Auftraglose Fremdgeschäftsführung durch Minderjährige: Zugleich ein Beitrag zum Minderjährigenschutz in gesetzlichen Schuldverhältnissen [1 ed.] 9783428505012, 9783428105014

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M I C H A E L KLATT

Auftraglose Fremdgeschäftsführung durch Minderjährige

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 256

Auftraglose Fremdgeschäftsführung durch Minderjährige Zugleich ein Beitrag zum Minderjährigenschutz in gesetzlichen Schuldverhältnissen

Von Michael Klatt

Duncker & Humblot · Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme Klatt, Michael:

Auftraglose Fremdgeschäftsführung durch Minderjährige : zugleich ein Beitrag zum Minderjährigenschutz in gesetzlichen Schuldverhältnissen / Michael Klatt. - Berlin : Duncker und Humblot, 2001 (Schriften zum bürgerlichen Recht ; Bd. 256) Zugl.: Mainz, Univ., Diss., 2000 ISBN 3-428-10501-X

Alle Rechte vorbehalten © 2001 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7387 ISBN 3-428-10501-X Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 θ

Für Luisa

Vorwort Die vorliegende Untersuchung wurde im Wintersemester 2000/01 von dem Fachbereich Rechts- und Wirtschaftswissenschaften der Johannes Gutenberg-Universität Mainz als Dissertation angenommen. Gerne nehme ich die Gelegenheit war, an dieser Stelle allen jenen zu danken, die an der Entstehung der Dissertation Anteil hatten. Mein Dank gilt zu allererst meinem akademischen Lehrer Professor Dr. Walther Hadding, der die Anregung zu dieser Arbeit gab. Schon als Student durfte ich von der ihm eigenen Klarheit seiner Gedankenführung, seiner Fähigkeit, Sachverhalte und rechtliche Folgerungen präzise und anschaulich darzustellen und insbesondere von seiner außergewöhnlichen Begabung, juristisches Methodenverständnis zu vermitteln, umfassend profitieren. Während der Betreuung der Dissertation stand er mir zu jeder Zeit mit wertvollen Hinweisen und sachkundiger Kritik tatkräftig zur Seite. Auf seine ungemein verständnisvolle und liebenswürdige Art half er mir aufgrund seiner pädagogischen Erfahrungen im Umgang mit Doktoranden insbesondere in der Anfangsphase über Durststrecken hinweg. Herrn Professor Dr. Mathias Habersack danke ich für die überaus zügige Erstattung des Zweitgutachtens. Seine Anregungen habe ich in der Endfassung noch berücksichtigen können. Besonderer Dank gebührt auch meinem lieben Freund Dr. Bernd Singhof. In seiner Zeit als geschäftsführender Assistent des Instituts für deutsches und internationales Recht des Spar-, Giro- und Kreditwesens hat er mir in zahlreichen Gesprächen entscheidende Denkanstöße gegeben und immer wieder die Muße zu klärenden Gesprächen gefunden. Er hat damit einen nicht zu unterschätzenden Beitrag zum Erfolg geleistet. Bedanken möchte ich mich auch bei Herrn Dr. Erik Kießling, der die mühevolle Arbeit des Korrekturlesens übernommen hat und mir auch sonst als Freund eine große Hilfe war. Herrn Professor Dr. h. c. Norbert Simon als Verleger danke ich für die Aufnahme der Untersuchung in die Schriftenreihe. Der Johannes Gutenberg-Universität Mainz danke ich für die finanzielle Unterstützung bei der Entstehung der Dissertation. Vor allen anderen aber gilt mein aufrichtiger Dank Luisa. Hätte sie mich nicht geduldig und selbstlos unterstützt und neben ihrer beruflichen Beanspruchung die Betreuung unserer beiden Kinder aufopferungsvoll übernommen, wäre die Disser-

8

Vorwort

tation nie zustande gekommen. Ihr Anteil kann gar nicht hoch genug eingeschätzt werden. In großer Dankbarkeit und Wertschätzung widme ich ihr dieses Buch. Mainz, im Juni 2001

Michael Klatt

Inhaltsübersicht Α. Einleitung

23

I. Einführung in die Problemstellung

23

II. Gang der Überlegungen

27

B. Das gesetzliche Schuldverhältnis der GoA bei unbeschränkt geschäftsfähigem Geschäftsführer I. Grundstruktur und Systematik der GoA

29

II. Zu den Voraussetzungen eines gesetzlichen Schuldverhältnisses der GoA III. Das „gesetzliche Schuldverhältnis der berechtigten Auftrag" (§§ 677 i.V.m. 683 S. 1 BGB)

29

35

Geschäftsführung ohne

C. Das gesetzliche Schuldverhältnis der GoA bei geschäftsunfähigem oder in der Geschäftsfähigkeit beschränktem Geschäftsführer I. Fragestellung

49

66 66

II. Zur Geschäftsfähigkeit des Geschäftsführers als (ungeschriebene) Tatbestandsvoraussetzung

67

III. Die weiteren Entwicklungslinien in der Literatur seit der Entscheidung des Landgerichts Aachen vom 25. 04. 1963 - Az.: 6 S 17/63

75

IV. Fallbeispiele

84

D. Analyse von § 682 BGB

96

I. Fragestellung

96

II. Der Wortlaut von § 682 BGB

99

III. Die Aussagen der Gesetzesmaterialien und die Entwicklungsgeschichte der negotiorum gestio 107 IV. Die Geschäftsführung ohne Auftrag durch einen Minderjährigen in der Systematik gesetzlicher Schuldverhältnisse 134

10

Inhaltsübersicht V. Zur Auslegung der Verweisungen in § 682 BGB

180

VI. Teleologische Aspekte der auftraglosen Fremdgeschäftsführung durch Minderjährige 188 VII. Anforderungen an die „Geschäftsführungs"-Fähigkeit

205

VIII. Haftung des minderjährigen Geschäftsführers bei Zustimmung des gesetzlichen Vertreters zur Geschäftsführung ohne Auftrag 210 E. Die GoA als geschäftsähnliche Handlung, auf die die §§ 104 ff. BGB entsprechend Anwendung finden 215 I. Rechtsverhältnisse bei der GoA II. Die Rechtsqualität des Innen Verhältnisses

216 220

F. Zusammenfassung der Ergebnisse

240

Schrifttumsverzeichnis

245

Sachwortverzeichnis

259

Inhaltsverzeichnis Α. Einleitung

23

I. Einführung in die Problemstellung

23

1. Die Geschäftsführung ohne Auftrag

23

2. Der minderjährige Geschäftsführer

24

II. Gang der Überlegungen

27

B. Das gesetzliche Schuldverhältnis der GoA bei unbeschränkt geschäftsfähigem Geschäftsführer I. Grundstruktur und Systematik der GoA

29 29

II. Zu den Voraussetzungen eines gesetzlichen Schuldverhältnisses der GoA

35

1. Geschäftsbesorgung

35

2. „Für einen anderen"

36

a) Der Fremdgeschäftsführungswille als eigentliches Tatbestandsmerkmal

36

b) Die (objektive) Fremdheit des Geschäfts zur Bestimmung des (subjektiven) Fremdgeschäftsführungswillens

37

c) Zum Verhältnis von Fremdgeschäftsführungswille Fremdheit des Geschäfts

40

und (objektiver)

3. „Ohne von ihm beauftragt oder ihm gegenüber sonst dazu berechtigt zu sein"

42

a) „Ohne Auftrag"

43

b) „Ohne sonst dazu berechtigt zu sein"

44

aa) Wortlaut des § 677 BGB

45

bb) Historisch-teleologische Betrachtung von § 677 BGB

46

III. Das „gesetzliche Schuldverhältnis der berechtigten Auftrag" (§§ 677 i.V.m. 683 S. 1 BGB)

Geschäftsführung ohne 49

1. Meinungsstand

49

2. Stellungnahme

51

a) Systematische Bedenken

51

12

nsverzeichnis aa) Systemkonforme Regelung innerhalb des gesetzlichen Schuldverhältnisses

51

bb) Die Verweisung in § 684 S. 1 BGB

54

cc) Systematische Stellung des § 682 BGB

54

dd) „Sondertatbestand" des § 678 BGB

55

ee) Verhältnis von §§ 681 S. 2, 667 und 684 S. 1 BGB

55

ff) Das „Erlangte" im Sinne von § 684 S. 1 BGB

56

gg) Beispiel b) Wertungsmäßige Bedenken

57 59

aa) „Durchführung" statt „Unterlassung"?

59

bb) Argument der Genehmigung nach § 684 S. 2 BGB

60

cc) Ungerechtfertigte Besserstellung des unberechtigten Geschäftsführers

61

dd) Beispiel

63

c) Ergebnis C. Das gesetzliche Schuldverhältnis der GoA bei geschäftsunfähigem oder in der Geschäftsfähigkeit beschränktem Geschäftsführer I. Fragestellung II. Zur Geschäftsfähigkeit des Geschäftsführers als (ungeschriebene) Tatbestandsvoraussetzung

64

66 66

67

1. Urteil des Landgerichts Aachen vom 25. 04. 1963 - Az.: 6 S 17/63

67

2. Der Meinungsstand im Schrifttum

69

a) Befürwortende Stimmen zur Rechtsauffassung des Landgerichts Aachen

69

b) Ablehnende Stimmen zur Rechtsauffassung des Landgerichts Aachen ...

71

III. Die weiteren Entwicklungslinien in der Literatur seit der Entscheidung des Landgerichts Aachen vom 25. 04. 1963 - Az.: 6 S 17/63

75

1. Die Ansichten von Schulien, Knoche und Diederichsen 2. Die Weiterentwicklung zu einer differenzierenden Betrachtungsweise

75 76

a) Tatsächliches Handeln des minderjährigen Geschäftsführers

77

b) Rechtsgeschäftliches Handeln des mindeijährigen Geschäftsführers

77

3. Die mit der Differenzierung nach dem konkreten Geschäftsbesorgungshandeln zusammenhängenden Probleme

78

a) Zu tatsächlichem Handeln

79

b) Zu rechtsgeschäftlichem Handeln

80

nsverzeichnis c) Zur unberechtigten Geschäftsführung nach § 684 S. 1 BGB d) Resümee IV. Fallbeispiele

81 83 84

1. Tatsächliches Handeln des Mindeij ährigen

84

2. Rechtsgeschäftliches Handeln des Minderjährigen

87

3. Ergebnis der fallbezogenen Analyse

91

4. Die Genehmigung des gesetzlichen Vertreters als Ursache eines neuen Interessenkonflikts?

92

D. Analyse von § 682 BGB

96

I. Fragestellung

96

1. Mit der Auslegung des § 682 zusammenhängende Konsequenzen: Gesetzliche Klarstellung oder Sonderhaftungsnorm?

96

2. Anwendung der „klassischen Methodenlehre" der Rechtswissenschaft

97

II. Der Wortlaut von § 682 BGB

99

1. Anknüpfung an die Grundsätze der Deliktsfähigkeit

100

2. Anknüpfung an die Grundsätze der rechtsgeschäftlichen Handlungsfähigkeit

103

3. Ergebnis

106

III. Die Aussagen der Gesetzesmaterialien und die Entwicklungsgeschichte der negotiorum gestio 107 1. Historischer Uberblick über Entstehungsgeschichte und Gesetzgebungsarbeiten zum Bürgerlichen Gesetzbuch von 1896 108 2. Die Entwicklungsgeschichte des § 682 BGB

112

a) Vorentwurf der Redaktoren, § 237 BGB

112

aa) Regelungsabsicht und Gesetzeszweck des Vorentwurfs

114

bb) Inhaltliche Ausgestaltung der Vorschrift

115

b) Das Verhältnis von Vorentwurf und Quasikontraktstheorie

117

aa) Dogmengeschichtliche Entwicklung der GoA

117

bb) Durchbrechung der Lehre vom Quasikontrakt durch die Redaktoren

119

c) Entwurf der Ersten Kommission (§ 752) zum BGB von 1896

120

aa) Der Einfluß bestehender Rechtsordnungen auf die Erste Kommission 120

14

nsverzeichnis bb) Der Standpunkt der Ersten Kommission

121

cc) Das Dilemma der Ersten Kommission bei der systematischen Einordnung der GoA 124 (1) Distanzierung vom Deliktsrecht

124

(2) „Nähe" zu den Rechtsgeschäften im engeren Sinne

125

dd) Redaktionelle Veränderungen des § 752 BGB

126

ee) Zwischenergebnis

127

3. Schlußfolgerungen aus der fehlenden Geschäftsfähigkeit des Geschäftsherrn

128

a) Vorentwurf der Redaktoren, § 241 BGB

128

b) Entwurf der Ersten Kommission (§ 756) zum BGB von 1896

128

c) Entwurf der Zweiten Kommission (§ 756) zum BGB von 1896

130

d) Folgerungen für die Stellung des minderjährigen Geschäftsführers

130

4. Vergleich von § 682 BGB mit § 8 BGB

131

5. Ergebnis

133

IV. Die Geschäftsführung ohne Auftrag durch einen Minderjährigen in der Systematik gesetzlicher Schuldverhältnisse 134 1. Allgemeines

135

2. Minderjährigkeit und ungerechtfertigte Bereicherung

136

a) Funktionaler Anwendungsbereich der §§ 812 ff. BGB

136

b) Bedeutung der Geschäftsfähigkeit für den Entstehungstatbestand der §§812 ff. BGB 137 c) Zur Verwirklichung des Minderjährigenschutzes auf der Rechtsfolgenseite des Bereicherungsausgleichs

141

aa) Die Rückgewährpflicht im allgemeinen

141

bb) Die Rückgewährpflicht des gutgläubigen minderjährigen Bereicherungsschuldners

142

cc) Die Reichweite des Minderjährigenschutzes bei bösgläubigen Bereicherungsschuldnern 143 (1) Eigenverantwortliches Handeln des Minderjährigen

144

(2) Extensiver Minderjährigenschutz

145

(3) Die Verbindung des Minderjährigenschutzes mit der konkreten Kondiktionsart 145 (4) Begrenzung des Minderjährigenschutzes Selbstschutz

durch möglichen 146

nsverzeichnis 3. Unerlaubte Handlungen von Minderjährigen

149

a) Funktionaler Anwendungsbereich der §§ 823 ff. BGB

150

b) Bedeutung der Geschäftsfähigkeit für den Entstehungstatbestand der §§ 823 ff. BGB

150

c) Zur Verwirklichung des Mindeijährigenschutzes im Deliktsrecht

152

aa) Die Berücksichtigung des Minderjährigenschutzes im geltenden Deliktsrecht 153 bb) Die Berücksichtigung der individuellen Einsichtsfähigkeit zum Schutz der Minderjährigen 155 cc) Das Verhältnis von grenzenloser Haftung und Minderjährigenschutz unter Berücksichtigung bestehender Haftungsbegrenzungsmöglichkeiten

157

dd) Resümee

159

4. Minderjährigkeit und Eigentümer-rechtswidriger Besitzer-Verhältnis a) Funktionaler Anwendungsbereich der §§ 985 ff. BGB

160 160

b) Bedeutung der Geschäftsfähigkeit für den Entstehungstatbestand der §§985 ff. BGB 160 c) Zur Verwirklichung des Minderjährigenschutzes auf der Rechtsfolgenseite des Eigentümer-rechtswidriger Besitzer-Verhältnisses

161

d) Die Reichweite des Minderjährigenschutzes bei bösgläubigen rechtswidrigen Besitzern

161

aa) Extensiver Minderjährigenschutz

162

bb) Eigenverantwortliches Handeln des Minderjährigen

163

cc) Interessengerechte Berücksichtigung des Minderjährigenschutzes .. 163 5. Minderjährigkeit und culpa in contrahendo a) Funktionaler Anwendungsbereich der c.i.c

164 164

b) Bedeutung der Geschäftsfähigkeit für den Entstehungstatbestand der c.i.c 166 aa) Setzt die Begründung des vorvertraglichen Schuldverhältnisses einen späteren Vertragsschluß und damit Geschäftsfähigkeit voraus? 167 bb) Stellungnahme

168

c) Verwirklichung des Minderjährigenschutzes auf der Rechtsfolgenseite des vorvertraglichen Schuldverhältnisses

170

6. Einheitliche Strukturprinzipien gesetzlicher Ausgleichschuldverhältnisse: Folgerungen für die GoA

172

a) Gemeinsamer Regelungszweck trotz unterschiedlicher Interessenbewertung

172

16

nsverzeichnis b) Aufeinander abgestimmte Regelungssysteme

172

c) Tatsächliches Handeln als gesetzlicher Anknüpfungspunkt

173

d) Einheitliche Berücksichtigung des Minderjährigenschutzes auf der Rechtsfolgenseite 174 e) § 1629 a BGB als Ausdruck eines differenzierten Minderjährigenschutzes

177

f) Zusammenfassung der systematischen Betrachtung

179

V. Zur Auslegung der Verweisungen in § 682 BGB

180

1. Die einseitige, interessenorientierte Auslegung der Verweisungen in § 682 BGB zugunsten des Minderjährigen 180 2. Die systematische Auslegung der Verweisungen in § 682 BGB

182

a) Die Auffassung von Hassold im Sinne sog. Rechtsgrundverweisungen in §682 BGB 182 aa) Zur Verweisung auf die ungerechtfertigte Bereicherung

183

bb) Zur Verweisung auf die unerlaubten Handlungen

184

b) Einheitliche Rechtsfolgenverweisungen in § 682 BGB

185

VI. Teleologische Aspekte der auftraglosen Fremdgeschäftsführung durch Minderjährige 188 1. Allgemeine gesetzliche Bewertung des Interessenkonflikts

189

2. Rechtlich schutzwürdige Interessen des Geschäftsherrn

190

3. Rechtlich schutzwürdige Interessen des (geschäftsfähigen) Geschäftsführers

191

4. Besondere Konfliktlage bei minderjährigen Geschäftsführern unter Berücksichtigung des Verhältnisses zwischen § 682 BGB und § 683 S. 1 BGB 192 a) Zustimmung des gesetzlichen Vertreters als Konfliktlösung?

194

b) Besonderer Schutz des Geschäftsherrn bei Geschäftsübernahme eines Minderjährigen? 197 c) Zwischenergebnis

198

5. Fortbestand des Aufwendungsersatzanspruchs, wenn der minderjährige Geschäftsführer einen Schaden verursacht, für den er nicht verantwortlich ist 199 a) Das Problem

199

b) Lösung durch das „negotium claudicane" als Modellfall?

199

c) „Saldotheorie" als Problemlösung?

201

nsverzeichnis d) Einseitige Analogie zu § 107 BGB zugunsten des Minderjährigen?

201

e) „Auf-Lösung" des Konflikts durch den allgemeinen Minderjährigenschutz 202 f) Gesamtergebnis der teleologischen Betrachtung

204

VII. Anforderungen an die „Geschäftsführungs"-Fähigkeit

205

1. Abgrenzung von Geschäftsfähigkeit und Geschäftsführungsfähigkeit

206

2. Verknüpfung von Geschäftsführungsfähigkeit und Einzelgeschäft

206

3. Maßgebliche Einzelelemente der natürlichen Handlungsfähigkeit als Voraussetzungen der Geschäftsführungsfähigkeit 208 a) Einwirkungsbewußtsein

209

b) Zuordnungsbewußtsein

209

4. Ergebnis

210

VIII. Haftung des minderjährigen Geschäftsführers bei Zustimmung des gesetzlichen Vertreters zur Geschäftsführung ohne Auftrag 210 1. Zustimmung des Vertretungsberechtigten konterkariert Minderjährigenschutz 210 2. Zustimmung des gesetzlichen Vertreters nur bei gesetzlicher Regelung

213

3. Zustimmung des gesetzlichen Vertreters als Ausdruck des Selbstbestimmungsrechts? 214 4. Ergebnis

214

E. Die GoA als geschäftsähnliche Handlung, auf die die §§ 104 ff. BGB entsprechend Anwendung finden 215 I. Rechtsverhältnisse bei der GoA 1. Das „InnenVerhältnis"

216 217

2. Das „Außenverhältnis i.w.S." bei Kontakten des Geschäftsführers zu Dritten 217 II. Die Rechtsqualität des Innenverhältnisses

220

1. Einteilung in „Rechtsgeschäft" und „Rechtshandlung" und die weitere Entwicklung 220 2. Zu den Begriffen „geschäftsähnliche Handlung" und „Realakt"

2 Klatt

223

a) Geschäftsähnliche Handlung

224

b) Realakt

224

18

nsverzeichnis c) Grundlegende Unterscheidung

225

d) Die Unterscheidung von geschäftsähnlicher Handlung und Realakt anhand der Interessenlage der Beteiligten 225 3. Tatbestandliche Anknüpfung im Innen Verhältnis

226

a) Übernahme der GoA

227

b) Geschäftsführungswille

228

c) Geschäftsbesorgungshandlung

230

d) Rechtsgeschäften „vergleichbare" Wirkungen der Geschäftsführung ohne Auftrag

231

aa) Regelungslücke?

233

bb) Rechtsfolgenbetrachtung

234

4. Anwendbarkeit der übrigen Vorschriften zu Rechtsgeschäften

237

a) Genehmigung i. S. d. § 684 S. 2 BGB

237

b) Irrtum und „Anfechtung" i. S. d. §§ 686, 687 S. 1 BGB

238

5. Ergebnis

238

F. Zusammenfassung der Ergebnisse

240

Schrifttumsverzeichnis

245

Sachwortverzeichnis

259

Abkürzungsverzeichnis a. Α.

anderer Ansicht

a. a. Ο.

am angegebenen Ort

abgedr.

abgedruckt

Abh.

Abhandlung

Abs.

Absatz

Abschn.

Abschnitt

AcP

Archiv für die civilistische Praxis

a. E.

am Ende

a.F.

alte Fassung

AG

Amtsgericht

AK

Alternativkommentar

allg.

allgemein

ALR

Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten

Alt.

Alternative

Anh.

Anhang

Anm.

Anmerkung

Arch BürgR

Archiv für Bürgerliches Recht

Art., Artt.

Artikel, (plural)

AT

Allgemeiner Teil

Aufl.

Auflage

Az.

Aktenzeichen

BB

Der Betriebs-Berater

Bd.

Band

Bearb.

Bearbeiter, Bearbeitung

Bes.

Besonderes

BGB

Bürgerliches Gesetzbuch

BGBl.

Bundesgesetzblatt

BGH

Bundesgerichtshof

BGHZ

Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen

Bl.

Blatt

Bsp., bspw.

Beispiel, beispielsweise

BT

bes. Teil

bzgl.

bezüglich

bzw.

beziehungsweise

c.i.c.

culpa in contrahendo

2*

Abkürzungsverzeichnis

20 DB

Der Betrieb

ders.

derselbe

d. h.

das heißt

Diss.

Dissertation

DJZ

Deutsche Juristenzeitung

DNotZ

Deutsche Notarzeitung

Einl.

Einleitung

EVO

Eisenbahn-Verkehrsordnung

f., ff.

folgende(r), fortfolgende, für

FamRZ

Zeitschrift für das gesamte Familienrecht

Festg.

Festgabe

Festschr.

Festschrift

Fn.

Fußnote

gem.

gemäß

gesetzl.

gesetzlich

ggf. GoA

Geschäftsführung ohne Auftrag

Halbs.

Halbsatz

h.L.,h. M.

herrschende Lehre, herrschende Meinung

hrsg.

herausgegeben

Hrsg.

Herausgeber

i. d. R.

in der Regel

i. E.

im Ergebnis

i.e. S.

im engeren Sinne

gegebenenfalls

i. S. v.

im Sinne von

i, ü.

im übrigen

i.V. m.

in Verbindung mit

i. w. S.

im weiteren Sinne

JA

Juristische Arbeitsblätter

JArbSchG

Jugendarbeitsschutzgesetz

JGG

Jugendgerichtsgesetz

Jura

Juristische Ausbildung

JuS

Juristische Schuldung

JW

Juristische Wochenschrift

JZ

Juristenzeitung

KO

Konkursordnung

Komm.

Kommentar

LG

Landgericht

Lit.

Literatur

Ii. Sp.

linke Spalte

LM

Nachschlagwerk der Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (Lindenmaier / Möhring)

Abkürzungsverzeichnis Mat.

Materialien

MDR

Monatsschrift für Deutsches Recht

MHbeG

Gesetz zur Beschränkung der Haftung Minderjähriger

Mot.

Motive zum BGB

MünchKomm

Münchener Kommentar

m. w. (zahlr.) N.

mit weiteren (zahlreichen) Nachweisen

n. F.

neue Fassung

NJW

Neue Juristische Wochenschrift

NJW-RR

Neue Juristische Wochenschrift-Rechtsprechungsreport

Nr.

Nummer

pFV

positive Forderungsverletzung

Prot.

Protokolle zum BGB

RabelsZ

Zeitschrift

für ausländisches und internationales

Privatrecht,

begründet von E. Rabel Rdnr.

Randnummer(n)

re. Sp.

rechte Spalte

RG

Reichsgericht

RGBl.

Reichsgesetzblatt

RGRK

Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, früher herausgegeben

RGZ

Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen

Rspr.

Rechtsprechung

von Reichsgerichtsräten

RVO

Reichsversicherungsordnung

S.

Satz; bei Literaturangaben: Seite

s.

siehe

sächs.

sächsisches

SchR

Schuldrecht

SchuldR BT

Schuldrecht Besonderer Teil

SGB

Sozialgesetzbuch

s. o.

siehe oben

sog.

sogenannt(e, er)

std.

ständige

StGB

Strafgesetzbuch

StudK, StudKomm

Studienkommentar zum BGB

t. v. A.

teilweise vertretene Auffassung

u.

und

u. a.

unter anderem

Urt.

Urteil

u. U.

unter Umständen

v.

von, vom

v. a.

vor allem

VerwR

Verwaltungsrecht

vgl.

vergleiche

22

Abkürzungsverzeichnis

Vorbem.

Vorbemerkung

VwVfG

Verwaltungsverfahrensgesetz

WM

Wertpapier-Mitteilungen

WuB

Entscheidungssammlung zum Wirtschafts- und Bankrecht

Ζ. (B.)

zum (Beispiel)

ZGR

Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht

ZHB

bis 1933: Zentralblatt für Handelsrecht

ZHR

Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht;

Ziff.

Ziffer

ZIP

Zeitschrift für Wirtschaftsrecht; bis 1982: Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis

zit.

zitiert

ZPO

Zivilprozeßordnung

ZR

Zivilrecht

zust.

zustimmend

zutr.

zutreffend

Α. Einleitung I. Einführung in die Problemstellung 1. Die Geschäftsführung ohne Auftrag Das gesetzliche Schuldverhältnis der Geschäftsführung ohne Auftrag ist ein notwendiger Bestandteil der deutschen Rechtsordnung, der aufgrund seiner weitreichenden Fortentwicklung heute nicht mehr entbehrt werden kann1. Dabei beschränkt sich der Anwendungsbereich dieses Rechtsinstituts keineswegs nur auf die von Kohler 1 hervorgehobene selbstlose Menschenhilfe, die um des sittlichen Eigenwerts willen nur von einem altruistischen Verhalten getragen ist. Schon die Verfasser des BGB lehnten diese Beschränkung des Anwendungsbereichs ab3. Vielmehr erstreckt sich der rechtstatsächliche Anwendungsbereich der Geschäftsführung ohne Auftrag in der Gegenwart auf nahezu alle Rechtsbereiche, was ihr letztlich den Vorwurf eines „denaturierten und konturenlosen Rechtsinstituts" eingebracht hat4. Die Erweiterung des Anwendungsbereichs ist vor allem auf die begehrte Rechtsfolge des Anspruchs auf Aufwendungsersatz (§ 683 S. 1 BGB 5 ) zurückzuführen, die nicht selten zu einem als angemessen erscheinenden Instrument der „Umverteilung" von Verantwortlichkeiten, Kosten, Lasten und Risiken benutzt wird 6 . Versäumt wurde dabei, die seit Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuches 1 Allerdings ist diese Auffassung keineswegs selbstverständlich. Es gibt durchaus Rechtsordnungen, die der auftragslosen Geschäftsbesorgung zurückhaltend oder gar ablehnend gegenüberstehen. Vgl. für die ablehnende Haltung des Common Law: D. Henrich, Einführung in das englische Privatrecht, 2. Aufl., 1993, S. 66; Wellmann, Der Aufwendungsersatz des Geschäftsführers ohne Auftrag in der Rechtsprechung der angloamerikanischen Gerichte, 1959. Weitere Nachweise bei Erman/Ehmann, vor § 677 Rdnr. 2. 2

Die Menschenhülfe im Privatrecht, S. 1,42, 94 ff. Vgl. hierzu schon den Entwurf der Ersten Kommission § 749 und die Erläuterungen dazu in Mot. II, S. 854-857; Prot. II, S. 725-727 = Mugdan, II, S. 1192 ff.; vgl. auch Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Schuldverhältnisse III, S. 119, 130f.; auch der entsprechende Vorentwurf § 233 enthielt schon keine solche Einschränkung. Vgl. v. Kübel, in: Schubert, Die Vorlagen der Redaktoren für die erste Kommission, Schuldverhältnisse Teil 2, Besonderer Teil, § 233 (S. 933, 935 ff.); vgl. auch die Auswertung der Gesetzesmaterialien bei Wollschläger, GoA, S. 34-36. 4 Vgl. Röbel RheinZ 10, S. 89, 97, 112; Hauss, in: Festschr. f. Weitnauer, S. 333. 3

5

§§ ohne Gesetzesangabe sind solche des BGB. So die Kritik bei Erman/Ehmann, vor § 677 Rdnr. 5 und Köndgen, in: Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik, S. 371, 377 f., die sich hiermit v. a. gegen die Habilitationsschrift von Wollschläger, Die Geschäftsführung ohne Auftrag 1976, wenden. 6

24

Α. Einleitung

unverändert gebliebenen Regelungen zur Geschäftsführung ohne Auftrag in ihren dogmatischen Grundlagen einer einheitlichen und überzeugenden Klärung zuzuführen. In rechtssystematischer Hinsicht gehört das Rechtsinstitut der Geschäftsführung ohne Auftrag zu den gesetzlich begründeten Rechtsverhältnissen, weil seine Rechtwirkungen ohne rechtsgeschäftliches Handeln der Beteiligten „ex lege" eintreten. Nach dem Grundverständnis der herkömmlichen Ansicht soll allerdings nur das gesetzliche Schuldverhältnis der „berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag" entstehen können. „Berechtigt" ist sie nur, wenn die Geschäftsbesorgung dem Interesse und dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn entspricht (§§ 677 i.V.m. 683 S. 1). Fehlt hingegen eine solche „Willensübereinstimmung", liegt eine unberechtigte Geschäftsführung vor, die angeblich das gesetzliche Rechtsverhältnis der Geschäftsführung ohne Auftrag zwischen den Beteiligten nicht zustande kommen läßt und auch für den „Geschäftsführer" keine Pflichten begründet. Der Ausgleich zwischen den Beteiligten muß dann bei einem solchen rechtsdogmatischen Verständnis außerhalb des gesetzlichen Schuldverhältnisses der GoA gesucht werden. Dies läßt sich freilich dem Gesetzestext so nicht entnehmen. Diese Vorstellung ist wohl nur als Nachwirkung der römischen Quasikontraktstheorie zu erklären, die allein bei vollständiger Willensübereinstimmung einen ausreichenden Schutz des Geschäftsherrn vor aufgedrängter Bereicherung gesehen hat7.

2. Der minderjährige Geschäftsführer Handelt ein Geschäftsunfähiger (§ 104) oder beschränkt Geschäftsfähiger (§§2 i.V.m. 106) als auftragloser Geschäftsführer, verstärken sich die dogmatischen Unklarheiten. Der Gedanke, daß Minderjährige des besonderen Schutzes bedürfen, beschränkt sich nämlich nicht nur auf den Abschluß von Rechtsgeschäften, sondern durchzieht die gesamte Rechtsordnung8. Im Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag findet er seinen Niederschlag in der Regelung des § 682 BGB. Die Vorschrift lautet: „Ist der Geschäftsführer geschäftsunfähig oder in der Geschäftsfähigkeit beschränkt, so ist er nur nach den Vorschriften über den Schadensersatz wegen unerlaubter Handlungen und über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung verantwortlich". Hinsichtlich dieser Regelung steht allerdings wohl nur der Normzweck fest: Die Vorschrift schützt Geschäftsunfähige oder beschränkt Geschäftsfähige, wenn sie als auftraglose Geschäftsführer tätig sind9. Wie aber 7 Vgl. dazu Wollschlägen GoA, S. 45. s Vgl. bspw. für das Strafrecht: § 19 StGB und §§ 3 und 5 Abs. 2 JGG; für das Arbeitsrecht: Beschäftigungsverböte in §§ 5, 7 und 22 ff. JArbSchG; im Verfahrensrecht: §§ 51 f. (Prozeßfähigkeit), 393, 455 ZPO; § 12 VwVfG; § 11 SGB X; § 36 S GB I; im Gefahrenabwehrrecht: Gesetz zum Schutze der Jugend in der Öffentlichkeit (BGBl. I S. 425), Gesetz über die Verbreitung jugendgefährdender Schriften (BGBl. IS. 1817). 9 Vgl. nur MünchKomm/Seiler, § 682 Rdnr. 1.

I. Einführung in die Problemstellung

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einem wirksamen Minderjährigenschutz Rechnung zu tragen ist, wird durch die Regelung in § 682 nicht eindeutig gesagt. Daraus erklären sich die unterschiedlichen Interpretationsmöglichkeiten dieser Norm. Hier stellt sich vor allem die Frage, ob etwa allgemein Geschäftsfähigkeit des Geschäftsführers Voraussetzung für die Entstehung des Schuldverhältnisses der Geschäftsführung ohne Auftrag ist und ein Minderjähriger zur Geschäftsbesorgung i. S. der §§ 677 ff. in analoger Anwendung der §§ 104 ff. der Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters bedarf. Gestützt wird diese verbreitete Ansicht 10 im wesentlichen auf den nach §§ 677, 687 Abs. 1 erforderlichen Fremdgeschäftsführungswillen des Geschäftsführers, mit dessen Hilfe man sodann eine „Brücke" zu den geschäftsähnlichen Handlungen zu schlagen versucht. Erst dadurch wird eine Analogie zu den §§ 104 ff. möglich und scheinbar notwendig. Die Vorstellung vom „Rechtsgeschäft" der Geschäftsführung ohne Auftrag ist längst überholt 11. So einleuchtend die Anknüpfung an ein Zustimmungserfordernis zur Verwirklichung des Minderjährigenschutzes auf den ersten Blick erscheinen mag, ist dies bei näherem Zusehen jedoch weder unter dogmatischen noch unter tatsächlichen Gesichtspunkten stimmig. Liegen die Voraussetzungen der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag vor, so entsteht kraft Gesetzes ein Aufwendungsersatzanspruch für den Geschäftsführer. Dieser auch für einen minderjährigen Geschäftsführer „ipso jure" entstehende Anspruch würde aufgrund jener Ansicht vom Ermessen (Willen) des gesetzlichen Vertreters abhängen. Hinzu kommt das Problem, daß bei dieser dogmatischen Konstruktion der Geschäftsunfähige als Geschäftsführer einer Geschäftsführung ohne Auftrag gar nicht mehr in Frage kommt. Denn auch in der Rechtsgeschäftslehre sind seine Willenserklärungen von vornherein nichtig (§ 105 Abs. 1) und können nicht nachträglich durch Zustimmung des Vertretungsberechtigten wirksam werden. Die Nichtigkeit als Rechtsfolge seiner mangelnden Geschäftsfähigkeit kann die Zustimmung des Vertretungsberechtigten nicht heilen. Ihm läßt sich daher streng genommen trotz des gesetzlichen Tatbestands einer „berechtigten GoA" kein Aufwendungsersatzanspruch zubilligen. Daneben stellt sich aber allgemein unter rechtsdogmatischem Gesichtspunkt die Frage, ob zur Entstehung eines gesetzlich begründeten Rechtsverhältnisses zusätzlich ein rechtsgeschäftliches Zustimmungserfordernis notwendig sein kann. Abgesehen von diesen dogmatischen Schwierigkeiten verhilft die gekennzeichnete Lösung auch nicht ohne weiteres dem Minderjährigenschutz zum Erfolg. Vielmehr gerät die herrschende Lehre erneut in Schwierigkeiten. Liegt nämlich die Zustimmung des Vertretungsberechtigten vor, soll nach der herkömmlichen Lehre der Minderjährige einem geschäftsfähigen Geschäftsführer in der Verantwortlichkeit 10

Vgl. nur Soergel/Hefermehl, (11. Aufl.), vor § 104 Rdnr. 21; MünchKomm/Kramer, vor § 116 Rdnr. 33; AK-Joerges, § 682 Rdnr. 1; Wollschläger, GoA, § 18 V, Fn. 104. 11 So noch in früherem Schrifttum, vgl. Zimmermann, Aechte und unächte negotiorum gestio, S. 7; Endemann, BGB, S. 178; Baring , Sächs. Archiv, S. 534 ff.; Gräfenkämper, Ansprüche des auftraglosen Geschäftsführers, S. 52; Rehbein, BGB AT, S. 104; Lent, Der Begriff der Auftraglosen Geschäftsführung, S. 53 f.; Hellmann, Willenserklärung nach BGB, S. 441.

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Α. Einleitung

gleichstehen. § 682 als Ausdruck des Minderjährigenschutzes soll dann nicht mehr anwendbar sein. Diese Lösung konterkariert in Wirklichkeit den Minderjährigenschutz. Angesichts der wenig zufriedenstellenden Situation hat die heute vorherrschende Lehre entgegen allen dogmatischen Bedenken ein Bedürfnis zur Differenzierung im Hinblick auf die einzelnen Geschäftsbesorgungsarten gesehen12. Ihr zufolge besteht nur für den Fall, daß der Minderjährige rechtsgeschäftlich handelt, noch das Erfordernis der Zustimmung des Vertretungsberechtigten. Bei rein tatsächlichem Handeln „passen diese (rechtsgeschäftlichen) Vorschriften nicht" 13 . Der Grund für diese Unterscheidung ist augenfällig. Es geht um den begehrten Aufwendungsersatzanspruch (§ 683 S. 1). Diesen will auch die herrschende Ansicht einem minderjährigen Geschäftsführer, der ja nur dem Willen des Gesetzgebers getreu eine berechtigte Geschäftsführung vornimmt, nicht absprechen, zumal Minderjährige meistens tatsächlich noch zu einem altruistischen Verhalten motiviert sind. Aber auch bei einer so gearteten Differenzierung häufen sich die noch klärungsbedürftigen Fragen: Wie wirkt sich die vorhandene oder fehlende Zustimmung des Vertretungsberechtigten auf den gesetzlich begründeten Entstehungstatbestand aus? Ist die Zustimmung des Vertretungsberechtigten überhaupt das geeignete Instrument für einen wirksamen Mindeijährigenschutz? Kann die Anknüpfung der herrschenden Lehre an das konkrete Einzelgeschäft den richtigen Ausgangspunkt für einen wirksamen Minderjährigenschutz bilden? Und wie wirkt sich schließlich die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters tatsächlich auf die Verantwortlichkeit des Minderjährigen aus? Führt man sich vor Augen, daß alle diese Fragen und dogmatischen Schwierigkeiten, in die man nach der „herrschenden Lehre" gerät, ihren Ausgangspunkt in der Norm des § 682 nehmen, so wirft dies unweigerlich die Frage auf, ob das der herrschenden Lehre zugrundeliegende Auslegungsverständnis richtig sein kann, nach dem letztlich die Geschäftsfähigkeit des Geschäftsführers Tatbestandsvoraussetzung für die Geschäftsführung ohne Auftrag ist. Es bleibt daher nichts anderes übrig, als das aus § 682 hergeleitete angebliche Erfordernis der Geschäftsfähigkeit dadurch zu klären, daß man die Auslegung des § 682 überprüft. Unter Anwendung der juristischen Methodenlehre versucht die vorliegende Untersuchung gleichsam auf gestuften Ebenen ein Normverständnis von § 682 zu entwickeln, das einem einheitlichen rechtsdogmatischen Grundverständnis der „Geschäftsführung ohne Auftrag" gerecht wird und zugleich dem gebotenen Mindeijährigenschutz in diesem Rechtsinstitut zureichend Rechnung trägt.

12 Vgl. Staudinger/Wittmann, § 682 Rdnr. 2; Erman/Ehmann, § 682 Rdnr. 2; RGRK-Steffen, § 682 Rdnr. 2; MiinchKomm/Seiler, § 682 Rdnr. 3; Larenz, SchuldR, I I /1, § 57 I a, a. E. 13 Staudinger/Wittmann, § 682 Rdnr. 2; Erman/Ehmann, § 682 Rdnr. 2; RGRK-Steffen, § 682 Rdnr. 4.

II. Gang der Überlegungen

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II. Gang der Überlegungen Wenn die vorliegende Untersuchung sich mit der auftraglosen Fremdgeschäftsführung durch Minderjährige befaßt, geht es - wie gesagt - im Kern um die Frage, ob auch ein Geschäftsunfähiger oder nur beschränkt Geschäftsfähiger als Geschäftsführer tätig sein kann oder ob er mangels hinreichender Geschäftsfähigkeit hierzu der Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters bedarf. Es geht also im Schwerpunkt um die Entstehung des gesetzlichen Schuldverhältnisses der GoA bei minderjährigen Geschäftsführern. Dies macht es notwendig, in dogmatischer Hinsicht zunächst die grundsätzliche Frage der Entstehung des gesetzlichen Schuldverhältnisses der GoA zu untersuchen, die schon bei geschäftsfähigen Geschäftsführern nicht einheitlich beurteilt wird. Um aber eine klare Ausgangssituation für den besonderen Tatbestand des minderjährigen Geschäftsführers zu schaffen, ist es erforderlich, sich in einem ersten Abschnitt mit der Struktur und den Voraussetzungen der Geschäftsführung ohne Auftrag zu befassen. Insbesondere ist dabei die Lehre vom „gesetzlichen Schuldverhältnis der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag" kritisch zu prüfen, nicht zuletzt deshalb, weil sich hieraus unterschiedliche Folgerungen im Hinblick auf die Minderjährigkeit von Geschäftsführern ergeben können. Dabei wird sich zeigen, daß von einem einheitlichen gesetzlichen Schuldverhältnis auszugehen ist, bei dem die Frage einer berechtigten oder unberechtigten Geschäftsführung im Hinblick auf die grundsätzliche Entstehung irrelevant ist. Bedeutung erlangt diese Frage allein im Hinblick auf die Ausgestaltung der Rechtsfolgen. In einem zweiten Abschnitt werden die teilweise sehr differenzierten und wenig strukturierten Auffassungen zu dieser Frage, ob Geschäftsfähigkeit des Geschäftsführers oder bei dessen Fehlen die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters erforderlich ist, dargestellt. Anhand von Fallbeispielen werden die praktischen Konsequenzen dieser Auffassungen für den minderjährigen Geschäftsführer erörtert, und es wird dargelegt, daß eine Klärung der zutreffenden Auslegung des § 682 nicht nur von theoretischem Interesse ist. Auch hierbei liegt der Schwerpunkt auf der herrschenden Lehre, deren Entwicklungslinien kurz skizziert werden. Der dritte Abschnitt bildet den eigentlichen Schwerpunkt der Untersuchung. In einem ersten Schritt wird der Wortlaut des § 682 auf seinen möglichen Wortsinn hin untersucht, der freilich eine eindeutige Klärung im Hinblick auf das angebliche Erfordernis der Geschäftsfähigkeit des Geschäftsführers nicht ermöglicht. In einem zweiten Schritt wird anhand der Entwicklungsgeschichte des § 682, ausgehend vom Vorentwurf des § 237, versucht, den historischen Willen des Gesetzgebers zu bestimmen. Im nächsten Schritt werden im Rahmen der systematischen Interpretation andere gesetzliche Ausgleichsordnungen vergleichend herangezogen. Da eine umfassende Darstellung der Problematik des Minderjährigenschutzes in den übrigen Ausgleichsordnungen den Rahmen dieser Untersuchung allerdings sprengen würde, beschränkt sie sich auf ausgewählte Ausgleichsordnungen, die zu-

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Α. Einleitung

dem nur unter dem Gesichtspunkt ihrer Funktion, Entstehung und des darin geregelten Minderjährigenschutzes näher beleuchtet werden. Gegenstand dieser systematischen Betrachtung sollen die wichtigen Regelungen zur ungerechtfertigten Bereicherung, zu unerlaubten Handlungen, zum Eigentümer-rechtswidriger BesitzerVerhältnis und schließlich zum Rechtsinstitut der culpa in contrahendo sein. Hieran schließt sich die Auswertung der Ergebnisse zu diesen gesetzlichen Schuldverhältnissen an, aus der letztlich weitere systematische Schlüsse auf das hier in Rede stehende Schuldverhältnis der Geschäftsführung ohne Auftrag selbst gezogen werden. In einem vierten Schritt wird die Interessenstruktur der GoA und insbesondere der Interessenkonflikt zwischen dem Geschäftsherrn und dem minderjährigen Geschäftsführer anhand teleologischer Aspekte näher untersucht. Im Mittelpunkt dieser Betrachtungen steht die Frage, ob die jeweiligen Interessen der Beteiligten nach der gesetzlichen Interessenbewertung ausreichend geschützt sind. Insbesondere wird der Frage nachgegangen, ob die gesetzlich vorgezeichnete Interessenbewertung dieses Rechtsverhältnisses es (noch) erlaubt, daß der minderjährige Geschäftsführer den Aufwendungsersatzanspruch nach §§ 683 S. 1, 670 selbst dann geltend machen kann, wenn seine Verantwortlichkeit wegen § 682 vermindert ist oder gar völlig entfällt. In einem letzten Schritt gilt es schließlich, die in § 682 enthaltenen Verweisungen näher in den Blick zu nehmen und auf systematische Stimmigkeit hin zu prüfen. Daneben bleibt noch zu erörtern, welche Anforderungen grundsätzlicher Art an den Geschäftsführer zu stellen sind, wenn man Geschäftsfähigkeit als Entstehungsvoraussetzung des gesetzlichen Schuldverhältnisses der GoA ablehnt. Die methodische Auslegung schließt mit der Frage ab, wie eine gleichwohl tatsächlich erteilte Zustimmung rechtlich zu behandeln ist, wenn sie als Entstehungsvoraussetzung nicht gefordert wird. Der vierte Abschnitt widmet sich der Frage, ob das Rechtsinstitut der Geschäftsführung ohne Auftrag als geschäftsähnliche Handlung zu qualifizieren ist und welche Schlußfolgerungen sich hieraus gegebenenfalls im Hinblick auf eine analoge Anwendung der §§ 104 ff. ergeben könnten. Nachdem zunächst die möglichen Rechtsverhältnisse im Zusammenhang mit der Geschäftsführung ohne Auftrag beleuchtet worden sind, werden die Begriffe „geschäftsähnliche Handlung" und „Realakt" bestimmt und von einander abgegrenzt. Daran schließt sich die Uberlegung an, worin eigentlich die Übereinstimmung zwischen der Geschäftsführung ohne Auftrag und der Rechtsfigur der geschäftsähnlichen Handlung liegen kann, die eine analoge Anwendung der §§ 104 ff. BGB zu rechtfertigen vermag. Diese Überlegungen schließen mit einer kurzen Folgenbetrachtung ab. Im letzten Abschnitt wird der Gesamtbefund der Untersuchung thesenartig zusammengefaßt.

Β. Das gesetzliche Schuldverhältnis der GoA bei unbeschränkt geschäftsfähigem Geschäftsführer I. Grundstruktur und Systematik der GoA Die Geschäftsführung ohne Auftrag 1 ist rechtssystematisch in die gesetzlichen Schuldverhältnisse einzuordnen und gehört damit neben dem Deliktsrecht, dem Bereicherungsrecht, der culpa in contrahendo und dem Eigentümer-rechtswidriger Besitzer-Verhältnis zu den bürgerlichrechtlichen Ausgleichsordnungen2. Innerhalb dieser gesetzlichen Ausgleichsschuldverhältnisse stellt sie die spezielle Ausgleichsordnung für Geschäftsbesorgungen dar, die nicht einvernehmlich durch Vertrag oder andere Rechtsverhältnisse geregelt werden3. Die gesetzliche Systematik der §§ 677 bis 687 erschließt sich dem Betrachter nicht auf den ersten Blick. Das Rechtsinstitut der GoA läßt die gewohnte klassische Einteilung in Tatbestand und Rechtsfolge, wie sie in den anderen Ausgleichsordnungen üblich ist, nicht erkennen. Innerhalb dieser Regelungen stehen Voraussetzungen (§ 677), Rechtsfolgen (§§ 678, 681, 683), Ausnahmen (§ 679) und Privilegierungen (§§ 680, 682) scheinbar unstrukturiert oder zumindest unübersichtlich nebeneinander. Hinzu kommt, daß je nach dem, ob es sich aus der Sicht des Geschäftsherrn um eine berechtigte (§ 683 S. 1) oder unberechtigte (§ 684 S. 1) Geschäftsübernahme handelt, unterschiedliche Anspruchsinhalte zum Tragen kommen. Dieser Umstand hat dazu geführt, daß dieses Rechtsinstitut in der Literatur überwiegend als zu unbestimmt, unübersichtlich und dem Verständ1

Im römischen und im gemeinen Recht wurde die GoA noch als „negotiorum gestio" bezeichnet. Ein entsprechender terminus technicus hatte sich in den jüngeren Rechtsordnungen bei Schaffung des BGB nicht herausgebildet. Die Gesetzesverfasser des Bürgerlichen Gesetzbuches hielten daher an dem am stärksten eingebürgerten Ausdruck „Geschäftsführung (-besorgung) ohne Auftrag" fest, der so auch schon in der „Civilprozeßordnung" vom 30. 1. 1877 in Artt. 85 und 121 gebraucht wurde. Es gab allerdings auch Anregungen für eine neue Terminologie, die aber nicht weiter verfolgt wurden. Nicht zuletzt auch deshalb, weil man der Einführung einer neuen Terminologie im ganzen skeptisch gegenüberstand. Windscheid, der in der I. Kommission maßgeblich auf die Gesetzgebung Einfluß nahm, sprach von „Freiwilliger Besorgung fremder Angelegenheiten". Gegen seinen Vorschlag wurde aber eingewandt, daß er das Willensmoment zu stark betone; dazu v. Kiibel f in: Schubert, Die Vorlagen der Redaktoren für die erste Kommission, Recht der Schuldverhältnisse, Teil 2, BT, S. 938 f. 2 Oppermann, AcP 193 (1993), 497; MünchKomm/Seiler, vor § 677 Rdnr. 3; Wollschläger, JA 1979, 57, 60; Fikentscher, SchR, § 83 I, 1. 3 Wollschläger, GoA, S. 42; ders., JA 1979, 60.

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. Das gesetzliche Schuldverhältnis der GoA

nis hinderlich kritisiert wird 4 . Diese Kritik ist aber unberechtigt, denn auch dem Rechtsinstitut der GoA liegt bei genauerem Zusehen eine klar strukturierte Normenfolge zugrunde. § 677 enthält den elementaren Grundtatbestand der Geschäftsführung ohne Auftrag. Er setzt voraus, daß der Geschäftsführer ein Geschäft für einen anderen besorgt, ohne von ihm beauftragt oder ihm gegenüber sonst dazu berechtigt zu sein. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, entsteht das gesetzliche Schuldverhältnis der GoA. Dieser einheitliche Grundtatbestand des § 677 kann nun unterschiedliche weitere Ausprägungen erfahren, die herkömmlicherweise als die vier Erscheinungsformen, Haupttatbestände oder „Fälle" der GoA bezeichnet werden5: (1) die berechtigte Geschäftsführung für einen anderen, (2) die unberechtigte Geschäftsführung für einen anderen, (3) die irrtümliche Geschäftsführung für einen anderen, (4) die unerlaubte oder angemaßte Eigengeschäftsführung 6. Diese durchweg üblichen Formulierungen in der Literatur mögen aus didaktischen Gründen zwar berechtigt sein, sie sind jedoch insoweit irreführend, als sie den Eindruck vermitteln, es existierten dabei unterschiedliche Rechtsinstitute7. Diese Befürchtungen bewahrheiten sich nicht zuletzt durch die Ansicht der ganz herrschenden Lehre, wonach das eigentliche gesetzliche Schuldverhältnis der Geschäftsführung ohne Auftrag nur in der ersten Fallgruppe, nämlich der sogenannten berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag entsteht8. Richtigerweise erfolgt aber die Unterscheidung der einzelnen Ausprägungen nur innerhalb des entstandenen einheitlichen Schuldverhältnisses der GoA. Danach liegt eine berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag vor, wenn der Geschäftsführer das in § 677 genannte Geschäft nicht nur besorgt, sondern die Geschäftsübernahme auch dem Interesse und dem Willen des Geschäftsherrn entspricht (§§677 i.V.m. 683 S. 1). 4 Isele, Geschäftsbesorgung, S. 171; Lent, Wille und Interesse, S. 7; Larenz, SchR I I / 1 , § 57 I, a; Fikentscher, SchR, § 83 I, 3 a; Staudinger/Nipperdey, Vorbem. §§ 677 ff. Rdnr. 13 f.; Erman/Ehmann, vor § 677 Rdnr. 20; Martinek/Theobald, JuS 1997, 612; Soergel/ Mühl, vor § 677 Rdnr. 2. 5 Martinek/Theobald, JuS 1997, 612; Giesen, Jura 1996, 227. 6

Die ersten beiden Fallgruppen werden üblicherweise als sogenannte „echte" GoA bezeichnet, der letztere Fall dagegen als sogenannte „unechte" GoA. Eine einheitliche Terminologie hat sich aber bisher - insbesondere für die beiden letzteren Fallgruppen - noch nicht herausgebildet. Vgl. auch Esser/Weyers, SchuldR BT II, § 461 2 e. 7 Diese Fehlvorstellungen werden durch die uneinheitliche Terminologie der einzelnen „Fallgruppen" noch gefördert. Teilweise werden die Zusätze echte und unechte GoA geJuS 1997, 613. Gegen diese mißbraucht, so Giesen, Jura 1996, 226 f.; Martinek/Theobald, verständliche Terminologie wendete sich schon Isele, Geschäftsbesorgung (1935), S. 170. Er spricht statt unechter GoA zutreffend von „Geschäftsanmaßung". 8 Vgl. Staudinger/Wittmann, Vorbem. § 677 Rdnr. 1 f.; Soergel/Mühl, vor § 677 Rdnr. 2; Erman/Ehmann, vor § 677 Rdnr. 16; Berg, JuS 1975, 682; Martinek/Theobald, JuS 1997, 617. Zu dieser Problematik im einzelnen unten unter B. III.

I. Grundstruktur und Systematik der GoA

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Demgegenüber liegt eine unberechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag vor, wenn der Geschäftsführer das in § 677 genannte Geschäft besorgt, aber die Geschäftsübernahme nicht dem Interesse und dem Willen des Geschäftsherrn entspricht (§§ 677 i.V.m. 684 S. 1). Diese Fallgruppe wird ergänzt durch die Ausnahmevorschrift des § 679, die aber das gesetzliche Schuldverhältnis nicht erst „nachträglich" zur Entstehung bringt. Die dritte Tatbestandsvariante, die mißverständlicherweise „falltechnisch" ebenfalls zur auftraglosen Geschäftsbesorgung gezählt wird - obgleich sie ganz unbestritten das gesetzliche Schuldverhältnis der GoA nicht entstehen läßt - , ist die irrtümliche Eigengeschäftsführung. Sie ist dadurch gekennzeichnet, daß jemand ein fremdes Geschäft in der Annahme besorgt, daß es sein eigenes sei (§ 687 Abs. 1). Dem Handelnden fehlt hier schon das in der Formulierung „für einen anderen" zum Ausdruck kommende Einwirkungsbewußtsein, in einen fremden Rechtskreis einzugreifen. Das Handeln kann aus diesem Grunde nicht als Geschäftsführung i. S. d. Grundtatbestandes in § 677 bezeichnet werden, mit der Folge, daß auch die speziellen Ausgleichsregeln nicht anwendbar sind9. Die vierte Form, die überwiegend auch als „unechte Geschäftsführung" bezeichnet wird, ist die in § 687 Abs. 2 enthaltene Geschäftsanmaßung. Hierunter sind diejenigen Fälle zu fassen, bei denen der Handelnde in Kenntnis seiner Nichtberechtigung in eigennütziger Absicht in den fremden Rechtskreis eingreift. Dieser Tatbestand unterscheidet sich zunächst nicht von dem allgemeinen Haftungstatbestand des § 823 im Deliktsrecht und der Eingriffskondiktion in § 816 Abs. 1. Der „Verletzte", in dessen Rechtskreis eingegriffen wurde, kann also schon nach den allgemeinen Ausgleichsordnungen die Rechtsverletzung geltend machen. Er hat darüber hinaus aber nach der gesetzlichen Weitung in § 687 Abs. 2 auch die Wahl, seine Ansprüche nach den für ihn günstigen Regeln der GoA geltend zu machen10. Entscheidet sich in diesem Fall der „Geschäftsherr" zur Abwicklung seiner Ansprüche nach GoA-Regeln, so kommt mit dieser Entscheidung ebenfalls das spezielle Abwicklungsverhältnis der GoA zustande. Die in den §§ 680, 682 enthaltenen Privilegierungstatbestände finden auf alle drei möglichen Inhaltsausprägungen der Geschäftsführung ohne Auftrag Anwendung. Die Unterscheidung in berechtigte und unberechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag hat mit dem gesetzlichen Entstehungstatbestand des einheitlichen Schuldverhältnisses folglich nichts zu tun. Sie ist vielmehr im Hinblick auf die inhaltliche Ausgestaltung möglicher Ansprüche im Rahmen des elementaren Grundtatbestandes von Bedeutung11. 9 Esser/Weyers, 10

SchuldR II BT, § 461, 2.

Der Geschäftsherr kann danach das Erlangte herausverlangen, unabhängig davon, ob er es auch selbst erzielt hätte (Besserstellung durch § 667 gegenüber der Schadensersatzregelung in § 249); vgl. MünchKomm/Seiler, § 687 Rdnr. 10, 21. Hinzu kommt, daß sich die Herausgabepflicht nicht auf den objektiven Wert des Geschäftsführungsgegenstandes beschränkt, wie dies teilweise für § 816 Abs. 1 jedenfalls angenommen wird. Vgl. dazu Giesen, JuS 1995, 234, 243, m. w. N.

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. Das gesetzliche Schuldverhältnis der GoA

Diese kurzen Ausführungen zeigen, daß auch dem Rechtsinstitut der GoA ein nachvollziehbares gesetzliches System strukturierter Normenabfolge zugrundeliegt. Die eigentlichen Schwierigkeiten, wie sie auch in der Einleitung bereits angedeutet wurden, liegen dagegen i m rechtstatsächlichen Anwendungsbereich dieses Rechtsinstituts. In jüngerer Zeit ist die Beobachtung zu machen, daß durch die generalklauselartig weite gesetzliche Fassung einzelner Tatbestandsmerkmale die Gefahr besteht, daß die Geschäftsführung ohne Auftrag zu „einem gefährlich weiten Mittel des Lastenausgleichs aus Billigkeitsgründen" 1 2 wird. Die von Kohler 13 i m Jahre 1887 begründete Auffassung, nach der die Geschäftsführung ohne Auftrag ganz i m Zeichen selbstloser Menschenhilfe steht und allein vom Gedanken des altruistischen Einsatzes für Mitmenschen geleitet w i r d 1 4 , wird heute nicht mehr vertreten 1 5 . Sie lag so auch der Regelungsintention der Gesetzes Verfasser - jedenfalls » Wie hier zutr. Seiler, JuS 1987, 369; Wollschläger, GoA, S. 45 ff.; Κ Müller, SchR BT, Rdnr. 1907; MünchKomm/Seiler, vor § 677 Rdnr. 12 und § 677 Rdnr. 43. Eine ausführliche Auseinandersetzung mit diesem Problemkreis erfolgt unter B. III. 12 So die Kritik von Medicus, BürgerlR, Rdnr. 412 und Erman/Ehmann, vor § 677 Rdnr. 1 a. 13 „Die Menschenhülfe im Privatrecht", S. 1, 42 ff., 94, 95; ihm folgend Röbel, RheinZ 10 (1919/20), S. 89, 94ff.; Lent, Wille und Interesse, S. 12; aus neuerer Zeit: Staudinger/Wittmann, vor § 677 Rdnr. 6; Lorenz, SchuldR II /1, § 57 I, a; Fikentscher, SchR, § 83 I, 2; Schubert, AcP 178 (1978), 424, 425 ff., unternimmt den Versuch, das Leitbild der Menschenhilfe mit Blick auf eine „sozialwissenschaftlich orientierte Jurisprudenz" und als Teil einer stärker „gemeinschaftsorientierten Weltanschauung" für die heutige Zeit neu zu interpretieren, um so eine Begrenzung des Anwendungsbereichs der Geschäftsführung ohne Auftrag zu erlangen; der altruistische Charakter der Geschäftsführung ohne Auftrag klingt auch gelegentlich in der Rechtsprechung des BGH an, vgl. BGHZ 38, 270, 276. 14 Fikentscher,

SchR, § 83 I, 2; Lorenz, SchuldR II / l,Vorb. § 57 I.

ι 5 Vgl. auch in rechtstatsächlicher Hinsicht die Auswertung der 1100 Gerichtsentscheidungen aus 150 Jahren bei Wollschläger, GoA, S. 32 ff.; a. A. Köndgen, Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik, S. 377 ff., der in der Professionalisierung der Menschenhilfe einen Ausgangspunkt für eine dogmatische Neubegründung der GoA sieht. Anknüpfend an die Theorie der Menschenhilfe in wohlfahrtsrechtlicher Sicht will er unter Zugrundelegung der Denkfigur eines „hypothetischen Vertrages", den er aus dem gesetzlichen Schuldverhältnis der GoA rekonstruiert, dieses Rechtsinstitut für private und professionelle Nothelfer vorbehalten (S. 379). Die GoA-Regeln sieht er dabei als substituierende Form jenes Vertrages, den die Parteien bei Kenntnis der Notlage frühzeitig geschlossen hätten. Dementsprechend schlägt er auch ein verändertes (dreistufiges) Kompensationsschema (S. 387) mit verbesserten Haftungsregeln zugunsten des gestors vor (S. 392). Auch die Rechtsökonomik arbeitet mit dem Mittel der Unterstellung eines „hypothetischen Vertrages", wenn sie die GoA unter rechtsökonomischer Sicht analysiert. Danach soll die Unterscheidung zwischen erwünschter (berechtigter) und unerwünschter (unberechtigter) GoA anhand eines „Nutzen-Kosten-Kalkül" vorgenommen werden. Nur wenn danach der Nutzen den die Geschäftsführung dem Geschäftsherrn verspricht, höher liegt als die voraussichtlichen Kosten, die der Geschäftsherr zu erstatten hat, kann eine erwünschte Geschäftsführung vorliegen, vgl. dazu Kötz, in: Festschr. für Großfeld, S. 583, 580 f. Beide Anschauungen basieren jedoch auf einem sog. „hypothetischen Vertragsmodell", obwohl eine gesetzliche Regelung für den Fall der Geschäftsführung ohne Auftrag vorhanden ist. Diese Autoren setzen sich daher mit ihren Ansichten der Gefahr aus, daß sie die im Gesetz tatsächlich vorhandenen Regelungen zu stark uminterpretieren und ergänzen.

I. Grundstruktur und Systematik der GoA

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nicht ausschließlich - zugrunde 16. Heute steht vielmehr die Diskussion um die tatbestandliche Abgrenzung und Beschränkung des Anwendungsfeldes der Geschäftsführung ohne Auftrag, die Martinek/Theobald in anschaulicher Form als einen „zermürbenden dogmatischen Stellungskrieg" 17 bezeichnen, im Mittelpunkt der Auseinandersetzung um dieses Rechtsinstitut. Auf der einen Seite steht die Rechtsprechung, die in der Geschäftsführung ohne Auftrag ein umfassendes Generalregreßinstitut sieht 18 . Für eine solche ausgedehnte Anwendung der Geschäftsführungsregeln könnte sprechen, daß nur dadurch dem Gebot der Billigkeit und der Einzelfallgerechtigkeit innerhalb der Rechtsordnung hinreichend Rechnung getragen werden kann. Auf der anderen Seite kritisiert die Rechtslehre die extensive Ausweitung der GoA als Anspruchsgrundlage. Ihrer Ansicht nach führt die umfangreiche Mobilisierung dieses Rechtsinstituts zu einer Umfunktionierung der GoA in „politisches Umverteilungsrecht" mit dem Ziel der Verlagerung von Verantwortlichkeiten, Kosten und Risiken 19 Die Vorwürfe der „Denaturierung" 20, „Überstrapazierung" 21 und „Hypertrophie dieser Rechtsfigur" 22 richten sich dabei vor allem gegen die zahlreichen Tendenzen, das Rechtsinstitut nur noch als allgemeine Ausgleichsordnung für Kosten und Nutzen im Einzelfall zu instrumentalisieren 23. Ein gewisses Maß an Vorhersehbarkeit und Rechtssicherheit muß allerdings auch für das Rechtsinstitut der Geschäftsführung ohne Auftrag mit seinem weiten 16 Vgl. § 759 E I BGB (nachgewiesen bei B. Mugdan, Die gesamten Mat. zum BGB, II. Band und B. Mugdan, ebda., S. 1202 und i. ü. die Auswertung der Gesetzesmaterialien bei Wollschläger, GoA, S. 34-38; ebenso Giesen, Jura 1996, 225, 226; Schubert, AcP 178 (1978), 430 f. π Martinek/Theobald, JuS 1997, 612. 18

Zu den ganz unterschiedlichen Sachverhalten, die die Judikatur mit diesem Rechtsinstitut löst, vgl. Esser/Weyers, SchuldR II BT, § 461, 1 b; Helm, Gutachten III, S. 361 ff. 19 Köndgen, in: Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik, S. 371, 377; Helm, Gutachten III, S. 341, 395 f. 20 So schon Kabel, RheinZ 10 (1919/20), 89, 97, 112; v. Caemmerer, in: Festschr. für Rabel 19541, 333, 374; ders., NJW 1963, 1402, 1403; ebenso Gursky, Jura 1969, 103, 113. 21 Erman/Hauss, (8. Aufl.), vor § 677 Rdnr. 8. 22 Berg, JuS 1975, 681, 684; Erman/Ehmann, vor § 677 Rdnr. 1, 8; Hauss, in: Festschr. für Weitnauer, S. 333 ff. m. w. N.; Gursky, AcP 185 (1985), 13. 23 Bezeichnendes aktuelles Beispiel für diese gegensätzlichen Positionen ist die Streitfrage um die Kostenerstattung für die notwendigen Abmahnkosten in Wettbewerbsstreitigkeiten durch Abmahnvereine, die die Rspr. diesen zuspricht; zur std. Rspr.: BGHZ 52, 393; BGH NJW 1972, 1988; BGH NJW 1981, 224; BGH NJW 1992, 429; vgl. hierzu auch die Übersicht in Fn. 84 bei Oppermann, AcP 193 (1993), S. 516; der Rspr. folgen Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, vor § 1 UWG Rdnr. 463 ff.; Wollschläger, GoA, S. 174; Hiersemann, NJW 1971, 780 f. und die bei Oppermann, a. a. O., S. 517 Fn. 86 aufgeführten Autoren; ablehnend hingegen Prelinger, NJW 1982, 211; Erman/Ehmann, § 677 Rdnr. 22; Helm, Gutachten III, S. 396 m. w. N. Zum Ganzen vgl. auch MünchKomm/Seiler, § 677 Rdnr. 28, Fn. 69, 70. Tatsächlich könnte die Erstattungspflicht, wenn man sie einmal bejaht hat, auf beliebige vorprozessuale Aufforderungen erweitert werden und so der begrenzte Auffangtatbestand der GoA unbeschränkt Anwendung finden auch dort, wo im Grunde genommen vielmehr der Gesetzgeber zur Rechtssetzung aufgefordert ist. 3 Klatt

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Auslegungsspielraum gewahrt bleiben. Daher sind die Forderungen nach prägnanten und präzisen Konturen, Profilen und Reliefs der Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag durchweg berechtigt. Insbesondere ist eine scharfe tatbestandliche Abgrenzung zu den benachbarten gesetzlichen Ausgleichs- und Rückgriffsordnungen erforderlich 24. Dies gelingt jedoch nicht durch eine Wiederbelebung des bloßen Altruismus als sittliches Motiv. Dieser reine Altruismus als Grundlage der GoA ist mit der Entstehungsgeschichte der §§ 677 ff. nur schwerlich vereinbar und kann auch nicht die wirkliche Basis für vermögensrechtliche Ausgleichsordnungen darstellen 25. Demgegenüber wird man dem Rechtsinstitut der GoA die Funktion eines Auffangtatbestandes schon wegen seiner weiten tatbestandlichen Fassung „Geschäftsbesorgung für einen anderen" nicht absprechen können. Aus diesem Grunde wird sich nicht zuletzt auch eine exakte tatbestandliche Einschränkung oder aber eine Präzisierung einzelner Tatbestandsvoraussetzungen nicht vollauf verwirklichen lassen26. Man muß aber hieran anknüpfen und ähnlich der Eingrenzung des Tatbestandsmerkmals „Leistung" im Bereicherungsrecht mit Hilfe eines Instrumentariums von Regeln und Gesichtspunkten mit beschränktem Geltungsanspruch und Wirkungsbereich den Anwendungsbereich dieses Rechtsinstituts einzudämmen versuchen 27. So können beispielsweise schon diejenigen Fallgruppen von Lebenssachverhalten aus dem Anwendungsfeld ausgespart werden, für die heute im Gegensatz zu früher eigenständige Regelungen vorhanden sind. Zu nennen sind hier die gesetzlichen Fälle der Zessionen, insbesondere der Bürgenregreß. Auch einige Anwendungsfelder im öffentlichen Recht, die heute von Sonderregelungen und besonderen Erstattungsansprüchen besser übernommen werden können, sollten aus dem Anwendungsbereich ausgegrenzt werden 28. Dies gilt auch 24 Zutreffend insoweit Köndgen, Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik, S. 376, der in dem von Wollschläger aufgeführten neuen Betätigungsfeld der GoA als technisches Regreßinstitut i. w. S. zur Korrektur unrechtmäßiger Vermögenslagen de facto eine Auflösung der GoA in Bereicherungsrecht sieht. 25 Schon im römischen Recht ging der Anwendungsbereich der negotiorum gestio über die spontane Freundeshilfe hinaus. Namentlich die in § 687 genannten Fälle „unechter" negotiorum gestio gehen auf römische Juristen zurück. Vgl. dazu die Auswertungen bei Wollschläger,; GoA, S. 24-33; vgl. auch Esser/Weyers, SchuldR II BT, § 461, 2 a. 26 Helm, Gutachten III, S. 335-411, insb. S. 397 f., hat sich mit den unterschiedlichen Reformvorschlägen zur Eingrenzung des Anwendungsbereichs der GoA auseinandergesetzt und gezeigt, daß keiner ernsthaft umgesetzt werden kann, ohne daß dies nicht mit einer Einschränkung der interessen- und willensgemäßen GoA selbst einherginge. So empfiehlt er deshalb keine grundsätzliche Änderung des Tatbestandsmerkmals „für einen anderen" und begnügt sich damit, den Anwendungsbereich mit der Ergänzung eines zweiten Absatzes, der die Wahrnehmung von Rechten gegenüber einem anderen nicht als Geschäftsbesorgung ansieht, einzudämmen, womit wohl vor allem der Erstattungsproblematik von außerprozessualen Aufforderungen begegnet werden soll. 27 So zutr. MünchKomm/Seiler, § 677 Rdnr. 18; in diesem Sinne auch Köndgen, Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik, S. 380, allerdings von einer anderen Ausgangslage her. 28 Vgl. dazu Wollschläger, Geschäftsführung ohne Auftrag und Erstattungsanspruch, 1977, der allerdings die Anwendung der GoA im öffentlichen Recht ganz aufgeben möchte; ebenso Pesch, Jura 1995, 361, 366; Schoch, Jura 1994, 241 ff.

II. Zu den Voraussetzungen eines gesetzlichen Schuldverhältnisses

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dann, wenn hierzu erst noch eigene Regreßrechte zu statuieren sind, die dann als lex spezialis den Vorrang vor der allgemeinen Funktion der GoA haben. Schließlich sollte das Rechtsinstitut der GoA zwar in Einzelfällen als Hilfs-Ausgleichsfunktion im Rahmen vertraglicher Rechtsbeziehungen offen bleiben. Es ist seiner Struktur nach aber grundsätzlich nicht dazu geeignet, einen Interessenausgleich für fehlgeschlagene oder unwirksame Vertragsbeziehungen zu ermöglichen. Hier ist die Rechtsgeschäftslehre und vor allem die Ausgleichsordnung des Bereicherungsrechts einschlägig. Soweit diese nicht ausreichend Klarheit schaffen ist der Gesetzgeber zu Klarstellungen und Reformen, und zwar innerhalb dieser dem Grunde nach einschlägigen Rechtsinstitute aufgefordert 29. Ebensowenig kann derjenige GoA-Regeln gegenüber Dritten zur Anwendung bringen, dessen eigentlicher Vertragspartner zahlungsunfähig wird, bloß weil seine Leistung sich auch zum Vorteil des Dritten (zufällig) auswirkt. Indem die Rechtsprechung aber weiterhin wie bisher nur auf den Austragungsort der GoA-Regeln ausweicht, wird sie dieser grundsätzlichen Problematik nicht gerecht, sondern verwischt nur die den jeweiligen Ausgleichsordnungen zugrundeliegenden eigenständigen Risiko- und Interessenbewertungen.

II. Zu den Voraussetzungen eines gesetzlichen Schuldverhältnisses der GoA Im folgenden sollen die einzelnen Tatbestandsvoraussetzungen zur Begründung des gesetzlichen Schuldverhältnisses der GoA dargestellt und untersucht werden. In § 677 ist die Rede von Geschäftsführung ohne Auftrag, wenn jemand ein Geschäft für einen anderen besorgt, ohne von ihm beauftragt oder ihm gegenüber sonst dazu berechtigt zu sein. Diese Norm enthält die (ersten) drei Tatbestandsmerkmale der GoA.

1. Geschäftsbesorgung Der Begriff der Geschäftsbesorgung wird im Gesetz in Regelungszusammenhängen (vgl. §§ 662, 675, 677) mit unterschiedlicher Wertung verwendet. Für den tatbestandlichen Anwendungsbereich der Geschäftsführung ohne Auftrag bereitet dieses Tatbestandsmerkmal keine Probleme. Geschäftsbesorgung im Sinne des § 677 wird nach allgemeiner Ansicht im Gegensatz zu § 675 nicht eng ausgelegt, sondern wie im Auftragsrecht (§§ 662-676) in einem weiten Sinne verstanden. Hierunter ist jede Tätigkeit, aber auch die Herbeiführung eines Tätigkeitserfolges, rechtgeschäftlicher oder tatsächlicher Art zu fassen 30. Sie muß gerade nicht über 29 Helm, Gutachten III, S. 364. 30 So schon Siber, Schuldrecht, § 66 I; vgl. auch BGHZ 38, 270, 275; BGH NJW 1978, 1258; Larenz, SchuldR II/1, § 57 I, a; Berg, JuS 1975, 681; Staudinger /Wittmann, § 677 3*

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längere Zeit andauern oder ausschließlich vermögensbezogen sein. Entscheidend ist allein ihre Fremdbezogenheit31. Bloße Unterlassungen fallen dagegen nicht unter diesen Begriff 32 . Zwar sind Geschäftsbesorgungen im allgemeinen auch durch Unterlassungen grundsätzlich denkbar. Sie setzen allerdings regelmäßig ein berechtigendes Verhältnis voraus, aufgrund dessen sie erst fühlbar erwartet werden können33. Liegt aber ein solches Rechtsverhältnis vor, so fehlt es für die Geschäftsführung im Sinne der §§ 677 ff. dann aber meistens am Erfordernis der Auftragslosigkeit.

2. „Für einen anderen" Die Geschäftsbesorgung muß „für einen anderen" besorgt werden. Die Auslegung dieses nicht näher bestimmten Tatbestandsmerkmals ist nicht unproblematisch und gibt immer wieder Anlaß zu Diskussionen. Es wird damit zu einem „besonders wirkungsvollen Steuerungsinstrument" 34 hinsichtlich des Anwendungsbereichs der Geschäftsführung ohne Auftrag, je nach dem, ob man es extensiv oder eng auslegt. a) Der Fremdgeschäftsführungswille als eigentliches Tatbestandsmerkmal Aus dem Wortlaut der Vorschrift des § 677 ergibt sich im Grunde nur das Erfordernis der Fremdbezogenheit der Geschäftsbesorgung. Hier setzt daher auch die Auslegungsmöglichkeit dieses Tatbestandsmerkmals an, die teils auf das Gesetz selbst, insbesondere auf die Existenz des § 687 gestützt, teils nach Sinn und Zweck der Vorschrift bestimmt wird. Aus § 687 Abs. 1 ergibt sich, daß die Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677-686) nicht zur Anwendung gelangen, wenn der Geschäftsführer zwar ein fremdes Geschäft besorgt, dessen Fremdheit aber nicht kennt. Betrachtet man § 677 also im Lichte der in § 687 enthaltenden Differenzierungen, so läßt sich hieraus entnehmen, daß es für die Fremdbezogenheit eines Geschäfts auch für § 677 (zumindest stillschweigend) maßgeblich auf den Willen des Geschäftsherrn ankommt. Der Fremdgeschäftsführungswille ist also Rdnr. 15; Soergel/Beuthien, § 677 Rdnr. 2; Erman/Ehmann, vor § 677 Rdnr. 2; MünchKomm/Seiler, § 677 Rdnr. 2; Schubert, AcP 178 (1978), 425; Medicus, Gesetzliche Schuldverhältnisse, S. 167; Rödder, JuS 1983, 930 m. w. N. Einschränkend: Leonhard, SchuldR BT, § 219, der darunter nur solche Handlungen versteht, die eine „Fürsorge" enthalten. 31 MünchKomm/Seiler, § 677 Rdnr. 2; Giesen, Jura 1994, 352, 355; Palandt/Sprau, § 677 Rdnr. 2; Köndgen, in: Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik, S. 385. 32 So schon lsay, Geschäftsführung, S. 139; Brückmann, Die Rechte des Geschäftsführers, S. 8 und 69; ebenso Seiler, JuS 1987, 370. 33 Brückmann, Die Rechte des Geschäftsführers, S. 69. 34 Seiler, JuS 1987, 368, 370.

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das entscheidende, ja essentielle subjektive Merkmal des Grundtatbestandes35, mag ihm allein auch noch nicht die obligationsbegründende Wirkung zukommen. Damit ist der Fremdgeschäftsführungswille unverzichtbares und bewußt geschaffenes Tatbestandsmerkmal36.

b) Die (objektive) Fremdheit des Geschäfts zur Bestimmung des (subjektiven) Fremdgeschäftsführungswillens Entscheidend für die Begründung des Schuldverhältnisses ist also die Tatsache, daß der Geschäftsführer mit Fremdgeschäftsführungswillen gehandelt hat. Dieser Fremdgeschäftsführungswille beinhaltet genau genommen zwei Bestandteile. Erforderlich ist zum einen das Bewußtsein (kognitives Element), das vorgenommene Geschäft als fremdes zu erkennen, und der Wille (voluntatives Element), die Wirkungen dieses Geschäfts für einen anderen gelten zu lassen37. Der „andere" braucht dabei nicht als Person individuell bestimmt oder gar bekannt sein. Ein Fremdgeschäftsführungswille kann grundsätzlich bei jeder Art der Geschäftsbesorgung vorliegen. Die Formulierung des Reichsgerichts 38, die auch in der Literatur immer wieder aufgegriffen wird 3 9 , wonach ein Geschäft dann „fremd" sei, wenn es der Sorge eines anderen obliege, ist zur Bestimmung dieses zentralen Tatbestandsmerkmals nur wenig hilfreich. Schließlich kann auch bei einem an sich neutralen oder eigenen Geschäft aufgrund der Willensrichtung des Geschäftsführers die Fremdgeschäftsführung vorliegen 40. Ebenso, wie ein objektiv fremdes 35 Schwark, JuS 1984, 321; Gursky AcP 185 (1985), S. 13, 21; Fikentscher, SchR, § 83 I, 4; K. Müller, SchuldR BT, Rdnr. 1887; Soergel/Beuthien, § 677 Rdnr. 3. Anders Medicus, Gesetzliche Schuldverhältnisse, S. 168, der die Fremdheit des Geschäfts als entscheidendes Tatbestandsmerkmal ansieht; ebenso Wollschläger, GoA, S. 53 f. 36 Α. A. Isay, Geschäftsführung, S. 104 f.; Nölke, Die Rechtsstellung des minderjährigen Geschäftsführers, S. 25, die den Geschäftsführungswillen als „unbeachtlich" oder gar „überflüssiges Erfordernis" ansehen. Auch Esser /Weyers, SchR II, § 46 II, 2 d, will jedenfalls die sog. „auch-fremden" Geschäfte fallgruppenweise und nicht nach Geschäftsführungsregeln erörtern, da der Fremdgeschäftsführungswille hierzu „schlechterdings kein irgendwie sinnvolles Entscheidungskriterium" sei. Der (historische) Gesetzgeber hat jedoch bewußt darauf verzichtet, den Wortlaut der Norm, aus dem eine Ansicht folgert, daß bloße (objektive) auftraglose Führung eines fremden Geschäfts genügt (sog. objektive Theorie), näher zu bestimmen, vgl. Prot. I, S. 1646; in der Schaffung des § 687 Abs. 1 liegt daher eine bewußte Absage an eine objektive Theorie, vgl. dazu Wollschläger, GoA, S. 34-52, insb. S. 43, m. w. N. zur objektiven Theorie in Fn. 8. 37 Soergel/Beuthien, § 677 Rdnr. 3; Staudinger /Wittmann, JuS 1984, 321, 322; Martinek/Theobald, JuS 1997, 805 ff.

vor § 677 Rdnr. 21; Schwark,

38 RGZ 67, 61,66 f. 39 Erman/Ehmann, vor § 677 Rdnr. 3; Giesen, JuS 1996, 227; AK-Joerges, § 677 Rdnr. 1; Staudinger /Wittmann, Vorbem. §§ 677 ff. Rdnr. 21; zu Recht aber kritisch Soergel/Beuthien, a.a.O., der betont, daß das Gesetz von „für einen anderen" spricht und nicht von „fremd". 40 Medicus, SchuldR BT, Rdnr. 614; ders. Gesetzliche Séhuldverhâltnisse, S. 171; ders. BürgerlR, Rdnr. 408; Rödder, JuS 1983, 930; Larenz, SchuldR I I / 1, § 57 I, a; MünchKomm/

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Geschäft allein durch die Willensrichtung des Geschäftsführers zu einem Eigengeschäft werden kann, ist auch der umgekehrte Fall denkbar, wonach ein objektiv neutrales oder gar eigenes Geschäft durch die entsprechende Willensrichtung zum subjektiv fremden Geschäft wird. In allen Fällen muß der Geschäftsführungswille als notwendiges subjektives Tatbestandsmerkmal vorliegen 41. Eine hiervon völlig zu unterscheidende Frage geht auf den Nachweis dieses Fremdgeschäftsführungswillens, wenn er zwischen den Prozeßparteien streitig ist, und das Gericht deshalb darüber zu befinden hat, ob der Handelnde als Fremdgeschäftsführer tätig geworden ist oder nicht. Nur für diesen Nachweis kommt es auf die äußerliche Erkennbarkeit des Fremdgeschäftsführungswillens an. In materieller Hinsicht hat die Äußerung des Fremdgeschäftsführungswillen dagegen keine Bedeutung. Insoweit reicht die bloße Existenz des Fremdgeschäftsführungswillen aus42. Nur für den Fall also, daß der Fremdgeschäftsführungswille zwischen den Parteien streitig ist 4 3 , kommt es in einem zweiten Schritt noch auf die mehr oder weniger gekünstelte Unterscheidung 44 zwischen objektiv fremden Geschäften und objektiv neutralen, aber subjektiv fremden Geschäften an 45 . Es kann deshalb nicht deutlich genug herausgestellt werden, daß diese Unterscheidung nach der Art des besorgten Geschäfts nur dem Zweck dient, das eigentliche Tatbestandsmerkmal, nämlich den Fremdgeschäftsführungswillen, zu bestimmen. Da es sich bei der Bestimmung des Geschäftsführungswillens regelmäßig um den Nachweis innerer Tatsachen handelt, würde eine stringente Beweisführung die Anwendung des § 677 Seiler, § 677 Rdnr. 5; Schwerdtner, Jura 1982, 594; Giesen, Jura 1996, 225, 227; Staudinger/ Wittmann, vor § 677 Rdnr. 21 bis 23. 41 Aus rechtsökonomischer Sicht soll es dagegen auf den Fremdgeschäftsführungswillen und die im Zusammenhang damit kontrovers diskutierte Geschäftsform (objektiv, subjektiv fremd oder auch-fremd) schon gar nicht ankommen. Ausreichend ist danach allein die Tatsache, daß sich das Handeln irgendwie auf die Interessensphäre eines anderen auswirkt, vgl. dazu Kötz, in: Festschr. für Großfeld, S. 583, 595 ff. 42 Siber, SchuldR, S. 368; Oertmann, Vorbem. §§ 677 ff., Anm. 3 c; Gursky, AcP 185 (1985), S. 35; v. Tuhr, AT II/1, S. 125 f.; Esser/Weyers, SchuldR II, § 46 II, 2 c (anders noch Vorauflage); a. Α. M. Wolf, in: Festschr. für Mühl 1981, 703, 715; RGRK/Steffen, vor § 677 Rdnr. 45; Brückmann, Die Rechte des Geschäftsführers, S. 51 ff.; Wittmann, Begriff und Funktion, S. 26, Fn. 26; Melullis, Das Verhältnis von GoA und ungerechtfertigter Bereicherung, S. 58; MünchKomm/Seiler, § 677 Rdnr. 5 m. w. N. in Fn. 22. 43 Selbst wenn der Wille äußerlich nicht erkennbar in Erscheinung getreten, zwischen den Parteien aber unstreitig ist, hat das Gericht den Handelnden als Fremdgeschäftsführer zu qualifizieren. Α. A. wohl Baumgärtel, Handbuch der Beweislast, § 677 Rz. 4, der auch dann noch eine Beweisführungspflicht für den Fremdgeschäftsführer annimmt. 44

So kritisch Oppermann, AcP 193 (1993), 504. Die Rechtsprechung sieht dagegen in der Fremdheit des Geschäfts den Grundbegriff der Geschäftsführung ohne Auftrag und rückt demzufolge die objektive oder subjektive Fremdheit des Geschäfts in den Mittelpunkt ihrer Betrachtung zur Bestimmung des Fremdgeschäftsführungswillens. 45

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von vornherein obsolet machen. Die Rechtsprechung hat darauf reagiert und je nach Art des Geschäftes die Beweisanforderungen an den Geschäftsführer herabgesetzt oder erhöht. Bei objektiv fremden Geschäften hat sie die Beweisanforderung bis hin zu einer widerlegbaren Vermutungsregel für den Fremdgeschäftsführungswillen herabgemildert 46. Bei subjektiv fremden Geschäften dagegen hat der Geschäftsführer äußere Umstände darzulegen, die eine Drittrichtung seines Handelns beweisen47. Stellt man demzufolge zuerst auf den erforderlichen Fremdgeschäftsführungswillen als zum „Wesen der Geschäftsführung ohne Auftrag gehörend" 48 ab, so läßt sich auch für die besonders umstrittene Kategorie der sogenannten „auch fremden Geschäfte", bei denen der Geschäftsführer ein eigenes und zugleich fremdes Geschäft führt 49 , der Fremdgeschäftsführungswille ohne größere Schwierigkeiten bejahen50. Die von der Rechtsprechung vorgenommene „Ausweitung" der Vermutungsregel auf sogenannte „auch fremde Geschäfte", die in der Literatur heftig kritisiert worden ist 51 , ist daher im Grundsatz konsequent. Denn nach der Intention der Verfasser des BGB sollten die sog. „auch fremden Geschäfte" grundsätzlich ebenso in den Anwendungsbereich der Geschäftsführungsregeln fallen, wenn auch für diese Geschäfte ein besonderer Nachweis erforderlich ist 5 2 Das Problem der Eindämmung des Anwendungsbereichs der Geschäftsführung ohne Auftrag muß deshalb, wie bereits angedeutet wurde, auf anderem Wege gelöst werden 53. 46 H. M.: RGRK-Steffen, vor § 677 Rdnr. 46; Erman/Ehmann, § 677 Rdnr. 4; Palandt/ Sprau, § 677 Rdnr. 3; Schreiber, Jura 1991, 155; Schwark, JuS 1984, 321, 328; Henssler, JuS 1991, 924,926; Larenz, SchuldR II/1, § 57 I, S. 439; Wollschläger, GoA, S. 72. 47 Vgl. aus std. Rspr. in BGHZ 40, 28, 31; 62, 186, 189; 65, 345, 357; 109, 354; BGH NJW 1982, 875; dabei kann auch ein solcher Beweis regelmäßig nur mit Hilfe von Indizien geführt werden, wobei durchaus auch ein an die eigentliche Geschäftsbesorgung sich anschließendes Verhalten, wie etwa die Anzeige beim Geschäftsherrn, in Betracht kommt. 48 So die Formulierung in BGHZ 65, 345, 357. 49 Diese „auch fremden Geschäfte" können ihrerseits wieder in unterschiedliche Fallgruppen unterschieden werden: so in a) zugleich Erfüllung einer wirklichen oder vermeintlichen Vertragspflicht, b) zugleich privatrechtliche oder öffentlich-rechtliche Verpflichtung oder Aufgabenerfüllung, c) Selbstschädigung, um Rechtsgüter eines anderen vor Schaden zu bewahren, d) Gesamtschuldverhältnisse. so Oppermann, AcP 193 (1993), 505 m. w. N. in Fn. 34. 51 Vgl. dazu v. a. Schubert, AcP 178 (1978), S. 425 ff.; Erman/Ehmann, vor § 677 Rdnr. 15, die diese Fälle der „auch-fremden Geschäfte" nicht über den (unterstellten) Geschäftsführungswillen, sondern über andere Wertungsgesichtspunkte lösen wollen. 52 Der Erste Entwurf in § 760 E I bestimmte hierzu noch: Wenn jemand ein fremdes Geschäft im Auftrage eines Dritten besorgt, so wird ihm der Geschäftsherr und er dem letzteren aus der Geschäftsbesorgung nicht verpflichtet, es sei denn, daß er zugleich in der Absicht gehandelt hat, als Geschäftsführer des Geschäftsherrn das Geschäft zu besorgen. Vgl. Mot. II, S. 485. Später wurde diese Vorschrift nur deshalb gestrichen, weil diese Fälle so selten seien, daß man ihre Lösung der Wissenschaft überlassen könne. Sie sollten aber grundsätzlich möglich bleiben. Vgl. Prot. II, S. 3060. Vgl. dazu eingehend Pesch, Jura 1991, 155, 156; Schreiber, Jura 1991, 155 ff.; Beuthien/Weber, SchuldR II, S. 148 m. w. N. 53 Daher erscheint der Ansatz von Schubert, AcP 178 (1978), 435 ff., der die Eingrenzung durch generellen Ausschluß des „auch fremden Geschäftes" herbeiführen will, mit den Regeln der GoA nicht vereinbar, die insoweit keinen Anhaltspunkt bieten.

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c) Zum Verhältnis von Fremdgeschäftsführungswille und (objektiver) Fremdheit des Geschäfts Man darf aber nicht verkennen, daß durch die erleichternden Beweislastregelungen der Rechtsprechung eine Verschiebung in der Gewichtung zwischen dem „Fremdgeschäftsführungswillen" als eigentlichem Tatbestandmerkmal und der „Fremdheit des Geschäfts" als bloßem beweistechnischen Hilfsmittel eingetreten ist 54 . In den Mittelpunkt der Betrachtung wird allzu schnell allein der Fremdcharakter des zu besorgenden Geschäfts gerückt. Die Gefahr einer solchen Verschiebung wird insbesondere im neueren Schrifttum augenfällig, in dem das eigentliche Tatbestandsmerkmal des Fremdgeschäftsführungswillens durch eine zunehmende begriffliche „Verobjektivierung" in Richtung auf die „Fremdheit des Geschäfts" zur Bedeutungslosigkeit degradiert wird 5 5 . Dadurch verliert das Rechtsinstitut der GoA seine Qualität als Spezialtatbestand und dient nur mehr als technisches Regreßrecht im weitesten Sinne. Dies führt zu einer Entwicklung, die mit der Entstehungsgeschichte und dem subjektiven Element im Wortlaut des Gesetzes „für einen anderen" nur schwer zu vereinbaren ist 56 . Dieser neueren Tendenz hat die Rechtsprechung dadurch Vorschub geleistet, daß sie aus der objektiven Fremdheit des Geschäfts nahezu apodiktisch den Fremdgeschäftsführungswillen widerleglich vermutet und dadurch die Geschäftsführung zu einem überstrapazierten und konturenlosen Rechtsinstitut entwickelt hat 57 . Zu Recht betont dagegen Wittmann 58 mit historisch-teleologischen Argumenten die 54 So zutr. die Kritik bei Schwark, JuS 1984, 321. 55

Vor allem Wollschläger hat mit seiner Begriffsbestimmung des subjektiven Tatbestandsmerkmals als einer „höherrangigen Zuständigkeit am Gegenstand der Tätigkeit" (S. 319), dieser Verschiebung neuerdings Vorschub geleistet. Nach seiner eher wirtschaftlich ausgerichteten Betrachtungsweise soll im Rahmen dieser Zuständigkeit das Rang- und Stufenverhältnis über den Kosten-Nutzenausgleich entscheiden (S. 52 f., 58 f., 319 und passim). Auch Esser/ Weyers, SchuldR II, S. 397 sieht in der Entscheidung die Fremdheit mit Erwägungen zu begründen, die auf das Ergebnis der Lasten- und Nutzenzurechnung hinweisen, noch keinen Verstoß gegen die juristischen Kunstregeln. 56 Im Gesetzgebungsverfahren stand neben der Gesetz gewordenen Formulierung „Geschäft für einen anderen" auch die Bestimmung „Geschäft eines anderen" zur Auswahl. Im Bewußtsein der die damalige Zivilrechtsdogmatik beherrschenden Streitfrage zwischen objektiven und subjektiven Geschäften entschied sich der Gesetzgeber aber bewußt für die Formulierung „Geschäft für einen anderen", um so die Willensrichtung des Geschäftsführers als entscheidendes Kriterium hervorzuheben, vgl. Mot. II, S. 855; vgl. auch Köndgen, Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik, S. 371, 376; Esser/Weyers, SchuldR I I BT, § 46 II, 2 c. 57 Vgl. Hauss, in: Festschr. für Weitnauer, S. 333; Giesen, Jura 1996, 225, 226; vgl. auch Helm, Gutachten III, S. 341, 395 ff., der zwar zutreffende Kritik hieran übt aber sich zu den Folgerungen nur äußerst zurückhaltend gibt. 58 Wittmann, Begriff und Funktion, S. 18 ff., 38 und passim hat besonders darauf hingewiesen, daß die objektive Fremdheit, die Wollschläger als höhere Zuständigkeit bezeichnete, weder ein Tatbestandsmerkmal noch ein geeignetes Mittel zur Bestimmung des Fremd-

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Subjektivität des Geschäftsführungsbegriffs, in dem die Fremdgeschäftsführungsabsicht das maßgebende Kriterium zu seiner Bestimmung ist. Zum Nachweis dieser Fremdgeschäftsführungsabsicht soll es aber nicht auf die Wahrnehmung eines Fremdinteresses ankommen, sondern darauf, ob das Verhalten des Geschäftsführers nach dem „sozialen Sinn", der ihm nach der Lebenserfahrung typischerweise zukommt, als „für einen anderen" beurteilt werden kann. Die „Fremdheit des Geschäfts" verlangt Wittmann dagegen noch nicht einmal als Entstehungsvoraussetzung der Geschäftsführung ohne Auftrag 59 . Die von der Rechtsprechung bislang entwickelten Beweiserleichterungen zur Bestimmung des subjektiven Fremdgeschäftsführungswillens sind im Hinblick auf die Forderung nach Rechtssicherheit gewiß noch nicht zufriedenstellend. Gegenüber den sonst einschlägigen Anscheinsbeweisregeln der Rechtsprechung, die nur auf einer Vermutung basieren, ist dieser Lösungsansatz aber vorzuziehen. Auch das prinzipielle Ansinnen der Literatur nach objektiveren Kriterien zur Bestimmung des Fremdgeschäftsführungswillens auf Beweisebene ist freilich im Grundsatz durchaus anerkennenswert. Daß allerdings eine Abgrenzung nach subjektiven Kriterien allein schon wegen der Gefahr der Manipulation solcher Kriterien völlig aufzugeben sei, weil sie wiederum gefährliche Unsicherheiten schaffe und zu Unterstellungen oder Fiktionen verleite 60 , erscheint überzogen, da die Anforderungen an den Fremdgeschäftsführungswillen nicht völlig konturenlos sind. Man wird andererseits nicht leugnen können, daß die Vielgestaltigkeit im Anwendungsfeld und der verbleibende Auffangcharakter des Tatbestands der Geschäftsführung ohne Auftrag eine Eingrenzung dieses Rechtsinstituts durch eine positive Bestimmung des Fremdgeschäftsführungswillens nicht zulassen61. Mag auch zur Erfassung und Typologisierung der zahlreichen heterogenen Fallgruppen im Anwendungsfeld der Geschäftsführung ohne Auftrag der Gedanke Wollschlägers, die Fremdheit des Geschäfts hauptsächlich objektiv als „höherrangige Zuständigkeit"62 zu beschreiben, nicht unberechtigt sein, so ist doch an der eindeutigen Entscheidung des Gesetzgebers für dieses subjektive Kriterium festzuhalten und einer ausschließlichen „Verobjektivierung" entgegenzuwirken 63. geschäftsführungswillens darstelle; im Ansatz auch schon Gursky, Jura 1969, 103 ff., der sich gegen die interpretatorische Einfügung des „fremden Geschäfts" wendet, die letztlich Grundlage der Objektivierung ist. 59 Wittmann, a. a. O., S. 21 ff.; kritisch auch Soergel/Beuthien, § 677 Rdnr. 3; Gursky, AcP 185 (1985), S. 13, 14 ff. 60 So die Forderung von Schubert, AcP 178 (1978), 434. 61 MiinchKomm/Seiler, § 677 Rdnr. 18; Martinek/Theobald, JuS 1997, 807. Auch der Gesetzgeber hat bewußt darauf verzichtet, den Begriff des objektiv fremden Geschäfts näher zu bestimmen. 62 s. o., Fn. 55. 63 Zutr. kritisch auch Fisch, Strafbarkeitsausschluß durch berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag, S. 19 ff.

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. Das gesetzliche Schuldverhältnis der GoA

Insoweit sind auch die Reformvorschläge von Wollschläger und Wittmann 64 zur Bestimmung der Fremdheit des Geschäfts zu sehr an den Beweislastregelungen der Rechtsprechung ausgerichtet. Ihre Uberprüfung des dogmatischen Konzepts setzt an der Konkretisierung des Begriffs des objektiv-fremden Geschäfts und seiner Auslegung an und entfernt sich damit immer weiter von dem eigentlichen gesetzlich normierten Tatbestandsmerkmal des Fremdgeschäftsführungswillens. Dem grundsätzlichen Anliegen von Wollschläger und Wittmann, die Geschäftsführung ohne Auftrag ihrer Funktion nach neu auszurichten und zu begrenzen, ist indes durchaus zuzustimmen. Jedoch ist das Tatbestandsmerkmal des Fremgeschäftsführungswillens respektive die Fremdheit des Geschäfts für diese Überlegungen der falsche Anknüpfungspunkt. Die Frage nach dem legitimen Anwendungsbereich der Geschäftsführung ohne Auftrag im System der bürgerlichrechtlichen Ausgleichsverhältnisse ist bereits im Vorfeld zu klären. Dabei ist mit Hilfe von Rechtsgrundsätzen zu systematisieren und mit dogmatischen Überlegungen einerseits eine partielle Erweiterung, andererseits auch eine Begrenzung des Anwendungsbereichs dieses Rechtsinstituts zu schaffen. Hierzu können auch andere Normen und Weitungen einbezogen werden, die in benachbarten Ausgleichs- und Rückgriffsordnungen, so ζ. Β im Bereicherungsrecht, ihren Niederschlag gefunden haben, wenn sich dadurch eine Überschneidung im Anwendungsbereich vermeiden läßt.

3. „Ohne von ihm beauftragt oder ihm gegenüber sonst dazu berechtigt zu sein" Nach § 677 liegt eine GoA nur dann vor, wenn der Geschäftsführer nicht beauftragt oder gegenüber dem Geschäftsherrn sonst dazu berechtigt ist. Über diese negative Tatbestandsvoraussetzung65 wird oft ohne nähere Prüfung mit der Kurzformel „ohne Sonderrechtsverbindung" oder ohne „speziellen Verpflichtungstatbestand" hinweggegangen. Diese Interpretationen werden aber der Bedeutung, die diesem Tatbestandsmerkmal zukommt, nicht gerecht 66. Dieses dritte Tatbestandsmerkmal enthält zwei (unterschiedliche) Alternativen, die deshalb kurz beleuchtet werden sollen. 64 Wittmann, Begriff und Funktion, S. 76, 109, 163, sieht trotz der Betonung der Subjektivität des Fremdgeschäftsführungswillens in diesem ein normatives Kriterium, das an das soziale Phänomen der Tätigkeit in fremdem Interesse angelegt wird. Für die Bestimmung der Geschäftsführungsabsicht soll aber nicht das subjektive Motiv, sondern der „soziale Sinn" (S. 18 ff.) entscheidend sein. Damit wird letztlich wieder durch eine objektive Zweckrichtung des Handelns eine bestimmte Willensrichtung des Fremdgeschäftsführungswillen fingiert, so daß Wittmann seinen subjektiven Ansatz aufgibt und sich wieder der objektiven Theorie von Wollschläger annähert; vgl. dazu Helm, Gutachten III, S. 365; Gursky; AcP 185 (1985), 27 f. 65 So Oppermann, AcP 193 (1993), 507. 66 Zutreffende Kritik bei Schoch, Jura 1994, 241, 248 m. w. N.; Pesch, Jura 1995, 361, 365 ff.

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a) „Ohne Auftrag" Der Geschäftsführer darf im Verhältnis zu dem Geschäftsherrn weder vertraglich noch gesetzlich zur Geschäftsbesorgung beauftragt oder sonst dazu berechtigt sein. Unter der ersten Alternative („beauftragt") wird der Problemkreis der Einbeziehung anderer, aber nichtiger Rechtsverhältnisse in den Anwendungsbereich der GoA diskutiert 67 . Die Rechtsprechung68 befürwortet die Anwendbarkeit der GoARegeln auf nichtige Vertragsverhältnisse. Nach ihrem Verständnis ist ein nichtiger Vertrag mit dem Tatbestandmerkmal „ohne Auftrag" gleichzusetzen. Sie ordnet sodann diese nichtigen Verträge in die Kategorie der sog. „auch fremden Geschäfte" ein und gelangt so völlig mühelos - getreu ihren Vermutungsregeln - zur Annahme des erforderlichen Fremdgeschäftsführungswillens. Die bereicherungsrechtlichen Konkurrenzvorschriften „umschifft" die Rechtsprechung elegant, indem die so geschaffene Geschäftsführung ohne Auftrag die causa bilden soll, die für eine Anwendung der Bereicherungsvorschriften keinen Raum mehr läßt 69 . Hiergegen wendet sich die überwiegende Literatur 70 . Sie führt einmal an, daß auf diese Weise spezielle bereicherungsrechtliche Vorschriften für die Rückabwicklung von nichtigen Vertragsverhältnissen umgangen werden. Zum anderen, so argumentiert sie, sei der erforderliche Fremdgeschäftsführungswille zu verneinen 71 . In der Tat wird man der Rechtsprechung aus mehreren Gründen nicht beipflichten können. Zunächst ist der Rechtsprechung allerdings zuzugeben, 4aß entgegen der Literaturansicht nicht der Fremdgeschäftsführungswille problematisch ist. Denn unabhängig davon, ob jemand aufgrund eines wirksamen oder unwirksamen Vertrages eine Geschäftsbesorgung vornimmt, liegt darin stets ein fremdes Geschäft. Vertragliche Beziehungen greifen regelmäßig wechselseitig in die Rechtskreise der Vertragparteien ein 72 . Daß der Vertragspartner dabei ein Doppelinteresse verfolgt, weil er auch in seinem eigenen Interesse handelt, ist für den Fremdgeschäftsführungswillen gerade unschädlich. Die Auffassung der Rechtsprechung ist vielmehr deshalb bedenklich, weil danach die GoA die Funktion erhält, die bei einer Abwicklung nach bereicherungsrechtlichen Vorschriften auftretenden Unbilligkeiten zu vermeiden. Dem Abwicklungsverhältnis der GoA liegt indes eine an 67 Zum Verhältnis von Ansprüchen aus GoA bei bestehenden wirksamen vertraglichen Verpflichtungen gegenüber einem Dritten, vgl. Gursky, AcP 185 (1985), S. 36 ff. Zum Ganzen vgl. nur MünchKomm/Seiler, § 677 Rdnr. 40 ff. 68 BGH NJW 1993, 3196; zust. Helm, Gutachten III, S. 371. 69 BGH NJW 1993, 3196. 70

Vgl. statt aller nur MünchKomm/Seiler, § 677 Rdnr. 40 ff., mit zahlr. Lit. Nachw. in Fn. 107. 71 So ausdrücklich Medicus, SchuldR II, Rdnr. 622; ders. in: Gesetzliche Schuldverhältnisse, S. 177; ebenso Einsele, JuS 1998,401 ff. 7 2 In diesem Sinne auch Berg, JuS 1975, 681, 683; Schubert, AcP 178 (1978), 451.

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. Das gesetzliche Schuldverhältnis der GoA

den Spezialtatbestand anknüpfende anders gelagerte Risikoverteilung zugrunde. Der Ansatz der Rechtsprechung, der nur auf die Rechtsfolgenseite der Geschäftsführung ohne Auftrag blickt, ist daher nicht sachgerecht. Die Geschäftsführung ohne Auftrag ist gerade als besonderes Ausgleichsschuldverhältnis für die Fälle konzipiert, in denen von vornherein keine speziellen Regelungen oder gesetzlichen Sonderbeziehungen vorhanden sind. Allein der Umstand, daß ein Vertragsverhältnis von Anfang an nichtig ist oder später nichtig wird, rechtfertigt noch nicht die Abwicklung mit Hilfe von Rechtsfolgen aus einem Abwicklungsverhältnis, dessen Anwendungsbereich tatbestandlich nicht eröffnet ist. Hinzu kommt, daß für nichtige Rechtverhältnisse das korrespondierende Rückabwicklungsverhältnis allein das differenzierte System der Leistungskondiktion ist. Im Ergebnis führt sonst die durch die Rechtsprechung eingeleitete Entwicklung zu einer unnötigen Vermischung unterschiedlicher Abwicklungssysteme, die hier jedenfalls noch vermeidbar ist. Der Gesetzgeber hat die bürgerlichrechtlichen Ausgleichsschuldverhältnisse nicht als gleichrangig nebeneinander verstanden und es dem Rechtsanwender anheimgestellt, entsprechend seiner jeweiligen Ansicht „das Beste" für sich zu wählen. Den einzelnen Abwicklungsschuldverhältnissen liegen unterschiedliche Funktionen zugrunde, nach denen der Gesetzgeber die jeweiligen Interessen- und Risikolagen ausgerichtet und gewichtet hat.

b) „Ohne sonst dazu berechtigt zu sein" Nach der zweiten Alternative („ohne sonst dazu berechtigt zu sein") liegt keine Geschäftsführung ohne Auftrag vor, wenn der Geschäftsführer ein sonstiges Geschäftsführungsrecht gegenüber dem Geschäftsherrn geltend machen kann 73 . Diese die §§ 677 ff. ausschließende Legitimation wird in Literatur und Rechtsprechung eher vernachlässigt, obschon auch in dieser Frage noch Klärungsbedarf besteht. Diese Alternative gewinnt Bedeutung vor allem im Bereich sog. Selbsthilfeaufwendungen. Besondere Brisanz haben innerhalb dieser Fallgruppe die vielfach diskutierten privatrechtlichen Abschleppfälle, bei denen der Grundstückseigentümer einen verbotswidrig auf seinem Parkplatz abgestellten PKW abschleppen läßt. Bei der Subsumtion dieses Sachverhalts unter den Tatbestand der Geschäftsführung ohne Auftrag wird regelmäßig das Tatbestandsmerkmal „Fremdgeschäftsführungswille" erörtert, dann aber mit der Rechtsprechung des BGH zur „Auch-Gestion" schnell akzeptiert. Der nächste scheinbar erst wieder relevante Prüfungspunkt ist 73

Die Verpflichtungen des Geschäftsführers, die gegenüber einem Dritten bestehen schließen die GoA-Regeln dagegen nicht aus. Vgl. schon Gierke, SchuldR, S. 981; Oertmann, Vorbem. § 677 Anm. 5 d; Soergel/Beuthien, § 677 Rdnr. 15; Staudinger /Wittmann, vor §§ 677 Rdnr. 41. Nach der Rspr. sind sog. „auch fremde Geschäfte", denen also ein Handeln im Doppelinteresse zugrundeliegt, ohnehin möglich. Ebensowenig schließt die nur im Interesse der Allgemeinheit liegende allgemeine Hilfeleistungspflicht aus § 323 c StGB die Geschäftsführungsregeln aus. Vgl. nur MünchKomm/Seiler, § 677 Rdnr. 36; a. A. aber Pesch, Jura 1995, 361, 367 mit ausführlicher Begründung.

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der Geschäftsherrenwille nach § 683 S. 1. Das Tatbestandsmerkmal, „ohne sonst dazu berechtigt" wird unverständlicherweise meistens nur mit dem lapidaren Satz abgetan: Der Geschäftsführer handelte auch ohne (Auftrag oder) sonstige Berechtigung 74 . aa) Wortlaut des § 677 BGB Ob man sich tatsächlich mit dieser kurzen Feststellung der Berechtigungslosigkeit des Geschäftsführers zufrieden geben kann, ist nicht unbestritten. An einem Beispiel lassen sich die Auslegungsprobleme im Zusammenhang mit dieser den Tatbestand der GoA ausschließenden Alternative exemplarisch verdeutlichen. Parkt jemand sein Kraftfahrzeug auf dem privaten Parkplatz eines anderen, so liegt darin unstreitig eine Besitzentziehung durch verbotene Eigenmacht75, die den Besitzer gemäß § 859 Abs. 3 berechtigt, sich des Besitzes durch Entsetzung des Täters (Abschleppen des Kfz) wieder zu bemächtigen. Das Gesetz gibt dem in seinem Besitzrecht Verletzten also eine Berechtigung zum Tätigwerden. Als mögliche Eingriffsrechte gegen verbotene Eigenmacht kommen vor allem Notwehr- und Selbsthilferechte nach §§ 227, 229, 859, 904 in Betracht. Dieses Beispiel zeigt, daß die fehlende Berechtigungslosigkeit nicht ganz so selbstverständlich bejaht werden kann, wie dies offenbar regelmäßig geschieht. Der Wortlaut in § 677 spricht nämlich eindeutig von „berechtigt" sein. Demzufolge ließe sich unter Anführung allein des Gesetzeswortlauts die Anwendung der Geschäftsführungsregeln für diese Fälle durchaus ohne Mühe verneinen 76. Van Venrooy sieht daher in den zuvor genannten Berechtigungsgrundlagen einen Anwendungsfall des Rechtsgrundsatzes „lex specialis derogat legi generali". Die speziellen Besitzschutzrechte sollen also den §§ 677 ff. vorgehen, deren Anwendbarkeit somit ausschließen77. Im Grundsatz besteht auch keine Notwendigkeit, die Regeln über die Geschäftsführung zwingend zur Anwendung zu bringen, da sich andere Ausgleichsregeln zur Problemlösung heranziehen lassen. Einmal könnte sich ein Wertersatzanspruch des Bereicherungsgläubigers („Geschäftsherr") aus §§ 812, 818 Abs. 2 ergeben. Diesen könnte man darin sehen, daß der verbotswidrig Parkende von Beseitigungsansprüchen durch die Abschleppmaßnahme befreit wurde, worin sicherlich ein Vorteil zu sehen ist. Zum anderen erfüllt die Beeinträchtigung 74 Vgl. Dörner, JuS 1978, 668; Martinek/Theobald, JuS 1997, 809; völlig mißverständlich hingegen AG Frankfurt, NJW 1990, 917, das die Rechtmäßigkeit des Abschleppens mit dem Selbsthilferecht aus § 859 Abs. 3 begründet. 75

Baur/Stürner, SachR, § 9 III Rdnr. 15, m. w. N., insb. zu der Frage, welche zeitlichen Anforderungen an eine sofortige Entsetzung zu stellen sind; Dörner, a. a. O. S. 667; AG Frankfurt a. M., NJW 1990, 917. 76 So van Venrooy, JuS 1977, 102, 104. Tatsächlich kann das streng normierte System der GoA-Vorschriften im Einzelfall den Kostenersatz des Verletzten auch einschränken, wie auch die Diskussionen im Zusammenhang mit dem Geschäftsherrenwillen zeigen. 77 van Venrooy, a. a. O., S. 104.

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. Das gesetzliche Schuldverhältnis der GoA

der Nutzungsmöglichkeit des Grundstückes auch den Tatbestand der Eigentumsverletzung im Sinne von § 823 Abs. I 7 8 . Dabei umfaßt der ersatzfähige Schaden auch die Kosten, die zur Abwendung, Verringerung oder Beseitigung eines Schadens aufgewendet werden. Der Umstand, daß der in seinem Besitzschutz Verletzte allerdings die Schadensminderungsobliegenheit zu beachten hat, scheint gemessen an den Anforderungen beim Geschäftsherrenwillen keine wesentliche Einschränkung gegenüber dem Aufwendungsersatz nach § 683 S. 1 darzustellen, wenn man bedenkt, daß § 679 bei verbotswidrigem Parken auf privaten Parkplätzen nicht ohne weiteres zum Tragen kommt 79 .

bb) Historisch-teleologische

Betrachtung von § 677 BGB

Man könnte aber mit Hilfe historisch-teleologischer Überlegungen zu einem anderen Ergebnis kommen, wenn die speziellen Rechtsschutzansprüche der §§ 227, 229, 859, 904 die GoA-Vorschriften nicht ausschließen, weil die Formulierung „berechtigt" nach der Vorstellung des Gesetzgebers eine ganz andere Intention verfolgt. Die der Gesetz gewordenen Fassung in § 677 zugrundeliegende Formulierung, die Gegenstand der Beratung der Ersten Kommission bei der Schaffung des Gesetzbuches war, lautete: „Unternimmt jemand die Besorgung des Geschäfts eines anderen, ohne von diesem damit beauftragt oder von Amtswegen dazu gerufen zu sein, .. ." 8 0 . Zu dieser Beratung lagen verschiedene Anträge vor 8 1 , die allesamt inhaltlich das Anliegen verfolgten, jene Fälle aus dem Anwendungsbereich der Geschäftsführung auszuschließen, die sachlich besser unter die Vorschriften über „Mandat", also die Auftragsregelungen zu fassen sind, weil jemand als Vormund oder vermöge sonstigen Amtes zur Besorgung verpflichtet ist 82 . Insbesondere sollten die Fälle ausgeschlossen werden, in denen ein Beamter kraft seines Amtes ein Geschäft eines anderen zu besorgen hat, ohne daß er als gesetzlicher Vertreter desselben im gewöhnlichen Sinne bzw. nach dem Sprachgebrauch des Gesetzbuches sich betrachten lassen muß 83 . 78 Seit RGZ 59, 326, std. Rspr.; vgl. ferner BGHZ 32, 194, 204; 62, 243, 248; Medicus, AcP 165 (1965), 115 ff., 139; Wieser, JuS 1970, 557 ff.; jeweils m. w. N. 79 AG Frankfurt, NJW-RR 1990, 731. 80

Vgl. Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Schuldverhältnisse III, S. 114. 81 Jakobs/Schubert, a. a. O., S. 114-129; Der Antrag von Derscheid (Nr. 254) hielt die zweite Alternative für gänzlich entbehrlich. Der Antrag von Windscheid (Nr. 257) lautete: „ . . . ohne dessen und ohne einen amtlichen Auftrag besorgt". Der Antrag von v. Weber (Nr. 258) lautete: „ . . . ohne Auftrag und ohne gesetzliche Vertretungsmacht". 82 Schubert, Die Vorlagen der Redaktoren für die Erste Kommission, Teil 2, § 233, S. 937. 83 Die Gesetzesmaterialien erwähnen an dieser Stelle den Beispielsfall, daß ein Konsul den Nachlaß eines in seinem Amtsbezirke verstorbenen Nationalen im Interesse der Erben in Besitz nimmt, verwaltet und liquidiert. Diese Fälle sollten nach der Vorstellung der Redaktoren mithilfe der Vorschriften über das Mandat zu lösen sein.

II. Zu den Voraussetzungen eines gesetzlichen Schuldverhältnisses

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Es ging also darum, auch diejenigen Rechtsverhältnisse zu erfassen und aus dem Anwendungsbereich auszuschließen, bei denen jemand aufgrund obrigkeitlicher Verpflichtung oder durch das Gesetz zur Geschäftsführung berufen ist 84 . Die Erste Kommission beschloß im Anschluß an die Beratung sodann den Zusatz: „ . . . ohne Amtspflicht", womit inhaltlich dasselbe wie im Entwurf ausgedrückt werden sollte. Die Zweite Kommission hielt nicht mehr an der Formulierung „ohne Amtspflicht" fest, weil sie dieses Tatbestandsmerkmal im Hinblick auf die damit beabsichtigte Zielsetzung als zu eng empfand 85. Die Kommission entschied sich schließlich für die nun Gesetz gewordene Fassung, wobei sie das ursprüngliche Merkmal der Verpflichtung zum Handeln in ein solches der Berechtigung zum Handeln umgewandelt hat. Eine inhaltliche Änderung gegenüber dem Begriff der „Verpflichtung" war damit aber nicht verbunden. Auch die Anträge, die dieser Beratung noch zugrundelagen86, bestätigen die obigen Überlegungen. Die Formulierung „ohne sonst dazu berechtigt" muß also nicht zuletzt durch das Beziehungswort „sonst" im Regelungszusammenhang mit der ersten Alternative („beauftragt") gesehen werden 87. Die zweite Alternative kann sich daher nur auf vergleichbare, also ähnlich strukturierte Rechtsverhältnisse, wie sie die erste Alternative beinhaltet, beziehen. Durch die zweite Alternative („sonst berechtigt") sollen demnach alle diejenigen Rechtsverhältnisse ausgeschlossen werden, die durch spezielle, auch gesetzliche Verpflichtungstatbestände begründet werden 88. Mit Blick auf dieses historische Fundament wird deutlich, daß mit dem Tatbestandsmerkmal eben nicht spezielle Rechtsschutzansprüche wie die Eingriffsrechte als Ausschlußgründe einer GoA gemeint sein können. Wenn auch die vordergründige sprachliche Übereinstimmung („berechtigt") zunächst für die Ansicht von v. Venrooy spricht, 84 Vor allem der nachträgliche Antragsvorschlag: „ohne Berufung durch das Gesetz", der allerdings wegen seiner zu allgemeinen Ausdrucksform und weil man kein Bedürfnis erkannte, die Unanwendbarkeit der GoA-Vorschriften auf die Geschäftsführung der gesetzlichen Vertreter besonders hervorzuheben, abgelehnt wurde, verdeutlicht nochmals das besondere Ansinnen, daß man mit der zweiten sozusagen korrespondierenden Alternative bezweckte. 85 Prot. II, S. 726. 86 Vgl. Prot. II, Bd. 2, S. 725 ff.; Mugdan, Bd. 2, S. 1192 ff.; Die maßgebliche Vorschrift war im Kommissionsentwurf als § 749 gefaßt. Anträge: Jacubezky (Nr. 302,1), „Wer . . . , ohne dem Anderen gegenüber verpflichtet zu sein, ... ". Planck (Nr. 306, 1), „Wer . . . , ohne dazu durch Erlaubnis des Anderen oder sein Amt berechtigt zu sein,... ." Auch in der später zuständigen Redaktionskommission wurde die Vorschrift noch mit der Formulierung: ohne ihm gegenüber dazu berechtigt zu sein", gearbeitet und das ursprüngliche Element „beauftragt" noch ganz fallen gelassen. 87 Auch hier lehnte man es ab, in dem Gesetz hervorzuheben, daß der Geschäftsführung ein Auftragsverhältnis nicht zu Grunde liegen dürfe, weil man mit dieser engen Fassung nicht auch den Dienst- und Werkvertrag sicher auszuschließen glaubte. 88 Gierke, SchuldR, S. 981; Pesch, Jura 1995, 361, 365 f.; ähnlich MünchKomm/Seiler, § 677 Rdnr. 36. Hierzu zählen beispielsweise: Auftrag i. S. v. § 662, Werk-, Dienst- oder Geschäftsbesorgungsvertrag i. S. v. § 675 Abs. 1; aber auch Organ- oder Amtsstellungen, öffentlich-rechtliche Rechtsverhältnisse oder familienrechtlicher Status. Vgl. dazu auch Soergel/ Beuthien, § 677 Rdnr. 15.

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so kann ihr letztlich doch aus sachlichen Gründen nicht zugestimmt werden. Aus den Beratungen um dieses Tatbestandsmerkmal ist erkennbar, daß der Gesetzgeber eine ganz andere Intention damit verfolgte, wenn sich diese auch aus der Formulierung „sonst dazu berechtigt" nicht ohne weiteres erschließt. Die speziellen Eingriffsrechte gegen Besitz- und Eigentumsstörungen berechtigen zwar zu einem rechtmäßigen Handeln als solchem, sie geben dem Handelnden aber kein sonstiges ihn verpflichtendes Geschäftsführungsrecht im Sinne des § 677. Daneben würde die Ausschlußwirkung hinsichtlich der GoA-Regeln bei Ausübung von Eingriffsrechten im Ergebnis doch auf eine Sanktion des Ausübenden hinauslaufen. Er wäre auf die Ausgleichsschuldverhältnisse der ungerechtfertigten Bereicherung und der unerlaubten Handlungen verwiesen und damit letztendlich benachteiligt. Das Bereicherungsrecht wird durch den Gedanken der Abschöpfung einer unberechtigten Vermögensmehrung gekennzeichnet. Zwar bestand vor der im obigen Beispiel erwähnten Abschleppmaßnahme ein Beseitigungsanspruch, von dem der Kondiktionsschuldner befreit wurde. Wirtschaftlich betrachtet ist dieser Anspruch aber wertlos, da der Grundstückseigentümer diesen Anspruch angesichts seiner vorübergehenden Natur nicht hätte gerichtlich durchsetzen können. Im Ergebnis schuldet der Falschparker daher keinen Wertersatz. Denn nach keiner der beiden im Bereicherungsrecht diskutierten Wertbemessungsarten 89 läßt sich hier ein Vermögenszuwachs feststellen. Bemißt man den zu ersetzenden Wert anhand objektiver Kriterien 90 , dann ist zu fragen, was der Falschparker für diese Dienstleistung üblicherweise hätte aufwenden müssen. Nach § 818 Abs. 3 hätte der Kondiktionsschuldner aber Wertersatz für die Dienstleistung gleichwohl nicht erbringen müssen, da er selbst keine Aufwendungen zur Störungsbeseitigung hätte machen müssen. Beurteilt man hingegen den Wertersatz im Ausgangspunkt nach der subjektiv im Empfängervermögen vorhandenen Bereicherung 91, scheitert der Anspruch daran, daß die Befreiung von der Verbindlichkeit wie oben gezeigt für den Kondiktionsschulder keinen wirtschaftlichen Nutzen gebracht hat und daher für diesen wertlos war. Auch das Deliktsrecht bietet insoweit keine adäquate Schadensregulierung. Der Ersatz des entstandenen Schadens nach § 823 Abs. 1 setzt Kausalität voraus. Ein materieller Schaden wird daher wohl nur in den selteneren „Ausfahrfällen" zu bejahen sein, in denen die Ausfahrt zugeparkt wurde und durch die nicht rechtzeitige Inbetriebnahme des Fahrzeugs ein materieller Schaden (ζ. B. entgangener Gewinn, Taxikosten etc.) entsteht. Kann hingegen der Grundstückseigentümer nur 89

Vgl. dazu Erman/Westermann, § 818 Rdnr. 16 ff., m. w. N. 90 So wohl die Rspr. und h. L.: RGZ 147, 398; BGHZ 128, 131 (Flugreisefall); Larenz, SchuldR II/2, § 70 I; ders. in: FS für v. Caemmerer, S. 209; Goetzke, AcP 173 (1973), 289; Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, S. 566; Soergel/Mühl, § 818 Rdnr. 11; Fikentscher, SchR, § 100 V; MünchKomm/Lieb, § 818 Rdnr. 35. 91 So Koppensteiner, NJW 1971, 1779 f.; Esser/Weyers, 172 f.

SchR II, § 51 II, 3; Reeb, JuS 74,

III. Das „gesetzliche Schuldverhältnis der berechtigten GoA"

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nicht auf seinen eigenen Parkplatz fahren, weil schon ein anderer darauf geparkt hat, bringt ihn die Schadensminderungspflicht gemäß § 254 Abs. 2 in ein gewisses Dilemma, weil er nur nach sorgfältiger Abwägung aller Umstände einen Schaden wird gelten machen können. So gesehen sind dann die Anforderungen an den Geschäftsherrenwillen doch geringer. Denn das Interesse des Geschäftsherrn bestimmt sich nach objektiven Kriterien. Danach ist das Abschleppmanöver objektiv nützlich. Ein wirklicher Wille des Falschparkers wird im Zeitpunkt der Abschleppmaßnahme regelmäßig nicht vorhanden sein, da er von dieser Maßnahme gerade keine Kenntnis hat. Folglich ist der subsidiäre mutmaßliche Wille maßgebend. Dieser wird allerdings positiv vermutet, wenn die Übernahme ihrerseits im Interesse des Geschäftsherrn lag, also objektiv nützlich war. Demzufolge wird ein Aufwendungsersatzanspruch nach GoA-Regeln im Ergebnis den Interessen des Geschäftsführers besser gerecht werden und letztlich auch aussichtsreicher sein.

I I I . Das „gesetzliche Schuldverhältnis der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag" (§§ 677 i.V.m. 683 S. 1 BGB) 1. Meinungsstand Aus § 677 ergeben sich außer den bislang behandelten drei grundlegenden Tatbestandsmerkmalen keine weiteren. Es ist daher zu fragen, ob das gesetzliche Schuldverhältnis der Geschäftsführung ohne Auftrag schon dann entsteht, wenn diese Tatbestandsmerkmale erfüllt sind. Die heute vorherrschende Lehre läßt dies nicht genügen und fordert eine weitere Voraussetzung, die sie dem § 683 S. 1 entnimmt. Nach ihrem Grund Verständnis entsteht das gesetzliche Schuldverhältnis der GoA nur bei interesse- und willensgemäßer Entsprechung oder bei genehmigter Geschäftsbesorgung, die insoweit der von vornherein berechtigten Geschäftsführung gleichgestellt wird. Nur bei dieser Willensübereinstimmung (§§ 677 i.V.m. 683 S. 1) soll das dem Auftragsrecht nachgebildete gesetzliche Rechtsverhältnis der sog. „berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag" entstehen. Fehlen hingegen die weiteren Voraussetzungen aus § 683 S. 1 und liegt auch keine Genehmigung nach § 684 S. 2 vor, ist die Geschäftsführung unberechtigt und es entsteht nicht das besondere gesetzliche Schuldverhältnis der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag zwischen den Beteiligten92. Demgegenüber verbindet ein Teil 92 Siehe v. a. Lent, Gesetzeskonkurrenz I, S. 307; ders., Wille und Interesse, S. 7 f., Kreß, SchuldR BT, § 36 B, a; Gierke, SchuldR, S. 982; Enneccerus/Lehmann, Recht der Schuldverh., § 165; aus neuerem Schrifttum: Staudinger /Wittmann, vor § 677 Rdnr. 1 und § 684, Rdnr. 1; Soergel/Mühl, vor § 677 Rdnr. 2; RGRK/Steffen, vor § 677 Rdnr. 1 ff. und § 684 Rdnr. 4 - 7 ; Erman/Ehmann, vor § 677 Rdnr. 29; Jauernig/Vollkommer, vor § 677 Rdnr. 1; Palandt/Sprau, vor § 677 Rdnr. 4; Fikentscher, SchR, § 83 I, 3 a, ß und II 1 a, d; Brox, Bes.

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. Das gesetzliche Schuldverhältnis der GoA

der Literatur mit der Unterscheidung in berechtigte oder unberechtigte Geschäftsführung nicht die dogmatische Frage der Entstehung des Schuldverhältnisses. Nach dieser Ansicht entsteht das gesetzliche Schuldverhältnis der GoA zwischen den Beteiligten sowohl bei berechtigter wie unberechtigter Geschäftsführung allein durch Erfüllung der in § 677 enthaltenen drei Tatbestandsmerkmale, die ja in beiden Fällen erfüllt sind 93 . Die Voraussetzungen des § 683 S. 1 stellen dann nur eine besondere Bedingung für den Aufwendungsersatzanspruch des Geschäftsführers dar. Diese Streitfrage nach dem grundlegenden rechtsdogmatischen Verständnis der „Geschäftsführung ohne Auftrag" hat erhebliche Auswirkungen auf die Rechtsstellung der Beteiligten. Während die Minderheitsmeinung den berechtigten wie den unberechtigten Geschäftsführer hinsichtlich seiner Pflichtenstellung gleichstellt, soll nach der herrschenden Lehre nur den Geschäftsführer der berechtigten GoA die Interessenwahrungspflicht aus § 677 (sorgfältige Durchführung des Geschäfts, wie es das Interesse und der Wille des Geschäftsherrn erfordern) und die Nebenpflichten aus § 681 S. 1 und § 681 S. 2 i.V.m. §§ 666, 667, 668 (Anzeige-, Warte-, Informations-, Herausgabe- und Verzinsungspflicht) treffen. Der unberechtigte Geschäftsführer hat dagegen die Geschäftsführung zu unterlassen. Nach Ansicht der herrschenden Lehre sei es schon denkgesetzlich unmöglich, dem Geschäftsführer eine interessen- und willensmäßige Geschäftsführungspflicht aufzuerlegen, wenn die Geschäftsübernahme bereits dem Willen und dem Interesse des Geschäftsherrn zuwiderlaufe 94. Der Geschäftsführer habe diese daher auch nicht gem. § 681 S. 1 anzuzeigen und die Entschließung des Geschäftsherrn abzuwarten. Vor allem hebt diese Ansicht hervor, daß die Rechtsfolge des § 684 S. 2, also die Genehmigungsbefugnis des Geschäftsherrn, bei dieser Betrachtung „ohne praktische Bedeutung" 95 sei. Wenn nämlich § 681 auch auf die unberechtigte GoA Anwendung fände, könnte der Geschäftsführer das Erlangte auch ohne Genehmigung nach § 684 S. 2 schon gemäß § 681 S. 2 i.V.m § 667 herausverlangen 96. Anders formuliert: Warum sollte der Geschäftsherr eine unberechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag erst genehmigen mit den für ihn nachteiligen Folgen, daß einerseits die Schadenersatzregelung aus § 678 (wegen Ubernahmeverschulden) wegfällt, er anSchR, Rdnr. 379; Esser/Weyers, SchuldR II, § 46 I, 2 a, b; Larenz, SchuldR I I / 1 , vor § 57; Gursky, SchR BT, S. 144; Emmerich, SchR BT, S. 149; E. Wolf, SchR BT, § 16 III b; Wittmann, Begriff und Funktionen, S. 162; Berg, JuS 1975, 682; Schwerdtner, Jura 1982, 593; Batsch, AcP 171 (1971), 218 f.; Gursky, AcP 185 (1985), 43; Helm, Gutachten III, S. 366; Medicus, BiirgerlR, Rdnr. 422; ders., SchuldR II, § 124 II; Martinek/Theobald, JuS 1997, 617; Melullis, Das Verhältnis von GoA und ungerechtfertigter Bereicherung, S. 61 f.; wohl auch Fisch, Strafbarkeitsausschluß durch berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag, S. 35 f. 93 MünchKomm/Seiler, vor § 677 Rdnr. 12 und § 677 Rdnr. 43; Wollschläger, GoA, S. 45; Pesch, Jura 1995, 361, 363; Κ Müller, SchuldR BT, Rdnr. 1907; jetzt auch Soergel/Beuthien, vor § 677 Rdnr. 3; anders noch in Vorauflage (11. Aufl. ), Soergel/Mühl, vor § 677 Rdnr. 2; anders auch noch Beuthien in: StudKomm, Vorbem. zu § 677 Anm. 2. 94 Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, S. 711. 95 Larenz, SchuldR II /1, § 57 vor I; ähnlich Fikentscher, SchR, § 83 I 3 a. E. 96 So der Einwand von Gursky, AcP 185 (1985), 43.

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dererseits aber zum Aufwendungsersatz nach § 684 S. 2 verpflichtet wird, wenn er die Herausgabe auch unmittelbar aus § 681 S. 2 i.V.m. § 667 ohne die genannten Einschränkungen erreichen könnte? Die herrschende Lehre sieht darin sogar eine Besserstellung des Geschäftsherrn gegenüber der berechtigten GoA, bei der er zum Aufwendungsersatz nach § 683 S. 1 verpflichtet ist. Andere Literaturstimmen betonen in diesem Zusammenhang97 vor allem den scheinbar auftretenden Widerspruch, der dadurch entstehe, daß der Geschäftsherr dasjenige, was er durch §§681 S. 1, 667 zuvor erlangt, wiederum gemäß § 684 S. 1 nach den Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung herauszugeben habe98.

2. Stellungnahme Der herrschenden Lehre ist trotz der dargelegten Argumentation schon aus systematischen Gründen nicht zu folgen. Hinzu kommt, daß sie die besondere Situation der gesetzlichen Interessenbewertung, die eindeutig das Schutzbedürfnis des Geschäftsherrn, der sich nicht vor einer unberechtigten Geschäftsführung im Vorfeld schützen kann, nicht in ausreichendem Maße berücksichtigt. Gerade der unerwünschte Fall der interessenwidrigen Geschäftsbesorgung hat den Gesetzgeber zu einer besonderen Ausgestaltung innerhalb des Rechtsinstituts der GoA veranlaßt 99. a) Systematische Bedenken Gegen die Auffassung des überwiegenden Schrifttums sprechen in erster Linie folgende systematischen Bedenken:

aa) Systemkonforme Regelung innerhalb des gesetzlichen Schuldverhältnisses Die Auffassung der herrschenden Lehre findet im Gesetz so keine Stütze. Der Wortlaut in § 677 unterscheidet weder zwischen berechtigter und unberechtigter 97 Die Rechtsprechung hat zu dieser dogmatischen Frage der Differenzierung zwischen berechtigter und unberechtigter GoA noch nicht Stellung nehmen müssen. Sie hat aber auch in einem als unberechtigte Geschäftsführung qualifizierten Fall die Annahme der Anzeigeund Entschließungspflicht bejaht, vgl. BGH NJW 1984, 1461, 1462; W M 1989, 1640, 1642. 98 Einsele, JuS 1998, S. 401, 403. 99 Insoweit wollen auch Palandt/Sprau, vor § 677 Rdnr. 4; Jauernig/Vollkommen vor § 677 Rdnr. 5, und E. Wolf SchuldR II, S. 235 ff., im Falle der unberechtigten (echten) Geschäftsführung ohne Auftrag zwar die Pflichten des Geschäftsführers nach § 677 und § 681 entsprechend annehmen, sind dann aber hinsichtlich des Herausgabeanspruchs aus § 681 S. 2 i.V.m. §§ 666-668 nicht konsequent und lehnen die Anwendbarkeit dieser Regelung auf den Fall der unberechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag ab. 4*

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Geschäftsführung ohne Auftrag noch zwischen berechtigtem und unberechtigtem Geschäftsführer. Eine solche Unterscheidung wäre dem Gesetzgeber hingegen nicht schwer gefallen, wenn er hierzu eine Veranlassung gesehen hätte 100 . Die herrschende Lehre muß dagegen die schon fragwürdige Konstruktion bemühen, Tatbestandsmerkmale aus einer später genannten in eine zuvor normierte Vorschrift hineinzulesen. Auch in § 681 S. 1 beschränkt der Wortlaut die Vorschrift nicht nur auf berechtigte Geschäftsführer. Es spricht daher schon der Wortlaut dafür, daß der Gesetzgeber sowohl hinsichtlich der Haupt- als auch der Nebenpflichten nicht nach dem Statuts des Geschäftsführers unterscheidet. Wollte der Gesetzgeber hingegen das gesetzliche Schuldverhältnis der Geschäftsführung ohne Auftrag tatsächlich nur im Falle einer willens- und interessengemäßen Übernahme entstehen lassen, und damit die Haupt- und Nebenpflichten nur für diesen Geschäftsführerkreis für anwendbar erklären, so hätte es nahegelegen, die hierzu erforderliche Regelung des § 683 S. 1 in § 677 selbst zu treffen oder jedenfalls durch einen § 677 ergänzenden zweiten Absatz. Es erweckt demgegenüber den Anschein, daß die Vorstellung der herrschenden Ansicht vom gesetzlichen Schuldverhältnis nur bei hypothetischer „Willensübereinstimmung" (§§ 677 i.V.m. 683 S. 1) noch sehr stark von den ursprünglichen Vorstellungen der Quasikontraktstheorie geprägt ist, die nicht zuletzt in Gestalt der „geschäftsähnlichen Handlung" im Kontext der GoA noch heute allgegenwärtig sind 101 . Hinzu kommt, daß die herrschende Ansicht mit der sogenannten „berechtigten GoA" auch einen Rechtfertigungsgrund für Eingriffe der durch §§ 823 ff. geschützten Rechtsgüter schafft, während die unberechtigte GoA in Anspruchskonkurrenz zu den §§ 823 ff. tritt 1 0 2 . Diese Verknüpfung erlaubt es der herrschenden Lehre nur sehr schwer, auch die unberechtigte GoA in das gesetzliche Schuldverhältnis der Geschäftsführung ohne Auftrag zu integrieren. Dabei ist die „Rechtfertigungsproblematik", die zudem schon nicht ganz bedenkenfrei ist 1 0 3 , auch durch andere Überlegungen zu lösen. Da es im Recht der GoA 1(K)

Eine gewisse strukturelle Parallele weist insoweit auch das Eigentümer-rechtswidriger Besitzer-Verhältnis auf. Auch dort ist in § 985 der elementare Grundtatbestand geregelt, der sowohl für den gutgläubigen als auch den bösgläubigen rechtswidrigen Besitzer das gesetzliche Schuldverhältnis entstehen läßt. Die unterschiedlichen Anspruchsinhalte regelt dann der Gesetzgeber auch dort in einzelnen Vorschriften innerhalb des entstandenen Rechtsverhältnisses. 101 Zutr. Kritik auch bei AK-Joerges, vor § 677 Rdnr. 8, der im Zusammenhang mit dieser Problematik von „Nachwirkungen des Quasi-Kontraktes" spricht. Im einzelnen ausführlich hierzu unten unter D. III. 2. und Ε. II. 102 Vgl. hierzu auch Fisch, Strafbarkeitsausschluß durch berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag, S. 115 ff., m. w. N., der insbesondere die strafrechtliche Relevanz der berechtigten GoA als Rechtfertigungsgrund eingehend untersucht. 103 Vgl. dazu schon Planck/Lobe, Vorbem. § 677 Anm. V, mit beachtlichen Argumenten. Im Falle einer berechtigten GoA wäre demnach keine Notwehr dagegen erlaubt. Dies ist problematisch, zumal es sehr oft nur schwer erkennbar ist, ob überhaupt eine berechtigte GoA vorliegt. Hätte der Gesetzgeber hingegen für die berechtigte Geschäftsführung eine objektive Widerrechtlichkeit ausschließen wollen, so hätte eine Regelung ähnlich der zu § 904 BGB nahe gelegen. Kritisch im Hinblick auf die Rechtfertigungsproblematik daher zu Recht

III. Das „gesetzliche Schuldverhältnis der berechtigten GoA"

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um einen interessengerechten Ausgleich zwischen den Beteiligten geht, ließe sich für die notwendigen Güter- und Pflichtenabwägungen auch an die sachnäheren Notstandsregeln wie beispielsweise den übergesetzlichen rechtfertigenden Notstand denken 104 . Schließlich mag auch die Fehl Vorstellung, daß der Aufwendungsersatzanspruch sozusagen die „Gegenleistung", das Korrelat zur Pflichtenstellung des Geschäftsführers aus §§ 677, 681 darstellt, dazu beitragen, daß nur eine interessen- und willensentsprechende Geschäftsführung das Schuldverhältnis begründen können soll. Auch diese Vorstellung ist allerdings unzutreffend. Die Pflichtenstellung des Geschäftsführers resultiert aus der gesetzlichen Legitimation, in den fremden Rechtskreis des Geschäftsherrn einzudringen, um dort tätig zu werden. Dessen Schutz gebietet daher die unabdingbare Pflichtenstellung des Geschäftsführers. Der Aufwendungsersatz nach § 683 S. 1 und damit eine Verpflichtung auf Seiten des Geschäftsherrn muß hingegen nicht zwingend zur Entstehung kommen. Gerade in Ansehung dieser besonderen Gefahren für den Geschäftsherrn, die durch das Einmischen in seine Angelegenheiten entstehen, ist die Annahme nicht naheliegend, daß der Gesetzgeber gerade den problematischen Fall der unberechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag nicht selbst innerhalb des von ihm geschaffenen besonderen gesetzlichen Schuldverhältnisses habe regeln wollen. Stellt doch gerade dieser regelungsbedürftige Fall der aufgedrängten und unerwünschten Geschäftsführung das mit der Schaffung dieses Rechtsinstituts bewußt eingegangene Risiko dar. Es ist daher nur systemkonform, diesen Fall auch innerhalb des eigens hierzu geschaffenen Schuldverhältnisses zu regeln. Die faktische Überlassung der unberechtigten Geschäftsführung an andere Abwicklungsmechanismen und damit einer anderen Risiko- und Interessenbewertung erscheint noch aus einem anderen Grunde systemwidrig. Der Gesetzgeber hat den Fall der sogenannten unechten (irrtümlichen oder angemaßten) Geschäftsführung ohne Auftrag, der vom Idealfall der berechtigten Geschäftsführung noch weiter entfernt ist, ebenfalls innerhalb der GoA-Regeln in § 687 expressis verbis geregelt. Dann liegt es aber nahe, daß auch der Fall der bloß unberechtigten Geschäftsführung durch den Gesetzgeber ebenfalls eine Regelung innerhalb des Rechtsinstituts der Geschäftsführung ohne Auftrag erfahren hat. Aus der ausdrücklichen Verweisung des Gesetzgebers für den Fall der angemaßten Eigengeschäftsführung in § 687 Abs. 2 auf §§ 677 und 681 läßt sich im Umkehrschluß weiter folgern, daß § 677 den elementaren Grundtatbestand oder anders ausgedrückt das Grund-Regelungsprogramm für alle Fälle der Geschäftsführung ohne Auftrag darstellt und daß deshalb dort bewußt nicht zwischen den einzelnen Ausprägungsformen einer möglichen Geschäftsführung ohne Auftrag unterschieden wurde.

MünchKomm/Seiler, § 677 Rdnr. 17; vgl. dazu auch Batsch, AcP 171 (1971), S. 218, 233 ff.; wieder anders Soergel/Beuthien, vor § 677 Rdnr. 9. 104 So MünchKomm/Seiler, vor § 677 Rdnr. 17; Wollschläger, GoA, S. 275 will dagegen § 34 StGB analog zur Anwendung bringen.

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. Das gesetzliche Schuldverhältnis der GoA

bb) Die Verweisung in § 684 S. 1 BGB Auch die ausdrückliche Verweisung in § 684 S. 1 auf die Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung -ungeachtet der Frage, ob nun Rechtsgrund- oder Rechtsfolgenverweisung - wäre ohne grundsätzliche Einbeziehung der unberechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag nicht zu erklären. Wäre die Auffassung der herrschenden Lehre richtig, nach der das gesetzliche Schuldverhältnis der Geschäftsführung ohne Auftrag dann nicht entsteht, wenn der Geschäftsführer nicht im Interesse und mit dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn handelt, würde ohne weiteres Zutun das gesetzliche Schuldverhältnis der ungerechtfertigten Bereicherung und/oder der unerlaubten Handlung entstehen. Die von der herrschenden Meinung angenommene Rechtsgrundverweisung 105 wäre also überflüssig. Daß der Gesetzgeber aber eine an sich überflüssige Verweisungsregel nicht nochmals ausdrücklich aufnimmt, wird gerade in diesem Rechtsinstitut besonders augenfällig 106 . Der Gesetzgeber hat vielmehr selbst für den Fall einer interessenwidrigen Geschäftsführung eine eigene Regelung in § 684 getroffen. Die Gesetzesverfasser haben es zu Recht als nicht erforderlich angesehen, den umgekehrten Fall, nämlich die Ansprüche gegen den Geschäftsführer, die selbstverständlich über Bereicherungsrecht geltend zu machen sind, nochmals besonders zu regeln. Ebenso fehlt (erneut zu Recht) eine Vorschrift, die auf das daneben unstreitig anwendbare Deliktsrecht ausdrücklich verweist.

cc) Systematische Stellung des § 682 BGB Ferner führt die Auffassung der herrschenden Lehre unter systematischen Gesichtspunkten zu weiteren Unstimmigkeiten im Hinblick auf § 682, der im einzelnen erst später ausführlich besprochen werden soll 1 0 7 . Hier geht es zunächst nur darum, diese Vorschrift, die ganz allgemein Ausdruck des Minderjährigenschutzes ist, in das Systemverständnis der herrschenden Lehre einzuordnen. Ungeachtet der näheren inhaltlichen Deutung dieser Norm will die herrschende Lehre jene Minderjährigenregelung sowohl für die berechtigte als auch für die unberechtigte Ge105 Die selbst auferlegte tatbestandliche Einschränkung des gesetzlichen Schuldverhältnisses der GoA verbietet dieser Ansicht schon von vornherein die Annahme einer Rechtsfolgenverweisung, da ohne bestehendes Schuldverhältnis denknotwendig nur eine Rechtsgrundverweisung in Betracht kommen kann. Dennoch nimmt aber Staudinger /Wittmann, § 684 Rdnr. 1, hier eine Rechtsfolgenverweisung an. 106 Vielmehr zeigen die Überlegungen von Hadding, in: Festschr. für Mühl, S. 225, 250, daß auch den Verweisungen auf das Bereicherungsrecht eine einheitliche Gesetzessystematik zugrunde liegt, nämlich als „AbschnittsVerweisung". Für den Fall des § 684 S. 1 liegt nach der weiteren Terminologie von Hadding eine sogenannte „Teilverweisung" vor, womit sich die Einordnung dieser Vorschrift auch mit dem hier vertretenen Systemverständnis eines allgemeinen gesetzlichen Schuldverhältnisses der Geschäftsführung ohne Auftrag in Einklang befindet.

107 Siehe dazu unter D. V.

III. Das „gesetzliche Schuldverhältnis der berechtigten GoA"

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schäftsführung ohne Auftrag zur Anwendung bringen 108 . Hält man allerdings an dem vorstehenden Systemverständnis der h. L. fest, so würde diese Regelung nur für die berechtigte GoA gelten können. Dies wirft die Frage auf, weshalb diese Norm gleichwohl vor dem § 683 steht, der erst die Tatbestandsmerkmale für eine berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag vervollständigt. Wenn aber schon gar kein gesetzliches Schuldverhältnis im Falle der unberechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag entsteht, dann müßte § 682 für das Bereicherungsrecht gelten, insbesondere dann, wenn man mit dieser Auffassung auch die Verweisung in § 682 jedenfalls für den Fall der unberechtigten GoA als Rechtsgrundverweisung versteht 109 . Fügt man schließlich diese systematischen Überlegungen zusammen, würde sich folgendes ergeben: Da § 684 als Rechtsgrundverweisung auf das Bereicherungsrecht verstanden wird, müßte demnach der volle Tatbestand des § 812 gegeben sein, mit der zu Recht sonderbar anmutenden Konsequenz, daß man plötzlich den § 682 im Rahmen von § 812 anwenden müßte. Dies vermeidet - wenngleich inkonsequent - aber auch die herrschende Ansicht.

dd) „ Sondertatbestand"

des § 678 BGB

Eine letzte dogmatische Unstimmigkeit ergibt sich bei Anwendung des § 678. Hier trifft man auf dieselben Schwierigkeiten wie bei der Genehmigung nach § 684 S. 1. Zwar erkennt die herrschende Ansicht ein gesetzliches Schuldverhältnis im Falle der unberechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag nicht an, sie wendet aber zugleich gerade diese Vorschrift - sozusagen als Sondertatbestand110 ohne Schuldverhältnis im weiteren Sinne - auf die unberechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag an. Dies kann dann aber gerade im Falle des Ubernahmeverschuldens nach § 678 nur durch die Vorstellung eines eigenständigen gesetzlichen Schuldverhältnisses wohl im Sinne einer Garantiehaftung dogmatisch gelingen. Eine Vorstellung, die zugleich ungewöhnlich und systemwidrig erscheint und so auch von dieser Lehre nicht ernsthaft vertreten wird.

ee) Verhältnis von §§ 681 S. 2, 667 und 684 S. 1 BGB Es bleibt noch die Auseinandersetzung mit dem eigentlich tragenden Argument der herrschenden Lehre. Ihrer Meinung nach liegt zum einen ein Widerspruch darin, daß der Geschäftsherr gerade dasjenige, was er zuvor aus §§ 681 S. 2, 667 los Larenz, SchR II/1, § 57 IIa. 109 Erman/Ehmann, § 682 Rdnr. 3; Staudinger/Wittmann, aufgeführten Autoren.

§ 682 Rdnr. 2 und die in Fn. 93

no So die Formulierung von Wollschläger, GoA, S. 46 unter Berufung auf Batsch, AcP 171 (1971), 218, 229. In der Tat betont die h. L. stets die „Besonderheiten" im Hinblick auf die Regelungen der §§ 678 und 680 im Falle der unberechtigten Geschäftsführung ohne näher auf deren dogmatische Einbeziehung einzugehen.

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heraus verlangen könnte, dann wiederum nach § 684 S. 1 an den Geschäftsführer herauszugeben hätte. Zum anderen sei die Regelung in § 684 S. 2 über die Genehmigungsmöglichkeit ohne praktische Bedeutung111. Nun könnte man, um mögliche Widersprüche schon im Vorfeld zu vermeiden, in der Geltendmachung des Herausgabeverlangens gegen den Geschäftsführer nach §§681 S. 2, 667 im Falle der unberechtigten Geschäftsführung zugleich eine Genehmigung des Geschäftsherrn im Sinne von § 684 S. 2 sehen und schon dadurch den scheinbaren Widerspruch ausräumen. Allerdings wird eine solche Betrachtung weder den Interessen des Geschäftsherrn im Falle einer unberechtigten Geschäftsführung noch der gesetzgeberischen Intention wirklich gerecht. Dem Gesetzgeber ist mit § 684 S. 1 eine mißglückte Formulierung unterlaufen. Aber auch dieses durch den Wortlaut bedingte Problem läßt sich mit dem hier vertretenen Systemverständnis auflösen. Die §§ 677 und 681 bilden den Grundtatbestand, der das gesetzliche Schuldverhältnis der Geschäftsführung ohne Auftrag kennzeichnet und allein zur Entstehung bringt. Die §§ 683 S. 1 und 684 S. 1 enthalten demgegenüber besondere Modalitätsregelungen hinsichtlich eventueller Gegenrechte. Als solche kommen ausschließlich Aufwendungen des Geschäftsführers in Betracht, die je nach Fallgestaltung einmal nach GoA-Recht, einmal nach Bereicherungsrecht geltend zu machen sind. Die Entstehung von Aufwendungen ist aber keine zwingende Folge einer Geschäftsführung. Der naheliegende Fall der Vergütung von Arbeitsleistung kommt nur ganz ausnahmsweise entsprechend § 1835 Abs. 3 in Betracht. Hier steht vielmehr das eigentliche Leitbild der Hilfeleistung als solcher im Vordergrund. Der Geschäftsherr, auf dessen Interessen das gesamte Rechtsinstitut ausgerichtet ist, kann in jedem Falle nach §§ 681 S. 2, 667 das aus der durchgeführten Geschäftsführung Erlangte, sei sie nun berechtigt oder unberechtigt, herauszugeben verlangen. Im Falle der berechtigten Geschäftsführung kann sodann der Geschäftsführer seine gegebenenfalls getätigten Aufwendungen nach § 683 S. 1 geltend machen, im Falle der unberechtigten Geschäftsführung verweist § 684 S. 1 den Geschäftsführer, und zwar nur bezüglich dessen etwaiger Aufwendungen 112, auf das Bereicherungsrecht, falls der Geschäftsherr den Herausgabeanspruch nach §§681 S. 2, 667 geltend macht. Dies ist also der entscheidende Gehalt dieser Verweisungsnorm.

ff) Das „ Erlangte " im Sinne von § 684 S. 1 BGB § 684 S. 1 regelt deshalb nicht ein allgemeines Herausgabe verlangen des Geschäftsführers hinsichtlich des gesamten Geschäftsführungs-"Ergebnisses", sondern als „Pendant" zu § 683 S. 1 nur den Teil des vom Geschäftsherrn Erlangten, der die darin liegenden Aufwendungen des Geschäftsführers betrifft. Erlangt im m s. oben, B. III, 1. 112 So auch Schulz , AcP 105 (1909), 469 f.; Wollschläger,

GoA, S. 46.

III. Das „gesetzliche Schuldverhältnis der berechtigten GoA"

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Sinne des § 684 S. 1 sind also allein die Aufwendungen, die der Geschäftsführer bei der Geschäftsbesorgung getätigt hat. Damit besteht zwischen den beiden Ansprüchen aus §§ 681 S. 2, 667 und § 684 S. 1 sehr wohl ein inhaltlicher Unterschied. Zugegebenermaßen ist auch dieses Ergebnis angesichts der mißglückten Formulierung letztlich nur im Wege einer teleologischen Reduktion zu gewinnen. Vor dem Hintergrund der klaren Interessenbewertungen und nach dem Regelungszweck dieses Rechtsinstituts erweist die hier befürwortete Interpretation gegenüber der herrschenden Lehre alsbald ihre Vorzüge. Die herrschende Lehre gewährt dem Geschäftsherrn den Herausgabeanspruch nach §§ 681 S. 2, 667 im Falle der unberechtigten Geschäftsführung nur um den Preis der Genehmigung und nötigt ihn damit, etwas als berechtigte Geschäftsführung wertungsmäßig zu billigen, was seinem tatsächlichen Interesse und Willen nicht entspricht. Dies führt zu einer klaren Interessenbegünstigung des Geschäftsführers, die mit dem Schutzbedürfnis des Geschäftsherrn, das in allen erdenklichen Fallkonstellationen gewahrt bleiben muß, nicht im Einklang steht. Diese Systematik läßt sich nochmals mit der § 687 Abs. 2 zugrundeliegenden Wertung bestätigen. Diese Regelung gibt dem Geschäftsherrn für den Fall der angemaßten Eigengeschäftsführung die Möglichkeit, seine Rechte, und das können nur die allgemeinen Rechte aus der Geschäftsführung sein, auch in diesem Falle noch geltend zu machen. Dem entspricht es, daß der Gesetzgeber dabei nur §§ 677, 678, 680 und 682 aufführt, nicht hingegen § 683. Zur Wahrung der Interessen des Geschäftsführers wird dann zu Recht nur auf die Regelung in § 684 S. 1 verwiesen, die wiederum nur die Aufwendungen als Teil des insgesamt vom Geschäftsherrn Erlangten erfaßt. Dies zeigt, daß § 684 mit seinen beiden Regelungsfällen in Satz 1 und Satz 2 im Zusammenhang gesehen werden muß, und zwar als eine Regelung betreffend allein die Aufwendungen des Geschäftsführers. Die Verweisung in § 687 Abs. 2 zeigt weiter, daß die allgemeinen Rechte aus der Geschäftsführung ohne Auftrag auch im Fall einer „unechten" Geschäftsführung ohne Genehmigung geltend gemacht werden können. Der Geschäftsherr braucht zur Geltendmachung seines Herausgabeanspruchs weder im Falle der unberechtigten noch im Falle der angemaßten Geschäftsführung diese zuvor zu genehmigen.

gg) Beispiel Ein Beispiel soll die soeben angestellten Überlegungen veranschaulichen: F, der ohne Verschulden nicht weiß, daß sein Freund H seit kurzem keine Bücher mehr von Kant, sondern nur noch von Hegel sammelt, kauft für H drei Erstausgaben von Kant. H erkennt allerdings sehr schnell, daß er die Ausgaben gewinnbringend weiterveräußern kann. Er verlangt diese daher von F heraus und veräußert sie. F, der zunächst über das Herausgabeverlangen des H erfreut war, erkennt nun seinerseits die günstige Verkaufsmöglichkeit und verlangt von H die Ausgaben zurück. Dieser hat über die Bücher aber schon verfügt.

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Im vorliegenden Fall einer nicht dem neuen Sammlerinteresse und damit nicht dem Willen des Η entsprechenden, also unberechtigten GoA kann Η gegen F das Herausgabeverlangen auf § 681 S. 2 i.V.m. § 667 stützen. F seinerseits kann hingegen nur aus § 684 S. 1 den Anspruch auf seine Aufwendungen, und zwar nach Bereicherungsrecht, geltend machen. Dabei entsteht die Frage, wer den Gewinn aus der Weiterveräußerung beanspruchen kann. Hierzu bedarf es aber nicht einer Auseinandersetzung mit dieser im Bereicherungsrecht umstrittenen Frage 113 . Diese Frage läßt sich mit Hilfe der dem Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag zugrundeliegende Interessenbewertung beantworten. Übt der Geschäftsherr die ihm zustehenden Rechte auf Herausgabe nach GoA-Recht gemäß § 681 S. 2, § 667 aus, dann steht ihm zweifelsohne auch die Weiternutzung des Erlangten und damit der Gewinn zu. Denn diese Befugnis der Weiternutzung des Erlangten ist unabhängig von der Frage der Geltendmachung von Aufwendungen. F kann seinerseits also von H nur die Aufwendungen für die Anschaffung dieser Erstausgaben nach § 684 S. 1 verlangen. Aus den vorstehenden Überlegungen wird mithin deutlich, daß die Genehmigung nach § 684 S. 2 regelmäßig nicht Voraussetzung für den Herausgabeanspruch nach § 681 S. 2, § 667 ist. Man kann nicht mit der herrschenden Lehre behaupten, daß bei dieser Betrachtung der Geschäftsherr im Falle der unberechtigten oder sogar angemaßten Eigengeschäftsführung besser stünde als im Falle der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag. Eine solche Betrachtung übersieht nämlich, daß hier ein Fall der interessenwidrigen Einmischung in einen fremden Rechtskreis vorliegt, die dem Geschäftsherrn unfreiwillig aufgebürdet wird. Auch trägt der Geschäftsherr trotz des Herausgabeanspruches nach § 681 S. 2, § 667 für möglicherweise aus der Geschäftsübernahme erlittene Nachteile das Solvenzrisiko des Geschäftsführers bei der Geltendmachung von Schäden, die ohne die Einmischung nicht eingetreten wären. Zwar ist der Anwendungsbereich der Genehmigung nach § 684 S. 2 vor dem Hintergrund, daß sie zur Geltendmachung des Herausgabeanspruches nicht zwingend erforderlich ist, eher gering. Allerdings muß man sich auch hier die Fälle in Erinnerung rufen, in denen jemand zwar unberechtigt, aber gutgläubig und in altruistischer Weise als Geschäftsführer tätig wird. Zwar ist auch in diesen Fällen dem objektiv feststellbaren wirklichen Willen des Geschäftsherrn der Vorrang einzuräumen, ganz gleich, ob der Geschäftsführer diesen erkennen konnte. In diesen Fällen aber wird nicht selten der Geschäftsherr zur „Imagepflege" oder aus „Kulanzgründen" auch eine unberechtigte Geschäftsführung noch nachträglich genehmigen 114 . Im übrigen bedarf die Einlösung von Lastschriften im Einzugsermächti113

Vgl. dazu eingehend nur MünchKomm/ Seiler, § 818 Rdnr. 16 ff., m. w. N.; Staudinger/Lorenz, § 818 Rdnr. 26 ff. m. w. N. 114 Ein typisches Beispiel hierfür mag die unerwünschte Opferbereitschaft von Bankkunden sein, die oft beherzt sich einem Bankräuber entgegenstellen und versuchen seiner habhaft zu werden. Hedemann, BGB, § 51 II, 1, spricht in diesem Zusammenhang von der „Genehmigung des anständig gesinnten Geschäftsherrn".

III. Das „gesetzliche Schuldverhältnis der berechtigten GoA"

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gungsverfahren durch die Schuldnerbank (Zahlstelle) nach der Rechtsprechung des BGH 1 1 5 der geschäftsbesorgungsrechtlichen Genehmigung durch den Schuldner als Kunden nach § 684 S. 2. Hier gibt es ein alltägliches millionenfaches Anwendungsfeld.

b) Wertungsmäßige Bedenken aa) „Durchführung"

statt „ Unterlassung"?

Das Argument, bei fehlender „Berechtigung" i. S. von § 683 S. 1 habe der Geschäftsführer die Geschäftsführung generell zu unterlassen, ist abzulehnen. Auch der Wortlaut in § 677 legt dies nicht nahe. Die Interessen des Geschäftsherrn sprechen auch im Falle der unberechtigten Geschäftsführung dafür, den Geschäftsführer gesetzlich zu verpflichten, die Belange des Geschäftsherrn zu wahren und dafür einzustehen. Dies kann im Einzelfall auch eine Durchführung jedenfalls bis zur Möglichkeit der Anzeige nach § 681 S. 1 erfordern, die dem Geschäftsherrn immer noch die Möglichkeit zum Widerspruch gibt. Die Vorentwürfe zur gesetzlichen Regelung der Geschäftsführung ohne Auftrag sahen die Pflicht des Geschäftsführers vor, das einmal übernommene Geschäft auch zu Ende zu führen 116 . Diese Verpflichtung hat der Gesetzgeber des BGB zwar nicht mehr normiert. Es ist aber anerkannt, daß auch der Geschäftsführer einer (unberechtigten) Geschäftsführung ohne Auftrag nach Treu und Glauben (§ 242) im Einzelfall gehalten sein kann, ein übernommenes Geschäft auch durch- oder fortzuführen, wenn dies geboten erscheint, um eine drohende Gefahr, die ohne die Übernahme erst gar nicht entstanden oder erhöht worden wäre, hierdurch zu vermeiden 117 . Für den Fall einer unberechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag trifft diese Überlegung um so mehr zu, als dort das Risiko durch fehlende Interessenund Willensentsprechung doch ungleich höher ist. Insoweit kann die sich aus § 677 ergebende Hauptpflicht, das Geschäft entsprechend dem Willen des Geschäftsherrn us BGHZ 95, 103 = NJW 1985, 2326 = W M 1985, 905, 906, zuletzt bestätigt in BGH WM 1989, 520, 521. Vgl. auch van Gelder, in: Bankrechtshandbuch, Band I, § 57, Rdnr. 35, Fn. 3 und 4 zum Nachweis weiterer Rspr. u. Literatur. 116 Vgl. v. Kübel, in: Schubert, Die Vorlagen der Redaktoren für die Erste Kommission, zu Vorentwurf § 234 (S. 929): „Der Geschäftsführer ist verpflichtet, das von ihm unternommene Geschäft nebst Allem, was damit in notwendigem Zusammenhang steht, zu Ende zu führen". Vgl. auch Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Schuldverhältnisse III, §§ 652 bis 853, zu § 234 (S. 115); Vgl. auch die Nachweise in Mot. II, S. 859. Der Vorentwurf sah also in § 234 noch die Verpflichtung vor, das einmal freiwillig übernommene Geschäft auch zu Ende zu führen und sich zu dem Ende selbst weiteren Geschäften zu unterziehen, wenn die Durchführung des unternommenen Geschäfts dieses erfordert. 117 Köhler JZ 1990, 466, 471; Erman/Ehmann, § 677 Rdnr. 5; Staudinger/Wittmann, § 677 Rdnr. 5; MünchKomm/Seiler, § 677 Rdnr. 46. Siber, Schuldrecht, § 66 III 2 b bildet hierzu den Fall, daß der Geschäftsführer, wenn er schadhafte Ziegel aus dem Dach entfernt, die Lücken nicht offen lassen darf.

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durchzuführen, sich auch für den unberechtigten Geschäftsführer ergeben. Wenn der Gesetzgeber das Unterlassen einer unberechtigten Geschäftsführung ohnehin nicht wirksam verhindern kann, dann muß er den unberechtigten Geschäftsführer doch erst recht zu einer sorgfältigen Durchführung (§ 677) gesetzlich verpflichten, um so die Interessen des Geschäftsherrn bestmöglich zu schützen118. Vor diesem Hintergrund ist auch an diejenigen Fälle zu denken, in denen der Geschäftsführer ohne eigenes Verschulden gutgläubig annimmt, er handele ausschließlich im Interesse des Geschäftsherrn. Der gute Glaube an eine interessenund willensgemäße Geschäftsführung ist nicht geschützt119. Der gutgläubige Geschäftsführer, der keine interessen- und willensgemäße Geschäftsführung besorgt, ist unberechtigter Geschäftsführer. Dennoch gebietet es auch hier die Schutzbedürftigkeit des Geschäftsherrn, daß der Geschäftsführer dann zumindest zu einer interessenwahrenden Durchführung verpflichtet ist.

bb) Argument der Genehmigung nach § 684 S. 2 BGB Aus der Tatsache, daß der Gesetzgeber in § 684 S. 2 dem Geschäftsherrn die Möglichkeit einräumt, eine unberechtigte Geschäftsführung auch noch nachträglich zu genehmigen, wird deutlich, daß auch der Gesetzgeber nicht zwingend von einer gebotenen Unterlassung der Geschäftsführung durch den Geschäftsführer für diesen Fall ausgeht. Der Genehmigungsmöglichkeit einer interessenwidrigen Geschäftsführung ohne Auftrag liegt die Erwägung des Gesetzgebers zugrunde, daß der Geschäftsherr alle Vorteile auch aus einer unerwünschten Geschäftsführung noch an sich ziehen können soll 1 2 0 . Es gibt aber durchaus Fälle, in denen der Geschäftsherr nach Abwägung das fremdgerichtete unberechtigte Tätigwerden eines anderen doch gegen sich gelten lassen will. Ein Genehmigungsrecht macht aber nur dann Sinn, wenn zuvor der Geschäftsführer angehalten wird, die Interessen des Geschäftsführers ungeachtet dessen Genehmigungsrechts nach § 684 S. 2 in jedem Fall zu wahren. So hat ζ. B. die Schuldnerbank, ehe sie eine Einzugsermächtigungslastschrift mangels Deckung auf dem Schuldnerkonto zurückgibt, den Schuldner zu benachrichtigen 121. Das ist aber nur dadurch möglich, daß auch den unberechtigten Geschäftsführer, wenn er schon nicht untätig bleibt, ebenfalls die Haupt- und Nebenpflichten aus §§ 677, 681 treffen. Andernfalls wäre eine zu erwägende Genehmigung schon rein faktisch bloße Makulatur, denn der Geschäftsherr verliert dadurch den Schadenersatzanspruch wegen Übernahmeverschulden (§ 678) und wird zum Aufwendungsersatz verpflichtet (§§ 683 S. 1, 670). Auf der anderen Seite wäre der Geschäftsführer nicht zu einer sorgfältigen Geschäftsfüh118

So auch Planck/Lobe, § 677 Anm. 3 a. 119 Martinek/Theobald, JuS 1998, 32; MünchKomm/Seiler,

§ 683 Rdnr. 12.

120 Vgl. Mot. II, S. 870 f. 121 BGH NJW 89, 1671 = W M 89, 625, 626; vgl. auch van Gelder, in: Bankrechtshandbuch Band I, § 58, 4.

III. Das „gesetzliche Schuldverhältnis der berechtigten GoA"

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rung verpflichtet, wie es die Interessen und der Wille des Geschäftsherrn erfordern. Hinzu kommt ein weiteres. Der Begriff der Genehmigung setzt denknotwendig etwas schon tatsächlich Geschehenes voraus. Dies kann der Geschäftsherr erst dann genehmigen, wenn er von der fremdgerichteten Tätigkeit Kenntnis erlangt hat oder sie ihm angezeigt wurde. Hierzu muß aber der Geschäftsführer erst verpflichtet sein, denn es genügt nicht, daß dér Geschäftsherr irgendwann einmal - vielleicht zufällig - von der Geschäftsführungstätigkeit Kenntnis erlangt. Der Zweck der Anzeigepflicht besteht auch darin, daß der Geschäftsherr schnellstmöglich über die Fortführung oder Beendigung der Geschäftsführung durch Ausübung seines Widerspruchsrechts als einer Art Kündigungsrecht des gesetzlichen Schuldverhältnisses entscheiden kann. Auch das wird gerade beim Lastschrifteinzug im Einzugsermächtigungsverfahren deutlich. Der Schuldner muß entscheiden, ob er Deckung anschafft, um Nachteile im Valutaverhältnis zum Gläubiger zu vermeiden. Auch kann nur so bei der konkreten Durchführung dem wirklichen Willen des Geschäftsherrn entsprochen werden, der regelmäßig bis zur Kenntniserlangung nur gemutmaßt wird. Eine sinnvolle Ausübung der Genehmigung nach § 684 S. 2 setzt also die Pflicht zur rechtzeitigen Anzeige durch den Geschäftsführer voraus. Dann gelten aber auch die den § 681 S. 1 ergänzenden Folgepflichten aus § 681 S. 2 i.V.m. §§ 666, 667, 668 1 2 2 . In dogmatischer Hinsicht setzt das Genehmigungsrecht aus § 684 S. 2 zudem ein entstandenes Schuldverhältnis im weiteren Sinne voraus, aus dem sich diese Befugnis überhaupt erst ergeben kann 123 . Denn die Genehmigung nach § 684 S. 2 wirkt nach der hier vertretenen Ansicht nicht rechtsbegründend auf die Entstehung der GoA, sondern nur rechtsgestaltend auf mögliche Anspruchsinhalte in diesem Rechtsinstitut, nämlich etwaigem Aufwendungsersatz nach §§ 683 S. 1, 670, nicht nach § 684 S. 1. Wenn dagegen nach Ansicht der herrschenden Lehre im Falle der unberechtigten Geschäftsführung kein gesetzliches Schuldverhältnis entsteht und nur die Unterlassung gefordert wird, ist die Genehmigungsmöglichkeit aus § 684 S. 2 ohne jeden Sinn. Denn man muß sich dann fragen lassen, aus welchem Schuldverhältnis und vor allem zu welchem Zweck das Unterlassene noch zu „genehmigen" sein soll.

cc) Ungerechtfertigte

Besserstellung des unberechtigten Geschäftsführers

Die bloße Tatsache, daß die Geschäftsübernahme nicht dem Interesse und dem Willen des Geschäftsherrn entspricht, hindert den unberechtigten Geschäftsführer 122

So jetzt auch Soergel/Beuthien, § 681 Rdnr. 1; anders noch Vorauflage, Soergel/Mühl (11. Aufl.), vor § 677 Rdnr. 2; K. Müller, SchuldR BT, Rdnr. 1937, will zumindest die Anzeigepflicht auch bei unberechtigter Geschäftsführung bejahen. 123 Wollschläger, GoA, S. 46.

62

. Das gesetzliche Schuldverhältnis der GoA

nicht, eine solche Geschäftsführung dennoch durchzuführen. § 678 begründet nach unstreitiger Ansicht allein einen Schadensersatzanspruch aus Übernahmeverschulden. Bei tatsächlich durchgeführter, wenn auch unberechtigter Geschäftsführung ist allerdings auch ein Durchführungs- oder Ausführungsverschulden möglich. Ein darauf gestützter Schadensersatzanspruch kann nach der Lehre von der „berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag" nur nach deliktsrechtlichen Vorschriften geltend gemacht werden. Eine Schadensregulierung nach deliktsrechtlichen Vorschriften würde allerdings den Geschäftsführer in wichtigen Punkten besser stellen, da sie zum Teil hinter der Haftung aus GoA zurückbleibt 124 . Zu nennen sind hier nur die unterschiedlichen Verjährungsregeln für Ansprüche aus GoA oder nach Deliktsrecht, daneben die Haftung für Erfüllungsgehilfen, die dem Geschäftsführer nur über die Geschäftsführung ohne Auftrag zugerechnet werden kann. Daß die Haftung aus unerlaubter Handlung im Einzelfall auch einmal zur Besserstellung gegenüber den Haftungsregeln aus GoA führen kann, gereicht hingegen dem Geschäftsherrn nur zum Vorteil, da das Deliktsrecht neben dem GoA-Recht stets zur Anwendung gelangt 125 . Abgesehen davon verschlechtert die herrschende Auffassung auch die Beweislage des Geschäftsherrn ganz erheblich. Es darf nicht übersehen werden, daß mit der Erstreckung einer interessen- und willensgemäßen Geschäftsführung auf das gesamte Schuldverhältnis der GoA (§§ 677 i.V.m. 683 S. 1) ein neues Tatbestandsmerkmal hinzukommt. Dieses hat der Geschäftsherr - ohne daß es das Gesetz tatsächlich fordert - dann im Bestreitensfalle (§ 138 Abs. 4 ZPO) ebenfalls zu beweisen. Macht der Geschäftsherr nun seinerseits Ansprüche aus dem gesetzlichen Schuldverhältnis der GoA geltend, so muß er durch die Einbeziehung des § 683 in den Entstehungstatbestand kurioserweise immer auch die Voraussetzungen des Gegenanspruchs aus § 683 S. 1 beweisen, obwohl doch diese Voraussetzungen richtigerweise vom Geschäftsführer als Anspruchssteller des Aufwendungsersatzanspruches geltend zu machen wären 126 . Daneben steht sich der Geschäftsherr aber auch im Rahmen der bereicherungsrechtlichen Vorschriften gegenüber dem Geschäftsführer schlechter. Da nach Ansicht der herrschenden Lehre § 681 nur auf den berechtigten Geschäftsführer Anwendung findet, kommt auch die Herausgabe Vorschrift des § 667 über § 681 S. 2 nicht zur Anwendung. Der Geschäftsherr muß daher auf die allgemeinen Ausgleichsvorschriften des Bereicherungsrechts, namentlich hier der Eingriffskondiktion nach § 812 Abs. 1 S. 1, Alt. 2 zurückgreifen, obwohl an sich tatbestandlich § 677 erfüllt ist! Nach der bereicherungsrechtlichen Wertung braucht aber der „unberechtigte Geschäftsführer", jedenfalls bei Unmöglichkeit der Herausgabe nach §818 Abs. 2 nur den objektiven Wert herauszugeben127. Damit ist aber der Ge124 Vgl. Helm, Gutachten III, S. 406. 125 Vgl. nur MünchKomm/Seiler, vor § 677 Rdnr. 16ff.; Soergel/Beuthien, vor § 677 Rdnr. 9. 126 Vgl. auch Pesch, Jura 1995, 361, 363. 127 Vermietet oder verpachtet beispielsweise der unberechtigte Geschäftsführer eine Sache des Geschäftsherrn, so kann er einen Mehrerlös infolge seiner unternehmerischen Geschäfts-

III. Das „gesetzliche Schuldverhältnis der berechtigten GoA"

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schäftsführer sogar schlechter gestellt als im Falle der Geschäftsanmaßung durch den „Geschäftsführer". In letzterem Falle hat er zumindest die Wahlmöglichkeit, gemäß §§ 678 Abs. 2, 681 S. 2, 667 auch den Mehrerlös herauszugeben zu verlangen. Das Argument der herrschenden Lehre, auch hier den Geschäftsherrn insoweit auf die Genehmigungsmöglichkeit nach § 684 S. 2 zu verweisen, ist aus den bereits genannten Gründen abzulehnen. Schließlich zeigt sich die herrschende Lehre selbst widersprüchlich und inkonsequent. Dies ist nicht nur deshalb der Fall, weil sie entgegen ihrer hervorgehobenen Trennung von berechtigter und unberechtigter GoA §§ 680, 682 und 685 Abs. 1 gleichwohl auch auf die nach ihrer Ansicht außerhalb des Schuldverhältnisses liegende „unberechtigte GoA" ohne Begründung anwendet. Widersprüchlich zeigt sie sich vor allem darin, daß sie auch im Falle der unberechtigen Geschäftsführung ohne Auftrag nicht gänzlich auf eine Pflichtenstellung des Geschäftsführers verzichtet. Sie wählt hierfür dann aber nicht den sachnäheren Weg durch Heranziehung der §§ 677, 681, sondern schließt diese Bestimmungen zunächst aus. In einem zweiten Schritt leitet sie dann aber gerade diese in §§ 681, 666 speziell geregelten Anzeige-, Auskunfts- und Rechnungslegungspflichten, wieder aus „allgemeinen Grundsätzen" 128 her, weil offenbar auch diese Lehre erkennt, daß sie für ein sinnvolles Genehmigungsrecht gemäß § 684 S. 2 unerläßlich sind.

dd) Beispiel Anhand eines Beispiels sollen auch diese Bedenken nochmals zusammenhängend veranschaulicht werden. H, der sich längere Zeit auf Reisen befindet, hatte seinem Freund F, der während seiner Abwesenheit das Haus hütet, schon des öfteren gesagt, daß er ein altes Möbelstück loswerden wolle, von dem er glaube, es sei wertlos. Dabei hatte er auch F schon des öfteren gefragt, ob er nicht jemanden wisse, der noch nach einem solchen Möbelstück sucht. F glaubt nun, eine günstige Verkaufsmöglichkeit für dieses alte Möbelstück gefunden zu haben und verkauft es für 700,- DM an E. F beauftragt für 150,- DM ein Transportunternehmen, das den Schrank aufladen und abtransportieren soll. Beim Aufladen auf das Fahrzeug fällt der Schrank durch fahrlässiges Verhalten der Transporteure herunter, zerbricht und ist nunmehr völlig wertlos. Tatsächlich handelte es sich aber bei dem Schrank um ein antikes Stück, das einen Wert von 5000,- DM hatte, wiè der H gleich zu Beginn seiner Reise von einem sachkundigen Kunstliebhaber gesprächsweise erfährt. Diesem gegenüber hat er auch sogleich bekundet, daß er den Schrank nun doch auf jeden Fall behalten wolle 1 2 9 . tüchtigkeit behalten. Bei Verfügungsgeschäften, für die der Geschäftsherr nach § 816 das Erlangte herausverlangen kann, ist diese Frage des Mehrerlöses umstritten. Vgl. dazu MünchKomm/Seiler, § 818 Rdnr. 16 ff. 128 Staudinger /Wittmann, § 681 Rdnr. 2. 129 Abgewandeltes Beispiel nach Giesen, JuS 1996, 345.

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. Das gesetzliche Schuldverhältnis der GoA

Η verlangt von F Zahlung von 5000- DM. Um überhaupt Ansprüche gegen F als Anspruchsgegner stellen zu können, muß H Kenntnis von dessen Handeln haben (§ 681). Die Geschäftsbesorgung war unberechtigt. Ein Schadenersatzanspruch aus § 678 scheitert daran, daß F die plötzliche Willensänderung des Geschäftsherrn H schuldlos nicht kennen konnte. Allerdings treffen den Geschäftsführer auch bei der unberechtigten GoA nach der hier vertretenen Auffassung die Pflichten aus §§ 677 und 681 mit der Folge, daß H den Schaden aus schuldhaft fehlerhafter Geschäftsführung gemäß § 677 i.V.m. den Grundsätzen zur positiven Forderungsverletzung und hier i.V.m. § 278 in Höhe von 5000,- DM ersetzt verlangen kann. Hier besteht das gesetzliche Schuldverhältnis der (unberechtigten) GoA, das § 278 voraussetzt 130. F hat sich zur Erfüllung der Geschäftsführung ohne Auftrag des selbständigen Transportunternehmens als Erfüllungsgehilfen bedient und hat daher auch für dessen Verschulden gegenüber dem Geschäftsherrn einzustehen131. F kann grundsätzlich seinerseits die gemachten Aufwendungen nur nach Bereicherungsrecht gemäß § 684 S. 1 verlangen. Eine Genehmigung dieses Geschäfts durch H ist allein in der Geltendmachung des Durchführungsverschuldens noch nicht zu sehen. Da bei H allerdings durch die getätigten Aufwendungen des F hinsichtlich Fahrzeug und Personal in Höhe von 150,- DM keine vorhandene Bereicherung eingetreten ist (§818 Abs. 3), hat F auch nach bereicherungsrechtlichen Wertungen keine Aufwendungskondiktion.

c) Ergebnis Nach der am gegenwärtigen System der Rechtsquellen orientierten Gesetzessystematik gibt es nur ein einheitliches gesetzliches Schuldverhältnis der Geschäftsführung ohne Auftrag. Dieses entsteht als solches schon dann, wenn die grundlegenden Tatbestandsmerkmale des § 677 (Geschäftsbesorgung, Fremdgeschäftsführungswille und fehlende Berechtigung) erfüllt sind 132 . Entsteht das gesetzliche Schuldverhältnis, so treffen die Haupt- (§ 677) und Nebenpflichten (§ 681 S. 1 u. S. 2 i.V.m. §§ 666 bis 668) nicht nur den berechtigten, sondern auch den unberechtigten Geschäftsführer. Innerhalb des so entstandenen Rechtsverhältnisses der Geschäftsführung ohne Auftrag hat die Unterscheidung in berechtigte und unberechtigte Geschäftsführung nur im Hinblick auf die konkrete Ausgestaltung möglicher Anspruchsinhalte Bedeutung. 130

Die Gegenmeinung muß zunächst auch noch diese Klippe bezwingen. Hier wird nochmals deutlich, daß H zwar neben GoA auch einen deliktsrechtlichen Anspruch gegen F besitzt, mit dem er allerdings das schuldhafte Verhalten der Transporteure dem F nicht zurechnen kann, da § 278 im Deliktsrecht nicht zur Anwendung kommt. 132 Die Auffassung entspricht so auch den Gesetzes Verfassern, die allein in der Tatsache der ungefragten Einmischung den einzigen Entstehungs- und Verpflichtungsgrund für die „actio directa" des Geschäftsherr sahen. Ob diese „Einmischung" im konkreten Fall auch dem Interesse und Willen des Geschäftsherrn entsprach war hierfür nicht entscheidend. Vgl. dazu auch die rechtshistorische Untersuchung unter D. I. 131

III. Das „gesetzliche Schuldverhältnis der berechtigten GoA"

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Die gesetzliche Interessenbewertung im Rechtsinstitut der Geschäftsführung ohne Auftrag steht ganz im Zeichen des Geschäftsherrenschutzes. Nur für den Fall der berechtigten, also erwünschten Geschäftsführung will der Gesetzgeber einen besonderen Anreiz zugunsten des Geschäftsführers durch einen erfolgsunabhängigen Aufwendungsersatzanspruch schaffen. In jedem anderen Falle, sei es nun eine unberechtigte oder angemaßte Geschäftsführung, steht die widerrechtliche Einmischung des Geschäftsführers im Vordergrund der Interessenbewertung. Dies rechtfertigt es, die Interessen des Geschäftsführers in allen Fällen einer nicht berechtigten Geschäftsführung nur nach allgemeinen bereicherungsrechtlichen Grundsätzen zu wahren. Der Geschäftsherr ist nicht erst zur Genehmigung nach § 684 S. 2 genötigt, um den Herausgabeanspruch nach §§ 681 S. 2, 667 auch im Falle der unberechtigten Geschäftsführung geltend zu machen. Das Schutzbedürfnis des Geschäftsherrn vor ungebetener Einmischung und die Wahrung seiner Interessen rechtfertigen es, daß diesem stets alle möglichen Vorteile auch noch im Falle der unberechtigten Geschäftsführung zuteil werden. Genehmigt der Geschäftsherr jedoch nachträglich eine unberechtigte Geschäftsführung, so verbessert er damit auch die Rechtsstellung des Geschäftsführers, der dann seine etwaigen Aufwendungen nach §§ 683 S. 1, 670 geltend machen kann 133 .

133 Im Fall der Genehmigung entfällt freilich der Anspruch des Geschäftsherrn aus § 678. Die Auswirkungen der Genehmigung nach § 684 S. 2 beschränken sich aber auf den Anspruch nach § 683. Sie kompensiert dagegen gerade nicht auch das Fehlen von Interesse und Wille im Hinblick auf das Ubernahmeverschulden. Aus dogmatischer Sicht erscheint es vorzugswürdiger, den Anspruch aus § 687 über das Rechtsinstitut der Einwilligung entfallen zu lassen, vgl. dazu MünchKomm/Seiler, § 684 Rdnr. 15 m. w. N.

5 Klatt

C. Das gesetzliche Schuldverhältnis der GoA bei geschäftsunfähigem oder in der Geschäftsfähigkeit beschränktem Geschäftsführer I. Fragestellung Die herrschende Auffassung vom allein in Betracht kommenden gesetzlichen Schuldverhältnis der „berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag" hat sich als nicht tragfähig erwiesen. Nach der Gesetzessystematik und der Interessenlage der Beteiligten besteht ein einheitliches gesetzliches Schuldverhältnis der Geschäftsführung ohne Auftrag, und zwar auch bei unberechtigter GoA. Allein diese Betrachtungsweise ergibt eine klare Ausgangssituation für den besonderen Prüfstein, der auftraglosen Fremdgeschäftsführung durch einen Geschäftsunfähigen oder nur beschränkt Geschäftsfähigen. Das Gesetz enthält in §§ 677 bis 687 keine ausdrückliche Vorschriften darüber, ob das gesetzliche Schuldverhältnis der Geschäftsführung ohne Auftrag auch dann entsteht, wenn ein Geschäftsunfähiger oder in der Geschäftsfähigkeit Beschränkter die Geschäftsführung für einen anderen übernimmt. Die einzige Vorschrift, in der der Gesetzgeber die Geschäftsunfähigkeit und beschränkte Geschäftsfähigkeit aufgreift, ist § 682; sie lautet: „Ist der Geschäftsführer geschäftsunfähig oder in der Geschäftsfähigkeit beschränkt, so ist er nur nach den Vorschriften über den Schadensersatz wegen unerlaubter Handlungen und über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung verantwortlich."

Hiernach kann das gesetzliche Schuldverhältnis der Geschäftsführung ohne Auftrag anscheinend auch bei minderjährigen Geschäftsführern allein durch Erfüllung der in § 677 bestimmten gesetzlichen Tatbestandsmerkmale entstehen. Die Rechtsfolgen treten dann wie bei allen anderen gesetzlichen Schuldverhältnissen kraft Gesetzes unabhängig davon ein, ob der Wille des Geschäftsführers auf die Herbeiführung dieser Folgen gerichtet ist. Den Wertungen des Minderjährigenrechts wird erst in einem zweiten Schritt gemäß § 682 genüge getan. Wortlaut und Reichweite des § 682 sind aber nicht so eindeutig. Deshalb könnte man ein Bedürfnis dafür sehen, einen wirksamen Minderjährigenschutz schon auf der Tatbestandsebene zu verwirklichen, in dem man die den Minderjährigenschutz im Vertragsrecht berücksichtigenden Vorschriften analog heranzieht (§§ 104-115). Nach der Systematik der gesetzlichen Schuldverhältnisse werden allerdings ungeachtet des konkreten Handlungssubjekts an die bloße Erfüllung bestimmter

II. Zur Geschäftsfähigkeit des Geschäftsführers als Tatbestandsvoraussetzung

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gesetzlicher Tatbestandsmerkmale gesetzliche Rechtsfolgen geknüpft. Sie würde durchbrochen, wenn man das gesetzlich nicht geforderte rechtsgeschäftliche Element der Geschäftsfähigkeit zusätzlich für erforderlich hält. Um diese abweichende Vorgehensweise zu begründen, könnte man neben den Pflichten des Geschäftsführers als „rechtsgeschäftliche Wirkungen" die charakteristische Besonderheit der Geschäftsführung ohne Auftrag, die Willensäußerung des Geschäftsführers, anführen, die zur Führung eines fremden Geschäfts unerläßlich ist. Dadurch, daß zur reinen Tätigkeit auch ein Fremdgeschäftsführungswille hinzutreten muß, könnte in der Führung eines fremden Geschäfts „für einen anderen" ein Mehr im Verhältnis zur bloßen Tätigkeit der Geschäftsführung „eines anderen" zu sehen sein. Diese Überlegungen ließen sich dahingehend fortführen, daß das Rechtsinstitut mit einer „geschäftsähnlichen Handlung" gleichzusetzen ist, da sich diese nicht nur auf eine bloße Tatsachenveränderung beschränkt, sondern die Äußerung eines Willens beinhaltet. Wäre dies der Fall, so könnte in der Tat wegen der erforderlichen Willensäußerung Geschäftsfähigkeit zu fordern sein. Ein gesetzliches Schuldverhältnis entstünde nur, wenn der minderjährige Geschäftsführer mit Einwilligung seines gesetzlichen Vertreters handelte (§ 107 analog) oder sein Handeln genehmigt wurde (§ 108 Abs. 1 analog).

II. Zur Geschäftsfähigkeit des Geschäftsführers als (ungeschriebene) Tatbestandsvoraussetzung In Rechtsprechung und Literatur steht völlig außer Frage, daß auch im gesetzlichen Schuldverhältnis der auftraglosen Fremdgeschäftsführung die Wertungen des Minderjährigenrechts (§§ 104-115) zu berücksichtigen sind. Umstritten ist allerdings die dogmatische Konstruktion, mit der dieses Ziel erreicht werden soll.

1. Urteil des Landgerichts Aachen vom 25.04.1963 - Az.: 6 S 17/63 Die beschriebene Fragestellung scheint über lange Jahre hinweg nicht Gegenstand gerichtlicher Entscheidungen gewesen zu sein. Die Fragestellung hatte, soweit ersichtlich nur das LG Aachen1 im Jahre 1963 als Berufungskammer 2 zu beurteilen. Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde: ι Urt. v. 25. 4. 1963 - Az.: 6 S 17/63, abgedr. in: NJW 1963, 1252f. Das AG hatte Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag schon deshalb abgelehnt, weil die Geschäftsübernahme jedenfalls nicht dem Interesse und dem mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn entsprochen habe. Diese erstinstanzliche Entscheidung ist nicht überzeu2

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C. Schulderhältnis bei nicht voll geschäftsfähigem Geschäftsführer

Ein 15-jähriger Schüler stieg durch die am selben Tage erst zerbrochene Scheibe einer abgeschlossenen Glastür in das Schulgebäude ein, um einen laufenden Wasserhahn zuzudrehen. Dabei verletzte er sich erheblich. Der Krankenkassenverband, bei dem der Schüler versichert war, verlangte Ersatz seiner Heilaufwendungen gemäß § 1542 R V 0 2 a und § 683 BGB. Der Vater des minderjährigen Schülers hatte das Verhalten seines Sohnes auch nicht nachträglich gebilligt. Das Landgericht Aachen wies die Klage des Krankenkassenverbandes als unbegründet ab. Zur Begründung führt es aus, daß schon die tatbestandlichen Voraussetzungen einer (berechtigten) Geschäftsführung ohne Auftrag nicht gegeben seien. Nach Auffassung der Kammer setzt eine wirksame Geschäftsführung entweder Volljährigkeit des Geschäftsführers oder im Falle beschränkter Geschäftsfähigkeit die Einwilligung des gesetzlichen Vertreters voraus3, die im zugrundeliegenden Fall nicht gegeben war. Die auftraglose Geschäftsführung sei zwar kein Rechtsgeschäft. Da aber bei der Geschäftsführung ohne Auftrag der Wille des Handelnden eine ähnlich maßgebliche Rolle spiele wie bei den eigentlichen Willenserklärungen, sei sie geschäftsähnliche Handlung, bei der der Normzweck der §§ 104 ff., nämlich „weitgehender Schutz des Geschäftsunfähigen oder nur beschränkt Geschäftsfähigen im Rechtsverkehr", die entsprechende Anwendung, hier also die Einwilligung analog § 107, erfordere. Das LG Aachen4 hat also das Rechtsinstitut der Geschäftsführung ohne Auftrag der Gruppe der geschäftsähnlichen Handlungen zugeordnet. Hierzu hat es sich zum einen auf den Willen des Geschäftsführers und zum anderen auf die durch das Schuldverhältnis der GoA begründeten Rechtspflichten des Geschäftsführers berufen. Es lehnt dabei eine konkrete Würdigung der einzelnen Rechtsfolgen dieses Rechtsinstituts ab5, wie sie von Teilen der älteren Literatur 6 vorgenommen wird. Dies würde dazu führen, daß eine Aufspaltung in günstige und ungünstige Rechtsfolgen möglich wäre, mit der Folge, daß auf günstige Rechtsfolgen § 107 zur Anwendung käme und nur noch für die ungünstigen Rechtsfolgen das Zustimmungserfordernis bestehen bliebe. Dem steht nach Ansicht des LG Aachen entgegen, daß das Postulat der Rechtsklarheit auch im Hinblick auf § 107 allein durch eine starre allgemeine Regelung gewährleistet werden kann7. gend. Das Zudrehen des Wasserhahns vermeidet weitere Wasserverschwendung und mögliche Folgeschäden in einem öffentlichen Gebäude. Die Geschäftsführung ist dem Geschäftsherrn (Eigentümer oder Träger des Gebäudes) daher objektiv nützlich und liegt in seinem Interesse. Der mutmaßliche Wille des Geschäftsherrn entspricht dann i. d. R. auch dem Interesse. 2a § 1542 RVO wurde aufgehoben mit Wirkung vom 1. 7. 1983 durch Art. II § 3 Nr. 1 Gesetz vom 4. 11. 1982 (BGBl. I S. 1450). 3 LG Aachen, NJW 1963, 1252. 4

Neuere veröffentlichte Rechtsprechung gibt es, soweit ersichtlich, nicht. 5 LG Aachen, NJW 1963, 1253. 6 Soergel/Seydel, (10. Aufl.), § 107 Anm. 2; RGRK/Denecke, (bis 11. Aufl. 1959), § 682 Anm. 3 a. E.

II. Zur Geschäftsfähigkeit des Geschäftsführers als Tatbestandsoraussetzung

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Die entscheidenden Konsequenzen, die man aus der Auffassung dieser Rechtsprechung zu ziehen hat, sind folgende: Das gesetzlich begründete Rechtsverhältnis wie auch der an sich „ipso jure" entstehende Aufwendungsersatzanspruch nach §§ 683 S. 1, 670 werden im Falle eines beschränkt geschäftsfähigen Geschäftsführers in das „Ermessen" des Vertretungsberechtigten gestellt. Eine geschäftsunfähige Person kann dagegen niemals Geschäftsführer sein. Denn seine Willenserklärungen sind von vornherein unwirksam (§ 105 Abs. 1) und können nicht nachträglich durch Zustimmung des Vertretungsberechtigten wirksam werden. Die mangelnde Geschäftsfähigkeit kann dann auch die Zustimmung des Vertretungsberechtigten ungeachtet der konkreten Geschäftsbesorgungsmaßnahme nicht heilen. Der geschäftsunfähige „Geschäftsführer" kann so mangels einer Genehmigungsmöglichkeit (§ 105 Abs. 1) selbst bei tatsächlichen Hilfeleistungen ohne rechtsgeschäftlichen Bezug überhaupt keine Rechte (§§ 683 S. 1, 670) aus einem Schuldverhältnis der GoA herleiten. Der durchaus naheliegende und keineswegs nur theoretische Fall, daß ein 6-jähriger einem anderen gestürzten Kind zur Hilfe eilt, um es von der Straße wegzuziehen, dabei aber seinerseits von einem herannahenden Fahrzeug angefahren wird, läßt sich nach Ansicht dieser Rechtsprechung nicht mit den Regeln der GoA lösen. Entstehen durch die Geschäftsführung Aufwendungen oder Schäden, so findet der Ausgleich allein aufgrund bereicherungsrechtlicher und deliktischer Bestimmungen mit anders gelagerter Interessenbewertung statt.

2. Der Meinungsstand im Schrifttum Das Schrifttum weist zu dieser Frage ein selten uneinheitliches Bild der Meinungen auf, das bis zu Einzelansichten differenziert ist. Eine Übersicht dieser Meinungsvielfalt gelingt nur anhand einer ergebnisorientierten Betrachtungsweise. Unter diesem Gesichtspunkt lassen sich zunächst zwei Hauptrichtungen ausmachen. Die einzelnen innerhalb der jeweiligen Meinung bestehenden Differenzierungen und Nuancen sollen dabei im Zusammenhang mit dieser dargestellt werden. a) Befürwortende Stimmen zur Rechtsauffassung des Landgerichts Aachen Die soeben referierte Auffassung des LG Aachen, nach der das gesetzliche Schuldverhältnis der Geschäftsführung ohne Auftrag stets Geschäftsfähigkeit des Geschäftsführers voraussetzt, wird v. a. im früheren Schrifttum von einer breiten Mehrheit befürwortet 8. Die umfangreiche Zustimmung9 insbesondere in der älte1 LG Aachen, NJW 1963, 1253. Staudinger/Engelmann, (9. Aufl.), § 682 Anm. 1; Staudinger/ Νipperdey, (11. Aufl.), § 682 Anm. 2; Soergel/Erdsiek/Mühl, (10. Aufl.), § 682 Anm. 1; RGRK-Denecke, (11. Aufl.), § 682 Anm. 3 a. E.; Soergel/Seydel, (10. Aufl.), § 107 Anm. 2; Ermann/Hauss, 8

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C. Schulderhältnis bei nicht voll geschäftsfähigem Geschäftsführer

ren Literatur erklärt sich zum Teil daraus, daß zahlreiche Autoren die Geschäftsführung ohne Auftrag noch als ein Rechtsgeschäft 10 betrachtet haben und durch diese Einordnung erst gar nicht den schwierigen „Umweg" über eine analoge Anwendung rechtsgeschäftlicher Normen beschreiten mußten. Dieser rechtsgeschäftliche Charakter der Geschäftsführung ohne Auftrag wurde dabei zum Teil aus dem Übernahmeakt gefolgert, der seinerseits den „rechtsgeschäftlichen" Geschäftsführungswillen des gestors (animus negotia aliena gerendi) erfordert 11. Andere haben den Willen zum Aufwendungsersatz gestützt auf § 685 für die Einordnung als Rechtsgeschäft für allein maßgeblich angesehen12. Wieder andere haben versucht, aus der Genehmigungsmöglichkeit nach § 684 S. 2 den rechtsgeschäftlichen Charakter dieses Rechtsinstituts herzuleiten 13. Daneben sah man sich auch durch den Wortlaut und die Verweisung in § 682 in der Annahme einer der rechtsgeschäftlichen Rechtsnatur der Geschäftsführung ohne Auftrag bestätigt14. Lent 15 hat zudem versucht, mit Hilfe der rechtsgeschäftlichen Zustimmungsmöglichkeit aus § 179 Abs. 3 die Rechtsgeschäftsnatur der Geschäftsführung ohne Auftrag nachzuweisen16. Die früher weit verbreitete Ansicht von der Geschäftsführung ohne Auftrag als Rechtsgeschäft 17 ist heute überwunden und findet demzufolge in der neueren Literatur auch keine Befürworter mehr. (3. Aufl.), § 682 Anm. 1; Palandt/Gramm, (40. Aufl.), § 682 Anm. 1; Baring, Sächs. Archiv, S. 534 ff.; Endemann, BGB, § 178 Fn. 3 b; Heck, Schuldrecht, § 120 Anm. 6 c; Hellmann, Willenserklärung nach BGB, S. 441; Henle, Schuldrecht, § 21 III; Kreß, Bes. Schuldrecht, § 361 Β c; Matthiaß, BGB, § 138 I Β 4; Planck/Lobe, § 682 Anm. 1; Enneccerus/Lehmann, § 165 V; Lehmann/Hübner, AT, § 38 III; Bohnenberg, in: Rosenthal, BGB, § 682 Anm. 1; Larenz, Schuldrecht II, 5. Aufl., § 53 a; Lent, Der Begriff der auftraglosen Geschäftsführung, S. 52; Isele, Geschäftsbesorgung, S. 170; Rehbein, BGB, AT, S. 104; Scherer, BGB II, § 682; Isensee, Der Einfluß des Irrtums auf die Verbindlichkeiten aus der Geschäftsführung ohne Auftrag, S. 30; Hagen, NJW 1966, 1895; Fikentscher, SchR, 1965, § 83 I 2; Esser, Schuldrecht, 2. Aufl. 1960, § 183, 5 b 2; Fischer/Ebert, in: Fischer/von Henle, BGB, § 682 Anm. 3. 9 Zur Auseinandersetzung mit diesen verschiedenen Auffassungen vgl. eingehend Pürschel, Die Rechtsnatur der GoA, S. 15 ff.; Nölke, Die Rechtsstellung des Minderjährigen Geschäftsführers, S. 53 ff.; Dorn, Die Übernahme der GoA, S. 42 ff. 10 So v. a. Zimmermann, Aechte und unächte negotiorum gestio, S. 7; Endemann, BGB, S. 178; Hellmann, Willenserklärung nach BGB, S. 534 ff. h So Baring, Sächs. Archiv, S. 534ff.; Endemann, BGB, § 178 Fn. 3 b; Fehling, Arbeit als Aufwendung, S. 41; Hellmann, Willenserklärung nach BGB, S. 441; 12 Endemann, BGB, § 178 Fn. 3;

ι 3 So Gräfenkämper, Ansprüche des auftraglosen Geschäftsführers, S. 52; ebenso Endemann, BGB, § 178; Schmidt, Die Bedeutung des Willensmoments bei der GoA, S. 48; Brückmann, Die Rechte des Geschäftsführers ohne Auftrag, S. 165; vgl. auch Mot. II, S. 867. 14 Rehbein, BGB AT, S. 104; Baring, Sächs. Archiv, S. 529 ff. ι 5 Lent, Der Begriff der Auftraglosen Geschäftsführung, S. 53 f. 16

Vgl. näher dazu unter D. II. 2. 17 Zum Nachweis vgl. unter Fn. 8.

II. Zur Geschäftsfähigkeit des Geschäftsführers als Tatbestands Voraussetzung

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Statt dessen ordnet die jüngere Literatur die Geschäftsführung ohne Auftrag als eine nur „geschäftsähnliche Handlung" ein und wendet die rechtsgeschäftlichen Normen auf die Geschäftsführung ohne Auftrag nurmehr analog an. Ausgehend von dieser Einordnung, die i m wesentlichen weiterhin auf dem jetzt aber als rechtsgeschäftsähnlich gedeuteten Geschäftsführungswillen und den „rechtsä/wlichen Wirkungen" i m Hinblick auf die Pflichtenstellung des Geschäftsführers beruht, wird die generelle analoge Übertragbarkeit der gesamten „rechtsgeschäftlichen" Normengruppe (§§ 1 0 4 - 1 8 3 ) auf die GoA anerkannt und weitestgehend als Regel behauptet 18 . I m Hinblick auf die umstrittene Frage nach der notwendigen Geschäftsfähigkeit des Geschäftsführers hält daher auch die jüngere Literatur am generellen Erfordernis weiter fest 1 9 .

b) Ablehnende Stimmen zur Rechtsauffassung des Landgerichts Aachen Demgegenüber sieht ein nicht unbeachtlicher Teil sowohl in der älteren 2 0 als auch in der jüngeren 2 1 Literatur die Geschäftsfähigkeit des Geschäftsführers nicht als Voraussetzung für die Entstehung des gesetzlichen Schuldverhältnisses der GoA an. Dieses Ergebnis wird auf recht unterschiedlichen dogmatischen Wegen 18

Gegen diese generelle analoge Anwendung wendete sich schon Planck/Lobe, vor § 677 Anm. IV; kritisch auch Pürschel, Die Rechtsnatur der GoA, S. 33. 19 Oertmann, BGB, § 682 Anm. 1; E. Wolf, SchuldRecht II, § 16 C. I a; Soergel/Hefermehl, vor § 104 Rdnr. 21; MünchKomm/Kramer, vor § 116 Rdnr. 33; Berg, JuS 1975, 681, Einl. zu §§ 104-185 Rdnr 19; Soergel/Mühl, § 682 Rdnr. 1; in 683; Staudinger/Dilcher, diesem Sinne wohl auch AK-Joerges, § 682 Rdnr 1; ebenso Wollschläger, GoA, § 18 V, Fn. 104. Wohl auch Melullis, Das Verhältnis von GoA und ungerechtfertigter Bereicherung, S. 60f.; Fisch, Strafbarkeitsausschluß durch berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag, S. 43 f.; v. Tuhr verlangt das Erfordernis der Geschäftsfähigkeit als Entstehungsvoraussetzung, AT I I /1, S. 112, 361. Allerdings sieht er in der GoA eine Tathandlung (Realakt) und begründet seine Ansicht damit, daß der Gesetzgeber durch § 682 die Geschäftsfähigkeit besonders vorgeschrieben habe. 20 Goldmann/Lilienthal, BGB, § 188 II; Kohler, BGB, § 165 I 2; Loewenwarter, BGB III; § 682; Türke-Niedenßhr-Winter, BGB, § 682; Erman/Hauss, 4. Aufl., § 682 Anm. 2; Brückmann, Die Rechte des Geschäftsführers ohne Auftrag, S. 11; Warneyer, BGB, § 682, (S. 1113); Leonhard, Schuldrecht, S. 433; Siber, Schuldrecht, § 66 III 2 b; Staudinger/ Coing, § 107 Anm. 9; RGRK/Krüger-Nieland, § 107 Anm. 8; Flume, AT II/1» § 13 11 e (S. 217); Larenz II (7. Aufl.), § 53 I a; Isay, Die Geschäftsführung, S. 105; Manigk, Willenserklärung, S. 688; ders. Das rechtswirksame Verhalten, S. 496; Klein, Die Rechtshandlungen, S. 90; Pürschel, Die Rechtsnatur der GoA, S. 38; Dorn, Die Übernahme der GoA, S. 47; Nölke, Die Rechtsstellung des minderjährigen Geschäftsführers, S. 69; Canaris, NJW 1964, 1988 ff.; Schulten, NJW 1963, S. 1879; Knoche, MDR 1964, S. 193, 195; Diederichsen, MDR 1964, S. 889, 891; v. Tuhr, AT II /1, S. 361. 21 Palandt/Sprau, § 682 Rdnr. 1; Jauernig/Vollkommer § 682 Rdnr. 2; Köhler, JuS 1979, 789; StudK-Beuthien, § 682 Anm. 1; Wittmann, Begriff und Funktionen, S. 71; K. Müller, SchuldR BT, Rdnr. 1949; Gursky, SchuldR BT, S. 143; Emmerich, Schuldrecht BT, S. 145; Schlechtriem, SchuldR BT, Rdnr. 620; Esser/Weyers, Schuldrecht Bd. II, BT § 46 II, 1 b.

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C. Schulderhältnis bei nicht voll geschäftsfähigem Geschäftsführer

gefunden. Auf der einen Seite finden sich Auffassungen 22, die an der Einordnung der Geschäftsführung ohne Auftrag in die Kategorie der geschäftsähnlichen Handlung festhalten. Ein Teil dieser Ansicht setzt die Geschäftsfähigkeit des Geschäftsführers aber nicht voraus, weil diese Autoren § 682 als eine Sonder(haftungs)norm interpretieren, die den Wertungen des Minderjährigenrechts in vollem Umfang genügt, so daß es einer zusätzlichen analogen Anwendung weiterer Schutznormen aus dem rechtsgeschäftlichen Bereich gar nicht mehr bedarf 23. Der andere Teil gewinnt sein Ergebnis entgegen den Bedenken der Rechtsprechung 24 aus einer „Aufspaltung" aller kraft Gesetzes eintretenden Rechtsfolgen, und zwar in für den Geschäftsführer günstige und ungünstige Rechtsfolgen. Bei einer solchen Differenzierung bilden die Rechte des Geschäftsführers 25 einen „lediglich rechtlichen Vorteil" im Sinne von § 107 (analog), für dessen Geltendmachung der minderjährige Geschäftsführer nicht der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters bedarf. Für die dem Geschäftsführer kraft Gesetzes auferlegten Pflichten (§§ 677, 681 S. 1 und 2 i.V.m. §§ 666, 667, 668) ist hingegen eine Zustimmung analog § 107 erforderlich 26. Eine derart rigorose „Aufspaltung" der Rechte und Pflichten eines gesetzlich begründeten Schuldverhältnisses ist aber abzulehnen. Sie würde dazu führen, daß das Schuldverhältnis der Geschäftsführung ohne Auftrag zugunsten des Geschäftsführers mit seinen Rechten entsteht zuungunsten des Geschäftsherrn im Hinblick auf die den Geschäftsführer treffenden Pflichten aber nicht. Im Ergebnis führt eine solche Vorstellung zu einem „halbseitig gesetzlich begründeten Schuldverhältnis der GoA". Eine solche Betrachtungsweise ist aber mit der bestehenden Zivilrechtsdogmatik zu den gesetzlich begründeten Schuldverhältnissen auch nicht ansatzweise in Einklang zu bringen. Denn entweder entsteht das gesamte Schuldverhältnis kraft Gesetzes oder nicht. Diesen offenkundigen Schwierigkeiten bei der Beurteilung der Rechts- und Pflichtenstellung des minderjährigen Geschäftsführers im gesetzlichen Schuldverhältnis der GoA versucht die jüngere Literatur 27 mit neuen Denkansätzen zu be22 Soergel/Seydel, (10. Aufl.), § 107 Anm. 2; RGRK-Denecke, 11. Aufl., § 682 Anm. 3, a. E.; MünchKomm/Gitter, vor § 104 Rdnr. 52; Fikentscher, § 83 I 6; Brox, Bes. SchuldR, Rdnr. 372; Giesen, Jura 1996, 291; Martinek/Theobald, JuS 1997, 617; Köbler, JuS 1979, 793; Weimar, MDR 1960, 103, 104; Dorn, Die Übernahme der GoA, S. 54 f 23 So Fikentscher, § 83 I, 6; Brox, Bes. SchuldR, § 32 Rdnr. 372; Giesen, Jura 1996, 291; Köbler, JuS 1979, 789, 793; Weimar, MDR 1960, 103, 104; Gursky, AcP 185 (1985), S. 44. 24 Vgl. o. C. II 1. 25 Als solche kommen nach dem oben gesagten nur der Aufwendungsersatzanspruch nach GoA-Regeln (§§ 683 S. 1, 670) im Falle einer berechtigten Geschäftsführung in Betracht. 26 Gierke, SchuldR, S. 987; Dorn, die Übernahme der GoA, S. 54 f., und die in Fn. 6 genannten Autoren. 27 Vgl. MünchKomm/Gitter, vor § 104 Rdnr. 52.

II. Zur Geschäftsfähigkeit des Geschäftsführers als Tatbestandsoraussetzung

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gegnen. Im Ausgangspunkt ordnet sie die Geschäftsführung ohne Auftrag ebenfalls den geschäftsähnlichen Handlungen zu. Sie beurteilt aber im Gegensatz zu früheren Ansichten - wohl in Anlehnung an eine Gesamtbetrachtung aus der Rechtsgeschäftslehre - nicht die Rechte und Pflichten jeweils für sich, sondern die Übernahme der Geschäftsführung ohne Auftrag insgesamt als „lediglich rechtlich vorteilhaft" und kommt so zu einer Analogie zu § 107, wonach dann die Zustimmung des Vertretungsberechtigten nicht erforderlich ist 28 . Auf der anderen Seite finden sich diejenigen Autoren, die das Rechtsinstitut der Geschäftsführung ohne Auftrag als einen Realakt29 verstehen und allein das (Innen-)Verhältnis zwischen Geschäftsführer und Geschäftsherrn in den Mittelpunkt ihrer Betrachtungen rücken. In diesem Rechtsverhältnis stelle die Handlungsweise des Geschäftsführers stets nur einen tatsächlichen Vorgang dar 30 , an den ausschließlich das Gesetz die Rechtsfolgen knüpft. Hierfür komme es daher nicht auf die Geschäftsfähigkeit, sondern allein auf die Geschäftsßhrungsfähigkeit an, die auch ein Geschäftsunfähiger oder beschränkt geschäftsfähiger Geschäftsführer haben könne 31 . Eine inhaltliche Bestimmung der Geschäftsführungsfähigkeit unterbleibt allerdings 32. Auf Realakte ist aber nach allgemeiner Ansicht 33 eine analoge Anwendung von Vorschriften über rechtsgeschäftliches Handeln grundsätzlich ausgeschlossen34. In § 682 sieht diese Auffassung deshalb eine spezielle Norm, die dem Minderjährigenschutz in Gestalt einer Haftungsprivilegierung Rechnung trägt. 28

Zur Auseinandersetzung mit dieser Auffassung, siehe unter Ε. II. 3 d) bb 29 Isay, Die Geschäftsführung, S. 105; v. Tuhr AT I I / 1 , S. 112; Klein, Die Rechtshandlungen, S. 87 ff.; Manigk, Willenserklärung, S. 688; Nölke, Die Rechtsstellung des minderjährigen Geschäftsführers, S. 69; Pürschel, Die Rechtsnatur der GoA, S. 28; Flume, BGB AT, § 9, 2 cc; Jauernig/Vollkommen § 682 Rdnr. 2; Palandt / Sprau, § 682 Rdnr. 1; neuerdings auch Soergel/Beuthien, § 682 Rdnr. 3. 30 Jauernig/Vollkommen § 682 Rdnr. 2; StudK-Beuthien, § 682 Anm. 1; Palandt / Sprau, § 682 Rndr 1. 31 Manigk, Willenserklärung und Willensgeschäft, S. 688; Klein, Rechtshandlungen, S. 89; Brückmann, Die Rechte des Geschäftsführers ohne Auftrag, S. 11, der diesen Begriff geprägt hat, geht sogar soweit zu sagen: „Geschäftsführungsfähig ist, wer rechtsfähig ist". So weit wird man aber wohl nicht gehen können. Eine stärker differenzierende Beurteilung ist auch hier erforderlich, dazu unter D. VII. 32 Vgl. hierzu aber unter D. VII. 33 Klein, Die Rechtshandlungen, S. 42; Jauernig/Jauernig, vor § 104 Rdnr. 24; Erman/ Brox, Einl. § 104, Rdnr. 7; dieser differenziert zwar noch in gemischte Realakte, wie z. B. die Wohnsitzbegründung, auf die einzelne rechtsgeschäftliche Regelungen anwendbar sein sollen. Er ordnet dieser Gruppe aber nicht das Rechtsinstitut der Geschäftsführung ohne Auftrag zu. 34 v. Tuhr, AT II /1, S. 112, will hingegen für die gesamte Gruppe der Realakte (Tathandlungen) die Anwendung von Vorschriften über rechtsgeschäftliches Handeln bejahen, wenn sie das Gesetz selbst vorschreibt (so in § 8 zur Wohnsitzbegründung) oder eine analoge Anwendung geboten scheint. Geschäftsfähigkeit habe der Gesetzgeber im Falle der Geschäftsführung ohne Auftrag aber nur für die Haftung in § 682 vorgeschrieben. Eine zusätzliche analoge Anwendung für die Begründung einer GoA erscheint hingegen nicht geboten, S. 360, 361.

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C. Schuld Verhältnis bei nicht voll geschäftsfähigem Geschäftsführer

Wieder andere 35 stellen ausschließlich auf den Eintritt der Rechtsfolgen ab. Den Ausgangspunkt ihrer Betrachtungen bildet die übergeordnete Kategorie der rechtmäßigen oder rechtswidrigen juristischen Handlungen und nicht mehr die spezielle Einordnung in geschäftsähnliche Handlungen oder Realakte. Die rechtmäßigen Handlungen lassen sich in Rechtsgeschäfte, bei denen die Rechtsfolgen „ex voluntate" eintreten, und solcher Rechtshandlungen im engeren Sinne unterscheiden, bei denen die Rechtsfolgen „ex lege" eintreten 36. Damit ist eine erste Zuordnung der Geschäftsführung ohne Auftrag zu den Rechtshandlungen im engeren Sinne erreicht 37 . Nach dieser Auffassung soll aber auch für Rechtshandlungen im engeren Sinne die Anwendung von Vorschriften über rechtsgeschäftliches Handeln nicht gänzlich ausgeschlossen bleiben. Allerdings lasse sich allein aus der „legalen" Verwendung einzelner Normen (bspw. des Rechtsbegriffs der Geschäftsfähigkeit) noch nicht auf einen rechtsgeschäftsähnlichen Charakter schließen. Eine entsprechende Anwendbarkeit von Vorschriften über rechtgeschäftliches Handeln setze weiter voraus, daß die fraglichen Rechtshandlungen im engeren Sinne auch im Zusammenhang mit einem Rechtsgeschäft, sei es bei der Begründung oder Abwicklung, stehen38. Das eigenständige Rechtsinstitut der Geschäftsführung ohne Auftrag stehe aber in keinem Bezug zu den Rechtsgeschäften, so daß auch die Normen über die Geschäftsfähigkeit nicht analog zur Anwendung kommen können. Auch diese Ansicht sieht deshalb in § 682 nur eine spezielle Norm der Haftungsbeschränkung innerhalb des Normgefüges der Geschäftsführung ohne Auftrag. Es ist an dieser Stelle sicherlich bemerkenswert, daß einige Autoren innerhalb dieser zweiten Ansicht, die in der Geschäftsfähigkeit des Geschäftsführers grundsätzlich keine Voraussetzung für die Entstehung des gesetzlichen Schuldverhältnisses sehen, gleichwohl für den Fall, daß eine Zustimmung des gesetzlichen Vertreters dennoch vorliegt, den minderjährigen Geschäftsführer wiederum einem Geschäftsfähigen gleichstellen und § 682 für diesen Fall nicht mehr anwenden39. Ob 35 Planck/Lobe, Vorbem. § 677 Anm. IV; Klein, Rechtshandlungen, S. 26ff.; Manigk, Das System der juristischen Handlungen, S. 6 ff.; ders., Anwendungsgebiet, S. 187; vgl. auch Gierke, Schuldrecht, S. 984 f.; wohl auch Κ Müller, SchuldR BT, Rdnr. 1949. 36

Planck /Lobe, Vorbem. § 677 Anm. IV; Klein, Rechtshandlungen, S. 26 ff.; Manigk, Das System der juristischen Handlungen, S. 6 ff.; ders., Anwendungsgebiet, S. 187; vgl. auch Gierke, Schuldrecht, S. 984 f. 37 Die Gesetzesverfasser und die Motive zum BGB sprechen bei den Rechtshandlungen, deren Rechtsfolgen ex lege, also kraft Gesetzes, eintreten im Unterschied zu dieser auf Manigk zurückgehenden Einteilung von Rechtshandlungen im weiteren Sinne (vgl. Mugdan, Bd. I S. 421 f., und Bd. II S. 480). Eine inhaltliche Unterscheidung ist damit nicht verbunden. In beiden Begriffsbestimmungen geht es nur um die Abgrenzung der übrigen Rechtshandlungen, die Manigk noch weiter unterteilt, von den Rechtsgeschäften. 38 Manigk, Das rechtswirksame Verhalten, S. 476, 495; ders. Willenserklärung und Willensgeschäft, S. 688 f. 3 9 So Warneyer, BGB, § 682; Oertmann, § 682 Anm. 1; Klein, Rechtshandlungen, S. 93; Planck/Lobe, § 682 Anm. 1; Siber, Schuldrecht, § 66 III 2 b; Flume, BGB AT, § 13, lie; Esser/Weyers, SchuldR, § 46 II 1 b; K. Müller, SchuldR BT, Rdnr. 1949; Köhler, JuS 1979, 789, 793 Fn. 57.

III. Die weiteren Entwicklungslinien

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diese Schlußfolgerung in der Tat zwingend ist, wird an späterer Stelle noch eingehend zu prüfen sein 40 .

III. Die weiteren Entwicklungslinien in der Literatur seit der Entscheidung des Landgerichts Aachen vom 25.04.1963 - Az.: 6 S 17/63 Die Entscheidung des Landgerichts Aachen, die den Weitungen des Minderjährigenrechts dadurch umfassend Rechnung tragen will, daß sie zum Schutz des Minderjährigen die Geschäftsfähigkeit des Geschäftsführers apodiktisch für alle Fälle der Geschäftsführung verlangt, führt - wie bereits dargelegt - auch zu einigen erheblichen Nachteilen für diesen Personenkreis. Es verwundert deshalb nicht, daß die landgerichtliche Entscheidung aus dem Jahr 1963 unmittelbar anschließend vor allem durch drei Autoren heftig kritisiert wurde, die damit den Anstoß zu der heute vorherrschenden differenzierten Betrachtungsweise der auftraglosen Geschäftsbesorgung durch Minderjährige gegeben haben.

1. Die Ansichten von Schulien, Knoche und Diederichsen Alle drei Autoren kritisieren übereinstimmend zunächst die Folgen, die sich aus den praktischen Auswirkungen 41 dieser Entscheidung für die Lebens Wirklichkeit ergeben. Die Entscheidung führe zu ungerechten Ergebnissen42, da sie dem Minderjährigen den Aufwendungsersatzanspruch verwehre, obwohl auch er in den meisten Fällen schon im Rahmen der Nothilfe durch § 323 c StGB und durch die Gebote der Menschlichkeit zur Hilfeleistung verpflichtet sei. Im Ergebnis mißachte die Entscheidung daher nicht nur den Minderjährigenschutz, da der Minderjährige in der Regel keinen Anspruch gegen den Geschäftsherrn erhalte, sondern führe darüber hinaus zu einer Schlechterstellung des Minderjährigen gegenüber volljährigen Geschäftsführern 43. Auch die „ideellen Gebilde rechtsgeschäftlicher Normen" 44 könnten den Minderjährigenschutz im Recht der Geschäftsführung nicht gewährleisten. Durch solche „ideellen Prozeduren" ließen sich die bei der GoA eintretenden Wirkungen im Bereich des Faktischen nicht verändern. Selbst die Genehmigung durch den gesetzlichen Vertreter führe bisweilen zum Nachteil 40 Vgl. unten unter D. VIII. 41 Knoche, MDR 1964, 193. 42 Schulien, NJW 1963, 1879. 43 Knoche, MDR 1964, 194; vgl. auch Canaris, NJW 1964, 1989. 44 So Knoche, MDR 1964, 194.

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C. Schuld Verhältnis bei nicht voll geschäftsfähigem Geschäftsführer

für den Minderjährigen, da er in diesem Falle einem Geschäftsfähigen gleichgestellt werde und § 682 nicht mehr anwendbar sei. Angesichts dieser wenig zufriedenstellenden Situation für einen minderjährigen auftraglosen Geschäftsführer fordern diese drei Autoren eine Differenzierung mit der Maßgabe, daß der Minderjährige im Falle tatsächlicher Geschäftsbesorgungen zumindest den Aufwendungsersatzanspruch nach §§ 683 S. 1, 670 erhalten müsse45. Andererseits soll der minderjährige Geschäftsführer nach § 682 aber weiterhin geschützt und deshalb nur begrenzt verantwortlich bleiben. Eine solche Betrachtungsweise hat freilich zu neuen Interessenkonflikten zwischen minderjährigem Geschäftsführer und Geschäftsherrn geführt. Der minderjährige Geschäftsführer soll aus der Geschäftsführung zwar berechtigt, aber nicht verpflichtet werden. In Ansehung der dadurch auftretenden Interessenkollision ist Knoche 46 bemüht, mithilfe des gemeinrechtlichen „negotium claudicane" dem minderjährigen Geschäftsführer auch die Verpflichtungen aus der Geschäftsführung ohne Auftrag aufzuerlegen. Diederichsen 47 versucht, hingegen zur Konfliktlösung eine Anleihe bei der sogenannten Saldotheorie zu nehmen. Schulten 4* schlägt für die Geltendmachung des Anspruchs aus §§ 683 S. 1, 670 zugunsten des Minderjährigen Geschäftsführers eine Ausnahmeregelung vor. Nach seiner Ansicht handelt es sich bei § 683 S. 1 weniger um einen echten Aufwendungsersatzanspruch als um eine verschuldenslose Gefährdungshaftung des Geschäftsherrn für die Verursachung der Situation, die ein Tätigwerden des Geschäftsführers erfordert. Schließlich will Canaris 49 unter dem Gesichtspunkt den Schutz mangelnder Geschäftsfähigkeit soweit wie möglich auszudehnen, dem minderjährigen Geschäftsführer den Aufwendungsersatzanspruch belassen und eine Verpflichtung ausschließen. Konstruktiv unterstellt er dabei nur die Pflichten des nicht voll geschäftsfähigen Teiles den §§ 104 ff. 50 .

2. Die Weiterentwicklung zu einer differenzierenden Betrachtungsweise Die jüngere Literatur hat die Kritik und die Anregungen der drei Autoren aufgegriffen und in neuen Auflagen der Kommentare und Lehrbücher umzusetzen versucht 51. Einige Stimmen im Schrifttum 52 sind jedoch den dogmatischen 45 Diederichsen, MDR 1964, 889, 891. 46 MDR 1964, 193, 195. 47 MDR 1964, 889, 882. 48 NJW 1963, 1878, 1879. 49 NJW 1964, 1987, 1988. 50 Zu einer eingehenden Auseinandersetzung mit den einzelnen Ansichten siehe unten unter D. VI. 5. 51 RGRK-Steffen (seit 12. Aufl. 1978), § 682 Rdnr. 2 ff.; Staudinger /Wittmann (seit 12. Auflage 1991), § 682 Rdnr. 2; Erman/Hauss (seit 4. Aufl. 1967), § 682 Anm. 2; Fikent-

III. Die weiteren Entwicklungslinien

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Schwierigkeiten einer differenzierten Betrachtungsweise des Geschäftsbesorgungsverhaltens eines Minderjährigen von vornherein aus dem Weg gegangen. Ohne eine nähere Begründung haben sie die Geschäftsführung ohne Auftrag systematisch in die Gruppe der Tathandlungen (Realakte) eingeordnet und sowohl die Anwendbarkeit von Vorschriften über rechtsgeschäftliches Handeln als auch die Voraussetzung der Geschäftsfähigkeit zur wirksamen Übernahme der Geschäftsführung abgelehnt. Ganz überwiegend wird aber in der jüngeren Literaturansicht in Anlehnung an die von Diederichsen befürwortete Differenzierung nunmehr nach dem konkreten Geschäftsbesorgungshandeln eines minderjährigen Geschäftsführers unterschieden53.

a) Tatsächliches Handeln des minderjährigen Geschäftsführers Nimmt der minderjährige Geschäftsführer nur eine tatsächliche Handlung ohne die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters vor, steht ihm nach der differenzierenden Ansicht zumindest der Aufwendungsersatzanspruch nach §§ 683 S. 1, 670 zu. Hier soll allein die Fähigkeit genügen, rein tatsächlich fremde Interessen wahrzunehmen54.

b) Rechtsgeschäftliches Handeln des minderjährigen Geschäftsführers Im Falle rechtsgeschäftlichen Handelns eines minderjährigen Geschäftsführers steht ihm nach der differenzierenden Auffassung ein Aufwendungsersatzanspruch nach §§ 683 S. 1, 670 nur dann zu, wenn der gesetzliche Vertreter „die Geschäftsführung" genehmigt55.

scher, SchuldR (seit 5. Aufl. 1975), § 83 I, 2; Larenz, SchuldR (seit 6. Aufl. 1964), § 57 I, a, a. E (S. 446). 52 Esser, SchuldR (3. Aufl. 1969), § 98 III, 1 ; so auch Palandt/Sprau, § 682 Rdnr. 1 und Einf. vor § 677 Rdnr. 1 b, die sich hierzu allerdings erst in der 41. Auflage 1982 entschlossen haben. Es gab aber auch die umgekehrten Reaktionen, so daß Autoren, die zuvor die Geschäftsfähigkeit nicht als Entstehungsvoraussetzung angesehen haben (vgl. RGRK-KrügerNieland, 11. Auflage 1959, § 104 Anm. 4 b, § 107 Anm. 8), nun zu einer Differenzierung zwischen rechtsgeschäftlichem und tatsächlichem Handeln tendieren (vgl. RGRK-KrügerNieland, 12. Auflage 1982, § 107 Rdnr. 13). 53 Staudinger/Wittmann, § 682 Rdnr. 2; Erman/Ehmann, § 682 Rdnr. 2; Larenz, SchuldR II/1, § 57 I a, a. E.; RGRK-Steffen, § 682 Rdnr. 2ff.; RGRK-Krüger-Nieland, § 107 Rdnr. 13; MünchKomm/Seiler § 682 Rdnr. 3; Soergel/Mühl (11. Aufl.), § 682 Rdnr. 1; Dorn, Die Übernahme der GoA, S. 54; unklar Giesen, JuS 1996, 291. 54 Staudinger /Wittmann, § 682 Rdnr. 2. 55 Erman/Ehmann, § 682 Rdnr. 2.

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C. Schulderhältnis bei nicht voll geschäftsfähigem Geschäftsführer

3. Die mit der Differenzierung nach dem konkreten Geschäftsbesorgungshandeln zusammenhängenden Probleme So klar wie die beschriebene Differenzierung anhand des konkreten Geschäftsbesorgungsverhaltens sich auf den ersten Blick darstellt, ist sie bei näherem Zusehen nur, wenn man sich ausschließlich auf eine rechtsfolgenbezogene Betrachtungsweise hinsichtlich des Aufwendungsersatzanspruchs nach §§ 683 S. 1, 670 beschränkt. Es gibt nämlich eine Reihe von dogmatischen Fragen, die bei einer solchen „verkürzten Rechtsfolgenlösung" der nunmehr vorherrschenden differenzierenden Betrachtungsweise ungeklärt bleiben oder nur unzureichend gelöst werden. Insbesondere im Hinblick auf die Entstehung des an sich gesetzlich begründeten Schuldverhältnisses und die daraus den Geschäftsführer kraft Gesetzes treffenden Pflichten erscheint das ungeschriebene „Tatbestandsmerkmal" der Zustimmung des Vertretungsberechtigten als ein Fremdkörper, mit dem man zu keiner klaren und dogmatisch einwandfreien Lösung gelangen kann. Soweit hierzu überhaupt Äußerungen vorliegen, ergibt sich ein selten uneinheitliches Bild der Meinungen: tastende Formulierungen ohne eindeutiges Ergebnis 56. Teilweise sollen hiernach die §§ 104 ff. bei tatsächlichen, aber ohne Einwilligung des gesetzlichen Vertreters vorgenommenen Geschäftsbesorgungsmaßnahmen nicht entsprechend angewendet werden 57, teilweise sollen die §§ 104 ff. generell bei tatsächlichen Maßnahmen nicht zur Anwendung gelangen wohl aber bei rechtsgeschäftlichen Hilfsdiensten 58. Einige Autoren bejahen einerseits bei einer nicht vom gesetzlichen Vertreter gebilligten Geschäftsbesorgung zwar die Haftung des Geschäftsherrn zugunsten des minderjährigen Geschäftsführers aus §§ 683, 670 59 , andererseits sollen den minderjährigen Geschäftsführer aber keine Sorgfalts- (§ 677) und Nebenpflichten (§§ 681 S. 1 i.V.m. 666, 667, 668) treffen, weil das „Legalschuldverhältnis der GoA" nicht zustande komme 60 . Der Grundgedanke der herrschenden Lehre, den Wertungen des Minderjährigenrechts durch eine Differenzierung nach der Art des Geschäftsbesorgungsverhaltens 56 Vgl. Staudinger/Dilcher, Einl. zu §§ 104-185 Rdnr.19; Wiefels/Berg, Bürgerliches Recht, S. 111 f.; Erman/Ehmann, § 682 Rdnr. 3. Auch Fikentscher, SchuldR, § 83 I, 6, Rdnr. 933, äußert sich bezüglich der Sorgfaltspflichten aus § 677 im Falle des minderjährigen Geschäftsführers nur. sehr unklar; Giesen, Jura 1996, 291, hält sich in der Frage der Entstehung des Schuldverhältnisses äußerst bedeckt; ebenso MünchKomm/Gitter, vor § 104 Rdnr. 53 m. w. N.; Berg, JuS 1975, 683; Dalhoff, Die Einwirkung der Geschäftsfähigkeit, S. 100ff., diskutiert allein die Frage der Verpflichtungsfähigkeit des minderjährigen Geschäftsführers im Zusammenhang mit dem Aufwendungsersatzanspruch aus § 683. Auf die vorrangige Frage nach der Entstehung dieser Rechtsbeziehung selbst geht er nicht ein. 57 Erman/Ehmann, § 682 Rdnr. 2, 3. 58 Diederichsen, MDR 1964, 889, 891; Staudinger /Wittmann, § 682 Rdnr. 2; RGRKSteffen, § 682 Rdnr. 1 ff; allerdings wird nicht gesagt, was rechtsgeschäftliche Hilfsdienste sind. 59 Soergel/Mühl, § 682 Rdnr. 2; Esser/Weyers, SchuldR BT, § 46 II 1 b; Staudinger/ Coing (11. Aufl.), § 107 Rdnr. 9; Flume, AT, § 13 II, 11 e. 60 Fikentscher,

§ 83 I, 5.

III. Die weiteren Entwicklungslinien

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Rechnung zu tragen, ist daher bis heute in seinen dogmatischen Grundlagen keiner einheitlichen und überzeugenden Klärung zugeführt. Die Gründe dafür sind recht vielfältiger Art. Im Ausgangspunkt hält die differenzierende Ansicht an der Einordnung der Geschäftsführung ohne Auftrag als einer „geschäftsähnlichen Handlung" fest 61 . Ebenso wie die früher herrschende Ansicht 62 , aus der sie hervorgegangen ist, sieht sie in dem Fremdgeschäftsführungswillen das entscheidende rechtsgeschäftsähnliche Willensmotiv 63 . Durch die darauf gestützte Einordnung der GoA als geschäftsähnlicher Handlung ist die differenzierende Ansicht genötigt, die Zustimmungsregelung, mit der sie die fehlende Geschäftsfähigkeit kompensieren will, auch für diejenigen Fälle „mitzuschleppen", in denen diese rechtsgeschäftlichen Regelungen schon nach ihrer eigenen Einschätzung an sich gar nicht „passen"64. Hinzu kommt die Schwierigkeit im Hinblick auf die eigentliche Frage der Entstehung des gesetzlich begründeten Schuldverhältnisses. Die dogmatischen Grundlagen gesetzlich begründeter Schuldverhältnisse sind nur schwer mit der Regelung einer notwendigen Zustimmung des Vertretungsberechtigten in Einklang zu bringen. Eine letzte Rechtsunsicherheit in dieser differenzierenden Betrachtung entsteht dadurch, daß § 682 bei fehlender Zustimmung des Vertretungsberechtigen eine andere Funktion einnimmt als bei vorhandener Zustimmung. Bei näherem Zusehen zeigt die differenzierende Ansicht daher in der praktischen Anwendung folgende Rechtsunsicherheiten:

a) Zu tatsächlichem Handeln Bei einer nur tatsächlichen Handlung steht dem minderjährigen Geschäftsführer der Aufwendungsersatzanspruch nach §§ 683 S. 1, 670 ohne die Zustimmung des Vertretungsberechtigten zu. Diese Feststellung ist nach der differenzierenden Ansicht schon deshalb erforderlich, weil sich ein Aufwendungsersatzanspruch sonst für einen geschäftsunfähigen Geschäftsführer unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt begründen ließe. Selbst wenn der Vertretungsberechtigte die Zustimmung erteilen wollte, wäre dies mangels einer zustimmungsfähigen Rechtshandlung des Geschäftsunfähigen unerheblich. Unbeantwortet bleibt dabei die Frage, ob dann ohne die Zustimmung des Vertretungsberechtigten das gesetzliche Schuldverhältnis der GoA insgesamt mit allen Rechten und Pflichten entsteht oder ob man den Aufwendungsersatzanspruch losgelöst von einem zugrundeliegenden Schuldverhältnis gewähren will. Ein Teil dieser Lehre will dem minderjährigen Geschäfts61

Erman/Ehmann, vor § 677 Rdnr. 17, spricht sogar noch von „Quasi-Vertrag und QuasiDelikt" bei der Geschäftsführung ohne Auftrag. 62 Vgl. oben unter C. II. 2 a. 63 Vgl. Fikentscher, SchuldR, § 83 I, 5. 64 Staudinger/Wittmann, § 682 Rdnr. 2; Erman/Ehmann, § 682 Rdnr. 2; RGRK-Steffen, § 682 Rdnr. 2.

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C. Schulderhältnis bei nicht voll geschäftsfähigem Geschäftsführer

führer im Falle tatsächlichen Handelns zwar den Aufwendungsersatzanspruch zubilligen, nicht aber die besonderen Pflichten eines Geschäftsführers ohne Auftrag aufbürden 65. Das spricht wohl für einen Aufwendungsersatzanspruch ohne gesetzliches Schuldverhältnis. Aber auch diejenigen, die sich zu dieser Frage nicht explizit erklären, müssen so interpretiert werden, wenn sie im Falle tatsächlichen Handelns in § 682 nur eine Rechtsgrundverweisung sehen66. Allerdings setzt auch § 682 als Rechtsgrundverweisung ein Schuldverhältnis im weiteren Sinne voraus, das nach der differenzierenden Ansicht jedoch offenbar nicht vorliegt. Ist dagegen eine Zustimmung des gesetzlichen Vertreters bei tatsächlichem Handeln erteilt, ist ihre Tragweite nicht klar erkennbar. Soll die erteilte Zustimmung sich nur auf den Aufwendungsersatzanspruch beziehen und diesen bestätigen nicht aber eine Bestätigung zur Haftung für verursachte Schäden oder entsteht mit der Zustimmung des Vertretungsberechtigten das gesetzliche Schuldverhältnis insgesamt mit allen Rechten und Pflichten? Dann würde sich der Minderjährige bei erteilter Zustimmung zu tatsächlichem Handeln schlechter stehen als ohne Zustimmung, weil die differenzierende Ansicht für diesen Fall § 682 für unanwendbar erklärt.

b) Zu rechtsgeschäftlichem Handeln Bei rechtsgeschäftlichem Handeln eines minderjährigen Geschäftsführers ist nach der differenzierenden Ansicht die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters erforderlich. Mit dieser verkürzten Formulierung kann eigentlich nur die Genehmigung des gesetzlichen Schuldverhältnisses der GoA insgesamt mit allen Rechten und Pflichten gemeint sein, da das Handeln des Minderjährigen im Außen Verhältnis hier unstreitig schon den allgemeinen rechtsgeschäftlichen Vorschriften unterliegt. Allerdings leitet die differenzierende Ansicht das Erfordernis der Zustimmung dabei aus dem rechtsgeschäftlichen Handeln des Minderjährigen gegenüber Dritten (Außenverhältnis i.w.S.) her, das ohnehin schon nach § 108 unmittelbar der Zustimmung bedarf. Diese Ansicht verkennt, daß selbst dann, wenn man eine Zustimmung für das Innenverhältnis der eigentlichen GoA verlangt, nur dies allein für die Entstehung des Schuldverhältnisses der GoA erheblich sein kann, unabhängig davon, ob die Geschäftsführung sich in einem tatsächlichen Tun erschöpft oder ob damit rechtgeschäftliches Handeln verbunden ist. Die bei einem Geschäftsführungshandeln möglichen Rechtsverhältnisse der Beteiligten müssen nicht stets die gleichen Rechtswirkungen hervorrufen. Vielmehr muß man die einzelnen Rechtsverhältnisse auch im Hinblick auf das Erfordernis einer Zustimmung genau unterscheiden. So kann das Handeln des Minderjährigen im Außenverhältnis mangels Zustimmung des Vertretungsberechtigten unwirksam sein und deshalb keine konkreten Herausgabeansprüche für den Geschäftsherrn im Innenverhältnis begrün65 So wohl Larenz, SchulR, I I / 1, § 57 I, a, a. E.; Martinek/Theobald, JuS 1997, 617; Fikentscher, SchuldR, § 83 I, 5, (Rdnr. 933); wohl auch Soergel/Mühl, § 682 Rdnr. 1. 66 Erman/Ehmann, § 682 Rdnr. 3.

III. Die weiteren Entwicklungslinien

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den. Gleichwohl können andere Rechtswirkungen aufgrund der Pflichtenstellung des Geschäftsführers im Innen Verhältnis entstehen. Wenn man daher als ein zusätzliches Kriterium die Geschäftsfähigkeit oder die Zustimmung des Vertretungsberechtigten fordert, muß man dasjenige Rechtsverhältnis benennen, auf das dieses Tatbestandsmerkmal tatsächlich einwirkt, hier also das Innenverhältnis zwischen dem Geschäftsherrn und dem Geschäftsführer 67. In Schwierigkeiten gerät die differenzierende Ansicht bei rechtsgeschäftlichem Handeln eines Minderjährigen auch in den Fällen, in denen der Minderjährige im Rahmen seiner rechtsgeschäftlichen Eigenverantwortlichkeit nach § 110 im Außenverhältnis wirksam handelt. Die einschlägige Literatur sieht sich offenbar zu einer Stellungnahme nicht herausgefordert, obwohl auch hierzu umfassender Klärungsbedarf besteht. Es stellt sich doch vor allem die Frage nach der Rolle des gesetzlichen Vertretungsberechtigten im Innenverhältnis bei beschränkter Geschäftsfähigkeit. Für diese Fälle wird man nur schwerlich den Aufwendungsersatzanspruch im Innenverhältnis noch von der Zustimmung des Vertretungsberechtigen abhängig machen können. Andernfalls stünde auch hier der Minderjährige gegenüber dem Geschäftsfähigen deutlich schlechter. Ungeklärt bleibt auch die Frage nach der Verantwortlichkeit des so handelnden minderjährigen Geschäftsführers. Die differenzierende Ansicht müßte hier entsprechend ihrem Normverständnis bei rechtswirksamem Handeln im Außenverhältnis doch auch den Minderjährigen im Innenverhältnis nicht mehr weiter durch § 682 privilegieren. Dann würde aber der rechtstatsächliche Anwendungsbereich des § 110, der in einer nach frühzeitiger Selbstbestimmung strebenden Gesellschaft von zunehmender Bedeutung ist, schon von Anfang an hinfällig. Genehmigt also der gesetzliche Vertreter nach der differenzierenden Ansicht das gesetzliche Schuldverhältnis der Geschäftsführung ohne Auftrag im Falle rechtsgeschäftlichen Handelns eines nicht voll Geschäftsfähigen im Außenverhältnis, so steht dem Geschäftsführer zwar der Anspruch aus § 683 zu, ihn treffen aber auch die Pflichten aus §§ 677, 681 i.V.m. §§ 666, 667, 668, und zwar mit der gleichen Haftungsstrenge wie einen Geschäftsfähigen, denn § 682 findet keine Anwendung mehr. Es erscheint daher nicht fernliegend, daß eine solche dogmatisch ohnehin fragwürdige Konstruktion in Wirklichkeit den Minderjährigenschutz gerade konterkariert. Dies soll im folgenden noch näher überprüft werden.

c) Zur unberechtigten Geschäftsführung nach § 684 S. 1 BGB Ist die GoA unberechtigt, wird von der differenzierenden Ansicht weder bei tatsächlichem noch bei rechtsgeschäftlichem Geschäftsbesorgungshandeln die Geschäftsfähigkeit oder das Erfordernis einer Zustimmung des Vertretungsberechtigten problematisiert. Dabei ist der minderjährige Geschäftsführer doch gerade im 67 Eine genauere Betrachtung der möglichen Rechtsbeziehungen bei einem Geschäftsbesorgungshandeln wird im vierten Abschnitt unter E. I. 2. vorgenommen.

6 KJatt

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C. Schulderhältnis bei nicht voll geschäftsfähigem Geschäftsführer

Fall der unberechtigten Geschäftsführung wegen der verschärften Haftung aus § 678 besonders schutzbedürftig. Zumindest für den Bereich des tatsächlichen Handelns drängt sich eine Gleichbehandlung mit der berechtigten Geschäftsführung auf, da in beiden Fällen die natürliche Fähigkeit, fremde Interessen wahrzunehmen, doch genügen müßte. Die differenzierende Ansicht, die die Geschäftsfähigkeit des Geschäftsführers um des Minderjährigenschutzes willen zusätzlich voraussetzt, müßte diese im Grunde genommen für die unberechtigte Geschäftsführung erst recht verlangen. Das Problem stellt sich dieser Ansicht aber wohl deshalb nicht, weil nach ihrer Auffassung nur im Falle der berechtigten Geschäftsführung das gesetzliche Schuldverhältnis der Geschäftsführung ohne Auftrag entsteht68. Dabei übersehen diese Autoren allerdings, daß nach ihrem zugrundeliegenden Systemverständnis der GoA auch der Geschäftsherr aufgrund des gesetzlich normierten Wahlrechts nach § 684 S. 2 bei einer an sich unberechtigten Geschäftsführung auch ohne Geschäftsfähigkeit des Geschäftsführers und Zustimmung des Vertretungsberechtigten das „gesetzliche Schuldverhältnis der berechtigten GoA" begründen kann. Ebenso kann der Geschäftsherr im Falle der angemaßten Eigengeschäftsführung die Rechte aus den §§ 677, 678, 681, 682 unabhängig von der Willensrichtung des Minderjährigen oder seines gesetzlichen Vertreters geltend machen. Gerade auch für diese Fälle bedarf aber der minderjährige Geschäftsführer eines wirksamen Schutzes, der dann nicht mehr durch das damit eher fragwürdige Instrument der Zustimmung des Vertretungsberechtigen erreicht werden kann. Insbesondere fehlt eine Klärung, ob auch die Rechte und vor allem die Pflichten des minderjährigen Geschäftsführers aus dem so begründeten Schuldverhältnis nach der differenzierenden Ansicht entstehen. Hinsichtlich der Verantwortlichkeit des minderjährigen Geschäftsführers in bezug auf den verschärften Schadensersatzanspruch aus § 678 bleibt der differenzierenden Ansicht nichts weiter übrig, als wiederum § 682 heranzuziehen. Für diesen Fall wird § 682, als Rechtsgrundverweisung 69 bemüht. Da es aber bei unberechtigter GoA an dem gesetzlichen Schuldverhältnis der Geschäftsführung ohne Auftrag angeblich fehlt, kann der Minderjährigenschutz durch § 682 wiederum entgegen aller dogmatischer Bedenken nur außerhalb des gesetzlichen Schuldverhältnisses eintreten 70. Auffällig ist dabei die jeweils unterschiedliche Interpretation des § 682. Dies ist dadurch bedingt, daß der Aufwendungsersatzanspruch aus § 683 S. 1, 670 einmal mit dem gesetzlichen Schuldverhältnis, einmal ohne dieses entstehen soll, jedoch im Falle der unberechtigten Geschäftsführung angeblich weder bei tatsächlichem noch bei rechtsgeschäftlichem Handeln ein Schuldverhältnis der GoA entsteht. 68 Vgl. oben unter B. III. 1. 69 Staudinger/Wittmann, § 682 Rdnr. 3; im Falle der berechtigten Geschäftsführung hingegen wird § 682 als Rechtsfolgenverweisung verstanden, vgl. Erman/Hauss (8. Aufl.), § 682 Rdnr. 3; RGRK-Steffen, § 682 Rdnr. 2; Staudinger/Wittmann, § 682 Rdnr. 2; ebenso wohl RGZ 81, 204, 205. 70

Vgl. zu den dogmatischen Bedenken oben unter B. III. 2 a.

III. Die weiteren Entwicklungslinien

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Nach dem hier befürworteten Systemverständnis eines einheitlichen gesetzlichen Schuldverhältnisses der GoA, in dem eine berechtigte Geschäftsführung gegenüber einer unberechtigten nur zu anderen Anspruchsinhalten innerhalb des Schuldverhältnisses führt 71 , gerät man nicht in die Schwierigkeiten der differenzierenden Ansicht. Die Genehmigung nach § 684 S. 2 wirkt danach nicht rechtsbegründend im Sinne einer dadurch bewirkten Entstehung des Schuldverhältnisses der GoA, da dieses auch im Falle der unberechtigten Geschäftsführung bereits besteht. Daher kann der Minderjährigenschutz wenn man ihn durch die Voraussetzung der Geschäftsfähigkeit des Geschäftsführers erreichen will, an dieser Stelle nicht entscheidend sein, geschweige denn vom Geschäftsherrn durch die Wahl gemäß § 684 S. 2 umgangen werden. Die in § 682 enthaltenen Verweisungen finden so ungeachtet ihrer Reichweite auf alle denkbaren Fallkonstellationen stets innerhalb des einheitlich begründeten Schuldverhältnis der GoA Anwendung.

d) Resümee Es bleibt festzustellen, daß die differenzierende Ansicht zwar den Forderungen von Knoche, Schulien und Diederichsen nach größerer Gerechtigkeit entspricht, indem sie dem minderjährigen Geschäftsführer ohne Auftrag den Aufwendungsersatzanspruch nach §§ 683 S. 1, 670 großzügig gewährt. Sie hat dies aber nicht mit einer einheitlichen Betrachtung des Rechtsinstituts der GoA verbinden können. In dogmatischer Hinsicht ist dies sicherlich unbefriedigend. Nach der ursprünglichen Ansicht 72 , aus der sich die heute vorherrschende differenzierende Auffassung entwickelt hat, kam das gesetzliche Schuldverhältnis der GoA nur zustande, wenn der Geschäftsführer geschäftsfähig ist oder der Vertretungsberechtigte der Geschäftsführung zugestimmt hat. Diese ältere Ansicht war insoweit dogmatisch konsequent, als danach das gesetzliche Schuldverhältnis der GoA, wenn es denn entsteht, dann auch mit allen Vorteilen (Erstattung der Aufwendungen) und Nachteilen (Sorgfalts- und Nebenpflichten, Haftung,) verbunden ist 73 . § 682 hat diese Ansicht bei Begründung des Schuldverhältnisses der GoA nicht angewandt. Für den umgekehrten Fall, daß bei minderjährigem Geschäftsführer das gesetzliche Schuldverhältnis der GoA mangels Zustimmung des Vertretungsberechtigten angeblich nicht entsteht, wurde der Minderjährige wie auch der Geschäftsherr unabhängig von der konkreten Geschäftsbesorgung ausschließlich auf bereicherungsrechtliche Abwicklungsvorschriften verwiesen 74. Die neuere differenzierende Literatur hat also zugunsten gerechter Einzelergebnisse (Bejahung der §§ 683 S. 1, 670) und zur Wahrung des MinderjährigenschutVgl. B. III. 2 c. 72 Vgl. oben unter C. II. 2.a 73 Vgl. nur Erman/Hauss (3. Aufl. 1962), § 682 Anm. 1. 74 Staudinger/Nipperdey (11. Aufl. 1958), § 682 Rdnr. 4. 6*

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zes die zumindest konsequent durchgeführte Lösung der früheren Ansicht aufgegeben. Zu prüfen ist daher, ob den durchaus berechtigten Forderungen nach wirksamem Minderjährigenschutz nicht auch durch eine dogmatisch einwandfreie Lösung, die zugleich beiden Bedürfnissen ausreichend Rechnung trägt, entsprochen werden kann. Bevor dieser Frage im folgenden nachgegangen wird, erscheint es dem Verständnis förderlich, die praktischen Auswirkungen der drei großen Meinungsrichtungen an Hand exemplarischer Fallbeispiele darzulegen und dabei deutlich zu machen, daß die beschriebene Fragestellung nicht nur von theoretischem Interesse ist, sondern sich als von durchaus praktischer Relevanz erweist.

IV. Fallbeispiele 1. Tatsächliches Handeln des Minderjährigen Der 16-jährige Bauernjunge M kommt an der Pferdekoppel des Nachbarn G vorbei, der dort seine gewerblich genutzten Reittiere hält. M sieht das Tor offen stehen. Vergeblich versucht er, den Riegel zuzuschieben und wird dabei von einem herauslaufenden Tier schwer verletzt. Er stürzt zu Boden, wobei seine Kleidung beschädigt wird und seine Brille im Wert von 350,-DM zu Bruch geht. Kann M von G Ersatz der Heilungskosten sowie Wertersatz für Kleidung und Brille nach §§ 677, 683 S. 1, 670 verlangen? A. Nach Rechtsprechung und zustimmender Literaturansicht: 1. Das Verriegeln der Pferdekoppel ist schon objektiv ein Geschäft des Eigentümers G, da es bereits äußerlich in seinen Rechts- und Interessenkreis (§ 903) fällt. M kennt diesen fremden Rechtskreis und will bewußt in ihn eingreifen, er handelt also mit Fremdgeschäftsführungsbewußtsein und Fremdgeschäftsführungswillen 75 . M wurde von G weder eigens beauftragt noch ist er diesem gegenüber sonst dazu berechtigt. Die Geschäftsbesorgung entspricht dem objektiven Interesse und mutmaßlichen Willen des G. G hat ein Interesse daran, daß seine Tiere (Eigentum) geschützt werden, und er ist weiter daran interessiert, daß kein anderer durch die Pferde zu Schaden kommt, da ihn sonst als Tierhalter die strenge Haftung aus § 833 trifft. An sich liegt damit eine berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag vor; daß diese erfolg75

Erst jetzt, nach Bejahung des Fremdgeschäftsführungswillens, kommt die Beweiserleichterung zum Tragen mit der Folge, daß M seinen (vorhandenen) Fremdgeschäftsführungswillen nicht mehr beweisen muß, sondern eine widerlegliche Vermutung für ein Tätigwerden mit Fremdgeschäftsführungswillen für ihn streitet, da es sich schon objektiv um ein fremdes Geschäft handelt.

IV. Fallbeispiele

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los blieb, weil das Pferd gleichwohl ausriß, ist unerheblich. Der Aufwendungsersatzanspruch aus §§ 683 S. 1, 670 würde auch die Kosten für die Heilbehandlung, die Brille und die Kleidung umfassen, da sich in diesen Schäden des M das typische Risiko der Geschäftsbesorgung 76 verwirklicht hat. Der Anspruch auf Ersatz der Aufwendungen des M scheitert nach Rechtsprechung und zustimmender Literaturansicht jedoch dann, wenn der gesetzliche Vertreter seine Zustimmung - die hier wohl nur als Genehmigung der Geschäftsbesorgung in Frage kommt - verweigert. Danach wären beide Beteiligte mangels gesetzlichen Schuldverhältnisses einer GoA auf die allgemeinen bereicherungsrechtlichen Abwicklungsvorschriften verwiesen. Dem Bereicherungsrecht liegt aber eine andere Interessenbewertung zugrunde. Hier ist nämlich zu fragen, ob G durch die Handlung des M in seinem Vermögen bereichert ist, denn nur diese kann abgeschöpft werden. Da die Geschäftsbesorgung erfolglos blieb, war sie für G nutzlos und hat ihn nicht bereichert. Anders als im Rahmen der §§ 677, 683 S. 1, 670, die allein darauf abstellen, ob der Geschäftsführer seine Aufwendungen für erforderlich halten durfte, trägt nach der Risikobewertung des Bereicherungsrechts der „Geschäftsführer", hier also der Bereicherungsschuldner, das Erfolgsrisiko. M hat demnach keinen Anspruch auf Ersatz seiner Heilungskosten sowie für Brille und Kleidung. 2. Denkbar ist wegen der Anspruchskonkurrenz der GoA-Regelungen zum Deliktsrecht noch ein Anspruch aus § 833 S. 2 7 7 . Eine Körperverletzung des M liegt vor. Kann sich G jedoch exkulpieren, weil er die verkehrserforderliche Sorgfalt (ausreichende Sicherung der Koppel und des Gatters) beachtet hat und das Tier ohne sein Verschulden ausbrach 78, erhält M auch nach dieser Vorschrift keinen Ersatz und muß den Schaden selbst tragen. 3. Schließlich kommt auch kein gesetzlicher Versicherungsanspruch aus § 2 Abs. 1 Nr. 13 a SGB V I I 7 9 in Betracht. Das Verriegeln der Pferdekoppel läßt sich nämlich nicht unter diesen Tatbestand subsumieren.

76 Medicus, Gesetzliche Schuldverhältnisse, S. 180 f.; Esser/Weyers, SchuldR II, § 46 II, 4 c; BGHZ 38, 270, 277. 77 Ein Anspruch aus § 833 Satz 1 BGB scheitert hier, weil die Reitpferde wirtschaftlichen Zwecken dienen (vgl. Palandt /Thomas, § 833 Rdnr. 15 ff.). 78 Die Beweislast hierfür trägt allerdings G als Tierhalter (vgl. Palandt/Thomas, Rdnr. 14, 22).

§ 833

™ Abgedr. in: BGBl. I, 1996, 1254, vormals §§ 539 Abs. 1 Nr. 8 u. 9, 765 a RVO. Diese Vorschriften wurden aufgrund des Art. 35 Nr. 1 des Unfallversicherungs-Einordnungsgesetzes (UVEG) durch § 2 Abs. 1 Nr. 13 a SGB VII ersetzt und der gesetzlichen Unfallversicherung zugeordnet. Hiernach sind versichert „Personen, die bei Unglücksfällen oder gemeiner Gefahr oder Not Hilfe leisten oder einen anderen aus erheblicher gegenwärtiger Gefahr für seine Gesundheit retten". Vgl. dazu Zacher, Sozialgesetzbuch, B. VII.

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B. Nach anderer Ansicht: Geschäftsfähigkeit des Geschäftsführers ist keine Tatbestandsvoraussetzung der GoA: Wie eingangs dargetan, liegt eine interessen- und willensgemäße Geschäftsbesorgung und damit eine berechtigte Geschäftsführung vor. Damit steht M der Aufwendungsersatzanspruch aus § 683 auch für die nutzlos gebliebenen Aufwendungen zu. G kann sich nicht auf das Fehlschlagen der Geschäftsführung oder einen Wegfall der Bereicherung berufen. M obliegen aber auch die sonstigen Sorgfalts- und Nebenpflichten aus §§ 677, 681. Verletzt er also beispielsweise bei seiner Aktion aus Unachtsamkeit das Pferd und fallen dadurch Tierarztkosten an, so trifft den M die Ersatzpflicht wegen positiver Forderungsverletzung i.V.m. § 677 als Sorgfaltsmaßstab. Allerdings kommt ihm dabei die Haftungserleichterung aus § 682 mit der Verweisung auf § 828 Abs. 2 zugute. Er steht sich damit nicht schlechter, als wenn der Geschäftsherr den Anspruch aus § 823 Abs. 1, der neben § 677 anwendbar ist 8 0 , geltend machen würde. C. Nach differenzierender

Ansicht:

Auch nach der differenzierenden Ansicht wäre dem M der Aufwendungsersatzanspruch für Heilungskosten, Kleidung und Brille aus § 683 zuzusprechen, weil es sich um ein tatsächliches Handeln des M handelt. Unklar bleibt aber nach dieser Ansicht, ob auch das Schuldverhältnis der Geschäftsführung ohne Auftrag zwischen G und M entsteht und wenn ja, ob erst mit oder ohne Genehmigung des gesetzlichen Vertreters. Ungeklärt bleibt auch die Frage, ob M die Sorgfaltspflichten aus § 677 oder die Auskunfts- und Rechenschaftspflichten aus §§ 681 S. 2, 666, treffen. Da die Sorgfaltspflichten aus § 677 nach der hier vertretenen Ansicht unabhängig von einer interessen- und willensgemäßen Geschäftsführung existieren und eine sorgfältige Durchführung der Geschäftsführung in jedem Fall die Grundvoraussetzung für eine schadensfreie Geschäftsführung bildet, müssen sie auch hier beachtet werden 81. Gleiches gilt für die Pflichten aus §§ 681 S. 2, 666. Beobachtet M beispielsweise zuvor noch, wie ein Dritter sich eigenmächtig zu schaffen macht, das Tor der Pferdekoppel zu öffnen, um die Tiere aus reiner Boshaftigkeit herauszulassen oder zu schädigen, so hat er diese Informationen und Kenntnisse unverzüglich nach § 666 dem Geschäftsherrn mitzuteilen. Dieser kann so eventuelle Ansprüche gegen den Verursacher geltend machen. Das Rechtsinstitut der Geschäftsführung ohne Auftrag darf nicht nur aus der Schutzperspektive des beschränkt Geschäftsfähigen betrachtet werden. Stets ist eine ausgewogene Interessenbewertung herbeizuführen. 80

Zwar läßt eine berechtigte GoA die Rechtswidrigkeit einer Rechtsguts Verletzung i. S. d. § 823 Abs. 1 entfallen, hier war M aber nur zur Verriegelung des Tors berechtigt, nicht hingegen zur Verletzung des Tieres. 81

Helm, Gutachten III, sieht in seinem Reformvorschlag zur GoA sogar eine gesetzliche Normierung der Sorgfaltspflichten im Falle der unberechtigten Geschäftsführung vor, vgl. S. 408 (§ 684 Abs. 1 Satz 1 und 2 n. F.).

IV. Fallbeispiele

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2. Rechtsgeschäftliches Handeln des Minderjährigen Der 16-jährige Nachbarsjunge F erkennt nach einer Sturmnacht am frühen Morgen, daß mehrere Äste eines großen alten Kastanienbaums im Garten des Nachbarn H gebrochen sind und auf dessen Haus und den davor liegenden Bürgersteig herabzufallen drohen. H selbst befindet sich auf einer Schiffsreise und hat F den Haustürschlüssel ausgehändigt, damit dieser hin und wieder nach dem Rechten sehe. F erkennt die Sachlage. Er leiht sich von einem anderen Nachbarn eine Motorsäge aus und versucht, einzelne Aste abzusägen. Bei dieser Arbeit reißt die Kette der Säge entzwei. Nachdem F erkennt, daß er ohnehin nicht sicher an die hohen Aste heranreicht, um diese abzusägen, beauftragt er ein Garten- und Landschaftspflege-Unternehmen U. Ein Angestellter des U kommt noch am selben Morgen mit einem Hubwagen und sägt die hohen Aste ab. Das Unternehmen benötigt für seine Arbeiten allerdings einen Stromanschluß für einzelne Gerätschaften. F schließt die Haustür auf und zieht das Stromkabel durch die Wohnung, um es in eine Steckdose zu stecken. Dabei zieht er aus Unachtsamkeit mit dem Kabel eine dem H gehörende Mingvase im Wert von 2.000,- DM vom Rurtisch herunter, die zu Bruch geht. Das Landschaftspflege-Unternehmen U schickt F eine Rechnung über 150,DM für die Arbeiten. Die Eltern des F, die erst abends von alledem erfahren haben, billigen das Verhalten ihres Sohnes nicht. Welche Ansprüche haben F und H? A. Nach Rechtsprechung und zustimmender Literaturansicht: Der Struktur nach liegt ein gestufter Nothilfefall vor, in dem F als erster Helfer berechtigter auftragloser Geschäftsführer des Dritten (H) ist. F hat ausdrücklich im eigenen Namen gehandelt. Eine vertragliche Beziehung zwischen U als zweitem Helfer und H als Drittem ist also nicht entstanden. Dem Grunde nach liegt eine berechtigte GoA des F für H vor. Das Absägen der gebrochenen Aste ist für einen objektiven Beobachter ein Geschäft des dafür verantwortlichen H als Eigentümer. Dies erkennt F und wirkt dennoch in die fremden Angelegenheiten hinein. Er handelt also mit dem erforderlichen Fremdgeschäftsführungswillen. F wurde nicht von H beauftragt. Zwar hatte H den F gebeten, hin und wieder nach dem Rechten zu sehen; hierin liegt jedoch keine rechtsgeschäftliche Beauftragung, sondern eine Gefälligkeit des F gegenüber H. Nach § 683 S. 1 kann F daher Ersatz seiner Aufwendungen, hier also für die Instandsetzung der zerrissenen Kette und den an U gezahlten Werklohn verlangen, wenn die Übernahme der Geschäftsführung (objektiv) dem Interesse und (subjektiv) dem wirklichen oder dem mutmaßlichen Willen des H entsprochen hat. Hierfür ist der Geschäftsherrenwille nicht hinsichtlich der Durchführung des Geschäfts, sondern im Hinblick auf die Geschäftsübernahme maßgeblich. Entscheidend ist deshalb der Be-

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ginn der Einwirkung, der Einwirkungsentschluß des Geschäftsführers. Daß F dann bei der späteren Durchführung die Mingvase herunterwarf und einen Schaden von 2.000,- DM herbeiführte, ist hierfür nicht entscheidend. Die Geschäftsübernahme durch F ist interessengemäß, da wegen der Gefahr, daß die Aste herunterbrechen, ein Handeln des Geschäftsherrn schon rechtlich gefordert (Bürgersteig) oder doch dringend geboten ist (Gefahr der Beschädigung von Haus und Garten). Das Eingreifen des F ist auch willensgemäß. Ein erklärter Wille fehlt, da H von den gebrochenen Asten keine Kenntnis hat. Sein mutmaßlicher Wille geht unter Heranziehung aller Umstände des Einzelfalls aber dahin, daß er mit der Geschäftsbesorgung durch F, dem er selbst den Haustürschlüssel überreicht hatte, einverstanden gewesen wäre. Das Risiko der Gefährdung für F als Geschäftsführer bei dieser Aktion ist dabei nicht unverhältnismäßig groß, so daß die Übernahme noch als sachgerechte Wahrnehmung der Geschäftsführung angesehen werden kann und nicht schon aus diesem Grunde nicht mehr willensgemäß wäre. Im übrigen braucht der Geschäftsherr nicht einmal mit der konkret geplanten Geschäftsausführung einverstanden zu sein 82 . Die Besonderheit des Falles liegt darin, daß die Geschäftsführung tatsächlich aus verschiedenen Geschäftsbesorgungsakten besteht. Da es an einer Zustimmung des gesetzlichen Vertreters fehlt, entsteht nach der Ansicht A. das „besondere44 gesetzliche Schuldverhältnis nicht; die Beteiligten sind auf Bereicherungs- und Deliktsrecht zur Regulierung ihrer Ansprüche verwiesen. Zu fragen ist also auch hier, welche Aufwendungen sich weitsteigernd im Vermögen des Geschäftsherrn niedergeschlagen haben. Hinsichtlich des Werklohnanspruchs des U von DM 150,- steht dem F wohl ein Kondiktionsanspruch nach §§812 Abs. 1 S. 1, Alt. 2, 818 Abs. 2 zu, wenn man davon ausgeht, daß dem H, hätte er das Geschäft selbst ausgeführt, die gleichen Kosten entstanden wären. Der Werkvertrag zwischen F und U ist allerdings nur mit Zustimmung des gesetzlichen Vertreters wirksam, da er für F nicht lediglich rechtlich vorteilhaft ist (§ 108). Wird die Zustimmung hierzu verweigert, hat F seinen Kondiktionsanspruch gegen H an U abzutreten, H also an U den Betrag von 150,- DM zu zahlen. Der Schaden an der Kette, der nach GoA-Recht noch als risikotypischer Begleitschaden erstattungsfähig wäre, wird F nach Bereicherungsrecht nicht erstattet. Insoweit trägt F das volle wirtschaftliche Risiko seines Handelns83. Der Schaden an der Motorsäge hat sich nicht als Vermögenszuwachs auf Seiten des Geschäftsherrn H manifestiert. Hier zeigt sich die Unbilligkeit, mit der diese Ansicht vom generellen Erfordernis der Geschäftsfähigkeit zu leben hat. Im Ergebnis behandelt sie den Geschäftsführer so, als läge eine unberechtigte Geschäftsführung vor, bloß weil eine Zustimmung des gesetzlichen Vertreters fehlt. Gleichwohl ist F seinem Entleiher Ν gegenüber aus Delikt nach § 823 für diesen Schaden verantwortlich. Zwar 82 Martinek/Theobald, JuS 1998, 28; a. A. Gursky, AcP 185 (1985), S. 13,45. 83 Vgl. MünchKomm/Seiler, § 684 Rdnr. 6; Larenz, SchuldR I I / 1 , § 57 II, a; Palandt/ Sprau, § 684 Rdnr. 1.

IV. Fallbeispiele

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besteht kein Schadensersatzanspruch des Ν aus Vertrag gemäß § 280 Abs. 1, weil auch in diesem Rechtsverhältnis eine Zustimmung des gesetzlichen Vertreters fehlt. Es liegt dann aber ein Eigentümer-unberechtigter Besitzer-Verhältnis vor, in dem sich die Beschädigung als Fremdbesitzerexzeß darstellt. In diesem Fall sind deliktsrechtliche Ansprüche nicht ausgeschlossen. In dem Rechtsverhältnis zu Ν wird § 680 als Haftungserleichterung hingegen nicht zur Anwendung kommen können. Η seinerseits kann zwar seinen Schadensersatzanspruch nicht auf pFV i.V.m. § 677 stützen, weil es nach dieser Ansicht schon am gesetzlichen Schuldverhältnis mangelt. Ein Schadensersatzanspruch aus § 678 kommt nicht in Betracht, da dieser nur ein Übernahmeverschulden erfaßt. Hier geht es hingegen um die Durchführung der Geschäftsbesorgung. Allerdings liegt nach § 823 Abs. 1 i.V.m § 828 Abs. 2 eine Eigentumsverletzung an der Vase des Η vor, für die F einzustehen hat. Insoweit besteht dann aber, wenn das gesetzliche Schuldverhältnis der GoA nicht entsteht, eine Schlechterstellung, da der Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 gemäß § 852 schon nach drei Jahren ab Kenntnis vom Schaden verjährt, während ein Anspruch aus dem Schuldverhältnis der Geschäftsführung ohne Auftrag erst nach dreißig Jahren verjährt. B. Nach anderer Ansicht: Geschäftsfähigkeit des Geschäftsführers ist keine Tatbestandsvoraussetzung der GoA: Es liegt eine berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag vor. Das gesetzliche Schuldverhältnis mit allen Rechten und Pflichten kommt hier ohne Zustimmung des gesetzlichen Vertreters zustande. F kann von H DM 150,- als Aufwendungen für den Werklohn des U nach §§ 677, 683 S. 1, 670 oder Befreiung von der Verbindlichkeit gemäß § 257 S. 1 i.V.m. §§ 677, 683 S. 1, 670 verlangen. Nach dieser Vorschrift erhält er von H auch den Schaden an der Kette als risikotypischen Begleitschaden ersetzt. H seinerseits kann den Schaden an der Mingvase wegen pFV i.V.m. § 677 ersetzt verlangen. Gemäß § 682 findet dabei § 828 Abs. 2 Anwendung, der im vorliegenden Fall allerdings die Zurechenbarkeit nicht entfallen läßt. Nach dieser Ansicht lassen sich alle Ansprüche einheitlich aus dem entstandenen gesetzlichen Schuldverhältnis der GoA regeln. Deliktsrecht bleibt daneben anwendbar. Die unterschiedlichen Geschäftsbesorgungsmaßnahmen, nämlich das Ausleihen der Motorsäge beim Nachbarn, das Sägen der gebrochenen Aste und die Beauftragung des Unternehmens beurteilen sich für das Innenverhältnis zwischen Geschäftsführer und Geschäftsherrn nicht verschieden. Im Innenverhältnis sind diese Maßnahmen gleich zu bewertende (tatsächliche) Einwirkungshandlungen in fremde Angelegenheiten. Sie alle stellen an den Fremdgeschäftsführungswillen gleiche Anforderungen, nämlich die Kenntnis von der Fremdheit des Rechtskreises und das Bewußtsein bei allen Maßnahmen, für den Geschäftsherrn tätig zu werden. Dabei ist es unerheblich, welche rechtlichen oder tatsächlichen Anforderungen im Außen-

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C. Schulderhältnis bei nicht voll geschäftsfähigem Geschäftsführer

Verhältnis zu Dritten an diese Maßnahmen zu ihrer Wirksamkeit zu stellen sind. Entscheidend ist, bei dieser Auffassung zudem, daß den Geschäftsführer F bei allen seinen einzelnen Aktivitäten die Pflichten aus §§ 677, 681, 666 treffen, die je nach Art der einzelnen Geschäftsbesorgungsmaßnahme unterschiedlich ausfallen können. In jedem Fall wird so dem Schutzbedürfnis des Geschäftsherrn Rechnung getragen. Beauftragt F, wie hier einen weiteren Helfer, der dann als Erfüllungsgehilfe tätig wird, ist er auch hinsichtlich dieser Maßnahme für eine sorgfältige Durchführung verantwortlich. Dies kann dazu führen, daß F den zweiten Helfer zu informieren, aufzuklären und anzuweisen hat, um eine bestmögliche Geschäftsführung erreichen zu können. C. Nach differenzierender

Ansicht:

Nach dieser Auffassung kommt es entscheidend auf die einzelnen Geschäftsbesorgungsmaßnahmen an. Der Geschäftsführungsvorgang im weiteren Sinne liegt hier in der Beseitigung angebrochener Äste, die herabzufallen drohen. Diese Geschäftsführung wurde aber durch verschiedene Maßnahmen (Einzelgeschäfte) durchgeführt. Getreu dieser Ansicht müssen nun die einzelnen Maßnahmen strikt in rechtsgeschäftliche und tatsächliche Akte zerlegt werden und für erstere die gesetzliche Zustimmung zur Entstehung eines GoA-Schuldverhältnisses verlangt werden, für letztere hingegen nicht. Es kommt so zu einer künstlichen Aufspaltung eines einheitlichen Geschäftsführungsvorgangs. Im vorliegenden Fall führt die erste Handlung, das Ausleihen der Motorsäge beim Nachbarn, demnach noch nicht zur Entstehung des gesetzlichen Schuldverhältnisses, sondern erst das Absägen der Äste. Der Beginn der Einwirkung in den fremden Rechtskreis, also der Einwirkungsentschluß, der immerhin für die Übernahme der Geschäftsführung im weiteren Sinne entscheidend ist, liegt aber gerade im ersten Akt. Damit hängt letztlich die Entstehung des gesetzlichen Schuldverhältnisses sowie der entsprechenden Rechte und Pflichten eher von Zufälligkeiten als von Regeln ab. Die dritte Handlung, die Beauftragung des U, läge mangels Genehmigung der Eltern des F wieder außerhalb des gesetzlichen Schuldverhältnisses mit der Folge, daß alle Ereignisse bei diesem Akt nicht nach GoA-Regelungen gelöst werden können. Der vierte Akt, in dem F das Stromkabel in der Wohnung anschließt und den Schaden über DM 2.000,- herbeiführt, müßte wieder im gesetzlichen Schuldverhältnis der GoA geregelt werden, wobei es auf eine Zustimmung der Eltern nicht ankommen soll. Wäre der minderjährige F seinerseits mit in den Korb des Hubwagens gestiegen und hätte selbst Äste geschnitten, wäre wohl für die Entstehung des Schuldverhältnis danach zu differenzieren, wer welche Äste letztlich abgeschnitten hat. Daneben wäre auch hier nach den weiteren Pflichten aus § 677 einerseits und §§ 681, 666 andererseits zu fragen. Dieses zweite Beispiel sollte vor Augen führen, welche Schwierigkeiten mit einer Differenzierung zwischen rechtsgeschäftlichem und tatsächlichem Handeln

IV. Fallbeispiele

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bei fremdnütziger Geschäftsbesorgung durch einen minderjährigen Geschäftsführer verbunden sein können. Das Beispiel macht deutlich, daß die Differenzierung anhand der konkreten Geschäftsbesorgungsmaßnahme nicht unbedingt geeignet ist, den Minderjährigen vor weitreichenden Rechtsfolgen aus dem gesetzlichen Schuldverhältnis zu bewahren oder seine Stellung gar zu verbessern. Hier hat F den Schaden von 2.000,- DM durch ein tatsächliches Verhalten herbeigeführt. Der rechtsgeschäftliche Akt hingegen verlief dagegen völlig schadensfrei.

3. Ergebnis der fallbezogenen Analyse Bei den vorstehenden Fällen ging es ausschließlich um die Frage der Entstehung des gesetzlichen Schuldverhältnisses der Geschäftsführung ohne Auftrag. Im Mittelpunkt der Betrachtung stand ausschließlich das Innenverhältnis zwischen Geschäftsführer und Geschäftsherr. Hiervon zu unterscheiden ist das Außenverhältnis, das in möglichen Rechtsbeziehungen des Geschäftsführers zu Dritten oder aber in möglicherweise sich ergebenden Rechtsbeziehungen des Geschäftsherrn zu Dritten bestehen kann. Eine im Außenverhältnis erforderliche Zustimmung des gesetzlichen Vertreters kann sich im Falle der Erteilung oder Nichterteilung auf die Ausgestaltung im Innenverhältnis unterschiedlich auswirken 84. Für die Begründung der GoA sind aber die Rechtsfragen im Außenverhältnis und ihre Beurteilung nicht entscheidend. Nichts anderes gilt, wenn der minderjährige Geschäftsführer F beispielsweise ausdrücklich im fremden Namen des H gegenüber U auftritt. Auch dann entsteht das gesetzliche Schuldverhältnis der GoA. Die konkrete Ausgestaltung im Innenverhältnis würde freilich maßgeblich von der Genehmigung durch H abhängen (§ 177). Die Besonderheit der Fallkonstellation besteht darin, daß zwischen H und F dann jedenfalls auch ohne gesetzliche Zustimmung das gesetzliches Schuldverhältnis der Geschäftsführung ohne Auftrag auch im Falle rechtsgeschäftlichen Handelns zustandekommt. Zwar treffen die Rechtswirkungen der Willenserklärungen, die innerhalb der Vertretungsmacht abgegeben wurden, allein den Vertretenen (§ 164 Abs. 1). Der minderjährigen Geschäftsführer unterliegt allerdings sämtlichen Rechten und Pflichten aus dem entstandenen Innenverhältnis der Geschäftsführung ohne Auftrag, woraus sich auch Schadensersatzverpflichtungen für den Minderjährigen ergeben können. Dies läßt schon für sich Zweifel an dem angeblichen Erfordernis der Geschäftsfähigkeit oder einer Zustimmung des Vertretungsberechtigten aufkommen.

84

Zu den Auswirkungen im Innenverhältnis vgl. im einzelnen unter E. I. 2.

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C. Schulderhältnis bei nicht voll geschäftsfähigem Geschäftsführer

4. Die Genehmigung des gesetzlichen Vertreters als Ursache eines neuen Interessenkonflikts? Die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters zu einem rechtlich relevanten Verhalten des Minderjährigen soll nach der Vorstellung des Gesetzgebers seinem Schutz dienen. Dennoch birgt auch ein solches Zustimmungserfordernis neue Unwägbarkeiten und Risiken in sich, so daß es nur dann gefordert werden sollte, wenn es zum Schutz des Minderjährigen unerläßlich ist. Ein Beispiel soll mögliche Auswirkungen einer angeblich notwendigen Zustimmung des Vertretungsberechtigten im Hinblick auf die GoA veranschaulichen. Eine Mutter gibt ihrem 15 Jahre alten Sohn F 300,- DM, damit dieser sich endlich das lang ersehnte Mountainbike kaufen kann. F geht in die Stadt, um sich ein solches Fahrrad zu kaufen. Leider sind solche Fahrräder im Geschäft nicht mehr zu haben. F macht sich wieder auf den Heimweg. Dabei kommt er an einem Flohmarkt vorbei und sieht dort einen Kupferstich zu einem äußerst günstigen Preis von DM 300,- angeboten. F weiß, daß sein Lieblingsonkel H Kupferstiche leidenschaftlich sammelt. Er erwirbt den Kupferstich für seinen Onkel im eigenen Namen und auf eigene Rechnung auf dem Rohmarkt. Sofort fährt er mit seiner Schüler-Busfahrkarte zu diesem nach Hause und übergibt ihm das Bild. Der Onkel ist über dieses „Schnäppchen" hoch erfreut und gibt dem Neffen F sofort DM 350- zurück, wobei er sich durch die zusätzlichen DM 50,- besonders dafür bedanken möchte, daß F an ihn gedacht hat. Als die Mutter des F abends nach Hause kommt und F ihr stolz die Geschichte erzählt, ist sie keineswegs darüber erfreut und billigt das Verhalten ihres Sohnes nicht. Die Mutter hat sich nämlich mit dem Onkel erst kürzlich zerstritten und gönnt ihm deshalb ein solches „Schnäppchen" nicht. Welche rechtlichen Konsequenzen ergeben sich aus der nicht erteilten Genehmigung für die Beteiligten? Es liegt auch hier eine berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag vor. Der Ankauf eines Bildes ist zunächst ein objektiv neutrales Geschäft. Die Fremdheit des Geschäfts ergibt sich hier aus der subjektiven Willensrichtung 85 des Geschäftsführers F. Der Fremdgeschäftsführungswille liegt mithin vor 86 . F war nicht beauftragt oder sonst dazu berechtigt, das Geschäft zu führen. Die Geschäftsführung ist zudem interessen- und willensgemäß: Sie ist dem Onkel H objektiv nützlich, weil H Kupferstiche sammelt und diesen noch nicht hat. Er hätte daher bei objektiver Beurteilung der Gesamtumstände der Geschäftsübernahme zugestimmt. 85 Schwark, JuS 1984, 321, 324. 86 Anders als bei den sogenannten „objektiv-fremden" Geschäften wird hier der Fremdgeschäftsführungswille nicht vermutet, sondern ist vom Geschäftsführer F darzulegen und zu beweisen. Diese Beweisfrage ist aber, wie im ersten Teil gezeigt, vom tatsächlichen Fremdgeschäftsführungswillen zu unterscheiden und erst dann zu untersuchen, wenn die Fremdheit des Geschäfts bejaht ist.

IV. Fallbeispiele

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Wie wirkt sich nun die verweigerte Zustimmung der Mutter als gesetzlicher Vertreterin aus? A. Nach Rechtsprechung und zustimmender Literaturansicht: Nach Ansicht der Rechtsprechung und der ihr zustimmenden Literatur entsteht das gesetzliche Schuldverhältnis der Geschäftsführung ohne Auftrag nicht; es kommt zur Rückabwicklung der Rechtsvorgänge. Im „Innenverhältnis" zwischen F und H besteht für H hinsichtlich des Erwerbs des Stiches kein Rechtsgrund aus Geschäftsführung ohne Auftrag, da ein Herausgabeanspruch aus §§ 681 S. 2, 667 für ihn nicht entstanden ist. H hat also das Bild ohne Rechtsgrund erworben und muß es an F zurückübereignen. F seinerseits hat das Bild gegen Rückzahlung von DM 300,- an den Verkäufer zurückzuübereignen 87. H wiederum steht gegen F ein RückZahlungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz. 1,1. Alt. zu, der allerdings nur auf die noch im Vermögen des F vorhandene Bereicherung beschränkt ist. Insoweit trägt H noch das Solvenzrisiko des F. B. Nach anderer Ansicht: Geschäftsfähigkeit des Geschäftsführers ist keine Tatbestandsvoraussetzung der GoA: Nach dieser Auffassung ist mangels erteilter Genehmigung nur das Außenverhältnis, also der Kaufvertrag, unwirksam. F hat den Kauf zwar mit Mitteln bewirkt, diese standen ihm aber nicht zur freien Verfügung, sondern waren ihm nur zur Anschaffung eines Fahrrads überlassen worden. Die Verfügung des Verkäufers gegenüber F war allerdings wirksam, da der Eigentumserwerb für F nur lediglich rechtlich vorteilhaft war (§ 107). Da nach dieser Ansicht das gesetzliche Schuldverhältnis der Geschäftsführung ohne Auftrag keine Geschäftsfähigkeit des Geschäftsführers erfordert, ist es mit allen Rechten und Pflichten entstanden. H hatte somit den Herausgabeanspruch gegen F auf das Bild aus §§ 681 S. 2, 667. Diese Verbindlichkeit des F aus einem gesetzlichen Schuldverhältnis umfaßt hier die Herausgabe des Bildes einschließlich rechtsgeschäftlicher Bestandteile. F bedarf hierzu jedoch nicht der Einwilligung des gesetzlichen Vertreters (hier also der M) da kein rechtlicher Nachteil verbleibt (§ 107). Durch die Übergabe und notwendige Einigung über den Eigentumsübergang erleidet F zwar einen Rechtsverlust, weil er insoweit das -allerdings nur treuhänderisch durchzuleitende - Eigentum und den Besitz an dem geschuldeten Bild verliert. Dieser Rechtsverlust wird aber durch die Befreiung des Herausgabeanspruchs nach §§ 681 S. 2, 667, zu dessen Erfüllung F schon kraft Gesetzes verpflichtet ist, ausgeglichen88. 87

Hierzu bedarf F freilich der Zustimmung der M wegen § 107. Daß der Minderjährige grundsätzlich zu einer wirksamen Willenserklärung fähig ist zeigt schon die Regelung in § 110, die dem Minderjährigen eine gewisse wirtschaftliche Bewegungsfreiheit ermöglicht. § 107 soll dem gesetzlichen Vertreter als Vermögens Verwalter die Möglichkeit geben, den Minderjährigen umfassend vor nachteiligen Folgen seines rechtsgeschäftlichen Handelns zu schützen, wobei gleichzeitig der Verkehrsschutz, soweit der Min88

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C. Schuld Verhältnis bei nicht voll geschäftsfähigem Geschäftsführer

Diesen Herausgabeanspruch hatte F erfüllt, indem er H das Bild übereignete. Damit bilden die §§ 681 S. 2, 667 aus dem besonderen Rechtsverhältnis der Geschäftsführung ohne Auftrag für den Geschäftsherrn H auch einen Rechtsgrund zum Behaltendürfen, der kondiktionsfest ist. Im Rahmen der Rückabwicklung89 des unwirksamen Außenverhältnisses Kauf ist F demzufolge die Rückübereignung des Bildes an den Verkäufer unmöglich, und er hat insoweit nur Wertersatz nach § 818 Abs. 2 zu leisten. Im Ergebnis kann H also das Bild behalten. Die interessenwidrige Verweigerung der Genehmigung des gesetzlichen Vertreters kann hier die Rechtsposition des Geschäftsherrn nicht mehr beeinträchtigen. Der Geschäftsherr ist nach dieser Ansicht also auch vor einer solchen aus zweckfremden Motiven verweigerten Genehmigung geschützt. Aber auch der Geschäftsführer ist schutzwürdig. Er bliebe sonst seinerseits im Falle einer interessenwidrig verweigerten Genehmigung auf dem getätigten Geschäft „sitzen", denn die zweckwidrig verweigerte Genehmigung ergibt keinen Anfechtungsgrund, allenfalls einen unbeachtlichen Motivirrtum. Um den Minderjährigen wie auch den Geschäftsherrn in einem solchen Falle zu schützen, müßte man nach der ersten Ansicht allenfalls den umständlichen Weg gehen, den gesetzlichen Vertreter für verpflichtet zu halten, die an sich berechtigte Geschäftsführung zu genehmigen. Dieser Ansatz ist jedoch nicht ganz unbedenklich, da der Minderjährige grundsätzlich gegen seinen gesetzlichen Vertreter keinen Anspruch auf Erteilung der Einwilligung hat 90 . Hier müßte man dies mit der Besonderheit der Schutzdeijährige nicht schutzbedürftig ist, erhalten bleiben soll. Im Falle der Erfüllung der gesetzlichen Herausgabeverpflichtung nach §§ 681 S. 2, 667 besteht kein besonderes Schutzbedürfnis. Soweit sich der Minderjährige im Zusammenhang mit der Erfüllung des Herausgabeanspruches schadensersatzpflichtig macht greift § 682 zu seinem Schutz ein. Es bleibt kein Raum für einen sinnvollen Anwendungsbereich der gesetzlichen Zustimmung, die nach ihrer Regelungsintention auch nicht in erster Linie die Erfüllung kraft Gesetzes auferlegter Pflichten des Minderjährigen im Auge hat. Der gesetzliche Vertreter müßte selbst dann, wenn man für diesen Sonderfall gleichwohl eine Einwilligung verlangt, diese ohne Zögern erteilen, denn der gesetzliche Anspruch besteht. Durch eine Verweigerung der Zustimmung würde sich der gesetzliche Vertreter wegen schuldhafter Pflichtverletzung im Rahmen der Ausübung der elterlichen Sorge schadensersatzpflichtig machen. Da demnach auch der gesetzliche Vertreter nur die Möglichkeit hätte zuzustimmen ist es legitim, daß in diesem Sonderfall der Erfüllung gesetzlich auferlegter Pflichten, der Minderjährige Geschäftsführer die erforderliche Willenserklärung ohne Mitwirkung des gesetzlichen Vertreters wirksam, allerdings nur gegenüber dem Geschäftsherr (also keinem Dritten gegenüber) abgeben kann. Andernfalls müßte man dem Minderjährigen für diesen Fall einen Anspruch auf Erteilung der Einwilligung zubilligen, was höchst bedenklich erscheint. 89 Für die /föcfcabwicklung nach Bereicherungsgrundsätzen wird man allerdings die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters verlangen müssen, da es sich hierbei nicht mehr um die Erfüllung originärer Verbindlichkeiten kraft Gesetzes handelt, die die Sonderregelung für den mindeijährigen Geschäftsführer rechtfertigen. Der Rückabwicklungsanspruch steht zudem auch in einem zumindest faktischen Synallagma, so daß hier durchaus ein Schutzbedürfnis des Minderjährigen festzustellen ist. 90 Vgl. Soergel/Hefermehl, § 107 Rdnr. 16; Flume, BGB AT, S. 194; v. Tuhr, AT I I / 1 , S. 344; MünchKomm/Gitter, § 107 Rdnr. 29.

IV. Fallbeispiele

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bedürftigkeit der Beteiligten im Innenverhältnis der Geschäftsführung ohne Auftrag zu begründen versuchen. Auch nach der differenzierenden Ansicht ergeben sich die soeben ausgeführten Konfliktlagen, da der minderjährige Geschäftsführer hier nur rechtsgeschäftlich gehandelt hat. Aus dem Vorstehenden wird somit deutlich, daß das von einigen Literaturstimmen zusätzlich geforderte Tatbestandsmerkmal der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters auch neue Risiken für das Rechtsverhältnis zwischen Geschäftsführer und Geschäftsherr mit sich bringen kann. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der gesetzliche Vertreter die Zustimmung aus persönlichen Gründen und nicht aus Erwägungen zum Schutz des Minderjährigen verweigert. Es ist deshalb in erster Linie zu prüfen, ob es für den Minderjährigenschutz unter Wahrung der Interessen des Geschäftsherrn tatsächlich erforderlich ist, die Geschäftsfähigkeit als weiteres Tatbestandsmerkmal der GoA zu fordern. Dies kann nur dann bejaht werden, wenn sich eine ausgewogene Interessenbewertung nicht schon innerhalb des gesetzlichen Schuldverhältnisses der Geschäftsführung ohne Auftrag erreichen läßt. Insoweit geht auch eine interessengerechte Auslegung einer Analogie unter dem Gesichtspunkt der GoA als einer geschäftsähnlichen Handlung vor.

D. Analyse von § 682 BGB I. Fragestellung § 682 ist die einzige Vorschrift, in der von geschäftsunfähigen oder in der Geschäftsfähigkeit beschränkten Geschäftsführern die Rede ist. Ihre Auslegung bildet daher den Hauptstreitpunkt in der wissenschaftlichen Auseinandersetzung, wenn es darum geht, die Wertungen des Minderjährigenrechts (§§ 104-115) auch im Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag zu berücksichtigen. Es verwundert nicht, daß alle beschriebenen Ansichten sich auf die einschlägige Regelung des § 682 berufen. Allerdings deuten die Auffassungen § 682 ganz unterschiedlich.

1. Mit der Auslegung des § 682 zusammenhängende Konsequenzen: Gesetzliche Klarstellung oder Sonderhaftungsnorm? Einigkeit besteht noch unter allen Literaturansichten über den Regelungszweck von § 682: Die Vorschrift soll Minderjährige schützen, wenn sie als Geschäftsführer tätig werden1. Unterschiedlich beurteilt wird dagegen die Normauslegung von § 682. Deshalb fällt auch die Beurteilung der weiteren Konsequenzen für die Entstehung des Schuldverhältnisses der GoA und das streitige Erfordernis der Geschäftsfähigkeit verschieden aus. Diejenigen Autoren 2, die in der Geschäftsfähigkeit des Geschäftsführers keine zusätzliche Tatbestandsvoraussetzung für eine GoA sehen und daher eine wirksame Geschäftsführung durch Minderjährige anerkennen, entnehmen der Vorschrift, daß der Gesetzgeber nur die „Verantwortlichkeit", also die Haftung des minderjährigen Geschäftsführers beschränken wollte. Konsequent unterliegt nach dieser Ansicht die Geschäftsführung weder unmittelbar noch analog den Regeln über rechtsgeschäftliches Handeln von nicht voll Geschäftsfähigen (§§ 104-115). Andere Autoren 3, die die Geschäftsfähigkeit des Geschäftsführers bei einer GoA für erforderlich halten, berufen sich unter Heranziehung des § 682 darauf, daß nach dem Wortlaut dieser Vorschrift minderjährige Geschäftsführer nur nach den Vorschriften über Schadenersatz wegen unerlaubter Handlung und über die Heraus1

Vgl. Larenz, SchuldR I I / 1 , § 57 I, a; MünchKomm/Seiler, 1996, 291; Staudinger/Wittmann, § 682 Rdnr. 2. 2 Vgl. oben unter C. II. 2 b. 3 Vgl. oben unter C. II. 2 a, III. 2.

§ 682 Rdnr. 1; Giesen, Jura

I. Fragestellung

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gäbe einer ungerechtfertigten Bereicherung verantwortlich sind und damit für diesen Personenkreis die speziellen Vorschriften zur GoA (§§ 677 ff.) nicht zur Anwendung kommen4. Konsequent bedürfen nach dieser Ansicht minderjährige Geschäftsführer mangels voller Geschäftsfähigkeit für eine GoA erst der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters. Dementsprechend interpretiert die Auffassung, die keine Geschäftsfähigkeit des Geschäftsführers für eine GoA verlangt, § 682 als Sonderhaftungsnorm, die andere Auffassung, die die Geschäftsfähigkeit für ein zusätzliches Tatbestandsmerkmal der GoA hält, als eine gesetzliche Klarstellung, weil sich die zugrundeliegende Wertung dieser Norm bereits aus der Zuordnung der Geschäftsführung ohne Auftrag zu den geschäftsähnlichen Handlungen ergebe. Dem Wortlaut von § 682 läßt sich eine eindeutige gesetzliche Regelung in der einen oder anderen Richtung nicht entnehmen. Die Vorschrift bleibt mithin auslegungsbedürftig.

2. Anwendung der „klassischen Methodenlehre44 der Rechtswissenschaft In Fällen, in denen das Gesetz keine eindeutige Regelung getroffen hat, besteht das Bedürfnis für eine detaillierte Auslegung. Die Norminterpretation, die in erster Linie durch Gesetzesauslegung und etwaige teleologische Reduktion oder Extension bestimmt ist, wird als „klassische Methodenlehre4' bezeichnet. Ihr folgt auch in der Gegenwart die überwiegende Literatur 5. Sie beruht in ihren Grundzügen auf Friedrich Carl von Savigny6, der „die Rekonstruktion des dem Gesetze innewohnenden Gedankens"7 für die Aufgabe der Auslegung hielt. Die klassische Methodenlehre sieht sich aber seit langem der Kritik ausgesetzt. Gegen sie wird vor allem der Einwand erhoben, daß sie nicht hinreichend präzise sei, insbesondere nicht im Hinblick auf die Abgrenzung der einzelnen Rechtsgewinnungsmethoden, und 4

Vgl. oben C. II. 2 a. Ebenso argumentiert die differenzierende Betrachtung, die zwar nicht eine direkte, sondern nur analoge Anwendbarkeit der §§ 104-115 fordert, jedoch im Ausgangspunkt auf den gleichen Grundsätzen beruht. Vgl. oben C. II. 2 c. 5 Vgl. nur Bydlinski, Methodenlehre, S. 436; Larenz, Methodenlehre, S. 320 ff.; Engisch, Einführung, S. 77 ff.; Fr. Müller, Juristische Methodik, Rdnr. 300, der insoweit von Konkretisierungselementen spricht; Zippelius, Einführung, S. 53 ff. Auch die Rechtsprechung folgt, jedenfalls soweit Entscheidungen ihre methodischen Grundlagen erkennen lassen, der klassischen Methodenlehre: Vgl. z. B. BVerfGE 1, 313; 11,130; 48,255; BGHZ 46,76 ff., m. w. N.; BGHZ 69, 316 ff.; BVerwGE 57, 330. 6

Friedrich Carl von Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, Band I, § 33, S. 206 ff. Sie wird auch als „Savigny'sche Quart" oder „canones" bezeichnet. Allerdings war bei Savigny die Heranziehung des Gesetzeszwecks (teleologische Auslegungsmethode) nur schwach ausgeprägt. Erst v. Ihering, in: „Der Zweck im Recht I", 1877, hat sich diesem Auslegungselement stärker zugewandt. 7 Savigny, a. a. O., S. 213. 7 Klatt

D. Analyse von § 682 BGB

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daher dem Rechtsanwender einen zu großen Spielraum belasse 8 . Aber auch die „klassische Methodenlehre" erlaubt die Aufnahme moderner Tendenzen wie vor allem der topisch-problemorientierten Methode. Entscheidend ist, daß kein Kritiker der herkömmlichen Methodenlehre bislang ein überzeugenderes und vor allem präziseres Konzept vorgelegt hat. Deshalb bildet auch heute, um mit Engisch zu sprechen, die klassische Methodenlehre „noch eine genügend feste Plattform [ . . . ] , der sich der Jurist unserer Tage als Basis seiner Gedankenarbeit anvertrauen darf' 9. Die „klassische Methodenlehre" unterscheidet herkömmlich vier Auslegungsarten, die eher zutreffend als Auslegungskriterien bezeichnet werden 1 0 . Üblicherweise werden darunter der Wortsinn (grammatische oder philologische Interpretation), der Bedeutungszusammenhang des Gesetzes (systematische Interpretation), die geschichtliche Entwicklung und Entstehung der Rechtsnorm (historische und genetische Interpretation) sowie Sinn und Zweck dieser Rechtsnorm (teleologische Interpretation) aufgeführt 11 . I m Verhältnis der Auslegungskriterien zueinander besteht weder eine streng rationale Rangordnung, noch ist eine bestimmte Gewichtung der aus der Auslegung fließenden Argumente geboten. Es ist sogar legitim, bei der Rechtsfindung sich von dem Bestreben einer möglichst gerechten Problemlösung leiten zu lassen 12 . Stets werden aber alle Auslegungsbemühungen vom 8

Zur Kritik an der herrschenden Methode: Koch/Rüßmann, Juristische Begründungslehre, S. 166; Haft, Juristische Rethorik, S. 88 ff.; ders. JuS 1981, 718 f.; Fr. Müller, Juristische Methodik, Rdnr. 154 ff. Zur topisch-problemorientierten Methode vgl. Diederichsen, NJW 1966, 697 ff.; Viehweg, Topik und Jurisprudenz 1974. Sie bildet nicht wirklich einen Gegensatz zur klassischen Methodenlehre, weil auch bei ihr ein problemorientiertes Argumentieren und Abwägen nicht ausgeschlossen ist. Allerdings berücksichtigt sie zudem das Gerechtigkeitsziel und die Rationalität. 9

Engisch, Einführung, S. 11. Tatsächlich handelt es sich nicht um verschiedene Auslegungsmethoden, unter denen der Rechtsanwender beliebig wählen könnte, wie man bei unbefangener Betrachtung des Wortlauts vielleicht annehmen könnte. Eine „Freiheit der Methodenwahl" in einem so verstandenen Sinne gibt es nicht. Soll das Auslegungsergebnis Anspruch auf Richtigkeit erheben können, hat man sämtliche methodischen Gesichtspunkte zu berücksichtigen. Ein gewisser Spielraum tut sich erst in der Auswertung der gewonnenen Erkenntnisse auf. Hier kann im Rahmen einer notwendigen Abwägung den einzelnen Gesichtspunkten unterschiedliches Gewicht beigemessen werden. Insoweit sind die von Larenz erhobenen Bedenken gegen den Begriff „Auslegungsmethoden" berechtigt, vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 319. Vgl. auch Fr. Müller, Juristische Methodik, Rdnr. 374, der sich ebenfalls gegen die Vorstellung selbständiger „Methoden" wendet, denn sie seien schon „vom Ansatz her sachlich ineinander verwoben". 11 Zum Nachweis vgl. Fn. 5; im Anschluß an Savigny wird heute teilweise auch noch die logische Interpretation aufgeführt (ζ. B. Wolff/ Bachof, VerwR I, S. 404). Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 141 ff., erwähnt sogar sieben Auslegungsmethoden. Larenz, Methodenlehre, S. 339, behandelt dagegen die verfassungskonforme Auslegung noch als eigene Auslegungsmethode. Im Ergebnis wird man aber alle weiteren Unterscheidungen mehr oder weniger klar einem der vier Auslegungselemente zuordnen können. 12 Zippelius, Juristische Methodenlehre, § 10 VI.; Schmalz, Methodenlehre, Rdnr. 277; Kaufmann, Jura 1992, 300; Schlehofer, JuS 1992, 577; BVerfGE 49, 157 ff.; Larenz, Metho10

II. Der Wortlaut von § 682 BGB

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Wortsinn des Gesetzes auszugehen haben. Die Grenze des möglichen Wortsinns ergibt zugleich die Grenze der Auslegung13. Die Gesetzesauslegung muß im hier untersuchten Zusammenhang über die Frage Aufschluß geben, ob § 682 zum Ausdruck bringt, daß auch der Geschäftsunfähige oder beschränkt Geschäftsfähige ohne weiteres Geschäftsführer im Sinne der §§ 677 ff. sein kann.

II. Der Wortlaut von § 682 BGB Wörtlich lautet § 682: „Ist der Geschäftsführer geschäftsunfähig oder in der Geschäftsfähigkeit beschränkt, so ist er nur nach den Vorschriften über den Schadenersatz wegen unerlaubter Handlungen und über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung verantwortlich".

Untersucht man den Wortlaut dieser Vorschrift, so enthält er äußerlich betrachtet eine Haftungsregelung für den geschäftsunfähigen oder beschränkt geschäftsfähigen Geschäftsführer. Der Gesetzgeber selbst bezeichnet hier den Geschäftsunfähigen und den beschränkt Geschäftsfähigen als Geschäftsführer. So besehen regelt der Wortlaut einen Sonderfall der GoA für einen bestimmten Personenkreis. Diese Geschäftsführer sind nach anderen, außerhalb der Geschäftsführungsregeln der GoA liegenden Haftungsgrundsätzen verantwortlich: Der minderjährige Geschäftsführer schuldet also nicht Herausgabe nach §§ 681 S. 2, 667, 668, sondern nur nach §§ 812 ff.; den minderjährigen Geschäftsführer trifft ferner keine Schadensersatzhaftung nach §§ 677, 678, 681 S. 1, 687 Abs. 2, sondern nur nach §§ 823 ff.

denlehre, S. 345 m. w. N. in Fn. 69. Naheliegend wird regelmäßig die Auslegung mit dem Wortlaut beginnen. Ob dann zuerst die historische Auslegung folgt oder die Systematik geprüft wird, ist nicht zwingend. Ein Auslegungsergebnis, das Anspruch auf Richtigkeit und weitgehend Vollständigkeit erhebt, wird alle Auslegungskriterien beleuchten und erst danach gewichten und abwägen. Eine „feste" Reihenfolge ist allenfalls sinnvoll, wenn bei den einzelnen Auslegungskriterien unterschiedliche Ergebnisse hervortreten. Das ist aber eher der Ausnahmefall. Um diese Festestellung treffen zu können, muß man denknotwendig schon alle Auslegungskriterien beleuchtet haben, so daß erst im Anschluß daran eine Abwägung und Gewichtung vorgenommen werden kann. Α. A. Bydlinski, Methodenlehre, S. 553 ff. ; Canaris, in: Festschr. für Medicus, S. 58, 60, die für eine feste Rangfolge eintreten. Canaris, unterscheidet zwischen Vorrangregeln einerseits und Abwägungselementen andererseits wobei etwaige Vorrangregeln vorgehen. 13 Larenz, Methodenlehre, S. 320, 345; Zippelius, Juristische Methodenlehre, § 9 II; ΒVerfGE 71, 115; 87, 224. 7*

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D. Analyse von § 682 BGB

1. Anknüpfung an die Grundsätze der Deliktsfahigkeit Der Geschäftsunfähige und beschränkt Geschäftsfähige ist demzufolge nur nach den Vorschriften zur ungerechtfertigten Bereicherung und zu unerlaubten Handlungen verantwortlich. Aus der ausdrücklichen Aufnahme von § 682 in die Bestimmungen zur GoA, in der nur diese Regelung über modifizierte Haftungsgrundsätze enthalten ist, könnte man deshalb schließen, daß die Geschäftsführung eines Minderjährigen rechts wirksam ist und daher Geschäftsfähigkeit keine Voraussetzung einer Geschäftsführung ohne Auftrag bildet 14 . Denn zur Rechtsstellung des minderjährigen Geschäftsführers, also der Berechtigung zur Geschäftsführung ohne Auftrag, und zur Begründung des Schuldverhältnisses bei minderjährigen Geschäftsführern schweigt das Gesetz. Wie ist nun dieses Schweigen des Gesetzes im Rahmen der Auslegung von § 682 zu werten? Es spricht vieles dafür, das Fehlen einer positiven Regelung in bezug auf minderjährige Geschäftsführer so zu deuten, daß dieser Personenkreis die Rechte eines Geschäftsführers haben kann 15 . Das Schweigen des Gesetzgebers über die Rechte dieses Personenkreises ist dann als sog. „beredtes Schweigen" zu verstehen, mit dem der Gesetzgeber zeigt, daß er für die Rechtsstellung der Minderjährigen keine andere Rechtsfolge will. Wenn demnach die Rechtsstellung des minderjährigen Geschäftsführers durch die Regelung in § 682 nicht tangiert wird, muß der Geschäftsführer auch nicht die rechtsgeschäftlichen Alterserfordernisse nach den §§104 ff. für eine wirksame Geschäftsführung erfüllen. Die allein maßgeblichen Entstehungsvoraussetzungen regelt also weiterhin nur § 677 auch im Falle eines minderjährigen Geschäftsführers. Für eine solche Auslegung läßt sich anführen, daß § 682 im Gesetzestext unmittelbar den Vorschriften folgt, die die (Grund)-Pflichten des Geschäftsführers näher bestimmen (§§ 677, 681) 16 . Den minderjährigen Geschäftsführer treffen demnach allein kraft Gesetzes die Pflichten aus dem Schuldverhältnis GoA; er ist nur hinsichtlich der Verantwortlichkeit aus diesen Verpflichtungen privilegiert. Eine solche Auslegung kann durch einen Vergleich mit § 8 (Wohnsitz nicht voll Geschäftsfähiger) gestützt werden. Wollte der Gesetzgeber in der Geschäftsfähigkeit eine Voraussetzung für die Begründung des Schuldverhältnisses der Geschäftsführung ohne Auftrag sehen, so hätte er für diese Vorstellung in § 682 deutlichere Worte gefunden und sich nicht allein auf die richtige Interpretation seines Schweigens in 14 Manigk, Rechtswirksames Verhalten, S. 495 f.; ders. Willenserklärung und Willensgeschäft, S. 688; Schulien, NJW 1963, 1878 f.; Pürschel, Die Rechtsnatur der GoA, S. 28. 15 Manigk, Das rechtswirksame Verhalten, S. 496; ders. Willenserklärung und Willensgeschäft, S. 688; Pürschel, Die Rechtsnatur der GoA, S. 28. 16 § 683 ist hier nicht anzuführen, weil er nicht sogenannte Grundpflichten aus dem Grundtatbestand der Geschäftsführung ohne Auftrag enthält, sondern nur besondere zusätzliche Voraussetzungen für die Geltendmachung eines Aufwendungsersatzanspruchs. Diese Voraussetzungen sind aber, wie oben gezeigt (B. III. 2.), für die Begründung des Schuldverhältnisses ohne Belang.

II. Der Wortlaut von § 682 BGB

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Rechtsprechung und Wissenschaft verlassen. Hat doch der Gesetzgeber in § 8 ausdrücklich hervorgehoben, daß für die Rechtshandlung der Wohnsitzbegründung volle Geschäftsfähigkeit des Handelnden verlangt wird 1 7 . Eine vergleichbare Regelung wäre ihm auch für § 682 möglich gewesen18. Aus dem Umstand, daß der Gesetzgeber Geschäftsunfähige durch die Regelung in § 682 ausdrücklich zugelassen und für Geschäftsunfähige und beschränkt Geschäftsfähige eine eigene Haftungsnorm im Gesetz statuiert hat, könnte man ferner schließen, daß der Gesetzgeber die Anwendbarkeit der §§ 104 ff. auf die Geschäftsführung ohne Auftrag nicht vorgesehen hat. Denn andernfalls wäre die Geschäftsführung des Geschäftsunfähigen oder beschränkt Geschäftsfähigen ohnehin schon nach § 104 Abs. 1 oder 107 (schwebend) unwirksam; es hätte keiner zusätzlichen Haftungsbeschränkung in § 682 bedurft, weil die Beschränkung des Geschäftsherrn auf die Ansprüche gemäß §§ 812, 823 sich schon nach allgemeinen Vorschriften ergeben würde. Hiergegen wird von der Rechtsprechung19 eingewandt, daß der Gesetzgeber zu seiner Zeit noch nicht von einer Anwendbarkeit der §§104 ff. ausgehen konnte, da die Anwendbarkeit der §§ 104 ff. auf geschäftsähnliche Handlungen, zu denen auch die Geschäftsführung ohne Auftrag zähle, noch nicht entwickelt war und die Geschäftsführung ohne Auftrag anerkanntermaßen kein Rechtsgeschäft ist. Mit § 682 habe der Gesetzgeber aber bereits eine derartige Entwicklung der analogen Anwendung der §§ 104 ff. auf solche Handlungen - die heutige Gruppe der geschäftsähnlichen Handlungen - begonnen, da er die Gefährlichkeit einer Geschäftsführung durch einen nicht voll Geschäftsfähigen bereits kannte. Diese Argumentation ist nicht zwingend. Richtig ist, daß die Einordnung der Geschäftsführung ohne Auftrag in die Gruppe der geschäftsähnlichen Handlungen erst nach Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuches in Rechtsprechung und Literatur entwickelt wurde. Aber auch dem historischen Gesetzgeber lag bei der Abfassung des Gesetzes eine Systematik der juristischen Handlungen im allgemeinen zugrunde, in der sich auch die Geschäftsführung ohne Auftrag wiederfindet. Der Gesetzgeber unterschied die juristischen Handlungen in Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen im engeren Sinne, deren Rechtswirkungen sich anschließen, gleichgültig, ob sie vom Handelnden selbst gewollt waren oder nicht 20 . Hierzu gehörte u. a. auch die Geschäftsführung ohne Auftrag. Aus den Motiven 21 geht klar hervor, daß der historische Gesetzgeber durchaus davon ausging, daß eine Anwen17

Im einzelnen hierzu Näheres im Rahmen der historischen Betrachtung unter D. III. 3. Ζ. B.: „Wer geschäftsunfähig oder in der Geschäftsfähigkeit beschränkt ist, kann eine Geschäftsführung ohne die Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters nicht übernehmen". Oder: „Die Geschäftsführung eines Geschäftsunfähigen ist nichtig. Der beschränkt Geschäftsfähige bedarf der Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters". 19 LG Aachen, NJW 1963, 1253. 20 Vgl. Mot. I, S. 127 = Mugdan I. Bd., S. 421. 18

21 Mot. I, S. 127 = Mugdan I, S. 421.

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D. Analyse von § 682 BGB

dung von Vorschriften über rechtsgeschäftliches Handeln auch auf diese Gruppe grundsätzlich möglich ist. Die soeben dargelegte Schlußfolgerung hätte sich also schon nach dem damaligen Erkenntnisstand des Gesetzgebers ergeben können. Den Gesetzesquellen ist weiter zu entnehmen, daß der Gesetzgeber jedenfalls dann, wenn er ein konkretes Bedürfnis für die Übertragung einzelner rechtsgeschäftlicher Elemente gesehen hat, diesem Umstand auch durch eine konkrete Regelung entsprochen hat 22 . So hat der Gesetzgeber in § 8 nur für die Wohnsitzbegründung und Wohnsitzaufhebung die Wertungen des Minderjährigenrechts zu Rechtsgeschäften durch eine entsprechende Regelung berücksichtigt. Für § 682 als eine eigens statuierte Haftungsnorm muß deshalb gefolgert werden, daß der Gesetzgeber hier die Wertungen des Minderjährigenrechts nur in der Verantwortlichkeit dieses Personenkreises berücksichtigen wollte 23 . Insoweit liegt auch die Analogie zu Vorschriften über Unrechtshandlungen näher. Auf sie verweist folgerichtig § 682. Zudem enthält § 682 auch eine erhebliche positive Abweichung von der Regelung der Geschäftsfähigkeit für Rechtsgeschäfte, indem Geschäftsunfähige und beschränkt Geschäftsfähige in ihrer Handlungsfähigkeit bei einer GoA gleichstellt werden. Folgt man dieser Auslegung, so setzt also die Entstehung des Schuldverhältnisses der GoA nicht die Geschäftsfähigkeil, sondern allenfalls eine Geschäftsfihrungsfähigkeit 24 des Handelnden voraus. Maßgeblich für die inhaltliche Ausgestaltung der Geschäftsführungsfähigkeit kann nicht der enge Geschäftsbegriff sein, der in der Rechtsgeschäftslehre in Verbindung mit dem Begriff der Geschäftsfähigkeit (§§ 104 ff.) behandelt wird. An den Geschäftsführungsbegriff aus § 677, der nur den Anforderungen im Innenverhältnis zum Geschäftsherrn genügen muß, sind deshalb geringere Anforderungen zu stellen25. Dabei ist nach einem Kriterium zur Bestimmung der Geschäftsführungsfähigkeit zu suchen, daß sowohl der Gleichstellung des Geschäftsunfähigen und des beschränkt Geschäftsfähigen Rechnung trägt aber auch der individuellen Persönlichkeit des einzelnen Geschäftsführers gerecht wird 2 6 . Nach der so gekennzeichneten Auslegung steht § 682 nicht mit der Geschäftsfähigkeit der Rechtsgeschäftslehre in Zusammenhang. Der Geschäftsführer kann durchaus geschäftsunfähig oder beschränkt geschäftsfähig sein, wenn er nur geschäftsführungsfähig ist 27 . Damit scheidet selbst ein „Geisteskranker" im Sinne von § 104 Abs. 2 nicht schon a priori als Geschäftsführer aus 28 . 22

§§ 8 und 682 BGB sind hierfür zwei typische Anwendungsfälle. 3 In diesem Sinne auch v. Tuhr, BGB AT/1, S. 361; Flume, BGB AT, § 13, 11, e.

2

24

Zu Begriff und Inhalt vgl. unten unter D. VII. Die jeweiligen Handlungsvoraussetzungen für ein konkretes rechtsgeschäftliches oder auch tatsächliches Verhalten sind dagegen im Außen Verhältnis i. w. S. nach den allgemeinen Vorschriften zu bestimmen. 2 6 Dazu näher unter D. VII. 2. 25

27 Brückmann, Die Rechte des Geschäftsführers ohne Auftrag, S. 10, hat diese unterschiedliche Deutung der Begriffe „Geschäft" im Sinne von § 677 und Geschäft in Verbindung

II. Der Wortlaut von § 682 BGB

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2. Anknüpfung an die Grundsätze der rechtsgeschäftlichen Handlungsfähigkeit Es bleibt aber noch eine andere Möglichkeit der Norminterpretation, die sich in den Grenzen des möglichen Wortsinns hält. Man kann argumentieren, daß die in § 682 genannten Personen aus dem Rahmen der Geschäftsführung ohne Auftrag herausfallen, weil sie - wie dort klargestellt - eben nach anderen Haftungsgrundsätzen verantwortlich sind. Hieraus ließe sich schließen, daß für die Geschäftsführung ohne Auftrag doch Geschäftsfähigkeit erforderlich ist. Schließlich spricht § 682 von einem „Geschäftsunfähigen" und „beschränkt Geschäftsfähigen" und verwendet damit Rechtsbegriffe, wie der Gesetzgeber sie nur im 3. Abschnitt des 1. Buches „Rechtsgeschäfte" definiert hat (§§ 104, 107). Diese terminologische Übereinstimmung könnte eine Anknüpfung an die rechtsgeschäftliche Handlungsfähigkeit nahelegen. Wenn dem so wäre, würde sich eine positive Regelung über die Rechtsstellung innerhalb des Schuldverhältnisses GoA erübrigen, da der nicht voll Geschäftsfähige schon gar nicht als Geschäftsführer in Frage käme. Befürwortet man eine solche Auslegung des § 682, ließe sich dem Schweigen des Gesetzgebers zur Frage der Rechte des minderjährigen Geschäftsführers eine eigene Sinnhaftigkeit zumessen. Aus dieser Deutung könnte man weiter folgern, daß der Gesetzgeber mit dem Hinweis in § 682 nur „klarstellen" wollte, daß auch auf die Geschäftsführung ohne Auftrag die Vorschriften zur rechtsgeschäftlichen Handlungsfähigkeit (§§ 104 ff.) zur Anwendung kommen, allerdings dann mit der Folge der Unwirksamkeit einer solchen Geschäftsführung. Auf eine so verstandene Interpretation des § 682 stützen sich einmal diejenigen bislang genannten Autoren, die in der Geschäftsführung ohne Auftrag noch ein Rechtsgeschäft sehen29. Sie gelangen so zu einer grundsätzlichen Anwendung der § 104 ff. 3 0 mit Geschäftsfähigkeit herausgestellt. Hieraus hat er dann die Begründung dafür hergeleitet, daß Geschäftsfähigkeit keine Voraussetzung für die Geschäftsführung ohne Auftrag ist. 28 So auch Klein, Rechtshandlungen, S. 95; a. A. Pur schei, Die Rechtsnatur der GoA, S. 38. Nach Pürschel kann nur ein vorübergehend Geistesgestörter in einem „lichten Moment" geschäftsführungsfähig sein. § 105 Abs. 2 habe nur schwere Fehler in der geistigen Beschaffenheit im Auge, so daß für den Fall, daß die Diagnose der Geistesgestörtheit vorliegt, dies bedeute, daß seine gesamte Willensbildung, überhaupt seine ganze geistige Beschaffenheit, in seinem solchen Maße gelähmt sei, daß von einem bewußten Willensakte nicht mehr die Rede sein könne. 29 Baring, Sächs. Archiv, S. 534 ff.; Rehbein, BGB AT, S. 104. Daneben dienten auch andere Begründungen zur Bestätigung der rechtsgeschäftlichen Natur dieses Rechtsinstituts, vgl. o. C. II. 2 a. Besonders durch den Willen, das Geschäft als fremdes zu wollen (animus negotia aliena gerendi), glaubte man den rechtsgeschäftlichen Charakter beweisen zu können (vgl. Baring, a. a. 0. S. 534; Hellmann, Willenserklärung nach BGB, S. 441; Isay, Die Geschäftsführung, S. 104f.; Lent, Der Begriff der auftraglosen Geschäftsführung, S. l l l f . ) . Durch § 682 sah man sich aber besonders in dieser Auffassung bestätigt, da er insoweit den Hauptstreitpunkt zur Frage nach der Rechtsnatur der GoA bildete. Die Schwäche dieser Thesen liegt vor allem darin, daß sie ohne nähere Begründung und Differenzierung ganz allgemein vom Erfordernis der Geschäftsfähigkeit auf die Rechtsgeschäftsnatur schließen, was gerade nicht zwingend ist, da selbst einzelne Realakte (§ 8 BGB) Geschäftsfähigkeit verlan-

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D. Analyse von § 682 BGB

Die heute differenzierende Ansicht und auch die Rechtsprechung31 sieht freilich in dem Geschäftsführungswillen keinen rechtsgeschäftlichen Willen mehr. Ihre Vertreter sehen in der Willensäußerung des Geschäftsherrn allerdings immer noch einen rechtsgeschäftsähnlichen Willensakt und ordnen die Geschäftsführung ohne Auftrag aus diesem Grunde in die Gruppe der geschäftsähnlichen Handlungen ein. So gelangen sie zu einer entsprechenden Anwendung der §§ 104 ff. für die Geschäftsunfähigen und beschränkt Geschäftsfähigen. Auch sie berufen sich hierfür auf die soeben dargestellte Auslegung und sehen in der durch § 682 normierten Verweisung dieses Personenkreises auf andere Haftungsgrundsätze die Bestätigung für das Erfordernis einer Handlungsfähigkeit zumindest für „geschäftsähnliche' 4 Handlungen. Diese Ansicht könnte man dadurch rechtfertigen, daß das bereicherungsrechtliche Tatbestandsmerkmal „ohne rechtlichen Grund" bei rechtswirksamer GoA an sich zu verneinen wäre und das Bereicherungsrecht dann schon tatbestandlich nicht eröffnet ist. Diese Argumentation würde allerdings voraussetzen, daß es sich bei der Verweisung in § 682 auf das Bereicherungsrecht um eine sog. Rechtsgrundverweisung handelt. Die Annahme einer sog. Rechtsgrundverweisung ist jedoch bedenklich wie noch ausgeführt wird 32 . Der Gesetzgeber verwendet in § 682 zwar die selben rechtstechnischen Ausdrücke wie in den Vorschriften über Rechtsgeschäfte 33, er behandelt die Geschäftsgen. Daneben sind auch sehr gekünstelte Argumentationen versucht worden. So hat Rehbein, BGB AT, Erl. zu den §§ 104-115, seine Auffassung von der Rechtsgeschäftsnatur der Geschäftsführung ohne Auftrag durch Anknüpfung an die Geschäftsunfähigen zu begründen versucht. Die tatsächlichen Wirkungen ungültiger Rechtsgeschäfte durch Geschäftsunfähige müßten rückgängig gemacht werden (§ 105 II). Die rechtliche Handhabe hierzu biete sich in § 812. Dieser Gedanke stecke auch in § 682, der ausdrücklich auf die §§ 812 f. verweise. Nicht nur, daß diese Argumentation gezwungen erscheint, sie wird § 682 nicht gerecht, wenn man ihm allein nur den Hinweis auf die Bereicherungsvorschriften (§ 812 ff.) entnehmen zu können glaubt. 30 Lent, Auftraglose Geschäftsführung, S. 53 f. (ihm folgend Klein, Rechtshandlungen, S. 93 f.) versucht, aus § 179 Abs. 3 S. 2 i.V.m. § 682 den rechtsgeschäftlichen Charakter der GoA herzuleiten. Aus der gesetzlichen Anordnung in § 179 Abs. 3 S. 2, nach der der Minderjährige durch die Zustimmung auf Erfüllung oder Schadenersatz hafte, folgert er, daß das Handeln mit oder ohne Zustimmung unterschiedlicher rechtlicher Behandlung unterliege. Da im übrigen in § 179 Abs. 3 zwischen vertraglicher und auftragloser Geschäftsführung aber nicht weiter unterschieden werde und die Zustimmung nach Lent sich nur auf das Innenverhältnis zwischen Vertreter und Vertretenem beziehe, sei die Rechtsgeschäftsnatur der GoA erwiesen, da der Minderjährige nur mit Zustimmung des gesetzlichen Vertreters unter § 677 ff. falle. Lent übersieht aber, daß sich die rechtliche Bedeutung der Genehmigung nach § 179 gerade nicht auf das Innenverhältnis zwischen Vertretenem und Vertreter bezieht, sondern auf das Verhältnis des Minderjährigen zum Dritten. Vgl. dazu ausführlich: Pürschel, Die Rechtsnatur der GoA, S. 21 f.; Dorn, die Übernahme der GoA, S. 48 f.; Nölke, Die Rechtsstellung des minderjährigen Geschäftsführers, S. 58. 3 1 Staudinger/Wittmann, § 682 Rdnr. 2; Erman/Ehmann, § 682 Rdnr. 2; RGRK-Steffen, § 682 Rdnr. 2; Larenz, SchR I I / 1 , § 57 I, a. E.; LG Aachen, NJW 1963, 1252. 32 Vgl. unten unter D. V. 2.

II. Der Wortlaut von § 682 BGB

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unfähigen und die Minderjährigen jedoch ausdrücklich gleich. Der Gesetzgeber hat also beide Personengruppen auf dieselbe rechtliche Stufe gestellt und für beide die gleichen Rechtsfolgen angeordnet. Uberträgt man aber dann die Grundsätze der rechtsgeschäftlichen Handlungsfähigkeit - sei es unmittelbar oder entsprechend - auf die GoA, kann die im Wortlaut ausdrücklich festgestellte Gleichbehandlung nicht mehr aufrechterhalten werden. Für Geschäftsunfähige im Sinne des § 104 reicht die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters als Verpflichtungsgrund nicht aus. Sie kann auch bei Deliktsunfähigen eine Ersatzpflicht nicht „ad hoc" schaffen 34. Dies läßt sich auch nicht dadurch zurechtrücken, daß man in der Gleichstellung der Geschäftsunfähigen und der beschränkt Geschäftsfähigen einen „systematischen Fehler" sieht 35 . Dem steht schon die positive Regelung in § 682 entgegen. Ausgangspunkt einer jeden Systematisierung ist die bestehende positive gesetzliche Regelung, aus der erst die Systematik zu entwickeln ist und nicht umgekehrt 36. Hinzu kommt schließlich folgende Überlegung: Zur Zeit der Gesetzesentstehung erfaßten die Vorschriften über beschränkt Geschäftsfähige die Altersgruppe der 7 21jährigen Personen37. Die volle deliktsrechtliche Verantwortlichkeit trat hingegen schon von je her mit dem 18. Lebensjahr ein. Dies hatte in der damaligen Zeit nach der genannten Ansicht zur Folge, daß beispielsweise ein Geschäftsführer im Alter von über 18 Jahren als beschränkt Geschäftsfähiger im Gegensatz zur Verpflichtung aus einem Rechtsgeschäft für sein Geschäftsführungshandeln voll haften mußte, bezüglich seiner Rechte aus GoA von der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters abhing. Damit stand dieser gegenüber einem 21-jährigen schlechter, obwohl er zu einer Geschäftsführung sicherlich genau so fähig war wie dieser. Bei der Annahme, der Gesetzgeber habe die rechtsgeschäftliche Handlungsfähigkeit auf die GoA durch § 682 zu übertragen versucht, zeigt sich hinsichtlich der früheren Gesetzeslage eine weitere Unstimmigkeit. Mit der Verweisung in § 682 auf § 828 beginnt die volle Deliktsfähigkeit bereits mit dem 18. Lebensjahr, die Geschäftsfähigkeit dagegen erst mit dem vollendeten 21. Lebensjahr. Aus § 682 geht nun aber nicht hervor, ob Minderjährige Geschäftsführer nur bis zum 18. Lebensjahr beschränkt deliktsfähig sein sollten oder noch bis zum 21. Lebensjahr. Klein 38 spricht sich für eine „Kumulierung" der §§106 und 828 Abs. 2 aus, indem 33

Daß allein aus der Verwendung einzelner Normen oder Begriffe aus den Vorschriften über rechtsgeschäftliches Handeln nicht auf eine rechtsgeschäftsähnliche Qualität geschlossen werden kann, wurde schon bemerkt, vgl. C. I 2 b, Fn. 35. 34 Manigk, Willenserklärung und Willensgeschäft, S. 690. 35 So aber Isay, Geschäftsführung, S. 105. 36 So zutr. Manigk, Willenserklärung, S. 689; Brückmann, Die Rechte des Geschäftsführers, S. 11, Anm. 1. 37 Die Herabsetzung des Volljährigkeitalters und damit der Eintritt der vollen Geschäftsfähigkeit erfolgte erst im Jahre 1975 durch das „Gesetz zur Neuregelung des Volljährigkeitalters -VolljG - vom 31. 7. 1974, abgdr. BGBl. I S. 1731. 3 « Klein, Rechtshandlungen, S. 92 f.

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D. Analyse von § 682 BGB

er den Schwerpunkt auf den Ausdruck „die Minderjährigen" legt. Die Folge dieser Kumulierung ist, daß die Verweisung auf § 828 Abs. 2 auch noch für die 18-bis 21-jährigen gilt und auch diese einer beschränkten Deliktsfähigkeit unterstellt. Damit überdehnt Klein aber den Anwendungsbereich des § 828 und setzt sich über den Wortlaut des § 828 Abs. 2 und die durch ihn gezogene Grenze zwischen Deliktsfähigkeit und Geschäftsfähigkeit hinweg 39 . Nun hat sich zwar mit der Herabsetzung des Eintritts der Volljährigkeit mit Vollendung des 18. Lebensjahres eine zur Deliktsfähigkeit parallele Rechtslage eingestellt, mit der die bisherigen Unstimmigkeiten aufgehoben sind. Zur Zeit der Gesetzesentstehung bestand allerdings die Diskrepanz zwischen Deliktsfähigkeit und Geschäftsfähigkeit, so daß die sich daraus ergebenen Wertungen durchaus in die Überlegungen zur Reichweite des § 682 einzubeziehen sind.

3. Ergebnis Was läßt sich nun dem Wortlaut des § 682 mit hinreichender Gewißheit für die Frage der etwa notwendigen Geschäftsfähigkeit des Geschäftsführers entnehmen? Letztlich ergibt sich keine der beiden möglichen Bedeutungsvarianten zweifelsfrei aus dem Wortlaut des § 682. Für eine Auslegung des § 682 als Sonderhaftungsnorm läßt sich die klare Regelung bezüglich der „Verantwortlichkeit" dieses besonderen Personenkreises im Gesetz anführen. Das Fehlen einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung zur Frage der Geschäftsfähigkeit des Geschäftsführers kann nur als sog. „beredtes Schweigen" des Gesetzgebers interpretiert werden. Für diese Auslegung spricht gleichwohl, daß sie Unstimmigkeiten weitgehend vermeidet und nicht in die systematischen Schwierigkeiten der zweiten Auslegungsmöglichkeit gerät. Die Folgerung aus der zweiten Auslegungsmöglichkeit, nach der in der Regelung über die „Verantwortlichkeit" in § 682 der Anhaltspunkt für eine Übertragung der rechtsgeschäftlichen Handlungsfähigkeit auf das gesamte Rechtsinstitut der GoA zu sehen ist, bedarf dagegen eines höheren Begründungsaufwands. Daß sie aber bereits eine Umdeutung sei, die jenseits des sprachlich möglichen Wortsinns liegt und schon daher eindeutig auszuschließen ist, kann nicht behauptet werden. Eindeutig bleibt somit allein die in § 682 wörtlich enthaltene Haftungsregelung nach anderen Ausgleichsordnungen. Sie läßt aber eine Deutung der Intention des Gesetzgebers im Blick auf die Geschäftsfähigkeit nach beiden Interpretationsmöglichkeiten noch offen. Weiteren Aufschluß können daher nur die übrigen „Auslegungskriterien" geben.

39 Vgl. Manigk, Willenserklärung und Willensgeschäft, S. 689.

III. Gesetzesmaterialien und Entwicklungsgeschichte der negotiorum gestio

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III. Die Aussagen der Gesetzesmaterialien und die Entwicklungsgeschichte der negotiorum gestio Mit Hilfe der historischen und genetischen Interpretation soll nun untersucht werden, welche der beiden nach dem Wortlaut möglichen Deutungen von § 682 der Regelungsabsicht und Normvorstellung des historischen Gesetzgebers am ehesten entspricht 40. Die historische und genetische Interpretation stellt auf die rechtsgeschichtliche Entwicklung und die konkrete Entstehungsgeschichte der auszulegenden Vorschrift ab. Da die Entstehungsgeschichte regelmäßig an die rechtsgeschichtliche Entwicklung anknüpft, können beide Gesichtspunkte hier zusammen untersucht werden. Im Vordergrund der Betrachtungen soll aber die Entstehungsgeschichte stehen. Bei dieser Aufgabenstellung wird oft der „ Wille des Gesetzgebers " 4 1 herangezogen und gefragt, welche Fallgestaltungen und Interessenkonflikte der historische Gesetzgeber bei der Abfassung dieser Norm im Auge gehabt hat. Die Bestimmung des historischen Willens der Gesetzesverfasser gestaltet sich deshalb so schwierig, weil die an der Beschlußfassung eines Gesetzes beteiligten Personen regelmäßig nicht dieselben sind, die das Gesetz ursprünglich auf den Weg gebracht haben. Ehe ein Gesetzentwurf von den Mitgliedern der gesetzgebenden Körperschaft verabschiedet wird, haben bereits einzelne Verfasser, Kommissionen, Ministerialreferenten, verschiedene Parlamentsausschüsse etc. ihre Gedanken und Vorstellungen von einer gesetzlichen Regelung in die Gesetzesentwürfe eingebracht und formuliert. Einzelheiten sind der gesetzgebenden Körperschaft ohnehin kaum bekannt und können zur Bestimmung des gesetzgeberischen „Willens" allenfalls ergänzend herangezogen werden. Was der parlamentarische Gesetzgeber aber durch seine Zustimmung letztendlich billigt, sind Regelungsabsicht und Zweck des Gesetzes (ratio legis der einzelnen Bestimmungen), so daß jedenfalls insoweit der „Wille des Gesetzgebers" ermittelt werden kann 42 . Ist dazu wie hier eine detaillierte Gesetzesanalyse erforderlich, bleibt ein Rückgriff auf die eigentlichen Verfasser (Redaktoren) und Mitglieder beratender Kommissionen unentbehrlich. Sie haben die Entstehungsgeschichte des Gesetzes maßgeblich durch ihre Sachkunde und ihr Gedankengut schon in den Vor-Entwürfen und Erläuterungen zu zahlreichen Änderungsvorschlägen geprägt. Zur Bestimmung von Regelungsabsicht und Gesetzeszweck ist dabei von einem „normativen Sinn des Gesetzes"43 auszugehen, der die Einseitigkeiten sowohl der subjektiven als auch der objektiven Auslegungstheorie vermeidet und statt dessen deren beider Ziele miteinander in Einklang bringt 44 . 40 Larenz, Methodenlehre, S. 328; Staudinger/ Coing, Einl. zum BGB, Rdnr. 161 f. 41 42 43

Schmalz, Methodenlehre, Rdnr. 247. Larenz, Methodenlehre, S. 328, 329. Larenz/ Canaris, Methodenlehre, S. 139; BVerfGE 34, 288.

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D. Analyse von § 682 BGB

1. Historischer Überblick über Entstehungsgeschichte und Gesetzgebungsarbeiten zum Bürgerlichen Gesetzbuch von 1896 Die historische Betrachtung soll eingangs mit einem kurzen Uberblick über die wichtigsten Stationen der Entstehungsgeschichte des Bürgerlichen Gesetzbuches begonnen werden, zumal schon hieraus wichtige Grundprämissen für die spätere Entwicklung zu entnehmen sind. Die Anfänge der Bestrebungen für ein neues Gesetzbuch, das helfen sollte, daß ein „brüderlicher gleicher Sinn die Deutschen ewig binde", da ein deutscher Einheitsstaat scheinbar nicht zu erreichen war, leitete Anton Friedrich Justus Thibaut in seiner programmatischen Schrift: „Uber die Nothwendigkeit eines allgemeinen bürgerlichen Rechts für Deutschland" aus dem Jahre 1814 ein 45 . Gegen diesen Vorschlag wendete sich aber sogleich Friedrich Carl von Savigny mit seiner berühmten Darlegung „Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft" (1814) 46 . Es blieb zunächst bei dieser wissenschaftlichen Auseinandersetzung um die Schaffung eines einheitlichen bürgerlichen Rechts für Deutschland. Auf Gesetzesebene verhinderte ein weiter anwachsender Partikularismus der Einzelstaaten, das Hegemoniaistrebens Preußens und das Engagement Österreichs nationale Bestrebungen hin zu einem Einheitsstaat. Daneben dämmte aber auch die Gleichgewichtspolitik außerdeutscher Großmächte solche Bestrebungen ein. 1814/15 kam es auf dem Wiener Kongreß lediglich zur Gründung eines Staatenbundes, des Deutschen Bunds. Die Verwirklichung der Idee Thibaut's von einem Bürgerlichen Gesetzbuch wurde erst drei Jahre nach der Reichsgründung (1871) möglich, nachdem der erste Deutsche Reichstag im Jahre 1873 durch ein verfassungsänderndes Gesetz47 die Kompetenz des Reiches dadurch erweiterte, daß er Art. 14 Nr. 13 der damaligen 44

Seit der zweiten Hälfte des vorigen Jahrhunderts standen sich diese beiden Auslegungstheorien gegenüber. Nach der subjektiven Theorie (Willenstheorie) ist ein Gesetz so auszulegen, wie es der historische Gesetzgeber verstanden hat und verstanden wissen wollte. Nach der „objektiven Theorie" (Theorie der immanenten Gesetzesdeutung) kommt es auf die Erschließung des dem Gesetz selbst innewohnenden Sinns und Zwecks angesichts der gegebenen Interessenlagen unter Berücksichtigung von Wortsinn und Bedeutungszusammenhang an. Vgl. dazu Staudinger/ Coing, Einl. zum BGB, Rdnr. 132 ff.; Larenz/ Canaris, Methodenlehre, S. 137 ff.; Zippelius, Juristische Methodenlehre, § 10 II. Zur eingehenden Auseinandersetzung mit beiden Auslegungsformen vgl. auch Bydlinski, Methodenlehre, S. 428 ff., der die Streitfrage vornehmlich mit der Frage nach der Reihenfolge und Rangordnung der einzelnen Auslegungsmethoden verknüpft. 45

Vgl. dazu Benöhr, JuS 1974, 681, 682; Zur Person Anton Friedrich Justus Thibauts (1772-1840) vgl. Handrechtswörterbuch, S. 175ff. 46 Friedrich Carl von Savigny (1799-1861) wirkte seit 1810 an der neuen Universität Berlin. Seit 1842 hatte er die Leitung des Gesetzgebungsministeriums inne. Vgl. eingehend zur Auseinandersetzung mit diesen beiden Schriften, Benöhr, JuS 1974, 681 ff. 47 Gesetz, betreffend die Abänderung der Nr. 13 des Art. 14 der Verfassung des Deutschen Reiches vom 20. 12. 1873 , abgdr. in RGBl 1873, 379.

III. Gesetzesmaterialien und Entwicklungsgeschichte der negotiorum gestio

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Reichsverfassung insoweit änderte, als nunmehr das Reich die Gesetzgebungskompetenz zur Schaffung einer Zivilrechtskodifikation für das gesamte Gebiet innehatte 48 . Damit konnten jetzt auch die Arbeiten zur Schaffung eines einheitlichen Zivilgesetzbuches für das Deutsche Reich in Angriff genommen werden. Doch bis zur Verkündung des Bürgerlichen Gesetzbuches am 24. August 1896 durch den Kaiser war noch ein langer und beschwerlicher Weg von mehr als zwanzig Jahren zu beschreiten 49. Die wichtigsten Stationen im Gang der Gesetzgebungsarbeiten50 begannen mit der Einsetzung einer Vorkommission, welche zunächst Plan und Methode zum Entwurf eines deutschen Bürgerlichen Gesetzbuches ausarbeiten sollte. Daneben bestand ihre Aufgabe im wesentlichen darin, den vorhandenen Rechtsstoff zu sammeln und auszuwerten. Die Arbeiten der Vorkommission fanden ihren Abschluß in der Präsentation eines Vorentwurfs zum Bürgerlichen Gesetzbuch, mit dem sich die am 22. Juni 1874 berufene Erste Kommission51 weiter zu befassen hatte. Diese Kommission bestand überwiegend aus Praktikern, Richtern und Ministerialbeamten. Die Rechtswissenschaft war allein durch zwei Gelehrte vertreten, Windscheid, der dem Zweig des Pandektenrechts angehörte, und Roth für das deutsche Privatrecht. Im Jahre 1888 erfolgte dann die Vorlage des ersten Entwurfs (E I) zusammen mit der Begründung („Motive") durch die Erste Kommission52. Beides wurde bis dahin geheimgehalten und erst durch die Publikation zur öffentlichen Diskussion gestellt. Der erste Entwurf sah sich nicht zuletzt auch aus diesem Grunde sogleich einer Lawine kritischer Äußerungen ausgesetzt53. Allen voran haben sich v. Gierke 5 4 , Bähr 55 , Dernburg und Menger 56 ablehnend geäußert 57. Am 4. 12. 1890 wurde 48 Schulte-Nölke, NJW 1996, 1705; Staudinger /Coing, Einl. zum BGB, Rdnr. 1. 49 Näheres dazu Jakobs/Schubert (Hrsg.), Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Schuldverhältnisse III, zu §§ 652 bis 687 BGB; Staudinger /Coing, Einl. zum BGB, Rdnr. 74 ff.; Schulte-Nölke, Das Reichsjustizamt und die Entstehung des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 1995; jeweils m. w. N. 50 Zum Ganzen: Vierhaus, Die Entstehungsgeschichte des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, 1888. 51 Die Erste Kommission behandelte die GoA in erster Lesung in 16 Sitzungen vom 18. 12. 1882 bis zum 31. 1. 1883, vgl. entsprechenden Hinweis bei Wollschläger, Die Geschäftsführung ohne Auftrag, S. 34, Fn. 35, m. w. N. 52 Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich, Erste Lesung, Amtliche Ausgabe 1888. 53 Vgl. dazu eingehend: Gutachtliche Äußerungen, in: Zusammenstellung der gutachtlichen Äußerungen zu dem Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs, 1890/91, Neudruck 1967. 54 Vgl. Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs und das deutsche Recht, 1888/90. 55

Bär war schon ein grundsätzlicher Gegner von Kodifikationsbestrebungen überhaupt. Er ließ sich jedoch noch dazu hinreißen, später einen Gegenentwurf zu erstellen, vgl. Gegenentwurf zu dem Entwürfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, Kassel 1892. 56 Menger, Das bürgerliche Recht und die besitzlosen Volksklassen, 1890.

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D. Analyse von § 682 BGB

die zweite Kommission berufen, die dann am 22. Oktober 1895 mit der Vorlage des zweiten Entwurfs (Ε II) nebst Begründung („Protokolle") ihre Arbeiten abschloß58. Gegenüber der ersten Kommission, die noch eine reine Fachkommission war, sollten diesmal auch die beteiligten Interessenvertreter zum Zuge kommen, unter denen sich auch Vertreter aus einigen Wirtschaftszweigen wiederfanden 59. Auch wurden im Gegensatz zum ersten Entwurf die Beschlüsse der Kommission periodisch publiziert. Dieser zweite Entwurf wurde sodann dem Justizausschuß des Bundesrates zugeleitet, der gegenüber den Kommissionen vergleichsweise früh bereits im Jahre 1896 den dritten Entwurf (E III) erstellte 60. Die Beratungen im Reichstag dauerten gerade einmal 5 Monate an, ehe am 1. Juli 1896 der Entwurf (E III) mit 222 gegen 48 Stimmen und 18 Stimmenthaltungen angenommen wurde. Zu dieser schnellen Verabschiedung der Gesetzesvorlage war es nur deshalb gekommen, weil der Reichstag den gesamten Entwurf an eine Sonderkommission verwies und diese darüber hinaus autorisierte, ganze Abschnitte des Gesetzesvorhabens durch Majoritätsbeschlüsse unverändert anzunehmen, ohne zuvor in eine Beratung eintreten zu müssen61. Der Bundesrat stimmte der Gesetzes vorläge am 14. Juli 1896 zu, die am 18. August durch den Kaiser ausgefertigt wurde und am 1. Januar 1900 schließlich in Kraft trat 62 . Vordringlichstes Ziel und Hauptaufgabe der Verfasser dieser Kodifikation war es, die Rechtseinheit herzustellen, denn die starke Rechtszersplitterung im Deutschland des 19. Jahrhunderts störte den Rechtsverkehr und führte zwangsläufig auch zu praktischen Handhabungsschwierigkeiten63. 57

Die Gründe für diese Ablehnung waren vielfältiger Natur. Der Kommissionsentwurf wurde bis dahin geheimgehalten, so daß eine offene Informationspolitik ausblieb, was die interventionistischen, aber ohnehin unrealistischen Erwartungen an diesen Entwurf erst recht noch begünstigt hatte. Hinzu kam die reformfeindliche Handlungsanweisung, die der ersten BGB-Kommission an die Hand gegeben wurde. Dementsprechend reagierte der erste Entwurf auch nicht auf die politischen und gesellschaftlichen Verhältnisse seiner Zeit. Vgl. dazu näher Staudinger /Coing, Einl. zum BGB, Rdnr. 80 m. w. N. 58 Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich, Zweite Lesung. Nach den Beschlüssen der Redaktionskommission. Auf amtliche Veranlassung, Berlin 1895. 59 Schulte-Nölke, NJW 1996, 1707; Staudinger/ Coing, Einl. zum BGB, Rdnr. 83 ff. Vertreter von Industrie und Arbeiterschaft, gegen deren Fehlen sich schon die Kritik zum ersten Entwurf richtete, waren auch in dieser Zweiten Kommission, vor allem zum Leidwesen der SPD-Abgeordneten, noch nicht präsent. 60

Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs in der Fassung der dem Reichstag gemachten Vorlage, Berlin 1896. 61 Speziell für die Geschäftsführung ohne Auftrag (Elfter Titel), §§ 664 bis 674, findet sich nur der Hinweis „ohne Diskussion angenommen". Vgl. Bericht der Reichstags-Kommission über den Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs und Einführungsgesetzes nebst einer Zusammenstellung der Kommissionsbeschlüsse, Berlin 1896. Vgl. auch Staudinger /Coing, Einl. zum BGB, Rdnr. 86. 62 Vgl. RGBl, S. 195 ff. 63 Eine Darstellung der Rechtszersplitterung im Deutschen Reich findet sich in der Anlage I der „Denkschrift zum Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs", 1896; eine weitere Dar-

III. Gesetzesmaterialien und Entwicklungsgeschichte der negotiorum gestio

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Durch diese Rechtszersplitterung bestanden in Deutschland ganz verschiedene Rechtsordnungen: In Preußen galt das „Allgemeine Landrecht für die preußischen Staaten" von 1794, im linksrheinischen Gebiet der französische „Code Civil" von 1804 und weitgehend, allerdings nur subsidiär, besaß auch das „Gemeine römische Recht" weiterhin Geltung, soweit ihm nicht zahlreiche lokale Statuten oder gar Gewohnheitsrecht vorgingen. Neben diesen drei großen Rechtsordnungen wurden von den Redaktoren aber auch das österreichische Allgemeine Bürgerliche Gesetzbuch von 1811 und das sächsische Bürgerliche Gesetzbuch von 1863 bei der Gesetzesschaffung berücksichtigt und zur Lösung herangezogen. Weiterhin sind in dieser Aufzählung auch besonders der „Dresdener Entwurf 4 eines Obligationenrechts und der „Bayerische Entwurf" zu nennen. Größere Bedeutung gewannen ferner das von Bluntschli verfaßte Züricher Zivilgesetzbuch und der Entwurf zum schweizerischen Obligationenrecht. Alle diese Kodifikationen finden sich auch zur GoA neben dem eigentlichen „Prototyp" der negotiorum gestio des Römischen Rechts in den Vorlagen der Redaktoren zur Ausarbeitung des Gesetzesentwurfs wieder 64 . Sie alle dienten bei der Schaffung des im folgenden zu untersuchenden Rechtsinstituts der „Geschäftsführung ohne Auftrag" und insbesondere der Norm des § 682 als Vorlagen und hatten mehr oder weniger umfangreiche Vorbildfunktion 65. Weil die allgemein nur recht zögerlichen Reformbestrebungen des BGB auch Einfluß auf die Ausgestaltung der Geschäftsführung ohne Auftrag genommen haben, muß das eigentliche Ziel, das mit diesem neuen Kodifikationsprojekt verbunden wurde, nochmals resümiert werden. Es ging nicht darum, die Beseitigung der Rechtszersplitterung zum Anlaß zu nehmen, eine völlig neuartige Rechtsordnung aus der Taufe zu heben. Der ersten BGB-Kommission lag vielmehr eine reformfeindliche Handlungsanweisung zugrunde. „An den bewährten gemeinschaftlichen Instituten und Sätzen der innerhalb des Deutschen Reichs bestehenden Civilrechts-Systeme" sollte festgehalten werden 66. Es ging also nicht darum, ein neues Fundament für die künftige Rechtseinheit zu entwickeln, sondern größere Stabilität und Rechtssicherheit auf der Grundlage einer vereinheitlichenden Zustellung des damaligen Rechtszustandes ist bei Maas, Bibliographie des Bürgerlichen Rechts, ArchBürgR 16 (1899) gegeben. 64 Vgl. dazu: Schubert, Die Vorlagen der Redaktoren für die erste Kommission, Schuldverhältnisse, Bes. Teil, V, S. 929 bis 993. 65 Staudinger /Coing, Einl. zum BGB, Rdnr. 59 a. E. 66 So in: Gutachten der Vorkommission von 1874, wiedergegeben bei Schubert, Materialien zur Entstehungsgeschichte des BGB - Einführung, Biographien, Materialien, 1978, S. 170 ff. Demzufolge wurden auch bestehende und erkannte Reformanliegen nicht in das neue Bürgerliche Gesetzbuch integriert, sondern auf Spezialgesetzgebungsakte vertröstet, um das Vorhaben, das ohnehin nahe am Scheitern lag, nicht zusätzlich zu belasten. So entstanden insbesondere neben den ohnehin schon bestehenden Spezial-Gesetzgebungsakten des Haftpflichtgesetzes von 1884 oder der Gewerbeordnung und Binnenschiffahrtsordnung von 1893 auch auf diese Weise das sog. Abzahlungsgesetz von 1894. Vgl. zu letzterem eingehend Benöhr, ZHR 138,492 ff.; Schubert, ZRG (GA), 102, S. 130ff.

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D. Analyse von § 682 BGB

sammenfassung und Systematisierung des bisherigen Rechts zu gewährleisten 67. Vor diesem Hintergrund gewinnen auch die einzelstaatlichen Kodifikationen besondere Bedeutung für die Analyse des hier zu untersuchenden § 682.

2. Die Entwicklungsgeschichte des § 682 BGB Der schließlich Gesetz gewordene § 682 ist nicht „aus einem Guß" entstanden. Ausgehend vom Vorentwurf der Vorkommission (§ 237) bis hin zu seiner Behandlung in den jeweiligen Kommissionsentwürfen ( E I = § 752, E II = § 613, E III = § 669 = heutiger § 682) stand diese Norm im Mittelpunkt einer umfangreichen Diskussion. Dies erklärt sich nicht zuletzt daraus, daß sich die Gesetzesverfasser mit einer eindeutigen allgemeinen gesetzlichen Wertentscheidung zur ungefragten Einmischung in fremde Angelegenheiten68 und insbesondere mit den Wertungen innerhalb des § 682 selbst recht schwer getan haben.

a) Vorentwurf der Redaktoren, § 237 BGB Liest man zunächst unbefangen die Norm des § 682 allein unter Berücksichtigung der amtlichen Motive 69 , entsteht sehr schnell der Eindruck, der Gesetzgeber habe in dieser Norm tatsächlich auf die rechtsgeschäftliche Handlungsfähigkeit des Geschäftsführers (gestor) abgestellt70. Die alleinige Verwendung amtlicher Motive und Protokolle 71 stellt allerdings noch keine ausreichende Quellengrundlage dar, die einer rechtshistorischen Untersuchung wirklich gerecht wird. Ihre Lektüre veranlaßt den unbefangenen Leser zu unkritischer Benutzung und voreiligen Verallgemeinerungen 72. Die Motive sind 67 Schulte-Nölke f NJW 1996, 1706. Es wurde aber auch im Vorfeld ernsthaft erörtert, ob man sich nicht an eine bereits bestehende Rechtsordnung anlehnen sollte. Insbesondere der „Code civil" war hierfür ein großer Anwärter. Diese Überlegungen wurden letztlich aber schon deshalb verworfen, weil man der Ansicht war, daß gerade im Hinblick auf das Immobiliarsachenrecht, insbesondere das Grundpfandrecht, die deutschen einzelstaatlichen Rechtsordnungen bereits über ein weiter entwickeltes System verfügten. 68 Vgl. Prot. II, S. 733. 69 Vgl. Motive, in: Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB II, S. 480 ff. (S .860 ff.).

™ Es nimmt daher nicht wunder, daß sich diejenigen Autoren, die heute die Geschäftsführung ohne Auftrag als geschäftsähnliche Handlung verstehen, sich gerade ausschließlich auf diese Textstelle in den Motiven berufen, vgl. Staudinger/Wittmann, § 682 Rdnr. 1; MünchKomm/Seiler, § 682 Rdnr. 1. 7 1 Mugdan, II. Band, Geschäftsführung ohne Auftrag, §§ 749-761, Motive S. 477ff., Protokolle S. 1192 ff. 72 Diesem Risiko war schon die früher herrschende Auffassung (s. o. C. II. 2 a) erlegen. Sie wird aber der Regelungsabsicht und Normvorstellung des historischen Gesetzgebers im Hinblick auf die besondere Entstehungsgeschichte dieser Norm nicht gerecht.

III. Gesetzesmaterialien und Entwicklungsgeschichte der negotiorum gestio

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aus den Beratungsprotokollen unter Benutzung der umfangreichen Begründungen der Teilentwürfe, welche die Redaktoren ihren Entwürfen beigegeben hatten, entstanden. Sie geben insoweit jedoch nur in Form einer Zusammenfassung die Mehrheitsmeinungen der Kommission und deren Standpunkt wieder, ohne aber von dieser selbst gebilligt worden zu sein 73 . Die „Motive" und „Protokolle" stellen vornehmlich das Ergebnis der Beratungen der Ersten Kommission in den Vordergrund ihrer Betrachtungen, ohne aber den Kontext, in dem die jeweilige Regelung entstanden ist, ausreichend zu verdeutlichen. Insbesondere sind die Motive und Protokolle allein gerade nicht imstande, eine gesetzgeberische Motivation im Detail zu dokumentieren, die heranzuziehen für ein einfühlendes Verständnis und den Regelungszusammenhang einer Vorschrift aber oft unerläßlich ist. Kommt es wie hier auf den konkreten Entwicklungsprozeß einer einzelnen Vorschrift auch im Detail an, zumal sich - ohne vorgreifen zu wollen - Vorentwurf und Gesetz gewordene Fassung jedenfalls sprachlich erheblich unterscheiden74, sind v. a. auch Vorentwürfe und damit verbundene Änderungsvorschläge von Redaktoren und Referenten für die historische Untersuchung ebenso wichtig wie die Beratung von Entwürfen in den einzelnen Entwicklungsphasen der Entstehung. Anders läßt sich eine historisch verläßliche Aussage über die Normvorstellung und den Gesetzeszweck, die „ratio legis" des Gesetzgebers, nicht bestimmen75. Oft ergeben sich weitere Erkenntnisse auch erst aus einem Vergleich der Entwicklungsgeschichte mit einer anderen Norm, die eine vergleichbare oder parallele Problematik zum Inhalt hat 76 . Die rechtshistorische Untersuchung hat daher bei der Entstehung des dem § 682 entsprechenden Vorentwurfs der Redaktoren, nämlich § 237 77 , und den hierzu vorhandenen Gesetzesmaterialien ihren Anfang zu nehmen. Wörtlich lautet es: §237 „Auf die Haftpflicht des Geschäftsführers ist es ohne Einfluß, wenn derselbe geschäftsunfähig oder in der Geschäftsfähigkeit beschränkt ist".

Dieser Vorentwurf ist das Ergebnis der Auswertung aller maßgeblichen Kodifikationen und Entwürfe bereits bestehender deutscher Rechtsordnungen zu dieser Frage, die die Redaktoren unter Berücksichtigung ihres eigenen Gedankenguts und Sachverstands herangezogen haben. 73 Staudinger /Coing, Einl. zum BGB, Rdnr. 79. 74 Ob damit auch eine inhaltliche Veränderung aus der Sicht der Gesetzesverfasser verknüpft ist, soll die weitere Untersuchung klären. 75 Ebenso kritisch Wollschläger, GoA, S. 35, Fn. 42, m. w. N.; vgl. auch Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuches, Schuldverhältnisse I, Einl. S. 3 f.; Larenz, Methodenlehre, S. 216 ff. 76 Unter diesem Aspekt soll unter D. III. 4.in einem Vergleich mit § 682 die Norm des § 8 BGB näher beleuchtet werden. 77 Abgdr. in: Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuches, Schuldverhältnisse III, zu § 682, S. 138.

8 Klatt

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aa) Regelungsabsicht und Gesetzeszweck des Vorentwurfs Die allgemeine Intention, die der Schaffung des Instituts der Geschäftsführung ohne Auftrag zugrunde lag, sahen die Redaktoren darin, dem Interesse der Geschäftsherren, daß ihre Geschäfte und Angelegenheiten für den Fall ihrer eigenen Verhinderung nicht unbesorgt bleiben, Rechnung zu tragen 78. Sie sahen darin „ein vom Rechte zu beachtendes allgemeines Bedürfnis", dem die Rechtsordnung durch Begünstigung des freiwilligen Eintritts Dritter entgegenzukommen habe79. Zur Rechtfertigung dieses allgemeinen Bedürfnisses erwähnen schon die Redaktoren ganz unterschiedliche Gründe 80. Die bloße Abwesenheit des Geschäftsherrn war danach ebenso anerkennenswert wie die Verhinderung im Krankheitsfalle. Die Redaktoren waren sich aber darüber im klaren, daß es sich immer um einen Eingriff in fremde Angelegenheiten handelt81. Die freiwillige und ungebetene Einmischung ist für sich genommen zwar noch keine unerlaubte Handlung im Sinne des Deliktsrechts, sie bleibt aber die „Eindrängung eines fremden Willens in das Vermögensgebiet des anderen", dessen Schutzbedürftigkeit sich daher schon von selbst ergibt 82 . Diesem Schutzbedürfnis haben die Verfasser des Vorentwurfs dadurch Rechnung getragen, daß sie den Verpflichtungsgrund für den Geschäftsführer an die bloße Tatsache seiner Einmischung knüpften. Entscheidend für die Verpflichtung war damit weder Grund noch Zweck des Eingreifens. Ebenso wenig spielte die Frage eine Rolle, ob der Geschäftsführer mit Verpflichtungswillen (animus sese obligandi) handelte oder aber die Absicht besaß, das Geschäft für einen anderen zu besorgen (animus negotium alienum gerendi) 83. Ausreichend sollte allein schon das Bewußtsein sein, fremde Geschäfte zu führen 84. Mit dieser Feststellung brachten die Redaktoren und Gesetzesverfasser weiter zum Ausdruck, daß die Verpflichtungen des gestors nicht auf einem Rechtsgeschäft beruhen und es somit auf seine Geschäftsunfähigkeit oder beschränkte Geschäftsfähigkeit für die Entstehung der Verpflichtungen auch nicht ankommt. In den Erläuterungen zu § 237 heißt es hierzu: 78

v. Kübel, in: Schubert, Die Vorlagen der Redaktoren für die erste Kommission, Schuldverhältnisse, Bes. Teil, S. 974. 7 9 v. Kübel, a. a. O., S. 974 f. 80 Vgl. dazu Vorentwurf § 233, nachgewiesen bei v. Kübel, in: Schubert, Die Vorlagen der Redaktoren für die erste Kommission, Schuldverhältnisse Teil, 2, Besonderer Teil, S. 933, 935; vgl. auch die Auswertung der Gesetzesmaterialien bei Wollschläger, GoA, S. 34-36. 81 v. Kübel, in: Schubert, Die Vorlagen der Redaktoren für die erste Kommission, Schuldverhältnisse, Bes. Teil, S. 935. 82 v. Kübel, in: Schubert, Die Vorlagen der Redaktoren für die erste Kommission, Schuldverhältnisse, Bes. Teil, S. 935. 83 So aber noch die unterschiedlichsten einzelstaatlichen Rechtsordnungen, vgl. dazu unten unter Fn. 87. 84 v. Kübel, in: Schubert, Die Vorlagen der Redaktoren für die erste Kommission, Schuldverhältnisse, Bes. Teil, S. 957.

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„Denn hat eine Verpflichtung nicht in einer Willenserklärung ihren Grund, so kann auch die mangelnde Fähigkeit, durch Willenserklärung eine Verpflichtung zu erzeugen, die Entstehung jener nicht hindern" 85 .

Damit wird der Gesetzeszweck des § 237 zureichend deutlich: § 237 enthält die Regelung über die besondere Haftpflicht aus der Geschäftsführung auch des geschäftsunfähigen oder beschränkt geschäftsfähigen Geschäftsführers, die die des Rechtsordnung im Grundsatz ebenso wie die übrigen Verpflichtungen Geschäftsführers zur sorgfältigen Durchführung und Beendigung des Geschäfts 86 sowie zur Rechenschaftslegung allein an die bloße Tatsache der Einmischung knüpft.

bb) Inhaltliche Ausgestaltung der Vorschrift Die Frage, mit der sich die Redaktoren im weiteren zu befassen hatten, betraf die inhaltliche Ausgestaltung dieser haftungsrechtlichen Vorschrift. Auch hierzu wurde den Redaktoren durch die bereits vorhandenen Rechtsordnungen reiches Anschauungsmaterial mit entsprechenden „Lösungsmodellen" angeboten, an die man sich anlehnen konnte. Die Ausgestaltung einer besonderen Haftungsregelung - meist zugunsten des Geschäftsunfähigen oder nur beschränkt Geschäftsfähigen ist daher keine Neuschöpfung der Redaktoren selbst, sondern die Fortführung einer schon bestehenden Wertungsüberlegung im Zusammenhang mit der Behandlung minderjähriger Geschäftsführer 87. Eine einheitliche Ausgestaltung der Haftung und eine damit verknüpfte Wertung im Sinne des Minderjährigenschutzes gab es in den bis zur Entstehung des Bürgerlichen Gesetzbuches bestehenden deutschen Zivilrechtsordnungen allerdings nicht. Einige Rechtsordnungen haben den Aspekt des Schutzes des Geschäftsherrn - wie im Vorentwurf des § 237 - über den Minderjährigenschutz erhoben und das gesamte Rechtsinstitut der GoA ausschließlich zugunsten des Geschäftsherrn ausgestaltet. Die konsequente Folge war eine unbeschränkte Haftung aller Geschäfts85 So wiedergegeben bei v. Kübel in: Schubert, Die Vorlagen der Redaktoren für die erste Kommission, Schuldverhältnisse, Bes. Teil, S. 961. 86 Der Vorentwurf sah in § 234 noch die Verpflichtung vor, das einmal freiwillig übernommene Geschäft auch zu Ende zu führen und sich zu dem Ende selbst weiteren Geschäften zu unterziehen, wenn dies die Durchführung des übernommenen Geschäfts erfordert. Auch andere Kodifikationen sahen eine Verpflichtung zur Vollendung der Geschäftsbesorgung vor: Pr ALR I § 257; Code civil a. 1373; Österreichisches Gesetzbuch, § 1039; Sächs. Gesetzbuch, § 1346. Auch in diesem Gedankengut wird die Nähe zu der damals verbreiteten Lehre vom Quasikontrakt deutlich. Gierke , SchuldR, S. 986 hält an der Verpflichtung zur Vollendung der übernommenen Geschäftsbesorgung noch fest. 87 Entsprechende, die Haftung des minderjährigen Geschäftsführers beschränkende, Regelungen sahen vor: das gemeine Recht, die Gesetzgebungen von Preußen, Sachsen, ebenso die außerdeutschen Rechtsordnungen, so das Züricher und Schweizer Gesetzbuch, daneben auch die Entwürfe von Dresden und Bayern. 8*

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fiihrer ohne jede Differenzierung, wie sie namentlich der „Bayerische Entwurf' vertrat 88. Andere Kodifikationen berücksichtigten demgegenüber auch den Minderjährigenschutz in diesem besonderen Interessenkonflikt und entschieden sich für eine beschränkte Haftung nicht voll geschäftsfähiger Geschäftsführer nach Bereicherungsrecht 89. Die besondere Berücksichtigung des Minderjährigenschutzes im Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag war in diesen älteren Kodifikationen noch ganz vom römischen Einfluß der Quasikontraktslehre geprägt, die vor allem durch die pandektistische Willenslehre Eingang in die neuen Kodifikationen gefunden hat 90 . Nur wenige Rechtsordnungen sahen den eigentlichen Verpflichtungstatbestand des Geschäftsführers in der bloßen Tatsache der ungefragten Einmischung, wie sie der Vorentwurf besonders herauszustellen bemüht war 91 . Teilweise wurde die Geschäftsführung ohne Auftrag in die Nähe eines mandatsähnlichen Verhältnisses gerückt und auf diesem Wege an die frühere Quasikontraktsqualität der Geschäftsführung ohne Auftrag angeknüpft 92. Andere Rechtsordnungen sahen den Willen oder gar die Absicht des Geschäftsführers („animus sese obligandi" und „animus negotium alienum gerendi"), für den Geschäftsherrn handeln und sich verpflichten zu wollen, als maßgeblichen Verpflichtungstatbestand an, und lehnten sich so dem vertragsähnlichen Tatbestand an. Wieder andere versuchten den Zusammenhang zur Quasikontraktstheorie dadurch herzustellen, daß sie die Ansprüche des Geschäftsherrn („actio directa") und die des Geschäftsführers („actio contraria") als gleichartige Ausflüsse ein und desselben Rechtsverhältnisses ansahen, die zudem noch auf demselben Grunde beruhen sollten 93 .

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Bayerischer Entwurf, Art. 738, und seine Motive S. 223, abgdr. in: Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs für das Königreich Bayern, München 1861, Neudruck Aalen 1973 (Neudrucke privatrechtlicher Kodifikationen und Entwürfe des 19. Jahrhunderts, III). 89 Vgl. dazu v. Kübel, in: Schubert, Die Vorlagen der Redaktoren für die erste Kommission, Schuldverhältnisse, Bes. Teil, S. 961 ff., mit Hinweis auf Pr ALR I. 13, § 274; Zürich, § 1209; Sachsen, § 1349; Dresdener Entwurf, Art. 757, und Schweizer Obligationenrecht, Art. 479; nach dem gemeinen Recht haftete der Minderjährige („Pupille") schon nur „in id quod factus est locupletior", also nach Bereicherungsrecht. 90 Vgl. Nölke, Die Rechtsstellung des Minderjährigen Geschäftsführers, S. 20 f. m. w. N. 91 So vor allem der Bayerische Entwurf in Art. 738; auch das gemeine Recht erkannte dies an, wenngleich der Minderjährige (Pupille) danach nur nach Bereicherungsrecht (in id quod factus est locupletior) haftet. Vgl. dazu v. Kübel, in: Schubert, Die Vorlagen der Redaktoren für die erste Kommission, Schuldverhältnisse, Bes. Teil, S. 961 ff. 92 So z. B. Code Civil, Art. 1372; Züricher Privatrecht, § 1206; Sächsisches BGB, § 1349; Pr ALR, I. 13 sowie der Dresdener Entwurf in Art. 757. 93 Brinkmann, Verhältnis der actio comm. div. und act. neg. gest. zueinander, S. 15 ff.; Monroy, Die vollmachtlose Ausübung fremder Vermögensrechte, S. 35 f., und S. 155 f.

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b) Das Verhältnis von Vorentwurf und Quasikontraktstheorie Bevor näher darauf eingegangen wird, ob auch die Vorstellung der Redaktoren des Vorentwurfs noch von der Quasikontraktslehre geprägt war, ist dieses Rechtsinstitut und seine Entstehungsgeschichte kurz darzustellen.

aa) Dogmengeschichtliche Entwicklung der GoA Die Geschäftsführung ohne Auftrag hat ihre historischen Wurzeln im römischen Recht, das allerdings der ungefragten Einmischung in fremde Angelegenheiten selbst noch mißtrauisch gegenüberstand94. Entsprechend dieser zögerlichen Grundeinstellung95 entstand auch der „Gegenanspruch" („actio contraria") erst später mit der allmählichen Ausgestaltung und Anerkennung spezieller Fälle dieses Rechtsinstituts 96 . Die ebenfalls nur sukzessiv entstandenen römischen Sätze über die negotiorum gestio wurden dann im gemeinen Recht und in den später folgenden Kodifikationen fortgebildet und immer weiter ausgearbeitet. Im römischen Recht kam dem Geschäftsführungswillen in bezug auf die actio contraria allenfalls eine untergeordnete Abgrenzungsfunktion zu, um das eigentliche Hauptmerkmal, das negotium alienum, festzustellen 97. Entscheidend war dagegen das reale Moment der Einmischung, denn die klassische Zeit erkannte „nur den in Wort und Tat zum Ausdruck gekommenen Willen an, der nicht auf etwas Juristisches, sondern auf Tatsachen gerichtet ist" 9 8 . Eine systematische Einordnung der negotiorum gestio zum Kontrakt wird man daher für die klassische römische Zeit noch nicht annehmen können. Nach der römischen Dogmatik ( „summa divisio") gab es allerdings nur die Entstehungsgründe „ex contractu" und „ex delicto", also aus Vertrag oder Delikt 9 9 . Aus dieser Verlegenheit heraus hatten daher schon die Klassiker die nego94

Frese, Prokurator und negotiorum gestio im Römischen Recht, S. 371; Wächter, AcP 20, 348. 95 Auch heute finden sich durchaus noch Rechtsordnungen, die dem Rechtsinstitut der Geschäftsführung ohne Auftrag nicht nur skeptisch, sondern ablehnend gegenüberstehen. Letztlich ist es eine gesellschaftliche Grundentscheidung, welchem Wertsystem (Individualprinzip und Eigenverantwortlichkeit oder Sozialprinzip) man den Vorrang innerhalb einer Rechtsordnung einräumt. 96 Ruhstrat, AcP 32 (1849), 198 f.; Wlassak, Zur Geschichte der negotiorum gestio, S. 193 f. 97 Seiler, Der Tatbestand der negotiorum gestio, S. 22; Rabel, Negotium Alienum und Animus, S. 295; Käser, Das Römische Privatrecht, S. 491; Für die Hauptklage der actio directa hatte der animus gestoris, in welcher Form auch immer, zu keiner Zeit eine Bedeutung. 98 Pringsheim, Rechtsgeschichte, S. 320. 99 Eingehend dazu Mayer-Maly in: Festschr. f. Wilburg, S. 129, 131 f., mit Hinweis auf Gaius (Inst. 3, 88).

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tiorum gestio mit dem unspezifischen Entstehungsgrund „ex variis causarium figuris" den Quasikontrakten zugeordnet. Eine systematisch-dogmatische Aussage mit rechtlichen Konsequenzen war damit aber noch nicht verbunden 100. Erst die Institutionen Justinians räumten dem Willensmoment durch die Einfügung des doppelten animus, nämlich des animus gerendi und des animus recipendi, eine selbständige Bedeutung ein. Diese animus-Lehre begünstigte nun im weiteren Verlauf der Geschichte erst die Vorstellung von der obligationsbegründenden Kraft des Willens und hat letztlich die unglücklichen Schlußfolgerungen aus der Einordnung der negotiorum gestio unter die „obligationes quasi ex contractu" hervorgebracht. Dabei wurden die angeblichen Übereinstimmungen mit dem Vertragsrecht, und zwar mit dessen konsensualem Element, nie richtig untersucht. Man hat sich statt dessen schon mit der „trügerischen Feststellung eines quasi, also einer bloßen Ähnlichkeit mit dem Vertrag, zufriedengegeben" 101. Gleichwohl ist auch unter Justinian mit der Einordnung der negotiorum gestio in die Kategorie der „obligationes quasi ex contractu" eine bewußte dogmatischsystematische Einordnung noch nicht getroffen worden. Es ist dies tatsächlich erst das „Verdienst" der Pandektistik, die das Willensmoment für unverzichtbar und damit erst zum dogmatisch entscheidenden Merkmal der negotiorum gestio erklärt 1 0 2 . Das Schuldverhältnis entstand nun „nicht ex negotio gestio, sondern aus dem Willen, den dominus verbindlich zu machen" 103 . Es war die Rede von der „Parallelität zweier Willen" 1 0 4 , von einer „Willensgemeinschaft" 105 oder „Willensübereinstimmung" 106. Dieses Konsensualprinzip wurde geradezu überspannt und erreichte seinen Höhepunkt, indem man schließlich einen Vertrag fingierte 107. Hier fand die Quasikontraktstheorie ihre eigentliche „Blütezeit" 108 . 100 Nölke, Die Rechtsstellung des minderjährigen Geschäftsführers, S. 18; Mayer-Maly, Festschr. für Wilburg, S. 129 ff. ιοί Wollschläger t GoA, S. 42.

in:

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Die Methode der Pandektistik zielt im wesentlichen darauf ab, aus den überwiegend kasuistischen Quellen durch Verallgemeinerungen eine Systematisierung zu entwickeln und diese wiederum auf ein allgemeines Begriffssystem des Privatrechts zu beziehen. Für die Geschäftsführung ohne Auftrag hat diese Lehre durch die verallgemeinerte Forderung nach einer Willensübereinstimmung das Willensmoment zum dogmatisch entscheidenden Kriterium erkoren und damit das Rechtsinstitut als Quasikontrakt systematisiert, bei dem die vertragliche Einigung durch das Gesetz ersetzt wird. 103

Chambon, Die negotiorum gestio, S. 42. 104 So Wollschlägen GoA, S. 45, mit Hinweis auf Ruhstrat AcP 32 (1849), 187. i° 5 v. Monroy, Die vollmachtlose Ausübung fremder Vermögensrechte, S. 34 f. 106 Ruhstrat, AcP 32 (1849), 184 ff. 107 Witte, Die Bereicherungsklagen des gemeinen Rechts, S. 8; Dankwardt, Die Negotiorum Gestio, § 21; Ogonowski, Die Geschäftsführung ohne Auftrag, S. 104, formuliert es so: „Was die römische Jurisprudenz in skrupulöser Wahrung der Formelemente schüchtern als einen quasi-contractus bezeichnete, entfaltet sich heute gewiß als ein vollkommener Vertrag"; Chambon, Die negotiorum gestio, S. 62 und S. 132, geht in diesem Zusammenhang von einer fingierten Genehmigung aus. 108 Vgl. Wollschläger, GoA, S. 44 ff.

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Freilich gab es auch Stimmen, die diese ausufernde Form der Quasikontraktslehre als „quellenwidrig" 109 gerügt oder als „verfehlt und unnötig" 110 erklärt haben. Dieser Widerspruch hat aber letztlich nichts daran geändert, daß die einmal geschaffene Nähe zum Vertrag zumindest über die Klassifizierung als rechtsgeschäftsähnlich aufrechterhalten wurde und im Grunde bis in die heutige Zeit als Lehre von der sogenannten „berechtigten" Geschäftsführung ohne Auftrag (§ 677 i.V.m. § 683) noch nachwirkt 111 .

bb) Durchbrechung der Lehre vom Quasikontrakt durch die Redaktoren Die Redaktoren des Vorentwurfs ließen sich anders als die bestehenden Kodifikationen vom Gedankengut der Quasikontraktslehre bei der inhaltlichen Ausgestaltung der Regelung in § 237 nicht beeinflussen. Dafür spricht, daß sie sich von den bestehenden Kodifikationen durch den klaren Verpflichtungstatbestand distanzierten. Die bloße Tatsache der ungefragten Einmischung sollte die einzige Verpflichtungsgrundlage bilden 112 . Für eine klare Abkehr von der Quasikontraktslehre spricht vor allem die konsequente Gleichstellung der Geschäftsunfähigen oder beschränkt Geschäftsfähigen mit den übrigen Geschäftsführern in der Frage der Haftung. Denn die Frage der Geschäftsfähigkeit oder Geschäftsunfähigkeit sollte hierauf ohne Einfluß sein. Hierin wird die gesetzliche Anknüpfung an die bloße Tathandlung der Einmischung mit allen Konsequenzen deutlich. Ferner ist die einseitige Ausrichtung des gesamten Rechtsinstituts der GoA zugunsten des Geschäftsherrn augenfällig. Die Interessen des Geschäftsherrn, in deren Förderung man den alleinigen Zweck dieses Rechtsinstituts sah, sollten auch die Wertungen des Minderjährigenschutzes übertreffen. Besondere überwiegende Gründe, die eine Haftung des minderjährigen Geschäftsführers beschränken oder gar entfallen lassen könnten, sah man nicht. Der „gänzliche oder teilweise Mangel der Geschäftsunfähigkeit des gestors" stand seiner Haftung nach der Vorstellung der Redaktoren des Vorentwurfs also nicht im Wege 113 . Dies und die jedermann verpflichtende Tatsache der Einmischung sollte durch die Vorschrift des § 237 im Vorentwurf eigens hervorgehoben werden.

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So Aarons in: Beiträge zur negotiorum gestio, S. 257 ff., 259. Windscheid, in: Pandekten II, § 430 N. 17; vgl. auch Sturm, Das negotiorum utilità gestum, S. 29. 111 Die umfangreiche Literatur, vgl. o. C. II. 2 a, ist ein weiterer Beleg dafür, wie sehr sich die Vorstellung von der Rechtsgeschäftsqualität schon früher manifestiert hatte. 112 Vgl. y. Kübel, in: Schubert, Die Vorlagen der Redaktoren für die erste Kommission, Schuldverhältnisse, Bes. Teil, S. 936. 110

113 v. Kübel, in: Schubert, Die Vorlagen der Redaktoren für die erste Kommission, Schuldverhältnisse, Bes. Teil, S. 962.

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D. Analyse von § 682 BGB c) Entwurf der Ersten Kommission (§ 752) zum BGB von 1896

Der Vorentwurf der Redaktoren in § 237 bildete die Diskussionsgrundlage für die Erste Kommission 1 1 4 , mit der sie sich befassen und auseinandersetzen mußte. Nach Abschluß ihrer Arbeiten sah das Ergebnis der Ersten Kommission - jedenfalls sprachlich betrachtet - allerdings ganz anders aus. Die verbindliche Fassung des ursprünglichen Vorentwurfs lautete in Form des § 752 nunmehr: „Ist der Geschäftsführer geschäftsunfähig oder in der Geschäftsfähigkeit beschränkt, so ist er nur zur Herausgabe der aus der Geschäftsbesorgung erlangten Bereicherung nach Maßgabe des § 748 Abs. 3 verpflichtet, unbeschadet der Haftung aus unerlaubter Handlung" 1 1 5 . Fraglich ist damit, ob die Erste Kommission sich von den inhaltlichen Grundaussagen und Wertungen des Vorentwurfs distanziert und ihrerseits eine neue Grundentscheidung in § 752 getroffen hat.

aa) Der Einfluß bestehender Rechtsordnungen auf die Erste Kommission U m die Entwicklung mit dem notwendigen Verständnis nachvollziehen zu können, ist es erforderlich, sich zunächst vor Augen zu halten, aus welchen Personen diese Erste Kommission zusammengesetzt war. Zum maßgeblichen Redaktor für das Schuldrecht wurde der württembergische Senatspräsident bei dem Oberlandesgericht Dr. v. Kübel berufen. V. Kübel hatte bereits an dem sogenannten „Dresdener E n t w u r f ' 1 1 6 von 1866 maßgeblich mitgewirkt. Soweit v. Kübel seinen Entwurf 114

Die Erste Kommission behandelte den Vorentwurf zur GoA in 16 Sitzungen. Nach Einberufung der Kommission im Jahre 1874 nahm diese noch im September mit der Bestimmung des Arbeitsplanes ihre Arbeit auf. Bis zu den eigentlichen Beratungen im Jahre 1882 bestimmte die Sammlung und Sichtung des geltenden Rechts die Tätigkeit dieser Kommission. 115 Abgdr. in: Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich, Amtliche Ausgabe, Berlin 1888. 116 Der „Dresdener Entwurf' von 1866, der seinen Namen nach dem Sitz der Kommission in Dresden erhielt, entstand auf Antrag von zehn Bundesregierungen zur Herbeiführung einer gemeinschaftlichen Zivil- und Kriminalgesetzgebung. Man war der Auffassung, daß zumindest im Bereich des Obligationenrechts im Großen und Ganzen in allen modernen Gesetzgebungen das recipierte römische Recht schon die materielle Grundlage sei, so daß auch die formelle Einheit unschwer herzustellen sein würde. Ein einheitliches Vertrags- und Schuldrecht sei daher als Ergänzung und Befestigung des gemeinschaftlichen Handels- (1861) und Wechselrechts (1848) eine Wohltat und ein Bedürfnis zugleich. Vgl. Franke, in: Neudrucke privatrechtlicher Kodifikationen und Entwürfe des 19. Jahrhunderts II, Dresden 1866, Neudr. Aalen 1973; Staudinger/ Coing, Einl. zum BGB, Rdnr. 60. Diesem „Dresdener Entwurf' dienten bereits zur Vorlage und Auswertung der königlich bayerische Gesetzentwurf, der hessen-darmstädtische Entwurf, das Sächsische Bürgerliche Gesetzbuch, die Grundsätze des gemeinen Rechts. Daneben wurden auch die übrigen größeren Kodifikationen des Zivilrechts zum Vergleich herangezogen. So das österreichische Allgemeine Bürgerliche Gesetzbuch,

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des Schuldrechts aber aus Krankheitsgründen bis zum Jahre 1881 nicht fertigstellen konnte, griff man auf den besagten Dresdener Entwurf und dessen Materialien zurück, der insoweit auch eine Begründung durch den Redaktor selbst ersetzte. Der Ersten Kommission gehörten daneben u. a. Planck, Kurlbaum und v. Weber als Vertreter ihrer Länder an 1 1 7 . Diese Herren brachten nun ihrerseits u. a. neue Antrags Vorschläge zu § 237 ein 1 1 8 . Zudem hatten die Gesetzgebungen der Länder, die durch die Kommissionsmitglieder vertreten wurden, in ihren eigenen Rechtsordnungen die dem § 237 des Vorentwurfs entsprechende Norm mit der Rechtsfolge einer beschränkten Haftung zugunsten der Geschäftsunfähigen oder beschränkt Geschäftsfähigen ausgestaltet119. Auch der Dresdener Entwurf, der maßgeblich die Handschrift des Redaktors v. Kübel trägt und schon eine erste Auswertung des vorhandenen Rechtsstoffes enthielt, übernahm seinerseits die Regelung einer beschränkten Haftung 120 .

bb) Der Standpunkt der Ersten Kommission Außerdem sollte, wie schon dargelegt, mit der Kodifikation im BGB keine Neuschöpfung betrieben werden, sondern Rechtssystematisierung mit dem Ziel größtmöglicher Vereinheitlichung 121. Vor diesem Hintergrund verfolgten die Kommissionsmitglieder mit ihren Anträgen nun zwei Ziele. Einerseits - das liegt wohl nahe - versuchten sie die in den vorhandenen Kodifikationen und auch dem „Dresdener Entwurf' zugrunde liegende beschränkte Haftung der Geschäftsunfähigen oder beschränkt Geschäftsfähigen auch in diesem neuen Kodifikationsvorhaben zu statuieren und damit die in den meisten Rechtsordnungen bestehende Wertung fortzusetzen. Andererseits wurde zugleich der Vorstoß unternommen, die beschränkte Haftung an die Grundsätze der deliktischen Handlungsfähigkeit zu knüpdas Preußische Allgemeine Landrecht, der Code civil und das Züricher privatrechtliche Gesetzbuch. Aber auch die sonstigen deutschen Partikulargesetzgebungen wurden, soweit ergiebig, berücksichtigt. Infolge des Konflikts zwischen Osterreich und Preußen zerbrach der Deutsche Bund, so daß der Dresdener Entwurf nicht mehr zur Geltung gelangte. 117 Der kgl. preußische Appellationsgerichtsrat und Geheime Justizrat Dr. Planck sowie der kgl. preußische Geheime Justizrat und vortragende Rat im Justizministerium Kurlbaum als Repräsentanten für das Land Preußen; der kgl. sächsische Oberappellationsgerichtspräsident v. Weber als Repräsentant für das Land Sachsen. 118 Vgl. dazu eingehend: Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Schuldverhältnisse III, zu § 682, S. 138 ff. 119 In Sachsen beispielsweise § 1349: „Ist der Geschäftsführer handlungsunfähig oder seine Handlungsfähigkeit beschränkt, so haftet er, wenn nicht aus besonderen Gründen seine Verpflichtung weiter geht, aus der Geschäftsführung, soweit er bereichert ist". Vgl. für Preußen I. 13 § 274 ALR. 120

Art. 757: „Ist der Geschäftsführer unfähig, sich durch Verträge zu verpflichten oder in der Fähigkeit hierzu beschränkt, so haftet er, wenn nicht aus besonderen Gründen seine Verpflichtung weiter geht, aus der Geschäftsführung nur, soweit er bereichert ist". 121 Vgl.Fn.65.

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fen 1 2 2 . Diese beiden unterschiedlichen Zielrichtungen sind sorgfältig zu unterscheiden, zumal sie aus der unbefangenen Betrachtung der Motive und Protokolle nicht deutlich werden. Die Ausgestaltung der nur beschränkten Haftung des Minderjährigen innerhalb des Rechtsinstituts der GoA ist eine Maßnahme, die auf die besondere Schutzbedürftigkeit des minderjährigen Geschäftsführers innerhalb der strengen Verpflichtungen aus der Geschäftsführung ohne Auftrag zurückgeht. Der zweite Vorstoß dagegen betrifft in der Tat die Frage der grundsätzlichen Anwendbarkeit rechtsgeschäftlicher oder deliktsrechtlicher Grundsätze auf die Gruppe der sogenannten Rechtshandlungen im weiteren Sinne. Diese Auseinandersetzung kann jedoch nur im richtigen Kontext zutreffend beurteilt werden. Aus der Diskussion und der Beratung über die einzelnen Änderungsvorschläge der Kommissionsmitglieder sind die grundlegenden Vorstellungen und Wertungen der Ersten Kommission erkennbar. Die bereits im Vorentwurf getroffene Wertung, wonach einziger Verpflichtungsgrund die bloße Einmischung als solche in einen fremden Vermögenskreis war, sollte nach Auffassung der Ersten Kommission beibehalten werden 123 . Damit war auch nach den Beratungen der Ersten Kommission klar, daß die Frage der Geschäftsunfähigkeit oder beschränkten Geschäftsfähigkeit für den Verpflichtungsgrund des Geschäftsführers weiter unerheblich bleiben sollte, was nicht oft genug im Hinblick auf die Frage der Entstehung des Schuldverhältnisses GoA hervorgehoben werden kann. Die grundsätzlich mögliche Beteiligung Geschäftsunfähiger oder beschränkt Geschäftsfähiger war auch in den bestehenden Kodifikationen zu keiner Zeit eine diskussionswürdige Frage, sondern eher naheliegend, denn letztlich unterschied man in einzelnen Rechtsordnungen den Tatbestand der Geschäftsführung ohne Auftrag nur nach der Absicht des Eingriffs vom Tatbestand der unerlaubten Handlung, die selbstverständlich auch von einem Geschäftsunfähigen oder beschränkt Geschäftsfähigen begangen werden konnte. Die negotiorum gestio war ferner auch nach den Wertungen der Ersten Kommission kein Rechtsgeschäft, zu dem man sich durch den „animus sese obligandi" verpflichten konnte 124 . Allerdings nahm man die fehlende rechtsgeschäftliche Verpflichtungsfähigkeit des Geschäftsunfähigen oder beschränkt Geschäftsfähigen zum Anlaß, den minderjährigen Geschäftsführer nicht der strengen Haftung aus Geschäftsführung ohne Auftrag uneingeschränkt auszusetzen. Zwar sei die negotiorum gestio kein Rechtsgeschäft, sie müsse aber „anlangend die Hervorrufung von Verpflichtungen für einen Geschäftsführer, der sich durch Rechtsgeschäft nicht verpflichten könne, zu dessen Gunsten wie ein Rechtsgeschäft beurtheilt wer122 So die Vorschläge Schubert, Die Beratung S. 139 ff. 123 Jakobs/Schubert, zu § 682, S. 140. M Jakobs/Schubert,

von Planck und von v. Weber; Vgl. dazu im einzelnen: Jakobs/ des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Schuldverhältnisse III, zu § 682, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Schuldverhältnisse III, a. a. O., S. 140.

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den" 1 2 5 . In diesem Kontext ist die Rückanknüpfung der Ersten Kommission an die Regelung der beschränkten Haftung des Minderjährigen unter Berufung auf die bestehenden modernen Kodifikationen zu sehen. Mit der Wiedereinsetzung einer Haftungsbeschränkung zugunsten des minderjährigen Geschäftsführers gegenüber § 237 des Vorentwurfs ist aber nicht die Antwort auf die noch zu klärende Frage verbunden, wie das gesamte Rechtsinstitut der GoA einzuordnen ist. Die Statuierung einer beschränkten Haftung zugunsten minderjähriger Geschäftsführer ist eine gezielte Reaktion auf die den minderjährigen Geschäftsführer ansonsten treffenden strengen Verpflichtungen aus GoA. Die Erste Kommission verfolgte also gerade nicht das Ziel, rechtsgeschäftliche Strukturen auf den minderjährigen Geschäftsführer durch die Regelung des § 752 zu übertragen. Die Erwägungen in den Beratungen lassen vielmehr folgende Überlegungen erkennen: Wenn der minderjährige Geschäftsführer durch eine gesetzlich bestimmte Anknüpfung Verpflichtungen ausgesetzt ist, zu denen er sich rechtgeschäftlich nicht verpflichten könnte, so soll er auch nicht durch die gesetzliche Hervorrufung solchen Verpflichtungen ausgesetzt werden 126 . Auf dieser Grundlage ist die gezielte Haftungsbeschränkung zugunsten des minderjährigen Geschäftsführers zu sehen. Der Vergleich mit den rechtsgeschäftlichen Verpflichtungen war für die Kommission insoweit zwar Anlaß zur Ausbildung einer speziellen Haftungsregelung in § 752. Die erkannte Sorge um den Mindeijährigenschutz wurde aber gerade nicht durch die Übertragung rechtsgeschäftlicher Strukturen auf die GoA beantwortet. Wenn nämlich der Gesetzgeber Vorschriften der §§ 104 ff. über Rechtsgeschäfte angewandt wissen wollte, so hätte es der besonderen Regelung in § 752 gar nicht bedurft, weil dann der Geschäftsherr nach den allgemeinen Vorschriften auf die §§ 812 ff., 823 ff. verwiesen gewesen wäre. Dies wiederum hätte den Vorstellungen des Gesetzgebers widersprochen. Mit ihrer Entscheidung zu § 752 ist daher auch die Erste Kommission den Vorstellungen, die sich als Quasikontrakt-Theorie zusammenfassen lassen und in den bestehenden Rechtsordnungen noch von großem Einfluß waren nicht mehr gefolgt. Sie verzichtete gerade auf den „animus recipendi" 127 und eine Willensübereinstimmung. Sie stellte für das gesamte Rechtsinstitut nochmals fest, daß die Ansprüche für die „actio directa" (Ansprüche des Geschäftsherrn) und die „actio contraria" (Anspruch auf Aufwendungsersatz nach §§ 683 S. 1, 670) unterschiedliche Voraussetzungen haben 128 . Deshalb kann auch die spezielle Wertung der Ersten Kommission in § 752 nicht als (bewußte) Rückanknüpfung an die frühere Quasikontrakts125

Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Schuldverhältnisse III, zu § 682, S. 140. 126 Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Schuldverhältnisse III, zu § 682, S. 140 f. 127 Motive II, S. 863 = Mugdan II, S. 482; Die Aufnahme dieses Willensmoments war im Ausgangspunkt maßgeblich für die Bewertung der negotiorum gestio als Rechtsgeschäft oder rechtsgeschäftsähnliches Institut. 1 28 Prot. II, S. 739

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D. Analyse von § 682 BGB

lehre verstanden werden, wenn gleich die in den übrigen Rechtsordnungen weitgehend bestehende Haftungsprivilegierung in Anbetracht der reformfeindlichen Handlungsanweisung die Erste Kommission zur Aufnahme einer Haftungsprivilegierung zugunsten des Minderjährigen auch im Entwurf des Bürgerlichen Gesetzbuches erst motiviert haben mag.

cc) Das Dilemma der Ersten Kommission bei der systematischen Einordnung der GoA Nun mußte sich die Erste Kommission allerdings noch gegenüber den Änderungsvorschlägen behaupten, die den gesetzlichen Verpflichtungstatbestand der Geschäftsführung ohne Auftrag zum Anlaß nahmen, die Verpflichtungsfähigkeit anzuknüpfen. Dades minderjährigen Geschäftsführers an seine Deliktsfähigkeit nach sollte der Geschäftsführer auch durch die negotiorum gestio nur verpflichtet werden, wenn er deliktsfähig war 1 2 9 . Diese Vorstellungen wurden vor allem durch den Bayerischen Entwurf gefördert, der sich zur Haftung des Geschäftsführers ausschließlich auf den deliktischen Standpunkt stellte. Dies zwang die Kommission dazu, sich auch mit diesem Entwurf näher auseinanderzusetzen. Aber auch aufgrund der eigenen Vorstellung der Kommission, wonach Verpflichtungsgrund der GoA wie im Deliktsrecht allein die bloße ungefragte Einmischung in einen fremden Vermögenskreis sein sollte und die Geschäftsfähigkeit oder Geschäftsunfähigkeit hierauf ohne Einfluß ist, mußte die Erste Kommission die Frage der Abgrenzung der Geschäftsführung ohne Auftrag aufgreifen und erörtern.

(1) Distanzierung vom Deliktsrecht Hierbei befand sich die Erste Kommission ersichtlich in einem gewissen Dilemma 1 3 0 . Einerseits sollte der gesetzliche Anknüpfungspunkt ebenso wie im Deliktsrecht weiterhin das bloße ungefragte Eingreifen in einen fremden Rechtskreis sein, ohne daß aber darin ein Delikt zu sehen sei. Deshalb sollte auch die Verpflichtungsfähigkeit als Geschäftsführer ohne Auftrag in keinem Fall nach deliktsrechtlichen Grundsätzen beurteilt werden. Andererseits sollten aber auch die Grundsätze für Rechtsgeschäfte von Geschäftsunfähigen oder nur beschränkt Geschäftsfähigen nicht herangezogen werden, weil diese Personen sich rechtsgeschäftlich nicht wirksam verpflichten können. Aus diesem besonderen Grund hatte die Kommission sich bereits für die besondere Haftungsregelung innerhalb des Rechtsinstituts der GoA in § 752 ausgesprochen. 129 So im Ergebnis die umfassenden Änderungsvorschläge von Planck, Kurlbaum und von Weber, abgedr. bei Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Schuldverhältnisse III, zu § 682, S. 138 ff. 130 Vgl. Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Schuldverhältnisse III, zu §682, S. 138 ff.

III. Gesetzesmaterialien und Entwicklungsgeschichte der negotiorum gestio

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Die Gesetzesverfasser waren sich also der Schwierigkeiten um die Einordnung der Geschäftsführung ohne Auftrag als Rechtsinstitut sehr wohl bewußt und auch der Konsequenzen, die mit einer Zuordnung verbunden sind. So ordneten die Gesetzesverfasser die Geschäftsführung ohne Auftrag zunächst dem 4. Abschnitt zu (einzelne Schuldverhältnisse aus anderen Gründen) und grenzten die GoA so einerseits aus den Schuldverhältnissen durch Rechtsgeschäft (2. Abschnitt) und andererseits aus den Schuldverhältnissen durch unerlaubte Handlungen (3. Abschnitt) 131 aus. Viel später erst wurden die Vorschriften zur GoA hinter das Auftragsrecht eingestellt. Dem kommt aber keine gewichtige oder gar vorgreifliche Bedeutung zu. Die getroffene Einordnung dient wohl mehr dem allgemeinen Bestreben des Gesetzgebers, unübersichtliche Paragraphen Verweisungen mit langen Sätzen zu vermeiden 132. In dem skizzierten Dilemma zwischen Rechtsgeschäften einerseits und Delikten andererseits eine Einordnung zu treffen, stand für die Erste Kommission trotz der endgültigen Abkehr von dem Verständnis der GoA als Rechtsgeschäft einerseits und von den Vorstellungen der Quasikontrakt-Theorie andererseits fest, daß die Grundsätze der Deliktsfähigkeit noch viel weniger in Frage kommen können, denn „es erscheine doch noch bei weitem zweifelloser, daß sie 1 3 3 noch viel weniger ein Delikt sei" 1 3 4 . Dementsprechend unternahm die Erste Kommission alle Anstrengungen, eine deliktsrechtliche Anknüpfung sowohl innerhalb der Regelung des § 752 selbst als auch im Rahmen der Zuordnung im äußeren System juristischer Handlungen zu verhindern. Das einzige Zugeständnis, das die Erste Kommission insoweit machte, war der Zusatz, daß neben der beschränkten Haftung nach Bereicherungsrecht die allgemeine Haftung aus unerlaubter Handlung, soweit deren Tatbestand daneben gegeben ist, unberührt bleibt 135 .

(2) „Nähe" zu den Rechtsgeschäften im engeren Sinne In Ansehung dieser dogmatischen Auseinandersetzung um die Zuordnung des Rechtsinstituts der Geschäftsführung ohne Auftrag ordneten die Redaktoren letztlich die negotiorum gestio in die an sich noch recht unspezifische Gruppe der sogenannten „Rechtshandlungen im weiteren Sinne oder zu den unmittelbar eine Rechtsänderung nach sich ziehenden vorsätzlichen Handlungen, die keine Delikte sind" 1 3 6 ein. Diese Zuordnung war dringend geboten, da der Gesetzgeber auch die unerlaubten Handlungen ebenso wie die Geschäftsführung ohne Auftrag als 131 Vgl. Planck/Lobe, Vorbem. § 677 Anm. II; Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Allgemeiner Teil, §§ 1-240, 1. Teilband. 132 Wollschläger, GoA, S. 34ff.; Planck/Lobe, Vorbem. § 677 Anm. II. 133

Gemeint ist die negotiorum gestio. 1 34 Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Schuldverhältnisse III, zu § 682, S. 140. 135 Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Schuldverhältnisse, III, zu § 682, S. 140. 136 Mot. I, S. 127 = Mugdan I, S. 421.

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Rechtshandlungen verstand, „an welche Rechtswirkungen sich anschließen, für deren Eintritt nach der Rechtsordnung gleichgültig ist, ob sie von dem Handelnden gewollt oder nicht gewollt sind" 1 3 7 . Erst jetzt war eine deutliche Distanzierung zu den Delikten und der damit verbundenen deliktischen Handlungsfähigkeit erreicht. In diesem historischen Kontext und mit dem nötigen Vorverständnis ist die immer wieder anzutreffende Aussage in den Motiven zu sehen, mit der fälschlicherweise eine rechtsgeschäftliche Deutung des § 752 (heute § 682) verknüpft wird 1 3 8 . Wenn dort die Rede davon ist, daß auf die soeben genannte Gruppe der Rechtshandlungen „anlangend ihre verbindliche Kraft für den Handelnden in Rücksicht auf Handlungsfähigkeit die für die Rechtsgeschäfte im engeren Sinne maßgebenden Regeln anwendbar seien" 139 ,

so kennzeichnet diese Formulierung die Rechtsqualität der gesamten in sich deutlich heterogenen Gruppe der Rechtshandlungen im allgemeinen in Abgrenzung zu den Rechtsgeschäften und Delikten. Sie sollen in ihrer Rechtsqualität zu Recht den Rechtsgeschäften im engeren Sinne näher stehen als den Delikten, weshalb im allgemeinen der Grundsatz gelte, daß auf sie eben die rechtsgeschäftlichen Handlungsgrundsätze und gerade nicht die Grundsätze über die unerlaubten Handlungen anwendbar seien 140 . Vor dem Hintergrund dieser allgemein gehaltenen Aussage für die Gruppe der Rechtshandlungen im engeren Sinne wird auch die spezielle Regelung in § 752 verständlich. Sie macht deutlich, daß der Gesetzgeber damit allein die Haftung des minderjährigen Geschäftsführers auf das allgemeine Maß (§ 823, § 828) reduziert wissen wollte. Insoweit hat der Gesetzgeber selbst, wie die historische Betrachtung gezeigt hat, die maßgeblichen Wertungen zu Verpflichtungsgrund und Haftungsumfang in dem erforderlichen Maß erkennbar geregelt.

dd) Redaktionelle Veränderungen des § 752 BGB Der erste Entwurf des § 752 der Ersten Kommission mit den darin enthaltenen Wertungen und Vorstellungen wurde im weiteren Verlauf immer wieder sprachlich überarbeitet und präzisiert. Es wurden dabei auch Veränderungsvorschläge eingearbeitet. Eine inhaltliche Auseinandersetzung mit diesem Entwurf fand allerdings nicht mehr statt. So sollte an Stelle der Verweisung auf § 748 Abs. 3, ohne einzelne Paragraphen mehr zu zitieren, allgemein auf die Bereicherungsvorschriften verwiesen werden. Auch die daneben bestehende Haftung aus unerlaubter Handlung wurde in der Zweiten Zuständigkeitsredaktionskommission noch harmonischer in 137 Mot. I, S. 127 = Mugdan I, S. 421. 138 Vgl. MünchKomm/Gitter, vor § 104 Rdnr. 52; Staudinger/Wittmann, § 682 Rdnr. 2; MünchKomm/Seiler, § 682 Rdnr. 2; Hassold, JR 1989, 358, 360. 139 Mot. II, S. 860 = Mugdan II, S. 480; vgl. auch Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Schuldverhältnisse III, zu § 682, S. 140. 140 Mot. II, S. 860.

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die Vorschrift eingearbeitet, ehe daraus endlich die in § 682 BGB Gesetz gewordene Fassung entstanden ist 1 4 1 . Entscheidend ist aber, daß sachlich die in dem ersten Entwurf durch die Erste Kommission getroffene „ratio legis" dieser Norm nicht mehr geändert wurde, sondern bestehen blieb 1 4 2 .

ee) Zwischenergebnis Die nach den historischen Erkenntnisquellen zu § 682 feststellbare „ratio legis" ist also folgende: Geschäftsunfähige und beschränkt Geschäftsfähige können unstreitig als Geschäftsführer allein den gesetzlichen Tatbestand erfüllen, an den das Gesetz die Verpflichtungen aus GoA anknüpft. Dies macht nicht zuletzt auch der Wortlaut im zweiten Entwurf (§ 613) noch besonders deutlich, wenn es dort heißt: „War der Geschäftsführer geschäftsunfähig ...". Diese Geschäftsführer bleiben aber nur beschränkt verantwortlich, weil ihnen gesetzlich keine schon rechtsgeschäftlich nicht begründbare Verpflichtung auferlegt werden soll. Wichtig ist es in diesem Zusammenhang noch zu erwähnen, daß die Gesetzesverfasser zu keiner Zeit die Haftungsfrage hinsichtlich dieses Geschäftsführerkreises mit der Stellung des gesetzlichen Vertreters verknüpft wissen wollten. Die im rechtsgeschäftlichen Bereich dem gesetzlichen Vertreter zukommende Entscheidung über Verpflichtungen des Minderjährigen wird im Rechtsinstitut der Geschäftsführung ohne Auftrag nicht als mögliches Haftungskorrektiv erwogen. An keiner Stelle erörtern die Gesetzesverfasser die etwaige Zustimmung des gesetzlichen Vertreters. Dies ist im Ergebnis auch zutreffend. Die Vorstellungen des Gesetzgebers zum Rechtsinstitut der Geschäftsführung ohne Auftrag sind mit der Stellung des gesetzlichen Vertreters nicht vereinbar. Ist nach der vom Gesetzgeber getroffenen Wertung allein die tatbestandliche Verwirklichung der GoA Verpflichtungsgrund, kann der gesetzliche Vertreter diese Wertentscheidung nicht ändern. Um den minderjährigen Geschäftsführer dennoch ausreichend im Vergleich zu Rechtsgeschäften zu schützen, wird seine Verantwortung in § 752 (jetzt § 682) gemindert. Das allein ist die „ratio legis" nach der historischen Vorstellung der Gesetzgeber. Das bislang gefundene Ergebnis der historischen Betrachtung soll noch durch zwei weitere Überlegungen untermauert werden: 141 Vgl. Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Schuldverhältnisse III, zu § 682, S. 139 ff. 1 42 Im Entwurf II = § 613 BGB, abgdr. in: Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich, Berlin 1895, lautete die Norm: „War der Geschäftsführer geschäftsunfähig oder in der Geschäftsfähigkeit beschränkt, so ist er nur nach den Vorschriften über den Schadenersatz wegen unerlaubter Handlungen und über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung verantwortlich Der Entwurf III = § 669 BGB entspricht der in § 682 BGB Gesetz gewordenen Fassung.

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D. Analyse von § 682 BGB

3. Schlußfolgerungen aus der fehlenden Geschäftsfähigkeit des Geschäftsherrn Die historische Betrachtung braucht sich nicht nur auf die Untersuchung des § 682 selbst zu beschränken. Vielmehr ist es notwendig, diese Vorschrift auch im Kontext anderer Vorschriften und Wertungen zu sehen und hieraus weitere Schlüsse zu ziehen. Die beschränkte oder fehlende Geschäftsfähigkeit hat grundsätzlich auch rechtliche Auswirkungen auf Seiten des Geschäftsherrn wenn sie vorliegt. Die Wertungen, die der Gesetzgeber hierzu getroffen hat, können erkenntnisfördernd auch für die Stellung des minderjährigen Geschäftsführers sein.

a) Vorentwurf der Redaktoren, § 241 BGB Im römischen Recht wurde der Einfluß der Geschäftsfähigkeit der Beteiligten im Rechtsinstitut der Geschäftsführung ohne Auftrag noch einheitlich geregelt. Danach sollte der Geschäftsherr ebenso wie der Geschäftsführer nur soweit haften, als er noch bereichert ist 1 4 3 . Dieser Regelung folgte beispielsweise noch das preußische Landrecht 144 . In den übrigen neueren Kodifikationen, wie etwa in Sachsen (Sächs. BGB, § 1352), lehnte man aber eine solche Beschränkung der Haftung auf Seiten des Geschäftsherrn ab. Im wesentlichen argumentierte man damit, daß es keinen ersichtlichen Grund gebe, den Geschäftsherrn bloß wegen seiner Geschäftsunfähigkeit zu begünstigen, wenn doch das vorgenommene Geschäft „utiliter", also in seinem Interesse, und mit seinem Willen geführt wurde. Dementsprechend haben die Redaktoren ihren Vorentwurf ohne eine Haftungsprivilegierung zugunsten des Geschäftsherrn ausgestaltet. Wörtlich heißt es dazu 145 : „Auf die Verpflichtung des Geschäftsherrn ist es ohne Einfluß, wenn derselbe geschäftsunfähig oder in der Geschäftsfähigkeit beschränkt ist."

b) Entwurf der Ersten Kommission (§ 756) zum BGB von 1896 Zur Beratung dieses Entwurfs (E I) gab es zwei Änderungsvorschläge. Windscheid 146 schlug vor, die Haftung des Geschäftsherrn wieder nach der römisch143 v. Kübel, in: Schubert, Die Vorlagen der Redaktoren für die erste Kommission, Schuldverhältnisse, Bes. Teil, zu § 241, S. 980, mit Verweis auf 1. 6 pr., 1.37 pr. D. neg. gest. 3, 5; c. 2 Cod. eod. 2, 19. 1 44 Vgl. Preuß. Allg. Landrecht I. 13, § 274. 14 5 Nachgewiesen bei Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Schuldverhältnisse III, zu § 241 des Vorentwurfs, S. 135. 146 Vgl. Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Schuldverhältnisse, III, zu § 241 des Vorentwurfs, S. 135; Vgl. Prot I, S. 1636. Der Antrag von Windscheid lautete: „Geschäftsunfähige und in der Geschäftsfähigkeit beschränkte Geschäftsherrn haften nur auf die vorhandene Bereicherung. "

III. Gesetzesmaterialien und Entwicklungsgeschichte der negotiorum gestio

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rechtlichen Lösung auszurichten und den Geschäftsherrn auf die vorhandende Bereicherung zu beschränken. Dieser Antrag Nr. 1 wurde jedoch abgelehnt, weil nach Ansicht der Kommission die Verpflichtungen auch des Geschäftsherrn ebenso wie bei anderen gesetzlichen Obligationen nur an den gesetzlich bestimmten Tatbestand anknüpfen und daher die Geschäftsunfähigkeit oder Geschäftsfähigkeit insoweit irrelevant sei. Größeres Augenmerk ist dagegen auf den Änderungsvorschlag Nr. 2 von Kurlbaum zu richten, der auf die Billigung des gesetzlichen Vertreters abstellen wollte 1 4 7 . Kurlbaum knüpft mit seinem Vorschlag an die Regelung des § 238 an, in dem von der „Billigung" des Geschäftsherrn die Rede ist. Im Vorentwurf des § 238, der dem heutigen § 683 entspricht, war vorgesehen, daß der Geschäftsführer nur dann von den übernommenen Verbindlichkeiten zu befreien ist, wenn dieser unter allen gegebenen Umständen annehmen konnte, der Geschäftsherr würde die Geschäftsführung bei Kenntnis „gebilligt haben" 148 . Diese „Billigung", mit der noch lange manche Autoren die sog. Quasikontrakt-Theorie verbunden haben 149 , konnte natürlich nicht durch den geschäftsunfähigen Geschäftsherrn selbst erfolgen, sondern durch seinen gesetzlichen Vertreter. Es ging also um den Willen, der vorhanden gewesen wäre, wenn dem Gestor (Geschäftsherrn) alle Umstände bekannt gewesen wären und er den Geschäftsführer zur übernommenen Geschäftsführung verpflichtet haben würde. Diese Frage der Verpflichtungsfähigkeit war aber für die Gesetzesverfasser wie selbstverständlich schon aus den allgemeinen Grundsätzen herzuleiten, so daß sie dies eigens hervorzuheben nicht für erforderlich erachteten 1 5 0 . Dementsprechend wurde auch dieser Änderungsantrag abgelehnt. Nach erfolgter Beratung wurde der Vorentwurf sodann unverändert angenommen und auch in der Ersten Kommission als § 756 des 1. Entwurfs (E I) beibehalten. Aus diesen Erwägungen der Redaktoren zum Entwurf E I und seinen Änderungsvorschlägen wird die Intention der Gesetzesverfasser schon zureichend deutlich. Die Geschäftsfähigkeit des Geschäftsherrn ist ebenso wie die des Geschäftsführers unter dem Gesichtspunkt der Entstehung des gesetzlichen Schuldverhältnisses und der damit verbundenen Verpflichtung für den Geschäftsherrn zum Aufwendungsersatz (damals § 238) völlig irrelevant. Insoweit ist die historische Vorstellung des Gesetzgebers sehr klar 1 5 1 . 147 Antrag von Kurlbaum: „ Bei Anwendung des § 241 sei entscheidend, ob der gesetzliche Vertreter gebilligt haben würde. " 148 Vgl. v. Kübel, in: Schubert, Die Vorlagen der Redaktoren für die erste Kommission, Schuldverhältnisse, Bes. Teil, zu § 238, S. 978; Vgl. auch Prot. I, S. 1631. 149 In den Protokollen findet sich daher nicht zu Unrecht zur Diskussion des hieraus später gewordenen § 756 eine deutliche Absage an die Quasikontraktslehre, die nicht zuletzt noch zur völligen Streichung dieser Regelung geführt hat, um weitere Mißverständnisse zu vermeiden. Vgl. Prot II (zu § 756), S. 739. 150 Vgl. y. Kübel in: Schubert, Die Vorlagen der Redaktoren für die erste Kommission, Schuldverhältnisse, Bes. Teil, zu § 238, S. 970; Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Schuldverhältnisse III, zu § 241 des Vorentwurfs, S. 135. 151 Vgl. hierzu eingehend v. Kübel, in: Schubert, Die Vorlagen der Redaktoren für die erste Kommission, Schuldverhältnisse, Bes. Teil, S. 963 ff.

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c) Entwurf der Zweiten Kommission (§ 756) zum BGB von 1896 In der Zweiten Kommission (Ε II) wurde § 756 gänzlich gestrichen. Man hielt die Regelung für überflüssig, weil das Mißverständnis, das durch § 756 abgewendet werden sollte, ausgeschlossen sei. Denn „niemand werde darüber im Zweifel sein, daß der Geschäftsherr nicht durch die Thatsache, daß sein Geschäft von einem Anderen besorgt werde, diesem gegenüber eine Willenserklärung abgebe, ein einseitiges Rechtsgeschäft vornehme oder mit ihm einen Vertrag abschließe"152. Die Gesetzgeber wendeten sich mit der Streichung dieser Passage nochmals in aller Deutlichkeit gegen die überkommenen Ansichten der Geschäftsführung „als eines Quasikontrakts des römischen Rechts" 153 .

d) Folgerungen für die Stellung des minderjährigen Geschäftsführers Die umfangreiche historische Auseinandersetzung mit der Rolle des Geschäftsherrn und seinen Verpflichtungen aus dem gesetzlichen Schuldverhältnis der GoA macht zureichend deutlich, daß sich der historische Gesetzgeber der Frage nach der Geschäftsfähigkeit durchaus bewußt war und diese nicht unbeantwortet ließ. Aus den vorstehenden Überlegungen zur Frage der Geschäftsfähigkeit des Geschäftsherrn, deren Beurteilung nach der Vorstellung des Gesetzgebers sich schon aus den allgemeinen Grundsätzen zur Verpflichtungsfähigkeit ergibt, bietet im Hinblick auf die Stellung des Geschäftsführers ein starkes Argument gegen die Voraussetzung seiner Geschäftsfähigkeit für die Entstehung des gesetzlichen Schuldverhältnisses der auftraglosen Geschäftsführung. Wie die Gesetzesquellen zeigen, spielte die Geschäftsfähigkeit für die Frage der Entstehung des Schuldverhältnisses der GoA auf keiner Seite der Beteiligten eine Rolle. Insoweit ist allein der gesetzlich geregelte Tatbestand rechtsbegründend. Wenn der Gesetzgeber dann aber ausschließlich - und zwar allein für den Geschäftsführer - eine besondere Regelung, zudem innerhalb dieses Rechtsverhältnisses, statuiert (sozusagen als lex specialis), so spricht dies dafür, daß der Gesetzgeber damit allein die Haftungsfrage für den Geschäftsführer besonders regeln wollte. Umgekehrt läßt sich gegen die Literaturstimmen 154, die in § 682 nur eine gesetzliche Klarstellung für die Anwendung allgemeiner rechtsgeschäftlicher Vorschriften sehen wollen, nach dem hier untersuchten historischen Material einwenden, daß der Gesetzgeber eine gesetzliche Klarstellung bewußt vermieden hatte, 152 Prot II, S. 739; vgl. auch Mot II, S. 865. 153 Der „Gegenentwurf' von Bär statuierte dagegen gerade aus den besagten Gründen eine spezielle Regelung hierzu in § 551: „Die Verpflichtung des Geschäftsherrn tritt unabhängig von seiner Handlungsfähigkeit ein Eine dem Entwurf (E I) zu § 752 entsprechende Regelung für den minderjährigen Geschäftsführer fehlt hingegen völlig in diesem Gegenentwurf. 154 Vgl. oben unter C. II. 2 a, III. 2.

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wenn sich dies, wie dargelegt, schon aus allgemeinen Grundsätzen ergibt. Die Regelung in § 682 verfolgt also durchaus einen eigenständigen Zweck.

4. Vergleich von § 682 BGB mit § 8 BGB Das bisher gefundene Ergebnis, wonach Geschäftsfähigkeit des Geschäftsführers keine zusätzliche Tatbestandsvoraussetzung für die Entstehung des gesetzlichen Schuldverhältnis der GoA ist, läßt sich schließlich noch durch einen Vergleich zwischen der Regelung des § 682 und der Bestimmung des § 8 (Wohnsitzbegründung) untermauern 155. Eine Parallele zur Geschäftsführung ohne Auftrag besteht insoweit, als die Gesetzesverfasser auch die Wohnsitzregelung in die unspezifische Gruppe der „Rechtshandlungen im weiteren Sinne oder zu den unmittelbar eine Rechtsänderung nach sich ziehenden vorsätzlichen Handlungen, die keine Delikte sind" 1 5 6 eingeordnet haben 157 . Auf diese Gruppe sollen die allgemeinen Grundsätze über Rechtsgeschäfte im engeren Sinne anwendbar sein. Obwohl sich danach für die Wohnsitzregelung in § 8 das Erfordernis der Geschäftsfähigkeit an sich schon aus den allgemeinen Grundsätzen ergeben würde, hat der Gesetzgeber den Umfang und die Reichweite dieses Erfordernisses in der Vorschrift selbst ausdrücklich geregelt. Dies zeigt erneut, daß die allgemeine Verweisung auf die Regeln über Rechtsgeschäfte eine spezielle Regelung innerhalb der Vorschrift selbst nicht unbedingt überflüssig macht. Es ist indes schon nach den Vorstellungen der Gesetzesverfasser nicht zwingend, daß die Vorschriften über Rechtsgeschäfte immer auf das gesamte Rechtsinstitut, für das auf sie verwiesen wird, zur Anwendung gelangen muß. Die Redaktoren und Kommissionen waren sich der Verschiedenartigkeit der Rechtshandlungen und der unterschiedlichen Beweggründe, die für die Anknüpfung rechtlicher Wirkungen eine Rolle spielen, durchaus bewußt. Sie begnügten sich daher mit dem allgemeinen Hinweis, daß auf diese Rechtshandlungen nur dem Grundsatz nach die Regeln über Rechtsgeschäfte Anwendung finden können. Eine allgemeine Übertragung der für Rechtsgeschäfte geltenden Vorschriften auf solche Rechtshandlungen vermied der Gesetzgeber bewußt, weil im Einzelfalle auch nur eine partielle, abgestufte oder gar spezifische Anwendung geboten erscheinen mag. Nicht zuletzt in dem Wissen, daß die Gruppe der Rechtshandlungen im weiteren Sinne nicht abschließend sein kann, überließ es der Gesetzgeber der Wissenschaft, weiterzuforschen und für (neue) Rechtshandlungen die Übertragbarkeit zu bestimmen 158 . Dennoch hat die Wissenschaft ent15

5 Vgl. hierzu auch Dorn, Die Übernahme der GoA, S. 48; Manigk, Willenserklärung und Willensgeschäft, S. 682 ff. 156 Mot I, S. 127 = Mugdan I, S. 421. 157 Die Vorentwürfe und Motive erwähnen hierzu weiter noch gewisse prozessuale Handlungen und die Besitzerwerbshandlung; vgl. Gebhard, in: Schubert, Die Vorlagen der Redaktoren für die erste Kommission, Allgemeiner Teil 1, S. 485 ff.; Mot I, S. 127 = Mugdan I, S. 421. 158 Dazu im einzelnen unten Teil Ε II. 1.

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gegen aller gesetzgeberischen Bedenken und Befürchtungen eine Übertragbarkeit im weitesten Sinne anerkannt und diese für den Bereich der geschäftsähnlichen Handlungen fast zur Regel erhoben. Soweit aber der historische Gesetzgeber selbst einen Handlungsbedarf für die Übertragung von Vorschriften und Weitungen für Rechtsgeschäfte gesehen hat, hat er die entsprechende Vorschrift entweder für ausdrücklich anwendbar erklärt oder aber die dahinterstehende Weitung in die zu regelnde Norm selbst aufgenommen 159. § 8 BGB (E I = § 36) und § 682 BGB (E I = § 752) sind zwei typische Anwendungsfälle, in denen der Gesetzgeber diese Vorgehensweise mit unterschiedlichen rechtlichen Wirkungen selbst vorgegeben hat. Daß der Gesetzgeber damit auch tatsächlich unterschiedliche Intentionen verfolgte läßt sich mit folgenden Erwägungen belegen. In beiden Vorschriften leitet der Gesetzgeber die tatbestandlichen Voraussetzungen gleich ein. Er hat den Geschäftsunfähigen und beschränkt Geschäftsfähigen in rechtlicher Hinsicht gleich gestellt. In § 8 hat der Gesetzgeber aber nicht einfach die allgemeine Geschäftsfähigkeit als tatbestandliche Voraussetzung postuliert. Der Gesetzgeber hat sehr genau erkannt, daß die allgemeine Übertragung der Voraussetzung der Geschäftsfähigkeit nicht ausreicht, um auch dem ausdrücklich benannten Geschäftsunfähigen ein rechtserhebliches eigenes Handeln zu ermöglichen. Diesem Umstand trägt der Gesetzgeber dadurch feinsinnig Rechnung, daß er den Mangel eigenen Handelnkönnens „nur" durch die Bedingung des einfachen „Willens" des gesetzlichen Vertreters ausgleicht160. Er will also nicht allgemein die Regelungen zur Zustimmung des gesetzlichen Vertreters zur Anwendung bringen. In § 8 hat der Gesetzgeber mithin die Minderjährigenproblematik durch eine besondere „Willensergänzung" auf der Tatbestandsseite gelöst. Auch in § 682 hat sich der Gesetzgeber dazu entschieden die Geschäftsunfähigen und beschränkt Geschäftsfähigen rechtlich gleichzustellen. Hier hat er allerdings allein eine Regelung bezüglich der Verantwortlichkeit dieses Personenkreises auf der Rechtsfolgenseite vorgegeben, um den Wertungen des Minderjährigenrechts zur Geltung zu verhelfen. Aus dem direkten Vergleich beider Vorschriften, die in ihrer Grundstruktur übereinstimmen, läßt sich daher ein gewichtiges Argument gegen die tatbestandliche Bedeutung der Geschäftsfähigkeit für die Entstehung der Geschäftsführung ohne Auftrag ableiten. Hält man sich dabei noch vor Augen, daß der Gesetzgeber in beiden Regelungen die Geschäftsunfähigen ausdrücklich den beschränkt Geschäftsfähigen gleichstellt und zudem in § 8 wegen der Bedeutungslosigkeit der Regelungen zur Geschäftsfähigkeit für Geschäftsunfähige eine abweichende Regelung getroffen hat, so spricht doch vieles dafür, daß er auch bei den Geschäftsunfähigen in § 682 nicht die allgemeinen Grundsätze der Geschäftsfähigkeit für ein wirksames Geschäftsführungshandeln eines Minderjährigen für erforderlich hält. Andernfalls führt sich der Gesetzgeber mit einer so verstandenen Regelung ad absurdum, weil er dadurch seine eigene Regelungsabsicht wieder zunichte macht. 159 Mot I, S. 127 f. = Mugdan I, S. 421 f. 160

Manigk, Willenserklärung und Willensgeschäft, S. 683.

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5. Ergebnis Als Ergebnis der rechtshistorischen Untersuchung kann folgendes zusammenfassend festgestellt werden: Den Erwägungen der Redaktoren zum Vorentwurf § 237 und den Beratungen der Kommission zum ersten Entwurf § 752 ist zu entnehmen, daß nach der Vorstellung des Gesetzgebers allein die bloße Tatsache der Einmischung in fremde Angelegenheiten gesetzlicher Anknüpfungspunkt für die Verpflichtungen eines jeden Geschäftsführers aus dem dadurch entstehenden Schuldverhältnis einer GoA ist. Die Geschäftsfähigkeit ist dabei weder zusätzliches (ungeschriebenes) Tatbestandsmerkmal noch Hindernis. Auch der Geschäftsunfähige oder der beschränkt Geschäftsfähige kann demnach Geschäftsführer sein, und zwar ohne die Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters. In Ansehung der fehlenden rechtgeschäftlichen Verpflichtungsfähigkeit des minderjährigen Geschäftsführers hat sich der Gesetzgeber statt einer strengen Haftung, wie sie durch das Rechtsinstitut der Geschäftsführung ohne Auftrag entsteht, für eine spezielle Haftungsbeschränkung der minderjährigen Geschäftsführer entschieden, um sich nicht zu den Wertungsgrundsätzen der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre in Widerspruch zu setzten. Er hat dabei jedoch nicht die dort niedergelegten Regelungen durch die Bestimmung des § 752 auf das Rechtsinstitut der Geschäftsführung ohne Auftrag übertragen. Vielmehr zeigt die be wußte Einzelregelung die endgültige Abkehr von bestimmten Vorstellungen, die sich als Quasikontrakt-Theorie zusammenfassen lassen. Mit der Einordnung der Geschäftsführung ohne Auftrag in die Gruppe der „Rechtshandlungen im weiteren Sinne" ist ebenfalls keine spezielle Weitung rechtsgeschäftlicher Art innerhalb des Rechtsinstituts zur Geltung gebracht, aus der sich allgemein eine analoge Anwendbarkeit der Vorschriften über Rechtsgeschäfte auf die GoA herleiten ließe. Die Regelung in § 752 ist vielmehr unter dem Zwang erfolgt, sich von einer möglichen Anwendbarkeit allgemeiner deliktsrechtlicher Grundsätze auf die Geschäftsführung ohne Auftrag zu distanzieren, ohne damit aber zugleich eine Zuordnung des Rechtsinstituts zu den Rechtsgeschäften oder zumindest zu der früheren Quasikontraktslehre herbeizuführen. Die historische Betrachtung vermag also die Auslegung zu § 682 zu bestätigen, wonach die Geschäftsfähigkeit und damit auch ein Zustimmungserfordernis des gesetzlichen Vertreters keine Entstehungsvoraussetzungen des gesetzlichen Schuldverhältnisses der Geschäftsführung ohne Auftrag sind. Denkbar ist aber, daß das Erfordernis der Geschäftsfähigkeit des Geschäftsführers aufgrund anderer Erwägungen festzustellen ist, die sich auf eine systematische Betrachtungsweise der Geschäftsführung ohne Auftrag allgemein und insbesondere des § 682 stützen. Ob sich unter diesem Gesichtspunkt das Erfordernis der Geschäftsfähigkeit letztlich begründen läßt, kann abschließend nur durch die folgende Untersuchung der systematischen Stellung der GoA unter den gesetzlichen Schuldverhältnissen geklärt werden.

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D. Analyse von § 682 BGB

IV. Die Geschäftsführung ohne Auftrag durch einen Minderjährigen in der Systematik gesetzlicher Schuldverhältnisse Das „Schuldverhältnis im weiteren Sinne" ist die Summe aller auf demselben Entstehungsgrund beruhenden Rechtsbeziehungen zwischen denselben Personen 161 . Eine nähere Einteilung der Schuldverhältnisse läßt sich dem BGB nicht entnehmen. Dies ist schon angesichts der zahlreichen möglichen Einteilungskriterien162, nach denen man die Schuldverhältnisse im weiteren Sinne unterscheiden kann 163 , nicht möglich. Dementsprechend setzt § 241 ein entstandenes Schuldverhältnis voraus und bestimmt die Rechtsfolge nur allgemein als das Recht, vom Schuldner eine Leistung zu fordern. Wählt man als weiteres Abgrenzungskriterium den Entstehungsgrund der Schuldverhältnisse, so lassen sich diese in die Gruppen der rechtsgeschäftlich begründeten und der gesetzlich begründeten Rechtsverhältnisse unterteilen 164 . Zur letzteren Gruppe gehört dabei in systematischer Hinsicht - nach ganz einheitlicher Auffassung 165 - neben der ungerechtfertigten Bereicherung und der unerlaubten Handlung vor allem die „Geschäftsführung ohne Auftrag" 1 6 6 . Ordnet man folglich die Geschäftsführung ohne Auftrag in die Gruppe der gesetzlich begründeten Rechtsverhältnisse ein, lassen sich aus den Vorschriften und Prinzipien der anderen gesetzlich begründeten Schuldverhältnisse weitere Schlüsse im Hinblick auf die Frage nach dem Erfordernis der Geschäftsfähigkeit ziehen, da zwischen den einzelnen Gesetzesbestimmungen eine sachliche Übereinstimmung 161 StudK-Lüderitz, m. w. N.

§ 241, Anm. III, 1; Hadding, Festschr. f. Kroeschell, S. 293, 294

162 Vgl. dazu: Staudinger/Schmidt, Einl. zu §§ 241 ff., Rdnr. 259 und passim; Fikentscher, SchR, § 10 ff. 163 Als Einteilungskriterien kommen beispielsweise in Betracht: Abgrenzung nach Art der Beteiligung, der Leistung, der Pflichten, nach dem Regelungsgrad oder nach dem Entstehungsgrund.

1 64 Für eine noch präzisere Unterscheidung der Entstehungsgründe treten ein: Fikentscher, SchR, § 17, 2; Staudinger/Schmidt, Einl. zu §§ 241 ff. Rdnr. 351 ff. Gernhuber, Das Schuldverhältnis, § 6, 4, plädiert dagegen für die Unterscheidung in autonom und heteronom begründete Schuldverhältnisse. 165 Erman/Werner, Einl. § 241 Rdnr. 14; Fikentscher, SchR, § 64 IV, 1. Medicus, SchR II BT, § 71 Rdnr. 2; Esser/Weyers, SchuldR II, BT, § 461, 1 d. 166 wie unter D. III. 2. c gezeigt, wurde im Rahmen der verschiedenen Systematisierungsversuche die GoA zunächst in den Abschnitt „einzelne Schuldverhältnisse aus anderen Gründen" eingeordnet. Der Gesetzgeber des BGB hatte schon die Vorstellung, daß Schuldverhältnisse entgegen der römischen Zweiteilung ihren Rechtsgrund auch unmittelbar im Gesetz haben können, und bezeichnete diese Gruppe als " obligationes legales", worunter er neben der GoA auch die ungerechtfertigte Bereicherung und die „communio incidens" (Schuldverhältnisse aus Zuständen) zählte, vgl. Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Schuldverhältnisse I, §§ 241 bis 432, S. 19 ff., S. 27; vgl. auch Staudinger/ Schmidt, Einl. zu §§ 241 ff. Rdnr. 344 ff.

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angenommen werden kann 167 . Dieser Vorstellung liegt der Gedanke zugrunde, daß keine Rechtsvorschrift und kein Rechtsbegriff für sich allein stehen, sondern Teile eines möglichst widerspruchslosen einheitlichen Ganzen sind. Allerdings darf die Aussagekraft einer so verstandenen „systematischen Auslegung" nicht überschätzt werden 168 , zumal stets die Möglichkeit bestehen bleibt, daß die untersuchte Norm gerade einen speziellen Auslegungsfall bildet. Die „systematische Auslegung" vermag jedoch aufzuzeigen - und darin liegt ihre wesentliche Funktion - ob das durch die historische Auslegung gefundene Ergebnis 169 auch unter systematischen Gesichtspunkten bestätigt und aufrechterhalten werden kann 170 . Eine allgemeine systematische Untersuchung gesetzlicher Schuldverhältnisse auf ihre sachlichen Ubereinstimmungen hin kann die vorliegende Untersuchung freilich nicht leisten. Sie hat sich auf die eingangs gestellte Frage zu beschränken. Zuerst soll die jeweilige Funktion des sonstigen gesetzlichen Schuldverhältnisses bestimmt werden. In einem zweiten Schritt wird der Frage nachgegangen, ob und ggf. in welcher Form die Minderjährigkeit des Handelnden bei der Entstehung anderer gesetzlicher Schuldverhältnisse eine Rolle spielt. Dabei sind vor allem der Standort und die Reichweite, innerhalb derer dem Minderjährigenschutz Rechnung getragen wird, in den Blick zu nehmen. Hieran schließt sich die eigentliche Aufgabe der systematischen Analyse an, nämlich die untersuchten Schuldverhältnisse auf übereinstimmende Grundsätze und Prinzipien mit dem Rechtsinstitut der Geschäftsführung ohne Auftrag zu vergleichen, um so vorhandene strukturelle Gemeinsamkeiten herausstellen zu können. Untersuchungsgegenstand der systematischen Betrachtung sollen neben der „ungerechtfertigten Bereicherung" und der „unerlaubten Handlung" auch das „Eigentümer-rechtswidriger Besitzer-Verhältnis" und die „culpa in contrahendo" sein.

1. Allgemeines Ein rechtsgeschäftlich begründetes Schuldverhältnis entsteht, wie sich der Bezeichnung bereits entnehmen läßt, durch Rechtsgeschäft, regelmäßig also durch den Abschluß eines verpflichtenden Vertrages 171. Das Zustandekommen dieses 167

Larenz, Methodenlehre, S. 325; Larenz/ Canaris, Methodenlehre, S. 146; Schmalz, Methodenlehre, Rdnr. 240; Hagen, in: Festschr. f. Larenz, 867, 868. 168 Herschel, in: BB 1966, S. 791; es können nämlich auch „gesetzliche Schuldverhältnisse" hinsichtlich der inhaltlichen Ausgestaltung den Regeln über rechtsgeschäftlich begründete Schuldverhältnisse unterliegen. Man findet im Schuldrecht auch sachenrechtliche Vorschriften, wie ζ. B. über gesetzliche Pfandrechte. Schließlich können auch gesetzliche Schuldverhältnisse durch Rechtsgeschäft begründet werden. Das Institut der Gemeinschaft i. S. v. § 741 mag ein Beispiel hierfür sein. Ein völlig starres System besteht also nicht. 169 Vgl. o. unter D. III. 5. i™ Schmalz, Methodenlehre, Rdnr. 240. 171 Zwar ist der „Vertrag", also das durch zweiseitiges Rechtsgeschäft begründete Schuldverhältnis, der wichtigste und zugleich häufigste Fall rechtsgeschäftlich begründeter Schuld-

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D. Analyse von § 682 BGB

Vertrages, der den Entstehungstatbestand des Schuldverhältnisses im weiteren Sinne bildet 172 , richtet sich nach den gesetzlichen Bestimmungen des Allgemeinen Teils des BGB. Auf diese Weise werden bereits bei dem Vertragsschluß unabhängig von der jeweiligen Vertragsart und dem Inhalt des Vertrags die den §§ 104 ff. zugrundeliegenden Wertungen des Minderjährigenrechts berücksichtigt. Dies erlaubt es dem Gesetzgeber, sich bei den einzelnen Schuldvertragstypen hinsichtlich des Entstehungstatbestands mit der verkürzenden Ausdrucksweise, daß ein Beteiligter „durch den Vertrag" einen Anspruch hat, zu begnügen173 und nur noch eine Regelung bezüglich der einzelnen Primärpflichten zu treffen. Folgerichtig findet sich in den Vorschriften zu den einzelnen Schuldverhältnissen keine weitere Berücksichtigung des Minderjährigenschutzes. Für gesetzlich begründete Schuldverhältnisse gibt es keinen dem „Allgemeinen Teil" des BGB vergleichbaren vorangestellten Teil. Zwar gilt der „Allgemeine Teil" des BGB grundsätzlich auch für gesetzliche Schuldverhältnisse. Auf die Entstehung gesetzlicher Schuldverhältnisse lassen sich die dortigen Bestimmungen, insbesondere die hier in Rede stehenden Bestimmungen zur Geschäftsfähigkeit, aber gerade nicht ohne weiteres anwenden. Gesetzlich begründete Schuldverhältnisse entstehen, wenn die gesetzlich vorgegebenen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind. An die Stelle einer vertraglichen Einigung mit entsprechendem Rechtsfolgewillen der Parteien tritt die Erfüllung bestimmter gesetzlicher Tatbestandsmerkmale, an die das Gesetz die Rechtswirkungen knüpft. Die Stellung des Minderjährigen ist dabei für gesetzliche Schuldverhältnisse nicht allgemein geregelt. Die gesetzgeberische Wertung im Hinblick auf die Beteiligung von Minderjährigen muß für jedes einzelne Schuldverhältnis aus der besonderen Rechte- und Pflichtenstellung sowie den verschiedentlich getroffenen Einzelbestimmungen erst entnommen werden 174 . Dies macht es erforderlich, jedes gesetzliche Schuldverhältnis zunächst für sich gesondert zu untersuchen, um allgemeine Übereinstimmungen und Prinzipien festzustellen.

2. Minderjährigkeit und ungerechtfertigte Bereicherung a) Funktionaler Anwendungsbereich der §§ 812 ff. BGB Die Vorschriften der §§ 812 bis 822 BGB enthalten ein gesetzliches Regelungsprogramm zur (Rück-)Abwicklung rechtlich nicht gedeckter Vermögensverschieverhältnisse. Die Auslobung gem. § 657 oder das Vermächtnis gem. § 2274 sind aber Beispiele dafür, daß es auch rechtsgeschäftliche Schuldverhältnisse gibt, die nicht auf einem Vertrag gründen. 172 Zu dieser dogmatischen Unterscheidung siehe Hadding, in: Festschr. für Kroeschell, S. 293, 294 m. w. N. 173 Vgl. z. B. §§ 433, 535, 581, 598, 611, 631, 651 a. 174 Köbler, JuS 1979, 789, 790.

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bungen 1 7 5 . Es soll die rechtmäßige Güterzuordnung zu Personen wiederhergestellt werden 1 7 6 . Die hierbei zugrunde liegenden Wertungen der Rechtsordnung ergeben sich nicht allein aus dem Bereicherungsrecht selbst, sondern auch aus vertraglichen, sachenrechtlichen oder allgemein begründeten und geschützten Rechtsposit i o n e n 1 7 7 . Das Rechtsinstitut der ungerechtfertigten Bereicherung beruht daher nicht bloß auf allgemeinen Billigkeitserwägungen 1 7 8 . Das Bereicherungsrecht bildet eine notwendige, besondere Ausgleichsordnung mit eigenständiger Risikozuweisung, die in untrennbarem Zusammenhang mit schuldrechtlichen Wertbewegungen steht 1 7 9 .

b) Bedeutung der Geschäftsfähigkeit für den Entstehungstatbestand der §§ 812 ff. BGB Nach der „modernen" Bereicherungslehre 180 , der auch die Rechtsprechung f o l g t 1 8 1 , unterscheidet man in § 812 Abs. 1 Satz 1 entsprechend den i m Gesetz 1 8 2 alternativ hervorgehobenen Fällen zwei verschiedene Tatbestände. Zu unterscheiden sind danach die Leistungskondiktion und die Nichtleistungskondiktion. 175 Zweifelnd im Hinblick auf einen allgemeinen Grundgedanken, wonach ungerechtfertigte Vermögensverschiebungen generell rückgängig zu machen sind, Fikentscher, SchR, §98 I, 1. i™ Fikentscher, SchR, § 97 II, 2; Erman/Westermann, vor § 812 Rdnr. 2.

1 77 MünchKomm/Lieb, § 812 Rdnr. 1 ff.; Fikentscher, SchR, § 97 III, 1. 178 Vornehmlich die Rechtsprechung neigt immer wieder dazu, die Gewährung von Bereicherungsansprüchen auf Billigkeitserwägungen zurückzuführen, vgl. RG 120, 299; 147, 280; Β GHZ 36, 234 f.; 55, 128, 134; BGHZ 111, 308, 312: „Die Bereicherungsansprüche gehören indessen dem Billigkeitsrecht an und stehen daher in besonderem Maße unter den Grundsätzen von Treu und Glauben". Vgl. auch BGH WM 1978, 708, 711; ebenso Palandt/Thomas, Einf. v. § 812 Rdnr. 2. 179 Erman/Westermann, vor § 812 Rdnr. 3; MünchKomm/ Lieb, § 818 Rdnr. 20; Esser/ Weyers, SchuldR II BT, § 46, II d; Medicus, BürgerlR, Rdnr. 662; Melullis, Das Verhältnis von GoA und ungerechtfertigter Bereicherung, S. 38 ff. 180 Im Gegensatz dazu steht die sogenannte (ältere) „Einheitstheorie", die von einem einheitlichen Bereicherungsanspruch für beide Fälle des § 812 Abs. 1 S. 1 ausgeht. In jüngerer Zeit verstärkt sich allerdings in der wissenschaftlichen Diskussion eine Tendenz hin zu dieser Einheitsbetrachtung. Vgl. zu diesen Bestrebungen, Wilhelm, Rechtsverletzung und Vermögensentscheidung, S. 173ff.; ders., JuS 1973, Iff., und AcP 175 (1975), 304ff.; MünchKomm/Lieb, § 812 Rdnr. 7; E. Wolf, SchuldR II, S. 412 ff.; Kellmann, JR 1988, S. 100, 108; Kupisch, Gesetzespositivismus im Bereicherungsrecht, S. 62 ff.; ders., in: Festschr. für Coing II, S. 239 f.; ders., JZ 1997, 213 ff. Vgl. im übrigen zu weiteren Einheitstheorien J. Wolf, Der Stand der Bereicherungslehre und ihre Neubegründung, 1980. - Zur „älteren Bereicherungslehre" findet sich eine zusammenfassende Ubersicht bei Putzo, Erfüllung mit Buchgeld und die Haftung der Beteiligten wegen ungerechtfertigter Bereicherung, S. 125-128. 181 So erstmals in BGHZ 40, 272. 182 Erman/Westermann, per, BB 1991, 1578, 1581.

vor § 812 Rdnr. 1; Staudinger / Lorenz, § 812 Rdnr. 1; a. A. Knie-

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Zentrales Abgrenzungskriterium für diese grundsätzliche Zweiteilung ist der Leistungsbegriff 183, d. h. die causabezogene Zuwendung 184 . Das Tatbestandsmerkmal „auf dessen Kosten" ist demgegenüber nur für die Bereicherung „auf sonstige Weise", also für den Fall der Nichtleistungskondiktion, bedeutsam185. Mit dieser Unterscheidung werden unterschiedliche Aufgaben verknüpft. Die Leistungskondiktion dient der „technischen" Rückabwicklung fehlgeschlagener Güterzuordnungen, die Nichtleistungskondiktion soll demgegenüber als Auffangtatbestand aller anderen Bereicherungssachverhalte einen über das Deliktsrecht hinausgehenden Güterschutz für alle jene Vermögensmehrungen gewährleisten, deren Erwerb gegen den Zuweisungsgehalt des verletzten Rechts verstößt 186 . Diese Zweiteilung in § 812 Abs. 1 S. 1 spiegelt freilich nicht das gesamte tatbestandliche Spektrum der Anwendungsfälle wider 187 . Man muß sich dabei vergegenwärtigen, daß innerhalb dieser beiden Hauptgruppen, die man durchaus als Generaltatbestände188 des Bereicherungsrechts betrachten kann, weitere Untergruppen 189 bestehen, die sich letztlich aber als Sondertatbestände auf eine der beiden übergeordneten Kondiktionsarten zurückführen lassen. Für die hier allein interessierende Frage nach der Bedeutung der Geschäftsfähigkeit für die Begründung des gesetzlichen Schuldverhältnisses der ungerechtfertigten Bereicherung spielt die gekennzeichnete Untergliederung keine weitere Rolle. Auch auf das mit der Zweiteilung der Kondiktionstypen verbundene Rangverhält183 Weitnauer, in: Festschr. für v. Caemmerer, S. 255, 257; Stolte, JZ 1990, 220, 222; Kamionka, JuS 1992, 845, 846; Fikentscher, SchR, § 97 III, 1 c. 1 84 Hadding, Bereicherungsausgleich, S. 2. 185 Hadding, a. a. O., S. 2,4; ders., in: Festschr. für Mühl, S. 225, 260; Mühl, in: Festg. für v. Lübtow, S. 547; Schlechtriem, ZHR 149 (1985), 327, 330; ders., Schuldrecht, Rdnr. 642; Medicus, BürgerlR, Rdnr. 664, 686; Esser/Weyers, SchuldR I I BT, § 48 II; Palandt/Thomas, Einf. vor § 812 Rdnr. 1; a. A. freilich die Vertreter der sog. Einheitslehre, vgl. o. Fn. 180. 186 Erman/Westermann, § 812 Rdnr. 65; Staudinger / Lorenz, § 812 Rndr. 1; Köndgen, in: Festgabe für Esser, S. 55, 57; Larenz/ Canaris, SchuldR I I / 2 , § 67 I; Gernhuber, Bürgerliches Recht, S. 430. 187 Das Wirkungsfeld der Vorschriften zur ungerechtfertigten Bereicherung wird vor allem auch durch zahlreiche gesetzliche Verweisungen im BGB selbst und in anderen Rechtsgebieten erheblich ausgedehnt. Eine Zusammenstellung der im BGB anzutreffenden Verweisungen auf das Bereicherungsrecht und dessen Auswirkungen findet sich bei Hadding, in: Festschr. für Mühl, S. 225 bis 266. ι 8 8 So Esser /Weyers, SchuldR I I BT, § 47, 3 a; in diesem Sinne auch Fikentscher, SchR, § 98 II, b; Brox, Bes. SchR, Rdnr. 385, spricht dabei von Grundtatbeständen. 189 Als besondere Fälle der Leistungskondiktion sind zu nennen §§ 812 Abs. 1 S. 1, Alt. 1 ; 812 Abs. 1 S. 2, Alt. 1; 812 Abs. 1 S. 2 Alt. 2; 812 Abs. 2; 813 Abs. 1 S. 1; 817 S. 1; in der Gruppe der Nichtleistungskondiktionen werden üblicherweise diskutiert die „Eingriffskondiktion", die wohl die wichtigste Untergruppe bildet. Daneben werden hierunter auch die „Verwendungskondiktion" und die „Rückgriffskondiktion" gezählt. Fikentscher, § 98 II b, unterscheidet noch die „Drittempfängerkondiktion" und die „Durchgriffskondiktion". Daß die Fallgruppe der Nichtleistungskondiktionen nicht abschließend sein kann, bedingt schon ihr Auffangcharakter gegenüber den Leistungskondiktionen.

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nis der Leistungskondiktionen vor der allgemeinen Nichtleistungskondiktion kommt es hier nicht entscheidend an 1 9 0 . Es geht nur um die Problematik, ob daß gesetzliche Schuldverhältnis der ungerechtfertigten Bereicherung auch mit einem Minderjährigen als Bereicherungsschuldner allein, also ohne die Mitwirkung des gesetzlichen Vertreters, Zustandekommen kann und wie dabei den Wertungen des Minderjährigenrechts Rechnung getragen wird. Um die Auswirkungen fehlender Geschäftsfähigkeit auf die Begründung des gesetzlichen Schuldverhältnisses zu untersuchen, reicht es somit aus, allein auf die elementaren Voraussetzungen eines jeden bereicherungsrechtlichen Herausgabeanspruches abzustellen. Der Kondiktionsschuldner muß in allen Fällen „etwas ... erlangt" haben, also bereichert sein. Die Art des konkreten Bereicherungsvorgangs, der hierzu geführt hat, die Beurteilung bezüglich des Fehlens des rechtlichen Grundes und die dabei zugrundeliegenden Wertungen sind ebenso wie die zum Teil recht schwierige Bestimmung der Parteien des Kondiktionsverhältnisses keine (wirklichen) Tatbestandselemente, sondern unerläßliche Fragen, die freilich vorrangig zu klären sind 191 . Entstehungsvoraussetzung für das Schuldverhältnis der ungerechtfertigten Bereicherung ist also allein eine tatsächlich vorhandene Bereicherung. Ist diese gegeben, so entsteht das gesetzliche Schuldverhältnis bei Zweipersonenverhältnissen ungeachtet irgendwelcher persönlicher Defizite der Parteien. Für die Begründung des Kondiktionsverhältnisses ist es nach alledem (grundsätzlich) unerheblich, ob die Bereicherung durch einen Geschäftsunfähigen oder beschränkt Geschäftsfähigen veranlaßt wurde oder ob sie bei einer solchen Person eingetreten ist. Auch im Hinblick auf die besonders kontrovers diskutierten Fälle einer (An-)Weisung durch Geschäftsunfähige oder beschränkt Geschäftsfähige ergibt sich für das Bereicherungsrecht weder in den Zweipersonenverhältnissen noch in den besonders problematischen Drei- und Mehrpersonenverhältnissen 192 eine andere Beurteilung. Umstritten ist in diesem Problemzusammenhang allerdings die Rechtsqualität der Zweckbestimmung, insbesondere der Tilgungsbestimmung, bei Zuwendungen. Der überwiegende Teil in der Literatur sieht die Zweckbestimmung, insbesondere die Tilgungsbestimmung, zumindest als rechtsgeschäftsähnliche Handlung an 1 9 3 , 190 Zur Begründung des Vorrangs der Leistungskondiktionen vgl. Hadding, Bereicherungsausgleich, S. 22 f. 191 Esser/Weyers, SchuldR II BT, § 47, 1 d.

1 92 Eine ausführliche Auseinandersetzung mit diesem Problemkreis findet sich bei O. Seiler, Bereicherungsausgleich, S. 131 ff. 1 93 Gernhuber, Erfüllung, § 5 III, 2, S. 113; Beuthien, Zweckerreichung und Zweckstörung im Schuldverhältnis, S. 291; Fikentscher, SchR, § 99 I, 1 a; Bülow, JuS 1991, 529, 531. Für eine empfangsbedürftige Willenserklärung sprechen sich aus: Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, S. 100; Weitnauer, NJW 1979, 2008, 2010; ders., in: Festschr. für Schippel, S. 275; Palandt/Heinrichs, § 362 Rdnr. 7; LG Rottweil, NJW-RR 1988, 759, 760. Weitere Nachweise bei O. Seiler, Bereicherungsausgleich, S. 133. Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat sich zu dieser Frage noch nicht ausdrücklich erklärt.

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und wendet so die Vorschriften über Willenserklärungen analog an 1 9 4 . Ein anderer Teil nimmt hingegen in Anlehnung an die Rechtsqualität der Erfüllung (§ 362) als „reale Leistungsbewirkung" auch für die Zweck- und namentlich die Tilgungsbestimmung nur einen tatsächlichen Akt an 1 9 5 mit der Folge, daß auch ein Geschäftsunfähiger oder Minderjähriger wirksam leisten kann. Für den Entstehungstatbestand des Bereicherungsrechts hat diese Streitfrage aber nur Auswirkungen auf die (Vor-)Frage, ob eine Leistungs- oder eine Nichtleistungskondiktion einschlägig ist. Eine weiterreichende Relevanz im Hinblick auf den Minderjährigenschutz hat diese Fragestellung auf der Tatbestandsseite dagegen nicht. Auch hier bleibt allein die tatsächlich vorhandene Bereicherung des Kondiktionsschuldners anspruchsbegründend. Es ist aber auch denkbar, dem Minderjährigenschutz bei fehlender Geschäftsfähigkeit dadurch zum Tragen zu verhelfen, daß man einen Geschäftsunfähigen oder nur beschränkt Geschäftsfähigen aus einem bereicherungsrechtlichen Rückabwicklungsverhältnis von Anfang an ausspart. Insbesondere für die Abwicklungsverhältnisse im bargeldlosen Zahlungsverkehr finden sich solche Erwägungen. Rechtsprechung und Teile der Literatur wollen hier den Geschäftsunfähigen oder nur beschränkt Geschäftsfähigen aus der kondiktionsrechtlichen Rückabwicklung gänzlich „heraushalten", indem sie einen Direktanspruch der angewiesenen Bank gegen den Zahlungsempfänger zulassen und dies mit dem „vom Gesetz vorgesehenen Schutz des Geschäftsunfähigen" begründen 196. Der Minderjährigenschutz braucht aber auch in diesen Fällen, in denen theoretisch das bereicherungsrechtliche Abwicklungsverhältnis auch mit einem Dritten möglich ist, nicht eigens auf die Tatbestandsseite gezogen zu werden 197 . Auch hier geht es im Grunde nur um die generell vorrangige Frage, zwischen welchen Parteien sich der Bereicherungsausgleich bei anfänglich „fehlender" Anweisung vollzieht. Es geht also darum, die Parteien des Kondiktionsverhältnisses zu bestimmen. Hierfür spielen zwar rechtliche Wertungen des Minderjährigenrechts im Vorfeld, nämlich bei der Frage der „Zurechnung des UberweisungsVorgangs", eine Rolle. Ist allerdings die „Vorfrage" der Beteiligten des Kondiktionsverhältnisses und damit die kondiktionsrechtliche Rückabwicklung geklärt, kommt es auf Geschäftsunfähigkeit oder beschränkte Geschäftsfähigkeit im Tatbestand der ungerechtfertigten Bereicherung selbst nicht weiter an. Ein Bereicherungsausgleich kann daher auch hier je nach „rechtlicher 194 c. Wolf, Drittleistung, S. 29; Bülow, JuS 1991, 529, 531; BGHZ 106, 163, 166. Zurückhaltender Schlechtriem, ZHR 149 (1985), 327, 340; Seibert, Erfüllung, S. 82. 195 Erman/Westermann, § 812 Rdnr. 13 m. w. N.; Beuthien, Zweckerreichung und Zweckstörung im Schuldverhältnis, S. 280; Lorenz, JuS 1968, 441. 196 Vgl. BGHZ 111, 382, 387, und die in Fn. 195 aufgeführte Literatur. 1 97 Einen Bereicherungsausgleich zwischen dem Minderjährigen und dem Zahlungsempfänger fordern Möschel, JuS 1972, 302 f.; Putzo, Erfüllung mit Buchgeld und die Haftung der Beteiligten wegen ungerechtfertigter Bereicherung, S. 161; Palandt/Thomas, § 812 Rdnr. 52; Flume, NJW 1991, 2521, 2522. Vgl. dazu auch O. Seiler, Bereicherungsausgleich, S. 135, allerdings mit anderem Ergebnis; differenzierend Wieling JuS 1978, 801, 809 f.; ebenso wohl Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, S. 96 ff.

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Vorentscheidung" zwischen dem minderjährigen Anweisenden und dem Überweisungsempfänger als möglichen Kondiktionsparteien im Rahmen von Mehrpersonenverhältnissen bestehen198. Die tatsächlich vorhandene Bereicherung ist damit anspruchsbegründend.

c) Zur Verwirklichung des Minderjährigenschutzes auf der Rechtsfolgenseite des Bereicherungsausgleichs Ist der Tatbestand der „ungerechtfertigten Bereicherung" demnach erfüllt, bestimmt § 818 Abs. 1 wiederum für alle Fälle einheitlich die Rechtsfolge hinsichtlich Inhalt und Umfang des Herausgabeanspruches. aa) Die Rückgewährpflicht

im allgemeinen

Zur „Durchführung" der Rückabwicklung gesetzlich nicht gebilligter Vermögensverschiebungen zwischen den Kondiktionsparteien werden für den Fall, daß beide Parteien bereits geleistet haben, unterschiedliche Lösungsansätze vertreten. Man kann dem Umstand, daß die Pflichten zu Leistung und Gegenleistung aus einem gegenseitigen Vertrag hervorgehen, bei der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung dadurch Rechnung tragen, daß man für die Rückgabepflicht die synallagmatische Verknüpfung beider Ansprüche in Form eines „faktischen" Synallagmas noch nachwirken läßt 199 . Hiernach sind die gegenseitigen Kondiktionsansprüche grundsätzlich zu verrechnen. Kann eine Partei dabei die empfangene Sache (Leistung) nicht mehr zurückgewähren, ist ihr die Berufung auf § 818 Abs. 3 (Wegfall der Bereicherung) jedoch verwehrt. Die betreffende Partei muß sich statt dessen die nicht mehr zurückzugewährende Gegenleistung als Abzugsposten entgegenhalten lassen200. Bereichert ist nach einer so vollzogenen „Saldierung" nur noch eine Partei 201 . 198 Vgl. Möschel, JuS 1972, 302 f. 199 So die h. L. i. S. der Saldotheorie, vgl. aus der Rspr. erstmals RGZ 54, 137, 141; BGHZ 1, 75, 81; vgl. auch BGH NJW 1995, 454f.; Diesselhorst, JuS 1964, S. 36f. m. w. N. Aus der Literatur vgl. Weintraut, Die Saldotheorie, 1931 passim; Honseil, JZ 1980, 802; RGRK/Heimann-Trosien, § 812 Rdnr. 62; Soergel/Mühl, § 818 Rdnr. 84; Palandt/Thomas, § 818 Rdnr. 48; Kritisch: Larenz/ Canaris, Schuldrecht I I / 2, § 73 I 4 a; Kohler, NJW 89, 1850; Vgl. zur Entwicklung und Rechtfertigung der Saldotheorie: Bremecker, Die Bereicherungsbeschränkung, S. 34 f. m. w. N. 200 BGHZ 53, 144, 145; StudK-Beuthien, § 818 Anm. 5. 201 Hat nur eine „Vertrags"-Partei geleistet, kann begrifflich an sich nicht „saldiert" werden. Die Rspr. und Teile der Literatur wollen aber auch in diesem Fall die der Saldotheorie zugrundeliegenden Grundsätze entsprechend anwenden. Der Vörieistende soll zwar das Insolvenzrisiko tragen, nicht aber das Untergangs- oder Verschlechterungsrisiko, das sich in der fremden Herrschaftssphäre verwirklicht. Vgl. dazu MünchKomm/Lieb, § 818 Rndr. 90 f.; a. A. Medicus, BürgerlR, Rdnr. 226, wonach der (Vor-)-Leistende das Untergangs- und Verschlechterungsrisiko zu tragen hat.

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Demgegenüber hält die sog. „Zweikondiktionentheorie" 202 an zwei selbständigen Kondiktionsanprüchen fest, die isoliert voneinander zu betrachten und abzuwickeln sind. Eine gesetzliche Verknüpfung beider Kondiktionsansprüche läßt sich den §§ 818 bis 820, die primär auf einseitige Rückgewähransprüche zugeschnitten sind, auch nicht ohne weiteres entnehmen. Insoweit kann sich die Lösung dieser früher wohl herrschenden Auffassung zumindest stärker an den Gesetzestext anlehnen. Nach der Zweikondiktionentheorie kann sich der nicht mehr bereicherte Kondiktionsschuldner auf § 818 Abs. 3 (Wegfall der Bereicherung) berufen und dennoch die Herausgabe der eigenen Leistung verlangen. bb) Die Rückgewährpflicht des gutgläubigen minderjährigen Bereicherungsschuldners Soweit nun bei einem Minderjährigen sich eine tatsächlich vorhandene Bereicherung feststellen läßt, hat er diese selbstverständlich wie jeder andere Kondiktionsschuldner nach beiden Auffassungen herauszugeben. Insoweit ist er nicht schutzbedürftig 202a. Dies gilt auch dann, wenn ζ. Β der minderjährige Geschäftspartner den empfangenen Gegenstand nicht mehr inne hat. Anders ist es hingegen, wenn der ursprüngliche Bereicherungsgegenstand nicht mehr im Vermögen des Minderjährigen vorhanden ist und er an sich zum Wertersatz nach § 818 Abs. 2 verpflichtet wäre 203 . Hier besteht die Gefahr, daß durch die Leistungskondiktion des Bereicherungsrechts der Minderjährige im Wege der Ersatzleistung zu einer faktischen Erfüllung seiner unwirksamen vertraglichen Leistungspflicht angehalten würde. Eine solche Vorgehensweise ist mit dem Rechtsgedanken der §§ 104 ff., dem Schutz der beschränkt Geschäftsfähigen, nicht in Einklang zu bringen. Bei der Rückabwicklung würde die in den §§ 104 ff. vorgesehene Risikobewertung nicht fortwirken, sondern es würde eine Verpflichtung des Minderjährigen begründet. 202 Vgl. Flume, in: Festschr. für Niedermeyer, S. 103; ders., AcP 194 (1994), 427,435; Oertmann, DJZ 1915, 1063 ff.; ders. JW 1918, 132; v. Tuhr, DJZ 1916, 582; Die strikte einseitige Risikoverteilung der „strengen" Zweikondiktionentheorie wird aber als unbillig empfunden und deshalb heute durch die sog. „modifizierte" Zwei-Kondiktionentheorie ersetzt. Hiernach soll der Empfänger auch bei willentlicher Vermögenseinordnung (vgl. dazu Flume, in: Festschr. für Niedermeyer, S. 103 ff.; ähnlich MünchKomm/Lieb, § 818 Rdnr. 98 ff.) oder bei Verschulden i. S. v. § 351 (vgl. Beuthien, Jura 1979, 532; Diesselhorst, JZ 1970, 418; Erman/ Westermann, § 818 Rdnr. 44,45) das Risiko des Untergangs oder der Verschlechterung tragen. 202a

Entgegen seiner bisherigen Rspr. (BGH NJW 88, 301) wendet der BGH auch bei Vorhandensein der Gegenleistung beim Geschäftsunfähigen die Saldotheorie nunmehr nicht länger an. Nach neuester Rspr., BGH Urt. v. 29.09.2000 - VRZ 305/99, abgedr. NJW 2000,3562, kehrt er im Ergebnis zur Zweikondiktionenlehre wieder zurück. Freilich kann der Geschäftsunfähige auch dann die Gegenleistung nicht behalten. Es geht nur darum, daß er die Leistung zurückverlangen kann, ohne seinerseits die von ihm empfangene Gegenleistung anzubieten (Zug um Zug-Verurteilung), um nicht wie bisher sonst zu einer teilweisen Klageabweisung zu gelangen. 2 °3 Diese Problematik stellt sich vor allem im Bereich der Rückabwicklung rechtsgrundlos geleisteter Gebrauchsvorteile und Dienstleistungen, vgl. dazu nur MünchKomm/Gitter, vor § 104 Rdnr. 44 ff.

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Um nicht in einen WertungsWiderspruch zu den Regelungen in den §§ 104 ff. zu geraten, bedient sich die sogenannte Saldotheorie einer Ausnahmelösung204. Hat ein Minderjähriger oder ein Geschäftsunfähiger eine Bereicherung ohne Rechtsgrund erlangt und kann er diese nicht mehr zurückgewähren, findet die Saldotheorie grundsätzlich wegen der vorrangigen Wertung des Minderjährigenschutzes keine Anwendung 205 . Der minderjährige Bereicherungsschuldner kann sich also auf die fehlende Bereicherung nach § 818 Abs. 3 berufen. Die Zweikondiktionentheorie stimmt mit diesen rechtlichen Wertungen im Ergebnis überein. Sie wählt hierfür aber einen anderen Ansatzpunkt. Voraussetzung einer bereicherungsrechtlichen Haftung ist danach die zurechenbare Risikoübernahme des Schuldners in sein Vermögen. Hat diese Vermögensentscheidung ihre Grundlage in dem unwirksamen Vertrag, scheitert die Zurechnung daran, daß die willentliche vermögensmäßige Entscheidung des Minderjährigen unwirksam ist 2 0 6 . Beide Lösungsansätze tragen demnach dem überragenden Minderjährigenschutz als vorrangigem Rechtsprinzip im Falle einer gutgläubigen Bereicherung durch eine begünstigende Sonderregelung Rechnung 207 . cc) Die Reichweite des Minderjährigenschutzes bei bösgläubigen Bereicherungsschuldnern Heftig umstritten ist die Reichweite des Minderjährigenschutzes im Falle des beschränkt Geschäftsfähigen 208, wenn es um die Frage der verschärften Haftung 204 Pawlowski, Rechtsgeschäftliche Folgen nichtiger Willenserklärungen, S. 56f.; StudKBeuthien, § 818 Anm. 5 d; Jauernig/Schlechtriem, § 818 Rdnr. 43; Larenz/ Canaris, I I / 2 § 73 14 a, III 1 b, 7; Esser /Weyers, SchuldR II BT, § 51 I I 3 b und die in Fn. 199 genannten. 205 RGRK-Heimann-Trosien, § 812 Rdnr. 64; Palandt/Thomas, § 818 Rdnr. 49; Dalhoff, Die Einwirkung der Geschäftsfähigkeit, S. 116 f.; Medicus, Gesetzliche Schuldverhältnisse, S. 146; MünchKomm/Gitter, vor § 104 Rdnr. 51 und Fn. 92 m. w. N. Auch die Rspr. steht im Einklang mit diesen Weitungen, vgl. aus jüngerer Zeit: BGHZ 126, 105, 107; BGH, FamRZ 1994, 953, 954. Neben dem Mindeijährigenschutz findet die Saldotheorie auch in anderen Fällen keine Anwendung, bei denen die darin enthaltene Risikobewertung mit dem Rechtssystem nicht vereinbar erscheint. Zu nennen sind hier v. a. die arglistige Täuschung und die Leistung an Minderjährige. Vgl. BGHZ 57, 137, 150 f. Kritisch nunmehr Habersack in: FamRZ 97, S. 655, der durch die Einführung des Minderjährigenhaftungsbeschränkungsgesetz MHbeG - die Chance für eine Zurückdrängung des Minderjährigenschutzes gegenüber dem Verkehrsschutz für gegeben sieht. 206 Vgl. Flume, in: Festschr. für Niedermeyer, S. 174; dazu auch MünchKomm/Lieb, § 812 Rdnr. 82, 106. 207 Insoweit kommen beide Lösungsansätze zu gleichen Ergebnissen in der Frage des Mindeijährigenschutzes. Eine tiefergehende Auseinandersetzung mit den einzelnen Ansichten kann deshalb unterbleiben. 208 Beim Geschäftsunfähigen ist die Gesamtverantwortung dem gesetzlichen Vertreter übertragen. Daher kommt es auch nur auf dessen Kenntnis gemäß § 166 Abs. 1 an. Dies ist wohl unstr.: Vgl. nur MünchKomm/Lieb, § 819 Rdnr. 7. Auch diejenigen Literaturauffassungen, die grundsätzlich die Lösung über eine Analogie zu § 828 Abs. 2 suchen, vertreten dies nur im Falle des beschränkt Geschäftsfähigen.

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nach §§819 Abs. 1, 275 ff. geht 209 . Gemäß § 819 Abs. 1 kann derjenige, der den Mangel des rechtlichen Grundes kennt oder später erfährt, sich auf den Einwand des Wegfalls seiner Bereicherung nach § 818 Abs. 3 nicht mehr berufen. In § 819 Abs. 1 wird dieser Fall gleichgestellt der Rechtshängigkeitshaftung nach § 818 Abs. 4, weil auch hier die Schutzwürdigkeit des Bereicherungsschuldners nicht mehr gegeben ist. Ist der Bereicherungsschuldner minderjährig stellt sich die Frage, ob schon dessen eigene Kenntnis von der Rechtsgrundlosigkeit die verschärfte Haftung auslöst oder ob erst oder zusätzlich noch die Kenntnis seines gesetzlichen Vertreters entscheidend ist. Der Gesetzgeber selbst hat diese Frage ebensowenig wie die allgemeine Problematik des Minderjährigenschutzes im Bereicherungsrecht geregelt. Es ist deshalb unter Heranziehung der gesetzlichen Wertungen im Bereich des Minderjährigenrechts eine sachgerechte Lösung zu suchen. (1) Eigenverantwortliches Handeln des Minderjährigen Ein Teil der Literatur stellt allein auf die Kenntnis des Minderjährigen ab und läßt den Minderjährigen stets in analoger Anwendung des § 828 Abs. 2 verschärft haften, wenn er nur die genügende Einsichtsfähigkeit besitzt, die Rechtsgrundlosigkeit der Bereicherung und die sich daraus ergebende Herausgabepflicht zu erkennen 210 . Hierfür spricht, daß es sich um die positive Kenntnis von Tatsachen handelt, für die das Bewußtsein ausreicht auf das „Erlangte" keinen Anspruch zu haben 211 . Hat der Minderjährige nach seiner geistigen Entwicklung also den Mangel des Rechtsgrundes erkannt, so schließt dies die Gutgläubigkeit aus. Er kann dann den Entreicherungseinwand nicht mehr erheben. Hierbei ist zu berücksichtigen, daß es sich bei § 819 im Grunde um eine gesetzliche Schadenersatzhaftung handelt, die mit den Wertungen der §§104 ff. nichts zu tun hat. Es spricht demnach manches dafür, allein die Deliktsfähigkeit des Minderjährigen für maßgeblich zu halten und demzufolge auch nur seine Kenntnis allein als rechtserheblich anzusehen212. 209 Umstritten ist in diesem Zusammenhang aber auch die Reichweite der Verweisung auf die „allgemeinen Vorschriften". Es geht vor allem darum, ob damit die §§ 275 ff. insgesamt, also auch die besonders umstrittenen § 279 und § 281 erfaßt sind. Die Rspr. bejaht dies. Man sollte nicht zuletzt aus Gründen der Rechtsklarheit eine ganzheitliche Verweisung annehmen. Bejahend Schlechtriem, SchuldR BT, Rdnr. 706; ders., in: Jauernig, § 818 Rdnr. 47; Canaris , JZ 1971, 562; a. A. Teichmann, JuS 1972, 247, 250; Medicus, JuS 1993, 105. Vgl. zum Streitstand: MünchKomm/Lieb, § 818 Rdnr. 115 f. 2 10 v. Tuhr, AT II/1, § 59 V, (S. 365); Oertmann, BGB, § 819 Anm. 3; Enneccerus/Nipperdey, § 151 II 1 a, Fn. 7; Soergel/Mühl, § 819 Rdnr. 6; Weintraud, Saldotheorie, S. 6; Pawlowski, JuS 1967, 307; Boehmer, MDR 1959, S. 706; Canaris, NJW 1964, 1989 Fn. 18. 2

» Larenz/ Canaris, SchuldR II/2, § 73 II 1; v. Tuhr, AT II/1, § 59 V (S. 365); Jauernig/ Schlechtriem, § 819 Rdnr. 3; ders., Schuldrecht BT, Rdnr. 706; MünchKomm/Lieb, § 819 Rdnr. 2. 212 Auf diesen Umstand der gesetzlichen Haftung, die gerade nicht die Folge eines rechtsgeschäftlichen oder rechtsgeschäftsähnlichen Verhaltens ist, weist besonders Nipperdey hin, vgl. in: Ennecerus/Nipperdey, § 151 II 1 a, Fn. 7 b. Selbst für den Fall, daß der gesetzliche

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(2) Extensiver Minderjährigenschutz Einem extensiven Minderjährigenschutz wird die Ansicht gerecht, die stets auf die Kenntnis des gesetzlichen Vertreters abstellt, die dem Minderjährigen analog § 166 Abs. 1 zugerechnet wird 2 1 3 . Hierfür läßt sich der den §§ 104 ff. allgemein zugrundeliegende Rechtsgedanke anführen, den Minderjährigen vor sämtlichen nachteiligen rechtlichen Folgen rechtsgeschäftlicher Willenserklärungen und tatsächlicher Handlungen zu schützen, deren Wirkungen er mangels Verantwortungsfähigkeit nicht erfassen kann. Zwar knüpfen die §§ 104 ff. primär an rechtsgeschäftliches Handeln an. Damit ist aber eine Übertragung des diesen Vorschriften innewohnenden Schutzgedankens auf Handlungen außerhalb des unmittelbaren Anwendungsbereichs nicht prinzipiell ausgeschlossen214. Geht es also wie hier um den Eintritt bestimmter Rechtsfolgen, käme es nach dem allgemeinen Rechtsgedanken des § 166 Abs. 1 allein auf die Kenntnis des gesetzlichen Vetreters und nicht auf die Kenntnis des Vertretenen an. (3) Die Verbindung des Minderjährigenschutzes mit der konkreten Kondiktionsart Schließlich werden die einzelnen Kondiktionstypen als Anknüpfungspunkt für eine differenzierende Lösung herangezogen 215. Die Leistungskondiktion, die hauptsächlich als Annex des Vertragsrechts wirkt 2 1 6 , diene der Rückabwicklung fehlgeschlagener Verträge. Dementsprechend müsse auch die den §§ 104 ff. zugrunde liegende gesetzliche Risikoverteilung und damit der Vorrang des Minderjährigenschutzes im Bereicherungsrecht wirksam bleiben. Entsprechend verlangen Vertreter gleichwohl Kenntnis vom Erwerb und Mangel des rechtlichen Grundes erlangt hat, soll weiterhin nur die Kenntnis des Minderjährigen rechtserheblich sein, so ausdrücklich Boehmer, MDR 1959, 706, und Enneccerus/Nipperdey, § 151 II 1 a, Fn. 7. Für eine kumulative Berücksichtigung dagegen Kniitel, JR 1971, 294. 213 So Medicus, BürgerlR, Rdnr. 176; ders., FamRZ, 1971, 251; Batsch, NJW 1972, 611; Ebel, JA 1982, 526; MünchKomm /Lieb, § 819 Rndr. 7 m. w. N., in Fn. 17; Pinger, MDR 1972, 101, 103 Fn. 40; Staudinger / Lorenz, § 819 Rdnr. 10; Esser /Weyers, SchuldR II BT, § 51 III 1 a; Canaris, JZ 1961, 562f.; Metzler, NJW 1971, 690; Soergel/Leptien, § 166 Rdnr. 15; Soergel/Hefermehl, vor § 104 Rdnr. 11; Larenz/ Canaris, SchuldR II/2, § 73 II 2; BGH MDR 1977, 388; Giesen, BGB AT, Rdnr. 331. 214 Canaris, JZ 1971, 562, will gerade für den Fall, daß gesetzliche Haftungsregeln eine Verwandtschaft mit spezifischen Haftungsrisiken des rechtsgeschäftlichen Verkehrs aufweisen, den Minderjährigenschutz stark ausdehnen und die Schutzvorschriften der §§ 104 ff. gezielt anwenden. 215 So die wohl h. L.: Erman /Westermann, § 819 Rdnr. 6; Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, S. 104; Soergel/Mühl, § 819 Rdnr. 6; MünchKomm/Gitter, vor § 104 Rdnr. 48 m. w. N.; Fikentscher, SchR, § 100 VII 2; auch die Rspr. folgt wohl am ehesten dieser Differenzierungslösung, vgl. BGHZ 55, 128, 136. 216 Kaminoka, JuS 1992, 845, 846; Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, S. 31 f.; Stolte, JZ 1990, 220, 222. 10 Klatt

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die Vertreter dieser Ansicht für diesen Fall die Kenntnis des gesetzlichen Vertreters. Bei der Nichtleistungskondiktion hingegen stehe der verbotene Eingriff in fremde Eigentumsrechte und damit der deliktsrechtliche Charakter im Vordergrund, der nur eine entsprechende Heranziehung der §§ 827 ff. rechtfertige 217. (4) Begrenzung des Minderjährigenschutzes durch möglichen Selbstschutz Die dargestellten Ansichten zeigen eindringlich die Problematik, die sich bei den Weitungen des Minderjährigenrechts und ihrer Gewichtung im Bereicherungsrecht stellt. Den Ausgangspunkt für eine interessengerechte Lösung dieser Problematik bildet richtigerweise der Minderjährigenschutz. Dieses tragende Rechtsprinzip der Rechtsordnung muß freilich auch über seinen unmittelbaren rechtsgeschäftlichen Anwendungsbereich hinaus (§§ 104 bis 115) die gesamte Rechtsordnung durchziehen. Der Minderjährigenschutz muß daher auch in den gesetzlichen Schuldverhältnissen berücksichtigt werden. Für das Bereicherungsrecht bedeutet dies zunächst einmal, daß der Minderjährigenschutz deshalb nicht schon bei der Leistungskondiktion enden darf, sondern grundsätzlich alle Kondiktionstypen einzubeziehen hat. Das wird so für den Herausgabeanspruch nach § 818 Abs. 3 ungeachtet der konkreten Kondiktionsart für den Minderjährigen als ganz selbstverständlich gesehen. Bei der Rückabwicklung eines Bereicherungsvorgangs mittels Leistungskondiktion mag freilich der Minderjährigenschutz auf den ersten Blick näher liegen als in den sonstigen Kondiktionsfällen, weil dort regelmäßig ein starker Bezug zum rechtsgeschäftlichen Bereich besteht 218 . Aber auch jenseits der Leistungskondiktion kann es „durchaus noch um die spezifischen Risiken des rechtsgeschäftlichen Verkehrs" gehen 219 . Deshalb bedürfen auch die übrigen Kondiktionsarten einem im Ausgangspunkt prinzipiell zu berücksichtigenden Minderjährigenschutz, zumal die Leistungskondiktion sich begrifflich nicht immer eindeutig von der deliktsähnlichen Eingriffskondiktion unterscheiden läßt 220 . Es ist auch denkbar, daß dem Minderjährigen der Bereicherungsgegenstand durch den „Vertragspartner" geleistet wird, obschon der Mindeij ährige den Vertragspartner durch eine unerlaubte Handlung (mit) dazu veranlaßt hat 2 2 1 . Eine Beschränkung des Minderjährigenschutzes durch das Erfordernis der Kenntnis des gesetzlichen Vertreters allein auf 217 Vgl. Pawlowski, JuS 1967, 302; Gursky, NJW 1969, 2183, 2184; Palandt/Thomas, §819 Rdnr. 6; RGRK/Heimann-Trosien, § 819 Rdnr. 7; Wacke, JuS 1978, 84; Koppensteiner/Kramer, Ungerechtfertigte Bereicherung, S. 151 ff.; Knütel, JR 1971, 294. 218 Insbesondere dann, wenn die Rechtsgrundlosigkeit gerade auf der mangelnden Geschäftsfähigkeit beruht. 219 So Canaris, JZ 1971, 562. 220 Besonders deutlich wird dies am sog. Flugreisefall, BGHZ 55, 128, wo um die Einordnung als Leistungs- oder Eingriffskondiktion gestritten wird. Vgl. Canaris, JZ 1971,560,561.

221 Der Minderjährige täuscht beispielsweise seine Volljährigkeit oder eine Einwilligung seines gesetzlichen Vertreters bei Vertragsschluß vor.

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die Fälle der - nicht immer eindeutigen - Leistungskondiktion wird dem Minderjährigenschutz daher nicht gerecht. Es geht auch nicht nur um die Ausprägung des Minderjährigenschutzes im Vertragsrecht, wo die in den §§ 104 ff. getroffenen Schutzanordnungen über den Vertrauensschutz des Geschäftspartners gestellt werden 222 . In der gesetzlichen Ausgleichsordnung bei ungerechtfertigter Bereicherung sind die Interessen des anderen Beteiligten ausreichend zu berücksichtigen. Die zutreffende Forderung nach ganzheitlicher Durchdringung des Minderjährigenschutzes bedingt es gerade nicht, den Minderjährigenschutz in allen Bereichen der Rechtsordnung mit gleicher Intensität und absoluter Vorrangigkeit zu verwirklichen. Aus dem allgemein anerkannten Vorrang des Minderjährigenschutzes im rechtsgeschäftlichen Bereich läßt sich gerade kein „unverrückbares Prinzip" für einen Totalvorrang des Minderjährigenschutzes vor dem Verkehrsschutz für die gesamte Rechtsordnung ableiten 223 . Neben dem Minderjährigenschutz stehen als weitere Rechtsprinzipien auch der Verkehrs- und Vertrauensschutz. Sie alle dienen einem ausgewogenen Interessenausgleich. Geht es um den originären Bereich rechtsgeschäftlichen Handelns, der durch Ausübung der Privatautonomie gekennzeichnet ist, hat die einseitige Vorrangigkeit des Minderjährigenschutzes vor dem Schutzbedürfnis des Verkehrs und die bewußte Hintanstellung der Interessen des Geschäftspartners seine Berechtigung. Der Minderjährige ist hier vor den nachteiligen rechtlichen Folgen von Willenserklärungen unbedingt zu schützen. Im Bereich der gesetzlichen Schuldverhältnisse hat der Gesetzgeber das Prinzip der Privatautonomie dagegen durch eine gesetzliche Risiko- und Interessenbewertung, die auch den übrigen Rechtsprinzipien verstärkt Rechnung trägt, eingeschränkt, indem er hier weitgehend unabdingbare Rechte- und Pflichtenkataloge für die Beteiligten vorgesehen hat. Damit soll vor allem der jeweiligen Funktion der gesetzlichen Schuldverhältnisse als Ausgleichs- und Abwicklungsordnungen für jedermann, der am Rechtsverkehr teilnimmt, Rechnung getragen werden. Soweit daher bereits der Gesetzgeber die Interessen der Beteiligten unter dem Gesichtspunkt des Minderjährigenschutzes in einem ausgewogenen Verhältnis zueinander geregelt hat, sind folglich „Einbrüche" in den Minderjährigenschutz hinnehmbar 224. Eine solche „Einbruchsteile" läßt sich denn auch in § 828 Abs. 2 erkennen. Zu dem gesetzlichen Haftungsgrund der unerlaubten Handlung hat der Gesetzgeber 222

Aber selbst im Vertragsrecht besteht kein „absoluter" Vorrang des Minderjährigenschutzes, vgl. auch Dahlhoff, Die Einwirkung der Geschäftsfähigkeit, S. 27 f. 223 Karsten Schmidt, JuS 1990, 517; Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971, S. 71. 224 Schilken, Wissenszurechnung, S. 171. Vgl. auch Mot I, S. 133 = Mugdan I, S. 421, wonach jedenfalls die „materielle Gerechtigkeit" auch für den Minderjährigenschutz die Grenze bildet.

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den Minderjährigenschutz gegenüber dem Bereich der Rechtsgeschäfte eingeschränkt und dadurch die Interessen- und Risikolage anders bewertet, indem er auf die Einsichts- und Verantwortungsfähigkeit des Minderjährigen selbst abstellt. Nun ist freilich das Bereicherungsrecht nicht etwa eine schadenersatzrechtliche Haftung im bereicherungsrechtlichen Gewand 225 . Auch bei der Eingriffskondiktion kommt es auf eine rechtsgrundlose Bereicherung beim Schuldner an und nicht auf einen Schadenseintritt beim Gläubiger. Das Bereicherungsrecht und das Deliktsrecht erfüllen verschiedene Funktionen, die an unterschiedliche Voraussetzungen geknüpft sind 226 . Dennoch enthält § 819 einen deliktsähnlichen und bereicherungsunabhängigen gesetzlichen Haftungstatbestand, der gerade nicht die Folge eines rechtsgeschäftlichen Verhaltens ist. Deshalb kann auch der „Gerechtigkeitsgehalt" in § 819 Abs. 1 im Hinblick auf den Minderjährigenschutz anders - nämlich weniger vorteilhaft - ausfallen, als es bei § 818 Abs. 3 angezeigt ist. Insgesamt verdeutlichen diese Überlegungen, daß im gesetzlichen Schuldverhältnis und damit auch in der Beurteilung der verschärften Haftung nach § 819 eine differenzierendere Ausgestaltung des Minderjährigenschutzes gegenüber dem privatautonomen Rechtsverkehr geboten ist. Vor diesem Hintergrund erscheint folgende differenzierte Lösung für eine verschärfte Haftung des Minderjährigen nach §819 Abs. 1 angezeigt: Anknüpfungspunkt für die Beurteilung des Minderjährigenschutzes kann nicht die einzelne Kondiktionsart sein, sondern nur die Funktion, die die bereicherungsrechtliche Abwicklung übernimmt. Geht es also um die Rückabwicklung fehlgeschlagener Verträge, kommt es grundsätzlich auf die Kenntnis des gesetzlichen Vertreters entsprechend § 166 Abs. 1 an. Wegen der bereits im Bereicherungsrecht eigens getroffenen gesetzlichen Interessenbewertung, insbesondere auch in § 818 Abs. 3 zugunsten des Minderjährigen, kommt daneben aber auch der Kenntnis des Minderjährigen selbst rechtserhebliche Bedeutung zu. Diese „Wissenszusammenrechnung" läßt sich mit dem allgemeinen Rechtsgedanken aus § 166 begründen. Diese Bestimmung knüpft wie viele andere Rechtsvorschriften auch 227 an die Kenntnis an. Wenngleich diese Vorschriften unterschiedliche Ziele verfolgen, liegt ihnen der gemeinsame Grundgedanke möglichen Selbstschutzes zugrunde 228. Der Wissende ist nicht mehr besonders schutzwürdig, da er sich vor nachteiligen Folgen seines Handeln schützen kann. § 166 Abs. 2 enthält dabei ergänzend den unvollständig zum Ausdruck gekommenen Grundsatz, daß auch das Wissen und Wissenmüssen des Vertretenen, hier also 225

So der Vorwurf von Lieb, in: Münch/Komm, § 819 Rdnr. 7. Der Bereicherungschuldner haftet für unrechtmäßige, vorteilhafte Vermögensverschiebungen. Ob ihm dabei ein Schuldvorwurf gemacht werden kann, ist unerheblich. Der Deliktschuldner dagegen haftet für zurechenbare Schäden. Ob er durch die Schädigung einen Vorteil erlangt hat oder nicht, ist dabei unerheblich. 227 Z. B.: §§ 122 Abs. 2; 307 Abs. 1 S. 2; 439; 138 Abs. 2; 990 Abs. 1, 852 Abs. 1. 226

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Schilken, Wissenszurechnung, S. 53.

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des Minderjährigen, zusätzlich zu beurteilen ist und den Vorteilsschutz ausschließt 229 . Da es auch in § 166 um einen Interessenausgleich geht, erscheint die zusätzliche analoge Berücksichtigung der eigenen Kenntnis des Minderjährigen auch im Abwicklungsverhältnis wegen ungerechtfertigter Bereicherung nur interessengerecht, da hier wie dort die Interessen des „Geschäftspartners", aber auch die Interessen der Allgemeinheit (Verkehrs- und Vertrauensschutz) stärker in den Blick zu nehmen sind. Hat der Minderjährige daher die genügende Einsichtsfähigkeit, die Rechtsgrundlosigkeit der Bereicherung und die sich daraus ergebende Herausgabepflicht zu erkennen, haftet er gemäß § 819 verschärft. Auf die fehlende oder aber vorhandene Kenntnis des gesetzlichen Vertreters kommt es insoweit dann nicht mehr an. Aus dem gesetzlichen Haftungsgrund der unerlaubten Handlung läßt sich aber auch die weitere Einschränkung des Minderjährigenschutzes entnehmen. Für den Fall nämlich, daß zugleich alle Voraussetzungen des deliktischen Tatbestandes erfüllt sind, der Bereicherungsvorgang - gleichgültig, ob durch Leistung oder Nichtleistung - mit dem Tatbestand der unerlaubten Handlung identisch ist, ist auch die Grenze des Minderjährig;enschutzes erreicht und damit selbst eine rechtsgeschäftlich begründete einseitige Vorrangigkeit erschöpft 230. Hier wird der Minderjährigenschutz zugunsten der „materiellen Gerechtigkeit" und aus dem Bedürfnis nach gerechter Risiko- und Interessenbewertung, das in den Ausgleichsordnungen einen besonderen Stellenwert einnimmt, überlagert 231. In diesem Fall sind ausschließlich die Zurechnungsnormen der §§ 827, 828 für die Frage der Verantwortlichkeit des tatsächlich handelnden Minderjährigen heranzuziehen. Selbst dann, wenn die unerlaubte Handlung im Zusammenhang mit rechtsgeschäftlichem Verhalten gestanden hat, kommt es also auf die Frage, ob sich der Minderjährige überhaupt rechtsgeschäftlich verpflichten konnte oder auf eine tatsächliche Kenntnis des gesetzlichen Vertreters, nicht mehr an 2 3 2 .

3. Unerlaubte Handlungen von Minderjährigen Auch im Deliktsrecht bedarf der Minderjährige eines besonderen Schutzes, der seiner Persönlichkeit und Entwicklung Rechnung trägt. 229 Schilken, Wissenszurechnung, S. 59 ff., 186 ff., 289 f. 230 Diesen Ansatzpunkt verfolgt auch die Rechtsprechung, ζ. B. in BGHZ 55, 128, 136 = NJW 1971, 609. Zustimmend Teichmann, JuS 1972, 247, 250; Jauernig/Teichmann, § 819 Rdnr. 3; Koether-Ruchatz, NJW 1973, 1446; MünchKomm/Gitter, vor § 104 Rdnr. 30; Rietschel, LM, § 819 Nr. 3; wohl auch Kellmann, NJW 1971, 862, 865; zweifelnd dagegen Staudinger / Gursky, § 990 Rdnr. 27; a. A. Medicus, SchR II BT, § 8 III, 2; ebenso MünchKomm/ Lieb, § 819 Rdnr. 7, und Canaris, JZ 1971, 560, 563, die auch die Wertungen des Minderjährigenrechts entsprechend §§ 104 ff. noch gelten lassen wollen, wenn der BereicherungsVorgang zugleich den Deliktstatbestand erfüllt. 231 Vgl. Mot I, S. 133 = Mugdan I, S. 421 ff. 232 Α. Α. Medicus, SchR II BT, § 8 III 2; MünchKomm/Lieb, § 819 Rdnr. 7; Canaris, JZ 1971, 560, 563, die auch dann noch den Vorrang der §§ 104 ff. aufrechterhalten wollen.

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D. Analyse von § 682 BGB a) Funktionaler Anwendungsbereich der §§ 823 ff. BGB

Das Deliktsrecht des B G B (§§ 823 bis 853) regelt das gesetzliche Schuldverhältnis der außervertraglichen Schadensersatzhaftung 233 . Es enthält allgemein die gesetzliche Ausgleichsordnung für angerichtete Schäden, die jemand durch einen widerrechtlichen Eingriff in seine rechtlich geschützten Interessen erleidet. Der Schadenersatzanspruch ist hier von Anfang an Inhalt des Schuldverhältnisses. I m Gegensatz zum Bereicherungsrecht geht es beim Deliktsrecht nicht um die Korrektur rechtswidriger Güterzuordnungen, sondern um den allgemeinen Rechtsgrundsatz des „neminem laedere" 2 3 4 . Anknüpfungspunkt für die grundsätzliche Verschuldenshaftung ist daher nicht die objektive Güterverschiebung, sondern eine schädigende Handlung 235.

b) Bedeutung der Geschäftsfähigkeit für den Entstehungstatbestand der §§ 823 ff. BGB Das deliktische Haftungssystem ist nicht durch einen einheitlichen Deliktstatbestand der „unerlaubten Handlung" i m Sinne einer „großen" Generalklausel gekennzeichnet 2 3 6 . Das BGB weist vielmehr ein Mischsystem auf, in dem klar umris233 Vgl. Mot II, S. 725. Das Recht der unerlaubten Handlungen in §§ 823 ff. wird aber durch zahlreiche gesetzliche Sondertatbestände der Gefährdungshaftung außerhalb des BGB ergänzt. Zu nennen sind dabei vor allem das StVG, das HaftpflG, das ProdHaftG, vgl. dazu MünchKomm/Mertens, vor §§ 823 bis 853 Rdnr. 19 m. w. N. 234 Das Gebot „neminem laedere" bedeutet: Niemand darf einem anderen einen Schaden zufügen. Es beruht auf dem Postulat, daß jeder Mensch, der die nötige Einsichtsfähigkeit besitzt (§§ 827, 828) und in der Lage ist, verantwortlich zu handeln, frei ist, in seiner Entscheidung, das Gebot zu beachten oder dagegen zu verstoßen. Zwar geht es dabei letztlich um die Wiedergutmachung unrechtmäßigen Verhaltens. Darin wird man aber wohl nicht den eigentlichen Rechtsgrund für die Schadensersatzpflicht sehen können, denn unrechtmäßiges Verhalten kann man nicht wiedergutmachen, sondern nur den dadurch angerichteten Schaden. 235 Schon in den Motiven wird die Grundlage für die Wiedergutmachung des Schadens hervorgehoben. Danach ergibt sich die Verpflichtung zum Schadensersatz nicht aus dem Umstand der Schadenszufügung selbst, sondern folgt aus der widerrechtlichen Handlung, vgl. Mot. II, S. 725. 236 Das französische und österreichische Recht haben eine allgemeine gesetzliche Regelung für widerrechtliches und schuldhaftes Handeln normiert. Auch der Erste Entwurf des BGB sah in § 704 I noch eine solche große deliktsrechtliche Generalklausel vor, die schon in Art. 1382 des französischen Code Civil von 1804 und in § 1295 österreichisches AGBG ein gewisses Vorbild hatte. In der Zweiten Kommission wurde dieser Ansatzpunkt aber verworfen, vgl. dazu Mugdan II, S. 1072 ff., Staudinger/Hager, vor §§ 823 ff. Rdnr. 4 ff. Zur allgemeinen geschichtlichen Entwicklung der §§ 823 ff. und rechtsvergleichend v. Bar, Gutachten II, S. 1727 ff.; Ferid, Das französische Zivilrecht (1971) Bd. 1, S. 819 ff., Kapitel 2 M. Für eine umfassende Generalklausel trat besonders Nipperdey im Anschluß an den Referentenentwurf von 1967 zur Änderung und Ergänzung schadensrechtlicher Vorschriften ein, vgl. S. 42 ff., S. 47 f., da auch dieser Entwurf an dem bisherigen komplizierten Enumerations- und Generalklauselprinzip festhielt, vgl. dazu NJW 1967, 1985 ff.

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sene Grundtatbestände (§ 823 Abs. 1, Abs. 2) neben Generalklauseln (§ 826 und „sonstiges Recht" i.S.v. § 823 Abs. I ) 2 3 7 und Spezialtatbeständen (§§ 824, 825, 829, 831 bis 838, 844 bis 846) stehen 238 . Die zentrale und zugleich wichtigste Deliktsnorm für die Haftung Minderjähriger enthält § 823 Abs. I 2 3 9 , der deshalb hier allein näher untersucht werden soll. Danach ist derjenige zum Schadenersatz verpflichtet, der vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt. Der Unterscheidung zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit kommt - von § 826 und den vertraglichen Haftungsmilderungen abgesehen - wenig Bedeutung zu, da im Zivilrecht und insbesondere im Deliktsrecht für Fahrlässigkeit ebenso gehaftet wird wie für Vorsatz. Die allgemeine Systematik im Gesamttatbestand der deliktischen Haftungsvoraussetzungen folgt einem dreiteiligen Aufbau, in dem Tatbestandsmäßigkeit, Rechtswidrigkeit und Verschulden unterschieden werden. Nach dem objektivierten Tatbestand ist schadensersatzpflichtig, „wer ... verletzt" 2 4 0 . Anknüpfungspunkt für die Tatbestandserfüllung und damit die Entstehung des gesetzlichen Schuldverhältnisses ist demnach die Verletzungshandlung. Im Grundtatbestand des § 823 Abs. 1 ist es unerheblich, durch welche Person und wie die eingetretene Schädigung herbeigeführt wird. Auch § 823 Abs. 2, der bei Schäden infolge Verletzung eines Schutzgesetzes deliktischen Rechtsschutz gewährt, stellt nur auf die Art der Schädigung ab nämlich auf den (schuldhaften) Verstoß gegen ein Schutzgesetz241. Eine Verletzungshandlung ist jedes menschliche Tun (auch Unterlassen), das der Bewußtseinskontrolle und der Willenssteuerung unterliegt, also beherrschbar ist 2 4 2 . Dieser umfassende Handlungsbegriff soll im Grunde nur solche Vorgänge von der Zurechnung ausschließen, die durch natürlichen Willen nicht kontrollierbar sind 243 . Weitergehend wird der Täterkreis, insbe237

Die Rspr. hat im Grunde durch die Anerkennung „offener" Tatbestände wie dem des „Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb" und dem „allgemeinen Persönlichkeitsrecht" den Tatbestand „sonstiges Recht" i. S. v. § 823 erst zu einer eigentlichen Generalklausel ausgeformt, vgl. dazu nur die Urteile BGHZ 3, 270, 278 (Constanze I); BGHZ 13, 334, 338 (Schacht-Urteil). Durch die Entwicklung der Unterlassungsdelikte sind die „Verkehrspflichtdelikte" als weitere Generalklausel hinzugekommen. 238 Vgl. dazu v. Bar, in: Gutachten II, S. 1649; Medicus, SchuldR II BT, § 135 Rdnr. 744; Schlechtriem, SchuldR BT, Rdnr. 736; 239 Larenz/ Canaris, SchuldR II/2, § 761, 2; Erman/Schiemann, vor § 823 Rdnr. 2. 240 Und zwar ein bestimmtes, enumerativ aufgeführtes Rechtsgut in § 823. 241 Im Unterschied zu § 823 Abs. 1, bei dem freilich noch ein Verletzungserfolg zur Handlung hinzutreten muß, reicht bei § 823 Abs. 2 die Verletzung des Schutzgesetzes zur Begründung der Schadensersatzpflicht bereits aus, vgl. Fikentscher, SchR, § 104 III; Larenz/ Canaris, SchuldR I I / 2 , § 76; Deutsch, Fahrlässigkeit, § 11, 2 a. 242 BGHZ 39, 103, 106; Larenz/ Canaris, SchuldR II/2, § 75 II 1. 243 Dazu zählen insb. Reflexe, Bewegungen im Schlaf oder im Zustand der Bewußtlosigkeit oder durch unwiderstehliche Gewalt erzwungene Handlungen. A. A. Deutsch, Haftungsrecht, Rdnr. 96, der einen besonderen rechtlichen Handlungsbegriff verlangt: „Handlung ist

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sondere anhand des Kriteriums der vorhandenen oder fehlenden Geschäftsfähigkeit des Täters nicht eingeschränkt. Ob die Verletzungshandlung durch einen Geschäftsunfähigen, einen beschränkt Geschäftsfähigen oder einen Geschäftsfähigen herbeigeführt wird, ist nach dem gesetzlichen Leitbild der Deliktshaftung unerheblich. Ebenso belanglos ist der konkrete Akt der Schädigung. Der Minderjährige kann also den Tatbestand der unerlaubten Handlung nicht nur durch Tathandlungen, sondern auch durch ein unwirksames Rechtsgeschäft oder eine geschäftsähnliche Handlung verwirklichen. Die Rechtswidrigkeitsprüfung hat sich auf die adäquat kausale Herbeiführung der Verletzungshandlung zu beziehen244. Zumindest für die „klassischen" Lebensgüter und Rechte in § 823 Abs. 1 begnügt sich die herrschende Lehre mit der Feststellung, daß die Tatbestandsmäßigkeit die Rechtswidrigkeit indiziert 245 . Im Bereich der sogenannten generalklauselartigen „Rahmenrechte" 246 reicht die Verletzungshandlung allein nicht mehr aus. Hier führt erst eine oft schwierige Güterund Interessenabwägung widerstreitender Freiheitsrechte zur Bejahung der Rechtswidrigkeit.

c) Zur Verwirklichung des Minderjährigenschutzes im Deliktsrecht Da auch im Deliktsrecht der Minderjährigenschutz nicht auf der objektiven Tatbestandsseite berücksichtigt wird, muß er im Rahmen des Verschuldens, insbesondere im Hinblick auf die erforderliche Verschuldensfähigkeit seine Ausprägung finden. Wird die Tatbestandsmäßigkeit und Rechtswidrigkeit der Verletzungshandlung bejaht, ist das Verschulden des Handelnden zu prüfen. Dem Handelnden muß ein subjektiver Vorwurf gemacht werden können. Das setzt neben einer objektivierten Verschuldensform (Vorsatz oder Fahrlässigkeit i.S.v. § 276) die subjektive Verschuldensfähigkeit (Deliktsfähigkeit) voraus. Für das Verschulden i.S.v. § 276 wird auch für Minderjährige grundsätzlich ein objektiver, wenn auch altersgruppentypischer Sorgfaltsmaßstab zugrundegelegt, der versucht, auch dem Umstand (danach) jede willensabhängige Tätigkeit, die in der Außenwelt als Gefährdung eines Interesses oder Rechts(guts) erscheint". 244 Vgl. BGHZ 74, 9; Larenz, in : Festschr. für Dölle, S. 169. 245 Vgl. Larenz/ Canaris, SchuldR II/2, § 75 II 2 c. Allerdings besteht auch heute noch in Literatur und Rspr. ein Theorienstreit zur Rechtswidrigkeit. Im Hinblick auf die Minderjährigenproblematik ist dieser allerdings ohne Belang und deshalb nicht weiter zu erörtern. In der Hauptfrage geht es darum, ob die Rechtswidrigkeit auf die Verhaltensweise - sog. Lehre vom Handlungsunrecht - (vgl. dazu Nipperdey, NJW 1957, 1777, Palandt/Thomas, § 823 Rdnr. 33; Kupisch/Krüger, Deliktsrecht, S. 34 f.) oder auf den Erfolg - sog. Lehre vom Erfolgsunrecht - wohl h. L., zu beziehen ist. Die h. L. will nur bei sog. offenen Tatbeständen die Rechtswidrigkeit durch eine Abwägung positiv feststellen. Anders Larenz/ Canaris, Schuldrecht II/2, § 75 II 3 b, der nach der Art der Verletzung differenzieren will; ebenso v. Bar, JuS 1988, 169 ff. 246 Vgl. o. Fn. 237.

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Rechnung zu tragen, daß die Sorgfalt, die von einem Minderjährigen zu fordern ist, nicht zwingend mit den Maßstäben für Erwachsene gleichgesetzt werden kann 247 . Auf die individuellen Fähigkeiten des minderjährigen Schädigers kommt es aber nicht an. Die Verschuldensfähigkeit („Verantwortlichkeit") regelt § 828 in abgestufter Form. Diese Vorschrift 248 , deren Zweck „die Rücksichtnahme auf die entwicklungsbedingten Schwächen"249 Minderjähriger ist, enthält die gesetzliche Ausprägung des Minderjährigenschutzes im Deliktsrecht. Für Kinder, die das siebente Lebensjahr noch nicht vollendet haben, hat der Gesetzgeber die Verschuldensfähigkeit generell ausgeschlossen (§ 828 Abs. 1). Für diesen besonderen Personenkreis gilt der Minderjährigenschutz absolut von der selten zum Tragen kommenden Billigkeitshaftung in § 829 einmal abgesehen. Auch die „materielle Gerechtigkeit" bildet hier keine Schranke. Nach § 828 Abs. 2 ist der minderjährige Schädiger nur dann nicht verantwortlich, wenn ihm bei Begehung der schädigenden Handlung die zur Erkenntnis der Verantwortlichkeit erforderliche Einsicht fehlte. Für die beschränkt Geschäftsfähigen (7- bis 18-jährigen) wird also die deliktische Verantwortlichkeit, wie es sich aus der negativen Fassung des § 828 Abs. 2 erschließt, grundsätzlich vermutet.

aa) Die Berücksichtigung des Minderjährigenschutzes im geltenden Deliktsrecht Der Wortlaut, an dem die ständige Rechtsprechung sich orientiert, knüpft allein an die intellektuelle Fähigkeit des Schädigers an und berücksichtigt seine voluntative Reife nicht 2 5 0 . Hierin liegt ein wesentlicher Unterschied zum Strafrecht, das auch die sog. Steuerungsfähigkeit, also die individuelle Fähigkeit des Jugendlichen, sich seiner Einsicht gemäß zu verhalten, berücksichtigt. Das Zivilrecht trägt diesem Umstand nur durch die Bestimmung eines gruppentypischen Fahrlässigkeitsmaßstabes Rechnung251. Die unterschiedliche Behandlung der Minderjährigen 247

Sog. Gruppenfahrlässigkeit als personales Element der Fahrlässigkeitsprüfung, vgl. BGH VersR 1967, 158, 159; BGH NJW 1979, 1038; Goecke, Die unbegrenzte Haftung Minderjähriger im Deliktsrecht, S. 31 f.; Erman/Schiemann, § 828 Rdnr. 2; RGRK-Steffen, § 828 Rdnr. 7 m. w. N. 248 Zur Entstehungsgeschichte dieser Norm und die Festlegung der Altersgrenzen vgl. ausführlich: Goecke, Die unbegrenzte Haftung Minderjähriger im Deliktsrecht, S. 37 ff. 249 Waibel, Die Verschuldensfähigkeit des Minderjährigen im Zivilrecht, S. 163; Deutsch, Fahrlässigkeit, S. 146; Mertens/Reeb, JuS 1972, 38. 2 50 BGH NJW 1984, 1958; BGH, VersR 1958, 177; Geilen, FamRZ 1965,401. 251 Zu Recht kritisiert Goecke, a. a. O., S. 65 f., den von der Rspr. entwickelten alterstypischen Sorgfaltsmaßstab auch in der gerichtlichen Praxis als unzureichend. Zum einen schließt er eine Verantwortlichkeit des Minderjährigen nur dann aus, wenn der typische Minderjährige in dem zu beurteilenden Fall vollkommen unfähig gewesen ist, die Gefahr seines Verhaltens zu erkennen. Eine gegenüber dem Erwachsenen nur verminderte Fahrlässigkeit - was an sich

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im Straf- und Zivilrecht ist historisch bedingt. § 828 Abs. 2 wurde in bewußter Anlehnung an die früheren §§ 56, 57 RStGB von 1871 252 geschaffen, die allerdings im Jahre 1969 253 durch die §§ 20 StGB und 3 JGG ersetzt wurden, die auch die Steuerungsfähigkeit des „Täters" berücksichtigen 254. Nach herrschender Meinung in Rechtsprechung und Literatur wird die allein zu fordernde intellektuelle Reife bereits dann bejaht, wenn der Schädiger in der Lage war, das Unrecht der Handlung und „die Verpflichtung zu erkennen, in irgendeiner Weise für die Folgen des Tuns einstehen zu müssen" 255 . Es genügt also schon die Fähigkeit, die allgemeine Gefährlichkeit der Handlung zu erkennen 256. Eine konkrete Vorstellung von der Art der Verantwortlichkeit wird nicht gefordert 257. Besitzt der über 7 Jahre alte Minderjährige die intellektuelle Reife, sein Unrecht einzusehen, wird er wohl meistens auch die nötige Willenskraft besitzen, entsprechend dieser besseren Einsicht zu handeln. Allerdings kann vorwiegend bei Minderjährigen jüngeren Alters ein Auseinanderfallen von intellektueller und voluntativer Reife auftreten. Gerade durch überraschende oder gefühlsmäßige ansprechende Reize oder in den Fällen, in denen noch eine ausgeprägte Spielmotorik oder etwa ein starker Forschungs- und Erprobungsdrang vorhanden ist, können Kinder daran gehindert sein, entsprechend ihrer Einsicht zu handeln 258 . Da es aber auf die individuelle Steuerungsfähigkeit nach § 828 Abs. 2 nicht ankommen soll, muß die schon positiv zu bewerten ist - wird dagegen durch diese Regelung nicht ausreichend berücksichtigt. Zum anderen werden die Gerichte nur in den seltensten Fällen von der Möglichkeit Gebrauch machen, die Verantwortlichkeit wegen alterstypischer Unfähigkeit der Gefahrerkenntnis auszuschließen, weil sie damit dem Geschädigten jeglichen Anspruch - abgesehen von § 829 - absprechen. Kritisch dazu auch Geilen, FamRZ 1965, 401; RGRK-Steffen, § 828 Rdnr. 6; MünchKomm/Mertens, § 828 Rdnr. 5. 252 Die Materialien im Zusammenhang mit § 828 nehmen diese Vorschriften mehrfach in Bezug. Vgl. Mot. II, S. 733; Prot. II, S. 584 f. Vgl. dazu auch RGZ 53, 157, 158; BGH VersR 1970,467,468. 2 53 2. StrRG v. 4. 7. 1969, abgdr. in BGBl. I, S. 717. 254

Gemäß § 20 StGB handelt derjenige ohne Schuld, der unfähig ist, das Unrecht der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln. Gemäß § 3 JGG ist der Jugendliche nur dann strafrechtlich verantwortlich, wenn er zur Zeit der Tat nach seiner sittlichen und geistigen Entwicklung reif genug ist, das Unrecht der Tat einzusehen und nach dieser Einsicht zu handeln 255 Auch der BGH hat sich dieser Ansicht angeschlossen, vgl. BGH VersR 1967, 158; BGH L M Nr. 2 zu § 828; Erman/Schiemann, § 828 Rdnr. 4; Palandt/Thomas, § 828 Rdnr. 3; BGH FamRZ 65, 132; RGRK-Steffen, § 828 Rdnr. 4, m. w. N. 25 6 Waibel, Die Verschuldensfähigkeit des Minderjährigen im Zivilrecht, S. 105 f. m. w. N. aus der Rspr. 2 57 MünchKomm/Mertens, § 828 Rdnr. 7; Palandt/Thomas, § 828 Rdnr. 3; a. Α. Staudinger / Ο echsler, § 828 Rdnr. 11 ff., der die konkrete Einsichtsfähigkeit in die Gefahren des Geschehensablaufs einheitlich nach § 828 Abs. 2 fordert. 2

58 Dauner, S. 141 f.; MünchKomm/Mertens, § 828 Rdnr. 11; Scheffen, in: Festschr. für Steffen, S. 389, die aus diesem Grunde den Beginn der Deliktsfähigkeit entsprechend anderer europäischer Länder auf das 10. Lebensjahr anheben will.

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Rechtsprechung „die typische Unreife zur Korrektur des nach Grund und Umfang veralteten § 828 Abs. 2" im Rahmen des typisierten Fahrlässigkeitsmaßstabes heranziehen259. Damit wird aber eine an sich subjektiv-individuelle Voraussetzung nur noch nach strengen objektiven Kriterien beurteilt. Um dadurch nicht Gefahr zu laufen, den Minderjährigen auch ohne persönliche Verantwortung haften zu lassen, sieht sich auch die herrschende Lehre gezwungen, in Einzelfällen die subjektive Unfähigkeit im Rahmen des § 276 Abs. 1 noch zu berücksichtigen 260. Diese „Praxis" führt im Ergebnis zu einer HaftungsVerschärfung zu Lasten Minderjähriger, weil die Zurechnungsvoraussetzungen zunehmend verobjektiviert werden. Die Rechtsprechung begründet diese Entwicklung mit dem im Zivilrecht bestehenden Bedürfnis nach pauschalen Bewertungen und Typisierungen, um eine Durchbrechung des nach § 276 zu fordernden Standards verkehrserforderlicher Sorgfalt zu vermeiden 261 . Persönlichkeitsdefizite könnten demgegenüber bei der zivilrechtlichen Delikts(Zurechnungs)fähigkeit nur beschränkt Berücksichtigung finden, denn es sei immerhin „auch aus rechtspolitischen Gründen denkbar, daß Strafe und Ersatzpflicht von verschiedenen Voraussetzungen abhängig bleiben sollen" 262 .

bb) Die Berücksichtigung der individuellen Einsichtsfähigkeit zum Schutz der Minderjährigen Die dargelegte Auffassung wird dem Schutzbedürfnis des Minderjährigen, das fraglos auch im Deliktsrecht besteht, nicht gerecht. Das Recht der unerlaubten Handlung bildet die absolute Grenze des einseitig bevorrechtigenden Minderjährigenschutzes. Ist der Tatbestand der unerlaubten Handlung erfüllt, ist auch die Vorrangigkeit des Minderjährigenschutzes erschöpft. Dies muß auch dann gelten, wenn die deliktische Haftung im Zusammenhang mit einem fehlgeschlagenen Vertrag steht 263 . Insoweit ist eine Parallele zum Bereicherungsrecht zu ziehen. Aus 259 Deutsch, JZ 1964, 86, 88. 260 Vgl. Deutsch, Haftungsrecht, Rdnr. 464. Dieser Vorgehensweise entspricht auch der BGH, der zwar die Haftung bisher nicht wegen mangelnder Einsichtsfähigkeit verneint hat, sondern wegen fehlenden Verschuldens, vgl. dazu MünchKomm/Mertens § 828 Rdnr. 8 m. w. N. in Fn. 12. 261 BGH NJW 1979, 1039. 262 BGH, JZ 70, 616, 617 1. Sp.; BGH NJW 1984, 1958, 1959. Aus dieser schnellen und großzügigen Bejahung des § 828 Abs. 2 ergeben sich für die Anwendung der Billigkeitshaftung aus § 829 Folgeprobleme. Die Bejahung des § 828 Abs. 2 schließt an sich die Billigkeitshaftung nach § 829 aus. Dieser Einschränkung versucht die Rechtsprechung und Literatur wiederum durch eine analoge Anwendung des § 829 zu begegnen. Vgl. BGHZ 39, 281, 285; Waibel, Die Verschuldensfähigkeit des Minderjährigen im Zivilrecht, S. 168 f. 263 in diesem Zusammenhang geht es vor allem um die eigenmächtige Anmietung von Kraftfahrzeugen durch den Minderjährigen ohne Einwilligung, wenn der Minderjährige das Fahrzeug schuldhaft beschädigt. Vgl. dazu ausführlich: MünchKomm/Gitter, vor § 104 Rdnr. 31 ff. m. w. N. Der Minderjährige ist allerdings nicht verpflichtet, seinen „Geschäftspartner" über seine Minderjährigkeit oder eine fehlende Einwilligung hinzuweisen. Insoweit wirkt die

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den Wertungen der §§ 104 ff. läßt sich kein allgemeiner Rechtsgedanke entnehmen, der über den Bereich rechtsgeschäftlicher Bindungen hinaus den Minderjährigenschutz der §§104 ff. auch auf deliktisches Verhalten erstreckt. Der Minderjährigenschutz gebietet es aber auch, die Verantwortlichkeit des deliktsfähigen Minderjährigen nicht nur nach pauschalen und typisierten Wertungen zu beurteilen, sondern nach seiner individuellen Einsichtsfähigkeit. Die „Schwäche" des Minderjährigen, Einsicht in sein Verhalten zu gewinnen, hat der Gesetzgeber im Bereich der Rechtsgeschäftslehre zum Anlaß genommen, die in §§ 104 ff. enthaltenen Schutzanordnungen zu treffen 264 . Diese Wertung trifft ohne Einschränkung ebenso auf das Deliktsrecht zu, denn das nötige Urteilsvermögen hängt nicht davon ab, ob ein rechtsgeschäftliches oder deliktisches Verhalten stattfindet 265 . Da somit der Minderjährige auch bei der Ausführung unerlaubter Handlungen nicht über ein größeres Urteilsvermögen und eine ausgeprägtere Besonnenheit verfügt, ist schwerlich einzusehen, daß seine Verantwortlichkeit hierfür allein anhand der intellektuellen Reife beurteilt wird. Diese Erkenntnis, die schon aus der Begründung in den Motiven hervorgeht 266, hat der Gesetzgeber in der parallelen Regelung der absoluten Geschäftsunfähigkeit (§ 104) und der absoluten Deliktsunfähigkeit (§ 828 Abs. 1) berücksichtigt. Entsprechende Überlegungen müssen aber auch für die deliktsfähigen Minderjährigen gelten 267 . Dies erfordert nicht zuletzt die Tatsache, daß der Minderjährige, wenn seine Verantwortlichkeit bejaht wird, in vollem Umfang wie ein Erwachsener haftet („Alles-oder-Nichts-Prinzip"). Vor diesem Hintergrund und aufgrund des Umstands, daß durch die Verweisung in § 276 Abs. 1 S. 3 der Anwendungsbereich dieser Vorschrift auf Sonderbeziehungen erweitert wird, ist die Berücksichtigung der individuellen Einsichtsfähigkeit des

in den §§ 104 ff. enthaltene Risikolast des Geschäftspartners fort. Vgl. auch Pawlowski, JuS 1967, 302, 307; Dalhojf, Die Einwirkung der Geschäftsfähigkeit, S. 120. 264 Rüthers, BGB AT, Rdnr. 157; Dalhojf, Die Einwirkung der Geschäftsfähigkeit, S. 38 ff.. 265 Vgl. Schejfen, in: Festschr. für Steffen, S. 391; Goecke, Die unbegrenzte Haftung Minderjähriger im Deliktsrecht, S. 60 ff. 266 Mot. II, S. 733. 267 Zutr. Goecke, Die unbegrenzte Haftung Minderjähriger im Deliktsrecht, S. 61. Goecke lehnt allerdings die Einführung der Steuerungsfähigkeit als zusätzliche Haftungsvoraussetzung für einen nur unzureichend bestehenden Minderjährigenschutz ab. Zur Begründung führt er aus, daß die praktischen Schwierigkeiten zur Feststellung der Einsichtsunfähigkeit, die die Rechtspraxis bereits mit den Regelungen in § 20 StGB und insbesondere in § 3 JGG hat, sich auch bei Prüfung der Steuerungsfähigkeit widerspiegeln und im Ergebnis daher nicht zu einer Begrenzung der Minderjährigenhaftung führen würden (S. 222 ff.). Die Tatsache, daß die Kriterien, anhand derer man eine Haftungsvoraussetzung prüfen muß, noch nicht praktikabel genug gestaltet sind, ist kein Grund, die Voraussetzung als solche schon abzulehnen. Vielmehr ist man hiernach aufgefordert, die praktische Handhabbarkeit dieser Voraussetzung zu verbessern. Selbst wenn diese Haftungsvoraussetzung noch wenig handhabbar ist, so verbessert sie doch den Minderjährigenschutz. Der Betroffene hat so jedenfalls die Möglichkeit, seine fehlende Steuerungsfähigkeit nachzuweisen. Eine größere Rechtsunsicherheit tritt durch die Einführung der Steuerungsfähigkeit als weitere Voraussetzung jedenfalls nicht ein.

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Minderjährigen unerläßliche Voraussetzung für einen ausreichenden Minderjährigenschutz im Deliktsrecht 268 . Der Geschädigte wird dadurch ausreichend geschützt, daß er neben der Regelung in § 829 auch von einem deliktsfähigen Minderjährigen den vollen Schadenersatz erhält, wenn dessen Verantwortlichkeit bejaht werden kann. Der Geschädigte wird angesichts der Beweislast des Schädigers für fehlende Steuerungsfähigkeit zudem nicht zusätzlich belastet.

cc) Das Verhältnis von grenzenloser Haftung und Minderjährigenschutz unter Berücksichtigung bestehender Haftungsbegrenzungsmöglichkeiten Unabhängig von der konkreten Ausprägung des Minderjährigenschutzes in § 828 Abs. 2 S. 1 wird aber auch die Verfassungsmäßigkeit dieser Vorschrift insgesamt aufgrund der grenzenlosen Haftung Minderjähriger im Hinblick auf die Artt. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1, 3 Abs. 1, 6 Abs. 1 und 2 sowie 20 Abs. 1 (Sozialstaatsprinzip) angezweifelt 269. Das Deliktsrecht ist gekennzeichnet durch das Prinzip der Totalreparation (sog. Alles-oder-Nichts-Prinzip) 270. Dies kann bei konsequenter Durchführung für den Minderjährigen zu einer existenzbedrohenden Haftung führen, obwohl er nur leicht fahrlässig gehandelt hat und der Geschädigte selbst durch Dritte (ζ. B. Versicherung) finanziell entschädigt wird 2 7 1 . Rechtsprechung und Literatur bemühen bislang im Rahmen einer verfassungskonformen Auslegung zur Eindämmung der „ruinösen Folgen" das Verhältnismäßigkeitsprinzip 272 als den tragenden 268

So schon die Begründung des Referentenentwurfs II, S. 72, 73 zur Reform des Schadensersatzrechts. Ebenso die Forderung der dritten Abteilung des 34. Deutschen Juristentages 1926; vgl. Dölle, Bd. I, S. 98, 118; In diesem Sinne auch Rolfs, Neues zur Deliktshaftung Minderjähriger, JZ 1999, 234, 241; Schejfen, in: Festschr. für Steffen, S. 391 f. 2 69 Vgl. LG Bremen, NJW-RR 1991, 1432, 1433. 270 Schon Otto v. Gierke warnte in seiner Stellungnahme zum 1. Entwurf des BGB vor den „unerträglichen Unbilligkeiten", die bei der konsequenten Durchführung des VerschuldensPrinzips „ohne alle Rücksicht auf den Grad des Verschuldens und die sonstigen Umstände des Falles" entstehen können. Vgl. v. Gierke, Schuldrecht, S. 198, 266. Zu den bislang zugesprochenen Schadenshöhen gegenüber Minderjährigen Schädigern vgl. die Nachweise bei Goecke, Die unbegrenzte Haftung Minderjähriger, S. 22 Fn. 22 u. 23. 271 Jedenfalls für den Fall einer „existenzvernichtenden" Haftung hielt das OLG Celle die Regelung in § 828 Abs. 2 S. 1 für verfassungswidrig. Vgl. dazu Vorlagebeschluß OLG Celle, VersR 1989, 709 = JZ 1990, 294 ff.; ebenso Vorlagebeschluß LG Dessau, NJW 1998, 3557 ff. Zustimmend aus der Literatur: Kuhlen, JZ 1990, 273, 278; Canaris, JZ 1990, 679; Goecke, Die unbeschränkte Haftung Minderjähriger im Deliktsrecht, S. 256 ff., bejaht den Verfassungsverstoß im Hinblick auf das allgemeine Persönlichkeitsrecht aus Artt. 2 Abs. 1 i.V.m. 1 Abs. 1 und schlägt eine unter Billigkeitsgesichtspunkten herabgesetzte Ersatzpflicht durch eine dem § 828 als Absatz 3 anzufügende Bestimmung vor. 272 Vgl. BVerfG, Beschluß vom 13. 8. 1998 = NJW 1998, 3557; Canaris, JZ 1987, 993, 1001 f.; ders., JZ 1990, 679.

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Grundsatz unserer Rechtsordnung. Gestützt auf diesen Rechtsgrundsatz soll dem Schuldner/Schädiger ein Leistungsverweigerungsrecht aus § 242 BGB zustehen 2 7 3 . Nach anderer Ansicht ergibt die existenzbedrohliche Verantwortlichkeit des Schuldners jedweder Art dagegen kein spezielles materiellrechtliches Problem, sondern ist eine „prozessuale Fragestellung des Vollstreckungsschutzes" 274. Eine „Korrektur" im materiellen Zivilrecht führe nach dieser Ansicht nur zu „Systembrüchen und Billigkeitsjudikaturen" 275 . In der Tat erscheint die Durchbrechung des deliktischen Haftungssystems zu Lasten des Geschädigten selbst dann nicht sachgerecht, wenn der Geschädigte versichert ist, da ein Regreßverbot der Versicherung letztlich wiederum zu Lasten der freiwilligen Versicherungsgemeinschaft geht und durch höhere Prämienleistungen kompensiert werden muß 2 7 6 . Aber auch der Hinweis auf den Vollstreckungsschutz bietet keine zureichende Lösung des Problems. Die bestehenden Pfändungsschutzvorschriften sichern dem minderjährigen Schuldner zwar das Existenzminimum. Der Minderjährige bleibt dennoch Jahrzehnte, vielleicht sogar sein ganzes Leben lang, dem Vollstreckungszugriff seiner Gläubiger ausgesetzt277. Daß der Minderjährige aufgrund dieser permanenten Belastung, die seine Lebensqualität erheblich einschränkt, nicht selten resigniert, kommt erschwerend hinzu. Auch das (neue) Insolvenzverfahren mit Restschuldbefreiung nach §§ 286-303 InsO 2 7 8 führt zu keiner befriedigenden Lösung. Die Verbraucherinsolvenz soll nach ihrem Grundanliegen kein allgemeines „Haftungskorrektiv" für materielle Unbilligkeiten sein. Ferner besteht noch erheblicher Konkretisierungsbedarf hinsichtlich der Voraussetzungen für die Restschuldbefreiung eines in der Insolvenz stehenden Minderjährigen. Die Restschuldbefreiung erfaßt keine Verbindlichkeiten aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung (§ 302 InsO). Der tatbestandliche Anwendungsbereich der Restschuldbefreiung für den Minderjährigen wäre daher nur auf fahrlässig begangene unerlaubte Handlungen beschränkt. Offene Fragen ergeben sich aber vor allem im Hinblick auf die Verfahrenseröffnung, wenn der Minderjährige schon nicht die Verfahrenskosten aufbringen kann (§ 26 Abs. 1 InsO) und die den Schuldner treffende Obliegenheit der Ausübung einer „angemessenen Erwerbstätigkeit" (§ 295 Nr. 1 InsO) nicht erfüllt 279 . 273 LG Bremen, NJW-RR 1991, 1432, 1434. 274 Staudinger/Oechsler, § 828 Rdnr. 43; MünchKomm/Mertens, § 828 Rdnr. 14; Medicus, ZIP 1989, 817; Prutting, ZIP 1992, 882. 275 Staudinger/Oechsler, § 828 Rdnr. 2. 276 Schejfen, in: Festschr. für Steffen, S. 394 sucht einen Kompromiß durch einen Regreßhöchstbetrag der Versicherung von DM 5.000,- gegenüber Minderjährigen, wenn diesen weder Vorsatz noch grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt. 277 Eine grundsätzliche Anhebung der Pfändungsfreigrenzen führt dabei ebenfalls nicht weiter. Damit die Lebensperspektive des Minderjährigen spürbar verbessert würde, müßte man die Pfändungsfreigrenzen in einem solchen Umfang anheben, daß es schon wieder zweifelhaft ist, ob damit nicht der eigentliche Zweck der Pfändungsschutzvorschriften hinfällig wird. 278 BGBl. 19941,2866, 2902 ff.

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Die bisherige Lösung der Rechtsprechung mittels einer „verfassungskonformen Auslegung" reicht auf Dauer ebenfalls nicht aus 280 . Das am 1. 1. 1999 in Kraft getretene Gesetz zur Beschränkung der Haftung Minderjähriger 281 löst das Problem der unbeschränkten Deliktshaftung Minderjähriger ebenfalls nicht. § 1629 a Abs. 1 enthält einen sog. privilegierten Verbindlichkeitskatalog, zu dem jedenfalls die Haftung für Verbindlichkeiten aus Eingriffskondiktion (§812 Abs. 1 S. 1 Alt. 2) und Delikt (§§ 823 ff.) nicht zu zählen sind. Das ist auch zutreffend, denn eine entsprechende Haftung aus Delikt setzt ja gemäß § 828 Abs. 2 Einsichtsfähigkeit des Minderjährigen voraus. Wenn diese aber vorliegt, kann er seine Haftung nicht auf das bei Eintritt der Volljährigkeit vorhandene Vermögen beschränken. Die Intention des Gesetzgebers lag darin, den Minderjährigen vor den Folgen der Auswirkungen der Vertretungsmacht seiner Eltern besser zu schützen, nicht aber, ihn für deliktisches Verhalten nicht mehr zur Verantwortung zu ziehen 282 . Man könnte zur Lösung jedoch an die Einführung einer gesetzlichen Haftpflicht denken, die ggf. in der Beitragshöhe an das Alter des minderjährigen Versicherungsnehmers geknüpft wird 2 8 3 . dd) Resümee Die Regelung im geltenden Recht der unerlaubten Handlungen knüpft auch bei Minderjährigen die deliktische Verantwortlichkeit allein an ihr tatbestandliches Handeln. Auf eine vorhandene oder fehlende Geschäftsfähigkeit kommt es nicht an. Der Minderjährigenschutz findet - wenn auch noch nicht in dem gebotenen Ausmaß - im Rahmen der Beurteilung der Verschuldensfähigkeit Berücksichtigung. 279 Vgl. hierzu ausführlich Goecke, Die unbegrenzte Haftung Minderjähriger im Deliktsrecht, S. 69 ff. 280 Änderungsvorschläge in dieser Frage sind gemacht worden von v. Bar, Gutachten II, S. 1762 und von Goecke, Die unbegrenzte Haftung Minderjähriger im Deliktsrecht, S. 256 ff. Beide Autoren schlagen eine Haftungsreduktionsmöglichkeit anhand des Korrektivs der „Billigkeit" vor, das durch weitere Einzelkriterien („soweit ... erfordert") näher konkretisiert wird. 2 «i MHbeG, abgdr. in BGBl. I, 2887. 282 Zum MHbeG vgl. instruktiv: Muscheler, W M 1998, S. 2271 ff.; Behnke, NJW 1998, 3078 ff.; Habersack/Schneider, FamRZ 1997, 649 ff. 283 Scheffen, in: Festschr. für Steffen, S. 396 f., die daneben auch für eine erweiterte Haftung der Eltern oder Aufsichtspflichtigen für unerlaubte Handlungen der Kinder, sowie für eine Haftungs- und Regressbeschränkung eintritt. Für eine zumindest indirekte Versicherungspflicht spricht sich auch v. Bar aus, wonach die gesetzlichen Vertreter neben dem Vertretenen haften sollen, wenn diese den „im Verkehr erwarteten Versicherungsschutz" nicht besorgt haben, vgl. Gutachten II, S. 1762 mit ausführlicher Begründung auf S. 1774 f. Gegen die grundsätzliche Einführung einer gesetzlichen Haftpflicht wendet sich dagegen Goecke, a. a. O. S. 205 ff. m. w. N.

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D. Analyse von § 682 BGB

4. Minderjährigkeit und Eigentümer-rechtswidriger Besitzer-Verhältnis a) Funktionaler Anwendungsbereich der §§ 985 ff. BGB Die §§ 985 bis 1004 dienen, allgemein formuliert, dem Schutz des Eigentums (§ 903). §§ 985, 986 sollen dabei den Eigentümer vor jeder rechtswidrigen Sachentziehung schützen, indem sie Störungen der Eigentumsausübung beseitigen oder wirtschaftlich ausgleichen284. Die §§ 987 bis 993 enthalten innerhalb des 4. Titels das besondere gesetzliche Ausgleichs- und Abwicklungsverhältnis für die den Eigentumsherausgabeanspruch aus §§ 985, 986 ergänzenden (schuldrechtlichen) Nebenansprüche des Eigentümers auf Nutzungsherausgabe und Schadenersatz. Das Verhältnis der Verwendungsersatzansprüche des rechtswidrigen Besitzers zu Ansprüchen aus GoA ist noch nicht restlos geklärt 285 . Sowohl im Falle der berechtigten wie der unberechtigten Geschäftsführung schließt jedoch eine bestehende Vindikationslage die Anwendung der §§ 677 ff. nicht aus. Die umfassende schuldrechtliche Sonderverbindung der GoA, die im Hinblick auf den Ausgleich von Vermögensverschiebungen dem Recht der „Leistungsstörungen" zuzuordnen ist, geht insoweit den §§ 987 ff. vor 2 8 6 .

b) Bedeutung der Geschäftsfähigkeit für den Entstehungstatbestand der §§ 985 ff. BGB Die §§ 987 bis 993 setzen ebenso wie der Eigentumsherausgabeanspruch aus §§ 985, 986 eine „Vindikationslage" voraus, die zumindest im Zeitpunkt der Entstehung des Anspruchs bestand287. Der Eigentümer muß gegen den Besitzer, dem ein eigenes Besitzrecht fehlt, einen Herausgabeanspruch haben. Hat diese Vindikationslage zur Zeit des Umstandes, aus dem die Nebenansprüche hergeleitet werden, bestanden, entsteht das Schuldverhältnis gemäß §§ 987 ff. kraft gesetzlicher Anordnung 288 . Geschäftsfähigkeit des rechtswidrigen Besitzers ist hier keine (zusätz284

Jauernig /Jauernig, vor § 985 Rdnr.l; StudK-Wolf, vor § 985 Anm. 1; MünchKomm/ Medicus, vor § 985 Rdnr. 1. 285 Vgl. dazu MünchKomm/Seiler, vor § 677 Rdnr. 18; Soergel/Beuthien, vor § 677 Rdnr. 10; M. Wolf, AcP 166 (1966) S. 214 ff. 28 6 MünchKomm/Seiler, vor § 677 Rdnr. 18. 287 Diese Vindikationslage ist allerdings gegenüber der bei §§ 985,986 enger. Die §§ 987 ff. finden nur auf den sogenannten Ersterwerb von Fremd- oder Eigenbesitz Anwendung. Der Eigentümer kann so zwar bei nachträglichem Wegfall eines Besitzrechts des Fremdbesitzers seinen Herausgabeanspruch aus Vertrag auch auf §§ 985, 986 stützen, nicht aber zugleich Ansprüche auch aus §§ 987 ff. geltend machen. Die Bejahung einer Vindikationslage nach §§ 985, 986 führt also nicht zwingend auch zur Bejahung der §§ 987 ff.; vgl. MünchKomm/ Medicus, vor §§ 987 - 1003 Rdnr. 19; Jauernig/Jauernig, vor §§ 987 -993 Rdnr. 3 ff. 288 Die §§ 987 ff. werden über ihren unmittelbaren Anwendungsbereich hinaus auch als Lückenausfüllung neben einer vertraglichen oder gesetzlichen Sonderregelung entsprechend

IV. Minderjährige in der Systematik gesetzlicher Schulderhältnisse

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liehe) Tatbestandsvoraussetzung. Sie bleibt auch dann unbeachtlich, wenn das gesetzliche Schuldverhältnis als Rückabwicklungsverhältnis für einen fehlgeschlagenen Vertrag durch die Vindikationslage entstanden ist oder weil die Sache auf andere Weise in den rechtswidrigen Besitz des Minderjährigen gelangt ist.

c) Zur Verwirklichung des Minderjährigenschutzes auf der Rechtsfolgenseite des Eigentümer-rechtswidriger Besitzer-Verhältnisses Dem Haftungssystem der §§ 987 ff. liegt nicht anders als im Bereicherungsrecht und im Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag eine eigenständige Risikoverteilung des Gesetzgebers zugrunde 289 . Hiernach ist der gutgläubige und unverklagte Besitzer, der entgeltlich den Besitz erlangt hat, schutzbedürftig. Er ist dem Eigentümer weder zur Nutzungsherausgabe noch zum Schadensersatz verpflichtet. Insoweit ist auch der minderjährige rechtswidrige Besitzer nicht über die gesetzliche Risikoverteilung hinaus besonders schutzbedürftig 290.

d) Die Reichweite des Minderjährigenschutzes bei bösgläubigen rechtswidrigen Besitzern Ist der rechtswidrige Besitzer bösgläubig, ordnet das Gesetz eine verschärfte Schadensersatz- und Nutzungshaftung bei geringen Verwendungsersatzansprüchen an 2 9 1 . Hier ist der Minderjährigenschutz angezeigt, der allerdings in der Literatur kontrovers beurteilt wird. Hat nicht der Minderjährige selbst, sondern dessen gesetzlicher Vertreter den Besitzerwerb bösgläubig vollzogen oder nachträglich von der fehlenden Besitzberechtigung Kenntnis erlangt, soll nach einhelliger Ansicht dessen Bösgläubigkeit dem Minderjährigen zurechenbar sein 292 . Auch im Falle der Geschäftsunfähigkeit entspricht es allgemeiner Literaturauffassung, daß dem Geschäftsunfähigen, dem die Fähigkeit zu eigenverantwortlichem Handeln fehlt, die eigene Bösgläubigkeit nicht schaden kann. Hier kommt es stets allein auf die Perherangezogen, wenn in diesen Rechtsbeziehungen keine Regelungen zwischen dem Eigentümer und dem berechtigten Besitzer getroffen sind, str.; vgl. bejahend BGHZ 34, 122; BGH NJW 1995, 2628; Erman/Hefermehl, vor §§ 987 bis 993 Rdnr. 8; ablehnend Jauernig/ Jauernig, vor §§ 987 bis 993 Rdnr. 9; StudK-Wolf, vor § 985 Anm. 4 b, aa; Raiser, JZ 1961, 529. 289 Vgl. dazu Pinger, MDR 1974, 184 ff., der die §§ 987 ff. als eine wechselseitige Haftungsverschärfung bezeichnet, die an besondere Voraussetzungen geknüpft ist. 290 i m Hinblick auf die Minderjährigenproblematik besteht hier die Parallele zum minderjährigen gutgläubigen Kondiktionsschuldner, die allerdings erst aufgrund der Ausnahmelösung bzw. Zurechnungslösung in Rspr. und Lit. erreicht wird. 291 So Pinger, MDR 1974, 184, 187; Schilken, Wissenszurechnung, S. 289. 292 Vgl. nur Staudinger/Gursky, § 990 Rdnr. 38 m. w. N.; a. A. nur Boehmer, MDR 1959, 705, 706. 11 Klatt

D. Analyse von § 682 BGB

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son des gesetzlichen Vertreters an, dem die „Gesamtverantwortung für den Vertretenen übertragen i s t " 2 9 3 . Kontrovers diskutiert wird dagegen auch hier die Frage der verschärften Haftung (Nutzungsherausgabe und Schadensersatz), wenn der beschränkt geschäftsfähige Besitzer selbst Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis vom Besitzrechtsmangel hat, also bösgläubig ist. Ebenso wie i m Bereicherungsrecht fehlt es hierfür an einer gesetzlichen Regelung 2 9 4 , so daß die Frage auch hier nur unter Heranziehung allgemeiner Wertungsprinzipien des Zivilrechts beantwortet werden k a n n 2 9 5 . In der Literatur werden ähnlich dem „Parallelproblem" zur Bösgläubigkeit nach § 819 i m Bereicherungsrecht die § 166 Abs. 1 und § 828 Abs. 2 analog bemüht.

aa) Extensiver Minderjährigenschutz Rückt man auch hier den Schutz des Minderjährigen durch die §§ 104 ff. in den Vordergrund, läßt sich allein auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis des gesetzlichen Vertreters abstellen 2 9 6 . Eine mögliche Differenzierung danach, ob der Minderjährige als Eigen- oder Fremdbesitzer auftritt 2 9 7 , oder nach der Funktion, die dem Eigentümer-rechtswidriger Besitzer -Verhältnis z u k o m m t 2 9 8 , ist dann nicht mehr nötig.

293 So die Begründung von Schilken, Wissenszurechnung, S. 287. 294 Auch die Rspr. hat diese Frage bisher nicht zu entscheiden. 295 Staudinger/Gursky, § 990 Rdnr 39. 296 So Canaris, JZ 1961, 562 f.; Pinger, MDR 1974, 187; Metzler NJW 1971, 690; Staudinger / Coing, § 105 Rdnr. 13; Medicus, BürgerlR, Rdnr. 176, 601 /2; ders., in FamRZ 1971, 251; anders jedoch Medicus, in: MünchKomm, § 990 Rdnr. 15, wonach die Deliktsfähigkeit des Besitzerwerbers entscheidend sein soll. 297 So aber Ebel, JA 1983, 296, 299, der im Falle des Eigenbesitzers eine Parallele zu § 823 sieht und dementsprechend nur für diesen Fall § 828 Abs. 2 analog als Maßstab heranziehen will. Für die verschärfte Nutzungsherausgabe soll aber die Genehmigung der Nutzungsziehung durch den gesetzlichen Vertreter maßgeblich sein. 298 Kommt dem Eigentümer-rechtswidriger Besitzer-Verhältnis die Aufgabe zu, fehlgeschlagene Verträge abzuwickeln, soll es nur auf die Kenntnis des gesetzlichen Vertreters ankommen, vgl. Koether-Ruchatz, NJW 1973, 1444, 1446; Schiemann, Jura 1981, 640; Staudinger/Gursky, § 990 Rdnr. 39; MünchKomm/Gitter, vor § 104 Rdnr. 29, der allerdings für den Fall, daß der Minderjährige zugleich eine unerlaubte Handlung vollzogen hat, wieder auf § 828 Abs. 2 abstellt, da dieser insoweit die Wertungen der §§ 106 ff. überlagere. Mit dieser Einschränkung auch Jauernig/Teichmann, § 819 Rdnr. 5; Rietschel, L M § 819 Nr. 3; Teichmann, JuS 1972, 250. M. Wolf ( SachR § 990 Rdnr. 190) und Wacke (JuS 1978, 84) wollen dagegen für die Differenzierung parallel zum Bereicherungsrecht am Leistungsbegriff anknüpfen. Hat der Minderjährige den Besitz geleistet bekommen, soll nur die Kenntnis des gesetzlichen Vertreters rechtserheblich sein. Liegen dagegen die Voraussetzungen einer Eingriffskondiktion vor, soll § 828 Abs. 2 herangezogen werden, vgl. auch Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, S. 105; Fikentscher, SchR, § 100 VII, 2; Gursky, NJW 1969, 2184; Knütel, JR 1971, 294; RGRK/Heimann-Trosien, § 819 Rdnr. 7.

IV. Minderjährige in der Systematik gesetzlicher Schuldverhältnisse

bb) Eigenverantwortliches

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Handeln des Minderjährigen

Andererseits läßt sich nicht leugnen, daß es um ein schuldhaftes Verhalten (Kenntnis und grob fahrlässige Unkenntnis) in einem gesetzlichen Haftungstatbestand geht, für den der Gesetzgeber den Minderjährigenschutz in § 828 Abs. 2 eingeschränkt hat 2 9 9 . Legt man daher das Schwergewicht auf den zumindest deliktsähnlichen Haftungstatbestand, erscheint auch die analoge Anwendung des § 828 Abs. 2 dem Gehalt des Eigentümer-rechtswidriger Besitzer- Verhältnisses nicht völlig fremd 300 .

cc) Interessengerechte Berücksichtigung des Minderjährigenschutzes Auch bei der Minderjährigenproblematik zu §§ 987 ff. wird man gegen eine unbedingte Berücksichtigung des Minderjährigenschutzes ebenso berechtigte Einwände erheben können wie gegen eine ausschließliche Heranziehung deliktsrechtlicher Zurechnungskriterien. Die völlige Unbeachtlichkeit der Kenntnis von der fehlenden Besitzberechtigung eines geschäftstüchtigen Minderjährigen, der immerhin tatsächlich handelt, ergibt auch hier einen übertriebenen Minderjährigenschutz im gesetzlichen Schuldverhältnis 301 . Demgegenüber enthalten gerade die §§ 990, 991 keine wirkliche deliktische Schadensersatzhaftung, in der die Bösgläubigkeit als haftungsbegründender Umstand anzusehen wäre 302 . Es erscheint vielmehr auch im „Eigentümerrechtswidriger Besitzer-Verhältnis" eine gleiche Ausgestaltung des Minderjährigenschutzes wie im Bereicherungsrecht geboten. Denn auch im gesetzlichen Schuldverhältnis zwischen dem Eigentümer und dem rechtswidrigen Besitzer muß der Minderjährigenschutz im Einklang mit dem Gebot der materiellen Gerechtigkeit und den berechtigten Interessen des schutzbedürftigen Eigentümers stehen. Aus diesen Gründen ist auch hier der Minderjährigenschutz mit der für das Bereicherungsrecht gebotenen Differenzierung anzunehmen. Insoweit wird daher auf die dortigen Ausführungen verwiesen 303 . 299 Vgl. o. D. IV. 3 c. 300 Dementsprechend wird von der wohl h. M. auf §§ 827, 828 abgestellt. Vgl. Baur/Stürner, SachR, § 11 A II Rdnr. 7; Boehmer, MDR 1959, 706; Jauernig/Jauernig, § 990 Rdnr. 3; StudK-Wolf, § 990 Anm. 2 d; v. Tuhr, AT II /1, S. 365; Lent/Schwab, § 45 I I 1; M Wolf, in: Athenäum-ZivilR., I, S. 118; K. Müller, SachR, Rdnr. 471; Wieling, § 12 I I 3 c; Schwab/Prütting, § 48 II 1 ; Palandt/Bassenge, § 990 Rdnr. 4, von den vorgenannten wird eine Begründung allerdings nicht gegeben. Soergel/Mühl, § 990 Rdnr. 16 verweist auf seine Stellungnahme zu § 819; MünchKomm/Medicus, § 990 Rdnr. 15 betont v. a. den „deliktsähnlichen" Charakter der §§ 989, 990; vgl. auch Ennecerus/Nipperdey, § 151 I I 1 a; Pawlowski, JuS 1967, 302, 307.

301 Staudinger/Gursky, § 990 Rdnr. 39. 302 Schilken, Wissenszurechnung, S. 289. 3 3

°

11*

Vgl. oben, unter D. IV. 2. cc (4).

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D. Analyse von § 682 BGB

Im Ergebnis bedeutet dies, daß auch im Eigentümer-rechtswidriger BesitzerVerhältnis für die Bösgläubigkeit eine vorteilsschutzerhebliche Kenntnis und grobfahrlässige Unkenntnis entsprechend dem allgemeinen Rechtsgedanken aus § 166 Abs. 1, Abs. 2 neben der Kenntnis des gesetzlichen Vertreters kumulativ zu berücksichtigen ist. Ausgangspunkt für den Minderjährigenschutz bleibt zwar die Funktion, die das Eigentümer -rechtswidriger Besitzer- Verhältnis bei der Abwicklung erfüllt. Die Grenze bildet aber wiederum die eigene Bösgläubigkeit des Minderjährigen und die „materielle Gerechtigkeit". Hat der Minderjährige also die nach § 828 Abs. 2 erforderliche nötige Einsicht im Sinne einer „Parallelwertung in der Laienssphäre", die aus der fehlenden Besitzberechtigung folgende Verantwortlichkeit zu erkennen, und ist er dementsprechend in der Lage, die erforderlichen Selbstschutzmaßnahmen für die Erhaltung und Nutzung der fremden Sache einzuleiten, soll er aus der Unkenntnis des gesetzlichen Vertreters keinen Nutzen (Vorteilsschutz) mehr ziehen. Damit ist für diese gesetzliche Ausgleichsordnung zweierlei festgestellt: Zum einen findet auch hier der Minderjährigenschutz seine Berücksichtigung nicht auf der Tatbestandseite, sondern ausschließlich auf der Rechtsfolgenseite. Zum anderen muß den berechtigten und schutzwürdigen Interessen des Eigentümers auch hier durch einen beschränkten Minderjährigenschutz zur Geltung verholfen werden.

5. Minderjährigkeit und culpa in contrahendo a) Funktionaler Anwendungsbereich der c. i. c. Das Rechtsinstitut der culpa in contrahendo 304 beruht nicht auf einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung im BGB, sondern ist das Ergebnis einer in den Grundregeln anerkannten richterlichen Rechtsfortbildung 305. Es handelt sich um 304 Üblicherweise wird dieser terminus technicus als „Verschulden bei Vertragsschluß" oder genauer: „Verschulden bei Vertragsanbahnung" oder als „vorvertragliches Vertrauensverhältnis" charakterisiert. Gernhuber, Schuldrecht, § 8 I 2, will dagegen von „vertragseinleitendem Schuldverhältnis" sprechen, um alle Irritationen und Provokationen, die mit den herkömmlichen Begriffen verbunden sind, auszuräumen. 305 Larenz spricht in diesem Zusammenhang sogar von einer „geglückten richterlichen Rechtsfortbildung" vgl. Larenz, Kennzeichen geglückter richterlicher Rechtsfortbildung, 1965, S. 5, 13 f.; Vgl auch Medicus, in: Gutachten I, S. 479, 486 m. w. N.; Soergel /Wiedemann, vor § 275 Rdnr. 102; MünchKomm/Emmerich, vor § 275 Rdnr. 54 ff.; Larenz, Schuldrecht I, § 9 I a; Nirk, in: Festschr. für Möhring, S. 365. Daneben besteht noch eine Literaturauffassung, die sich hinsichtlich der dogmatisch-konstruktiven Begründung der culpa in contrahendo auf den Grundgedanken des gebildeten Gewohnheitsrechts stützt. Vgl. Erman, AcP 139 (1934), 318 f.; Fikentscher, SchR, § 20 IV 3; Staudinger/Löwisch, vor § 275 Rdnr. 38; Larenz, Schuldrecht I, § 9 I a; Thiele, JZ 1967, 649; Gottwald, JuS 1982, 877; Gernhuber, Schuldrecht, § 8 I 4.; ders., BürgerlR, § 40 III 1 a; Horn, JuS 1995, 377; Littbarsky, JZ 1978, 6; Herschel, DB 1976, 2452.

IV. Minderjährige in der Systematik gesetzlicher Schuld Verhältnisse

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ein vörvertragliches gesetzliches306 Schuldverhältnis, „das aus der Aufnahme von Vertragsverhandlungen entspringt und zur verkehrsüblichen Sorgfalt im Verhalten gegenüber dem Geschäftsgegner verpflichtet" 307 . Durch dieses gesetzliche Rechtsverhältnis werden den Parteien des vertragseinleitenden Schuldverhältnisses schon in diesem Stadium Verkehrspflichten einerseits und Loyalitätspflichten andererseits auferlegt, die zwar keine primären Leistungspflichten sind und deshalb auch nicht im Klagewege erzwingbar sind 308 . Werden diese speziellen Verhaltenspflichten aber schuldhaft verletzt, so unterliegt unabhängig davon, ob es schließlich zu einem Vertragsschluß kommt 3 0 9 , die daraus resultierende primäre Schadensersatzhaftung vertragsähnlichen Grundsätzen 310. Den alleinigen inneren Haftungsgrund sieht die herrschende Lehre, die auf Ballerstedt 2U und Canaris 312 zurückgeht, in der Inanspruchnahme und Gewährung eines Vertrauens 313. Dieser Ansatzpunkt ist gerade in der neueren Literatur nicht unangegriffen geblieben 314 . Tatsächlich ist bloßes Vertrauen ohne jede tatbestandliche Ausformung zu abstrakt, um den Rechtsgrund der Haftung einer durch richterliche Rechtsfortbildung legitimierten Sonderverbindung hinreichend zu erklären. Dagegen spricht nicht zuletzt auch die Tatsache, daß Vertrauen schlechthin als allgemeines Rechtsprinzip unserer Rechts306 Anders aber Beierstedt, AcP 151 (1950/51), 507. Soergel /Wiedemann, vor § 275 Rdnr. 102 spricht von „gesetzlichem Schuldverhältnis mit vertragsbezogenem Inhalt". 307 So die Formulierung des BGH 1952 in seiner Leitentscheidung, vgl. BGHZ 6, 330, 333. Aber schon vor der Schaffung des BGB war der Grundgedanke der culpa in contrahendo als allgemeines Rechtsprinzip vor allem durch den berühmten Aufsatz von Rudolf von Ihering (JherbJb 4 (1861) Iff.) bekannt. Die Gesetzesverfasser entschieden sich allerdings wegen der Verschiedenartigkeit der Anwendungsfälle für die Regelung durch Einzelvorschriften wie bspw. § 122 oder § 179, vgl. Mot. II, S. 179; vgl. auch Medicus, in: Festg. für Käser, S. 169 ff., 177. Vgl zur Entwicklung des Rechtsinstituts instruktiv: Bohrer, Haftung des Dispositionsgaranten, 1980, S. 97 ff. Vgl. auch Soergel /Wiedemann, vor § 275 Rdnr. 101 m. w. N.; ebenso MünchKomm/Emmerich, vor § 275 Rdnr. 50 ff. 308 Larenz, Schuldrecht I, § 9 I a; Soergel /Wiedemann, vor § 275 Rdnr. 110; MünchKomm/ Emmerich, vor § 275 Rdnr. 79 ff. Zu den Verkehrspflichten werden üblicherweise die Schutz-, Erhaltungs- und Obhutspflichten gezählt. Die Loyjalitätspflichten umfassen insbesondere die Aufklärungs-, Mitteilungs- und Diskretionspflichten. 309 Horn, JuS 1995, 377, 378. 310 Schon das Reichsgericht in RGZ 159, 33, 54 f., bezeichnet die c.i.c. als „vertragsähnliches Verhältnis". Tatsächlich schafft dieses Schuldverhältnis gezielte und gesteigerte Sorgfaltspflichten der Beteiligten, wie sie für ein vertragliches Schuldverhältnis gerade typisch sind. Vgl. Fikentscher, SchR, § 20 II 1; MünchKomm/Emmerich, vor § 275 Rdnr. 52; Esser/ Schmidt, Schuldrecht 1/2 2, § 29 II 1. 311 AcP 151 (1950/51), 501. 312 Vertrauenshaftung, 1971; vgl. auch Canaris, in: 2. Festschr. für Larenz, S. 27. 313 Vgl. zum Literaturnachweis nur MünchKomm/Emmerich, vor § 275 Rdnr. 55 Fn. 96; Soergel /Wiedemann, vor § 275 Rdnr. 115. Daneben ziehen einige Autoren auch das Gewohnheitsrecht als Haftungsgrund heran, vgl. Gottwald, JuS 1982, 877, und Horn, JuS 1995, 377, 379; zurückhaltender Gernhuber, Schuldverhältnis, § 8 14. 314 Vgl. MünchKomm/Emmerich, vor § 275 Rdnr. 55 ff.; Gernhuber, Schuldverhältnis, § 8 16 b.

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Ordnung im gesamten Geschäftsverkehr Eingang findet. Abhilfe kann dabei auch nicht die Flucht 315 in ein „besonderes" oder „berechtigtes" Vertrauen schaffen 316. Vordergründig scheint damit zwar eine weitere Konkretisierung verbunden zu sein, bei näherem Zusehen werden dagegen die Schwierigkeiten offenkundig. Spricht man unter diesem Gesichtspunkt von „besonderem" oder „berechtigtem" Vertrauen, so schließt sich die weitere Frage an, wann ein in Anspruch genommenes Vertrauen ein „besonderes" oder „berechtigtes" Vertrauen ist. Die beschwerliche Antwort darauf kann nur durch (Einzel-) Wertungen gefunden werden, die ihrerseits aus den inzwischen zahlreichen disparaten Fallgruppen 317 ermittelt werden müssen. Diesen Fallgruppen liegen die eigentlichen „inneren Geltungsgründe" 318 zugrunde, die gerade nicht alle auf enttäuschtem Vertrauen beruhen 319 . Den Vertrauensgedanken wird man daher als einzigen einheitlichen Haftungsgrund nicht für eine ausreichende Erklärung erachten können, sondern darüber hinaus auch die jeweils besonderen Haftungsgründe, die auf die verschiedenen Interessenlagen der Parteien abstellen, heranziehen müssen320.

b) Bedeutung der Geschäftsfähigkeit für den Entstehungstatbestand der c.i.c. Der Entstehungstatbestand des gesetzlichen Schuldverhältnisses aus culpa in contrahendo beruht nicht auf einer rechtsgeschäftlichen Erklärung des Haftenden. Die Entstehung des Schuldverhältnisses knüpft an die bloße vorbereitende „Aufnahme des geschäftlichen Kontakts" 321 an, die regelmäßig vor dem Stadium tatsächlicher Vertragsverhandlungen liegt, und bei der rechtsgeschäftliche Erklärungen der Parteien noch gar nicht abgegeben werden. Je nach Art des geschäftlichen Kontakts kann dabei der maßgebliche Zeitpunkt unterschiedlich früh - auch schon durch vorbereitende Maßnahmen - selbst noch vor der eigentlichen Kontakt315

So die zutreffende Kritik von Gernhuber, Schuldverhältnis, § 8 16 b. 316 So die Versuche von Horn, JuS 1995, 378; Gottwald, JuS 1982, 877 oder Nirk, in: Festschr. f. Möhring, S. 392. 317

Vgl. zu den diversen Fallgruppen und weiteren Einzelheiten: Medicus, Gutachten I, S. 487 ff.; Soergel /Wiedemann, vor § 275 Rdnr. 120 ff.; Larenz, in: Festschr. für Ballerstedt, S. 397 ff.; Emmerich, Leistungsstörungen, § 5 III. 318 Gernhuber, Schuldverhältnis, § 8 14. 319 Die c.i.c. wird zusehends zu einem allgemeinen Haftungstatbestand zur Lösung vielfältiger Aufgaben ausgebaut, die gewiß nicht allesamt auf den Grundgedanken (enttäuschten) Vertrauens zurückgeführt werden können. Zu nennen sind hier stichwortartig nur: Anlegerschutz, Überrumpelungsschutz, allgemeiner Rechtsgüterschutz. Vereinzelt wird auch der Gesichtspunkt des Schutzes des wirtschaftlich Schwächeren herangezogen. Vgl. dazu Emmerich, Jura 1987, 561; ders., Leistungsstörungen, § 5 12 b. 320

Auch der Gedanke der „Vertrauenshaftung" ist noch zu unpräzise, als daß er einen selbständigen Haftungstatbestand definieren könnte, der dem Begriff der c.i.c. überlegen wäre. Vgl. dazu Köndgen, Selbstbindung ohne Vertrag, §§ 97 ff.; Hübner, AT, § 29. 32 1 Vgl. Larenz, MDR 1954, 515 ff.

IV. Minderjährige in der Systematik gesetzlicher Schulderhältnisse

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aufnähme liegen 322 . Die culpa in contrahendo läßt sich deshalb nicht als „rechtsgeschäftsähnliches" Rechtsinstitut qualifizieren, nur weil es sich hier um einen freilich Vertrags ähnlichen 323 Haftungstatbestand handelt 324 . Das Schuldverhältnis der Vertragseinleitung entsteht kraft objektiven Rechts unabhängig und selbst gegen einen rechtsgeschäftlichen Willen der Beteiligten. Auf die Geschäftsfähigkeit des Handelnden kann es daher für die rechtsbegründende Kontaktaufnahme nicht ankommen. Denn mit der Aufnahme eines geschäftlichen Kontakts verfügt der Geschäftsunfähige oder der beschränkt Geschäftsfähige weder über Rechte noch begründet er dadurch primäre Erfüllungspflichten. Gerade das Fehlen von Pflichten aus rechtsgeschäftlichem Handeln ist für dieses Rechtsverhältnis charakteristisch. Gesetzlicher Anknüpfungspunkt ist nur die reine Tathandlung der vorvertraglichen Interessebekundung325.

aa) Setzt die Begründung des vorvertraglichen Schuldverhältnisses einen späteren Vertragsschluß und damit Geschäftsfähigkeit voraus? Nach einem Teil der Literatur soll aber nur mit beschränkt Geschäftsfähigen, keinesfalls aber mit Geschäftsunfähigen 326 das gesetzliche Schuldverhältnis der culpa in contrahendo entstehen, weil Partei des „vorvertraglichen Schuldverhältnisses" nur derjenige sein könne, der tatsächlich einen Vertragsschluß - wenn auch nur unter Mitwirkung eines anderen (ζ. B. des gesetzlichen Vertreters) - herbeiführen 322

Typische Fälle sind dabei die „invitatio ad offerendum" oder aber der Zeitpunkt, indem sich der „Vertragspartner" den von einem Werbetreibenden hervorgerufenen werbenden Einflüssen aussetzt. Vor diesem Hintergrund erscheint deshalb die Bezeichnung der culpa in contrahendo von Gernhuber als „vertragseinleitendes Schuldverhältnis" treffender. Vgl. Gernhuber, § 8 II 1; Schlechtriem, Schuldrecht AT, Rdnr. 27. 323

Vertragsähnlich deshalb, weil im Unterschied zum Deliktsrecht auch für fahrlässige Vermögensbeschädigungen gehaftet wird, wobei das Verschulden vermutet wird (§§ 282, 285) und dabei eine Haftung für Verrichtungsgehilfen ohne Exkulpation (§ 278) in Betracht kommt. Daneben findet regelmäßig die Verjährung von dreißig Jahren (§ 195) und nicht die „kurze" Verjährung nach § 852 Anwendung. 324 So aber v. Tuhr, der die Ansicht vertritt, daß die Eröffnung eines geschäftlichen Kontaktes zu den „Rechtshandlungen" zählt, auf die die §§ 104 ff. entsprechend anzuwenden sind, weil dem Willen des Handelnden eine entscheidende Rolle zukommt, AT II / 1, § 59 X, (S. 360, 361) und §62 Fn. 201. 32 5 Canaris, NJW 1964, 1988. Vgl. auch Larenz, Schuldrecht I, § 9 I 1, der die Aufnahme von Vertragsverhandlungen als Realakt bezeichnet; ebenso wohl Thiele, JZ 1967, 651. Auch ist eine konkrete Vertragsabschlußabsicht nicht erforderlich. Derjenige, der Vertrauen gewährt, will die damit begründete erhöhte Haftung auch dem nur latent interessierten, aber „potentiellen" Vertragspartner entgegenbringen. 326 Unklar insoweit aber Dalhoff, Einwirkung der Geschäftsfähigkeit, S. 65, der meint, daß der Unmündige mangels eigenverantwortlicher Willensbildung das Vertrauensverhältnis der c.i.c nicht begründen könne, dann aber wiederum eine Einschränkung im Falle der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters macht.

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D. Analyse von § 682 BGB

kann 327 . Der beschränkt Geschäftsfähige bedarf zwar der Genehmigung des gesetzlichen Vertreters zur Aufnahme des geschäftlichen Kontaktes, die aber nicht auch das angebahnte Eigengeschäft des beschränkt Geschäftsfähigen erfassen muß 3 2 8 . Daß der Vertragspartner nicht nur an einem unmittelbaren Vertragsschluß mit dem direkten Geschäftspartner interessiert ist, sondern schon an der bloßen Veranlassung eines Dritten zum Vertragsschluß, übersieht diese Ansicht. Führt man sich die zahlreichen Werbeanpreisungen und Kaufhausausstellungen vor Augen, wird man nicht ernsthaft in Zweifel ziehen können, daß schon ein Unmündiger seine Eltern oder einen Dritten zum alleinigen Vertragsabschluß bewußt veranlassen kann und deshalb zumindest einem „potentiellen" Kunden gleichzustellen ist. Es ist nicht zwingend, daß die Parteien des vertragseinleitenden gesetzlichen Schuldverhältnisses und die Parteien des späteren vertraglich begründeten Schuldverhältnisses identisch sein müssen. Dies wird nicht zuletzt besonders anschaulich durch die Regelungen in § 307 und § 309, nach denen das vorvertragliche gesetzliche Schuldverhältnis selbst dann entsteht, wenn ein Vertragsschluß dieser Parteien schon objektiv unmöglich oder gar gesetzeswidrig ist 3 2 9 . Will man gleichwohl in der Geschäftsfähigkeit eine notwendige Tatbestandsvoraussetzung sehen, so führt dies zu einer rechtlichen Schlechterstellung der Geschäftsunfähigen gegenüber den Geschäftsfähigen. Der Geschäftsunfähige, der zum „Vertragspartner" in Kontakt tritt, kann nur unter den Voraussetzungen eines Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter Rechte gegenüber dem „Vertragspartner" herleiten 330 . Wird der Geschäftsunfähige allein auf eigene Initiative hin tätig, so trifft den „Geschäftspartner" konsequenterweise gegenüber dem Geschäftsunfähigen nur die allgemeine deliktsrechtliche Verkehrssicherungspflicht, die freilich hinter der (vor)vertraglichen Haftung zurückbleibt 331 . Daran würde sich auch nichts ändern, wenn der gesetzliche Vertreter im Nachhinein dennoch einen Vertrag schließt, weil dadurch kein vorvertragliches Verhältnis rückwirkend begründet wird. bb) Stellungnahme Der soeben beschriebenen Ansicht kann nicht gefolgt werden, weil sie die Geschäftsunfähigen nicht schützt, sondern ihre rechtliche Bewegungsfreiheit durch 327

Larenz, Schuldrecht I, § 9 I 5, S. 116; Dalhojf, Die Einwirkung der Geschäftsfähigkeit, S. 67; MünchKomm/ Emmerich, vor § 275 Rdnr. 69; Soergel /Wiedemann, vor § 275 Rdnr. 216; Canaris, NJW 1964, 1988. MünchKomm/Gitter, vor § 104 Rdnr. 22. 328 Α. A. Frotz, in: Gedenkschrift für Gschnitzer, S. 163, 176, der auch die Genehmigung auf das angebahnte Geschäft fordert. 329 Vgl. dazu Canaris , JZ 1964, 1989 f. 330

So Schlechtriem, Schuldrecht AT, § 3 IV Rdnr. 31; ebenso MünchKomm/Gitter, vor § 104 Rdnr. 23, konsequenterweise aber nur dann, wenn er entweder zusammen mit seinem gesetzlichen Vertreter den Geschäftspartner aufsucht oder als Bote tätig wird. 33 1 Vgl. o. Fn. 321.

IV. Minderjährige in der Systematik gesetzlicher Schulderhältnisse

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einen überstrapazierten Minderjährigenschutz zu sehr beschränkt. Aufgrund der weitreichenden, schon vorvertraglichen Haftung, die sich für den Minderjährigen als Beteiligten des gesetzlichen Schuldverhältnisses wegen culpa in contrahendo ergeben könnte, nimmt diese Auffassung an, ein wirksamer Minderjährigenschutz sei nur dadurch zu erreichen, daß ein Schuldverhältnis wegen culpa in contrahendo im Falle des geschäftsunfähigen oder beschränkt geschäftsfähigen „Vertragspartners" überhaupt nicht oder nur mit Zustimmung des gesetzlichen Vertreters zur Entstehung gelangt. Diese Auffassung ist nicht zwingend. Sie ist vor allem insofern systemwidrig, als sie zu einer undifferenzierten Angleichung gesetzlich und rechtsgeschäftlich begründeter Rechtsverhältnisse führt, indem für erstere einfach zusätzlich rechtsgeschäftliche Elemente (Zustimmung, §§ 182 ff.) zur zwingenden Entstehungsvoraussetzung erhoben werden. Das rechtsgeschäftliche Element der Zustimmung führt unabhängig davon nicht zu einer Verbesserung oder Erweiterung des Minderjährigenschutzes, sondern gerade zu dessen Einschränkung. Daraus folgt nämlich ein erheblich verkürzter und deshalb unbefriedigender Minderjährigenschutz, weil dem Minderjährigen entweder mangels Zustimmung die Teilnahme am Rechtsverkehr völlig verweigert wird oder aber der Minderjährige gerade wegen der erteilten Zustimmung wie ein Geschäftsfähiger im Rechtsverkehr behandelt wird. Dagegen läßt sich ein Minderjährigenschutz, bei dem auch der Erziehungszweck und eine gewisse (rechts-)geschäftliche Autonomie des Minderjährigen ausreichende Berücksichtigung finden können, durch einen auf der Rechtsfolgenseite anknüpfenden Minderjährigenschutz erzielen. Der Vorteil einer solchen Berücksichtigung des Minderjährigenschutzes ist unverkennbar. Die Verantwortlichkeit des Minderjährigen kann durch eine detaillierte Haftungsregelung an die jeweilige Verstandesreife und dem konkreten Schutzbedürfnis des Minderjährigen ausgerichtet werden. Gerade in den gesetzlichen Schuldverhältnissen, in denen das Gesetz den Entstehungstatbestand oft nur an ein tatsächliches Verhalten anknüpft, hat auch der andere Beteiligte ein berechtigtes Interesse daran, daß der Geschäftsunfähige und beschränkt Geschäftsfähige nicht schon per se aus seiner Verantwortlichkeit entlassen wird und nur noch nach allgemeinen Ausgleichsordnungen haftet. Knüpft also der Gesetzgeber die Entstehung des Schuldverhältnisses wegen cic an einen rein tatsächlichen Kontakt an, ist auch die Geschäftsfähigkeit kein notwendiges Tatbestandsmerkmal der culpa in contrahendo 332. Das führt folgerichtig dazu, daß mit einem Geschäftsunfähigen oder beschränkt Geschäftsfähigen das gesetzliche Schuldverhältnis wegen culpa in contrahendo allein ohne die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters kraft Gesetzes entsteht333. Ob und inwieweit der 332 Gernhuber, Schuldverhältnis, § 8 II 3; Canaris , NJW 1964, 1988. Küppersbusch, Haftung des Minderjährigen für c.i.c., S. 65 ff. Unklar insoweit Soergel /Wiedemann, vor § 275 Rdnr. 215 und 241. 333 Diese Differenzierung zwischen der Begründung eines Rechtsverhältnisses einerseits und der Ausgestaltung der Rechte und Pflichten andererseits findet gerade in den gesetzlichen Schuldverhältnissen keine ausreichende Berücksichtigung durch die Literatur. Vielfach

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D. Analyse von § 682 BGB

nicht voll Geschäftsfähige dann aus diesem Schuldverhältnis berechtigt und verpflichtet wird, ist eine davon zu unterscheidende zweite Frage. c) Verwirklichung des Minderjährigenschutzes auf der Rechtsfolgenseite des vorvertraglichen Schuldverhältnisses Die hier befürwortete Auffassung schließt die Geschäftsunfähigen oder beschränkt Geschäftsfähigen nicht schon auf tatbestandlicher Ebene aus dem Anwendungsbereich der Haftung wegen cic aus. Dem Minderjährigenschutz muß nunmehr auf der Rechtsfolgenseite Genüge getan werden. Für die Ausgestaltung der Rechts- und Pflichtenstellung des Minderjährigen muß der Umstand berücksichtigt werden, daß das Schuldverhältnis wegen culpa in contrahendo zwar ein veriragseinleitendes, aber nur auf nichtsynallagmatische sekundäre Leistungspflichten gerichtetes Rechtsverhältnis bildet. Dies führt einerseits dazu, daß auch die vorvertragliche Haftung nicht im Widerspruch zu den Weitungen des Gesetzgebers stehen darf, die dieser in den §§ 104 ff. zum Ausdruck gebracht hat. Andererseits zwingt gerade das Fehlen primärer synallagmatischer vertraglicher Erfüllungsansprüche nicht unbedingt zu einer vergleichbaren Ausgestaltung des Minderjährigenschutzes wie für rechtsgeschäftlich begründete Schuldverhältnisse. Es geht im Rechtsinstitut der culpa in contrahendo nicht um den Schutz vor nachteiligen Vermögensdispositionen des Minderjährigen, der weder über Rechte verfügt noch primäre Erfüllungspflichten begründet, sondern um einen ausreichenden Minderjährigenschutz bei schuldhaft verletzten Verhaltenspflichten 334 . Die §§ 104 ff. sollen und können auch nur den Minderjährigen vor primären Leistungspflichten als Folge einer Willenserklärung schützen, deren Wirkung der Minderjährige mangels geistiger Reife und ausreichender Erfahrung nicht erfassen kann. Verweigert der gesetzliche Vertreter gerade im Hinblick darauf seine Zustimmung, so schützen die §§ 104 ff. den Minderjährigen gleichwohl nicht vor rechtswidrigem Verhalten, das dieser unabhängig von einem wirksam geschlossenen Vertrag in diesem Zusammenhang begeht. Der Minderjährigenschutz kann hier durch andere Bestimmungen erreicht werden. Die wichtigste zivilrechtliche Schutzbestimmung, die zugleich die Grenzen der Schutzbedürftigkeit markiert, ist § 828 BGB. Für die Frage der Zurechnung rechtswidriger und schuldhafter (§ 276 wird die Geschäftsfähigkeit nur im Zusammenhang mit der Rechts- und Pflichtenstellung diskutiert und der eigentliche Entstehungstatbestand des gesetzlichen Schuldverhältnisses vernachlässigt. Siehe dazu auch schon oben die Kritik an der jüngeren differenzierenden Lehre für die GoA mit Beteiligung Minderjähriger, C. III. 3. Vgl. beispielhaft für das Schuldverhältnis wegen c.i.c Palandt/Heinrichs, vor § 276 Rdnr. 66, der nur die Frage der Rechte und Pflichten diskutiert, und die vorrangige Entstehungsfrage dabei ausklammert. Auch Dahlhoff, Die Einwirkung der Geschäftsfähigkeit, S 55 ff., läßt die vorrangige Frage der Entstehung der gesetzlichen Schuldverhältnisse mit beschränkt Geschäftsfähigen offen. 334 Küppersbusch, Haftung des Minderjährigen für c.i.c., S. 77, 81, 90 ff.

IV. Minderjährige in der Systematik gesetzlicher Schulderhältnisse

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Abs. 1 S. 3) Verletzung von sekundären Verhaltenspflichten aus dem Rechtsverhältnis der Vertragseinleitung ist daher § 828 die einschlägige und ausreichende Schutzbestimmung für den minderjährigen potentiellen „Vertragspartner" 335. Für die Ausgestaltung der Rechts- und Pflichtenstellung des Minderjährigen im Schuldverhältnis wegen culpa in contrahendo ergeben diese Überlegungen folgendes: Der Geschäftsunfähige ist auch im vertragsanbahnenden Schuldverhältnis für Sorgfaltspflichtverletzungen in entsprechender Anwendung der § 276 Abs. 1 S. 3, § 828 Abs. 1 nicht verantwortlich. Er bleibt aber aus dem gesetzlichen Schuldverhältnis seinerseits berechtigt, weil die Ansprüche aus diesem Rechtsverhältnis gerade nicht in einem notwendigen Abhängigkeitsverhältnis (Synallagma) stehen336. Der beschränkt geschäftsfähige „Vertragspartner" ist für einen aus der Pflichtverletzung 337 kausal entstandenen Schaden wegen culpa in contrahendo nach § 276 Abs. 1 S. 3, § 828 Abs. 2 verantwortlich 338 . Dieser „abgeschwächte" Minderjährigenschutz für rechtswidriges Handeln ist ausreichend, weil er an die zur Erkenntnis der Verantwortlichkeit für die Pflichtverletzung erforderliche Einsicht des beschränkt Geschäftsfähigen anknüpft. Auch im gesetzlichen Schuldverhältnis wegen culpa in contrahendo ist Geschäftsfähigkeit des Handelnden keine (ungeschriebene) Tatbestandsvoraussetzung. Der Minderjährige kann ohne die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters Beteiligter sein. Dem Minderjährigenschutz wird auf der Rechtsfolgenseite ausreichend Rechnung getragen.

335 In diesem Sinne auch Küppersbusch, Haftung des Minderjährigen für c.i.c., S. 55 ff., 90 ff., 111. 336 Larenz, Schuldrecht I, § 9 I a, S. 106; Dalhojf, Die Einwirkung der Geschäftsfähigkeit, S. 68. Wenn im Einzelfall durch diese einseitige Berechtigung unerträgliche Unbilligkeiten entstehen, so ist mit Hilfe anderer Ausgleichsmechanismen, wie Arglisteinrede, Treu und Glauben (§ 242) oder einer Analogie zum Rechtsgedanken des § 829 die notwendige materielle Gerechtigkeit herzustellen. 337 Im Rahmen der Loyalitätspflichten, insbesondere der Aufklärungspflicht, besteht freilich für den Minderjährigen auch nicht im vorvertraglichen Rechtsverhältnis wegen culpa in contrahendo eine Rechtspflicht dahingehend, den Geschäftspartner über die Minderjährigkeit an sich, das Fehlen der elterlichen Einwilligung oder über eine entgegenstehende Zweckbindung überlassener Geldmittel aufzuklären. Vgl. MünchKomm/Gitter, vor § 104 Rdnr. 35 m. w. N. Solange der Minderjährige lediglich dazu schweigt, ist dem Minderjährigenschutz und damit der ungehinderten geschäftlichen Bewegungsfreiheit des Minderjährigen gegenüber dem Vertrauensschutz des Geschäftspartners der Vorrang einzuräumen. Dem Geschäftspartner bleibt es schließlich unbenommen, sein „Vertrauensrisiko" dadurch zu minimalisieren, daß er Erkundigungen einholt oder den Minderjährigen selbst zur Rede stellt. Erteilt der Minderjährige daraufhin unrichtige Antworten oder täuscht er gewisse Umstände auch nur vor, so ist er freilich zum Schadensersatz verpflichtet. 338 Der Nachweis dieser Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden wird in der Praxis nur schwer zu führen sein. Der geschädigte Geschäftspartner müßte hierfür beweisen, daß der gesetzliche Vertreter einen schwebend unwirksamen Vertrag des Minderjährigen auch tatsächlich genehmigt hätte, wenn der Minderjährige nur pflichtgemäß gehandelt hätte.

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D. Analyse von § 682 BGB

6. Einheitliche Strukturprinzipien gesetzlicher Ausgleichschuldverhältnisse: Folgerungen für die GoA Nachdem nun einige wichtige gesetzliche Schuldverhältnisse im einzelnen untersucht worden sind, kann der eigentlichen Frage nachgegangen werden, ob sich sachliche Übereinstimmungen für alle gesetzlichen Ausgleichsordnungen herausarbeiten lassen, die es erlauben, Schlußfolgerungen im Hinblick darauf zu ziehen, ob die Geschäftsfähigkeit des Geschäftsführers wegen des gebotenen Minderjährigenschutzes ein notwendiges (ungeschriebenes) Tatbestandsmerkmal zur Begründung des gesetzlichen Schuldverhältnisses der Geschäftsführung ohne Auftrag ist.

a) Gemeinsamer Regelungszweck trotz unterschiedlicher Interessenbewertung Die funktionale Verwandtschaft zwischen den erörterten Schuldverhältnissen und der Geschäftsführung ohne Auftrag besteht zunächst in dem gemeinsamen Regelungszweck. Alle untersuchten Rechtsverhältnisse sind gesetzliche Ausgleichsund Abwicklungsordnungen für eingetretene Vermögensverschiebungen, die nach der materiell-rechtlichen Güterzuordnung keinen Bestand haben sollen. Die Geschäftsführung ohne Auftrag ergibt in diesem System eine besondere Abwicklungsregelung für Vermögensveränderungen, die durch Eingriffe in einen fremden Rechtskreis eingetreten sind, die nicht von vornherein rechtswidrig sind. Sämtliche Abwicklungssysteme weisen dabei eine eigenständige Interessenbewertung und Risikoverteilung auf, die in einer detaillierten Rechtsfolgeregelung zum Ausdruck kommt. Die Geschäftsführung ohne Auftrag ist hierfür geradezu ein Paradebeispiel. Einerseits soll im Falle einer willens- und interessengemäßen Geschäftsführung der Geschäftsführer einen erfolgsunabhängigen, und damit gegenüber dem Bereicherungsrecht verbesserten Aufwendungsersatzanspruch geltend machen können. Sein freimütiges Eingreifen in den fremden Rechtskreis wird damit gefördert. Andererseits ist der Geschäftsführer bei einer unberechtigten Geschäftsführung einer gegenüber dem allgemeinen Deliktsrecht noch verschärften Schadenshaftung ausgesetzt. In diesem Fall droht ihm zum besonderen Schutz des Geschäftsherrn eine risikoreiche Haftung.

b) Aufeinander abgestimmte Regelungssysteme Die verschiedenen Ausgleichsordnungen stehen aber nicht beziehungslos neben der Geschäftsführung ohne Auftrag, sondern bilden zusammen mit ihr ein geschlossenes Regelungssystem, das den unterschiedlichen Interessenlagen der Beteiligten Rechnung tragen soll. Gerade bei der GoA, dem Eigentümer-rechtswidriger Besitzer-Verhältnis und dem Bereicherungsrecht zeigen sich derart starke Be-

IV. Minderjährige in der Systematik gesetzlicher Schulderhältnisse

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rührungspunkte, daß dem gesetzlichen Tatbestand zufolge oft alle drei Regelungssysteme einschlägig sein können. Dennoch liegt es nicht im Belieben des Betrachters, die für ihn vorteilhafte Ausgleichsordnung zu bestimmen. Welche Ausgleichsordnung letztlich zum Tragen kommt, muß vielmehr unter Heranziehung der allgemeinen Grundsätze der Konkurrenzlehre bestimmt werden. Dies bedingt aber für alle Ausgleichsordnungen eine einheitliche dogmatisch-systematische Ausgangssituation, die der Gesetzgeber vorgezeichnet hat und die nicht durch eine Zustimmungsregelung durchbrochen werden darf.

c) Tatsächliches Handeln als gesetzlicher Anknüpfungspunkt In allen untersuchten Ausgleichsordnungen knüpft der gesetzliche Entstehungstatbestand an die durch tatsächliches Handeln eingetretene Vermögensänderung an. Auf die in den §§ 104 ff. enthaltenen Zurechnungskriterien kommt es nicht an. Entscheidend ist allein der Umstand, daß der Bereicherungsschuldner etwas erlangt hat, der Schädiger verletzt hat, der rechtswidrige Besitzer besitzt und der „vorvertragliche Geschäftspartner" Interesse bekundet hat. Umstände, die in der Person des Handelnden selbst begründet sind, namentlich die Geschäftsfähigkeit, spielen in keiner der untersuchten Ausgleichsordnungen auf tatbestandlicher Ebene eine Rolle. Ist durch die Handlung eine unrechtmäßige Güterverschiebung tatsächlich eingetreten, entsteht das gesetzliche Abwicklungsverhältnis kraft Gesetzes. Im Rechtsverhältnis der Geschäftsführung ohne Auftrag besteht strukturell keine andere Situation. Auch hier ist das tatsächliche Einmischen des Geschäftsführers gesetzlicher Anknüpfungspunkt. Dem Anspruch, die Rechtsordnung möglichst widerspruchsfrei zu interpretieren und insoweit an dieser Stelle auch fortzubilden, entspricht nur eine Gleichbehandlung von gesetzlichen Tatbestands Voraussetzungen und damit verbundenen Wertungen innerhalb aller gleichstrukturierten Ausgleichsordnungen. Folglich kann auch der gesetzliche Tatbestand der Geschäftsführung ohne Auftrag nicht durch (ungeschriebene) rechtsgeschäftliche Zurechnungskriterien wie dem der Zustimmung analog §§107 i.V.m. 182 erweitert werden. Ob der Minderjährige beispielsweise durch ein unwirksames Rechtsgeschäft den Tatbestand der Geschäftsführung ohne Auftrag, der unerlaubten Handlung oder den der ungerechtfertigten Bereicherung verwirklicht, entscheidet nicht seine (fehlende) Geschäftsfähigkeit, sondern allein die gesetzlichen Tatbestandsmerkmale. Entsprechend ist auch der Vermögensausgleich über das tatbestandlich einschlägige Abwicklungsverhältnis mit seinen besonderen Wertungsgesichtspunkten zu vollziehen. Entscheidend sind also allein objektive Kriterien und nicht subjektive Interessen des gesetzlichen Vertreters. Verweigert nämlich der gesetzliche Vertreter seine Zustimmung zu einer an sich interessen- und willensgemäßen Geschäftsführung, entfiele der Ausgleich der beiderseitigen Interessen nach dem Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag. Eine Abwicklung müßte über das Bereicherungsrecht mit dessen abweichenden Rechtsfolgen geschehen. An die Stelle eines erfolgsunabhängigen Aufwendungs-

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ersatzanspruchs würde ein dem Entreicherungsrisiko nach § 818 Abs. 3 ausgesetzter erfolgsabhängiger Bereicherungsanspruch treten 339 . Es würde also eine völlig andere Risiko- und Interessenbewertung im Hinblick auf die möglichen Ansprüche zugrundegelegt. Besonders schwer wiegt der damit einhergehende „willkürliche" Einbruch in die Grundsätze der Konkurrenzlehre. Wenn auch der dogmatische Stand der Konkurrenzlehre mangels gesetzlicher Vorgaben nicht ganz einheitlich beurteilt wird 3 4 0 , so steht doch zumindest eines fest: Eine berechtigte Geschäftsführung bildet gegenüber dem Bereicherungsrecht einen Rechtsgrund und verdrängt somit diese Ausgleichsordnung 341. Ferner ergibt sie eine Besitzberechtigung im Eigentümer -rechtswidriger Besitzer- Verhältnis und bildet zudem einen Rechtfertigungsgrund im Deliktsrecht 342 . Dieser „Vorrang", der auch die Interessenlage durch unterschiedlich gewichtete Rechtsfolgen zum Ausdruck bringt, würde durch die Einführung eines Zustimmungserfordernisses durchbrochen. Umgekehrt würde der gesetzliche Vertreter den minderjährigen „Geschäftsführer" einem Anspruch aus unerlaubter Handlung aussetzen, obwohl an sich die bestehende berechtigte GoA einen Rechtfertigungsgrund für den Eingriff in ein absolutes Recht ergeben würde.

d) Einheitliche Berücksichtigung des Minderjährigenschutzes auf der Rechtsfolgenseite Die einheitliche Systematisierung der gesetzlichen Ausgleichsordnungen läßt sich über die Tatbestandsseite hinaus auch bei der Rechtsfolgenbetrachtung fortführen. Daß der Minderjährigenschutz nicht notwendigerweise schon auf der Tatbestandsseite zum Tragen kommen muß, haben die hierzu angestellten Überlegungen für die einzelnen Ausgleichsordnungen bereits deutlich gemacht. Entscheidend ist, daß der Minderjährigenschutz als ein tragendes Rechtsprinzip auch in gesetz339 Würde man bei Annahme eines Kondiktionsanspruchs zudem im Rahmen der verschärften Haftung nach § 819 Abs. 1 auch noch auf die Kenntnis des gesetzlichen Vertreters abstellen, entfiele selbst ein Wertersatzanspruch des „Geschäftsherrn 4' trotz vorhandener Bösgläubigkeit des Minderjährigen, der ja mit Fremdgeschäftsführungswillen handelt und demzufolge die eigene Nichtberechtigung kennt. 340 Vgl. allgemein zu den Konkurrenzproblemen innerhalb der gesetzlichen Ausgleichsordnungen Schröder/Bär, Jura 1996, 449 bis 455; Coester-Waltjen, Jura 1990, 608 bis 611; vgl. hierzu auch die instruktive Darstellung bei Fisch, Strafbarkeitsausschluß durch berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag, S. 113 ff.. 341 Koppensteiner/Kramer, Ungerechtfertigte Bereicherung, S. 210; Staudinger/Lorenz, vor §§ 812 bis 822 Rdnr. 45; Coester-Waltjen, Jura 1990, 609; Medicus, Gesetzliche Schuldverhältnisse, S. 173; Melullis, Das Verhältnis von GoA und ungerechtfertigter Bereicherung, S. 93, 100 m. w. N.; Gursky, AcP 185 (1985), S. 32; Esser/Weyers, SchuldR II BT, § 46 I 1 d; Kritisch aber MünchKomm/Seiler, vor § 677 Rdnr. 15 ff. 342 Fikentscher, Schuldrecht, § 83 IV, 4; Jauernig/Jauernig, vor § 987 Rdnr. 15; Staudinger/Gursky, Vorbem. zu §§ 994 bis 1003 Rdnr. 29; BGH WM 1956, 1279; Erman/Hefermehl, vor §§ 987 bis 993 Rdnr. 5.

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liehen Schuldverhältnissen seine prinzipielle Berücksichtigung findet. Es hat sich aber gezeigt, daß ein „Prinzip absoluten Vorrangs" des Minderjährigenschutzes, wie er durch das tatbestandliche Zustimmungserfordernis des gesetzlichen Vertreters erreicht würde, im gesetzlichen Schuldverhältnis nicht gefordert werden kann 343 . Im Vertragsrecht werden die individuellen Interessen und Primärverpflichtungen erst durch privatautonomes Verhalten und Verhandlungsgeschick der Parteien bestimmt. Dabei besteht die Gefahr, daß sich ungleiche Parteien gegenüberstehen und der Minderjährige vor Übervorteilung durch den Geschäftspartner besonders geschützt werden muß, da seine Interessen gesetzlich nur durch die allgemeinen Schranken der §§ 134, 138, 242 geschützt werden. In den gesetzlichen Ausgleichsordnungen steht dagegen der beiderseitige Interessenausgleich der Beteiligten und die ausgleichende Gerechtigkeit im Vordergrund. Diesem Bedürfnis muß auch der prinzipiell zu berücksichtigende Mindeijährigenschutz Rechnung tragen 344 . Durch detaillierte Regelungen, die die Rechts- und Pflichtenlage der Beteiligten weitestgehend unabdingbar machen, hat der Gesetzgeber eine ausgleichsspezifische Risiko- und Interessenbewertung ausgestaltet. Dies hat auch zu einem differenzierten Minderjährigenschutz auf der Rechtsfolgenseite geführt. Die wenigen Einzelvorschriften der §§ 818 Abs. 3, 819 Abs. 1, 828 Abs. 2, 990, in denen der Minderjährigenschutz zum Tragen kommt, lassen diese ausgewogene und differenzierte Wertung erkennen. Im Unterschied zum rechtsgeschäftlichen Bereich knüpft der gesetzliche Interessenausgleich an ein konkretes Schutzbedürfnis des Minderjährigen an. Verfügt er dagegen über eigenes Wissen, und hat er die dazu nötige Einsichtsfähigkeit, entsprechend dem Wissen Selbstschutzmaßnahmen einzuleiten, ist ein genereller Vorteilsschutz mit dem Gebot der „materiellen Gerechtigkeit" unter den Beteiligten im gesetzlichen Ausgleichsschuldverhältnis nicht mehr vereinbar 345. Diese Überlegungen lassen sich wertungskonform auf die Geschäftsführung ohne Auftrag übertragen. Ein prinzipieller Minderjährigenschutz wird durch die Auslegung des § 682 als Sonderschutzvorschrift erreicht. Diese Vorschrift schützt den Minderjährigen vor der besonderen Geschäftsführerhaftung. Den Minderjährigen treffen aber die Haupt- und Nebenpflichten, wobei seine Verantwortung für ihre Erfüllung entsprechend dem Gebot des Minderjährigenschutzes durch § 682 eingeschränkt wird. Denn es reicht aus, daß der Minderjährige vor den Folgen einer Pflichtverletzung geschützt wird, es ist aber nicht nötig, ihm erst gar keine Pflichten aufzuerlegen, zumal nicht jede Pflichterfüllung zwingend mit einer Pflichtverletzung verbunden sein muß. Dadurch kann übereinstimmend mit den übrigen Ausgleichsordnungen der tatbestandliche Anwendungsbereich der GoA auch für den Minderjährigen grundsätzlich eröffnet bleiben und so eine ausreichende rechtliche Bewegungsfreiheit des Minderjährigen in allen gesetzlichen Aus343 Siehe oben unter D. IV. 2 (4). 344 Vgl. oben D. IV. 4 c, aa, (3). 345 Vgl. dazu unter D. IV. 2 .c, (4).

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gleichsordnungen gewährleistet werden. Dabei wird er zwar Risiken ausgesetzt, für deren Verwirklichung zu haften allerdings an seine Verantwortungsfähigkeit geknüpft wird. Für die den minderjährigen Geschäftsführer treffende Herausgabepflicht nach §§ 682, 818 kommt es daher auch im Hinblick auf die verschärfte Haftung nach § 819 nur auf seine Kenntnis und Fähigkeit an geeignete Selbstschutzmaßnahmen einzuleiten. Die Aufgabe eines konstruktiven Minderjährigenschutz besteht nicht darin, den Minderjährigen vor sämtlichen Risiken generell zu schützen, sondern ihn nur für solche Risiken Verantwortung tragen zu lassen und damit haftbar zu machen, die er intellektuell erfassen und dementsprechend auch durch Selbstschutzmaßnahmen steuern kann. Durch einen ausgewogenen und wirksamen Minderjährigenschutz ist der Gesetzgeber dieser Vorstellung auch im gesetzlichen Schuldverhältnis der Geschäftsführung ohne Auftrag nachgekommen. Für eine zusätzliche (ungeschriebene) Personensorge über die Rechtsfigur der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters bleibt kein Raum. Die soeben dargelegten einheitlichen Weitungen erweisen sich auch in anderen gesetzlichen Ausgleichsordnungen als fruchtbar 346 . Besonders für das gesetzliche Schuldverhältnis aus einem Fund gemäß § 965 bewährt sich ein solches Verständnis gesetzlicher Ausgleichsordnungen. Allein durch das tatsächliche „Ansichnehmen" entsteht dort das gesetzliche Schuldverhältnis, das dem (minderjährigen) Finder erhebliche Pflichten, aber nur geringe Rechte auferlegt 347 . Auch dort ist der minderjährige Finder durch eine analoge Anwendung der Sonderschutznorm des § 682 ausreichend in seiner rechtlichen Bewegungsfreiheit geschützt, indem er nur nach den allgemeinen Ausgleichsordnungen haftet 348 . Daß das gesetzliche Schuldverhältnis auch ohne die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters mit einem Minderjährigen entsteht, ist dort erstaunlicherweise nahezu unstreitig 349 , obwohl dem Minderjährigen in diesem Rechtsverhältnis relativ umfangreiche und auch schadenträchtige Pflichten kraft Gesetzes auferlegt werden. Dies verwundert deshalb, weil der Fund einhellig als ein Spezialfall der Geschäftsführung ohne Auftrag verstanden wird. 3 5 0 Dann müßten doch für den Grundtatbestand der Geschäftsführung ohne Auftrag, der den Spezialfall des Fundes umfaßt, dieselben Strukturprinzipien gelten. 346 Hierbei ist beispielsweise zu denken an die gesetzlichen Schuldverhältnisse zur Gefährdungshaftung, wenn der Minderjährige Tier-"Halter" ist oder an die Aufopferungshaftung nach § 904 S. 2, vgl. dazu ausführlich Canaris, NJW 1964, 1987, 1989 ff. Weitere Anwendungsfälle finden sich im gesetzlichen Schuldverhältnis zwischen dem Vertretenen und dem Vertreter ohne Vertretungsmacht gemäß § 179 III S. 2; bei der Bruchteilsgemeinschaft, §§ 741 ff.; bei der Gastwirtshaftung, §§ 701 ff. oder in dem gesetzlichen Schuldverhältnis zwischen Eigentümer und Nießbrauchnehmer gemäß §§ 1030 ff. 3 47 Baur/Stürner, § 53 G III, Rdnr. 79; Jauernig/Jauernig, vor § 965 Rdnr. 3.

348 Vgl. MünchKomm/ Quack, § 968 Rdnr. 2; Staudinger/Gursky, § 968 Rdnr. 13 m. w. N. in Fn. 3. 349 Palandt/Bassenge, Vorbem. § 965 Rdnr. 2; Erman/Hefermehl, § 965 Rdnr. 4; Soergel/Mühl, § 965 Rdnr. 2; Manigk, Rechtswirksames Verhalten, S. 486. 350 Baur/Stürner, § 53 G I, Rdnr. 77; Soergel/Mühl, § 968 Rdnr. 1.

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Insbesondere die Überlegungen zum gesetzlichen Schuldverhältnis wegen culpa in contrahendo haben gezeigt, daß eine korrespondierende Ausgestaltung von Rechten und Pflichten nicht immer zwingend ist. Eine direkte Wechselbezüglichkeit von Rechten und Pflichten findet sich nur im rechtsgeschäftlichen Bereich primärer Erfüllungspflichten. In diesem Anwendungsbereich erscheint deshalb auch die Genehmigung des gesetzlichen Vertreters als das geeignete Steuerungselement, um dem Minderjährigenschutz einerseits und dem Gebot der Rechtssicherheit andererseits Rechnung zu tragen. Da der Minderjährige im rechtgeschäftlichen Bereich nur mit allen Rechten und Pflichten teilnehmen kann, ist eine umfassende Zustimmung oder Ablehnung durch den gesetzlichen Vertreter am Platze. Die sorgfältige Abwägung aller Rechte und Pflichten soll der gesetzliche Vertreter daher einseitig, also ausschließlich im Interesse des Minderjährigen, vornehmen können. Im gesetzlichen Schuldverhältnis der Geschäftsführung ohne Auftrag fehlt es an der dem Vertragsrecht immanenten Verknüpfung von gegenseitigen Rechten und Pflichten. Der Aufwendungsersatzanspruch, der ohnehin nicht notwendigerweise zur Entstehung gelangen muß, ist gerade nicht die Gegenleistung für die besondere Inpflichtnahme des Geschäftsführers. Diese resultiert vielmehr aus dem Schutzbedürfnis des Geschäftsherrn, der sich gegen einen eigenmächtigen Eingriff in seine Rechtssphäre nicht schützen kann. Der Aufwendungsersatzanspruch soll dagegen eventuell auftretende Vermögensverluste des Geschäftsführers ausgleichen, die dieser unabhängig vom Erfolg seiner Bemühungen gerechterweise im Falle einer berechtigten Geschäftsführung nicht soll tragen müssen. Deshalb kann auch im Rechtsverhältnis der Geschäftsführung ohne Auftrag die Rechts- und Pflichtenstellung der Beteiligten ohne innere Verknüpfung unabhängig voneinander ausgestaltet werden. Wertungskonform zum gesetzlichen Schuldverhältnis wegen culpa in contrahendo entfällt durch die Regelung des Minderjährigenschutzes in § 682 daher nicht zwingend auch schon der Anspruch auf Aufwendungsersatz nach § 68 3 3 5 1 .

e) § 1629 a BGB als Ausdruck eines differenzierten Minderjährigenschutzes Die hier vertretene Ansicht, nach der zumindest in den gesetzlichen Schuldverhältnissen dem Minderjährigenschutz nicht durch den weit verbreiteten Gedanken eines einseitigen und undifferenzierten Vorrangs gegenüber den Interessen der anderen am Schuldverhältnis Beteiligten Rechnung getragen wird, läßt sich tendenziell auch mit dem am 1. 1. 1999 neu in Kraft getretenen Gesetz zur Beschränkung der Haftung Minderjähriger 352 und dem damit eingeführten § 1629 a BGB stützen. 351

Näher dazu unten unter D. VI. 4 Gesetz zur Beschränkung der Haftung Minderjähriger -MhbeG- v. 25. 8. 1998, abgdr. BGBl. I 2487. 352

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Mit dieser Vorschrift ist der Gesetzgeber einem Gesetzgebungsauftrag des BVerfG aus dem Jahre 1986 353 nachgekommen. Dieses hatte gefordert, dass ein Minderjähriger nicht als Folge der gesetzlichen Vertretungsmacht seiner Eltern mit erheblichen Schulden in die Volljährigkeit entlassen werden dürfe. Dies verstoße gegen sein Persönlichkeitsrecht, da hierdurch in erheblichem Maße die Grundbedingungen freier Entfaltung und Entwicklung betroffen werden und damit auch die engere persönliche Lebenssphäre des jungen Menschen. Die darin zum Ausdruck kommende Forderung des BVerfG nach Wahrung des Persönlichkeitsschutzes des Minderjährigen einerseits und die daraufhin in Kraft getretene gesetzliche Regelung des § 1629 a andererseits, die die Möglichkeit einer Haftungsbeschränkung auf das bei Volljährigkeit vorhandene Vermögen ermöglicht, stützen die hier vertretene Ansicht einer differenzierten Ausgestaltung des rechtlichen Minderjährigenschutzes 354. Insbesondere verdeutlicht diese Regelung, daß kein zwingendes Bedürfnis (mehr) besteht, unter dem Gesichtspunkt des Minderjährigenschutzes allein durch das Instrument der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters die Entscheidung über die Teilnahme des Minderjährigen am Rechtsund Geschäftsverkehr zu treffen. Ferner erlaubt diese Vorschrift eine prinzipielle Neugewichtung355 der Interessen zwischen einem durchgreifenden Minderjährigenschutz einerseits und dem Verkehrs- und Vertrauensschutz andererseits, welche innerhalb der gesetzlichen Schuldverhältnisse nahezu gleichwichtig zu berücksichtigen sind. Eine andere Frage ist es, ob die Möglichkeit der Haftungsbeschränkung auch für Verbindlichkeiten des Minderjährigen aus dem gesetzlichen Schuldverhältnis der GoA besteht. Diese Frage stellt sich dann, wenn man wie hier zur Begründung die353 Vgl. Beschluß v. 13. 5. 1986 (BverfGE 72, 155 ff. = NJW 1986, 1859 ff.). Hierin hatte das BVerfG entschieden, dass § 1629 Abs. 1 i.V.m. § 1643 Abs. 1 insoweit mit dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht Minderjähriger (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) nicht vereinbar sei, als danach Eltern im Zusammenhang mit der Fortführung eines zu einem Nachlaß gehörenden Handelsgeschäfts ohne vormundschaftsgerichtliche Genehmigung Verbindlichkeiten zu Lasten ihrer minderjährigen Kinder eingehen können, die über deren Haftung mit dem ererbten Vermögen hinausgehen. Der Gesetzgeber sei deshalb gehalten, zum Schutze des Minderjährigen Regelungen zu treffen, die es verhindern, dass der Minderjährige als Folge der gesetzlichen Vertretungsmacht seiner Eltern mit erheblichen Schulden in die Volljährigkeit entlassen wird. Hierbei hat das BVerfG dem Gesetzgeber die Möglichkeiten aufgezeigt, den verfassungswidrigen Zustand dadurch zu beseitigen, dass er entweder den Katalog der nach § 1643 i.V.m. §§ 1821 f. genehmigungsbedürftigen Geschäfte erweitert oder durch den Erlaß einer Vorschrift dafür sorgt, dass der Minderjährige nicht über den Umfang des ererbten Vermögens hinaus haftet. Der Gesetzgeber ist mit § 1629 a den letzteren Weg und dabei noch deutlich über die Vorgaben des BVerfG hinaus gegangen. 354 So auch die Überlegungen von Habersack/Schneider, FamRZ 1997, 655; vgl. auch Haber sack, FamRZ 1999, 1 ff. 355 So Habersack/Schneider, FamRZ 1997, 655, die jedenfalls für die Saldotheorie hinsichtlich der Schuldnerstellung des Minderjährigen im Rahmen der Rückabwicklung und Auflösung nichtiger Verträge die vorrangige Wertung des Minderjährigenschutzes neu zu überdenken geben.

IV. Minderjährige in der Systematik gesetzlicher Schuldverhältnisse

179

ses gesetzlichen Schuldverhältnisses 356 die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters nicht für erforderlich hält. Nach § 1629 a Abs. 1 S. 2 erfaßt die Haftungsbeschränkung auf das bei Volljährigkeit vorhandene Vermögen Verbindlichkeiten, die der Minderjährige gemäß §§ 107, 108, 111 mit Zustimmung seiner Eltern begründet hat. Danach sind dem Wortlaut nach zunächst solche Verbindlichkeiten nicht erfaßt, die aufgrund einer zu verantwortenden Handlung des Minderjährigen selbst oder aufgrund des Gesetzes entstehen357. Nun bereitet aber die Einordnung der Geschäftsführung ohne Auftrag bei dieser Differenzierung Schwierigkeiten, denn auch zur Begründung des gesetzlichen Schuldverhältnisses der GoA ist ein tatsächliches Handeln des Minderjährigen erforderlich. Insoweit besteht hier in § 1629 a eine Rechtsunsicherheit. Wie aber die Überlegungen für die hier näher untersuchten gesetzlichen Schuldverhältnisse gezeigt haben, besteht auch in den gesetzlichen Schuldverhältnissen, bei denen die Begründung ohne Zustimmung des gesetzlichen Vertreters kraft Gesetzes eintritt im Grundsatz bereits ein verantwortbarer, ausreichender und durchgreifender Minderjährigenschutz, so dass es einer möglichst weiten Auslegung der Privilegierungstatbestände des § 1629 a Abs. 1 zur Einbeziehung der kraft Gesetzes entstehenden Verbindlichkeiten des Minderjährigen nicht bedarf 358 . Im Ergebnis ist daher die Einbeziehung der gesetzlich begründeten Verpflichtungen des Minderjährigen in die Haftungsbeschränkung des § 1629 a nicht erforderlich, da seine Schutzbedürftigkeit insoweit bereits gesetzlich geregelt ist 3 5 9 . Insgesamt bekräftigt diese neue gesetzgeberische Entwicklung somit ein Zurückdrängen der Privilegierung des Minderjährigenschutzes, wie es vorliegend vertreten wird.

f) Zusammenfassung der systematischen Betrachtung Die Untersuchung der Geschäftsführung ohne Auftrag im systematischen Vergleich mit den übrigen „klassischen" gesetzlichen Ausgleichsschuldverhältnissen hat ergeben, daß sich eine einheitliche widerspruchsfreie Struktur für alle gesetzlichen Ausgleichsordnungen darlegen läßt. Danach kommt es auch im gesetzlichen Schuldverhältnis der GoA für den Entstehungstatbestand nicht auf Geschäftsfähigkeit an. Dem Minderjährigenschutz wird durch eine bloße Rechtsfolgenregelung durch Verweisung auf bereicherungs- und deliktsrechtliche Abwicklungsgrundsätze hinreichend Rechnung getragen, da die dortigen Ausgleichsregeln den Minderjährigen günstiger stellen als die strengen Haftungsgrundsätze der Geschäfts356

Gleiches gilt im Grundsatz auch für das Schuldverhältnis aus culpa in contrahendo oder etwa dem der ungerechtfertigten Bereicherung. 357 Muscheler, W M 1998, 2281; Palandt/Diederichsen, § 1629 a, Rdnr. 17. 358 So aber Muscheler, W M 1998, 2281, der dabei aber wiederum auf den Willen (§ 683 BGB) oder das Wissen (§819 Abs. 1 BGB) rekurrieren will. 359 Für den umgekehrten Fall ist anerkannt, dass auch solche Verpflichtungen des gesetzlichen Vertreters dem Minderjährigen nach § 278 zugerechnet werden, die etwa auf Deliktsoder Bereicherungstatbeständen beruhen, vgl. Habersack, FamRZ 1999, 4. 1*

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D. Analyse von § 682 BGB

führung ohne Auftrag 360 . Unter systematischen Gesichtspunkten läßt sich also das Ergebnis der historische Untersuchung, wonach Geschäftsfähigkeit des Geschäftsführers keine Voraussetzung zur Begründung des gesetzlichen Schuldverhältnisses der GoA ist, nur bestätigen.

V. Zur Auslegung der Verweisungen in § 682 BGB Nach den bisherigen Überlegungen, die sich vor allem auf eine historische und systematische Fundierung stützen, ist Geschäftsfähigkeit des Geschäftsführers kein notwendiges Tatbestandsmerkmal der Geschäftsführung ohne Auftrag. Der Minderjährigenschutz wird allein durch die Rechtsfolgeregelung des § 682 hinreichend gewährleistet. Damit ist aber nicht gleichzeitig die Frage entschieden, ob es sich bei den in § 682 enthaltenen Verweisungen nach der herkömmlichen Begriffsbestimmung um Tatbestands- oder um Rechtsfolgenverweisungen handelt 361 . Die Beurteilung dieser Verweisungen sollte mit dem bisher befürworteten Auslegungsergebnis zu § 682 stimmig sein.

1. Die einseitige, interessenorientierte Auslegung der Verweisungen in § 682 BGB zugunsten des Minderjährigen Nach dem Wortlaut von § 682 ist der geschäftsunfähige oder beschränkt geschäftsfähige Geschäftsführer „nur nach den Vorschriften über den Schadenersatz wegen unerlaubter Handlungen und über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung" verantwortlich. Der insoweit klare Wortlaut in § 682 läßt allerdings noch nicht erkennen, ob von den hier für anwendbar erklärten „Titeln" 3 6 2 nur die Rechtsfolgen oder auch noch die dortigen Tatbestände in Bezug genommen werden. Bei der bisher befürworteten Auslegung, nach der Geschäftsfähigkeit kein Tatbestandsmerkmal der GoA ist, liegt es zwar nahe, für § 682 eine sogenannte 360 ob es sich bei der Verweisung auf die Vorschriften über die unerlaubten Handlungen und über die ungerechtfertigte Bereicherung um sog. Tatbestands- oder Rechtsfolgenverweisungen handelt, wird sogleich erörtert. 361 Gegen die herkömmliche Kennzeichnung von „TatbestandsVerweisung" und „Rechtsfolgenverweisung" wendet sich zutreffend Hadding, in: Festschr. für O. Mühl, S. 225, 257 f. Er verwendet demgegenüber die sicherlich präziseren Begriffe der „Vollverweisung" und „Teilverweisung" im Hinblick auf die zu beurteilende Reichweite der Verweisungen. Allein aus Gründen der übersichtlicheren Auseinandersetzung mit den Auffassungen, die an den herkömmlichen Begriffen festhalten, werden diese im Text beibehalten. 362 Vierundzwanzigster Titel: Ungerechtfertigte Bereicherung (§§ 812 bis 822); Fünfundzwanzigster Titel: Unerlaubte Handlungen (§§ 823 bis 853).

V. Zur Auslegung der Verweisungen in § 682 BGB

181

Rechtsfolgenverweisung anzunehmen, weil zugunsten des minderjährigen Geschäftsführers „nur" eine Haftungsbeschränkung eintreten soll, zwingend ist dies freilich nicht 363 . Auch bei Annahme einer sogenannten Tatbestandsverweisung ergibt sich die Haftungsmilderung nach Bereicherungsrecht 364 und Deliktsrecht 365 . Bei dieser Auslegung kommt allerdings hinzu, daß neben dem Tatbestand der verweisenden Vorschrift auch sämtliche Tatbestandsmerkmale der Bezugsvorschriften erfüllt sein müssen. Den anspruchstellenden Geschäftsherrn trifft dann eine weiterreichende Darlegungs- und im Bestreitensfalle auch Beweislast. Hier genießt der Minderjährige einen noch umfassenderen Schutz als bei Annahme einer Rechtsfolgenverweisung. Ziel des Minderjährigenschutzes in § 682 ist aber nicht die Herbeiführung eines absoluten Minderjährigenschutzes auf Kosten einer tatbestandlichen Verschärfung der Anforderungen für Ansprüche des Geschäftsherrn. Im Ausnahmefall könnte dies sogar zu einer völligen Freistellung des minderjährigen Geschäftsführers auch von einer Bereicherungshaftung führen, falls der Geschäftsherr den zusätzlichen Anspruchsgrund aus § 812 nicht darlegen und beweisen kann 366 . Die Regelung in § 682, die wie das gesamte Rechtsinstitut der GoA unter der Grundprämisse des beiderseitigen Interessenausgleichs steht, soll den minderjährigen Geschäftsführer nur, aber auch tatsächlich auf das (noch) Vorhandene herausgabepflichtig machen. Schließlich besteht für den Geschäftsherrn unabhängig von § 682 weiterhin die Verpflichtung zum Aufwendungsersatz nach § 683. Dieser mögliche Ausgleichsanspruch verpflichtet den Gesetzgeber zu einem materiell „gerechten" Ausgleich und gerade nicht zu einer Überstrapazierung des Minderjährigenschutzes zum Nachteil des Geschäftsherrn. Eine Auslegung der Verweisungen in § 682 kann letztlich nicht allein an den Interessen der Beteiligten ausgerichtet werden. Denn je nachdem, ob man für einen extensiven367 oder - wie vom Verfasser gefordert - konstruktiven Minderjährigen363 Dies zeigen vor allem diejenigen Autoren, die zwar Geschäftsfähigkeit nicht als Entstehungsvoraussetzung für die GoA ansehen, zur Verweisung in § 682 sich gleichwohl für eine Tatbestands Verweisung entscheiden. Vgl. Jauernig /Vollkommer, § 682 Rdnr. 1; Soergel/Beuthien, § 682 Rdnr.l; Palandt/Thomas, § 682 Rdnr. 2; K. Müller, SchuldR BT, Rdnr. 1949. 3 64 Der nicht voll geschäftsfähige Geschäftsführer kann danach dem Herausgabeanspruch des Geschäftsherrn nach §§ 681 S. 2, 667 Alt. 2 insbesondere den Entreicherungseinwand entgegenhalten (§818 Abs. 3). 365

Allein der beschränkt geschäftsfähige Geschäftsführer haftet wegen Ausführungsverschulden (§ 677), Ubernahmeverschulden (§ 678), wegen Verletzung von Nebenpflichten (§ 681) und im Falle angemaßter Eigengeschäftsführung (§ 687 Abs. 2) stets nur unter den Voraussetzungen der §§ 827, 828. 366 Wegen der starken Berührungspunkte der „klassischen Ausgleichsordnungen" wird oft der zusätzliche bereicherungsrechtliche Tatbestand vom Tatbestand der GoA schon mit umfaßt sein. Fehlt aber diese tatbestandliche Übereinstimmung, trifft den Geschäftsherrn die erhöhte Darlegungs- und Beweislast. 3 67 Einem extensiven Minderjährigenschutz käme wohl die Auslegung als Rechtsgrundverweisung sehr nahe.

182

D. Analyse von § 682 BGB

schütz eintritt, ließe sich hier die eine oder andere Auslegung argumentativ sicherlich gleich gut vertreten 368. Dagegen läßt sich unter systematischen Gesichtspunkten durchaus eine „methodengerechte" und damit einwandfreie Auslegung finden.

2. Die systematische Auslegung der Verweisungen in § 682 BGB a) Die Auffassung von Hassold im Sinne sog. Rechtsgrundverweisungen in § 682 BGB Nach der von Hassold 369 vertretenen Auffassung handelt es sich sowohl für die Bezugsvorschriften über unerlaubte Handlungen (§§ 823 ff.) als auch für die Verweisung auf die Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung (§§ 812 ff.) um sogenannte Tatbestandsverweisungen370. Hierzu führt er den „zweifelsfreien" historischen „Willen des Gesetzgebers", an, den er in den Motiven und Protokollen zu § 682 erkennen w i l l 3 7 1 . Diesen Gesetzesmaterialien entnimmt Hassold, „daß das gesetzliche Schuldverhältnis der GoA, jedenfalls mit seinen den GF belastenden Pflichten . . . , zwischen dem nicht (voll) geschäftsfähigen GF und dem GH nicht zustande kommt". Deshalb könne auch der Anspruch des Geschäftsherrn auf Herausgabe des durch die Geschäftsführung Erlangten „nur auf allgemeine Anspruchsgrundlagen gestützt werden". Für die Bezugsnormen der §§ 823 ff. entnimmt er den Bemerkungen in den Motiven ebenfalls eine „eindeutige RG-Verweisung" . Die maßgebliche Stelle, auf die sich Hassold stützt, lautet: „Zum Schutze des Geschäftsherrn dient und genügt die vorsorgliche besondere Bestimmung, daß die in concreto begründete Haftung aus unerlaubter Handlung unberührt bleibt" 3 7 2 . 368 Hinzu kommt, daß sich unabhängig von der Frage, ob Rechtsfolgenverweisung oder Tatbestandsverweisung, meistens die gleichen Ergebnisse erzielen lassen, da jedenfalls die GoA und das Bereicherungsrecht zumindest ihrem gesetzlichen Tatbestand nach sehr oft übereinstimmend einschlägig sind. 369 JR 1989, 358, 360f.; ihm folgend: Erman/Ehmann, § 682 Rdnr.3; Palandt/Bassenge, § 682 Rdnr. 2; Staudinger/Wittmann, § 682 Rdnr. 2, nimmt „insoweit" eine Rechtsgrundverweisung an, vgl. auch die Literaturangaben in Fn. 351. Allerdings gibt keiner dieser Autoren eine eigene Begründung dafür ab, sondern verweist nur auf Hassold. 370 Für den Ausdruck „Tatbestandsverweisung" findet sich synonym auch der Begriff „Rechtsgrundverweisung", der allerdings schon deshalb mißverständlich ist, weil freilich auch auf die Rechtsfolgen der Bezugsnorm verwiesen wird. Insoweit ist zumindest die ebenfalls synonym verwendete Bezeichnung „Umfangverweisung" noch „präziser". Vgl. allgemein zu den Begriffsbestimmungen: Horn, Zivilrechtliche Fälle, Methodische Vorschläge, Einführung in die juristische Syntax, 1969, S. 70; Schmalz, Die juristische Fallösung 1976, S. 50f.; vgl. auch Hassold, JR 1989, 358f.; Meier-Rudolph/Wörlen, JA 1981, 450ff.; vgl. allgemein zur „Formenlehre" der Verweisung: Karpen, die Verweisung als Mittel der Gesetzgebungstechnik (Neue Kölner Rechtswiss. Abh., H 64) 1970, S. 11 m. w. Ν. 371 Mot. II, S. 860 zu Ε I § 752 = Mugdan II, S. 480; vgl. auch Prot. II, S. 729 zu E I § 752. 372 Mot. II, S. 860 (a. E.).

V. Zur Auslegung der Verweisungen in § 682 BGB

183

Der Ansicht von Hassold wird man nach den oben 373 gefundenen rechtshistorischen Untersuchungsergebnissen nur schwer zustimmen können. Die Gesetzesmaterialien, namentlich die von Hassold zitierten Passagen aus den Motiven 374 , müssen in ihrem historischen Kontext gesehen werden, da sie insoweit nur in Form einer Zusammenfassung die Mehrheitsmeinung der Kommission wiedergeben, ohne die vorausgegangene gesetzgeberische Motivation und Entwicklungsgeschichte hinreichend zu dokumentieren.

aa) Zur Verweisung auf die ungerechtfertigte

Bereicherung

Nach dem rechtshistorischen Befund 375 läßt sich die Auslegung nicht aufrecht erhalten, daß das gesetzliche Schuldverhältnis der GoA mit einem geschäftsunfähigen oder beschränkt geschäftsfähigen Geschäftsführer nicht entsteht 376 . Gerade die Erste Kommission folgte insoweit den Redaktoren des Vorentwurfs in ihrer Auffassung darin, daß allein die bloße Tatsache der ungefragten Einmischung in fremde Angelegenheiten die einzige Verpflichtungsgrundlage bilden sollte und es für diesen Verpflichtungsgrund auf Geschäftsfähigkeit nicht ankomme 377 . Die Einordnung der GoA in die Rechtshandlungen im weiteren Sinne, auf die „anlangend ihre verbindliche Kraft für den Handelnden in Rücksicht auf Handlungsfähigkeit die für die Rechtsgeschäfte im engeren Sinne maßgebenden Regeln anwendbar seien" 3 7 8 , resultiert aus dem Dilemma der Kommission um die Distanzierung zum Deliktsrecht, das von einigen Kommissionsmitgliedern als Anknüpfungspunkt für die Haftung der GoA angestrengt wurde 379 . Mit der Verweisung auf die allgemeinen Rechtsvorschriften für Rechtsgeschäfte im engeren Sinne versuchte die Kommission, ihre Ablehnung gegenüber dem Deliktsrecht zum Ausdruck zu bringen, was ihr aus zweierlei Gründen besonders geboten erschien. Einmal sollte aus systematischen Gesichtspunkten nicht an die Deliktsfähigkeit angeknüpft werden, obwohl der Gesetzgeber auch die unerlaubten Handlungen ebenso wie die GoA als Rechtshandlungen verstand, „an welche Rechtswirkungen sich anschließen, für deren Eintritt nach der Rechtsordnung gleichgültig ist, ob sie von den Handelnden gewollt oder nicht gewollt sind" 3 8 0 . Zum anderen mußte sich die Kommission von 373 Vgl. oben unter D. III. 1. 374 Mot. II, S. 860. „Auf diese Rechtshandlungen finden nach dem Standpunkte des Entwurfs prinzipiell, anlangend ihre verbindliche Kraft für den Handelnden in Rücksicht auf Handlungsfähigkeit, die für Rechtsgeschäfte im engeren Sinne maßgebenden Regeln Anwendung". 375 Vgl. oben unter D. III. 2. c. 376 So aber Hassold, JR 1989, 358, 360, der gerade diese Erkenntnis den Gesetzesmaterialien entnehmen will. 377 Vgl. oben, unter D. III. 2. c, m. w. N. 378 Mot. II, S. 860 = Mugdan II, S. 480. 379 Vgl. oben unter D. III. 2. c. 380 Mot. I, S. 421 = Mugdan I, S. 127.

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D. Analyse von § 682 BGB

den Bestrebungen hin zu einer neuerlichen Anknüpfung an das Deliktsrecht deutlich distanzieren. Zwar besteht auch bei der GoA ebenso wie im Deliktsrecht der Verpflichtungsgrund in der bloßen Tatsache einer ungefragten Einmischung in einen fremden Rechtskreis, aber „es erscheine doch noch bei Weitem zweifelloser, daß sie (die GoA) noch viel weniger ein Delikt sei" 3 8 1 . Der Verweis auf die Vorschriften für Rechtsgeschäfte im engeren Sinne sollte schließlich der Wissenschaft und Rechtsprechung die Möglichkeit offen halten, die nicht abschließende und stark heterogene Gruppe der Rechtshandlungen im weiteren Sinne näher zu bestimmen und die Ubertragbarkeit einzelner Vorschriften für Rechtsgeschäfte im Einzelfall zu bestimmen. Ungeachtet dieser allgemeinen Verweisung regelte der historische Gesetzgeber aber eine konkrete Anwendung solcher rechtsgeschäftlicher Vorschriften für das jeweilige Rechtsinstitut nach Inhalt und Umfang selbst, wo er dies für erforderlich hielt. Die praktische Umsetzung eines bestehenden Handlungsbedarfs des Gesetzgebers haben gerade die Überlegungen zu § 682 im Vergleich zu § 8 deutlich gemacht 382 . Der minderjährige Geschäftsführer bleibt daher im besonderen gesetzlichen Schuldverhältnis der GoA, und ein „Herausgabeanspruch" des Geschäftsherrn braucht deshalb nicht erst auf „allgemeine" Anspruchsgrundlagen gestützt zu werden. bb) Zur Verweisung auf die unerlaubten Handlungen Auch hinsichtlich der Verweisung auf die Vorschriften über unerlaubte Handlungen läßt sich der von Hassold 383 aus den Motiven 384 „eindeutig" entnommene „Wille des Gesetzgebers" für eine Rechtsgrundverweisung nicht bestätigen. Die angeführte Passage in den Motiven 385 steht ebenfalls im historischen Kontext der besonderen Abgrenzung zum Deliktsrecht. Zwar hatten die Antragsvorschläge der Kommissionsmitglieder für eine neuerliche Anknüpfung an das Deliktsrecht keinen Erfolg 386 . Die Klarstellung in den Motiven, daß eine in concreto begründete Haftung aus unerlaubter Handlung unberührt bleibe, war insoweit nur ein (eher überflüssiges) Zugeständnis an die Verfechter des Deliktsstandpunktes387. Die Kommission wollte die Zulässigkeit einer etwaigen deliktsrechtlichen Anspruchskonkurrenz keinesfalls in Frage stellen. Sie wollte aber ebensowenig eine deliktsspezifische Wertung innerhalb des Rechtsinstituts der GoA verankern 388. Würde 381

Vgl. Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Schuldverhältnisse III, zu § 682, S. 140. 382 Vgl. oben unter D. III. 4. 383 JR 1989, 358, 360. 384 Mot. II, S. 860 a. E. 385 Nachgewiesen bei Mugdan, II, S. 480. 386 Vgl. oben unter D. III. 2 c. 387 Vgl. Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Schuldverhältnisse III, zu § 682, S. 140. 388 Siehe hierzu im einzelnen oben unter D. III. 2. c, cc.

V. Zur Auslegung der Verweisungen in § 682 BGB

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man der Ansicht Hassolds folgen, müßte man die einen Schaden nach sich ziehende Geschäftsführung eines minderjährigen Geschäftsführers nach rein deliktsrechtlichen Gesichtspunkten sowohl tatbestandlich als auch auf der Rechtsfolgenseite bewerten, obwohl die schadensherbeiführende Handlung eine Maßnahme der Geschäftsführung ohne Auftrag bleibt. Gerade die mit der Ansicht Hassolds einhergehende undifferenzierte Gleichsetzung von Deliktsrecht und GoA verfolgte weder die Kommission noch entspricht sie dem „Willen des Gesetzgebers".

b) Einheitliche Rechtsfolgenverweisungen in § 682 BGB Eine zutreffende Beurteilung der Frage, ob § 682 sog. Rechtsgrund- oder Rechtsfolgenverweisungen enthält, ergibt sich dagegen aus systematischen Erwägungen. Bedient sich der Gesetzgeber der Verweisung als Technik der Gesetzgebung und beachtet er dabei an unterschiedlichen Stellen im Gesetz dieselbe Ausdrucksweise, die gerade nicht nur eine „sinngemäße" oder „entsprechende" Anwendbarkeit herbeiführen soll, sondern auf eine unmittelbare Anwendbarkeit ohne vorausgehende Ahnlichkeitswertung gerichtet ist, so spricht zunächst eine Vermutung für die Konformität bei der Auslegung von Verweisungen im BGB 3 8 9 . In § 682 hat sich der Gesetzgeber selbst innerhalb einer einzigen Vorschrift in den verweisenden Bestandteilen auf verschiedene „Gruppen" desselben Wortlauts bedient. Für die Beurteilung des § 682 läßt sich daraus zunächst folgern, daß eine systematische Stimmigkeit der Auslegung eine Gleichbehandlung beider Fälle bedingt 390 . Die einheitliche Terminologie des Gesetzgebers ist nicht nur eine „redaktionelle" Wiederholung, sondern hat eine tiefergehende, systembildende Funktion 391 . Es stellt sich als nächstes die Frage, worin die einheitliche Struktur der verweisenden Vorschriften liegt, die es erlaubt, zutreffende Folgerungen für die Ausle389 Hadding, in: Festschr. für O. Mühl, S. 225, 251. 390 Unter diesem Gesichtspunkt ist vor allem die wohl einzige höchstrichterliche Stellungnahme zur Auslegungsfrage zu würdigen, wenn sie auch nur die Verweisung auf §§ 812 ff. in § 2329 Abs. 1 betrifft. Zwar trifft der erkennende Senat nur im Rahmen eines obiter dictum die Feststellung, daß die Bezugnahme auf Bereicherungsgrundsätze allein dazu dient, „den Umfang einer als bereits vorhanden angenommenen Herausgabepflicht zu begrenzen". Die damit zum Ausdruck gebrachte einheitliche Rechtsfolgenverweisung der aufgezählten Verweisungsnormen und die hierzu gegebene Begründung ist aber für eine einheitliche Systematik bezeichnend. Vgl. RGZ 81, 204, 206; vgl. auch Hadding, in: Festschr. für Mühl, S. 225, 226; zutreffend im Hinblick auf die Gleichbehandlung beider Fälle in § 682 auch Hassold, JR 1989, 358, 360; anders Meier-Rudolpf/Worten, JA 1981, 450, 456, die für die Verweisung auf die Vorschriften des Bereicherungsrecht eine sog. Rechtsfolgenverweisung annehmen, für die Verweisung auf die Vorschriften über unerlaubte Handlungen hingegen eine sog. Rechtsgrundverweisung. Nach ihrer Ansicht muß jede einzelne Verweisung in ihrem systematischen Bedeutungszusammenhang und im Hinblick auf ihr Regelungsziel gesondert interpretiert werden. 391 Hadding, in: Festschr. für Mühl, S. 252; vgl. auch Larenz, Methodenlehre, S. 148 f.; Karpen, Die Verweisung als Mittel der Gesetzgebungstechnik 1970, S. 11 f.

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D. Analyse von § 682 BGB

gungsfrage zu ziehen. Die präzise terminologische Übereinstimmung des verweisenden Bestandteils auch an unterschiedlichen Stellen im Gesetz wurde bereits erwähnt 392 . Dabei enthalten sämtliche verweisenden Vorschriften aus ihrem Regelungszusammenhang heraus einen hinreichenden anspruchsbegründenden Tatbestand, der zugleich auch schon die konkrete Rechtsfolge bestimmt 393 . Es spricht daher alles dafür, daß diese grundsätzliche Verknüpfung von tatbestandlichen Voraussetzungen und Verpflichtung innerhalb der verweisenden Vorschrift zwar durch die Verweisung auf die Zielvorschriften mit einem anderen „Inhalt" ausgefüllt werden soll, nicht aber durch Erweiterung tatbestandlicher Voraussetzungen dem Anspruchsteller eine „erhöhte Darlegungs- und Beweislast für die Anspruchsbegründung auferlegt wird" 3 9 4 . Wenn auch in den „klassischen" Ausgleichsordnungen weitgehende Überschneidungen der tatbestandlichen Voraussetzungen bestehen können, so würde der Anspruchsgrund der verweisenden Vorschrift dennoch durch das Hinzufügen eines weiteren Verpflichtungsgrundes aus den Bezugsvorschriften in dogmatischer Hinsicht verändert. Für den Fall der GoA würde die an sich eigenständige Anspruchsgrundlage, die unter dogmatischen Gesichtspunkten gerade nicht bereicherungsrechtlich qualifiziert sein muß, dann nur unter einem zusätzlichen, jetzt aber bereicherungsrechtlichen Tatbestand abgewickelt werden können. Wenn dagegen der bereicherungsrechtliche oder deliktische Tatbestand ohnehin im Rahmen der Grundsätze der Anspruchskonkurrenz erfüllt ist, so bedürfte es doch für diese Zulässigkeit nicht noch zusätzlich einer gesetzlichen Klarstellung. Wenn der Gesetzgeber schon Selbstverständliches besonders ausdrücken sollte, so erscheint es nur schwer nachvollziehbar, daß er sich hierzu der sensiblen Verweisungstechnik als eines systembildenden Instruments bedient 395 . Das Instrument der Verweisungstechnik ist vielmehr ein besonderes Mittel, um „gesetzgeberische Entscheidungen" durch das Ineinandergreifen einzelner Normen deutlich zu machen und Zweifelsfragen auszuräumen 396. Es spricht demnach vieles dafür, daß der historische Gesetzgeber auch in diesem Bewußtsein die Verweisung als Technik der Gesetzgebung einsetzte. Aufgrund der aufgezeigten einheitlich strukturierten Ausgangslage der verweisenden Vorschriften ist folglich in allen gleichgelagerten Fällen von einer sogenannten Rechtsfolgenverweisung auszugehen397. Die einheitliche Struktur dieser 392 Unter diesem Wertungsgesichtspunkt ist vor allem auch an verweisende Vorschriften auf andere „Titel" insbesondere freilich auf die Vorschriften über unerlaubte Handlungen (§§ 682; 992) und das Eigentümer -rechtswidriger Besitzer- Verhältnis (§ 292 Abs. 1 ; 347 S. 1 ; 2023 Abs. 1) zu denken. Für alle diese Verweisungsnormen gilt eine einheitliche Auslegung der Verweisung. 393 Beispielsweise: „ist verpflichtet"; „kann ... fordern"; „hat... herauszugeben", etc. 394 Hadding, in: Festschr. für Mühl, S. 225, 259. 395 Jedenfalls hätte zum Zwecke der „Klarstellung" schon eine Gesetzesformulierung wie: „Die Anwendbarkeit der Vorschriften über... bleibt unberührt", genügt. 396 Noll, Gesetzgebungslehre 1973, S. 231; Karpen, a. a. O. S. 12. 397 Hadding, in: Festschr. für Mühl, S. 257 unternimmt darüber hinaus den Versuch, die einheitlichen „Teilverweisungen" auf die bereicherungsrechtlichen Vorschriften auch hin-

V. Zur Auslegung der Verweisungen in § 682 BGB

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sogenannten Rechtsfolgenverweisungen läßt sich also wie folgt kennzeichnen: Kann schon der verweisenden Vorschrift selbst eine hinreichende anspruchsbegründende Wirkung beigemessen werden, aus der sich die rechtliche Wertung auch im Hinblick auf die konkrete Rechtsfolge ergibt, so ist von einer sogenannten Rechtsfolgenverweisung auszugehen398. Für die Verweisungen in § 682 ergibt sich somit für beide Fälle eine Rechtsfolgenverweisung. § 682 spricht von einem geschäftsunfähigen oder beschränkt geschäftsfähigen Geschäftsführer. Diese Begriffsbestimmung impliziert den Grundtatbestand des § 677 und damit einen hinreichenden anspruchsbegründenden Tatbestand. Gleichzeitig ordnet § 682 das „Verantwortlichsein" des Geschäftsführers als Rechtsfolge an und verweist allein zur konkreten Ausfüllung und Abwicklung auf die Vorschriften über das Schadensersatzrecht bei unerlaubten Handlungen und das Bereicherungsrecht. § 682 darf auch insoweit nicht ausschließlich unter dem Aspekt des Minderjährigenschutzes ausgelegt werden. Als Teil einer einheitlich strukturierten Verweisungsregelung muß § 682 auch mit den übrigen gleichstrukturierten Verweisungsvorschriften in systematischer Hinsicht übereinstimmen. Deshalb steht die neuere Auffassung in der Literatur 399 , die den Minderjährigenschutz nach der Art der konkreten Geschäftsbesorgung bestimmt, und dementsprechend einmal eine Rechtsfolgen-, dann wieder eine Rechtsgrundverweisung annehmen muß, auch mit Blick auf die Forderung nach einer systematischen Auslegung der in § 682 enthaltenen Verweisungen vor unüberwindbaren Problemen. Einer systematischen Auslegung wird sie deshalb nicht gerecht, weil sich aufgrund ihrer differenzierenden Betrachtung keine klare Ausgangssituation für die Anwendung der in § 682 enthaltenen Verweisungen ergibt. Sie ist gezwungen ihr Auslegungsverständnis von § 682 nur nach Praktikabilitätsgesichtspunkten im Hinblick auf eine rechtsfolgenorientierte Betrachtungsweise auszurichten 400. Eine systembildende, tiefergehende Verweisungstechnik läßt sich aber nicht aus praktischen Bedürfnissen und Billigkeitsgesichtspunkten heraus erklären. Die Auslegungsschwierigkeiten der differenzierenden Ansicht nehmen noch dadurch zu, daß im Falle rechtsgeschäftlichen Handelns eine Zustimmung des gesetzlichen Vertreters für die Entstehung des Schuldverhältnisses als erforderlich erachtet wird. Besteht nach dieser Auffassung die Geschäftsführung in einem tatsächlichen Verhalten, entfällt das Zustimmungserfordernis und § 682 soll einheitlich als Rechtsfolgenverweisung interpretiert werden 401 . Verursacht der Minderjährige sichtlich der Reichweite der Verweisungen einheitlich dahin auszulegen, daß „nur - aber dann auch alle Vorschriften - aus den §§ 812 bis 822 BGB heranzuziehen sind, die nicht anspruchsbegründend wirken". Auch diese Unternehmung kann sich auf eine systembildende Funktion der Verweisungstechnik stützen, die vom Gesetzgeber gewünscht und gewollt war. 398 Hadding, in: Festschr. für Mühl, S. 257; Meier-Rudolph/Worten, JA 1981, 450, 452, 455. 399 Vgl. oben unter C. II. 2 c. 400 Vgl. z u r Literatur oben unter C. III. 401 Staudinger/Wittmann,

§ 682 Rdnr. 2; Erman/Ehmann,

§ 682 Rdnr. 3.

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D. Analyse von § 682 BGB

im Rahmen der Geschäftsbesorgung allerdings einen Schaden402, soll insoweit gleichwohl eine Rechtsgrundverweisung anzunehmen sein 403 . Handelt der minderjährige Geschäftsführer dagegen rechtsgeschäftlich, aber ohne die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters, so wird § 682 als Rechtsgrundverweisung angesehen 4 0 4 . Besteht dagegen eine Einwilligung oder Genehmigung des gesetzlichen Vertreters, soll § 682 sogar unanwendbar, also überflüssig sein! In diesem Fall soll der minderjährige Geschäftsführer wie ein Geschäftsfähiger allein nach GoArechtlichen Haftungsgrundsätzen verantwortlich sein. Eine derartige „Verweisungstechnik" ist nicht zuletzt auch vor dem Hintergrund bedenklich, daß der Gesetzgeber mit der Ausgestaltung des Grundtatbestandes in § 677 als „hinreichend anspruchsbegründend" eine klare Ausgangssituation für die verweisenden Vorschriften in § 682 geschaffen hat, die eine einheitliche, von der konkreten Geschäftsbesorgungsart unabhängige Reichweite der Verweisungen nahelegt 405 .

VI. Teleologische Aspekte der auftraglosen Fremdgeschäftsführung durch Minderjährige Ziel der teleologischen Interpretation ist es, die Vorschrift des § 682 auf ihren erkennbaren Zweck und Grundgedanken hin auszulegen406. Dabei ist § 682 einerseits sicherlich im Hinblick auf die Schutzinteressen des Minderjährigen auszulegen. Andererseits kann eine teleologische Interpretation auch Aufschluß darüber geben, inwieweit bei einer Haftungsbeschränkung zugunsten des Minderjährigen aus der Sicht der Interessen des Geschäftsherrn noch eine Möglichkeit zum Tätigwerden offenbleibt und sozial wünschenswert ist. Schon hier wird deutlich, daß auch „Gegeninteressen" des „Partners", aber auch „Allgemeininteressen" zu bewerten sind. § 682 verfolgt nicht nur als einzigen Zweck, den Minderjährigen zu schützen, sondern soll einen ausgewogenen Interessenausgleich zwischen den Beteiligten erreichen. Im folgenden soll deshalb die § 682 zugrunde liegende Interessenlage näher betrachtet und die in der Vorschrift zum Ausdruck kommende Wertung festgestellt werden. Es ist wichtig, daß das Ergebnis mit der bisher vorgenommenen Auslegung übereinstimmt. 402 Zum Beispiel wegen Ausführungsverschuldens (§ 677) oder Übernahmeverschuldens (§ 678) oder wegen Verletzung von Nebenpflichten (§ 681). 4 03 So Staudinger/Wittmann, § 682 Rdnr. 2.

Erman/Ehmann, § 682 Rdnr. 3. Insoweit ist auch die Kritik von Hassold berechtigt, der in der Beurteilung der Auslegungsfrage nach der differenzierenden Behandlung dieser Autoren eine Rechtsfortbildung „contra legem" sieht. Vgl. Hassold, JR 1989, 358, 360 Fn. 15. 406 Schmalz, Methodenlehre, Rdnr. 251; Larenz, Methodenlehre, S. 332; Larenz/ Canaris, Methodenlehre, S. 153. 405

VI. Teleologische Aspekte

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1. Allgemeine gesetzliche Bewertung des Interessenkonflikts Wenn der Gesetzgeber sich entschieden hat, bestimmte Konfliktlagen innerhalb eines eigens dafür bereitgestellten gesetzlichen Schuldverhältnisses zu regeln, hat er nicht nur etwas ohnehin Selbstverständliches in Gesetzesform gegossen, sondern bestimmte Wertentscheidungen zum Ausdruck gebracht. So mag das ungefragte Eingreifen in einen fremden Rechtskreis sich vom deliktischen Eingriffstatbestand unter Umständen nur wenig unterscheiden, es ist aber nach der Wertentscheidung des Gesetzgebers gerade nicht nach deliktsrechtlichen Vorschriften zu beurteilen, was sich letztlich auch in der Konkurrenzlehre zum Verhältnis der §§ 677 ff. zu den §§ 823 ff. niederschlägt. Welche Einordnungsprobleme ganz grundsätzlicher Art mit einer solchen differenzierenden Wertvorstellung verbunden sein können, haben die Erörterungen der Gesetzesverfasser im Rahmen der Entstehungsgeschichte schon deutlich gemacht 407 . Mit der Bereitstellung des gesetzlichen Schuldverhältnisses der Geschäftsführung ohne Auftrag war der Gesetzgeber zugleich aufgerufen, den hier auftretenden sozialen Wertekonflikt zwischen „guten Samaritern" oder Altruisten einerseits und der Freiheit oder genauer: der freien Selbstbestimmung des Individuums andererseits durch eine klare Interessenbewertung zu lösen 408 . Während vor allem der angloamerikanische Rechtskreis 409 der Einmischung in fremde Angelegenheiten grundsätzlich ablehnend gegenübersteht und sich damit zu einem rein individualistisch ausgerichtetem Wertesystem 410 bekennt, erkennt das Bürgerliche Gesetzbuch von 1896 auch berechtigte Gemeinschaftsinteressen an, denen es unter bestimmten Umständen sogar Vorrang beimißt. Eine solche Wertentscheidung drückt sich besonders deutlich in § 679 aus. Wenn nach der Wertvorstellung der Gemeinschaft ein öffentliches Interesse an der ungebetenen Geschäftsführung besteht, so bleibt selbst ein erkennbar entgegenstehender Wille des Geschäftsherrn unbeachtlich411. Aber auch § 683 läßt erkennen, daß es nur auf rechtlich schutzwürdige Individualinteressen des Geschäftsherrn ankommen kann. Den Geschäftsherrn trifft danach unabhängig vom Fort- und Ausgang der Geschäftsbesorgung die Verpflichtung zum Aufwendungsersatz, wenn „die Übernahme der Geschäftsführung dem Interesse und dem wirklichen oder dem mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn" entspricht (§ 683 S. 1). Damit stellt das Gesetz zwar strenge Anforderungen an die Voraussetzungen eines Aufwendungsersatzanspruchs. Insbesondere schützt es auch einen gutgläubigen Geschäftsführer nicht vor den Folgen einer schuldlos falschen Einschätzung der tatsächlich gegebenen Wirklichkeit 412 . Die Rechtsordnung legt aber einen erkenn407 Vgl. oben unter D. III. 2. c. 408 Vgl. auch Köndgen, in: Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik, S. 374, der insoweit von einem kaum auflösbaren Wertekonflikt spricht. 409 Vgl. dazu die Literaturnachweise bei Erman/Ehmann, vor § 677 Rdnr. 2; Giesen, JuS 1966, 225 m. w. N. 410 Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 50 ff. 411 MünchKomm/Seiler,

§ 679 Rdnr. 14.

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bar objektiv ausgerichteten Beurteilungsmaßstab zugrunde und sieht nicht jede beliebige subjektive Einstellung des Geschäftsherrn für rechtlich beachtlich an. Das Interesse des Geschäftsherrn unter Beachtung der Gesamtlage, die in gewissem Umfang freilich auch subjektive Elemente aufweist, ist also prinzipiell von einem objektiven Maßstab aus zu beurteilen. Des weiteren muß die Geschäftsführung auch in erster Linie dem wirklichen Willen des Geschäftsherrn entsprechen. Allerdings wird er in den meisten Fällen einen wirklichen Willen zum konkreten Geschäft nicht äußern können, weil er regelmäßig von einer Geschäftsführung keine Kenntnis haben wird. Wenn aber ein wirklicher Wille feststellbar ist, so ist es doch eher selten, daß dieser dem objektiven Interesse zuwiderläuft, weil die Willensbildung des Menschen im allgemeinen seinen Interessen entspricht. Wenn der wirkliche Wille jedoch fehlt - und das ist der Regelfall - ist der mutmaßliche Wille des Geschäftsherrn wiederum nach objektiven Beurteilungsmaßstäben zu ermitteln 413 , wobei eine Vermutung für die Ubereinstimmung von objektivem Interesse und mutmaßlichem Willen streitet 414 . Diese grundsätzliche Interessenbewertung, die der Gesetzgeber bei der Bewältigung der Konfliktlagen im gesetzlichen Schuldverhältnis der GoA zugrundelegt, ist auch die Grundlage für die weitere Bewertung der besonderen Interessenlagen der Beteiligten.

2. Rechtlich schutzwürdige Interessen des Geschäftsherrn Zunächst besteht auf Seiten des Geschäftsherrn das grundsätzliche, vom Gesetzgeber auch anerkannte Interesse, seine persönlichen Angelegenheiten in freier Selbstbestimmung nach Gutdünken zu erledigen und dabei jeden Dritten von einer auch nur wohlgemeinten Einmischung auszuschließen. Dieses generelle Abwehrbedürfnis hat der Gesetzgeber durch die Schaffung eines sozialen Wertesystem unserer Rechtsordnung eingeschränkt, indem der Einzelne nicht nur nach moralischethischen Geboten zur Hilfeleistung verpflichtet ist, sondern - wenn auch nur in einem begrenzten Anwendungsbereich - auch gesetzlich durch die Regelung in § 323 c StGB; ein diesbezügliches Unterlassen ist sanktioniert. Der Gesetzgeber erkennt also auch schützenswerte Allgemeininteressen an und fordert den einzelnen zu ungefragter und unentgeltlicher Hilfeleistung eigens auf 4 1 5 . JuS 1998, 27, 412 Medicus, Gesetzliche Schuldverhältnisse, S. 174 f.; Martinek/Theobald, 32; MünchKomm/Seiler, § 683 Rdnr. 12. 413 Medicus, BürgerlR, Rdnr. 423. 414 MünchKomm/Seiler, § 683 Rdnr. 10; Kötz, in: Festschr. für Großfeld, S. 589, sieht zwischen dem „mutmaßlichen Willen" des Geschäftsherrn und seinem objektiven Interesse keinen Unterschied. Nach seiner Ansicht ist daher noch nicht einmal die Konstruktion einer „Vermutungslösung" erforderlich, wenn ein wirklicher Wille nicht vorhanden ist. Danach reicht schon allein das objektive Interesse aus. 415 Eine dem § 323 c StGB ähnliche zivilrechtliche Regelung der Hilfeleistung im Sinne einer Kontrahierungspflicht des Nothelfers lehnt der Gesetzgeber aber ab. Allenfalls in der Beistands- und Rücksichtspflicht zwischen Eltern und Kindern (§ 1618 a) ließe sich eine

VI. Teleologische Aspekte

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Die bewußte Aufforderung bedingt es andererseits, daß der Geschäftsherr vor ungebetener und aufgedrängter Einmischung möglichst geschützt wird, zumal der Geschäftsherr regelmäßig zum Ablauf der Geschäftsführung keine Weisungs- und Kontrollmöglichkeiten hat. Diesem Rechtsschutzbedürfnis ist der Gesetzgeber nicht nur durch die Schutzvorschrift des § 683 nachgekommen, sondern er hat hierzu eine detaillierte Pflichtenregelung für den Geschäftsführer vorgesehen (§§ 677, 681 S. 1, 681 S. 2 i.V.m. §§ 666, 667, 668), die zudem mit einer gegenüber dem allgemeinen Deliktsrecht verschärften Haftung verbunden ist (§ 678). Aber auch im Falle einer berechtigten Geschäftsführung unterliegt der Geschäftsführer der Haftung für Ausführungsverschulden (§ 677) oder wegen Verletzung von Nebenpflichten (§ 681 i. V.m. § 276) 416 . Der Gesetzgeber war sich also der Tatsache bewußt, daß es „immer eine ernste Sache bleibe, sich unberufen in die Geschäfte eines anderen zu mischen" oder hierzu aufzufordern 417. Wegen der besonderen Risiken, die eine solche Wertentscheidung für alle Beteiligte auslösen kann, hat der Gesetzgeber sich zu einer sorgfältigen Ausgestaltung des Rechtsinstituts veranlaßt gesehen und eine Gestaltungsfreiheit weder für den Begründungstatbestand noch für die insoweit feststehenden Rechtsfolgen zugelassen.

3. Rechtlich schutzwürdige Interessen des (geschäftsfähigen) Geschäftsführers Der Geschäftsführer wird zum einen schon durch die von der Gesellschaft geprägten ethischen und moralischen Wertungen angehalten, anderen Menschen zu helfen. Daneben fordert der Gesetzgeber den Geschäftsführer zu unentgeltlichen Eingriffen in einen fremden Rechtskreis auf, die für den Geschäftsführer stets mit Risiken verbunden sind, insbesondere deshalb, weil gerade der wirkliche Wille des Geschäftsherrn meistens mangels Kenntnis vom Geschäftsführungsvorgang nicht tatsächlich geäußert wird und dann hypothetisch ermittelt werden muß. Dies erfordert es, daß der Gesetzgeber ein hilfreiches Eingreifen nicht übermäßig erschwert. Das Gesetz schützt dementsprechend den Geschäftsführer, indem es die ihn mögsolche in Ansätzen erkennen. Der Gesetzgeber hat sich dagegen auf das Instrument der „Anregung" durch § 683 S. 1 beschränkt. Anstöße in Richtung einer gesetzlich nonnierten Nothelferpflicht finden sich aber bei Nutzinger, Philanthropie und Altruismus, in: Ökonomische Verhaltenstheorie, 1993, S. 368. 416 Köndgen, in: Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik, S. 371, 392, lehnt im Rahmen seiner rechtsökonomischen Analyse zur GoA eine Haftung des Geschäftsführers für nur leichte Fahrlässigkeit ab. Nach seiner Ansicht stelle es einen „flagranten Widerspruch" dar, wenn der nur leicht unsorgfältige Altruist zur Verantwortung gezogen werde, während derjenige haftungsfrei bleibe, der die außerhalb von § 323 c StGB gebotene Hilfeleistung gänzlich unterläßt. Diese Ansicht übersieht aber, daß auch eine altruistisch motivierte Hilfeleistung eine ungefragte Einmischung in fremde Angelegenheiten bleibt, die ein besonderes Rechtsschutzbedürfnis des Geschäftsherrn gibt. 417 Mot. II, S. 862 = Mugdan II, S. 481.

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licherweise treffende verschärfte Schadensersatzhaftung nicht vom Verschuldensprinzip löst und etwa zu einer Zufallshaftung ausbildet. Unzutreffend ist insoweit deshalb die Bezeichnung des § 678 als bloße Zufallshaftung 418. Denn für eine Schadensersatzpflicht nach § 678 ist trotz des Schadens zunächst zu untersuchen, ob der Geschäftsführer den entgegenstehenden Willen des Geschäftsherrn kannte oder fahrlässig (§ 276 Abs. 1 S. 2) nicht kannte 419 . Statt von einer „Zufallshäftung" zu sprechen, ließe sich also durchaus auch die „Kehrseite" betonen, die den Geschäftsführer gerade schützen will. Hält demnach der Geschäftsführer die soeben gekennzeichnete Richtungslinie ein, so ist er nicht verantwortlich; das Risiko des Ausgangs der unberechtigten Geschäftsführung verbleibt vielmehr beim Geschäftsherrn. Außer diesem haftungsrechtlichen Schutz muß dem Geschäftsführer bei freiwillig-uneigennützigem Einsatz für fremde Interessen auch ein Anspruch auf Schadloshaltung 420 seiner eigenen Vermögenslage gewährt werden, um so überhaupt einen gewissen Anreiz 421 zum Handeln zu schaffen. Diesem Erfordernis hat der Gesetzgeber durch § 683 besonders Rechnung getragen. Handelt der Geschäftsführer danach mit Interessen- und Willensentsprechung i. S. d. § 683 S. 1, hat er Anspruch auf Ersatz seiner Aufwendungen 422, die er den Umständen nach für erforderlich halten durfte (§ 683 S. 1, § 670) 423 .

4. Besondere Konfliktlage bei minderjährigen Geschäftsführern unter Berücksichtigung des Verhältnisses zwischen § 682 BGB und § 683 S. 1 BGB Handelt ein minderjähriger Geschäftsführer, so schränkt § 682 nach der hier befürworteten Auslegung allein die Haftung des Minderjährigen nach den Regelungen zur GoA ein. Es stellt sich deshalb die Frage, ob trotz der Besonderheiten der Interessenlage des Minderjährigen der Zweck, der dem Rechtsinstitut der Geschäftsführung ohne Auftrag zugrundeliegt, es rechtfertigt, auch dann die beschriebene Interessenbewertung vorzunehmen. 418 So aber MünchKomm/Seiler, § 678 Rdnr. 2; Esser/Weyers, § 46 III. 2 a; Fikentscher, SchR, § 83 II 2 b, bb. 419 Isay, Geschäftsführung, S. 114; Κ Müller, SchuldR BT, Rdnr. 1941. 420 Staudinger/Wittmann, vor §§ 677 ff. Rdnr. 6.

421 Köndgen, Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik, S. 389. 422 Einschließlich risikotypischer Begleitschäden, vgl. Erman/Ehmann, § 683 Rdnr. 6; Soergel/Beuthien, § 679 Rdnr. 21; Giesen, JuS 1996, 288, 292. 423 Köndgen, in: Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik, S. 389, befürwortet dagegen in seiner ökonomischen Analyse zur GoA über den „Kostenersatz" nach § 683 S. 1 hinaus für jede sozial nützliche Hilfeleistung als wirksame Anreizperspektiven einen „Kostenersatz plus n".

VI. Teleologische Aspekte

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Der Gesetzgeber hat die Geschäftsführung ohne Auftrag als ein altersunabhängiges, für jedermann offenes Rechtsinstitut geschaffen. Die allgemeine Einleitung durch die Formulierung „wer ein Geschäft für einen anderen besorgt" macht dies deutlich. Wer, das ist grundsätzlich jedermann. Auch der Geschäftsunfähige oder nur beschränkt Geschäftsfähige ist demnach grundsätzlich aufgerufen, seinen Mitmenschen uneigennützig zu helfen und soll dabei nicht zusätzlichen Bedingungen unterliegen oder überhaupt gehindert werden. Daß allerdings an die Einsicht eines Geschäftsunfähigen oder beschränkt Geschäftsfähigen nicht prinzipiell die gleichen Forderungen gestellt werden können wie an einen Geschäftsfähigen, ist schon aus sich heraus verständlich und bedarf deshalb keines besonderen Begründungsaufwandes. Dieser allgemeinen Erkenntnis trägt die fürsorgende Regelung in § 682 Rechnung, mit der darum allein die Verantwortlichkeit des besonderen Geschäftsführerkreises entsprechend seiner Fähigkeit zur Einsicht und entsprechendem Handeln vermindert werden soll 4 2 4 . Dieser auch hier befürworteten Auffassung zufolge sollen den geschäftsunfähigen und dem beschränkt geschäftsfähigen Geschäftsführer zum Schutz des Geschäftsherrn zwar die Pflichten aus §§ 677, 681, 666, 667, 668 auferlegt werden, ihre Haftung aber wird durch § 682 gemindert. Die Berechtigung dieser Geschäftsführer, insbesondere ihr Aufwendungsersatzanspruch, bleibt hiervon unberührt. Dies ist deshalb besonders hervorzuheben, weil die Frage des Aufwendungsersatzes von vielen Autoren regelmäßig mit der Auslegungsfrage zu § 682 verknüpft wird 4 2 5 . Im Gegensatz zu früher 426 wird heute allerdings nicht mehr unmittelbar aus § 682 gefolgert, daß einem minderjährigen Geschäftsführer ein Anspruch auf Aufwendungsersatz nach §§ 683, 670 allein schon deshalb zu verweigern sei, weil er haftungsrechtlich privilegiert wird 4 2 7 . Diejenigen Auffassungen 428 aber, die grundsätzlich §§104 ff. entsprechend auf die Geschäftsführung ohne Auftrag anwenden wollen, indem sie die Entstehung des gesetzlichen Schuldverhältnisses von einem Erfordernis der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters abhängig machen, haben große dogmatische Schwierigkeiten, § 683 in ihr dogmatisches Konzept einzuordnen. Unter teleologischen Gesichtspunkten ergeben sich vor allem im Hinblick auf die Wahrung der Interessen des Minderjährigen kaum lösbare Probleme, wenn an der dogmatischen Konstruktion konsequent festgehalten werden soll. 424

Manigk, Willenserklärung und Willensgeschäft, S. 688; vgl. auch Klein, Rechtshandlungen, S. 89 f. 4 25 Vgl. Soergel/Mühl, § 682 Rdnr. 1; AK-Joerges, § 682 Rdnr. 1; Schlechtriem, SchR Bes. Teil, Rdnr. 620 a. E., sowie die oben unter C. III. 1. Fn. 51 aufgeführten Autoren. 4 26 Die Vorschrift des § 682 wurde in der älteren Literatur in erster Linie nicht als Haftungsregelung verstanden, sondern als reine Klarstellungsnorm, die hervorhebt, daß auf die Geschäftsführung ohne Auftrag die Regelungen über Rechtsgeschäfte unmittelbar (so nach der Auffassung von der Rechtsgeschäftsqualität der GoA) oder mittelbar durch Analogieschluß (so nach der Auffassung der GoA als geschäftsähnlicher Handlung) zur Anwendung kommen. Vgl. dazu die Literatur oben unter C. II. 2. a, c. 42 7 Erman/Ehmann, § 682 Rdnr. 3 m. w. N. 428 Vgl. zu den Literaturangaben oben unter C. II, III. 13 Klatt

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a) Zustimmung des gesetzlichen Vertreters als Konfliktlösung? Geht man davon aus, daß die Begründung des gesetzlichen Schuldverhältnisses der Geschäftsführung ohne Auftrag auf Seiten des Geschäftsführer seine Geschäftsfähigkeit oder bei ihrem Fehlen die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters erfordert 429 , so wäre es dogmatisch eigentlich konsequent, ohne diese Voraussetzungen dem nicht voll geschäftsfähigen Geschäftsführer den Aufwendungsersatzanspruch als eine besondere Rechtsfolge dieses gesetzlichen Schuldverhältnisses zu versagen430. Es würde aber dem Schutzbedürfnis des Minderjährigen nicht gerecht, wenn er bei einer „faktischen" Geschäftsführung trotz Interessen- und Willensentsprechung im Sinne von § 683 S. 1 keinen Aufwendungsersatzanspruch erhalten würde. Hat sich ein Schadens- und Aufwendungsrisiko in der konkreten Geschäftsbesorgung realisiert, könnte der Minderjährige die ihm entstandenen Vermögenseinbußen nur bereicherungsrechtlich kompensieren 431. Diese Unbilligkeit würde noch gesteigert, wenn der Minderjährige nach strafrechtlichen Vorschriften zur Hilfeleistung sogar verpflichtet ist (§§ 19, 323 c StGB). Ebensowenig ist es einsichtig, daß zwar der Wille des Geschäftsherrn nach § 679 für die Wirksamkeit der GoA unbeachtlich sein soll, wohl aber die gesetzlich nicht vorgesehene Zustimmung des gesetzlichen Vertreters. Im Ergebnis würde dies bedeuten, daß das „Ermessen" des Vertretungsberechtigten über die Allgemeininteressen gestellt wird. Um diese zu Recht als unbillig empfundenen Konsequenzen zu vermeiden, weicht die besagte Auffassung schlechthin von ihrem dogmatischen Konzept insoweit ab, als sie sowohl dem Geschäftsunfähigen als auch dem beschränkt Geschäftsfähigen einen Aufwendungsersatz nach §§ 683 S. 1, 670 zubilligt, obwohl sie die Entstehung des gesetzlichen Schuldverhältnisses ohne Zustimmung des gesetzlichen Vertreters verneint. Abgesehen von allgemeinen Billigkeitserwägungen fehlt hierfür eine nähere dogmatische Erklärung. Für den Fall eines geschäftsunfähigen Geschäftsführers wäre eine plausible Begründung nicht möglich, weil für Geschäftsunfähige die Begründung des Schuldverhältnisses der GoA selbst mittels Zustimmung eines gesetzlichen Vertreters verwehrt ist. Aber auch bei einem beschränkt Geschäftsfähigen verzichtet man bisweilen im Interesse des Minderjährigen im Bereich tatsächlichen Handelns auf das Zustimmungserfordernis 432. Tatsächlich ist die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters ungeeignet, die Interessen des minderjährigen Geschäftsführers zu schützen, geschweige denn, seine Interessenlage zu verbessern. Durch das Zustimmungserfordernis setzt sich diese Ansicht 433 hin429

Zum Nachweis der entsprechenden Literatur siehe oben unter C. II. 2. a. Konsequent insoweit AK-Joerges, § 682 Rdnr. 1. 431 Zur Verschlechterung der Anspruchsabwicklung über Bereicherungsrecht vgl. die Fallbeispiele oben unter C. IV. 432 Auch diejenigen Ansichten, die zwar grundsätzlich ein Zustimmungserfordernis für alle Fälle annehmen, sind insoweit inkonsequent, als sie bei tatsächlichem Handeln ohne Zustimmung des gesetzlichen Vertreters einen Aufwendungsersatz zubilligen. 433 Siehe oben C. II, III. 430

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gegen der Gefahr aus, mit ihrer eigenen Lösung in Widerspruch zu geraten. Fordert man nämlich die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters im Interesse des Minderjährigen, so macht dies nur dann Sinn, wenn der Minderjährige ohne die Zustimmung tatsächlich weniger geschützt wäre. Wenn aber der Minderjährige selbst nach dieser Ansicht auch ohne die Zustimmung den Aufwendungsersatzanspruch erhält und nur nach Bereicherungs- und Deliktsvorschriften verantwortlich bleibt, läßt sich ein Grund für das zusätzliche Erfordernis der gesetzlichen Zustimmung nur schwer erkennen. Eine Besserstellung des Minderjährigen ist damit jedenfalls ersichtlich nicht verbunden. Man wird sich statt dessen kaum des Eindrucks erwehren können, daß der Minderjährige durch das Erfordernis der Zustimmung sogar gegenüber einem Geschäftsfähigen sich schlechter steht. Denn der an sich nur objektbezogene und gerade nicht rechtsgeschäftlich, sondern „ipso iure" entstehende Aufwendungsersatzanspruch des minderjährigen Geschäftsführers wird nun zusätzlich vom Erfordernis der Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters abhängig gemacht. Hinzu tritt der Umstand, daß die GoA somit bis zur Erteilung oder Verweigerung der Zustimmung des Vertretungsberechtigten sich in einem rechtlichen Schwebezustand befindet. Für gesetzlich begründete Schuldverhältnisse ist diese nur wenig zufriedenstellende Situation zumindest ungewöhnlich. Besonders für das Recht der GoA als Rechtsinstitut spontaner Hilfeleistung mit faktischen Auswirkungen ist diese rechtliche Konstruktion wenig erfreulich. Zugleich ergibt sich für den Geschäftsherrn eine erhöhte Rechtsunsicherheit. Für ihn, in dessen Rechtskreis ungefragt eingegriffen wurde, ist der rechtliche Handlungsspielraum mit dem „Erlangten" sehr eingeschränkt, weil er im Falle der Nichterteilung der Genehmigung das Erlangte wieder herauszugeben hat und sich gegebenenfalls insoweit schadensersatzpflichtig machen kann. Es kann beispielsweise eine an sich interessen- und willensgemäße Geschäftsführung durch einen Geschäftsunfähigen oder nur beschränkt Geschäftsfähigen vorliegen, die der gesetzliche Vertreter - soweit er überhaupt genehmigen kann nicht genehmigt, weil sie aus seiner Sicht vielleicht gefährlich und letztlich erfolglos war oder gar einen Schaden beim Geschäftsherrn hervorgerufen hat. Dann steht dem Minderjährigen ein Aufwendungsersatz nicht zu. Damit steht er bei objektiv gleicher Geschäftsführung schlechter als der Geschäftsfähige. Der Aufwendungsersatzanspruch wird so entgegen der gesetzlichen Vorstellung seiner eigentlichen Funktion der Schadloshaltung des Geschäftsführers bei berechtigter Geschäftsführung beraubt. Die Anbindung der Entstehung des gesetzlichen Schuldverhältnisses an ein Zustimmungserfordernis hätte regelmäßig einen schadens- und erfolgsabhängigen und damit „kupierten" Aufwendungsersatzanspruch zu Folge, der sich von einem bereicherungsrechtlichen Kondiktionsanspruch nicht mehr erheblich unterscheidet. Man muß schließlich Folgendes sehen: Der gesetzliche Vertreter, der von einer Geschäftsführung regelmäßig erst nach der Ausführung Kenntnis erlangt, wird bei einer wohlverstandenen Ausübung der Befugnis zur Zustimmung aufgrund eines „Nutzen-Kosten-Kalküls" eine an sich berechtigte Geschäftsführung später nicht mehr genehmigen, wenn sie schadenstiftend oder erfolglos ge13*

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blieben ist 4 3 4 . Nach der grundsätzlichen Interessenbewertung des Gesetzgebers sind aber die rechtlich schützensweiten Interessen des Geschäftsherrn schon dann ausreichend gewahrt, wenn eine interessen- und willensgemäße Geschäftsführung vorliegt; erfolgreich oder schadensfrei muß sie nicht unbedingt sein. Ob die Anspruchsvoraussetzungen im konkreten Fall durch einen Geschäftsunfähigen, beschränkt Geschäftsfähigen oder eben voll Geschäftsfähigen erfüllt werden, ist unbeachtlich. Dies allein ist sachgerecht, denn § 683 enthält im Unterschied zu § 682 nur objektbezogene Voraussetzungen435. § 683 knüpft im Gegensatz zur Haftungsbeschränkung in § 682 gerade nicht an die geschäftliche Handlungsfähigkeit des Geschäftsführers an. Werden daher die Voraussetzungen des § 683 im konkreten Fall auch von einem Minderjährigen erfüllt, besteht auf Seiten des Geschäftsherrn kein rechtlich anerkennenswertes Bedürfnis mehr, den Aufwendungsersatz zu verweigern oder diesen gar von einer Zustimmung des gesetzlichen Vertreters abhängig zu machen. Eine weitere Ungereimtheit tritt hinzu. Das Rechtsinstitut der Geschäftsführung ohne Auftrag soll den Interessen des Geschäftsherrn dienen 436 . Aus diesem Grunde hat der Geschäftsherr nach § 684 S. 2 das Recht, durch Genehmigung auch eine an sich unberechtigte Geschäftsführung in eine berechtigte umzuwandeln oder bei einer Geschäftsanmaßung nach § 687 Abs. 2 S. 1 den anderen so zu behandeln, wie wenn er als Geschäftsführer tätig geworden wäre. Diese besonderen Gestaltungsrechte lassen sich mit dem Erfordernis einer Zustimmung des gesetzlichen Vertreters schwerlich in Einklang bringen. Verweigert nämlich der gesetzliche Vertreter selbst bei einer interessen- und willensgemäßen Geschäftsführung im Sinne von § 683 S. 1 aus welchen Gründen auch immer seine Zustimmung, entsteht das gesetzliche Schuldverhältnis der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag nicht, so daß auch seine gesetzlichen Rechtsfolgen nicht eintreten. Genehmigt aber der Geschäftsherr eine unberechtigte Geschäftsführung nach § 684 S. 2, oder übt er sein Wahlrecht bei einer bestehenden Geschäftsanmaßung nach § 687 Abs. 2 S. 1 aus, so kann er offenbar auch ohne Mitwirkung des gesetzlichen Vertreters noch das Entstehen des gesetzlichen Schuldverhältnisses herbeiführen. Daß das gesetz434 Das rechtsgeschäftliche Element der Zustimmung des Vertretungsberechtigten gemäß § 107 dient der Abwägung sämtlicher Vor- und Nachteile im Rahmen einer Gesamtschau. Der gesetzliche Vertreter wird also regelmäßig die Haftung des Minderjährigen in seine Überlegungen einbeziehen und nur dann seine Zustimmung erteilen, wenn nach einer Saldierung sämtlicher Posten noch ein Vorteil für den Minderjährigen übrig bleibt. Erschwerend kommt hinzu, daß die genannte Auffassung mit der Erteilung der Zustimmung auch den Mindeijährigenschutz nach § 682 aufhebt und den Minderjährigen einem Geschäftsfähigen gleichstellt. Bei einer solchen Betrachtung wird dem Aufwendungsersatzanspruch seine Eigenständigkeit gegenüber der Haftung des Geschäftsführers genommen. Er geht so in einer Gesamtsaldierung einander gegenüberstehender Forderungen auf. 435 In diesem Sinne auch Nölke, Die Rechtsstellung des Minderjährigen Geschäftsführers, S. 79. 436 Vgl. oben im rechtshistorischen Teil D. III. und insbesondere v. Kübel, in: Schubert, Die Vorlagen der Redaktoren für die erste Kommission, Schuldverhältnisse, Bes. Teil, S. 974 f.

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liehe Schuldverhältnis ohne Mitwirkung des gesetzlichen Vertreters entsteht, sollte jedoch durch das Zustimmungserfordernis gerade verhindert werden. Es sprechen daher auch unter diesem Gesichtspunkt die überzeugenderen Argumente dafür, daß das gesetzliche Schuldverhältnis unabhängig von der Frage der Geschäftsfähigkeit und damit auch ohne das Erfordernis der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters allein schon durch die insoweit indifferente Geschäftsübernahme kraft Gesetzes entsteht. Die einzelnen Rechtsfolgen, die an eine berechtigte oder unberechtigte oder gar unerlaubte aber genehmigte Geschäftsführung geknüpft werden, sind als besondere Ausgestaltungsvarianten des Gesetzgebers anzusehen.

b) Besonderer Schutz des Geschäftsherrn bei Geschäftsübernahme eines Minderjährigen? Führt ein Minderjähriger als Geschäftsführer die Angelegenheiten des Geschäftsherrn, so wird er durch § 682 gegenüber einem geschäftsfähigen Geschäftsführer privilegiert. Nun kann der Geschäftsherr, der den Geschäftsführer regelmäßig nicht kennt, sich diesen nicht aussuchen. Es stellt sich deshalb die Frage, ob man diesem Umstand dadurch besonders Rechnung tragen muß, daß der Schutz des Geschäftsherrn bei einem minderjährigen Geschäftsführer zusätzlich verbessert wird. Nach der im Gesetz verbindlich geregelten Interessenbewertung besteht kein besonders schutzwürdiges Interesse des Geschäftsherrn, schon jeden Minderjährigen von einer möglichen Geschäftsführung allgemein auszuschließen. Es kann ohne weiteres vorkommen, daß nur ein Minderjähriger zugegen ist, dem sich die Möglichkeit bietet, in fremdem Interesse tätig zu werden. Dann würde es sicherlich den Interessen des Geschäftsherr widersprechen, wenn dieser Personenkreis schon überhaupt ausgeschlossen ist. Zwar kann sich der Geschäftsherr seinen „Geschäftsbesorger" nicht aussuchen. Er ist aber dadurch ausreichend geschützt, daß er sich durch eine konkrete Willensäußerung stets gegen die Geschäftsführung durch eine bestimmte Person wenden kann 437 . Im übrigen - und dies herauszustellen erscheint besonders wichtig - wird man im Einzelfall aus § 683 herleiten können, daß die Übernahme einer besonders schwierigen und die Berücksichtigung der Gesamtbelange des Geschäftsherrn erfordernde Geschäftsführung gerade durch einen Minderjährigen schon nicht im objektiven „Interesse" des Geschäftsherrn liegen wird, mag auch im konkreten Fall die Geschäftsführung erfolgreich verlaufen 438 . Einer weiteren Einschränkung, insbesondere eine Verknüpfung von Aufwendungsersatz und Verantwortlichkeit, bedarf es hingegen nicht. Keinesfalls wird man soweit 437 Batsch, AcP 171 (1971), S. 219, 225; Staudinger/Wittmann, § 683 Rdnr. 4. 438 Der Geschäftsherr hat in diesem Fall immer noch die Möglichkeit die Geschäftsführung aus „Kulanzgründen" oder gemäß dem moralischen Gebot der „Anständigkeit" nach § 684 S. 2 zu genehmigen. Der minderjährige „Geschäftsführer" kann seine erfolgreiche Geschäftsführung über eine Aufwendungskondiktion geltend machen.

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gehen können, daß man bei der Geschäftsführung eines minderjährigen Geschäftsführers zur Beurteilung der Interessen- und Willensentsprechung i.S.v. § 683 S. 1 schon seine fehlende (§ 828 Abs. 1) oder beschränkte (§ 828 Abs. 2) Verantwortlichkeit berücksichtigt 439. § 683 ist kein Abwägungstatbestand, bei dem die Vorund Nachteile der Geschäftsausführung durch einen Minderjährigen innerhalb einer Gesamtbewertung zu beurteilen sind. Der Anspruchstatbestand des § 683 S. 1 ist klar und präzise gefaßt und vom Haftungstatbestand des § 682 abgegrenzt. Der Aufwendungsersatzanspruch entfällt schließlich auch nicht dann, wenn der Geschäftsführer den Willen des Geschäftsherrn bei der Durchführung des Geschäfts nicht beachtet. Nur die interessen- und willensgemäße Übernahme, nicht aber die sorgfältige Durchführung ist Anspruchs Voraussetzung für § 683 S. I 4 4 0 ! Insoweit wird der Geschäftsherr durch die §§ 677, 681 geschützt, in deren Rahmen bei einem minderjährigen Geschäftsführer gemäß § 276 Abs. 1 S. 3 ohnehin § 828 zur Anwendung gelangt. Der Geschäftsherr bleibt zum Aufwendungsersatz auch gegenüber einem Minderjährigen nur dann verpflichtet, wenn die besonderen Voraussetzungen von ihm erfüllt sind. Sind die anspruchsbegründenden Voraussetzungen erfüllt, tritt die Rechtsfolge auch für den Minderjährigen ein. Daß bei diesem Geschäftsführerkreis gleichzeitig die Verantwortlichkeit an die Einsichtsfähigkeit geknüpft wird, ist demgegenüber allein Ausdruck des vom Gesetz gewährten Minderjährigenschutzes, der auch sonst zum Nachteil des Geschäftspartners oder sonstiger Kontaktpersonen vorgesehen ist. Dies belegt § 276 Abs. 1 S. 3, nach dem diese Einschränkung auch für die sonstigen Sorgfalts- und Nebenpflichten des minderjährigen Geschäftsführers gilt. Darüber hinaus findet dieser allgemeine Rechtsgedanke im gesamten Vertragsrecht Anwendung 441 . Die Anknüpfung der Verantwortlichkeit an die Einsichtsfähigkeit ist deshalb keine Besonderheit der Geschäftsführung ohne Auftrag. c) Zwischenergebnis Als Zwischenergebnis ist also folgendes festzuhalten: Die bisherigen Überlegungen lassen erkennen, daß die Grenzen rechtlich schützensweiter Interessenlagen der Beteiligten auch bei Mitwirkung eines minderjährigen Geschäftsführers nicht überschritten werden. Die Untersuchung der Interessenlage hat deutlich gemacht, daß die Einführung des Erfordernis einer Zustimmung des gesetzlichen Vertreters durch entsprechende Interpretation des § 682 - besonders aus dem Blickwinkel einer Bewertung der Interessen des mindeijährigen Geschäftsführers - überflüssig erscheint und sogar die gesetzliche Bewertung der Interessen zum Nachteil des Minderjährigen verschlechtert. Das Erfordernis einer Zustimmung des gesetzlichen Vertreters zur Begründung des gesetzlichen Schuldverhältnisses der GoA ist unter teleologischen Aspekten abzulehnen. 439 So aber Gursky, AcP 185 (1985), S. 13,44. 440 Soergel/Beuthien, § 683 Rdnr. 1. 441 Jauernig/Vollkommer,

§ 276 Rdnr. 4 ff.

VI. Teleologische Aspekte

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5. Fortbestand des Aufwendungsersatzanspruchs, wenn der minderjährige Geschäftsführer einen Schaden verursacht, für den er nicht verantwortlich ist In diesem Zusammenhang bleibt noch eine Problematik zu erörtern, die schon die Wegbereiter 442 der heute vorherrschenden differenzierenden Betrachtungsweise 443 erkannt und zu lösen versucht haben. Es geht um eine angemessene Abwägung zwischen den Interessen des Geschäftsherrn und des Geschäftsführers, wenn durch den Minderjährigenschutz eine scheinbare Unzuträglichkeit zum Nachteil des Geschäftsherrn eintritt. a) Das Problem Bisher wurde festgestellt, daß die Voraussetzungen des Aufwendungsersatzanspruches nach § 683 S. 1 nur objektbezogen und unabhängig von der Haftungsprivilegierung des Minderjährigen in § 682 zu beurteilen sind. Es kann aber geschehen, daß der minderjährige Geschäftsführer im Rahmen einer an sich berechtigten Geschäftsführung Schäden verursacht, für die er nach § 828 nicht verantwortlich ist. Es stellt sich dann die Frage, ob der minderjährige Geschäftsführer einerseits den Aufwendungsersatzanspruch nach §§ 683 S. 1, 670 verlangen, andererseits sich weiterhin auf seine Haftungsprivilegierung nach § 682 berufen kann. Das Problem verschärft sich, wenn der Minderjährige , beispielsweise Aufwendungen in Höhe von 50,- DM geltend macht, obwohl er zugleich bei der Geschäftsführung einen von ihm nach § 828 nicht zu verantwortenden Schaden in Höhe von DM 100,- angerichtet hat. Kann in diesen Fällen der angerichtete Schaden ohne jeden Einfluß auf den Aufwendungsersatzanspruch des Geschäftsführers bleiben? Oder muß in diesen Fällen dem Gebot „materieller Gerechtigkeit" der Vorrang eingeräumt werden und deshalb dem Geschäftsherrn die Möglichkeit gegeben werden, den Aufwendungsersatzanspruch des Geschäftsführers - gegebenenfalls bis zur Höhe des angerichteten Schadens - abzuwehren?

b) Lösung durch das „negotium claudicane" als Modellfall? Nach Knoche 444 besteht eine Parallele zwischen dem im römischen und gemeinen Recht bestehenden „negotium claudicans" einerseits und der einseitigen Haftungsprivilegierung in § 682 andererseits. Durch die Übertragung des negotium claudicans als Modellfall auf die auftraglose Geschäftsführung durch Minderjährige meint er, eine sachgerechte Lösung dieses Interessenkonflikts zu erreichen. 442

Knoche, Diederichsen und Schulien, vgl. oben unter C. III. 1. 443 Siehe oben C. III. 2. 444 Knoche, MDR 1964, 193, 195.

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D. Analyse von § 682 BGB

Schloß ein Minderjähriger danach ohne die erforderliche Einwilligung des gesetzlichen Vertreters einen beiderseits verpflichtenden Vertrag, so erwarb er grundsätzlich die Ansprüche aus dem Geschäft, ohne seinerseits ex contractu zu haften. Nahm der Minderjährige allerdings den Partner auch tatsächlich in Anspruch, so mußte er sich seine eigene Leistungspflicht entgegenhalten lassen. Überträgt man dieses Modell des negotium claudicans auf die hier zu lösende Problematik, würde dies folgendes bedeuten: Aufgrund eigener Entscheidung kann der Geschäftsherr den minderjährigen Geschäftsführer nur im Rahmen seiner eingeschränkten deliktsrechtlichen und bereicherungsrechtlichen Verantwortlichkeit in Anspruch nehmen. Sollte hingegen der Geschäftsführer, vertreten durch seinen gesetzlichen Vertreter, Aufwendungsersatz verlangen, kann sich der Geschäftsherr in Analogie zu §§ 273, 274, 320, 322, 387 wegen seiner Forderung bis zur vollständigen Befriedigung auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen 445 . Bei diesem Lösungsansatz will sich Knoche auf „tragende Ordnungsgedanken des Allgemeinen Teils und des Schuldrechts" stützen. Denn die das Wesen des jeweiligen Schuldverhältnisses ausmachende „gegenseitige Sinnbezogenheit von Rechten und Pflichten, Leistungen und Gegenleistungen" dürfe nicht aufgehoben werden. Unter Rückgriff auf diesen Grundgedanken der Äquivalenz sei daher der lückenhafte § 682 ergänzend auszulegen446. Gegen diesen Lösungsversuch von Knoche hat Diederichsen 447 zutreffende methodische Bedenken erhoben. Eine Ubertragbarkeit des negotium claudicans auf die Geschäftsführung ohne Auftrag scheitere schon im Ansatz, weil es dort an der „gegenseitigen Sinnbezogenheit" von Rechten und Pflichten fehle 448 . Der Aufwendungsersatzanspruch sei gerade nicht die „Gegenleistung" für eine mögliche Schadensersatzleistung nach § 678 oder §§ 682, 823 4 4 9 . Das negotium claudicans setze stets zwei miteinander verknüpfte Ansprüche voraus, und zwar im Sinne eines „do, ut des", die weder damals noch nach geltendem Recht isoliert betrachtet werden könnten 450 . Daß der Geschäftsherr davon abgesehen mit einer bestehenden Schadensersatzforderung dem Geschäftsführer gegenüber aufrechnen kann, ergibt sich schon ohne die von Knoche unternommene Argumentation aus dem Gesetz und bedarf kaum der besonderen Hervorhebung. Eine ausdrückliche Analogie ist erst recht nicht erforderlich 451 . Der entscheidende Punkt, den Knoche übersieht, ist 445 Knoche, MDR 1964, 193, 195 f. 446 Knoche, MDR 1964, 193, 195. 447 Diederichsen, MDR 1964, 889, 890. 448 Diese „Sinnbezogenheit" läßt sich noch nicht einmal für alle vertraglichen Schuldverhältnisse bejahen. Bei den sogenannten unvollkommenen zweiseitigen Verträgen stehen die beiderseitigen Pflichten gerade nicht ihrem „Wesen" nach in einer jedem Schuldverhältnis immanenten „Sinnbezogenheit". 449 Diederichsen, MDR 1964, S. 891; ebenso schon Planck/Lobe, Vorbem. § 677 Anm. IV. 450 Vgl. Larenz, SchuldR I, § 15 I, (S. 167), der hierfür den Begriff „genetisches Synallagma" gebildet hat.

VI. Teleologische Aspekte

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vielmehr der, daß hier die erforderliche gleichzeitige Schuldner-Gläubigerstellung der Beteiligten fehlt. Ist nämlich der minderjährige Geschäftsführer für den angerichteten Schaden nicht verantwortlich, ist er eben auch nicht Schuldner des Geschäftsherrn. Er bleibt aber sehr wohl Gläubiger des den Aufwendungsersatz schuldenden Geschäftsherrn 452.

c) „Saldotheorie" als Problemlösung? Diederichsen selbst versucht, zunächst eine Anleihe bei der sogenannten Saldotheorie zu nehmen, die zur bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung fehlgeschlagener gegenseitiger Verträge von Rechtsprechung und h. L. entwickelt wurde 453 . Die Ähnlichkeit mit der Problematik der §§ 682, 683 sieht Diederichsen darin, daß auch aufgrund der Saldotheorie der Kondiktionsgläubiger sich die nicht mehr zurückzugewährende Gegenleistung als Abzugsposten entgegenhalten lassen muß (§818 Abs. 3). Uberträgt man dies auf die Geschäftsführung ohne Auftrag, ließe sich daraus folgern, daß der Aufwendungsersatzanspruch beschränkt ist oder gar entfallen muß, wenn der minderjährige Geschäftsführer Schäden verursacht, für die er wegen § 682 nicht haftet. Diederichsen räumt jedoch selbst ein, daß die Ähnlichkeit nur vordergründig ist und deshalb zur Problemlösung nicht herangezogen werden kann. Die Saldotheorie ist nach ihrem „telos" auf die Rückabwicklung fehlerhafter Austauschverträge beschränkt. Diese synallagmatische Verknüpfung soll in Form eines „faktischen" Synallagma bei der Abwicklung nachwirken, weshalb dort eine „Verrechnung" stattfinden soll.

d) Einseitige Analogie zu § 107 BGB zugunsten des Minderjährigen? Einen etwas anderen Lösungsversuch, um dem Minderjährigenschutz durch Aufrechterhaltung des Aufwendungsersatzanspruchs nach § 683 S. 1 zum Tragen zu verhelfen, unternimmt Canaris 454. Er entwickelt seine Überlegungen anhand des gesetzlichen Schuldverhältnisses der culpa in contrahendo. Die dort angestellten Erwägungen sollen auf die Regelung des § 682 übertragbar sein 455 . Er nimmt an, daß die nur analoge Anwendung der §§104 ff., insbesondere des § 107, auf die Rechts- und Pflichtenstellung des Minderjährigen es erlaube, die synallagmatische 451

So schon Planck/Lobe, Vorbem. § 677 Anm. IV.; Oertmann, § 683 Anm. 2 c; Staudinger/Wittmann, Vorbem §§ 677 ff. Rdnr. 52. 452 Nölke, Die Rechtsstellung des minderjährigen Geschäftsführers, S. 92; Diederichsen, MDR 1964, 892. 453 Diederichsen, MDR 1964, 892; vgl. zur Saldotheorie schon oben unter D. IV. 2. c. 4 4 5 NJW 1964, 1987 ff. 4 55 Canaris NJW 1964, 1988.

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D. Analyse von § 682 BGB

Verknüpfung von Rechten und Pflichten nur zugunsten des Minderjährigen aufzuheben mit der Folge, daß der Minderjährige zwar berechtigt bleibe, aber wegen der „lediglich rechtlich nachteiligen" Pflichten nicht verantwortlich sei. Diese „Aufspaltung", die nicht nur in der früheren Literatur 456 , sondern auch in der jüngeren Literatur noch erwogen wird 4 5 7 , steht jedoch im Widerspruch zu den klaren Erläuterungen des Gesetzgebers in den Motiven zur Rechtsgeschäftslehre 458. Der Gesetzgeber hat dort unmißverständlich zum Ausdruck gebracht, daß die rechtlichen Folgen von Verträgen „als ein Ganzes zu behandeln" sind und auch die „zugunsten des Minderjährigen zu treffenden Bestimmungen sich innerhalb dieser Schranken zu halten haben" 459 . Eine einseitige analoge Anwendung der Vorschriften zugunsten Minderjähriger läßt das Gesetz demnach nicht zu 4 6 0 . Abgesehen davon übersieht Canaris , daß die im „vorvertraglichen" Schuldverhältnis der culpa in contrahendo bestehenden Rechte und Pflichten der Parteien nicht in einer Wechselbezüglichkeit stehen und von daher eine solche Konstruktion gar nicht erforderlich ist 4 6 1 . Auch zwischen dem Aufwendungsersatz nach § 683 S. 1 einerseits und den möglichen Schadensersatzansprüchen des Geschäftsherrn nach §§ 677, 678 besteht keine synallagmatische Verknüpfung, wie schon Diederichsen eingehend ausgeführt hat 4 6 2 , so daß diese Ansprüche eine unterschiedliche Entwicklung nehmen können, in denen der Minderjährigenschutz auf andere Weise berücksichtigt werden kann 463 . e) „Aiif-Lösung" des Konflikts durch den allgemeinen Minderjährigenschutz Ein weiterer Gesichtspunkt sollte besonders aufschlußreich sein. Die Saldotheorie selbst wird ihrerseits durch die vorrangigen Wertungen des Minderjährigenschutzes begrenzt. Der Minderjährige muß nämlich, solange er nur gutgläubig ist, sich die Unmöglichkeit der Rückgewähr der abhängigen Gegenleistung gerade nicht entgegenhalten lassen (Entreicherungseinwand gemäß § 818 Abs. 3). Hieraus folgt ein einfacher, den „Interessenkonflikt" auflösender Gegenschluß. Wenn selbst im Falle einer „faktischen" synallagmatischen Verknüpfung von Rechten und Pflichten unter Beteiligung eines Minderjährigen der Minderjährigenschutz den 456 Vgl. Planck/Lobe, § 682 Anm. 1; Klein KGVL 1910, S. 81, Soergel/Seydel (10. Aufl.), § 107 Anm. 2; RGRK-Denecke (11. Aufl.), § 682 Anm. 3. 457 Soergel/Mühl, § 682 Rdnr. 1 ; ebenso im Ausgangspunkt, wenn auch mit anderer rechtlicher Würdigung MünchKomm/Gitter, vor § 104 Rdnr. 52. 458 Vgl. nur Mot. I, S. 134. 459 Mot. I, S. 134. 460 Vgl. auch Pawlowski, Rechtsgeschäftliche Folgen nichtiger Willenserklärungen, S. 59 f. 461 Vgl. oben unter D. IV. 5. c. 462 Diederichsen, MDR 1964, S. 889, 890. 463 Vgl. auch oben unter D. IV. 6 d.

VI. Teleologische Aspekte

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Interessenkonflikt zugunsten des Minderjährigen entscheidet, dann spricht doch vieles dafür, den Minderjährigenschutz erst recht zur Geltung kommen zu lassen, wenn es schon an dieser besonderen Verbindung fehlt und der Gesetzgeber die besonders schutzbedürftige Person zum uneigennützigen Handeln aufgefordert hat. Ein minderjähriger Geschäftsführer, der ein interessen- und willensgemäßes Geschäft für einen anderen besorgt, ist nicht bösgläubig, sondern führt eine Geschäftsbesorgung nach dem Idealbild der gesetzlichen Vorstellung durch. Es liegt also eine Geschäftsübernahme vor, die auch der Geschäftsherr bei Kenntnis genehmigt haben würde, da sie ihm objektiv nützlich ist. Daß dennoch im Rahmen der Durchführung auch Sorgfaltspflichten im Sinne des § 677 oder sonstige Nebenpflichten (§§ 681, 666, 667) verletzt werden können, ist keine spezifische Gefahr, die gerade aus der Minderjährigkeit als solcher resultiert, sondern ein allgemeines Schadensrisiko, das mit der Handlung als solcher verknüpft ist 4 6 4 . Daß der minderjährige Geschäftsführer bei einem solchen allgemeinem Verschuldensrisiko nur einer „einsichtsabhängigen" Verantwortlichkeit unterliegt, ergibt sich aber schon aus § 276 Abs. 1 S. 3 als allgemeinem Ausdruck des Minderjährigenschutzes. Insoweit liegt keine zusätzliche Interessenbenachteiligung des Geschäftsherrn gegenüber dem allgemeinen Rechtsverkehr vor. Liegt eine interessen- und willensgemäße Geschäftsführung vor, ergibt sich der Schaden nur aus einer allgemeinen Nebenpflichtverletzung 465. Es geht also gerade nicht um die besondere Haftungserleichterung zugunsten des Minderjährigen aus § 682. Diese soll den prinzipiellen Minderjährigenschutz erweitern, zumal wegen der verschärften Haftung, die bei einer unberechtigten Geschäftsübernahme droht (§ 678) 4 6 6 . Würde man einen solchen Schaden aus Gründen „materieller Gerechtigkeit" in die Bewertung des Aufwendungsersatzanspruchs einfließen lassen, so stünde dies in diametralem Widerspruch zum Normzweck des § 682, der, wie gesagt, diese Rechtsfolge selbst gar nicht auslöst. Auf diese Weise würde dem minderjährigen Geschäftsführer der elementare Schutz entzogen werden, der ihm in dieser Form in der gesamten Rechtsordnung zuteil wird. Dem Geschäftsherrn wird also auch im Rahmen des Verhältnisses von § 682 und § 683 nicht mehr Mindeijährigenschutz zugemutet als im übrigen Geschäftsverkehr. Hinzu kommt, daß es in der Tat nur wenige Ausnahmefälle geben wird, die zu einer scheinbar „materiellen Ungerechtigkeit" führen können. Denn zum einen enthält § 683 S. 1 schon ein starkes Kórrektiv, und zum anderen wird der Minderjährige wohl meistens nicht nur über die intellektuelle Reife (§ 828 Abs. 2 S. 1), 464 Dieses allgemeine Schadensrisiko minimiert der Gesetzgeber selbst noch durch eine besondere Haftungsmilderung für den Fall, daß die Geschäftsführung die Abwendung einer dem Geschäftsherrn drohenden dringenden Gefahr bezweckt (§ 680). 465 Auch das Deliktsrecht ist im Wege der Gesetzeskonkurrenz anwendbar. Dann findet § 828 schon unmittelbar Anwendung. 466 Der Minderjährige ist hier besonders schutzbedürftig, da auch der Gutgläubige, der bei der Durchführung des Geschäftes sein Bestes versucht hat, der verschärften Haftung ausgesetzt ist.

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D. Analyse von § 682 BGB

sondern auch über die entsprechende Steuerungsfähigkeit, nach einer besseren Einsicht zu handeln, verfügen 467 . Damit kommt der angesprochene „Anspruchskonflikt" - wenn überhaupt - nur als Ausnahmesituation vor, die es nicht rechtfertigt, anerkannte Rechtsprinzipien aufzugeben und die Bewertung der bestehenden Interessenlage des Rechtsinstituts der GoA in Frage zu stellen. Letztlich liegt auch entgegen Wittmann 468 kein Widerspruch darin, den beschränkt Geschäftsfähigen zwar für gestionsfähig zu halten, wenn es um den Aufwendungsersatzanspruch nach § 683 geht, ihn aber hinsichtlich seiner Haftung nach § 682 für gestionsunfähig zu erklären. Die Frage der Gestionsfähigkeit 469, oder anders formuliert, nach den Anforderungen an die Geschäftsführungsfähigkeit, ist nicht gleichzusetzen mit der Frage nach den Voraussetzungen des Aufwendungsersatzanspruchs oder der Haftung des Minderjährigen. Die Geschäftsführungsfähigkeit erfordert keine zivilrechtliche Verantwortlichkeit 470 und damit weniger als Deliktsfähigkeit. Andernfalls müßte ein Geschäftsunfähiger, dem die Deliktsfähigkeit fehlt, von der Geschäftsführung tatsächlich ausgeschlossen sein. Daß aber auch ein Geschäftsunfähiger eine Geschäftsführungsangelegenheit, und zwar auch eine berechtigte, besorgen kann, haben die bisherigen Überlegungen gezeigt 471 . Die Voraussetzungen des Aufwendungsersatzanspruchs sind dagegen von einer - wie auch immer zu bestimmenden - Handlungsfähigkeit des Geschäftsführers völlig unabhängig. Insoweit kommt es nur auf eine objektbezogene Bewertung der Interessen des Geschäftsherrn an, deren Wahrung sogar durch Zufälligkeiten erreicht werden kann, insbesondere dann, wenn der Geschäftsführer das Interesse und den Willen des Geschäftsherrn tatsächlich nicht kennt 472 .

f) Gesamtergebnis der teleologischen Betrachtung Die Interessen des Geschäftsführers und des Geschäftsherrn stehen grundsätzlich in einem Spannungsfeld der Gegensätzlichkeit. Vor allem durch die §§ 679, 467 Vgl. oben unter D. IV. 3. c. 468 Wittmann, Begriff und Funktionen, S. 70. 469 Dazu gleich unten, unter D. VII. 470 Darunter versteht man die Fähigkeit, für eigenes, tatsächliches Verhalten zivilrechtlich einzustehen, insbesondere schadensersatzpflichtig zu werden. Vgl. StudK-Hadding, Vorbem. zu §§ 104-105 Anm. 12 b. 471 Dies leugnen im Grunde auch diejenigen Autoren nicht, die eine Analogie zu den §§ 104 ff. vertreten. Zumindest bei tatsächlichem Handeln eines Geschäftsunfähigen soll diesem ein Aufwendungsersatzanspruch gewährt werden. Nach dieser Ansicht soll zwar das gesetzliche Schuldverhältnis der Geschäftsführung ohne Auftrag nicht begründet werden (mangels Zustimmung des gesetzlichen Vertreters). Sie läßt aber durch die Gewährung des Aufwendungsersatzanspruchs erkennen, daß ein Geschäftsführungsverhalten sehr wohl gegeben ist. Denn ohne ein Geschäftsführungsverhalten als solches kann logischerweise keine berechtigte Geschäftsbesorgung i. S. d. § 683 S. 1 bestehen. 472 Nölke, Die Rechtsstellung des minderjährigen Geschäftsführers, S. 79.

VII. Anforderungen an die „Geschäftsführungs"-Fähigkeit

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680, 682 und § 683 hat der Gesetzgeber die rechtlich schutzwürdigen Interessen der Beteiligten im gesetzlichen Schuldverhältnis der GoA anerkannt und einen ausgewogenen und verbindlichen Interessenausgleich geschaffen. Die gesetzliche Interessenabwägung wird durch die Beteiligung eines minderjährigen Geschäftsführers nicht in unangemessener Weise zu Lasten des Geschäftsherrn einseitig verschoben. Insbesondere bedarf der minderjährige Geschäftsführer zur Wahrung seiner eigenen Interessen nicht eines zusätzlichen Schutzes durch das Erfordernis einer Zustimmung des gesetzlichen Vertreters. Dem minderjährigen Geschäftsführer ist der Aufwendungsersatzanspruch selbst dann noch zu gewähren, wenn er zugleich einen Schaden verursacht hat, für den er nicht verantwortlich ist. Dadurch mag zwar im seltenen Einzelfall eine „materielle Ungerechtigkeit" zu Lasten des Geschäftsherrn eintreten. Dies steht aber noch nicht im Widerspruch mit den allgemeinen gesetzlichen Wertungen und anerkannten Prinzipien des Minderjährigenschutzes, die hier besonders zum Tragen kommen. Die vorstehenden Überlegungen zu § 682 unter Berücksichtigung der dem Rechtsverhältnis der Geschäftsführung ohne Auftrag zugrundeliegenden Interessenlage haben mithin ergeben, daß es auch unter teleologischen Gesichtspunkten nicht erforderlich ist, daß der Geschäftsführer geschäftsfähig ist. Der Gleichlauf von grammatikalischer, systematischer und historischer Interpretation im Hinblick auf die bisher vorgenommene Auslegung des § 682 wird also auch durch plausible teleologische Gesichtspunkte erneut bestätigt. Nach der gesetzlichen Interessenbewertung und dem Normzweck des § 682 begründet daher die Geschäftsführung durch einen beschränkt Geschäftsfähigen oder gar Geschäftsunfähigen auch ohne Zustimmung des gesetzlichen Vertreters das gesetzliche Schuldverhältnis der GoA.

VII. Anforderungen an die „Geschäftsführungs"-Fähigkeit Bisher wurde dargelegt, daß es auf die Geschäftsfähigkeit des Geschäftsführers zur Begründung des gesetzlichen Schuldverhältnisses der Geschäftsführung ohne Auftrag nicht ankommt, sondern nur auf die Fähigkeit, in Geschäftsführungsabsicht 473 zu handeln. Dabei wurde schon eine notwendige Abgrenzung zur Geschäftsfähigkeit angedeutet.

473

So die Terminologie von Wittmann, Begriff und Funktionen, S. 19 u. 69; Brückmann, Die Rechte des Geschäftsführers ohne Auftrag, S. 11 Fn. 1, spricht von Geschäftsführungsfähigkeit.

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D. Analyse von § 682 BGB

1. Abgrenzung von Geschäftsfähigkeit und Geschäftsführungsfähigkeit Geschäftsfähigkeit ist die gesetzlich anerkannte Fähigkeit durch rechtsgeschäftliches Handeln Rechtswirkungen herbeizuführen. Bei der Geschäftsfähigkeit geht es also um die Fähigkeit der rechtlichen Eigenbindung des Handelnden für die das Gesetz an unterschiedliche Altersstufen anknüpft (§§ 104, 106). Das Erfordernis der Geschäftsfähigkeit steht immer im Zusammenhang mit rechtsgeschäftlicher Bindung des Handelnden. Wenn das Gesetz demgegenüber in § 677 davon spricht, daß der Handelnde ein Geschäft führt, zu dem er geschäftsführungsfähig sein muß, so hat dies eine völlig andere Qualität als die Geschäftsfähigkeit. Der Begriff „Geschäft" in § 677 verschleiert insoweit eher einen tatsächlich bestehenden qualitativen Unterschied. Im Rechtsinstitut der Geschäftsführung ohne Auftrag geht es nicht um die Möglichkeit der rechtlichen Eigenbindung des Handelnden. Hier steht der Vorteil der fremdwirkenden Tätigkeit im Vordergrund. Darum kann es für die Beurteilung der Geschäftsführungsfähigkeit nur auf die Frage ankommen, wann das Gesetz dem tatsächlichen Handeln des Geschäftsführers gegenüber dem Geschäftsherrn rechtliche Konsequenzen beimessen kann. Die Qualität der Geschäftsführungsfähigkeit rückt daher näher an die Voraussetzungen der Deliktsfähigkeit heran als an die der Geschäftsfähigkeit. Sie ist noch unterhalb der Deliktsfähigkeit anzusiedeln, weil nach dem Gesetz auch ein Geschäftsunfähiger Geschäftsführer sein kann. Spricht man hingegen dem Geschäftsunfähigen die Geschäftsführungsfähigkeit ab, so wird ihm tatsächlich etwas genommen, wenn seine fremdgerichtete Tätigkeit nützlich und unter Umständen auch erfolgreich war. Die Tatsache, daß man grundsätzlich für ein fremdgerichtetes Verhalten auch haften kann ist eine andere Frage, die durch §§ 677, 678 besonders geregelt wird und für Minderjährige durch die Regelung in § 682 gemildert ist. Mit einer allgemeinen Abgrenzung der Geschäftsführungsfähigkeit von der Geschäftsfähigkeit ist freilich für die Wirksamkeit der konkreten Geschäftsführung i. S. der Begründung des gesetzlichen Schuldverhältnisses einer GoA noch nicht viel gewonnen. Aufzuwerfen ist mithin die Frage, unter welchen Voraussetzungen der Minderjährige tatsächlich geschäftsführungsfähig ist.

2. Verknüpfung von Geschäftsführungsfähigkeit und Einzelgeschäft Nach der von Klein 474 vertretenen Auffassung soll die Geschäftsführungsfähigkeit nach dem konkreten Einzelgeschäft bestimmt werden. Nach seiner Ansicht ist der Geschäftsunfähige oder beschränkt Geschäftsfähige geschäftsführungsfähig, 474

Rechtshandlungen, S. 89 f.; ähnlich Manigk, Willenserklärung und Willensgeschäft, S. 688, der ebenfalls die Geschäftsführungsfähigkeit vom konkreten Fall abhängig machen will.

VII. Anforderungen an die „Geschäftsführungs"-Fähigkeit

207

wenn die Geschäftsführung in der Vornahme rein tatsächlicher Handlungen besteht. Vollzieht sich die Geschäftsbesorgung dagegen in Gestalt eines rechtsgeschäftlichen Handelns, sollen die §§ 104 ff. wiederum die Grenze bilden 475 . Die Aussage kann nur so verstanden werden, daß im Falle rechtsgeschäftlichen Handelns dem Geschäftsunfähigen die Geschäftsführungsfähigkeit abzusprechen ist und der beschränkt Geschäftsfähige erst noch der Zustimmung seines Vertretungsberechtigen bedarf. Der von Klein vertretenen Ansicht ist aus nachstehenden Gründen nicht zu folgen: Mit der Beurteilung der Geschäftsführungsfähigkeit anhand des Einzelgeschäfts unterscheidet Klein nicht zutreffend zwischen dem Außen- und Innenverhältnis bei der Geschäftsführung ohne Auftrag. Die Geschäftsführungsfähigkeit kann allein im Rechtsverhältnis der GoA zwischen dem Geschäftsführer und dem Geschäftsherrn, das heißt im „Innenverhältnis", entscheidend sein. Wie schon beschrieben, geht es bei der Geschäftsführungsfähigkeit darum, wann das Gesetz dem tatsächlichen Handeln des Geschäftsführers gegenüber dem Geschäftsherrn rechtliche Konsequenzen i. S. der Begründung des gesetzlichen Schuldverhältnisses der GoA beimißt. Für diese Fragestellung kommt es auf die Rechtsbeziehungen des Geschäftsführers zu Dritten (sog. Außenverhältnis) nicht an. Die Geschäftsführungsfähigkeit und damit auch das Rechtsverhältnis der GoA (Innenverhältnis) hängen nicht davon ab, ob das konkrete Ausführungsgeschäft in einem rein tatsächlichen oder einem rechtsgeschäftlichen Handeln besteht, berechtigt oder unberechtigt vorgenommen wird. Ebensowenig spielt der „Erfolg" im Außenverhältnis für die durch tatsächliches Handeln des Geschäftsführers begründete GoA (Innenverhältnis) ein Rolle 4 7 6 . Auch im Falle des „Scheiterns" des Rechtsgeschäfts im Außenverhältnis entsteht aufgrund des tatsächlichen Handelns des Geschäftsführers gegenüber dem Geschäftsherrn das gesetzliche Schuldverhältnis der GoA. Der Geschäftsführer ist im übrigen nicht zur Durchführung der Geschäftsführung oder gar zum erfolgreichen Abschluß im „Außenverhältnis" verpflichtet. Auch kann er sich zur Ausführung der Geschäftsführung bestimmter Erfüllungsgehilfen bedienen. Die Auffassung von Klein widerspricht auch in einem weiteren Punkt der gesetzlichen Vorstellung von einer einheitlichen Geschäftsführungsfähigkeit für das Rechtsinstitut der GoA (InnenVerhältnis). In § 682 bringt das Gesetz unmißverständlich zum Ausdruck das grundsätzlich auch ein Geschäftsunfähiger oder beschränkt Geschäftsfähiger „geschäftsführungsfähig" ist und für beide dieselben Kriterien hierfür entscheidend sein sollen. Eine Differenzierung zwischen rechtsgeschäftlichem und tatsächlichem Handeln ist für die Beurteilung der Geschäftsführungsfähigkeit dann nicht möglich. Schließlich muß der Ansicht von Klein und auch Manigk vorgehalten werden, daß sich ihre Sichtweise der Geschäftsführungsfähigkeit nicht wirklich von dem für rechtsgeschäftliches Handeln maßgeblichen Begriff der Geschäftsfähigkeit unterscheidet. Vielmehr wird die Geschäftsfähigkeit

475 Klein, Rechtshandlungen, S. 90. 47 6 Vgl. auch Wittmann, Funktion und Begriff, S. 69 f.

D. Analyse von § 682 BGB

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durch den Begriff der Geschäftsführungsfähigkeit bloß „kaschiert", wenn man für diejenigen Ausführungsgeschäfte im Außenverhältnis, die Geschäftsfähigkeit erfordern, nur bei Geschäftsfähigen die Geschäftsführungsfähigkeit im Innenverhältnis bejaht.

3. Maßgebliche Einzelelemente der natürlichen Handlungsfähigkeit als Voraussetzungen der Geschäftsführungsfähigkeit Die Geschäftsführungsfähigkeit muß nach allgemeinen Kriterien bestimmt werden, und zwar einheitlich für alle Geschäftsführer. Nach der Vorstellung von Brückmann ΧΊ Ί ist schon geschäftsführungsfähig, wer auch rechtsfähig ist. Zutreffend hieran ist die Erkenntnis, daß die Geschäftsführungsfähigkeit deutlich weiter gehen muß als die vom Alter abhängige Geschäftsfähigkeit. Die Anbindung an die bloße Rechtsfähigkeit ist aber wiederum zu weitgehend. Rechtsfähig ist, wer Träger von Rechten und Rechtspflichten sein kann 478 . Die Rechtsfähigkeit ist damit sicher notwendige, aber nicht hinreichende Voraussetzung der Geschäftsführungsfähigkeit. Liegt Rechtsfähigkeit des Geschäftsführers vor, ist nämlich noch nicht zwingend gesagt, ob der Rechtsträger auch aktiv handeln und hierdurch Rechtswirkungen herbeiführen kann 479 . Geschäftsführungsfähigkeit setzt immer auch die Fähigkeit voraus, eine aktive Handlung im eigentlichen Sinne vorzunehmen 480. Notwendig ist daher eine natürliche Handlungsfähigkeit, die einer rechtsfähigen Person noch fehlen kann. So besehen spricht manches dafür, die Geschäftsführungsfähigkeit in die Nähe der Deliktsfähigkeit zu rücken 481 . Man wird aber noch einen Schritt früher ansetzen können, weil eben nach der Interessenbewertung bei der GoA der Vorteil der Fremdeinwirkung auch durch Geschäftsunfähige mit im Vordergrund steht 482 . Man muß sich stets vor Augen halten, daß die Geschäftsführungsfähigkeit ein Merkmal des „Innenverhältnisses" ist, so daß nur eine einheitliche Bestimmung der Geschäftsführungsfähigkeit für sämtliche in Betracht kommende Geschäftsführer richtig sein kann. Unzutreffend ist es daher, wenn man nur bei rein tatsächlichen Handlungen die Geschäftsführungsfähigkeit anhand der Deliktsfähigkeit bestimmen w i l l 4 8 3 . Man verneint auch zu Recht nicht die 477

Brückmann, Die Rechte des Geschäftsführers ohne Auftrag, S. 11. 8 StudK-Hadding, Erl. zu §§ 104-105 Anm. I. 1.

47

479

Für einen Säugling, der rechtsfähig ist, wird dies offensichtlich zu verneinen sein. Unterlassungen oder rein passive Verhaltensweisen können nicht Vornahme einer Geschäftsbesorgung sein. Vgl. Brückmann, Die Rechte des Geschäftsführers ohne Auftrag, S. 69; Isele, Geschäftsbesorgung, S. 121. 481 Wittmann, Begriff und Funktion, S. 71, will die Geschäftsführungsfähigkeit allein nach der Deliktsfähigkeit beurteilen; ebenso Klein, Willenserklärung und Willensgeschäft, S. 689. 48 2 Siehe oben unter D. VII. 1. 480

48 3 So aber Staudinger/Wittmann, Steffen, § 682 Rdnr. 4.

§ 682 Rdnr. 2; Erman/Ehmann,

§ 682 Rdnr. 2; RGRK-

VII. Anforderungen an die „Geschäftsführungs"-Fähigkeit

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Deliktsfähigkeit eines 8-jährigen, bloß weil er den Tatbestand der unerlaubten Handlung mangels Geschäftsfähigkeit durch ein unwirksames Rechtsgeschäft herbeigeführt hat. Das Außenverhältnis des Schädigers spielt auch dort richtigerweise keine Rolle. Mit der Maßgeblichkeit der allgemeinen natürlichen Handlungsfähigkeit ist zwar die äußere „Hülle" der Geschäftsführungsfähigkeit bestimmt. Es ist aber noch nicht geklärt, welche Einzelelemente der natürlichen Handlungsfähigkeit tatsächlich gegeben sein müssen, um die Geschäftsführungsfähigkeit zu bejahen.

a) Einwirkungsbewußtsein Jeder Geschäftsführer muß zunächst das Bewußtsein haben, daß er auf einen fremden Rechtskreis einwirkt. Erforderlich ist also ein sogenanntes „Einwirkungsbewußtsein". Fehlt schon dieses Bewußtsein, so kann das Verhalten nur noch nach den Tatbeständen der unerlaubten Handlung oder der ungerechtfertigten Bereicherung beurteilt werden 484 .

b) Zuordnungsbewußtsein Behandelt der „Geschäftsbesorger" trotz des Bewußtseins, in einem fremden Rechtskreis tätig zu sein, das Geschäft als eigenes, kommt eine Geschäftsführung ohne Auftrag grundsätzlich noch nicht in Betracht (vgl. § 687 Abs. 1). Es ist ein zweites Element erforderlich: Der Geschäftsbesorger muß die Wirkungen seiner Eingriffshandlung als Fremdwirkungen gelten lassen wollen. Hierfür ist die innere (subjektive) Haltung des Geschäftsführers erforderlich. Sie ist nicht nur bei den sogenannten „subjektiv" fremden Geschäften wesentlich, wo sie die Zuordnung der Handlung zu dem fremden Rechtskreis bestimmt, sondern bei jeder Handlung, die fremdbezogene Geschäftsführung sein will. Diese innere Haltung des Geschäftsführers setzt also eine Willensbildung voraus, für die eine natürliche Willensfähigkeit ausreicht 485. Der inneren Willensbildung kommt hier allein die Funktion zu, die Einwirkungshandlung zuzuordnen (sog. Zuordnungsbewußtsein). Verfügt der Geschäftsführer über Einwirkungsbewußtsein, kann er die Wirkungen einer (allgemeinen) Eingriffshandlung auch bewußt zuordnen. Dieses Bewußtsein ist prinzipiell bei Geschäftsunfähigen und beschränkt Geschäftsfähigen ebenso vorhanden wie bei voll Geschäftsfähigen.

484

Zutreffend Isele, Geschäftsbesorgung, S. 168. «5 Isay, Die Geschäftsführung, S. 105; Gursky, AcP 185 (1985), S. 44; Fikentscher, § 83 I 6. 4

14 Klatt

SchR,

210

D. Analyse von § 682 BGB

4. Ergebnis Zusammenfassend kann folgendes festgestellt werden: Geschäftsführungsfähigkeit, ist als Einzelelement der natürlichen Handlungsfähigkeit das (subjektive) Bewußtsein, in fremdem Rechtskreis einwirkend tätig zu werden und dabei die Wirkungen als Fremdwirkungen gelten zu lassen. Hiernach kommt Geschäftsführungsfähigkeit grundsätzlich auch beschränkt Geschäftsfähigen, insbesondere Minderjährigen, und sogar Geschäftsunfähigen zu.

V I I I . Haftung des minderjährigen Geschäftsführers bei Zustimmung des gesetzlichen Vertreters zur Geschäftsführung ohne Auftrag Bisher hat die Untersuchung sich mit der Frage befaßt, ob Geschäftsfähigkeit und - bei ihrem Fehlen - die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters eine zusätzliche Voraussetzung für die Entstehung des gesetzlichen Schuldverhältnisses der Geschäftsführung ohne Auftrag bilden. Bei einwandfreiem methodischen Vorgehen hat sich ergeben, daß auch ein Minderjähriger Geschäftsführer sein kann und dazu nicht der Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters bedarf, weil § 682 einen ausreichenden Minderjährigenschutz gewährt. Liegt gleichwohl die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters zur Geschäftsführung eines Minderjährigen vor, ist zwar die Entstehung des gesetzlichen Schuldverhältnisses unproblematisch. Es stellt sich aber zwangsläufig die Frage nach der rechtlichen Tragweite der Zustimmung im Hinblick auf die Verantwortlichkeit des minderjährigen Geschäftsführers.

1. Zustimmung des Vertretungsberechtigten konterkariert Minderjährigenschutz Die in § 107 vorgesehene Zustimmung des gesetzlichen Vertreters soll die in der Geschäftsfähigkeit beschränkten Personen vor rechtlich nachteiligen Rechtswirkungen rechtsgeschäftlichen Handelns schützen486. Es soll die Selbstbestimmung des gesetzlichen Vertreters als Vermögensverwalter des Minderjährigen (§§ 1626, 1629) bei nachteiligen Rechtswirkungen sichergestellt werden 487 . Stimmt der gesetzliche Vertreter zu, ist dem Minderjährigenschutz dadurch hinreichend Rechnung getragen. Überträgt man diesen Schutz mittels der in § 107 486 MünchKomm/Gitter, § 107 Rdnr. 1; Soergel/Hefermehl, 487 StudK-Hadding, Erl. zu §§ 182 bis 184 Anm. I 1.

§ 107 Rdnr. 1.

VIII. Haftung des minderjährigen Geschäftsführers

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vorgesehenen Zustimmung auf die Geschäftsführung ohne Auftrag eines Minderjährigen, ließe sich daraus folgern, daß jedenfalls dann, wenn der gesetzliche Vertreter eine Zustimmung tatsächlich auch erteilt hat, der Minderjährigenschutz ausreichend berücksichtigt ist, und zwar auch dann, wenn nach der hier befürworteten Auffassung Geschäftsfähigkeit und damit eine Zustimmung entsprechend § 107 nicht erforderlich ist. So einfach verhält es sich freilich nicht. Schwierigkeiten ergeben sich nämlich wiederum im Zusammenhang mit der Auslegung des

§ 682. Dem Wortlaut nach schließt § 682 ein Zustimmungserfordernis nicht schon per se aus, weil § 682 nur eine Haftungsregelung enthält. Dementsprechend verknüpft ein Teil der herrschenden Auffassung im Schrifttum die Forderung nach Geschäftsfähigkeit mit einer entsprechenden Zustimmungsregelung zu folgendem Gedankengang: Die fehlende Geschäftsfähigkeit verweise den Minderjährigen hinsichtlich seiner rechtlichen Behandlung grundsätzlich auf das Bereicherungs- und Deliktsrecht. Liege aber eine Zustimmung des gesetzlichen Vertreters vor, so „ersetze" diese den Mangel der Geschäftsfähigkeit und stelle den Minderjährigen einem Geschäftsfähigen gleich 488 . Im Ergebnis wird dann sogar der Geschäftsunfähige der strengen Geschäftsführerhaftung mit allen Pflichten nach den §§ 677 ff. unterstellt! Durch die Gleichstellung unterliegt auch der Minderjährige, das ist die Konsequenz dieser Auffassung 489, dann nicht mehr der Haftungsbegünstigung durch § 682, sondern haftet nach dieser Ansicht wie ein Geschäftsfähiger 490. Fraglich ist jedoch, ob ein solches Verständnis des § 682 dem Minderjährigenschutz tatsächlich zur Geltung verhilft. Der gekennzeichnete Gedankengang ist allenfalls geeignet, den „Musterfall" einer Geschäftsführung eines beschränkt Geschäftsfähigen durch rechtsgeschäftliches Handeln zu lösen 491 . Ist der Geschäftsführer aber Geschäftsunfähig oder handelt er nicht ausschließlich rechtsgeschäftlich, sondern nimmt er eine „gemischte" Geschäftsbesorgung mit tatsächlichen und rechtsgeschäftlichen Handlungen vor, versagt diese dogmatische Konstruktion. Die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters kann nicht wirklich den „Mangel" der Geschäftsfähigkeit des Geschäftsführers heilen. Anderenfalls müßte man den Schluß zulassen, daß selbst ein Geschäftsunfähiger allein durch das Instrument der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters sozusagen „ad hoc" 4 9 2 wie ein Geschäftsfähiger der strengen Haftung der Geschäftsführung ohne Auftrag unterworfen werden könnte. Dies wird aber 488 Vgl. oben unter C. II, III. 4 89 Vgl. hierzu nochmals die Literaturangaben in C. II, 2 b, c. 490 Vgl. Planck/Lobe, § 682 Anm. 1; Esser/Weyers, SchR BT II, § 46 II 1 b, und C. II; Κ Müller, SchuldR BT, Rdnr. 1949. 491 Aber selbst dann müßte man noch fragen, ob mit der Zustimmung in Wirklichkeit das Außenverhältnis gebilligt wird, weil im Innenverhältnis nur ein tatsächliches Handeln gegeben ist. 492 So zutr. die Einwände von Klein, Rechtshandlungen, S. 93; Manigk, Willenserklärung und Willensgeschäft, S. 690. 14*

212

D. Analyse von § 682 BGB

wohl niemand behaupten wollen 4 9 3 . Daß die herrschende Auffassung, die zudem noch nach der konkreten Geschäftsbesorgungsart differenziert, auch sonst mit dem angeblichen Erfordernis der Zustimmung vor unüberwindbaren Schwierigkeiten steht, wurde schon mehrfach angesprochen 494. Abgesehen vielleicht von dem Fall eines rechtsgeschäftlichen Geschäftsbesorgungsverhaltens - wobei auch hier die Zustimmung auf einer Verwechslung von Außen- und Innenverhältnis beruht - erscheint die mit dem Analogieschluß zu den §§ 104 ff. verbundene Zustimmungslösung bei fehlender Geschäftsfähigkeit doch eher als eine lästige Begleiterscheinung, die aus „dogmatischen" Gründen notgedrungen beibehalten wird, weil an der Einordnung der Geschäftsführung ohne Auftrag als einer geschäftsähnlicher Handlung festgehalten wird. Bei näherem Zusehen wird deutlich, daß sich mit der behaupteten rechtsgeschäftsähnlichen Qualität, die man dem Fremdgeschäftsführungswillen zuschreibt, gerade keine präzisen Aussagen treffen lassen. Selbst im Falle rechtsgeschäftlichen Handelns reicht die dem Fremdgeschäftsführungswillen zugesprochene Qualität nicht aus, um eine unmittelbare Anwendbarkeit der §§ 104 ff. nach dieser Ansicht begründen zu können. Im Falle eines rein tatsächlichen Handelns hingegen stört die dem Fremdgeschäftsführungswillen zusätzlich beigemessene Qualität, um sich vom Erfordernis der Geschäftsfähigkeit für diesen Fall ausreichend distanzieren zu können. Damit die Ansicht, die Geschäftsfähigkeit des Geschäftsführers (teilweise) fordert, nicht zuletzt mit ihrer eigenen Lösung in Widerspruch gerät, macht die „Zustimmungslösung" als Folgeproblem auch eine recht unsystematische Verweisungsinterpretation zu § 682 erforderlich, die auf die jeweilige Geschäftsbesorgungsart abstellt. Daß eine solche Betrachtungsweise mit der bestehenden Verweisungssystematik unvereinbar ist, wurde schon vor Augen geführt 495 . Untersucht man schließlich die eigentliche Funktion des rechtsgeschäftlichen Elements der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters, zeigen sich weitere Unstimmigkeiten. Die Zustimmung i.S.v. § 107 ist ein besonderes Mittel des gesetzlichen Vertreters, an sich vorgesehene Rechtswirkungen eines Rechtsgeschäfts im Rahmen einer Gesamtbetrachtung abzuwägen. Wendet man die Zustimmungsregelung aber entsprechend auf die Geschäftsführung eines Minderjährigen an, führt dies nach der herrschenden Lehre zunächst zu einer „Umwandlung" der gesetzlichen Haftungsprivilegierung (§ 682) in eine unbeschränkte Haftungsverschärfung 496. Erst auf der Grundlage dieser „ausgetauschten" Rechtswirkungen (§§ 678, 681 S. 2, 667) kann der gesetzliche Vertreter seine „Abwägung" vornehmen. Dies entspricht nicht dem Normzweck der gesetzlich angeordneten Zustimmung des gesetzlichen 493 Mit dieser beachtlichen Konsequenz aber Planck/Lobe, § 682 Anm. 1, der allerdings zugleich (selbstschützend) betont, daß die Einwilligung für einen Geschäftsunfähigen „wohl niemals" vorkommen wird. 494 Vgl. v. a. unter C. III. 3. 49 5 Vgl. unter D. V. 2. 496 Manigk, Willenserklärung und Willensgeschäft, S. 689 f.; Pürschel, Rechtsnatur der GoA, S. 41.

VIII. Haftung des minderjährigen Geschäftsführers

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Vertreters, die nur darüber zu entscheiden hat, ob an sich vorgesehene Rechtswirkungen auch unter Berücksichtigung des Mindeijährigenschutzes eintreten sollen oder eben nicht.

2. Zustimmung des gesetzlichen Vertreters nur bei gesetzlicher Regelung Gegen eine rechtliche Berücksichtigung der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters zur Geschäftsführung ohne Auftrag sprechen nicht zuletzt auch folgende systematischen Gründe. Das Gesetz hat überall dort, wo das Defizit des tatsächlich Handelnden in der Geschäftsfähigkeit besteht, gleichzeitig auch Art und Umfang der dem gesetzlichen Vertreter zugebilligten „Heilungsmöglichkeiten" exakt bestimmt 497 . Eine solche Regelung fehlt in bezeichnender Weise bei § 682, der gerade das Defizit der Geschäftsfähigkeit zum Anlaß einer besonderen Ausgestaltung nimmt. In allen Vorschriften zur Geschäftsführung ohne Auftrag fehlt eine entsprechende Regelung der Stellung des gesetzlichen Vertreters. Dies spricht dafür, daß der Gesetzgeber im Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag durch § 682 allein eine unabdingbare Haftungsprivilegierung Minderjähriger regeln wollte, die auch durch den Willen des gesetzlichen Vertreters nicht ausgehebelt werden kann. Andernfalls würde, wie schon ausgeführt, durch die Anbindung an das Erfordernis einer Zustimmung des gesetzlichen Vertreters in das gesamte Rechtsverhältnis der Geschäftsführung ohne Auftrag sowohl zum Nachteil des Geschäftsherrn als auch des Geschäftsführers anspruchs- und interessenverändernd eingegriffen 498 Löst man sich hingegen - mit der hier vertretenen Ansicht - vom Erfordernis der Geschäftsfähigkeit und beschränkt sich auf die „Geschäftsführungsfähigkeit" als Mindestvoraussetzung, besteht keine Notwendigkeit, die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters als Begleiterscheinung der Geschäftsfähigkeit in das dogmatische Konzept einzubinden. Gleichwohl finden sich in der Literatur auch Stimmen, die zwar bloße Geschäftsführungsfähigkeit verlangen, im Falle einer tatsächlich erteilten Zustimmung jedoch den Minderjährigen wie einen Geschäftsfähigen haften lassen wollen 499 . Mit der Funktion, die einer rechtsgeschäftlichen Zustimmung i.S.v. § 107 zukommt, läßt sich ein solches Ergebnis nicht begründen.

497 Vgl. z. B. §§ 8, 107, 112, 113, 179 Abs. 3, 1411, 1726. § 8 ist insoweit bezeichnend, weil der Gesetzgeber auch dort dieselbe tatbestandliche Einleitung wie in § 682 verwendet. 498 Vgl. oben unter D. VIII. 1. 499 Warneyer, BGB, § 682; Oertmann, § 682 Anm. 1; Klein, Rechtshandlungen, S. 93; Planck/Lobe, § 682 Anm. 1; Flume, BGB AT I I / 1 , § 13, 11 e; Esser /Weyers, SchuldR, § 46 II 1 b; Κ Müller, SchuldR, Rdnr. 1949.

214

D. Analyse von § 682 BGB

3. Zustimmung des gesetzlichen Vertreters als Ausdruck des Selbstbestimmungsrechts? Man könnte das gefundene Ergebnis allenfalls noch damit anzuzweifeln versuchen, daß dem gesetzlichen Vertreter im Rahmen seiner Vermögensfürsorge (§ 1626) ein allgemeines „Wahlrecht" darüber zusteht, selbst zu bestimmen, ob der Minderjährige in seinen Rechten oder Pflichten dem Geschäftsfähigen gleichgestellt werden soll 5 0 0 . Ein derartiges Wahlrecht als Inbegriff der Ausübung des Sorgerechts des gesetzlichen Vertreters widerspricht aber dem gesetzlichen Leitbild. Geht es um den Eintritt von Rechtswirkungen, hat der Gesetzgeber den Umfang des Selbstbestimmungsrechts des gesetzlichen Vertreters vorgegeben. Hat der Gesetzgeber den Minderjährigenschutz selbst gesetzlich ausgestaltet, tritt das Selbstbestimmungsrecht des gesetzlichen Vertreters nur in den Grenzen ergänzend hinzu, die der Gesetzgeber ausdrücklich normiert hat. Soweit das Gesetz den Minderjährigenschutz dagegen als Dispositionsrecht des gesetzlichen Vertreters regelt (bspw. in § 107), kann der gesetzliche Vertreter in Ausübung seines Sorgerechts durch seine Zustimmung oder Verweigerung über die Anwendbarkeit des Minderjährigenschutzes tatsächlich selbst entscheiden. Diese Grundsätze können in das Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag übertragen werden, da es auch hier um den Eintritt von Rechtswirkungen geht. Für das Recht der GoA fehlt aber gerade ein entsprechendes Dispositionsrecht des gesetzlichen Vertreters.

4. Ergebnis Das Fazit der Erörterung ist, daß dem minderjährigen Geschäftsführer stets die Haftungsprivilegierung des § 682 als unabdingbare und nicht austauschbare Rechtsfolge zuteil wird. Eine tatsächlich vorhandene Zustimmung des gesetzlichen Vertreters zur Geschäftsführung des Minderjährigen hat hierauf keine rechtlichen Auswirkungen. Sie kann allenfalls unter dem Gesichtspunkt des Erziehungszwekkes als untechnische Erlaubnis oder Bestätigung einer Verhaltensweise des Minderjährigen betrachtet werden. In rechtlicher Hinsicht muß eine solche Zustimmung stets unbeachtlich bleiben.

500 Nölke, Die Rechtsstellung des minderjährigen Geschäftsführers, S. 100. Nölke zählt hierzu beispielhaft den § 1726 als bloß nichtrechtsgeschäftliche Einverständniserklärung. Diese Beurteilung ist jedoch unzutreffend. Auch wenn der Gesetzgeber hier terminologisch von einer Einwilligung spricht, handelt es sich hierbei um ein einseitiges empfangsbedürftiges Rechtsgeschäft, das sich rechtlich von der Zustimmung nach § 182 nicht unterscheidet. Vgl. MünchKomm/Hinz, § 1726 Rdnr. 6; Soergel/Leptien, § 182 Rdnr. 3.

E. Die GoA als geschäftsähnliche Handlung, auf die die §§ 104 ff. BGB entsprechend Anwendung finden Die bisherige Auslegung des § 682 hat zu dem Ergebnis geführt, daß das einheitliche gesetzliche Schuldverhältnis der Geschäftsführung ohne Auftrag auch unter Beteiligung eines geschäftsunfähigen oder eines beschränkt geschäftsfähigen Geschäftsführers allein kraft Gesetzes ohne Mitwirkung des gesetzlichen Vertreters entsteht, wenn nur der Geschäftsführer geschäftsführungsfähig ist. Die Auslegung der herrschenden Ansicht zu § 682, nach der Geschäftsfähigkeit des Geschäftsführers ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal der GoA ist, hat sich als unzutreffend herausgestellt. Die herrschende Auffassung stützt ihre Ansicht vom Erfordernis der Geschäftsfähigkeit des Geschäftsführers freilich nicht nur unmittelbar auf § 682, sondern auch darauf, daß die Geschäftsführung ohne Auftrag eine geschäftsähnliche Handlung sei1. Daraus wiederum ergebe sich das Erfordernis der Geschäftsfähigkeit durch analoge Anwendung der §§104 ff. In rechtssystematischer Hinsicht gehört die Geschäftsführung ohne Auftrag zu den Rechtshandlungen, deren Rechtsfolgen ex lege, eintreten, also ohne Rücksicht darauf, ob sie rechtsgeschäftlich gewollt sind oder nicht. Die Zuordnung zur Kategorie der geschäftsähnlichen Handlungen ist dadurch aber für die GoA als gesetzlich begründetes Schuldverhältnis nicht schon von vornherein ausgeschlossen. Denn der Handelnde kann die Handlung gleichwohl im Bewußtsein ihrer Rechtswirkungen oder gar in der Absicht vornehmen, diese erst hervorzurufen 2. Ob auch im Falle der Geschäftsführung ohne Auftrag stets die Voraussetzungen einer geschäftsähnlichen Handlung in concreto vorliegen, soll die nachstehende Untersuchung erweisen. Zunächst sind die möglichen Rechtsverhältnisse, die im Zusammenhang mit der Geschäftsführung ohne Auftrag stehen können, vor Augen zu führen, um anschließend die allein maßgebliche Rechtsbeziehung und ihre Rechtswirkungen näher zu untersuchen, die zur Annahme einer geschäftsähnlichen Handlung Anlaß geben könnten.

1

Vgl. Gernhuber, Schuldverhältnis, § 6, 4 b, und die unter C. II. 2. a, c aufgeführte Literatur. 2 Enneccerus/Nipperdey, BGB AT II, § 137 IV 2 a.

216

E. Die GoA als geschäftsähnliche Handlung

I. Rechtsverhältnisse bei der GoA Wirkt der Geschäftsführer unmittelbar auf die Person des Geschäftsherrn durch eine Hilfeleistung (z. B. Rettungshandlung) oder in dessen Vermögenslage (z. B. Einriß einer einsturzgefährdeten Mauer) ein, so entstehen Rechtsbeziehungen allein zwischen dem Geschäftsführer und dem Geschäftsherrn im Innenverhältnis der Geschäftsführung ohne Auftrag. Diese Rechtsbeziehung entsteht immer und ist zur Begründung des gesetzlichen Schuldverhältnisses ausreichend. Viel häufiger aber tritt der Geschäftsführer im Rahmen seiner Geschäftsbesorgung zu Dritten in Kontakt, sei es dadurch, daß er sich ihrer unmittelbar als Hilfspersonen bei seiner eigenen Geschäftsdurchführung bedient, sei es, daß erst ein Verhalten des Dritten als Bestandteil der Geschäftsbesorgung dem Geschäftsherrn den beabsichtigten Vorteil bringt. Auch in diesen Fällen entsteht unmittelbar zwischen dem Geschäftsführer und dem Geschäftsherrn das Rechtsverhältnis der Geschäftsführung ohne Auftrag (InnenVerhältnis). Es entstehen jedoch zugleich Rechtsbeziehungen nach „außen", die man als „Außenverhältnisse" oder Ausführungsverhältnisse bezeichnen kann. Zwischen dem Geschäftsführer und dem Dritten entstehen hier unmittelbare Rechtsbeziehungen. Zwischen dem Geschäftsherrn und dem Dritten entstehen nur indirekte Rechtsbeziehungen, die oft bereicherungsrechtlicher Qualität sind, falls die Rechtsbeziehungen des Geschäftsführers im Außenverhältnis unwirksam (z. B. wegen § 107) bleiben. Der Regelungsbereich der §§ 677 ff. umfaßt aber auch in diesen Fällen nur den Ausgleich im „Innenverhältnis" und nicht die Rechtswirkungen nach „außen". Die Rechtsbeziehungen des Geschäftsführers und/oder des Geschäftsherrn zu Dritten werden durch allgemeines Vertrags-, Vertretungs-, Delikts- oder Bereicherungsrecht geregelt. Freilich stehen mögliche AußenRechtsverhältnisse dann nicht beziehungs- oder wirkungslos dem Innenverhältnis gegenüber. Namentlich die mit Rechtsgeschäften des Geschäftsführers im Verhältnis zu Dritten verknüpften Fragen der Geschäftsfähigkeit, Stellvertretung, Anfechtung, des Irrtums oder Wertungen gesetzlicher Verbote (§§ 134, 138) wirken sich auf die im Innen Verhältnis bestehenden Anspruchsinhalte aus3. Rechts Wirkungen im Außenverhältnis haben aber weder auf die Entstehung noch auf den Bestand der Ansprüche aus GoA irgend einen Einfluß. Die Anfechtung eines Rechtsgeschäfts im Außenverhältnis durch den Geschäftsführer oder den Dritten läßt zwar das Rechtsgeschäft im Außenverhältnis mit „ex tunc"-Wirkung entfallen (§ 142 Abs. 1), das Innenverhältnis zwischen Geschäftsführer und Geschäftsherr bleibt hiervon in seiner Entstehung aber unberührt, denn das Rechtsgeschäft im Außen Verhältnis ist nicht Entstehungstatbestand für das Innenverhältnis.

3 Davon strikt zu unterscheiden ist die Frage, ob die Geschäftsführung ohne Auftrag selbst als geschäftsähnliche Handlung zu beurteilen ist. Hier geht es darum, ob auch im Innenverhältnis die Fragen der Anfechtung, Geschäftsfähigkeit, Genehmigung oder des Irrtums analog nach der Rechtsgeschäftslehre zu beurteilen sind.

I. Rechtsverhältnisse bei der GoA

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1. Das „Innenverhältnis" Das Innenverhältnis kennzeichnet das gesetzliche Schuldverhältnis der Geschäftsführung ohne Auftrag. Ubernimmt jemand die Besorgung eines Geschäftes für einen anderen, ohne daß irgend ein besonderes Rechtsverhältnis zwischen den Beteiligten zuvor bestanden hat, wird dadurch die eigentliche Rechtsbeziehung zwischen den Beteiligten als Innenverhältnis gesetzlich begründet. Damit entstehen auch zeitgleich für den Geschäftsführer die Interessenwahrungspflicht aus § 677 und die Nebenpflichten aus § 681. Für die Entstehung des Innenverhältnisses ist es dagegen unerheblich, ob auch eine berechtigte (§ 683 S. 1) oder eine unberechtigte Geschäftsführung (§ 684 S. 1 u. 2) vorliegt 4. Diese Unterscheidung hat nur für Inhalt und Umfang der einzelnen Ansprüche auf Schadenersatz, Aufwendungsersatz oder Herausgabe Bedeutung. Ebensowenig nehmen die „Außenrechtsbeziehungen" oder „Außenkontakte" der Beteiligten auf die Entstehung des „Innenverhältnisses" Einfluß.

2. Das „Außenverhältnis i. w. S.4< bei Kontakten des Geschäftsführers zu Dritten Tritt der Geschäftsführer bei seiner Geschäftsführung im Außenverhältnis zu Dritten in Kontakt, so ist zwar die Entstehung des Innenverhältnisses hiervon unberührt. Die Rechtswirkungen im Außenverhältnis haben aber, wie bereits angedeutet, indirekten Einfluß auf die Ausgestaltung der Anspruchsinhalte im Innenverhältnis. Die unterschiedlichen Ausgestaltungen sollen nochmals anhand des Beispiels eines rechtsgeschäftlichen Handelns im Außenverhältnis vergegenwärtigt werden5. Ruft man sich hierzu den Fall in Erinnerung, daß der minderjährige Geschäftsführer F ein Landschaftspflegeunternehmen beauftragt hat, die gebrochenen Äste abzusägen, die von einem Baum herunterzubrechen drohen, sind folgende Gestaltungen möglich: (1) Im Außenverhältnis steht der Geschäftsführer F in Rechtsbeziehungen zum Entleiher E und dem Unternehmer U. Für die konkreten Anspruchsinhalte im Innenverhältnis kommt es hier auf die Rechtswirkungen im Außenverhältnis an. Ohne die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters zum Werkvertrag zwischen U und F kommt dieser nicht wirksam zustande. F wird dann nicht zur Leistung verpflichtet. Im Innenverhältnis zum Geschäftsherr (H) entstehen ihm daher keine Aufwendungen. F selbst hat nichts erlangt, was U bei ihm kondizieren könnte. U kann aber im Verhältnis zu H die dort vorhandene Wertsteigerung abschöpfen 4 So jetzt auch Soergel/Beuthien, vor § 677 Rdnr. 3; anders noch Vorauflage: Soergel/ Mühl, vor § 677 Rdnr. 2; anders auch noch in StudK-Beuthien, Vorbem. § 677 Anm. 2 a. 5 Vgl. oben unter C. IV. 2.

218

E. Die GoA als geschäftsähnliche Handlung

(§812 Abs. 1 S. 1, 2. Alt.). U wird also die verkehrsüblichen Kosten von H ersetzt verlangen. (2) Erteilt dagegen der gesetzliche Vertreter des F die Zustimmung zum Werkvertrag, gestaltet sich der Inhalt des Aufwendungsersatzanspruches des F gegen U zum Freistellungsanspruch nach § 259, soweit F noch nicht an U gezahlt hat, oder bei schon erfolgter Zahlung zum Anspruch auf Erstattung von DM 150,-. (3) Handelt F gegenüber U ausdrücklich im fremden Namen (des H), so kommt es für die Beurteilung des Außenverhältnisses - ungeachtet des davon unabhängig entstandenen Innenverhältnisses (G-H) - zunächst auf die Genehmigung durch H an (§ 177). F hat als Vertreter ohne Vertretungsmacht gehandelt. Hierauf finden die allgemeinen Vorschriften der §§ 177 ff. Anwendung. Genehmigt H das Handeln des F nicht, so kommt weder mit H noch zwischen U und F ein Werkvertrag zustande. Das Innenverhältnis zwischen F und H ist aber auch dann allein durch das tatsächliche Handeln kraft Gesetzes zustandegekommen. Da F wegen § 179 Abs. 3 dem U auch nicht zum Schadenersatz verpflichtet ist, entstehen ihm keine Aufwendungen, falls nicht schon durch das Vertreterhandeln selbst Aufwendungen entstanden sind. Der (bereicherungsrechtliche) Ausgleich findet im Verhältnis zwischen U und H direkt statt. Wegen des gleichwohl gesetzlich entstandenen Schuldverhältnisses zwischen F und H obliegen F aber weiterhin die Interessenwahrungspflicht und die Nebenpflichten nach § 681. Man könnte in diesen Fällen auch daran denken, daß der Geschäftsführer F den Geschäftsherrn H im Falle einer berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag auch als vollmachtloser Vertreter im Außenverhältnis wirksam verpflichten könnte, wenn er den Werkvertrag mit U in dessen Namen abschließt. Diese Ansicht findet sich bei F. Baur 6. Wenn der Geschäftsführer schon verpflichtet sei, die Geschäfte im Interesse und gemäß dem Willen des Geschäftsherrn zu führen und sich die Geschäftsführung im konkreten Fall zu einer Verpflichtung oder Verfügung des Geschäftsherrn „verdichte", dann müsse § 683 den Geschäftsführer auch zu einer solchen Handlung mit „Außenwirkung" befähigen 7. Daneben könne man annehmen, daß der Wille des Geschäftsherrn, wenn er ihn denn bei Kenntnis der Sachlage hätte erklären können, dahin gehen werde, selbst einen solchen Vertrag auch mit U abzuschließen. Zur Begründung in materiellrechtlicher Hinsicht seien diejenigen gesetzlichen Sonderbestimmungen zu benennen, in denen der Gesetzgeber dem „schuldrechtlichen Dürfen" auch ein „dingliches Können" zur Seite gestellt habe (§§ 966, 979; §§ 379, 388, 391 HGB; § 80 EVO) 8 . Von anderer Seite wird dazu 6 JZ 1952, 328 ff. 7 Baun JZ 1952, 328, 329. 8 Baur, a. a. O., S. 329, Ii. Sp. §§ 966, 979, 983, räumen ein Versteigerungsrecht und eine Veräußerungspflicht ein; § 80 Eisenbahnverkehrsordnung räumt eine Veräußerungsbefugnis ein. Die §§ 379 Abs. 2, 388 Abs. 2, 391, 407 Abs. 2, 417 HGB sind handelsrechtsspezifische Normen, die das Recht zu Selbsthilfeverkäufen ohne Androhung unter bestimmten Bedingungen ermöglichen.

I. Rechtsverhältnisse bei der GoA

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bemerkt, daß man auch in den Fällen der §§ 679, 680, in denen der Gesetzgeber dem Allgemeininteresse den Vorrang vor einem entgegenstehenden Willen des Geschäftsherrn einräumt, dem Geschäftsführer eine allgemeine Verpflichtungs- und Verfügungsbefähigung zubilligen9 oder ihm zumindest einen Anspruch auf Genehmigung der vollmachtlosen Vertretung zugestehen könnte 10 . Diese Überlegungen überzeugen nicht, weil sie die im Gesetz durchgängige dogmatische Unterscheidung von Außen- und Innenrechtsverhältnis verwischen 11. Das Außenverhältnis des Geschäftsführers zu Dritten beruht auf den Regeln über die Vertretung ohne Vertretungsmacht und ist allein danach zu beurteilen; das Innenverhältnis beruht auf Geschäftsführung. Die Geschäftsführung gibt dem Geschäftsführer nicht die Befugnis, den Geschäftsherrn ohne tatsächliche Erklärung (Vollmacht) gegenüber Dritten zu verpflichten oder über dessen Rechte gegenüber Dritten rechtsgestaltend zu verfügen 12. Aus den angeführten gesetzlichen Einzelbestimmungen, die zudem ganz unterschiedliche Anforderungen und Zielsetzungen enthalten, läßt sich eine Durchbrechung der Grundsätze des Vertretungsrechts zugunsten einer allgemeinen Verpflichtungs- und Verfügungsermächtigung von solcher Dimension als Folge des (offenen) Anwendungsbereich der Geschäftsführung ohne Auftrag nicht ableiten. Ein Systembruch durch rechtsgestaltende Wirkung im Außenverhältnis ist auch gar nicht notwendig, da der Geschäftsführer auch dann ausreichend durch Ersatzansprüche gegenüber seinem Geschäftsherrn geschützt wird, wenn man ihm die Entscheidung über die Genehmigung beläßt (§ 177 Abs. 1). Handelt der Geschäftsführer ohne Vertretungsmacht 13, so steht ihm im Innenverhältnis gegenüber dem Geschäftsherrn entweder ein Befreiungsanspruch zu, nach dem der Geschäftsherr den Geschäftsführer von den sich aus 9

So Bohnenberg, in: Rosenthal, BGB, § 677 Rdnr. 2260. Für ein der Vormundschaft oder der Pflegschaft verwandtes „Repräsentationsrecht": LG Saarbrücken, NJW 1971, 1894; Bertzel, AcP 158 (1958), 107, 139 ff.; ebenso BGH NJW 1962, 2280; Strutz, NJW 1972, 1110. 10 So BGH L M Nr. 1 zu § 177 BGB = NJW 1951, 398. π BGHZ 17, 181, 188 = BGH NJW 1955, 1027; BGH NJW 1978, 215; Planck/Lobe, Vorbem. § 677 Anm. III; MünchKomm/Seiler, vor § 677 Rdnr. 6; StudK-Hadding, Erl. zu §§ 177-180 Anm. I.; Berg, NJW 1972, 1117, 1118; Melullis, Das Verhältnis von GoA und ungerechtfertigter Bereicherung, S. 82 f.; Olschewski, NJW 1972, 346; Staudinger/Wittmann, § 683 Rdnr. 3; Erman/Ehmann, vor § 677 Rdnr. 32; RGRK-Steffen § 683 Rdnr. 83. Eine gute Parallele zeigt sich im Gesellschaftsrecht: Auch dort kann der vollmachtlose Gesellschafter, für notwendige Aufwendungen in Gesellschaftsangelegenheiten, die er im Außenverhältnis getätigt hat, nur Ersatz im Innenverhältnis (§ 110 HGB) verlangen. 12 Larenz, SchR I I / 1 . § 57 I b; Pecher, AcP 171 (1971), 52f.; Medicus, Gesetzliche Schuldverhältnisse, S. 177. 13 Die Annahme einer auf §§ 683, 679, 680 beruhenden gesetzlichen Vertretungsmacht des Geschäftsführers gegenüber dem Geschäftsherrn ist schon hinsichtlich der allgemeinen Tatbestandsmerkmale der §§ 677 ff. höchst problematisch. Würde man auch nur für diese besonderen Fälle aus dem Notgeschäftsführer einen „Notvertreter" machen, so wäre er doch wohl dem Geschäftsherrn gegenüber jedenfalls „berechtigt". Die Ausstattung des Geschäftsführers mit Vertretungsmacht im Außenverhältnis ist daher schon in sich widersprüchlich. Vgl. dazu Berg, NJW 1972, 1117, 1118.

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E. Die GoA als geschäftsähnliche Handlung

§179 ergebenden Verpflichtungen freizustellen hat (§§ 677, 670, 257), oder der Geschäftsführer hat einen Aufwendungsersatzanspruch gegen seinen Geschäftsherrn, der auch einen eventuell zu leistenden Schadensersatz ( § 179 Abs. 2) umfaßt (§§ 677, 683 S. 1, 670). Die im Außenverhältnis geltenden Regeln über die Vertretungsmacht sind zum Schutz des Geschäftsherrn durchaus ausreichend und dürfen deshalb nicht ohne ersichtlichen Grund mißachtet werden 14.

II. Die Rechtsqualität des Innenverhältnisses 1. Einteilung in „Rechtsgeschäft" und „Rechtshandlung" und die weitere Entwicklung Der Gesetzgeber verwendet an keiner Stelle des Bürgerlichen Gesetzbuches den Begriff der geschäftsähnlichen Handlung oder des Realakts. Es findet sich allein der Begriff „Rechtsgeschäft", allerdings ohne Legaldefinition 15. Den Motiven zum Entwurf des Bürgerlichen Gesetzbuches läßt sich aber die systembildende Unterscheidung von Rechtsgeschäften einerseits und Rechtshandlungen andererseits entnehmen. Zur Unterscheidung beider Handlungsarten heißt es in den Motiven: „Den Rechtsgeschäften als Handlungen mit Rechtsfolgen, die, weil sie gewollt sind, eintreten, stehen Handlungen gegenüber, an welche Rechtswirkungen sich anschließen, für deren Eintritt nach der Rechtsordnung gleichgültig ist, ob sie von den Handelnden gewollt oder nicht gewollt sind" 16 . Was die Rechtshandlungen von den Rechtsgeschäften unterscheidet, ist also der Umstand, daß ihre Wirkungen bereits ex lege eintreten. Eine tiefergehende Systematisierung in bezug auf die Rechtshandlungen hat der historische Gesetzgeber zwar für möglich gehalten, aber wegen fehlender rechtstatsächlicher Erkenntnisse selbst nicht mehr vorgenommen. Die Verfasser des BGB wußten zwar, daß die Vorschriften über Rechtsgeschäfte „in weitem Umfang" auch für zahlreiche Rechtshandlungen „passen". Sie entschieden sich aber im Rahmen einer allgemeinen Handlungsanweisung dafür, die Anwendbarkeit von Vorschriften über Rechtsgeschäfte auf Rechtshandlungen der Wissenschaft „anheimzustellen" und ihr die Freiheit hierzu im jeweiligen Einzelfall zu belassen17. Der historische Gesetzgeber 14 BGH L M § 683 BGB Nr. 2; Erman/Ehmann, 15

vor § 677 Rdnr. 32.

Den Verfassern waren entsprechende Definitionen aus anderen Rechtsordnungen durchaus bekannt (z. B. § 88 des Sächsischen BGB). Dennoch haben die Verfasser eine Festlegung durch eine inhaltliche Begriffsbestimmung für das Bürgerliche Gesetzbuch ausdrücklich abgelehnt. Die Entwicklung, insbesondere das Verhältnis von Rechtsgeschäft und Willenserklärung, war noch zu unerforscht und deshalb zu ungeklärt, als daß man sich der Gefahr aussetzen wollte „durch eine wie immer geartete Fassung irre zu leiten". Vgl. Mot. I, S. 126 = Mugdan I, S. 421. 16 Mot. I, S. 127 = Mugdan I, S. 421. 17 Mot. I, S. 127 = Mugdan I, S. 421; Prot. I, S. 55.

II. Die Rechtsqualität des Innen Verhältnisses

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zählte daher zu der heterogenen Gruppe der Rechtshandlungen wertungsgleich sowohl die unerlaubte Handlung als auch die Begründung und Aufhebung des Wohnsitzes, prozessuale Handlungen, die Spezifikation oder die Führung fremder Geschäfte ohne Auftrag 18 . An dieser systematischen Zweiteilung haben einige Autoren 19 grundsätzlich festgehalten 20. Eine weitere Unterteilung lehnten sie entschieden ab, weil sie zu einer immer stärkeren Gleichstellung der Rechtshandlungen mit den Rechtsgeschäften führe. Das Ziel weiterer Untergruppen bestehe letztlich darin, aus der allgemeinen Gruppe der Rechtshandlungen solche herauszustellen, die man durch Auslegung der Begriffe „Willenserklärung" und „Rechtsgeschäft" noch von der ersten Gruppe als mitumfaßt ansehen könnte 21 . Dies führe zu einer Vermischung der wesentlichen Unterscheidungsmerkmale beider Gruppen. Denn die Rechtshandlungen seien eben keine Willenserklärungen, in denen durch das Willenselement der Inhalt der geschäftlichen Folgen bestimmt wird 2 2 . Die Rechtsfolgen würden nicht ex voluntate, sondern ex lege eintreten. Dementsprechend verneinen diese Autoren grundsätzlich auch die Anwendbarkeit von Vorschriften über Rechtsgeschäfte auf Rechtshandlungen im engeren Sinne23. Im Einzel- oder Ausnahmefall erwägen aber auch sie für den Fall, daß die Rechtshandlung selbst im Zusammenhang mit einem Rechtsgeschäft steht, eine entsprechende Anwendung von Vorschriften über Rechtsgeschäfte 24. is Kreß, SchuldR BT, § 36 Anm. 1 d, sieht nur die berechtigte („nützliche") GoA als Rechtshandlung an, da er die „verbotene" GoA den unerlaubten Handlungen zuordnet, auf die der Begriff der Rechtshandlung nicht ausgedehnt werden könne. 19 Klein, Rechtshandlungen, S. 23; Manigk, Willenserklärung und Willensgeschäft, S. 643 ff.; Pürschel, Die Rechtsnatur der GoA, S. 4, 8. 20

Regelmäßig wurden allerdings noch die unerlaubten Handlungen aus der Gruppe der Rechtshandlungen ausgeschieden, so daß insoweit auch gelegentlich von einer Dreiteilung (Rechtsgeschäfte, Rechtshandlungen und unerlaubte Handlungen) gesprochen wird. Vgl. Flume, BGB AT, § 9, 1 (S. 105). 21 So insbesondere die Versuche von Breit, Geschäftsfähigkeit, S. 138 ff., der die Gruppe der geschäftsähnlichen Handlungen von den Rechtsgeschäften mitumfaßt sieht. Kritisch dazu: v. Tuhr, BGB AT II/1, § 48 II 1 b. 22 Pürschel, Die Rechtsnatur der GoA, S. 4 ff., 31 ff.; Klein, Rechtshandlungen, S. 25 ff. 23 Manigk, Das Anwendungsgebiet, S. 186; Die meisten Autoren sprechen von Rechtshandlungen im engeren Sinne. Damit ist aber keine inhaltliche Unterscheidung verknüpft. Der Zusatz „im engeren Sinne" dient der Abgrenzung zu den „juristischen Handlungen" als Oberbegriff, der mit der Bezeichnung der Rechtshandlungen im weiteren Sinne identisch gebraucht wird. Vgl. Mugdan, II, S. 480; Klein, Rechtshandlungen, S. 7 ff.; Manigk, Willenserklärung und Willensgeschäft, S. 154; Pürschel, Die Rechtsnatur der GoA, S. 5 f. 24 So für die Mitteilung im Rahmen eines Rechtsgeschäfts, Manigk, Rechtswirksames Verhalten, S. 476 ff.; ders., Willenserklärung und Willensgeschäft, S. 4; vgl. auch Klein, Archiv für bürgerl. Recht, Bd. 33, S. 247 f. Man wird aber nicht allein deshalb, weil eine Rechtshandlung im Rahmen der Begründung oder Abwicklung eines Rechtsgeschäfts vorgenommen wird, schon die entsprechende Anwendung von Vorschriften über Rechtsgeschäfte auch auf diesen Akt erstrecken können. Entscheidend kann nur sein, ob tatsächlich eine Ähnlichkeit zwischen dem ungeregelten Tatbestand der Rechtshandlung und dem geregelten Tatbestand

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E. Die GoA als geschäftsähnliche Handlung

Nach der früher weit überwiegenden Ansicht in der Literatur befriedigte die gekennzeichnete Zweiteilung allerdings nicht. Die abstrakte Gruppe der Rechtshandlungen im engeren Sinne war nach dieser Ansicht zu heterogen und begrifflich zu unbestimmt, als daß man ohne nähere Strukturierung einheitliche Regeln und Rechtssätze für diese Gruppe bestimmen könnte 25 . Ihr Anliegen war es daher, entsprechend der Handlungsanweisung in den Motiven diese Gruppe zu ergänzen und auszubauen26. Die heute herrschende Literaturansicht 27 unterteilt die Gruppe der Rechtshandlungen (i.e.S.) nochmals in die Untergruppen „Realakte" und „geschäftsähnliche Handlungen". Die Definitionsversuche hierzu lassen jedoch die gewünschte Klarheit und Einfachheit vermissen, die man angesichts der prägnanten Terminologie vermutet. So lautet es bei Enneccerus-Nipperdey 28 hierzu: Geschäftsähnliche Handlungen seien „Äußerungen eines geistigen Vorgangs, nämlich eines Willens oder einer Vorstellung". Die Rechtswirkung trete ex lege, nicht ex voluntate ein. Realakte dagegen „erfordern weder die Äußerung eines Willens noch einer Vorstellung", sondern „nur die Bewirkung eines tatsächlichen Erfolges, der nach den Vorschriften der Rechtsordnung eine Rechtswirkung hervorruft" 29 . Das Willensmoment als Äußerung eines geistigen Vorgangs ist aber kein geeignetes Differenzierungsmerkmal zur Unterscheidung zwischen geschäftsähnlicher Handlung und Realakt. Damit überhaupt eine Handlung auch im Hinblick auf den Begriff des Realakts im juristischen Sinne vorliegt, ist stets die „Äußerung eines geistigen Vorganges" als Ausdruck eines äußeren bewußten Willensaktes erforderlich 30. Das gilt selbst für die sogenannten unerlaubten Handlungen. Auch bei der Spezifikation, der Verarbeitung, oder dem Fund, die nahezu unbestritten zu den Realakten gezählt des Rechtsgeschäfts vorliegt. Vgl. auch Nölke, Die Rechtsstellung des mindeijährigen Geschäftsführers, S. 36 Fn. 123; Enneccerus/Nipperdey, BGB AT II, § 137 Fn. 14. 25 Flume, BGB AT, § 9 1, ( S. 105); vgl. v. Tuhr, BGB AT II/1, § 48 II 1. c. 26 Dem historischen Gesetzgeber war bewußt, daß er kein Gesetzbuch geschaffen hat, das für jeden denkbaren Fall eine unmittelbar anwendbare Vorschrift an die Hand gibt. Im Bedürfnisfall müsse daher die Wissenschaft das Bürgerliche Gesetzbuch aus dem in ihm enthaltenen Rechtssystem, das „den Keim weiteren Ausbaues in sich trage", ergänzen. Dieser Ausbau vollziehe sich im Wege der Analogie. Von allgemeinen Anleitungen, wie sie die Quellen des römischen Rechts in zahlreichen Sätzen enthalten, sah der Gesetzgeber in Ansehung der in der Wissenschaft und Praxis erfolgreichen Bewältigung bewußt ab. Dementsprechend baute er auch im Hinblick auf die weitere Systembildung juristischer Handlungen auf erfolgreiche Lösungen durch die Wissenschaft. Vgl. dazu Mot. I, S. 14 ff. 27 Vgl. MünchKomm/Gitter, vor § 104 Rdnr. 71, 78; Soergel/Hefermehl, vor § 116 Rdnr. 23 ff.; Palandt /Thomas, Überbl. v. § 104 Rdnr. 6, 9. Zum Begriff der „Handlung" und seinen Wesensmerkmalen aus rechtsphilosophischer (ontologischer) Sicht, vgl. Ernst Wolf, AcP 170 (1970), S. 181 ff. 28 Enneccerus/Nipperdey, BGB AT II, § 137 2 a; ebenso Staudinger/Engelmann (10. Aufl.) Vorbem. § 677 Rdnr. 26. 29 Enneccerus /Nipperdey, a. a. O. 30 Pürschel, Die Rechtsnatur der GoA, S. 32; Nölke, Die Rechtsstellung des minderjährigen Geschäftsführers, S. 31,44 f.

II. Die Rechtsqualität des Innenerhältnisses

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werden, ist ein (natürlicher) Wille erforderlich, der nur auf den tatsächlichen Erfolg gerichtet zu sein braucht. Einheitliche Definitionen für die Begriffe „geschäftsähnliche Handlung" und „Realakt" finden sich in der heute herrschenden Meinung nicht 31 . Einige Autoren sehen in der „geschäftsähnlichen Handlung" keine eigenständige Gruppierung neben der Gruppe der Realakte, sondern erfassen diese Handlungsform nur als Untergruppe der Realakte mit „verselbständigtem Willensmoment"32. Darin soll der Anknüpfungspunkt für die entsprechende Anwendbarkeit von Regeln über Rechtsgeschäfte, insbesondere zur Geschäftsfähigkeit zu sehen sein 33 . Einheitlich wird nur der Zweck beurteilt, dem diese Unterscheidung letztlich dienen soll. Auf geschäftsähnliche Handlungen sollen grundsätzlich die allgemeinen Vorschriften für Rechtsgeschäfte entsprechend anwendbar sein 34 . Auf Realakte sollen dagegen die Regeln über Rechtsgeschäfte unanwendbar bleiben, es sei denn, daß Gesetz ordnet dies ausdrücklich an 35 .

2. Zu den Begriffen „geschäftsähnliche Handlung" und „Realakt" Die grundsätzliche Schwierigkeit, die mit einer Definition der Begriffe „geschäftsähnliche Handlung" und „Realakt" verbunden ist, besteht darin, daß beiden Untergruppen von Tatbeständen gemeinsam ist, daß ihre Wirkungen kraft Gesetzes eintreten. Dieses Merkmal unterscheidet sie von den Rechtsgeschäften. Besteht 31

Die geschäftsähnliche Handlung wird beispielsweise u. a. wie folgt definiert: Soergel/ Hefermehl, vor § 116 Rdnr. 23, spricht von Ausdruck der Selbstbestimmung, die die Betätigung eines Willens erfordert; MünchKomm/Gitter, vor § 104 Rdnr. 79, spricht von Erklärungen, die jedoch nicht auf den Eintritt einer Rechtsfolge, sondern auf den Eintritt eines tatsächlichen Erfolges gerichtet sind. Realakte werden demgegenüber wie folgt bezeichnet: Soergel/Hefermehl, vor § 116 Rdnr. 23, spricht von Tathandlungen, bei denen die Rechtsfolge durch den tatsächlichen Akt eintritt; MünchKomm/Gitter, vor § 104 Rdnr. 72, spricht von Handlungen ohne finale Bezogenheit auf den rechtlich relevanten Erfolg; Palandt/Heinrichs, Uberbl v. § 104 Rdnr. 4 ff. spricht von Willensbetätigungen, die auf einen tatsächlichen Erfolg gerichtet sind und kraft Gesetzes eine Rechtsfolge hervorbringen; Giesen, AT, Rdnr. 379, spricht von Handlungen, die keine Erklärungen sind, bei denen die Rechtsfolgen allein kraft Gesetzes eintreten; Erman/Brox, Einl § 104 Rdnr. 7, spricht von Handlungen, bei denen es im Gegensatz zu den geschäftsähnlichen Handlungen auf eine Willensäußerung nicht ankommt, da das Gesetz die Rechtsfolgen ausschließlich an einen tatsächlichen Vorgang und nicht an den Willen knüpft; auf eine Willensäußerung komme es dagegen nicht an. 32 Flume, AT II, § 9 2 cc. 33

MünchKomm/Kramer, vor § 116 Rdnr. 33. Wieder andere Autoren sprechen von „gemischten Realakten", Lehmann, AT, § 38 I; Nipperdey (Enn.-Nipperdey, § 137 IV, 2 a) spricht von Willensäußerungen, die ein eigenes Tun oder Unterlassen begleiten; Manigk, (a. a. O., S. 652) unterscheidet nach äußeren Handlungen und inneren Tatsachen. 34 Medicus, AT, Rdnr. 198; StudK-Hadding, Vorbem. vor § 104 Anm. 1 c; MünchKomm/ Gitter, vor § 104 Rdnr. 71; Jauernig/Jauernig, vor § 104 Rdnr. 23. 35 v. Tuhr, BGB AT I I / 1 , §§ 48 II 1 c, 59 X 2.

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E. Die GoA als geschäftsähnliche Handlung

das Ziel einer weitergehenden Differenzierung aber darin, eine generelle Anwendbarkeit von Vorschriften über Rechtsgeschäfte für eine Untergruppe zu rechtfertigen, so ist der Differenzierungsgehalt schon angesichts der damit im Ergebnis verbundenen „Verwischung" beider Hauptgruppen zweifelhaft. Jedenfalls sollte man aus diesem Grunde von einer generellen Anwendbarkeit von Vorschriften über Rechtsgeschäfte auch auf geschäftsähnliche Handlungen absehen36. Bei zweifelhaften Rechtshandlungen, die sich weder in die eine oder andere Untergruppe sicher einordnen lassen, sind schließlich auch die Autoren, die an sich für eine grundsätzliche Anwendbarkeit bei geschäftsähnlichen Handlungen eintreten, gehalten, sich auf das einzig klare und haltbare Differenzierungsmerkmal des Eintritts der Rechtsfolgen ex lege zu besinnen und dann für die konkret in Rede stehende Rechtshandlung die jeweilige Anwendbarkeit jeder einzelnen Vorschrift über Rechtsgeschäfte zu prüfen 37.

a) Geschäftsähnliche Handlung Versucht man, aus den beispielhaft aufgezählten Definitionsversuchen das Charakteristische der geschäftsähnlichen Handlung herauszustellen, so läßt sich dies am ehesten wie folgt kennzeichnen: Geschäftsähnliche Handlungen sind solche Willensäußerungen, Erklärungen oder Mitteilungen, die zwar nicht auf einen rechtsgeschäftlichen, sondern auf einen tatsächlichen Erfolg gerichtet sind, die aber für die Rechtsverhältnisse des Erklärenden erst durch einen äußerlichen Kundgabeakt ex lege Rechtsfolgen herbeiführen 38. Hierzu werden in der Regel die Mahnung (§ 284 Abs. 1), Anzeigen (§§ 409 Abs. 1 S. 1; 478) Mitteilungen (§ 171 Abs. 1), Androhungen (§§ 259 S. 1; 326 Abs. 1 S. 1; 384) oder Aufforderungen (§§ 108 Abs. 2; 177 Abs. 2) gezählt.

b) Realakt Bei Realakten (Tathandlungen) kommt es ausschließlich auf den herbeigeführten Erfolg an. Dagegen steht weniger der auch hier vorhandene Wille selbst, als vielmehr der durch die Willensbetätigung nach außen tretende Zustand im Vordergrund 39 . Zu den Realakten werden üblicherweise die Besitzverschaffung (§ 854 Abs. 1), die Verbindung und Vermischung (§§ 946 ff.), die Verarbeitung (§ 950), die Entdeckung eines Schatzes (§ 984) oder die Schaffung urheberrechtlich geschützter Werke der Literatur oder Kunst gezählt. 36 Vgl. auch Erman/Brox,

Einl § 104 Rdnr. 6; Larenz/Wolf,

AT, § 22 Rdnr. 28.

37

So zutr. die Kritik bei Pürschel, Die Rechtsnatur der GoA, S. 32 f. 38 Soergel/Hefermehl, vor § 104 Rdnr. 20; Brox, AT, Rdnr. 93; Giesen, AT, Rdnr. 379; Köhler, AT, Rdnr. 7; MünchKomm/Gitter, vor § 104 Rdnr. 79. 39 v. Tuhr, BGB AT II/1, § 48 II 1 c; Jauernig/Jauernig, Rdnr. 697.

vor 104 Rdnr.24; Hübner, AT,

II. Die Rechtsqualität des Innenverhältnisses

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c) Grundlegende Unterscheidung Beide Formen von Rechtshandlungen lassen sich demnach dadurch voneinander unterscheiden, daß bei den geschäftsähnlichen Handlungen zwar die Rechtsfolgen ebenso wie bei den Realakten unabhängig von einem darauf gerichteten Willen eintreten, der Handelnde aber doch Willensäußerungen, Mitteilungen oder Erklärungen mit Kundgabezweck zur Verwirklichung oder Wahrung eines Rechtes von sich gibt 40 . Das nichtrechtsgeschäftliche Willensmoment hat dabei zwar keine rechtsgeschäftliche Gestaltungskraft, doch tritt die Rechtswirkung auch nicht ohne äußerliche Willenskundgabe ein. Damit steht die „geschäftsähnliche Handlung" den Willenserklärungen wesentlich näher als die reine Tathandlung (Realakt), bei der zwar auch der menschliche Wille in dem tatsächlichen Vorgang der Außenwelt gegenüber zutage tritt 41 , die Rechtswirkungen aber doch an den durch diesen Willen erreichten tatsächlichen Erfolg anknüpfen. Die größere Nähe der geschäftsähnlichen Handlung zu den Rechtsgeschäften sollte freilich nur die analoge Anwendung einzelner Vorschriften über Rechtsgeschäfte eröffnen, keinesfalls aber ihre generelle Anwendung erzwingen.

d) Die Unterscheidung von geschäftsähnlicher Handlung und Realakt anhand der Interessenlage der Beteiligten Es ist auch möglich die Unterscheidung zwischen geschäftsähnlicher Handlung und Realakt nicht anhand einer rechtlichen Beurteilung der Willensäußerung vorzunehmen, sondern ein anderes Unterscheidungsmerkmal heranzuziehen. Nach der von Nölke 42 vertretenen Ansicht ist das Willensmoment generell für eine Unterscheidung zwischen Realakt und geschäftsähnlicher Handlung untauglich. Er sieht in der Interessenlage der Beteiligten das geeignete Unterscheidungsmerkmal und darin auch die einzige Wertungsgrundlage. Bei den geschäftsähnlichen Handlungen gewähre das Gesetz zwar keine privatautonome Regelungsbefugnis; diese Handlungen bauen aber nach Nölke auf einer Regelung von Individualinteressen auf und enthalten damit ebenfalls das innere Strukturmerkmal der Rechtsgeschäfte, was grundsätzlich eine analoge Anwendung dieser Vorschriften gebiete. Die Realakte dagegen unterlägen nicht einer privatautonomen Regelung, weil neben Indivi40 Larenz/Wolf, AT, § 22 Rdnr. 23ff.; Kipp, in: Festg. für Koch, S. 114f.; Erman/Brox, Einl § 104 Rdnr. 7. 41 Die geschäftsähnlichen Handlungen und die Realakte mögen sich also durch die Willensrichtung und Willensbekundung unterscheiden. Man wird aber nicht behaupten können, daß bei Realakten ein Willensmoment gar nicht erforderlich sei oder falls es doch vorhanden ist, überflüssig sei und hinweginterpretiert werden könne. Denn wie soll eine Handlung (Realakt) einen tatsächlichen Erfolg herbeiführen, wenn nicht ihr tatsächlicher Wille darauf gerichtet ist? 42 Die Rechtsstellung des minderjährigen Geschäftsführers, S. 45 ff., 63 ff. 15 Klatt

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E. Die GoA als geschäftsähnliche Handlung

dualinteressen zumindest gleichwertig auch Allgemeininteressen berührt würden. Aus diesem Grunde scheide eine Analogie bei Realakten aus 43 . Diese Auffassung ist abzulehnen, weil sie nicht zu klaren und präzisen Ergebnissen führt. In den wenigsten Fällen wird man die Interessenlage der Beteiligten eindeutig auffinden und zutreffend gewichten können. In der Regel sind Individual- und Allgemeininteressen bei den geschäftsähnlichen Handlungen und Realakten ineinander verwoben. Auch ist die Gewichtung letztlich eine subjektive Wertung des Betrachters. Gerade für das hier in Rede stehende Rechtsinstitut der Geschäftsführung ohne Auftrag, für das diese Unterscheidung entwickelt wird, kommt Nölke mit seinem eigenen Lösungsansatz nicht zu eindeutigen Ergebnissen. Er gelangt zu der Beurteilung, daß im Recht der GoA die Allgemeininteressen im gleichen Umfang wie die Individualinteressen betroffen seien und daher die Geschäftsführung ohne Auftrag nicht als geschäftsähnliche Handlung angesehen werden könne 44 . Diese Feststellung ist zwar im Ergebnis richtig, sie beruht aber nicht auf zutreffenden Erwägungen. Man mag §§ 679, 680 und auch § 683, der allerdings nicht zwingend bei jeder GoA zur Anwendung kommt, als Ausdruck von Allgemeininteressen bewerten, obwohl hier sicherlich auch schon Individualinteressen des Geschäftsherrn Berücksichtigung finden 45 . Führt man dagegen die indisponible Pflichtenstellung und die verschärfte Haftung des Geschäftsführers an (§§ 677-682), die entsprechend der Intention des Gesetzgebers allein den Interessen des Geschäftsherrn dienen, so tritt zutage, daß die Ausgestaltung des Rechtsinstituts der GoA klar durch den Schutz der Interessen des Geschäftsführers bestimmt wird. Dann müßte Nölke konsequenter Weise die GoA den geschäftsähnlichen Handlungen zuordnen, was er mit seiner Argumentation gerade ablehnen will. Die angestellten Überlegungen zeigen also, daß auch der rein interessenorientierte Lösungsansatz von Nölke keine überzeugenden Ergebnisse hervorbringen kann.

3. Tatbestandliche Anknüpfung im Innenverhältnis Nachdem in einem ersten Schritt versucht wurde, die geschäftsähnlichen Handlungen von den Realakten abzugrenzen, kann der Frage nachgegangen werden, was bei der Geschäftsführung ohne Auftrag das charakteristische Element sein könnte, das sie nach Ansicht der gegenwärtig herrschenden Meinung zu einer geschäftsähnlichen Handlung macht. Die umfangreiche Literatur, die man zur Einteilung der Rechtshandlungen oder zur Bestimmung der „Rechtsqualität" der Geschäftsführung ohne Auftrag heranziehen kann 46 , hilft hier nicht sonderlich weiter. Betrachtet man vor allem die 43

Nölke, Die Rechtsstellung des minderjährigen Geschäftsführers, S. 52. Nölke, Die Rechtsstellung des minderjährigen Geschäftsführers, S. 66. 4 5 Vgl. oben zu D. VI. 44

II. Die Rechtsqualität des Innenverhältnisses

227

Kommentarliteratur zur Abgrenzung der Realakte von den geschäftsähnlichen Handlungen47, finden sich bei der Begriffsbestimmung der „geschäftsähnlichen Handlung" zwar zahlreiche Beispiele; nach der Geschäftsführung ohne Auftrag sucht man in diesen Aufzählungen jedoch vergebens. Dies ist um so erstaunlicher, weil andererseits die erwähnte Literatur zu §§ 677 ff. es nicht versäumt, daraufhinzuweisen, daß die GoA eine geschäftsähnliche Handlung sei, die vom Fremdgeschäftsführungswillen getragen sein muß 48 .

a) Übernahme der GoA Man könnte zunächst daran denken, die „Übernahme" der Geschäftsführung ohne Auftrag als geschäftsähnliche Handlung zu qualifizieren 49. Nach herrschender Meinung entsteht das gesetzliche Schuldverhältnis der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag (Innenverhältnis) nur dann, wenn der Geschäftsführer nicht nur den Geschäftsführungswillen hat, sondern die Geschäftsführung auch dem Interesse und dem wirklichen oder dem mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn entspricht (§ 683) 50 . Liegt dagegen keine interessen- und willensgemäße Übernahme der Geschäftsführung vor (§ 677 i.V.m. § 683), wird nur von einer unberechtigten Geschäftsführung gesprochen, bei der das Rechtsverhältnis zwischen Geschäftsführer und Geschäftsherrn nicht entstehen soll. Begründet man die geschäftsähnliche Handlung mit dem Erfordernis einer solchen Übereinstimmung der Übernahme der GoA mit dem Willen des Geschäftsherrn, so erinnert dies an die frühere Qualifikation als Quasikontrakt oder Quasi-Vertrag 51. Offenbar versteht die herrschende Lehre zur „berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag" dieses Rechtsinstitut noch als gegenwärtige Nachwirkung der obligationes quasi ex contractu, jedenfalls die Übernahme der GoA als eine rechtsgeschäftsähnliche Handlung, die es ermöglicht, die Nähe zum vertraglichen Schuldverhältnis zum Ausdruck zu bringen, ohne den Begriff der vertraglichen Schuldverhältnisse dabei zu verwässern. Unterstellt man einmal das Erfordernis korrespondierender Willensäußerungen, könnte man in der Tat an eine Fortsetzung der Quasikontraktstheorie denken, wenn in der gesetzlichen Wirkung der Ersatz einer rechtsgestaltenden vertraglichen Bindung zwischen den Beteiligten liegen sollte. Eine so verstandene 46

Vgl. nur das bei MünchKomm/Seiler den Vorbemerkungen zu § 677 vorangestellte Schrifttum. 47 Vgl. dazu die in Fn. 30 aufgeführte Literatur. 48 Fikentscher, SchR, § 83 I 5; MünchKomm/Gitter, vor § 104 Rdnr. 52; Soergel/Mühl, vor § 677 Rdnr. 1; Gernhuber, § 6, 4 I b; 49 So Dorn, Die Übernahme der GoA, S. 42 ff., 54; zustimmend auch Melullis, Das Verhältnis von GoA und ungerechtfertigter Bereicherung, S. 60. Melullis betont vor allem die „strukturelle Ähnlichkeit" zwischen Übernahme und Vertragsschluß. 50 Siehe die umfangreiche Literatur unter D. III. Fn. 91. So noch die Bezeichnung der Geschäftsführung ohne Auftrag bei Erman/Ehmann, vor § 677 Rdnr. 30 a. E.

15*

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E. Die GoA als geschäftsähnliche Handlung

Willensübereinstimmung würde freilich noch nicht zu „gegenseitigen" Verpflichtungen führen. Aus der Ubernahmehandlung läßt sich aber die Qualität der Geschäftsführung ohne Auftrag als geschäftsähnliche Handlung nicht überzeugend herleiten. Nach dem hier vertretenen rechtsdogmatischen Verständnis gibt es nur ein einheitliches gesetzliches Schuldverhältnis der Geschäftsführung ohne Auftrag, das schon entsteht, wenn die Voraussetzungen des § 677 erfüllt sind. Hierzu ist zwar ein tatsächlicher Übernahmeakt der Geschäftsführung durch den Geschäftsführer unerläßlich, dieser muß aber eben nicht schon dem Interesse- und dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn entsprechen, damit das Schuldverhältnis entsteht. Eine Willensübereinstimmung (§ 677 i.V.m. § 683 S. 1), in der man eine geschäftsähnliche Handlung als gegenwärtige „Fortwirkung" eines Quasikontrakts erblicken könnte, setzt das Gesetz nicht voraus.

b) Geschäftsführungswille Zur Begründung des gesetzlichen Schuldverhältnisses ist allerdings in jedem Fall der sogenannte Geschäftsführungswille erforderlich 52. Diesen (Fremd-) Geschäftsführungswillen nehmen die meisten Autoren zum Anlaß, die Rechtsgeschäftsnähe und damit die Qualität der Geschäftsführung ohne Auftrag als geschäftsähnliche Handlung zu rechtfertigen 53. Der Geschäftsführer muß den Willen haben, das Geschäft als fremdes zu führen. Hierzu reicht das entsprechende Bewußtsein allein nicht aus 54 , wie schon ein Vergleich mit § 687 unschwer ergeben hat 55 . Die entscheidende Frage ist dann, ob für den Geschäftsführungswillen ein Willensmoment erforderlich ist, das rechtsgeschäftsähnliche Qualitäten aufweist. Soll der Geschäftsführungswille des Geschäftsführers die Analogiefähigkeit von Vorschriften über Rechtsgeschäfte für die Geschäftsführung ohne Auftrag begründen, so setzt dies eine Anlichkeit der Willensqualität des Geschäftsführungswillens und des rechtsgeschäftlichen Willensakts voraus. Charakteristisch für den rechtsgeschäftlichen Willensakt ist das rechtsgestaltende Wollen der eintretenden 52 Vgl. oben unter B. II. 2.; a. A. Isay, Geschäftsführung, S. 104 f.; Nölke, Die Rechtsstellung des minderjährigen Geschäftsführers, S. 25, die den Geschäftsführungswille als „unbeachtlich" oder „überflüssiges Erfordernis" ansehen. 53 Vgl. oben unter C. II. 2. a, c. 54 So aber Isay; S. 98. Man muß an dieser Stelle nochmals auf den Unterschied zwischen der Geschäftsführungsfähigkeit und dem Geschäftsführungswillen hinweisen. Die Geschäftsführungsfähigkeit stellt nur die allgemeinen „Rahmenbedingungen" auf, die derjenige erfüllen muß, der Geschäftsführer sein will. Damit ist derjenige grundsätzlich aber sowohl zu einer Geschäftsführung als auch zu einer Geschäftsanmaßung (§ 687 Abs. 2) in der Lage. Der Geschäftsführungswille dagegen ist ein bewußter, zielgerichteter Willensakt, mit dem der Geschäftsführer erst zum Ausdruck bringt, daß er das Geschäft für einen anderen führen will. 55 Vgl. oben unter C. II. 2.

II. Die Rechtsqualität des Innenerhältnisses

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Rechtswirkungen, also der sogenannte Rechtsfolgenwille 56. Dieses Kernstück des rechtsgeschäftlichen Willensakts fehlt bei den geschäftsähnlichen Handlungen als Teil der Rechtshandlungen, deren Rechtsfolgen ex lege eintreten, und kann auch im Tatbestandselement des Geschäftsführungswillens der Geschäftsführung ohne Auftrag nicht angenommen werden 57. Eine Ähnlichkeit der geschäftsähnlichen Handlungen mit den Rechtsgeschäften wurde jedoch eingangs darin gesehen, daß die Willensäußerungen und Willensbetätigungen als Ausdruck der Selbstbestimmung auf einen Kundgabezweck gerichtet sind, aus dem sich die Ähnlichkeit zum rechtsgeschäftlichen Willensakt vielleicht rechtfertigen ließe. Untersucht man aber den Geschäftsführungswillen des Geschäftsführers auf dieses Merkmal hin, so ist eine darauf gestützte Annahme, die GoA sei eine geschäftsähnliche Handlung im Ergebnis abzulehnen. Der Geschäftsführungswille hat nicht einen Mitteilungs- oder Kundgabezweck in Richtung auf den Adressaten der Geschäftsbesorgung. Regelmäßig erfährt der Geschäftsherr nicht von der Übernahme einer Geschäftsführung ohne Auftrag. Es braucht keine bestimmte Erklärungsform für die Übernahme vorzuliegen. Vielmehr ist auch hier wieder genau zwischen den Voraussetzungen für die Entstehung des gesetzlichen Schuldverhältnisses nach § 677 und den Anforderungen an die Nachweisbarkeit eines Fremdgeschäftsführungswillen im Falle des Bestreitens zu unterscheiden58. Der Geschäftsführungswille ist der natürliche Wille, der auf den tatsächlichen Erfolg, für einen anderen tätig zu werden, gerichtet ist. Im Rechtsverhältnis zum Geschäftsherrn steht nicht ein willentlicher Erklärungsakt im Vordergrund, sondern der tatsächliche Erfolg der fremdgerichteten Einwirkung, zu dem freilich der Geschäftsführungswille erst geführt hat. Das Moment des Geschäftsführungswillens hat also eine vom Willensakt des Rechtsgeschäfts verschiedene Rechtsqualität. Ihm kommt die Abgrenzungsfunktion zu, nämlich zwischen dem tatsächlichen Einwirken als Handlung für sich selbst (§ 687 Abs. 2) oder eben für einen anderen (§ 677). Bei der Vielzahl möglicher Erscheinungsformen von Eingriffshandlungen kann die Rechtswirkung im Verhältnis zwischen Geschäftsführer und Geschäftsherr auch nur an den Erfolg äußerlich feststellbarer Tatsachenänderungen anknüpfen. Jede weitergehende Auffassung, die darauf abzielt, dem Mo56 Soergel/Hefermehl, vor § 116 Rdnr. 19. Dabei ist nicht erforderlich, daß der Erklärende von jeder einzelnen Rechtsfolge eine klare Vorstellung hat oder überhaupt Rechtskenntnisse besitzt. Es genügt aber auch nicht, daß der Erklärende irgend etwas rechtlich Erhebliches will. Wenn auch insgesamt an den Rechtsfolgewillen keine hohen Anforderungen gestellt werden, muß der Erklärende doch zumindest den Willen haben, die spezifisch rechtlichen Folgen als gewollt anzusehen. 57 Anders aber v. Tuhr, BGB AT II/1, § 48 I I 1 c, ( S. 112). Er erliegt der Gefahr, den Gegensatz von Rechtshandlungen und Rechtsgeschäften völlig zu vermischen, den die Vertreter durch eine stringente Zweiteilung zu bewahren versuchten. Fiume, a. a. Ο., sieht bei den geschäftsähnlichen Handlungen, die er zwar nicht unbedingt schon von den Rechtsgeschäften als mitumfaßt ansieht, die ex lege eintretenden Rechtswirkungen als „wenn auch nicht gewollte Wirkungen einer Willenserklärung". 58 Vgl. dazu auch schon oben unter Β. II. c.

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E. Die GoA als geschäftsähnliche Handlung

ment des Geschäftsführungswillens durch Formulierungen wie „verkümmerte Willenserklärung" 59 oder „Willensverwirklichung" 60 eine rechtsgeschäftsähnliche Qualität zuzuschreiben, muß sich den Vorwurf der Uberstrapazierung und Uberbewertung des natürlichen Willenselements des Geschäftsführungswillens gefallen lassen. Hieran ändert sich auch dann nichts, wenn der Geschäftsführer die Geschäftsführung tatsächlich im Bewußtsein der eintretenden Rechtswirkungen vornimmt. Es bleibt somit festzuhalten, daß sich die (rechts-) geschäftsähnliche Qualität der Geschäftsführung ohne Auftrag nicht aus dem Geschäftsführungswillen des Geschäftsführers begründen läßt.

c) Geschäftsbesorgungshandlung Die konkrete Geschäftsbesorgung, die der Geschäftsführer tatsächlich vornimmt, wird immer wieder als Argument sowohl gegen als auch für die Annahme angeführt, die Geschäftsführung ohne Auftrag sei eine geschäftsähnliche Handlung. Zum einen, so wird argumentiert, bestehe die Geschäftsführung meistens in Geschäftsbesorgungen rein tatsächlicher Art, weshalb die Vorschriften über Rechtsgeschäfte in der Regel nicht passen würden und eine geschäftsähnliche Handlung schon aus diesem Grunde zu verneinen sei 61 . Andererseits sollen die §§ 104 ff. jedoch bei Geschäftsbesorgungen rechtsgeschäftlicher Art angewendet werden 62, weil Geschäftsfähigkeit zur Erledigung der fremden Angelegenheit „ohnehin regelmäßig benötig wird" 6 3 . Diese Betrachtungsweise kann in rechtsdogmatischer Hinsicht nicht überzeugen, weil sie die Rechtsqualität der Geschäftsführung ohne Auftrag nicht nach einheitlichen Prinzipien bestimmt. Die Geschäftsführung ohne Auftrag (Innenverhältnis) ist zwar auf die Durchführung und damit oft „nach außen" gerichtet, wird aber, wie immer wieder zu betonen ist, im Verhältnis zwischen dem Geschäftsführer und dem Geschäftsherrn allein durch die Erfüllung der den Grundtatbestand bildenden Elemente des § 677 begründet 64. Die Durchführung der Geschäftsführung ohne Auftrag selbst ist ungeachtet der konkreten Art und ihrer vorhandenen oder fehlenden Berechtigung für die Begründung des Rechtsverhältnisses unerheblich. Die Durchführung des konkreten Einzelgeschäfts findet dogmatisch betrachtet im sogenannten „Außenverhältnis i.w.S." statt. Schließt der Geschäftsführer also im eigenen Namen oder im Namen des Geschäftsführers ein Rechtsgeschäft ab, so entstehen neben dem stets rechtlich gleich zu bewertenden gesetzlichen „Innenverhältnis" zwischen Geschäftsführer und Geschäftsherrn inhaltlich verschiedene Rechtsbeziehungen auch im Außenverhält59 Lange, BGB AT, S. 225. 60

Manigk, Das rechts wirksame Verhalten, S. 495. 61 Palandt/Thomas, Einf. v. § 677 Rdnr. 2. 62 Erman/Ehmann, § 682 Rndr. 2; Staudinger /Wittmann, 63 RGRK-Steffen, § 682 Rdnr. 2. 64 Vgl. oben unter B. III. 2.

§ 682 Rdnr. 2.

II. Die Rechtsqualität des Innenerhältnisses

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nis i.w.S. 65 . Handelt der Geschäftsführer bei der Durchführung rechtsgeschäftlich im eigenen Namen, so muß er im Außenverhältnis den Willen haben, sich zu verpflichten; handelt er rechtsgeschäftlich im Namen des Geschäftsherrn, so hat er beim Vertragsabschluß den Willen, den Dritten für den Geschäftsherrn zu verpflichten. Im Innenverhältnis hat er dagegen in allen Fällen nur den tatsächlichen („natürlichen") Willen, für den Geschäftsherrn tätig zu sein. Man kann die Rechtsqualität der GoA nicht als Rechtsgeschäft oder geschäftsähnliche Handlung kennzeichnen, nur weil im Einzelfall das konkrete Durchführungsgeschäft ein Rechtsgeschäft ist. Ebensowenig kann man dem Geschäftsführungswillen rechtsgeschäftsähnliche Qualität beilegen, bloß weil im Ausführungsgeschäft ein Rechtsgeschäftswille erforderlich sein kann. Der Geschäftsführungswille als bloßes Element des „InnenVerhältnisses" erhält keine unterschiedliche Rechtsqualität, je nach dem, ob das einzelne Durchführungsgeschäft ein Rechtsgeschäft, eine geschäftsähnliche Handlung oder eine reine Tathandlung ist. Auch dann, wenn der Geschäftsherr sozusagen selbst „Objekt" der Geschäftsbesorgung ist (der Geschäftsführer zieht den bewußtlosen Geschäftsherrn aus einem verunglückten Auto), ist streng genommen zwischen dem Außenverhältnis i.w.S. (tatsächliche Rettungsmaßnahme als Einzelgeschäft) und Innen Verhältnis als solchem zu unterscheiden. Die maßgebliche Wertungsgrundlage zur Bestimmung der Rechtsqualität der Geschäftsführung ohne Auftrag kann deshalb immer nur allein das die Geschäftsführung ohne Auftrag kennzeichnende Innenverhältnis zwischen Geschäftsführer und Geschäftsherrn sein. Aus dem Außenverhältnis i.w.S. (mögliche Durchführungsgeschäfte) kann die geschäftsähnliche Qualität schon deshalb nicht hergeleitet werden, weil die Entstehung des Innenverhältnisses von den Wirkungen im Außenverhältnis nicht abhängt. Die bisherigen Überlegungen zum Innenverhältnis haben daher ergeben, daß sich weder mit der „Übernahme" noch mit dem „Geschäftsführungswillen" die Annahme einer rechtsgeschäftsähnlichen Qualität der Geschäftsführung ohne Auftrag belegen läßt.

d) Rechtsgeschäften „vergleichbare" Wirkungen der Geschäftsführung ohne Auftrag Man könnte schließlich daran denken, die Rechtsqualität der GoA wegen der damit eintretenden Rechtswirkungen als geschäftsähnliche Handlung zu begründen. Übernimmt der Minderjährige die Besorgung eines Geschäfts für einen anderen, so werden mit der Entstehung des gesetzlichen Schuldverhältnisses auch die in den §§ 677 bis 686 geregelten Rechte und Pflichten der Beteiligten begründet. Der Geschäftsherr ist - wie schon mehrfach dargetan wurde - in diesem Rechtsverhältnis hinreichend geschützt66. 65 V g l oben unter E. I. 2. 66 Vgl. dazu oben unter D. VI. 5. d.

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E. Die GoA als geschäftsähnliche Handlung

Wie aber steht es mit dem Schutzbedürfnis des minderjährigen Geschäftsführers? Im Rahmen einer Bewertung der Interessen der Beteiligten 67 hat sich herausgestellt, daß er hinsichtlich seiner Rechte im gesetzlichen Schuldverhältnis (§ 683) ausreichend geschützt ist und insbesondere das Erfordernis des gesetzlichen Vertreters unter diesem Aspekt nur nachteilig wäre. Den minderjährigen Geschäftsführer treffen jedoch die kraft Gesetzes auferlegten Hauptpflichten (§§ 677, 683) und Nebenpflichten (§§ 681, 666, 667). Er hat hier vergleichbar wie bei Rechtsgeschäften für eigenes tatsächliches Verhalten zivilrechtlich einzustehen und kann sich insbesondere bei Pflichtverletzungen schadensersatzpflichtig machen. Diese Rechtswirkungen könnten eine Interessenlage bedingen, die insoweit die Wertungsgrundlage für eine analogen Anwendung der §§ 104 ff. sein könnte 68 . Führt man sich nun diese besonderen Rechtswirkungen mit Blick auf den minderjährigen Geschäftsführer vor Augen, so kann die Zuordnung der Geschäftsführung ohne Auftrag zu den geschäftsähnlichen Handlungen wohl nur den Zweck verfolgen, die Schutzmechanismen der §§ 104 ff., namentlich die Vorschriften über die Geschäftsfähigkeit (§§ 104 bis 108) zugunsten des minderjährigen Geschäftsführers zur Anwendung zu bringen 69. Allerdings ist nach den Befürwortern dieser Auffassung unbestritten nur eine entsprechende, also analoge Anwendung möglich 7 0 . Im Ausgangspunkt geht es also zunächst um die Prüfung einer sog. Rechtsanalogie71 (Gesamtanalogie), weil hier der den §§ 104 bis 108 zu entnehmende „allgemeine Rechtsgrundsatz4', den Minderjährigen vor rechtlich nachteiligen Wirkungen zu schützen, auf das Rechtsinstitut der Geschäftsführung ohne Auftrag, erstreckt werden soll. Auf die Frage, ob auch die übrigen Rechtsvorschriften aus dem Abschnitt „Rechtsgeschäfte" im Wege sogenannter „Einzelanalogien" übertragbar sind, soll anschließend daran kurz eingegangen werden.

67

Vgl. dazu oben unter D. VI. 3. Man muß allerdings beachten, daß die konkrete Geschäftsbesorgungsmaßnahme für die Frage der analogen Anwendung wegen eintretender Verpflichtungen nicht herangezogen werden kann. Diese findet im Außen Verhältnis statt, das allein nach allgemeinen Vorschriften zu beurteilen ist. Insbesondere auch im Hinblick auf die Haftungsfrage findet gemäß § 276 Abs. 1 S. 3 der Minderjährigenschutz in diesem Bereich ohnehin Anwendung. 69 Ist der Geschäftsführer geschäftsfähig, kommt § 682 mit seinem Regelungsziel, den Minderjährigen besonders zu schützen, nicht in Frage, weil § 682 insoweit eindeutig ist. 68

70 Ob die entsprechende Anwendung dann generell auf alle oder nur auf einzelne Vorschriften unter Berücksichtigung der Analogievoraussetzungen für jede einzelne Norm erfolgen kann, ist wiederum umstritten, vgl. dazu Jauernig/ Jauernig, vor §§ 104, Rdnr.23; Soergel/Hefermehl, vor § 104 Rdnr. 20; MünchKomm/Gitter, vor § 104 Rdnr. 71, 79. 71

Zu den Begriffen Rechtsanalogie und Gesetzesanalogie vgl. Bydlinski, Methodenlehre, S. 477 ff.; Enneccerus/Nipperdey, AT I, § 58 II; Larenz, Methodenlehre, S. 384ff.; Engisch, Einführung in das juristische Denken, S. 147. Kritisch und zweifelnd am Begriff der Regelungslücke dagegen Koch/Rüssmann, Juristische Begründungslehre, S. 254; Horn, Einführung in die Rechtswissenschaft und Rechtsphilosophie, Rdnr. 184; gänzlich ablehnend Engisch, in: Festschr. für Sauer, S. 85, 96 ff.; Coing, Grundzüge der Rechtsphilosophie, S. 281 ff.

II. Die Rechtsqualität des Innenerhältnisses

233

aa) Regelungslücke? Methodisch setzt eine entsprechende Anwendung eine planwidrige Regelungslücke voraus 72. Eine unmittelbar anwendbare Vorschrift, aus der sich ergibt, daß Geschäftsfähigkeit des Geschäftsführers wegen der ihn treffenden Rechtswirkungen erforderlich sei, findet sich in den §§ 677 ff. ausdrücklich nicht. Auf den ersten Blick könnte man also von einer „planwidrigen Unvollständigkeit" des Gesetzes ausgehen, die nur im Wege der Lückenschließung behoben werden kann 73 . In § 682 ist für die Geschäftsführung ohne Auftrag allerdings eine Regelung enthalten, betreffend den Personenkreis der Geschäftsunfähigen und beschränkt Geschäftsfähigen, die unmittelbar nur eine Haftungsregelung enthält. Läßt sich mit § 682 im Wege der Auslegung die Frage beantworten, ob Geschäftsfähigkeit ein Erfordernis jeder GoA ist, so ist eine Regelungslücke schon nicht mehr gegeben. Denn eine Gesetzesinterpretation, die sich an einen weitesten, nach dem Sprachgebrauch noch möglichen Wortsinn anlehnt, kann sich im Gegensatz zur Analogie immer noch auf die „Autorität des Befehles des Gesetzgebers" berufen 74. Die Voraussetzung der Analogie besteht dagegen gerade darin, daß ihr zu regelnder Fall vom Bedeutungsspielraum der Rechtsnorm eindeutig nicht mehr erfaßt wird und sie ihre Überzeugungskraft daher auf andere tragfähige Gründe stützen muß 75 . Der Wortsinn ist deshalb das entscheidende Abgrenzungskriterium zwischen Gesetzesauslegung und Lückenergänzung. Zwar kann auch die Grenze des „möglichen Wortsinns" im ungünstigsten Fall fließend sein. Dies rechtfertigt es aber weder unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit, noch im Hinblick auf das spezifische Bedürfnis der juristischen Methodenlehre nach klar abgegrenzten Rechtsgewinnungsmethoden, die Abgrenzung zwischen Auslegung und Analogie aufzugeben 76. Die Auslegung geht daher eindeutig der Analogie vor, die insoweit erst die Fortsetzung der Auslegung sein kann 77 . Die bisherige Untersuchung stand ganz im Zeichen der Auslegung des § 682. Im Ergebnis hat die Auslegung eine der nach dem Wortlaut möglichen Bedeutungen 72

Grundlegend Bydlinski, Methodenlehre, S. 472; Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, S. 39, 161 ff.; ders., Systemdenken und Systembegriff, S. 95 ff.; Larenz/ Canaris, Methodenlehre, S. 245 ff.; Larenz/M. Wolf, AT, § 4 Rdnr. 68. 73 Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, S. 31 ff., 39; Kramer, Juristische Methodenlehre, S. 137; Koller, Theorie des Rechts, S. 210; Krey, JZ 1978, 361, 364; Larenz, Methodenlehre, S. 381. 74 Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, S. 20 75 Bydlinski, Methodenlehre, S. 468; Zippelius, Methodenlehre, § 121 a. 76 Bedenklich daher Formulierungen wie „ergänzende Auslegung", weil „Ergänzung" begrifflich schon ein „Hinzufügen" oder „Vervollständigen" umfaßt, was wiederum erst denkbar ist, wenn sich aus dem Wortsinn selbst die maßgebliche Wertung nicht mehr ergibt und damit eine Lücke vorhanden ist. Vgl. Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, S. 20 mit Verweisung auf Gmür und Becker in Fn. 6. Zu weiteren Abgrenzungsversuchen eingehend Bydlinski, Methodenlehre, S. 467 ff. 77 Schmalz, Methodenlehre, S. 141.

234

E. Die GoA als geschäftsähnliche Handlung

des § 682 bestätigt, nämlich die, daß trotz der kraft Gesetzes eintretenden Rechtswirkungen auch für den minderjährigen Geschäftsführer Geschäftsfähigkeit keine Voraussetzung einer GoA ist. Dabei hat sich auch gezeigt, daß innerhalb dieses Rechtsinstituts den beiderseitigen Schutzbedürfnissen kraft Gesetzes schon hinreichend Rechnung getragen wird. Durch das Erfordernis einer Zustimmung des gesetzlichen Vertreters kann der Schutz des Minderjährigen hier nicht mehr verbessert werden. Es fehlt daher für eine Rechtsanalogie zu den in den §§ 104 ff. enthaltenen Bestimmungen schon an einer Regelungslücke, da die Frage, ob Geschäftsfähigkeit des Geschäftsführers für die Entstehung des gesetzlichen Schuldverhältnisses der GoA erforderlich ist, sich unter dem Gesichtspunkt der eintretenden Rechts Wirkungen durch Auslegung der §§ 677 beantworten läßt.

bb) Rechtsfolgenbetrachtung Die Ausführungen betreffend die Unzulässigkeit einer Rechtsanalogie zu den Vorschriften über die Geschäftsfähigkeit (§§ 104 ff.) sollen mit einer letzten Überlegung im Hinblick auf die weiteren Folgen einer analogen Anwendung abgeschlossen werden. Eine analoge Anwendung von Vorschriften ist auch dann abzulehnen, wenn durch den Analogieschluß Rechtsfolgen eintreten, die offensichtlich unerträglich sind 78 . So verhält es sich bei der heute in der Literatur vorherrschenden Auffassung, die die analoge Anwendung der §§ 104 ff. von der jeweiligen Art der Geschäftsbesorgung abhängig macht 79 . Sie trifft diese Differenzierung freilich mit dem Anspruch, dadurch dem Minderjährigenschutz gerecht zu werden. Dieser erfordere bei tatsächlichen Geschäftsbesorgungen keine Zustimmung des gesetzlichen Vertreters, bei rechtgeschäftlichem Handeln hingegen sehr wohl. Eine derartige Differenzierung wird aber der Forderung nach einem ausreichenden Minderjährigenschutz, wie schon dargelegt, in keiner Weise gerecht. Anknüpfungspunkt für die Analogie zu den §§ 104 ff. ist hier die allgemeine zivilrechtliche Verantwortlichkeit, insbesondere eine daraus resultierende verschärfte Schadensersatzpflicht des Minderjährigen für Pflichtverletzungen. Diese ist aber bei rechtsgeschäftlichem und tatsächlichem Handeln grundsätzlich gleich zu bewerten. Ein tatsächliches Verhalten des Minderjährigen ist nicht weniger schadensanfällig als ein rechtsgeschäftliches, so daß auch die differenzierende Ansicht den Schutz des Minderjährigen in dem ersten Fall nicht herabsetzen kann. Um dem Minderjährigenschutz wirksam zum Tragen zu verhelfen, verbietet sich angesichts der stets gleichen Rechtsfolgen gerade eine unterschiedliche Behandlung der einzelnen Ausführungsgeschäfte. Wollte man dennoch, wie es die differenzierende Auffassung auch versucht, die analoge Anwendung der §§ 104 ff. nur für den Fall rechtsgeschäftlichen Handelns fordern, so müßte man außerdem zum Schutz des Minderjährigen bei tatsächlichem Handeln in § 682, wie auch nach der hier zugrundelie78 Schmalz, Methodenlehre, S. 116. 79 Vgl. zur Literatur oben unter C. III. 2.

II. Die Rechtsqualität des Innenerhältnisses

235

genden Ansicht, eine reine Haftungsprivilegierung annehmen. Im Falle rechtsgeschäftlichen Handelns müßte § 682 dagegen als eine gesetzliche Klarstellung zum Erfordernis der Geschäftsfähigkeit angesehen werden, der kurioserweise die Beschränkung auf solche Geschäftsbesorgungsmaßnahmen auch noch immanent sein müßte. Andernfalls würde die Anwendung einer sozusagen „halbseitigen Analogie" den Minderjährigenschutz eindeutig konterkarieren, ganz abgesehen von den Schwierigkeiten, die im Zusammenhang mit der Geltendmachung des Aufwendungsersatzes bestehen. Eine Analogie, die auf einer derart uneinheitlichen, um nicht zu sagen beliebigen Interpretation des § 682 aufbaut, kann aber für sich nicht mehr das Recht der berechtigten Gesetzesfortbildung reklamieren. Ebensowenig kann unter dem Gesichtspunkt der Folgenbetrachtung auch die Ansicht überzeugen, die das Rechtsinstitut der Geschäftsführung ohne Auftrag als geschäftsähnliche Handlung qualifiziert und so das danach an sich erforderliche Zustimmungserfordernis des gesetzlichen Vertreters durch eine Analogie zu § 107 ablehnt80. Ihr Vorteil gegenüber der differenzierenden Ansicht besteht zwar darin, daß sie nicht mehr wie diese zu einer unterschiedlichen Anwendung der §§ 104 ff. gezwungen ist. Der Auffassung ist aber deshalb nicht zu folgen, weil auch sie auf einer Fehlvorstellung beruht. Die Vertreter dieser Meinung beurteilen die Geschäftsführung ohne Auftrag allein deshalb für rechtlich vorteilhaft, weil der minderjährige Geschäftsführer auf die allgemeinen Vorschriften des Delikts- und Bereicherungsrechts beschränkt sei und deshalb auch im Recht der GoA nur solchen Vorschriften unterliege, denen er ohnehin unterliegt 81. Selbst wenn man die bloße Tatsache der Haftung des minderjährigen Geschäftsführers als solche82 einmal vernachlässigt, dann „kompensiert" die beschränkte Haftpflicht des minderjährigen Geschäftsführers nach §§ 682, 818 Abs. 3, 828, doch nur den „Schaden" oder die „Unmöglichkeit einer Herausgabe", die im Zusammenhang mit den kraft Gesetztes eintretenden Verpflichtungen steht, keinesfalls aber doch die Verpflichtung selbst. Liegt aber selbst eine berechtigte Geschäftsbesorgung vor, die auch zu keiner Haftung wegen Sorgfalts- oder Nebenpflichtverletzungen des Geschäftsführers führt, wird man wohl kaum behaupten wollen, daß die Geschäftsübernahme für den Minderjährigen „lediglich rechtlich vorteilhaft" sei, wenn er einem indisponiblen Pflichtenkatalog dabei ausgesetzt ist. In diesem Fall könnte man vielleicht noch geneigt sein, an den Aufwendungsersatzanspruch nach § 683 als weiteres Kompensat zum Zwecke der „Neutralisierung" zu denken. Ganz abgesehen von den tatsächlichen Schwierigkeiten, hier zwischen den Pflichten einerseits und dem Aufwendungsersatzanspruch anderer80 MünchKomm/Gitter, vor § 104 Rdnr. 52 ff.; Dorn, Übernahme der GoA, S. 54; Staudinger /Coing, § 107 Rdnr. 9; ders., vor § 104 Rdnr. 21; RGKR/Krüger-Nieland, § 107 Anm. 8; Schulien, NJW 1963, S. 1879; Oertmann, § 682 Anm. 1. si MünchKomm/Gitter, vor § 104 Rdnr. 53. 82 Im Grunde genommen ist das doch schon der erste Nachteil, denn eine Haftpflicht, ganz gleich wie sie auch im einzelnen ausgestaltet sein mag, bleibt doch eine Pflicht.

236

E. Die GoA als geschäftsähnliche Handlung

seits mittels Abwägung zu einer rechtlich vorteilhaften oder zumindest neutralen Bewertung zu gelangen, führt diese Überlegung nicht weiter. Die Entstehung des Aufwendungsersatzanspruchs nach § 683 S. 1 ist schon keine zwingende Folge der Geschäftsführung. Von größerem Gewicht ist aber noch der Umstand, daß die Frage des Aufwendungsersatzanspruchs erst behandelt werden kann, wenn die tatbestandlichen Entstehungsvoraussetzungen mit den damit verknüpften Pflichten für den Geschäftsherrn erfüllt sind. Die Entstehung des gesetzlichen Schuldverhältnis ist aber wie gezeigt für den Geschäftsherrn gerade nicht lediglich rechtlich vorteilhaft, weshalb auch § 682 von Bedeutung ist. Dann aber ist zur Entstehung des Schuldverhältnisses schon die gesetzliche Zustimmung nach dieser Ansicht erforderlich und § 107 obsolet83. Die soeben angestellten Überlegungen werfen dabei aber noch eine Frage ganz grundsätzlicher Art auf. Wenn dem Minderjährigenschutz nach dieser Ansicht durch eine Analogie zu § 107 zum Tragen verholfen werden soll, könnte man auch überlegen, ob § 107 analog nicht schon auf die Entstehung gesetzlich begründeter Schuldverhältnisse anzuwenden ist. Da gesetzliche Abwicklungsverhältnisse ihrem Zweck nach auf einen Ausgleich gerichtet sind, müßten sie insoweit jedenfalls stets nachteilig für den Minderjährigen sein, da er immer ausgleichspflichtig bleibt. Dann könnte ein solches Ausgleichsverhältnis mit dem Minderjährigen aber nie ohne Zustimmung des gesetzlichen Vertreters entstehen. Abgesehen davon, daß damit auch die gesetzliche Begründungswirkung entfällt, wäre diese Vorstellung auch mit der Intention des Gesetzgebers, die dieser mit dem System unterschiedlicher Ausgleichssysteme verbindet, unvereinbar. Überträgt man deshalb noch rettender Weise den Gedanken der Gesamtbetrachtungslehre aus der Rechtsgeschäftslehre, die ohnehin nicht wirklich paßt 84 , führt dies zu einer höchst bedenklichen Folge: Die gesetzlich verbindlich vorgegebene Interessenbewertung in den Ausgleichsordnung würde einseitig zugunsten des Minderjährigen verändert. Vor dem Hintergrund dieser Überlegungen spricht doch vieles dafür, das Erfordernis der Geschäftsfähigkeit als Entstehungsvoraussetzungen jedenfalls für die herkömmlichen Abwicklungs- und Ausgleichsordnungen grundsätzlich abzulehnen und im Bedarfsfall dem Minderjährigenschutzgedanken auf der Rechtsfolgenseite Rechnung zu tragen.

83

Im Hinblick auf den Geschäftsunfähigen und seine Geschäftsführung können nach dieser Ansicht die §§ 104 ff. ihm keinen Aufwendungsersatzanspruch zukommen lassen. Insoweit ist diese Ansicht genötigt, mit Hilfe allgemeiner Rechtsgrundsätze wie dem Verbot des venire contra factum proprium dem Geschäftsunfähigen im Falle einer berechtigten Geschäftsführung erst den Aufwendungsersatzanspruch zubilligen zu können, vgl. MünchKomm/Gitter, vor § 104 Rdnr. 55. 84 An sich soll danach ja die schuldrechtliche und dingliche Ebene zusammenfassend betrachtet werden. In den Ausgleichsordnungen geht es dagegen ausschließlich um den schuldrechtlichen Ausgleich. Vgl. Palandt/Thomas, § 107 Rdnr. 6.

II. Die Rechtsqualität des Innenerhältnisses

237

4. Anwendbarkeit der übrigen Vorschriften zu Rechtsgeschäften Neben dem besonders augenfälligen rechtsgeschäftlichen Element der Geschäftsfähigkeit ist es aber auch denkbar weitere Vorschriften aus dem Bereich der Rechtsgeschäftslehre durch Rechtsanalogie auf die GoA zu übertragen. Insbesondere die Regeln über Genehmigung (§ 182 ff.) und Irrtum (§ 143) könnten hierfür in Betracht zu ziehen sein. Aber auch für diese Vorschriften ist eine analoge Anwendung letztlich zu verneinen, weil diese Problemkreise bereits unter Berücksichtigung der besonderen Struktur der Geschäftsführung ohne Auftrag in diesem Rechtsverhältnis selbst ausdrücklich geregelt worden sind 85 .

a) Genehmigung i. S. d. § 684 S. 2 BGB Gerade die Genehmigung in § 684 S. 2 ist nicht im rechtstechnischen Sinne der §§ 182 ff. zu verstehen 86. Schon der terminus „Genehmigung" ist trotz der an sich vom Gesetzgeber sonst aus Gründen der systematischen Stimmigkeit genau beachteten Terminologie nicht allein auf Rechtsgeschäfte beschränkt 87. Die Genehmigung im Sinne des § 684 S. 2 ist in einem viel weiteren Sinne zu verstehen. Sie gibt dem Geschäftsherrn ein besonderes Gestaltungsmittel innerhalb des bereits bestehenden Rechtsverhältnisses an die Hand, mit dem er der Geschäftsführung des Geschäftsführers sozusagen nachträglich seine Interessen- und Willensentsprechung zukommen läßt, an die sich dann weitere Ansprüche der Beteiligten anknüpfen. Nur in dem Sinne einer nachträglichen Maßnahme findet sich eine Entsprechung zu den §§ 182 ff. Die Genehmigung gibt dem Geschäftsherrn aber gerade kein Dispositionsrecht mit „rückwirkender Kraft", um sozusagen erst die Entstehung des gesetzlichen Schuldverhältnisses zu begründen 88. Eine analoge Heranziehung der §§ 182 ff. mit ihren Rechts Wirkungen wäre also fehl am Platze.

85

MünchKomm/Seiler, vor § 677 Rdnr. 5. 86 Pürschel, Die Rechtsnatur der GoA, S. 25; Dorn, Die Übernahme der GoA, S. 49; Nölke, Die Rechtsstellung des minderjährigen Geschäftsführers, S. 56. 87 Auch in § 1001 BGB ist von Genehmigung und zwar im untechnischen Sinne die Rede. Gleiches gilt für die andere Zustimmungsform der „Einwilligung" nach § 183, die beispielsweise in § 1726 auch nicht im strengen Sinne der §§ 182 zu verstehen ist. 88 Das gesetzliche Schuldverhältnis der GoA mit dem Grundtatbestand aus § 677 liegt auch bei der unberechtigten Geschäftsführung - nach der hier vertretenen Auffassung - schon vor. Diese Begründungsmerkmale kann daher auch eine Genehmigung nach § 684 S. 2 nicht ersetzen.

238

E. Die GoA als geschäftsähnliche Handlung b)

Irrtum

u n d „ A n f e c h t u n g " i.

s. d .

§§

686,687 S.

1

BGB

Irrt sich der Geschäftsführer über die Person des Geschäftsherrn, so wird der wirkliche Geschäftsherr aus der Geschäftsführung kraft Gesetzes berechtigt und verpflichtet (§ 686 BGB). Dem Geschäftsführungswillen kommt nicht die Kraft zu, bei einem Irrtum in analoger Anwendung des § 119 seine Erklärung anfechten zu können und das gesetzliche Schuldverhältnis der Geschäftsführung ohne Auftrag nur mit dem von ihm Gewollten zu begründen 89. Die speziell mit einem rechtsgeschäftlichen Verpflichtungswillen verknüpfte Anfechtungsmöglichkeit wegen eines Irrtums kommt also bei dem Rechtsinstitut der Geschäftsführung ohne Auftrag nicht zur Anwendung.

5. Ergebnis Damit bleibt zusammenfassend festzustellen, daß sich die Geschäftsführung ohne Auftrag innerhalb des Bereichs der juristischen Handlungen des Privatrechts nicht den sog. (rechts-)geschäftsähnlichen Handlungen zuordnen läßt. Die Untersuchung einzelner Tatbestandsmerkmale hat gezeigt, daß es an der Wesensähnlichkeit mit einer geschäftsähnlichen Handlungen fehlt. Die Betrachtung der ex lege eintretenden Rechtswirkungen hat ferner hervorgebracht, daß mit der durch die Auslegung gewonnenen Interpretation des § 682 als einer reinen Sonderhaftungsnorm ein ausreichender Minderjährigenschutz innerhalb der Geschäftsführung ohne Auftrag erreicht wird, so daß es demzufolge für eine Analogie zu den §§ 104 ff. schon an der Regelungslücke fehlt. Eine zutreffende Einordnung der Geschäftsführung ohne Auftrag kann stets nur für das gesamte Rechtsinstitut erfolgen. Diese Einordnung ist aber nur in rechtssystematischer Hinsicht, wonach die GoA ein gesetzlich begründetes Rechtsverhältnis darstellt, möglich. Ebenso wie bei den übrigen klassischen Ausgleichsordnungen der unerlaubten Handlung (§§ 823 ff.) oder der ungerechtfertigen Bereicherung (§§ 812 ff.) ist diese Klassifizierung aber auch ausreichend. Die Zuordnung zu den Untergruppen der juristischen Handlungen kann für das gesamte Rechtsinstitut mit seinen verschiedenartigsten Ausführungsgeschäften nicht mehr sinnvoll erfolgen. Mit der Zuordnung zu einer der beiden Untergruppen sind - wie gezeigt - Folgerungen im Hinblick auf die Anwendung rechtsgeschäftlicher Vorschriften verbunden. Diese müssen dann streng genommen wieder auf das gesamte Rechtsinstitut übertragen werden. Um Folgeschwierigkeiten aus dieser Zuordnung für das gesamte Rechtsinstitut zu vermeiden, sollte das rechtsbegründende Eingreifen als solches auch nicht als Realakt qualifiziert werden, wenngleich diese 89 Lent, Begriff der auftraglosen Geschäftsführung, S. 54, Staudinger/Wittmann, Rdnr. 3.

§ 686

II. Die Rechtsqualität des Innenerhältnisses

239

Zuordnung innerhalb der juristischen Handlungen noch am ehesten erfolgen kann, weil die bloße Tathandlung das entscheidende Moment in sich trägt. Denn insoweit geht es nicht um den möglichen Inhalt der Geschäftsführung ohne Auftrag, der im Rahmen des konkreten Einzelgeschäfts auch durch eine unerlaubte Handlung verwirklicht sein kann. Diese wiederum kann ihrerseits durch eine geschäftsähnliche Handlung, einen Realakt oder ein Rechtsgeschäft vorgenommen werden. Deshalb wird man aber nicht die Rechtsnatur der unerlaubten Handlung in Abrede stellen oder für hinfällig erklären. Gleiches gilt auch für die Geschäftsführung ohne Auftrag. Im Rahmen der Beurteilung der Geschäftsführung ohne Auftrag als juristische Handlung sollte man sich auf die Feststellung einer erlaubten juristischen Rechtshandlung beschränken. So besehen ist auch der Ansatzpunkt derjenigen Autoren zu begrüßen, die ihr Ergebnis ausgehend von der übergeordneten Kategorie der rechtmäßigen juristischen Handlungen, deren Rechtsfolgen ex lege eintreten, gewinnen. Sie lassen eine entsprechende Anwendung rechtsgeschäftlicher Normen im Einzelfall zu, soweit hierzu begründeter Anlaß besteht. Für die GoA hingegen kommen diese Autoren zutreffend zur Ablehnung eines solchen Bedürfnisses 90. Für das einzelne Durchführungsgeschäft als Teil der Geschäftsführung ohne Auftrag ist dagegen eine tiefergehende Zuordnung unter den juristischen Handlungen im einzelnen ohne Schwierigkeiten möglich. Dies hat jedoch mit der Frage nach der einheitlichen Rechtsnatur der Geschäftsführung ohne Auftrag, die hier zu beurteilen ist nichts zu tun.

90 Vgl. oben unter C. II. 2. b.

F. Zusammenfassung der Ergebnisse Die herkömmliche herrschende Ansicht, wonach nur ein gesetzliches Schuldverhältnis der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag besteht, hat insbesondere unter Beteiligung eines minderjährigen Geschäftsführers eine große Rechtsunsicherheit hinsichtlich der Entstehung und der Frage nach den Haftungsfolgen zurückgelassen. In der jüngeren Literatur werden aufbauend auf diesem grundlegenden Verständnis vom gesetzlichen Schuldverhältnis der berechtigten GoA verstärkt Differenzierungsversuche vorgenommen, die darauf abzielen, den Minderjährigen zumindest im Rahmen tatsächlichen Handelns in das Rechtsinstitut der Geschäftsführung ohne Auftrag zu integrieren. Auch sie haben allerdings in dogmatischer Hinsicht keine überzeugenden Lösungen hervorgebracht. Zu beklagen ist statt dessen eine gestiegene Rechtsunsicherheit. Insbesondere im Umgang mit den für den minderjährigen Geschäftsführer bedeutsamen Vorschriften über seine Rechtsstellung (§ 683 S. 1) und die ihm auferlegte Verantwortlichkeit (§ 682) steht diese Auffassung vor erheblichen Einordnungsschwierigkeiten. Die vor diesem Hintergrund erfolgte Untersuchung der Geschäftsführung ohne Auftrag und der darin enthaltenen Rechtsbeziehungen hat folgendes ergeben: 1. Der herrschenden Lehre mit ihrem rechtsdogmatischen Verständnis vom gesetzlichen Schuldverhältnis der „berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag" ist nicht zu folgen. Für eine solche Annahme kann weder der Wortlaut, der systematische und teleologische Zusammenhang dieser Regelung, noch der historische Hintergrund der negotiorum gestio angeführt werden. Bei näherem Zusehen erscheint sie als (unbewußte) Fortführung der längst überwundenen Quasikontraktstheorie. Auch die neueren Versuche, diese Quasikontraktstheorie im „Gewand" der Geschäftsführung ohne Auftrag allgemein oder in bestimmten Fällen als „geschäftsähnliche Handlung" nachwirken zu lassen sind abzulehnen. Nach dem am gegenwärtigen System der Rechtsquellen orientierten Grundverständnis der Geschäftsführung ohne Auftrag" gibt es nur ein einheitliches gesetzliches Schuldverhältnis, das als solches schon dann „ex lege" entsteht, wenn der Tatbestand des § 677 BGB erfüllt ist. Die Frage, ob es sich bei dem hinzuwirkenden Einzelfallgeschäft um eine berechtigte oder unberechtigte Geschäftsführung handelt, hat mit der vorrangig zu klärenden Frage nach den Entstehungsvoraussetzungen dieses Rechtsinstituts nichts zu tun. Diese Unterscheidung ist nur im Hinblick auf die unterschiedlichen Anspruchsinhalte innerhalb des entstandenen Rechtsverhältnisses bedeutsam. Entsteht nun das gesetzliche Schuldverhältnis der GoA, so ist die notwendige Konsequenz daraus, daß den Geschäftsführer nicht nur bei berechtigter, sondern auch im Falle der unberechtigten Geschäftsübernahme die Pflichten aus §§ 677,

F. Zusammenfassung der Ergebnisse

241

681 S. 1 und S. 2 i.V.m. §§ 666 bis 668 treffen. Diese Pflichten treffen auch den beschränkt Geschäftsfähigen oder Geschäftsunfähigen, wenn diese als Geschäftsführer tätig sind. Ihre Verantwortlichkeit wird dabei durch die Regelung des § 682 gemindert oder entfällt ganz. 2. Die Entstehung des gesetzlichen Schuldverhältnisses der Geschäftsführung ohne Auftrag setzt in keinem Fall die Geschäftsfähigkeit des Geschäftsführers voraus. Zwar trifft es zu, daß nach dem Wortlaut der Norm des § 682 auch eine solche Interpretation grundsätzlich möglich ist. Eine dahingehende Auslegung von der Bedeutung des § 682 wird aber weder unter historischen noch systematischen oder teleologischen Aspekten bestätigt. a) Entgegen anderslautender, kaum begründeter Stimmen in der Literatur läßt sich aus den Motiven zu den §§ 677 ff., namentlich aus der immer wieder üblichen bloßen Bezugnahme auf die Stelle in den Motiven I S. 860, die rechtsgeschäftsähnliche Qualität der Geschäftsführung ohne Auftrag und damit ihre Analogiefähigkeit zu den Rechtsgeschäften nicht wirklich nachweisen. Die Materialien zur Entstehung des Rechtsinstituts der GoA lassen bereits eine Abkehr von den bestimmten Vorstellungen, die sich als Quasikontrakt-Theorie zusammenfassen lassen erkennen. Bei näherem Zusehen zeigt sich, daß die Gesetzesverfasser mit der dort im Grundsatz eröffneten Anwendbarkeit rechtsgeschäftlicher Vorschriften (§§ 104 ff.) auf die gesamte Gruppe der heterogenen Rechtshandlungen keine allgemeinverbindliche oder gar spezifische Aussage für einzelne Rechtshandlungen getroffen haben. Diese Zuordnung ist vielmehr das Ergebnis einer dogmatischen Auseinandersetzung über die grundsätzliche Anwendbarkeit rechtsgeschäftlicher oder deliktischer Handlungsgrundsätze auf die sog. Rechtshandlungen im allgemeinen. Dagegen zeigen die besondere Entwicklungsgeschichte des § 682 und der Vergleich dieser Vorschrift mit § 8, daß der Gesetzgeber selbst Einzelwertungen innerhalb der Gruppe der Rechtshandlungen dort vorgenommen hat, wo er insoweit Klärungs- und Handlungsbedarf gesehen hat. Für das Rechtsinstitut der Geschäftsführung ohne Auftrag läßt sich so unter historischen Gesichtspunkten mit der in § 682 getroffenen Regelung eine bewußte Absage an das Erfordernis der allgemeinen Geschäftsfähigkeit des Geschäftsführers belegen. In § 682 BGB, der als Haftungsprivilegierung zu verstehen ist, wird hinreichender Minderjährigenschutz sichergestellt, ohne daß damit eine Verkürzung der Rechtsstellung als Geschäftsführer verbunden ist. b) Aus der systematischen Gesamtschau klassischer Ausgleichsordnungen wie die unerlaubten Handlungen, das Bereicherungsrecht oder die culpa in contrahendo ergeben sich ebenfalls einheitliche Strukturprinzipien, die auch für das Rechtsinstitut der Geschäftsführung ohne Auftrag aufrechterhalten werden kann. In allen gesetzlichen Ausgleichsordnungen knüpft der Gesetzgeber den gesetzlichen Entstehungstatbestand ausschließlich an ein tatsächliches Handeln oder Verhalten des Handelnden an. Geschäftsfähigkeit des Handelnden ist dabei in allen untersuchten Abwicklungsverhältnissen einschließlich dem Recht der GoA für den Entstehungstatbestand ohne Belang. Der erforderliche Minderjährigenschutz, der im gesetz16 Klatt

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F. Zusammenfassung der Ergebnisse

liehen Schuldverhältnis nicht absolut sein kann, da er auch den berechtigten Interessen des am gesetzlichen Schuldverhältnis Beteiligten Rechnung zu tragen hat, wird durch eine wirksame Rechtsfolgenregelung von Einzel Vorschriften (§§ 818 Abs. 3, 828 Abs. 1 und 2, 682) ausreichend berücksichtigt. Insbesondere die äußerst strittige Frage nach der Rechtsqualität der in § 682 enthaltenen Verweisungen läßt sich so auch in dogmatischer Hinsicht widerspruchsfrei als den Minderjährigen schützende Rechtsfolgen Verweisungen beantworten, und führt im Gegensatz zu neueren Vorschlägen auch zu einer systematischen Stimmigkeit mit gleich strukturierten Verweisungsnormen. c) Im Mittelpunkt der teleologischen Untersuchung stand der unter Beteiligung eines minderjährigen Geschäftsführers scheinbar sich verschärfende Interessenkonflikt zwischen Geschäftsführer und Geschäftsherr. Im Ergebnis bleibt dabei der vom Gesetzgeber eigens getroffene Interessenausgleich auch unter Beteiligung eines minderjährigen Geschäftsführers bestehen. Insbesondere besteht zwischen der Haftungsregelung in § 682 und dem Aufwendungsersatzanspruch aus § 683 keine Wechselbezüglichkeit. Diese läßt sich auch dann nicht zum Zwecke der „Verrechnung" konstruieren, wenn der Minderjährige für einen Schaden, den er im Rahmen der Geschäftsführung verursacht hat, nicht verantwortlich ist. Dem minderjährigen Geschäftsführer steht auch für diesen Fall der Aufwendungsersatzanspruch uneingeschränkt zu, ohne das der Geschäftherr dadurch einseitig benachteiligt wäre. Der Geschäftsherr ist im Rechtsinstitut der Geschäftsführung ohne Auftrag auch dann noch hinreichend geschützt. Insbesondere wird dem Geschäftsherrn im Hinblick auf den allgemeinen Minderjährigenschutz als einem Fundamentalprinzip der gesamten Rechtsordnung unter Beteiligung eines Minderjährigen kein unzumutbarer Nachteil abverlangt. 3. Vor allem die neuere Ansicht, die den Minderjährigenschutz nach der konkreten Geschäftsbesorgungsart bestimmen will, hat sich im Hinblick auf die dogmatische Einordnung des Minderjährigenschutzes und die Interessenbewertung der Beteiligten als nicht tragfähig erwiesen. Auch für den Fall, daß der minderjährige Geschäftsführer rechtsgeschäftlich handelt, ist es nicht notwendig, die Geschäftsfähigkeit als zusätzliches Schutzelement zu statuieren. Hier ist es vielmehr geboten, zwischen den Rechts Wirkungen im Innenverhältnis (eigentliches Rechtsinstitut der Geschäftsführung ohne Auftrag) und den Rechts Wirkungen im Außenverhältnis bei Kontakten zu Dritten genau zu unterscheiden. Für die Rechtsbeziehungen des Minderjährigen im Außen Verhältnis sind allein die allgemeinen Vorschriften insbesondere über Rechtsgeschäfte und Stellvertretung unmittelbar einschlägig. Für das Innenverhältnis ist stets von einer einheitlichen Sichtweise auszugehen, auf die die im Außenverhältnis konkrete Geschäftsführungsmaßnahme ohne Einfluß ist. Im Rechtsverhältnis zwischen Geschäftsführer und Geschäftsherr ist allein das tatsächliche Einwirken in den fremden Rechtskreis anspruchsbegründend, das immer nur ein tatsächliches Handeln darstellt. Handelt der minderjährige Geschäftsführer im Außenverhältnis rechtgeschäftlich, und zwar ohne die erforderliche Zustimmung, die er für ein rechtsgeschäftliches Handeln benötigt, entsteht unabhängig davon das

F. Zusammenfassung der Ergebnisse

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Rechtsverhältnis der GoA zwischen dem Geschäftsherrn und Geschäftsführer durch das auch hier erfolgte tatsächliche Handeln gegenüber dem Geschäftsherrn. Zwar kann der Geschäftsherr in diesem Fall einen Herausgabeanspruch nach §§ 681 S. 1, 667 nicht ohne weiteres realisieren. Ihm stehen jedoch daneben auch die übrigen Rechte aus § 681 zu, was allein schon aus Schutzgesichtspunkten geboten ist. 4. Zwar ist nicht Geschäftsfähigkeit des Geschäftsführers Entstehungsvoraussetzung für das Rechtsinstitut der GoA, wohl aber muß der Geschäftsführer „geschäftsführungsfähig" sein. Geschäftsführungsfähig kann grundsätzlich auch ein Geschäftsunfähiger sein; die bloße Rechtsfähigkeit ist dafür aber noch nicht hinreichend. Geschäftsführungsfähigkeit erfordert das Bewußtsein, auf einen fremden Rechtskreis einzuwirken und die Wirkungen der Eingriffshandlung als Fremdwirkungen gelten zu lassen. Diese Einzelelemente der natürlichen Handlungsfähigkeit, die nicht schon mit der Rechtsfähigkeit als solcher verbunden sind, müssen einheitlich für alle Fälle der Geschäftsführung ohne Auftrag erfüllt sein. 5. Eine Zustimmung des gesetzlichen Vertreters zur Geschäftsführung des Geschäftsführers entsprechend §§ 107 i.V.m 182 ff. ist unter keinem relevanten Gesichtspunkt erforderlich. Liegt im Einzelfall aber gleichwohl eine solche Zustimmung des gesetzlichen Vertreters vor, so muß sie jedenfalls in rechtlicher Hinsicht unbeachtlich bleiben. Insbesondere führt sie nicht zu einem inhaltlichen Haftungsaustausch, indem man als Folge der Zustimmung plötzlich § 682 für unanwendbar erklärt. 6. Die Geschäftsführung ohne Auftrag ist ein gesetzliches Schuldverhältnis. Innerhalb der Kategorien sog. juristischer Handlungen des Privatrechts reicht die Einordnung dieses Rechtsinstituts als erlaubte juristische Rechtshandlung aus. Eine tiefergehende Unterscheidung ist mit der einheitlichen Rechtsqualität der Geschäftsführung ohne Auftrag nicht vereinbar. Insbesondere den neueren Versuchen, in der Übernahme einer Geschäftsführung ohne Auftrag allgemein oder in bestimmten Fällen eine (rechts-) geschäftsähnlichen Handlung zu sehen, kann nicht gefolgt werden. Das Außenverhältnis, also die Außenbeziehungen des Geschäftsführers zu Dritten, ist für die Einordnung des eigentlichen Rechtsinstituts (Innenverhältnis) in jedem Fall irrelevant. Aber auch die in der Literatur vertretenen Begründungen für eine tatbestandliche Anknüpfung im Innenverhältnis konnten durchweg nicht überzeugen. a) Aus der Übernahmehandlung läßt sich die Qualität der Geschäftsführung ohne Auftrag als einer geschäftsähnlichen Handlung nicht begründen. Die diesen Vorschlägen zugrunde liegende Vorstellung einer Willensübereinstimmung von § 677 und § 683 S. 1 ist ebenso wie die damit eng verbundene Lehre von der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag eine Nachwirkung der früheren Quasikontraktstheorie und mit der geltenden Fassung des Gesetzes unvereinbar. Die Übernahme im Rahmen des hier vertretenen einheitlichen Schuldverhältnisses erfordert keine Interessen- und Willensentsprechung i. S. d. Geschäftsherrn, und stellt stets nur ein tatsächliches Handeln dar. 16*

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F. Zusammenfassung der Ergebnisse

b) Die Versuche der überwiegenden Anzahl der Autoren, die geschäftsähnliche Qualität der Geschäftsführung ohne Auftrag aus dem Geschäftsführungswillen zu bestimmen, ist ebenfalls abzulehnen. Eine erforderliche Wesensähnlichkeit des Geschäftsführungswillens mit dem Rechtsfolgenwillen der Rechtsgeschäfte ist weder im Hinblick auf die Willensqualität noch im Hinblick auf die Willensfunktion zu erkennen. Der Fremdgeschäftsführungswille, ist zwar unverzichtbares Tatbestandsmerkmal. In seiner Bedeutung wird er jedoch meist überbewertet. Ihm kommt im Zusammenhang mit dem gesamten Entstehungstatbestand der Geschäftsführung ohne Auftrag tatsächlich nur die Funktion eines Abgrenzungsmerkmals zu, mit dessen Hilfe das tatsächliche Einwirken zugeordnet wird. Insbesondere darf man aus den Anforderungen an den Geschäftsführungswillen in prozessualer Hinsicht nicht auf einen zwingenden Kundgabeakt aus tatbestandlicher Sicht schließen, um so über die Äußerung eines Kundgabezwecks noch eine Analogie zum Rechtsgeschäftswillen zu begründen. c) Die Geschäftsbesorgungshandlung ist gänzlich ungeeignet, Aufschluß über die Rechtsqualität der Geschäftsführung ohne Auftrag zu geben. Die Rechtsqualität der Geschäftsführung ohne Auftrag ist unabhängig vom Einzelfallgeschäft und überdies auch einheitlich für das gesamte Rechtsinstitut zu bestimmen. Die möglichen Einzelfallgeschäfte können daher keine maßgebliche Wertungsgrundlage für die Rechtsqualität im Innenverhältnis bilden. d) Letztlich vermag auch eine Betrachtung der aus der Geschäftsführung ohne Auftrag resultierenden Rechtswirkungen die geschäftsähnliche Qualität dieses Rechtsinstituts nicht zu begründen. Ziel dieses Ansatzes ist es, die Schutzmechanismen der §§104 ff. zur Anwendung zu bringen. Die hier vorgenommene Auslegung des § 682 als Haftungsprivilegierung zugunsten des Minderjährigen führt allerdings zu einem hinreichenden Minderjährigenschutz, so daß eine Regelungslücke nicht festgestellt werden kann. Hinzu kommt, daß durch die analoge Anwendung der §§ 104 ff. Folgen eintreten, die den Minderjährigenschutz stärker konterkarieren als fördern. Schließlich bietet die vorherrschende Literaturansicht, die nach der Art der Geschäftsbesorgung differenzieren will, keine dogmatisch tragfähige Konstruktion. Sie wird dabei selbst ihrem eigenen Anspruch nach Verwirklichung des Minderjährigenschutzgedankens nicht gerecht, weil sich durch ihre Lösungen der Minderjährige regelmäßig schlechter stellt. Hinsichtlich der übrigen Vorschriften aus der Rechtsgeschäftslehre ist eine analoge Übertragung ebenfalls abzulehnen. Soweit hier überhaupt Parallelen zu den Rechtsgeschäften möglich sind, hat der Gesetzgeber in Ansehung der strukturellen Besonderheiten der Geschäftsführung ohne Auftrag die maßgeblichen Vorschriften innerhalb dieses Rechtsinstituts selbst abschließend geregelt.

Schrifttumsverzeichnis Soweit es notwendig war, auch frühere Auflagen eines Werkes zu zitieren, sind diese Auflagen in der betreffenden Fußnote durch einen Zusatz kenntlich gemacht. Soweit ein solcher Zusatz fehlt, wurde stets die letzte aktuelle Bearbeitung zitiert, die im Schrifttumsverzeichnis nachgewiesen ist. Aarons, Bernhard: Beiträge zur Lehre von der negotiorum gestio, Erste Abtheilung. Dogmengeschichtliche Erörterungen, Schwerin 1860. Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten von 1794, Textausgabe mit einer Einführung von Hans Hattenhauer und einer Bibliographie von Günter Bernert, Frankfurt am Main, Berlin 1970, Registerband 1973. Alternativkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bd. 3, Besonderes Schuldrecht, NeuwiedDarmstadt 1979 (zit.: AK-Bearbeiter). Athenäum-Zivilrecht I: Frankfurt am Main 1972 (zit.: Bearbeiter, in: Athenäum ZR I). Bahr, O.: Gegenentwurf zu dem Entwürfe eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, Bearbeitet von Bähr, Kassel 1892 (zit.: Bähr, Gegenentwurf). v. Bar, Christian: Empfiehlt es sich, die Voraussetzungen der Haftung für unerlaubte Handlungen mit Rücksicht auf die gewandelte Rechtswirklichkeit und die Entwicklungen in Rechtsprechung und Lehre neu zu ordnen?, in: Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, Bd. 2, 1681 ff., Köln 1981, hrsg. v. Bundesministerium der Justiz (zit.: Gutachten II). - Entwicklungen und Entwicklungstendenzen im Recht der Verkehrssicherungspflichten, JuS 1988, 169. Baring: Aufwendungen, Verwendungen, Einrichtungen und ihr Ersatz, in: Sächsisches Archiv für Deutsches Bürgerliches Recht, Bd. 14, 1. Fortsetzung, S. 529-549 (zit.: Baring, Sächs. Archiv). Batsch, Ludwig: Aufwendungsersatzanspruch und Schadensersatzpflicht des Geschäftsführers im Falle berechtigter und unberechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag, AcP 171 (1971), S. 218 ff. - Bereicherungshaftung ohne Vermögensmehrung, NJW 1972, 611 ff. Baumgärtel/Laumen: München 1999. Baur, Fritz/Stürner,

Handbuch der Beweislast im Privatrecht, Band 2, Köln/Bonn/Berlin/ Rolf: Sachenrecht, 17. Aufl., München 1999.

Behnke, Thorsten: Das neue Minderjährigenhaftungsbeschränkungsgesetz, NJW 1998,3078 ff. Bekker/Fischer (Hrsg.): Beiträge zur Erläuterung und Beurtheilung des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, Erstes Heft, 1888, S. 73 (zit.: Vierhaus, in: Beiträge).

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Schrifttumsverzeichnis

Benöhr, Hans-Peter: Politik und Rechtstheorie: Die Kontroverse Thibaut - Savigny vor 160 Jahren, JuS 1974, S. 681 ff. - Konsumentenschutz vor 80 Jahren Zur Entstehung des Abzahlungsgesetzes vom 16. Mai 1894, ZHR 138(1974), 492 ff. Berg, Hans: Hauptprobleme der Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1975, S. 681 ff. Bericht der Reichstags-Kommission über den Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs und Einführungsgesetz nebst einer Zusammenstellung der Kommissionsbeschlüsse, Berlin 1896. Beuthien, Volker: Das Rätsel Saldotheorie, Jura 1979, S. 532 ff. Beuthien, Volker/Weber, Hansjörg: Ungerechtfertigte Bereicherung und Geschäftsführung ohne Auftrag, 2. Aufl., München 1987. Boehmer, Gustav: Zum Problem der „Teilmündigkeit" Minderjähriger - Bemerkungen zu dem Urt. des IV. ZS des BGH v. 5. 12. 1958, MDR 1959, 706 ff. Boscher, Walter: Haftung Minderjähriger und ihrer aufsichtspflichtigen Eltern, VersR 1964, 888 ff. Bremecker, Die Bereicherungsbeschränkung des § 818 III BGB, 1982. Brinkmann, Alfred: Verhältniß der actio communi dividundo und der actio negotiorum gestorum zu einander, Kiel 1855. Brox, Hans: Besonderes Schuldrecht, 20. Aufl., München 1995 (zit.: Brox, Bes. SchR). Brückmann, Arthur: Die Rechte des Geschäftsführers ohne Auftrag, zugleich ein Beitrag zur Lehre vom Begriff der auftraglosen Geschäftsbesorgung, Jena 1903 (zit.: Brückmann, Die Rechte des Geschäftsführers). Bülow, Peter: Grundfragen der Erfüllung und ihre Surrogate, JuS 1991, 529 ff. Bydlinski, Franz: Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 2. Aufl., Wien/New York 1991 (zit.: Bydlinski, Methodenlehre). von Caemmerer, Ernst: Bereicherung und unerlaubte Handlung, in: Festschrift für Rabel, Band I, Rechtsvergleichung und internationales Privatrecht, Tübingen/Chicago 1953/1954, S. 333 ff. Canaris, Claus-Wilhelm: Geschäfts- und Verschuldensfähigkeit bei Haftung aus culpa in contrahendo, Gefährdung und Aufopferung, NJW 1964, S. 1987 ff. - Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz entwickelt am Beispiel des deutschen Privatrechts, Graz 1968. - Anmerkung zum Urteil v. 7. 01. 1971, JZ 1971, S. 556 ff. - Die Feststellung von Lücken im Gesetz, Diss. München, 2. Aufl., 1983. - Das Rangverhältnis der „klassischen" Auslegungskriterien demonstriert an Standardproblemen aus dem Zivilrecht, in: Festschrift für Dieter Medicus zum 70. Geburtstag, Köln-BerlinBonn-München 1999, S. 25 ff. - Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, München 1971. - Verstöße gegen das verfassungsrechtliche Ubermaßverbot im Recht der Geschäftsfähigkeit und im Schadensersatzrecht, JZ 1987, 993 ff. Chambon, E.: Die Negotiorum Gestio, Leipzig 1848. Code Napoléon (code civil) (Textausgabe), nach dem offiziellen Texte übersetzt von Daniels, 2. Aufl., Cöln 1808.

Schrifttumsverzeichnis Coester-Waltjen, Dagmar: Das Verhältnis von Ansprüchen aus Geschäftsführung ohne Auftrag zu anderen Ansprüchen, Jura 1990, S. 608-611. Coing : Grundzüge der Rechtsphilosophie 1993, 281 ff. Dalhojf, Albrecht: Die Einwirkung der Geschäftsfähigkeit auf nichtrechtsgeschäftliche Willensäußerungen, Diss. Münster 1969. Dauner, Iris: Brandstiftung durch Kinder: kriminologische, kinderpsychiatrische und rechtliche Aspekte, Bern/Stuttgart/Wien 1979. Denkschrift zum Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs nebst drei Anlagen, dem Reichstage vorgelegt in der vierten Session der neunten Legislaturperiode, 5. unveränderte Auflage, Berlin 1896. Dernburg, Heinrich: Pandekten, 2. Bd., Obligationenrecht, 7. Aufl., Berlin 1886. Deutsch, Erwin: Allgemeines Haftungsrecht, 2. Aufl., Köln/Berlin /Bonn /München 1996 (zit.: Deutsch, Haftungsrecht). - Fahrlässigkeit und erforderliche Sorgfalt, zweite, um das Thema Fahrlässigkeit und Rechtswidrigkeit, eine Bestandsaufnahme an der Schwelle zum 21. Jahrhundert ergänzte Auflage, Köln/Berlin/Bonn/München 1995 (zit.: Deutsch, Fahrlässigkeit). Diederichsen, S. 697 ff.

Uwe: Topisches und systematisches Denken in der Jurisprudenz, NJW 1966,

- Auftraglose Geschäftsführung des Minderjährigen als Problem der juristischen Methode, MDR 1964, S. 889 ff. Diesselhorst: Urteilsanmerkung zu BGH, Urteil v. 24. 6. 1963 - VII ZR 229/62 = NJW 1963, 1870ff., JuS 1964, 36 ff. - Urteilsanmerkung zu BGH, Urteil v. 17.4.1970-1 ZR 124,68, JZ 1970,418 ff., JZ 1970,418. Dietrich, Peter: Auftraglose Hilfeleistung in gefährlichen Situationen, JZ 1974, S. 535 ff. Dölle, Hans: Empfiehlt es sich, im Zusammenhang mit der kommenden Strafrechtsreform die Vorschriften des bürgerlichen Rechts über Schuldfähigkeit, Schuld und Ausschluß der Rechtswidrigkeit zu ändern?, in: Gutachten zum 34. Deutschen Juristentag (1926), Bd. 1, S. 98 ff. (zit. Gutachten). Dörner, Heinrich: Zivilrechtliche Folgen des Parkens vor Grundstückseinfahrten, JuS 1978, S.666 ff. Dorn, Horst: Die Übernahme der Geschäftsführung ohne Auftrag, Diss. München 1960 (zit.: Dorn, Die Übernahme der GoA). Ebel, Hermann: Die verschärfte Haftung des Minderjährigen nach § 819 Abs. 1 im Falle der Eingriffskondiktion, JA 1982, 526 ff. Einsele, Dorothee: Geschäftsführung ohne Auftrag bei nichtigen Verträgen? - BGH, NJW 1997, 47, JuS 1998,401 ff. Emmerich, Volker: BGB Schuldrecht, 9. Aufl., Heidelberg 1999. - Das Recht der Leistungsstörungen, 4. Aufl., München 1997. Endemann, Friedrich: Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, I. Band, Berlin 1903 (zit.: Endemann, BGB). Engisch, Karl: Einführung in das juristische Denken, 8. Aufl., Stuttgart-Berlin-Köln 1989 (zit.: Engisch, Einführung).

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Schrifttumsverzeichnis

- Der Begriff der Rechtslücke Eine analytische Studie zu Wilhelm Sauers Methodenlehre, in: Festschrift für Wilhelm Sauer zu seinem 70. Geburtstag, Berlin 1949, S. 85 ff. Enneccerus, Ludwig/Lehmann, Heinrich: Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, 2. Band, Recht der Schuldverhältnisse, 15. Aufl., Tübingen 1958. Enneccerus, Ludwig/Nipperdey, Hans Carl: Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 1. Band, 1. Halbband: Allgemeine Lehren, Personen, Rechtsobjekte, 15. Aufl., Tübingen 1959,2. Halbband: Entstehung, Untergang und Veränderung der Rechte Ansprüche und Einreden, Ausübung und Sicherung der Rechte, 15. Aufl., Tübingen 1960. Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich, Erste Lesung, Ausgearbeitet durch die von dem Bundesrathe berufene Kommission, Amtliche Ausgabe, Berlin 1888. Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich, Zweite Lesung, Nach den Beschlüssen der Redaktionskommission, Auf amtliche Veranlassung, Berlin 1895. Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs in der Fassung der dem Reichstag gemachten Vorlage, Berlin 1896. Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das Königreich Bayern, München 1861, Neudruck Aalen 1973 (Neudrucke privatrechtlicher Kodifikationen und Entwürfe des 19. Jahrhunderts III). Entwurf eines allgemeinen deutschen Gesetzes über Schuldverhältnisse, bearbeitet von den durch die Regierungen von Oesterreich, Bayern, Sachsen, Hannover, Württemberg, Hessen-Darmstadt, Mecklenburg-Schwerin, Nassau, Meiningen und Frankfurt hierzu abgeordneten Commissaren, und im Auftrage der Commission, hrsg. von B. Franke, Dresden 1866. Neudr. Aalen 1973 (Neudrucke privatrechtlicher Kodifikationen und Entwürfe des 19. Jahrhunderts II). Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Volljährigkeitsalters (Gesetzesentwurf der Bundesregierung), 1974, BT-Drucksache 7 /117. Erman, Walter: Handkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bd. 1, §§ 1- 853, 9. Aufl., Münster 1993, Bd. 1, §§ 677-687, 10. Aufl. (zit.: Erman/Ehmann). Esser, Josef/Weyers, Hans-Leo: Schuldrecht, Bd. II, Besonderer Teil, Teilband 2, 7. Aufl., Heidelberg 1991 (zit.: Esser/Weyers, SchR BT II/1). Fikentscher, Wolfgang: Schuldrecht, 9. Aufl., Berlin/New York 1997 (zit.: Fikentscher, SchR). Fisch, Christian: Strafbarkeitsausschluß durch berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag, zur strafbarkeitsausschließenden Wirkung der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag (§ 677 ff. BGB) im Verhältnis zwischen Geschäftsherrn und Geschäftsführer, Diss. Potsdam

2000. Fischer, Otto/v. Henle, Wilhelm, (Hrsg.): Bürgerliches Gesetzbuch nebst Einführungsgesetz, Handausgabe in Verbindung mit Eugen Ebert und Heinrich von Schneider, 10. Aufl., München 1919 (zit.: Fischer/Ebert, in: Fischer v. Henle, BGB). Flume, Werner: Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 2. Bd. Das Rechtsgeschäft, Berlin / Heidelberg/New York 1965 (zit.: Flume, BGB AT). - Das Rechtsgeschäft und das rechtlich relevante Verhalten, AcP 161 (1961) S. 52 ff. - Zum Bereicherungsausgleich bei Zahlungen in Drei-Personen Verhältnissen, NJW 1991, 2521 ff.

Schrifttumsverzeichnis - Der Wegfall der Bereicherung in der Entwicklung vom römischen zum geltenden Recht, in: Festschrift für Hans Niedermeyer zum 70. Geburtstag, Göttingen 1953, S. 103 ff. Frese, B.: Prokurator und negotiorum gestio im Römischen Recht. In: Mélanges de Droit Romain dédiés a Georges Cornil I S. 235 - 384, Paris 1926. Frotz, Gerhard: Die rechtsdogmatische Einordnung der Haftung für culpa in contrahendo, in: Privatrechtliche Beiträge, Gedenkschrift für Franz Gschnitzer, Aalen 1969, S. 163 ff. Geilen, Gerd: Beschränkte Deliktsfähigkeit, Verschulden und Billigkeitshaftung, in: FamRZ 1965, 401 ff. - Strafrechtliches Verschulden im Zivilrecht?, JZ 1964, 6 ff. Gernhuber, Joachim: Das Schuldverhältnis, Begründung und Änderung Pflichten und Strukturen Drittwirkungen, Tübingen 1989. - Die Erfüllung und ihre Surrogate sowie das Erlöschen des Schuldverhältnisses aus anderen Gründen, 2. Aufl., München 1994 (zit.: Gernhuber, Erfüllung). von Gierke, Otto: Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs und das deutsche Recht, Leipzig 1889. - Deutsches Privatrecht, Dritter Band Schuldrecht, München und Leipzig 1917 (zit.: Gierke, SchludR). Giesen, Dieter: BGB Allgemeiner Teil: Rechtsgeschäftslehre, 2. neubearb. u. erweiterte Aufl., Berlin 1995 (zit.: Giesen, BGB AT). - Grundsätze der Konfliktlösung im Besonderen Schuldrecht, Das Recht der fremdnützigen Geschäftsbesorgung, JA 1966, S. 225-235, 288-293, 344-348. Goecke, Klaus: Die unbegrenzte Haftung Minderjähriger im Deliktsrecht, Bewertung, Anderungsmöglichkeiten und Änderungsvorschlag auf der Grundlage einer rechtsvergleichenden Untersuchung, Diss. Göttingen 1995/96 (zit.: Goecke, unbegrenzte Haftung Minderjähriger). Goetzke, Heinrich: Subjektiver Wertbegriff im Bereicherungsrecht? Zugleich eine Besinnung auf den Wert dogmatischen Denkens im heutigen Zivilrecht, AcP 173 (1973), S. 289 ff. Goldmann, E./Lilienthal, L.: Das Bürgerliche Gesetzbuch, systematisch dargestellt, Erster Band, Allgemeiner Theil und Recht der Schuldverhältnisse, 2. Aufl., Berlin 1903 (zit.: Goldmann/Lilienthal, BGB). Gräfenkämper, Karl: die Ansprüche des auftraglosen Geschäftsführers und ihre Voraussetzungen, Diss. Heidelberg 1915 (zit.: Gräfenkämper, Die Ansprüche des auftraglosen Geschäftsführers). Gursky, Karl-Heinz: Der Tatbestand der Geschäftsführung ohne Auftrag, AcP 185 (1985), S. 13 ff. - Schuldrecht Besonderer Teil, 2. Aufl., Heidelberg 1996. - Nochmals: Kraftfahrzeugvermietung an Minderjährige, NJW 1969, 2183 ff. Gutachtliche Äußerungen: Zusammenstellung der gutachtlichen Äußerungen zu dem Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs, gefertigt im Reichs-Justizamt, 6 Bde., o. O. (ohne Ort) 1890/91 (Neudruck Osnabrück 1967). H aber sack, Mathias: Das neue Gesetz zur Bekämpfung der Haftung Minderjähriger, FamRZ 1999, 1 ff.

250 Habersack, Mathias /Schneider, aber wie? FamRZ 1997, 649 ff.

Schrifttumsverzeichnis Patrick: Haftungsbeschränkung zugunsten Minderjähriger -

Hadding, Walther: Der Bereicherungsausgleich beim Vertrag zu Rechten Dritter, Tübingen 1970 (zit.: Hadding, Bereicherungsausgleich). - Die Verweisungen auf die Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung im BGB, in: Festschrift für Otto Mühl zum 70. Geburtstag Mainz 1981, S. 225 ff. - Schuldverhältnis, Forderung, rechtlicher Grund, in: Wirkungen europäischer Rechtskultur, Festschrift für Karl Kroeschell zum 70. Geburtstag, München 1997, S. 293 ff. Hagen, Horst: Fremdnützige Selbstgefährdung im Straßenverkehr, NJW 1966, 1895. - Funktionale und dogmatische Zusammenhänge zwischen Schadensersatz und Bereicherungsrecht, in: Festschrift für Karl Larenz zum 70. Geburtstag, München 1973, S. 867 ff. Hassold, Gerhard: Die Verweisungen in § 682 BGB - Rechtsfolgenverweisung oder Rechtsgrundverweisung?, JR 1989, S. 358 ff. Hauss, Fritz: Ein strapaziertes Rechtsinstitut. Zur Eingrenzung der Geschäftsführung ohne Auftrag, in: Privatautonomie, Eigentum und Verantwortung, Festgabe für Hermann Weitnauer zum 70. Geburtstag, Berlin 1980, S. 333 ff. Heck, Philipp: Grundriß des Schuldrechts, Tübingen 1929, (zit.: Heck, Schuldrecht). Hedemann, Justus Wilhelm: Schuldrecht des Bürgerlichen Gesetzbuches, 3. Aufl., Berlin 1949 (zit.: Hedemann, BGB). Hellmann: Zur Lehre von der Willenserklärung nach bürgerlichem Rechte, in: Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des Bürgerlichen Rechts, Band 42, S. 413-458, Jena 1901 (zit.: Hellmann, Willenserklärung nach BGB). Helm, Johann Georg: Geschäftsführung ohne Auftrag, in: Gutachten und Vorschläge zur Uberarbeitung des Schuldrechts, Bd. III, hrsg. v. Bundesminister der Justiz, Köln 1983 (zit.: Helm, Gutachten III). Henle, Rudolf: Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, II, Schuldrecht, Rostock 1934 (zit.: Henle, Schuldrecht). Henssler, Martin: Grundfälle zu den Anspruchsgrundlagen im Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1991, S. 924 ff. Honseil, Thomas: Die Saldotheorie-Erweiterung oder Restriktion des § 818 III BGB?, JZ 1980, 802 ff. Horn: Einführung in die Rechtswissenschaft und Rechtsphilosophie 1996. v. Ihering: Der Zweck im Recht I, 1877. Isay, Hermann: Die Geschäftsführung nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche für das Deutsche Reich, Jena 1900 (zit.: Isay, Geschäftsführung, S. ). Isele, Hellmut Georg: Geschäftsbesorgung. Umrisse eines Systems, Marburg 1935, (zit.: Isele, Geschäftsbesorgung). Isensee, Otto: Der Einfluß des Irrtums auf die Verbindlichkeiten aus der Geschäftsführung ohne Auftrag, Diss. Göttingen 1933. Jakobs, Heinrich/Schubert, Werner: Die Beratungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs in systematischer Zusammenstellung der unveröffentlichten Quellen, Berlin 1978, Allgemeiner Teil, §§ 1-240, 1. Teilband (zit.: Beratungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Bd.).

Schrifttumsverzeichnis - Die Beratungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs in systematischer Zusammenstellung der unveröffentlichten Quellen, Berlin 1978, Recht der Schuldverhältnisse I, §§ 241-432 (zit.: Beratungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Bd.). - Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs in systematischer Zusammenstellung der unveröffentlichten Quellen, Berlin 1983, Recht der Schuldverhältnisse III, §§ 652 bis 853. Jauernig, Othmar: Bürgerliches Gesetzbuch, 9. Aufl., München 1999 (zit.: Jauernig-Bearbeiter). Kamionka, Jürgen: Der Leistungsbegriff im Bereicherungsrecht, JuS 1992, 845, 929. Käser, Max: Das Römische Privatrecht, 16. Aufl., München 1992. Kaufmann, Arthur: Rechtsphilosophie zum Mitdenken Einführung in die juristische Methodenlehre Der Prozeß der Rechtserkenntnis, Jura 1992, 297 ff. Kellmann, Christof: Erfüllungsgehilfen kondizieren nicht, JR 1988, 97 ff. - Bereicherungsausgleich bei Nutzung fremder Rechtsgüter, NJW 1971, 862 ff. Klein, Peter: Die Rechtshandlungen im engeren Sinne, München 1912 (zit.: Klein, Rechtshandlungen). Knieper, Rolf: Moderne Bereicherungslehren?, BB 1991, 1578. Knoche, Hansjürgen: Minderjährige als Geschäftsführer ohne Auftrag, MDR 1964, S. 193 ff. Knütel, R.: Urteilsanmerkung zu Urteil des BGH v. 7. 1. 1971 - VII ZR 9/70, JR 1971, 294ff. Koch, Hans-Joachim/Rüßmann, Helmut: Juristische Begründungslehre, München 1982. Köhler, Gerhard: Das Minderjährigenrecht, JuS 1979, 789 ff. Köndgen, Johannes: Wandlungen im Bereicherungsrecht, in: Dogmatik und Methode, Festgabe für Josef Esser zum 65. Geburtstag, Kronberg /Ts. 1975, S. 55 ff. - Die Geschäftsführung ohne Auftrag im Wandel der Zeiten, Versuch einer Ehrenrettung, in: Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik, hrsg. von Zimmermann / Knütel / Meincke, Heidelberg 1999 (zit.: Köndgen, GoA). - Selbstbindung ohne Vertrag, 1981. Koether-Ruchatz, Inge: Die Haftung des Minderjährigen auf Schadensersatz nach §§ 989, 990 BGB, NJW 1973, 1444 ff. Kötz, Hein: Geschäftsführung ohne Auftrag aus rechtsökonomischer Sicht, in: Festschrift für Bernhard Großfeld zum 65. Geburtstag, Heidelberg 1999, S. 583 ff. Kohler, Josef: Die Menschenhülfe im Privatrecht, in: Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des Bürgerlichen Rechts, hrsg. von R. v. Jhering, 25. Bd., S. 1-141, Jena 1887. Kohler, Jürgen: Geschäftsunfähigkeit und wechselseitiger Bereicherungsausgleich, NJW 1989, 1850 ff. Koppensteiner, S. 1799 ff.

Hans-Georg: Probleme des bereicherungsrechtlichen Wertersatzes, NJW 71,

Koppensteiner, Hans-Georg/Kramer, lin/New York 1988.

Ernst Α.: Ungerechtfertigte Bereicherung, 2. Aufl., Ber-

Kreß, Hugo: Lehrbuch des Besonderen Schuldrechts, München und Berlin 1934, (zit.: Kreß, Bes. Schuldrecht).

Schrifttumsverzeichnis

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Kriele, Martin: Theorie der Rechtsgewinnung: entwickelt am Problem der Verfassungsinterpretation, 2. Aufl., 1976. Küppersbusch, Gerhard: Die Haftung des Minderjährigen für culpa in contrahendo, Diss. München 1973 (zit.: Küppersbusch, Haftung des Minderjährigen für cic). Kupisch, Berthold: Gesetzespositivismus im Bereicherungsrecht, Berlin 1978. - „Normative Betrachtungsweise, als ob..." - Zur dogmatischen Fiktion im Kondiktionsrecht, in: Europäisches Rechtsdenken in Geschichte und Gegenwart. Festschrift für Helmut Coing zum 70. Geburtstag, Band II, München 1982, S. 239. - Rechtspositivismus im Bereicherungsrecht, JZ 1997, 213. Lent, Friedrich: Der Begriff der auftraglosen Geschäftsführung Leipzig 1909 (zit.: Lent, Geschäftsführung). - Wille und Interesse bei der Geschäftsbesorgung, Leipzig 1938 (zit.: Lent, Wille und Interesse). - Gesetzeskonkurrenz I, 1912. Larenz, Karl: Bemerkungen zur Haftung für „culpa in contrahendo", in: Beiträge zum Zivil- und Wirtschaftsrecht, Festschrift für Kurt Ballerstedt zum 70. Geburtstag, Berlin 1975, S. 397 ff. - Zur Bedeutung des „Wertersatzes" im Bereicherungsrecht, in: Festschrift für Ernst von Caemmerer zum 70. Geburtstag, Tübingen 1978, S. 209 ff. - Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl., Berlin / Heidelberg / New York /Tokyo 1991 (zit.: Larenz, Methodenlehre). - Lehrbuch des Schuldrechts, Erster Band, Allgemeiner Teil, 12. Aufl. 1979, (zit. Larenz, SchuldR AT), Zweiter Band, Besonderer Teil, Halbbd. 1, 13. Aufl., München 1986 (zit.: SchuldR I I / l ) . - Rechtswidrigkeit und Handlungsbegriff im Zivilrecht, in: Vom Deutschen zum Europäischen Recht, Festschrift für Hans Dölle Band I Deutsches Privat- und Zivilprozeßrecht Rechtsvergleichung, Tübingen 1963, S. 169 ff. Larenz, Karl/Canaris, Claus-Wilhelm: Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. II, Besonderer Teil, Halbbd. 2, 13. Aufl., München 1994 (zit.: Larenz/Canaris, SchuldR II/2). Larenz, Karl ! Canaris, Claus-Wilhelm: Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. neu bearb. Aufl., Berlin 1995 (zit.: Larenz/Canaris, Methodenlehre). Larenz, Karl/Wolf, Manfred: Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 8. Aufl., München 1997 (zit: Larenz/Wolf, AT). Lehmann, Heinrich/Hübner, Heinz: Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, 15. Aufl., Berlin 1966, (zit.: Lehmann/ Hübner, BGB AT). Leonhard, Franz: Besonderes Schuldrecht des BGB, 2. Bd., München und Leipzig 1931 (zit.: Leonhard, SchuldR). Loewenwarter,

Viktor: Lehrkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 3. Bd., Berlin 1928

Lorenz, Werner: Bereicherungsrechtliche Drittbeziehungen, JuS 1968,441 ff. Maas, Georg: Bibliographie des Bürgerlichen Rechts, Verzeichnis von Einzelschriften und Aufsätzen über das im Bürgerlichen Gesetzbuche für das Deutsche Reich vereinigte Recht, in: Archiv für Bürgerliches Recht, hrsg. von J. Kohler, P. Ring, P. Oertmann, 16. Band, Berlin 1899.

Schrifttumsverzeichnis Matthias, Bernhard: Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, 7. Aufl., Berlin 1914 (zit.: Matthias, BGB). Manigk, Alfred: Das System der juristischen Handlungen im neuesten Schrifttum, in: Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des Bürgerlichen Rechts, hrsg. von R. v. Jhering, 83. Band (zit.: Manigk, Das System juristischer Handlungen). - Das Anwendungsgebiet der Vorschriften für die Rechtsgeschäfte, Breslau 1901 (zit. : Manigk, Anwendungsgebiet). - Willenserklärung und Willensgeschäft, ihr Begriff und ihre Behandlung nach Bürgerlichem Gesetzbuch. Ein System der juristischen Handlungen, Berlin 1907 (zit.: Manigk, Willenserklärung und Willensgeschäft). - Das rechtswirksame Verhalten, Berlin 1939. Martinek, Michael /Theobald, Uwe: Grundfälle zum Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1997, S. 612 ff., 805 ff., 1998, S. 27 ff., 33 ff. Mayer-Maly, Theo: Studien zum Vertrag II, „Von solchen Handlungen, die den Kontrakten in ihrer Wirkung gleichkommen", in: Festschrift für Walter Wilburg zum 60. Geburtstag, Graz 1965, S. 129 ff. Medicus, Dieter: Verschulden bei Vertragsverhandlungen, Empfiehlt sich eine Normierung der Lehre vom Verschulden bei Vertragsverhandlungen und eine Neuregelung vorvertraglicher Rechte und Pflichten im BGB? Können Widerrufsrechte und ähnliche sondergesetzliche Regelungen zum Schutz vor nachteiligen Vertragsbindungen im BGB geregelt werden?, Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, Bd. 1,479 ff., Köln 1981, hrsg. Bundesministerium der Justiz (zit.: Gutachten I). - Schuldrecht II, Besonderer Teil, 9. Aufl., München 1999 (zit.: Medicus, SchR II BT). - Leistungsfähigkeit und Rechtsgeschäft, ZIP 1989, 817 ff. - Die verschärfte Haftung des Bereicherungsschuldners, JuS 1993, S. 705 ff. - Bürgerliches Recht, 18. Aufl., Köln/Berlin/Bonn / München 1999 (zit.: Medicus, BürgerlR). - Gesetzliche Schuldverhältnisse, 3. Aufl., München 1996. - Besitzschutz durch Ansprüche auf Schadensersatz, AcP 165, (1965), S. 115 ff. - Urteilsanmerkung zu BGH Urteil v. 7. 1. 1971 - VII ZR 9/70, FamRZ 1971, 251. Meier-Rudolph, Wolfgang/Wörlen, BGB, JA 1981, S. 450-457.

Rainer: Rechtsfolge- und Rechtsgrundverweisungen im

Melullis, Klaus-Jürgen: Das Verhältnis von Geschäftsführung ohne Auftrag und ungerechtfertigter Bereicherung. Zugleich ein Beitrag zur Lehre vom sachlichen Geltungsbereich beider Institute, Diss. Hamburg 1972 (zit.: Melullis, Verhältnis von GoA und ungerechtfertigter Bereicherung). Mertens, Joachim/Reeb, Hartmut: Grundfälle zum Recht der unerlaubten Handlungen, JuS 1972, 35 ff. Metzler, Ewald: Zwei Rechtsfragen bei Autovermietung an Minderjährige, NJW 1971, 690 ff. Möschel, Wernhard: Fehlerhafte Banküberweisung und Bereicherungsausgleich, JuS 1972, 279. v. Monroy, Ernst: Die vollmachtlose Ausübung fremder Vermögensrechte, Rostock 1878, Nachdruck Teschen 1970.

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Schrifttumsverzeichnis

Motive zu dem Entwürfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, I. Band (Allgemeiner Theil), Amtliche Ausgabe, Berlin 1896. Mühl, Otto: Wandlungen im Bereicherungsrecht und die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, in: De iustitia et iure, Festgabe für Ulrich von Lübtow zum 80. Geburtstag, Berlin 1980, S. 547. Müllen Friedrich: Juristische Methodik, 7. Aufl., Berlin 1997. Müllen Klaus: Schuldrecht, Besonderer Teil, Heidelberg 1990, (zit.: K. Müller, SchuldR BT). Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bd. 1, Allgemeiner Teil, §§ 1-240, 3. Aufl., München 1993; Bd. 2, Schuldrecht, Allgemeiner Teil, §§ 241 -432, 3. Aufl., München 1994, Bd. 3, Schuldrecht, Besonderer Teil I, §§ 433-606, 3. Aufl., München 1995, Bd. 4, Schuldrecht Besonderer Teil, II. §§ 607 - 704,3. Aufl., München 1997, Bd. 5, Schuldrecht Besonderer Teil III, §§ 705 - 853,3. Aufl., München 1997, Bd. 6, Sachenrecht, §§8541296, München 1997 (zit.: MünchKomm-Bearbeiter). Mugdan, Benno: Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich - I. Band, Berlin 1899; II. Band, Berlin 1899 (zit.: Mot./Prot., in: Mugdan, Die gesamten Mat. zum BGB). Muscheler, Karlheinz: Haftungsbeschränkung zugunsten Minderjähriger (§ 1629 a BGB), W M 1998, 2271 ff. Nirk, Rudolf: Culpa in Contrahendo - eine richterliche Rechtsfortbildung - in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, in: Festschrift für Philipp Möhring zum 65. Geburtstag, München/Berlin 1965, S. 365 ff. Nölke, Peter Röing: Die Rechtsstellung des minderjährigen Geschäftsführers bei der Geschäftsführung ohne Auftrag, Diss., Olfen in Westf. 1969. Nutzinger: Philantropie und Altruismus, in: Ökonomische Verhaltenstheorie 1993. Oertmann, Paul: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuche und seinen Nebengesetzen, Zweites Buch, Recht der Schuldverhältnisse, 3. u. 4. Aufl., Berlin 1910 (zit.: Oertmann, BGB). Ogonowski: Die Geschäftsführung ohne Auftrag (nach Wollschläger, Die Geschäftsführung ohne Auftrag, zitiert). Oppermann, Bernd H.: Konstruktion und Rechtspraxis der Geschäftsführung ohne Auftrag, in: AcP 193 (1993), S. 497-528. Otto, Hansjörg: Ausgleichsansprüche des Geschäftsführers bei berechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1984, S. 684-689. Palandt, Otto: Bürgerliches Gesetzbuch, 59. Aufl., München 2000. Pawlowski, Hans-Martin: Die Ansprüche des Vermieters eines Kraftfahrzeuges gegen den minderjährigen Mieter, JuS 1967, 307 ff. - Rechtsgeschäftliche Folgen nichtiger Willenerklärungen, Göttingen 1966. Pesch, Andreas: Probleme der Geschäftsführung ohne Auftrag im Lichte der gesetzlichen Regelung, JURA 1995, S. 361-368 (zit.: Probleme der Geschäftsführung). Pingen Winfried: Die Rechtsnatur der §§ 987-1003 BGB, MDR 1974 184 ff. - Wertersatz im Bereicherungsrecht (I), MDR 1972, 101. Planck, Gottlieb: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, II. Band, 2. Hälfte: Recht der Schuldverhältnisse (Besonderer Teil), 4. Aufl., Berlin / Leipzig 1928 (zit.: Planck/Bearbeiter).

Schrifttumsverzeichnis Pringsheim, Fritz: Animus donandi, in: Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte Romanistische Abteilung, Bd. 42, S. 273-327. Protokolle der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs des Bürgerlichen Gesetzbuches, Band I, Allgemeiner Theil und Recht der Schuldverhältnisse, Abschn. I, Abschn. II, Tit. I, Berlin 1897; Band II, Recht der Schuldverhältnisse, Abschn. II, Tit. 2 - 2 0 , Abschn. III, IV, Berlin 1898 (zit.: Protokolle zum BGB). Prütting, Hanns: Restschuldbefreiung, ZIP 1992, 882 ff. Pürschel Georg Ernst: Die Rechtsnatur der Geschäftsführung ohne Auftrag, Diss. Marburg 1929 (zit.: Pürschel, Die Rechtsnatur der GoA). Putzo, Eugen-Ludwig: Erfüllung mit Buchgeld und die Haftung der Beteiligten wegen ungerechtfertigter Bereicherung, Berlin/New York 1977. Rabe, Dieter: Die Behandlung der Bösgläubigkeit des Besitzdieners bei Besitzerwerb in § 990, Diss., Hamburg 1970. Rabel, Ernst: Negotium alienum und animus, in: Studi in onore di Pietro Bonfate, Vol. IV, S. 279-304, Milano 1930 (= Gesammelte Aufsätze, Band IV, hrsg. von Hans Julius Wolff, Tübingen 1971, S. 441 ff.). - Ausbau oder Verwirklichung des Systems? Zwei praktische Fragen, in: Rheinische Zeitschrift für Zivil- und Prozeßrecht, Band 10, S. 89 ff. Raiser, Ludwig: Die Subsidiarität der Vindikation und ihre Rechtsfolgen Kritische Bemerkungen zum Urteil des BGH v. 21. 12. 1960 VIII ZR 89/59, JZ 1961, 529. Reeb, Hartmut: Grundfälle zum Bereicherungsrecht, JuS 1974, 172 f. Referentenentwurf eines Gesetzes zur Änderung und Ergänzung schadensersatzrechtlicher Vorschriften, Teil I (Wortlaut), Teil II (Begründung), hrsg. vom Bundesministerium der Justiz, Karlsruhe 1967 (zit.: Referentenentwurf II). Rehbein, H. : Das Bürgerliche Gesetzbuch mit Erläuterungen, Allgemeiner Teil, Berlin 1899 (zit.: Rehbein, BGB AT). Reuter, Dieter/Martinek, Michael: Ungerechtfertigte Bereicherung, Tübingen 1983. RGRK, Das Bürgerliche Gesetzbuch, Kommentar, herausgegeben von Mitgliedern des Bundesgerichtshofs (zit.: RGRK/Bearbeiter). Rödder, Dieter: Grundzüge der Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1983, S. 930 ff. Rolfs, Christian: Neues zur Deliktshaftung Minderjähriger, JZ 1999, 233 ff. Rosenthal, Heinrich: Bürgerliches Gesetzbuch, Neub. von Bernhard Kamnitzer, Heinrich Bohnenberg (zit.: Bohnenberg, in: Rosenthal, BGB). Rüthers, Bernd: Allgemeiner Teil des BGB, 9. Aufl., München 1993. Ruhstrat: Beiträge zur Lehre von der Negotiorum Gestio, AcP 32, S. 173-199, Heidelberg 1849. von Savigny, Friedrich Carl: System des heutigen Römischen Rechts, Band I (1840). Scheffen, Erika: Reformvorschläge zur Haftung von Kindern und Jugendlichen, in: Festschrift für Steffen, S. 387 ff. Scherer, M.: Bürgerliches Gesetzbuch, Bd. II, Erlangen 1899, (zit.: Scherer, BGB). Schilken, Eberhard: Wissenszurechnung im Zivilrecht, Bielefeld 1983 (zit.: Schilken, Wissenszurechnung).

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Schrifttumsverzeichnis

Schimansky, Herbert/Bunte, Hermann-Josef /Lwowski, Hans-Jürgen, (Hrsg.): Bankrechtshandbuch, Band I, München 1997 (zit.: Bearbeiter, in: Bankrechtshandbuch, Band I). Schlechtriem, Peter : Vertragliche und außervertragliche Haftung, in: Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, Band II, Köln 1981, S. 1591 ff. - Schuldrecht Besonderer Teil, 4. Aufl., Tübingen 1995, (zit.: Schlechtriem, SchR BT). - Prinzipien und Vielfalt: Zum gegenwärtigen Stand des deutschen Bereicherungsrechts, ZHR 149(1985), 327. Schlehofer, 577 ff.

Horst: Juristische Methodologie und Methodik der Fallbearbeitung, JuS 1992,

Schmalz, Dieter: Methodenlehre für das juristische Studium, 3. Aufl., Baden-Baden 1992 (zit.: Schmalz, Methodenlehre, Rdnr. ). Schmidt, Günther: Die Bedeutung des Willensmoments bei der auftraglosen Geschäftsführung, Diss. Göttingen 1931 (zit.: Schmidt, Bedeutung des Willensmoments bei der GoA). Schmidt, Karsten: Grenzen des Minderjährigenschutzes im Handels- und Gesellschaftsrecht, JuS 1990, S. 517-522. Schreiber, Klaus: Das „auch-fremde" Geschäft bei der Geschäftsführung ohne Auftrag, Jura 1991, 155 ff. Schröder, R a i n e r F r e d G.: Geschäftsführung ohne Auftrag, Eigentümer-Besitzer-Verhältnis und Bereicherungsrecht bei der Abwicklung nichtiger Werkverträge, JA 1996, S. 449455. Schubert, Werner: Der Tatbestand der Geschäftsführung ohne Auftrag, AcP 178 (1978), S. 424 ff. - Die Vorlagen der Redaktoren für die erste Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuches, Berlin 1981, Allgemeiner Teil, Teil 1, Verfasser Albert Gebhard (zit.: Gebhard, in: Schubert, die Vorlagen der Redaktoren für die erste Kommission, Allgemeiner Teil, Teil 1). - Die Vorlagen der Redaktoren für die erste Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuches, Berlin 1980, Recht der Schuldverhältnisse, Teil 2, Besonderer Teil, Verfasser Franz Philipp von Kübel und Hilfsarbeiter (zit.: von Kübel, in: Schubert, die Vorlagen der Redaktoren für die erste Kommission, Recht der Schuldverhältnisse Teil III). - Materialien zur Entstehungsgeschichte des BGB - Einführung, Biographien, Materialien, 1978 (zit.: Schubert, Materialien). Schulien, Peter: Anmerkung zum Urteil des LG Aachen vom 25. 04. 1963, NJW 1963, S. 1878 1879. Schulte-Nölke, Hans: Die schwere Geburt des Bürgerlichen Gesetzbuchs, NJW 1996, S. 1705 1710. Schwark, Eberhard: Der Fremdgeschäftsführungswille bei der Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1984, S. 321-328. Schwerdtner,

Peter: Geschäftsführung ohne Auftrag, Jura 1982, 593 ff.

Seibert, Ulrich: Erfüllung durch finale Leistungsbewirkung, Hamburg 1982.

Schrifttumsverzeichnis Seiler, Hans Hermann: Der Tatbestand der Negotiorum Gestio im Römischen Recht, Forschungen zum Römischen Recht, 25. Abhdl., Köln 1968. - Grundfälle zum Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1987, S. 368-373, (zit.: Grundfälle der GoA). Seiler, Oliver: Der Bereicherungsausgleich im Überweisungsverkehr unter Berücksichtigung des Zurückweisungsrechts des Gutschriftempfängers und der Stornierungsbefugnis der Kreditinstitute, Diss. Mainz 1997 (zit.: Seiler, Bereicherungsausgleich). Siber, Heinrich: Grundriß des Deutschen Bürgerlichen Rechts, Schuldrecht, Leipzig 1931. Soergel, Theodor: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 2, Allgemeiner Teil 2, §§ 104 -240, 13. Aufl., Stuttgart/Berlin/Köln/Mainz 1999, Band 4/2, Schuldrecht III/2, §§ 651 -704,12. Aufl., Stuttgart /Berlin /Köln 1999, Band 4, Schuldrecht III, §§ 705-853, 11. Auflage, Stuttgart/Berlin/Köln/Mainz 1985 (zit.: Soergel/Bearbeiter). v. Staudinger, Julius: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 1. Buch, Einleitung zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 13. Bearb., Berlin 1995; 1. Buch, Allgemeiner Teil, §§ 1-163, 13. Bearb., Berlin 1996 ; 2. Buch, Recht der Schuldverhältnisse, Bd. II, §§ 652 -704,13. Bearb., Berlin 1995, §§ 812-822, 13. Bearb., Berlin 1994, §§ 823-832, 12. Aufl., Berlin 1986, 3. Buch, Sachenrecht, §§ 985-1011, 13. Bearb., Berlin 1993, (zit: Staudinger/Bearbeiter). Stolte, Wilhelm: Der Leistungsbegriff: Ein Gespenst des Bereicherungsrechts?, JZ 1990, 220. Studienkommentar zum BGB, 2. Aufl., Frankfurt am Main 1979 (zit.: StudK-Bearbeiter). Sturm, August: Das negotium utiliter gestum, Weimar 1878. Teichmann, Arndt: Die Flugreise-Entscheidung - BGHZ 55, 128, JuS 1972, 247 ff. Thibaut, Friedrich Justus: Über die Nothwendigkeit eines allgemeinen bürgerlichen Rechts für Deutschland, 1814. Türke/Niedenführ/Winter: Niederführ/Winter, BGB).

Das Bürgerliche Recht, I. Band, 3. Aufl., Berlin 1911 (zit.: Türke/

v. Tuhr, Andreas: Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, 2. Bd. Erste Hälfte. Die rechtserheblichen Tatsachen, insbesondere das Rechtsgeschäft, München und Leipzig 1914 (zit.: v. Tuhr, BGB AT II/1). v. Venrooy, Gerd J.: Nochmals: Zivilrechtliche Folgen des Parkens vor Grundstückszufahrten AG Heidelberg, NJW 1977, 1541 und AG Karlsruhe, NJW 1977, 1926; JuS 1979, 102 ff. Vierhaus: Die Entstehungsgeschichte des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, 1888. Wacke: Nochmals: Die Erfüllungsübernahme durch den Minderjährigen - lediglich rechtlicher Vorteil ?, JuS 1978, 84 ff. Wächter: Beiträge zur Lehre der Negotiorum Gestio, AcP 20, S. 337-361, Heidelberg 1837. Waibel, Erich: Die Verschuldensfähigkeit des Minderjährigen im Zivilrecht, Berlin 1970. Weimar, Wilhelm: Für den juristischen Nachwuchs: Das mitwirkende Verschulden von Kindern und des Sorgeberechtigten, MDR 1960, S. 103-104. Weintraud, Gerhard: Die Saldotheorie, in: Studien zur Erläuterung des bürgerlichen Rechts, begründet von R. Leonhard, Heft 45, Breslau 1931. Weishaupt, Arnd: Zur Geschäftsführung ohne Auftrag bei vertraglicher Pflichtenbindung des Geschäftsführers, Urteilsbesprechung, LG Landau in der Pfalz, Urt. v. 26. 10. 1999, NJW 2000, 1002 f. 17 Klatt

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Schrifttumsverzeichnis

Weitnauer, Hermann: Die Leistung, in: Festschrift für Ernst von Caemmerer zum 70. Geburtstag, Tübingen 1978, S. 255. - Zum Stand von Rechtsprechung und Lehre zur Leistungskondiktion, NJW 1979, 2008. - Altes und Neues zur Leistungskondiktion, in: Festschrift für Helmut Schippel zum 65. Geburtstag, München 1996, S. 275. Wieling, Hans Josef: Sachenrecht, 2. Aufl., Berlin/Heidelberg/New York 1994. Wieling, Heinrich: Drittzahlung, Leistungsbegriff und fehlende Anweisung, JuS 1978, 801. Wieser, Eberhard: Der Schadensersatzanspruch des Besitzers aus § 823 BGB - BGH, JZ 1954, 613, JuS 1970, 557 ff. Wiethölter, 1960.

Rudolf: Der Rechtfertigungsgrund des verkehrsrichtigen Verhaltens, Karlsruhe,

Wilhelm, Jan: Rechtsverletzung und Vermögensentscheidung als Grundlagen und Grenzen des Anspruchs aus ungerechtfertigter Bereicherung, Bonn 1973. - Das Merkmal „auf Kosten" als notwendiges Kriterium der Leistungskondiktion, JuS 1973, 1 ff. - Die Zurechnung einer Leistung bei Widerruf einer Anweisung, insbesondere eines Schecks, AcP 175 (1975), 304. Windscheid, Bernhard: Lehrbuch des Pandektenrechts, Zweiter Band, 5. Aufl., Düsseldorf 1882 (zit.: Windscheid, Pandekten II). Windscheid, Bernhard/Kipp, Theodor: Lehrbuch des Pandektenrechts, 9. Aufl., Frankfurt 1906. Witte, Hermann: Die Bereicherungsklagen des gemeinen Rechts, Halle 1859, Wittmann, Roland: Begriff und Funktionen der Geschäftsführung ohne Auftrag, München 1981 (zit.: Wittmann, Begriff und Funktionen der GoA). Wlassak, Moritz: Zur Geschichte der negotiorum gestio, Jena 1879. Wolf, Christina: Drittleistung und Leistungsmittlung, Berlin 1995. Wolf, Ernst: Lehrbuch des Schuldrechts, Band 2, Besonderer Teil, 1978 (zit.: E. Wolf, SchR BT). Wolf, Joachim: Der Stand der Bereicherungslehre und ihre Neubegründung, Köln/Berlin/ Bonn/München, 1981. Wolf, Manfred: Verwendungsersatzansprüche im Anspruchssystem, AcP 166 (1966), S. 210 ff. - Zur Anwendung der Geschäftsführung ohne Auftrag neben Leistungsbeziehungen, in: Festschrift für Otto Mühl zum 70. Geburtstag, Mainz 1981, S. 703 ff. Wollschläger,

Christian: Die Geschäftsführung ohne Auftrag, Berlin 1976.

- Grundzüge der Geschäftsführung ohne Auftrag, JA 1979, S. 57 ff., 126 ff., 182 ff. Zacher, Hans F.: Sozialgesetzbuch (SGB) Textausgabe mit Hinweisen und Materialien, Band I, Loseblatt, Stand August 1998. Zimmermann, Ernst: Aechte und unaechte negotiorum gestio, Gießen 1872. Zippelius, Reinhold: Juristische Methodenlehre, 7. Aufl., München 1999 (zit.: Zippelius, Methodenlehre).

Sachwortverzeichnis Abschleppfälle 44 f. Analogie 232, 234 Anwendungsbereich der GoA 32 ff., 45 -Abgrenzung 42 -Eingrenzung 42 Aufwendungsersatzanspruch 69, 75 f., 189, 197 ff. Auslegung 96 ff., 233 f. Außenverhältnis i. w. S. 216 ff. Deliktsfähigkeit 100, 105, 208 Einwirkungsbewußtsein 209 Entstehung des gesetzlichen Schuldverhältnis 30,216 - bei voll geschäftsfähigen Geschäftsführern 49 ff. - bei minderjährigen Geschäftsführern 60 ff., 67 ff. - historische Gesetzesquellen 122 ff. Entwicklungsgeschichte des § 682 BGB 107 ff. Entwicklungslinie 75 ff. Entwürfe zu § 682 BGB 108 - Erste Kommission 120 ff. - Zweite Kommission 126 f. - Vorentwurf 112 ff. Fallbeispiele 57 f., 63 f., 84 ff., 92 ff., 217 - zum Herausgabeanspruch 57 f. - zum Schadensersatzanspruch 63 f. - zur Genehmigungsproblematik des gesetzlichen Vertreters 92 ff. - zur Geschäftsführungstätigkeit eines Minderjährigen 84 ff. Fremdgeschäftsführung 37 Fremdgeschäftsführungswille 36 ff., 40 - auch-fremdes Geschäft 39, 43 - objektiv fremdes Geschäft 37, 40 - subjektiv fremdes Geschäft 38 Genehmigung 92 ff., 237 Geschäft 35, 230 - objektiv fremdes Geschäft 37 f.

- subjektiv fremdes Geschäft 37 f. Geschäftsbesorgung 35, 78 f. Geschäftsähnliche Handlung 215,223 Geschäftsfähigkeit des Geschäftsführers 67 ff., 206 Geschäftsfähigkeit des Geschäftsherrn 128 ff. Geschäftsführung ohne Auftrag 29 ff., 66 ff. - Ansprüche des Geschäftsführers 69, 75 - Ansprüche des Geschäftsherrn 99 - Anzeigepflicht des Geschäftsführers 50,

86 - Aufwendungsersatzanspruch 69, 75 f., 197 ff., 189 Geschäftsführungsfähigkeit 73, 102, 205 ff. Geschäftsführungspflicht 50 Geschäftsführungswille 37 ff., 228 Geschäftsunfähige 67 ff., 105 Gesetzlicher Vertreter 92 ff., 194, 210 ff., 237 Gesetzliche Schuldverhältnisse, allgemein 134 ff. - Bereicherungsrecht 136 ff. - Bösgläubigkeit 143 ff. - Entstehung 137 - Minderjährigenschutz 141 ff. - Culpa in Contrahendo 164 ff. - Entstehung 166 - Minderjährigenschutz 169 - Eigentümer-rechtswidriger Besitzer-Verhältnis 160 ff. - Bösgläubigkeit 161 ff. - Entstehung 160 - Minderjährigenschutz 161 - Unerlaubte Handlungen 149 ff. - Entstehung 150 - Mindeijährigenschutz 153 ff. Gesetzliches Schuldverhältnis GoA 35 ff. - berechtigte GoA 49 ff. - Entstehung 50 - unberechtigte GoA 81 f. Grundtatbestand der GoA 30 ff.

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Sachwortverzeichnis

Haftung des Geschäftsführers 67 ff., 99 ff., 122 ff., 192 ff., 210 Haftungskorrektur 92 ff., 194, 210, 231 f. Haftungsprivilegierung 197, 213 Herausgabe des Erlangten 55 ff., 57 Innenverhältnis 217 ff. Interessen des Geschäftsführers 92 ff., 191 ff. - des Geschäftsherrn 114, 119, 190 ff. - gegenüber Minderjährigen 192, 197 ff. Interessenausgleich in der GoA 188 - im Bereicherungsrecht 147 - im Deliktsrecht 153 - im EbV 163 - bei der cic 169 Interessenkonflikt 92 f., 189 Irrtum 238 Kenntnis 143 ff. - der Rechtsgrundlosigkeit 144 - des Besitzrechtsmangels 162 Minderjährigenschutz 141 ff., 170f., 181, 202 - Alles-oder-Nichts Prinzip 157 - Haftungsbeschränkungsgesetz 159 - Insolvenz 158 - Versicherungspflicht 159 Nachweis des Fremdgeschäftsführungswillen 38 ff. - Beweisanforderungen 39 ff. Negotiorum claudicans 199 f. Pflichten des Geschäftsführers 49 ff., 191 - Unterlassung 59 Pflichten des Geschäftsherrn 84 ff., 203 Quasikontraktlehre 117 ff. Rechtsfolgenverweisung 185 ff. Rechtsgeschäft 70, 220 Rechtshandlungen 220 ff. - geschäftsähnliche Handlung 215 ff., 224 - Realakt 223, 224 Rechtslücke 231 ff. Rechtsqualität der GoA 215 ff. Rechtsstellung des Minderjährigen 100

- Pflichten 50, 67 ff., 82 - Rechte 100, 199 ff. Saldotheorie 141 ff. - Bösgläubigkeit 143 Schlechterstellung des Minderjährigen 75 f., 81 ff., 195, 197 ff., 210 Schutzbedürfnis 141 ff., 181, 202 Selbstschutz des Minderjährigen 146 ff., 163 Systematik der GoA, gesetzliche 29 - berechtigte 30, 49 - Geschäftsanmaßung 31 - irrtümliche 30 - unberechtigte 31,49 - Verweisung 182, 185 ff. Tatbestandsmerkmale 35, 36 ff., 42 ff., - Berechtigungslosigkeit 42 ff. - für einen anderen 36, 40 - Geschäftsbesorgung 35 f. - Abschleppfälle 44 f. - „berechtigt" 47 - nichtige Vertrags Verhältnisse 43 f. Übernahme der Geschäftsführung 198, 227 Urteil 67 f. Verschulden 62 ff. - Durchführungsverschulden 62 - Ausführungsverschulden 62 Verweisung in der GoA 180 ff. - auf das Bereicherungsrecht 54, 183 f. - auf das Deliktsrecht 184 Weiterführung des begonnenen Geschäfts 59 Wille des Geschäftsherrn 189 ff. Wissenszusammenrechnung 148 - in der GoA 176 Wohnsitzbegründung durch Minderjährigen 131 ff. Wortlaut des § 682 BGB 99, 106 ff. Zuordnungsbewußtsein 209 Zusammenfassung 240 ff. Zustimmung des gesetzlichen Vertreters 92 ff., 194 ff., 210 - Risiken 93, 195 - Zweckwidrige Versagung 94