vorschlug. Diese K r i t i k fiel auf fruchtbaren Boden, wie der heutige § 123 BGB zeigt 143 . Nach allgemeiner Ansicht ist es für den Tatbestand des § 123 BGB, der nicht das Vermögen, sondern die Entschließungsfreiheit schützt 144 , ohne Belang, ob der Getäuschte den I r r t u m durch schuldhaftes Verhalten mitverursacht hat — dies gilt selbst bei grober Fahrlässigkeit 145 . Der Mitverschuldensaspekt w i r d dabei ausschließlich als Problem der Kausalität zwischen Täuschung und Abgabe der Willenserklärung betrachtet. Bemerkenswert ist i n diesem Zusammenhang zweierlei: Der Täuschungsbegriff w i r d von der Zivilrechtslehre als perlokutionärer Akt verstanden, d.h. es muß als Folge der Täuschungshandlung bei dem Adressaten ein I r r t u m eingetreten sein 146 . Nun wäre es eigentlich naheliegend — wenn man schon das Mitverschulden als reines Kausalitätsproblem ansieht —, es innerhalb des Täuschungsbegriffs anzusiedeln, und zwar bei der Frage, ob die Täuschungshandlung kausal für den I r r t u m war. Insofern überrascht es, daß das Problem erst dem nächsten Glied i n der Kausalkette zugeordnet wird, nämlich der Kausalität zwischen I r r t u m und Abgabe der Willenserklärung. Die zweite Auffälligkeit betrifft die Bejahung der Kausalität trotz hohen Mitverschuldens. Dieses affirmative Urteil zeigt, daß selbst grobe Nachlässigkeit des Getäuschten nicht als atypische Verhaltensweise bewertet w i r d — denn i m Zivilrecht dominiert die Adäquanztheorie! Die Bedeutung des Arglistmerkmals erschöpft sich i n dem Vorsatzerfordernis, wobei dolus eventualis genügt 147 . Dem Arglistbegriff innerhalb des § 123 BGB sind eingehende Untersuchungen gewidmet worden, die nahezu einmütig die Auffassung der h. M. bestätigen 148 . Dieses 143 Z u Einzelheiten der Entstehungsgeschichte v. Lübtow, i n FS für Horst Bartholomeyczik, 1973, S. 249. 144 Krüger-Nieland, i n RGRK, Bd. I, 12. Aufl. 1982, § 123 Bern. 1. 145 Dilcher, i n Staudingers Kommentar zum BGB, 12. A u f l . 1979, §123 Bern. 20; Flume, B G B - A T , Bd. 2, 3. A u f l . 1979, S. 542; Kramer, i n Münchener Kommentar zum BGB, 2. A u f l . 1984, §123 Bern. 9; Krüger-Nieland, §123 Bern. 15; jeweils m i t Rspr.-Nachw. 146 Vgl. Flume, S. 541; Jauernig, BGB, 3. A u f l . 1984, §123 Bern. 2 a. S. auch o. S. 128 f. 147 Allgem. Meinung, vgl. Flume, S. 542 f.; Kramer, § 123 Bern. 8. 148 W e n n dabei dem A r g l i s t m e r k m a l eine über das Vorsatzerfordernis hinausgehende Bedeutung zuerkannt w i r d , so besteht diese allenfalls i n der sozialethisch verwerflichen Gesinnung des Täuschenden, vgl. v. Lübtow, S. 260 ff. m i t eingehenden Nachw. Die Eigenständigkeit dieser Bedeutung ist jedoch gering, da i m Zivilrecht die Vorsatztheorie gilt und das Unrechtsbewußtsein somit Bestandteil des Vorsatzes ist, vgl. Vollkommer, i n Jauernig, BGB, § 276 Bern. I I 1 a m i t weit. Nachw.

198

3. Kap.:

pferverhalten i m S t r a r e c h t und i n anderen Gebiete

Ergebnis ist insofern bemerkenswert, als die objektive Komponente des Arglistbegriffs völlig ausgeblendet bleibt — und das, obwohl ausdrücklich auf die actio de dolo malo des römischen Rechts Bezug genommen wird 1 4 9 . Diese Lücke i n der zivilrechtlichen Diskussion über den Begriff der Arglist w i r k t sich negativ auf die Schlüssigkeit der Argumentation aus. Es muß der Eindruck entstehen, daß die verschiedenen Bedeutungen des dolus-Begriffes nicht i n vollem Umfang erkannt worden sind 150 . Es hätte schon eines Wortes bedurft, wie es m i t der magna et evidens calliditas steht, denn nur wenn diese vorlag, hatte die actio de dolo malo Aussicht auf Erfolg 151 . Ähnlich wie es i n der heute herrschenden Betrugsdogmatik der Fall ist, spielt der Gedanke der Opfermitverantwortung — trotz aller gegenteiligen Beteuerungen — i n subtiler Form doch eine Rolle. So muß sich die Täuschung, obwohl der Wortlaut des § 123 BGB eine solche Beschränkung nicht vorsieht, auf Tatsachen beziehen. Begründet w i r d dies damit, daß persönliche Urteile oder Auffassungen des Täuschenden, die als solche erkennbar werden, i. d. R. keinen Einfluß auf die Willensentscheidung ausüben 152 . Diese Begründung enthält dogmatische Ungereimtheiten und kann daher nicht überzeugen. Wenn Werturteile und bloße Meinungen nicht bestimmend wirken, so ist das eine Kausalitätsfrage und kein Problem des Täuschungsbegriffs. Was ist, wenn eine Ausnahme von der Regel vorliegt und sie doch Einfluß ausüben? Hinter dieser dogmatischen Unsicherheit verbirgt sich offensichtlich der Gedanke der Opfermitverantwortung: A u f Tatsachen soll man sich verlassen können, weil sie etwas Objektives darstellen. Keinen Schutz dagegen genießt das Vertrauen auf etwas so Subjektives wie persönliche Urteile und Auffassungen 153 . Stärker t r i t t der Gedanke der Selbstverantwortung des Getäuschten bei der Behandlung der „vagen" bzw. „marktschreierischen Anpreisungen" i n den Vordergrund. Da Äußerungen dieser A r t nach der Verkehrsauffassung von einem verständigen Menschen nicht ernst genommen würden, seien sie kein Täuschungsmittel i. S. des § 123 BGB 1 5 4 . Relevant w i r d der Aspekt des Mitverschuldens auch bei Risikogeschäften. Wenn der Getäuschte wußte, daß es sich u m ein besonders 149

Vgl. v. Lübtow, S. 261 m i t weit. Nachw. S. o. 1. Kap. I V . 151 S.o. 1. Kap. I I . 152 Krüger-Nieland, § 123 Bern. 9; v. Lübtow, S. 255. 153 Gerade i n dem Abstellen auf die Erkennbarkeit des Subjektiven k o m m t die Relevanz des Opfermitverschuldens zum Ausdruck: Wer trotz Erkennbarkeit sich täuschen u n d zur Abgabe einer Willenserklärung bestimmen läßt, w i r d von § 123 B G B nicht geschützt. * 54 Flume, S. 542; Krüger-Nieland, § 123 Bern. 9; v. Lübtow, S. 225. 150

I I I . I m Strafprozeßrecht u n d i n angrenzenden Gebieten

199

gewagtes Geschäft handelt, so soll es an der Ursächlichkeit der Täuschung fehlen 155 . Dogmatisch kann dies ebenfalls nicht überzeugen. Denn trotz des Wissens u m das Risiko ist die Täuschungshandlung kausal, weil der zu Täuschende i. d. R darauf vertraut, daß das Risiko sich nicht realisieren wird. Es ist allgemein anerkannt, daß eine arglistige Täuschung durch Unterlassen begangen werden kann — allerdings nur, wenn eine entsprechende Aufklärungspflicht besteht. Bei der Frage, unter welchen Voraussetzungen eine derartige Aufklärungspflicht anzunehmen ist, kommt wieder der Gedanke der Opfermitverantwortung zum Tragen. So w i r d ζ. B. i m Rahmen von Risiko- und Spekulationsgeschäften eine Aufklärungspflicht bezüglich der Risiko- bzw. Spekulationsfaktoren verneint, sie seien Teil der Verantwortungssphäre jedes einzelnen. Überhaupt ist man bestrebt, einer Extension der Offenbarungspflichten entgegenzuwirken, insbesondere wenn sich Täter und Opfer als Vertragsparteien gegenüberstehen. Denn gerade für solche Verhältnisse sei kennzeichnend, daß gegenläufige Interessen verfolgt würden und jeder dementsprechend auf seinen eigenen Vorteil bedacht sei 156 . Ähnlich wie i m Strafrecht genießt die Täuschung als geistige Einwirkung, die sich des Mittels der List bedient, i m Zivilrecht eine gewisse Privilegierung. Sie gilt als weit weniger mißbilligenswert und gefährlich als ζ. B. die Drohung. Diese i m Verhältnis zur Drohung mildere Beurteilung der Täuschung kommt i n unserer Zivilrechtsordnung u. a. dadurch zum Ausdruck, daß die Drohung ein Anfechtungsrecht per se entstehen läßt, während i m Fall der arglistigen Täuschung das Opfer nur gegenüber dem Täuschenden und demjenigen, der von der Täuschung Kenntnis hatte oder hätte haben müssen, ein Recht zur Anfechtung besitzt 157 . b) Mitverschulden i m Schadensersatzrecht Die zentrale Stelle innerhalb des Zivilrechts, an der die Selbstverantwortung des Opfers besonders plastisch hervortritt, nimmt §254 BGB ein. Diese Bestimmung konstituiert nicht die Pflicht, sich nicht selbst zu schädigen, sondern lediglich eine entsprechende Obliegenheit 158. Niemand kann gezwungen werden, es zu unterlassen, gegen sein eigenes wohlverstandenes Interesse zu handeln, er muß sich jedoch, wenn er es tut, die nachteiligen Folgen — zumindest zu einem Teil — selbst zuschreiben. Die h. M. betrachtet § 254 BGB als eine besondere Ausformung des i n § 242 BGB festgeschriebenen Grundsatzes von Treu 155

Dilcher, § 123 Bern. 21 m i t weit. Nachw. Jauernig, BGB, §123 Bern. 2; Honsell, i n Staudingers BGB, 12. A u f l . 1978, § 463 Bern. 29; jeweils m i t weit. Nachw. 157 Vgl. Flume , S. 530 f. 158 Teichmann, i n Jauernig, BGB, § 254 Bern. 1. 156

Kommentar zum

200

3. Kap.:

pferverhalten i m S t r a r e c h t u n d i n anderen Gebiete

und Glauben. Treuwidrig sei nicht schon die Vernachlässigung der eigenen Belange, sondern erst das Ansinnen an den Schädiger, er solle vollen Ersatz leisten. Eine solche Verhaltensweise stelle sich als ein „venire contra factum proprium" dar und sei daher rechtsmißbräuchlich 1 5 9 . Kein einheitliches B i l d ergibt sich, wenn man der Frage nachgeht, wie die Verantwortungszuschreibung erfolgt, wenn der Schädiger vorsätzlich und der Geschädigte fahrlässig gehandelt hat. Die Vereinigten Strafsenate des RG waren 1887 — also vor Inkrafttreten des BGB — der Ansicht, daß eine Berücksichtigung des Mitverschuldens i m Schadensersatzrecht zu unterbleiben hat, „sobald die Beschädigung ihren Ursprung i n einem dolus des Beschädigers, ζ. B. i n einem Betrug desselben hat; i n diesem Falle kann auch derjenige Schaden ersetzt verlangt werden, welchen der Beschädigte fahrlässigerweise abzuwenden unterlassen hat" 1 6 0 . Aus den Materialien zum BGB geht hervor, daß man diese kategorische Ablehnung nicht teilte, sondern der heutige §254 BGB grundsätzlich auch für die Fälle vorsätzlicher Schädigung gelten sollte 161 . Die derzeit h. M. übt deutlich Zurückhaltung, was die Anwendung des § 254 BGB i n solchen Fällen betrifft, wenn sie auch die Existenz eines Rechtsgrundsatzes, wonach es einem vorsätzlich Handelnden ganz allgemein verwehrt sei, sich auf ein Verschulden des Geschädigten gemäß § 254 BGB zu berufen, leugnet 162 . Üblicherweise w i r d danach differenziert, ob das Mitverschulden die Mitverursachung (§ 2541 BGB) oder die Schadensminderung betrifft (§ 254 I I BGB). So soll i m Fall des §2541 BGB der Anspruch des Verletzten gegenüber dem vorsätzlich handelnden Schädiger — trotz fahrlässiger Mitverursachung — keiner Kürzung unterliegen. Eine fahrlässige Verletzung der Obliegenheit der Schadensminderung dagegen müsse sich das Opfer anrechnen lassen 163 . I m Hintergrund steht offensichtlich die Vorstellung, nach Vornahme der Verletzungshandlung durch den Schädiger sei das Opfer i n noch stärkerem Maße aufgerufen, sich u m die eigenen Belange zu kümmern. Jetzt hat es erst recht keinen Anlaß mehr, auf die Unversehrtheit seiner Rechtsgüter zu vertrauen.

159 Vgl. zu dieser mehr rechtspolitischen Begründung Medicus, i n Staudingers Kommentar zum BGB, 12. A u f l . 1983, § 254 Bern. 2, 3. 160 RG (Vereinigte Strafsenate), Der Gerichtssaal, Bd. 43 (1890), 321, 339 f. Das Opfermitverschulden w u r d e hier als ein Problem der Unterbrechung des Kausalzusammenhangs angesehen. 161 Mugdan, Die gesammelten Materialien zum BGB, Bd. I I , 1899, S. 13; vgl. auch Medicus, § 254 Bern. 1. 162 Alff, i n R G R K , Bd. I I / l , 12. A u f l . 1976, § 254 Bern. 20. 163 Grunsky, i n Münchener Kommentar zum BGB, Bd. I I , 1979, §254 Bern. 7, 62 m i t w e i t Nachw.

I I I . I m Strafprozeßrecht u n d i n angrenzenden Gebieten

201

Gerade i m Hinblick auf den Betrug w i r d — unter Berufung auf das RG — betont, daß der Betrüger sich grundsätzlich nicht m i t einer zu großen Vertrauensseligkeit des Betrogenen entlasten könne — außer es handle sich um den Fall eines betrogenen Betrügers 164. — Die Rspr. läßt ebenfalls keine klare Linie erkennen. Während ζ. B. BGH, NJW 80, 115, 117 die Berücksichtigungsfähigkeit des Mitverschuldens des Opfers, das einen Betrugsverdacht hätte schöpfen müssen, grundsätzlich bejaht, w i r d i n BGHZ 76, 216 die Auffassung vertreten, es widerspräche dem Sinn des § 254 BGB, „wenn sich derjenige, der einen anderen vorsätzlich und sittenwidrig geschädigt hat, darauf berufen könnte, jener habe sich dagegen nicht gesichert, vielmehr ihm, dem Schädiger, vertraut"165. c) Gutgläubiger Erwerb vom Nichtberechtigten i m Fahrnisrecht Die §§ 932 ff. BGB treffen eine Regelung bezüglich der sich gegenüberstehenden Interessen von Eigentümer und Erwerber, wobei grundsätzlich die Eigentümerinteressen hinter denen des Erwerbers zurückzustehen haben 166 . Der Erwerber kann diese Bevorzugung allerdings nur so lange genießen, wie er i n gutem Glauben war, d. h. die fehlende Eigentümerstellung weder gekannt noch infolge grober Fahrlässigkeit nicht gekannt hat (§ 932 I I BGB). Den Hintergrund der i n den §§ 932 ff. BGB getroffenen Regelung bilden die Topoi „Selbstverantwortung des Eigentümers" und „Vertrauensschutz". Der Vertrauensschutzgedanke kommt darin zum Ausdruck, daß ein Erwerb vom Nichtberechtigten nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit ausgeschlossen ist. Die §§ 932 ff. BGB haben die Förderung der Sicherheit und Leichtigkeit des allgemeinen Warenverkehrs i m Auge und dienen somit dem Schutz des notwendigen Vertrauens. Denn dem Erwerber einer beweglichen Sache ist es i. d. R. nicht möglich, ohne großen Aufwand zu überprüfen, ob sich der Veräußerer zu Recht als Eigentümer geriert 167 . I n den Fällen grober Fahrlässigkeit konnte der Erwerber eine Kontrolle ohne weiteres durchführen, hier ist der Bereich des notwendigen Vertrauens verlassen. Die grundsätzliche Hintanstellung der Eigentümerinteressen beruht auf dem Selbstverantwortungsprinzip, d. h. konkret auf den i m Ver164 Mertens, i n Münchener Kommentar zum BGB, Bd. III/2, 1980, § 826 Bern. 80 m i t weit. Nachw. 165 I n der Argumentation spielt allerdings der Gedanke des notwendigen Vertrauens eine entscheidende Rolle, denn der B G H hebt ausdrücklich hervor, daß der Schädiger „eine i h m zwangsläufig eingeräumte Vertrauenssituat i o n mißbraucht" habe. 166 Baur, Sachenrecht, 12. A u f l . 1983, §52 12; Jauernig, BGB, §932 Bern. I

1 a.

167

Vgl. Baur, § 52 I 2 b.

202

3. Kap.: Opferverhalten i m Strafrecht u n d i n anderen Gebieten

gleich zum Erwerber besseren Schutzmöglichkeiten. Denn der Eigentümer kann die Zuverlässigkeit dessen, dem er die Sache anvertraut, weit eher realistisch beurteilen, als dies der Erwerber zu t u n imstande ist 1 6 8 . Das Zusammenspiel von Selbstverantwortung des Eigentümers und Schutz notwendigen Vertrauens läßt sich an der Bestimmung des § 935 BGB sehr plastisch aufzeigen. Ein gutgläubiger Erwerb ist nur dann möglich, wenn der Eigentümer die Sache eigenverantwortlich aus der Hand gegeben hat. Denn damit hat er dem Nichtberechtigten zu der Gelegenheit verholfen, die Sache weiterzuveräußern. Gleichzeitig hat er damit den Rechtsschein der Eigentümerposition des Veräußerers mitgeschaffen 169. I n diesen Fällen gebührt dem Schutz des notwendigen Vertrauens der Vorrang. Dies gilt selbst dann, wenn der Veräußerer den Gegenstand durch Betrug vom Eigentümer erlangt hat. Trotz Täuschung liegt nach der Wertung des § 935 I BGB, der auf den natürlichen Willen abstellt, eine eigenverantwortliche Besitzübergabe vor 1 7 0 . — Unterliegt der Schutz des notwendigen Vertrauens infolge der Anwendung des Selbstverantwortungsprinzips i n § 935 I BGB noch gewissen Einschränkungen 171 , räumt i h m § 935 I I BGB absolute Priorität ein 172 .

IV. Zusammenfassende Bewertung Versucht man, nach diesem Streifzug, bei dem die Aufmerksamkeit der Selbstverantwortung des Opfers i m weitesten Sinne galt und der Blick auch über den strafrechtlichen Bereich hinausschweifte, ein Resümee zu ziehen, so ergibt sich folgendes: Die List genießt insoweit eine gewisse Privilegierung, als der Täter, der sich ihrer bedient, erst dann bestraft wird, wenn sein Verhalten eine Qualität aufweist, die es als besonders gefährlich erscheinen läßt. Beurteilungskriterium für die Gefährlichkeit ist vor allem die Selbstschutzmöglichkeit des Opfers. Dieses Bemühen, die einfache Lüge aus dem jeweiligen Tatbestand auszuscheiden, w i r d dogmatisch am überzeugendsten über die objektive Komponente des Arglistmerkmals erreicht. 168 v g L Baur, § 52 I 2 a. Diese Möglichkeit des Selbstschutzes durch den Eigentümer spielt auch i n der Diskussion über eine Restriktion des Unterschlagungstatbestandes eine wesentliche Rolle, s. o. 3. Kap. I 8 b. 109 Pikart, i n R G R K , Bd. I I I / l , 12. A u f l . 1979, § 935 Bern. 1. 170 V g l Jauernig, BGB, § 935 Bern. 2. 171 Fehlt eine eigenverantwortliche Weggabe, ist also die Sache dem Eigentümer „abhanden gekommen", t r i t t k e i n Schutz des notwendigen Vertrauens ein. 172 Vgl. Quack, i n Münchener Kommentar, Bd. I V , 1981, § 935 Bern. 2.

IV. Zusammenfassende Bewertung

203

Hieraus müssen sich Konsequenzen für den Betrugstatbestand ergeben, wie u. a. ein Strafrahmenvergleich zeigt: Die Strafrahmen von § 18 WStG, § 109 a und § 263 sind gleich. Als annähernd gleichwertig ist auch das jeweilige Erfolgsunrecht einzustufen. Entsprechendes muß für das Handlungsunrecht gelten, soll die Gleichheit der Strafrahmen gerechtfertigt sein. Konsequenterweise darf daher die einfache Lüge den Betrugstatbestand nicht erfüllen. — Die bei allen Delikten mit dem Handlungsmerkmal „List" anzutreffende restriktive Interpretation muß erst recht beim Betrug zur Anwendung kommen, denn gerade er gilt als „List-Delikt par excellence " m. Dem Selbstverantwortungsprinzip w i r d vor allem dort eine besondere Bedeutung eingeräumt, wo eine Interaktion zwischen Täter und Opfer stattfindet, wie es ζ. B. auch beim Einsatz der Nötigungsmittel „Drohung" und „Gewalt" der Fall ist. Das Tatbild dieser Delikte ist durch ein besonderes Machtgefälle zwischen Täter und Opfer gekennzeichnet, bei dem die dem Opfer zumutbaren Selbstschutzmöglichkeiten mit i n Rechnung gestellt werden. Gestützt auf ein argumentum a fortiori liegt nun die Schlußfolgerung nahe, daß eine Berücksichtigung der Selbstschutzmöglichkeiten des Opfers erst recht bei einem Delikt wie dem Betrug zu erfolgen hat, wo die Interaktion i n einer reinen intellektuellen Auseinandersetzung besteht. Unterstützt w i r d diese These durch die Tatsache, daß unsere Rechtsordnung einen Angriff auf Rechtsgüter mittels List — i m Vergleich zu Drohung und Gewalt — grundsätzlich als weit weniger gefährlich einstuft. Mutet man einem Opfer, dem gegenüber Nötigungsmittel angewendet werden, bis zu einem bestimmten Grad zu, dem Druck standzuhalten und Widerstand zu leisten, so muß das i n entsprechender Weise auch für das virtuelle Opfer eines Betrugs gelten. Widerstand leisten bedeutet i n diesem Zusammenhang, sich Gewißheit über die Wahrheit der Täteraussage verschaffen, und dem Druck standhalten heißt, in bestimmten non-liquetSituationen die Vermögensverfügung unterlassen. Überall da, wo es der Rechtsordnung u m Vertrauensschutz geht, stellt sich die Frage nach der Schutzwürdigkeit des Vertrauens. Sie w i r d regelmäßig verneint, wenn der Betroffene allen Anlaß hatte, mißtrauisch zu sein, und trotzdem blind vertraute. Bejaht w i r d sie dagegen dann, wenn das Opfer seine Selbstschutzmöglichkeiten wahrgenommen hat oder eine Kontrolle unmöglich bzw. sozial unerwünscht war, sog. notwendiges Vertrauen. Die Selbstverantwortung des Opfers beeinflußt nicht nur die Dogmatik einzelner Tatbestände des BT, sondern findet auch zunehmend Beachtung innerhalb des AT, sei es als allgemeines Zurechnungskrite173

Schüler-Springorum,

i n FS für Honig, 1970, S. 201, 212.

204

3. Kap.:

pferverhalten i m S t r a r e c h t u n d i n anderen Gebiete

rium, sei es als Strukturelement einzelner Rechtfertigungsgründe. Gerade einem allgemeinen Zurechnungskriterium ist zwar m i t einer gewissen Skepsis zu begegnen, weil hier die Gefahr besteht, daß deliktsspezifische Besonderheiten überspielt werden, s. o. 2. Kap. I V 6, V. Weiterführend sind jedoch die Hinweise, daß die zwischen Wissen und Nichtwissen aufgrund grober Nachlässigkeit bestehende Wertungsstufe durchaus minimal sein kann. Als wesentlich größer w i r d diese Wertungsstufe jedoch i m zivilrechtlichen Schadensersatzrecht beurteilt, wie die Analyse zu §254 BGB ergeben hat. Die Erklärung dafür ist i n den unterschiedlichen Funktionen von zivilrechtlichem Schadensersatz und strafrechtlicher Sanktion zu suchen. Beide haben zwar eine gemeinsame Wurzel, seit freilich das Monopol der Strafe i n die Hände des Staates übergegangen ist, hat der Schadensersatz seinen ursprünglichen Strafcharakter abgestreift und sich zu einem Teilbereich des Zivilrechts verselbständigt 174 . Das heutige Schadensersatzrecht bemüht sich ausschließlich u m den Ausgleich zwischen zwei gleichrangigen Parteien, nämlich dem Schädiger und dem Geschädigten. Anders sieht die dem Strafrecht zugrundeliegende Konstellation aus: Hier stehen sich der Staat als Repräsentant der Gesellschaft und der einzelne Täter i n einem Subordinationsverhältnis gegenüber. Dem Staat fällt dabei die Aufgabe zu, bei Rechtsgüterverletzungen, die wegen ihrer qualitativen und quantitativen Erheblichkeit nicht nur das konkrete Opfer, sondern die Gesellschaft insgesamt beeinträchtigen, d. h. sozialschädlich sind, strafend einzugreifen. Den Interessen des einzelnen Opfers kommt insoweit nur eine mittelbare Bedeutung zu. M i t dem Erfordernis der Sozialschädlichkeit w i r d gleichzeitig eine Strafbarkeitssc/iu;eZZe festgeschrieben, die m i t einem bloßen, bereits Schadensersatzansprüche auslösenden Verstoß gegen die Pflicht des „neminem laedere" noch nicht erreicht ist. Während das Schadensersatzrecht nur den Ausgleich für den Geschädigten i m Auge hat, beurteilt das Strafrecht die Sozialschädlichkeit der Tat und fügt dem Täter m i t der Verhängung der Strafe ein Übel zu, das m i t einer Verpflichtung zur Wiedergutmachung des konkreten Schadens nichts zu t u n hat 1 7 5 . A u f diese Heterogenität der Strukturen ist es letztlich zurückzuführen, daß trotz grober Nachlässigkeit dem Opfer ein Schadensersatzanspruch gegen den Vorsatztäter zusteht, eine Bestrafung des Täters allerdings möglicherweise ausscheidet, weil der Unwert174

Vgl. Würtenberger, K r i m i n a l p o l i t i k i m sozialen Rechtsstaat, 1970, S. 135. Vgl. Hoerster, i n FS für Ota Weinberger, 1984, S. 225. I n der Rechtsphilosophie kommen diese unterschiedlichen Funktionen darin zum Ausdruck, daß m a n das Schadensersatzrecht als Anwendungsfall der iustitia commutativa betrachtet, die Strafe dagegen der iustitia distributiva zuordnet, vgl. Engisch, A u f der Suche nach Gerechtigkeit, 1971, S. 175; Henkel, Rechtsphilosophie, S.403 ff. 175

I V . Zusammenfassende Bewertung

205

gehalt — wegen des Opfermitverschuldens — die Strafwürdigkeitsschwelle nicht überschritten hat 1 7 6 . Dem OEG schließlich war ein zusätzlicher wesentlicher Gesichtspunkt, der die Verbrechensprophylaxe betrifft, zu entnehmen: E i n zu weit gehender Opferschutz kann kriminalitätsfördernd wirken, weil er auf Seiten des Opfers nicht selten zu einem Abbau natürlicher Abwehrmechanismen — wie gesundes Mißtrauen — und zu einer Erhöhung der Risikobereitschaft führt.

176 Dieser Schwelleneffekt w i r d von den K r i t i k e r n einer tatbestandsrelevanten Berücksichtigung des Opfermitverschuldens zu wenig beachtet, wenn sie es für prinzipiell falsch halten, bei einem Miiverschulden des Opfers den Vorsatztäter (strafrechtlich!) gänzlich zu entlasten, vgl. ζ. B. Hillenkamp, Vorsatztat, S. 310. Wo das Opfer über genügend Selbstschutzmöglichkeiten verfügt, k a n n es an der SozzaZschädlichkeit der Tathandlung fehlen, auch w e n n das Opfer keine der zumutbaren Abwehrmaßnahmen ergriffen hat. Die Frage des Schadensausgleichs w i r d davon nicht berührt.

Viertes Kapitel

Betrug in rechtsvergleichender Betrachtung unter besonderer Berücksichtigung der Opfermitverantwortung I. Betrug im österreichischen Strafrecht 1. Zur Entstehungsgeschichte

des Betrugstatbestandes

Das wohl erste österreichische Strafgesetzbuch, das eine eigenständige Betrugsbestimmung enthielt, war die Peinliche Landgerichtsordnung Ferdinands III. von 1656, die sog. Ferdinandea. I n A r t . 94 sprach die Ferdinandea „von dem sonders hinterlistigen, vortheilhafften Betrug, welchen auch ein Verständiger nicht wohl fürsehen oder verhüten kann, zu latein stellionatus genannt" 1. Die Betrugsfassung der Ferdinandea wurde nahezu unverändert 1768 von der Constitutio Criminalis Theresiana übernommen. Der Theresiana, deren Ziel es vor allem war, der i n Österreich herrschenden Rechtszersplitterung ein Ende zu bereiten 2 , behandelte i n A r t . 72 den Betrug zusammen m i t der Fälschung unter dem Gattungsbegriff der „schalkhaft-betrüglichen Handlungen" und umschrieb ihn dabei als einen „besonders hinterlistigen Betrug, den auch sonst verständige Leute nicht wohl fürsehen und verhüten können" 3. Nach § 149 des Allgemeinen Gesetzes über Verbrechen und derselben Bestrafung von 1787, erlassen von Joseph III., war wegen Betrugs zu bestrafen, wer „durch was immer für Ränke und List fremdes Eigenthum an sich zu ziehen ... sucht". I n § 155 war von einem qualifizierten Betrug die Rede, der sich dadurch auszeichnete, daß „die gebrauchte List von solcher Art war, daß sich dagegen vorzusehen oder sie zu verhindern nicht wohl möglich gewesen" 4. Das von Franz III. verkündete Strafgesetzbuch von 1803 erklärte i n § 176 denjenigen zum Betrugstäter, der „durch listige Vorstellungen oder Handlungen einen Andern in 1 Merkel, Abhandlungen I I , S.51; Friedsam, Thatsache, S. 14. Allgemein zur Ferdinandea Eberhard Schmidt, Geschichte, S. 143 2 Vgl. Carl Stooss, L B , S. 29 f. 3 Merkel, Abhandlungen I I , S.51; zu Dohna, i n FS für A d o l f Zycha, 1941, 469, 478; Friedsam, Thatsache, S. 14. 4 Merkel, Abhandlungen I I , S. 51. Allgemein zum Josephinischen Strafgesetzbuch Eberhard Schmidt, Geschichte, S. 56 f.; Carl Stooss, LB, S. 32 ff.

Ï . Österreich

einen Irrthum führt, durch welchen Jemand an seinem Eigenthum andern Rechten Schaden leiden soll" 5.

207

oder

Lediglich eine Überarbeitung des StGB von 1803 stellte das Strafgesetzbuch von 1852 dar, das bis zum 31.12.1974 i n Kraft war 6 . Wenn auch während der mehr als hundertjährigen Geltungsdauer mehrfach zum Teil tiefgreifende Novellierungen vorgenommen wurden, die Fassung des Betrugstatbestandes blieb davon unberührt. Die Handlungsbeschreibung des § 197 StGB 1852 war identisch m i t der des § 176 StGB 1803. I n der Folgezeit stand das Merkmal „listige Vorstellungen" i m Mittelpunkt des wissenschaftlichen Interesses am Betrugstatbestand. I n i h m sah man den entscheidenden dogmatischen Ort, an dem die Weichen gestellt wurden für die Antwort auf die Frage, worin sich der k r i m i nelle Betrug von einem lediglich zum Schadensersatz verpflichtenden täuschenden Verhalten unterscheide. Ein Teil der Lehre interpretierte das Merkmal „listige" i. S. eines vorwiegend objektiv verstandenen Arglistbegriffs — unter gleichzeitiger Einblendung von Täter- und Opferperspektive: „Als »listig4 oder »arglistig 4 . . . ist die m i t erhöhter Verschlagenheit ins Werk gesetzte und daher auch bei gesteigerter Aufmerksamkeit schwer zu durchblickende Täuschung anzusehen 7 ." Diese Betrachtungsweise war innerhalb der Lit. nicht unumstritten. Die Gegenansicht stützte sich vor allem auf den Schutzzweck des Strafrechts: Dieses habe die Schwachen, und zwar auch die geistig Schwachen, zu schützen. Deshalb müsse bereits eine List ganz plumper A r t zur Erfüllung der Handlungsmerkmale des § 197 genügen 8 . Diese extensive Auslegung w i r d aber nicht konsequent durchgehalten. Vielmehr w i r d erklärt, daß eine einfache Unwahrheit nicht als listige Vorstellung gewertet werden dürfe, denn sonst wäre dieses Tatbestandsmerkmal ohne jegliche Bedeutung. Eine einfache Unwahrheit liege dann vor, wenn sie bei gewöhnlicher Aufmerksamkeit sofort als solche erkannt werden könne 9 . Einigkeit bestand hingegen darüber, daß die Handlungsbeschreibung des § 197 die Möglichkeit eines Betrugs durch Unterlassen ausschloß10. 5 Merkel, A b h a n d l u n g e n i l , S. 51; Friedsam, Thatsache, S. 14; Kurth, M i t verschulden, S. 18. Allgemein zum Strafgesetzbuch von 1803 Carl Stooss, L B , S. 45 ff. 6 zu Dohna, S.479; Leukauf / Steininger, StGB, Allgemeine Vorbemerkungen Bern. 1. 7 Janka ! v. Kallina, Das österreichische Strafrecht, S.259. Vgl. auch Gross, Raritätenbetrug, S. 66; Hegler, Betrug, S.493 m i t Fn.2; Malaniük, LB, S. 338 f. 8 Rittler, BT, S. 204; vgl. auch die Nachweise bei Hegler, Betrug, S. 493. 9 Rittler, BT, S. 204, 205. 10 Rittler, BT, S. 207; Hegler, Betrug, S. 493.

208

4. Kap.: Betrug i n rechtsvergleichender Betrachtung

Auch die Rspr. des OGH ließ eine klare Linie vermissen. Zunächst war von einer restriktiven Berücksichtigung des Opfermitverschuldens so gut wie nichts zu spüren. Das Merkmal der listigen Irreführung setze lediglich ein Benehmen voraus, das geeignet sei, bei einem anderen eine irrige Meinung über den wahren Sachverhalt hervorzurufen 11 . Die Tendenz zur Einschränkung des Listmerkmals begann sich abzuzeichnen, als der OGH dazu überging, den Begriff der Täuschungsgeeignetheit näher zu präzisieren. Geeignet, einen I r r t u m zu bewirken, sei ein Verhalten dann, wenn es auch bei einem Opfer, das die gewöhnliche Aufmerksamkeit anwende, zum Erfolg führe. Als Maßstab für die gewöhnliche Aufmerksamkeit legte der OGH die Regeln des üblichen Geschäftsverkehrs zugrunde; nach ihnen sei zu beurteilen, ob für das Opfer ein Anlaß zu Nachforschungen bestanden habe. Eine über dieses Geeignetheitserfordernis hinausgehende Qualität müsse die List aber nicht aufweisen, ein besonders raffiniertes Vorgehen sei daher nicht notwendig 12 . Diese Linie behielt der OGH zunächst bei 13 , dann aber schwenkte er zu einer wesentlich extensiveren Interpretation um: „Der Umstand, daß die durch die Vorspiegelungen des Angeklagten i n I r r t u m geführten Landwirte bei aufmerksamem Durchlesen der ihnen zur Unterschrift vorgelegten Bestellscheine und sonstigen Erklärungen den wahren Charakter der Geschäfte, i n die sie sich damit einließen, leicht hätten erkennen können, schließt es keineswegs aus, i n dem Vorgehen des Beschwerdeführers ein listiges Täuschungsmanöver zu erblicken 14 ." Von dieser einmal eingeschlagenen Richtung weicht der OGH bis zum Inkrafttreten des StGB von 1975 nicht mehr ab. Das Listmerkmal w i r d allenfalls dann verneint, wenn der Täter ein absolut untaugliches Täuschungsmittel einsetzt 15 . Bestätigt w i r d diese Rspr. noch einmal von OGH SSt 43, Nr. 25. Hier hatte das Erstgericht — wohl unter Bezugnahme auf die von OGH SSt 22, Nr. 32 entwickelten restriktiven Kriterien — eine betrugsrelevante Täuschungshandlung für nicht gegeben erachtet, weil ein I r r t u m vermieden worden wäre, wenn die Opfer die von einem normalen Durchschnittsmenschen zu verlangende Aufmerksamkeit aufgewendet hätten. Der OGH hob die Entscheidung des Erstgerichts auf m i t der Begründung, selbst leichte Erkennbarkeit der Unrichtigkeit einer falschen (betrügerischen) Vorgabe schließe keinesfalls 11

O G H SSt 8, Nr. 78. O G H SSt 22, Nr. 32. 13 Vgl. O G H SSt 24, Nr. 33; Das Vorbringen einer Unwahrheit, die als solche nicht sofort erkennbar sei, entspreche dem Begriff der List, insbesondere dort, wo eine Nachforschung nach den gewöhnlichen Regeln des Verkehrs nicht üblich sei. Bloße unwahre Angaben u n d einfache Wahrheitsentstellungen dagegen könnten nicht als List i. S. des § 197 angesehen werden. 14 OGH, E v B l 1959, Nr. 348. 15 OGH, E v B l 1967, Nr. 377. 12

. Österreich

209

das Tatbestandsmerkmal der List aus. Zusätzlich bemüht der OGH den Gedanken des Vertrauensschutzes: Bei den Opfern habe es sich durchwegs u m i n Rechtsgeschäften unerfahrene Landbewohner gehandelt, deren Vertrauen dementsprechend einfach habe erschlichen werden können. Habe ein Opfer aber einmal Vertrauen gefaßt, so neige es erfahrungsgemäß dazu, die i m Rechtsverkehr gebotene und von i h m sonst auch angewendete Vorsicht außer acht zu lassen. I n diesem Zusammenhang w i r d auf die erhöhte Vertrauenswürdigkeit des Täters, der als Amtsperson auftrat, hingewiesen. Nach einer Analyse der Entscheidung kann man sich nicht ganz des Eindrucks erwehren, daß dem OGH bei seiner extensiven Auslegung des Listmerkmals nicht ganz wohl war und er sich bemüßigt fühlte, durch Einführung des Aspektes „schutzwürdiges Vertrauen" sich selbst wieder etwas zu korrigieren. Hier klingt an, daß eine nach einem individuellen Maßstab zu beurteilende grobe Nachlässigkeit des Opfers eventuell doch restriktiv zu berücksichtigen sei. 2. Der Betrug im geltenden Strafrecht Die österreichische Strafrechtsreform, die bereits 1861 eingeleitet worden war 1 6 , fand ihren Abschluß i n dem heute geltenden StGB vom 23.1.1974. Der Betrugstatbestand, §146, beschreibt die Tathandlung als „Täuschung über Tatsachen". a) Täuschungshandlung A n der Umschreibung der Tathandlung, die insoweit mit dem deutschen E 1962 übereinstimmt 1 7 , fällt auf, daß das Listmerkmal keine erneute Aufnahme i n den Tatbestand gefunden hat. Der Grund für diese Nichtberücksichtigung liegt i n einer gewissen Resignation des Gesetzgebers. Wegen der Kontroversen i m Schrifttum, wo das Listmerkmal teils objektiv, teils subjektiv interpretiert wurde, und aufgrund des wenig harmonischen Bildes, das die Rspr. bot, kapitulierte der Gesetzgeber vor diesem „schillernden" Begriff und ließ i h n fallen 18 . Obwohl das Merkmal der List offiziell aus dem Tatbestandsbereich des Betruges verbannt worden ist, wirken angeblich die „restringierenden Mechanismen", für die es über 100 Jahre lang den dogmatischen Ort abgab, mittelbar auch i n § 146 weiter 1 9 . Gegenüber solchen Aussagen ist Skepsis angebracht. Restriktive Mechanismen waren zwar i n der Lit. und i n der älteren Rspr. des OGH 16 Vgl. Carl Stooss, L B , S. 48; Nowakowski, i n Schriftenreihe der Vereinigung Vorarlberger Akademiker, 1965 (Heft 7), S. 9. 17 U n d w i e dort als perlokutionärer Akt verstanden w i r d . 18 Dokumentation zum Strafgesetzbuch, Wien 1974, S. 169. 19 Kienapfel, B T I I , S. 199.

14 Elimer

210

4. Kap.: Betrug i n rechts vergleichender Betrachtung

spürbar, sie haben aber zunehmend an Bedeutung verloren. Die heute h. M. folgt ausnahmslos der oben dargestellten jüngeren Rspr. des OGH — und die war nun keineswegs restriktiv. Ein besonders raffiniertes Vorgehen sei nicht erforderlich, es genüge die abstrakte Eignung zur Irreführung, so daß selbst eine von vornherein bestehende leichte Erkennbarkeit die Tatbestandsverwirklichung nicht ausschließe, mag es sich auch u m ein noch so plumpes Täuschungsmanöver handeln. Eine Ausnahme gilt nur bei absoluter Untauglichkeit des verwendeten Täuschungsmittels 20 . Nach Einführung des Tatsachenbegriffs i n den Betrugstatbestand entspricht das Bild, das Rspr. und Lehre von der Tathandlung des § 146 zeichnen, i n seinen wesentlichen Zügen dem Stand der herrschenden deutschen Betrugsdogmatik 21 . Insofern erscheint es etwas vermessen, wenn behauptet wird, die österreichische Rspr. unterscheide sich von der Praxis der deutschen Gerichte deutlich durch ihre restriktive und maßvolle Handhabung des Betrugstatbestandes 22 . Es fehlt zwar nicht an verbalen Äußerungen, die einer Restriktion das Wort reden, doch vermißt man für den Bereich der Täuschungshandlung konkrete Ergebnisse, die auf einer restriktiven Interpretation beruhen und sich insoweit vom deutschen Recht abheben. So w i r d zwar betont, nicht jede unwahre Tatsachenbehauptung erfülle die Handlungsmerkmale des § 14623, doch bleibt man die Antwort schuldig, zu welchen konkreten Folgerungen dies führt. Lediglich bei Kienapfel finden sich Ansätze zu einer Differenzierung, die aber — mehr oder weniger — nur den Charakter abstrakter kriminalpolitischer Leitlinien haben: Die Täuschungshandlung des § 146 sei ein normatives Tatbestandsmerkmal, „das i n hohem Maße einer Ausfüllung an Hand der differenzierten und ständigen Wandel unterworfenen Werteordnung des redlichen Rechts- und Geschäftsverkehrs" bedürfe 24 . Die dogmatische Umsetzung und Konkretisierung soll m i t Hilfe der Lehre von der Sozialadäquanz erfolgen, die insoweit als Auslegungshilfe bei normativen Tatbestandsmerkmalen dient. Unter dem Hinweis auf das Wort Merkels vom Verkehr als dem „natürlichen Kampfplatz der Intelligenz" w i r d hervorgehoben, daß bis zu einem gewissen Grad die Ausnutzung von Wissensvorsprung und überlegener Sachkenntnis verkehrsadäquat und daher nicht betrugsrelevant sei. I m Hintergrund dieses Fragenkomplexes stehe der Gedanke der angemessenen Risikoverteilung i m Geschäftsleben. Zu den maßgeblichen Kriterien dieser Risiko20 So Leukauf / Steininger, StGB, § 146 Bern. 12. Vgl. auch Kienapfel, B T I I , S. 205; Liebscher, i n Wiener Kommentar, 1981, § 146 Bern. 11. 21 Vgl. Leukauf / Steininger, StGB, § 146 Bern. 5 ff. 22 So aber Kienapfel, B T I I , S. 198, 204. 23 Kienapfel, B T I I , S. 204; Liebscher, i n Wiener Kommentar, 1981, § 146 Bern. 11. 24 Kienapfel, B T I I , S. 204.

I. Österreich

211

Verteilung lasse sich soviel sagen: Der Handlungsspielraum des v i r t u ellen Täters werde schmäler und die Grenze zum Betrug rücke näher, wenn das Täter-Opfer-Verhältnis durch besondere Vertrauenselemente oder eine deutliche Unterlegenheit des Opfers (ζ. B. Unerfahrenheit, Ungewandtheit, Lebensfremdheit, wirtschaftliche Schwäche) gekennzeichnet sei 25 . — Gedanken dieser A r t sind der Betrugsdogmatik i n Deutschland durchaus nicht fremd, wie die Ausführungen oben i n Kapitel 2 zeigen. Einige wenige Unterschiede zur deutschen Rechtslage gibt es aber doch. So w i r d dem Opfermitverschulden plötzlich eine zentrale Bedeutung zugemessen, wenn der Getäuschte ein Staatsdiener ist. Die h. M. schränkt für den Bereich des Behörden- und Gerichtsverkehrs die betrugsrelevante Täuschungshandlung ein. Bestand nämlich für den Beamten oder Angestellten des öffentlichen Dienstes die Pflicht, das Vorbringen des Täters zu überprüfen, und war er dazu auch i n der Lage, dann fehlt es trotz Irrtums an einer betrugsbegründenden Irreführung, es sei denn, der Täter hat sich eine „qualifizierte Unwahrheit" — wie ζ. B. Beweismittelmanipulation — zuschulden kommen lassen 26 . Diese Auffassung führt u. a. zu einer erheblichen Einschränkung der Strafbarkeit des Prozeßbetruges, wie sie das deutsche Recht nicht kennt. Die Möglichkeit, einen Betrug durch Unterlassen zu begehen, w i r d zwar grundsätzlich bejaht, doch t r i t t man auch hier für eine restriktive Handhabung ein. Man müsse sich vor einer Entwicklung hüten, wonach dem virtuellen Täter immer weitergehende Aufklärungspflichten auferlegt würden, während das „Opfer" seine eigenen Schutzmöglichkeiten nicht nütze und sogar verringere. Eine unmittelbar aus Treu und Glauben abgeleitete Garantenpflicht w i r d nicht anerkannt 27 . b) Kausalität und I r r t u m Das Opfermitverschulden w i r d auch als Problem der Kausalität zwischen Täuschungshandlung und I r r t u m erörtert. Man ist sich darüber einig, daß die Leichtgläubigkeit des Opfers der Kausalität des Täterverhaltens i. S. der herrschenden Äquivalenztheorie nicht entgegensteht 28 . Was den Irrtumsbegriff anbelangt, so w i r d zwar nicht vorausgesetzt, daß das Opfer voller Aufmerksamkeit über den Täuschungsinhalt reflektiert, wohl aber muß er Teil seines „Randbewußtseins" sein. Die fiktive Pauschalvorstellung „alles ist i n Ordnung" genügt nur, wenn 25

Kienapfel, B T I I , S. 204. Kienapfel, B T I I , S.205; Leukauf / Steininger, StGB, §146 Bern. 26 f.; jeweils m i t weit. Nachw. 27 Vgl. Kienapfel, B T I I , S. 207 m i t weit. Nachw., wobei vieles str. ist. 28 Kienapfel, B T I I , S.209; Leukauf / Steininger, StGB, §146 Bern. 20, 23. 26

14»

212

4. Kap.: Betrug i n rechtsvergleichender Betrachtung

sie auf einer kurze Zeit vorher durchgeführten Kontrolle beruht 2 9 . Irgendwelche Zweifel sind für das Irrtumsmerkmal ohne Relevanz. Entscheidend sei weder die Intensität des Zweifels noch der Grad der Wahrscheinlichkeit, m i t dem das Opfer an die Wahrheit der Täterbehauptung glaube, sondern allein die entscheidungsauslösende Motivation: Wer sich trotz bestehender Zweifel — mögen sie noch so groß sein — zu der vom Täter intendierten Vermögensverfügung motivieren lasse, sei einem I r r t u m erlegen 30 . — Die österreichische Betrugsdogmatik nimmt zudem Differenzierungen nach der A r t des Irrtums vor: Motivirrtümer und Fehlvorstellungen über sonstige Nebenumstände stellen keinen betrugsrelevanten I r r t u m dar, selbst wenn sie Einfluß auf die Vornahme der Vermögensverfügung hatten 31 . Auch hinsichtlich Kausalität und I r r t u m besteht also eine weitgehende Konvergenz zwischen österreichischer und deutscher Betrugsdogmatik. c) Vermögensschaden Hier geben sich Rspr. und Lehre i n der Tat deutlich restriktiver, als es i n Deutschland der Fall ist. Die h. M. lehnt die Figur der schadensgleichen Vermögensgefährdung ab und fordert einen „effektiven Verlust an Vermögenssubstanz" 32. Gerade i n der Anerkennung der schadensgleichen Vermögensgefährdung kann eine Mißachtung der Selbstverantwortung des Opfers liegen, weil das Opfer es häufig noch i n der Hand hat, durch Eigeninitiative den lediglich drohenden Schaden abzuwenden, wie das Beispiel „Eingehungsbetrug" zeigt 33 . I I . Betrug im schweizerischen Straf recht 1. Zur Entstehungsgeschichte

des Betrugstatbestandes

I m 19. Jahrhundert, i n dem bekanntlich die Geburtsstunde des modernen Betrugsbegriffs schlug, existierte i n der Schweiz neben den kantonalen Strafgesetzen kein einheitliches Strafgesetzbuch. Denn m i t der von Napoléon Bonaparte 1803 vermittelten Verfassung, der Mediationsakte, war die Strafgesetzgebungskompetenz wieder den einzelnen Kan29

Kienapfel, B T I I , S. 208. Kienapfel, B T I I , S. 209. 31 Vgl. Leukauf / Steininger, § 146 Bern. 24 m i t weit. Nachw. Hier taucht die alte Unterscheidung zwischen dolus causam dans u n d dolus incidens wieder auf: Der I r r t u m über Nebensächlichkeiten — dazu zählt auch das M o t i v — w i r d dem Verantwortungsbereich des Getäuschten zugeschrieben, s. o. 1. Kap. 113. 32 Kienapfel, B T I I , S.216; Leukauf / Steininger, StGB, §146 Bern. 33; j e weils m i t weit. Nachw. 33 Vgl. oben 2. Kap. I I I 2 a u n d Kienapfel, B T I I , S. 223. 30

I I . Schweiz

213

tonen zugewiesen worden 34 . I n den entstehenden kantonalen Strafgesetzen schlugen sich die unterschiedlichsten Einflüsse nieder: War i n der romanischen Schweiz eine starke Affinität m i t dem französischen Code pénal von 1810 spürbar, so war i n der deutschen Schweiz eine A n lehnung an deutsche Strafgesetze und später an das RStGB von 1871 nicht zu übersehen 35 . Die doch erheblichen Unterschiede zwischen den einzelnen kantonalen Rechten ließen bald den Ruf nach einer Vereinheitlichung laut werden, zumal durch das rasche Anwachsen von Handel und Verkehr die m i t der Rechtszersplitterung verbundenen Nachteile ständig deutlicher vor Augen geführt wurden. Überzogenes föderalistisches Denken stand einer Reform allerdings zunächst i m Wege. Erst i m Jahre 1889 waren die Widerstände zumindest soweit beseitigt, daß m i t den Vorarbeiten zu einem einheitlichen schweizerischen Strafgesetzbuch begonnen werden konnte. Der Bundesrat betraute Carl Stooss m i t dieser Aufgabe 36 . Der erste Schritt von Carl Stooss bestand nun darin, sich durch eine Zusammenstellung der einzelnen kantonalen Strafbestimmungen einen Überblick über die Vielfalt der bestehenden Regelungen zu verschaffen 37 . Was den Betrug betrifft, so ist aus heutiger Sicht bemerkenswert, daß das Merkmal der Arglist, das später eine zentrale Bedeutung innerhalb des Betrugstatbestandes erlangen sollte, zwar i n einigen kantonalen Gesetzen enthalten war, aber bei weitem nicht i n allen 38 . Das Arglistmerkmal fand zunächst keinen Eingang i n den Betrugstatbestand 39 ; man hat den Eindruck, als sei dem Begriff „Arglist" zum damaligen Zeitpunkt keine eigenständige Bedeutung beigemessen worden 40 . 34 Vgl. Schultz, AT-1, S. 63; Meyers Taschenlexikon Geschichte, Bd. 4, 1982, S.103. 35 Schultz, AT-1, S. 63; Hans Bader, Betrug, S. 11 ff. Letzterer hebt besonders den Einfluß des österreichischen StGB von 1803 und Eschers, der zunächst Richter u n d dann Strafrechtslehrer i n Zürich war, hervor. 36 Schultz, A T - 1 , S. 63 f. A l l m ä h l i c h ging jedoch die federführende Rolle bei den Reformarbeiten an andere über. Das dürfte nicht zuletzt darauf zurückzuführen sein, daß Carl Stooss 1896 einen Ruf nach Wien angenommen hatte. 37 Carl Stooss, Die Schweizerischen Strafgesetzbücher zur Vergleichung, 1890. 38 Enthalten w a r es i n den Strafgesetzbüchern von Aargau (Art. 160), Bern (Art. 231), Luzern (Art. 223), Schwyz (Art. 82) u n d Thurgau (Art. 158), vgl. Carl Stooss, S. 785 ff. 39 So umschrieb A r t . 811 des Vorentwurfs zu einem Schweizerischen Strafgesetzbuch nach Beschlüssen der Expertenkommission, 1896, die Tathandlung w i e folgt: „Wer jemanden durch Vorspiegeln falscher oder durch pflichtwidriges Verheimlichen wahrer Thatsachen täuscht." 40 I n den Verhandlungen der Expertenkommission über den V o r e n t w u r f zu einem Schweiz. Strafgesetzbuch, Bd. I, 1. Lesung, 1896 w i r d der Begriff nicht einmal erwähnt.

214

4. Kap.: Betrug i n rechtsvergleichender Betrachtung

E r s t m a l i g t a u c h t das M e r k m a l „ a r g l i s t i g " i m V o r e n t w u r f 1903 auf. N a c h A r t . 89 dieses E n t w u r f s h a n d e l t e als B e t r ü g e r , „wer durch

fälschliches

arglistig

zu einem

Vorspiegeln Verhalten

oder durch bestimmt..

Unterdrücken

...

jemanden

von

Tatsachen

." 41.

D e r E n t w u r f 1908 sprach i n A r t . 90 d a n n v o n e i n e r „arglistigen führung" ren"

42

.

b z w . e i n e r „arglistigen

Benutzung

des Irrtums

Irre-

eines

ande-

D i e s e m E n t w u r f l a g die V o r s t e l l u n g z u g r u n d e , daß die L ü g e erst

d a n n z u r b e t r ü g e r i s c h e n H a n d l u n g w e r d e , w e n n etwas geschehen sei, was eine Ü b e r p r ü f u n g u n m ö g l i c h mache oder z u m i n d e s t erschwere. D e r dogmatische O r t f ü r diese R e s t r i k t i o n sollte a l l e r d i n g s n i c h t das listmerkmal drückung"

43

sein, s o n d e r n die B e g r i f f e .

Auf

eine

besondere

„Vorspiegelung"

Qualität

der

und

Arg-

„Unter-

Täuschungshandlung

g l a u b t e m a n d a n n v e r z i c h t e n z u müssen, w e n n es u m die G a r a n t i e eines M i n d e s t m a ß e s a n T r e u u n d G l a u b e n i m V e r k e h r g i n g , so ζ. B . i n d e n F ä l l e n , w o e i n L a i e auf das sachverständige W i s s e n eines Fachmanns angewiesen w a r 4 4 . Der E n t w u r f 1908 w a r Gegenstand der sehr eingehenden u n d sorgfältigen Beratungen der 2. Expertenkommission, die von 1912 bis 1916 tagte 4 5 . I n n e r halb dieser Expertenkommission w a r m a n sich einig, daß die einfache Lüge nicht strafbar sei, sondern wegen ihrer ausschließlich moralischen Relevanz allenfalls zivilrechtliche Sanktionen nach sich ziehen dürfe 4 6 . V o n Calarne stammte der Vorschlag, deshalb i n die Handlungsbeschreibung des Betrugstatbestandes die Formulierung aufzunehmen: „Wer ... dadurch täuscht, daß er ... falsche Angaben über nicht oder schwer nachzukontrollierende Tatsachen macht .. ." 47. Calarne w a r der Ansicht, n u r die u n w a h r e n Tatsachenbehauptungen, deren Wahrheitsgehalt das Opfer nicht ohne weiteres überprüfen könne, stellten eine so große Gefahr dar, daß der Einsatz des Strafrechts gerechtfertigt sei. Wer v o n seinen zumutbaren Selbstschutzmöglichkeiten — w i e z. B. dem Einholen v o n A u s k ü n f t e n — keinen Gebrauch mache, den könne man ohnehin nicht v o r Betrug schützen 48 . — Calames Vorschlag wurde v o n anderen Mitgliedern der Kommission als geistreich gelobt u n d für geeignet befunden, die einfache Lüge u n d Täuschungen, v o r denen das Opfer sich m i t einer jedermann zumutbaren Sorgfalt selbst hätte schützen können, aus dem Betrugstatbestand auszuscheiden. Gleichzeitig wies m a n j e doch auf folgende Nachteile h i n : E i n m a l sei die Formulierung „nicht oder schwer kontrollierbar" zu unbestimmt, als daß die Rspr. nicht sehr bald i n Kasuistik verfallen würde. Z u m anderen gebe es Leichtgläubige, die m a n nicht schutzlos stellen dürfe, u n d schließlich nützten Betrüger häufig — auf 41

Vgl. Lukas Burckhardt, Arglistige Täuschung, S. 13. Lukas Burckhardt, Arglistige Täuschung, S. 27 Fn. 28. 43 Vgl. Zürcher, Erläuterungen, S. 155. 44 Vgl. Zürcher, S. 155, F a l l des notwendigen Vertrauens! 45 Vgl. Schultz, A T - 1 , S. 65. 46 Vgl. Gautier, i n Protokolle der zweiten Expertenkommission, Bd. I I , Sept e m b e r — O k t o b e r 1912, Luzern 1913, S. 340. 47 Protokolle, S. 339. 48 Protokolle, S. 344 f. 42

I I . Schweiz

215

langer Bekanntschaft beruhende — Vertrauenssituationen aus, i n denen das Opfer trotz des Absehens v o n Kontrollmaßnahmen schutzwürdig sei 49 . Letztlich blieb es — v o n der Änderung einiger sprachlicher Unebenheiten abgesehen — bei der Betrugsfassung des E 1908. Bis ein neues einheitliches Strafgesetzbuch i n K r a f t treten konnte, verging aber noch geraume Zeit. A m 21.12.1937 wurde das Gesetz v o m Parlament verabschiedet, das Wiederaufflammen starker föderalistischer Strömungen zögerte das I n k r a f t t r e t e n j e doch bis zum 1.1.1942 hinaus 5 0 .

2. Der Betrug im geltenden Strafrecht a) Täuschungshandlung Nach A r t . 148 des geltenden schweizerischen Strafgesetzbuches begeht eine Betrugshandlung, „wer jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder den Irrtum eines anderen arglistig benutzt". aa) Tatsachenbehauptung Auch nach schweizerischem Recht muß sich die Täuschung auf Tatsachen beziehen, wie der Gesetzeswortlaut unmißverständlich zu verstehen gibt 5 1 . Von den Tatsachen sind die Werturteile zu trennen, auch wenn die Grenzen zwischen beiden als fließend angesehen werden. Als entscheidendes K r i t e r i u m für die Tatsache gilt die „mehr oder weniger große Bestimmtheit der Angaben" 52. Als dem Tatsachenbegriff zugshörend werden grundsätzlich auch innere Tatsachen betrachtet 53 , hier ist jedoch eine deutliche Zurückhaltung spürbar, insbesondere i m Hinblick auf die Verbindung mit zukünftigen Tatsachen: Zukünftige Ereignisse fallen nicht unter den Tatsachenbegriff, weil ihnen die Eigenschaft des objektiv Feststehenden abgeht 54 . Die gleichzeitig i n jeder Prognose liegende Behauptung der inneren Tatsache, der Sprecher sei von der Richtigkeit seiner Prognose überzeugt, w i r d als nicht betrugsrelevant erachtet mit der Begründung: „Die lügnerische Vorspiegelung eines Glaubens oder einer Hoffnung ist nicht Tatsachenbehauptung 55 ." — Eine weitere Inkonsequenz findet sich bei der Behandlung zukünftiger Ereignisse. Zwar w i r d eine Subsumtion unter den Tatsachenbegriff 49

Vgl. Gautier, i n Protokolle, S. 343 f. Dazu u n d zu weiteren Einzelheiten Schultz, A T - 1 , S. 65 f. 51 Abweichend v o m deutschen Recht hat m a n i n der Schweiz auf die Beifügung des A d j e k t i v s „falsch" verzichtet, u m eine contradictio in adiecto zu vermeiden, vgl. Bolli, i n Protokolle, S. 348. 52 Ardinay, SchwZStrR 86 (1970), 225, 228 f. 53 Stratenwerth, B T - I , S. 232 f. 54 Stratenwerth, B T - I , S. 231; BGE 89 I V 74, 75; 102 I V 84, 86. 55 Hafter, BT-1, S. 260; Stratenwerth, B T - I , S. 231 f. m i t weit. Nachw. Das ist keine Begründung, sondern eine bloße Behauptung, die zudem i n Widerspruch zur grundsätzlichen Anerkennung der inneren Tatsache steht, 50

216

4. Kap.: Betrug i n rechtsvergleichender Betrachtung

i. d. R. abgelehnt 56 , doch gelten auch Ausnahmen: Eine Prognose w i r d dann als Tatsachenbehauptung i. S. des A r t . 148 gewertet, wenn ein Ereignis vorausgesagt wird, dessen E i n t r i t t (relativ) gewiß ist, ζ. B. weil er auf einer naturgesetzlichen Notwendigkeit beruht 5 7 . Diese Friktionen bei der Bestimmung der Extension des Tatsachenbegriffs, die auch innerhalb der deutschen Betrugsdogmatik zu konstatieren waren, sind letztendlich darauf zurückzuführen, daß das Merkmal „Tatsache" m i t der Aufgabe, die i h m von den i m Hintergrund stehenden kriminalpolitischen Straf- und Schutzwürdigkeitsüberlegungen zugewiesen wird, überfordert ist. Die pauschale Klassifizierung, hinsichtlich tatsächlicher Informationen sei jedermann auf andere angewiesen und deshalb sei eine diesbezügliche Irreführung strafwürdig, hingegen Schlüsse aus solchen Informationen zu ziehen, sei jedermanns eigene Angelegenheit und ebensowenig schutzwürdig wie das Sichverlassen auf die Urteile anderer 58 , bezeichnet zwar eine richtige Grundposition, ist aber für eine differenzierte Bewertung der zwischen Täter und Opfer stattfindenden intellektuellen Auseinandersetzung viel zu grobschlächtig. Die schweizerische Betrugsdogmatik befindet sich allerdings i n der günstigen Situation, daß ihr der Betrugstatbestand des A r t . 148 ein zusätzliches Merkmal bietet, das Raum läßt für subtilere Erwägungen. Es ist die Rede von dem Tatbestandsmerkmal „arglistig bb) Arglist Die restriktive Funktion, das Opfermitverschulden auf der Tatbestandsebene relevant werden zu lassen, fiel dem Arglistmerkmal nicht von Anfang an zu, vielmehr wuchs es i n diese Rolle erst allmählich hinein. Zunächst schien es keine eigenständige Bedeutung zu haben, auch den Gesetzgebungsmaterialien ist nicht zu entnehmen, was der eigentliche Grund für seine Aufnahme i n den Betrugstatbestand war 5 9 . Man war zwar allgemein von der Notwendigkeit überzeugt, daß dem Betrugstatbestand des neuen StGB schärfere Konturen verliehen werden mußten, weil man den Betrug so, wie er sich i n den kantonalen Strafgesetzen darstellte, als „Lückenbüßer schlimmster A r i " 6 0 empfand, doch dachte man dabei keineswegs gerade an das Merkmal „arglistig". I m Gegenteil: Die Einführung des Arglistbegriffs war Gegenstand heftiger K r i t i k , gerügt wurde vor allem die Mehrdeutigkeit dieses Begriffs. 56

S. o. S. 215 Fn. 54. Vgl. BGE 102 I V 84, 86; Stratenwerth, B T - I , S. 231. 58 So Stratenwerth, B T - I , S. 232, der sich dabei auf BGE 89 I V 74, 76 f. beruft. Dort w i r d diese Frage aber als ArgZisiproblem behandelt — ein Indiz für die Uberforderung des Tatsachenbegriffs! 59 Vgl. Squaratti, Arglist, S. 16. 60 v. Cleric, SJZ 14 (1917/18), 233, 234. 57

I I . Schweiz

217

Er könne zum einen lediglich der Unterstreichung des Vorsatzerfordernisses dienen, dann sei er allerdings überflüssig 61 , zum anderen könne m i t i h m eine besondere Intensität der Täuschungshandlung gemeint sein, was die Gefahr einer zu weit gehenden Einschränkung des Betrugsbestandes heraufbeschwöre, für diesen Fall sei das Arglistmerkmal ersatzlos zu streichen 62 . Es war das Bundesgericht, das das Tatbestandsmerkmal der Arglist i n den Mittelpunkt der Restriktionsbemühungen rückte. Entgegen der heute üblichen Darstellung galt die Aufmerksamkeit des Bundesgerichts aber nicht von Anfang an dem Merkmal „arglistig", die Transposition der restriktiven kriminalpolitischen Vorstellung i n die Dogmatik blieb zunächst anderen Tatbestandsmerkmalen vorbehalten. Das Bundesgericht ging von der Prämisse aus, daß A r t . 148 nach der Entscheidung des Gesetzgebers eine Kompromißlösung darstelle. A r t . 148 nehme eine Mittelstellung ein zwischen den beiden Extrempositionen, wie sie schon i n den kantonalen Gesetzen zum Ausdruck gekommen seien, nämlich zwischen dem französischen Betrugsbegriff i n A r t . 405 Code pénal einerseits und der deutschen Betrugskonzeption i n § 263 andererseits 63 . A r t . 405 Code pénal v o n 1810 enthält eine sehr enge Tathandlungsbeschreibung, wonach n u r das Führen eines falschen Namens bzw. Titels oder die A n w e n d u n g arglistiger Kunstgriffe („mancevres frauduleuses") den Betrugstatbestand erfüllt 6 4 . M i t dieser Formulierung wollte der französische Gesetzgeber verhindern, daß einfache Lügen, trügerische Versprechungen u n d doloses Schweigen v o m Betrugstatbestand erfaßt werden. M i t solchen Verhaltensweisen, deren Erfolg meist v o n der Leichtgläubigkeit der Opfer abhängig ist, sollte sich ausschließlich die Zivilgerichtsbarkeit befassen, während der Strafrichter sich den intensiven u n d daher besonders gefährlichen Täuschungshandlungen zu w i d m e n hatte 6 5 .

Ausgehend vom Kompromißcharakter des A r t . 148 entwickelte nun das Bundesgericht i n immer differenzierter werdender Form den Handlungsbegriff des Betruges. Zunächst erklärte es Machenschaften, die 61 Hans Bader, Betrug, S. 47; v. Cleric , S. 236; ders., Betrug verübt durch Schweigen, Zürich 1918, S. 14 m i t Fn. 2. Diese Beschränkung auf die subjektive Komponente des Arglistbegriffs findet sich heute noch bei Germann, der A r g l i s t als qualifizierten Täuschungsvorsatz versteht, wobei die Qualifikation i m Bewußtsein u n d W i l l e n des Betrügers liegt, das Vertrauen eines anderen auszubeuten, Germann, SchwZStrR 67 (1952), 1, 21; ders., Schweizerisches StGB, S. 259. I n diesem Zusammenhang ist aber zu berücksichtigen, daß Germann insgesamt von der Konzeption eines subjektiven Verbrechensbegriffs ausgeht. 62 Hans Bader, Betrug, S. 47 f.; v. Cleric, SJZ 14 (1917/18), 233, 236. 63 BGE 72 I V 12, 13; 99 I V 75, 76 f. 64 Vgl. Carl Stooss, Die Grundzüge des Schweizerischen Strafrechts, Bd. 2, 1893, S. 123; v. Cleric, SJZ 14 (1917/18), 233, 235. 65 Hegler, Betrug, S. 448 f. m i t dem Hinweis, daß ein entscheidendes K r i t e r i u m für die betrugskonstitutive Intensität der Täuschungshandlung die Schutzwürdigkeit des Vertrauens ist; Reese, Täuschung, S. 6 f.; R.Weill, in BKA-Arbeitstagung, Betrug, S. 153 f.

218

4. Kap.: Betrug i n rechtsvergleichender Betrachtung

über das, „was sich allzu geschäftstüchtige Leute bei der Anpreisung ihrer Waren etwa erlauben", erheblich hinausgehen, für arglistig und damit betrugsrelevant 66 . BGE 72 I V 12 betrachtet eine bloße falsche A n gabe, „die der Gegner ohne besondere Mühe auf ihre Richtigkeit hin überprüfen kann", als für die Tatbestandsverwirklichung nicht ausreichend. Diese Entscheidung w i r d üblicherweise als die Grundsatzentscheidung bezeichnet, mit der die Entwicklung, die der Arglistbegriff innerhalb der Rspr. des Bundesgerichts nahm, eingeleitet wurde 6 7 . Das ist unzutreffend, weil das Bundesgericht — unter Bezugnahme auf Zürcher (s. o. S. 214 mit Fn. 43) — die Berücksichtigungsfähigkeit des Opfermitverschuldens ausdrücklich den Merkmalen „Vorspiegelung" oder „Unterdrückung" zuordnet, ohne die Arglist insoweit auch nur zu erwähnen 68 . I n derselben Entscheidung w i r d festgelegt, daß von dem Grundsatz, bei leichter Überprüfbarkeit entfalle die Tatbestandsmäßigkeit, dann eine Ausnahme zu machen sei, wenn der Täter das Opfer arglistig von einer Überprüfung abgehalten habe. I n diesem Fall könne von „Vorspiegelung" oder „Unterdrückung" gesprochen werden 69 . Erst i n BGE 72 I V 121 erfolgt die Zuordnung des Aspektes „Überprüfungsmöglichkeit ohne besondere Mühe" zum Tatbestandsmerkmal „arglistig" 10, gleichzeitig w i r d die Ausnahme des arglistigen Abhaltens von der Kontrolle bestätigt. I n der Folgezeit festigt sich diese Rspr. und w i r d durch die Zulassung weiterer Ausnahmen immer differenzierter. Es gilt der Grundsatz, daß jeder die Augen offenzuhalten hat, solange es i h m zugemutet werden kann. „Wer allzu leichtgläubig auf eine Lüge hereinfällt, wo er sich mit einem Mindestmaß an Aufmerksamkeit durch Überprüfung der falschen Angaben selbst hätte schützen können, soll nicht den Strafrichter anrufen 71" Überhaupt an der Möglichkeit einer Überprüfung fehlt es i n den Fällen der inneren Tatsache 12. Eine Uberprüfbarkeit ohne besondere Mühe wurde ζ. B. bejaht für die Gäste eines Lokals, die anhand der Weinkarte leicht hätten erkennen können, daß die von der Serviertoch66

BGE 71 I V 13, 17. So ζ. B. Stratenwerth, B T - I , S. 234. 68 A l l e i n auf das M e r k m a l „Vorspiegelung" stellt auch Jost, SJZ 43 (1947), 369, ab. Diese Ansicht deckt sich i m übrigen m i t den Auffassungen, die Kohler u n d Wachenfeld zu Beginn des Jahrhunderts zum deutschen Recht vertreten haben, s. o. 2. Kap. 11 m i t Fn. 10. 69 Hier t r i f f t das B G der V o r w u r f des Zirkelschlusses noch nicht, w o h l aber i n den späteren Entscheidungen, wo die Problematik ausschließlich innerhalb des Arglistmerkmals erörtert w i r d . 70 Der Entscheidung ist nicht zu entnehmen, daß das Bundesgericht sich des Wechsels i n der Zuordnung bewußt war. 71 BGE 72 I V 126, 128. 72 BGE 73 I V 225; vgl. Ardinay, SchwZStrR 86 (1970), 225, 232, 236, 296, 297 m i t weit. Rspr.-Nachw. 67

I I . Schweiz

219

ter geforderten Preise überhöht waren 7 3 ; und für eine Behörde, die gesetzlich verpflichtet war, das Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen für die Gewährung von Entschädigungsleistungen für Opfer der nationalsozialistischen Verfolgung zu prüfen 74 . Dagegen wurde eine Überprüfbarkeit ohne besondere Mühe i n den Fällen verneint, wo das Opfer einen Sachverständigen hätte hinzuziehen müssen 75 . Der Maßstab, nach dem die Frage beantwortet wird, ob eine Kontrolle dem Opfer besondere Mühe bereitet hätte, weist sehr starke individualisierende Züge auf 76 . I n diesem Zusammenhang ist außerdem von Bedeutung, wie hoch der Vermögenswert ist, der auf dem Spiel steht: Je höher dieser Wert ist, u m so weniger darf das Opfer sich ausschließlich auf die Ausführungen des Täters verlassen. Es ist vielmehr i n verstärktem Maße gehalten, sich kritisch eine eigene Meinung zu bilden und nötigenfalls die erforderlichen Erkundigungen einzuziehen 77 . Die These, daß trotz leichter Überprüfbarkeit eine arglistige Täuschungshandlung vorliege, wenn der Täter das Opfer arglistig von einer Kontrolle abhalte, w i r d mehrfach bestätigt 78 . Das Bundesgericht läßt eine weitere Ausnahme für den Fall zu, daß dem Getäuschten eine Überprüfung nicht zumutbar ist. Zum entscheidenden K r i t e r i u m für die Frage der Zumutbarkeit von Kontrollmaßnahmen w i r d die Schutzwürdigkeit des Vertrauens, wobei auch hier wieder auf die konkrete Situation abgestellt wird. So w i r d es nicht als Leichtgläubigkeit gewertet, wenn das Opfer, dem gegenüber der Täter den Anschein erweckt hat, er handle mit ausdrücklicher Billigung kirchlicher Autoritäten, den Behauptungen des Täters Glauben schenkt und auf eine Überprüfung verzichtet. I n einer solchen Atmosphäre, wo gezielt die religiösen Gefühle der Leute angesprochen würden, könne dem Opfer eine Überprüfung der täuschenden Angaben nicht zugemutet werden 79 . — Auch der Aspekt des notwendigen Vertrauens zur Erleichterung des Geschäftsverkehrs spielt eine Rolle: So sollen i m Rahmen von Kleinkreditdarlehen und Abzahlungsgeschäften weitere, über die Einholung von 73

RStrS 1958, Nr. 29. RStrS 1964, Nr. 157. 75 SJZ 61 (1965), 76, 77; BGE 96 I V 145, 147. 76 SJZ 50 (1954), 102: Es ist zu unterscheiden, an w e n sich der Täter m i t seinen Lügen wendet; von einem Greis darf man nicht den gleichen kritischen Sinn fordern wie v o n einer Person i m besten A l t e r . — SJZ 59 (1963), 310: Die besondere psychische Situation, i n der sich das Opfer eines Heiratsschwindlers befindet, ist zu berücksichtigen. — BGE 89 I V 74, 76 f.: Es ist zu beachten, daß die Opfer erfahrene Geschäftsleute waren, die sich i n dem Metier mindestens ebenso gut auskannten wie der Täter, daher keine Arglist. Vgl. auch Ardinay, SchwZStrR 86 (1970), 225, 233 f.; Squaratti, Arglist, S. 26. 77 BGE 89 I V 74, 76 f.; RStrS 1971, Nr. 89. 78 BGE 72 I V 126, 128; 156; RStrS 1947, Nr. 121. 79 BGE 72 I V 126, 128 f. 74

220

4. Kap.: Betrug i n rechtsvergleichender Betrachtung

Selbstauskünften hinausgehende Nachforschungen über die finanziellen Verhältnisse der Käufer unzumutbar sein, weil der damit verbundene Aufwand i n keinem Verhältnis zur Bedeutung von Geschäften dieser A r t stünde 30 . Hier ein schutzwürdiges Vertrauen anzunehmen, erscheint allerdings insoweit bedenklich, als damit egoistische Interessen der Opfer — Geschäftsleute und Kreditinstitute — das Privileg eines strafrechtlichen Schutzes genießen 81 . — Einfluß auf die Zumutbarkeit haben auch soziale Konventionen. So könne es einem Geschäftsmann nicht zugemutet werden, bei relativ kleinen Bestellungen Erkundigungen über Identität und Zahlungsfähigkeit des Bestellers einzuholen, weil ein solches Verhalten den Kunden vor den Kopf stoßen könne 82 . — Ein K r i terium für die Festlegung der Zumutbarkeitsgrenze ist schließlich auch die Höhe des Vermögenswertes, über den verfügt werden soll. Je höher dieser Wert liegt, um so höher liegt die Zumutbarkeitsgrenze 83 . Eine letzte Ausnahme ließ schließlich die Rspr. für die Fälle zu, in denen der Täter erkannte: Das Opfer w i r d voraussichtlich eine Überprüfung unterlassen. Gerade diese Ausnahme bereitete der Praxis ζ. T. erhebliche Schwierigkeiten, weil es bezüglich ihrer Voraussetzungen zu Mißverständnissen gekommen war. Zunächst sprach das Bundesgericht davon, daß der Täter i n der nach den Umständen begründeten Voraussicht, der Getäuschte werde sich zu einer Überprüfung nicht veranlaßt sehen, gehandelt haben müsse 84 . Gemeint waren damit objektive Umstände, aus denen sich bei einer ex-post-Betrachtung ergab, daß das Vertrauen des Opfers ex ante begründet war, sei es, weil der Täter unter ausdrücklicher Bezugnahme auf kirchliche Autoritäten auftrat 8 5 , sei es, weil der Täter gegenüber dem Opfer die Stellung eines sachverständigen Vertrauensmannes einnahm 86 . I n späteren Entscheidungen war von einer begründeten Voraussicht nicht mehr die Rede, sondern nur noch von einem „nach den Umständen Voraussehen"* 7. Mag es auch nicht i n der Absicht des Bundesgerichts gelegen haben, mit dieser Ä n derung i n der Formulierung eine Aufweichung des Arglistbegriffs herbeizuführen, so konnte jedoch dieser Eindruck entstehen 88 . Daher ist es 80

SJZ 50 (1954), 66. So ist ein wesentliches Argument i n der Entscheidungsbegründung, daß die Kauflust der minderbemittelten Bevölkerungskreise durch weitere Nachforschungen geschmälert werde. 82 BGE 77 I V 83, 85 f.; RStrS 1962, Nr. 130. 83 Vgl. Ardinay, SchwZStrR 86 (1970), 225, 233 m i t weit. Nachw. 84 BGE 72 I V 126, 128; vgl. auch ZR 47 (1948), Nr. 105. 85 BGE 72 I V 126. 86 ZR 47 (1948), Nr. 105. 87 BGE 74 I V 146, 151; 77 I V 83, 84. 88 Vgl. die K r i t i k bei Pesch, SJZ 66 (1970), 323, 324. 81

Î I . Schweiz

221

keineswegs eine Überraschung, daß das Kantonsgericht Graubünden jegliche Restriktion aufgab und zu der Auffassung gelangte: „Mangelnde Sorgfalt des Betrogenen ändert nichts an der Arglist, wenn der Täter diesen Umstand voraussehen konnte 89 ." Ausdrücklich gegen die vermeintlich extensiver gewordene Rspr. des Bundesgerichts wendet sich das Obergericht Basel-Land und erklärt, Arglist sei nicht schon dann anzunehmen, wenn der Täter nach den Umständen voraussehe, daß der Geschädigte die Angaben nicht überprüfen werde 90 . Aufgrund dieses Zustandes der Rechtsunsicherheit sah das Bundesgericht sich gezwungen, i n eine Auseinandersetzung mit den abweichenden Ansichten der kantonalen Gerichte einzutreten und die Voraussetzungen für diese letzte Ausnahme von dem Grundsatz, bei Überprüfbarkeit ohne besondere Mühe liege keine Arglist vor, zu präzisieren. Dem Kantonsgericht Graubünden mit seiner extensiven Interpretation hielt es entgegen, es folge zwar konsequent dem subjektiven Verbrechensbegriff Germanns, doch würde damit der Unterschied zwischen Arglist und einfacher Lüge eingeebnet 91 . Der erheblich restriktiveren Auffassung des Obergerichts Basel-Land begegnet es m i t Argumenten, die sich i m wesentlichen auf den Gedanken des notwendigen Vertrauens stützen: Eine geordnete, vertrauensvolle Geschäftsabwicklung — ohne unnötige, von Mißtrauen diktierte Komplikationen — werde unmöglich gemacht 92 . Seine eigene Ansicht präzisiert das Bundesgericht dahingehend, bei einem Unterlassen von Kontrollmaßnahmen, deren Vornahme dem Opfer ohne weiteres möglich gewesen wäre, sei Arglist nur dann zu bejahen, wenn der Täter dies vorausgesehen habe und gleichzeitig zwischen i h m und dem Opfer ein besonderes Vertrauensverhältnis bestanden habe, so daß seine Voraussicht auch objektiv begründet gewesen sei. Denn dann gehe sein Verhalten über einen bloßen Verstoß gegen Treu und Glauben und eine einfache Lüge hinaus 93 . A u f dieser Linie bleibt das Bundesgericht und spricht i n der Folgezeit von „besonderen Umständen" bzw. einem „besonderen Vertrauensverhältnis" 94 . Die i n den vorstehenden Ausführungen dargestellte Interpretation des Arglistmerkmals, deren restriktiver Charakter ausschließlich auf der Berücksichtigung der Opfermitverantwortung beruht, gilt nach der herrschenden Rspr. nur für die Fälle, wo der Täter sich lediglich einer 89 RStrS 1973, Nr. 442. Das A r g l i s t m e r k m a l w i r d damit auf eine subjektive Komponente reduziert, die noch unterhalb des Vorsatzbegriffs liegt, da V o r aussehbarfceii genügt — n i m m t m a n die Formulierung ernst. 90 RStrS 1971, Nr. 90. 91 BGE 99 I V 75, 77 f. 92 BGE 99 I V 75, 77. 93 BGE 99 I V 75, 78, 79. 94 Vgl. BGE 106 I V 358; 107 I V 169; RStrS 1983, Nr. 469.

222

4. Kap.: Betrug i n rechtsvergleichender Betrachtung

einfachen Lüge bedient, d. h. sein Verhalten von geringerer Intensität ist. „Baut er dagegen ein ganzes Lügengebäude auf, das von besonderer Hinterhältigkeit zeugt, wendet er Kniffe an, (manœvres frauduleuses) oder stützt er die Lüge sonstwie durch Machenschaften (mise en scène), so handelt er arglistig", ohne daß es i n irgendeiner Form noch auf das Opferverhalten ankommt 95 . Weist also das Täterverhalten eine höhere Intensität und somit eine größere Gefährlichkeit auf, so w i r d für die Beurteilung der Strafwürdigkeit die Opferperspektive unter dem Aspekt „Mitverantwortung" ausgeblendet 96 . Das Schrifttum ist dieser Rspr. überwiegend gefolgt 97 , doch gab es durchaus auch kritische Stimmen 98 . Der Widerstand innerhalb der Lit. richtete sich zunächst einmal gegen die kriminalpolitische Konzeption der h. M. Da der Betrüger mit seiner Lüge das Vertrauen, auf dem das gesamte gesellschaftliche und geschäftliche Leben aufgebaut sei, verletze, dürfe es keine Bereiche geben, innerhalb deren das erfolgreiche Lügen straflos bleibe. Der Betrüger dürfe nicht verharmlost werden, i n i h m schlummerten oft erhebliche aggressive Kräfte, man könne ihn daher beinahe als „Gewalttäter mit dem Wort" bezeichnen 99 . Gerade gegen die Berücksichtigung des Opfermitverschuldens w i r d eingewendet, daß leichtgläubige, vertrauensselige Menschen des strafrechtlichen Schutzes gegen Betrug noch mehr bedürften als der kritisch Denkende; eigenes fahrlässiges Verschulden des Opfers dürfe daher den Täter nicht entlasten. Das Abstellen auf die mangelnde Diligenz des Opfers sei eine Denkweise, die dem Zivilrecht entsprechen mag, dem Strafrecht jedoch sei sie fremd 10 0 . — Daneben wurden auch Einwände gegen die dogmatische Lösung mit Hilfe des Arglistmerkmals vorgebracht. Hierbei wurde bestritten, daß die Aufnahme des Merkmals „arglistig" i n den Betrugstatbestand Ausdruck eines Kompromisses gewesen sei. Begründet w i r d diese These mit dem argumentum ab auctoritate, daß Hafter als Mitglied der II. Expertenkommission weder den Kompromiß95

BGE 74 I V 146, 151 f.; vgl. auch 73 I V 24; RStrS 1962, Nr. 130; 106 I V 358. Eine derartige besondere Qualität der Täterhandlung ist z. B. dann gegeben, w e n n der Täter i m Zuge seines Täuschungsmanövers eine Urkunde benützt, vgl. ZR 60 (1961), Nr. 20; BGE 100 I V 176, 179. 97 Vgl. Ardinay, SchwZStrR 86 (1970), 225, 230 ff.; Perrez, Betrug, S. 34 f.; Schwander, Das Schweizerische StGB, Bern. 566; Squaratti, Arglist, S.21; Stratenwerth, B T - I , S. 234 ff., m i t einer konzisen Zusammenfassung des augenblicklichen Entwicklungsstandes. 98 Selbst die kantonalen Gerichte waren nicht bereit, sich der Rspr. des Bundesgerichts bedingungslos anzuschließen, vgl. Lukas Burckhardt, Arglistige Täuschung, S. 75 ff.; Germann, SchwZStrR 72 (1957), 78, 82. 99 Schultz, Z B J V 84 (1948), 180, 181 f. 100 Vgl. Germann, Das Verbrechen i m neuen S traf recht, Zürich 1942, S. 276 f.; ders., Schweizerisches StGB, S.259; Lukas Burckhardt, Arglistige Täuschung, S. 97. 96

I I . Schweiz

223

Charakter des A r t . 148 erwähne noch etwas m i t dem Tatbestandsmerkmal „arglistig" anzufangen wisse und es für unbeachtlich erkläre. „Einem so scharfen Beobachter wie Ernst Hafter" wären derart wesentliche Fragen, hätten sie tatsächlich eine Rolle gespielt, unmöglich entgangen 101 . cc) Täuschung durch Unterlassen Die Frage, ob der Tatbestand des A r t . 148 durch Unterlassen verwirklicht werden kann, w i r d allgemein bejaht. Ein etwas verwirrendes B i l d bietet sich jedoch, wenn es u m Details geht. Ζ. T. w i r d das Schweigen wie eine einfache Lüge behandelt, d. h. es erfüllt den Betrugstatbestand nur, wenn weder dem Opfer eine leichte bzw. zumutbare Überprüfung der eigenen Fehlvorstellung möglich war, noch der Täter es davon abgehalten hat, noch zwischen beiden ein besonderes Vertrauensverhältnis bestand 102 . Die Unterlassungsproblematik w i r d hier ausschließlich — ohne Rekurs auf eine Garantenstellung — als Frage der Arglist erörtert. — Ζ. T. w i r d eine Aufklärungspflicht des Täters gefordert, die sich aus Gesetz, Vertrag oder Treu und Glauben ergeben kann. Diese Aufklärungspflicht w i r d dann gleichgesetzt mit dem Arglistbegriff, so daß dem Arglistmerkmal bei Bestehen einer Aufklärungspflicht keine eigenständige Bedeutung mehr zukommt 1 0 3 . I n der Rspr. des Bundesgerichts finden sich allerdings auch Ansätze zu der Betrachtungsweise, daß Garantenstellung und Arglist heterogene Tatbestandsmerkmale sind. So soll es trotz Bestehens einer Aufklärungspflicht am Merkmal „arglistig" fehlen, wenn dem Opfer sich ohne weiteres der Verdacht hätte aufdrängen müssen, daß es sich irrt 1 0 4 . Die Frage, ob Machenschaften — also die besonders qualifizierte Form der Tathandlung — durch Unterlassen begangen werden könne, w i r d ausdrücklich offengelassen 105 . Um eine differenzierte Strukturierung der Unterlassungsproblematik bemüht man sich i n der Literatur. Hier w i r d getrennt zwischen dem Betrug durch Schweigen und der zweiten Handlungsalternative des Art. 148, dem arglistigen Benutzen eines Irrtums. Der Betrug durch Schweigen, der unter die 1. A l t . des A r t . 148 fällt, unterliegt den Re101 Schultz, Z B J V 84 (1948), 180, 181; vgl. auch Hafter, BT-1, S. 263 f. Diese K r i t i k ist eine Bestätigung der These, daß das A r g l i s t m e r k m a l die restriktive Funktion, die es nach h. M. heute ausübt, nicht von Beginn an zugewiesen bekommen hatte. 102 Vgl. Squaratti, Arglist, S. 45; RStrS 1984, Nr. 591. 103 Vgl. BGE 72 I V 63, 65; 86 I V 205; RStrS 1983, Nr. 446; Ardinay, SchwZStrR 86 (1970), 225, 234 ff. 104 BGE 87 I V 9, 12; vgl. auch BGE 76 I V 105: Dieser Entscheidung ist allerdings nicht zu entnehmen, w o r i n konkret die eigenständige Bedeutung der Arglist bestehen soll. 105 BGE 99 I V 80, 85.

224

4. Kap.: Betrug i n rechtsvergleichender Betrachtung

geln über das unechte Unterlassungsdelikt, setzt also eine besondere Garantenpflicht des Täters voraus. Der Arglist kommt dabei keine eigenständige Bedeutung zu, sie geht vielmehr i n den für die Garantenpflicht konstitutiven Merkmalen auf 106 . Bezüglich der Bejahung einer Garantenpflicht ist eine deutliche Zurückhaltung spürbar: Die Verletzung bloßer Vertragspflichten genüge nicht, hinzukommen müsse eine besonders enge Verbindung zwischen Täter und Opfer, die über einen langen Zeitraum hinweg gewachsen sei oder auf gesteigertem Vertrauen beruhe 107 . I n Anschluß an Bockelmann 108 kann ein Betrug durch Schweigen nur i n den Fällen gegeben sein, wo es u m die Nichtabwendung eines noch bevorstehenden Irrtums geht und nicht u m die Nichtbeseitigung eines bereits bestehenden Irrtums. Begründet w i r d dies damit, daß zwischen dem Schweigen und dem I r r t u m (hypothetische) Kausalität bestehen müsse; und dies sei ausgeschlossen, wenn der I r r t u m bereits entstanden war 1 0 9 . Die 2. A l t . des A r t . 148, das arglistige Benutzen eines Irrtums, kann durch bloßes Schweigen verwirklicht werden, wenn eine Aufklärungspflicht besteht und die Aufklärung die Vornahme der Vermögensverfügung verhindert hätte. Welche Funktion dem Arglistmerkmal i n diesem Zusammenhang zufällt, w i r d als i m Augenblick unbeantwortbar offengelassen 110 . — Gerade i m Bereich der 2. A l t . des A r t . 148 bereitet der Umgang m i t dem Arglistmerkmal große Schwierigkeiten — auch i n den Fällen des positiven Tuns. Stratenwerth 111 bildet folgenden Fall: T, ein Aufkäufer von Antiquitäten, erkennt, daß O, dem Eigentümer einer w e r t v o l l e n Truhe, der hohe Wert nicht bekannt ist, u n d kauft i h m die Truhe zu einem w e i t unter dem wahren Wert liegenden Preis ab. I n dem Verhalten des Τ sieht Stratenwerth ein aktives Benutzen eines I r r t u m s des O. Gegen eine Strafbarkeit des Τ spricht nach seiner Auffassung das argumentum a fortiori: „Wenn selbst die gewöhnliche Täuschung durch falsche Angaben für einen Betrug nicht ausreicht, so k a n n die bloße Benutzung eines Irrtums, die offenbar entschieden weniger wiegt, erst recht nicht ausreichen 112 ." Die sonst übliche Möglichlichkeit, über das A r g l i s t m e r k m a l m i t Hilfe des Überprüfbarkeitskriteriums die Tatbestandsmäßigkeit zu verneinen, verfängt hier nicht. Da andere K r i terien zur A r g l i s t bisher weder entwickelt noch überhaupt ersichtlich seien, k o m m t Stratenwerth zu dem an sich unerwünschten Ergebnis, daß Τ wegen Betrugs strafbar sei 1 1 3 . 106 107 108 109 110 111 112 113

Vgl. Stratenwerth, B T - I , S. 236 f. m i t weit. Nachw. Stratenwerth, B T - I , S. 237 f. I n FS für Eberhard Schmidt, 1961, S. 437; s. o. 2. Kap. I I I 1 e. Stratenwerth, B T - I , S. 238 m i t weit. Nachw. Stratenwerth, B T - I , S. 239 f. B T - I , S. 239. Stratenwerth, B T - I , S. 239. Stratenwerth, B T - I , S. 239.

I I . Schweiz

225

Dieser Fall zeigt sehr deutlich, daß das Überprüfbarkeitskriterium nur ein Aspekt der Opfermitverantwortung ist, die den Hintergrund des Arglistmerkmals bildet. Die Verantwortungszuständigkeit des Opfers kann nämlich auch dann gefordert sein, wenn dem Opfer keine zumutbaren Kontrollmöglichkeiten zur Verfügung stehen. Hierbei handelt es sich u m Fälle, wo das Opfer objektiv keinen Grund hat, dem Täter zu vertrauen, ζ. B. weil die Gegensätzlichkeit der Interessenlagen klar auf der Hand liegt. Ein Verkäufer darf nicht darauf vertrauen, daß der Käufer i h m die für eine richtige Preisgestaltung erforderlichen Daten liefert bzw. einen günstigen Geschäftsabschluß unterläßt, auch wenn dieser über das überlegene Fachwissen verfügt 1 1 4 . Aufgrund dieser Verteilung der Verantwortungsbereiche t r i f f t den Τ weder die Handlungspflicht der Aufklärung noch die Unterlassungspflicht, von dem Kauf Abstand zu nehmen und so den I r r t u m nicht zu benutzen. Gerade i m Bereich der 2. A l t . des A r t . 148 muß das Arglistmerkmal als Filter dienen, der nur die Fälle passieren läßt, i n denen das Opfer begründet vertrauen durfte, daß der Täter den I r r t u m beseitigt oder aus dem I r r t u m keinen Vorteil zieht 115 . Denn andernfalls entstehen Wertungswidersprüche zwischen der 1. und der 2. Alt., wie der Beispielsfall zeigt: Denn Τ träfe weder eine Garantenpflicht 116 , noch läge eine Täuschung durch konkludentes Verhalten vor, weil — unter Berücksichtigung der oben dargestellten Verantwortungsverteilung — ein entsprechender Erklärungswert („Die Truhe hat nur diesen Marktpreis") nicht zugeschrieben würde. I n diesen Wertungszusammenhang muß die 2. Alt., die ohnehin i n der Grauzone zwischen Tun und Unterlassen angesiedelt ist, m i t Hilfe des Arglistmerkmals harmonisch eingefügt werden. b) I r r t u m Der Diskurs über eine tatbestandsrelevante Berücksichtigung des Opfermitverschuldens w i r d auch i m Rahmen des Irrtumsmerkmals geführt — allerdings mit einem negativen Ergebnis: Für den Irrtumsbegriff sei es unerheblich, ob das Opfer die Fehlvorstellung schwer oder leicht hätte vermeiden können. Das Irrtumsmerkmal setze auch nicht die Fähigkeit des Opfers voraus, „sich durch vernünftige Überlegungen vor Schaden zu schützen, insbesondere m i t normaler Geisteskraft einem I r r t u m vorzubeugen oder einen solchen zu überwinden" 1 1 7 . Hier werden 114 Das Orientierungsrisiko liegt insoweit beim Verkäufer, s. o. 2. Kap. I I I 1 d, e, g. Dort auch der Hinweis, daß der Verkäufer durch gezieltes Fragen Einfluß auf die Risikoverteilung nehmen kann. 115 So ζ. B., w e n n ein besonderes Vertrauensverhältnis besteht. (1970), 255, 238; Stratenwerth, B T - I , S. 240 f. 116 Eine Garantenstellung allein aus besserem Wissen gibt es nicht, s. o. 2. Kap. I I I 1 e. 117 BGE 80 I V 156, 157; vgl. Hafter, BT-1, S. 264 f.; Ardinay, SchwZStrR 89

15 E l l m e r

226

4. Kap.: Betrug i n rechtsvergleichender Betrachtung

zwei verschiedene Probleme angesprochen: zum einen, ob jemand, der sich selbst hätte schützen können, i. S. des A r t . 148 irrt, und zum anderen, ob jemand, dem die Fähigkeit, kritisch zu denken, überhaupt abgeht, irren kann. Die Bejahung beider Fragen w i r d auf das kriminalpolitische Argument gestützt, daß gerade solche Personen strafrechtlichen Schutz genießen müßten 118 . Bezüglich der ersten Fallgruppe steht dieses Argument i n Widerspruch zu den Restriktionen i m Bereich der Täuschungshandlung via Arglistmerkmal 1 1 9 . Was die zweite Fallgruppe betrifft, so entsteht von vornherein kein Widerspruch, weil die Überprüfbarkeit als K r i t e r i u m der Arglist an einem individuellen Maßstab gemessen wird. c) Rechtsgut Die früher h. M. vertrat die Auffassung, daß zwei Rechtsgüter vom Schutz des Betrugstatbestandes erfaßt wurden, und zwar Treu und Glauben als primäres Rechtsgut und das Vermögen als sekundäres. Die Einteilung i n primär und sekundär sollte keine Wertung hinsichtlich Gewichtigkeit beinhalten, sondern bezog sich lediglich auf die zeitliche Reihenfolge: Treu und Glauben werden bereits durch die Täuschung verletzt, während der Vermögensschaden erst später als Folge der Verfügung eintritt 1 2 0 . Von dem Rechtsgut Treu und Glauben ging insoweit ein Einfluß auf die Betrugsdogmatik aus, als nur solche Täuschungshandlungen als tatbestandsmäßig anerkannt wurden, die gegen Treu und Glauben verstießen 121 . Treu und Glauben kam also nach dieser Auffassung die restriktive Funktion zu, den Betrugstatbestand auf Fälle schutzwürdigen Vertrauens zurückzuschneiden. Die heute h. M. sieht ausschließlich i m Vermögen das durch A r t . 148 geschützte Rechtsgut 122 . Doch auch sie anerkennt den Mißbrauch von Vertrauen als ein Charakteristikum des Betrugs 123 , nur w i r d damit das ßundesgerichts bedingungslos anzuschließen, vgl. Lukas Burckhardt, Arglistige Täuschung, S. 75 ff.; Germann, SchwZStrR 72 (1957), 78, 82. 118 Hafter, BT-1, S. 264 f.; BGE 80 I V 156. 119 Der Widerspruch löst sich jedoch auf, da das Argument i m Hinblick auf die leichte Vermeidbarkeit von Hafter, BT-1, S. 264 f. stammt, der die einschränkende Auslegung der Täuschungshandlung nicht mitträgt, s. o. 4. Kap. I I 2 a bb a, E. 120 Vgl. Hans Bader, Betrug, S. 24 f.; Lukas Burckhardt, Arglistige Täuschung, S. 95, der allerdings „ p r i m ä r " u n d „gewichtiger" gleichsetzt; v. Cleric, SJZ 14 (1917/18), 233, 234; Hafter, BT-1, S. 258. 121 Vgl. Hans Bader, Betrug, S. 24 f. A u f diese Weise w u r d e n z. B. m a r k t schreierische Reklame u n d Urteile v o l l übertriebenen Lobs aus dem Tatbestand ausgeschieden; i h r Charakter als Tatsachenbehauptung w a r offensichtlich unstreitig, denn sonst hätte es dieses Rückgriffs auf Treu u n d Glauben nicht bedurft. 122 Ardinay, SchwZStrR 86 (1970), 225, 227; Stratenwerth, B T - I , S. 230; so auch schon Zürcher, Erläuterungen, S. 156. 123 Stratenwerth, B T - I , S. 248.

I I I . Andere vergleichbare Strafrechtsordnungen

Handlungsunrecht gekennzeichnet und nicht das Erfolgsunrecht Grunde hat die heute h. M. den Gedanken von Treu und Glauben Erfolgs- i n das Handlungsunrecht transponiert, wie vor allem die wicklung der Intension des Arglistbegriffs zeigt. Denn auch bei geht es letztlich u m die Beschränkung des Betrugstatbestandes Fälle schutzwürdigen Vertrauens.

227

Im vom Entihm auf

I I I . Andere vergleichbare Strafrechtsordnungen Der italienische Betrugstatbestand, A r t . 640 des Codice penal von 1930 (Truffa), spricht von Kunstgriffen, die der Täter anwenden muß 1 2 4 . M i t diesem Begriff soll zum Ausdruck gebracht werden, daß die Betrugshandlung eine besondere Qualität aufweisen muß. Die Qualitätserfordernisse werden nach einem Maßstab bestimmt, der die Individualpersönlichkeit des Opfers einbezieht und wonach von diesem ein Mindestmaß an Klugheit und Umsicht erwartet wird. Auch hier besteht die Intention, die einfache Lüge — unter Berücksichtigung der Opfermitverantwortung — aus dem Betrugstatbestand auszuscheiden125. I m 19. Jahrhundert war der Betrugsbegriff des italienischen Rechts noch wesentlich restriktiver gefaßt. Unter Bezugnahme auf die magna et evidens calliditas des stellionatus galt als tatbestandsmäßig nur die Täuschungshandlung, mit der auch der Vorsichtige überlistet werden konnte, wobei als Maßstab der diligens pater familias zugrunde gelegt wurde 1 2 6 . — Ebenfalls erheblichen Restriktionen unterlag der Betrugstatbestand des Codice Zanardelli von 1889, der vor dem heutigen StGB i n Kraft war: War das Opfer i n der Lage gewesen, sich vorzusehen und zu schützen, fehlte es an der Verwirklichung des Tatbestandes 127 . Das geltende italienische Strafrecht benützt den Gedanken des Opfermitverschuldens als Instrument restriktiver Interpretation bei vielen Delikten, deren Handlungsunrecht i n einer Täuschung besteht. So ist z. B. der Tatbestand der Urkundenfälschung nicht erfüllt, w e n n die Unechtheit des Falsifikats einer Durchschnittsperson bei normaler Aufmerksamkeit ohne weiteres auffallen würde 1 2 8 .

Das niederländische StGB von 1881 enthält i n A r t . 326 einen Betrugstatbestand, der weitgehend m i t A r t . 405 des französischen Code pénal übereinstimmt. Täuschungshandlungen, die nicht geeignet sind, einen i m Geschäftsverkehr vorsichtigen Menschen zu überlisten, werden von A r t . 326 nicht erfaßt 129 . 124

Vgl. Riz, Das italienische Strafgesetzbuch, 1969, S. 438 f. Vgl. Ferrez, Der Betrug, S. 36 ff. m i t weit. Nachw. 126 Vgl. Mittermaier, Der Gerichtssaal Bd. 10 (1858), 122, 131 f.; Ortloff, Lüge, S. 222 f. m i t weit. Nachw. 127 Vgl. Hegler, Betrug, S.473; Ferrez, Betrug, S.38; jeweils m i t weit. Nachw. 128 v g l . Paliero, ZStW 94 (1982), 404, 423 f. m i t weit. Nachw. u n d Beispielen. 125

15*

228

4. Kap.: Betrug i n rechtsvergleichender Betrachtung

Auch i n der spanischen Strafrechtsdogmatik finden sich gewichtige Stimmen, die für die Verwirklichung des Betrugstatbestandes (estafa) eine qualifizierte Täuschungshandlung fordern, die geeignet ist, „ i n einer gesunden und normalen Person einen I r r t u m hervorzurufen" 1 3 0 . I n England hat der Aspekt der Opfermitverantwortung i m 18. und 19. Jahrhundert eine zentrale Rolle gespielt. Entsprechendes gilt für die USA, wo der Einfluß des englischen Rechts naturgemäß sehr stark war. Die Überlistung galt weithin als ein Wettstreit, bei dem der Täter als Sieger sich der Sympathie des Publikums sicher sein durfte. Der Bereich des strafbaren Betrugs begann erst dort, wo der I r r t u m selbst bei Anwendung von common -prudence nicht vermieden worden wäre 1 3 1 . Heute ist an die Stelle dieses restriktiven Betrugsbegriffs ein wesentlich extensiverer getreten 132 . I n rudimentärer Form w i r k t der Gedanke der Opfermitverantwortung jedoch weiter: So w i r d ζ. B. i m englischen Strafrecht, das als Tathandlung ebenfalls eine Tatsachenbehauptung verlangt, eine sog. innere Tatsache nicht als betrugsrelevant anerkannt. Zur Begründung w i r d darauf hingewiesen, daß i n diesen Fällen das Opfer allein aufgrund seiner eigenen Nachlässigkeit einem I r r t u m erlegen sei 133 . Der Betrugstatbestand des amerikanischen Model Penal Code von 1962 erklärt anpreisende Behauptungen, die bei einem durchschnittlichen Angehörigen des Verkehrskreises, dem das Opfer zuzuordnen ist, i. d. R. erfolglos bleiben, ausdrücklich für nicht tatbestandsmäßig 134 .

129 Vgl. Schaffmeister, Das niederländische Strafgesetzbuch, 1977, S. 157; Pompe, i n Mezger / Schönke / Jescheck, Das ausländische Strafrecht der Gegenwart, Bd. V, 1976, S. 206 ff.; Hegler, Betrug, S.461; RGSt 39, 212. 130 v g l Berning, Die Behandlung des Betrugs i m spanischen Strafrecht, Diss. Göttingen 1971, S. 21 m i t Nachw. Herrschend ist diese Auffassung i n vielen Ländern Lateinamerikas, i n denen spanische u n d italienische Einflüsse sich auswirken. Dogmatisch w i r d das Problem i. d. R. über die Verneinung der Kausalität — es gilt die Adäquanztheorie — gelöst, vgl. Riegger, Die Regelung des Betrugs i m iberoamerikanischen Straf recht, 1981, passim. 131 Vgl. Birnbaum, Neues Archiv des Criminalrechts, Bd. 15 (1834), 527, 543; Escher, Betrug, S. 105, 159, 190 f., 276; Geib, Archiv, S. 117; Goltdammer, Materialien, S.535; Mittermaier, Der Gerichtssaal Bd. 10 (1858), 122, 127 ff.; Ortloff, S. 230; Temme, Betrug, S. 23. Hiervon gingen auch starke Impulse auf die Betrugsdiskussion i n Deutschland aus. 132 Vgl. Grünhut, i n Mezger / Schönke / Jescheck, Das ausländische Strafrecht der Gegenwart, Bd. I I I , 1959, S. 238 f.; Kielwein, Die Straftaten gegen das Vermögen i m englischen Recht, 1955, S. 177 ff.; Wehrle, Betrug u n d U n treue i m englischen u n d nordamerikanischen Straf recht, Diss. Freiburg 1951, S. 29 f., 77 f. 133 Kielwein, S. 182 f. 134 Vgl. Honig, E n t w u r f eines amerikanischen Musterstrafgesetzbuches, 1965, S. 113 (Sektion 223.3).

IV. Zusammenfassende Bewertung

229

IV. Zusammenfassende Bewertung Die rechtsvergleichenden Betrachtungen zur Situation des Betrugstatbestandes i n den Nachbarländern Österreich und Schweiz haben ergeben, daß dort der Gedanke der Opfermitverantwortung stärker i m Vordergrund steht, als es i n der deutschen Betrugsdogmatik der Fall ist. Breiten Raum nahm das Mitverschulden des Opfers i n den Betrugsbestimmungen der Ferdinandea und der Theresiana ein. Hier wurde es expressis verbis unter Zugrundelegung eines objektiven Maßstabes i n den jeweiligen Tatbestand aufgenommen. Die Bedeutung bestand zunächst fort, nun allerdings innerhalb des Merkmals „listige Vorstellungen". Die geistige Situation i m 19. Jahrhundert war geprägt von dem Gedanken der Privilegierung der intellektuellen Einwirkung, insbesondere der List 1 3 5 . — I m Verlauf des 20. Jahrhunderts wurde der Aspekt „Opfermitverantwortung" verdrängt, was i m Ergebnis zu einer weitgehenden Übereinstimmung mit der Rechtslage i n Deutschland führte. I n rudimentärer Form taucht der Gedanke der Opfermitverantwortung i m Betrugstatbestand wieder auf, wenn das Opfer ein Angehöriger des öffentlichen Dienstes ist, den eine Überprüfungspflicht trifft. I m übrigen sind restriktive Tendenzen dort spürbar, wo die zwischen Täter und Opfer bestehende Konstellation sich dadurch auszeichnet, daß weder ein besonderes Vertrauensverhältnis noch ein erhebliches Machtgefälle besteht. Nahm i n Österreich der ursprünglich starke Einfluß der Opfermitverantwortung auf die Dogmatik allmählich ab, so verlief die Entwicklung i n der Schweiz genau umgekehrt, wobei das Bundesgericht die Führungsrolle übernahm. Nach anfänglichen Unsicherheiten wurde das Arglistmerkmal zum zentralen dogmatischen Ort für die tatbestandsrelevante Berücksichtigung des Opfermitverschuldens. Man kann es auf die kurze Formel bringen: Das Bundesgericht hat die objektive Komponente des Arglistbegriffs wiederentdeckt. Die bisher entwickelten Kategorien sind allerdings nicht klar voneinander abgegrenzt, sondern interferieren. Dies ist wohl u. a. darauf zurückzuführen, daß die Kategorienbildung letztlich auf einem gemeinsamen Topos basiert, nämlich der Schutzwürdigkeit des Opfervertrauens mit den Kriterien: Überprüfbarkeit, besonderes Vertrauensverhältnis und notwendiges Vertrauen. Die Konzeption der h. M., wie sie sich derzeit darstellt, ist nicht frei von Inkonsistenzen. Dies gilt insbesondere für das Verhältnis von 135 v g L Julius Glaser, Abhandlungen aus dem österreichischen Strafrecht, W i e n 1858, Neudruck A a l e n 1978, S. 8 ff.: Gerade i n der intellektuellen Auseinandersetzung zwischen Menschen könne „der Reiz des Lebens" gefunden werden.

230

4. Kap.: Betrug i n rechtsvergleichender Betrachtung

kriminalpolitischer Grundposition und dogmatischer Umsetzung. Die kriminalpolitische Grundposition läßt sich wie folgt skizzieren: Der Betrugstatbestand soll in den Fällen nicht eingreifen, „wo das Opfer den I r r t u m durch ein M i n i m u m zumutbarer Vorsicht hätte vermeiden können" 1 3 6 . Vor dem Hintergrund dieser Prämisse erscheint es wenig plausibel, daß das Überprüfbarkeitskriterium bei qualifizierten Täuschungen (Lügengebäude, Kniffe oder Machenschaften) ohne jegliche Bedeutung sein soll. Dahinter verbirgt sich offensichtlich die Schlußfolgerung, besonders intensive Täuschungen seien stets besonders gefährlich. Darin liegt ein Fehlschluß, wenn man die opferorientierte Gefährlichkeit nach einem individuellen Maßstab beurteilt, wie es die h. M. ja grundsätzlich tut. Qualifizierte Täuschungen tragen zwar die Vermutung einer erhöhten Gefährlichkeit i n sich, die Umstände i n der Person des individuellen Opfers können sie jedoch i m Einzelfall als völlig ungefährlich erscheinen lassen, ζ. B. weil der zu Täuschende über spezielle Kenntnisse verfügt und daher ohne weiteres i n der Lage ist, auch ein m i t größerem Aufwand durchgeführtes Täuschungsmanöver zu durchschauen 137 . — Die Unsicherheit darüber, welche Bedeutung dem Arglistmerkmal i n den Fällen der Täuschung durch Unterlassen zukommt, ist leicht zu erklären: A l l die Überlegungen, die normalerweise i m Rahmen des Arglistmerkmals angestellt werden, fließen ein i n die Begründung der Garantenpflicht, so daß hier das Merkmal „arglistig" bedeutungslos ist 1 3 8 . — Teilweise ist die Berücksichtigung der Opfermitverantwortung zu einseitig auf die Frage der Überprüfbarkeit fixiert. Daß man damit der Problematik nicht gerecht wird, zeigt das Beispiel „innere Tatsache": Trotz fehlender Überprüfbarkeit ist man sehr zurückhaltend mit der Anerkennung einer inneren Tatsache, weil man von dem virtuellen Opfer erwartet, daß es sich nur i n Ausnahmefällen auf Subjektives verläßt. Insgesamt unterscheidet sich A r t . 148 durch die restriktive Interpretation i m Bereich der Tathandlung deutlich von § 263, vielleicht eine Folge der Fähigkeit des Maßhaltens und des ausgeprägten Sinns für praktische Lösungen — beides Eigenschaften, die den Schweizern i m Umgang m i t dem Strafrecht gerne zugeschrieben werden 139 . Die Entwicklung der schweizerischen Betrugsdogmatik ist m. E. ein Beweis dafür, daß die dem Betrug zugrundeliegende kriminalpolitische Vorstellung allein m i t Hilfe des Tatsachenbegriffs nicht umgesetzt werden 136

BGE 99 I V 75, 78. Auch ein Lügengebäude k a n n bei etwas Aufmerksamkeit einstürzen w i e ein Kartenhaus. 138 Daher bestehen auch beim Betrug durch Unterlassen nahezu keine Unterschiede zwischen deutscher u n d schweizerischer Dogmatik. 139 Vgl. Jescheck, SchwZStrR 78 (1962), 172, 177, 192. 137

IV. Zusammenfassende Bewertung

231

kann, weil dieser ein viel zu grobes Raster liefert 1 4 0 . I n der Schweiz hat man daraus die entsprechenden Konsequenzen gezogen und sich nach einem Tatbestandsmerkmal umgesehen, das subtileren Erwägungen eher zugänglich ist. Richtet man einen kurzen Blick auf weitere kommensurable Rechtsordnungen, so kann man den Eindruck gewinnen, daß es sich bei der Berücksichtigung der Opfermitverantwortung innerhalb des Betrugstatbestandes u m ein nahezu ubiquitäres Problem handelt.

140 Nicht ohne Grund treten bei der Auslegung des Tatsachenbegriffs genau dieselben F r i k t i o n e n auf w i e i n der deutschen Rspr. u n d Lehre.

Fünftes

Kapitel

Rechts- und sozialstaatliche Prinzipien einer rationalen Kriminalpolitik Das Strafrecht stellt die schärfste Waffe dar, deren sich der Staat i m Rahmen seiner Ordnungs- und Regelungsfunktionen bedienen kann. Von dieser Waffe darf er nur behutsam und zurückhaltend Gebrauch machen 1 , denn sie ist ein „zweischneidiges Schwert" 2 : Der Schutz des Opfers erfolgt durch die Verletzung des Täters. Der Staat muß der Versuchung widerstehen, gewissermaßen aus einem „logizistisch-ästhetischen Bedürfnis" heraus ein architektonisch geschlossenes, umfassendes Schutzsystem allein mit den Mitteln des Strafrechts zu schaffen 3. A b geleitet werden diese Beschränkungen, denen der Gesetzgeber i m Umgang m i t strafrechtlichen Normen unterliegt, aus dem i n A r t . 20 und 28 GG verankerten Rechts- und Sozialstaatsprinzip 4 . I. Strafrecht als Rechtsgüterschutz Nach überwiegender Auffassung dient das Strafrecht dem Rechtsgüterschutz 5 . Hinter dieser Festlegung des Strafrechts auf Rechtsgüterschutz steht folgende dem Rechtsstaatsprinzip entnommene liberale Komponente: Strafrechtliche Normen dürfen sich nicht gegen lediglich unmoralische Verhaltensweisen richten, Strafrecht ist keine „poenalisierte Ethik" 6 . Dem Staat fehlt die Legitimation, den mündigen Bürgern durch Androhung strafrechtlicher Sanktionen zu einer bestimmten sittlichen Haltung zu zwingen und ihn somit moralisch zu bevormunden 7 . 1

Maurach / Zipf, AT-1, S.25: Iure (sc. criminali) est civiliter utendum. v. Liszt, Strafrechtliche Aufsätze u n d Vorträge, Bd. 1, 1905, S. 161. 3 Hellmuth Mayer, Strafrechtsreform, S.43; Arthur Kaufmann, i n FS für Heinrich Henkel, 1974, S. 89, 103. 4 Vgl. Blau, ZStW 89 (1977), 511, 515 f.; Maihofer, i n Reinisch (Hrsg.), Die deutsche Strafrechtsreform, 1967, S. 72, 74 ff. 5 Baumann / Weber, A T , S.9f.; Günther, JuS 78, 8, 9; Jescheck, A T , S. 6; Arthur Kaufmann, JuS 78, 361, 365; Roxin, J A 80, 545 f.; Rudolphi, i n FS für Honig, 1970, S. 151 ff. 6 Sieverts, i n Sieverts / H. J. Schneider (Hrsg.), H W B , Bd. 2, 2. A u f l . 1977, S.9; ebenso Amelung, Rechtsgüterschutz, S.318, u. Baumann / Weber, A T , S.8. 7 Maihofer, S. 79; Otto, i n Müller-Dietz (Hrsg.), Strafrechtsdogmatik, S. 1, 5; Rudolphi, i n FS für Honig, 1970, S. 160. 2

I. S traf recht als Rechtsgüterschutz

1. Fragmentarische

233

Natur des Straf rechts

Dem Strafrecht kommt ein fragmentarischer und exemplikativer Charakter zu, jede strafrechtliche Norm muß den Stempel der Ausnahme tragen. Es darf nicht der Eindruck entstehen, es sei eben alles strafbar, was unmoralisch ist 8 . Neben die Beschränkung auf den Rechtsgüterschutz allgemein t r i t t daher eine zweite: Das Strafrecht darf sich nur i n den Dienst einzelner, besonders schutzwürdiger Rechtsgüter stellen, deren Verletzung sozial unerträglich ist 9 . Dieser Mangel an umfassendem Rechtsgüterschutz durch das Strafrecht gilt heute als Vorzug und Kennzeichen des liberalen Rechtsstaates10. Die fragmentarische Natur des Strafrechts w i r d außerdem als ein Postulat der Menschenwürde betrachtet: Der Respekt vor dem Menschen als sittlicher Person mit allen ihren Unzulänglichkeiten gebietet dem Staat, „die Summe seiner strafenden Eingriffe gering zu halten und auf das unbedingt Notwendige zu beschränken, wobei das unbedingt Notwendige sich aus dem Erfordernis ergibt, den sozialen Organismus funktionsfähig zu erhalten" 1 1 . Schließlich ist die fragmentarische Natur auch eine prozessuale Notwendigkeit. I m Hinblick auf die Ressourcenknappheit muß die Strafverfolgung — soll sie effektiv bleiben — auf Verhaltensweisen beschränkt werden, die das soziale Leben empfindlich stören 12 . 2. Subsidiaritätsprinzip I n engem Zusammenhang m i t der fragmentarischen Natur des Strafrechts steht das Subsidiaritätsprinzip. Beide Grundsätze werden häufig synonym verwendet, was aber — trotz der Berührungspunkte — nicht korrekt ist. M i t Hilfe des Subsidiaritätsprinzips w i r d ein Freiheitsschutz angestrebt, der die grundsätzliche Verantwortungszuständigkeit der unteren Einheit gegen Eingriffe einer höheren Einheit abschirmt. Erst wenn die Kräfte der unteren Einheit zur Bewältigung der Aufgaben nicht mehr ausreichen, darf die höhere Einheit helfend tätig werden 13 . Die Entwicklungslinie des Subsidiaritätsprinzips reicht bis i n die 8 Hellmuth Mayer, Strafrechtsreform, S. 105 f.; Maiwald, i n FS für M a u rach, 1972, S. 9, 10. 9 Vgl. Jescheck, A T , S. 40 m i t weit. Nachw.; Arthur Kaufmann, i n FS für Heinrich Henkel, 1974, S. 89, 103; Zipf, K r i m i n a l p o l i t i k , S. 52. 10 Jescheck, A T , S. 40; Gallas, Gründe, S. 15; Arthur Kaufmann, S. 103. — Die Beurteilung des fragmentarischen Charakters des S traf recht s fiel nicht immer so positiv aus. Binding, der diesen Begriff geprägt hat, sah darin einen Mangel an Methode des Gesetzgebers, dem der Rechtsanwender durch extensive Auslegung u n d Analogie abzuhelfen habe, s. LB, BT-1, S. 20 f. 11 Maiwald, i n FS für Maurach, 1972, S. 22. 12 Vgl. Karl Peters, Die strafrechtsgestaltende K r a f t , S. 14 ff. 13 Isensee, Subsidiaritätsprinzip, S. 71 f.; v. Münch, JZ 60, 303, 304.

234

5. Kap.: Rechts- und sozialstaatliche Prinzipien

aristotelische Staats- und Sozialphilosophie zurück 14 . I n der katholischen Soziallehre wurde i h m ein zentraler Platz eingeräumt, wie die Enzyklika Quadragesimo anno Nr. 79 vom 15. Mai 1931 zeigt: „Was von den einzelnen Menschen mit eigener Kraft und durch eigene Tätigkeit geleistet werden kann, darf ihnen nicht entrissen und der Gemeinschaft übertragen werden 15 . . . " Soweit dem Subsidiaritätsprinzip heute Verfassungsrang zuerkannt wird 1 6 , geschieht dies durch Zuordnung zum Rechtsstaatsprinzip 17 und durch Ableitung aus dem Menschenbild des GG, wobei der Topos „Menschenwürde" i m Vordergrund steht. Der Verfassung liegt das B i l d vom Menschen als einer eigenverantwortlichen, mündigen Persönlichkeit zugrunde, deren Initiativfreudigkeit gefördert werden muß und die nicht zur Unselbständigkeit korrumpiert werden darf 18 . Den Menschen als selbstverantwortliches Wesen t r i f f t die primäre Zuständigkeit für die Gestaltung seines Lebens 19 . Aus dem Subsidiaritätsprinzip fließen folgende Rechte und Pflichten: Dem Abwehr recht des einzelnen, von Eingriffen des Staates i n seine primäre Verantwortungszuständigkeit verschont zu bleiben, korrespondiert die Pflicht, den i h m zugewiesenen Bereich — unter Verzicht auf staatliche Hilfe — eigenverantwortlich zu gestalten 20 . Den Staat als die übergeordnete Einheit t r i f f t die Pflicht, den einzelnen, der seinen Aufgaben nicht eigenverantwortlich nachkommt — obwohl er dazu i n der 14

Maunz / Zippelius, Deutsches Staatsrecht, 24. A u f l . 1982, S. 65. Vgl. Arthur Kaufmann, i n FS für Heinrich Henkel, 1974, S. 89 ff., m i t dem Hinweis, daß dieser Gedanke auch bei Abraham Lincoln zu finden ist; Theodor Adam Schmitt, Das Subsidiaritätsprinzip, 1979, S. 27. 16 Das B V e r f G läßt diese Frage ausdrücklich offen, BVerfGE 58, 233, 253. I m Herrenchiemseer Verfassungskonvent w a r ursprünglich beabsichtigt, das Subsidiaritätsprinzip expressis verbis i n den Text der Verfassung aufzunehmen. Dieser Versuch scheiterte, w e i l m a n keine angemessene Formulierung fand, vgl. Isensee, Subsidiaritätsprinzip, S. 143. 17 So z.B. H.J.Wolff, Verwaltungsrecht I I I , 3. A u f l . 1973, §13811; Wolff / Bachof, Verwaltungsrecht I, 9. A u f l . 1974, § 25 I. Angesprochen w i r d hierbei der materiale Aspekt des Rechtsstaatsprinzips, nämlich die Gerechtigkeit i n der Form des „suum cuique tribuere", vgl. Theodor Adam Schmitt, S.40; ähnlich Arthur Kaufmann, i n FS für Heinrich Henkel, 1974, S. 93, 104. 18 Vgl. Isensee, Subsidiaritätsprinzip, S. 271 ff.; Zuck, Subsidiaritätsprinzip u n d Grundgesetz, 1968, S. 24. 19 Arthur Kaufmann, i n FS für Heinrich Henkel, 1974, S. 95 ff.; v. Münch, JZ, 60, 303, 305. Nahezu gleich ist die Sichtweise i n der Philosophie: Das P r i n zip der Subsidiarität w i r d aus dem A x i o m „omne agens agendo perficitur" (jedes zum Handeln befähigte Wesen v e r w i r k l i c h t sich durch Eigentätigkeit) deduziert u n d inhaltlich als ein Verbot der Bevormundung verstanden, das von dem Primat der Selbständigkeit, Selbstverantwortung und Selbsthilfe ausgeht, vgl. v. Nell-Breuning, i n Brugger (Hrsg.), Philosophisches Wörterbuch, 15. A u f l . 1978, S. 386. 20 V.Münch, JZ 60, 303, 305; Arthur Kaufmann, S.98; Tiedemann, Tatbestandsfunktionen i m Nebenstrafrecht, 1969, S. 136 f. 15

I. S traf recht als Rechtsgüterschutz

235

Lage wäre —, so lange zur Aufgabenerfüllung anzuhalten, bis er dieser Aufforderung Folge leistet 21 . I n der strafrechtlichen Literatur w i r d das Subsidiaritätsprinzip häufig gleichgesetzt mit dem ultima-ratio-Gedanken 21. I n dieser Sichtweise deckt es sich mit dem Erforderlichkeitsgrundsatz, der als Gebot des Rechtsstaatsprinzips 23 Verfassungsrang hat und eine Spielart des Übermaßverbotes bzw. des Verhältnismäßigkeitsprinzips i. w. S. darstellt 24 . Subsidiaritätsprinzip und Erforderlichkeitsgrundsatz weisen zwar eine gewisse intensionale Nähe auf, sie sind jedoch nicht identisch. Die Unterschiede zwischen beiden lassen sich wie folgt skizzieren: Der Erforderlichkeitsgrundsatz setzt einen vorgegebenen Zweck voraus, er hat lediglich die Funktion, aus der Klasse der für die Zweckerreichung geeigneten Mittel das mildeste für zulässig zu erklären. Die Frage der Legitimität des Zwecks bleibt ausgeblendet. Anders beim Subsidiaritätsprinzip: Zu seinem Wirkungsbereich gehört auch die Ebene der Zwecke 25 . W i r d als Zweck „Rechtsgüterschutz" vorgegeben, so bezieht der Erforderlichkeitsgrundsatz sämtliche geeigneten Maßnahmen in die Betrachtung ein — seien sie staatlicher oder privater Natur — und wählt das Mittel mit der geringsten Belastung — insbesondere i m Hinblick auf den Täter — aus. Das Subsidiaritätsprinzip, dem es um Verantwortungszuständigkeit geht, fragt dagegen — opferorientiert —, ob der Staat überhaupt berechtigt ist, Maßnahmen zu ergreifen, weil dadurch die Eigenverantwortlichkeit des Rechtsgutsinhabers tangiert ist 26 . Die Maxime des Subsidiaritätsprinzips lautet: Leistungsvorrang des einzelnen nach Maßgabe der Leistungsfähigkeif 7. Dieses Ausgerichtetsein auf die Eigenverantwortlichkeit kann auch dazu führen, daß von mehreren staatlichen Maßnahmen nur diejenige zulässig ist, die die Selbstverantwortung des einzelnen am wenigsten beeinträchtigt. So läßt ζ. B. das Zivilrecht einem Opfer mehr Raum für Eigeninitiative als das Strafrecht, wo die Rolle des Opfers eher passiv ist. 21 Herzog, Subsidiaritätsprinzip u n d Staatsverfassung, i n Der Staat 1963, S. 399, 408 f.; Tiedemann, S. 136 f. 22 Vgl. Günther, JuS 78, 11; Müller-Dietz, i n FS für Dreher, 1977, S. 97, 108; Noll, Schweizerisches Strafrecht, A T - I , Zürich 1981, S.24; Rudolphi, SK, Bern. 14 vor § 1; Zipf, K r i m i n a l p o l i t i k , S. 52 f. 23 Nach der Rspr. des B V e r f G ergibt sich dieser Grundsatz auch bereits aus dem Wesen der Grundrechte selbst, BVerfGE 19, 342, 348 f.; N J W 83, 559. 24 Z u r teilweise unterschiedlichen Terminologie, Bleckmann, Allgemeine Grundrechtslehren, 1979, S.260; Günther, Strafrechtswidrigkeit, S. 179 ff.; Schnapp, JZ 83, 850, 852. 25 Isensee, Subsidiaritätsprinzip, S. 91. 26 Eine Sonderstellung n i m m t das Subsidiaritätsprinzip bei Jakobs, A T , S. 38 f., ein. Er betrachtet es als strafrechtliche Variante des Erforderlichkeitsgrundsatzes unter gleichzeitiger Betonung der Verantwortungszuständigkeit für die i n Rede stehende Konfliktlösung, wobei insbesondere der Selbstschutz des Opfers angesprochen w i r d . 27 Isensee, Subsidiaritätsprinzip, S. 91.

236

5. Kap.: Rechts- und sozialstaatliche Prinzipien

Soweit die Auffassung vertreten wird, das Subsidiaritätsprinzip habe nur die dem Staat zur Verfügung stehenden Mittel i m Auge 2 8 , so ist damit nichts anderes gemeint als eine auf staatliche Maßnahmen beschränkte Erforderlichkeitsprüfung, denn der für das Subsidiaritätsprinzip so wesentliche Aspekt der eigenverantwortlichen Zuständigkeit bleibt völlig außer Betracht 29 . Das Subsidiaritätsprinzip darf allerdings nicht zu einer „sozialstaatlich unerträglichen Selbsthilfeideologie" 30 führen. Dieser Gefahr ist dadurch zu begegnen, daß das Opfer nur auf solche Selbsthilfemaßnahmen verwiesen werden darf, die sich auf den sozial erwünschten Zustand nicht negativ auswirken (Einzelheiten s. u. 5. Kap. I V 3). 3. Rangordnung

der Rechtsgüter

Entscheidenden Einfluß darauf, ob ein Rechtsgut mit den Mitteln des Strafrechts geschützt w i r d oder nicht, hat die Wertposition, die dem betreffenden Rechtsgut innerhalb der Rangordnung der Rechtsgüter zukommt 3 1 . Vorgegeben ist eine Rangordnung durch die i m GG verkörperte „objektive Wertordnung", die für alle Bereiche unserer Rechtsordnung maßgebend ist — somit auch für das Strafrecht 32 . Innerhalb dieser Rangordnung nehmen die Rechtsgüter Eigentum und Vermögen relativ niedrige Positionen ein 33 . Diese Entscheidung des Verfassungsgebers ergibt sich u. a. aus den zahlreichen Einschränkungen des Eigentums, die A r t . 14 GG für zulässig erklärt 3 4 . I m Verhältnis zum Eigent u m ist dem Vermögen ein noch geringerer Stellenwert zugewiesen, denn beim Rechtsgut „Vermögen" ist die rechtliche Zuordnung i m wesentlichen einer rein wirtschaftlichen und damit faktischen Betrach28

71 f.

So ζ. B. Hillenkamp,

Vorsatztat, S. 176 ff.; Maiwald,

ZStW 96 (1984), 70,

29 Verfehlt ist i n diesem Zusammenhang die Argumentation, der Einsatz des Strafrechts trotz bestehender Selbstschutzmöglichkeiten des Opfers sei ein solidarischer A k t , der Individualkräfte erst freisetze, so Hillenkamp, Der Einfluß, S. 14; ders., Vorsatztat, S. 178 f. Denn hier w i r d übersehen, daß das Opfer so zu Bequemlichkeit u n d Nachlässigkeit verleitet w i r d u n d gerade keine Förderung der Eigeninitiative erfolgt, s. o. 3. Kap. I V a. E. 30 Arzt, Der Ruf, S. 61. 31 Vgl. Bohne, Menschenwürde u n d Strafrecht, 1949, S.21, 25; Würtenberger, Die geistige Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft, 2. A u f l . 1959, S. 74. Beide betonen, daß ein rechtsstaatliches Strafrecht seine F u n k t i o n n u r dann erfüllen kann, w e n n eine sinnvolle Abstufung der Rechtsgüter existiert, an der es sich orientieren kann. 32 Günther, JuS 78, 8, 13; ders., Strafrechtswidrigkeit, S.240; Jaath, i n FS für K a r l Schäfer, 1980, S. 89, 108; Otto, ZStW 96 (1984), 339, 347; jeweils m i t weit. Nachw. 33 Vgl. Gallas, Gründe, S. 7; Hellmuth Mayer, Strafrechtsreform, S. 82. 34 Günther, JuS 78, 8, 13.

I I . Prinzip der Selbstverantwortung

237

tungsweise gewichen, wie der strafrechtliche Schutz auch rechtswidriger Vermögenspositionen zeigt 35 . Π . Prinzip der Selbstverantwortung Die Frage, ob es ein Prinzip der Selbstverantwortung gibt, ist unlösbar verbunden mit der Frage, welches Menschenbild unserer Rechtsordnung zugrunde liegt. 1. Das Menschenbild im Recht „Rechtswissenschaft als normative Wissenschaft ist . . . praktische Philosophie... Es ist die Aufgabe des Rechts, die Beziehungen der Menschen normativ zu ordnen, zeitgerecht und vernünftig immer neu zu ordnen. Ohne ein vorgegebenes B i l d vom Menschen sind vernünftige Grundentscheidungen nicht denkbar." M i t diesen Worten hebt Hellmuth Mayer 36 hervor, wie eminent wichtig die Existenz eines bestimmten Menschenbildes für die Funktionsfähigkeit einer Rechtsordnung ist. Das Menschenbild ist i n seiner Wirkung als bedeutsames Leitbild des Rechts nicht auf Grundsatznormen beschränkt, sondern strahlt i n die letzten Verästelungen der Rechtsordnung aus und beeinflußt so als regulierendes Element auch die Entscheidung des Rechtsanwenders i m Einzelfall 37 . Die Sonderstellung des Menschen als geistiges Wesen kommt i n seiner Personhaftigkeit zum Ausdruck. „Person" sein heißt, seiner natürlichen Bestimmung nach darauf angelegt sein, „sein Dasein und seine Umwelt i m Rahmen der i h m jeweils gegebenen Möglichkeiten frei und verantwortlich zu gestalten" 38 . Dem Begriff „Person" ist inhärent der Gedanke der Verantwortlichkeit für das eigene Tun und Unterlassen 39 . Sedes materiae dieses Menschenbildes ist A r t . 1 I GG, der die Menschenwürde zum axiomatischen Höchstwert unseres Verfassungssystems erklärt 4 0 . Die Würde des Menschen w i r d geprägt durch seine ontologisch begründete Personhaftigkeit und besteht daher i m wesentlichen i n 35 Der geringere Stellenwert des Vermögens w i r d auch i m Zivilrecht deutlich: Es ist i n der p l a k a t i v w i r k e n d e n Aufzählung des § 823 I B G B nicht enthalten u n d gehört nicht einmal zu den„sonstigen Rechten" i. S. des Abs. 1, w e i l i h m die erforderliche absolute Ausschlußfunktion fehlt, vgl. Teichmann, i n Jauernig, BGB, § 823 Bern. I I A 5 m i t weit. Nachw. 36 Die gesellige Natur des Menschen, 1977, S. 14. 37 Heinrich Henkel, Rechtsphilosophie, S. 235; Ulrich Klug, i n Skeptische Rechtsphilosophie u n d humanes Strafrecht, Bd. 1, 1981, S.39; Hellmuth Mayer, Die gesellige Natur, S. 14. 38 Lorenz, B G B A T , 6. A u f l . 1983, § 2 I ; Heinrich Henkel, Rechtsphilosophie, S. 262 f. 39 Lorenz, B G B A T , § 2 I I c. 40 Isensee, Subsidiaritätsprinzip, S.222; BVerfGE 6, 32, 40.

238

5. Kap.: Rechts- u n d sozialstaatliche Prinzipien

seiner Fähigkeit zur Selbstverantwortung 41 . Die Personhaftigkeit des Menschen ist für i h n Würde und Bürde zugleich: Würde, weil er niemals zum bloßen Objekt erniedrigt werden darf — Bürde, weil es i h m aufgegeben ist, für sich selbst verantwortlich zu sein 42 . Aus der Personhaftigkeit des Menschen erwächst dem Recht die Aufgabe, den äußeren Rahmen für die Verwirklichung der Selbstverantwortung zu schaffen und zu schützen. Die Schutzpflicht bezieht sich vorrangig auf die Rechtsgüter, die den natürlichen „Urbesitz der Person" ausmachen (Leben, Leib, Bewegungsfreiheit). Sie erstreckt sich weiterhin auf die persönliche Gefühls- und Geistessphäre (Glaubens-, Gewissens- und Meinungsfreiheit) sowie auf den gesamten personalen Lebensraum, der als Privatsphäre gegen die Öffentlichkeit abzuschirmen ist. Schließlich kommt dem Recht auch die Aufgabe zu, die materiellen Voraussetzungen zur Selbstverwirklichung zu sichern; dazu gehört u. a. der Schutz von Eigentum und Vermögen 43 . I n dieser Auffassung spiegelt sich die Rangfolge der Rechtsgüter wider: Je geringer die Konnexität eines Rechtsgutes zur Menschenwürde ist, u m so niedriger ist sein Stellenwert innerhalb der Rangordnung. Die nur mittelbare Beziehung von Eigentum und Vermögen zur Menschenwürde bestätigt daher die obigen Ausführungen zur Rangfolge der Rechtsgüter 44 . Bezüglich dieses Menschenbildes besteht auch i m Strafrecht ein breiter Konsens — solange der Blick auf den Täter gerichtet ist 45 . Wendet sich der Blick dagegen dem Opfer zu, so hat man den Eindruck, als sei der Gedanke der Selbstverantwortung plötzlich weit i n den Hintergrund getreten. 2. Der mündige

Bürger

Das B i l d vom Menschen als eigenverantwortlichem Wesen hat für das Opfer scheinbar keine Gültigkeit. A u f das Opfer bezogen sieht man i n ihm eine Zielvorstellung, deren Irrealität den Staat zwinge, auch dort einzugreifen, wo das Opfer sich selbst hätte schützen können 46 . Gerade 41 Isensee, S. 270; Geiger, i n Menschenrecht u n d Menschenbild i n den Verfassungen Schwedens, Deutschlands und Österreichs, 1983, S.45, 50; Heinrich Henkel, Rechtsphilosophie, S. 268; BVerfGE 32, 98. 42 Arthur Kaufmann, i n FS für Heinrich Henkel, 1974, S. 96. 43 Vgl. Heinrich Henkel, Rechtsphilosophie, S. 265 f. 44 S. o. 5. Kap. I 3. Es ist sicherlich k e i n Zufall, daß A r t . 14 GG am Ende des Grundrechtskatalogs zu finden ist. 45 Vgl. ζ. B. Jescheck, Das Menschenbild unserer Zeit u n d die Strafrechtsreform, 1957; Maihofer, Menschenbild u n d Strafrechtsreform, i n Berliner Universitätstage 1964. 46 Schmude, i n FS für Ballerstedt, 1975, S.481, 496. Ä h n l i c h Tiedemann, Gutachten C zum 49. DJT, 1972, C 33, 35; ders., Wirtschaftsstrafrecht, Bd. 1, S. 78: Das anthropologische B i l d v o m civis vigilis ist realitätsfern.

I I . Prinzip der Selbstverantwortung

i m Strafrecht besteht das überkommene B i l d vom Opfer als reinem Objekt, dem eine nur passive Rolle zugewiesen ist 47 . Gegen die Einschätzung, der „mündige Bürger" sei lediglich eine realitätsferne Fiktion, regen sich Widerstände. Der Staat w i r d aufgefordert, dem Bürger Mündigkeit und Selbsthilfe zuzutrauen. Das Netz sozialer Gestaltungsmittel dürfe nicht so eng geknüpft werden, „daß der Bürger das Laufen verlernt und nicht mehr gefordert wird" 4*. — I n der These von der Mündigkeit als reiner Fiktion steckt ein grundsätzlicher Widerspruch zu den Prämissen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit, insbesondere zum Schuldprinzip. Denn hier geht man wie selbstverständlich von der Verantwortlichkeit und damit Mündigkeit des Täters aus. Hier bezeichnet man die Mündigkeit als „unbezweifelbare Realität" und lehnt Kohlrauschs Wort von einer „staatsnotwendigen Fiktion" kategorisch ab 49 . Das Menschenbild unserer Rechtsordnung verlangt aber bezüglich der Mündigkeit eine einheitliche Betrachtungsweise von Täter und Opfer 50. Was das Opfer betrifft, so befinden w i r uns i n der Situation, daß unter Berufung auf die Menschenwürde einer immer stärkeren „glücksbringenden" Bevormundung durch den Staat das Wort geredet wird. Das begegnet deshalb größten Bedenken, weil der Schutz der Menschenwürde i n seinem Kernbereich ausgehöhlt wird, wenn dem Menschen die Verantwortung für eigenes Verhalten mehr und mehr abgenommen wird 5 1 . M i t dem Leugnen der Mündigkeit versagt die Rechtsordnung dem Opfer den i h m eigentlich gebührenden Respekt, der sich darin äußert, daß es als „,autonomes rationales Wesen4, dessen Handlungen durch eigenverantwortliche Entscheidungen bestimmt werden", behandelt wird 5 2 . — I m übrigen liegt i n der These, der mündige Bürger sei eine bloße Fiktion, eine Gefahr: Wenn man die Existenz des mündigen Bürgers bestreitet, dann schafft man Raum für Strömungen, die für eine immer weiter reichende Bevormundung des einzelnen durch den Staat eintreten, denn der Bürger ist j a — auf sich allein gestellt — 47 Winfried Hassemer, i n FS für Ulrich Klug, 1983, S. 217, 233; H.J.Schneider, Viktimologie, S. 184. 48 Pestalozza, N J W 81, 2081, 2086 f. Ä h n l i c h hat sich bereits Adolf Merkel vor mehr als 100 Jahren geäußert, s.o. l . K a p . I 2 b . Vgl. auch Karl Peters, i n FS für Eberhard Schmidt, 1961, S.488, 496, u n d Lenckner, JZ 71, 320, der sich gegen die „wohlfahrtsstaatliche Tendenz" wendet, wonach dem Bürger selbst das letzte noch verbliebene Risiko abgenommen w i r d — darunter leide gerade der Betrugstatbestand. 49 Jescheck, A T , S. 332 m i t Fn. 20. 50 Ä h n l i c h Arzt, i n Verhandlungen des 51. DJT, Bd. I I , 1976, Ν 43, 57. 51 Stark, JZ 81, 457, 463; vgl. auch Hess-Haeberli, i n FS für Hans von Hentig, 1967, S. 61, 63: Das Tragen v o n Risiko ist essential für das menschliche Dasein. 52 Vgl. MacCormick, JZ 84, 65, 68.

240

5. Kap.:

echts- u n d sozialstaatliche Prinzipien

völlig hilflos. Wohin dies führen kann, bedarf keiner näheren Ausführungen: „Eine Rechtsordnung, die zu klein vom Menschen denkt, endet in Unfreiheit und Bevormundung 53." Positiv ist zu vermerken, daß i m Strafrecht ein gewisser Umdenkungsprozeß eingesetzt hat und das B i l d vom unmündigen Opfer dem eines handlungsfähigen und handlungsbereiten Bürgers zu weichen beginnt 54 . Es zeichnen sich also Tendenzen ab, wonach die bisher zu konstatierende Divergenz i m Menschenbild von Täter und Opfer abgebaut wird. Maßgeblichen Einfluß hat dabei die Viktimologie. Sie war es, die der Verantwortlichkeit des Täters eine funktionale Verantwortlichkeit des Opfers gegenüberstellte und zwischen beiden ein Korrespondenzverhältnis annahm. Aus der funktionalen Verantwortlichkeit heraus wächst dem potentiellen Opfer die Aufgabe zu, alles zu unterlassen, was andere i n die Versuchung der Begehung einer Straftat führen könnte. Dabei w i r d von i h m — i m Rahmen seiner Möglichkeiten — auch erwartet, daß es Selbsthilfe übt und deliktischen Angriffen aktiv Widerstand leistet 56. I I I . Materieller Verbrechensbegriff Neben dem formellen Verbrechensbegriff, der jedes menschliche Verhalten, das von der Rechtsprechung m i t Strafe bedroht wird, als Verbrechen definiert 5 6 , existiert ein materieller Verbrechensbegriff. Das Bedürfnis nach einem materiellen Verbrechensbegriff ist entstanden, weil sich der formelle als unzulänglich erwiesen hat. Jenem liegt die Vorstellung zugrunde, daß nur Verhaltensweisen, die die Rechts- und Sozialordnung elementar beeinträchtigen, Verbrechen sein dürfen, wobei auf den Wert des Rechtsguts und die Intensität der Verletzungshandlung abzustellen ist, sog. Sozialschädlichkeif 1. Beim formellen Verbrechensbegriff, der seine konkrete Gestalt von dem jeweiligen Tatbestand empfängt, besteht wegen der Abstraktheit der Tatbestandsfassung die Gefahr, daß auch solche Verhaltensweisen unter die Strafnorm subsumierbar sind, die unterhalb der Schwelle der Sozialschädlichkeit bleiben 58 . Dieser Gefahr soll m i t Hilfe des materiellen Verbrechens53

Roxin, JuS 66, 377, 387. Dies gilt insbes. für den Bereich des Betrugs, vgl. Winfried Hassemer, i n FS für Ulrich Klug, 1983, S. 217, 233, 244; s. auch oben 3. Kap. I I I 2 a. E. 55 Stephen Schafer, Victimology: the v i c t i m and his criminal, 1977, S. 149 ff.; H. J. Schneider , Fortschritte, S. 71, 72; ders., Das Opfer u n d sein Täter, S. 86; vgl. auch Hillenkamp, Vorsatztat, S. 231. 56 Vgl. Gallas, Gründe, S. 2; Vogler, ZStW 90 (1978), 132, 137. 57 Zipf, K r i m i n a l p o l i t i k , S. 107, 108 m i t weit. Nachw.; Winfried Hassemer, Strafrechtsdogmatik, S. 129. 58 Vgl. Zipf, Die mangelnde Strafwürdigkeit der Tat, 1975, S. 9. 54

I I I . Materieller Verbrechensbegriff

241

begriffs begegnet werden: Er dient als Filter, der nur Taten, die den erforderlichen Grad an Sozialschädlichkeit aufweisen, passieren läßt 59 . Der materielle Verbrechensbegriff ist nicht gesetzlich fixiert worden 60 , sondern gilt als strafrechtliche Ausprägung des rechtsstaatlichen Übermaßverbotes und stellt somit ein Mittel restriktiver verfassungskonformer Auslegung dar 61 . Als die wesentlichen Elemente des materiellen Verbrechensbegriffs, i n denen die gesteigerte Form des Unrechts zum Ausdruck kommt, werden üblicherweise Strafwürdigkeit und Strafbedürftigkeit genannt. 1. Strafwürdigkeit

und Schutzwürdigkeit

Da die Bestrafung eines Menschen einen schweren Eingriff i n seine Rechtsgüter darstellt, muß das Fehlverhalten des Täters einen solchen Grad an Sozialschädlichkeit aufweisen, daß der Einsatz des Strafrechtes nicht unverhältnismäßig erscheint. Der Täter muß sich die Strafe „verdient" haben, dann ist sein Handeln als strafwürdig zu beurteilen 62 . Die Strafwürdigkeit ist nichts anderes als die strafrechtliche Ausprägung des aus dem Rechtsstaatsprinzip fließenden verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes i. e. S. ( = Angemessenheit oder Proportionalität, s. o. 5. Kap. I 2) 63 . Der Strafwürdigkeitsgehalt einer Handlung w i r d i m wesentlichen von zwei Faktoren bestimmt: zum einen von dem Stellenwert des verletzten oder gefährdeten Rechtsguts, zum anderen von der Intensität und Gefährlichkeit der Tathandluncf*. Je geringer der Stellenwert ist, der dem beeinträchtigten Rechtsgut zukommt, u m so strengere Anforderungen sind an die Qualität der Täterhandlung zu stellen 65 . 59

Vgl. Jakobs, A T , S. 38; Vogler, ZStW 90 (1978), 132, 137. Anders ζ. B. i n der DDR (§ 3 StGB DDR v. 12.1.1968). 61 Vgl. Jescheck, A T , S. 38 f.; Zip/, Allgemeine Grundsätze, S. 34. 62 Sax, i n Bettermann / Nipperdey / Scheuner (Hrsg.), Die Grundrechte, Bd. III/2, 1959, S. 909, 927 ff.; Hillenkamp, Vorsatztat, S. 174; Otto, Grundkurs A T , S.10. 63 Günther, JuS 78, 8, 12 f.; ders., Strafrechtswidrigkeit, S. 236 ff.; Hamann, Grundgesetz u n d Strafgesetzgebung, 1963, S. 31 f.; Otto, i n GS für Schröder, 1978, S. 53, 54; Selmer, Verfassungsrechtliche Probleme, S. 16 ff., der v o n Sachgerechtigkeit spricht u n d m i t Verhältnismäßigkeit eigentlich Erforderlichkeit meint; Tiedemann, Gutachten C zum 49. DJT, 1972, C 33. Z. T. w i r d die Strafw ü r d i g k e i t i n Beziehung zur distributiven Gerechtigkeit gesetzt: Der Täter hat sich aufgrund seines Verhaltens als s t r a f - „ w ü r d i g " erwiesen, so daß i h m als A k t der iustitia distributiva nach „Verdienst" die Last der Strafe auferlegt w i r d , Heinrich Henkel, Die „richtige" Strafe, 1969, S.26; ders., Rechtsphilosophie, S. 412 f. 64 Jescheck, A T , S. 39; Günther, Strafrechtswidrigkeit, S. 239; Nowakowski, ZStW 92 (1980), 255, 267; Otto, i n GS für Schröder, 1978, S. 53, 56; ders., ZStW 96 (1984), 339, 347 f. 65 Günther, S. 239; Otto, w i e Fn. 64. Aus der graduellen Abstufbarkeit u n d 60

16 Ellmer

242

5. Kap.: Rechts- u n d sozialstaatliche Prinzipien

Von besonderer Bedeutung ist die Frage, wie das Verhältnis von Strüfwürdigkeit des Täters und Schutzwürdigkeit des Opfers zu charakterisieren ist. Insbesondere von Bruns wurde die Auffassung vertreten, daß Strafwürdigkeit des Täters und Schutzwürdigkeit des Opfers zwei isoliert zu betrachtende Begriffe sind, die i n keinem Korrespondenzverhältnis zueinander stehen 66 . Diese Betrachtungsweise verkennt die Polarität, die zwischen Täter und Opfer herrscht. Das Strafwürdigkeitsurteil kann nicht ohne Einbeziehung der Opferposition erfolgen, denn das Straf recht dient ja gerade dem Schutz des Opfers. Die Schutzwürdigkeit der Opfersphäre ist daher notwendige Bedingung für die Strafwürdigkeit des Täters, zwischen beiden Begriffen besteht das aussagenlogische Verhältnis der Replikation 67. M i t der Schaffung eines Tatbestandes hat der Gesetzgeber abstrakt zum Ausdruck gebracht, daß Opfer der dort beschriebenen A r t grundsätzlich schutzwürdig sind 68 . Die Abstraktheit der jeweiligen Tatbestandsfassung bringt es mit sich, daß trotz Subsumierbarkeit unter die Strafnorm erhebliche Zweifel an der konkreten Schutzwürdigkeit des Opfers bestehen können. I n einer derartigen Situation hat der Rechtsanwender zu prüfen, ob der dem betreffenden Tatbestand zugrunde liegende Unrechtstypus noch gegeben ist 69 . Fehlt es am erforderlichen Unrecht sty pus, so muß der Rechtsanwender den Weg einer restriktiven Auslegung bzw. einer teleologischen Reduktion beschreiten 70 . — Ihren gesetzlichen Niederschlag hat die enge Verzahnung von Strafwürdigkeit des Täters und Schutzwürdigkeit des Opfers ζ. B. i n den Bestimmungen der Retorsion (§§ 199, 233) gefunden: Die Provokation des Ersttäters führt zu einer Verringerung seiner Schutzwürdigkeit und bewirkt dadurch eine Minderung der Strafwürdigkeit des Zweittäters (s. o. S. 179).

der teilweisen gegenseitigen Austauschbarkeit, die sich darin äußert, daß ein Minus an Erfolgsunrecht durch ein Maius an Handlungsunrecht ausgeglichen werden k a n n u n d umgekehrt, folgt, daß es sich bei der Strafwürdigkeit u m einen Typus handelt, vgl. dazu Lorenz, Methodenlehre, S. 212, 452. 66 Vgl. Bruns, N J W 54, 857, 861. Ä h n l i c h heute noch Amelung, G A 1977,1,4. 67 Vgl. dazu Herberger / Simon, Wisisenschaftstheorie, S. 48 ff.; Menne, Einführung i n die Logik, S. 37. 68 Vgl. Hillenkamp, Vorsatztat, S. 187; Probst, ÖRiZ 79, 109, 111 f.; Bernd Schünemann, ZStW 90 (1978), 11, 40; Schultz, SchwZStrR 71 (1956), 171, 191. 69 Da es sich u m eine vorwiegend opferorientierte Betrachtung handelt, könnte man von dem Aspekt des normativen Opfertyps sprechen, der jedes T a t b i l d mitprägt. Die Schutzwürdigkeit des Opfers k a n n sowohl das Handlungs- als auch das Erfolgsunrecht betreffen. 70 I n der L i t e r a t u r finden sich auch Stimmen, die dem Strafwürdigkeitsbegriff einen eigenständigen straftatsystematischen Standort zuweisen, dam i t er so seine tatbestandskorrigierende F u n k t i o n effektiver erfüllen kann, vgl. den Überblick bei Günther, Strafrechtswidrigkeit, S. 241 f.; Moos, ZStW 95 (1983), 153, 190 ff.; Otto, i n GS für Schröder, 1978, S. 58 ff.

I V . Aspekte der Prävention

2. Strafbedürftigkeit

243

und Schutzbedürftigkeit

Die andere Komponente des materiellen Verbrechensbegriffs, die Strafbedürftigkeit, befaßt sich m i t der Frage, ob der Einsatz des Strafrechts zum Schutz des jeweiligen Rechtsgutes erforderlich ist oder ob derselbe Erfolg mit weniger gravierenden Maßnahmen hoheitlicher oder privater Art 11 erreicht werden kann 7 2 . Die Strafbedürftigkeit ist somit die spezifisch strafrechtliche Ausformung des verfassungsrechtlichen Erforderlichkeitsprinzips, das die andere Spielart des rechtsstaatlichen Übermaßverbots darstellt 73 . Die Frage nach dem Verhältnis von Strafbedürftigkeit des Täters und Schutzbedürftigkeit des Opfers ist ebenso zu beantworten wie das analoge Problem bei Strafwürdigkeit und Schutzwürdigkeit 74 : Die Schutzbedürftigkeit des Opfers ist notwendige Bedingung für die Strafbedürftigkeit des Täters. Denn Rechtsgüter, die keines (strafrechtlichen) Schutzes bedürfen, m i t den Mitteln des Strafrechts zu schützen, wäre ein Verstoß gegen den ultima-ratio-Gedanken und damit gegen den Erforderlichkeitsgrundsatz. IV. Aspekte der Prävention 1. Effiziente

Generalprävention

„Es läßt sich eine schwerere Versündigung gegen den Zweckgedanken gar nicht denken als die verschwenderische Anwendung der Strafe 7 5 ." Der diesem Satz zugrundeliegende Gedanke der S traf Ökonomie, daß nämlich nur durch eine zurückhaltende und wohldosierte Anwen71 Unter dem Schlagwort „Vorrang der Prävention vor der Repression" w i r d auf Selbstschutzmöglichkeiten des Opfers hingewiesen, Roos, E n t k r i m i nalisierungstendenzen, S.217; Tiedemann, ZStW 86 (1974), 303, 322. — Der Streit über die Frage, ob i n die Erforderlichkeitsprüfung private Selbstschutzmöglichkeiten einbezogen werden dürfen, ist müßig, vgl. o. 5. Kap. 12 a. E. Denn die bewußte Entscheidung des Staates, k e i n strafrechtliches M i t t e l einzusetzen, u m so die Eigeninitiative zu fördern, ist auch ein A k t staatlicher Sozialkontrolle. I m übrigen w i r d zudem der zivilrechtliche Schutz eingreifen — ebenfalls eine staatliche Maßnahme —, so daß die Selbstschutzmöglichkeit lediglich ein Entscheidungskriterium dafür darstellt, ob über den Zivilrechtsschutz hinaus zusätzlich der Einsatz des Strafrechts notwendig ist. 72 Vgl. Jaath, i n FS für K a r l Schäfer, 1980, S. 89, 113; Jescheck, A T , S. 38; Otto, Grundkurs A T , S. 11; Stratenwerth, ZStW 71 (1959), 565, 570; BGHSt 16, 220,223. 73 Vgl. Günther, JuS 78, 8, 11; Hamann, Grundgesetz u n d Strafgesetzgebung, 1963, S.31; Selmer, Verfassungsrechtliche Probleme, S. 17 f., 33; Tiedemann, Gutachten C zum 49. DJT, 1972, S. 33. 74 Wie hier Bernd Schünemann, i n FS für Hans Joachim Faller, 1984, S. 357, 362. 75 v. Liszt, ZStW 3 (1881), 31 f.

16»

244

5. Kap.:

echts- und sozialstaatliche Prinzipien

dung des Strafrechts eine spürbare generalpräventive Wirkung erzielt werden kann, ist heute zum allgemeinen kriminalpolitischen Gedankengut geworden 76 . Es sind i n erster Linie folgende Überlegungen, die hinter dieser kriminalpolitischen Einstellung stehen: Der Versuch, m i t den Mitteln des Strafrechts einen umfassenden Rechtsgüterschutz zu erreichen, schwächt die so wesentliche generalpräventive Wirkung der jeweiligen Strafnormen, weil der einzelne Normadressat von seiner Aufnahmekapazität her nicht mehr i n der Lage ist, die Normbefehle zu empfangen und zu internalisieren 77 . Er w i r d unempfänglich, weil die Normen des Strafrechts ihren Ausnahmecharakter verloren haben. Gerade dieser ist aber notwendige Bedingung für die Eindruckskraft strafrechtlicher Normbefehle. Generalprävention läßt sich am wirkungsvollsten erzielen, wenn den Straf normen „Signalwirkung" zukommt und sie nur plakative Grundsatzverbote bzw. -geböte enthalten, andernfalls t r i t t ein Prozeß der Gewöhnung und Abstumpfung ein — deliktisches Verhalten w i r d als normal empfunden 78 . I n diesen Kontext gehört auch das Problem der Bestimmtheit und Eindeutigkeit von Normbefehlen. Je mehr kritische Randzonen ein Straftatbestand aufweist — das sind extensionale Bereiche, wo die Übergänge zum Nicht-Strafbaren fließend sind —, u m so geringer ist die generalpräventive Wirkung der entsprechenden Norm 7 9 . Rspr. und Lehre sind daher i n besonderem Maße aufgerufen, kritische Randzonen zu beseitigen und damit die Präventivkraft zu stärken ω. Insgesamt bleibt festzustellen: Sowohl ein zu extensiver als auch ein zu intensiver Einsatz des Strafrechts führt zu einer Schwächung der generalpräventiven Wirkung. Gerade für das Strafrecht als der schärfsten Waffe staatlicher Sozialkontrolle gilt der allgemeine Satz: „Allzu scharf macht schartig 81."

76 Vgl. Driendl, SchwZStrR 97 (1980), 1, 5; Hanack, Gutachten A zum 47. D J T 1968, Bern. 35. 77 Roos, Entkriminalisierungstendenzen, S.49. Vgl. auch Günther, JuS 78, 8, 11, der gerade i n der Normintemalisierung die wesentliche Bedingung einer effektiven Generalprävention sieht; ebenso Bernd Schünemann, i n FS für Hans Joachim Faller, 1984, S. 357, 358. 78 Günther, JuS 78, 8, 13; Roos, S.49; Bernd Schünemann, Unternehmensk r i m i n a l i t ä t u n d Strafrecht, 1979, S. 199; ders., i n FS für Hans Joachim Faller, 1984, S. 357, 358; Vogler, ZStW 90 (1978), 132, 144, 151; Zipf, K r i m i n a l p o l i t i k , S.118. 79 Vgl. Hanack; Armin Kaufmann, i n Strafrechtsdogmatik zwischen Sein u n d Wert, 1982, S.275; Bernd Schünemann, ZStW 90 (1978), 11, 41. 80 Die Pflicht zur Beseitigung kritischer Randzonen folgt auch aus dem rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgebot, § 1, A r t . 103 I I GG. 81 Baumann, Kleine Streitschriften, S.203; ähnlich Kaiser, Kriminologie, 1980, S. 175.

I V . Aspekte der Prävention

245

2. Verbrechensprophylaxe durch Berücksichtigung des Opferverhaltens „Verbrechensverhütung muß — w i l l sie erfolgreich sein — das potentielle Opfer einbeziehen und den Gedanken des Selbstschutzes und der Sicherung mobilisieren 82 ." Nicht zuletzt dank viktomologischer Untersuchungen hat sich heute die Auffassung durchgesetzt, daß eine erfolgreiche Verbrechensbekämpfung nicht nur beim Täter, sondern auch beim Opfer anzusetzen hat, die Prophylaxe also zweigleisig fahren muß 83 . Bei diesem zweigleisigen Procedere liegt, was die Einschätzung der Effizienz betrifft, ein leichtes Übergewicht bei den opferorientierten Maßnahmen — das Opfer gilt als „erste Adresse" der Prävention M. Die verstärkte Einbeziehung des Opfers i n das Konzept der Verbrechensverhütung, wobei man insbesondere bemüht ist, die Selbstschutzmöglichkeiten des Opfers zu aktivieren, w i r d rechtspolitisch begründet m i t dem Gedanken der Mitverantwortung für den eigenen Rechtsgüterschutz 95. Die Bedeutung, die man der Eigeninitiative des Opfers beimißt, ist je nach Deliktsart verschieden. Als besonders relevant w i r d der Opferselbstschutz i m Bereich der Wirtschaftskriminalität angesehen86. Ä h n liches t r i f f t für den Betrug zu: Hier gilt der Betrogene als die Schlüsselfigur, die i m Zentrum prophylaktischer Überlegungen zu stehen habe 87 . Für die wirksamste Präventivmaßnahme hält man dabei eine stärkere Berücksichtigung der Opfermitverantwortung für die Tatgenese innerhalb der strafrechtlichen Bewertung des Täterverhaltens 88 . I n dieser Form der Verbrechensprophylaxe kommt das Sprichwort „quod nocet, docet" oder „durch Schaden w i r d man klug" zum Vorschein. Hierbei 82

Kube, K r i m i n a l i s t i k 80, 152, 155. Schwind, K r i m i n a l i s t i k 79, 514, 516; Zipf, M S c h K r i m 1970, 1, 5. 84 Joachim Jäger, i n Schriftenreihe der Polizeiführungsakademie 1979, 205, 219; Kurth, Mitverschulden, S. 183. 85 Vgl. Steffen, K r i m i n a l i s t i k 81, 502, 507; Zipf, K r i m i n a l p o l i t i k , S. 179. 86 Göppinger, Kriminologie, S. 667; Poerting, Recht und P o l i t i k 1984, 130, 133; Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht, Bd. 2, S. 72; ders., N J W 72, 657, 665. 87 Zipf, M S c h K r i m 1970, 1, 5; ders., K r i m i n a l p o l i t i k , S. 179; Niggemeyer, i n BKA-Arbeitstagung, Betrug, S. 10; Schima, i n Strafrechtliche Probleme der Gegenwart, Bd. 4, 1976, S. 89, 100. 88 Vgl. Lenz, Der Betrogene, 1961, S. 142; Hillenkamp, Vorsatztat, S. 212, der f ü r eine Berücksichtigung lediglich auf der Strafzumessungsebene eintritt, damit der Täter verurteilt u n d somit eine Bloßstellung des Opfers vermieden werden könne. — Bereits 1905 wurde die These verteten, das einzige u n d beste M i t t e l gegen den an Strafbarkeit grenzenden Leichtsinn des Volkes sei die Selbstschädigung u n d das damit verbundene „teure Lehrgeld". Dem Geschädigten müsse die Verantwortung für sein leichtsinniges Verhalten aufgebürdet werden — bei gleichzeitiger Entlastung des Täters. Dies sei ein sehr heilsames M i t t e l zur erfolgreichen Bekämpfung des Verbrechens, Schneickert, A r c h K r i m 18 (1905), 193, 194 f. 83

246

5. Kap.: Rechts- u n d sozialstaatliche Prinzipien

darf aber nicht übersehen werden, daß ein Schaden nur dann k l u g macht, wenn er das Opfer empfindlich trifft. Ob eine solche Empfindlichkeit noch gegeben ist, wenn der Strafrechtsschutz trotz hohen M i t verschuldens bestehen bleibt, erscheint sehr fraglich 89 . Man sollte sich immer vor Augen halten, daß beim Betrug „die Chance unerschöpfter Prävention" darin liegt, dem Betrüger seinen „treuesten Gehilfen", nämlich das Opfer, zu nehmen 90 . Ohne nachhaltige Einwirkung w i r d dies kaum möglich sein. 3. Die Problematik

der Selbsthilfe

Gegen eine Verweisung des Opfers auf Selbstschutz bei gleichzeitigem Rückzug des Strafrechts werden aber auch warnende Stimmen der K r i t i k laut: Bei allen Bemühungen u m Förderung von Eigeninitiative und u m Reduzierung strafrechtlicher Interventionen auf ein vernünftiges Maß dürfe nicht übersehen werden, wohin diese Entwicklung führen kann. Denn am Ende dieser Entwicklung, bei der die Erziehung aller zum Mißtrauen propagiert werde, stehe die totale Isolation des einzelnen, weil jedermann den sozialen Kontakt meide und u m sich herum — i m Rahmen der individuellen Möglichkeiten — eine private Festung aufbaue 91 . Zu Recht w i r d darauf hingewiesen, daß eine Gesellschaft der offenen Türen ein Rechtsgut sei, das es zu verteidigen gelte 92 . Da die Kräfte des einzelnen für einen umfassenden Selbstschutz nicht ausreichen, werde innerhalb kürzester Zeit ein Markt entstehen, auf dem Sicherheit als Ware angeboten werde. Dies bedeute aber i m Ergebnis, daß das Risiko, Opfer eines Verbrechens zu werden, i n sozialstaatlich unerträglicher Weise einseitig den sozial Schwachen aufgebürdet werde. Denn diesem Personenkreis fehlen die finanziellen Möglichkeiten, an dem Markt für Sicherheit zu partizipieren 93 . Die Etablierung bestimmter Formen von Privatjustiz, deren Eskalation zur Lynchjustiz nie ausgeschlossen werden kann, w i r d daher überwiegend negativ bewertet 9 4 . 89 Zumal dann dem Opfer die zivilrechtliche Beweislast von den Strafverfolgungsorganen faktisch abgenommen w i r d . Z u den Nachteilen eines sehr weit gehenden Strafrechtsschutzes unter dem Gesichtspunkt der Prophylaxe s. o. 3. Kap. I V a. E. 90 v. Hentig, Der Betrug, S. 218. 91 Vgl. Arzt, K r i m i n a l i s t i k , 76, 433, 434 f.; ders., ÖJB1 78, 173, 181 f.; Kube, K r i m i n a l i s t i k 80, 152, 156; Steffen, K r i m i n a l i s t i k 81, 502, 507. 92 Arzt, wie Fn. 91; Kube, K r i m i n a l i s t i k 80, 156. 93 Arzt, Der Ruf, S. 48, 164; ders., K r i m i n a l i s t i k 76, 433, 434; Kube, S. 156; Roos, Entkriminalisierungstendenzen, S.55; Steffen, w i e Fn. 91; Zipf, K r i m i nalpolitik, S.180. 94 Vgl. JRoos, Entkriminalisierungstendenzen, S. 54 f.; Zipf, K r i m i n a l p o l i t i k ,

S.180,

V. Aspekte der Prävention

247

Diese kritische Einstellung gegenüber einer stärkeren Aktivierung des Selbstschutzes ist berechtigt, soweit damit vor einem allgemeinen kriminalpolitischen Konzept dieser A r t , das für alle Delikte des BT gleichermaßen gilt, gewarnt werden soll. Die kritischen Stimmen laufen aber auch Gefahr, i n eine zu pauschale Ablehnung des Selbstschutzes zu verfallen und dabei zu übersehen, daß bei einer differenzierten, die deliktsspezifischen Besonderheiten berücksichtigenden Betrachtungsweise der Selbsthilfegedanke durchaus fruchtbar gemacht werden kann, ohne daß die oben geschilderten Nachteile zu befürchten sind 95 . Dies w i r d bereits deutlich bei der Frage, wie offen eine Gesellschaft sein darf, u m insoweit noch als schützenswert zu gelten. Denn es ist nur ein schmaler Grat, der zwischen unvernünftigem Leichtsinn einerseits und verteidigungswerter Offenheit und Vertrauensbereitschaft andererseits verläuft 9 6 . Hinzu kommt, daß die Schlußfolgerung, Selbsthilfe münde zwangsläufig immer i n sozial unerwünschte Selbstjustiz, nicht richtig ist 97 . Die oben dargestellten Nachteile werden allesamt vermieden, wenn man als ein entscheidendes K r i t e r i u m die Zumutbarkeit der Selbsthilfe heranzieht und somit darauf achtet, daß der einzelne Rechtsgutsinhaber nicht überfordert w i r d 9 8 . Neben diesem individuellen Aspekt müssen i n das Zumutbarkeitsurteil auch generalisierende Erwägungen einfließen: Der Rechtsgutinhaber darf nicht auf private Selbstschutzmaßnahmen verwiesen werden, deren allgemeine Anwendung einen sozial unerwünschten Zustand herbeiführen würde 9 9 . Wie wichtig eine deliktsspezifische Betrachtungsweise bei der Erörterung des Selbsthilfeproblems ist, zeigt das Beispiel „Betrug". Denn der Großteil der gegen Selbsthilfe vorgebrachten Einwände t r i f f t bei diesem Delikt nicht zu. A l l e i n durch geistige Aufmerksamkeit und das Unterlassen der Vermögensverfügung hat es das Opfer i n vielen Fällen i n der Hand, für ausreichenden Selbstschutz zu sorgen 100 . Gesundes Miß95 Z u pauschal ζ. B. Günther, Straf rechtswidrigkeit, S. 194. Richtig hingegen Bernd Schünemann, i n FS für Hans Joachim Faller, 1984, S. 357, 367, 370. 96 So zu Recht Arzt, K r i m i n a l i s t i k 76, 433, 434; ders., ÖJB1 78, 173, 182; Steffen, K r i m i n a l i s t i k 81, 507. 97 Vgl. Berckhauer, i n Schoreit (Hrsg.), Problem Ladendiebstahl, 1979, S. 19, 30. 98 So auch Hoffmann-Riem, ZRP 77, 277, 279. Überfordert ist er ζ. B., wenn i h m zugemutet w i r d , sich kostenintensive Sicherheit zu erkaufen. Die Z u m u t barkeit ist eine zwingende Forderung des Sozialstaatsprinzips. 99 Ζ. B. Unterlaufen des staatlichen Gewaltmonopols; Isolation u n d völliger Verzicht auf das Aufsuchen möglicherweise gefährlicher Orte; Entsagung modischer Kleidung, die vielleicht aufreizend w i r k e n könnte. — Die negativen Folgen eines überzogenen Selbstschutzdenkens sind auch innerhalb der der Strafwürdigkeit zugrundeliegenden Angemessenheitsprüfung zu berücksichtigen, s. o. 5. Kap. I I I 1. 100 Vgl. Kurth, Mitverschulden, S. 181; Bernd Schünemann, i n H . J . S c h n e i der (Hrsg.), Das Verbrechensopfer, S. 407, 417.

248

5. Kap.: Rechts- u n d sozialstaatliche Prinzipien

trauen bedeutet auch keine Beeinträchtigung des sozial erwünschten Zustandes, sondern ist vielmehr Teil desselben. Die Sonderstellung des Betruges, was die Selbsthilfemöglichkeiten des Opfers betrifft, spiegelt sich wider i n dem Grad der Bedrohung, die man allgemein bei diesem Delikt empfindet. Dieses Bedrohungsgefühl ist nach einer i m Vordringen begriffenen Auffassung ein notwendiges Element der sozialschädlichen Rechtsguts Verletzung: Nur Rechtsgüterbeeinträchtigungen, die i n der Gesellschaft ein Gefühl der Bedrohung entstehen lassen, sollen m i t den Mitteln des Strafrechts bekämpft werden 101 . Dem Bedrohungsmoment kommt somit eine restriktive kriminalpolitische Funktion zu. Kriminologische Untersuchungen haben ergeben, daß das Bedrohungsgefühl, was das Delikt des Betruges betrifft, außerordentlich gering ist 1 0 2 . Fragt man nach den Gründen für dieses Phänomen des fehlenden Bedrohungsgefühls, so findet man folgende Antwort: Den Betrug als ein Delikt, das durch die intellektuelle Auseinandersetzung zwischen Täter und Opfer gekennzeichnet ist, t r i f f t nicht das i n unserer Gesellschaftsordnung herrschende „Tabu über alle Formen der betätigten Aggressivität" 103, bei List-Delikten besteht eine i m Vergleich zu Gewaltdelikten höhere Toleranz und geringere Sensibilität der Gesellschaft 104 . Man hat keine Angst vor einem Betrüger, weil man glaubt, intellektuell i n der Lage zu sein, betrügerische A n griffe erfolgreich abzuwehren 105 . Ihren Ausdruck findet diese Einstellung auch darin, daß sehr häufig die Sympathie dem Täter gilt, dessen Gewitztheit man bewundert, während der Betrogene mit Hohn und Spott bedacht wird, da er ein Opfer seiner eigenen Dummheit geworden sei 106 . I n dieser Sympathie Verteilung liegt i m übrigen ein wesentlicher Grund dafür, warum viele Betrugsopfer davon absehen, Anzeige zu 101 Vgl. Volk, JuS 82, 85, 86. Allgemein zur Bedeutung des Bedrohungsmoments Arzt, Der Ruf, S. 148; Winfried Hassemer, Theorie u n d Soziologie des Verbrechens, 1973, S. 158 f. 102 Vgl. Eschenbach, i n BKA-Arbeitstagung, Betrug, S. 27; Volk, JuS 82, 85, 87. Dies gilt auch für die Betrogenen selbst, Naucke, Betrug, S. 135. I n den USA hat dies dazu geführt, daß Delikte wie Betrug, Unterschlagung u n d Urkundenfälschung kriminalistisch nicht mehr erfaßt werden, m a n hält sie als Indizes der Kriminalitätsentwicklung für bedeutungslos, Arzt, Der Ruf, S. 26. 103 Vgl. Schüler-Springorum, i n FS für Honig, 1970, S.201, 211. 104 Vgl. Kaiser, Kriminologie, S.349; Villmow, Schwereeinschätzung von Delikten, 1977, S.36; Zirpins I Terstegen, Wirtschaftskriminalität, S.35, 38 f., 366. 105 Eschenbach, w i e Fn. 102; v. Heutig, Der Betrug, S. 1. 106 Arzt, L H 3, S. 120; Richard Busch, Erpressung u n d Betrug, 1922, S.47; Calewaert, La Victimologie et l'Escroquerie, Revue de droit pénal et de criminologie 1959, 602, 614; ν. Heutig, Betrug, S. 1; Herren, Kriminologie, Bd. I, 1979, S. 163; Ottinger, i n BKA-Arbeitstagung, Betrug, S.205; Zirpins ! Terstegen, Wirtschaftskriminalität, S. 39.

249

V. Zusammenfassende Bewertung e r s t a t t e n 1 0 7 . Das B i l d v o m T ä t e r als d e m b e w u n d e r t e n Sieger

einer

i n t e l l e k t u e l l e n A u s e i n a n d e r s e t z u n g ist a l l e r d i n g s n u r d a n n z u t r e f f e n d , w e n n das O p f e r v o n seinen F ä h i g k e i t e n h e r als gleichwertiger anzusehen w a r . B e s t a n d zwischen T ä t e r u n d O p f e r

ein

Gegner erhebliches

M a c h t g e f ä l l e oder e i n besonderes V e r t r a u e n s v e r h ä l t n i s , d a n n g i l t das M i t g e f ü h l dem Opfer, u n d dem Täter w i r d ein verwerflicher

Vertrau-

ensmißbrauch vorgeworfen 108. M a n stößt hier i n Bereiche vor, bei denen noch vieles i m dunkeln liegt, auch w e n n ein enger thematischer Bezug zur Gewichtung der Schwere einer Rechtsgutsverletzung nicht zu übersehen ist. I m Hinblick auf das Bedrohungsgefühl k a n n man v o n einem über die konkrete Schädigung des H a n d lungsobjektes hinausgehenden intellektuellen Verbrechensschaden sprechen 109 . Damit i n Zusammenhang steht das Zeichen, das der Täter gegenüber dem Opfer u n d der Gesamtheit der potentiellen Opfer durch seine Tat setzt. Dieses Zeichen ist nicht gleichzusetzen m i t der konkreten Rechtsgutsverletzung, sondern greift darüber hinaus u n d fügt der Persönlichkeit als solcher Wunden zu, deren materieller Gehalt allerdings nicht faßbar ist 1 1 0 . B e i m Betrug ist die verletzende W i r k u n g des Zeichens, das der Täter m i t seiner Tat setzt, i m Vergleich zu anderen Delikten relativ gering 1 1 1 . Sie dürfte noch weiter sinken, w e n n das Opfer ohne weiteres imstande gewesen wäre, sich gegen die betrügerische Handlung erfolgreich zur Wehr zu setzen, es sei denn, zwischen Täter u n d Opfer bestand ein besonderes Vertrauensverhältnis 1 1 2 . V . Zusammenfassende B e w e r t u n g D i e k r i m i n a l p o l i t i s c h e n T o p o i „ f r a g m e n t a r i s c h e N a t u r des S t r a f rechts", „ S u b s i d i a r i t ä t s p r i n z i p " u n d „ m a t e r i e l l e r V e r b r e c h e n s b e g r i f f " s i n d e n g m i t e i n a n d e r v e r z a h n t 1 1 3 . L e t z t l i c h ist dies d a r a u f z u r ü c k z u f ü h ren, daß Rechtsstaatsprinzip u n d M e n s c h e n w ü r d e die g e m e i n s a m e n 107 Amelunxen, A r c h K r i m 158 (1976), 41, 51; Beger, Die rückfälligen Betrüger, S. 61; Bertling, i n BKA-Arbeitstagung, Grundfragen der Wirtschaftskriminalität, 1963, S. 101, 108 f.; Calewaert, S. 615; Daniels, Die Opfer des Betruges, S. 42; Nagel, i n Kirchhoff / Sessar (Hrsg.), Das Verbrechensopfer, 1979, S. 61, 69; Niggemeyer, i n BKA-Arbeitstagung, Betrug, S. 7, 9; Zirpins, in BKA-Arbeitstagung, Betrug, S. 13, 21. 108 Vgl. v. Hentig, Der Betrug, S. 12 ff., 48. 109 Allgemein dazu Müller-Dietz, G A 1983, 481. 110 Vgl. Winfried Hassemer, Einführung, S. 207; ähnlich Dreher, i n FS für Welzel, 1974, 917, 931. M a n könnte hier v o n einem immateriellen Verbrechensschaden sprechen. 111 Winfried Hassemer, Einführung, S. 207. 112 Dieser Gedanke k l i n g t auch bei Winfried Hassemer, Einführung, S. 207, an, der auf die besondere Bedeutung der Beziehung zwischen Täter und Opfer hinweist u n d das Verhalten des Täters als einen „ A k t der sozialen u n d personalen Unterwerfung des Opfers" bezeichnet. 113 Das g i l t auch für das Prinzip der Selbstverantwortung, das die anderen Prinzipien mitgestaltet u n d letztendlich die entscheidende Komponente des Menschenbildes unserer Rechtsordnung ist.

250

5. Kap.: Rechts- und sozialstaatliche Prinzipien

Wurzeln bilden. Während das Subsidiaritätsprinzip die eigenverantwortliche Zuständigkeit des einzelnen zum Maßstab erhebt, verhilft der materielle Verbrechensbegriff dem verfassungsrechtlichen Übermaßverbot zu strafrechtlicher Geltung, wobei Angemessenheit und Erforderlichkeit i m Gewand von Strafwürdigkeit und Strafbedürftigkeit auftreten. I n einem darauf rekurrierenden Diskurs ist auch die Opferperspektive einzubeziehen, weil weder die Frage der Verhältnismäßigkeit noch das Problem des mildesten Mittels unter Ausblendung der Opfersphäre, insbesondere der bestehenden Selbstschutzmöglichkeiten, geklärt werden kann. I m Gegensatz zum Subsidiaritätsprinzip und dem materiellen Verbrechensbegriff ist m. E. der Topos „fragmentarische Natur des Strafrechts" kein normatives Prinzip, sondern ein rein deskriptiver Begriff, m i t dessen Hilfe lediglich das Phänomen der Lückenhaftigkeit beschrieben wird. Als präskriptiver Begriff wäre er nichtssagend, da er keine materialen Kriterien enthält 1 1 4 und somit das Fragmentarische nur als Selbstzweck vorschreiben würde. Das Menschenbild unserer Rechtsordnung, das von der Selbstverantwortlichkeit des einzelnen ausgeht, muß für Täter und Opfer gleichermaßen gelten. I n jedem zu weit gehenden Schutz, auch wenn er noch so gut gemeint ist, steckt ein Stück Bevormundung, die gleichzeitig die Gefahr des Mißbrauchs hoheitlicher Machtbefugnisse erhöht. „Für den freiheitsliebenden und verantwortungsfreudigen Menschen machen Strafbarkeitslücken das Leben überhaupt erst lebens- und liebenswert — nicht weil er hier nach Belieben alles t u n und lassen dürfte, sondern weil er zur eigenverantwortlichen Entscheidung aufgerufen ist 1 1 5 ." Gerade was den strafrechtlichen Schutz des Vermögens betrifft, w i r d gerügt, daß man hier die allgemeinen kriminalpolitischen Prinzipien mißachtet und die eigentlich gebotene Zurückhaltung aufgegeben hat 1 1 6 . Insgesamt hat man den Eindruck, daß den Vermögensdelikten eine Überbewertung des Rechtsguts „Vermögen" zugrunde liegt, die mit seiner Rangstelle innerhalb der Hierarchie der Rechtsgüter nicht zu vereinbaren ist 1 1 7 . Vornehmlich bei den Delikten, deren geschütztes Rechtsgut einen relativ niedrigen Stellenwert einnimmt, sind besondere Anforderungen an die Qualität der Angriffshandlung zu stellen. Hieraus ergibt sich für die Zukunft eine vorrangige kriminalpolitische 114 Diese werden vielmehr von den normativen Prinzipien, w i e ζ. B. Subsidiaritätsprinzip, Übermaßverbot u n d Prinzip der Selbstverantwortung, geliefert. 115 Arthur Kaufmann, ZStW 76 (1964), 543, 549. 116 Karl Peters, Die strafrechtsgestaltende Kraft, S. 18 f.; ders., ZStW 77 (1965), 470, 502; als besonders krasses Beispiel dieser Fehlentwicklung w i r d der Betrugstatbestand herausgestellt. 117 Vgl. Rogali, ZRP 82, 124, 130; Zipf, Allgemeine Grundsätze, S. 36 f.

V. Zusammenfassende Bewertung

251

Aufgabe, nämlich eine sektorale Entkriminalisierung nach Angriffsweise und Verletzungsintensität 118. Der Möglichkeit, den Hebel für eine Entkriminalisierung ausschließlich im Bereich des Handlungsunrechts anzusetzen, hat man bisher zu wenig Beachtung geschenkt, das Hauptaugenmerk galt vielmehr dem Erfolgsunrecht, also bei den Vermögensdelikten der Höhe des Schadens. Innerhalb der Erörterung kriminalpolitischer Aspekte wurde immer wieder deutlich, daß die Einbeziehung des Gedankens der Opfermitverantwortung sich streng an den deliktsspezifischen Besonderheiten der einzelnen Tatbestände zu orientieren hat und eine generalisierende Lösung nicht möglich ist, weil man Gefahr läuft, den einzelnen zu überfordern oder einen sozial unerwünschten Zustand herbeizuführen. Gleichzeitig zeigte sich auch die Sonderstellung des Betruges, die darin zum Ausdruck kommt, daß sämtliche kriminalpolitischen Topoi, die für eine Entkriminalisierung sprechen, bei i h m i n besonderem Maße zutreffen — seien es die erfolgversprechenden und sozial unschädlichen Selbstschutzmöglichkeiten, die dem Betrugsopfer sehr häufig zur Verfügung stehen 119 , oder seien es die vielen kritischen Randzonen innerhalb des Tatbestandes, die es aus Gründen der Prävention und der Rechtsstaatlichkeit zu beseitigen gilt 1 2 0 . Die dargestellten kriminalpolitischen Grundsätze dürfen i n ihren Auswirkungen jedoch nicht überschätzt werden. Insbesondere kann man aus ihnen keine dogmatischen Detaillösungen mit logischer Stringenz deduzieren. Wegen ihrer generalklauselartigen Weite und der immanenten Wertungen, die sich einer Verobjektivierung ζ. T. entziehen, verbleibt dem Gesetzgeber ein Gestaltungs- und Beurteilungsspielraum, innerhalb dessen er sich weitgehend frei bewegen kann 1 2 1 . I n dieser Beurteilungsprärogative des Gesetzgebers liegt zudem ein wesentlicher Grund dafür, warum es keine Bindung des Gesetzgebers an ein Prinzip „in dubio pro liberiate " dergestalt geben kann, daß der Gesetzgeber bis zum Nachweis der Strafwürdigkeit und Strafbedürftigkeit eines Verhaltens gehindert ist, dieses Verhalten zu kriminalisieren 122 . Zu den Aufgaben des Gesetzgebers gehört es nämlich auch, daß 118

Zipf, S. 36 f.; Nowakowski, ZStW 92 (1980), 255, 267. H i e r i n besteht Übereinstimmung selbst m i t Autoren, die dem v i k t i m o dogmatischen Ansatz prinzipiell skeptisch gegenüberstehen, vgl. Winfried Hassemer, i n FS für Ulrich Klug, 1983, S. 217, 244. 120 Es gibt w o h l wenig Deliktstatbestände, die derart viele kritische Randzonen aufweisen w i e der Betrug. 121 Vgl. Bleckmann, Allgemeine Grundrechtslehren, 1979, S.210, 261; Gallwas, M D R 69, 892 ff.; Günther, JuS 78, 8, 10; ders., Strafrechtswidrigkeit, S. 240; Tiedemann, ZStW 86 (1974), 303, 307; Ulrich Weber, i n FS für Baur, 1981, S. 133, 138. 122 So aber Ulrich Klug, i n Skeptische Rechtsphilosophie u n d humanes Strafrecht, Bd. 2, 1981, S. 173, 176 ff.; Peter Schneider, i n FS DJT, Bd. I I I , 119

252

5. Kap.: Rechts- u n d sozialstaatliche Prinzipien

er gerade i n zweifelhaften Situationen, wo zwar die Gefahr der Sozialschädlichkeit i m Raum steht, aber nicht eindeutig nachgewiesen werden kann, eine positive Entscheidung trifft, ohne gleichzeitig den Beweis für die Sozialschädlichkeit führen zu müssen — es muß die bloße Möglichkeit genügen m. Die Berufung auf den Grundsatz „ i n dubio pro liberiate" geschieht i m übrigen einseitig, nämlich nur auf die Freiheit des Täters bezogen. Man vermißt bei diesem Rekurs die Erkenntnis, daß richtig verstandene Freiheit immer nur die Summe der Freiheiten von Täter und Opfer sein kann, wobei eine Freiheiisminderung beim Täter möglicherweise eine Freiheitsmehrung beim Opfer bedeutet 124 . Auch wenn die dargestellten kriminalpolitischen Prinzipien keine tauglichen Obersätze eines Syllogismus sind, darf man nicht i n das andere Extrem verfallen und ihnen jegliche Relevanz absprechen 125 . Man muß sie nehmen als das, was sie sind, nämlich Leitsätze, an denen sich Gesetzgeber und Rechtsanwender zu orientieren haben, und zwar sowohl bei der Lösung von Einzelproblemen als auch beim Fällen von kriminalpolitischen Grundsatzentscheidungen 126 . Sie tragen dazu bei, daß i n dem ständig fortwährenden Prozeß informeller Strafrechtsreform die Berechtigung der einzelnen Strafnormen immer von neuem i n Frage gestellt und überprüft werden kann 1 2 7 . Gleichzeitig muß man aber so offen sein und darf nicht verhehlen, daß i n nahezu alle Überlegungen, deren Ziel die Ableitung eines konkreten Ergebnisses aus allgemeinen Prinzipien ist, ein Stück persönlicher Grundhaltung mit einfließt 128 . Damit soll jedoch nicht behauptet werden, man könne — i n Abwandlung des Titels der bekannten Monographie Josef Essers — dieses Phänomen m i t dem Schlagwort „Vorverständnis und Prinzipienwahl" erfassen. Das wiederum wäre angesichts des breiten Konsenses eine starke Uberzeichnung. 1960, S. 263 ff.; Geerds, Verfassungsrechtliche Grenzen des S traf rechts u n d Strafprozeßrechts, i n Menschenrechte, 1982, S. 99, 103. 123 Amelung, Rechtsgüterschutz, S.328; Arzt, Der Ruf, S. 60 f.; ders., K r i m i nalistik 81, 117, 118; Günther, JuS 78, 8, 10 f. m i t Nachw. zur Rspr. des BVerfG. 124 Arzt, K r i m i n a l i s t i k 81, 117, 118; Arzt! Weber, L H 1, Bern. 7; Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. I, 2. A u f l . 1984, S. 109 f.; Würtenberger, i n FS für Welzel, 1974, S. 23, 29. 125 Nach Isensee, Subsidiaritätsprinzip, S. 73, wäre dies die Haltung eines „ängstlichen Positivismus", der sich i n übertriebener Weise u m die „Reinheit der juristischen Methode" sorgt. Isensee weist i n diesem Zusammenhang auf die Unzulässigkeit des sog. Grenzenlosigkeitsschlusses h i n : V o n der Schwierigkeit einer Abgrenzung dürfe nicht auf das Fehlen einer Grenze überhaupt geschlossen werden, vgl. auch Carl Schmidt, i n Verfassungsrechtliche A u f sätze, 1958, S. 147. 126 Vgl. Arthur Kaufmann, i n FS für Heinrich Henkel, 1974, S. 89, 100. 127 Vgl. Sturm, i n FS für Dreher, 1977, S. 513, 520. 128 Vgl. Achenbach, JuS 80, 81, 82; Karl Peters, ZStW 77 (1965), 470, 474 f., 500; Vogler, ZStW 90 (1978), 132, 139 f.

Sechstes Kapitel

Kriminologische und viktimologische Erkenntnisse über den Betrug I. Der Betrugstäter Einen kriminologischen Tätertyp des Betrügers, der i n seinen wesentlichen Merkmalen exakt beschrieben werden kann, gibt es nicht. Der Kriminologie ist es bisher nur gelungen, bestimmte typische Eigenschaften des Betrügers zu konstatieren, wobei allerdings eine gewisse Vagheit der gewonnenen Erkenntnisse nicht zu leugnen ist. Der Betrüger arbeitet mit dem geistigen Mittel der Lüge; auf diese Weise versucht er, i m Rahmen einer intellektuellen Auseinandersetzung die Oberhand über das Opfer zu gewinnen 1 . Der erfolgreiche Betrüger verfügt i. d. R. über ein gewisses Maß an geistiger Gewandtheit, gepaart m i t Lebenserfahrung, Menschenkenntnis und Urteilsvermögen 2. I n dem Fehlen bzw. Vorhandensein dieser Eigenschaften liegt der entsprechende Grund, warum der Anteil der jugendlichen Betrugstäter gering und die Betrugskriminalität bei den 40- bis 60jährigen am höchsten ist, während sie bei älteren Menschen wieder absinkt 3 . Der Betrug w i r d üblicherweise als ein Intelligenzdelikt bezeichnet 4 . Daraus darf jedoch nicht der Schluß gezogen werden, der Betrugstäter verfüge über eine überdurchschnittliche Intelligenz. Es ist weniger der hohe Intelligenzgrad als vielmehr „ein gewisses Quantum an Unver1 Karl S.Bader, Soziologie, S. 90; Beger, Die rückfälligen Betrüger, S. 20; Brauneck, Allgemeine Kriminologie, 1974, S. 116; v. Liszt, i n Strafrechtliche Aufsätze u n d Vorträge, Bd. I I , 1905, S.308, 316; Zirpins, i n H W B , Bd. I, 2. A u f l . 1966, S. 81, 91. 2 Beger, Die rückfälligen Betrüger, S. 34; Göppinger, Kriminologie, S. 658 m i t weit. Nachw.; Nass, M S c h K r i m 1959, 14, 21 f.; Niggemeyer, i n B K A - A r beitstagung, Betrug, S. 7. 3 Göppinger, Kriminologie, S.481, 495, 658; Nass, M S c h K r i m 1958, 14; Schulte, Betrugskriminalität Heranwachsender, Diss. Mainz 1967, S. 39 f.; Beulke, Vermögenskriminalität Jugendlicher u n d Heranwachsender, 1974, S. 110, weist darauf hin, daß der raffiniert angelegte Betrug n u r bei älteren Tätern zu finden ist. 4 Vgl. Miyazawa! H.J.Schneider, i n H W B , Bd. I V , 2. Aufl. 1977, S. 1, 11; Schulte, wie Fn. 3; Zirpins, i n H W B , Bd. I, 2. A u f l . 1966, S. 81, 84, 90.

254

6. Kap.: Kriminologische und viktimologische Erkenntnisse

frorenheit und schauspielerischem Einfühlungsvermögen", das den Täter auszeichnet5. I n vielen Betrugsfällen beruht die Überlegenheit des Täters nicht auf den i m Vergleich zum Opfer höheren intellektuellen Fähigkeiten 6 , sondern auf Verhaltensweisen des Opfers, die wesentlich zum Gelingen der Tat beitragen. II. Das Betrugsopfer Dem Betrugsopfer kommt innerhalb des Tatbestandes naturgemäß eine wichtige Funktion zu, weil es sich beim Betrug strukturell u m ein Delikt der notwendigen Teilnahme handelt. Häufig erschöpft sich die M i t w i r k u n g des Opfers an der Tatgenese jedoch nicht i n dem Rollenspiel des notwendigen Teilnehmers, vielmehr leistet das Opfer i n rollenüberschreitender Art und Weise einen Tatbeitrag. Viele Betrugsopfer ermöglichen bzw. erleichtern dem Täter die Tat, indem sie eine Leichtgläubigkeit und Vertrauensseligkeit an den Tag legen, die für einen Außenstehenden nahezu unverständlich sind 7 . Das dem Täter entgegengebrachte Vertrauen ist i n den wenigsten Fällen begründet, d. h. für das Opfer bestand kein objektiv berechtigter Anlaß, den Behauptungen des Täters ohne weiteres Glauben zu schenken8. Der erfolgreiche Täter muß daher selten mit besonderer Raffinesse zu Werke gehen, oft genügen plumpe und durchsichtige Täuschungsmanöver, u m das Ziel zu erreichen 9 . Das Verhalten der Opfer ist auch nicht damit zu erklären, daß sie aufgrund ihrer individuellen geistigen Fähigkeiten dem Täter ohnehin unterlegen sind. Denn nicht selten ist das allgemeine intellektuelle Leistungsvermögen des Opfers weit höher einzustufen als das des Täters 10 . Nicht der Einfältige, dem kritisches Denken fremd ist, w i r d häufig Opfer eines Betruges, sondern der Normalbürger m i t an sich gesundem Menschenverstand, der sich lediglich i n der konkreten Situation vom Täter „am Leitseil irgendeiner Schwäche" (ver-) führen läßt 11 . 5 Göppinger, S. 658 m i t weit. Nachw. Vgl. auch Beger, S. 34; Kürzinger, in Kaiser u. a. (Hrsg.), Wörterbuch, S. 88; Zirpins, i n BKA-Arbeitstagung, Betrug, S. 13, 18; ders., i n H W B , Bd. I, 2. A u f l . 1966, S. 81, 91. 6 Daniels, Die Opfer des Betruges, S. 61. 7 Amelunxen, K r i m i n a l i s t i k 69, 178, 179; Beger, S.35; Eschenbach, i n B K A Arbeitstagung, Betrug, S. 27, 29; Gross, Raritätenbetrug, S.4; Maeck, Die Bedeutung des Opfers, S. 21; Middendorf, A r c h K r i m 1980, 168, 181; Sicking, i n Strafrechtliche Abhandlungen (Heft 415), 1940, S. 46; Zirpins, i n B K A - A r beitstagung, Betrug, S. 13, 22 f.; ders., i n H W B , Bd. I, 2. A u f l . 1966, S.81, 92. 8 Amelunxen, Das Opfer der Straftat, S. 97. 9 Vgl. Eschenbach, S. 27. 10 Amelunxen, K r i m i n a l i s t i k 69, 178, 179; Karl S.Bader, Soziologie, S. 167; vgl. auch Arzt, L H 3, S. 120: Strafrechtslehrer als Opfer. 11 v. Heutig, Der Betrug, S. 197.

I I . Das Betrugsopfer

255

Gerade beim Betrug stößt man auf eine viktimologisch interessante Tatsache: Das Opfer nimmt den Täter i n Schutz und schreibt die eigentliche Schadensverursachung den Strafverfolgungsorganen zu, weil diese durch ihr Eingreifen den Täter an der Erfüllung seines Versprechens gehindert hätten 12 . Eine ähnliche Verantwortungsverlagerung bzw. -Verdrängung kommt darin zum Ausdruck, daß der Täter von den Opfern oft als besonders intelligent dargestellt wird, obwohl dies nicht der Realität entspricht. Der Stärke eines anderen erlegen zu sein, ist eben für das Opfer weit weniger demütigend, als den Grund für die Niederlage i n der eigenen Schwäche suchen zu müssen 13 . Besonders prädestinierte Betrugsopfer sind Personen, die von einem Gewinnstreben motiviert werden — eine sehr häufig anzutreffende Konstellation. Der Gedanke an einen i n Aussicht stehenden Gewinn läßt sie jede Vorsicht über Bord werfen und blind vertrauen. Gewinnstreben und Besitzgier schalten „die letzten Schutzmechanismen des natürlichen Mißtrauens" aus und bereiten so die für den Täter -perfekte Opfersituation vor 1 4 . Noch günstiger — aus der Sicht des Täters — w i r d die Situation, wenn das Opfer selbst deliktische Absichten gegenüber dem Täter hegt, insbesondere i h n seinerseits betrügen w i l l . Dann handelt es sich sozusagen u m das vollkommene Opfer 15. I n der Viktimologie gilt der Satz: „Man ist nie so nahe daran getäuscht zu werden, als wenn man täuschen will 1 6 ." Unter dem Aspekt, daß unlautere Gewinnsucht und Habgier das Opfer davon abhalten, sonst übliche und der Situation angemessene Vorsichtsmaßnahmen zu ergreifen, ist das Stichwort „betrogener Betrüger" durchaus geeignet, eine Fallgruppe des Betrugs, für die ein Opfermitverschulden typisch ist, schlagwortartig zu beleuchten (s. o. 2. Kap. I I I 2 d). Der „betrogene Betrüger" gilt daher als ideales Opfer: Seine eigenen deliktischen Intentionen verleiten i h n zunächst dazu, unvorsichtig und übereilt die nachteilige Vermögensverfügung 12 Vgl. Zirpins, i n H W B , Bd. I, 2. A u f l . 1966, S. 81, 92; Zirpins ! Τ er Stegen, Wirtschaftskriminalität, S.393. Dieses Phänomen ist m. E. ein Beleg für die These, daß das Zeichen, das der Betrugstäter m i t seiner Tat setzt, nämlich der A k t der Unterwerfung, v o m Opfer häufig als nicht gravierend empfunden w i r d , s. o. 5. Kap. I V 3 a. E. 13 v. Hentig, Der Betrug, S. 153. 14 Amelunxen, K r i m i n a l i s t i k 69, 178, 179. Ebenso Beger, S. 35; v. Hentig, Der Betrug, S. 68; Lenz, Der Betrogene, S. 129, 131; Middendorf, Soziologie, S. 119; Zirpins, i n BKA-Arbeitstagung, Betrug, S. 13, 24; ders., i n H W B , Bd. I, 2. A u f l . 1966, S. 81, 92. 15 v. Hentig, Der Betrug, S. 67; Lenz, Der Betrogene, S. 137; Mergen, Die Kriminologie, S. 140 f.; Schultz, SchwZStrR 71 (1956), 171, 172 f. 16 H.J.Schneider, Viktimologie, S.222; ders., i n H W B , Bd. I I I , 2. Aufl. 1975, S. 532, 597: Denn zwei potentielle Betrüger schaffen eine viktimogene Situat i o n par excellence. Auch diese Konstellation ist i n der Praxis nicht gerade selten anzutreffen, vgl. Göppinger, Kriminologie, S.657; v. Hentig, Der Betrug, S.208.

256

6. Kap.: Kriminologische u n d viktimologische Erkenntnisse

vorzunehmen; ist der Schaden dann für ihn fühlbar eingetreten, hindern sie ihn daran, Anzeige gegen den Täter zu erstatten, weil er das Bekanntwerden seiner eigenen Inkorrektheit und den Spott seiner Umgebung fürchtet 17 . Die Mitverantwortung des Opfers für die Tatgenese w i r d innerhalb der Viktimologie als ein zentrales Problem betrachtet, das nicht auf den Betrugsbereich beschränkt ist, sondern bei nahezu allen Delikten festgestellt werden kann. Es wurden mehrmals Versuche unternommen, eine allgemeine Opfertypologie zu entwickeln. Die beiden ersten Versuche stammten von v. Hentig und Mendelsohn, die beide als Väter der Viktimologie gelten. Danach wurden Opfertypologien vorgelegt u. a. von Jimenez de Asùa, Abdel Fattah und Lenz 18 . A l l e n Typologien ist gemeinsam, daß der Aspekt des Opfermitverschuldens ein wesentliches Einteilungskriterium darstellt 19. Der konkrete Nutzen dieser Opfertypologien ist freilich gering, da diese sich meist i n einer beschreibenden Phänomenologie erschöpfen 20 und aufgrund ihres hohen Abstraktionsgrades sowie der damit verbundenen Tendenz zur Pauschalierung für eine differenzierte Betrachtung der Rolle des Opfers wenig hilfreich sind. I h r Verdienst dürfte darin liegen, die Aufmerksamkeit darauf gelenkt zu haben, wie breit das Spektrum der Opferrolle sein kann 2 1 . I I I . Die Beziehung zwischen Täter und Opfer Besondere Beachtung haben Kriminologie und Viktimologie i n den letzten Jahren der Beziehung zwischen Täter und Opfer gewidmet. Das einseitige Interesse am Täter ist einer komplexen Betrachtungsweise gewichen, i n deren Mittelpunkt die zwischen Täter und Opfer sich abspielende Interaktion steht. Man zeichnet vom Verbrechen das B i l d eines Duells, i n dem sich Täter und Opfer als gleichwertige Subjekte gegenüberstehen und die Rolle des jeweils anderen formen und m i t gestalten: Sie sind „Komplementärpartner" i m Verbrechen 22 . Gerade 17 Vgl. Eschenbach i n BKA-Arbeitstagung, Betrug, S.27, 32; Daniels, Die Opfer des Betruges, S.42; v. Hentig, Der Betrug, S.206 m i t Fn. 78. S. auch o. 5. Kap. I V 3 a. E. 18 Die Typologie von Lenz bezieht sich allerdings n u r auf Betrugsopfer, vgl. Lenz, Der Betrogene, S. 138 ff. 19 Einen detaillierten Überblick über die einzelnen Opfertypologien, verbunden m i t weiterführenden Hinweisen, geben: Amelunxen, Das Opfer der Straftat, S. 37 ff.; H. J. Schneider, Viktimologie, S. 52 ff.; Joachim Weber, Zur Psychodiagnostik der Täter-Opfer-Beziehung, 1980, S. 19 ff. 20 Vgl. Kaiser, Kriminologie, S. 181. 21 Ebenso Kaiser, Kriminologie, S. 181. 22 Vgl. Mergen, Die Kriminologie,, S. 139; Lempp, i n Straffälligkeit u n d Wiedergutmachung, 1981, S.37; H.J.Schneider, Das Opfer u n d sein Täter, passim.

I V . Betrugstaten m i t hohem Opfermitverschulden

257

der Betrug, der nach der Terminologie von Schultz 23 als klassisches Beziehungsdelikt gilt, zeichnet sich durch die persönliche, intellektuelle Auseinandersetzung zwischen Täter und Opfer aus 24 . Besonders plastisch t r i t t der Charakter einer Auseinandersetzung mit geistigen Mitteln i n den Fällen des betrogenen Betrügers hervor, wenn also Täter und Opfer auf einer „gemeinsamen Wellenlänge" senden 25 . Hier entscheidet letztlich nur das größere Geschick oder der Zufall darüber, wer am Ende Täter und wer Opfer w i r d — die Rollen sind insoweit austauschbar 26 . Die von der Viktimologie — zumindest teilweise — herausgearbeiteten subtilen Formen der Täter-Opfer-Beziehung haben bisher i n der juristischen Dogmatik kaum Beachtung gefunden. Hier herrscht nach wie vor die populäre Auffassung: Täter und Opfer sind zwei polar entgegengesetzte Begriffe, bei jeder Tat kann es nur einen schuldigen Täter und ein unschuldiges Opfer geben 27 . Die Frage, warum die Dogmatik an diesem Schwarz-Weiß-Bild festhält und sich ζ. B. gegen eine Einbeziehung des Opfermitverschuldens sträubt, beantwortet v. Hentig so: „Wenn manches Opfer manchem Täter einen Teil des Schuldigwerdens abnahm, so kam Verwirrung i n die unbesorgte Einfachheit des Denkens, und darum haben w i r es übersehen und gemieden, wie alle Dinge, die uns nicht geheuer scheinen, weil w i r mit ihnen geistig noch nicht fertig wurden 2 8 ." IV. Betrugstaten mit typischerweise hohem Opfermitverschulden 1. Heiratsschwindel Als Charakteristikum des Heiratsschwindels gilt die Leichtgläubigkeit des Opfers, die es dem Täter sehr leicht macht, zum Ziel zu kommen 29 . Der Mangel an Vorsicht und kritischem Denken auf der Opferseite ist bei dieser Fallgruppe außerordentlich groß. Selbst ein noch so 23

Vgl. Schultz, SchwZStrR 71 (1956), 171, 172. Vgl. Beger, S.20; Paasch, Grundprobleme der Viktimologie, S.94. 25 Amelunxen, Das Opfer der Straftat, S. 95 f. 26 Ellenberger, Zeitschrift für Psychotherapie u n d medizinische Psychologie 1954, 261, 264; Göppinger, Kriminologie, S. 596 f., 659; ders., i n Das Tatopfer als Subjekt, Protokoll der Evang. Akademie Hofgeismar, 1980, S. 3, 15; Mergen, Tat u n d Täter, S. 56; Miyazawa, i n Kriminologische Gegenwartsfragen (Heft 9), 1970, S. 1; H. J. Schneider, Viktimologie, S. 222 f. 27 Ellenberger, S. 261. 28 ν . Hentig, Das Verbrechen, Bd. I I I , 1963, S. 515. Zust. Mergen, K r i m i n o logie, S. 142, der i n dem weitgehenden Ignorieren der Opfermitschuld eine A r t der Opferverleugnung sieht. 29 Ρ adowetz, Der Heiratsschwindel, S. 99. 24

17 E l l m e r

6. Kap.: Kriminologische u n d viktimologische Erkenntnisse

plumpes Vorgehen des Täters, das bei einem M i n i m u m an kritischer Einstellung zu durchschauen gewesen wäre, führt i. d. R. zum Erfolg 30 . Das beiläufige Anknüpfen eines Kontaktes und eine sich anschließende nur oberflächliche Beziehung — das Opfer weiß meist nichts Konkretes über den Täter — genügen bereits, das Opfer zur Herausgabe finanzieller Mittel zu bewegen — es vertraut dem Täter blind 31. Einer der Gründe für die schier unglaubliche Kritiklosigkeit ist die Dominanz des Wunsches nach einem Partner. Die Angst der sich häufig einsam fühlenden Frauen, den einmal gefundenen Partner wieder zu verlieren, erstickt jeden aufkommenden Zweifel bereits i m Keim 3 2 . Der Heiratsschwindler spricht die Psyche des Opfers i n einer Weise an, die das Opfer die sonst übliche Vorsicht und Zurückhaltung vergessen läßt 33 . Es überrascht daher nicht, daß unter den durch Heiratsschwindel geschädigten Frauen viele „Rückfallopfer" zu finden sind 34 . 2. Das Geschäft mit dem Okkultismus Auch wenn w i r uns alle als aufgeklärte und rationale Wesen betrachten, das Geschäft m i t dem Okkultismus blüht nach wie vor 3 5 . Der moderne Okkulttäter 3 6 ist i n einer glücklichen Situation: Er muß sich nicht plagen und geeignete Opfer suchen, er kann vielmehr abwarten, bis ein solches an ihn herantritt. I n vielen Fällen geht die Initiative vom Opfer aus, es drängt den Täter geradezu zur Tat 3 7 . Unentgeltliche und wirkungsvolle Reklame w i r d für den Okkulttäter durch die „Regenbogenpresse" betrieben 38 . 30 Vgl. Amelunxen, Das Opfer der Straftat, S. 100; Padowetz, Der Heiratsschwindel, S.41, 47; H. J. Schneider, Viktimologie, S. 61; Zirpins ! Ter Stegen, Wirtschaftskriminalität, S. 429 f. 31 Vgl. H. J. Schneider, Viktimologie, S. 61 f. 32 Vgl. Lenz, Der Betrogene, S. 135; Padowetz, Der Heiratsschwindel, S. 67 ff. 33 Vgl. Middendórf, Soziologie, S. 98 ff. m i t Beispielen aus der Praxis; v. Hentig, Der Betrug, S. 54 f., 58. I n diesem Ausnützen einer emotional bedingten — zumindest partiellen — Hilflosigkeit gleicht der Heiratsschwindler dem i n den ersten Nachkriegs j ä h r e n so häufig anzutreffenden Betrügertyp des sog. Grußbestellers, vgl. H. J. Schneider, Viktimologie, S. 90. 34 Amelunxen, Das Opfer der Straftat, S. 101. 35 Vgl. Middendorf, Soziologie, S. 94 ff. m i t vielen Beispielen. 36 I n der L i t . w i r d differenziert nach echten und unechten Okkulttätern. Der echte O k k u l t t ä t e r unterscheidet sich v o m unechten dadurch, daß er an seine übernatürliche Befähigung glaubt, vgl. Geerds, i n FS für Thomas W ü r tenberger, 1977, S.341, 349; Schäfer, Der Okkulttäter, S. 247. I m folgenden ist n u r v o m unechten Okkulttäter die Rede, da dem echten der erforderliche Betrugsvorsatz fehlt. 37 Amelunxen, Das Opfer der Straftat, S. 100; Petersohn, i n Parapsychologie u n d Okkultismus, 1979, S. 9, 22; Schäfer, Der Okkulttäter, S. 232 ff. 38 Schäfer, S. 234, 239.

I V . Betrugstaten m i t hohem Opfermitverschulden

259

Typisch für das Opfer des Okkulttäters ist das hohe Maß an Kritiklosigkeit und Leichtgläubigkeit, das i n seinem Verhalten zum Ausdruck kommt 3 9 . Gerade beim Okkultbetrogenen t r i f f t die Feststellung zu, daß das Opfer sich nicht geschädigt fühlt und die Strafverfolgung des Täters als unerwünschte Einmischung betrachtet (s. o. 6. Kap. II). Es glaubt weiterhin fest an die „wundersamen Fähigkeiten" des Täters 40 . Das Spektrum des Okkultbetruges ist groß, es umfaßt Wahrsagen, Gesundbeten, Hexenbannen, Erdentstrahlung, Rutengehen, Heilmittelschwindel, Wunderheilung u. ä. mehr. Entsprechend differenziert muß auch die Rolle des Opfers betrachtet werden.

Manchmal ist die vermeintliche Leichtgläubigkeit des Opfers Ausdruck einer verzweifelten Notlage: Das Opfer sieht i n dem Okkulttäter seinen letzten Funken Hoffnung auf Hilfe verkörpert. Das t r i f f t vor allem bei Krankheitsfällen zu, wo das Opfer oder eine i h m nahestehende Person von der Schulmedizin als unheilbar aufgegeben worden ist 41 . — Man darf aber nicht i n das Extrem verfallen, daß man die Opfer von Okkulttätern m i t Drogensüchtigen oder Personen, die an einer endogenen oder exogenen Psychose leiden, auf eine Stufe stellt 4 2 . Bei einer solchen Betrachtungsweise w i r d übersehen, daß i n vielen Fällen des Okkultbetruges das Opfer über eine überdurchschnittliche Intelligenz verfügt und sich weder in einer Notlage noch i n einem krankhaften Zustand befindet. Das gilt ζ. B. für die meisten Opfer, die sich an Wahrsager, Hexenbanner, Erdentstrahler oder Rutengänger wenden 43 . Man braucht sich nur i m Bekanntenkreis umzusehen: Wie viele tragen einen metallenen Armreif m i t geheimnisvollen Verzierungen, von dem angeblich eine heilsame Wirkung ausgeht?! Selbst staatliche Institutionen vertrauen zuweilen dem Okkulten. So haben sich i n der Vergangenheit Strafverfolgungsbehörden vom Einsatz eines Hellsehers eine raschere Verbrechensaufklärung versprochen. Eine deutsche Universität bediente sich bei der Suche nach einem geeigneten Ort für einen Brunnen lieber der Hilfestellung eines Rutengängers als des eigenen geologischen Instituts 4 4 . 39 Vgl. Geyer, i n BKA-Arbeitstagung, Betrug, S. 71, 73; Lenz, Der Betrogene, S. 135; Schäfer, S.41, 235; Zirpins / Τ erste g en, Wirtschaftskriminalität, S. 414, 417 f. 40 Amelunxen, Das Opfer der Straftat, S. 100; Middendorf, Soziologie, S. 96; Schäfer, S.231; Zirpins, i n H W B , Bd. I, 2. A u f l . 1966, S.81, 92; Zirpins ! TerStegen, Wirtschaftskriminalität, S. 394. 41 Vgl. Leichtweiß, i n BKA-Arbeitstagung, Betrug, S.47, 50 f.; Schäfer, S.233. I n diesen Zusammenhang gehört auch der tragische F a l l des Handball-Nationalspielers Joachim Deckarm, vgl. K r i m i n a l i s t i k 81, 109. 42 So ζ. B. Geerds, i n FS für Thomas Würtenberger, 1977, S. 341, 349; Petersohn, i n Parapsychologie u n d Okkultismus, 1979, S. 9, 27. 43 Vgl. Schäfer, S. 56 f., 223. Vgl. auch die Fallschilderung bei Wimmer / Lutz, K r i m i n a l i s t i k 80, 16. 44 Vgl. Schäfer, S. 264 m i t weit. Beispielen. Erst i n jüngster Zeit gingen

17*

Ü60

6. Kap.: Kriminologische u n d viktimologische Erkenntnisse

3. Kunst- und

Antiquitätenschwindel

Auch bei dieser Betrugsart ist das leichtgläubige und vertrauensselige Opfer, m i t dem der Täter ein leichtes Spiel hat, keine Seltenheit 4 5 . Das Opfer sonnt sich i n der eitlen Einbildung einer nicht vorhandenen Kennerschaft und lehnt vernünftige, gutgemeinte Ratschläge schroff ab. Zuweilen unterdrückt auch scheue Ehrfurcht vor großen Namen jeden Zweifel an der Echtheit des Kunstwerks 4 6 . Die Leichtfertigkeit mancher Opfer geht sogar soweit, daß sie ein Kunstobjekt für teures Geld kaufen, ohne es vorher i n natura gesehen zu haben 47 . A l s Opfer eines K u n s t - oder Antiquitätenbetrugs kommen i. d. R. n u r v e r mögende Leute i n Betracht. Denn n u r sie sind i n der Lage, die doch beträchtlichen Kaufpreissummen aufzubringen. A l s besonders geeignete Opfer erweisen sich dabei die sog. Neureichen. Gerade bei ihnen besteht häufig ein großes Interesse am K a u f v o n wertvollen Kunstgegenständen u n d A n t i q u i täten, w e i l sie glauben, durch den Besitz solcher Objekte eindrucksvoll ihren erreichten sozialen Status nach außen demonstrieren zu können. N u r hat i h r Kunstsachverstand m i t dem sozialen Aufstieg nicht Schritt gehalten 4 8 .

Insbesondere i m Bereich des Kunst- und Antiquitätenschwindels ist das Phänomen anzutreffen, daß dem hereingefallenen Opfer der Spott seiner Mitmenschen sicher ist, die sich über seine Dummheit königlich amüsieren 49 . 4. Wirtschaftskriminalität Das Mitverschulden des Opfers gilt als ein Charakteristikum der 0 Wirtschaftskriminalitä^ . Viele Opfer verzichten auf Kontrollmaßnahmen, die eigentlich selbstverständlich sein sollten, und tragen so i n erheblichem Maße zum Gelingen des Wirtschaftsdelikts bei 51 . Das Opfer eines Wirtschaftsdeliktes genießt wenig Sympathie, man begegnet i h m vielmehr mit Skepsis und Mißtrauen i n dem Glauben, es sei selbst i n Meldungen durch die Presse, wonach die Gründe für eine w e i t überdurchschnittliche Unfallträchtigkeit eines bestimmten Autobahnabschnittes i n Bayern m i t Hilfe von Rutengängern u n d Parapsychologen gefunden werden sollten. E i n schwaches Dementi v o m Bayer. Innenministerium w a r die Folge, es w i r k t e jedoch eher w i e eine Bestätigung der Meldung. 45 Vgl. Beger, Die rückfälligen Betrüger, S.61; Gross, Raritätenbetrug, S.4, 67; Lenz, Der Betrogene, S. 135; Würtenberger, Das Kunstfälschertum, S. 39 f., 82. 46 Würtenberger, S. 39 f. 47 Würtenberger, S. 136. 48 Vgl. Mannheim, Vergleichende Kriminologie, Bd. 2, 1974, S. 558. 49 Vgl. Beger, Die rückfälligen Betrüger, S.61; s.o. S.248. Gross, Raritätenbetrug, S. 67, spricht i n diesem Zusammenhang v o n der „antiken Sinneseinfalt" Her Opfer. 50 Vgl. Arzt, L H 3, S. 124; Arzt / Weber, L H 4, Bern. 15. 51 Teufel, Die Polizei 82, 274, 277.

I V . Betrugstaten m i t hohem Opfermitverschulden

261

kriminelle Schuld verstrickt. Man ist überzeugt: Opfer eines W i r t schaftsdelikts w i r d nur derjenige, „der die Spielregeln nicht behrrscht, der einen fragwürdigen Charakter besitzt und der deshalb des Schutzes der Gesellschaft unwürdig ist" 5 2 . I m folgenden sollen einige Formen der Wirtschaftskriminalität exemplarisch vorgestellt werden. a) Kreditbetrug Bei Begründung und Abwicklung von Kreditgeschäften stößt man immer wieder auf einen „geradezu unbegreiflichen Leichtsinn" der Kreditgeber 53 . Es sind insbesondere Banken und Kreditinstitute, auf die diese Feststellung zutrifft und die dabei nicht stets eine seriöse Rolle spielen 54 . Der erhebliche Wettbewerbsdruck — verbunden mit einem übertriebenen Profitdenken — führt vor allem bei kleineren Privatbanken und Zweigstellen von Großbanken dazu, daß Kredite unter Verstoß gegen die Grundsätze eines vernünftigen Kreditgewerbes gewährt werden, indem ζ. B. seitens der Bank auf branchenübliche Sicherheiten verzichtet wird. Begünstigt w i r d der Kreditbetrug zusätzlich durch Besonderheiten, die i n der Person des für die Kreditvergabe zuständigen Angestellten liegen: Er handelt oft aus einem persönlichen Profilierungsstreben heraus und hofft, durch das bewußte Eingehen riskanter Geschäfte für seinen Zuständigkeitsbereich einen hohen Gew i n n zu erwirtschaften. — Ein weiterer Grund für das leichtfertige Außerachtlassen notwendiger Vorsichtsmaßnahmen ist nicht selten die persönliche Bekanntschaft zwischen Bankangestellten und Täter. I n vielen Fällen des Kreditbetruges hat das Opfer bewußt spekuliert, es wollte das Risiko — u m des erhofften Gewinns willen 5 5 . Das hohe Maß an Opfermitverschulden bei Kreditbetrügereien ist nicht nur bei Banken und Kreditinstituten festzustellen, sondern auch i m Rahmen von Teilzahlungsgeschäften, nämlich bei den kreditierenden Verkäufern 56. Die Kreditgeber setzen ihren Verzicht auf die eigentlich erforderliche Kontrolle sogar als Mittel der Werbung ein. I n Annoncen werden Kredite „ohne lästige Formalitäten" oder Abzahlungskäufe „ohne Anzahlung" angeboten 57 . 52

H. J. Schneider, Das Verbrechensopfer, S. 9, 12 f. Haft, ZStW 88 (1976), 365, 371. 54 Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht, Bd. 2, S. 57; George, i n Grundlagen der K r i m i n a l i s t i k , Bd. 2, 1967, S. 140, 174. 55 Vgl. dazu George, S. 175 ff.; ff. J. Schneider, i n Grundlagen der K r i m i n a listik, Bd. 13/2, 1976, S. 55, 77; Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht, Bd. 2, S. 57, 70; Tiedemann ! Cosson, Straftaten u n d S traf recht i m deutschen u n d französischen B a n k - u n d Kreditwesen, 1973, S. 34 f.; Lenz, Der Betrogene, S. 136. 56 Middendorf, Soziologie, S.91; R. Hassemer, Schutzbedürftigkeit, S. 163. 57 Arzt, JuS 74, 693, 694; Frehsee, K r i m i n a l i s t i k 79, 321, 326. 53

262

6. Kap.: Kriminologische u n d viktimologische Erkenntnisse

Gerade bei durch Kreditbetrug geschädigten Banken und Kreditinstituten besteht eine geringe Anzeigebereitschaft. Diese berufsmäßig mit Geldangelegenheiten befaßten Einrichtungen wollen vermeiden, öffentlich zugeben zu müssen, einem Betrüger aufgesessen zu sein. Sie fürchten, das Vertrauen ihrer Kunden zu verlieren, weil der Eindruck entstehen könnte, man lasse es an der notwendigen Sorgfalt i m Umgang mit den Einlagen fehlen 58 . b) Wechsel- und Scheckbetrug Das Opfermitverschulden ist auch eine typische Erscheinung bei Wechsel- und Scheckbetrügereien, einer Sonderform des Kreditbetruges59. So händigen die Kreditinstitute jedem Kunden ein Scheckheft aus, ohne dessen Kreditwürdigkeit näher zu überprüfen, und schaffen bereits damit die Gefahr einer viktomogenen Situation. Aus der Sicht der Banken w i r d argumentiert, dieses Verhalten sei aus Konkurrenzgründen faktisch geboten. I m übrigen sieht man eine Überziehung eines eingeräumten Kontokorrentkredits gar nicht so ungern, weil dadurch ein höherer Zinsanspruch entsteht 60 — ob dieser dann allerdings durchsetzbar ist, steht auf einem anderen Blatt. Besonders groß ist der Beitrag der Banken zur Herbeiführung einer Betrugsgefahr i n den Fällen des Scheckkartenmißbrauchsfi 1. Ohne der Frage der Kreditwürdigkeit näher nachzugehen, stellen Banken und Kreditinstitute Scheckkarten aus und geben damit gleichzeitig ein Garantieversprechen hinsichtlich Einlösung ab, auch für den Fall, daß keine Deckung vorliegt 6 2 . Die Übernahme der Einstandspflicht durch die Banken führt i m übrigen zu einer Reduzierung natürlicher Schutzmechanismen innerhalb des Wirtschaftsverkehrs: Aufgrund der Einlösungsgarantie besteht für keinen Schecknehmer die Veranlassung, sich kritische Gedanken über das finanzielle Leistungsvermögen des Scheckgebers zu machen, er kann vielmehr blind vertrauen. Die Selbstschutzmöglichkeiten, die den Banken zur Vermeidung eines Scheckkartenmißbrauchs zur Verfügung stehen, sind so beträchtlich, daß ein zusätzlicher Schutz durch das Strafrecht überflüssig erscheint. Für eine effiziente Prophylaxe würde es bereits genügen, wenn Scheckkarten nur an Personen ausgegeben werden, von deren Kreditwürdigkeit man nach einer Überprüfung überzeugt ist, und wenn 58

Arzt / Weber, L H 4, Bern. 46. Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht, Bd. 2, S. 72 m i t konkreten Beispielen. 60 Vgl. Vogler, ZStW 90 (1978), 132, 146 f. 61 Entsprechendes gilt für Organisationen, die Kreditkarten i n Umlauf bringen. 62 Vgl. Arzt, i n Verhandlungen des 51. DJT, 1976, Ν 43, 58. 59

I V . Betrugstaten m i t hohem Opfermitverschulden

263

Garantiesumme sowie Anzahl der Schecks pro Person limitiert werden 63 . Die Opfer selbst verspüren ebenfalls kein Bedürfnis nach flankierenden, ihrem Schutz dienenden strafrechtlichen Maßnahmen, da sie der Ansicht sind, über ausreichende Selbstschutzmöglichkeiten zu verfügen 64 . c) Warentermingeschäfte I n diesem Bereich der Wirtschaftskriminalität erscheint die Grenzziehung zwischen zulässiger Geschäftstüchtigkeit und Verwirklichung des Betrugstatbestandes besonders schwierig 65 . Dies ist vor allem darauf zurückzuführen, daß den Warentermingeschäften ein starkes spekulatives Element inhärent ist, was sowohl den Kunden als auch den potentiellen Opfern bekannt ist 66 . Neben das bewußte Eingehen eines Risikos t r i t t ein weiterer Grund, der gegen die Schutzwürdigkeit der Opfer von Warentermingeschäften ins Feld geführt wird: Nicht selten benützen die Opfer das Warentermingeschäft dazu, ihr „schwarzes Geld" auf diese Weise — nach Möglichkeit gewinnbringend — einzusetzen67. Dieser tatsächliche Hintergrund bewog ζ. B. den schweizerischen Bundesrat i m Jahre 1980, einen Antrag auf Erlaß bundeseinheitlicher Vorschriften zur Regelung von Warentermingeschäften abzulehnen. Die Ablehnung wurde damit begründet, daß es nicht Aufgabe des Bundes sei, private Spekulanten vor ihrem eigenen Leichtsinn zu schützen. I m übrigen würden bei Warentermingeschäften i. d. R. nur Personen geschädigt, die über genügend Vermögen verfügten 68 . 5. Sonstiges a) Geltungsschwindel Eine weitere Betrugsart, für die das Opfermitverschulden typisch ist, stellt der sog. Geltungsschwindel dar. Hier geht es insbesondere u m 63 Roos, Entkriminalisierungstendenzen, S. 270 f.; Schubarth, ZStW 92 (1980), 80, 97. Vgl. auch Kurth, M i t verschul den, S. 192 m i t weit. Nachw.; Vormbaum, JuS 81, 18, 25. 64 So die Stellungnahme des Bundesverbandes deutscher Banken e. V., abgedruckt bei Otto, Bargeldloser Zahlungsverkehr u n d Strafrecht, 1978, S. 141 ff. 65 Vgl. Sonnen, w i s t r a 82, 123; Worms, wistra 84, 123. 66 Nach Auffassung v o n Fachleuten k a n n niemand die Kursentwicklung auch n u r einigermaßen sicher voraussagen, vgl. F elber, K r i m i n a l i s t i k 84, 112, 115. Z u den einzelnen Spielarten der Warenterminkontrakte vgl. Sonnen, wistra 82, 123 ff. 67 Teufel, Die Polizei 82, 274, 281; vgl. auch Karsten Koch, JZ 80, 704. 68 Vgl. Felber, K r i m i n a l i s t i k 84, 112,118.

264

6. Kap.: Kriminologische u n d viktimologische Erkenntnisse

die Vermittlung schen

Titeln.

von

falschen

Dieses Geschäft

Adelsprädikaten, mit

der

Orden

„viktimogenen

und

akademi-

Eitelkeit"

blüht,

o b w o h l sich d e r V e r m i t t l e r seine T ä t i g k e i t t e u e r b e z a h l e n l ä ß t 6 9 . Das M i t v e r s c h u l d e n d e r O p f e r i n diesen F ä l l e n ist a u ß e r o r d e n t l i c h groß —

auch u n t e r

Zugrundelegung

eines i n d i v i d u e l l e n

Maßstabes.

Selbst g r a v i e r e n d e S c h r e i b f e h l e r i n d e n a n g e b l i c h höchst o f f i z i e l l e n U r k u n d e n h a l t e n die O p f e r — d a r u n t e r r e n o m m i e r t e Ä r z t e u n d J u r i s t e n — v o n der V o r n a h m e der V e r m ö g e n s v e r f ü g u n g n i c h t ab 7 0 . Bei dieser Fallgruppe erscheint es teilweise sehr fraglich, ob überhaupt v o n einem I r r t u m auf Seiten der Opfer gesprochen werden kann. So befinden sich unter den Opfern „hart kalkulierende Geschäftsleute", die die U n echtheit der vermittelten Statuszeichen i n keiner Weise anficht, w e i l sie dav o n ausgehen — häufig zu Recht —, daß i h r soziales Ansehen gleichwohl steigen w i r d 7 1 . A b e r auch i n anderen Fällen ist es mehr als fragwürdig, v o n einem I r r t u m des Opfers auszugehen. Denn die Gesamtumstände der T i t e l oder Ordensverleihung sind durchweg derart dubios, daß m a n sich schwer vorstellen kann, die — meist gutsituierten — Opfer seien letztlich v o n der Korrektheit des Geschäfts überzeugt gewesen 72 . W i e w e i t v e r b r e i t e t d i e Opferprädisposition, was den Geltungsschwindel, also das betrügerische Geschäft m i t d e r E i t e l k e i t a n b e l a n g t , ist, zeigt e i n F a l l aus d e r P r a x i s , d e n Amelunxen 73 schildert: Der Täter verschickte v o n einem Bonner Hotelzimmer aus an 560 Bundesbürger vorgedruckte Briefe, i n denen er den Empfängern „ i m A u f t r a g des Bundespräsidialamtes" die Verleihung des Bundesverdienstordens i m Rahmen einer Feierstunde i m Plenarsaal des Bundestages i n Aussicht stellte. Gleichzeitig bat er u m Anweisung eines „Unkostenbeitrages" i n Höhe v o n 100,— D M auf das angegebene Postscheckkonto, da dem deutschen Steuerzahler die finanziellen Belastungen einer solchen Feier nicht zuzumuten seien. Innerhalb kürzester Zeit zahlten mehr als 300 der angeschriebenen Personen den „Unkostenbeitrag" ein. D i e O p f e r solcher B e t r u g s t a t e n scheuen i. d. R. v o r d e r E r s t a t t u n g e i n e r A n z e i g e z u r ü c k , w e i l sie sich z u m e i n e n d e m ö f f e n t l i c h e n Gel ä c h t e r n i c h t p r e i s g e b e n w o l l e n u n d z u m a n d e r e n die A u f d e c k u n g e i genen i n k o r r e k t e n V e r h a l t e n s f ü r c h t e n 7 4 .

69 Amelunxen, Das Opfer der Straftat, S.99; vgl. auch Zirpins l Τ er Stegen, Wirtschaftskriminalität, S. 473. I n der viktimogenen Eitelkeit w i r d eine Parallele zum K u n s t - u n d Antiquitätenschwindel deutlich, s. o. 6. Kap. I V 3. 70 Vgl. das Beispiel bei Amelunxen, A r c h K r i m 158 (1976), 41, 46. 71 Amelunxen, A r c h K r i m 158 (1976), 41, 43 f. 72 Vgl. Amelunxen, Das Opfer der Straftat, S. 99; ders., A r c h K r i m 158 (1976), 41, 51. 73 Amelunxen, A r c h K r i m 158 (1976), 41. 74 Amelunxen, A r c h K r i m 158 (1976), 41, 43, 51, m i t dem Hinweis, Geltungsschwindel berühre fast immer den Bereich des Lächerlichen, wo das Strafrecht wenig verloren habe.

V. Z u m Selbstverständnis der Viktimologie

265

b) Lotto- und Totoschwindel Bei dieser Fallgruppe spiegelt der Täter den Opfern vor, m i t dem Ankauf eines von i h m entwickelten Systems seien sie i n der Lage, sehr schnell große Gewinne zu erzielen. Die an sich naheliegende Frage, warum der Täter auf das Geld von Dritten angewiesen ist, wo er doch ein „todsicheres" Gewinnsystem sein eigen nennt, w i r d meist nicht gestellt, geschweige denn beantwortet 75 . Wie sehr der Wunsch nach plötzlichem Reichtum die sonst übliche Vorsicht i n den Hintergrund drängt, geht aus folgendem Beispiel 76 hervor: I m Bayerischen W a l d sprach ein Hausierer bei mehreren Bauern vor u n d gab sich als promovierter „Totologe" aus, der an der Universität Erlangen das Studium der „Totowissenschaft" betrieben habe. Er bot den Bauern die Gründung einer Tippgemeinschaft an, innerhalb deren sie nach Einzahlung größerer Beträge von seinen „wissenschaftlichen Erkenntnissen" profitieren könnten. Die Bauern erwiesen i h m den gewünschten „akademischen Respekt" u n d zahlten das Geld ein.

V. Exkurs: Zum Selbstverständnis der Viktimologie Die Viktimologie betrachtet es als ihr Verdienst, daß das Opfer von dem „Schattendasein", das es innerhalb der K r i m i n a l Wissenschaften führte, erlöst wurde und der „juristische Dreiklang von Tat, Täter und Opfer" i m Begriffe ist, die i h m gebührende Beachtung zu finden 77 . Als empirische Wissenschaft hat sie aufgezeigt, daß ein Verbrechen sich nicht i n dem schuldhaften Verhalten des Täters erschöpft, sondern häufig auch eine vermeidbare Beteiligung des betroffenen Opfers an der Tatgenese zu konstatieren ist 78 . Hinsichtlich dieses Befundes besteht Einmütigkeit, dagegen gehen die Auffassungen darüber, welche Konsequenzen aus der Tatsache „Opfermitverschulden" zu ziehen sind, weit auseinander. Innerhalb der Viktimologie gibt es eine beträchtliche Anzahl von Stimmen, die sich m i t Vehemenz dagegen wenden, aus der Mitverantwortung des Opfers eine Entlastung des Täters abzuleiten: Ein solcher Standpunkt sei Ausdruck von Opferfeindlichkeit und stelle einen Verrat an der Zielgruppe der Viktimologie dar. Die Viktimologie dürfe nicht dazu benutzt werden, die Strafe des Täters zu mildern, vielmehr bestehe ihre alleinige Aufgabe darin, den Schwachen zu helfen 79 . 75 Zirpins / Τ er Stegen, Wirtschaftskriminalität, S. 542 f. m i t einzelnen Nachweisen zum Vorgehen des Täters. 76 Dieser Fall, der sich tatsächlich ereignet hat, w i r d bei Middendorf, Soziologie, S. 93 geschildert. 77 Amelunxen, Das Opfer der Straftat, S. 18. 78 Miyazawa, i n Kriminologische Gegenwartsfragen (Heft 9), 1970, S. 1, 13. 79 Kurt Weis, i n Kirchhoff / Sessar (Hrsg.), Das Verbrechensopfer, 1979,

266

6. Kap.: Kriminologische u n d viktimologische Erkenntnisse

Besonders deutlich w i r d der innerhalb der Viktimologie herrschende Zwiespalt bei H. J. Schneider: Einerseits betont er die funktionale Verantwortlichkeit des Opfers, die „zu einer angemessenen, wirklichkeitsnäheren strafrechtlichen Beurteilung des Täters führt", andererseits leugnet er die Berechtigung, mit Hilfe der Viktimologie das Opfer zu belasten und den Täter zu entlasten. Die M i t w i r k u n g des Opfers an der Straftat dürfe nur insoweit Berücksichtigung finden, als es u m die Entwicklung eines opferorientierten Programms der Verbrechensprophylaxe gehe 80 . Ein solches Selbstverständnis der Viktimologie muß auf Widerspruch stoßen: Als empirische Wissenschaft hat die Viktimologie wertungsfrei die Vielschichtigkeit der Opferrolle innerhalb des Interaktionsprozesses „Verbrechen" zu beschreiben und so i m Verbund mit einer täterorientierten Kriminologie und anderen Sozialwissenschaften Informationen zu liefern, die den normativen Wissenschaften „Kriminalpolitik" und „Dogmatik" als tatsächliche Grundlage dienen 81 . So gesehen darf sich die Viktimologie mit der Fragestellung: „Belastung des Opfers bei gleichzeitiger Entlastung des Täters?" überhaupt nicht befassen, denn diese normative Problematik fällt i n den Kompetenzbereich von K r i minalpolitik und Dogmatik. Zudem ist der Vorwurf der Opferfeindlichkeit gegenüber denjenigen, die über eine Berücksichtigung der Opfermitverantwortung zu einer Täterentlastung kommen wollen, unberechtigt Denn „die richtige, gerechte Regelung kann nur gefunden werden, wenn der zu regelnde Sachverhalt genau bekannt ist" 8 2 — und genaue Kenntnis des Interaktionsprozesses „Verbrechen" setzt eben auch die Einbeziehung des Opferverhaltens voraus 83 . Gegen eine Kriminalpolitik und Dogmatik, die Täter und Opfer als eigenverantwortliche Persönlichkeiten behandeln und zwischen beiden S. 15, 30; ders., Die Vergewaltigung u n d ihre Opfer, 1982, S. 9, 10, 24 ff.; Mendelsohn, i n H. J. Schneider (Hrsg.), Das Verbrechensopfer, S. 60, 64. 80 H. J. Schneider, JZ 77, 620, 622; ders., Das Verbrechensopfer, S. 9, 14, 34 f. 31 Vgl. Winfried Hassemer, Einführung, S. 20: Die Aufgabe der empirischen Wissenschaften besteht darin, „leicht abrufbares Wissen über Täter und Opfer zur Verfügung zu stellen", während den normativen Strafrechtswissenschaften die F u n k t i o n zukommt, dieses Wissen zu verarbeiten. 82 Schultz, i n FS für Germann, Bern 1969, S. 223, 225. 83 Vgl. Jäger, i n Schriftenreihe der Polizeiführungsakademie 1979, 209, 218; Kaiser, i n Kleines Kriminologisches Wörterbuch, 1974, S.380, 383; Paasch, Grundprobleme der Viktimologie, S. 94; H.-W. Schünemann, DRiZ 72, 384, 385; Joachim Weber, Zur Psychodiagnostik der Täter-Opfer-Beziehung, 1980, S. 115 f.; Zipf, M S c h K r i m 1970, 1, 13: „ N u r wer alle Wege, die zum Verbrechen hinführen, u n d alle Auswirkungen, die von i h m ausstrahlen, i n seine Erwägungen einbezieht, k a n n dem gesellschaftlichen Phänomen der K r i m i nalität gerecht werden."

V. Z u m Selbstverständnis der Viktimologie

267

Verantwortlichkeiten eine Interdependenz annehmen, bestehen keine grundsätzlichen Bedenken. Zu warnen ist allerdings vor einem: „Die Wiederentdeckung des Opfers für die Unrechtslehre" 84 darf nicht zu einem globalen „Täterentlastungs-Instrument" führen, vielmehr bedarf es einer subtilen Differenzierung, die den deliktspezifischen Besonderheiten der einzelnen Delikte Geltung verschafft. Die Angst vor einer globalen Täterentlastung ist wohl auch ein Grund für das Unbehagen innerhalb der Viktimologie, das sich i n dem Vorwurf der Opferfeindlichkeit äußert. Wie zwingend die Differenzierung nach einzelnen Delikten ist, zeigt schon ein Plausibilitätsargument, das mehr auf der Ebene des Rechtsgefühls angesiedelt ist: Von den kritischen Stimmen innerhalb der Viktimologie, die sich gegen die angebliche Opferfeindlichkeit wenden, werden Beispiele wie „das sich zum sexuellen Mißbrauch anbietende K i n d " , „die einen provozierenden Minirock tragende Schülerin", „die nachts alleine nach Hause strebende Hausfrau" vorgetragen 85 . Daß i n diesen Fällen die Opfer trotz unvorsichtigen Verhaltens den strafrechtlichen Schutz nicht verlieren dürfen, ist evident und entspricht intuitiver Erkenntnis. Gilt das aber ζ. B. auch für ein Betrugsopfer, das nur zu bequem war, eine Vertragsurkunde vor der Unterzeichnung zu lesen, oder das Opfer eines Geltungsschwindels? — sicherlich nicht* 6*. Die Probleme, die die Viktimologie mit ihrem eigenen Selbstverständnis hat, sind u. a. wohl darauf zurückzuführen, daß es sich bei der Viktimologie u m eine relativ junge Wissenschaft handelt. „Es ist das Kennzeichen junger Wissenschaften, daß sie ihre Ziele unklarer erkennen als gesicherte alte und ihre Grenzen erst allmählich genauer abzustecken lernen 87 ." Die Zusammenarbeit zwischen Viktimologie und den normativen Strafrechtswissenschaften bedarf der Verbesserung, dabei gilt es auch, Mißverständnisse und Fehlentwicklungen zu beseitigen. Die Viktimologie muß endgültig das ihr noch immer anhaftende „anekdotische Niveau" abstreifen 88 , die normative Strafrechtswissen84

Küper, G A 1980, 201, 217. Vgl. Hillenkamp, Der Einfluß, S. 16. Ä h n l i c h argumentiert Kurt Weis, Die Vergewaltigung u n d ihre Opfer, 1982, passim. — Für eine differenzierte Betrachtung der I n t e r a k t i o n zwischen Täter u n d Opfer hingegen Heike Jung, i n Kaiser u. a. (Hrsg.), Wörterbuch, S. 521 f. 86 Fragt man nach dem Unterschied, so ist auf die Stichworte „Fähigkeit zur Selbstverantwortung" u n d „Zumutbarkeit des Selbstschutzes" zu v e r weisen, s. o. 5. Kap. I I 1, I V 3. 87 Karl S. Bader, Soziologie, S. 5. — Heike Jung, i n Kaiser u. a. (Hrsg.), Wörterbuch, S. 524, f ü h r t die Unsicherheit u n d Einseitigkeit auf den großen Nachholbedarf zurück. 88 Vgl. Szabo, i n H.J.Schneider (Hrsg.), Das Verbrechensopfer, S. 67, 69. Ä h n l i c h Arzt, M S c h K r i m 1984, 105, 108, 121, der v o n „einer geradezu bestürzenden Allgemeinheit u n d damit Unverbindlichkeit" spricht, m i t der argumentiert werde. 85

268

6. Kap.: Kriminologische u n d viktimologische Erkenntnisse

schaft darf sich nicht von dem „Bedürfnis nach Einfachheit der Erklärung" verführen lassen 89 . Beide sollten aufhören, durch negative Überzeichnungen den anderen Wissenschaftszweig zu desavouieren: Der dogmatischen Berücksichtigung des Opfermitverschuldens liegt weder eine opferfeindliche Haltung zugrunde, noch geht es u m ein Konzept der „Verbrechensbekämpfung durch Opferbestrafung" 90 . Das wohldosierte Zurücknehmen des Strafrechtsschutzes i n bestimmten Fällen hohen Opfermitverschuldens dient vielmehr der Förderung der Eigeninitiative und ist letztlich Ausdruck der Achtung vor der selbstverantwortlichen Persönlichkeit des einzelnen. Entgegenzutreten ist auch den eher Verwirrung stiftenden Verselbständigungstendenzen innerhalb der Viktimologie, die bereits auf die Dogmatik übergegriffen haben, wie das Modewort „Viktimo-Dogmatik" deutlich zeigt. Hier besteht die Gefahr, daß uralte Erkenntnisse als neu verkauft werden 91 , indem man ihnen ein anderes Etikett aufklebt, und daß die bisher gerügte Einseitigkeit durch eine andere ersetzt wird. Letzteres gilt vor allem für die Viktimo-Dogmatik: Bei ihr entsteht der Eindruck, als werde die Täterperspektive aus- und die Opferperspektive statt dessen eingeblendet. Selbst vor der Methodenlehre hat diese Fehlentwicklung nicht haltgemacht, wie aus dem Versuch deutlich wird, neben den vier klassischen Auslegungsmethoden eine fünfte zu installieren, sei es i n Form eines allgemeinen viktimologischen Prinzipssei es i n Form einer kriminologischen Auslegungsmethode 9i. Die Begründetheit des damit geltend gemachten Anspruchs auf methodologische Eigenständigkeit vermag ich nicht zu sehen 94 . Galt es doch bisher als Selbstverständlichkeit, daß kriminologische Tatbilder i n die Auslegung m i t einfließen 95 . I m Rahmen der teleologischen Interpretation des jeweiligen Tatbestandes ist auch das dem betreffenden Delikt zugrundeliegende kriminologische Tatbild, i n das die Viktimologie den Opferaspekt einfügt, zu berücksichtigen. Für eine spezielle kriminologische oder viktimologische Auslegungsmethode besteht daher kein Bedarf.

89

H.-W. Schünemann, DRiZ 72, 384; s. auch o. 6. Kap. I I I a. E. So aber Ebert, JZ 83, 633. 91 Arzt, M S c h K r i m 1984, 105. 92 So ζ. B. Bernd Schünemann, i n H. J. Schneider (Hrsg.), Das Verbrechensopfer, S. 407 ff.; ders., i n FS für Hans-Joachim Faller, 1984, S. 357, 362 ff. 93 So Racz, JZ 84, 234. 94 Ebenso Arzt, M S c h K r i m 1984, 105, 113. 95 Vgl. Otto, Die Struktur, S. 16; Karl Peters, i n FS f ü r Eberhard Schmidt, 1961, S. 488, 498; Schmidhäuser, M S c h K r i m 1973, 342, 343. 90

V . Zusammenfassende Bewertung

269

VI. Zusammenfassende Bewertung Die empirischen Untersuchungen zum Betrug haben ergeben, daß ein wesentlicher Faktor für das Zustandekommen dieses Delikts i n der Leichtgläubigkeit des Opfers und nicht so sehr i n der besonderen Raffinesse des Täters liegt 9 6 . Die Gründe für die blinde Vertrauensseligkeit der Opfer sind oft i n einem überzogenen Profit- oder Geltungsdenken zu suchen. Nicht selten bewegt sich dabei das Opfer selbst an der Grenze zum Kriminellen oder überschreitet sie sogar. Zum Teil ist das Opferverhalten aber auch Ausdruck einer partiellen Hilflosigkeit, so ζ. B. i n Fällen des Heiratsschwindels oder des Okkultbetruges, wo es u m die Heilung schwerkranker Patienten oder die Überwindung anderer Notsituationen geht 97 . Gemeinsam ist diesen Fällen, daß sich Täter und Opfer nicht als gleichwertige Partner gegenüberstehen. Der Viktimologie ist es zu verdanken, daß man allmählich von einer rein täterorientierten zu einer komplexen Betrachtungsweise übergeht, i n deren M i t telpunkt die Interaktion zwischen Täter und Opfer steht. Gleichzeitig mehren sich aber die Anzeichen für eine Fehlentwicklung: Die Viktimologie w i l l sich nicht auf ein Teilgebiet empirischer Sozalwissenschaften beschränken lassen, sondern drängt nach einer stärkeren Verselbständigung, was die Gefahr heraufbeschwört, daß nicht mehr der Täter, sondern plötzlich das Opfer (allein) i m Zentrum des Verbrechens steht und Bemühungen u m eine ausgewogene Berücksichtigung der einzelnen Elemente der Tatgenese nicht mehr gefragt sind. Die K r i m i n a l p o l i t i k hat sich viktimologische Erkenntnisse bei der k o n k r e ten Gesetzgebungsarbeit bereits zunutze gemacht, so ζ. B. beim Kreditbet r u g (§ 265 b): Bei der Fassung dieses Tatbestandes wurde berücksichtigt, daß bei einer Kreditvergabe an Privatpersonen die Vermögensverhältnisse für den Kreditgeber i. d. R. besser überschaubar sind als bei Geschäftsleuten u n d Unternehmen, u n d m a n n a h m deshalb den Kredit an Private aus dem A n wendungsbereich des § 265 b heraus? 8 . Insgesamt steht h i n t e r § 265 b die I n tention, den Tatbestand auf Kreditnehmer zu beschränken, deren Vermögensverhältnisse nicht ohne weiteres überprüfbar sind 9 9 .

Die Ergebnisse der Viktimologie für den Bereich des Betrugs legen es nahe, den Gedanken des Opfermitverschuldens i n den Tatbestand 96 Formulierungen wie: „Bei dem Betrüger handelt es sich u m einen Ausbeutungstyp, der skrupellos vorgeht . . . , schamlos fremde Not ausnutzt u n d sich nicht scheut, selbst Erwerbslosen u n d Rentnern ihre letzten Ersparnisse abzunehmen" (Zirpins, i n BKA-Arbeitstagung, Betrug, S. 13,24), sind i m G r u n de emotional gefärbte Überzeichnungen, die den Regelfall nicht zutreffend beschreiben. 97 Entsprechendes gilt für alte und kranke Menschen als Betrugsopfer, da ihre Fähigkeit, kritisch zu denken, meist gemindert ist. 98 Vgl. BTDs 7/5291, S. 14 f.; Schönke ! Schröder I Lenckner, §265b Bern. 1. 99 Vgl. Schönke / Schröder / Lenckner, § 265 b Bern. 9.

270

6. Kap.: Kriminologische und viktimologische Erkenntnisse

des § 263 einfließen zu lassen — allerdings mit der gebotenen Behutsamkeit und Differenziertheit. So zeigen die zutage getretenen Unterschiede in der Verteilung des Kräfteverhältnisses zwischen Täter und Opfer, was die einzelnen Tatsituationen betrifft, die Notwendigkeit auf, diese individuellen Besonderheiten auch dogmatisch zu verarbeiten. Zwar ist es nicht Aufgabe des Strafrechts, das Betrugsopfer vor seinen eigenen Tölpeleien i n Schutz zu nehmen 100 , doch ist nicht jedes Mitverschulden als Tölpelei zu bewerten. Zweifellos spricht ζ. B. vieles dafür, das Prädikat „tölpelhaft" zu verleihen, wenn jemand i m Zeitalter des modernen Zahlungsverkehrs sich einen bloßen Überweisungsauftrag als Zahlungsmittel „andrehen" läßt 1 0 1 , trotzdem ist nach den konkreten Umständen und der individuellen Persönlichkeit des Opfers zu differenzieren. Es sollte einen betrugsrelevanten Unterschied bedeuten, ob das Opfer ein Geschäftsmann ist, der m i t den Usancen des Zahlungsverkehrs vertraut ist, oder ob es sich u m eine Person handelt, die bisher von den Möglichkeiten des modernen Zahlungsverkehrs keinen Gebrauch gemacht hat und dementsprechend unwissend ist.

100

Amelunxen, Das Opfer der Straftat, S. 98. Z u r Häufigkeit dieser Fälle: Götz, i n BKA-Arbeitstagung, Betrug, S. 139, 140 ff.; Zirpins / Τ er Stegen, Wirtschaftskriminalität, S. 451. 101

Siebentes Kapitel

Die eigene dogmatische Lösung I. Das Wesen des Betruges §263 pönalisiert die durch einen Vertrauensmißbrauch herbeigeführte Vermögensschädigung. Der Vertrauensmißbrauch stellt auch das Betrug und Untreue verbindende Element dar, das die „Vereinigung" der beiden Tatbestände i m 22. Abschnitt des StGB rechtfertigt 1 . Während der Betrüger i. d. R. m i t seiner Tathandlung erst eine Vertrauenssituation schafft, nutzt der Täter des § 266 eine i h m bereits eingeräumte Vertrauensstellung aus2. Welche Funktion dem Vertrauenselement innerhalb des Betrugstatbestandes zukommt, war nie unumstritten. Die heute h. M. geht zu Recht davon aus, daß der Vertrauensmißbrauch sich nicht als Bestandteil des Erfolgsunrechtes darstellt, geschütztes Rechtsgut vielmehr — sowohl bei § 263 als auch bei § 266 — ausschließlich das Vermögen ist 3 . Die h. M. verdient insoweit Zustimmung, als sie das Erfolgsunrecht auf den Vermögensschaden beschränkt. Denn ein Rechtsgut „schutzwürdiges Vertrauen" wäre infolge der fehlenden Konturen nicht i n der Lage, die i h m obliegende liberal-rechtsstaatliche Funktion auszuüben. Trotzdem ist das Vertrauenselement für den Betrugstatbestand nicht bedeutungslos, allerdings w i r d es nicht innerhalb des Erfolgsunrechtes, 1 Maurach, Deutsches Strafrecht, BT, 5. Aufl. 1969, S. 301; Zirpins, i n H W B , Bd. I, 2. A u f l . 1966, S, 81; Zirpins / Terstegen, Wirtschaftskriminalität, S. 368 f.; Endruweit, Die Wahlfeststellung u n d die Problematik der Überzeugungsbildung, der Identitätsbestimmung, der Urteilssyllogistik sowie der sozialen u n d personalen Gleichwertigkeit von Straftaten, 1973, S. 236 f. Letzterer sieht i n dem vermögensschädigenden Vertrauensmißbrauch die hinreichende Bedingung für die rechtsethische und psychologische Gleichwertigkeit v o n U n treue u n d Betrug. 2 Arzt I Weber, L H 4, Bern. 47; Kohlrausch, i n FS für Schlegelberger, 1936, S. 203, 206 f.; Kohlrausch / Lange, StGB, 43. A u f l . 1961, Bern. I vor §263 m i t besonderer Betonung der affinen kriminologischen Tatbilder; Weill, i n B K A Arbeitstagung, Betrug, S. 153, 154. 3 Arzt /Weber, L H 4, Bern. 47; Blei, Straf recht I I , BT, S. 215 f.; Lackner, StGB, §263 Bern. 2, §266 Bern. 1; Maurach / Schröder, BT-1, S.439. — Eine früher vertretene Mindermeinung sah daneben die Aufrechterhaltung von Wahrheit und von Treu und Glauben im vermögensrechtlichen Verkehr als das von § 263 geschützte Rechtsgut an, so Mezger, Strafrecht I I , 7. A u f l . 1960, S. 167 f.; Sauer, System des Strafrechts, BT, 1954, S. 72.

272

7. Kap.: Die eigene Lösung

sondern i m Rahmen des Handlungsunrechtes relevant. Der Vertrauensschutzgedanke hat es schwer, i m Bereich des Betrugstatbestandes Anerkennung zu finden. Den Hintergrund dieser ablehnenden Haltung bildet wohl die Befürchtung, damit werde eine Renaissance des Rechts auf Wahrheit eingeleitet 4 bzw. Elemente eines Gesinnungsstrafrechtes, dessen negative Auswirkungen man i n der Zeit des Nationalsozialismus zur Genüge kennengelernt hatte, würden Einzug i n unser heutiges Strafrecht halten. Einer Betrachtungsweise, die das Wesen des Betrugs i n der Täuschung fremden Vertrauens sieht, begegnet man mit Argwohn, weil diese Auffassung während des Dritten Reiches herrschend war 5 und daher heute noch als typisches nationalsozialistisches Gedankengut gilt. Befürchtungen dieser A r t sind unbegründet: A n ein Wiederauflebenlassen des alten Rechts auf Wahrheit ist nicht gedacht, das Vertrauen soll ja gerade nicht zum geschützten Rechtsgut des § 263 erhoben werden. Die Einbeziehung des Vertrauensschutzgedankens i n das Handlungsunrecht des § 263 bedeutet auch keine teilweise Rückkehr zum Gesinnungsstrafrecht, es geht lediglich u m eine exaktere normative Erfassung der Tathandlung des Betruges 6 . Wie notwendig solche Bemühungen sind, hat die Analyse der h. M. i m 2. Kapitel gezeigt: Zwischen K r i minalpolitik und Betrugsdogmatik klafft eine erhebliche Diskrepanz, Harmonisierungsbemühungen sind bisher Stückwerk geblieben 7 . Die Enttäuschung schutzwürdigen Vertrauens kennzeichnet die Tathandlung des Betruges 8 , der vor allem deshalb besondere Aufmerksamkeit gewidmet werden muß, weil i n erster Linie hier die dogmatischen Möglichkeiten liegen, einer Ausuferung der Betrugsstrafbarkeit ent4

Typisch Bockelmann, i n FS für Kohlrausch, 1944, S. 226, 240 ff. Vgl. Kohlrausch, i n FS für Schlegelberger, 1936, S. 203 passim. 6 I m übrigen sollte m a n die strafrechtliche Diskussion während der Zeit des Nationalsozialismus nicht pauschal m i t Verachtung strafen. Die Ausführungen zum Betrug weisen z. T. eine beachtliche analytische Schärfe auf und sind auch heute noch v o n Bedeutung, dies g i l t insbesondere für die Abgrenzung Tatsachenbehauptung/Werturteil, s. o. 2. Kap. I 2. 7 Vereinzelt w i r d der Aspekt des Vertrauensschutzes innerhalb der herrschenden Betrugsdogmatik angesprochen, u n d zwar unter dem Teilaspekt „notwendiges Vertrauen", so z.B. Dreher/ Tröndle, §263 Bern. 1 ( „ m i t t e l barer Schutz wirtschaftlicher Allgemeininteressen"); Amelung, G A 1977, 1, 7, der i n diesem Zusammenhang von der „sozialen F u n k t i o n " des Betrugstatbestandes spricht, die streng v o m Rechtsgut „Vermögen" zu trennen sei u n d ein zusätzliches Wertungskriterium darstelle. Vgl. auch Kühne, Geschäftstüchtigkeit, S. 87, der den Begriff „kommunikatives Vertrauen" prägt, u n d Würtenberger, Der Kampf, S. 85, der der Auffassung Kohlrauschs (o. Fn. 5) „wichtige Anhaltspunkte für eine sinnvolle Auslegung des Betrugstatbestandes" entnehmen zu können glaubt, ohne allerdings konkreter zu werden. 8 Ä h n l i c h bis zur 18. A u f l . Schönke / Schröder, § 263 Bern. 3. Bereits Merkel hat scharf unterschieden zwischen publica fides als VerletzungsmifieZ u n d Vermögen als Verletzungsobje/ci, s. o. 1. Kap. I 4 c m i t Fn. 154. 5

I I . § 263 als Instrument des Vertrauensschutzes

273

gegenzuwirken. Gerade bei Rechtsgütern wie dem Vermögen, das auf Kontakt angelegt ist und eine relativ niedrige Rangstelle i n der Hierarchie der Rechtsgüter einnimmt, sind erhöhte Anforderungen an die Qualität des Handlungsunrechtes zu stellen, wenn man vermeiden w i l l , daß alltägliche Vermögensbeeinträchtigungen den Stempel des Kriminellen erhalten 9 . Beim Betrug kommt die Besonderheit hinzu, daß der Täter sich des intellektuellen Tatmittels „List" bedient, dessen Sozialschädlichkeit und sozialethische Verwerflichkeit prinzipiell geringer eingestuft wird, als es ζ. B. bei Drohung und Gewalt der Fall ist (s. o. 3. Kap. IV). Daher ist das Handlungsunrecht des §263 auf Verhaltensweisen zu beschränken, denen ein qualifizierter Gefährlichkeitsgrad zukommt 1 0 . Dieser ist dann erreicht, wenn schutzwürdiges Vertrauen enttäuscht wird. Eine solche restriktive Betrachtungsweise gewährleistet auch, daß der Handlungsunwert innerhalb des Betrugstatbestandes seine rechtsstaatlich begrenzende Funktion erfüllt 1 1 . Der Lüge als täterbezogenem Begriff korrespondiert das schutzwürdige Vertrauen als opferbezogener Begriff. Diese beiden Komplementärbegriffe bilden das Handlungsunrecht des § 263. Eine Lüge w i r d nur dann zur Täuschung i. S. des § 263, wenn das Opfer auf die Wahrheit der Aussage des Täters vertraut und dieses Vertrauen schutzwürdig ist. II. Der Betrugstatbestand als Instrument des Vertrauensschutzes Bereits die Entstehungsgeschichte des Betrugstatbestandes hat gezeigt: Betrug und Vertrauensschutz sind untrennbar miteinander verbunden. Das gesellschaftliche Bedürfnis nach einer Strafbarkeit des Betrugs entstand erst dann, als die Formen des Wirtschaftsverkehrs immer vielfältiger und damit für den einzelnen unüberschaubarer w u r den, so daß er i n vielen Fällen nicht mehr i n der Lage war, die Redlichkeit des Partners zu überprüfen, sondern angewiesen war, darauf zu vertrauen. Dem modernen Betrugstatbestand fiel die Aufgabe zu, für dieses Angewiesensein auf Vertrauen strafrechtlichen Schutz zu gewähren.

9 S. o. 5. Kap. V. Dies entspricht den Stimmen i n der Lit., die das Schwergewicht bei der Bewertung des Unrechtsgehaltes des § 263 nicht auf die V e r mögensschädigung, sondern auf den Vertrauensmißbrauch legen, vgl. Endruweit, wie Fn. 1, S.236; Gallas, Gründe, S. 10; Winfried Hassemer, Tatbestand und Typus, 1968, S.233 f.; Joecks, Vermögensverfügung, S.51. 10 Der U n w e r t einer Handlung ist abhängig v o n seiner Zweckeignung, Zippelius, i n F G für Maunz, 1971, S. 507, 519; ders., Rechtsphilosophie, S. 139. 11 Vgl. Kühl, JuS 82, 110, 113.

18 E l i m e r

274

7. Kap.: Die eigene Lösung

1. Der Begriff

des Vertrauens

Der Begriff „Vertrauen" ist hier i n einem weiten Sinne zu verstehen. Er umfaßt sowohl die Fälle, wo man dem anderen lediglich nichts Böses zutraut, als auch die Situationen, wo man sich über ein zunächst vorhandenes Mißtrauen hinwegsetzt und sich darauf verläßt, der andere werde bestimmte Spielregeln nicht verletzen. Der Extension des hier verwendeten Vertrauensbegriffs gehören schließlich auch die Fälle an, i n denen das Vertrauen sich auf einem ethisch hohen Anspruchsniveau bewegt und mehr ist als nur fehlendes Mißtrauen: Man öffnet dem anderen seine Persönlichkeit, ermöglicht i h m Einblicke, die man Dritten üblicherweise nicht gewährt und erwartet von einer exponierten positiven Grundhaltung aus eine absolute Verläßlichkeit des anderen — es entsteht ein besonderes Vertrauensverhältnis u. 2. Die Funktion

des Vertrauens

„Ohne Vertrauen sind nur sehr einfache, auf der Stelle abzuwickelnde Formen menschlicher Kooperation möglich, und selbst individuelles Handeln ist viel zu störbar, als daß es ohne Vertrauen über den sicheren Augenblick hinaus geplant werden könnte. Vertrauen ist unentbehrlich, um das Handlungspotential eines sozialen Systems über diese elementaren Formen hinaus zu steigern." M i t diesen Worten beschreibt der Soziologe Niklas Luhmann13 die existentielle Bedeutung des Vertrauens innerhalb eines gesellschaftlichen Systems höherer Ordnung. Seine Auffassung von Funktion und Bedeutung des Vertrauens spiegelt sich wider i n den Äußerungen der Rechtswissenschaft, wonach Vertrauen unabdingbare Voraussetzung für einen reibungslosen Geschäftsverkehr sei. Denn die Alternative dazu, nämlich „ständiges Mißtrauen", würde den zwischenmenschlichen Verkehr insgesamt über Gebühr hemmen und teilweise sogar zum Erliegen bringen 14 . Die menschliche Kommunikation wäre zutiefst gestört, statt des erwünschten Friedens würde zwischen den Mitgliedern des Gesellschaftssystems ein latenter Kriegszustand herrschen 15 . Dem Vertrauen kommt innerhalb des Systems eine Entlastungsfunktion zu, ohne die eine Fortentwicklung oder nur die Erhaltung des status quo nicht möglich wäre. „Vertrauen reduziert die soziale Komplexitätindem es auf vorhandene Informationen Bezug nimmt und fehlende Informationen ersetzt 16 . Das Vertrauen kann diese Aufgabe 12 Vgl. zu einzelnen Spielarten des Vertrauens Geilen, i n GS für Schröder. 1978, S. 235, 249 ff. 13 Niklas Luhmann, Vertrauen, S. 98. 14 Lorenz, Richtiges Recht, S.81; ders., i n FS für Ballerstedt, 1975, S. 397, 414. 15 Lorenz, A T BGB, 6. A u f l . 1983, S.43; ders., Richtiges Recht, S.80.

I I . § 263 als Instrument des Vertrauensschutzes

275

aber nur erfüllen, wenn es nicht „grenzenlos" ist, sondern Beschränkungen unterliegt. Fehlende Informationen dürfen nur dann durch Vertrauen ersetzt werden, wenn dieses Vertrauen durch systemimmanente Sicherheiten garantiert, d. h. begründet ist. Der Einbau der für die Entlastungsfunktion des Vertrauens notwendigen Sicherheiten erfolgt u. a. durch eine Kombination von Vertrauen und Mißtrauen. Beide werden so miteinander verzahnt, „daß an kritischen Stellen das Vertrauen unterbrochen und Mißtrauen eingeschaltet w i r d " 1 7 . 3. Strukturen

des Vertrauensschutzes

Zu einer wirkungsvollen Ausübung seiner Entlastungsfunktion bedarf das Vertrauen der Unterstützung durch das Recht. Der Rechtsordnung fällt dabei die Aufgabe zu, ebenfalls einen Beitrag zur Reduzierung sozialer Komplexität zu leisten, indem sie den durch legitimes Mißtrauen begrenzten Formen des Vertrauens Schutz gewährt. I m folgenden w i r d der Versuch unternommen, diese Formen des Vertrauens zu strukturieren und nach eventuellen Konsequenzen für den rechtlichen Vertrauensschutz zu fragen. Es geht darum, den Bereich des berechtigten Vertrauens — eines Vertrauens also, das rechtlichen Schutz verdient — abzustecken. a) Begründetes Vertrauen Vertrauen darf nicht grenzenlos sein, sondern bedarf eines Grundes, der es legitim erscheinen läßt zu vertrauen (sog. begründetes Vertrauen). Ein solcher Grund kann darin bestehen, daß derjenige, der vertraut, die Redlichkeit des anderen vorher einer Kontrolle unterzogen hat, deren Ergebnis i h m keinen Anlaß gab, mißtrauisch zu sein. Trotz des Verzichtes auf mögliche Kontrollmaßnahmen ist Vertrauen dann begründet, wenn zwischen den Parteien der kommunikativen Beziehung ein besonderes Vertrauensverhältnis besteht — sei es ein auf langer Bekanntschaft beruhendes „gewachsenes Vertrauen", sei es, daß das Vertrauen einer Person entgegengebracht wird, die ein besonderes Vertrauen kraft Amtes genießt 18 . Nach Lorenz ist der Schutz des begründeten Vertrauens ein Gebot, das aus dem Prinzip des richtigen Rechts fließt 19 . 16

Niklas Luhmann, Vertrauen, S. 105 f. Niklas Luhmann, Vertrauen, S. 104. Luhmann spricht hier v o n „legitimem Miß trauen". 18 Z. B. Inhaber öffentlicher Ä m t e r , Geistliche u n d andere Personen, die sich i n einer exponierten Pflichtenstellung bezüglich Wahrheit befinden. Nicht selten besteht hier ein (faktischer) Kontrahierungszwang — Aspekt des notwendigen Vertrauens! 19 Lorenz, Richtiges Recht, S. 80. Ä h n l i c h ders., Methodenlehre, S.459, wo er von „gerechtfertigtem Vertrauen" spricht. Die „Idee des richtigen Rechts" verkörpert i n Teilen der heutigen Rechtsphilosophie den verbliebenen Rest 17

18*

276

7. Kap.: Die eigene L s u n g

b) Notwendiges Vertrauen I m sozialen Leben treten nicht selten Situationen auf, i n denen es dem einzelnen nicht zugemutet werden kann, die Redlichkeit des anderen einer Überprüfung zu unterziehen (sog. notwendiges Vertrauen). Der Grund für die Unzumutbarkeit kann einmal darin liegen, daß dem Betreffenden die Möglichkeiten fehlen, eine Kontrolle vorzunehmen. Dies betrifft vor allem die Fälle, wo der andere über eine überlegene Fachkompetenz verfügt 2 0 . Zum anderen sind mögliche Kontrollmaßnahmen dann unzumutbar, wenn sie einen erheblichen Aufwand an Zeit und Arbeitsintensität erfordern würden. Neben der damit verbundenen Belastung des einzelnen ist auch zu berücksichtigen, daß Kontrollen, die nicht ad hoc vorgenommen werden können, sich negativ auf Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs auswirken und somit einen sozial unerwünschten Zustand herbeiführen. Dies t r i f f t ζ. B. auf viele Geschäfte des täglichen Lebens zu. Daher gilt die Wirtschaftskriminalität als Paradebeispiel der Verletzung notwendigen Vertrauens21. So hochentwickelte Wirtschaftsgesellschaften wie die Bundesrepub l i k Deutschland beruhen weitgehend auf dem Prinzip der Arbeitsteilung. Dies hat zur Folge, daß die Überschaubarkeit immer schwieriger w i r d und für den einzelnen nahezu unmöglich ist — w i l l er am Verkehr teilnehmen, muß er vertrauen, ohne zu prüfen 72. c) Die Ambivalenz des Vertrauens Arzt hat mehrmals darauf hingewiesen, daß nur ein schmaler Grat besteht zwischen nicht schützenswertem Leichtsinn und schutzwürdigem Vertrauen 23. Damit w i r d treffend der ambivalente Charakter des Vertrauens beschrieben. des Naturrechtsdenkens, wonach das jeweils geltende Recht am Maßstab einer höherrangigen Rechtsquelle zu messen ist. N u r soweit das positive Recht m i t dem Sollensgehalt der höherrangigen Rechtsquelle übereinstimmt, handelt es sich u m richtiges Recht. Eine ausführliche Darstellung findet sich bei Heinrich Henkel, Rechtsphilosophie, S. 486 ff. 20 Zur K o n t r o l l e könnte zwar ein anderer Fachmann herangezogen w e r den, aber auch bei diesem würde sich wieder die Frage der Überprüfung stellen, so daß es letztlich eine endlose Kette wäre. Die Inanspruchnahme eines zweiten Sachverständigen ist daher grds. unzumutbar. Es mag allerdings Ausnahmen geben, so ζ. B. w e n n objektiv Anlaß besteht, an der Redlichkeit des überlegenen Anderen zu zweifeln, u n d die Hinzuziehung eines neutralen Sachverständigen ohne größeren A u f w a n d möglich ist. 21 Vgl. Göppinger, Kriminologie, S. 666; Peter J. Schick, ÖJZ 75, 537, 544; Terstegen, i n BKA-Arbeitstagung, Strafrechtspflege u n d Strafrechtsreform, 1961, S. 81, 91, 93; Teufel, Die Polizei 82, 274, 277; Tiedemann, ZStW 86 (1974), 303, 348. 22 Mergen, Tat u n d Täter, S.47; Terstegen, S.91; Zirpins / Terstegen, W i r t schaftskriminalität, S. 28, 30, 97. — Z u m Verhältnis von notwendigem Vertrauen u n d Eigenverantwortung s. o. 104 f., 201 f. 23 Arzt, K r i m i n a l i s t i k 76, 433, 434; ders., ÖJB1 78, 173, 182; ders., i n R o x i n /

I I . § 263 als Instrument des Vertrauensschutzes

277

Auch innerhalb der Ethik w i r d immer wieder die Ambivalenz des Vertrauens betont. Vertrauen sei nicht stets eine Tugend, Mißtrauen nicht immer ein Laster. Denn es gebe ein blindes Vertrauen, wie es ein gesundes Mißtrauen gebe 24 . Als ethisch wertvoll gilt nur das gediegene Vertrauen, das sich auf einen Gegenstand bezieht, der das Vertrauen verdient. Das Vertrauen hat gleichermaßen einen Bezug zur Zukunft und zur Vergangenheit. I n jedem Vertrauen steckt ein Stück Zukunftserwartung, die immer m i t einem Risiko behaftet ist: dem stets denkbaren Verrat 2 5 . Das gediegene Vertrauen unterscheidet sich vom blinden durch die A r t des Bezugs zur Vergangenheit. Gediegen ist das Vertrauen, wenn es auf einem soliden Wissensfundament basiert, d.h. wenn objektiv Tatsachen existieren, die die i n die Zukunft gerichtete Erwartungshaltung begründet erscheinen lassen. Blind ist dagegen das Vertrauen, wenn es, ohne daß ein solches Wissensfundament existiert, entgegengebracht w i r d — dieses Phänomen heißt „Vertrauensseligkeit" 26. Der ambivalente Charakter des Vertrauens, wie ihn die Ethik sieht, kommt auch darin zum Ausdruck, daß i m Falle des Vertrauensbruchs eine Schuldzuweisung vorgenommen wird, deren Adressat i. d. R. derjenige ist, der das i h m entgegengebrachte Vertrauen enttäuscht hat. Die Schuldzuweisung kann aber auch den Vertrauenden treffen, und zwar dann, wenn er die Situationskontrolle ohne Not leichtsinnig aus der Hand gegeben hat, d. h. blind Vertrauen geschenkt hat 2 7 . Das Vertrauen gilt als ein Begriff, der an einer Nahtstelle zwischen Ethik und Jurisprudenz angesiedelt ist 28 . Die Affinität von ethischer und rechtlicher Betrachtung w i r d deutlich i n der A r t und Weise, wie das Vertrauen i n der rechtswissenschaftlichen Grundlagendiskussion beurteilt wird. Auch hier w i r d differenziert zwischen „nicht begründetem" Vertrauen und „blindem", das sich durch die Unvorsichtigkeit und Sorglosigkeit des Vertrauenden auszeichnet 29 . Das Recht, dem die AufA r z t / Tiedemann, Einführung i n das Strafrecht u n d Strafprozeßrecht, 1983, S. 117. S. auch o. 5. Kap. I V 3. 24 Schottlaender, Vertrauen, S. 7. 25 Schottlaender, Vertrauen, S. 10, 30 f. Ä h n l i c h bereits Escher, s. o. 1. Kap. I 3 c. 26 Vgl. Schottlaender, Vertrauen, S. 10; Nikolai Hartmann, E t h i k , 4. A u f l . 1962, S. 469: „Leichtgläubigkeit u n d leichtfertiges Vertrauen ist ein schwerer Fehler." 27 Vgl. Niklas Luhmann, Vertrauen, S.39, 86, 91. Die Schuldzurechnung f i n det ihre A r t i k u l a t i o n zudem i n dem Spott, den der b l i n d Vertrauende erntet. Eine Zurechnung zur Schuld des leichtsinnig Vertrauenden, der n u r das Opfer seiner eigenen Unachtsamkeit geworden sei, n i m m t bereits Chrysostomos vor, vgl. Dion Chrysostomos, V o m Mißtrauen, i n Sämtliche Reden (dt. Übersetzung) 1967, S. 739, 747, 749. Z u r Person des Chrysostomos, s.o. l . K a p . I 2 b m i t Fn. 40. 28 Schottlaender, Vertrauen, S. 32. 29 Vgl. Eichler, Die Rechtslehre v o m Vertrauen, S. 11.

278

7. Kap.: Die eigene Lösung

gäbe des Vertrauensschutzes zufällt, „ist bestrebt, die Mittellinie zwischen dem blinden und sehenden Vertrauen einzuhalten", dem blind Vertrauenden reicht es nicht seinen schützenden Arm 3 0 . Die Verweigerung des rechtlichen Schutzes w i r d m i t der Pflichtverletzung des blind Vertrauenden begründet. Denn jedem Vertrauenden obliegt die Pflicht zur Aufmerksamkeit. „Diese Pflicht zur Aufmerksamkeit ist das Korrelat zum Recht auf Vertrauen; sie verhindert, daß auch ,blindes Vertrauen 4 Schutz vor Schaden findet. Vertrauensrecht und Aufmerksamkeitspflicht stehen daher rechtsanthropologisch auf einer Ebene, sie sind zwei Seiten desselben Phänomens 31 ." Diese Pflicht zur Aufmerksamkeit nimmt innerhalb der rechtswissenschaftlichen Grundlagendiskussion einen zentralen Platz ein. Sie steht i n enger Konnexität zum Selbstverantwortungsprinzip: Das Recht verlangt von dem einzelnen aufgrund seiner Fähigkeit zur Eigenverantwortung, daß er selbst Maßnahmen zum Zwecke des Selbstschutzes trifft 3 2 . Die Betrachtung des Vertrauens aus der Sicht von Soziologie, Ethik und Rechtsphilosophie hat folgendes ergeben: Nicht jedes Vertrauen ist schützenswert, sondern nur ein solches, das mit einem gesunden Mißtrauen kombiniert wird. Der Vertrauende darf nicht blind handeln, i h n t r i f f t vielmehr die Obliegenheit zu Aufmerksamkeit und Kontrolle. Verletzt er diese Obliegenheit, so hat er die Folgen selbst zu tragen 3 8 . 4. Anwendungsbeispiele

im Strafrecht

Die Frage, welche allgemeinen Strukturprinzipien bei der Konzeption eines Vertrauensschutzes zu beachten sind, läßt sich nunmehr wie folgt beantworten: Schutzwürdig ist nur berechtigtes Vertrauen — sei es i n der Form des begründeten, sei es i n der Form des notwendigen Vertrauens. Berechtigtes Vertrauen kann nur dann vorliegen, wenn der Vertrauende seine Obliegenheit zu Aufmerksamkeit und Kontrolle nicht verletzt hat 3 4 . 30

Eichler, Die Rechtslehre v o m Vertrauen, S. 112. Lampe, Rechts anthropologie, S. 316. Ebenso Schottlaender, Vertrauen, S. 33 f., der von einer sog. Mißtrauenspflicht spricht, die von dem Vertrauenden eine Nachprüfung fordere. — Korrekter wäre es allerdings, i n diesem Zusammenhang nicht von einer Pflicht, sondern v o n einer Obliegenheit zu sprechen. 32 Vgl. Eichler, Die Rechtslehre v o m Vertrauen, S. 112; Lorenz, Methodenlehre, S. 458. 33 „Vertraue, aber prüfe nach" lautet ein russisches Sprichwort, das sich Lenin gern zu eigen machte. Das ist auch der Grund, w a r u m i h m der Satz zugeschrieben w i r d : „Vertrauen ist gut, Vorsicht ist besser!", vgl. Büchmann, Geflügelte Worte, 33. A u f l . 1981, S. 335. 34 Die „Mißtrauenspflicht" des Vertrauenden betrifft i. d. R. n u r den Be31

I I . § 263 als Instrument des Vertrauensschutzes

279

Die strafrechtliche Dogmatik kennt einige Erscheinungsformen, i n denen diese Strukturen des Vertrauens — zumindest ansatzweise — deutlich werden 35 . a) Der Vertrauensgrundsatz Eine Erscheinungsform von fundamentaler Bedeutung, die dem A T zuzurechnen ist, stellt der von der Rspr. entwickelte Vertrauensgrundsatz dar. Dieser Vertrauensgrundsatz besagt, daß man sich bei der Teilnahme am sozialen Leben prinzipiell auf pflichtgemäßes Handeln anderer verlassen dürfe, ohne damit eine Sorgfaltspflichtverletzung zu begehen. Er beruht auf der Überlegung, daß ständiges Mißtrauen zwangsläufig zum Erliegen aller sozialrelevanten Handlungen führen würde 3 6 . Damit ist der Gedanke des notwendigen Vertrauens angesprochen. M i t Hilfe des Vertrauensgrundsatzes werden Verantwortungsbereiche zugeteilt, indem Sorgfaltspflichten begrenzt werden 37 . Er ist insoweit eine Konkretisierung des Prinzips der Selbstverantwortung, als grundsätzlich jeder Teilnehmer am Verkehrsleben als eigenverantwortliche Persönlichkeit behandelt wird 3 8 . Nach allgemeiner Auffassung findet der Vertrauensgrundsatz keine Anwendung, wenn dem Vertrauen auf korrektes Verhalten anderer erkennbar die Grundlage entzogen ist, d. h. der Vertrauende hätte erkennen können, daß kein Grund zu vertrauen vorlag 3 9 . I n dieser Ausnahme kommen die Aspekte „begründetes Vertrauen" und „Pflicht zur Aufmerksamkeit" zur Geltung. Der Vertrauensgrundsatz entfaltet überall dort seine W i r k u n g , „wo sich i m sozialen Leben die Verhaltensweisen mehrerer Personen berühren", insbesondere wo es gilt, sich die Vorzüge einer Arbeitsteilung zu sichern 40 . V o n besonderer Bedeutung ist der Gedanke der Arbeitsteilung ζ. B. i m Arztrecht. Hier soll m i t Hilfe des Vertrauensgrundsatzes der jeweilige Facharzt v o n unnötigen Kontrollpflichten freigestellt werden, damit er sich u m so k o n zentrierter der qualifizierten E r f ü l l u n g seiner fachspezifischen Aufgaben reich des begründeten Vertrauens, denn das notwendige Vertrauen ist j a gerade dadurch gekenzeichnet, daß keine Kontrollpflicht besteht. Unbegründet ist das Vertrauen, w e n n erkennbar Anlaß bestand, mißtrauisch zu sein. 35 E i n Beispiel wurde bereits dargestellt, nämlich die A r t u n d Weise, wie das Vertrauen des Opfers innerhalb der Strafzumessung berücksichtigt w i r d , s. o. 2. Kap. I I 2. 36 Samson, SK, A n h a n g zu § 16 Bern. 21. 37 Maiwald, JuS 84, 437, 441; Stratenwerth, A T - I Bern. 1161 f. 38 Jakobs, A T , S. 174; Stratenwerth, i n FS für Eberhard Schmidt, 1961, S. 392 f. 39 Schönke / Schröder / Cramer, §15 Bern. 148; Stratenwerth, A T - I , Bern. 1157. 40 Stratenwerth, A T - I , Bern. 1156; Schönke ! Schröder ! Cramer, §15 Bern,

280

7. Kap.: Die eigene Lösung

w i d m e n k a n n 4 1 . I n der A n w e n d u n g des Vertrauensgrundsatzes zur Sicherung der Arbeitsteilung w i r d die Entlastungsfunktion des Vertrauens deutlich sichtbar. Entsprechendes g i l t für den Straßenverkehr, der ursprünglichen Domäne des Vertrauensgrundsatzes. Auch hier fällt dem Vertrauensgrundsatz die Aufgabe zu, die Kontrollpflichten der Verkehrsteilnehmer auf ein v e r n ü n f t i ges Maß zurückzuschneiden. Ohne diese Maßnahme wäre i n der heutigen Zeit ein „fließender" Verkehr nahezu undenkbar 4 2 . Die Anwendungsmodalitäten des Vertrauensgrundsatzes i m Bereich des Straßenverkehrs stellen eine Kombination aus notwendigem u n d begründetem Vertrauen dar. Das notwendige Vertrauen ist die Grundvoraussetzung für den Verkehr überhaupt, der Aspekt des begründeten Vertrauens t r i t t i n der Ausnahme zutage, w o nach man sich auf das sorgfältige Verhalten anderer dann nicht mehr verlassen darf, w e n n Anzeichen für verkehrswidriges Handeln vorhanden sind. I n diesen Fällen ist die Extension des notwendigen Vertrauens verlassen, die Annahme v o n begründetem Vertrauen scheitert an der Existenz erkennbarer Gegenindikatoren.

b) Die Garantenpflichten Konstitutive Bedeutung hat das Vertrauen für die Garantenpflichten i m Bereich der unechten Unterlassungsdelikte. Eine Vielzahl von Garantenpflichten läßt sich darauf zurückführen, daß das Opfer i m Vertrauen auf eine Zusage oder auf die Präsenz des Täters Selbstschutzmaßnahmen unterlassen hat und eine Rechtsgüterverletzung erleidet, weil der Täter dieses Vertrauen enttäuscht 43 . Das Vertrauensprinzip gilt als Grundlage der Garantenpflichtbegründung 44 . Zur Begründung einer Garantenpflicht genügt nicht jedes Vertrauen, vielmehr muß es bestimmte qualitative Anforderungen erfüllen: Es muß sich u m ein „berechtigtes Vertrauen" handeln, das i n einer „objektiv begründeten Erwartung" besteht 45 . Eine der zentralen Fragen i m Bereich der unechten Unterlassungsdelikte lautet: Wann darf das v i r tuelle Opfer auf ein Handeln des virtuellen Täters vertrauen; unter welchen Voraussetzungen ist ein solches Vertrauen schutzwürdig? Die Antwort heißt — allgemein formuliert: Nur, wenn ein objektiver Grund besteht. I n die Überlegungen, ob das Vertrauen objektiv begründet ist, fließen auch opferorientierte Erwägungen ein, die auf dem Selbstverantwortungsprinzip beruhen und von einer primären Verantwortungszuständigkeit des Opfers für Selbstschutz ausgehen46. 41

Stratenwerth, i n FS für Eberhard Schmidt, 1961, S.387, 388, 398. Vgl. Lampe, Rechtsanthropologie, S. 325; Schönke ! Schröder I Cramer, § 15 Bern. 147 ff., 209 ff. 43 Blei, i n FS für H e l l m u t h Mayer, 1966, S. 119, 122; Lampe, Rechtsanthropologie, S.320. 44 Blei, S. 139, 142; Kühne, Geschäftstüchtigkeit, S. 80 f. 45 Arzt, J A 80, 647, 650; Blei, S. 140 f. 46 Vgl. Arzt, J A 80, 647, 652, u n d o. 2. Kap. I I I 1 e. 42

I I I . Die dogmatische Relevanz der Opfermitverantwortung

5. Zur Funktion

des Vertrauens innerhalb

281

des Betrugstatbestandes

Die eben erarbeitete Struktur rechtlichen Vertrauensschutzes nunmehr auf den Betrugstatbestand zu übertragen.

ist

Ein das Handlungsunrecht des § 263 kennzeichnender Vertrauensmißbrauch liegt nur dann vor, wenn der Täter berechtigtes Vertrauen enttäuscht hat. Voraussetzung für die Verwirklichung des Betrugstatbestandes ist daher, daß entweder ein Fall des begründeten oder des notwendigen Vertrauens vorlag, d. h. das Opfer muß seiner Obliegenheit zur Aufmerksamkeit durch Kontrolle nachgekommen sein, es sei denn zwischen i h m und dem Täter bestand ein besonderes Vertrauensverhältnis, oder die Vornahme von Kontrollmaßnahmen war unzumutbar. Diese Betrachtungsweise des § 263 w i r d gestützt durch historische Erkenntnisse zum Betrugstatbestand. Denn ein eingehender Blick i n die Geschichte des Betrugstatbestandes zeigt, daß die Konzeption des strafrechtlichen Betrugsbegriffs von Anfang an darauf ausgerichtet war, für den immer stärker ansteigenden Wirtschaftsverkehr eine Entlastung zu schaffen. So war es der ständig fortschreitende Prozeß der Arbeitsteilung innerhalb der i m Entstehen begriffenen Industrie- und Handelsgesellschaft, der den Ruf nach wirksamem strafrechtlichen Schutz vor vermögensschädigenden Täuschungen laut werden ließ (s. o. 1. Kap. I 1). Auf derselben Ebene liegt der i n der Betrugsdiskussion des 19. Jahrhunderts häufig anzutreffende Hinweis, daß der Betrugstatbestand dem Schutz der „publica fides " diene 47 . Denn mit „publica fides" war genau das gemeint, was hier als „notwendiges Vertrauen" bezeichnet wird. Aus der Betrugsgeschichte geht somit eindeutig hervor, daß der Betrugstatbestand i n erster Linie die Entlastungsfunktion des Vertrauens sichern sollte. Es ging nicht darum, den einzelnen aus seiner Selbstverantwortung zu entlassen und i h m die Pflicht zur Aufmerksamkeit abzunehmen, vielmehr wollte man nur dort strafrechtlichen Schutz gewähren, wo Kontrollen schwierig und sozial unerwünscht waren, wo man also glaubte, auf Vertrauen angewiesen zu sein. I I I . Die dogmatische Relevanz der Opfermitverantwortung innerhalb des Betrugstatbestandes 1. Die Mitverantwortung

des Opfers

Relevant w i r d der Gedanke der Opfermitverantwortung i n erster Linie bei der Frage nach der Begründetheit des Vertrauens. Gerade 47

S. 68.

S.o. l . K a p . I 4 c . So heute noch Hellmuth

Mayer,

Strafrechtsreform,

282

7. Kap.: Die eigene Lösung

i n den Fällen des begründeten Vertrauens kommt der Mißtrauenspflicht des Opfers eine zentrale Bedeutung zu. Ein Verstoß des Opfers gegen die Pflicht zur Aufmerksamkeit liegt einmal dann vor, wenn das Opfer i n der Lage war, die Täuschung des Täters zu durchschauen, also zu erkennen, daß der Täter lügt 4 8 . Dies setzt voraus, daß dem Opfer Überprüfungsmöglichkeiten zur Verfügung standen, die es i h m ermöglicht hätten, sich Gewißheit zu verschaffen, ob der Täter lügt oder nicht. Zum anderen betrifft das Mitverschulden aber auch solche Fälle, i n denen das Opfer zwar — mangels Überprüfungsmöglichkeiten — keine Gewißheit über den Wahrheitsgehalt der Täterbehauptung erlangen konnte, trotzdem aber dem Täter nicht hätte vertrauen dürfen, weil ihm die Gefahr der Täuschung hätte bewußt sein müssen. Wäre das Opfer seiner Pflicht zur Aufmerksamkeit nachgekommen, so hätte es erkannt: Ein Grund zu vertrauen liegt nicht vor. Ein typisches Beispiel für diese Fallgruppe stellt die innere Tatsache dar, die der Täter ζ. B. bei der Abgabe eines Werturteils mitbehauptet, nämlich, daß er von der Richtigkeit seines Werturteils überzeugt sei. Typisch ist der Fall der inneren Tatsache deshalb, weil innere Tatsachen — wie alles Psychische — nur schwer oder gar nicht überprüfbar sind 49 . Das Vertrauen auf innere Tatsachen ist aber nicht per se unbegründet, sondern nur dann, wenn weitere erkennbare Umstände hinzutreten, die Anlaß geben, mißtrauisch zu sein 50 . Beiden Fallgruppen des Opfermitverschuldens ist gemeinsam die Vermeidbarkeit des Irrtums: I m ersten Fall wäre das Opfer imstande gewesen, durch Überprüfung definitiv festzustellen, daß der Täter gelogen hat, i m zweiten Fall hätte pflichtgemäßes Mißtrauen das Entstehen eines Irrtums verhindert — es bestünde eine non-liquet-Situation 51. 2. Verschuldensmaßstab

und Verschuldensgrad

a) Verschuldensmaßstab Es stellt sich nun die Frage, ob die Vermeidbarkeit des Irrtums nach einem objektiven oder subjektiven Maßstab zu beurteilen ist. Die Frage 48 Hier ist ausschließlich v o m Betrug als Begehungsdelikt die Rede, denn beim Unterlassungsdelikt stellt sich die Frage der Überprüfbarkeit i n H i n blick auf den Täter nicht, da dieser schweigt. I m übrigen ist der Aspekt „begründetes Vertrauen" ein K r i t e r i u m , das k o n s t i t u t i v für die Garantenstellung ist, s. o. 7. Kap. I I 4 b. 49 S. o. S. 218, 230. E i n weiteres Beispiel findet sich o. S. 224: der von Stratenwerth gebildete Fall des Antiquitätenverkaufs. 50 Ζ. B. Widersprüche i m Verhalten des Täters oder besonders schroffe Gegensätzlichkeit der Interessenlagen. 51 I m zweiten F a l l entstünde deshalb k e i n I r r t u m , w e i l die erforderliche positive Stellungnahme zum Wahrheitsgehalt der Täterbehauptung fehlen würde, vgl. Lackner, L K , § 263 Bern. 81.

I I I . Die dogmatische Relevanz der Opfermitverantwortung

283

ist e i n d e u t i g i. S. der z w e i t e n A l t e r n a t i v e z u b e a n t w o r t e n : E i n M i t v e r schulden des Opfers l i e g t n u r d a n n v o r , w e n n das O p f e r u n t e r B e r ü c k s i c h t i g u n g seiner individuellen

Kenntnisse

und Fähigkeiten

gewesen w ä r e , d e n I r r t u m z u v e r m e i d e n . E i n solcher der

Verschuldensmaßstab

i n der L a g e

individualisieren-

ist k r i m i n a l p o l i t i s c h geboten, w e i l a n d e r e n -

falls — i n sozialstaatlich u n e r t r ä g l i c h e r Weise — der Schutz des B e trugstatbestandes gerade d e n Personen v o r e n t h a l t e n w ü r d e , die seiner i n besonderem Maße b e d ü r f e n : die geistig Schwachen, die z u A u f m e r k s a m k e i t u n d k r i t i s c h e m D e n k e n n i c h t (mehr) f ä h i g sind. Das Sozialstaatsp r i n z i p v e r s a g t d e m Satz „ v i g i l a n t i b u s i u r a s u n t s c r i p t a " f ü r d e n s t r a f r e c h t l i c h e n B e r e i c h i n s o w e i t die G e l t u n g , als der Schutz des Strafrechts auch d e n Personen g e w ä h r t Wachsamkeit

w e r d e n m u ß , d e n e n die Fähigkeit

zur

fehlt.

F ü r die B e u r t e i l u n g des O p f e r m i t v e r s c h u l d e n s a n h a n d eines s u b j e k t i v e n Maßstabes s p r i c h t e i n w e i t e r e r G e d a n k e : D e r V o r w u r f der O b l i e g e n h e i t s v e r l e t z u n g d a r f n u r gegen e i n verantwortliches

Opfer

t e t w e r d e n . V e r a n t w o r t u n g aber setzt die individuelle

Fähigkeit

Anders-handeln-Können

voraus

gerichzum

52

.

Gegen diese individualisierende Betrachtungsweise der Opfermitverantw o r t u n g könnte der E i n w a n d der mangelnden Praktikabilität erhoben w e r den: Die Strafverfolgungsorgane wären gezwungen, i n jedem Einzelfall die gesamte Persönlichkeit des konkreten Opfers zu durchleuchten, was zum einen sehr schwierig u n d k a u m durchführbar sei, zum anderen wegen des erhöhten Aufwandes aus Zweckmäßigkeitsgründen abgelehnt werden müsse u n d schließlich auch eine zusätzliche Belastung für das Opfer bedeute. Dieser Einwand verfängt nicht. Denn i n der überwiegenden Zahl der Betrugsfälle w i r d die Persönlichkeit des Opfers hinsichtlich ihrer intellektuellen Fähigkeiten durchschnittlichen Anforderungen entsprechen, so daß die Anwendung eines objektiven Maßstabes, der auf ein durchschnittliches Können abstellt, vollkommen ausreichend ist 5 3 . Nichts anderes g i l t für die Beurteilung der Täterschuld, u n d hier wendet die h. M . dieses Verfahren schon seit langem an 5 4 . Was für den Täter recht ist, ist für das Opfer billig. Beide sind vor dem Hintergrund eines einheitlichen Menschenbildes zu sehen, das ihnen als herausragende Eigenschaft die Fähigkeit zur Selbstverantwortung zuschreibt, was Würde und Bürde zugleich ist (s. o. 5. Kap. I I 1). Eines näheren Eingehens auf die individuelle Persönlichkeit des Opfers bedarf es n u r i n Ausnahmefällen, nämlich dann, w e n n Indikatoren vorliegen, die auf eine Anomalie hinweisen. 52 Vgl. Peter Frisch, Das Fahrlässigkeitsdelikt u n d das Verhalten des V e r letzten, 1973, S. 120 f. 53 So bereits Geib, s. o. 1. Kap. I 3 b. 54 Vgl. Jescheck, A T , S. 345 f. Anders als die h. L., deren Leitziel der i n d i vidualisierenden Betrachtung i m Rahmen der Schuld aus Gründen mangelnder P r a k t i k a b i l i t ä t einer generalisierenden Beurteilung weichen muß, verfolgt die von Maurach entwickelte Lehre der Tatverantwortung ausdrücklich das Ziel eines generalisierenden Beurteilungsmaßstabes, vgl. Maurach / Zipf, AT-1, S. 405 ff.

284

7. Kap.: Die eigene Lösung

Bei der Frage nach dem Verschuldensmaßstab geht es i m Grunde u m einen Konflikt, der i n einer Rechtsordnung immer wieder auftritt: der Konflikt zwischen einer der Idee nach individualisierenden Tendenz und einer aus irgendwelchen Gründen (Rechtssicherheit, Praktikabilität, faktische Unmöglichkeit) gebotenen generalisierenden Betrachtungsweise. I n diesen Fällen „bleibt dann nicht anderes übrig, als die Anforderungen der Idee zurückzustecken und sich mit generalisierender Behandlung dort, wo sie unumgänglich ist, zu begnügen" 55 . b) Verschuldensgrad Tatbestandsrelevant w i r d das Mitverschulden des Opfers nur, wenn es den Grad der groben Fahrlässigkeit bzw. — i n strafrechtlicher Terminologie — der Leichtfertigkeit erreicht. Nur i n diesen Fällen fehlt es an der Verwirklichung des Betrugstatbestandes. Zur Begründung sei einmal auf die diligentia quam in suis hingewiesen — eine zivilrechtliche Form der Haftungserleichterung 56 . Abweichend von dem i m Zivilrecht sonst gültigen objektiven Maßstab w i r d hier ein subjektiver angelegt („culpa i n concreto"). Die Haftungserleichterung der diligentia quam in suis endet dort, wo der Betreffende grob fahrlässig handelt. Das (Zivil-)Recht akzeptiert i n diesen Fällen nachlässiges Verhalten bis zur Grenze der groben Fahrlässigkeit. I n Analogie zu diesem Rechtsgedanken darf das Strafrecht dem Opfer den Schutz des § 263 nur dann versagen, wenn das Opfer grob fahrlässig bzw. leichtfertig gehandelt hat. Die Parallelität zur strafrechtlich relevanten Obliegenheitsverletzung liegt i n folgendem: Das (Zivil-)Recht gestattet i n Teilbereichen fahrlässigen Umgang mit Rechtsgütern, wobei normativer Anknüpfungspunkt der Umgang m i t eigenen Rechtsgütern ist. Grob fahrlässiger Umgang dagegen w i r d nicht akzeptiert. Weitere argumentative Unterstützung erhält die hier vertretene These, das tatbestandsrelevante Opfermitverschulden sei auf grobe Fahrlässigkeit zu beschränken, durch ein allgemeines Prinzip der Verantwortungsverteilung, das Jakobs entwickelt hat: Wenn ein Rechtsgutsinhaber überdurchschnittlich leichtsinnig gehandelt hat, dann t r i f f t ihn die vorrangige Verantwortungszuständigkeit für die Verletzung seines eigenen Rechtsguts, auch wenn ein anderer vorsätzlich einen kausalen Tatbeitrag geleistet hat 5 7 . I n engem Zusammenhang m i t diesem allgemeinen Prinzip der Verantwortungsverteilung steht die Vorstellung, daß das Machtgefälle zwi55 56 57

Heinrich Henkel, i n FS für K a r l Larenz, 1973, S. 3, 24 f. Vgl. §§ 690, 708, 1359, 1664, 2131 BGB. Vgl. Jakobs, A T , S. 525.

I I I . Die dogmatische Relevanz der Opfermitverantwortung

285

sehen Täter und Opfer nahezu auf N u l l schrumpfen kann, wenn dem Opfer zumutbare Selbstschutzmöglichkeiten zur Verfügung stehen, von denen es jedoch leichtfertigerweise keinen Gebrauch macht. Beim Betrug beschränkt sich das Machtgefälle auf den kognitiven Bereich: Der Täter hat einen Wissensvorsprung, den das Opfer lediglich infolge grober Fahrlässigkeit nicht wettmacht. I n diesen Fällen ist das normative Stufenverhältnis zwischen dem vorsätzlich handelnden Täter und dem sich leichtfertig verhaltenden Opfer so gering, daß die Strafbarkeitsschwelle nicht erreicht ist 58 . Das m i t einfacher Fahrlässigkeit handelnde Opfer soll dagegen den Schutz des Betrugstatbestandes nicht verlieren. Hier besteht zwischen Täter und Opfer noch ein beträchtliches normatives Stufenverhältnis. I m übrigen bedeutet es ein Stück „ L e b e n s q u a l i t ä t w e n n m a n bis zu einem bestimmten Grade i m Umgang m i t eigenen Rechtsgütern nachlässig sein darf, ohne fühlbare rechtliche Konsequenzen befürchten zu müssen 59 . Darauf hat auch das Strafrecht Rücksicht zu nehmen.

3. Zumutbare

Selbstschutzmöglichkeiten

Da der Betrug ein Delikt der intellektuellen Auseinandersetzung ist, sind auch die Selbstschutzmaßnahmen, die dem Opfer unter Zugrundelegung eines subjektiven Maßstabes zugemutet werden, intellektueller A r t . Zur Vornahme einer Überprüfung der Täterbehauptung ist das Opfer nur insoweit verpflichtet, als die Kontrolle keinen großen Aufwand erfordern würde. Ein Festlegen exakter Grenzen ist wegen der Mannigfaltigkeit der denkbaren Situationen nicht möglich. Es bedarf hier vielmehr des Rückgriffs auf die Zumutbarkeit. Die Zumutbarkeit w i r d i n diesem Zusammenhang als ein regulatives Prinzip verstanden, das der konkreten Bestimmung zweifelhafter Grenzen i n kritischen Randzonen dient. M i t Hilfe des regulativen Prinzips der Zumutbarkeit soll eine konkrete Inhaltsbestimmung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls ermöglicht werden 5 9 3 . Dem Zumutbarkeitsbegriff kommt insoweit nur eine „sekundäre und dienende" Funktion zu, als er lediglich zur Gewinnung konkreter Ergebnisse aus vorgegebenen normativen Leitsätzen beizutragen hat 6 0 . 58

So o. 3. Kap. I I 2. Auch i m Bereich der Körperverletzungen w i r d teilweise das normative Stufenverhältnis zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit als gering angesehen, w i e die Kompensationsmöglichkeit zwischen vorsätzlichen u n d fahrlässigen Körperverletzungen zeigt, vgl. Schönke ! Schröder ! Stree, § 233 Bern. 1. 59 Ä h n l i c h Hillenkamp, Vorsatztat, S. 80. ^a Einzelheiten zu dem so verstandenen Zumutbarkeitsbegriff, der der A l l gemeinen Rechtslehre entnommen ist, bei Heinrich Henkel, i n FS für Mezger, 1954, S. 246 ff., insbes, 267, 298. 60 Heinrich Henkel, S. 298.

7. Kap.: Die eigene Lösung

286 Zumutbarkeit

u n d Fahrlässigkeit sind keine heterogenen

Begriffe,

sie stehen v i e l m e h r i m V e r h ä l t n i s d e r I n t e r f e r e n z z u e i n a n d e r , d. h . die Z u m u t b a r k e i t s e r w ä g u n g e n decken sich w e i t g e h e n d m i t d e n Ü b e r l e g u n gen, die i m R a h m e n der F a h r l ä s s i g k e i t s p r ü f u n g angestellt w e r d e n . F o l gende G e s i c h t s p u n k t e s i n d d a b e i u. a. z u berücksichtigen: D i e B e d e u t u n g des Geschäfts f ü r das O p f e r ; d e r W e r t , der auf d e m S p i e l s t e h t 6 1 ; d i e A r t d e r B e z i e h u n g zwischen T ä t e r u n d O p f e r . D a der B e t r u g e i n D e l i k t der n o t w e n d i g e n T e i l n a h m e ist, k a n n sich j e d e r v o r B e t r ü g e r n d a d u r c h m i t E r f o l g schützen, daß er z u d e m A n s i n n e n , eine V e r m ö g e n s v e r f ü g u n g v o r z u n e h m e n , schlicht „ N e i n " sagt, selbst w e n n er d e n Nachw e i s f ü r die B e r e c h t i g u n g seines M i ß t r a u e n s n i c h t f ü h r e n k a n n 6 2 . D e r p e r f e k t e s t e Selbstschutz bestünde d a r i n , s t ä n d i g „ N e i n " z u sagen. E i n e solche totale

Verweigerung

ist j e d o c h n i e m a n d e m z u z u m u t e n . D e n n sie

bedeutete d e n v ö l l i g e n V e r z i c h t a u f v e r m ö g e n s r e l e v a n t e A u ß e n k o n t a k t e u n d w ü r d e z u e i n e r w e i t g e h e n d e n I s o l a t i o n des e i n z e l n e n f ü h r e n — e i n Z u s t a n d , d e r sozial u n e r w ü n s c h t u n d d a h e r u n z u m u t b a r i s t 6 3 . I m Rahmen der Zumutbarkeitsfrage, inwieweit Kontrollmaßnahmen zu ergreifen sind bzw. bei fehlenden Überprüfungsmöglichkeiten von der V o r nahme einer Verfügung Abstand zu nehmen ist, können auch gesellschaftliche Konventionen relevant werden. I n diesen Fällen ist die Zumutbarkeit zu verneinen, w e n n eine Uberprüfung oder die Unterlassung der Vermögensverfügung gesellschaftliche Konventionen verletzen würde 6 4 . Beispiel: Ο ist Gast bei der befreundeten Familie B. Die Gastgeberin, Frau B, t r i t t an i h n heran m i t der Bitte, ihrem Neffen Τ eine (kleine) Spende für eine gemeinnützige Einrichtung zu geben. Τ fügt erläuternd hinzu, daß er i m Rahmen einer Sammelaktion für das Rote Kreuz t ä t i g sei. Ο hat gewisse Zweifel, ob Τ's Geschichte w a h r ist. Da Ο m i t dem hiesigen Geschäftsführer des Roten Kreuzes befreundet ist, könnte er den Wahrheitsgehalt v o n T's Aussage leicht überprüfen. Würde i n diesem F a l l Ο die Spende von einer Uberprüfung abhängig machen, so läge darin eine Briiskierung der Gastgeberin. E i n solches V e r 61 Je höher dieser Wert ist, u m so größer ist i. d. R. der Kontrollaufwand, der dem Opfer zumutbar ist, s.o. S.219, 220 zur entsprechenden Rechtslage i n der Schweiz. 62 Vgl. Tiedemann, Gutachten C zum 49.DJT, 1972, C 49. — Dies gilt i n erster L i n i e n u r für die Fälle der bewußten Vermögensverfügung. Ist die Täuschung des Täters so angelegt, daß dem Opfer der Verfügungscharakter seines Verhaltens verborgen bleibt, so sind die Anforderungen, denen das Opfer i m Rahmen seiner Selbstschutzobliegenheit nachzukommen hat, grundsätzlich weniger streng. Denn zugunsten des Opfers muß berücksichtigt werden, daß das Bewußtsein, eine Vermögensverfügung vorzunehmen, gleichzeitig den Appell beinhaltet, vorsichtig zu sein, diese A p p e l l w i r k u n g aber i n den Fällen der unbewußten Verfügung gerade nicht zum Tragen kommt. Die Parallele zur A p p e l l f u n k t i o n u n d I n d i z w i r k u n g des Tatbestandes, m i t der die Privilegierung des Tatbestandsirrtums gegenüber dem Verbotsirrtum begründet w i r d , ist evident, s. auch o. 2. Kap. I I I 2 c. 63 Vgl. R. Hassemer, Schutzbedürftigkeit, S. 36, 128. 64 S.o. 4. Kap. I I 2 a b b zu ähnlichen Ansätzen i n der schweizerischen Betrugsdogmatik.

I I I . Die dogmatische Relevanz der

pfermitverantwortung

287

halten ist i h m daher nicht zumutbar. Entsprechendes gilt für eine Verweigerung der Spende, falls i h m keine sofortige Uberprüfung möglich wäre. — Soziale Spielregeln verbieten es i n solchen Fällen, ein vorhandenes M i ß trauen offen zu äußern u n d danach zu handeln. Dies ändert sich m i t der Höhe des zur Disposition stehenden Betrages 65 .

4. Zur dogmatischen Lozierung der Opfermitverantwortung a) Qualität der Täuschung Die hier vorgeschlagene Lösung w i l l eine Restriktion i m Bereich der Täuschungshandlung vornehmen. Tatbestandsmäßig sind nur Täuschungshandlungen, die bestimmten qualitativen Anforderungen genügen, d.h. einen bestimmten Grad an konkreter Gefährlichkeit aufweisen. Zur Beurteilung der konkreten Gefährlichkeit ist die individuelle Opferperspektive heranzuziehen: Die konkrete Gefährlichkeit ist zu verneinen, wenn der I r r t u m auf grober Fahrlässigkeit des Opfers beruht. Täuschungshandlungen dieser A r t genügen zur Verwirklichung des Handlungsrechtes des § 263 nicht. Lediglich Täuschungen, die das Opfer selbst bei sorgfältigem oder nur fahrlässigem Verhalten nicht hätte vermeiden können, erfüllen den Betrugstatbestand. b) Methodenfragen Es erhebt sich nun die Frage, ob die Beschränkung des Betrugstatbestandes auf Täuschungen, bei denen keine Leichtfertigkeit des Opfers i m Spiel war, methodologisch eine teleologische Auslegung oder eine teleologische Reduktion darstellt. Die teleologische Reduktion unterscheidet sich von einer restriktiven Interpretation dadurch, daß sie — i m Gegensatz zu letzterer — die Grenzen des möglichen Wortsinns verläßt. Teleologische Reduktion ist Fortsetzung der restriktiven Auslegung über die Grenze des möglichen Wortsinns hinaus 66 . I m Wege einer teleologischen Reduktion w i r d der Wortsinn insofern unterschritten, als aus dem Begriffskern eine bestimmte Fallgruppe, die i h m nach dem Wortsinn eigentlich zugehört, herausgenommen wird, so daß der Tatbestand eine Einschränkung erfährt, die i m gesetzlichen Wortlaut nicht vorgesehen ist 67 . Auch die analytische Sprachphilosophie hat sich mit der methodologischen Figur der teleologischen Reduktion befaßt. Anknüpfend an die 65 I n dem obigen Beispiel ist es zudem fraglich, ob Ο überhaupt aufgrund einer Irrtumserregung verfügen würde oder ob er nicht vielmehr lediglich der Gastgeberin einen Gefallen erweisen wollte. 66 Hillenkamp, Vorsatztat, S. 136; Hruschka, JR 68, 454; Lorenz, Methodenlehre, S.376. 67 Hillenkamp, Vorsatztat, S. 136. — Die Zerlegung der Bedeutung eines Begriffs i n die Elemente „Begriffskern" u n d „Begriffshof" stammt von Philipp Heck, Begriffsbildung u n d Interessenjurisprudenz, 1932, S. 52.

288

7. Kap.: Die eigene Lösung

klassische Unterscheidung von „Begriffskern" und „Begriffshof" hat sie den Begriff der Vagheit entwickelt. Danach spricht man von Vagheit, wenn bezüglich der Extension eines Begriffs folgende Situation gegeben ist: (1) Es gibt Gegenstände, auf die der Begriff mit Sicherheit anwendbar ist: sog. positive Kandidaten (nach der klassischen Terminologie: Begriffskern); (2) Es gibt Gegenstände, bei denen die Subsumierbarkeit des Begriffs zweifelhaft ist: sog. neutrale Kandidaten (nach der klassischen Terminologie: Randbereich des Begriffshofs); (3) Es gibt Gegenstände, auf die der Begriff mit Sicherheit nicht anwendbar ist: sog. negative Kandidaten (nach der klassischen Terminologie: außerhalb von Begriffskern und Begriffshof liegend) 6 8 .

Während sich nun die Auslegung nur den neutralen Kandidaten widmen darf, indem sie diese entweder den positiven oder den negativen zuordnet, dient die teleologische Reduktion ausschließlich dazu, positive Kandidaten aus dem Anwendungsbereich der Norm herauszunehmen 69 . Vor diesem methodologischen Hintergrund ergibt sich eindeutig, daß es sich bei der vorgenommenen Einschränkung des Betrugstatbestandes nicht mehr nur u m eine teleologische Interpretation mit restriktiver Stoßrichtung handelt, sondern u m eine teleologische Reduktion: Bei der Fallgruppe, bei der das Opfer den I r r t u m ohne besondere Mühe hätte vermeiden können, handelt es sich — vom Wortlaut des § 263 aus betrachtet — u m positive Kandidaten, die aus dem Begriffskern der Handlungsmerkmale des Betrugstatbestandes herausgenommen werden. Eine teleologische Reduktion bedeutet der Sache nach eine Einführung ungeschriebener zusätzlicher Tatbestandsmerkmale. Die damit verbundene Vergrößerung des Begriffsinhalts (Intension) führt zu einer Verkleinerung des Begriffsumfangs (Extension) und w i r k t somit strafbarkeitseinschränkend, weil damit auch die Anzahl der subsumierbaren Sachverhalte verringert wird 7 0 . Hier stellt sich das Problem, inwieweit der Rechtsanwender ohne Verstoß gegen das präskriptive Prinzip der Gewaltenteilung 71 den Anwendungsbereich einer Norm durch die Einführung zusätzlicher Tatbestandsmerkmale einschränken darf 72 . Dabei ist folgendes ins K a l k ü l zu ziehen: Dem Gesetzgeber obliegt die Auf68 Ausführlich zu diesem Problemkreis Herberger / Simon, Wissenschaftstheorie, S. 288 f. ® Vgl. Herberger / Koch, JuS 78, 810, 813 m i t Fn. 52. 70 Vgl. Herberger / Simon, Wissenschaftstheorie, S.251. 71 Winfried Hassemer, Strafrechtsdogmatik, S. 24. 72 E i n Verstoß gegen das dem Schutz potentieller Täter dienende Analogieverbot liegt nicht vor, w e i l es sich u m eine Analogie in bonam partem handelt, vgl. Baumann, Kleine Streitschriften, S. 109 f.; Herberger / Simon, Wissen&çhaftstheorie, S.251; Vogler, i n Schoreit (Hrsg.), Problem Ladendiebstahl, ß. 109, 118.

I I I . Die dogmatische Relevanz der Opfermitverantwortung

289

gäbe, strafwürdiges und strafbedürftiges Unrecht i n die sprachliche Form des Tatbestandes zu kleiden. Nicht selten ist das Ergebnis durch Unzulänglichkeiten gekennzeichnet, weil der Tatbestand ein zu grobes Raster darstellt und über die notwendigen feineren Wertungsunterschiede hinweggeht. Aus diesem Grunde w i r d die Forderung erhoben, jeder Tatbestand müsse grundsätzlich für ungeschriebene Merkmale offenstehen 73 . Dies gilt i n besonderem Maße für den Betrugstatbestand. Gerade für ihn, der eine Vielzahl kritischer Randzonen aufweist, ist es charakteristisch, daß die Tatbestandsformulierung auch „nicht echtes kriminelles Unrecht umfaßt" 74. I n diesen Fällen hat die „siebende Funktion" von Rspr. und Lehre einzusetzen, die dafür Sorge zu tragen haben, daß nur strafwürdige Sachverhalte unter den Tatbestand subsumiert werden 75 . Die hier befürwortete teleologische Reduktion des Betrugstatbestandes verstößt m. E. nicht gegen das Gewaltenteilungsprinzip. Denn es geht nicht darum, eine dogmatische Lösung gegen den ausdrücklichen Willen des Gesetzes durchzusetzen, sondern darum, einen Fehler zu korrigieren, nämlich einen Widerspruch zwischen Wortsinn und Normzweck zugunsten des letzteren aufzulösen. Der Widerspruch besteht zwischen der dem Betrugstatbestand zugrundeliegenden restriktiven kriminalpolitischen Konzeption und der extensiven Tatbestandsformulierung. Der historische Gesetzgeber glaubte, m i t dem Tatsachenbegriff ein Tatbestandsmerkmal eingeführt zu haben, das über genügend restriktives Potential verfügte. Daß dies ein Trugschluß war, hat die weitere Entwicklung gezeigt. — Wenn nun versucht wird, mittels einer teleologischen Reduktion die fehlende Harmonie zwischen kriminalpolitischer Konzeption und Gesetzeswortlaut herzustellen, so liegt dari n keine Mißachtung des Gesetzes, sondern es handelt sich u m eine gesetzesimmanente Rechtsfortbildung — es ist ein A k t „denkenden Gehorsams" 16. Eine Reduktion, die sich streng an der dem Gesetz eigenen Teleologie ausrichtet, ist „nicht weniger »gesetzestreu' als jede teleologische Interpretation" 7 7 . Die hier vorgeschlagene Lösung entspricht i m übrigen weitgehend dem normativen T a t b i l d des Betruges, das v o n Teilen der herrschenden Betrugsdogmatik gezeichnet w i r d . So w i r d der Betrug dahin gehend charakterisiert, daß die Täuschung das Opfer wehrlos mache, w e i l der Täter mit dem Mittel der List die Abwehrmöglichkeiten ausschalte. Das listige Vorgehen des Be73 So z. B. Stratenwerth, i n Lüderssen / Sack (Hrsg.), Seminar Abweichendes Verhalten I I , Bd. 1, 1975, S.251, 253. Ä h n l i c h Karl-Ludwig Kunz, Das strafrechtliche Bagatellprinzip, 1984, S. 213 ff. 74 Karl Peters, i n FS für Eberhard Schmidt, 1961, S.488, 494. 75 Vgl. Karl Peters, S. 495, 496. 76 So hat Philipp Heck, AcP 112 (1914), 1, 51, die Beziehung des Rechtsanwenders zum Gesetz bezeichnet. 77 Larenz, Methodenlehre, S.376. Vgl. auch Vogler, wie Fn. 72, S. 118.

19 E l i m e r

290

7. Kap.: Die eigene Lösung

trügers sei v o n besonderer Gemeinheit u n d v o m Standpunkt der Ethik aus als anstößig zu bewerten 7 8 . V o n einer Wehrlosigkeit des Opfers u n d einem Ausgeschaltetsein der Verteidigungsmöglichkeiten k a n n spätestens dann nicht mehr die Rede sein, w e n n es dem Opfer ein leichtes gewesen wäre, den A n g r i f f abzuwehren, u n d das Opfer n u r infolge grober Fahrlässigkeit keinen Gebrauch von den i h m zur Verfügung stehenden Selbstschutzmöglichkeiten gemacht hat. Entsprechendes g i l t für die moralische Betrachtungsweise: V o m Standpunkt der E t h i k aus liegt eine besondere Gemeinheit oder Anstößigkeit erst dann vor, w e n n das Opfer getäuscht wurde, obwohl es seiner Pflicht zur Aufmerksamkeit nachgekommen ist.

c) Vorsatz und Versuch I n der Konsequenz des hier vertretenen Lösungsweges liegt es, daß der Täter nur dann m i t dem erforderlichen Betrugsvorsatz handelt, wenn er nicht davon ausgeht, daß das Opfer ohne weiteres i n der Lage wäre, sein täuschendes Vorgehen zu durchschauen. Zur Annahme des Vorsatzes genügt die Kenntnis der (tatsächlichen) Umstände, die Bewertung der Geschicktheit des eigenen Verhaltens ist ohne Relevanz für den Vorsatz. Ein Täter, der die mühelos zu ergreifenden Selbstschutzmöglichkeiten des Opfers kennt, handelt ohne Vorsatz — auch wenn er zu Recht annimmt, das Opfer werde von ihnen keinen Gebrauch machen. Denn ausschlaggebend ist allein die Existenz der Selbstsdiutzmöglichkeit, nicht, wie das Opfer sich tatsächlich verhält. Dementsprechend liegt auch kein Versuch, sondern nur ein strafloses Wahndelikt vor, wenn der Täter trotz Kenntnis der Selbstschutzmöglichkeiten irrigerweise an den Erfolg seiner Täuschungshandlung glaubt 79 . d) Der Dreiecksbetrug Der sog. Dreiecksbetrug weist die Besonderheit auf, daß hier Getäuschter und Geschädigter nicht identisch sind, vielmehr handelt es sich bei demjenigen, der der List des Täters zum Opfer fällt und daraufhin eine Vermögensverfügung vornimmt, und demjenigen, i n dessen Vermögenssphäre der Schaden eintritt, u m verschiedene Personen. Teilweise w i r d die Auffassung vertreten, beim Dreiecksbetrug gebe es zwei Opfer: „Der Getäuschte ist das Opfer der Täuschungshandlung, der Geschädigte das Opfer i m materiellen Sinn 80 ." Einmal davon abgesehen, daß natürlich auch der Geschädigte Opfer der Täuschungshandlung ist, bestehen gegen derartige Ansichten erhebliche Bedenken. Bei einer dogmatischen Betrachtungsweise hat die 78 Ebert/Kühl, Jura 81, 225, 236; Gallas, Gründe, S. 9, 10; Kühl, Die Beendigung des vorsätzlichen Betrugsdelikts, 1974, S. 54. 79 Z u vergleichbaren Vorsatz- u n d Versuchsproblemen Arzt, JZ 84, 428, 429, u n d Rudolphi, SK, § 146 Bern. 6 a. E. 80 Daniels, Die Opfer des Betrugs, S. 4.

I I I . Die dogmatische Relevanz der Opfermitverantwortung

291

Zuschreibung der Opferrolle immer unter Berücksichtigung des Rechtsgutsaspektes zu erfolgen, d. h. Opfer i m dogmatischen Sinn kann stets nur der Rechtsgutsträger sein 81 . Was nun die Betrugsdogmatik betrifft, so gilt als Opfer ausschließlich der i n seinem Vermögen Geschädigte82. Dies ist die Konsequenz dessen, daß zum alleinigen Rechtsgut des Betrugstatbestandes das Vermögen erkoren wurde 8 3 . Es stellt sich nun folgendes Problem: A u f wessen Mitverschulden kommt es entscheidend an bzw. muß der Geschädigte sich eine grobe Nachlässigkeit des Getäuschten zurechnen lassen? I n der Literatur finden sich Stimmen, die auf das Mitverschulden des Getäuschten abstellen und gleichzeitig dafür eintreten, daß dem Rechtsgutsinhaber die Nachlässigkeit des Verfügenden stets zugerechnet wird 8 4 . — Darin liegt eine Verkennung des Prinzips der Selbstverantwortung und des Schutzbereichs des §263. Bei der Berücksichtigung der Opfermitverantwortung i m Rahmen des Betrugstatbestandes geht es darum, daß der Vorw u r f erhoben wird, das Opfer habe seine Obliegenheit verletzt, von den zumutbaren Selbstschutzmöglichkeiten Gebrauch zu machen und für den Schutz des eigenen Vermögens tätig zu werden. Der Vorwurf der Obliegenheitsverletzung m i t den entsprechenden strafrechtlichen Konsequenzen ist nur dann berechtigt, wenn der Geschädigte selbst grob fahrlässig gegen seine eigenen Interessen gehandelt hat. A l l e i n die Tatsache, daß er einen Dritten mit der Vornahme einer Vermögensverfügung betraut hat, reicht dafür nicht aus. Entscheidend ist vielmehr, ob ihn dabei ein Auswahl- oder Organisationsverschulden trifft, das als leichtfertig einzustufen ist. Würde man dem Rechtsgutinhaber das fremde Verschulden des Verfügenden stets als eigenes zurechnen, so läge darin eine unangebrachte Verkürzung des Schutzbereichs des §263: Weite Bereiche des Vermögensverkehrs, die auf Arbeitsteilung angewiesen sind, würden aus dem Normbereich des Betrugstatbestandes herausgenommen, obwohl dessen soziale Funktion u. a. gerade i m Schutz der Arbeitsteilung besteht (s. o. 7. Kap. I I 5). Die dogmatische Lösung für den Sonderfall „Dreiecksbetrug" sieht daher wie folgt aus: Die Täuschungshandlung des Täters muß qualita81 Vgl. Zipf, M S c h K r i m 1970, 1, 2 f. m i t dem zutreffenden Hinweis, daß Kriminologie bzw. Viktimologie durchaus die Möglichkeit haben, den Opferbegriff für ihren Bereich zu erweitern u n d auch „ M i t - , Nebenopfer u n d m i t telbare Opfer" anzuerkennen. 82 Vgl. Gallas, Z A k D R 1940, 246; Lackner, L K , § 263 Bern. 5; Maurach / Schroeder, BT-1, S. 400 f. 83 RGSt 74, 167, 169: Die Anerkennung des Getäuschten als Mitopfer bedeute die Anerkennung des Rechts auf Wahrheit als Rechtsgut des §2,63. Ebenso Gallas, Z A k D R 1940, 246. 84 So z.B. Amelung, G A 1977, 1, 14 f., u n d Kurth, Mitverschulden, S. 2 m i t Fn. 2.

19»

292

7. Kap.: Die eigene Lösung

t i v so beschaffen sein, daß dem zu Täuschenden keine Schutzmöglichkeiten zur Verfügung stehen, deren Nichtergreifung grob fahrlässig wäre. Die Qualität der Täuschungshandlung w i r d also anhand der A b wehrmittel des zu Täuschenden — und nicht des Vermögensinhabers — bewertet; denn der Betrug stellt seinem Wesen nach eine intellektuelle Auseinandersetzung dar, was zur Folge hat, daß die konkrete Gefährlichkeit der Täterhandlung nur unter Beschränkung auf das Interaktionsverhältnis Täter-Verfügender beurteilt werden kann. Hat der Getäuschte grob fahrlässig gehandelt, so steht damit die Straflosigkeit des Täters noch nicht fest. Als weitere Voraussetzung muß hinzu kommen, daß auch der Rechtsgutsinhaber grob fahrlässig gehandelt hat, indem i h m ζ. B. Fehler bei der Auswahl oder Organisation unterlaufen sind. Da das Verschulden des Rechtsgutsinhabers i. d. R. das für den Täter nicht einsehbare Innenverhältnis zum Verfügenden betrifft, würden nahezu unüberwindbare Vorsatzprobleme auftreten, wollte man die grobe Fahrlässigkeit des Rechtsgutsinhabers als negatives Tatbestandsmerkmal konzipieren. A l l diesen Vorsatzproblemen entgeht man nur dann, wenn man dem Verschulden des Rechtsgutsinhabers den Status einer negativ gefaßten objektiven Bedingung der Strafbarkeit zuweist. Für eine solche Lösung sprechen auch folgende kriminalpolitischen Überlegungen: Das Verschulden des Rechtsgutsinhabers spielt sich i n der Innensphäre ab, i n die der Täter keinen Einblick hat. Umstände aber, die dem Einblick des Täters entzogen sind, können weder Unrechts« noch Schuldgehalt der Tat beeinflussen. Gleichzeitig w i r d m i t Hilfe dieser dogmatischen Konzeption den strukturellen Besonderheiten des Dreiecksbetruges Rechnung getragen, ohne das Prinzip von der Selbstverantwortung des Rechtsgutsinhabers zugunsten einer verschuldensunabhängigen Gefährdungshaftung zu opfern. Die objektive Bedingung der Strafbarkeit liefert die Legitimation dafür, warum der Geschädigte i m Außenverhältnis für das Verschulden eines Dritten zur Verantwortung gezogen wird: Die Zurechnung eines D r i i iverschuldens i m Außenverhältnis erfolgt, weil ihm i m Innenverhältnis zum Dritten ein Eigenverschulden vorzuwerfen ist. IV. Verbleibender Schutz des Opfers durch das Zivilrecht 1. Zivilrechtliche Konsequenzen wegen der fehlenden strafrechtlichen Tatbestandsmäßigkeit Die Konsequenz der hier vorgeschlagenen Lösung ist nicht, daß das grob fahrlässig handelnde Betrugsopfer neben dem strafrechtlichen auch noch den zivilrechtlichen Schutz verliert.

I V . Verbleibender Zivilrechtsschutz

293

Die Strafrechtslehre weist zuweilen auf die konstitutive Bedeutung des Strafrechts für zivilrechtliche Anspruchsgrundlagen hin. Als ein besonders prägnantes Beispiel w i r d § 263 genannt, der als Vermögensschutzgesetz über § 823 I I BGB Einlaß i n das Zivilrecht findet und dort eine Schutzfunktion für das Vermögen übernimmt, die § 8231 BGB fremd ist 8 5 . Deshalb w i r d davor gewarnt, i n diesen Bereichen den Strafrechtsschutz zurückzunehmen, denn damit sei gleichzeitig eine Beschneidung zivilrechtlicher Ansprüche verbunden 86 . Diese Warnung ist, was den Betrugstatbestand betrifft, unbegründet. Es ist zwar richtig, daß das grob fahrlässig handelnde Betrugsopfer den Schutz des §82311 BGB i. V . m . §263 verliert, i h m stehen aber weiterhin ebenbürtige Anspruchsgrundlagen zur Verfügung. So greift immer § 826 BGB ein 87 . Bereits heute ist ohnehin die Tendenz festzustellen, daß die Rspr. dem § 823 I I BGB nach Möglichkeit aus dem Weg geht und lieber mit reinen zivilrechtlichen Anspruchsgrundlagen arbeitet 8 8 . Zusätzlichen zivilrechtlichen Schutz erhält das Betrugsopfer durch § 823 I I i. V. m. § 123 BGB 8 9 . Schließlich werden sich i n vielen Betrugsfällen Schadensersatzansprüche auch auf culpa in contrahendo und positive Vertragsverletzung 90 stützen lassen, so daß der Wegfall der Anspruchsgrundlage „§ 823 I I BGB i. V. m. § 263" keine spürbare Lücke i m zivilrechtlichen Schutzsystem hinterläßt. 2. Vorzüge eines Rechtsgüterschutzes allein durch das Zivilrecht Der Vermögensschutz obliegt i n erster Linie dem Zivilrecht; Z i v i l prozeß- und Vollstreckungsrecht stellen ein Instrumentarium zur Verfügung, dessen Effizienz i. d. R. ausreichend ist 91 . Greift man durch eine teilweise Verlagerung i n das Strafrecht zu weit i n diesen ureigenen 85

Vgl. Cramer, Vermögensbegriff, S. 63; Ulrich Weber, JZ 84, 276. Cramer, S. 63; Ulrich Weber, JZ 84, 276. 87 Kramer, i n Münchener Kommentar zum BGB, Bd. I, 1978, § 123 Bern. 30; Lorenz, L B des Schuldrechts, BT, 12. A u f l . 1981, §72 I V ; Mertens, i n M ü n chener Kommentar zum BGB, Bd. I I I / 2 , 1980, §826 Bern. 117; Frank Peters, JZ 83, 913, 924. Davon, daß § 826 B G B immer anwendbar ist, w e n n § 823 I I B G B i. V. m. § 263 eingreift, geht offensichtlich auch BGHSt 17, 328, 330 aus. 88 Frank Peters, JZ 83, 913. I n BGH, N J W 82, 2815 w i r d die Schadensersatzpflicht ausdrücklich auf §826 B G B gestützt, während es offengelassen w i r d , ob daneben die Voraussetzungen des § 823 I I B G B i. V. m. § 263 vorliegen. 89 Vgl. Bettermann, N J W 81, 1065, 1067: § 123 B G B gilt als Schutzgesetz i. S. des § 823 I I BGB. 90 W e i l sie sich bei der Anbahnung von Verträgen oder i m Rahmen bestehender Vertragsverhältnisse ereignen. 91 Lampe, i n Müller-Dietz (Hrsg.), Strafrechtsdogmatik, S. 59, 79; Hellmuth Mayer, Materialien, S.338. Ebenso bereits Merkel, L B , S.315, s/o, l . K a p . 86

294

7. Kap.: Die eigene Lösung

Bereich des Privatrechts ein, so w i r d damit gleichzeitig der die gesamte Zivilrechtsordnung beherrschende Grundsatz der Privatautonomie i n Frage gestellt, weil man den Parteien die Möglichkeit nimmt, Störungen i m Wege autonomer Vereinbarungen selbst zu beseitigen 92 — der einzelne verliert an Anerkennung seiner Subjektsqualität und w i r d mehr und mehr zum bloßen Objekt (s. o. S. 238 f.). Gerade i n den Fällen hohen Opfermitverschuldens, wo also das Handlungsunrecht des Täters i m unteren Bereich liegt, ist die zentrale Frage für das Opfer die Ersetzbarkeit des Schadens 93. Gelingt der Ausgleich des materiellen Schadens, so ist der ursprüngliche Zustand wiederhergestellt, ohne daß Narben zurückbleiben — sei es als Folge eines intellektuellen oder immateriellen Schadens94. Der Ausgleich des Schadens aber ist eine Aufgabe, die zu lösen vorrangig dem Zivilrecht vorbehalten ist. Heute ist jedoch die unglückliche Entwicklung zu konstatieren, daß vor allem i n Betrugsfällen das Strafrecht und die, die es anzuwenden haben, dazu mißbraucht werden, für den Gläubiger Forderungen einzutreiben und sonstige vermögensrelevante Ansprüche durchzusetzen. Dieses Vorgehen erfreut sich deshalb so großer Beliebtheit, weil es kostengünstig ist: Das ζ. T. schwierige und aufwendige Herbeischaffen von Beweismaterial übernehmen die Strafverfolgungsorgane 95 . Auch hat schon so mancher säumige Schuldner unter dem Druck einer Strafanzeige wegen Betruges seine Schuld beglichen. Dieser Entwicklung gilt es energisch entgegenzutreten, Staatsanwaltschaft und Gerichte dürfen nicht zum Büttel der Gläubiger werden 96 . Ein Weg, dieses Ziel zu erreichen, besteht darin, kritische Randzonen des Betruges zu beseitigen und sie eindeutig dem Zivilrecht zuzuweisen. Auch für das Opfer hat ein allein auf das Zivilrecht beschränkter Schutz unbestreitbare Vorteile. Die Aussichten, den Schaden ersetzt zu erhalten, sind größer, wenn das finanzielle Leistungsvermögen des 92 Vgl. Hellmuth Mayer, Materialien, S. 339; ders., Strafrechtsreform, S. 61. Privatautonomie beruht auf dem Gedanken der Selbstverantwortung! 93 Die Betroffenheit über die Enttäuschung des Vertrauens fällt demgegenüber k a u m ins Gewicht, da es sich u m kein berechtigtes Vertrauen handelte. 94 Dieser Gedanke k l i n g t bereits bei Merkel, Abhandlungen I, S. 66, an. Vgl. auch Müller-Dietz, i n Straffälligkeit u n d Wiedergutmachung, 1981, S. 61, 65 f. u.o. 5. Kap. I V 3. 95 Burchardi, i n BKA-Arbeitstagung, Betrug, S. 179, 180; Hellmuth Mayer, Strafrechtsreform, S. 78; Naucke, i n FS für H e l l m u t h Mayer, 1966, S. 565 f.; Karl Peters, Strafprozeß, 3. A u f l . 1981, S. 35 f.; Roos, Entkriminalisierungstendenzen, S. 252; Triffterer, JuS 71, 181, 183 f.; Vogler, ZStW 90 (1978), 132, 147. 96 Vorsichtig versucht man gegenzusteuern: So bestimmt Nr. 237 RiStBV: „Bei Strafanzeigen, die Abzahlungsgeschäfte zum Gegenstand haben, berücksichtigt der Staatsanwalt die Erfahrung, daß Abzahlungskäufer nicht selten leichtfertig des Betruges verdächtigt werden, u m zivilrechtliche Ansprüche des Anzeigeerstatters unter dem Druck eines Strafverfahrens durchzusetzen."

I V . Verbleibender Zivilrechtsschutz

295

Täters nicht durch strafrechtliche Sanktionen und den oft damit verbundenen sozialen Abstieg beeinträchtigt wird 9 7 . Einem Staat, der vom Täter eine Geldstrafe kassiert, bevor der Schadensersatzanspruch des Opfers befriedigt ist, w i r d i n diesem Zusammenhang nicht ganz zu Unrecht Zynismus vorgeworfen 98 . Gleichzeitig bedeutet die Verweisung auf das Instrumentarium des Zivilrechts eine Entlastung der Strafverfolgungsorgane, die dringend geboten ist. Die Begrenztheit der Mittel und die Tendenz, den Zuständigkeitsbereich des Strafrechts immer weiter auszudehnen, haben dazu geführt, daß die Erfüllung wichtiger, zum strafrechtlichen Kernbereich gehörender Aufgaben blockiert wird 9 9 . Gerade das Strafrecht w i r d mehr denn je m i t der Frage nach der richtigen Schwerpunktbildung konfrontiert; es gilt, Ballast abzuwerfen und sich auf Vorgänge zu konzentrieren, deren Sozialschädlichkeit und rechtsethische Relevanz von Gewicht ist 1 0 0 . Es ist an der Zeit, daß auch i m Strafrecht (normative) Kostenüberlegungen angestellt werden 101 . I n diese Kosten-Nutzen-Analyse muß der Gedanke der Selbstverantwortung des mündigen Rechtsgutsträgers miteinfließen: Wer „dem Gedanken der Selbstverantwortung für den Schutz seiner Rechtsgüter zuwidergehandelt hat und dadurch zu Schaden gekommen ist", kann „bei der Verteilung der knappen öffentlichen Mittel für die Strafverfolgung" hintangesetzt werden 102 . Die Einbeziehung des Gedankens der Selbstverantwortung und des Selbstschutzes dient der Entlastung der formellen Sozialkontrolle — bei gleichzeitiger Stärkung der informellen Sozialkontrolle 103. Entkriminalisierung hat also auch eine staatsentlastende Funktion, deren Dringlichkeit offenkundig ist. Der Ruf nach immer mehr Strafrecht ist nicht zuletzt ein Zeichen des übersteigerten Anspruchsdenkens, das für unsere Zeit so typisch ist 1 0 4 . Hier bedarf es der Rückbesinnung 97 Vgl. Hellmuth Mayer, Strafrechtsreform, S. 59; Ulrich Weber, i n FS für Fritz Baur, 1981, S. 133 f. 98 Vgl. Kirchhoff / Kirchhoff / Dussich, Bewährungshilfe 80, 315. 99 Vgl. Hanack, Gutachten A zum 47. DJT, 1968, Bern. 35; Kaiser, K r i m i n o logie, S. 200 f.; Karl Peters / Lang-Hinrichsen, Grundlagen der Strafrechtsreform, 1959, S. 27 ff.; Rogali, ZRP 82, 124, 130; Roos, Entkriminalisierungstendenzen, S.51; Bernd Schünemann, Unternehmenskriminalität u n d Strafrecht, 1979, S. 199. 100 Vgl. Karl Peters, Die strafrechtsgestaltende K r a f t , S. 18 f.; ders., i n FS für Eberhard Schmidt, 1961, S.488f.; Zipf, K r i m i n a l p o l i t i k , S. 55, 185. Der Ballast ist vor allem i m Bereich der Eigentums- und Vermögenskriminalität zu suchen. 101 Horstkotte, i n Horstkotte / Kaiser / Sarstedt, Tendenzen i n der E n t w i c k l u n g des heutigen Strafrechts, 1973, S.23; Bernd Schünemann, wie Fn. 99; Tiedemann, ZStW 86 (1974), 303, 322 f. 102 Arzt, M S c h K r i m 1984, 105, 110. 103 Steffen, K r i m i n a l i s t i k 81, 502, 507. 104 Herschel, i n FS für Richard Lange, 1976, S. 477, 479 f.

296

7. Kap.: Die eigene Lösung

auf die primäre Eigenverantwortlichkeit des einzelnen. — I m übrigen sollte man die Wirksamkeit eines Rechtsgüterschutzes allein durch das Zivilrecht nicht unterschätzen, sondern der Überlegung nähertreten, „daß die Sanktionierung von Rechts- und Rechtsgutsverletzungen durch eine Schadensersatzpflicht eine und vielleicht die wirksamste A r t des Rechtsgüterschutzes ist" 1 0 5 .

105 Lorenz, Methodenlehre, S.465. Ä h n l i c h B A G , N J W 82, 1013: „Der Staat k a n n i m Vertrauen darauf, daß die Bürger das Vernünftige tun, von Strafvorsdiriften absehen. Zudem sind nachteilige zivilrechtliche Folgen oft w i r k samer als Strafgesetze, sie führen eher zu dem gewünschten Verhalten."

Zusammenfassung und Ausblick Der Betrug ist ein Delikt, bei dem Täter und Opfer den Kampf mit geistigen Waffen führen. Der Einsatz geistiger Waffen trägt keine Unrechtsvermutung i n sich. Dies hat es seit jeher so schwergemacht, dem Betrugstatbestand feste Konturen zu verleihen. Er zeichnet sich durch eine Vielzahl von kritischen Randzonen aus, was i h n zu einem typischen Delikt der „Grenzmoral" werden ließ 106 . M i t Grenzmoral ist das „Halbdunkel der Übergänge von Recht zu Unrecht" gemeint — die „Inkarnation des schlauen Egoismus" m. Von Beginn an war man sich bewußt, daß es eine „naturalis licentia decipiendi" gibt, nur gelang es nicht, deren Geltungsbereich exakt festzulegen. Daran hat sich bis heute nichts geändert: Was i n der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts dem strafrechtsfreien Raum der naturalis licentia decipiendi zugeordnet wurde, versucht man heute mühsam i n die Kategorie „Werturteil" zu pressen und so vor der Erfassung durch § 263 zu bewahren (s. o. 1. Kap. I 2 b, 2. Kap. I I I 1 a). Es besteht Einigkeit darüber, daß das Strafrecht sich keinesfalls bemühen sollte, „einen von Täuschungen freien Privatrechtsverkehr zu erzwingen" 1 0 8 . Ein florierendes Wirtschaftssystem ohne ein Mindestmaß an Egoismus und ohne die Bereitschaft, Wissensüberlegenheit zum Nachteil des anderen auszunutzen, hält man für undenkbar. Die herrschende Betrugsdogmatik versucht nach außen den Eindruck zu erwecken, als sei das Problem der Grenzbestimmung des Betrugstatbestandes m i t Hilfe des Merkmals „Tatsache" befriedigend zu lösen. Doch der Schein trügt. Der Tatsachenbegriff ist das Ergebnis einer lange währenden Suche nach einem Tatbestandsmerkmal, das geeignet erschien, der restriktiven kriminalpolitischen Konzeption dogmatische Form zu verleihen. Die „Tatsache" galt ursprünglich als etwas ganz Konkretes, als der Inbegriff dessen, auf das man sich verlassen durfte — i n schroffem Gegensatz zum Werturteil. I m Laufe der Zeit dehnte man die Extension des Tatsachenbegriffs mehr und mehr aus, so daß sich die ursprünglich angenommene Heterogenität der Begriffe „Tatsache" und „Werturteil" nicht länger aufrechterhalten ließ — auch wenn man es nicht zugeben w i l l . 106 107 108

Vgl. Haft, ZStW 88 (1976), 365, 370 f. Schöllgen, Grenzmoral, 1946, S. 19, 32. Arzt, Willensmängel, S. 22.

298

7. Kap.: Die eigene Lösung

Die Konzentration auf den Tatsachenbegriff hat den Blick auf das eigentlich Wesentliche verstellt, daß nämlich der Betrugstatbestand ein Instrument strafrechtlichen Vertrauensschutzes ist und dem Vertrauen die Funktion eines bedeutsamen Wertungskriteriums innerhalb des Handlungsunrechtes zukommt. I n den Schutzbereich des § 263 fällt nicht jede Form des Vertrauens, sondern nur ein solches, das das Prädikat „berechtigt" verdient. Von entscheidender Bedeutung für die Beantwortung der Frage, wann Vertrauen berechtigt ist, waren grundlegende Untersuchungen, deren Aufmerksamkeit allgemeinen Strukturprinzipien des Vertrauensschutzes galt. Sie förderten zutage, daß eine Mißtrauenspflicht des Vertrauenden — eine Pflicht zur Aufmerksamkeit — besteht und die Entlastungsfunktion des Vertrauens auf die Fälle beschränkt ist, i n denen der Vertrauende dieser Pflicht nachgekommen ist. Von „Vertrauensmißbrauch" — wie die Tathandlung des §263 häufig bezeichnet w i r d — kann daher allein dann die Rede sein, wenn berechtigtes Vertrauen enttäuscht wurde. Das Tatbild des Betruges w i r d geprägt von der intellektuellen Auseinandersetzung zwischen Täter und Opfer. Eine angemessene dogmatische Beurteilung dieses Tatbildes setzt voraus, daß i m Rahmen einer komplexen Betrachtungsweise Täter- und Opferperspektive gleichermaßen Berücksichtigung finden. Die Opferperspektive w i r d entscheidend bestimmt vom Begriff des berechtigten Vertrauens und dem Prinzip der Selbstverantwortung: Ein Vertrauen, das leichtfertig gewährt wurde, verdient den Schutz des § 263 nicht; die negativen Folgen sind dem eigenen Risiko- und Verantwortungsbereich zuzurechnen. M i t dieser Lösung w i r d der Versuch einer sektoralen Entkriminalisierung unternommen, die ausschließlich auf das Handlungsunrecht beschränkt bleibt und der Schadenshöhe keinen unmittelbaren Einfluß einräumt. Die vorgenommene teleologische Reduktion entspricht i m Ergebnis weitgehend der herrschenden Betrugsdogmatik i n der Schweiz — m i t dem allerdings wesentlichen Unterschied, daß die Relevanz des Opfermitverschuldens nicht nur für die Fälle der sog. einfachen Lüge befürwortet wird. Ob eine Lüge einfach ist oder nicht, kann nach der hier vertretenen Auffassung erst beantwortet werden, wenn die konkrete Opfersituation m i t i n die Beurteilung einbezogen worden ist. Der Intention des Lösungsvorschlages entspricht es nicht, den Betrug i n die Nähe eines Bagatelldeliktes zu rücken — i m Gegenteil: M i t Hilfe der teleologischen Reduktion soll erreicht werden, daß der Betrug sich deutlicher als bisher von strafloser Geschäftstüchtigkeit abhebt und die Sozialschädlichkeit des Mißbrauchs schutzwürdigen, berechtigten Vertrauens plastischer hervortritt.

Zusammenfassung und Ausblick

299

I n der Vergangenheit ist dogmatischen Ansätzen, die sich für eine restriktive tabestandsrelevante Berücksichtigung der Opfermitverantwortung einsetzten, vereinzelt vorgeworfen worden, sie seien Ausdruck einer opferfeindlichen Haltung und würden die bereits jetzt anzutreffende Tendenz, das Opfer bloßzustellen, verstärken — ζ. B. dadurch, daß die Kunst der Opferbeschuldigung nunmehr Verteidigerp flicht werde 109 . Einwände dieser A r t sind unbegründet, denn eine tatbestandsrelevante Berücksichtigung des Opfermitverschuldens verringert die Gefahr der Bloßstellung des Opfers eher, als daß sie sie erhöht. Nach der heute herrschenden Strafzumessungslösung no, die ja auch von Hillenkamp favorisiert wird, ist es nämlich ebenfalls Verteidigerpflicht, die Mitverantwortung des Opfers für das Tatgeschehen besonders pointiert herauszustellen. Nur spielen sich die damit zwangsläufig verbundenen Attacken des Verteidigers auf das Opfer coram publico , d.h. i n der öffentlichen Hauptverhandlung, ab. Bei einer Berücksichtigung des Opfermitverschuldens auf der Tatbestandsebene hingegen hat die Verteidigung die Möglichkeit — die sie zweckmäßigerweise auch nutzen w i r d —, ihre Angriffe auf das Opfer i m Ermittlungs- und Zwischenverfahren, also unter Ausschluß der Öffentlichkeit, vorzubringen, u m so eine Verfahrenseinstellung zu erreichen, ohne daß es einer öffentlichen Hauptverhandlung bedarf. Die hier entwickelte Betrugskonzeption ist die konsequente Konkretisierung allgemeiner kriminalpolitischer Grundsätze, bezüglich deren weitgehend ein Konsens besteht. Das unserer Rechtsordnung zugrundeliegende Menschenbild von der Eigenverantwortlichkeit des einzelnen verbietet es, das Opfer als unmündig zu behandeln — nichts anderes meint i m Grunde das i m Strafrecht so häufig bemühte Subsidiaritätsprinzip. Wenn man schon das Opfer als erste Adresse der Prävention ansieht, dann muß man auch einen eindeutigen und klaren Appell an diese Adresse richten und darf nicht, wie es die h. M. tut, die Mitverantwortung des Opfers i m Verborgenen und nahezu unbemerkt auf der Tatbestandsebene zugunsten des Täters und zu Lasten des Opfers i n die Dogmatik einfließen lassen. Eine solche Vorgehensweise ist sowohl aus rechtsstaatlichen 111 als auch generalpräventiven Überlegungen heraus abzulehnen. Den Versuchen, mit Hilfe der Mitverantwortung des Opfers ein viktimologisches Prinzip zu entwickeln, das dem A T zuzurechnen wäre, wurde eine Absage erteilt, weil i n einer solchen Lösung die delikts109

Vgl. Hillenkamp, Der Einfluß, S. 16 f. S. o. 2. Kap. I I 2. 111 Der Bürger hat Anspruch auf Orientierungsgewißheit, daher gilt die Klarheit u n d Transparenz rechtlicher Normen als ein Gebot der Rechtssicherheit, vgl. Zippelius, Rechtsphilosophie, S. 161 f. 110

300

7. Kap.: Die eigene Lösung

spezifischen Besonderheiten der einzelnen Tatbestände des BT nicht i n der gebotenen Weise zur Geltung kommen können. Natürlich muß auch eine i m BT angesiedelte Lösung verallgemeinerungsfähig sein — aber nur bis zu einem bestimmten Grad und längst nicht i n dem Maße wie ein dogmatisches Institut, das dem den gesamten BT überspannenden A T angehört. Die Universalisierbarkeit der Opfermitverantwortung beschränkt sich auf eine kriminalpolitische Leitlinienfunktion, die den Rechtsanwender ermächtigt, diesen Topos behutsam i n die dogmatischen Überlegungen des BT einzuweben 112 . Ein dem AT angehörendes viktimologisches Prinzip wäre entweder wegen seiner Abstraktionshöhe inhaltsleer oder es würden die für die Opfermitverantwortung relevanten Unterschiede zwischen den einzelnen Tatbeständen verwischt. Die Notwendigkeit einer am BT orientierten differenzierten Betrachtungsweise ergibt sich schon daraus, daß die Forderung des Staates nach mehr Selbstschutz durch den einzelnen nur dann legitim und rechtspolitisch vertretbar ist, wenn die dogmatische Lösung Gewähr dafür bietet, daß A r t und Maß dessen, was dem einzelnen an Selbstschutz zugemutet wird, anhand der konkreten Situation — insbesondere unter Berücksichtigung der spezifischen Qualität der Tathandlung — bestimmt werden. Die Mitverantwortung eines Mordopfers hat ζ. B. eine andere rechtliche Dimension als das Mitverschulden eines Betrugsopfers. Vergleicht man die i m 7. Kapitel vorgestellte Betrugskonzeption m i t den Lösungsmöglichkeiten, über die das rechtsgeschichtliche 1. Kapitel berichtet, so w i r d man — vielleicht überrascht — feststellen, daß zumindest das Ergebnis des 7. Kapitels nahezu identisch ist mit dem Betrugsbegriff, den Gustav Geib i m Jahre 1840 entwickelt hat (s. o. S. 32 f., 48 f.). Diese Übereinstimmung ist eine Bestätigung der These, daß Rechtswissenschaft auf rechtsgeschichtliche Betrachtungen nicht verzichten kann. Die Rechtsgeschichte erweist sich als ein „Reservoir von Lösungsmöglichkeiten", die kaum an Aktualität verloren haben, die es aber wiederzuentdecken gilt 1 1 3 . Die Wiederkehr von Strukturen i m Recht ist daher häufiger als ihr endgültiges Absterben 114 .

112

So böte sich ζ. B. eine Übertragung des hier vorgeschlagenen Lösungsansatzes auf die artverwandten Tatbestände der §§ 246, 266 an. Entsprechendes gilt für Tatbestände, die das Merkmal der List enthalten. m Ebert, ZStW 90 (1978), S. 377, 410; Günther, JuS 78, 8, 12, 114 Mayer-Maly, JZ 71, 1, 3.

Literaturverzeichnis Amelung, K n u t : Rechtsgüterschutz u n d Schutz der Gesellschaft, 1972. — I r r t u m u n d Zweifel des Getäuschten beim Betrug, G A 1977, 1. Amelunxen,

Clemens: Strafjustiz u n d Viktimologie, K r i m i n a l i s t i k 69,178.

— Das Opfer der Straftat, 1970. — Geltungsschwindel. Kriminologische Daten zum Geschäft m i t der Eitelkeit, A r c h K r i m 158 (1976), 41. Ardinay, Henri: Der Betrug nach dem schweizerischen SchwZStR 86 (1970), 225.

Strafgesetzbuch,

A r z i , Gunther: Willensmängel bei der Einwilligung, 1970. — Z u r Bekämpfung der Vermögensdelikte m i t zivilrechtlichen M i t t e l n — Der Ladendiebstahl als Beispiel, JuS 74, 693. — Der Ruf nach Recht u n d Ordnung, 1976. — Kriminalitätsbekämpfung durch vorbeugende Sicherung — Ausweg oder Sackgasse?, K r i m i n a l i s t i k 76, 433. — Empfiehlt es sich, i n bestimmten Bereichen der kleinen Eigentums- u n d Vermögenskriminalität, insbesondere des Ladendiebstahls, die strafrechtlichen Sanktionen durch andere, zum Beispiel zivilrechtliche Sanktionen abzulösen, gegebenenfalls durch welche? Referat Ν zum 51. DJT, i n V e r handlungen des 51. DJT, Bd. I I , 1976, Ν 43. — Strafrecht, Besonderer Teil, Lehrheft 3, 1978. — Z u r Garantenstellung beim unechten Unterlassungsdelikt, J A 80, 553, 647, 712. — Viktimologie u n d Strafrecht, M S c h K r i m 84, 105. Arzt, Gunther / Weber, Ulrich: Strafrecht, Besonderer Teil, Lehrheft 1, 2. A u f l . 1981. — Strafrecht, Besonderer Teil, Lehrheft 4, 1980. Aschbach: Commissionsberichte der 2. Kammer über den Strafgesetz-Entwurf des Großherzogtums Baden, i n A n n a l e n der deutschen u n d ausländischen Criminal-Rechtspflege, N. F. Bd. 16 (1841), S. 30. Austin, John L.: H o w to do things w i t h Words, 2. A u f l . 1975 (dt.: Z u r Theorie der Sprechakte, 2. A u f l . 1979). Bader, Hans: Das D e l i k t des Betruges nach A r t . 129 des Entwurfs zu einem schweizerischen Strafgesetzbuch v o n 1918, Diss. Zürich 1920. Bader, K a r l Siegfried: Soziologie der deutschen Nachkriegskriminalität, 1949. Baumann,

Jürgen: Kleine Streitschriften zur Strafrechtsreform, 1965.

Baumann,

Jürgen / Weber, Ulrich: Strafrecht, Allgemeiner Teil, 9. A u f l . 1985.

Beger, Fritz: Die rückfälligen Betrüger, i n Kriminalistische Abhandlungen, Heft V I I , 1929.

302

Literaturverzeichnis

Berner, Albrecht Friedrich: Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 17. A u f l . 1895. Beseler, Georg: Kommentar über das Strafgesetzbuch für die Preußischen Staaten, 1851. Binding, K a r l : Lehrbuch des Gemeinen Deutschen Straf rechts, Besonderer Teil, Bd. 1, 2. A u f l . 1902, u. Bd. 2, 1. Hälfte, 2. A u f l . 1904 (Neudruck A a l e n 1969). Blei, Hermann: Garantenpflichtbegründung beim unechten Unterlassen, i n Festschrift für H e l l m u t h Mayer, 1966, S. 119. — Strafschutzbedürfnis u n d Auslegung, i n Festschrift für Heinrich Henkel, 1974, S. 109. — Strafrecht I I , Besonderer Teil, 12. A u f l . 1983. Bockelmann, Paul: Der Unrechtsgehalt des Betruges, i n Festschrift für Eduard Kohlrausch, 1944, S. 226. — Betrug verübt durch Schweigen, i n Festschrift für Eberhard Schmidt, 1961, S. 437. — K r i m i n e l l e Gefährdung u n d strafrechtlicher Schutz des Kreditgewerbes, ZStW 79 (1967), 28. Bohnert, Joachim: Das Tatbestandsmerkmal „ L i s t " i m Strafgesetzbuch, G A 1978,353. Bruns, Hans-Jürgen: G i l t die Strafrechtsordnung auch für u n d gegen Verbrecher untereinander?, i n Festschrift für Edmund Mezger, 1954, S. 335. — Strafzumessungsrecht, 2. A u f l . 1974. Bundeskriminalamt, Arbeitstagung: Betrug u n d Urkundenfälschung,

1956.

— Polizei u n d Prävention, 1976. Burckhardt, 1949.

Lukas: Arglistige Täuschung als Betrugsmerkmal, Diss. Basel

Busch, Richard: Erpressung u n d Betrug, 1922. — Betrug durch Verschweigen, i n Festschrift für Richard Schmidt, 1936, S. 119. Calewaert, W i l l y : L a victimologie et l'escroquerie, Revue de droit pénal et de la criminologie 1959, 602. υ. Cleric, G. F.: Der Betrugstatbestand nach künftigem schweizerischen Strafrecht, SJZ 14 (1917/18), 233. — Betrug verübt durch Schweigen, 1918. Cramer, Peter: Vermögensbegriff u n d Vermögensschaden i m Strafrecht, 1968. Dahm, Georg: i n Gürtner (Hrsg.), Das kommende deutsche Strafrecht, Besonderer Teil, 2. A u f l . 1936. Daniels, Doris: Die Opfer des Betrugs, Diss. Freiburg 1950. zu Dohna, Alexander: Erpressung u n d Betrug seit dem Zeitalter der A u f k l ä rung, i n Festschrift für A d o l f Zycha, 1941, S.469. Dreher, Eduard / 42. A u f l . 1985.

Tröndle,

Herbert:

Strafgesetzbuch u n d

Nebengesetze,

Ebert, Udo: Verbrechensbekämpfung durch Opferbestrafung?, JZ 83, 633. Eichler, Hermann: Die Rechtslehre v o m Vertrauen, 1950.

Literaturverzeichnis Ellscheid, Günther: Das Problem der bewußten Selbstschädigung beim Betrug, G A 1971,161. Escher, Heinrich: Die Lehre v o n dem strafbaren Betrüge u n d v o n der Fälschung nach Römischem, Englischem u n d Französischem Rechte u n d den neuen deutschen Gesetzgebungen, 1840. Eser, A l b i n : Strafrecht I V , Schwerpunkt Vermögensdelikte, 4. A u f l . 1983. v.Feuerbach, Paul Johann Anselm: Lehrbuch des gemeinen i n Deutschland gültigen Peinlichen Rechts, m i t Anmerkungen v o n C. J. A . Mittermaier, 1847. Fischer, Robert: Der Betrug auf dem schwarzen M a r k t , i n Recht u n d Zeit 1948 (Heft 5). Flume , Werner: Allgemeiner T e i l des Bürgerlichen Rechts, Bd. 2, 3. A u f l . 1979. Friedreich: Betrachtungen über das Verbrechen des Betrugs v o m legislativen Standpuncte aus, i n A n n a l e n der deutschen u n d ausländischen C r i m i n a l Rechtspflege, N. F. Bd. 16 (1841), S. 305. Friedsam, Ludwig: Der Begriff der Thatsache i m § 263 des Reichsstrafgesetzbuches, Diss. Erlangen 1893. Frisch, Wolfgang: F u n k t i o n u n d I n h a l t des „ I r r t u m s " i m Betrugstatbestand — Z u r dogmatischen Bedeutung des Opferverhaltens i n §263 StGB, i n Festschrift für Paul Bockelmann, 1979, S. 647. Gallas, W i l h e l m : Z u r Frage nach dem Verletzten beim Betrugsdelikt, Z A k D R 1940,246. — Gründe u n d Grenzen der Strafbarkeit. Gedanken zum Begriff des Verbrechens, Heidelberger Jahrbücher I X , 1965, S. 1. Geib, Gustav: Ueber die Gränze zwischen civilrechtlichem u n d criminellem Betrüge, i n A r c h i v des Criminalrechts, N. F. Bd. 21 (1840), S. 97, 195. Geilen, Gerd: Heimtücke u n d k e i n Ende — Z u r Agonie eines Mordmerkmals, i n Gedächtnisschrift f ü r Horst Schröder, 1978, S. 235. Germann,

Ο. Α.: Schweizerisches Strafgesetzbuch, 9. A u f l . 1972.

Giehring, Heinz: Prozeßbetrug i m Versäumnis- u n d Mahnverfahren — zugleich ein Beitrag zur Auslegung des Irrtumsbegriffs i n § 263 StGB, G A 1973,1. Göppinger,

Hans: Kriminologie, 4. A u f l . 1980.

Goltdammer, Theodor: Die Materialien zum Straf-Gesetzbuche für die Preußischen Staaten, T h e i l I I , 1852. Gottwald,

Peter: Die Haftung für culpa i n contrahendo, JuS 82, 877.

Gross, Hanns: Der Raritätenbetrug, 1901. Grotius, Hugo: De I u r e b e l l i ac pacis, 1625 (dt. Übersetzung v o n Walter Schätzel, 1950). Günther, Hans-Ludwig: Die Genese eines Straftatbestandes. Eine Einführung i n Fragen der Strafgesetzgebungslehre, JuS 78, 8. — Strafrechtswidrigkeit u n d Strafunrechtsausschluß, 1983. Hälschner, Hugo: Das preußische Strafrecht, T e i l 3,1868.

304

Literaturverzeichnis

— Das gemeine deutsche Straf recht, Bd. I I , 1. Abtheilung, 1884. Hafter,

Ernst: Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil, Bd. 1,1937.

Hanack, Ernst-Walter: Empfiehlt es sich, die Grenzen des Sexualstrafrechts neu zu bestimmen? Gutachten A für den 47. DJT, i n Verhandlungen des 47. DJT, Bd. 1,1968. Hare , Richard M.: The Language of Morals, 1952 (dt.: Die Sprache der Moral, 1983). —• Freedom and Reason, 1963 (dt.: Freiheit u n d Vernunft, 1973). Hassemer, Raimund: Schutzbedürftigkeit des Opfers u n d Strafrechtsdogmat i k , 1981. Hassemer, Winfried: Strafrechtsdogmatik u n d K r i m i n a l p o l i t i k , 1974. — Einführung i n die Grundlagen des Straf rechts, 1981. — Rücksichten auf das Verbrechensopfer, i n Festschrift für U l r i c h K l u g , 1983, S. 217. Hegel, Georg W i l h e l m Friedrich: Grundlinien der Philosophie des Rechts, 1821 (Suhrkamp Theorie Werkausgabe, Bd. 7, 1970). Hegler, August: Betrug, i n Vergleichende Darstellung des deutschen u n d ausländischen Strafrechts, Besonderer Teil, Bd. V I I , 1907. Heilbronner, Julius: Der Begriff „Unterdrückung wahrer Thatsachen" beim Betrüge, Diss. Erlangen 1898. Henkel,

Heinrich: Einführung i n die Rechtsphilosophie, 2. A u f l . 1977.

— Zumutbarkeit u n d Unzumutbarkeit als regulatives Rechtsprinzip, i n Festschrift für Edmund Mezger, 1954, S. 249. υ. Hentig, Hans: Z u r Psychologie der Einzeldelikte, Bd. 3, Der Betrug, 1957. — Das Verbrechen, Bd. I I , 1962. Herberger, M a x i m i l i a n / Koch, Hans-Joachim: Z u r Einführung: Juristische Methodenlehre u n d Sprachphilosophie, JuS 78, 810. Herberger, 1980.

M a x i m i l i a n / Simon,

Dieter: Wissenschaftstheorie für Juristen,

Herzberg, Rolf Dietrich: Die Unterlassung i m Strafrecht u n d das Garantenprinzip, 1972. — Bewußte Selbstschädigung beim Betrug, M D R 72, 93. — F u n k t i o n u n d Bedeutung des Merkmals „ I r r t u m " i n § 263 StGB, G A 1977, 289. Hillenkamp,

Thomas: Vorsatztat u n d Opferverhalten, 1981.

— Der Einfluß des Opferverhaltens auf die dogmatische Beurteilung der Tat, 1983. υ. Hippel, Hirsch, 78.

Robert: Lehrbuch des Strafrechts, 1932 (Nachdruck 1970).

Hans Joachim: Soziale Adäquanz u n d Unrechtslehre, ZStW 74 (1962),

— Z u r Behandlung der Bagatellkriminalität i n der Bundesrepublik Deutschland, ZStW 92 (1980), 218.

Literaturverzeichnis Hruschka,

305

Joachim: Straf recht nach logisch-analytischer Methode, 1983.

— Pflichtenkollisionen u n d Pflichtenkonkurrenzen, i n Festschrift für Larenz, 1983, S. 257.

Karl

Hufnagel: Commentar über das Strafgesetzbuch für das Königreich W ü r t t e m berg, Bd. 2,1842. Isensee, Josef: Subsidiaritätsprinzip u n d Verfassungsrecht, 1968. υ. Jagemann, L u d w i g / Brauer,

W i l h e l m : Criminallexikon, 1854.

Jakobs, Günther: Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1983. Janka, K a r l / v. Kallina,

Emilian: Das österreichische Strafrecht, 4. A u f l . 1902.

Jauernig, Othmar (Hrsg.): Bürgerliches Gesetzbuch m i t Erläuterungen, 3. A u f l . 1984. Jescheck, Hans-Heinrich: Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 3. A u f l . 1978. Jescheck, Hans-Heinrich / Ruß, W o l f gang / Willms, Günther (Hrsg.): Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, 10. A u f l . 1978 ff. υ. Jhering,

Rudolf: Der Zweck i m Recht, Bd. I I , 2. A u f l . 1886.

Joecks, Wolfgang: Z u r Vermögensverfügung beim Betrug, 1982. Kaiser, Günther: Kriminologie, 1980. Kaiser, Günther / Kerner, Hans-Jürgen / Sack, Fritz / Schellhoss, (Hrsg.): Kleines Kriminologisches Wörterbuch, 2. A u f l . 1985.

Hartmut

Kant, Immanuel: Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, 1797 (Akademie· Ausgabe, Bd. V I ) . Kaufmann, A r t h u r : Subsidiaritätsprinzip und Strafrecht, i n Festschrift für Heinrich Henkel, 1974, S. 89. Kienapfel, Diethelm: Grundriß des österreichischen Strafrechts, Besonderer Teil, Bd. I I , 1980. Kirchhoff,

Gerd Ferdinand / Sessar, Klaus: Das Verbrechensopfer, 1979.

Kleinheyer, Gerd / Schröder, Jan: Deutsche Juristen aus fünf Jahrhunderten, 2. A u f l . 1983. Klien, Carl: Beiträge zur richtigen Bestimmung u n d naturgemäßen Entwickl u n g der Theorie über das Verbrechen des Betrugs u n d der Fälschung i n seinen verschiedenen A r t e n , i n A r c h i v des Criminalrechts, N. F. Bd. 1 (1817), S. 124. Köstlin, Christian Reinhold: Ueber die Grenzen zwischen dem strafbaren u n d dem bloß civilrechtlich zu verfolgenden Betrüge, i n Zeitschrift für C i v i l recht u n d Prozeß, N. F. Bd. 14 (1857), S. 294, 307. — Abhandlungen aus dem Straf recht, 1858 (Neudruck A a l e n 1978). Kohler, Josef: Treue u n d Glauben i m Verkehr. E i n Beitrag zur Lehre v o m strafbaren Betrug, 1893. — Leitfaden des Deutschen Straf rechts, 1912. — Zweifelhafte Betrugsfälle, i n G A 60 (1913), 261. Kohlrausch, 20 E l l m e r

Eduard / Lange, Richard: Strafgesetzbuch, 43. A u f l . 1961.

306

Literaturverzeichnis

Krey, Volker: Strafrecht, Besonderer Teil, Bd. 2, Vermögensdelikte, 5. A u f l . 1982. Kube, Edwin: Verbrechensopfer u n d Täter, K r i m i n a l i s t i k 80, 152. Kühne, Hans Heiner: Geschäftstüchtigkeit oder Betrug?, 1978. Kurth,

F r o w i n Jörg: Das Mitverschulden des Opfers beim Betrug, 1984.

Lackner,

K a r l : Strafgesetzbuch m i t Erläuterungen, 15. A u f l . 1983.

Lampe, Ernst-Joachim: Rechtsanthropologie, Bd. 1, 1970. Larenz, K a r l : Richtiges Recht, 1979. — Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 5. A u f l . 1983. — Allgemeiner T e i l des deutschen Bürgerlichen Rechts, 6. A u f l . 1983. Lehmann, Michael: Die bürgerlichrechtliche Haftung für Werbeangaben, N J W 81,1233. Lenckner, Theodor: Vermögensschaden u n d Vermögensgefährdung beim sog. Eingehungsbetrug, JZ 71, 320. Lenz, Edgar: Der Betrogene, 1961. Leukauf, Otto / Steininger, 1979.

Herbert: Kommentar zum Strafgesetzbuch, 2. A u f l .

Liebs, Detlef: Lateinische Rechtsregeln u n d Rechtssprichwörter, 1982. υ. Lübtow, Ulrich: Zur Anfechtung von Willensmängeln wegen arglistiger Täuschung, i n Festschrift für Horst Bartholomeyczik, 1973, S. 249. Luhmann, Niklas: Vertrauen. E i n Mechanismus der Reduktion sozialer K o m plexität, 2. A u f l . 1973. Maiwald, Manfred: Z u m fragmentarischen Charakter des Straf rechts, i n Festschrift für Reinhart Maurach, 1972, S. 9. — Belohnung für eine vorgetäuschte pflichtwidrige Diensthandlung, N J W 81,2777. — Literaturbericht, Strafrecht Besonderer T e i l — Vermögensdelikte, ZStW 96 (1984), 66. Maeck, Manfred: Die Bedeutung des Opfers für die richterliche Strafzumessung, Diss. München 1982. Malaniuk,

W i l h e l m : Lehrbuch des Strafrechts, Bd. 2, T e i l 1, 1948.

Maurach, Reinhart / Gössel, K a r l Heinz / Zipf, Heinz: Straf recht, Allgemeiner Teil, Teilband 2, 6. A u f l . 1984. Maurach, Reinhart / Schroeder, Friedrich-Chr.: Straf recht, Besonderer Teil, Teilband 1 u n d 2, 6. A u f l . 1977/81. Maurach, Reinhart / Zipf, Heinz: Strafrecht, Allgemeiner Teil, Teilband 1, 6. A u f l . 1983. Mayer, H e l l m u t h : Materialien zur Strafrechtsreform, Bd. 1, 1954. — Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1953. — Strafrechtsreform für heute u n d morgen, 1962. — Die gesellige N a t u r des Menschen, 1977. Menne, A l b e r t : Einführung i n die Logik, 3. A u f l . 1981.

Literaturverzeichnis

307

Mergen, A r m a n d : Tat u n d Täter, 1971. — Die Kriminologie, 2. A u f l . 1978. Merkel,

Adolf: Kriminalistische Abhandlungen, Bd. I u n d I I , 1867.

— i n Holtzendorff (Hrsg.), Handbuch des deutschen Strafrechts, Bd. I I I , 1874, S. 750. — i n Holtzendorff (Hrsg.), Rechtslexikon, Bd. I, 3. A u f l . 1880, S. 345. — Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 1889. Middendorf,

Wolf: Soziologie des Verbrechens, 1959.

— Hochstapelei u n d Betrug, A r c h K r i m 165 (1980), 168. Mittelstraß, Jürgen (Hrsg.): Enzyklopädie Philosophie u n d Wissenschaftstheorie, Bd. 1 u n d 2, 1980/84. Mittermaier, Carl Josef A n t o n : Uber die richtige Begriffsbestimmung der Verbrechen des Betrugs, der Fälschung, Unterschlagung u n d Erpressung durch die Wissenschaft u n d die Gesetzgebung, i n Annalen der deutschen u n d ausländischen Criminal-Rechtspflege, begründet v o n Hitzig, fortgesetzt von Demme u n d Klunge, Bd. 6 (1838), S. 1. — Das Wesen des strafbaren Betrugs, Der Gerichtssaal, Bd. 10 (1858), S. 122. Milller-Dietz,

Heinz (Hrsg.): Strafrechtsdogmatik u n d K r i m i n a l p o l i t i k , 1971.

Naucke, Wolfgang: Zur Lehre v o m strafbaren Betrug, 1964. — „Mißbrauch" des Strafantrages?, i n Festschrift für H e l l m u t h Mayer, 1966, S. 565. — Der Kausalzusammenhang zwischen Täuschung u n d I r r t u m , i n Festschrift für K a r l Peters, 1974, S. 109. Ortloff,

Hermann: Lüge, Fälschung u n d Betrug, 1862.

Osenbrüggen,

Eduard: Abhandlungen aus dem Straf recht, Bd. 1, 1857.

Otto, Harro: Die S t r u k t u r des strafrechtlichen Vermögensschutzes, 1970. — Strafwürdigkeit u n d Strafbedürftigkeit als eigenständige Deliktskategorien? Überlegungen zum Deliktsaufbau, i n Gedächtnisschrift für Horst Schröder, 1978, S. 53. — Grundkurs Straf recht, Allgemeine Straf rechtslehre, 2. A u f l . 1982. Paasch, Fritz R.: Grundprobleme der Viktimologie, Diss. Münster 1965. Padowetz, Marianne: Der Heiratsschwindel. Eine kriminologische Studie, 1954. Perrez, Josef M.: Der Betrug i m italienischen u n d schweizerischen Straf recht, Diss. Freiburg (Schweiz) 1963. Peters, K a r l : Die Begrenzung des Straf rechts bei zivilrechtlichen Verhältnissen als materiell rechtliches Problem, i n Festschrift für Eberhard Schmidt, 1961, S. 488. — Die strafrechtsgestaltende K r a f t des Strafprozesses, 1963. — Beschränkungen der Tatbestände i m Besonderen Teil, ZStW 77 (1965), 470. — Strafprozeß, 3. A u f l . 1981. Peters, K a r l / Lang-Hinrichsen, 1959. Pfeiffer, 20*

Dietrich: Grundfragen der Strafrechtsreform,

Gerd (Hrsg.): Karlsruher Kommentar zur Strafprozeßordnung, 1982.

308

Literaturverzeichnis

Reese, Jürgen: Täuschung u n d I r r t u m beim Betrug, Diss. K i e l 1975. Rittler, Theodor: Lehrbuch des österreichischen Strafrechts, Bd. 2, Besonderer Teil, 2. A u f l . 1962. Rössner, Dieter: Gewaltbegriff u n d Opferperspektive bei der Vergewaltigung, i n Festschrift für Heinz Leferenz, 1983, S. 527. Rommel, Otto: Der Betrug, 1894. Roos, Gerhard: Entkriminalisierungstendenzen i m Besonderen T e i l des Strafrechts, 1981. Roxin, Claus: Bemerkungen zur sozialen Adäquanz i m Strafrecht, i n Festschrift für U l r i c h K l u g , 1983, S. 303. Roxin, Claus / Arzt, Gunther / Tiedemann, recht u n d Strafprozeßrecht, 1983.

Klaus: Einführung i n das Straf-

Rudolphi, Hans-Joachim: Die verschiedenen Aspekte des Rechtsgutsbegriffs, i n Festschrift für Richard M. Honig, 1970, S. 151. — Das Problem der sozialen Zweckverfehlung beim Spendenbetrug, i n Festschrift für U l r i c h K l u g , 1983, S. 315. Rudolphi, Hans-Joachim / Horn, Eckhard / Samson, Erich: Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, Bd. I, Allgemeiner Teil, 4. A u f l . 1984. — Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, Bd. I I , Besonderer Teil, 3. A u f l . 1984. Samson, Erich: Grundprobleme des Betrugstatbestandes, J A 78, 469, 564, 625. v. Savigny, Eike: Die Philosophie der normalen Sprache, 2. A u f l . 1980. Schäfer, Herbert: Der Okkulttäter, 1959. Schaffstein, Friedrich: Das D e l i k t des Stellionatus i n der gemeinrechtlichen Strafrechtsdoktrin, i n Festschrift für Franz Wieacker, 1978, S.281. Schmidhäuser,

Eberhard: Strafrecht, Besonderer Teil, 2. A u f l . 1983.

Schmidt, Eberhard: Einführung i n die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, 3. A u f l . 1965. Schneider, Hans Joachim: Viktimologie, 1975. — Das Verbrechensopfer i m Sozialprozeß, JZ 77, 620. — Fortschritte der Viktimologie-Forschung, i n Prävention u n d Strafrecht, 1977, S. 71. — Viktimologie — die Wissenschaft v o m Verbrechensopfer, DRiZ 78, 141. — Das Opfer u n d sein Täter — Partner i m Verbrechen, 1979. — (Hrsg.), Das Verbrechensopfer i n der Strafrechtspflege, 1982. Scholz, Joachim: Wehrstrafgesetz, 2. A u f l . 1975. Schönke, A d o l f / Schröder, Horst: Strafgesetzbuch, Kommentar, 21. A u f l . 1982, neubearbeitet v o n Lenckner / Cramer / Eser / Stree. Schoreit, A r m i n (Hrsg.): Problem Ladendiebstahl, 1979. Schottlaender,

Rudolf: Theorie des Vertrauens, 1957.

Schröder, Horst: Betrug durch Behauptung wahrer Tatsachen?, i n Festschrift für K a r l Peters, 1974, S. 153.

Literaturverzeichnis Schüler-Springorum, Horst: Über Victimologie, i n Festschrift für Richard M. Honig, 1970, S.201. Schünemann, Bernd: Der strafrechtliche ZStW 90 (1978), 11.

Schutz von

Privatgeheimnissen,

— Methodologische Prolegomena zur Rechtsfindung i m Besonderen Teil des Strafrechts, i n Festschrift für Paul Bockelmann, 1979, S. 117. — Unternehmenskriminalität u n d Strafrecht, 1979. — Die Z u k u n f t der V i k t i m o - D o g m a t i k : die viktimologische M a x i m e als u m fassendes regulatives Prinzip zur Tatbestandseingrenzung i m Strafrecht, i n Festschrift für Hans Joachim Faller, 1984, S. 357. Schultz, Hans: Kriminologische u n d strafrechtliche Bemerkungen zur Bezieh u n g zwischen Täter u n d Opfer, SchwZStR 71 (1956), 171. — Einführung i n den Allgemeinen T e i l des Strafrechts, Bd. 1, 4. A u f l . 1982. Schumann, Heribert: Betrug u n d Betrugsbeihilfe durch wahre Behauptungen?, JZ 79,588. Schwander,

V i t a l : Das Schweizerische Strafgesetzbuch, 2. A u f l . 1964.

Searle, John R.: Speech Acts, 1969 (dt.: Sprechakte, 1983). — Expression and Meaning, 1979 (dt.: Ausdruck u n d Bedeutung, 1982). Seelmann, K u r t : Betrug beim Handel m i t Rohstoffoptionen, N J W 80, 2545. — Grundfälle zu den Straftaten gegen das Vermögen als Ganzes, JuS 82, 268. Seifried,

Alois: Vorsatz u n d Handlung des Betrügers, Diss. Heidelberg 1906.

Selmer, Peter: Verfassungsrechtliche Probleme einer Kriminalisierung des Kartellrechts, 1977. Sick, Waldemar: Die Lüge u n d ihre strafrechtliche Würdigung, Diss. Erlangen 1915. Sieverts, Rudolf / Schneider, Hans Joachim: Handwörterbuch der K r i m i n o l o gie, 4 Bde., 2. A u f l . 1966 ff. Squaratti, Walter: Das M e r k m a l der A r g l i s t i m Betrugsbegriff, Diss. Freiburg (Schweiz) 1951. Steffen, Wiebke: Gesellschaft u n d K r i m i n a l i t ä t , K r i m i n a l i s t i k 81, 502. Stegmüller, Wolfgang: Hauptströmungen der Gegenwartsphilosophie, Bd. I u n d I I , 6. A u f l . 1978/79. Stenglein,

M.: Sammlung der deutschen Strafgesetzbücher, 3 Bde., 1858.

Stooss, Carl: Die Schweizerischen Strafgesetzbücher zur Vergleichung, 1890. — Lehrbuch des österreichischen Strafrechts, 1910. Stratenwerth, Günter: Arbeitsteilung u n d ärztliche Sorgfaltspflicht, i n Festschrift für Eberhard Schmidt, 1961, S.383. — Strafrecht, Allgemeiner T e i l l , 3. A u f l . 1981. — Schweizerisches Strafrecht, Besonderer T e i l I, 3. A u f l . 1983. Temme, Jodokus D. H.: Die Lehre v o m strafbaren Betrüge nach Preußischem Recht, 1841. — Lehrbuch des Preußischen Strafrechts, 1853,

310

Literaturverzeichnis

Tiedemann, Klaus: Welche strafrechtlichen M i t t e l empfehlen sich für eine wirksame Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität? Gutachten C für den 49. DJT, i n Verhandlungen des 49. DJT, Bd. I, 1972. — Die Fortentwicklung der Methoden u n d M i t t e l des Strafrechts unter besonderer Berücksichtigung der E n t w i c k l u n g der Strafgesetzgebung, ZStW 86 (1974), 303. — Wirtschaftsstrafrecht u n d Wirtschaftskriminalität, Bd. 1 u n d 2, 1976. — Der Vergleichsbetrug, i n Festschrift für U l r i c h Klug, 1983, S. 405. υ. Tippelskirch: Das Strafgesetzbuch für das Königreich Bayern v o m 10. November 1861 i n seinem Verhältnisse zum Preußischen v o m 14. A p r i l 1851, G A 12 (1864), 233, 305, 369, 649, 730. — G A 13 (1865), 3. Vogler, Theo: Möglichkeiten u n d Wege einer Entkriminalisierung, ZStW 90 (1978), 132. Volk, Klaus: Täuschung durch Unterlassen beim Betrug, JuS 81, 880. — Strafrecht u n d Wirtschaftskriminalität, JZ 82, 85. Wachenfeld,

Friedrich: Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 1914.

Weber, Ulrich: Z u r strafrechtsgestaltenden K r a f t des Zivilrechts, i n Festschrift für Fritz Baur, 1981, S. 133. Weis, L u d w i g : Dâs Strafgesetzbuch für das Königreich Bayern, Bd. 1 u n d 2, 1865. Welzel, Hans: Das Deutsche Strafrecht, 11. A u f l . 1969. Wessels, Johannes: Strafrecht, Besonderer Teil-2, 7. A u f l . 1984. Wittgenstein,

Ludwig: Philosophische Untersuchungen, 3. A u f l . 1982.

Worms, Alexander: Warenterminoptionen: Strafbarer Betrug oder n u r enttäuschte Erwartungen?, wistra 84, 123. Würtenberger,

Thomas: Das Kunstfälschertum, 1940.

— Der K a m p f gegen das Kunstfälschertum i n der deutschen u n d schweizerischen Strafrechtspflege, 1951. — Die geistige Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft, 2. A u f l . 1959. Zipf, Heinz: Kriminologischer u n d strafrechtlicher Verbrechensbegriff, M D R 69,889. — Die Bedeutung der Viktimologie für die Strafrechtspflege, M S c h K r i m 1970,1. — E i n w i l l i g u n g u n d Risikoübernahme i m Strafrecht, 1970. — Allgemeine Grundsätze des Strafgesetzbuches u n d die Rechtsprechung, Verhandlungen des 7. österreichischen Juristentages, 1979. — K r i m i n a l p o l i t i k , 2. A u f l . 1980. Zippelius, Zirpins,

Reinhold: Rechtsphilosophie, 1982. Walter / Terstegen, Otto: Wirtschaftskriminalität, 1963.

Zürcher, E m i l : Erläuterungen zum V o r e n t w u r f für ein schweizerisches Strafgesetzbuch v o m A p r i l 1908, 2. Lieferung, 1912.