Aktiengesetz: Lieferung 23 §§ 300-310 9783110885538, 9783899491777

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Bearbeiter der 4. Auflage Universitätsprofessor Dr. Heinz-Dieter Assmann, LL. M., T ü b i n g e n Dr. Harald Baum, Privatdozent a m Max-Planck-Institut für ausländisches u n d internationales Privatrecht, H a m b u r g Rechtsanwalt und Notar Dr. Gerold Bezzenberger, Berlin Rechtsanwalt b e i m B G H Dr. Oliver C. Brändel, Karlsruhe Wirtschaftsprüfer u n d Steuerberater Dr. Dr. Herbert Brönner, Berlin Rechtsanwalt Dr. Christian E. Decher, Frankfurt/Main Universitätsprofessor Dr. Ulrich Ehricke, Köln Universitätsprofessor Dr. Holger Fleischer, LL. M., Bonn Universitätsprofessor Dr. Kaspar Frey, Frankfurt/Oder Richter a m B G H Dr. Markus Gehrlein, Lehrbeauftragter an der Universität Mannheim, Landau Universitätsprofessor Dr. Dr. Stefan G r u n d m a n n , LL. M., Berlin Universitätsprofessor Dr. Mathias Habersack, Mainz Rechtsanwalt Dr. Peter Hemeling, M ü n c h e n Richter a m B G H a. D. Professor Dr. Hartwig Henze, Recklinghausen Universitätsprofessor Dr. Heribert Hirte, LL. M., H a m b u r g Universitätsprofessor Dr. Dr. Dres. h. c. Klaus J. Hopt, H a m b u r g Universitätsprofessor Dr. Peter M. Huber, M ü n c h e n Universitätsprofessor Dr. Michael Kort, A u g s b u r g Universitätsprofessor Dr. Hanno Merkt, LL. M., Freiburg i. Br. Universitätsprofessor Dr. Peter 0 . Mülbert, Mainz Rechtsanwalt Richard L. Notz, Konstanz Universitätsprofessor Dr. Hartmut Oetker, Kiel Universitätsprofessor Dr. Dr. h . c . Harro Otto, Bayreuth Notar Professor Dr. Hans-Joachim Priester, H a m b u r g Vors. Richter a m B G H Dr. Volker Röhricht, Karlsruhe Rechtsanwalt Dr. Michael Schlitt, Frankfurt/Main Universitätsprofessor Dr. Dres. h. c. Karsten Schmidt, Bonn, Vizepräsident der Bucerius Law School, H a m b u r g Universitätsprofessor Dr. Rolf Sethe, LL. M., Halle-Wittenberg Rechtsanwalt Professor Dr. Winfried Werner ( f ) , Frankfurt/Main Universitätsprofessor Dr. Herbert W i e d e m a n n , Köln Universitätsprofessor Dr. Christine Windbichler, LL. M., Berlin

Um in der Erscheinungsweise nicht festgelegt zu sein und auf diese Weise Bedürfnissen der Praxis besser gerecht werden zu können, wird darauf verzichtet, die Bände durchgehend zu paginieren. Durch Verwendung der Randnummern sind Seitenzahlen - vor allem für das Zitieren - entbehrlich. Die einzelnen Lieferungen werden in der Reihenfolge des Erscheinens durchnumeriert; die Folge wird also von derjenigen des Gesamtwerkes abweichen. Sobald ein Band vollständig ist, werden jeweils Einbanddecken geliefert. Der Verlag Erscheinungsdatum: D e z e m b e r 2005 ISBN-13: 978-3-89949-177-7 ISBN-10: 3-89949-177-7 © Copyright 2005 by De Gruyter Rechtswissenschaften Verlags-GmbH, 10785 Berlin. Dieses Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. J e d e Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlages unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Printed in Germany. — Konvertierung: WERKSATZ, Schmidt & Schulz, D-06773 Gräfenhainichen. — Druck: H. Heenemann G m b H & Co., D-12103 Berlin. — Bindearbeiten: Buchbinderei Bruno Helm, Berlin.

DRITTER ABSCHNITT Sicherung der Gesellschaft und der Gläubiger1 § 300

Gesetzliche Rücklage In die gesetzliche Rücklage sind an Stelle des in § 150 Abs. 2 bestimmten Betrags einzustellen, 1. wenn ein Gewinnabführungsvertrag besteht, aus dem ohne die Gewinnabführung entstehenden, um einen Verlustvortrag aus dem Vorjahr geminderten Jahresüberschuß der Betrag, der erforderlich ist, um die gesetzliche Rücklage unter Hinzurechnung einer Kapitalrücklage innerhalb der ersten fünf Geschäftsjahre, die während des Bestehens des Vertrags oder nach Durchführung einer Kapitalerhöhung beginnen, gleichmäßig auf den zehnten oder den in der Satzung bestimmten höheren Teil des Grundkapitals aufzufüllen, mindestens aber der in Nummer 2 bestimmte Betrag; 2. wenn ein Teilgewinnabführungsvertrag besteht, der Betrag, der nach § 150 Abs. 2 aus dem ohne die Gewinnabführung entstehenden, um einen Verlustvortrag aus dem Vorjahr geminderten Jahresüberschuß in die gesetzliche Rücklage einzustellen wäre; 3. wenn ein Beherrschungsvertrag besteht, ohne daß die Gesellschaft auch zur Abführung ihres ganzen Gewinns verpflichtet ist, der zur Auffüllung der gesetzlichen Rücklage nach Nummer 1 erforderliche Betrag, mindestens aber der in § 150 Abs. 2 oder, wenn die Gesellschaft verpflichtet ist, ihren Gewinn zum Teil abzuführen, der in Nummer 2 bestimmte Betrag.

Übersicht Rdn I. G r u n d l a g e n

Rdn

1-27

1. Gesetzesgeschichte

b b ) R ü c k l a g e n d o t i e r u n g nach N r 1

1

2. Normzweck

a E i V m mit N r 2

2-9 2-6

aa) Fristbeginn

37-39

b) § 3 0 0 selbst

7-9

bb) K a p i t a l m a ß n a h m e n

40—42

10

4 . Europäisches Recht

11-25

a) E G - R i c h t l i n i e n

12-18

aa) N e u n t e ( K o n z e r n - ) R i c h t l i n i e

.

12-16

d) Bestandsschutz für vorhandene und neu gebildete gesetzliche Rücklagen 2 . Geschäftsführungsvertrag

17-18

b) E u r o p ä i s c h e Aktiengesellschaft

. . 47-49

1. A n w e n d u n g s b e r e i c h

Richtlinie . .

19-24

47-48

2 . Vorgehen

49

IV. Beherrschungsvertrag ( N r 3 )

50-55

5. Ausländisches R e c h t

25

1. Isolierter Beherrschungsvertrag (Alt 1)

6. Reform

26

2 . M i t einem Teilgewinnabführungs-

7. W i r t s c h a f t l i c h e Bedeutung

27 . . . .

vertrag {Alt 2 )

28—44

a) Allgemeines b) U m f a n g der R ü c k l a g e n d o t i e r u n g

28-29 . 30-34

aa) R ü c k l a g e n d o t i e r u n g nach N r 1

3. V e r b o t der R ü c k l a g e n a u f l ö s u n g

54 . . .

V. Rechtsfolgen von Verstößen

55 56

VI. Anwendungsbereich und Übergangs-

30-33

Für intensive Unterstützung bei der Vorbereitung des Manuskripts dieser Lieferung danke

51-53

vertrag verbundener Beherrschungs-

II. Gewinnabfiihrungsvertrag ( N r 1) . . . . 2 8 ^ 1 6 1. G e w i n n a b f ü h r u n g s v e r t r a g ieS

43-44 45-46

III. Teilgewinn ab führungs vertrag { N r 2 )

b b ) Dreizehnte ( Ü b e r n a h m e - )

(1)

35-42

a) Dritter A b s c h n i t t 3. M u s t e r f o r m u l a r

1

34

c) Frist

regelungen

57-71

ich vor allem Herrn Referendar Dr. Jonas Wittgens und Herrn wiss. Mit. Andreas Stoll.

Heribert Hirte

§ 300

Dritter Abschnitt. Sicherung der Gesellschaft und der Gläubiger Rdn

1. Anwendungsbereich a) Aktiengesellschaften aa) Persönlicher Anwendungsbereich bb) Unwirksame Verträge . . . . b) Europäische Aktiengesellschaft . . c) Ausländische Kapitalgesell-

Rdn Schäften mit inländischem Verwaltungssitz d) GmbH-Recht e) Eingliederung 2. Übergangsregelung (§ 2 2 Abs 1 EGAktG)

57-69 57-64 57-59 60-64 65

66-67 68 69 70-71

Schrifttum Helmut Brandes Grundsätze der Kapitalerhaltung im Vertragskonzern, FS Alfred Kellermann. ZGR-Sonderheft 10, Berlin/New York 1991, S 2 5 - 3 5 ; Ernst Geßler Rücklagenbildung bei Gewinnabführungsverträgen, in: Beiträge zum Zivil-, Steuer- und Unternehmensrecht, FS Heinz Meilicke, Berlin 1985, S 18-30; Reinhard Kohl Die Kompetenz zur Bildung von Gewinnrücklagen im Aktienkonzern, Berlin 1991; Wolfgang Schön Abschied vom Vertragskonzern?, Z H R 168 (2004), S 629-636; Stefan Simon Steuerumlagen im (mehrstufigen) Vertragskonzern, ZIP 2001, S 1697-1701; Stefan Schatz Die Sicherung des Gesellschaftsvermögens und der Gläubigerinteressen im deutschen Konzernrecht, Diss Göttingen 1980; Uwe Η Schneider Das Recht der Konzernfinanzierung, Z G R 1984, S 4 9 7 - 5 3 7 (mit Bericht über die Diskussion Hirte Z G R 1984, S 538-541); Eckart Sünner Grenzen der Gewinnabführung von AG und GmbH aufgrund Gewinnabführungsvertrag [sie!] nach dem Inkrafttreten des Bilanzrichtlinien-Gesetzes, AG 1989, S 4 1 4 - 4 2 0 ; Rüdiger Veil Unternehmensverträge. Organisationsautonomie und Vermögensschutz im Recht der Aktiengesellschaft, Tübingen 2003; Klaus-Rüdiger Veit Unternehmensverträge und Eingliederung als aktienrechtliche Instrumente der Unternehmensverbindung, Düsseldorf 1974; ders Die obligatorische Rücklagenbildung einer gewinnabführenden im Vergleich zu einer selbständigen Aktiengesellschaft, DB 1974, S 1245-1249; Gottfried Walther Zur Gewinnverwendung beim abhängigen Partner eines Unternehmensvertrages, DB 1976, S 6 6 1 - 6 6 4 .

I. Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte 1

Die Norm ist wie der überwiegende Teil des Konzernrechts durch das Aktiengesetz 1965 als gesellschaftsrechtliche Regelung neu geschaffen worden (dazu ο § 291 Rdn [demnächst]). Durch Art 2 Nr 65 des Bilanzrichtlinien-Gesetzes vom 19. Dezember 1985 (BGBl I 2 3 5 5 ) wurde im Eingangssatz sowie in Nrn 2 und 3 der Bezug auf „§ 150 Abs 2 Nr 1 " durch die Bezugnahme auf „§ 150 Abs 2 " ersetzt; zudem wurden in Nr 1 die Worte „unter Hinzurechnung einer Kapitalrücklage" eingefügt. 2 Die seither eingeführte Fassung gilt bis heute unverändert. 2. Normzweck

2

a) Nach der Begr RegE zu § 3 0 0 soll die Gesellschaft durch die Vorschriften des Dritten Abschnitts zu ihrem und ihrer Gläubiger Schutz in gewissem Umfang gegen eine Aushöhlung ihrer bilanzmäßigen Vermögenssubstanz gesichert werden. 3 Dieser Schutz kommt, wenn außenstehende Aktionäre vorhanden sind, auch ihnen zugute, indem die Erhaltung der bilanzmäßigen Vermögenssubstanz auch den Substanzwert ihrer Aktien sichert; vor diesem Hintergrund ist auch die neuere Rechtsprechung des BFH zur Un2

Hierzu KK-Koppensteiner3 § 300 Rdn 3.

vor § 300 Rdn 1,

3

Begr RegE zu § 300 bei Kropff Aktiengesetz S 388.

Stand: 1. 6. 2005

(2)

Gesetzliche Rücklage

§ 300

zulässigkeit von Abführungen freiwilliger Zuzahlungen im Rahmen von § 301 zu sehen, da diese auch zur Kapitalrücklage zählten (u § 301 Rdn 13). Das Vermögen der außenstehenden Aktionäre wird aber zusätzlich und vor allem durch die Vorschriften des Vierten Abschnitts (§§ 3 0 4 - 3 0 7 ) gesichert; mit den dort vorgesehenen Ausgleichs- und Abfindungsrechten sollen die außenstehenden Aktionäre dafür entschädigt werden, dass die Gesellschaft mit dem Abschluss eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages ihre Interessen auf das herrschende Unternehmen ausrichtet und damit die Unternehmensführung im eigenen Interesse beendet (dazu u § 3 0 4 Rdn 4ff). Das eigentliche Ziel der §§ 3 0 0 - 3 0 3 aber ist es, der Gesellschaft die für ihre Existenz als Kapitalgesellschaft erforderliche Substanz, und ihren Gläubigern das haftende Kapital zu erhalten. Die Anwendung der §§ 3 0 0 - 3 0 3 ist daher unabhängig davon, ob außenstehende Aktionäre an der Gesellschaft beteiligt sind; die Vorschriften gelten auch für die Einpersonengesellschaft, deren Anteile sich ausschließlich in der Hand des herrschenden Unternehmens befinden (dazu auch u Rdn 5 7 ) . 4 Das Gesetz sieht vier Maßnahmen zum Schutz der Gesellschaft und ihrer Gläubiger während der Dauer bestimmter Unternehmensverträge und im Falle von § 3 0 3 nach ihrer Beendigung vor: die Bildung einer gesetzlichen Rücklage (§ 3 0 0 ) ; die Festlegung eines Höchstbetrags der Gewinnabführung (§ 301); die Verpflichtung zur Verlustübernahme (§ 3 0 2 ) ; die Sicherung der Gläubiger der Gesellschaft bei Beendigung des Unternehmensvertrages (§ 3 0 3 ) . Diese Vorschriften gelten jedoch nicht für alle Arten von Unternehmensverträgen, sondern nur für die genannten Vertragsarten, hauptsächlich für den Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag.

3

M i t Bezug auf den Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag wird durch die Bildung der gesetzlichen Rücklage und durch die Festsetzung des Höchstbetrags des abführbaren Gewinnes, ferner durch die Verpflichtung des anderen Teils zur Verlustübernahme bewirkt, dass das bilanzmäßige Anfangsvermögen der Gesellschaft, also jenes Vermögen, welches dem Grundkapital, der bei Vertragsbeginn vorhandenen gesetzlichen Rücklage und den vorvertraglich gebildeten anderen Gewinnrücklagen entspricht, bilanzmäßig ungeschmälert erhalten bleibt und um die während der Vertragsdauer weiter aufzufüllende gesetzliche Rücklage vermehrt wird. Damit ist nicht nur eine Überschuldung der Gesellschaft während des Bestandes des Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages ausgeschlossen (u § 3 0 2 Rdn 4 , 15), sondern auch eine Reduzierung des Grundkapitals durch seine vereinfachte Herabsetzung zum Zwecke des Verlustausgleichs.

4

Allerdings hat schon der historische Gesetzgeber nicht verkannt, dass der Schutz des Bilanzvermögens zwar rechnerisch das Vermögen der Gesellschaft erhält, dass materielle Beeinträchtigungen aber gleichwohl möglich sind, so etwa durch die Herausnahme von im Wert steigenden Beteiligungen oder von Grundstücken oder durch Verlegung einer rentablen Produktion in eine andere Konzerngesellschaft (dazu § 3 0 8 Rdn 4 8 ff). 5 Erst

5

4

5

Ausführlich KK.-Koppensteiner3 vor § 300 Rdn 8. Begr RegE zu §§ 303, 305 bei Kropff Aktiengesetz S 393, 397; Würdinger Voraufl vor § 300; hierzu auch BGHZ 105, 168, 182 f = ZIP 1988, 1248, 1252 = EWiR § 32a GmbHG 1/88, 1095 (Fleck) = WuB II C. § 32 a GmbHG 2.88 (Rümker) (HSW; ebenso als Vorinstanz OLG Hamburg ZIP 1987, 977, 985 = AG 1988, 22, 24 = WM 1987, 1163, 1169); Cahn/Simon Konzern 2003, 1, 11 ff;

(3)

Emmenc/'/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht3 § 300 Rdn 2; K.K-Koppensteiner3 § 300 Rdn 21; MünchHdb GmbHDecher2 § 70 Rdn 24; Limmer Haftungsverfassung S 240 f; Priester ZIP 1989, 1301 ff; Stimpel ZGR 1991, 144, 152; ausführlich zu konzerninternen Vermögensverschiebungen Ehricke Das abhängige Konzernunternehmen in der Insolvenz, 1998; Schneider ZGR 1984, 497, 515 ff.

Heribert Hirte

§ 300

Dritter Abschnitt. Sicherung der Gesellschaft und der Gläubiger

recht bietet das Gesetz keinen Anspruch auf „Entwicklungshilfe" in Form zusätzlicher Investitionen; auch der mögliche Anspruch auf einen die Abwicklungsverluste umfassenden Verlustausgleich (dazu u § 3 0 2 Rdn 23) reicht nicht so weit. Verhindert wird also „lediglich ein bilanzmäßiges damnum emergens, nicht aber auch ein lucrum cessans"6 (zu deutsch: verhindert wird also nur ein bilanzmäßiger Verlust, nicht auch das Absaugen von Gewinn); das hat das Bundesverfassungsgericht mit Blick auf die Möglichkeit der Anfechtungsklage gegen den Zustimmungsbeschluss zum Abschluss eines Unternehmensvertrags (§ 2 9 3 Abs 1) und die §§ 3 0 4 , 3 0 5 als mit Art 14 Abs 1 S 2 G G vereinbare Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums hingenommen. 7 Zum anderen ist nicht gewährleistet, dass auch die Liquidität des Gesellschaftsvermögens erhalten bleibt, da an die Stelle abgezogener (o § 291 Rdn [demnächst]) oder verlorener Barmittel der bloße Anspruch auf Verlustausgleich tritt (u § 3 0 2 Rdn 37; dazu auch u vor § 319 Rdn [demnächst]). Diesen Gefährdungen trägt das Gesetz nur mit Blick auf die Gläubiger Rechnung, während außenstehende Gesellschafter, die in der Gesellschaft verbleiben, schutzlos gelassen werden (dazu ο § 2 9 6 Rdn [demnächst]). 8 6

Sachlich ist die Einbeziehung der Teilgewinnabführungsverträge in Nr 2 und der Betriebspacht- und -Überlassungsverträge in § 3 0 2 Abs 2 problematisch: denn wenn es sich entsprechend der Vorstellung des Gesetzes (o § 291 Rdn [demnächst]) um echte schuldrechtliche Verträge handelt, würde sich eigentlich das konzernrechtliche Schutzinstrumentarium erübrigen; führen diese Verträge aber tatsächlich zu einer materiellen Konzernierung, gibt es andererseits keinen Grund für einen eingeschränkteren gesetzlichen Schutz als bei den Gewinnabführungsverträgen. 9

7

b) § 3 0 0 selbst. Die allgemeine Regelung der gesetzlichen Rücklage findet sich in § 150. Nach Abs 1 S 2 dieser Vorschrift ist in die gesetzliche Rücklage der zwanzigste Teil des um einen etwaigen Verlustvortrag aus dem Vorjahr geminderten Jahresüberschusses solange einzustellen, bis die gesetzliche Rücklage und die Kapitalrücklagen nach § 2 7 2 Abs 2 Nr 1 bis 3 H G B zusammen den zehnten oder den in der Satzung bestimmten höheren Teil des Grundkapitals erreichen. Verpflichtet sich eine Gesellschaft zur Abführung ihres gesamten Gewinns, so wird der abzuführende Gewinn als Aufwendung der Gesellschaft behandelt (§ 2 7 7 Abs 3 Nr 2 HGB), so dass der Gewinnabführungsvertrag einen Jahresüberschuss, an den § 150 anknüpft, nicht mehr entstehen lässt. Nr 1 will daher dafür sorgen, dass die gesetzliche Rücklage in einem umfangmäßig über § 150 hinausgehenden Rahmen und zudem in der an das Steuerrecht angelehnten Fünfjahresfrist (dazu u Rdn 35) aufgefüllt wird. § 150 Abs 2 sieht demgegenüber eine solche Frist nicht vor, so dass sich dort die Richtliniendotierung bei Fehlen eines Gewinns und/oder eines zu geringen Gewinns über einen längeren Zeitraum hinziehen kann. M i t der hier in Abweichung vom allgemeinen Aktienrecht formulierten Fristvorgabe trägt Nr 1 der Tatsache Rechnung, dass bei Bestehen eines Gewinnabführungsvertrages die Manipulationsmöglichkeiten hinsichtlich des Entstehens von Gewinnen zunehmen. 1 0 § 3 0 0 erhöht damit ebenso wie die Komplementärvorschrift des § 301 die Chance von Gläubigern, aus

6 7

So Würdinger Voraufl vor § 300. BVerfG ZIP 1999, 532, 5 3 3 = N Z G 1999,

302, 303 (Pentz) = AG 1999, 218 = NJW

1999, 1699 = EWiR Art 14 G G 1/99, 4 5 9 (Neye) (SEN; Vorinstanz OLG Karlsruhe ZIP 1994, 1529); BVerfG N Z G 1999, 397 = AG 1999, 217 = N J W 1999, 1701 [Tarkett/Pegulan]).

8

9

Emmerichftlabeisack Konzernrecht 3 § 3 0 0 Emmerich/Habersack Konzernrecht 3 § 300

Aktien- und GmbHRdn 2. Aktien- und GmbHRdn 3; KK-Koppen-

steiner3 vor § 300 Rdn 3 ff, § 300 Rdn 1. 10

Emmerich!Habersack

Aktien- und GmbH-

Konzernrecht3 § 300 Rdn 12; Hüffer6 § 300 Rdn 1.

Stand: 1. 6. 2 0 0 5

(4)

Gesetzliche Rücklage

§ 300

dem Vermögen der vertraglich abhängigen Gesellschaft selbst Befriedigung zu erlangen; §§ 302 und 303 geben demgegenüber nur Ansprüche gegen das herrschende Unternehmen, die von einem Gläubiger der abhängigen Gesellschaft nur indirekt bzw unter weiteren Voraussetzungen geltend gemacht werden können. 1 1 Die zahlreichen Möglichkeiten, bereits bei der Aufstellung des Jahresabschlusses - etwa durch Weisungen zur Ausübung von Bilanzierungswahlrechten oder durch Festlegung von Konzernverrechnungspreisen (dazu u § 308 Rdn 32) - das Entstehen eines Gewinns „im Vorfeld" zu verhindern, werden vom Gesetz in § 300 aber nicht gelöst. 12 Indem der Gewinnabführungsvertrag an die Spitze der Regelung gesetzt wurde, orientiert sich § 300 systematisch an der steuerrechtlichen Organschaft und nicht an der sonst das Recht des Vertragskonzerns beherrschenden Systematik der §§ 291, 292. 1 3 Auch der auf Grund eines Teilgewinnabführungsvertrages abzuführende Gewinn wird 8 als Aufwendung der Gesellschaft verbucht (§ 277 Abs 3 Nr 2 HGB); es würde also auch hier nur ein verringerter Betrag in die gesetzliche Rücklage fließen. Das Gesetz beschränkt sich in der insoweit maßgeblichen Nr 2 allerdings iE darauf, die Beachtung von § 150 einzufordern, als wenn dieser nicht durch § 291 Abs 3 außer Kraft gesetzt wäre (dazu u Rdn 49). Unterwirft die Gesellschaft sich durch Beherrschungsvertrag den Weisungen eines 9 anderen Unternehmens, so ist es auch ohne gleichzeitigen Gewinnabführungsvertrag möglich, dass auch bei ihr aufgrund der weisungsgebundenen Geschäftsführung (§ 308) kein oder nur ein geringer Gewinn anfällt. Auch in diesem Falle würde der Jahresüberschuss keine angemessene Grundlage für die Zuweisungen zur gesetzlichen Rücklage aufgrund von § 150 darstellen. 14 Da von Gesellschaften, die durch Beherrschungsvertrag einer herrschenden Unternehmen unterworfen sind, oder die ihren Gewinn abführen, in der Regel auch keine anderen Gewinnrücklagen wesentlichen Umfangs gebildet werden, sorgt N r 3 für die Bildung einer gesetzlichen Rücklage, die nicht von dem ausgewiesenen Jahresüberschuss, sondern vom erwirtschafteten Gewinn abhängt. Zu § 150 selbst sei im übrigen auf die Erläuterungen zu dieser N o r m verwiesen. 3. Musterformular Muster für Beherrschungsverträge finden sich im MünchVertragsHdb G e s R - H o f f - 10 mann-Beckings IX. 1 (Beherrschungsvertrag), IX.2 (Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag) und IX.6 (Mehrmütter-Organschaftsvertrag). 4. Europäisches Recht Anders als zahlreiche andere Materien des Aktienrechts ist das Konzernrecht in seinem Kernbereich bislang kaum durch europäisches Recht beeinflusst.

11

a) EG-Richtlinien aa) Bemühungen um den Erlass einer Neunten (Konzern-)Richtlinie sind bislang nicht von Erfolg gekrönt gewesen. Die Planungen sind nicht über Vorentwürfe aus den Jahren 1974/75 15 und 1984 1 6 hinausgekommen, was (unter anderem)

12

11 12

13 14

(5)

KK-Koppensteiner 3 § 300 Rdn 8. Emmerich /Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 300 Rdn 5. Hüffer6 $ 300 Rdn 2. Begr RegE zu § 300 bei Kropff Aktiengesetz S 388; Hüffer6 § 300 Rdn 12; KK-Koppensteiner3 § 300 Rdn 21.

15

16

Vorentwurf einer Neunten Richtlinie von 1974/75 (Konzernrechtsrichtlinie), DOKNr XI/539 75-D (abgedruckt auch bei Hirte Der Vertragskonzern im Gesellschaftsrecht, 1993, Nr 2.1.4). Vorentwurf einer Neunten (Konzernrechts-) Richtlinie, DOK-Nr 111/1639/84 von 1984

Heribert Hirte

§ 300

Dritter Abschnitt. Sicherung der Gesellschaft und der Gläubiger

daran liegt, dass seinerzeit neben Deutschland lediglich Portugal - und dort im Vorgriff auf eine erwartete europäische Richtlinie - über ein kodifiziertes Konzernrecht verfügte. Die meisten anderen Staaten wiesen demgegenüber ein - wenngleich nicht unbedingt gesetzlich - kodifiziertes Übernahmerecht auf und sahen damit rechtliche Regeln zwar nicht für den „fertigen" Konzern vor, wohl aber als Schutz vor und bei dessen Begründung, jedenfalls soweit dies über den Kapitalmarkt geschieht (dazu sogleich Rdn 17). 13

Der Entwurf des Jahres 1984 sah in seinen Art 13 ff eine dem deutschen Modell ähnliche Möglichkeit zum Abschluss eines Beherrschungsvertrages vor, daneben auch die Möglichkeit, durch einseitige Erklärung seitens des herrschenden Unternehmens einen Unterordnungskonzern zu begründen, wenn es mehr als 9 0 % des Kapitals einer Gesellschaft erworben hat (Art 33 ff); letzteres hätte dabei zum Zwangsausschluss der außenstehenden Aktionäre geführt. Art 3 9 gewährt den außenstehenden Aktionären spiegelbildlich ein Abfindungsrecht für den Fall, dass sich - auch ohne Konzernierungserklärung - 9 0 % des Kapitals einer Gesellschaft in einer Hand vereinigen.

14

Umstritten ist freilich, ob die Durchbrechung des Kapitalschutzes, wie sie das nationale Konzernrecht erlaubt, mit den Vorgaben der Zweiten Richtlinie, insbesondere deren in Art 15, 16 normierten Ausschüttungssperren, vereinbar sind. 1 7 Das dürfte letztlich mit Blick darauf zu bejahen sein, dass dem europäischen Gesetzgeber die Existenz von Unternehmensgruppen ebenso wie die Tatsache bewusst waren, dass das Gläubigerschutzsystem der unverbundenen Gesellschaft hier nicht unmittelbar gilt, er aber andererseits eine Regelung dieses Fragenkreises durch die geplante Neunte Richtlinie bis heute unterlassen hat.

15

Neben den gesellschaftsrechtlichen Richtlinien wird das Recht des Vertragskonzerns auch durch steuerrechtliche Richtlinien der E G sowie die unmittelbaren Auswirkungen der Grundfreiheiten auf das grenzüberschreitende Steuerrecht geprägt (näher ο § 2 9 1 Rdn [demnächst]). Von Bedeutung ist hier zunächst die Richtlinie 9 0 / 4 3 5 / E W G des Rates vom 23. Juli 1990 über das gemeinsame Steuersystem der Mutter- und Tochtergesellschaften, 1 8 die durch die bis zum 1. Januar 2 0 0 5 in nationales Recht umzusetzen gewesene Richtlinie 2 0 0 3 / 1 2 3 / E G vom 2 2 . Dezember 2 0 0 3 kürzlich geändert wurde. 1 9 Sie will sicherstellen, dass eine Mehrfachbesteuerung von Dividenden im grenzüberschreitenden Unternehmensverbund unterbleibt. In diesem Zusammenhang ist auch die Entscheidung des EuGH in der Sache Bosal Holding BV von großem Interesse: Danach steht es mit der Richtlinie 9 0 / 4 3 5 / E W G nicht in Einklang, wenn eine nationale Vorschrift bei der Besteuerung der Gewinne einer in einem Mitgliedstaat niedergelassenen Muttergesellschaft den Abzug der Kosten, die mit einer von dieser gehaltenen Beteiligung an dem Kapital

17

(abgedruckt auch bei Hirte Der Vertragskonzern im Gesellschaftsrecht, 1993, Nr 2.1.3). Bezweifelt von W Meilicke DB 2001, 2387 f; iE auch Mülbert FS Lutter, S 535, 550 ff; für teilweise Unvereinbarkeit Habersack Europäisches Gesellschaftsrecht2 S 126 Rdn 172 (verneint für den Fall, dass anderer Vertragsteil eine GmbH ist); ders ZGR 2003, 724, 732 ff; abw Grundmann Europäisches Gesellschaftsrecht, 2004, Rdn 343; Schön FS Kropff, 1997, S 285, 291 ff, 298 f (richtlinienkonform auslegbar); ders RabelsZ 64 (2000), 1, 23 f; Veil Unternehmensverträge S 161 ff; ders WM 2003, 2169, 2171.

18

19

ABl EG Nr L 225 ν 20.8.1990, S 6 (dazu Lutter Europäisches Unternehmensrecht4 S 796 ff; abgedruckt auch bei Hirte Der Vertragskonzern im Gesellschaftsrecht, 1993, Nr 2.1.1). Richtlinie 2003/123/EG des Rates vom 22. Dezember 2003 zur Änderung der Richtlinie 90/435/EWG über das gemeinsame Steuersystem der Mutter- und Tochtergesellschaften verschiedener Mitgliedstaaten, ABl EG N r L 7 v 13.1.2004, S 41.

Stand: 1. 6. 2005

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Gesetzliche Rücklage

§ 300

einer in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Tochtergesellschaft verbunden sind, nur dann gestattet, wenn diese K o s t e n mittelbar der Erzielung von G e w i n n e n dienen, die in dem Mitgliedstaat, in dem die Muttergesellschaft niedergelassen ist, steuerpflichtig s i n d . 2 0 Von entscheidender Bedeutung ist aber der Vorschlag für eine Richtlinie zur grenzüberschreitenden Verlustberücksichtigung v o m 6 . D e z e m b e r 1 9 9 0 . 2 1 N a c h ihrem Art 9 A b s 1 soll einem Unternehmen die Berücksichtigung der Verluste ihrer in einem anderen E G - M i t g l i e d s t a a t belegenen Tochtergesellschaft grundsätzlich möglich sein, wenn es an deren Kapital mit mindestens 7 5 % beteiligt ist; ein Organschaftsvertrag oder eine ähnliche vertragliche Absprache mit der Gesellschaft soll dabei nicht erforderlich sein. Sollte diese Richtlinie verabschiedet werden, wäre eine grenzüberschreitende Verlustberücksichtigung an geringere Voraussetzungen geknüpft als eine solche im Inland; das wäre zwar als „Inländerdiskriminierung" zulässig, 2 2 a b e r politisch k a u m lange h a l t b a r . 2 3 D a m i t steht letztlich auch der auf dem Organschaftsvertrag aufbauende Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag „zur D i s p o s i t i o n " . Z w a r ist diese Richtlinie noch nicht endgültig verabschiedet; mit Blick darauf wird aber schon seit längerem diskutiert, o b eine Pflicht zur grenzüberschreitenden Verlustberücksichtigung nicht schon unmittelbar aus den europäischen Grundfreiheiten der Art 4 3 , 4 8 E G ableitbar i s t . 2 4 A u f die Vorlage eines britischen Gerichts in der Sache „ M a r k s 8c S p e n c e r " deutet sich a n , dass sich der E u G H diese Auffassung zu eigen m a c h e n k ö n n t e . 2 5 D a n n wäre schon nach geltendem R e c h t eine grenzüberschreitende Verlustberücksichtigung o h n e Organschaftsvertrag und damit o h n e Gewinnabführungsvertrag - möglich. Z u R e c h t wird daher schon jetzt die Frage nach dem „ E n d e des V e r t r a g s k o n z e r n s " gestellt. 2 6 Die M ö g l i c h k e i t einer Verlustverrechnung o h n e Unternehmensvertrag im grenzüberschreitenden K o n t e x t hat zudem auch Auswirkungen auf die Frage, o b die gläubiger- und minderheitenschützenden Vorschriften des Vertragskonzernrechts auch auf b l o ß faktische Beherrschungssituationen anzuwenden sind (dazu u § 3 0 2 R d n 1 0 0 , § 3 0 5 R d n 5 ) .

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bb) D u r c h die Dreizehnte (Übernahme-)Richtlinie ist zumindest ein Teil des Problemkreises europarechtlich geregelt worden. D e n n das kürzlich verabschiedete Regelwerk sieht mit dem „ P f l i c h t a n g e b o t " (Art 5 Abs 1) im Z e i t p u n k t eines Kontrollwechsels und mit dem Ausschlussrecht des Bieters einerseits (Art 15) und dem Andienungsrecht der außenstehenden Aktionäre (Art 16) - jeweils um Bestimmungen zur Festlegung eines

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EuGH Slg 2 0 0 3 , 1 - 9 4 0 9 = ZIP 2003, 1841 (Bosal Holding BV). Vorschlag für eine Richtlinie des Rates über eine Regelung für Unternehmen zur Berücksichtigung der Verluste ihrer in anderen Mitgliedstaaten belegenen Betriebsstätten und Tochtergesellschaften (KOM (90) 595 endg) vom 6 . 1 2 . 1 9 9 0 , ABl EG Nr C 53 ν 2 8 . 2 . 1991, S 30 (dazu Lutter Europäisches Unternehmensrecht4 S 820 ff; abgedruckt auch bei Hirte Der Vertragskonzern im Gesellschaftsrecht, 1993, Nr 2.1.2); zu den Vorentwürfen Hirte in: Hirte (Hrsg), Der Vertragskonzern im Gesellschaftsrecht, Einl, S 7 f. Hierzu Hirte in: Hirte (Hrsg), Der Vertragskonzern im Gesellschaftsrecht, Einl, S 8. Vgl etwa Manke ZGR 1992, 333, 343.

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Vgl etwa Eyles Das Niederlassungsrecht der Kapitalgesellschaften in der Europäischen Gemeinschaft, 1990, S 415 ff; dazu auch Hirte in: Hirte (Hrsg), Der Vertragskonzern im Gesellschaftsrecht, Einl, S 8. Rs C - 4 4 6 / 0 3 (SchlA GA Μ Poiares Maduro Konzern 2005, 322); hierzu Dörr Konzern 2003, 604 ff; ders Konzern 2 0 0 4 , 15 ff; ders IStR 2005, 265 ff; Herzig/Engliscb/Wagner Konzern 2005, 298 ff; Nagler/Kleinert DB 2005, 855 ff; Röhrbein/Eicker BB 2005, 465 ff. So Schön ZHR 168 (2004), 629; iE ebenso Herzig/Englisch/Wagner Konzern 2005, 298, 316.

Heribert Hirte

§ 300

Dritter Abschnitt. Sicherung der Gesellschaft und der Gläubiger

„angemessenen Preises" ergänzt - andererseits Schutzinstrumente für die außenstehenden ( „ f r e i e n " ) A k t i o n ä r e vor, die dem konzernrechtlichen Regelungsansatz sehr ähnlich sind. 18

Anders als das deutsche Konzernrecht setzt das Ü b e r n a h m e r e c h t allerdings kapitalmarktrechtlich an, k l a m m e r t also mit anderen W o r t e n nicht börsennotierte Gesellschaften aus seinem Schutzbereich aus (Art 1 A b s 1). Z u m anderen hat es nur den Z e i t p u n k t des Kontrollwechsels im Bild und k l a m m e r t damit (unter anderem) die bereits „abhängig g e b o r e n e " Aktiengesellschaft aus ihrem Schutzbereich aus. D a s führt andererseits dazu, dass auf europäischer wie nationaler Ebene (dazu u § 3 0 4 R d n 1 0 f ) übernahmerechtliche Schutzmechanismen neben konzernrechtlichen stehen, diese also nicht etwa verdrängen.

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b) Europäische Aktiengesellschaft. Die SE-Verordnung regelt das K o n z e r n r e c h t der SE nicht (Erwägungsgründe der S E - V O N r n 1 6 - 1 8 ) . 2 7 Eine A u s n a h m e bildet nur der (selbstverständliche) Hinweis auf das Erfordernis, gegebenenfalls einen konsolidierten Abschluss aufstellen zu m ü s s e n . 2 8 G r u n d ist, dass eine Einigung über das O b und W i e konzernrechtlicher Regelungen in E u r o p a auch in bezug auf die Koordinierung der nationalen R e c h t e bislang nicht gelungen i s t . 2 9 Ü b e r A r t 9 S E - V O k o m m t danach grundsätzlich in Bezug auf das Konzernrecht das nationale R e c h t des jeweiligen Sitzstaates der Europäischen Aktiengesellschaft zur Anwendung.

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Eine gewisse Bedeutung, insbes im Z u s a m m e n h a n g mit § 3 0 2 , hat in diesem Z u s a m menhang auch A r t 5 der S E - V O , der für die Fragen der Kapitalaufbringung und -erhaltung ausschließlich auf das nationale Recht verweist (dazu auch ο § 1 8 2 R d n 10 ff, § 2 0 2 R d n 3 9 f f ) . D a s gilt insbesondere auch für die durch das Konzernrecht vorgenommenen M o d i f i k a t i o n e n der Kapitalaufbringungs- und -erhaltungsvorschriften. In bezug auf Vorschriften, die wie die § § 3 0 0 - 3 0 3 die allgemeinen europäischen Regelungen betreffend Kapitalaufbringung und -erhaltung modifizieren, ist allerdings deren Vereinbarkeit mit der Z w e i t e n Richtlinie in Frage gestellt w o r d e n ; entsprechend wird deren Anwendbarkeit auf die Europäische Aktiengesellschaft angezweifelt (u § 3 0 8 R d n 7 1 ) . Implizit hat der deutsche Gesetzgeber in seiner Ausführungsgesetzgebung jedoch deutlich gemacht, dass er diese Bedenken nicht teilt (dazu u § 3 0 8 R d n 7 1 ) . D a h e r ist zumindest einstweilen von einer Anwendbarkeit der §§ 3 0 0 - 3 0 3 auf Europäische Aktiengesellschaften mit Sitz in Deutschland auszugehen.

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Die früheren Entwürfe für das Statut hatten noch deutlich ausführlichere und eigenständige europäische Regelungen dieses Fragenkreises enthalten. So sahen Art 2 2 8 ff des Geänderten Verordnungsvorschlags über das Statut für Europäische Aktiengesellschaften v o m 3 0 . April 1 9 7 5 3 0 bezüglich des „Schutzes der freien A k t i o n ä r e " ein R e c h t auf Barabfindung oder Umtausch der Aktien in solche des herrschenden Unternehmens „innerhalb angemessener Frist nach Eintritt des K o n z e r n t a t b e s t a n d e s " (Art 2 2 8 A b s 1) vor; das nicht von einem Vertragsschluss abhängige Abfindungsrecht zeigt zugleich die N ä h e zu dem stärker auf den „ K o n t r o l l w e c h s e l " fokussierenden Ü b e r n a h m e r e c h t . Art 2 3 8 a, 2 3 8 b sahen zudem ein Ausschlussrecht des herrschenden Unternehmens für den Fall vor, 27

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Hirte NZG 2002, 1, 10; kritisch Ulmer, FAZ ν 2 1 . 3 . 2 0 0 1 , Nr 68 S 30. Hommelhoff, AG 2001, 279, 282. Hirte Kapitalgesellschaftsrecht 4 Rdn 1.50; den NZG 2002, 1, 10; Hommelhoff AG 2001, 279, 282 (zu den Schwierigkeiten der Abstimmung zwischen SE-Recht und einzelstaatlichem Konzernrecht auch die Nachweise dort Fn 25); vgl jetzt aber die Vorschläge des

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Forum Europaeum Konzernrecht Konzernrecht für Europa, Z G R 1998, 672 ff. Dok KOM (75) 150 endg = BT-Drucks 7/3713 (abgedruckt auch bei Hirte Der Vertragskonzern im Gesellschaftsrecht, 1993, Nr 2.2.2); Geßler in Lutter, Die Europäische Aktiengesellschaft 1 ' 2 , S 275 ff; vgl auch Lutter Europäisches Unternehmensrecht 3 S 130 ff.

Stand: 1. 6. 2 0 0 5

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dass dieses eine Mehrheit von mehr als 9 0 % des Kapitals des abhängigen Gesellschaft erworben hat; spiegelbildlich sollte den freien Aktionären in diesem Fall auch ein Andienungsrecht hinsichtlich ihrer Aktien zustehen. Hinsichtlich des Gläubigerschutzes hatte Art 2 3 9 eine Haftung des herrschenden Unternehmens für alle Verbindlichkeiten der abhängigen Konzerngesellschaft vorgesehen, die wiederum allein vom Vorliegen des materiellen Konzerntatbestandes abhängig war; sie sollte allerdings erst Platz greifen, nachdem ein Gläubiger zuvor die abhängige Konzerngesellschaft schriftlich in Verzug gesetzt hatte. Art 2 4 0 - 2 4 0 c enthielten schließlich Vorschriften zum Weisungsrecht des herrschenden Unternehmens. Gegenüber dem ursprünglichen Vorschlag vom 3 0 . Juni 1 9 7 0 3 1 waren zum einen die Vorschriften über das Weisungsrecht ausgebaut, die Normen hinsichtlich Ausschlussund Andienungsrecht neu eingeführt und die Regelungen zum Schutz der freien Aktionäre erheblich umformuliert worden.

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Der Zweite geänderte Vorschlag für eine Verordnung über das Statut der Europäischen Aktiengesellschaft vom 2 5 . August 1 9 8 9 3 2 bestimmte demgegenüber in seinem Art 114 bezüglich des Konzernrechts nur noch:

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„Artikel 114 1. Die Rechte und Pflichten zum Schutz von Minderheitsaktionären und Dritten, die sich für ein Unternehmen aus der Tatsache ergeben, daß es eine SE beherrscht, richten sich nach dem Recht, das auf die Aktiengesellschaften anwendbar ist, die dem Recht des Sitzstaates der SE unterliegen. 2. Absatz 1 läßt die Verpflichtungen unberührt, denen das herrschende Unternehmen aufgrund des für es geltenden Rechts unterliegt."

Der Dritte geänderte Vorschlag für eine Verordnung über das Statut der Europäischen Aktiengesellschaft vom 16. Mai 1991 3 3 verzichtete demgegenüber wie die schließlich verabschiedete Fassung der SE-VO schon vollständig auf jede besondere Erwähnung des Konzernrechts. Hervorzuheben ist aus der Rechtsetzungsgeschichte der Europäischen Aktiengesellschaft damit vor allen Dingen eine kontinuierliche Verringerung der Regelungsdichte der konzernrechtlichen Bestimmungen.

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5. Ausländisches Recht Zum ausländischen Recht siehe die Ausführungen ο vor § 15 Rdn 73 ff, § 2 9 1 Rdn [demnächst] und u § 3 0 4 Rdn 17 ff.

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6. Reform Zu den allgemeinen Kritikpunkten am System des geltenden Konzernrechts sei zunächst auf die Ausführungen ο Rdn 5 und u § 3 0 2 Rdn 4 verwiesen. Konkret in bezug auf § 3 0 0 wird de lege ferenda vor allem gefordert, eine Rücklagendotierung ohne Rücksicht auf den (manipulierbaren) Jahresüberschuss zu verlangen. 3 4 In der Unternehmens-

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Dok K O M ( 7 0 ) 1 5 0 endg = ABl EG N r C 1 2 4 ν 1 0 . 1 0 . 1 9 7 0 , S 1 ff = BT-Drucks V I / 1 1 0 9 (abgedruckt auch bei Hirte Der Vertragskonzern im Gesellschaftsrecht, 1993, Nr 2.2.3).

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ABl EG N r C 2 6 3 ν 1 6 . 1 0 . 1 9 8 9 , S 41 ff, Dok K O M ( 8 9 ) 2 6 8 endg.

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ABl EG N r C 1 7 6 ν 8 . 7 . 1 9 9 1 , S 1 ff, Dok K O M (91) endg (abgedruckt auch bei Hirte Der Vertragskonzern im Gesellschaftsrecht, 1993, Nr 2.2.1). ADS 6 § 3 0 0 Rdn 4 9 ; Hüffer6 § 3 0 0 Rdn 14.

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rechtskommission 3 5 wurde zudem teilweise angeregt, die §§ 3 0 0 f f auch auf die stillen Reserven zu erstrecken. 3 6 Dem wurde entgegengehalten, dass die außenstehenden Aktionäre durch §§ 3 0 4 und 3 0 5 auch an den stillen Reserven teilhätten und ein - etwa aus Gründen des Gläubigerschutzes denkbarer - weitergehender Schutz der abhängigen Gesellschaft deren unternehmerische Bewegungsfreiheit in unangemessener Weise beeinträchtige. Eine Abschaffung des Systems des festen Nennkapitals, wie es insbes auch der Zweiten Richtlinie zugrunde liegt, müsste auch eine Neukonzeption der §§ 3 0 0 - 3 0 3 nach sich ziehen. 3 7 7. Wirtschaftliche Bedeutung 27

Die wirtschaftliche Bedeutung der Norm wird als gering eingeschätzt, weil sie Gewinnverlagerungen im Vorfeld des Jahresabschlusses nicht zu verhindern in der Lage ist (dazu ο Rdn 7) und zu entsprechenden Maßnahmen sogar bei Vorliegen eines Beherrschungsvertrags völlig legal nach § 3 0 8 Abs 1 angewiesen werden kann (dazu u § 3 0 8 Rdn 3 2 ) . 3 8 Sofern nur ein Gewinnabführungsvertrag besteht, greifen zwar im Grundsatz die Regeln des faktischen Konzerns mit dem Nachteilsausgleich nach § 311 ein; die insoweit bedeutsamen Transparenzvorschriften der §§ 3 1 2 - 3 1 5 gelten nach § 316 in diesem Falle aber gerade nicht. 3 9

II. Gewinnabführungsvertrag (Nr 1) 1. Gewinnabführungsvertrag ieS 28

a) Allgemeines. Bei Bestehen eines Gewinnabführungsvertrags ist nach Nr 1 aus dem ohne die Gewinnabführung entstehenden, um einen Verlustvortrag aus dem Vorjahr geminderten Jahresüberschuss der Betrag in die gesetzliche Rücklage einzustellen, der erforderlich ist, um die gesetzliche Rücklage unter Hinzurechnung einer Kapitalrücklage innerhalb der ersten fünf Geschäftsjahre, die während des Bestehens des Vertrags oder nach Durchführung einer Kapitalerhöhung beginnen, gleichmäßig auf den zehnten oder den in der Satzung bestimmten höheren Teil des Grundkapitals aufzufüllen; mindestens aber ist der in Nummer 2 bestimmte Betrag der gesetzlichen Rücklage zuzuführen. Diese Pflicht trifft wie bei § 150 den Vorstand, auch wenn der Jahresabschluss ausnahmsweise von der Hauptversammlung festgestellt wird. 4 0 Für das Eingreifen von Nr 1 ist es dabei unerheblich, ob der Gewinnabführungsvertrag (wie typischerweise) mit einem Beherrschungsvertrag verbunden ist oder (was zulässig ist; dazu ο § 2 9 1 Rdn [demnächst]) isoliert abgeschlossen wurde.

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Das beinhaltet die Festlegung zweier Mindestgrenzen für die Dotierung der gesetzlichen Rücklage. 4 1 Zum einen ist aufgrund des Verweises von Nr 1 aE auf Nr 2 mindestens ein Betrag, der § 150 Abs 2 entsprechen würde, der gesetzlichen Rücklage zuzuführen (u Rdn 34). Darüber hinaus ist Nr 1 selbst zu beachten, soweit sich daraus ein 35

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Bericht über die Verhandlungen der Unternehraensrechtskommission, 1980, S 688ff Tz 1341 ff. Dazu Sonnenschein ZGR 1981, 429, 441 f. Dazu demnächst ausführlich Stoll Garantiekapital und konzernspezifischer Gläubigerschutz (Diss Hamburg, demnächst). KK-Koppensteiner3 § 300 Rdn 21.

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Cahn/Simon Konzern 2003, 1, 17ff, 20; KKKoppensteiner3 § 300 Rdn 21. Hüffer6 § 300 Rdn 6. AnwK-Schubert $ 300 Rdn 8; Emmerich/ Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht3 § 300 Rdn 10; Veit Unternehmensverträge S 90 ff; ders DB 1974, 1245 (zwei „ Bemessungsgrundlagen ").

Stand: 1. 6. 2 0 0 5

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höherer Umfang der Rücklagenzuführung ergibt. Nr 1 begründet mithin in jedem Fall eine Pflicht zu höherer Rücklagendotierung als im Falle der nicht vertraglich verbundenen Aktiengesellschaft. 4 2 Das ist nur dann anders - also beide Regelungen führen zum selben Ergebnis wenn bei Beginn des Unternehmensvertrages noch keine gesetzliche Rücklage gebildet war und der fiktive Jahresüberschuss 4 0 % des Grundkapitals beträgt: denn dann muss nach § 150 Abs 2 der zwanzigste Teil des Jahresüberschusses - also 2 % des Grundkapitals - in die Rücklage eingestellt werden; das entspricht der nach Nr 1 einzustellenden Summe, nämlich der Pflicht zur Bildung einer 10 % des Grundkapitals ausmachenden Rücklage binnen fünf Jahren, was einen jährlichen Zuführungsumfang von 2 % des Grundkapitals erfordert. Bestand bei Vertragsbeginn schon eine gesetzliche Rücklage, liegt diese Grenze tiefer; der gesetzlichen Rücklage sind jährlich Summen zuzuführen, die weniger als 2 % des Grundkapitals betragen. Ist beispielsweise bereits eine gesetzliche Rücklage in Höhe von 5 % des Grundkapitals gebildet worden, muss nach Nr 1 jährlich ein weiteres Prozent des Grundkapitals dieser Rücklage zugeführt werden; da nach § 150 Abs 2 der zwanzigste Teil des Jahresüberschusses eingestellt werden muss, wird diese Zahl schon erreicht, wenn der fiktive Jahresüberschuss 2 0 % des Grundkapitals ausmacht. 4 3 b) Umfang der Rücklagendotierung, aa) Rücklagendotierung nach Nr 1. Der Begriff der gesetzlichen Rücklage in Nr 1 entspricht demjenigen in § 150 Abs 2; darunter ist also der in § 2 6 6 Abs 3 Α III 1 H G B genannte Passivposten zu verstehen. Er erfasst also in erster Linie die Teile des Eigenkapitals, die aufgrund gesetzlicher Verpflichtung in §§ 150, 3 0 0 aus nichtverteilten Gewinnen in Rücklagen eingestellt werden (dazu ο § 150 Rdn 16 ff). 4 4

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Grundlage für die Berechnung des in die gesetzliche Rücklage einzustellenden Betrages ist der Jahresüberschuss, der sich ohne die Gewinnabführung, jedoch vermindert um einen Verlustvortrag aus dem Vorjahr, ergeben würde; 4 5 das entspricht den Bilanzpositionen des § 2 7 2 Abs 2 Nr 2 0 , Abs 3 Nr 19 H G B . 4 6 Da die abhängige Gesellschaft bei Bestehen eines Gewinnabführungsvertrages aber gar keinen Jahresüberschuss ausweist, ist die Formulierung so zu verstehen, dass an einen fiktiven Jahresüberschuss anzuknüpfen ist, wie er sich bei Fehlen eines Gewinnabführungsvertrages ergäbe; dieser ist in einer Vorbilanz zu ermitteln. 4 7 Aus der Gesetzessystematik ergibt sich dabei selbstverständlich, dass allein der HGB-Abschluss, nicht ein etwa zu Veröffentlichungszwecken nach § 3 2 5 Abs 2 a H G B aufgestellter IAS/IFRS-Abschluss maßgeblich ist.

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Bei dem Verlustvortrag aus dem Vorjahr kann es sich wegen § 3 0 2 Abs 1 (daher anders bei einem Teilgewinnabführungsvertrag) nur handeln um einen aus der vorvertraglichen Zeit herübergenommenen Verlustvortrag oder um einen während der Ver-

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EmmerichlHabersack Aktien- und GmbHKonzernrecht3 § 300 Rdn 10; KK-Koppensteiner3 § 300 Rdn 13. EmmeriehlHabersack Aktien- und GmbHKonzernrecht3 § 300 Rdn 10 aE; MK-Altmeppen1 § 300 Rdn 13 f; Veit Unternehmensverträge S 90 ff; ders DB 1974, 1245 ff. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht3 § 300 Rdn 11. Havermann WPg 1966, 90 ff; KK-Koppensteiner3 § 300 Rdn 5; Veit Unternehmensverträge S 85, 87.

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Emmerich /Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht3 § 300 Rdn 11; KK-Koppensteiner3 § 300 Rdn 6. ADS6 § 300 Rdn 14 ff; AnwK-Schubert § 300 Rdn 4; Emmen'cfc/Habersack Aktienund GmbH-Konzernrecht3 § 300 Rdn 11; Havermann WPg 1966, 90 ff; Hüffer6 § 300 Rdn 6; KK-Koppensteiner 3 § 300 Rdn 5; MK-Altmeppen 1 § 300 Rdn 9.

Heribert Hirte

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tragsdauer entstandenen Verlust, der durch Auflösung erst während der Vertragsdauer eingestellter sonstiger Gewinnrücklagen beseitigt werden könnte, statt dessen aber vorgetragen wird (dazu u § 3 0 2 Rdn 31). 33

Von dem so ermittelten Jahresüberschuss ist im Gegensatz zu § 150 Abs 2 nicht ein bestimmter Passivposten desselben in die gesetzliche Rücklage einzustellen; einzustellen ist vielmehr ein Betrag in solcher Höhe, wie es erforderlich ist, um die gesetzliche Rücklage innerhalb der ersten fünf Geschäftsjahre gleichmäßig auf den zehnten oder den in der Satzung bestimmten höheren Teil des Grundkapitals aufzufüllen, bzw falls bei Vertragsbeginn schon ein Teil der gesetzlichen Rücklage gebildet war, die vorhandene Rücklage bis zu diesem Betrag zu ergänzen. Zuzahlungen nach § 2 7 2 Abs 2 Nr 4 H G B sind dabei nicht zu berücksichtigen. 4 8 War bei Vertragsbeginn (zum relevanten Zeitpunkt u Rdn 3 7 ff) noch keine gesetzliche Rücklage vorhanden, sind also - sofern die Satzung keine höhere Rücklagenbildung verlangt - in den ersten fünf Geschäftsjahren jeweils 2 % (ein Fünftel von 10 % ) des Grundkapitals der gesetzlichen Rücklage zuzuführen. War die gesetzliche Rücklage bei Vertragsbeginn schon teilweise gebildet worden, ist demgegenüber jeweils ein Fünftel des Unterschiedsbetrags zwischen der schon gebildeten gesetzlichen Rücklage und der geforderten 10 %-igen gesetzlichen Rücklage dieser zuzuführen. 4 9

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bb) Rücklagendotierung nach Nr 1 aE iVm mit Nr 2. Mindestens jedoch ist entsprechend § 150 Abs 2 der zwanzigste Teil des um einen Verlustvortrag verminderten Jahresüberschusses in die Rücklage einzustellen, bis die gesetzliche Rücklage und die Kapitalrücklagen nach § 2 7 2 Abs 2 Nrn 1 bis 3 H G B zusammen den zehnten oder den in der Satzung bestimmten höheren Teil des Grundkapitals erreichen (Nr 1 aE iVm mit Nr 2 ) . 5 0

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c) Frist. Auszugehen ist davon, dass die zu bildende gesetzliche Rücklage innerhalb von fünf Jahren seit Beginn des Gewinnabführungsvertrages voll aufgefüllt sein soll. Die Frist von fünf Jahren entspricht nach dem Ausschussbericht 5 1 der Mindestdauer des Vertrages, die in § 14 Abs 1 S 1 Nr 3 KStG für die steuerliche Organschaft vorgesehen ist (zum Zweck der Frist ο Rdn 7). Wird der Vertrag - was gesellschaftsrechtlich denkbar ist - für einen kürzeren Zeitraum geschlossen, ist innerhalb dieses Zeitraums die Rücklage nur um einen verhältnismäßig geringeren Betrag aufzufüllen; entsprechend verringert sich die Pflicht zur Auffüllung der gesetzlichen Rücklage, wenn der Vertrag vor Ablauf der Fünfjahresfrist endet.

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Die Mindestzuführungen zur gesetzlichen Rücklage, gleich ob bei Dotierung nach Nr 1 oder nach Nr 1 iVm Nr 2 , sind allerdings nur aus dem um einen Verlustvortrag verminderten Jahresüberschuss vorzunehmen. Fehlt es daran oder reicht dieser nicht aus, um die gesetzlich geforderte Höhe zu erreichen, scheidet eine Zuführung nach Nr 1 bzw Nr 1 iVm Nr 2 aus oder ist nur in der möglichen geringeren Höhe vorzunehmen. 5 2 Das Gesetz macht den Umfang der Rücklagenzuführung aber davon abhängig, dass am Ende der Fünfjahresperiode die 10 %-Grenze erreicht wird; das ergibt sich daraus, das das 48 49

ADS6 § 300 Rdn 34; Hüffer6 § 300 Rdn 3. Emmerich/l labersack Aktien- und GmbHKonzernrecht3 § 300 Rdn 13; KK-Koppen-

steiner3 § 300 Rdn 8; MK-Altmeppen 1

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§ 3 0 0 Rdn 13. Begr RegE zu § 3 0 0 bei Kropff Aktiengesetz S 389; ADS6 § 300 Rdn 19f; Hüffer6 § 300 Rdn 4, 9.

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Bericht des Rechtsauschusses zu § 3 0 0 bei Kropff Aktiengesetz S 389. ADS6 § 300 Rdn 16; Hüffer6 § 300 Rdn 6;

KK-Koppensteiner3 § 300 Rdn 5; MK-Altmeppen2 % 300 Rdn 3, 8 ff.

Stand: 1. 6. 2005

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Gesetz die (jährliche) Einstellung eines Betrages verlangt, der „erforderlich i s t " , um dieses Ziel zu erreichen, nicht aber (nur) jährlich eines Fünftels der Z i e l g r ö ß e . D a h e r müssen Minderzuführungen in früheren Geschäftsjahren durch höhere Zuführungen in den Folgejahren ausgeglichen w e r d e n . 5 3 Die jährliche Einstellung k a n n hiernach während der fünf J a h r e s c h w a n k e n , indem bei geringem Anfall eines Überschusses in einem J a h r der im nächsten erfolgreichen G e s c h ä f t s j a h r einzustellende Betrag entsprechend zu erhöhen ist. aa) Fristbeginn. Gewisse Unsicherheiten verbinden sich mit dem Zeitpunkt, in dem die Fünfjahresfrist zur Auffüllung der gesetzlichen Rücklage beginnt. Für den N o r m a l f a l l , dass Gewinnabführungsvertrag und Geschäftsjahr gleichzeitig beginnen (dazu ο § 2 9 1 R d n [demnächst]), ist zunächst von einem sofortigen Beginn auch der Frist der N r 1 auszugehen. D a s ergibt sich aus Sinn und Z w e c k von N r 1, nicht aber zwingend aus deren Wortlaut: denn das erste Geschäftsjahr, das während des Bestehens des Vertrages beginnt, ist ja eigentlich erst das ein J a h r später beginnende; aber offensichtlich hat der Gesetzgeber den Fall eines gleichzeitigen Beginns von Geschäftsjahr und Gewinnabführungsvertrag nicht bedacht bzw die hier vertretene Lösung als selbstverständlich vorausgesetzt.

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Schwieriger zu beurteilen ist der Fall, dass der Gewinnabführungsvertrag im Laufe eines Geschäftsjahrs wirksam wird. N a c h dem Gesetz ist die Auffüllung der gesetzlichen R ü c k l a g e „innerhalb der ersten fünf Geschäftsjahre, die während des Bestehens des Vertrags oder nach D u r c h f ü h r u n g einer Kapitalerhöhung beginnen" (Hervorh ν Verf), vorzunehmen. D a s deutet auf einen sofortigen Beginn der Dotierungspflicht mit der Folge hin, dass sie auch schon in dem bereits angelaufenen G e s c h ä f t s j a h r zu erfüllen i s t . 5 4 Andere plädieren demgegenüber dafür, dass die Dotierungspflicht hier erst mit Beginn des folgenden Geschäftsjahrs g r e i f t . 5 5 Z u folgen ist der zweiten Ansicht: denn in dem denkbaren Fall, dass ein Gewinnabführungsvertrag erst kurz vor Ende des Geschäftsjahrs in Kraft träte, müsste sonst bereits die ganze auf das G e s c h ä f t s j a h r entfallende R ü c k lagendotierung erfolgen, da das Gesetz für die M ö g l i c h k e i t einer Dotierung pro rata temporis keinen Ansatz bietet, wenn m a n dies nicht als Folgefehler unklarer Legistik ebenfalls im Wege der Auslegung korrigieren will. Die Frage ist allerdings nur von geringer praktischer Bedeutung, da ein Gewinnabführungsvertrag im R a h m e n einer O r g a n s c h a f t stets für ein volles Geschäftsjahr gelten m u s s . 5 6

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Tritt der Gewinnabführungsvertrag rückwirkend in K r a f t (zur Zulässigkeit ο § 2 9 1 R d n [demnächst]), ist auch N r 1 rückwirkend anzuwenden. 5 7 D a eine solche Rückwirkung

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Begr RegE zu § 300 bei Kropff Aktiengesetz S 388; ADS6 § 300 Rdn 25; AnwK-Schubert § 300 Rdn 7; Emmencfc/Habersack Aktienund GmbH-Konzernrecht3 § 300 Rdn 14; Hüffer6 § 300 Rdn 6; KK-Koppensteiner3 § 300 Rdn 12; MK-Altmeppen2 § 300 Rdn 21 f; Veit Unternehmensverträge S 83 ff; ders DB 1974, 1245 ff. - Berechnungsbeispiele bei ADS6 § 300 Rdn 22; Veit Unternehmensverträge S 83 ff; ders DB 1974, 1245 ff. So Emmerich fHabersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht3 § 300 Rdn 15 unter Bezugnahme auf den Wortlaut (hierzu auch MK-Altmeppen 2 § 300 Rdn 16 Fn 22).

(13)

55

56

57

ADS6 § 300 Rdn 33; AnwK-Schubert § 3 0 0 Rdn 15; KK-Koppensteiner3 § 300 Rdn 10; MünchHdb AG-Krieger 2 § 70 Rdn 52, § 71 Rdn 15; MK-Altmeppen 1 § 300 Rdn 16. KK-Koppensteiner3 $ 300 Rdn 10; MK-Altmeppen2 § 300 Rdn 16 Fn 22. ADS6 § 300 Rdn 32; AnwK -Schubert § 300 Rdn 15; Emmerich/HabersacV. Aktien- und GmbH-Konzernrecht3 § 300 Rdn 15; Hüffer6 § 300 Rdn 7; KK-Koppensteiner3 § 300 Rdn 10; MK-Altmeppen2 § 300 Rdn 16.

Heribert Hirte

§ 300

Dritter Abschnitt. Sicherung der Gesellschaft und der Gläubiger

gesellschaftsrechtlich nur für das laufende Geschäftsjahr zulässig ist (o § 2 9 1 Rdn [demnächst]), ergeben sich daraus für die Anwendung von Nr 1 keine Schwierigkeiten. 5 8 40

bb) Kapitalmaßnahmen. Wird während der Fünfjahresfrist das Grundkapital erhöht, dann beginnt die Fünfjahresfrist mit Anfang des Geschäftsjahrs zu laufen, das der Durchführung der Kapitalerhöhung folgt (Nr 1 Alt 2); die zu bildende Rücklage bestimmt sich sodann nach dem erhöhten Betrag des Grundkapitals. Abzustellen ist dabei auf die Durchführung der Kapitalerhöhung; dabei entscheidet deren Eintragung im Handelsregister (§ 189; für das genehmigte Kapital iVm § 2 0 3 Abs 1 S 1). Bei einer (zulässigen; dazu § 301 Rdn 16) Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln kommt es auf die Eintragung des Erhöhungsbeschlusses in das Handelsregister an (§ 211 Abs 1). Wird das Kapital aufgrund eines bedingten Kapitalerhöhungsbeschlusses erhöht, entscheidet der Zeitpunkt der Ausgabe der Aktien (§ 2 0 0 ) .

41

Unklar ist, ob infolge einer Kapitalerhöhung eine noch laufende Fünfjahresfrist insgesamt und bezogen auf den um den Kapitalerhöhungsbetrag erhöhten Rücklagenbetrag oder ob sie nur für den Erhöhungsbetrag neu zu laufen beginnt. 5 9 Letzteres ist vorzuziehen, da es zum einen dem mit § 3 0 0 intendierten Gesellschafts- und Gläubigerschutz entspricht. 6 0 Zum zweiten spricht dafür die Tatsache, dass die andere Lösung in den (häufigen) Fällen bedingter Kapitalerhöhungen mit Blick auf den angesprochenen § 2 0 0 zu einer praktisch unbeschränkten Verlängerung des Auffüllungszeitraums führen würde.

42

Nicht angesprochen ist vom Gesetz der Fall der Kapitalherabsetzung. Hält man sie überhaupt für zulässig (dazu sogleich Rdn 4 4 ) , ist von der Eintragung des Herabsetzungsbeschlusses in das Handelsregister (§ 2 2 4 ) an für die Berechnung des Auffüllungsbetrages auf das verringerte Grundkapital abzustellen. Eine Kapitalherabsetzung während einer bereits laufenden Fünfjahresfrist kann daher dazu führen, dass weitere Einstellungen in die gesetzliche Rücklage insgesamt entbehrlich werden, weil die von Nr 1 vorgegebene Zielgröße bereits erreicht ist. 6 1

43

d) Bestandsschutz für vorhandene und neu gebildete gesetzliche Rücklagen. Sowohl die bei Beginn des Vertrages vorhandene gesetzliche Rücklage - soweit sie nicht in diesem Zeitpunkt zu einem Verlustausgleich aufgelöst wird - als auch die nach Nr 1 einzustellenden Beträge bleiben der Gesellschaft während der Vertragsdauer ungeschmälert erhalten (§ 3 0 2 Rdn 27). Eine Auflösung nach den allgemeinen Vorschriften der § 150 Abs 3 u 4 kommt nur in den durch § 301 u § 3 0 2 gezogenen Grenzen in Betracht (dazu näher u § 301 Rdn 11 ff, § 3 0 2 Rdn 3 1 ) . 6 2 58

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EmmeriehlHabersack Aktien- und GmbHKonzernrecht3 § 300 Rdn 15. Für ersteres (volle neue Frist) Havermann WPg 1966, 90, 95; KK-Koppensteiner3 § 300 Rdn 11 (volle neue Frist, aber Bezugnahme nur auf den Erhöhungsbetrag gleichwohl für zulässig haltend); offenlassend ADS6 § 300 Rdn 27 ff (allerdings mit leichter Präferenz für eine „gleichmäßige Belastung"); AnwK-Schubert § 300 Rdn 13; Emmencfc/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht3 § 300 Rdn 16; MK-Altmeppen2 § 300 Rdn 17-19; MünchHdb AGKrieger2 § 70 Rdn 54 (mit Präferenz für „gleichmäßige" Einstellung).

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61

62

Insoweit ebenso Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht3 § 300 Rdn 16; Hüffer6 § 300 Rdn 8; für die Zulässigkeit beider Berechnungsmethoden unter Berufung auf den Wortlaut des § 300 Nr 1 einerseits und den Schutzzweck - schnellere Rücklagenbildung - andererseits ADS6 § 300 Rdn 27 ff; Hüffer6 § 300 Rdn 8; MKAltmeppen2 § 300 Rdn 19. ADS6 § 300 Rdn 30; Emmericfc/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht3 § 300 Rdn 16 aE; KK-Koppenstemer3 § 300 Rdn 8; MK-Altmeppen 2 % 300 Rdn 20. Abw Hüffer6 § 300 Rdn 4 aE.

Stand: 1. 6. 2 0 0 5

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Gesetzliche Rücklage

§ 300

Nach der Ratio der Nr 1 wird man nach Abschluss eines Gewinnabführungsvertrages zudem eine Satzungsänderung, mit der eine vorhandene Verpflichtung zur Bildung einer gesetzlichen Rücklage über den in § 150 Abs 2 geforderten Umfang hinaus reduziert wird, und eine effektive Kapitalherabsetzung für unzulässig halten müssen (zur parallelen Frage mit Blick auf den Umfang der Verlustübernahmepflicht u § 3 0 2 Rdn 25). Denn auf diesem Wege könnte der den Rücklagen zuzuführende Betrag „indirekt" durch Verringerung der Bemessungsgrundlage reduziert werden, was dem Zweck der Norm widerspräche. Dafür sprechen auch deren Wortlaut bzw Systematik, wenn nur die Kapitalerhöhung mit der Folge einer erhöhten Pflicht zur Rücklagenbildung angesprochen wird, nicht aber auch die Kapitalherabsetzung als Grund für eine geringere Rücklagenbildung.

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2 . Geschäftsführungsvertrag Als Gewinnabführungsvertrag gilt nach § 291 Abs 1 S 2 auch der in früheren Organschaftsverträgen enthaltene Geschäftsführungsvertrag, dem keine Gegenleistung gegenübersteht (§ 291 Rdn [demnächst]); auch für ihn ist daher Nr 1 maßgeblich. 6 3 Auch hier ist der abzuführende Gewinn vorweg in einer Vorbilanz zu ermitteln (dazu ο Rdn 31), so dass ein fiktiver Jahresüberschuss als Grundlage für die Berechnung des der Rücklage zuzuführenden Betrages zur Verfügung steht. 6 4 Dazu ist das Ergebnis der Geschäftsführungstätigkeit gesondert zu ermitteln.

45

Anders ist es, wenn die Geschäftsführung der verpflichteten Gesellschaft zwischen unabhängigen Gesellschaften gegen Entgelt vereinbart wird. In diesem Fall liegt überhaupt kein Unternehmensvertrag vor, und es kommt nicht § 3 0 0 Nr 1, sondern § 150 zur Anwendung. 6 5

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ΠΙ. Teilgewinnabführungsvertrag ( N r 2 ) 1. Anwendungsbereich Wie in § 2 9 2 Rdn [demnächst] dargelegt, hat der Teilgewinnabführungsvertrag oder der auf einen einzelnen Betrieb beschränkte Geschäftsführungsvertrag seine steuerrechtliche Bedeutung verloren. § 2 9 2 Abs 1 Nr 2 indessen hat die Teilgewinnabführung in die Unternehmensverträge unter dem Aspekt einbezogen, dass der Vorstand der verpflichteten Gesellschaft solche nur mit Zustimmung der Hauptversammlung (§ 2 9 3 Abs 1) soll vereinbaren können, weil normalerweise der Gewinn den Aktionären allein zusteht. Die Definition des § 2 9 2 Abs 1 Nr 2 trifft daher auch auf Teilgewinnabführungen zu, die eine andere als gesellschaftsrechtliche Grundlage haben (§ 2 9 2 Rdn [demnächst]; zu Zweifeln am gesetzlichen Konzept ο Rdn 8); ausdrücklich ausgenommen sind aber Ver-

63

Ebenso Emmerich!Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 3 0 0 Rdn 9 aE, 17;

Hüffer6 § 300 Rdn 5; KK-Koppensteiner 3

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§ 3 0 0 Rdn 7; insoweit offenlassend ADS 6 § 3 0 0 Rdn 13. ADS 6 § 3 0 0 Rdn 17 f; Emmerich!Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 3 0 0

Rdn 17; Hüffer6 § 300 Rdn 6; MK-All-

meppen2

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Emmerich!Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 3 0 0 Rdn 17; Hüffer6 § 3 0 0 Rdn 5 (mit dem - zutreffenden - Hinweis auf abweichend zu beurteilende offensichtliche Umgehungsfälle infolge Festlegung eines unangemessen niedrigen Entgelts); KK-Kop-

pensteiner3

§ 3 0 0 Rdn 3 9 - 4 1 ; MünchHdb AG-

Krieger2 § 71 Rdn 16; zT abw KK-Koppensteiner3 § 300 Rdn 7.

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§ 300 Rdn 7; MK-Altmeppen 2

§ 3 0 0 Rdn 3 9 ; abw ADS 6 § 3 0 0 Rdn 13.

Heribert Hirte

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§ 300

Dritter Abschnitt. Sicherung der Gesellschaft und der Gläubiger

träge iSv § 2 9 2 Abs 2. Erfasst sind aber auch und gerade entgeltliche Verträge, zumal unentgeltliche Teilgewinnabführungsverträge unzulässig sind (o § 291 Rdn [demnächst]). Unerheblich ist auch, ob sich der Vertrag auf das ganze Unternehmen oder nur auf einen einzelnen Betrieb bzw einzelne Betriebe bezieht. 6 6 48

Bei bloß schuldrechtlichen Teilgewinnabführungsverträgen soll die Art der Vereinbarung und ihre buchmäßige Behandlung aber Bedeutung erlangen. Bemesse sich der abzuführende Teilgewinn nach dem ausgewiesenen Bilanzgewinn der Gesellschaft, dann sei die Einstellung von Beträgen in die gesetzliche Rücklage bereits gemäß §§ 150, 158 S 1 Nr 4 a erfolgt; eine Rücklagenbildung nach Nr 2 sei daher entbehrlich. 6 7 Dabei wird aber verkannt, dass sich der Jahresüberschuss als Berechnungsgrundlage um den abzuführenden Teilgewinn reduzieren würde (§ 2 7 7 Abs 3 S 2 HGB), wenn man Nr 2 hier nicht anwenden würde. 6 8 Der Nr 2 unterliegen mithin nicht nur Fälle, bei denen der abzuführende Teilgewinn nach § 2 7 7 Abs 3 S 2 H G B als Aufwendung verbucht wird. 2. Vorgehen

49

Der nach § 150 Abs 2 einzustellende Betrag von fünf Prozent ist aus dem Jahresüberschuss zu berechnen, der sich ohne die Teilgewinnabführung ergeben würde, jedoch gemindert um einen Verlustvortrag aus dem Vorjahr. Eine vom anderen Teil erhaltene Gegenleistung ist dabei nicht abzusetzen. 69 Nicht erforderlich ist hier die Auffüllung der gesetzlichen Rücklage binnen fünf Jahren. Nr 2 führt mithin zu demselben Ergebnis wie § 150 Abs 2. Ein Unterschied liegt lediglich darin, dass auf den fiktiven Jahresüberschuss unter Ausklammerung der Teilgewinnabführung abzustellen ist. 7 0

IV. Beherrschungsvertrag (Nr 3) 50

Nr 3 regelt die Auffüllung der gesetzlichen Rücklage beim Vorliegen eines Beherrschungsvertrages. Dabei differenziert sie zwischen dem vollständig isolierten Beherrschungsvertrag (Nr 3 Alt 1) und dem mit einem Teilgewinnabführungsvertrag verbundenen Beherrschungsvertrag (Nr 3 Alt 2). Ist mit dem Beherrschungsvertrag hingegen ein Gewinnabführungsvertrag (über die vollständige Gewinnabführung) verbunden, dann gelten die ο Rdn 2 8 ff dargestellten Regeln, und zwar ausschließlich. 71 Wegen dieser

66

67 68

ADS 6 § 3 0 0 Rdn 4 0 ; AnwK-Schubert § 3 0 0 Rdn 3; EmmerichfHaberssick Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 3 0 0 Rdn 19; Hüffer6 § 3 0 0 Rdn 10; M K - A l t m e p p e n 2 % 3 0 0 Rdn 2 4 ; M ü n c h H d b AG-Krieger2 § 72 Rdn 2 0 ; Veit Unternehmensverträge S 85; a b w Begr RegE zu § 3 0 0 bei Kropff Aktiengesetz S 3 8 9 ; KK-Koppensteiner3 § 300 Rdn 14. So Würdinger Voraufl § 3 0 0 Anm 2 . ADS 6 § 3 0 0 Rdn 4 1 ; Emmericfc/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 3 0 0 Rdn 19; Hüffer6 § 3 0 0 Rdn 10; M K - A / i meppen2 § 3 0 0 Rdn 2 5 ; M ü n c h H d b AGKrieger2 § 7 2 Rdn 2 0 ; K K - K o p p e n s t e i n e r 3 § 3 0 0 Rdn 15.

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ADS6 § 3 0 0 Rdn 4 3 ; EmmeriehlHabersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 3 0 0 Rdn 19; KK-Koppensteiner 2 · § 3 0 0 Rdn 16 (und deshalb nicht von der Bemessungsgrundlage abgezogen werden darf); a b w M ü n c h H d b AG-Krieger2 % 7 2 Rdn 2 0 .

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ADS 6 § 3 0 0 Rdn 4 3 ; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 3 0 0 Rdn 19; Hüffer6 § 3 0 0 Rdn 11; KK-Koppensteiner3 § 3 0 0 Rdn 17; MK-Altmeppen2 § 3 0 0 Rdn 2 6 ; M ü n c h H d b AG-Krieger2 § 72 Rdn 2 0 . Kritisch hierzu Hüffer6 % 3 0 0 Rdn 14; KKKoppensteiner3 § 3 0 0 Rdn 18, 2 0 .

71

Stand: 1. 6 . 2 0 0 5

(16)

Gesetzliche Rücklage

§300

Kombinationsmöglichkeiten erfasst § 300 letztlich fünf verschiedene Fälle: nämlich zunächst die vom Gesetz einzeln aufgezählten Fälle der Nrn 1 bis 3 und sodann die Fälle einer Kombination von Nr 3 mit Nr 1 und von Nr 3 mit Nr 2 . 7 2 1. Isolierter Beherrschungsvertrag (Alt 1) Ist mit dem Beherrschungsvertrag keine Abführung des Gewinnes, weder des ganzen 5 1 noch eines Teiles, verbunden, dann ist eine Gewinnerzielung bei der unterworfenen Gesellschaft möglich, die als Jahresüberschuss zum Ausweis kommt; diese Lage behandelt Nr 3 Alt 1. In diesem Falle ist die gesetzliche Rücklage aufgrund des Verweises auf Nr 1 innerhalb einer Frist von fünf Jahren aufzufüllen. Einzustellen ist innerhalb dieser Frist aus den Jahresüberschüssen alljährlich ein Betrag in solcher Höhe, mindestens aber fünf Prozent des um einen Verlustvortrag aus dem Vorjahr verminderten Jahresüberschusses (also des Betrages nach § 150 Abs 2), dass mit Ablauf von fünf Jahren der volle Betrag der gesetzlichen Rücklagen, nämlich der zehnte oder der in der Satzung bestimmte höhere Teil des Grundkapitals, erreicht ist. Zweifelhaft ist aber, ob auch beim isolierten Beherrschungsvertrag die Einstellung von Beträgen in die gesetzliche Rücklage wie bei Nrn 1 und 2 gewinnabhängig ist (zur Lage bei Nr 1 ο Rdn 3 Off). Diese Zweifel werden ausgelöst durch durch den Wortlaut und die Gesetzesmaterialien: Der Gesetzesformulierung ist in Nr 3 lediglich zu entnehmen, welche Beträge in die gesetzliche Rücklage einzustellen sind, nicht aber im Gegensatz zu Nr 1 auch, dass der einzustellende Betrag aus dem Jahresüberschuss zu entnehmen ist. Darüber hinaus heißt es in der Begr RegE zu § 3 0 0 : 7 3 „Unterwirft sich eine Gesellschaft durch Beherrschungsvertrag den Weisungen eines anderen, so wird ihr aus ihrer weisungsgebundenen Geschäftsführung häufig kein oder nur ein geringer Gewinn zufließen. Auch in diesem Falle ist daher der Jahresüberschuß keine angemessene Grundlage für die Zuweisungen zur gesetzlichen Rücklage." Das spricht dafür, hier im Gegensatz zu Nrn 1 u 2 keine Gewinnabhängigkeit der Rücklagenzuführung zu verlangen, zumal die Ermittlung eines fiktiven Jahresüberschusses einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordert und im Falle der Kombination des Beherrschungs- mit einem Gewinnabführungsvertrag die Gefahr verdeckter Gewinnverlagerungen geringer und deshalb eine unterschiedliche Behandlung beider Fälle gerechtfertigt ist. 74

52

Zudem ist es durchaus möglich, Zuweisungen von Beträgen in die gesetzliche Rückläge buchmäßig als „sonstige Aufwendungen" (§ 275 Abs 2 Nr 8, Abs 3 Nr 7 zu behandeln mit der Maßgabe, dass, falls diese Zuweisung zu einem Jahresfehlbetrag führt (§ 275 Abs 2 Nr 20, Abs 3 Nr 19 HGB), dieser nach § 302 auszugleichen ist, wie es auch in § 22 Abs 1 S 5 EGAktG ausdrücklich vorgeschrieben ist (dazu u Rdn 71). Die gesetzliche Rücklage der beherrschten Gesellschaft wäre in diesem Fall mithin aus der Tasche des herrschenden Unternehmens zu speisen. Damit wäre auch beim Beherrschungsvertrag gewährleistet, dass die beherrschte Gesellschaft bei Vertragsbeendigung bilanzmäßig mit ihrem Anfangsvermögen, vermehrt um die gesetzliche Rücklage, zurückbleibt, was durch die §§ 300, 302 erreicht werden soll.

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Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 3 0 0 Rdn 8. Begr RegE zu § 3 0 0 bei Kropff Aktiengesetz S 388. ADS 6 § 3 0 0 Rdn 53; AnwK-Schubert § 3 0 0 Rdn 10; Hüffer6 § 3 0 0 Rdn 13; MK-Altmeppen1 § 3 0 0 Rdn 2 9 ff; abw Emmerich iHabet-

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sack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 3 0 0 Rdn 22 (mit dem Hinweis, dass bei Anfallen eines Jahresüberschusses in den Folgejahren die gesetzliche Rücklage entsprechend stärker zu dotieren sei); ν Godin/Wilhelmi 4 § 3 0 0 Anra 5; KK-Koppensteiner3 § 300 Rdn 20; MünchHdb AG-Krieger1 § 70 Rdn 53.

Heribert Hirte

§ 300

Dritter Abschnitt. Sicherung der Gesellschaft und der Gläubiger

2. Mit einem Teilgewinnabführungsvertrag verbundener Beherrschungsvertrag (Alt 2) 54

Wie die Verweisung für den Fall eines mit einem Teilgewinnabführungsvertrag verbundener Beherrschungsvertrages zu verstehen ist, ist umstritten. Sie kann zum einen so interpretiert werden, dass in diesem Fall nur Nr 2 anzuwenden wäre, der Sache nach also nur § 150 Abs 2, aber bezogen auf den fiktiven Jahresüberschuss, eingriffe. 75 Oder sie kann so ausgelegt werden, dass zunächst wie beim isolierten Beherrschungsvertrag die Nr 1 und daneben Nr 2 anzuwenden ist, wenn sich daraus eine höhere Rücklagenzuführung ergeben sollte. 76 Dem ist zu folgen: Für eine solche Auslegung spricht schon der Wortlaut des Gesetzes. Die Gesellschaft ist nicht zugleich verpflichtet, ihren „ganzen" Gewinn abzuführen. Im übrigen wäre anderenfalls die zusätzlich durch einen Teilgewinnabführungsvertrag verbundene Gesellschaft weniger geschützt als die aufgrund eines isolierten Beherrschungsvertrages abhängige. 77 3. Verbot der Rücklagenauflösung

55

Während der Dauer des Beherrschungsvertrages darf die gesetzliche Rücklage nicht aufgelöst werden, und zwar sowohl die bei Vertragsabschluss bereits vorhandene als auch die während der Vertragsdauer nach Nr 3 zu bildende (u § 302 Rdn 27). Auch eine indirekte Reduktion der gesetzlichen Rücklage durch Satzungsmaßnahmen ist unzulässig (o Rdn 44).

V. Rechtsfolgen von Verstößen 56

§ 300 ist zwingendes Recht. Abweichende Bestimmungen über die Richtliniendotierung in der Satzung eines abhängigen Unternehmens sind daher nach § 134 BGB nichtig.78 Unbeachtlich sind entsprechend auch Weisungen, die ein gegen § 300 verstoßendes Verhalten erzielen wollen (u § 308 Rdn 37). 7 9 Schließlich ist ein Abschluss, der auf einer Verletzung von § 300 beruht, nach § 256 Abs 1 Nrn 1 und 4 nichtig. 80

VI. Anwendungsbereich und Übergangsregelungen 1. Anwendungsbereich 57

a) Aktiengesellschaften, aa) Persönlicher Anwendungsbereich. § 300 erfasst auf Seiten des abhängigen Unternehmens die jeweils genannten Unternehmensverträge, wenn sie mit einer deutschen Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien geschlossen wurden. Da § 300 den Schutz der Gesellschaft und ihrer Gläubiger im Auge hat, 75

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So ADS6 § 3 0 0 Rdn 55; M K - A l t m e p p e n 1 § 3 0 0 Rdn 3 6 - 3 8 ; Würdinger Voraufl § 3 0 0 Anm 3c). Hüffer6 § 3 0 0 Rdn 15; KK-Koppensteiner3 § 3 0 0 Rdn 19; MünchHdb AG-Krieger2 § 70 Rdn 51; Veit Unternehmensverträge S 92 f; wohl auch AnwK-Schubert § 3 0 0 Rdn 11. EmmerichfHabersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 3 0 0 Rdn 23; KK-Koppensteiner3 § 3 0 0 Rdn 19; Veit Unternehmensverträge S 92.

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EmmerichfHabersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 3 0 0 Rdn 6; KK-Koppensteiner3 § 3 0 0 Rdn 1. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 3 0 0 Rdn 6. ADS 6 § 3 0 0 Rdn 5; AnwK-Schubert § 3 0 0 Rdn 1; EmmerichfHabersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 3 0 0 Rdn 6; MK-Altmeppen2 § 3 0 0 Rdn 3.

Stand: 1.6. 2005

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Gesetzliche Rücklage

§ 300

kommt es für sein Eingreifen anders als bei den §§ 304 ff nicht auf das Vorhandensein außenstehender Gesellschafter an; er gilt vielmehr auch (und gerade) für die Einpersonengesellschaft. Vorgeschlagen wird - auch ohne Konzernierung - die Anwendung von § 300 auf Gesellschaften mit „altruistischer Zwecksetzung". 81 Für die in § 292 Abs 1 Nrn 1 und 3 genannten Gewinngemeinschaften, Betriebs- 5 8 pacht- und Betriebsüberlassungsverträge enthält § 300 keine Vorschriften; liegen (nur) solche Verträge vor, bleibt § 150 Abs 2 maßgebend. Das bildet einen Widerspruch zu § 302 Abs 2, wo diese Verträge erfasst sind, der aber seine Ursache in der insgesamt widersprüchlichen Erfassung der schuldrechtlichen Verträge findet (dazu ο Rdn 6). Unanwendbar ist § 300 auch auf reine Verlustübernahmeverträge, wie sie zur Abwendung der Insolvenz geschlossen werden. 8 2 Rechtsform und Nationalität spielen demgegenüber auf der Seite des herrschenden 5 9 Unternehmens keine Rolle, sofern nur nach dem Binnenrecht der Gesellschaft ein Unternehmensvertrag geschlossen werden kann (dazu u Rdn 67). 8 3 Die Unbeachtlichkeit von Rechtsform und Nationalität des herrschenden Unternehmens gilt auch für die steuerrechtliche Seite; denn Organträger (im körperschaftsteuerrechtlichen Sinn) kann auch eine nach ausländischem Recht errichtete Körperschaft mit Geschäftsleitung im Inland (§ 14 Abs 1 Nr 2 S 1 iVm § 1 KStG) oder - dann freilich beschränkt auf die Einkünfte der inländischen Zweigniederlassung - ein ausländisches Unternehmen mit einer in das Handelsregister eingetragenen inländischen Zweigniederlassung (§ 18 Abs 1 KStG) sein, wenn mit dem Herkunftsland ein DBA entsprechend Art 24 OECD-ΜΑ besteht oder die Körperschaft in einem EU-/EWR-Staat oder einem mit der EU assoziierten Staat gegründet wurde. 8 4 Dasselbe gilt für die gewerbesteuerliche Organschaft. 8 5 Der zum 1. Januar 2002 wirksam gewordene § 14 Abs 1 S 1 Nr 2 KStG nF hat deshalb nur deklaratorische Bedeutung, soweit er auf das Erfordernis eines auch inländischen Satzungssitzes verzichtet. 86 bb) Unwirksame Verträge. Nach bislang herrschender Auffassung kommt eine Anwendung der §§ 300ff im Falle eines von vornherein (etwa wegen fehlender Eintragung) unwirksamen oder eines später rückwirkend vernichteten Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages nicht in Betracht (dazu auch ο § 291 Rdn [demnächst]). 87 Dieser Ansatz ist allerdings - jedenfalls heute - zu hinterfragen. 88

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Für unsere Überlegungen ist insoweit zunächst von Bedeutung, dass der formell kor- 61 rekte Abschluss eines Gewinnabführungsvertrages Voraussetzung für die Anerkennung einer steuerlichen Organschaft ist (§ 14 Abs 1 S 1 KStG; ο § 291 Rdn [demnächst]). Für den vom Gesetzgeber geregelten Normalfall des nicht grenzüberschreitenden Unternehmensvertrages begründet mithin das Steuerrecht einen mittelbaren Zwang zum Abschluss 81

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Eberth Die Aktiengesellschaft mit atypischer Zwecksetzung, 2000, S 132 ff; dazu - ohne eigene Stellungnahme - KK-Koppensteiner^ § 300 Rdn 2 sowie auch Nienhaus Kapitalschutz in der Aktiengesellschaft mit atypischer Zwecksetzung, 2002, S 173 ff. KK-Koppensteiner3 vor § 300 Rdn 9 f; Karsten Schmidt Gesellschaftsrecht 4 § 31 III 2d), S 955. W Bayer Beherrschungsvertrag S 75 ff; Emmencfc/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 5 300 Rdn 7.

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BFH ZIP 2003, 1340, 1342 f = GmbHR 2003, 722 (für in Deutschland ansässige USGesellschaft); Meilicke GmbHR 2003, 793, 803; Wächter G m b H R 2004, 88, 95; Kestler/Weger G m b H R 2003, 156; Micker DB 2003, 2734. Meilicke GmbHR 2003, 793, 803 mwN. Meilicke G m b H R 2003, 793, 803. Emmerich fHabcrsack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 291 Rdn 28 ff; KK-Koppensteiner3 vor § 300 Rdn 12 ff. Näher Hirte/Schall (demnächst).

Heribert Hirte

§ 300

Dritter Abschnitt. Sicherung der Gesellschaft und der Gläubiger

eines Gewinnabführungsvertrages, wenn man die Vorteile der steuerrechtlichen Organschaft in Anspruch nehmen will. Ein solcher Vertrag ist einerseits zwingend mit der Verlustübernahmeverpflichtung der §§ 3 0 2 , 3 0 3 verknüpft und wurde deshalb andererseits bislang von einem herrschenden Unternehmen kaum geschlossen, ohne zugleich einen Beherrschungsvertrag mit der Möglichkeit der Weisung nach § 3 0 8 Abs 1 zu schließen (zu jüngeren Änderungen im rechtstatsächlichen Befund u § 3 0 8 Rdn 11). Die - bei isolierter gesellschaftsrechtlicher Betrachtung - wegen der Begründung von Rechten zugunsten der Gläubiger und der außenstehenden Aktionäre mangelnde Attraktivität, einen Unternehmensvertrag abzuschließen, 8 9 wird damit im Normalfall durch die mit ihm verbundenen steuerlichen Vorteile kompensiert. Oder anders ausgedrückt: das Steuerrecht wahrt mittelbar auch die Interessen der Gläubiger und außenstehenden Aktionäre einer abhängigen Gesellschaft. 62

Bei einem grenzüberschreitenden Beherrschungsvertrag mit einer ausländischen Gesellschaft als Obergesellschaft (zu dieser Möglichkeit näher ο Rdn 59) - oder allgemeiner: bei einer grenzüberschreitenden Beherrschung - wird dieser für rein nationale Sachverhalte charakteristische Systemzusammenhang „zerrissen". 9 0 Denn wegen der (immer noch) fehlenden gesicherten Möglichkeit einer grenzüberschreitenden Verlustverrechnung (o Rdn 15 f) fehlt der steuerrechtliche Anreiz, einen Unternehmensvertrag mit den daraus resultierenden Rechten für Gläubiger und außenstehende Aktionäre einer abhängigen Gesellschaft zu schließen. Schlimmer noch: wenn die ausländische Gesellschaft die mit der Beteiligung an der inländischen Gesellschaft verbundenen Risiken in ihrem Jahresabschluss ausweisen muss, läuft sie sogar Gefahr, die Verluste in ihrem Jahresabschluss ausweisen zu müssen, ohne sie zugleich steuerlich geltend machen zu können. Das spricht dafür, faktisch vollzogene, aber aus formellen Gründen unwirksame Unternehmensverträge nach den Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft als wirksam zu behandeln und insbesondere deren gläubiger- und minderheitenschützende Rechtsfolgen zur Geltung zu bringen. 9 1 Sollte sogar eine grenzüberschreitende Verlustberücksichtigung allein aufgrund qualifizierter Mehrheitsbeteiligung möglich werden (dazu ο Rdn 16), dürften die Fälle tatsächlich durchgeführter, aber unternehmensvertraglich nicht abgesicherter Beherrschung und Gewinnabführung noch zunehmen, 9 2 so dass dann erst recht eine Anwendung der gläubiger- und minderheitenschützenden Normen des Vertragskonzernrechts nach den Regeln der fehlerhaften Gesellschaft geboten ist.

63

Neben dem Fall der Grenzüberschreitung drängt sich eine neue Positionierung hinsichtlich der Frage einer Behandlung tatsächlich vollzogener, aber formell fehlerhafter Unternehmensverträge aber auch für den (nationalen) Beherrschungsvertrag auf. Denn mit der Unternehmenssteuerreform 2 0 0 1 wurde das Erfordernis des Abschlusses eines Beherrschungsvertrages als Voraussetzung der körperschaftsteuerlichen Organschaft aufgegeben (o § 2 9 1 Rdn [demnächst], u § 3 0 8 Rdn 11). Auch insoweit fehlt damit nunmehr die mittelbare steuerliche „Triebfeder", was es wiederum entgegen der früher überwiegend vertretenen Ansicht naheliegend erscheinen lässt, auch hier die gläubiger- und minderheitenschützenden Normen (insbes §§ 3 0 2 f, 3 0 5 ) schon bei bloß faktischem Vollzug solcher Verträge zur Anwendung kommen zu lassen (dazu u § 3 0 2 Rdn 101, § 3 0 5 Rdn 5). 85

90

91

Deutlich auch Schön ZHR 168 (2004), 629, 634. Vgl bereits W Bayer Beherrschungsvertrag S 141 f; zuletzt SelznerISustmann Konzern 2 0 0 3 , 85, 87, 90 f.

Näher Hirte/Schall (demnächst); abw Schürn-

92

brand Z H R 169 (2005), 35, 48ff (der aber selbst über die Anwendung des Instituts der qualifizierten faktischen Konzernierung zu vergleichbaren Ergebnissen gelangt; ebda S 54 ff) Deutlich auch Schön ZHR 168 (2004), 629, 634.

Stand: 1. 6. 2 0 0 5

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Gesetzliche Rücklage

§300

Im Grundsatz gelten diese Überlegungen auch für § § 3 0 0 , 3 0 1 selbst. Allerdings ist hier in R e c h n u n g zu stellen, dass diese N o r m e n anders als die § § 3 0 2 f, 3 0 5 einerseits kontinuierliche Geltung für sich beanspruchen und andererseits mit dem formalisierten Vorgang der Aufstellung des Jahresabschlusses zusammenhängen. Das spricht dafür, den Gläubigerschutz, der durch sie eigentlich bewerkstelligt werden soll, im Fall eines unwirksamen Unternehmensvertrages primär über § § 3 0 2 f zu verwirklichen, jedenfalls aber die Sanktionen für eine Verletzung der § § 3 0 0 , 3 0 1 in dem hier beschriebenen Fall zu modifizieren.

64

b ) Die S E - V O enthält bezüglich der Europäischen Aktiengesellschaft (bewusst) keine konzernrechtlichen R e g e l u n g e n . 9 3 D a h e r greift über Art 9 S E - V O das nationale R e c h t ihres Sitzstaates ein. Gleiches gilt, wenn m a n § 3 0 0 als Regelung der Kapitalaufbringung oder -erhaltung begreift. D e n n auch insoweit ist nach Art 5 S E - V O das nationale R e c h t des Staates anwendbar, in dem die Gesellschaft ihren Sitz hat (zu entsprechenden Bedenken ο R d n 2 0 ) . D a m i t ist auf eine in Deutschland ansässige Europäische Aktiengesellschaft auch § 3 0 0 unmittelbar anwendbar, sofern sie einen der dort bezeichneten Unternehmensverträge abgeschlossen hat, wobei es hier wie bei einer nationalen Aktiengesellschaft (o R d n 5 9 ) nicht auf Sitz oder N a t i o n a l i t ä t des herrschenden Unternehmens ankommt.

65

c) Auf ausländische Kapitalgesellschaften mit inländischem Verwaltungssitz als abhängige Unternehmen ist nach allgemeinem internationalen Gesellschaftsrecht das auf die Gesellschaft a n w e n d b a r e R e c h t a n w e n d b a r : denn beim Schutz der abhängigen Gesellschafter geht es um Fragen des Minderheitenschutzes und damit der Organisationsverfassung der Gesellschaft; beim Schutz der Gläubiger geht es demgegenüber um die Frage, unter welchen Voraussetzungen das Privileg der beschränkten H a f t u n g verweigert bzw entzogen werden darf (dazu ο vor § 15 A k t G R d n 7 0 ) . 9 4 Deutsches Konzernrecht k o m m t danach nicht zur Anwendung. 9 5

66

N a c h deutschem Steuerrecht kann sich aber die N o t w e n d i g k e i t ergeben, einen G e winnabführungsvertrag mit einer in Deutschland ansässigen Schein-Auslandsgesellschaft zu schließen, um die W i r k u n g e n der steuerrechtlichen O r g a n s c h a f t im Verhältnis zu dieser herbeizuführen. Das erscheint grundsätzlich möglich: Organgesellschaft im steuerrechtlichen Sinne (entsprechend der abhängigen Gesellschaft im Gesellschaftsrecht) kann nach der steuerrechtlichen Gesetzeslage unter anderem eine Kapitalgesellschaft mit Sitz und Geschäftsleitung im Inland sein ( § § 14 A b s 1, 17 Satz 1 K S t G ) . D a r u n t e r waren zwar ursprünglich möglicherweise nur deutsche Kapitalgesellschaften zu verstehen; im Anschluss an die Rechtsprechung des E u G H 9 6 dürften darunter a b e r wegen des darin

67

93 94

95

Hierzu Hirte NZG 2002, 1, 10. Hirte in: Grenzüberschreitende Gesellschaften, 2005, Rdn 80; zur entsprechenden Frage im Falle der Durchsetzung von Ansprüchen wegen qualifizierter faktischer Konzernierung analog §§ 302, 303 AktG OLG Hamm EWiR § 302 AktG 1/97, 437 (Kowalski)·, abw Großfeld in Staudinger IntGesR, 1998, Rdn 556; wohl auch Bayer Beherrschungsvertrag S 73 f. Bauschatz Konzern 2003, 805, 809; Selzner/Sustmann Konzern 2003, 85, 87, 91 mwN.

(21)

96

EuGH Slg 1999,1-1459 = ZIP 1999, 438 = NJW 1999, 2027 = DB 1999, 625 (Meilicke) = BB 1999, 809 (Sedemund) = NZG 1999, 298 (Leible) = IStR 1999, 253 = EWiR Art 52 EGV 1/99, 259 (Neye); EuGH Slg 2002,1-9919 = ZIP 2002, 2037 = EWiR Art 43 EG 1/02, 1003 (Neye) = EWS 2 0 0 2 , 573 (Hirte) (Überseering); EuGH Slg 2003, 1-10155 = ZIP 2003, 1885 = DB 2003, 2219 = EWS 2003, 513 (Hirte) (Inspire Art).

Heribert Hirte

§ 300

Dritter Abschnitt. Sicherung der Gesellschaft und der Gläubiger

sonst liegenden Verstoßes gegen die europäische Niederlassungsfreiheit und das europarechtliche Diskriminierungsverbot auch ausländische Kapitalgesellschaften mit bloß inländischem Geschäftssitz zu fassen sein. 97 Dann kommt auch eine solche Schein-Auslandsgesellschaft als Organgesellschaft in Betracht. 98 Voraussetzung ist dann allerdings, dass ein Gewinnabführungsvertrag mit einer Schein-Auslandsgesellschaft (in der Praxis vor allem einer englischen private limited company) zivilrechtlich wirksam abgeschlossen werden kann. 9 9 Das richtet sich nach dem auf diese Gesellschaft anwendbaren (Gründungs-)Recht. 68

d) Im GmbH-Recht ist § 300 nicht entsprechend anwendbar; denn es kennt im Gegensatz zum Aktienrecht keine gesetzliche Rücklage 1 0 0 (anders als etwa das österreichische GmbH-Recht). 101

69

e) Eingliederung. Unanwendbar ist § 300 im Falle der Eingliederung der abhängigen in die Hauptgesellschaft (§ 324 Abs 1); das gilt selbst dann, wenn zusätzlich ein Gewinnabführungsvertrag oder anderer Unternehmensvertrag geschlossen sein sollte. 102 2. Übergangsregelung (§ 22 Abs 1 EGAktG)

70

Für alle Gesellschaften mit bereits bei Inkrafttreten des Aktiengesetzes 1965 bestehenden Unternehmensverträgen gilt zunächst § 2 2 Abs 1 S 2 EGAktG. Danach läuft die in Nr 1 bestimmte Frist für die Auffüllung der gesetzlichen Rücklage vom Beginn des Geschäftsjahrs an, das nach Ende des Jahres 1965 begonnen hat.

71

Eine Sondervorschrift enthält demgegenüber § 22 Abs 1 S 2 EGAktG. Danach gelten Nrn 1 und 3 nicht, wenn der andere Teil bei Inkrafttreten des Gesetzes aufgrund seiner Satzung oder aufgrund von Verträgen verpflichtet ist, seine Erträge für öffentliche Zwecke zu verwenden. Das ist eine Sondervorschrift für den in der Energiewirtschaft vorkommenden Fall, dass der Vertragspartner die Erträge zur Senkung der Tarife oder für andere öffentliche Zwecke zu verwenden hat. 1 0 3 Hier ist der nach § 300 (in Verbindung mit der allgemeinen Übergangsvorschrift des § 22 Abs 1 S 2 EGAktG) zu berechnende Betrag spätestens bei Beendigung dieser Verpflichtung oder bei Beendigung des Unternehmensvertrags in die gesetzliche Rücklage der unterworfenen Gesellschaft einzustellen (§ 22 Abs 1 Satz 4 EGAktG). Falls die während der Dauer des Vertrags in freie Rücklagen eingestellten Beträge dazu nicht ausreichen, ist der Fehlbetrag von dem anderen Vertragsteil auszugleichen (§ 22 Abs 1 Satz 5 EGAktG). Der Sache nach handelt es sich bei dieser Norm möglicherweise um eine vom Gesetzgeber gewährte Beihilfe.

97

Dafür Meilicke G m b H R 2 0 0 3 , 7 9 3 , 8 0 3 ; ders DB 2 0 0 2 , 911, 912.

98

Wächter G m b H R 2 0 0 4 , 8 8 , 9 5 ; Streck/ Olbing KStG 6 § 17 Rdn 3 (für Organgesellschaften), § 14 Rdn 3 7 (für Organträger). Zweifelnd Wächter G m b H R 2 0 0 4 , 88, 9 5 unter (nicht überzeugendem) Verweis auf Hüffer6 § 2 9 1 Rdn 5 (denn dass der Schutzzweck des deutschen Konzernrechts in Deutschland ansässige Auslandsgesellschaften nicht erfasst, schließt nicht aus, dass diese einen Unternehmensvertrag wirksam schließen können).

99

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Hierzu jetzt umfassend Herchen Agio und verdecktes Agio im Recht der Kapitalgesellschaften, 2 0 0 4 , S 165 ff m w N .

101

EmmeriehlHabersack Aktien- und G m b H Konzernrecht 3 § 3 0 0 Rdn 7 m w N ; Herchen Agio S 1 6 7 ; K K - K o p p e n s t e i n e r 3 vor § 3 0 0 Rdn 15.

102

Emmerich/Habersack Aktien- und G m b H Konzernrecht 3 § 3 0 0 Rdn 7. Würdinger Vorauf! § 3 0 0 Anm 5.

103

Stand: 1. 6. 2005

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Höchstbetrag der Gewinnabführung

§ 301

§301

Höchstbetrag der Gewinnabführung 1 Eine Gesellschaft kann, gleichgültig welche Vereinbarungen über die Berechnung des abzuführenden G e w i n n s getroffen worden sind, als ihren G e w i n n höchstens den o h n e die G e w i n n a b f ü h r u n g entstehenden Jahresüberschuß, vermindert u m einen Verlustvortrag aus d e m Vorjahr u n d u m den Betrag, der n a c h § 3 0 0 in die gesetzliche Rücklage einzustellen ist, abführen. 2 Sind während der D a u e r des Vertrags Beträge in andere G e w i n n rücklagen eingestellt worden, s o k ö n n e n diese Beträge den anderen Gewinnrücklagen e n t n o m m e n u n d als G e w i n n abgeführt werden.

Übersicht Rdn I. Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte 2. Normzweck 3. Musterformular 4. Europäisches und ausländisches Recht, Reform 5. Wirtschaftliche Bedeutung Π. Festlegung eines Höchstbetrages (S 1) 1. Berechnung des Höchstbetrages . . . 2. Anknüpfungspunkt der Berechnung . IQ. Behandlung von Rücklagen 1. Entnahmen aus Rücklagen a) Auflösung von Rücklagen zum Zwecke der Gewinnabführung . . aa) Gesetzliche Rücklage bb) Sonstige Kapital- oder Gewinnrücklagen cc) Andere Gewinnrücklagen (S2)

1-7 1 2-4 5 6 7 8-10 8 9-10 11-23 11-16 11-15 12 13 14-15

Rdn b) Auflösung von Rücklagen zu anderen Zwecken 2. Einstellungen in Rücklagen 3. Gewinnvortrag 4. Sonderposten mit Rücklageanteil . . 5. Stille Reserven IV. Rechtsfolgen von Verstößen V. Steuerrecht VI. Anwendungsbereich und Übergangsregelungen 1. Anwendungsbereich a) Aktiengesellschaften b) Europäische Aktiengesellschaft/ ausländische Kapitalgesellschaften mit inländischem Verwaltungssitz c) GmbH-Recht d) Eingliederung 2. Übergangsregelung (§ 22 Abs 1 EGAktG)

16 17-18 19-20 21 22-23 24-26 27-28 29-37 29-36 29-32

33 34-35 36 37

Schrifttum Wilfried Bachem Überführung von Rücklagen der Organgesellschaft auf den Organträger, Bonn 1998; Andreas Cahn/Stefan Simon Isolierte Gewinnabführungsverträge, Konzern 2003, S 1-20; Hans-Joachim Priester Rücklagenauskehrung beim Gewinnabführungsvertrag. Zur Reichweite von § 301 Satz 2 AktG, ZIP 2001, S 725 729; Udo Willenberg/Thomas Welte Ausschüttung vororganschaftlicher Gewinnrücklagen nach Abschluß eines Ergebnisabführungsvertrages - Anwendung des sog. „Leg-ein-Hol-zurück-Verfahrens", DB 1994, S 1688-1691; vgl außerdem die Schrifttumsnachweise ο vor § 300. Rechtsprechung BFH (Urt ν 8.8.2001 - I R 25/00) Ε 196, 485 = NZG 2002, 832 = DB 2002, 408 = DStR 2002, 307 = GmbHR 2002, 274 = BB 2002, 607 = AG 2002, 860 = BStBl. II 2003, 923: Zulässigkeit der Auflösung einer Kapitalrücklage bei Bestehen einer körperschaftsteuerrechtlichen Organschaft.

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Heribert Hirte

§301

Dritter Abschnitt. Sicherung der Gesellschaft und der Gläubiger

I. Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte 1

Die Norm ist wie der überwiegende Teil des Konzernrechts durch das Aktiengesetz 1965 als gesellschaftsrechtliche Regelung neu geschaffen worden (dazu ο § 291 Rdn [demnächst]). Durch Art 2 Nr 66 des Bilanzrichtlinien-Gesetzes vom 19. Dezember 1985 (BGBl I 2355) wurde in S 2 jeweils der Begriff „freie Rücklagen" durch „andere Gewinnrücklagen" ersetzt. Das stellt nach Auffassung des BFH eine gewisse Einschränkung insoweit dar, als damit klargestellt werden sollte, dass nicht mehr jedwede Rücklage - unabhängig von ihrer Herkunft - von der Privilegierung des S 2 erfasst sein sollte; insbes „freiwillige Zuzahlungen", die in die Kapitalrücklage einzustellen sind (§ 272 Abs 2 Nr 4 HGB), fallen nicht darunter (unten Rdn 13).1 2. Nonnzweck

2

Was aufgrund eines Gewinnabführungsvertrages unter „abzuführendem Gewinn" zu verstehen ist, bleibt grundsätzlich der vertraglichen Vereinbarung überlassen (§ 311 Abs 1 BGB; zu den steuerrechtlichen Vorgaben aber u Rdn 27f). 2 Durch § 301 wird weder zwingend noch als Auslegungsregel vorgeschrieben, was als Gewinn auf der Grundlage eines Gewinnabführungsvertrages abzuführen ist. Da die Berechnung und Höhe dieses Betrages aber freier Vereinbarung unterliegen, wäre es möglich, dass der als abgeführter Gewinn gebuchte Betrag (§ 277 Abs 3 S 2 HGB) den handelsrechtlichen Jahresüberschuss überschreitet und zur Erhaltung des Grundkapitals erforderliche Substanz des Gesellschaftsvermögens an den Vertragspartner abfließt.3 In solchen Fällen wäre also die Erhaltung des Grundkapitals nicht mehr gesichert. Das betrifft vor allem den Fall, dass Verlustvorträge aus der Zeit vor Vertragsabschluss, die nach § 302 Abs 1 nicht auszugleichen sind, einer Gewinnabführung nicht entgegenstehen würden (u Rdn 9).4

3

Insoweit kommt Satz 1 eine Komplementärfunktion im Verhältnis zu § 300 zu: während § 300 regelt, was mindestens in der Gesellschaft zu verbleiben hat (und dort der gesetzlichen Rücklage zuzuführen ist), bestimmt § 301 einen Höchstbetrag der Gewinnabführung. Das entspricht in der Zielrichtung der Regelung des § 302 Abs 1, nach der der andere Vertragsteil bei einem Gewinnabführungsvertrag einen sonst entstehenden Jahresfehlbetrag ausgleichen muss.5 4 Mit der Regelung in Satz 2, die die Auflösung von anderen Gewinnrücklagen unter bestimmten Voraussetzungen erlaubt, soll demgegenüber ein Anreiz geschaffen werden, trotz des Abschlusses eines Gewinnabführungsvertrages derartige Rücklagen zu bilden und dadurch die Substanz der abhängigen Gesellschaft zu stärken. Dürften während der Laufzeit des Vertrages gebildete Rücklagen nicht wieder aufgelöst werden, wäre eine Rücklagenbildung von vornherein unattraktiv, da die Gesellschafter durch ihre frühere Entscheidung „gefangen" wären. 6 1

2

3

BFHE 196, 485, 490 f = N Z G 2002, 832, 833 f = BStBl II 2003, 923, 925 f; Priester ZIP 2001, 725, 728; abw (keine Änderung) KKKoppensteiner3 § 301 Rdn 2. Zur Zulässigkeit vertraglicher Vereinbarungen über die Bilanzierung H-P Müller FS Goerdeler, S 375, 385 ff; Veil Unternehmensverträge S 262 f. Begr RegE zu § 301 bei Krop/f Aktiengesetz

4 5

6

S 389; KK-Koppensteiner 3 § 301 Rdn 1; Priester ZIP 2001, 725, 727. M K - A l t m e p p e n 2 § 301 Rdn 3. Cahn/Simon Konzern 2003, 1, 5f; MK-Altmeppen1 § 301 Rdn 3; vgl auch KK-Koppensteiner3 § 301 Rdn 1. Begr RegE zu ξ 301 bei Kropff Aktiengesetz S 390; EmmerichfHabersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 301 Rdn 13 aE; KK-

Stand: 1. 6. 2005

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Höchstbetrag der Gewinnabführung

§301

3. Musterformular Die Grenzen der Gewinnabführung ergeben sich zwar aus dem Gesetz (u Rdn 24). Gleichwohl wird empfohlen und ist es üblich, sie im Vertrag wörtlich zu wiederholen. 7 Möglich ist es zudem, im Vertrag Vorgaben für die Berechnung des Gewinns und für die Ausübung bilanzieller Wahlrechte zu machen (dazu näher u Rdn 8). 8 Konkretisiert werden sollte - auch mit Blick auf die steuerlichen Vorgaben (u Rdn 2 7 f ) - der Umfang der zulässigen Bildung von Gewinnrücklagen. 9 Da mit Blick darauf, dass insoweit auch Kompetenzen des Aufsichtsrats ( § 5 8 Abs 2) betroffen sind, Zweifel bestehen, ob die entsprechenden Entscheidungen vom Weisungsrecht der Obergesellschaft erfasst sind (dazu auch u § 3 0 8 Rdn 32), wird vorgeschlagen, insoweit einen Zustimmungsvorbehalt der Obergesellschaft vorzusehen. 10 Klargestellt werden sollte mit Blick auf die u Rdn 13 wiedergegebene Rechtsprechung des BFH, dass während der Vertragslaufzeit gebildete Kapitalrücklagen nicht der Gewinnabführung unterliegen, sondern nur im Wege der Ergebnisverwendung an die Aktionäre ausgeschüttet werden können. 1 1 Muster für Beherrschungsverträge finden sich im MünchVertragsHdb GesR-Hoffmattn-Becking5 I X . 1 (Beherrschungsvertrag), I X . 2 (Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag) und I X . 6 (Mehrmütter-Organschaftsvertrag).

5

4. Europäisches und ausländisches Recht, Reform Zum europäischen und ausländischen Recht sowie zu Reformüberlegungen siehe die Angaben ο § 3 0 0 Rdn 11 ff.

6

5. Wirtschaftliche Bedeutung Die wirtschaftliche Bedeutung von § 301 wird als gering eingeschätzt. 12 Denn zum einen überlässt das Gesetz die Gewinnermittlung den Parteien, solange die Grenzen von § 301 beachtet wurden (u Rdn 8), zum zweiten sieht er keinen Schutz vor einer - deutlich weiter reichenden - Auflösung und Ausschüttung stiller Reserven vor (u Rdn 22), 1 3 und schließlich gewähren § 3 0 0 mit der Verpflichtung zur Rücklagenbildung und § 3 0 2 mit der Verpflichtung zum Verlustausgleich bereits einen Schutzstandard, der hinter § 301 nur insoweit zurückbleibt, als die Gewinnabführung nach § 301 auch durch vorvertragliche Verlustvorträge ausgeschlossen wird, die aber nach § 3 0 2 nicht a b z u gleichen sind. 14 § 301 bietet zudem insoweit einen gewissen Schutz für die abhängige Gesellschaft, als er eine Gewinnabführung reduziert, wenn der Anspruch aus § 3 0 2 nicht durchsetzbar ist (zur Möglichkeit, in einem solchen Fall die Befolgung einer Weisung zu verweigern, u § 3 0 8 Rdn 5 8 ) . 1 5

7

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Koppensteiner3 § 301 Rdn 1; Priester ZIP 2001, 725, 727 f. MünchVertragsHdb GesR-HoffmannBecking5 IX.2 Anm 7. MünchVertragsHdb GesR -HoffmannBecking5 IX.2 Anm 7. MünchVertragsHdb GesR-HoffmannBecking5 IX.2 Anm 8. MünchVertragsHdb GesR-HoffmannBecking5 IX.2 Anm 8. Cahn/Simon Konzern 2003, 1, 8; abw noch

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MünchVertragsHdb GesR-HoffmannBeckingS IX.2 Anm 9. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht3 § 301 Rdn 4; KK-Koppensteiner3 § 301 Rdn 3. Emmerich!Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht3 § 301 Rdn 4; KK-Koppensteiner3 § 301 Rdn 22. KK-Koppensteiner3 § 301 Rdn 3. KK-Koppensteiner 3 § 301 Rdn 3.

Heribert Hirte

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§301

Dritter Abschnitt. Sicherung der Gesellschaft und der Gläubiger

II. Festlegung eines H ö c h s t b e t r a g e s (S 1) 1. Berechnung des Höchstbetrages 8

Aus den ο Rdn 2 ausgeführten Gründen legt ξ 301 einen Höchstbetrag der Gewinnabführung zwingend fest. Damit werden Vereinbarungen über die Gewinnabführung, sofern der hieraus resultierende Betrag den gesetzlich zulässigen Höchstbetrag überschreiten würde, nicht etwa für unwirksam erklärt. Insbesondere Vereinbarungen über die Ausübung von Bilanzwahlrechten sollten zulässig sein 1 6 (zur Ausübung von Wahlrechten bei fehlenden Vereinbarungen u § 3 0 2 Rdn 2 2 ; zur Möglichkeit von Weisungen nach § 3 0 8 Abs 1 bei fehlenden Vereinbarungen u § 3 0 8 Rdn 32). Die Vorschrift beschränkt sich vielmehr darauf, den zulässigen Höchstbetrag des abführbaren Gewinns zu fixieren. Führt die vereinbarte Berechnungsart zu einem höheren Betrag als dem gesetzlich zulässigen, so darf der errechnete Überschuss nicht bzw nur teilweise abgeführt werden. Unzulässig ist auch eine höhere Gewinnabführung mit der Begründung, dass der Gewinn der Tochtergesellschaft - wie unter bestimmten Umständen im Gewerbesteuerrecht - dem herrschenden Unternehmen nach anderen als handelsrechtlichen Kriterien zugerechnet wird mit der Folge, dass die vom herrschenden Unternehmen anteilig für das abhängige Unternehmen abzuführende Steuer höher ausfällt als der gesamte abführbare Jahresüberschuss; denn mehr als der Jahresüberschuss ist - auch als Konzernumlage nach § 301 nicht abführbar. 1 7 In der für diese Aussage in Anspruch genommenen Entscheidung des O L G Oldenburg wird aber zudem darauf verwiesen, dass der Steuernachzahlungsanspruch, der vom herrschenden Unternehmen teilweise auf das abhängige Unternehmen verlagert werden sollte, seine Ursache in - wegen falscher Buchung - zu hohen Gewinnabführungen der Vorjahre findet. 1 8 Zulässig sind aber Vereinbarungen, die den Betrag der Gewinnabführung auf einen geringeren Betrag als denjenigen des § 301 festlegen (zur abw Lage im Steuerrecht u Rdn 2 7 f ) . 1 9 Unabhängig von der Begrenzung der Gewinnabführung greift nach Beendigung des Vertrages § 3 0 3 . 2 . Anknüpfungspunkt der Berechnung

9

Die Vorschrift knüpft an den ohne die Gewinnabführung entstehenden Jahresüberschuss an; dieses ist der in § 2 7 5 Abs 2 Nr 2 0 , Abs 3 Nr 19 H G B genannte Rechnungsposten. Das ist wie bei § 3 0 0 ein fiktiver Jahresüberschuss, der nach handelsrechtlichen Grundsätzen zu ermitteln ist (dazu ο § 3 0 0 Rdn 31). Der Höchstbetrag des abführbaren Gewinns wird sodann in der Weise bestimmt, dass der ohne die Gewinnabführung (§ 2 7 7 Abs 3 S 2 H G B ) errechnete Jahresüberschuss (§ 275 Abs 2 Nr 2 0 , Abs 3 Nr 19 H G B ) 2 0 zu vermindern ist um einen etwaigen Verlustvortrag aus dem Vorjahr (§ 158 Abs 1 S 1 Nr 1 AktG; hierzu ο § 3 0 0 Rdn 32) und um den Betrag, der nach § 3 0 0 Nr 1 16

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Begr RegE zu § 301 bei Kropff Aktiengesetz S 389; Veil Unternehmensverträge S 262 f. OLG Oldenburg NZG 2001, 413 f = AG 2002, 96; LG Berlin, Urt ν 12.11.1998 - 90 Ο 130/98 (zit nach Emmerich)·, Emmeriehl Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht3 § 300 Rdn 16 a; abw Simon ZIP 2001, 1697, 1699f (% 426 BGB analog). OLG Oldenburg NZG 2001, 413, 414 = AG 2002, 96. EmmerichfHabersack Aktien- und GmbHKonzernrecht3 § 300 Rdn 6 a.

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Zur Auswirkung von „Mehr- und Minderabführungen" wegen unterschiedlicher handelsrechtlicher und steuerrechtlicher Gewinnermittlung und der daraus resultierenden Erhöhungen bzw Verminderungen der Körperschaftsteuerschuld bei der abhängigen Gesellschaft auf deren handelsrechtlichen Jahresüberschuss und den daraus zu ermittelnden abführbaren Gewinn Cahn/Simon Konzern 2003, 1, 9.

Stand: 1. 6. 2005

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Höchstbetrag der Gewinnabführung

§301

in die gesetzliche Rücklage einzustellen ist (§ 158 Abs 1 S 1 Nr 4a) AktG). Auch Zuweisungen zu einer satzungsmäßigen Rücklage sind von diesem Höchstbetrag abzuziehen (dazu auch u Rdn 13). 21 Ein Verlustvortrag kann, sofern es sich um einen Gewinnabführungsvertrag nach § 291 Abs 1 S 1 handelt, wegen § 302 nur aus dem letzten vor Inkrafttreten des Unternehmensvertrages aufgestellten Jahresabschluss stammen. 2 2 Gegen dessen Abzug spricht nicht, dass § 302 Abs 1 nur zum Ausgleich eines „während der Vertragsdauer" entstandenen Jahresfehlbetrages verpflichtet; denn sonst würde zum einen die Norm leerlaufen, und zum anderen wäre die Gesellschaft der Gefahr ausgesetzt, am Ende der Vertragslaufzeit mit einem dann nicht mehr ausgleichsfähigen Verlustvortrag aus dem Unternehmensvertrag entlassen zu werden (zur steuerlichen Seite u Rdn 27f). 2 3 Allerdings kann die bewusste Verlagerung eines Verlustes in den Vertragszeitraum hinein Ersatzansprüche gegenüber der Verwaltung nach § 93 begründen. 2 4 Da bei einem Teilgewinnabführungsvertrag die Folge des § 302 nicht eintritt, sind hier Verlustvorträge auch während der Laufzeit des Vertrages nicht ausgeschlossen und vor der Gewinnabführung abzusetzen. Daher scheidet ohne Rücksicht auf die Gegenleistung des anderen Teils eine Gewinnabführung bei allen genannten Verträgen aus, wenn die abhängige Gesellschaft kein positives Ergebnis erzielt hat. 2 5 Im übrigen hat die Verrechnung eines Verlustvortrags immer im jeweils folgenden handelsrechtlichen Abschluss zu erfolgen. 26 § 301 begrenzt nur den Höchstbetrag der („automatischen") Gewinnabführung aufgrund des Gewinnabführungsvertrages. Das schließt nicht aus, dass weitere Beträge im Rahmen der Ergebnisverwendung auf der Grundlage eines Hauptversammlungsbeschlusses (§ 174) abgeführt werden, sofern sich ein den Jahresüberschuss übersteigender Bilanzgewinn ergibt. Allerdings erfolgt dessen Verteilung an sämtliche Aktionäre nach dem Maßstab des § 60 Abs 1, also nicht nur an das herrschende Unternehmen (dazu auch u Rdn 13).

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III. Behandlung von Rücklagen 1. Entnahmen aus Rücklagen a) Auflösung von Rücklagen zum Zwecke der Gewinnabführung. Der Jahresüber- 11 schuss umfasst nicht Entnahmen aus anderen Gewinnrücklagen (§ 158 Abs 1 S 1 Nr 3d) AktG; § 275 Abs 4 HGB). Sie dürfen daher grundsätzlich bei der Berechnung des abzuführenden Gewinns nicht aufgelöst und dem abzuführenden Gewinn zugeschlagen werden; hiervon macht S 2 allerdings eine Ausnahme. 2 7 Im einzelnen gilt folgendes: aa) Gesetzliche Rücklage. Die gesetzliche Rücklage darf niemals zum Zwecke ihrer Einbeziehung in den Gewinn aufgelöst werden. Das gilt auch dann, wenn sie - etwa aufgrund einer entsprechenden Satzungsbestimmung - die gesetzliche Pflichtgrenze über21 22

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KK-Koppensteiner3 § 301 Rdn 12. AnwK-Schubert § 301 Rdn 6; Cahn/Simon Konzern 2003, 1, 6; EmmeriehlHabersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 301 Rdn 9; Hü f f er6 § 301 Rdn 5; KK-Koppensteiner3 § 301 Rdn 10; Sonnenschein Organ Schaft S 326; implizit Veit Unternehmensverträge S 98. KK-Koppensteiner 3 § 301 Rdn 10; iE auch Sonnenschein Organschaft S 323.

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KK-Koppensteiner 3 § 301 Rdn 11. EmmerichfHabersack Aktien- und GmbHKonzernrecht3 § 301 Rdn 9. Cahn/Simon Konzern 2003, 1, 6 (zugleich mit Gestaltungsvorschlägen für den Fall, dass gegen diese Vorgabe verstoßen wurde). Begr RegE zu § 301 bei Kropff Aktiengesetz S 390.

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§ 301

Dritter Abschnitt. Sicherung der Gesellschaft und der Gläubiger

schreitet. 28 Während der Dauer des Gewinnabführungsvertrages darf die gesetzliche Rücklage, und zwar sowohl die bei Vertragsabschluss bereits vorhandene als auch die während der Vertragsdauer nach N r 1 zu bildende, nicht einmal zur Deckung von Verlusten herangezogen werden, die während der Laufzeit des Vertrages entstehen. Die gesetzliche Rücklage bleibt der Gesellschaft mithin stets ungeschmälert durch Gewinnabführungen in der Höhe, in der sie nach § 300 zu bilden ist, bis zum Ende des Vertrages erhalten. 13

bb) Sonstige Kapital- oder Gewinnrücklagen. Das Auflösungsverbot zum Zwecke der Gewinnabführung gilt auch für sonstige Teile der Kapitalrücklage (§ 272 Abs 2 HGB) oder weitere satzungsmäßige Rücklagen (§ 272 Abs 3 HGB). 2 9 Denn deren Auflösung berührt nach dem gesetzlichen Schema der Gewinn- und Verlustrechnung nicht den Jahresüberschuss. Dabei kommt es nicht darauf an, wann die entsprechenden Rücklagen gebildet wurden; auch während der Vertragsdauer gebildete Rücklagen sind vom Verbot erfasst. Eine Ausnahme ist aber bislang für freiwillige Zuzahlungen (§ 272 Abs 2 Nr 4 HGB) gemacht worden, die während der Laufzeit des Vertrages in das Eigenkapital der Gesellschaft geleistet wurden. 3 0 Die neuere Rechtsprechung des BFH stellt demgegenüber darauf ab, dass es sich auch hierbei um Kapitalrücklagen handele (arg § 272 Abs 2 N r 4 HGB), die mangels Zugehörigkeit zum Jahresüberschuss immer von einer Abführung an das herrschende Unternehmen nach S 1 ausgeschlossen seien; sie könnten nur im Rahmen der Ergebnisverwendung als Teil des Bilanzgewinns an die Aktionäre ausgeschüttet werden; 3 1 das sollte auch für das Gesellschaftsrecht übernommen werden. 3 2 Zulässig sein soll aber auch eine Auflösung von vorvertraglichen Kapitalrücklagen, wenn sie bei ihrer Bildung mit einem Rückforderungsvorbehalt versehen wurden; 3 3 allerdings wird man auch insoweit nur eine Ausschüttung an die Aktionäre auf der Grundlage eines Gewinnverwendungsbeschlusses für zulässig halten können. 3 4 Entsprechend ist auch die sich aus einer solchen Ausschüttung ergebende Minderung der Körperschaftsteuer im Wege der Gewinnausschüttung an die Anteilseigner zu verteilen. 35 Werden Rücklagen für eigene Anteile - etwa bei Veräußerung der eigenen Aktien - wieder aufgelöst, so müssen die freigewordenen Beträge anstelle einer Gewinnabführung in die satzungsmäßige oder in andere Gewinnrücklagen eingestellt werden; denn es besteht keine Veranlassung, die Rücklage einer Gewinnverteilung zu entziehen, und eine Beibehaltung der Rücklage würde zudem in Widerspruch zu § 264 Abs 2 HGB den Eindruck des Besitzes eigener Anteile hervorrufen. 3 6

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AnwK-Schubert § 301 Rdn 7-Jurkat Organschaft Rdn 413; KK-Koppensteiner 3 § 301 Rdn 13. AnwK-Schubert § 301 Rdn 7; Cahn/Simon Konzern 2003, 1, 6; Emmencfc/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 301 Rdn 17; Hüffer6 § 301 Rdn 8; KK-Koppensteiner3 § 301 Rdn 13 f m w N ; Sonnenschein Organschaft S 323. OLG Frankfurt/Main N Z G 2000, 603, 604; EmweneWHabersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 301 Rdn 18 a; Hüffer6 S 301 Rdn 8; KK-Koppensteiner 3 § 301 Rdn 14; M ü n c h H d b AG-Krieger2 % 71 Rdn 19; zur einschränkenden Auslegung der „Freiwilligkeit" iSv § 272 Abs 2 N r 4 HGB ausführlich Herchen Agio und verdecktes

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Agio im Recht der Kapitalgesellschaften, 2004, S 284 ff. BFHE 196, 485, 491 = N Z G 2002, 832, 834 = BStBl II 2003, 923, 926; Emmerich IHabeisack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 301 Rdn 18 a; Priester ZIP 2001, 725, 728; dazu jetzt auch Hüffer6 § 301 Rdn 8 aE. Cahn/Simon Konzern 2003, 1, 6, 8; offenlassend Hüffer6 § 301 Rdn 8 aE. KK-Koppensteiner 3 § 301 Rdn 14. So wohl Cahn/Simon Konzern 2003, 1, 6. Cahn/Simon Konzern 2003, 1, 6 f. Emmencfc/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 301 Rdn 17 (vgl aber auch Rdn 10: Auflösungsverbot); Hüffer6 § 301 Rdn 8; M ü n c h H d b AG-Krieger2 § 71 Rdn 19; Sünner AG 1989, 414, 416 f.

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Höchstbetrag der Gewinnabführung

§301

cc) Andere Gewinnrücklagen (S 2). Eine Ausnahme vom Verbot der Rücklagenauflösung zwecks Gewinnabführung macht S 2 für andere Gewinnrücklagen (§ 2 7 2 Abs 3 S 2 H G B aE), die erst während der Dauer des Vertrages eingestellt worden sind. Sie und nur sie - können der Rücklage wieder entnommen und als Gewinn abgeführt werden oder zum Ausgleich von Verlusten (§ 3 0 2 Rdn 31) verwendet werden. Der Gesetzgeber trägt damit der Tatsache Rechnung, dass solche Rücklagen sonst gar nicht gebildet würden. Für vorvertragliche andere Gewinnrücklagen bleibt es dagegen beim Auflösungsverbot bzw beim Verbot, den infolge ihrer Auflösung entstehenden Gewinn aufgrund des Gewinnabführungsvertrages abzuführen (o Rdn 13). 3 7

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Die Auflösung der Rücklagen erfolgt - soweit nach dem Unternehmensvertrag zulässig - durch den Vorstand; bei Bestehen eines Beherrschungsvertrages kann er dazu nach § 3 0 8 Abs 1 (ggfls iVm Abs 3) auch angewiesen werden. 3 8 Auch kann sich das herrschende Unternehmen in Ermangelung einer vertraglichen Regelung die Bildung solcher Rücklagen unter dem Vorbehalt späterer Entnahme und Abführung vorbehalten. 3 9 Nach ihrer Auflösung sind die Rücklagen in den Jahresüberschuss einzustellen und mit diesem an das herrschende Unternehmen abzuführen.

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b) Auflösung von Rücklagen zu anderen Zwecken. Unzulässig ist die Auflösung der gesetzlichen und der vorvertraglichen anderen Gewinnrücklagen nur, wenn sie zu dem Zweck erfolgt, diese Beträge dem abzuführenden Gewinn zuzuschlagen. Eine Auflösung von Rücklagen zu anderen Zwecken wird hingegen nicht von § 301 erfasst; das zu § 3 0 2 Rdn 3 4 Gesagte gilt auch hier. Daher kann ein die Mindestgrenzen für die gesetzliche Rücklage überschießender Betrag etwa zur Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln nach § 150 Abs 4 Nr 3 verwendet werden. Auch können vorvertragliche andere Gewinnrücklagen aufgelöst werden, wenn dies nicht zu dem Zweck geschieht, den entstehenden Gewinn aufgrund des Gewinnabführungsvertrages abzuführen; er ist in einem solchen Fall vielmehr wie eine normale Dividende unter Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes (§§ 6 0 Abs 1, 53a) an alle Aktionäre ohne Rücksicht auf die Ansprüche aus dem Unternehmensvertrag auszuschütten und darf bei einer späteren Annahme der Abfindung nicht in Ansatz gebracht werden (u § 3 0 5 Rdn 2 7 ) . 4 0 Das hat vor allem zur Folge, dass etwaige außenstehende Aktionäre anteilig an der Auflösung dieser Rücklagen beteiligt werden.

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2 . Einstellungen in Rücklagen § 301 enthält keine Regelung zur Frage, ob und in welchem Umfang andere Gewinnrücklagen gebildet werden müssen. Das bestimmt sich allein nach § 58 Abs 2 und den dazu getroffenen Vereinbarungen der Parteien im Gewinnabführungsvertrag. 41 Diese 37

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Begr RegE zu § 301 bei Kropff Aktiengesetz S 390; Cahn/Simon Konzern 2003, 1, 6f; Emmencfc/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht3 § 301 Rdn 15; Hüffer6 $ 301 Rdn 6; KK-Koppensteiner 3 § 301 Rdn 15; Sünner AG 1989, 414, 416. OLG Frankfurt/Main NZG 2000, 603, 604 f; Emmericfc/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht3 § 301 Rdn 15; KK-Koppensteiner3 § 301 Rdn 17 mit § 308 Rdn 33; MK-Altmeppen 2 § 301 Rdn 28. KK-Koppensteiner3 § 301 Rdn 17.

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BGH ZIP 2003, 1933, 1934f (Philips Kommunikations Industrie AG); BFHE 196, 485, 491 = NZG 2002, 832, 834 = BStBl II 2003, 923, 926; Emmerich!Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht3 § 301 Rdn 12, 12 a, 15; Priester ZIP 2001, 725, 728; Willenberg/ Welte DB 1994, 1688, 1690. Cahn/Simon Konzern 2003, 1, 7f; Emmenc/j/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht3 § 301 Rdn 14; Geßler FS Meilicke, S 18 ff; Hüffer6 § 301 Rdn 6 mit § 58 Rdn 15; MünchHdb AG-Krieger2 § 71

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§301

Dritter Abschnitt. Sicherung der Gesellschaft und der Gläubiger

berücksichtigen idR die steuerrechtlichen Vorgaben (u Rdn 2 7 f). Insbesondere besteht keine Verpflichtung seitens des herrschenden Unternehmens, die Abführung des Gewinnes im gesamten möglichen Umfang zu verlangen. 4 2 Dieser kann stattdessen auch in andere Gewinnrücklagen eingestellt werden oder vorgetragen werden; bei der Berechnung des Höchstbetrages der Gewinnabführung ist er dann abzuziehen (dazu ο Rdn 14; zur Behandlung eines Gewinnvortrags auch sogleich Rdn 19). Dabei kann sich das herrschende Unternehmen auch vorbehalten, die spätere Abführung dieser Gewinnanteile zu verlangen 4 3 (zu bei der Rücklagenbildung möglicherweise bestehenden Grenzen des Weisungsrechts ο Rdn 5 und u § 3 0 8 Rdn 32). 18

Grenzen für die Möglichkeit der Rücklagenbildung können sich bei konzerndimensionaler Betrachtung ergeben, wenn und weil eine Rücklagenbildung bei der abhängigen Gesellschaft mittelbar eine Rücklagenbildung bei dem herrschenden Unternehmen bedeutet; dieses Problem spricht § 301 nicht a n . 4 4 Eine solche Rücklagenbildung beeinträchtigt zum einen die Gewinnausschüttungsansprüche der Aktionäre oder Gesellschafter des herrschenden Unternehmens; ob diese hiergegen vorgehen können, wird im Rahmen von § 58 erörtert (o § 58 Rdn 54ff). Im Vertragskonzern können zugleich aber auch die außenstehenden Aktionäre der abhängigen Gesellschaft davon betroffen sein, wenn sie den variablen Ausgleich nach § 3 0 4 Abs 2 S 2 gewählt haben; denn dessen Umfang knüpft möglicherweise an den Gewinn des herrschenden Unternehmens, der durch eine sachlich nicht gerechtfertigte Rücklagenbildung auf der Ebene der abhängigen Gesellschaft zu ihrem Nachteil geschmälert werden kann; das ist eine im Rahmen von § 3 0 4 zu erörternde Frage (dazu u Rdn § 3 0 4 Rdn 101 ff). Sofern es solche außenstehenden Aktionäre gibt, dürfte deshalb auch gesellschaftsrechtlich die Rücklagenbildung auf der Ebene der abhängigen Gesellschaft nur in dem steuerrechtlich zulässigen Umfang gestattet sein (dazu u Rdn 2 8 ) , nämlich soweit sie „bei vernünftiger kaufmännischer Betrachtung wirtschaftlich begründet ist". 3. Gewinnvortrag

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Nicht ausdrücklich erwähnt in § 301 ist ein Gewinnvortrag nach § 158 Abs 1 S 1 Nr 1. Auch dieser darf bei Berechnung des Höchstbetrags des abführbaren Gewinnes nach § 301 dann nicht einbezogen werden, wenn er bei Beginn des Vertrages bereits vorhanden war. 4 5 Das ergibt sich auch hier daraus, dass der der Berechnung der Gewinnabführung zugrunde liegende Jahresüberschuss (§ 275 Abs 2 Nr 2 0 , Abs 3 Nr 19 HGB) den Gewinnvortrag (§ 158 Abs 1 S 1 Nr 1 AktG) nicht umfasst. Die Bindung dieses Betrages kann auch nicht dadurch aufgehoben werden, dass er nachträglich den anderen Gewinnrücklagen zugewiesen wird. 4 6 Denn auch eine derartige Umbuchung kann nichts

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Rdn 18 (der allerdings § 58 Abs 2 nicht angewendet wissen will); KK-Koppensteiner3 § 301 Rdn 16; MK-Altmeppen 1 § 301 Rdn 27. Zu einem solchen „Verzicht" auf die Gewinnabführung und seinen steuerrechtlichen Voraussetzungen Cahn/Simon Konzern 2003, l,7f. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht3 § 301 Rdn 14; Geßler FS Meilicke, S 18 ff; MünchHdb AG-Krieger2 § 71 Rdn 18; MK-Altmeppen2 § 301 Rdn 27.

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Emmericb/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht3 § 301 Rdn 16. Begr RegE zu § 302 bei Kropff Aktiengesetz S 391 (für die Parallelfrage des Verlustvortrages); Emmerich fHabttsack Aktien- und GmbH-Konzernrecht3 § 301 Rdn 16; Hüffer6 § 301 Rdn 7; KK-Koppensteiner3 § 301 Rdn 19; Veit Unternehmensverträge S 100. KK-Koppensteiner 3 § 301 Rdn 19; abw ν GodinWilhelmi 4 § 301 Anm 3.

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Höchstbetrag der Gewinnabführung

§301

an der Tatsache ändern, dass es sich wirtschaftlich gesehen nicht um eine während der Dauer des Vertrages gebildete Rücklage handelt. 4 7 Ein Gewinnvortrag, der erst während der Vertragsdauer entstanden ist, ist demgegenüber so zu behandeln wie während der Vertragsdauer entstandene andere Gewinnrücklagen (oben Rdn 14). 4 8

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4 . Sonderposten mit Rücklageanteil Da die Auflösung des Sonderpostens mit Rücklageanteil nach § 281 Abs 2 S 2 H G B zu „sonstigen betrieblichen Erträgen" führt, führt sie - anders als Entnahmen aus Gewinnrücklagen (dazu ο Rdn 13) - zu einer Erhöhung des Jahresüberschusses. Die so entstehenden Erträge können daher mit dem Jahresüberschuss abgeführt werden. 4 9

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5. Stille Reserven Möglich ist, dass bei Vertragsbeginn vorhandene stille Reserven bzw stille Rücklagen während der Vertragsdauer zur Auflösung kommen, auch wenn die für die Bildung stiller Reserven gezogenen Grenzen durch das BiRiLiG bei Kapitalgesellschaften deutlich eingeschränkt wurden (vgl §§ 2 7 9 Abs 1, 2 8 0 Abs 1 HGB). Das Gesetz verbietet dies - verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden - nicht. 5 0 Das gilt insbesondere bei der Veräußerung unterbewerteter oder in ihrem Wert gestiegener Aktiva. Sie gehen in den nach § 301 zu ermittelnden Jahresüberschuss ein. Der erforderliche Schutz der außenstehenden Aktionäre wird in diesem Fall allein dadurch bewerkstelligt, dass die stillen Reserven bei der Berechnung von Abfindung und Ausgleich zu berücksichtigen sind (dazu auch ο Rdn 7).

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Erst recht vermag § 301 ebensowenig wie die Vorschriften über den Jahresabschluss (Nominalwertprinzip) eine Auszehrung des Gesellschaftsvermögens durch inflatorische Scheingewinne zu verhindern. 51

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IV. Rechtsfolgen von Verstößen S 1 ist zwingend mit der Folge, dass entgegenstehende Abreden oder Weisungen nach § 134 B G B nichtig sind. 5 2 Das gilt aber nach dem oben Gesagten (Rdn 8) nur für Vereinbarungen, die sich spezifisch auf eine Nichtbeachtung von § 301 richten, nicht aber 47 48 49

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Veit Unternehmensverträge S 100. KK-Koppensteiner 1 % 301 Rdn 19. AnwK-Schubert § 301 Rdn 8; Emmeriehl Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht3 § 301 Rdn 18; Hüffer6 § 301 Rdn 3; Jurkat Organschaft Rdn 422 a mwN; KKKoppensteiner3 § 301 Rdn 15, 21; MK-A/imeppen2 § 301 Rdn 30; MünchHdb AGKrieger2 § 71 Rdn 20. BVerfG ZIP 1999, 532, 533 = NZG 1999, 302, 303 (Pentz) = AG 1999, 218 = NJW 1999, 1699 = EWiR Art 14 GG 1/99, 459 (Neye) (SEN; Vorinstanz OLG Karlsruhe ZIP 1994, 1529); BVerfG NZG 1999, 397 = AG 1999, 217 = NJW 1999, 1701 (Tarkett/Pegulan); BGHZ 135, 374, 378f = ZIP 1997, 1193, 1194 = AG 1997, 515 = NJW 1997, 2242 = EWiR § 305 AktG 3/97, 769 (Hüffer)

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= LM H. 11/1997 § 305 AktG 1965 Nr 3 (Guano AG); OLG Düsseldorf ZIP 1990, 1333, 1338 f = AG 1990, 490, 493 (DAB/ Hansa); Emmerich!Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht3 § 301 Rdn 19; Hüffer6 § 301 Rdn 4; KK-Koppensteiner 3 % 301 Rdn 22; Η Ρ Müller FS Goerdeler, S 375, 389ff; MK-Altmeppen 2 § 301 Rdn 32 ff; MünchHdb AG-Krieger2 § 71 Rdn 20; Priester ZIP 2001, 725, 727; Sonnenschein ZGR 1981, 429, 441 f. KK-Koppensteiner 3 § 301 Rdn 8. AnwK-Schubert § 301 Rdn 11; Emmerich! Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht3 § 301 Rdn 10; Hüffer6 § 301 Rdn 1; KK-Koppensteiner3 § 301 Rdn 23; Priester ZIP 2001, 725, 729; teilweise abw MK-A/imeppen2 § 301 Rdn 22.

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§301

Dritter Abschnitt. Sicherung der Gesellschaft und der Gläubiger

für solche, die nur bei Hinzutreten weiterer Umstände zu einer S 1 entgegenstehenden Gewinnabführungsverpflichtung führen würden. Hier ist nur die darauf basierende Gewinnabführung selbst unzulässig. Ein Gewinnabführungsvertrag, der auch die Abführung von Zuzahlungen nach § 2 7 2 Abs 2 Nr 4 H G B vorsieht, obwohl diese nach heutiger finanzgerichtlicher Auffassung unzulässig wäre (dazu u Rdn 13), bleibt daher gültig. 53 25

Eine entgegen S 1 erfolgende Überweisung eines Gewinns stellt einen Verstoß gegen die durch § 301 bewirkte Vermögensbindung dar, die an die Stelle der nach § 291 Abs 3 außer Kraft gesetzten §§ 57, 58 und 60 getreten ist (dazu ο § 291 Rdn [demnächst]). Missachtet der Vorstand der abhängigen Gesellschaft diese Vorgaben, haftet er dieser daher nach § 93 Abs 3 Nr 2 . 5 4 Handelt er auf der Grundlage einer Weisung, ist ergänzend auch § 3 0 9 zu beachten mit der Folge, dass auch die gesetzlichen Vertreter des herrschenden Unternehmens haften können. Die Verwaltungsmitglieder der abhängigen Gesellschaft können ihrer Gesellschaft zusätzlich nach § 310 haften, wenn sie in Befolgung einer solchen Weisung gehandelt haben. 5 5 Das herrschende Unternehmen muss die zu Unrecht bezogenen Beträge nach § 6 2 zurückzahlen. 56 Das alles gilt auch für an das herrschende Unternehmen abgeführte Zuzahlungen nach § 2 7 2 Abs 2 Nr 4 H G B (o Rdn 1 3 ) ; 5 7 allerdings dürfte es für eine Organhaftung mit Blick auf die insoweit bislang abweichende gesellschaftsrechtliche Auffassung hierbei an einem Verschulden fehlen.

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Die vorstehenden Überlegungen gelten entsprechend für Verstöße gegen S 2, die und weil sie indirekt zu Verstößen gegen S 1 führen.

V. Steuerrecht 27

Während das Zivilrecht in § 301 Obergrenzen für die Gewinnabführung festlegt, ergeben sich aus § 14 Abs 1 S 1 KStG Mindestgrenzen dafür; denn danach ist Voraussetzung für die Anerkennung der körperschaftsteuerlichen Organschaft, dass die Organgesellschaft ihren ganzen Gewinn an den Organträger abführt; 5 8 der zivilrechtlich insoweit nach unten bestehende Gestaltungsspielraum (o Rdn 8) wird also steuerrechtlich beseitigt. S 1 verlangt, dass der Höchstbetrag der Gewinnabführung zunächst mit einem vorvertraglichen Verlustvortrag verrechnet wird; darin liegt der Sache nach die Verlagerung innervertraglich erzielter Gewinne in die vorvertragliche Zeit, die aber steuerrechtlich zulässig ist. 5 9

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Steuerrechtlich darf die Organgesellschaft nach § 14 Abs 1 S 1 Nr 4 KStG im übrigen Beträge aus dem Jahresüberschuss nur insoweit in die Gewinnrücklagen des § 2 7 2 Abs 3 53

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Zutr Hüffer6 § 301 Rdn 8 aE („allenfalls Teilnichtigkeit"). Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht3 § 301 Rdn 10; KK-Koppensteiner3 § 301 Rdn 24; MK-Altmeppen 2 § 301 Rdn 23. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht3 § 301 Rdn 10. AnwK-Schubert § 301 Rdn 11; KK-Koppensteiner3 § 301 Rdn 24; Würdinger Vorauf] § 301 Anm 2 aE; iE ebenso (aber mit abw Begründung, dass darin eine nach §§ 280 Abs 1, 276 Abs 1, 249 BGB auszugleichende Pflichtverletzung des Gewinnabführungsver-

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trags liege) Emmerich!Habersack Aktienund GmbH-Konzernrecht3 § 301 Rdn 10 (unter Aufgabe seiner noch in der Voraufl vorgetragenen Auffassung, dass sich der RückZahlungsanspruch aus § 812 Abs 1 S 1 BGB ergebe, ohne dass sich wegen § 819 Abs 1 BGB der andere Teil auf Entreicherung berufen könne; dazu auch KK-Koppensteiner3 § 301 Rdn 24); MK-Altmeppen1 § 301 Rdn 23. Dazu auch Hüffer6 § 301 Rdn 8 aE. Cahn/Simon Konzern 2003, 1, 5. Cahn/Simon Konzern 2003, 1, 6.

Stand: 1. 6. 2005

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Höchstbetrag der Gewinnabführung

§301

H G B mit A u s n a h m e der gesetzlichen R ü c k l a g e n einstellen, als dies „bei vernünftiger k a u f m ä n n i s c h e r Betrachtung wirtschaftlich begründet i s t " ; nach Auffassung des B F H erfordert dies einen konkreten Anlass für die R ü c k l a g e n b i l d u n g . 6 0 D e r andere Vertragsteil kann a b e r im Einzelfall anstelle einer Rücklagenbildung in der abhängigen Gesellschaft auch steuerunschädlich auf eine G e w i n n a b f ü h r u n g (ggfls teilweise) verzichten. 6 1 Eine Auflösung vorvertraglicher R ü c k l a g e n ist allerdings immer unzulässig (§ 17 S 2 Nr 1 KStG).

VI. Anwendungsbereich und Übergangsreglungen 1. Anwendungsbereich a) Aktiengesellschaften. Die Vorschrift ist in erster Linie für Gewinnabführungsverträge nach § 2 9 1 mit einer abhängigen deutschen A G oder K G a A wichtig; sie gilt a b e r auch für Teilgewinnabführungen, bei denen der abzuführende Teilgewinn nach § 2 7 7 Abs 3 S 2 H G B vor der Ermittlung des Jahresüberschusses verbucht wird. D a s ist insbesondere in den Fällen von Bedeutung, in denen der Gewinn eines einzelnen Betriebs der Gesellschaft abzuführen ist, dieser aber aufgrund einer für diesen Betrieb gesondert geführten Buchhaltung ermittelt wird. W ü r d e n hier andere Betriebe des Unternehmens mit Verlust arbeiten, so k ö n n t e sich eine G e w i n n a b f ü h r u n g ergeben, obgleich der für das G e s a m t u n t e r n e h m e n aufzustellende Jahresabschluss einen Gewinn nicht ausweist. 6 2 Eine Ausklammerung dieser betriebsbezogenen Verträge aus dem Anwendungsbereich ist allerdings gleichwohl nicht gerechtfertigt. 6 3

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A u f Gewinngemeinschaftsverträge ist die N o r m nicht anzuwenden, weil der Z w e c k des § 3 0 1 dem entgegensteht. 6 4 D a s hängt damit zusammen, dass die strenge Vermögensbindung trotz Zusammenführung der Gewinne bestehen bleibt und eine unangemessene Aufteilung zu Lasten der abhängigen Gesellschaft bei Verträgen mit einem Aktionär bereits die Nichtigkeit sowohl des Vertrages als auch des Zustimmungsbeschlusses der Hauptversammlung nach sich zieht. 6 5 Weiterer Schutzmechanismen bedarf es daneben nicht.

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Umstritten ist die Anwendung von § 3 0 1 auf den Geschäftsführungsvertrag, der nach § 2 9 1 Abs 1 S 2 dem Gewinnabführungsvertrag gleichgestellt wird. Gegen eine Geltung wird angeführt, dass bei den aufgrund Geschäftsführungsvertrages abhängigen Gesellschaften wegen § 6 6 7 B G B von vornherein kein abzuführender Gewinn mehr entstehe. 6 6 D e m wird zum einen widersprochen unter Hinweis a u f den W o r t l a u t des § 2 9 1 A b s 1 S 2 und zum anderen mit der Begründung, dass bei Geschäftsführungsverträgen ebenso wie bei Gewinnabführungsverträgen die Ermittlung eines fiktiven Gewinns erforderlich sei,

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BFHE 132, 230 = BStBl II 1981, 336 = BB 1981, 481; Cahn/Simon Konzern 2003, 1, 5, 7; KK-Koppensteiner 3 § 301 Rdn 16. Cahn/Simon Konzern 2003, 1, 7 f. V GodinJWilhelmi 4 § 301 Anm 1. EmmeriehlHabersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 301 Rdn 5; MünchHdb AG-Krieger2 § 72 Rdn 21; Veit Unternehmensverträge S 96 f; abw Hüffer6 § 301 Rdn 2; KK-Koppensteiner 3 § 301 Rdn 6; MK-Altmeppen 2 § 301 Rdn 7 ff; erhebliche Bedenken bei ADS 6 § 300 Rdn 42.

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UK-Altmeppen2 § 301 Rdn 6; MünchHdb AG-Krieger2 § 72 Rdn 10; Würdinger Voraufl § 292 Anm 6. Emmericfc/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 292 Rdn 19; Hüffer6 § 292 Rdn 11; KK-Koppensteiner 3 % 292 Rdn 53; unklar hingegen MünchHdb AG-Krieger2 § 72 Rdn 13. Hüffer6 § 301 Rdn 2; KK-Koppensteiner 3 § 301 Rdn 4; MünchHdb AG-Krieger2 § 71 Rdn 21.

Heribert Hirte

§301

Dritter Abschnitt. Sicherung der Gesellschaft und der Gläubiger

an den dann § 301 ebenso wie § 3 0 0 (dazu ο Rdn 45) anknüpfen könne. 6 7 Dem ist zu folgen. 32

Auf (isolierte) Beherrschungsverträge ist § 301 unanwendbar, wenn man mit der heute h M davon ausgeht, dass ein Beherrschungsvertrag nicht zu einer Weisung berechtigt, den gesamten Jahresüberschuss an das herrschende Unternehmen abzuführen (dazu u § 3 0 8 Rdn 3 4 f f ) . 6 8 Unanwendbar ist § 301 auch auf reine Verlustübernahmeverträge. 69 Auf unwirksame Unternehmensverträge ist § 301 allenfalls modifiziert anzuwenden (o § 3 0 0 Rdn 64).

33

b) § 301 erfasst auch eine Europäische Aktiengesellschaft mit Sitz in Deutschland (dazu näher ο § 3 0 0 Rdn 65). Unter den bereits beschriebenen Voraussetzungen sind auch ausländische Kapitalgesellschaften mit inländischem Verwaltungssitz erfasst (o § 3 0 0 Rdn 66).

34

c) Im GmbH-Recht ist § 301 im Grundsatz entsprechend anwendbar; das gilt allerdings wegen des Fehlens einer gesetzlichen Rücklage im GmbH-Recht insoweit nicht, als § 301 auf § 3 0 0 und die dort statuierte Pflicht zur Bildung einer gesetzlichen Rücklage verweist (hierzu auch ο § 3 0 0 Rdn 6 8 ) . 7 0 Dies bedeutet zugleich, dass bei der Ermittlung des abzuführenden Jahresüberschusses bei der GmbH stattdessen die (allgemeinen) Kapitalerhaltungsregeln der §§ 3 0 f f G m b H G zu beachten sind. 71

35

Auch im GmbH-Recht ist analog § 301 S 1 eine Auflösung vorvertraglicher Rücklagen zum Ausgleich eines Jahresfehlbetrags unzulässig; nach teilweise zum Gesellschaftsrecht vertretener Ansicht soll davon dann eine Ausnahme gelten, wenn sämtliche Gesellschafter zustimmen oder es sich um eine Einpersonengesellschaft handelt; 7 2 richtigerweise sind derartige Auflösungen allerdings als Ausschüttungen aufgrund allge67

68

69 70

71

knwK-Schubert § 301 Rdn 2f•, Emmeriehl Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht3 § 301 Rdn 6; MK-Altmeppen 2 § 301 Rdn 5 (jedoch insoweit abw, als nach seiner Auffassung die Berechnung entsprechend seiner Position zur Zuweisung zur gesetzlichen Rücklage gesondert erfolgen kann-, vgl MKAltmeppen2 § 300 Rdn 40f). AnwK-Schubert $ 301 Rdn 2; KK-Koppensteiner3 § 301 Rdn 7; MK-Altmeppen 2 § 301 Rdn 10. K-Koppensteiner3 vor § 300 Rdn 9 f. AnwK-Schubert § 301 Rdn 5; Emmeriehl Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht3 ξ 301 Rdn 6 a; Priester ZIP 2001, 725, 729; Sünner AG 1989, 414, 417ff; kritisch zur Anwendung von § 301 auf die GmbH als verpflichtetes Unternehmen, da es im GmbHRecht keine gesetzliche Rücklage gibt, MKAltmeppen2 § 301 Rdn 11; dazu auch Herchen Agio und verdecktes Agio im Recht der Kapitalgesellschaften, 2004, S 165 ff. Baumbach/Hueck/Zö//«er17 Anh I KonzernR Rdn 77; Cahn/Simon Konzern 2003, 1, 11; Emmerich!Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht3 § 301 Rdn 6 a; Scholz/Emme-

72

rich 9 Anh Konzernrecht Rdn 209; Sonnenschein Organschaft S 345. Kurz Der Gewinnabführungsvertrag im GmbH-Recht aus konzernverfassungsrechtlicher Sicht, 1992, S 72 (Verbot); Möhring Schutz der Gläubiger einer konzernabhängigen GmbH, 1992, S 113 (Verbot); Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht3 § 302 Rdn 25 a (Ausnahme bei Einpersonengesellschaft); KK-Koppensteiner3 vor § 300 Rdn 15; MK-Altmeppen2 § 301 Rdn 11 (Ausnahme bei Einpersonengesellschaft); Scholz/Emmerich 9 Anh Konzernrecht Rdn 188 (Ausnahme bei Einpersonengesellschaft); Hachenburg/U/mer8 § 77 GmbHG Rdn 207f (Anwendbarkeit „jedenfalls" in mehrgliedrigen Gesellschaften); abw Baumbach/Hueck/Zö//«er17 Anh I KonzernR Rdn 77 (der stattdessen nur auf die allgemeinen Kapitalerhaltungsregeln zurückgreift); zum Streitstand auch (selbst die Frage einer Differenzierung zwischen ein- und mehrgliedriger Gesellschaft offenlassend) MünchHdb GmbH-Decher 2 § 70 Rdn 28; Cahn/Simon Konzern 2003, 1, 11.

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Verlustübernahme

§302

meinen Gesellschaftsrechts anzusehen und nicht als Abführungen aufgrund des Gewinnabführungsvertrags. 73 Steuerrechtlich ist die Auflösung vorvertraglicher Rücklagen allerdings immer unzulässig (§ 17 S 2 Nr 1 KStG), so dass die Frage der gesellschaftsrechtlichen Zulässigkeit der Auflösung solcher Rücklagen nur von geringer praktischer Bedeutung ist. d) Eingliederung. Für die Eingliederung enthält § 324 Abs 2 S 3 eine Sonderregelung. Danach kann bei einer Eingliederung höchstens der ohne die Gewinnabführung entstehende Bilanzgewinn abgeführt werden.

36

2. Übergangsregelung (§ 22 Abs 1 EGAktG) Nach § 2 2 Abs 1 S 1 EGAktG findet § 301 auch Anwendung auf Organschaftsverträge, die vor Inkrafttreten des Aktiengesetzes geschlossen worden sind.

§302 Verlustübernahme (1) Besteht ein Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag, so hat der andere Vertragsteil jeden während der Vertragsdauer sonst entstehenden Jahresfehlbetrag abzugleichen, soweit dieser nicht dadurch ausgeglichen wird, daß den anderen Gewinnrücklagen Beträge entnommen werden, die während der Vertragsdauer in sie eingestellt worden sind. (2) Hat eine abhängige Gesellschaft den Betrieb ihres Unternehmens dem herrschenden Unternehmen verpachtet oder sonst überlassen, so hat das herrschende Unternehmen jeden während der Vertragsdauer sonst entstehenden Fehlbetrag auszugleichen, soweit die vereinbarte Gegenleistung das angemessene Entgelt nicht erreicht. (3) ! Die Gesellschaft kann auf den Anspruch auf Ausgleich erst drei Jahre nach dem Tage, an dem die Eintragung der Beendigung des Vertrags in das Handelsregister nach § 10 des Handelsgesetzbuchs als bekanntgemacht gilt, verzichten oder sich über ihn vergleichen. 2Dies gilt nicht, wenn der Ausgleichspflichtige zahlungsunfähig ist und sich zur Abwendung des Insolvenzverfahrens mit seinen Gläubigern vergleicht oder wenn die Ersatzpflicht in einem Insolvenzplan geregelt wird. 3 Der Verzicht oder Vergleich wird nur wirksam, wenn die außenstehenden Aktionäre durch Sonderbeschluß zustimmen und nicht eine Minderheit, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals erreichen, zur Niederschrift Widerspruch erhebt. (4) Die Ansprüche aus diesen Vorschriften verjähren in zehn Jahren seit dem Tag, an dem die Eintragung der Beendigung des Vertrags in das Handelsregister nach § 10 des Handelsgesetzbuchs als bekannt gemacht gilt. Übersiebt I. Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte 2. Normzweck . . . 3. Musterformular . 4. Europäisches Recht 73

(35)

Rdn 1-12 1-3 4-7 8 9

5. Ausländisches Recht . . . 6. Reform 7. Wirtschaftliche Bedeutung Π. Verlustübernahme bei Beberrschungsund Gewinnabführungsvertrag (Abs 1)

Priester ZIP 2001, 725, 729.

Heribert Hirte

Rdn 10

11 12

13-38

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§302

Dritter Abschnitt. Sicherung der Gesellschaft und der Gläubiger Rdn

1. Umfang der Verpflichtung a) Grundsatz b) Jahresfehlbetrag aa) Ursache des Jahresfehlbetrags bb) Zeitpunkt des Entstehens . . cc) Ende der Ausgleichspflicht . dd) Ermittlung in einer Vorbilanz 2. Zulässigkeit einer Kapitalherabsetzung 3. Behandlung der Rücklagen a) Keine Rücklagenauflösung zwecks Verlustausgleichs . . . . aa) Gesetzliche Rücklage . . . . bb) Vorvertragliche andere Gewinnrücklagen cc) Ausnahme b) Rücklagenauflösung zu anderen Zwecken 4. Entstehung der Ausgleichsforderung III. Verlustübernahme bei Betriebspachtund Betriebsüberlassungsverträge (Abs 2) 1. Einschlägige Verträge 2. Abhängigkeit a) Verhältnis zu Abs 1 b) Zeitpunkt 3. Überlassung des Unternehmens an „herrschendes" Unternehmen . . . 4. Unangemessene Gegenleistung . . 5. Umfang der Ausgleichspflicht . . . 6. Verhältnis zwischen Abs 2 und § 311 a) Umfang der Ausgleichspflicht. . b) Gegenstand der Einwirkung . . c) Anlass der Ausgleichspflicht . . IV. Geltendmachung und Fälligkeit des Anspruchs auf Verlustausgleich . . . . 1. Geltendmachung a) Grundsatz: abhängige Gesellschaft

13-23 13-14 15-23 15 16-18 19 20-23 24-25 26-35 26-33 27-29 30 31-33 34-35 36-38

39-54 39—40 41-43 41-42 43 44 45—47 48-49 50-54 51 52-53 54 55-67 55-61

Rdn b) Aktionäre und Gläubiger der Gesellschaft 2. Fälligkeit 3. Schuldner des Anspruchs V. Verzicht, Vergleich und Verjährung (Abs 3 und 4) 1. Verzicht und Vergleich (Abs 3) . . a) Zeitliche und verfahrensmäßige Schranken (S 1 u 3) aa) Drei-Jahres-Sperrfrist (S 1) . bb) Sonderbeschluss der außenstehenden Aktionäre (S 3) . cc) Zwingender Charakter . . b) Ausnahme von der zeitlichen Schranke (S 2) aa) Allgemeines bb) Umfang der erforderlichen Gläubigerbeteiligung . . . . cc) Ziel des Abwendungsvergleichs 2. Verjährung (Abs 4) a) Ausgangslage b) Neuregelung V. Rechtsfolgen von Verstößen VI. Steuerrecht VII. Anwendungsbereich und Übergangsregelungen 1. Anwendungsbereich a) Aktiengesellschaften b) Europäische Aktiengesellschaft . c) Ausländische Kapitalgesellschaften mit inländischem Verwaltungssitz d) GmbH-Recht e) Eingliederung f) Qualifizierte faktische Konzerne 2. Übergangsregelung (§ 2 2 Abs 1 EGAktG)

58-61 62-65 66-67 68-87 68-83 68-73 68-71 72 73 74-83 74-75 76-82 83 84-87 84-85 86-87 88 89 90-102 90-101 90-94 95

96 97-98 99 100-101 102

55-57

Schrifttum Franz-Josef Acher Vertragskonzern und Insolvenz, Köln 1987; Max Albers-Schönberg Haftungsverhältnisse im Konzern, Zürich 1980; Holger Altmeppen Die Haftung des Managers im Konzern, München 1998; ders Zur Entstehung, Fälligkeit und Höhe des Verlustausgleichsanspruchs nach § 302 AktG, DB 1999, S 2453-2457; ders Der Verlustausgleichsanspruch nach § 302 AktG: Noch ein Kunstfehler im „modernen" Verjährungsrecht, DB 2002, S 879-880; Georg Bitter Konzernrechtliche Durchgriffshaftung bei Personengesellschaften, Köln/Berlin/Bonn/München 2000; Reinhard Bork Zurechnung im Konzern, ZGR 1994, S 237-265; Helmut Brandes Grundsätze der Kapitalerhaltung im Vertragskonzern, FS Alfred Kellermann, Berlin/New York 1991, S 25-35; Andreas Cahn Vergleichsverbote im Gesellschaftsrecht, Köln/Berlin/Bonn/München 1996; Andreas Cahnl Stefan Simon Isolierte Gewinnabführungsverträge, Konzern 2003, S 1-20; Heiner Drüke Die Haftung der Muttergesellschaft für Schulden der Tochtergesellschaft. Eine Untersuchung nach deutschem und US-amerikanischem Recht, Köln/Berlin/Bonn/München 1990 (dazu Paefgen WM 1992, S 806-808; Jickeli RabelsZ 57 [1993], S 573-577); Christina Eberl-Borges Die Haftung des herrschenden Unternehmens für Schulden einer konzernabhängigen Personengesellschaft. Zugleich eine Kritik an der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, WM 2003, S 105-116; Ulrich Ehricke Das

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Verlustübernahme

§302

abhängige Konzernunternehmen in der Insolvenz: Wege zur Vergrößerung der Haftungsmasse abhängiger Konzernunternehmen im Konkurs und Verfahrensfragen. Eine rechtsvergleichende Analyse, Tübingen 1998; Volker Emmerich Bestandsschutz im GmbH-Vertragskonzern, in: Hommelhoff ua (Hrsg), Entwicklungen im GmbH-Konzernrecht, ZGR-Sonderheft 6, Berlin/New York 1986, S 64-96; Klaus Eschenbruch Konzernhaftung. Haftung des Unternehmens und der Manager, Düsseldorf 1996; Werner Exner Beherrschungsvertrag und Vertragsfreiheit. 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§ 302

Dritter Abschnitt. Sicherung der Gesellschaft und der Gläubiger

Unterjährige Beendigung von Gewinnabführungsverträgen im GmbH-Konzern - Beendigungsgründe und Rechtsfolgen, BB 2003, S 1685-1692; Hans-Joachim Priester Liquiditätsausstattung der abhängigen Gesellschaft und unterjährige Verlustdeckung bei Unternehmensverträgen, ZIP 1989, S 1301-1308; Oliver Rieckers „Konzernvertrauen" und Konzernrecht, München 2004; Volker Röhricht Die GmbH im Spannungsfeld zwischen wirtschaftlicher Dispositionsfreiheit ihrer Gesellschafter und Gläubigerschutz, FS 50 Jahre BGH, Köln/Berlin/Bonn/München 2000, S 83-122; ders Die aktuelle höchstrichterliche Rechtsprechung zum Gesellschaftsrecht, in: Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2000, Köln 2001, 3-19; Erich Schanze Konzernspezifischer Gläubigerschutz: Vergleich der Regelungsansätze, in: Mestmäcker/Behrens (Hrsg), Gesellschaftsrecht der Konzerne im internationalen Vergleich, Baden-Baden 1999, S 473-504; Hansjörg Scheel Konzerninsolvenzrecht. 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Besprechung der Entscheidung BGHZ 107, 7 ff, in: ZGR 1991, S 144-161; ders Bemerkungen zur BGH-Rechtsprechung zum Gläubigerschutz im faktischen GmbH-Konzern, in: Hommelhoff ua (Hrsg), Entwicklungen im GmbH-Konzernrecht, ZGR-Sonderheft 6, Berlin/New York 1996, S 39-52; Rudolf Stützte Zur Finanzierung, Haftung und Verlustausgleichspflicht der GmbH bei Bestehen eines Beherrschungsund Gewinnabführungsvertrages, in: Uwe Η Schneider (Hrsg), Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge in der Praxis der GmbH. Der „Supermarkt-Beschluß" und seine Folgen, Frankfurt/ Main 1989, S 81-93; Jan Thiessen, Zur Neuregelung der Verjährung im Handels- und Gesellschaftsrecht, ZHR 168 (2004), S 503-541; Peter Ulmer Verlustübernahmepflicht des herrschenden Unternehmens als konzernspezifischer Kapitalerhaltungsschutz. Zur analogen Anwendung der SS 302, 303 AktG im qualifizierten faktischen GmbH-Konzern, AG 1986, S 123-130; Winfried Veelken Der Betriebsführungsvertrag im deutschen und amerikanischen Aktien- und Konzernrecht, Baden-Baden 1975; Rüdiger Veil Unternehmensverträge. Organisationsautonomie und Vermögensschutz im Recht der Aktiengesellschaft, Tübingen 2003; Klaus-Rüdiger Veit Unternehmensverträge und Eingliederung als aktienrechtliche Instrumente der Unternehmensverbindung, Düsseldorf 1974; Dirk Α Verse Aufrechnung gegen Verlustausgleichsansprüche im Vertragskonzern, ZIP 2005, S 16271633; Alexander Ρ C Vogel Die Haftung der Muttergesellschaft als materielles, faktisches und kundgebendes Organ der Tochtergesellschaft, Bern 1997; Jost Wiechmann Verlustausgleich bei „Mehrmütter-Organschaft", DB 1985, S 2031-2033; Herbert Wiedemann Die Unternehmensgruppe im Privatrecht. Methodische und sachliche Probleme des deutschen Konzernrechts, Tübingen 1988; Herbert Wiedemann/Heribert Hirte Konzernrecht, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof. Festgabe aus der Wissenschaft, Bd II, München 2000, S 337-386; Hermann Wilhelm Die Beendigung des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages, Köln 1976; Jan Wilhelm Rechtsform und Haftung bei der juristischen Person, Köln/Berlin/Bonn/München 1981; Finn Zeidler Zentrales Cashmanagement

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Verlustübernahme

§302

im faktischen Aktienkonzern, Köln/Berlin/Bonn/München 1999; vgl außerdem die Schrifttumsnachweise ο vor § 291. Zum ausländischen Recht: Jean Nicolas Druey Empfiehlt es sich, das Recht faktischer Unternehmensverbindungen - auch im Hinblick auf das Recht anderer EG-Staaten - neu zu regeln? Gutachten Η für den 59. Deutschen Juristentag, München 1992; ders „Konzernvertrauen", FS Marcus Lutter, Köln 2000, S 1069-1082; Jose Engräcia Antunes Neue Wege im Konzernhaftungsrecht. Nochmals: Der „Amoco Cadiz"-Fall, FS Marcus Lutter, Köln 2000, S 995-1009; Lukas Handschin Der Konzern im geltenden schweizerischen Privatrecht, Zürich 1994; vgl außerdem die Schrifttumsnachweise bei Hirte (Hrsg) Der Vertragskonzern im Gesellschaftsrecht. RWS-Dokumentation 13, Köln 1993, Nr 5.2. Rechtsprechung LG Bochum (Teilurt ν 29.7.1986 - 12 Ο 67/86) AG 1987, 323, 324 = EWiR § 297 AktG 1/86, 1167 (Timm) (Salzgitter I): Entsprechende Anwendung von § 302 Abs 3 AktG auf mit GmbH geschlossenen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag. LG Bochum (Urt ν 29.7.1986 - 12 Ο 146/86) AG 1987, 324, 325 = EWiR § 302 AktG 1/87, 13 (Timm) (Salzgitter II): Entsprechende Anwendung von § 302 Abs 3 AktG auf mit GmbH geschlossenen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag. OLG Schleswig (Urt ν 3.4.1987 - 1 U 7/85) ZIP 1987, 1448 = EWiR § 128 HGB 1/87, 1001 (Finken); BGH (Urt ν 14.12.1987 - II ZR 170/87) Ζ 103, 1 = ZIP 1988, 229 = WM 1988, 258 = DB 1988, 596 = BB 1988, 361 = AG 1988, 133 = EWiR § 302 AktG 1/88, 1149 (Koch) = WuB II A. § 291 AktG 1.88 (Baums) (Familienheim): Beendigung eines nichtigen, aber durchgeführten Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages und der Verlustausgleichspflicht durch Konkurs (GmbH). OLG Hamburg (Urt ν 24.7.1987 - 11 U 182/86) ZIP 1987, 977 = AG 1988, 22 = WM 1987, 1163; BGH (Urt ν 19.9.1988 - II ZR 255/87) Ζ 105, 168 = ZIP 1988, 1248, 1252 = EWiR § 32a GmbHG 1/88, 1095 (Fleck) = WuB II C. § 32a GmbHG 2.88 (Rümker) (HSW): Einfluss eines Verlustausgleichsanspruchs auf die Kreditwürdigkeit einer Gesellschaft. BGH (Urt ν 5.6.1989 - II ZR 172/88) ZIP 1989, 1324 = NJW-RR 1989, 1198 = EWiR § 249 HGB 1/90, 73 (Claussen) = WuB II A. § 302 AktG 2.89 (Schiaus)·. Einfluss der Bildung von Rückstellungen auf die Höhe des Verlustausgleichsanspruchs (GmbH). BGH (Urt ν 11.11.1991 - II ZR 287/90) Ζ 116, 37 = ZIP 1992, 29 = NJW 1992, 505 = WuB II C. § 54 GmbHG 1.93 (Burgard) = EWiR § 303 AktG 1/92, 425 (Geuting) (Hansa-Feuerfest Stromlieferung): Sicherheitsleistung nach Beendigung eines nicht eingetragenen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages im GmbH-Recht. BGH (Urt ν 12.2.1996 - II ZR 279/94) NJW 1996, 1283 = ZIP 1996, 637 = DStR 1996, 839 (Goette) = DZWir 1996, 242 (Kowalski) LM H. 7/1996 § 826 (Gg) BGB Nr 10: Haftung wegen qualifizierter faktischer Konzernierung bei Geschäftseinstellung und Weiterführung durch andere Gesellschaft möglich. BGH (Urt ν 11.10.1999 - II ZR 120/98) Ζ 142, 382 = ZIP 1999, 1965 = NJW 2000, 210 = DB 1999, 2457 = DStR 1999, 1998 = GmbHR 1999, 1299 (Brauer) = LM H. 4/2000 § 302 AktG 1965 Nr 12 (Spindler): Entstehung, Fälligkeit und Höhe des Verlustausgleichsanspruchs. OLG Frankfurt/Main (Urt ν 16.2.2000 - 19 U 226/98) NZG 2000, 933, 934 f (Hoffmann) = AG 2001, 139: Umfang der Sicherheitsleistung iR von § 303. OLG Oldenburg (Urt ν 23.3.2000 - 1 U 75/99) NZG 2000, 1138 (Fleischer/Rentsch); BGH (Urt ν 5.11.2001 - II ZR 119/00) ZIP 2002, 35 = NJW 2002, 822 = NZG 2002, 128 = DStR 2002, 1101 = EWiR § 302 AktG 1/02, 51 (Wilken): Verjährung des Verlustausgleichsanspruchs (GmbH). KG (Urt ν 1.8.2000 - 14 U 9216/98) NZG 2001, 80 = AG 2001, 529 = GmbHR 2001, 244: Entsprechende Anwendbarkeit von § 303 AktG im qualifizierten faktischen GmbH-Konzern.

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Heribert Hirte

§302

Dritter Abschnitt. Sicherung der Gesellschaft und der Gläubiger

OLG Zweibrücken (Urt ν 8 . 1 . 2 0 0 4 - 4 U 70/03) NZG 2004, 670 = AG 2004, 568 = GmbHR 2004, 802 = Konzern 2004, 614: Umfang der Besicherungspflicht nach § 303 Abs 1 AktG bei einem Altersteilzeitvertrag. OLG Jena (Urt ν 21.9.2004 - 8 U 1187/03) ZIP 2005, 531 = EWiR § 302 AktG 1/05, 331 (Sinewe) (Ls; nicht rechtskr): Keine Erfüllung des Verlustausgleichsanspruchs durch Aufrechnung (GmbH). BGH (Urt ν 14.2.2005 - II ZR 361/02) ZIP 2005, 854 = DStR 2005, 750: Abhängigkeit des Verlustausgleichsanspruchs von dem sich bei ordnungsgemäßer Bilanzierung ergebenden Jahresfehlbetrag.

I. Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte Schon vor Inkrafttreten des Aktiengesetzes 1 9 6 5 war bei steuerlichen Organschaftsverhältnissen die steuerliche Begünstigung davon abhängig, dass der Organträger nicht nur die Gewinne, sondern auch die Verluste der Organgesellschaft trägt. Es wurde daher vereinbart, dass der Organträger das Jahresergebnis der Organgesellschaft übernimmt und die Erzielung eines Gewinnes oder Verlustes der Organgesellschaft ausgeschlossen ist. 1 N a c h Ansicht der Gesetzesverfasser des Aktiengesetzes folgte die Verlustübernahmepflicht „in den wichtigsten [jetzt] geregelten Fällen", vor allem also bei völliger Beherrschung einer Gesellschaft durch ein anderes Unternehmen, zudem aus ungeschriebenen „allgemeinen Rechtsgrundsätzen", die damit durch das Gesetz lediglich konkretisiert würden. 2 Neu eingeführt durch das Aktiengesetz 1965 wurde allerdings die in Abs 2 geregelte Verlustausgleichspflicht auch bei Betriebspacht- und -Überlassungsverträgen. Eine Parallelregelung zu Abs 3 S 3 findet sich schließlich auch in § 3 0 9 Abs 3 S 1. Durch Art 2 N r 6 7 des Bilanzrichtlinien-Gesetzes vom 19. Dezember 1985 (BGBl I 2 3 5 5 ) wurde Abs 1 geändert, um der geänderten Terminologie der Rechnungslegungsvorschriften Rechnung zu tragen; der Begriff „freie Rücklagen" wurde durch „andere Gewinnrücklagen" ersetzt. 3 Abs 3 S 2 wurde durch Art 4 7 N r 16 des Einführungsgesetzes zur Insolvenzordnung ν 5. Oktober 1 9 9 4 (BGBl I 2 9 1 1 ) neu gefasst. Das entspricht den parallel vorgenommenen Änderungen der § 5 0 Satz 2 und § 9 3 Abs 4 S 4 (Begr RegE zu Art 4 7 N r 16 EGInsO, BT-Drucks 12/3803); auch § 3 0 9 Abs 3 S 2 A k t G (dazu u § 3 0 9 Rdn 2), § 1 3 0 a Abs 3 S 5 H G B und § 9 b Abs 1 S 2 G m b H G wurden in gleicher Weise geändert. Entgegen der grundsätzlichen Verzichts- bzw Vergleichssperre des Abs 3 S 1 kann die Gesellschaft auch in den ersten drei Jahren nach dem Entstehen des Anspruchs auf Schadenersatzansprüche gegen die jeweiligen Anspruchsgegner verzichten, wenn dies nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit des Ersatzpflichtigen in einem außergerichtlichen Vergleich oder in einem Insolvenzplan geschieht. Im Falle eines Insolvenzplans kommt es dabei nicht darauf an, ob der Plan von der ersatzpflichtigen Person oder aber vom Insolvenzverwalter (§ 218 InsO) vorgelegt worden ist. Ebenso ist unerheblich, ob der Ausgleichspflichtige nach § 2 4 7 InsO einem Plan zugestimmt oder widersprochen hat. 4

1

2

Bericht über das Ergebnis einer Untersuchung der Konzentration in der Wirtschaft („Enquete-Bericht II"), BT-Drucks IV/2320, S 581. Begr RegE zu § 302 bei Kropff Aktiengesetz S 390; Hüffer6 § 302 Rdn 2; KK-Koppens feiner3 § 302 Rdn 3; MK-Altmeppen2 § 302 Rdn 4.

3

4

KK-Koppensteiner 3 § 302 Rdn 1; MK-A/imeppen2 § 302 Rdn 5. Begr RegE zu Art 47 Nr 1 EGInsO, BTDrucks 12/3803.

Stand: 1. 6. 2 0 0 5

(40)

Verlustübernahme

§302

D u r c h Art 11 N r 6 des „Gesetzes zur Anpassung der Verjährungsvorschriften an das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts" vom 9. D e z e m b e r 2 0 0 4 ( B G B l 2 0 0 4 I, 3 2 1 4 ) wurde mit W i r k u n g v o m 10. D e z e m b e r 2 0 0 4 (s A r t 2 5 ) der jetzige Abs 4 angefügt. D a m i t sollte die N o r m an die durch die Schuldrechtsmodernisierung neu gefassten §§ 1 9 4 ff B G B angepasst w e r d e n . 5 Die seither eingeführte Fassung gilt bis heute unverändert. 2.

Normzweck

D u r c h die Vorschrift wird bei bestimmten Unternehmensverträgen dem Vertragspartner der Gesellschaft die gesetzliche Verpflichtung zur Ü b e r n a h m e des Jahresfehlbetrags der Gesellschaft auferlegt, wie er entstanden wäre, wenn der Vertrag nicht bestanden hätte (Abs 1 und 2 : „ s o n s t " ) . Die Verlustübernahmeverpflichtung k a n n nur dadurch reduziert werden, dass den anderen Gewinnrücklagen (§ 2 7 2 Abs 3 S 2 H G B ) zum Ausgleich des Jahresfehlbetrags Beträge e n t n o m m e n werden, die während der Vertragsdauer in sie eingestellt worden sind. Die Verpflichtung zum Verlustausgleich dient der Erhaltung der Vermögenssubstanz der Gesellschaft; sie ist mit jenen Verträgen verbunden, bei denen in bezug auf Leistungen, die die Gesellschaft aufgrund dieser Verträge erbringt, die allgemeinen Vorschriften des aktienrechtlichen Substanzschutzes (§§ 5 7 , 5 8 und 6 0 ) a u ß e r K r a f t gesetzt sind (§ 2 9 1 A b s 3, weniger weit § 2 9 2 A b s 3 S l ) . 6 Die Erhaltung des bei Vertrags beginn vorhandenen Vermögens, das noch um die nach § 3 0 0 zu bildende gesetzliche R ü c k l a g e vermehrt wird, dient zunächst den Gesellschaftsgläubigern, denen nur das Gesellschaftsvermögen haftet, und die jetzt in den Verlustausgleichsanspruch vollstrecken k ö n n e n ; 7 die Verlustübernahmepflicht verhindert sodann als R e f l e x eine

5

6

Begr RegE zu Art 12 Nr 6 des „Gesetzes zur Anpassung der Verjährungsvorschriften an das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts", BT-Drucks 15/3653, S 22 f; Thiessen, Z H R 168 (2004), 503, 505. Begr RegE zu § 302 bei Kropff Aktiengesetz S 391; Begr RegE zu Art 12 Nr 6 des „Gesetzes zur Anpassung der Verjährungsvorschriften an das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts", BT-Drucks 15/3653, S 23; BGHZ 103, 1, 9 f = ZIP 1988, 229, 232 = EWiR § 302 AktG 1/88, 1149 (Koch) = WuB II A. § 291 AktG 1.88 (Baums) (Familienheim); BGHZ 105, 168, 182 f = ZIP 1988, 1248, 1252 = EWiR § 32a GmbHG 1/88, 1095 (Fleck) = WuB II C. § 32a GmbHG 2.88 (Rümker) (HSW); BGHZ 107, 7, 18 = ZIP 1989, 4 4 0 , 4 4 3 = NJW 1989, 1800 (Tiefbau); BGHZ 116, 37, 41 f = ZIP 1992, 29, 3 0 f = NJW 1992, 5 0 5 = WuB II C. § 54 GmbHG 1.93 (Burgard) = EWiR § 303 AktG 1/92, 4 2 5 (Geuting) (Hansa-Feuerfest - Stromlieferung); AnwK-Schubert § 302 Rdn 1; Cahn/ Simon Konzern 2003, 1, 11 ff (allerdings unter nachdrücklichem Hinweis darauf, dass die Verlustausgleichspflicht die §§ 57, 58, 6 0 nur unvollständig kompensiert); Emmerich/

(41)

3

7

Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 302 Rdn 16 f; Hommelhoff FS Goerdeler, S 221, 230 f; Hüffer6 § 302 Rdn 3; Kleindiek Z G R 2001, 479, 4 8 9 f ; Limmer Haftungsverfassung S 295 ff; Mestmäcker Verwaltung S 325 ff; W Müller FS Rowedder, 1994, S 277, 279 ff; MünchHdb AG-Krieger2 § 70 Rdn 55; Ulmer AG 1986, 123, 126; ders NJW 1986, 1579, 1584 („Kapitalerhaltungsfunktion"); Zöllner Verhandlungen 59. DJT 1992, S R 35, R 42 ff; zT kritisch (allein mit den Kapitalerhaltungsregeln lässt sich § 302 nicht erklären) Driike Haftung der Muttergesellschaft, S 175 ff; KK-Koppensteiner3 § 302 Rdn 4 ff; Stimpel FS Goerdeler, S 601, 6 0 9 f; ders Z G R 1991, 144, 151 f; Veil Unternehmensverträge S 99, 115 ff; dem folgend Altmeppen DB 1999, 2453; MK-Altmeppen2 § 302 Rdn 9; Basten GmbHR 1990, 4 4 2 , 4 4 5 f; abw (Haftung für schlechte Konzernführung: „Verhaltenshaftung") Lutter ZIP 1985, 1425 ff, 1434 („böse Konzernführung"); ders AG 1990, 179, 182. Begr RegE zu § 302 bei Kropff Aktiengesetz S 390; Hüffer6 § 302 Rdn 2; Karsten Schmidt Z G R 1983, 513, 515.

Heribert Hirte

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§302

Dritter Abschnitt. Sicherung der Gesellschaft und der Gläubiger

Entwertung der Anteile der außenstehenden Aktionäre an der Gesellschaft; 8 und schließlich dient sie der Gesellschaft selbst, um ein Startkapital für die Zeit nach Vertragsbeendigung zur Verfügung zu halten. Hingewiesen wird auch auf eine Parallele zu §§ 670 und 683 BGB, nach denen der Auftraggeber dem Beauftragten bei Fremdgeschäftsführung (nicht nur periodisch!) Aufwendungsersatz schuldet, weil Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge Geschäftsbesorgungsverträgen jedenfalls sehr nahe stünden (§§ 675 Abs 1, 662 BGB). 9 Im Ergebnis begründet die Verlustübernahmepflicht eine mittelbare Haftung des herrschenden Unternehmens für die Verbindlichkeiten der abhängigen Gesellschaft. 10 Beim Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag wird durch die Verlustübernahme durch das herrschende Unternehmen zugleich die Möglichkeit einer Überschuldung der Gesellschaft als Insolvenzgrund (§ 19 InsO) ausgeschlossen, solange der Verlustausgleichsanspruch gegen das herrschende Unternehmen werthaltig ist; 11 nicht voll gesichert jedoch ist die Liquidität der Gesellschaft, wenn man nicht entgegen der herrschenden Ansicht und der hier vertretenen Auffassung (u Rdn 62) kontinuierliche Abschlagszahlungen auf den Verlustausgleichsanspruch verlangt. 5

Den vorstehenden Überlegungen liegt möglicherweise der Gedanke einer „Einheit von Herrschaft und Haftung" zugrunde. 12 Jedenfalls für den (isolierten) Gewinnabführungsvertrag scheint dies nicht gelten zu können; 1 3 dem lässt sich aber entgegenhalten, dass es auch beim Gewinnabführungsvertrag darum gehe, die fehlenden Mitwirkungskompetenzen der Aktionäre bei der Gewinnfeststellung zu kompensieren. 14 Man kann den Regelungsansatz aber hier auch damit begründen, dass die Verlustübernahme das notwendige Korrelat der Gewinnabführung ist. 15

6

Strukturell begründet § 302 ein gesetzliches Dauerschuldverhältnis, das zwischen den Vertragsparteien als Folge des Vertragsschlusses entsteht. 16 Damit begründet die Norm eine Zustandshaftung, die die aus der Konzernierung herrührenden Gefahren ausgleichen 8

KK-Koppensteiner 2 · § 3 0 2 Rdn 7 ; dies noch stärker in den Vordergrund rückend KKKoppensteiner2 § 3 0 2 Rdn 4; abw Ulmer AG 1 9 8 6 , 123, 125.

9

EmwjencWHabersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 3 0 2 Rdn 17 aE, 2 0 ; Emmerich in Hommelhoff, Entwicklungen S 6 4 ,

10

11

12

9 2 ff; Emmerich GS Sonnenschein, S 6 5 1 , 6 5 2 ff; Kleindiek Z G R 2 0 0 1 , 4 7 9 , 4 9 4 ; J Wilhelm D B 1 9 8 6 , 2113, 2 1 1 6 ; in dieselbe Richtung M K - A l t m e p p e n 2 S 3 0 2 Rdn 12 (Weiterentwicklung des auftragsrechtlichen Prinzips [ S S 6 8 3 , 6 7 0 BGB]); zu Recht kritisch KKKoppensteiner2, S 3 0 2 Rdn 10. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 S 3 0 2 Rdn 1, 4 ; Hüffer6 S 3 0 2 Rdn 5. K K - K o p p e n s t e i n e r 3 vor S 3 0 0 Rdn 16; Uhlenbruck/Hirie 1 2 ξ 11 InsO Rdn 3 9 9 mwN. In diese Richtung Begr RegE zu S 3 0 2 bei Kropff Aktiengesetz S 3 9 1 („Wer die Geschicke der Gesellschaft bestimmen kann oder ihren ganzen Gewinn erhält [ . . . ] " ) ; zustimmend Decher Personelle Verflechtungen im Aktienkonzern, 1 9 9 0 , S 1 8 3 ; KK-

Koppensteiner3 S 3 0 2 Rdn 6; Ulmer AG 1 9 8 6 , 123, 1 2 5 (der das „ D o g m a " einer Einheit von Herrschaft und Haftung aber für überholt hält); ausführlicher Erklärungsversuch unter Hinweis auf die organisatorische Einbindung jetzt bei Veil Unternehmensverträge S 118 ff; erwägend Emmerich /Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 3 0 2 Rdn 16; ähnlich Hommelhoff FS Goerdeler, S 2 2 1 , 2 3 0 f; abw Hüffer6 S 3 0 2 Rdn 2 . 13 14 15

16

Cahn/Simon Konzern 2 0 0 3 , 1, 13. So Veil Unternehmensverträge S 148 f. Cahn/Simon Konzern 2 0 0 3 , 1, 13; KK-Koppensfeiner3 § 3 0 2 Rdn 5; Kusterer DStR 1 9 9 6 , 114, 117ff. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 3 0 2 Rdn 4 1 ; Hüffer6 § 3 0 2 Rdn 4; K K - K o p p e n s t e i n e r 3 S 3 0 2 Rdn 15; Karsten Schmidt Z G R 1 9 8 3 , 513, 5 1 6 ff; zustimmend Kusterer DStR 1 9 9 6 , 114, 117ff; W Müller FS Rowedder, 1 9 9 4 , S 2 7 7 , 2 8 1 ; Veil Unternehmensverträge S 113 f; offenlassend M K - A l t m e p p e n 2 S 3 0 2 Rdn 11 (jedenfalls zwingender Vertragsbestandteil); abw Cahn/Simon Konzern 2 0 0 3 , 1, 13 f.

S t a n d : 1. 6 . 2 0 0 5

(42)

Verlustübernahme

§302

will. 17 Aus dem genannten Dauerschuldverhältnis resultieren allerdings nur jeweils mit dem Ende des Geschäftsjahrs entstehende (u Rdn 36) Zahlungspflichten für den anderen Vertragsteil, allerdings unmittelbar nur gegenüber der abhängigen Gesellschaft („Innenhaftung"). 18 Das bedeutet eine Absage an das gedanklich ebenfalls mögliche Konzept einer (unmittelbaren) Durchgriffshaftung; vielmehr ändert auch § 302 nichts an dem Grundsatz, dass jede Gesellschaft (nur) für ihre eigenen Verbindlichkeiten einzustehen hat; 1 9 die Verlustausgleichspflicht bildet andererseits die Voraussetzung dafür, dass trotz Außerkraftsetzung der Kapitalerhaltungsvorschriften die Selbständigkeit der juristischen Person weiterhin anerkannt werden kann. 20 Was die Einzelheiten der Norm angeht, bezwecken Abs 1 und 2, den Kreis der Verträge, mit denen sich die Verpflichtung zur Verlustübernahme verbindet, schärfer zu umschreiben, 21 während mit Abs 3 der zu übernehmende Verlust bestimmt wird und ein Verzicht der Gesellschaft auf den - auch im Interesse der Gläubiger bestehenden - Anspruch auf Verlustübernahme nur unter bestimmten Voraussetzungen zugelassen werden. Ob Abs 2 einen sinnvollen Zweck verfolgt, ist allerdings außerordentlich umstritten (dazu näher u Rdn 50ff).

7

3. Musterformular Die Verpflichtung zur Verlustübernahme folgt als gesetzliche Pflicht aus dem Vertragsschluss (u Rdn 13). Gleichwohl wird empfohlen und ist es üblich, den Inhalt von Abs 1 im Vertrag wörtlich wiederzugeben.22 Muster für Beherrschungsverträge finden sich im MünchVertragsHdb G e s R - H o f f m a n n - B e c k i n g 5 IX. 1 (Beherrschungsvertrag), IX.2 (Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag) und IX.6 (Mehrmütter-Organschaftsvertrag).

8

4. Europäisches Recht Zu den (bislang nicht verwirklichten) Planungen einer Neunten EG-(Konzern-)Richtlinie sei auf den Überblick ο § 300 Rdn 11 ff sowie u § 304 Rdn 13 ff verwiesen.

17

Hüffer6 § 3 0 2 Rdn 6 („der Sache nach gleichgültig"), Rdn 7; Ulmer AG 1 9 8 6 , 123, 1 2 7 f ; ders N J W 1 9 8 6 , 1 5 7 9 , 1 5 8 4 (konzernspezifische Abwandlung/Fortschreibung der Kapitalerhaltungsregeln); Hirte in: Hirte (Hrsg), Der qualifizierte faktische Konzern. Fortsetzungsband, 1 9 9 3 , Einl, S 9 ff; abw (Haftung für schlechte Konzernführung: „Verhaltenshaftung") Lutter ZIP 1 9 8 5 , 1 4 2 5 ff, 1 4 3 4 ; ders AG 1 9 9 0 , 179, 182; vermittelnd Stimpel Z G R 1 9 9 1 , 1 4 4 , 151 f.

18

EmmeriehlHabersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 3 0 2 Rdn 5; Hüffer6 § 3 0 2 Rdn 5; Kleindiek Z G R 2 0 0 1 , 4 7 9 , 4 8 5 ; KKKoppensteiner3 § 3 0 2 Rdn 15; Stimpel FS Goerdeler, S 6 0 1 , 613 f.

19

B G H Z 81, 311, 3 1 7 = ZIP 1981, 1 2 0 0 , 1 2 0 3 = N J W 1 9 8 2 , 3 8 3 , 3 8 4 f = AG 1 9 8 2 , 7 2 , 7 3 (Sonnenring); B G H N J W 1 9 7 9 , 1 8 2 3 , 1 8 2 8 = AG 1979, 2 5 8 , 2 6 3 (insoweit nicht in B G H Z

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75, 9 6 , 116) (Herstatt); BAG AP N r 2 zu § 13 G m b H G = AG 1979, 108, 1 0 9 ; BAG N Z G 2 0 0 3 , 1 2 0 , 121 = ZIP 2 0 0 2 , 2 1 3 7 = N Z I 2 0 0 3 , 1 0 6 ; BSGE 75, 8 2 , 8 7 f f = ZIP 1 9 9 4 , 1 9 4 4 , 1 9 4 7 ff = AG 1 9 9 5 , 2 7 9 , 2 8 1 ff = N J W R R 1 9 9 5 , 7 3 0 ; AnwK-Schubert § 3 0 2 Rdn 1; Bork Z G R 1 9 9 4 , 2 3 7 , 2 5 6 ff; Drüke Haftung der Muttergesellschaft, S 9 5 ; Emmeriehl Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 3 0 2 Rdn 5; Emmerieh in Hommelhoff, Entwicklungen S 6 4 , 85 ff; Wiedemann Unternehmensgruppe S 7 7 ff. 20

EmmeriehlHabersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 3 0 2 Rdn 17; MK-Altmeppen1 % 3 0 2 Rdn 10 ff.

21

Begr RegE zu § 3 0 2 bei Kropff Aktiengesetz S 390. Münch VertragsHdb G e s R - H o f f m a n n Becking5 ΪΧΛ Anm 8.

22

Heribert Hirte

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Dritter Abschnitt. Sicherung der Gesellschaft und der Gläubiger

§302

5. Ausländisches Recht 10

Auch im Ausland wird überwiegend davon ausgegangen, dass im Falle einer Konzernverbindung (die dort typischerweise nicht durch Beherrschungsvertrag formalisiert ist) keine unmittelbare H a f t u n g der Muttergesellschaft Platz greift. Allerdings wird durch ganz unterschiedliche Ansätze nicht selten eine mittelbare (oder subsidiäre) Inanspruchnahme der Muttergesellschaft erreicht, die dem von § 3 0 2 verfolgten K o n z e p t zumindest nahe k o m m t ; das k a n n hier in den Einzelheiten nicht vertieft w e r d e n . 2 3 Z u m ausländischen R e c h t siehe im übrigen die Ausführungen ο vor § 15 R d n 7 3 ff, § 2 9 1 R d n [demnächst] und u § 3 0 4 R d n 17 ff. 6.

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Reform

N a c h geltendem R e c h t k o m m e n im Falle eines isolierten Gewinnabführungsvertrages neben § 3 0 2 grundsätzlich die § § 3 1 1 ff (wegen § 316 mit A u s n a h m e der § § 3 1 2 - 3 1 5 ) zur Anwendung (dazu auch ο § 3 0 0 R d n 2 7 ) . D a s wird teilweise für unbefriedigend gehalten und mit der Forderung verbunden, einen Gleichlauf zur Lage beim Beherrschungsvertrag herzustellen. 2 4 7. Wirtschaftliche Bedeutung

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Die wirtschaftliche Bedeutung der N o r m ist erheblich, da sie über ihren Abs 1 bei jedem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag zum Tragen k o m m t , im Einzelfall über Abs 2 auch n o c h bei anderen Unternehmensverträgen. Jedenfalls soweit die Gläubiger keine individuellen vertraglichen Sicherungen durchsetzen k ö n n e n , beeinflusst sie damit erheblich die Kreditwürdigkeit der Tochtergesellschaft. 2 5 O b sie als die „wichtigste Sicherung der vermögensrechtlichen Interessen der abhängigen G e s e l l s c h a f t " bezeichnet werden k a n n , 2 6 erscheint aber mit Blick auf die Grenzen, die der Regelung für den Gläubigerschutz i m m a n e n t sind (o R d n 4 a E ) , zweifelhaft. Im Einzelfall kann Abs 1 aber auch in individuellen Verträgen (Patronatserklärungen bzw covenants) Bedeutung erlangen, wenn die Obergesellschaft einem Kreditgeber der Tochtergesellschaft den unveränderten F o r t b e s t a n d des Vertrages und der Verlustausgleichspflicht für die D a u e r des Kredits g a r a n t i e r t . 2 7 In den letzten J a h r e n dürfte die H a u p t b e d e u t u n g der N o r m aber w o h l darin gelegen haben, dass sie bei „qualifizierten faktischen K o n z e r n e n " entsprechend angewandt wurde (dazu u R d n 1 0 0 ) . Die Aufgabe der entsprechenden B G H - R e c h t s p r e c h u n g dürfte die Bedeutung der N o r m daher auch verringern. 2 8 Im Gegensatz zu A b s 1 wird die praktische Bedeutung von Abs 2 als äußerst gering eingeschätzt. 2 9

23

Überblicke bei Antunes FS Lutter, S 995 ff; Drüke Haftung der Muttergesellschaft, passim (zum US-Recht); Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 302 Rdn 5, 15; Hopt/Pistor in: Unternehmensgruppen in mittel- und osteuropäischen Ländern, 2003, S 1 ff; Schanze in Mestmäcker/ Behrens (Hrsg), Gesellschaftsrecht der Konzerne im internationalen Vergleich, S 4 7 3 ff; Wiedemann Unternehmensgruppe S 77 ff; Wiedemann/Hine FG 50 Jahre BGH, Bd II, 2000, S 337, 354 ff; vgl auch Forum Europaeum Konzernrecht Konzernrecht für Europa, Z G R 1998, 672, 746 ff, 752 ff.

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Cahn/Simon Konzern 2003, 1, 20. KK-Koppensteiner3 § 302 Rdn 16. So Emmerich tHabersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 302 Rdn 2. Gerth AG 1984, 94 (für sog Organschaftserklärung); G e s R - H o f f m a n n - B e c k i n g 5 IX.1 Anm 8. Anders noch Emmerich/Habersack Aktienund GmbH-Konzernrecht 3 § 302 Rdn 2, 25 wenn er von einer „wachsenden Bedeutung" der Vorschrift spricht. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 302 Rdn 48; KK-Koppensteiner3 § 302 Rdn 67.

Stand: 1. 6. 2 0 0 5

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Verlustübernahme

§302

II. Verlustübernahme bei Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag (Abs 1) 1. U m f a n g der Verpflichtung a) G r u n d s a t z . M i t dem Beherrschungsvertrag und mit dem Gewinnabführungsvertrag ist die Verpflichtung zur Verlustübernahme verbunden. Besteht ein solcher Vertrag, so hat der andere Vertragsteil jeden während der Vertragsdauer bei der Gesellschaft entstehenden Jahresfehlbetrag auszugleichen. Diese Verpflichtung k a n n nicht durch eine andere Art des Verlustausgleichs vermieden werden.

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Hiervon m a c h t das Gesetz eine einzige A u s n a h m e : Es ist zulässig, den entstehenden Jahresfehlbetrag dadurch zum Ausgleich zu bringen, dass den anderen Gewinnrücklagen (§ 2 7 2 Abs 3 S 2 H G B ) Beträge e n t n o m m e n werden, die während der Vertragsdauer in sie eingestellt worden sind. Soweit hierdurch der Verlust ausgeglichen wird, entfällt die Verpflichtung zur Verlustübernahme (u R d n 31).

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b) Jahresfehlbetrag, a a ) U r s a c h e des Jahresfehlbetrags. Auszugleichen ist der Jahresfehlbetrag, gleich wodurch er entstanden ist (zur dies bestätigenden Regelung im Steuerrecht u R d n 9 7 ) . E r umfasst nicht nur Verluste aus der laufenden Geschäftsführung, sondern auch solche, die sich aus Unglücksfällen, der daraus entstehenden H a f t u n g , aus dem Ausfall von Forderungen, der Entwertung von Beteiligungen oder aus sonstigen Gründen ergeben. D e r andere Vertragsteil trägt mithin das gesamte R i s i k o der Gesellschaft, also nicht nur das mit der Unternehmensführung verbundene Verlustrisiko, sondern auch das R i s i k o , das mit den technischen Anlagen verbunden ist oder das sich aus Beteiligungen ergibt, sowie schließlich das R i s i k o , das aus der H a f t u n g der Gesellschaft gegenüber ihren Arbeitnehmern oder gegenüber Dritten aus Unglücksfällen b e s t e h t . 3 0 D a s führt im Ergebnis dazu, dass im Falle der Zahlungsfähigkeit des herrschenden Unternehmens eine Insolvenz der abhängigen Gesellschaft, freilich nur wegen Überschuldung (§ 19 I n s O ) , ausgeschlossen ist; weitergehend ist auch eine Insolvenz wegen Zahlungsunfähigkeit ausgeschlossen, wenn m a n v o m herrschenden Unternehmen über den Verlustausgleich hinaus auch eine kontinuierliche Liquiditätszufuhr verlangt (dazu näher u R d n 6 2 ) . 3 1

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bb) Z e i t p u n k t des Entstehens. D e r auszugleichende Jahresfehlbetrag muss während des Bestehens des Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages entstanden sein; daher besteht in bezug auf Schäden, die - wie etwa bei Altlasten - vor Abschluss des

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BGHZ 116, 37, 41 f = ZIP 1992, 29, 30 f = NJW 1992, 505 = WuB II C. § 54 GmbHG 1.93 (Burgard) = EWiR § 303 AktG 1/92, 4 2 5 (Geuting) (Hansa-Feuerfest - Stromlieferung); AnwK-Schubert § 302 Rdn 7; Cahn/ Simon Konzern 2003, 1, 17; Emmerich/ Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 302 Rdn 30; Hüffer6 § 302 Rdn 11; KK-Koppensteiner* § 302 Rdn 18; MK-Altmeppen1 § 302 Rdn 18; MünchHdb AGKrieger2 § 70 Rdn 55; Veil Unternehmensverträge S 117 f. Altmeppen Haftung S 23; EmmerichiHabeTsack Aktien- und GmbH-Konzernrecht3

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§ 302 Rdn 30 (insoweit weitergehend, als er auf der Grundlage eines anderen Ansatzes auch den Insolvenzgrund der Zahlungsunfähigkeit für ausgeschlossen hält); KKKoppensteiner3 § 302 Rdn 16; MK-Altmeppen2 § 302 Rdn 35 ff; ders DB 1999, 2453, 2456; ders DB 2 0 0 2 , 879 (weitergehend: auch für Verpflichtung zur Beseitigung des Insolvenzgrundes der Zahlungsunfähigkeit); Veil Unternehmensverträge S 120 (insoweit weitergehend, als er auf der Grundlage eines anderen Ansatzes auch den Insolvenzgrund der Zahlungsunfähigkeit für ausgeschlossen hält).

Heribert Hirte

§ 302

Dritter Abschnitt. Sicherung der Gesellschaft und der Gläubiger

Unternehmensvertrages angelegt waren, keine Ausgleichspflicht. 32 Die Wirksamkeit des Vertrages beginnt mit seiner Eintragung in das Handelsregister (§ 2 9 4 Abs 2). Ein Jahresverlust, der schon zu diesem Zeitpunkt entstanden ist und sich nicht durch Auflösung vorvertraglicher Rücklagen ausgleichen lässt (u Rdn 30), unterliegt ebensowenig wie ein Verlustvortrag der Ausgleichspflicht. 33 Das gilt jedoch nur, wenn Verlust oder Verlustvortrag in einem formellen Jahresabschluss nach §§ 172 f festgestellt wurden. Der Verlustvortrag mindert jedoch den nach § 301 abführbaren Höchstbetrag des Gewinns (o § 301 Rdn 9). 17

Tritt der Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag während eines laufenden Geschäftsjahrs in Kraft, ist demnach der gesamte während des Geschäftsjahrs entstandene Verlust ausgleichspflichtig, auch wenn er möglicherweise wirtschaftlich dem Zeitraum vor Wirksamwerden des Unternehmensvertrages (§ 2 9 4 Abs 2) zuzuordnen ist. 34 Sachlich ist dies deshalb gerechtfertigt, weil eine (kontrollierbare) Aufteilung der vor und nach diesem Zeitpunkt entstandenen Verluste nicht stattfindet. Dieses Ergebnis lässt sich nur dadurch vermeiden, dass ein Rumpfgeschäftsjahr bis zu dem Tag gebildet wird, an dem der Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag in Kraft tritt; die bis zu diesem Zeitpunkt aufgetretenen und festgestellten Verluste können dann als Verlustvortrag über die Geltungsdauer des Vertrages hinaus mitgenommen werden. 35 Nachträgliche Ergebnisänderungen infolge steuerlicher Betriebsprüfungen für Geschäftsjahre vor Vertragsbeginn dürfen zudem nicht während der Vertragslaufzeit in die Handelsbilanz übernommen werden; vielmehr sind die Mehr- oder Minderergebnisse periodengerecht zuzuordnen. 36

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Soweit ein Gewinnabführungsvertrag in zulässiger Weise rückwirkend in Kraft gesetzt worden ist (o § 291 Rdn [demnächst]), erfasst die Ausgleichspflicht nach Abs 1 auch Jahresfehlbeträge aus den in den Vertrag einbezogenen früheren Geschäftsjahren. 37

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cc) Ende der Ausgleichspflicht. Auszugleichen ist auch der bei Vertragsbeendigung bestehende Jahresfehlbetrag. Das ist unproblematisch, wenn der Vertrag - etwa durch Fristablauf oder durch ordentliche Kündigung - zeitgleich mit dem Ende des Geschäftsjahrs endet. 38 Endet der Vertrag durch fristlose Kündigung (o § 297 Rdn [demnächst])

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LG Dortmund DB 1993, 1 9 1 6 , 1 9 1 7 (Guano); MünchHdb GmbH-Decker 1 § 70 Rdn 28. Begr RegE zu § 3 0 2 bei Kropff Aktiengesetz S 391; AnwK-Schubert § 302 Rdn 7; £eimcncA/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 302 Rdn 31; Hüffer6 $ 302 Rdn 12; KK-Koppensteiner 3 § 3 0 2 Rdn 2 9 ; MünchHdb AG-Krieger2 $ 70 Rdn 56; Karsten Schmidt ZGR 1983, 513, 522. AnwK-Schubert § 302 Rdn 11; Cahn/Simon Konzern 2 0 0 3 , 1, 15 (unter Hinweis auf die fortbestehenden Bilanzierungswahlrechte); EmmencWHabersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 302 Rdn 37; KK-Koppensteiner3 § 3 0 2 Rdn 28; MK-Altmeppen 2 § 302 Rdn 2 0 f ; Hüffer6 § 302 Rdn 12; MünchHdb AG-Krieger2 § 70 Rdn 56; Karsten Schmidt ZGR 1983, 513, 523; Sonnenschein Organschaft S 335 f (auch mit dem Hinweis darauf, dass dieses Ergebnis auch steuerrechtlich akzeptiert wird).

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EmmeriehlHabersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 302 Rdn 37; MK-A/fmeppen1 § 302 Rdn 21; Hüffer6 § 3 0 2 Rdn 12 („erwägenswert"); KK-Koppensteiner3 § 302 Rdn 28; MünchHdb AG-Krieger2 § 70 Rdn 56; Karsten Schmidt ZGR 1983, 513, 5 2 3 f ; iE auch Cahn/Simon Konzern 2 0 0 3 , 1, 15; abw KK-Koppensteiner 3 § 3 0 2 Rdn 15 (mit der Begründung, dass die Voraussetzungen für die Festlegung eines geänderten Geschäftsjahrs fehlten). Cahn/Simon Konzern 2 0 0 3 , 1, 15. Emmencfc/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 302 Rdn 37; Hüffer6 § 302 Rdn 12; MK-Altmeppen2 § 302 Rdn 19. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 302 Rdn 38; Hüffer6 § 3 0 2 Rdn 13; KK-Koppensteiner3 ξ 302 Rdn 30; MK-Altmeppen 2 § 3 0 2 Rdn 23; Karsten Schmidt ZGR 1983, 513, 5 2 4 .

Stand: 1. 6. 2005

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Verlustübernahme

§302

während des Geschäftsjahres, dann ist der auszugleichende Verlust durch Aufstellung eines Zwischenabschlusses zu ermitteln. 39 Gleiches gilt, wenn der Vertrag infolge der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über eine der Vertragsparteien gekündigt wird; insoweit ist zu beachten, dass nach inzwischen wohl h M zum neuen Insolvenzrecht keine automatische Beendigung des Unternehmensvertrages eintritt 40 (Einzelheiten ο § 297 Rdn [demnächst]). Auch dann, wenn der Vertrag durch Auflösung einer der Vertragsparteien beendet werden sollte (str, 41 dazu ο § 2 9 7 Rdn [demnächst]), ist der zu übernehmende Fehlbetrag zunächst durch einen auf diesen Zeitpunkt aufzustellenden Zwischenabschluss zu ermitteln; ob darüber hinaus weitere Verluste zu übernehmen sind, ist eine davon zu unterscheidende Frage (u Rdn 2 3 ) . 4 2 dd) Der auszugleichende Jahresfehlbetrag ist in einer Vorbilanz zu ermitteln. 43 Es kommt daher auf den Betrag an, der in der Gewinn- und Verlustrechnung nach § 275 Abs 2 Nr 2 0 bzw Abs 3 Nr 19 HGB anzusetzen wäre, wenn der Ausgleichsanspruch nicht bestünde. Da im endgültigen Jahresabschluss der Gesellschaft der Verlustausgleich als Ertrag und im Abschluss des herrschenden Unternehmens als Aufwendung jeweils vor der Ermittlung des Jahresüberschusses bzw -fehlbetrages einzusetzen ist (§ 2 7 7 Abs 3 S 2 HGB), tritt der Jahresfehlbetrag insoweit nicht mehr in Erscheinung, was zu einem ausgeglichenen Ergebnis der Gesellschaft führt. 4 4 § 3 0 2 spricht daher von dem Ausgleich des „sonst", also ohne Ausgleich entstehenden Jahresfehlbetrags. Der Sache nach handelt es sich also um einen fiktiven Jahresfehlbetrag, der dem fiktiven Jahresüberschuss entspricht, auf den es in § 3 0 0 Nr 1 und § 301 S 1 ankommt (o § 3 0 0 Rdn 31, § 301 Rdn 9). Aus der Gesetzessystematik ergibt sich dabei ebenso wie dort, dass allein der HGB-Abschluss, nicht ein etwa zu Veröffentlichungszwecken nach § 325 Abs 2 a H G B aufgestellter IAS/IFRS-Abschluss maßgeblich ist.

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BGHZ 103, 1, 9 f = ZIP 1988, 229, 2 3 2 = EWiR § 3 0 2 AktG 1/88, 1149 (Koch) = WuB II A. § 291 AktG 1.88 (Baums) (Familienheim); BGHZ 105, 168, 182 = ZIP 1988, 1248, 1252 = EWiR § 3 2 a GmbHG 1/88, 1095 (Fleck) = WuB II C. § 32 a GmbHG 2.88 (Rümker) (HSW); BGH ZIP 2 0 0 2 , 35, 37 = NJW 2 0 0 2 , 822, 824; Altmeppen DB 1999, 2453, 2 4 5 5 ; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 3 0 2 Rdn 38; Grüner Beendigung S 190ff; Hüffer6 § 3 0 2 Rdn 13; KK-Koppensteiner* § 3 0 2 Rdn 32; MK-Altmeppen2 § 3 0 2 Rdn 24ff; MünchHdb AG-Krieger2 § 70 Rdn 57; Limmer Haftungsverfassung S 3 3 3 ; H-P Müller FS Goerdeler, S 375, 391 ff; Röhricht in VGR Bd 3, 2001, S 3, 19 f; Karsten Schmidt ZGR 1983, 513, 5 2 5 ; Sonnenschein Organschaft S 331 („Vorabschluß"); Timm GmbHR 1987, 9, 16 ff; Η Wilhelm Beendigung S 4 8 ff; abw OLG Schleswig ZIP 1987, 1448 = EWiR § 128 HGB 1/87, 1001 (Finken) (Familienheim); Meister W M 1976, 1182, 1184; Peltier AG 1975, 309, 311 f; Werner AG 1967, 122, 124. Uhlenbruck/Hf'rie 12 § 11 InsO Rdn 3 9 8

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mwN; KK-Koppensteiner 3 § 3 0 2 Rdn 34; ebenso zum alten Recht bereits KK-Koppensteiner2 § 3 0 2 Rdn 19. Gegen die Annahme einer Beendigung des Vertrages KK-Koppensteiner 1 § 3 0 2 Rdn 38 iVm § 2 9 7 Rdn 45 ff. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 3 0 2 Rdn 39; KK-Koppensteiner3 § 3 0 2 Rdn 36ff; MK-Altmeppen2 § 3 0 2 Rdn 2 7 - 3 0 ; ders DB 1999, 2453, 2 4 5 5 f; Hüffer6 § 3 0 2 Rdn 13; MünchHdb AG-Krieger2 § 70 Rdn 57. EmmerichfHabeisack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 3 0 2 Rdn 28; Eschenbruch Konzernhaftung Rdn 3018; Hüffer6 § 3 0 2 Rdn 11; KK-Koppensteiner3 § 3 0 2 Rdn 18; MK-Altmeppen2 § 3 0 2 Rdn 16 ff; Limmer Haftungsverfassung S 328 ff; LwowskH Groeschke W M 1994, 613, 614; MünchHdb AG-Krieger2 § 70 Rdn 55; Sonnenschein Organschaft S 331. EmmerichfHabeisack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 3 0 2 Rdn 28; Hüffer6 § 3 0 2 Rdn 11; KK-Koppensteiner 3 § 3 0 2 Rdn 19; MK-Altmeppen2 § 3 0 2 Rdn 17; MünchHdb AG-Krieger 2 § 70 Rdn 55.

Heribert Hirte

§ 302

Dritter Abschnitt. Sicherung der Gesellschaft und der Gläubiger

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Hinsichtlich des Jahresabschlusses kommt es auf den ordnungsgemäß aufgestellten Abschluss an. Ebensowenig wie die Nicht-Aufstellung oder die verspätete Aufstellung des Jahresabschlusses die Entstehung und Fälligkeit des Verlustausgleichsanspruchs hindert (u Rdn 56), gilt auch für Verstöße gegen zwingende Rechnungslegungsvorschriften oder die Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung und Bilanzierung, dass diese den Umfang der Verlustübernahmepflicht nicht beeinflussen. 45 § 302 Abs 2 geht insoweit § 256 vor, der nur unter engen Voraussetzungen eine Nichtigkeit des Jahresabschlusses statuiert. 46 Von Gesetzes wegen bestehende Wahlrechte darf die Gesellschaft aber ausnutzen, auch wenn sie den (fiktiven) Jahresfehlbetrag verringern, und das herrschende Unternehmen darf insoweit auch formelle Weisungen erteilen (dazu u § 308 Rdn 32). 47 Rückstellungen wegen Aufwendungen, mit denen wegen Beendigung des Vertrages zu rechnen ist, dürfen aber nach § 249 Abs 2 HGB gebildet werden, wenn die Aufwendungen rechnungsmäßig in den Vertragszeitraum gehören; 4 8 das ist in dem Umfang zu bejahen, in dem auch Abwicklungsverluste zu übernehmen sind (u Rdn 23). In diesem Fall erhöht sich mithin die Verlustübernahmepflicht. Die Verlustübernahmepflicht erhöht sich andererseits aber auch dann, wenn sich ein Fehlbetrag nachträglich durch die (zunächst zu Unrecht unterlassene) Bildung von Rückstellungen für ungewisse Verbindlichkeiten ergibt. 49

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Fehlt es andererseits in einem Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag an Vereinbarungen über eine bestimmte Ausübung von Bilanzierungswahlrechten und hat das herrschende Unternehmen insoweit auch keine Weisungen erteilt, ist der Vorstand des abhängigen Unternehmens bei der Bilanzierung im Grundsatz frei. Er soll aber verpflichtet sein, auf die Interessen des herrschenden Unternehmens nach § 242 BGB Rücksicht zu nehmen; erhöht er durch die Art und Weise seiner Bilanzierung daher ohne N o t eine Verlustausgleichspflicht für das herrschende Unternehmen nach Abs 1, so soll sich die abhängige Gesellschaft nach § 276 BGB schadenersatzpflichtig machen können und deshalb später nicht mehr auf Abs 1 berufen dürfen (§§ 276, 249 BGB). 50 Gegen einen 45

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BGH ZIP 1989, 1324, 1325 = NJW-RR 1989, 1198, 1199 = EWiR § 249 HGB 1/90, 73 (Claussen) = WuB II A. § 302 AktG 2.89 (Schiaus) (unterlassene Bildung von Rückstellungen); LG Hamburg ZIP 1985, 805, 806 = AG 1986, 54 = G m b H R 1986, 50 = EWiR S 6 IV PublG 1/85, 507 (SchulzeOsterloh)(HSW; für die Parallelfrage, ob mit Blick auf einen unzutreffenden Abschluss eine Abberufung des Abschlussprüfers erwirkt werden kann); Cahn/Simon Konzern 2003, 1, 14; Emmerich/Habersack Aktienund GmbH-Konzernrecht 3 § 302 Rdn 29; Emmerich in Hommelhoff, Entwicklungen S 64, 81 f; Meister W M 1976, 1182, 1184 f; KK-Koppensteiner 3 § 307 Rdn 20; MK-A/imeppen2 $ 302 Rdn 26; Röhricht in VGR Bd 3, 2001, S 3, 17 f; Stützte in Schneider (Hrsg) Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge, S 81, 90 (Voraussetzung aber: fehlende Nichtigkeit des Jahresabschlusses); Schöneberg BB 1978, 1646, 1647; Spindler N Z G 2005, 584, 585. BGHZ 142, 382, 384 f = ZIP 1999, 1965, 1966 = NJW 2000, 210, 211; OLG Frank-

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furt/Main N Z G 2000, 603, 605; Altmeppen DB 1999, 2453; Cahn/Simon Konzern 2003, 1, 14; Emmerich/Habetsack. Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 302 Rdn 29; KKKoppensteiner3 5 302 Rdn 20 aE; Röhricht in VGR Bd 3, 2001, S 3, 17; Karsten Schmidt Konzernrechtstage S 109, 122; enger Meister W M 1976, 1182, 1184f und noch KK-Koppensteiner2 § 302 Rdn 11 aE. Cahn/Simon Konzern 2003, 1, 15, 17; KKKoppensteiner3 § 302 Rdn 20; H-P Müller FS Goerdeler, S 375, 381; Lwowski/ Groeschke W M 1994, 613, 615 f; Spindler N Z G 2005, 584, 585. KK-Koppensteiner3 § 302 Rdn 20. BGH ZIP 1989, 1324, 1326 = NJW-RR 1989, 1198, 1199 = EWiR § 249 HGB 1/90, 73 (Claussen) = WuB II A. § 302 AktG 2.89 (Schiaus)·, EmmerichfHabecsack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 302 Rdn 29. OLG Frankfurt/Main N Z G 2000, 603, 604 f; Emmerich!Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 301 Rdn 7a; MünchHdb 2 GmbH-Decher § 70 Rdn 28.

Stand: 1. 6. 2005

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Verlustübernahme

§302

solchen, nach neuem Recht auf § 2 8 0 Abs 1 B G B iVm dem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag zu stützenden Anspruch spricht jedoch, dass kaum eine Pflichtverletzung der abhängigen Gesellschaft angenommen werden kann, wenn der Vertrag obwohl dies möglich wäre - keine Vorgaben für die Bilanzierung trifft, der Vorstand also nur von gesetzlich vorgesehenen Wahlrechten Gebrauch macht. Vor allem dann, wenn der Unternehmensvertrag durch Auflösung einer der VertragsParteien endet (o Rdn 19), stellt sich die Frage, ob auch noch die erst nach diesem Zeitpunkt eintretenden Abwicklungsverluste vom herrschenden Unternehmen zu übernehmen sind. Dafür wird angeführt, dass diese einen Teil des durch den Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag verursachten Vermögensverlustes der abhängigen Gesellschaft und damit ihrer Aktionäre darstellen; zudem seien sie im Hinblick auf die negative Überlebensprognose für die Gesellschaft wegen § 2 5 2 Abs 1 Nr 2 H G B ohnehin in die Abwicklungseröffnungsbilanz aufzunehmen. 5 1 Die Gegenansicht argumentiert damit, dass die Abwicklungsverluste nicht mit dem von Abs 1 erfassten Jahresfehlbetrag vergleichbar seien. 5 2 Der ersten Ansicht ist mit Blick auf die Verknüpfung des Verlustausgleichsanspruchs mit den Rechnungslegungsvorschriften zu folgen; daher sind Abwicklungsverluste jedenfalls insoweit zu berücksichtigen, als die Abwicklung eine geänderte Bewertung der Vermögensgegenstände zur Folge hat oder sogar Rückstellungen nach § 2 4 9 Abs 2 H G B zu bilden sind (zu letzterem auch ο Rdn 21). Im übrigen ist es denkbar, dass die Ausübung von Bilanzierungswahlrechten mit der Folge einer Verlagerung von Verlusten in den Zeitraum nach Vertragsbeendigung bei einem isolierten Gewinnabführungsvertrag auch noch die Rechtsfolgen der §§ 311, 317 auslöst (dazu ο Rdn 11).

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2 . Zulässigkeit einer Kapitalherabsetzung Aus der Verpflichtung zur Verlustübernahme folgt, dass sie nicht durch eine vereinfachte Kapitalherabsetzung nach § 2 2 9 umgangen werden kann. 5 3 Durch den Verlustausgleich soll die Erhaltung des Anfangsvermögens der Gesellschaft während der Dauer des Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages gewährleistet werden (o Rdn 4). Soll hiernach das bilanzmäßige Anfangsvermögen erhalten bleiben, so gilt das auch für das Grundkapital als dessen Soll-Betrag (zur parallelen Frage mit Blick auf den Umfang der Rücklagendotierung ο § 3 0 0 Rdn 44); bilanztechnisch kommt hinzu, dass sich eine Kapitalherabsetzung nach § 2 4 0 S 1 AktG iVm § 275 Abs 4 H G B nicht auf den in der Gewinn- und Verlustrechnung auszuweisenden Jahresfehlbetrag auswirkt, weil der Buchgewinn aus einer Kapitalherabsetzung erst hinter den „Entnahmen aus Gewinnrücklagen" auszuweisen ist. 5 4 Zulässig ist aber vereinfachte Kapitalherabsetzung mit dem Altmeppen Haftung S 24f; Meister WM 1976,1182, 1186 ff; H-P Müller FS Goerdeler, S 375, 391 ff; KK-Koppensteiner3 § 302 Rdn 37 (aber nur in dem vom Einzelfall abhängigen Umfang der bilanziellen Ansatzpflicht); MK-Altmeppen 2 § 302 Rdn 27-42; ders DB 1999, 2453, 2456; Karsten Schmidt ZGR 1983, 513, 531 ff; ders FS Werner, S 777, 793 f (anders dagegen für Abwicklungsverluste infolge insolvenzbedingter Auflösung); Η Wilhelm Beendigung S 55ff; in diese Richtung auch Emmerich!Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht3 § 302 Rdn 39. BFHE 90, 370 = WM 1968, 409; OLG Düsseldorf AG 1999, 89, 91 = DB 1998, 1454 =

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53 54

WM 1998, 2058, 2063 = EWiR § 304 AktG 2/98, 677 (Luttermann) (Guano); OLG Schleswig ZIP 1987, 1448, 1452 f = EWiR § 128 HGB 1/87, 1001 (Finken) (Familienheim); AnwK-Schubert § 302 Rdn 14; KKKoppensteiner3 § 302 Rdn 36f; Lwowski/ Groeschke WM 1994, 613, 615 f; MünchHdb AG-Krieger2 § 70 Rdn 57; offen gelassen von BGHZ 105, 168, 183 = ZIP 1988, 1248, 1252 = EWiR § 32 a GmbHG 1/88, 1095 (Fleck) = WuB II C. § 32a GmbHG 2.88 (Rümker) (HSW). MK-Altmeppen2 § 302 Rdn 50. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht3 § 302 Rdn 35; KK-Koppen-

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Dritter Abschnitt. Sicherung der Gesellschaft und der Gläubiger

Zweck, vorvertragliche Verluste auszugleichen; denn dadurch wird das bilanzmäßige Anfangsvermögen nicht berührt, und diese Beträge sind andererseits von der Verlustausgleichspflicht nicht erfasst (o Rdn 16). 25

Nicht ausgeschlossen ist hingegen in jedem Fall eine ordentliche Kapitalherabsetzung der unterworfenen Gesellschaft als eine Maßnahme ihrer Teilliquidation (zu den Folgerungen eines solchen Schritts für die Ausgleichszahlung u § 304 Rdn 108). Allerdings darf dadurch die Pflicht zur Bildung einer gesetzlichen Rücklage nach § 300 nicht unterlaufen werden (o § 300 Rdn 44). 3. Behandlung der Rücklagen

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a) Keine Rücklagenauflösung zwecks Verlustausgleichs. Durch Auflösung von Rücklagen darf der zu übernehmende Verlust nicht ausgeglichen werden.

27

aa) Das gilt zunächst für die gesetzliche Rücklage. Die Auflösung der gesetzlichen Rücklage, und zwar sowohl der vorvertraglich gebildeten wie auch der nach § 300 während der Vertragsdauer zu ergänzenden oder neu einzustellenden, zum Ausgleich von Jahresfehlbeträgen, die während der Vertragsdauer entstehen, ist ausgeschlossen. 55 Während § 300 Nrn 1 und 3 bei Bestehen eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages die Bildung oder Ergänzung der gesetzlichen Rücklage innerhalb von fünf Jahren vorschreibt und § 301 dafür Sorge trägt, dass die gesetzliche Rücklage nicht dem abzuführenden Gewinn zugeschlagen wird, schließt Abs 1 ihre Auflösung zum Ausgleich von Jahresfehlbeträgen aus, die während der Vertragsdauer entstehen. Die gesetzliche Rücklage bleibt mithin insoweit der Gesellschaft bis zum Ende des Vertrages ungeschmälert erhalten. Insoweit geht Abs 1 dem § 150 Abs 3 u 4 vor. Das ergibt sich daraus, dass sich die Ausgleichspflicht nach § 302 auf den in § 275 Abs 2 Nr 20 bzw Abs 3 Nr 19 HGB genannten Rechnungsposten bezieht, der von Entnahmen aus Kapital- oder Gewinnrücklagen (§ 158 Abs 1 S 1 Nrn 2 u 3) nicht berührt wird. Daraus folgt zugleich, dass es für die Unzulässigkeit der Auflösung der gesetzlichen Rücklage zur Deckung von während der Vertragsdauer entstehenden Jahresfehlbeträgen unerheblich ist, ob die gesetzliche Rücklage zusammen mit den Kapitalrücklagen den in § 150 Abs 4 festgelegten Betrag übersteigt. Auch der Überschussbetrag darf nicht zur Deckung ausgleichspflichtiger Verluste herangezogen werden.

28

Andererseits ist es aber zulässig, die gesetzliche Rücklage nach § 150 Abs 3 und Abs 4 S 1 zum Ausgleich eines vorvertraglichen, dh bei Beginn des Vertrages vorhandenen Jahresfehlbetrages oder Verlustvortrags aufzulösen, da dieser nicht der Ausgleichspflicht unterliegt. 56 Es ist also möglich, durch Heranziehung der gesetzlichen Rücklage zu bewirken, dass die Gesellschaft ohne Jahresfehlbetrag und ohne Verlustvortrag in das Vertragsverhältnis eintritt.

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Der gesetzlichen Rücklage gleichzustellen sind andere Gewinnrücklagen, die statutarisch gebunden sind (§ 272 Abs 3 S 2 HGB), mögen sie auch erst während des Unternehmensvertrages eingestellt worden sein. Für sie ergibt sich ihre Bindung aus der Sat-

55

steiner3 § 302 Rdn 26; MK-Altmeppen2 S 302 Rdn 50; MünchHdb AG-Krieger2 § 70 Rdn 58. Begr RegE zu § 302 bei Kropff Aktiengesetz S 391; AnwK-Schubert § 302 Rdn 10; EmmeriehlHabersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 302 Rdn 34; Hüffer6 § 302

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Rdn 14; KK-Koppensteiner 3 § 302 Rdn 25; MK-Altmeppen1 § 302 Rdn 44; MünchHdb AG-Krieger1 § 70 Rdn 58. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 302 Rdn 31; Hüffer6 § 302 Rdn 12; KK-Koppensteiner 3 § 302 Rdn 25 aE, 29 aE; MK-Altmeppen1 § 302 Rdn 44.

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Verlustübernahme

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zung, und ihre Verwendung zum Ausgleich von Verlusten wäre auch unabhängig von § 3 0 2 unzulässig. 57 Entsprechend zu behandeln sind schließlich sonstige zweckgebundene Rücklagen; sie sind nur im Rahmen ihrer Zweckbindung auflösbar (u Rdn 3 4 ) . 5 8 Schließlich soll dies auch für freiwillige Zuzahlungen iSv § 2 7 2 Abs 2 Nr 4 gelten. 5 9 Das entspricht dem Verbot, sie für eine Gewinnabführung heranzuziehen (o § 301 Rdn 13). bb) Ausgeschlossen ist ferner die Auflösung vorvertraglicher anderer Gewinnrücklagen (§ 2 7 2 Abs 3 S 2 HGB) zum Ausgleich von während der Vertragsdauer entstehenden, also nach § 3 0 2 ausgleichspflichtigen Jahresfehlbeträgen. 6 0 Wohl können auch sie gemäß § 150 Abs 3 zur Deckung eines Jahresfehlbetrages oder eines Verlustvortrages verwendet werden, der bei Beginn des Unternehmensvertrages besteht, also von § 3 0 2 nicht betroffen wird. 6 1 In Betracht kommt auch eine Ausschüttung an die Anteilseigner iR der Gewinnverwendung nach § 174 (o § 301 Rdn 16). Werden jedoch diese vorvertraglichen anderen Gewinnrücklagen in die Vertragszeit übernommen, so bleiben auch sie der Gesellschaft erhalten; denn weder können sie nach § 301 als Gewinn abgeführt werden, noch ist nach § 3 0 2 ihre Heranziehung zum Ausgleich von Jahresfehlbeträgen zulässig, die während der Vertragsdauer entstehen.

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cc) Eine Ausnahme gilt nur für jene Beträge, die erst während der Vertragsdauer in andere Gewinnrücklagen eingestellt worden sind. Ebenso wie diese Beträge nach § 301 S 2 wieder aufgelöst und als Gewinn abgeführt werden können (o § 301 Rdn 14), ist ihre Verwendung zum Ausgleich von Jahresfehlbeträgen zulässig, die während der Vertragsdauer anfallen. Die Verwendung der während der Vertragszeit in andere Gewinnrücklagen eingestellten Beträge zur Deckung entstehender Verluste ist jedoch nicht zwingend. Die andere Gewinnrücklage kann bestehen bleiben und der Verlust kann in Höhe der während der Vertragszeit in sie eingestellten Beträge vorgetragen werden.

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Wie bei § 301 (o § 301 Rdn 20) ist ein Gewinnvortrag, der erst während der Vertragsdauer entstanden ist, so zu behandeln wie während der Vertragsdauer entstandene andere Gewinnrücklagen; sie dürfen daher ebenfalls zum Ausgleich eines Jahresfehlbetrags verwendet werden. 6 2 Umgekehrt dürfen vorvertragliche Gewinnvorträge nur zum Ausgleich von Verlustvorträgen aus der Zeit vor Vertragsbeginn verwendet werden.

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Die Kompetenz, über eine (zulässige) Auflösung anderer Gewinnrücklagen oder eines Gewinnvortrags zum Ausgleich eines Jahresfehlbetrags zu entscheiden, liegt in den Händen des Vorstands der abhängigen Gesellschaft (§ 77); allerdings unterliegt er im Falle des Beherrschungsvertrages auch hierbei dem Weisungsrecht des § 3 0 8 Abs 1 (u § 3 0 8 Rdn 3 2 ) . 6 3

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AnwK-Schubert § 302 Rdn 10; Emmeriehl Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht3 § 302 Rdn 34; KK-Koppensteiner3 § 302 Rdn 22. Begr RegE zu § 302 bei Kropff Aktiengesetz S 391; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht3 § 302 Rdn 34; KKKoppensteiner3 § 302 Rdn 23. Cahn/Simon Konzern 2003, 1, 14; Emmerich!Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht3 § 302 Rdn 34; abw KK-Koppensteiner3 § 302 Rdn 21. Cahn/Simon Konzern 2003, 1, 14; EmmeriehlHabersack Aktien- und GmbHKonzernrecht3 § 302 Rdn 32; Eschenbruch

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Konzernhaftung Rdn 3018; Hüffer6 § 302 Rdn 14; Limmer Haftungsverfassung S 330. Emmerich/Habeisack Aktien- und GmbHKonzernrecht3 § 302 Rdn 31 aE, 32; Hüffer6 § 302 Rdn 12 aE; KK-Koppensteiner 3 § 302 Rdn 25 aE, 29 aE; Limmer Haftungsverfassung S 330. Emmerich /Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht3 § 302 Rdn 33; Hüffer6 § 302 Rdn 14; KK-Koppensteiner3 § 302 Rdn 24; MK-Altmeppen 1 § 302 Rdn 49; MünchHdb AG-Krieger2 § 70 Rdn 58. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht3 § 302 Rdn 36; MK-Altmeppen2 ξ 302 Rdn 49; MünchHdb AG-

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Dritter Abschnitt. Sicherung der Gesellschaft und der Gläubiger

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b) Rücklagenauflösung zu anderen Zwecken. Nach dem Vorstehenden ist lediglich die Auflösung von Rücklagen zum Zwecke des Verlustausgleichs ausgeschlossen. Zulässig bleibt hingegen ihre Auflösung nach § 150 Abs 4 Nr 3, § 2 0 8 zwecks Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln. Zulässig bleibt ferner die Auflösung zweckgebundener anderer Gewinnrücklagen, um sie ihrem Zwecke zuzuführen. Das gilt auch dann, wenn ihre bestimmungsgemäße Verwendung keinen aktivierbaren Vermögenswert schafft, wie es zB bei Rücklagen für Werbungszwecke zutrifft. Hier ist es möglich, dass die bestimmungsgemäße Verwendung der Rücklagen zu einem Verlust führt. Auch diesen Verlust hat alsdann der andere Vertragsteil nach § 3 0 2 auszugleichen, was dadurch gerechtfertigt ist, dass ihm in aller Regel auch der wirtschaftliche Erfolg der bestimmungsgemäßen Verwendung der Rücklage zugute kommt. 6 4

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Da die Verwendung der statutarisch zweckgebundenen Rücklage zu ihrem Zweck eine Maßnahme der Geschäftsführung (§ 77) ist, kann bei Vorliegen eines Beherrschungsvertrages das herrschende Unternehmen die zweckentsprechende Verwendung anweisen (u § 3 0 8 Rdn 32); unzulässig wäre hingegen die Anweisung zur Verwendung dieser Rücklagen zwecks Verlustausgleichs (u § 3 0 8 Rdn 37). 4 . Entstehung der Ausgleichsforderung

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Die Verlustausgleichspflicht entsteht mit Ende des Geschäftsjahrs, in dem der Jahresfehlbetrag eingetreten ist. 6 5 Wird, etwa wegen unterjähriger Beendigung des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages, ein Zwischenabschluss erstellt (o Rdn 19), entsteht der Anspruch mit dessen Stichtag. 6 6

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Die Verpflichtung zur Verlustübernahme nach Abs 1 begründet für die abhängige Gesellschaft eine Ausgleichsforderung, für den anderen Vertragsteil eine Verbindlichkeit (S 2 7 7 Abs 3 S 2 HGB) zum Barausgleich des Jahresfehlbetrages (§ 2 7 5 Abs 2 Nr 2 0 bzw Abs 3 Nr 19 H G B ) , die grundsätzlich mit ihrer Entstehung fällig ist (u Rdn 62). Entsprechend dem Charakter der Verbindlichkeit als Geldforderung richtet sich die Vollstreckung nach §§ 8 0 3 ff Z P O . 6 7 Beruht der Verlust und damit der Ausgleichsanspruch auf dem Verschulden eines Organs der abhängigen Gesellschaft, kann dem Ausgleichspflichtigen insoweit ein korrespondierender Schadenersatzanspruch zustehen. 6 8 Dieser wäre grundsätzlich durch Leistung in das Vermögen der abhängigen Gesellschaft zu erfüllen. Mit der Erfüllung des Verlustausgleichsanspruchs seitens des herrschenden Unternehmens entfällt aber der Einwand der abhängigen Gesellschaft, es liege nur ein mittelbarer Schaden v o r ; 6 9 der andere Vertragsteil kann daher nunmehr den Schaden an sich selbst ersetzt verlangen.

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Krieger2 § 70 Rdn 58; iE ebenso Veil Unternehmensverträge S 261 f iR des von ihm insoweit für einschlägig gehaltenen Gewinnabführungsvertrages. Begr RegE zu § 302 bei Kropff Aktiengesetz S 391. BGHZ 142, 382, 386 = ZIP 1999, 1965 = NJW 2000, 210, 211; BGH ZIP 2005, 854, 855 = DStR 2005, 750; Altmeppen DB 2002, 879; EmmeriehlHabersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht3 § 302 Rdn 40; Hü ff er6 § 302 Rdn 15; Kleindiek ZGR 2001, 479, 485 ff; Spindler NZG 2005, 584 ff; abw OLG Schleswig ZIP 1987, 1448 = EWiR

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§ 128 HGB 1/87, 1001 (Finken) (Familienheim): mit Ende der werbenden Tätigkeit. Emmerich fHabcrsack Aktien- und GmbHKonzernrecht3 § 302 Rdn 40. Begr RegE zu § 302 bei Kropff Aktiengesetz S 390; Emmenc/j/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht3 § 302 Rdn 40; Hüffer6 $ 302 Rdn 18; KK-Koppensteiner 3 § 302 Rdn 50; MK-Altmeppen 1 % 302 Rdn 67. KK -Koppensteiner3 § 302 Rdn 51. OLG München NZG 2000, 741, 743 = AG 2000, 426; KK-Koppensteiner3 § 302 Rdn 51.

Stand: 1. 6. 2005

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Verlustübernahme

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Schon aus der Tatsache, dass die Ausgleichsforderung erst mit ihrer Entstehung fällig wird, folgt, dass das Vorhandensein eines Verlustausgleichsanspruchs nicht grundsätzlich eine „ K r i s e " der Gesellschaft iSv § 3 2 a A b s 1 G m b H G und damit die Qualifikation von Darlehen als kapitalersetzend ausschließt; hinzu k o m m t , dass der Anspruch nach A b s 1 nicht zwingend vollwertig i s t . 7 0

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ΠΙ. Verlustübernahme bei Betriebspacht- und Betriebsüberlassungsverträgen (Abs 2) 1. Einschlägige Verträge Abs 2 bezieht sich auf Betriebspachtverträge und auf Verträge, durch die die a b h ä n gige Gesellschaft den Betrieb ihres Unternehmens dem herrschenden Unternehmen „sonst ü b e r l a s s e n " hat; es sind dieselben Verträge, die in § 2 9 2 A b s 1 N r 3 unter der Bezeichnung „Betriebspacht- und Betriebsüberlassungsverträge" zusammengefasst werden (o § 2 9 2 R d n [demnächst]). Auch hier ist wie in § 2 9 2 A b s 1 N r 3 erforderlich, dass Gegenstand der Pacht oder der Betriebsüberlassung das Unternehmen der abhängigen Gesellschaft als ganzes ist, die abhängige Gesellschaft mithin aufhört, selbst noch ein Erwerbsgeschäft zu betreiben und hieraus Gewinn zu erzielen. Verpachtet oder überlässt die abhängige Gesellschaft dem herrschenden Unternehmen einen einzelnen Betrieb, so liegt kein Vertrag nach § 2 9 2 A b s 1 N r 3 vor, und es greift auch die Ausgleichspflicht nach Abs 2 nicht Platz; denn in diesem Fall zahlt das herrschende Unternehmen der abhängigen Gesellschaft ein Entgelt. 7 1 Im Einzelfall k a n n ein Betriebsführungsvertrag allerdings als Beherrschungsvertrag zu qualifizieren sein, wenn er mit einer abhängigen Eigentümergesellschaft geschlossen wurde (o § 2 9 2 R d n [ d e m n ä c h s t ] ) ; 7 2 dann k o m m t selbstverständlich Abs 1 zum Z u g e .

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Für die genannten Verträge statuiert Abs 2 eine Verlustausgleichspflicht unter der ergänzenden Voraussetzung, dass das verpachtende bzw überlassende Unternehmen bei Vertragsschluss abhängig war (u R d n 4 1 ff) und die vereinbarte Gegenleistung das angemessene Entgelt nicht erreicht (u R d n 4 5 ff). Dass hier nur ein geringeres Schutzniveau als im Falle des Abs 1 gewährt wird, ist widersprüchlich (o § 3 0 0 R d n 6 ) .

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2.

Abhängigkeit

a) Verhältnis zu Abs 1. Die Begriffe „herrschendes U n t e r n e h m e n " und „abhängige G e s e l l s c h a f t " sind in § 17 definiert; das umfasst die in § 17 A b s 2 aufgestellte Abhängigkeitsvermutung. Die Definition erwähnt nicht den Beherrschungsvertrag, obgleich auch er die Abhängigkeit und nach § 18 A b s 1 S 2 unwiderleglich einen Unterordnungs-

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BGHZ 105, 168, 183 f = ZIP 1988, 1248, 1253 = EWiR § 32a GmbHG 1/88, 1095 (Fleck) = WuB II C. § 3 2 a GmbHG 2.88 (Rümker) (HSW); Ketzer Eigenkapitalersetzende Aktionärsdarlehen, 1989, S 95; KKKoppensteiner3 vor § 300 Rdn 16; U Η Schneider in Lutter/Scheffler/Schneider (Hrsg), Handbuch der Konzernfinanzierung, 1998, Rdn 25.39; zT abw Eichbolz Das Recht konzerninterner Darlehen, 1993, S 162 ff (weil er existenzgefährdende Weisun-

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gen für ausgeschlossen hält und einen Schutz durch das Kapitalersatzrecht neben den §§ 300 ff für nicht notwendig erachtet); Hommelhoff WM 1984, 1105, lllOff. Emmencfc/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht3 § 302 Rdn 23; Hüffer6 § 302 Rdn 22; KK-Koppensteiner 3 § 302 Rdn 59; MK-Altmeppen 2 § 302 Rdn 52; Veelken Betriebsführungsvertrag S 247 f. Hüffer6 § 302 Rdn 22 aE.

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Dritter Abschnitt. Sicherung der Gesellschaft und der Gläubiger

konzern begründet. Aus der Gegenüberstellung von Abs 1 u 2 ist jedoch zu folgern, das Abs 2 sich auf Abhängigkeiten bezieht, die nicht auf Beherrschungsvertrag beruhen. 42

Wird von der herrschenden Gesellschaft im Rahmen eines Beherrschungsvertrages das Unternehmen der abhängigen Gesellschaft pachtweise übernommen, so greift daher der vorrangige Abs 1 ein, der eine weitergehende Verpflichtung zur Verlustübernahme vorsieht als Abs 2 . 7 3 Gleiches gilt für einen mit einem Gewinnabführungsvertrag verbundenen Pacht- oder sonstigen Betriebsüberlassungsvertrag. Zweifelhaft könnte in diesem Fall lediglich sein, ob Abs 2 wenigstens in der Hinsicht zu berücksichtigen ist, dass der Jahresfehlbetrag auch dann durch Verlustübernahme auszugleichen ist, wenn zu seiner Deckung andere Gewinnrücklagen verfügbar sind, die erst während der Dauer des Beherrschungsvertrages eingestellt worden sind (u Rdn 49).

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b) Zeitpunkt. Die Abhängigkeit der verpachtenden Gesellschaft von dem herrschenden Unternehmen muss im Zeitpunkt der Verpachtung oder Betriebsüberlassung bestehen 7 4 (dazu, dass die Verpachtung als solche keine Abhängigkeit begründet, ο § 17 Rdn 38). Wird der Pacht- oder Betriebsüberlassungsvertrag von der Gesellschaft im Zustande der Abhängigkeit von dem herrschenden Unternehmen geschlossen, so erfolgt er laut Begr RegE „unter Voraussetzungen, die regelmäßig die Annahme begründen, daß ein herrschendes Unternehmen die abhängige Gesellschaft zu unangemessenen Bedingungen vertraglich gebunden h a t " . 7 5 Die Unangemessenheit der Gegenleistung, mit der sich die Verlustausgleichspflicht verbindet, wird mithin als eine Folge der Abhängigkeit aufgefasst (zu konzerninternen Pacht- oder Betriebsüberlassungsverträgen ο § 2 9 2 Rdn [demnächst]; zu den erforderlichen Angaben im Abhängigkeitsbericht u § 312 Rdn [demnächst]). 3. Überlassung des Unternehmens an „herrschendes" Unternehmen

44

Der gesetzliche Tatbestand des Abs 2 setzt voraus, dass eine abhängige Aktiengesellschaft oder KGaA ihr Unternehmen dem herrschenden Unternehmen verpachtet oder zu seinem Betrieb sonst überlässt. Nach dem Gesetz nicht erfasst ist also die Verpachtung oder Überlassung des Unternehmens durch die abhängige Gesellschaft an eine andere konzernabhängige Gesellschaft. 7 6 Dem ist jedoch mit Blick auf die sonst naheliegenden Umgehungsmöglichkeiten nicht zu folgen; ausreichen sollte daher auch die Verpachtung oder Überlassung an ein dem herrschenden Unternehmen (und damit auch der abhängigen Gesellschaft) konzernverbundenes Unternehmen. 4 . Unangemessene Gegenleistung

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Die Verpflichtung zur Verlustübernahme nach Abs 2 setzt voraus, dass die vereinbarte Gegenleistung kein angemessenes Entgelt darstellt. Darin kann eine verdeckte Gewinnausschüttung und ein Verstoß gegen § 5 7 liegen. Die Nichtigkeit des Pacht- oder 73

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AnwK-Schubert § 302 Rdn 18; Emmeriehl Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht3 § 302 Rdn 23; Hüffer6 § 302 Rdn 22; KK-Koppensteiner 1 § 302 Rdn 60; MK-A/fmeppen2 § 302 Rdn 53; MünchHdb AGKrieger2 § 72 Rdn 32. AnwK-Schubert § 302 Rdn 19; Emmeriehl Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht3 § 302 Rdn 22, 45; Hüffer6 § 302 Rdn 23; KK-Koppensteiner3 § 302 Rdn 58;

MK-Altmeppen 1 § 302 Rdn 56; MünchHdb AG-Krieger2 § 72 Rdn 32. Begr RegE zu § 302 bei Kropff Aktiengesetz S 391. So in der Tat Würdinger Voraufl § 302 Anm 8; dem folgend EmmerichfHabersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht3 § 302 Rdn 23; KK-Koppensteiner3 § 302 Rdn 60; abw und wie hier MK-Altmeppen 1 § 302 Rdn 57.

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Verlustübernahme

§302

Betriebsüberlassungsvertrages aus diesem Grunde ist jedoch durch § 2 9 2 Abs 3 S 1 ausdrücklich ausgeschlossen; wohl aber kann der Vertrag bei Unangemessenheit der Gegenleistung sowohl wegen des darin liegenden Verstoßes gegen § 5 7 als auch nach § 2 4 3 Abs 2 angefochten werden (ausdrücklich § 2 9 2 Abs 3 S 2); hinzu kommt die Schadenersatzpflicht des herrschenden Unternehmens nach § 317 (dazu ο § 2 9 2 Rdn [demnächst]). 7 7 Da diese neben Abs 2 eingreifenden Rechtsbehelfe im allgemeinen bewirken, dass bei Betriebspacht- und Betriebsüberlassungsverträgen eine angemessene Gegenleistung vereinbart wird, spielt die Norm nur ausnahmsweise eine Rolle (dazu auch ο Rdn 1 2 ) . 7 8 In Betracht kommt vor allem der Fall, dass eine Anfechtung bei Vertragsschluss unterbleibt; hier sorgt Abs 2 für den Gläubigerschutz, der bei erfolgreicher Anfechtung schon als Reflex des Aktionärsschutzes erreicht würde. In der Praxis finden sich verschiedene Arten der Gegenleistung; sie kann bestehen in einem festen Pachtzins, in der Gewährung einer Dividendengarantie an die außenstehenden Aktionäre der abhängigen Gesellschaft (dazu sogleich Rdn 4 7 ) oder in der Gestattung rascher Abschreibungen. Die Beurteilung, ob die Gegenleistung angemessen ist oder nicht, wird nicht selten Schwierigkeiten bereiten, zumal das Gesetz hierfür keine Vorgaben macht. Abzustellen ist deshalb auf die marktübliche Pacht; diese ist gegebenenfalls nach § 2 8 7 Z P O zu schätzen. 7 9 Die Ermittlung der marktüblichen Pacht hat zu erfolgen unter Berücksichtigung des gesamten Vertragswerks, der darin enthaltenen Verteilung von Chancen und Risiken, Vorteilen und Lasten, Leistungen und Gegenleistungen. Von Bedeutung ist auch, ob das herrschende Unternehmen zu Veränderungen und Umstellungen des Betriebs berechtigt ist, wer für die Erhaltung der Anlagen zu sorgen hat und zu wessen Lasten neue Investitionen erfolgen usw. Eine Unangemessenheit der Gegenleistung liegt stets vor, wenn das Entgelt nicht genügt, um unter normalen Umständen die der Gesellschaft aufgrund des Pachtverhältnisses obliegende Unterhaltung der verpachteten Anlagen, die sonstigen Kosten des Betriebs oder die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen zu sichern, so dass dadurch die Substanz des Gesellschaftsvermögens angegriffen wird. Nicht abzustellen ist auf eine angemessene Verzinsung des eingesetzten Eigenkapitals; 8 0 denn weder hat ein Verpächter darauf Anspruch, noch könnte eine solche „angemessene" Verzinsung festgelegt werden. 8 1 Die in diese Richtung gehende Andeutung in der Begr R e g E 8 2 muss als überholt angesehen werden.

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EmmencWHabersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 3 0 2 Rdn 4 8 ; KK-Koppensteiner3 § 3 0 2 Rdn 6 7 ; Oesterreich Betriebsüberlassung S 8 7 ; Veil Unternehmensverträge

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S 136, 138 ff, 2 9 2 ff. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 3 0 2 Rdn 4 8 ; KK-Koppensteiner3 § 3 0 2 Rdn 11, 6 7 ; M K - A l t m e p p e n 2 § 3 0 2 Rdn 6 3 ( N o r m ist „wenig durchdacht"). B G H Z 141, 2 5 7 , 2 6 3 ff = N J W 1999, 3 1 8 7 (zur Ungeeignetheit der EOP-Methode [ertragswertorientierte Pachtwertfindung] zur Bewertung von Gaststättenpachten im Rahmen von Getränkebezugsverpflichtungen; bestätigt durch B G H N Z M 2 0 0 2 , 8 2 2 , 8 2 3 = N J W - R R 2 0 0 2 , 1 5 2 1 ) ; Emmericfc/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 3 0 2

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Rdn 4 6 ; Oesterreich S 8 6 f. 80

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Betriebsüberlassung

So aber Hüffer6 § 3 0 2 Rdn 2 4 (erforderliches Entgelt, um „Ertragswert des verpachteten oder überlassenen Unternehmens langfristig zu erhalten"); M K - A l t m e p p e n 2 § 3 0 2 Rdn 6 0 - 6 2 ; M ü n c h H d b AG-Krieger2 § 72 Rdn 3 0 . B G H Z 141, 2 5 7 , 2 6 3 f f = N J W 1 9 9 9 , 3 1 8 7 ; BGH N Z M 2 0 0 2 , 8 2 2 , 8 2 3 = N J W - R R 2 0 0 2 , 1 5 2 1 ; AnwK-Schubert § 3 0 2 Rdn 2 0 ; Emmerich fHabmack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 3 0 2 Rdn 4 6 ; KK-Koppensteiner3 § 3 0 2 Rdn 6 2 mit § 2 9 2 Rdn 101 ff. Begr RegE zu § 3 0 2 bei Kropff Aktiengesetz S 3 9 1 (Unangemessenheit vor allem, „wenn das vereinbarte Entgelt nicht die Erhaltung der Substanz deckt").

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§302 47

Dritter Abschnitt. Sicherung der Gesellschaft und der Gläubiger

Der in Abs 2 vorgesehene Verlustausgleich bezweckt in gleicher Weise wie der Ausgleich nach Abs 1 den Schutz der Substanz des Gesellschaftsvermögens (o Rdn 4). Daraus ist zu folgern, dass eine „Gegenleistung" des herrschenden Unternehmens, die nicht in das Vermögen der abhängigen Gesellschaft fließt und dieses vermehrt, niemals eine angemessene Gegenleistung im Sinne des Abs 2 darstellen kann. Das gilt insbes für die in der Praxis übliche Gewährung einer Dividendengarantie an die außenstehenden Aktionäre der abhängigen Gesellschaft. Sie ist keine Gegenleistung, die geeignet wäre, die Ausgleichspflicht nach Abs 2 auszuschalten oder zu verringern; vielmehr greift hier die Ausgleichspflicht in voller Höhe des Jahresfehlbetrages Platz. 8 3 Umgekehrt ist zu beachten, dass bei Beurteilung der Angemessenheit der Gegenleistung, die in das Vermögen der abhängigen Gesellschaft fließt und dieses vermehrt, die Dividendenerwartung der außenstehenden Aktionäre der abhängigen Gesellschaft außer Betracht bleibt. Es kommt also nicht darauf an, ob die verpachtende Gesellschaft durch die Gegenleistung in die Lage versetzt wird, ihren Aktionären eine Dividende auszuschütten. Dem Schutz dieser Aktionäre dient vielmehr das Erfordernis der Zustimmung der Hauptversammlung der verpachtenden Gesellschaft nach § 2 9 3 Abs 1, die Möglichkeit der Anfechtung des Zustimmungsbeschlusses zum Unternehmensvertrag (o Rdn 4 5 ) sowie ferner die §§ 311 ff und die Verantwortlichkeit der Verwaltungsorgane der herrschenden und der abhängigen Gesellschaft nach §§ 317, 318, 93, 116. 5. Umfang der Ausgleichspflicht

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Auszugleichen ist nach Abs 2 jeder während der Vertragsdauer entstehende (fiktive) Jahresfehlbetrag, jedoch nur insoweit, als die vereinbarte Gegenleistung das angemessene Entgelt nicht erreicht. Das ist enger als die Regelung in Abs 1. Die Höhe der Ausgleichspflicht wird mithin bestimmt durch den Unterschiedsbetrag, um welchen die gewährte Gegenleistung hinter der angemessenen Gegenleistung zurückbleibt. 8 4 Der hiernach nicht ausgleichspflichtige Verlustbetrag ist als solcher auszuweisen.

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Im Gegensatz zu Abs 1 ist in Abs 2 nicht vorgesehen, dass zum Ausgleich des Jahresfehlbetrages auch Beträge verwendet werden können, die während der Vertragsdauer in andere Gewinnrücklagen eingestellt worden sind. 8 5 Deren Auflösung zum Zwecke der Verringerung eines auszugleichenden Jahresfehlbetrags ist daher nicht statthaft; 8 6 die Ausgleichspflicht besteht vielmehr auch dann, wenn solche Rücklagen bei der Gesellschaft verfügbar wären. Entsprechendes gilt für einen Gewinnvortrag. 8 7 Im übrigen gelten die Ausführungen zu Abs 1 entsprechend; das gilt insbes hinsichtlich der Ermittlung des Jahresfehlbetrages (o Rdn 15ff).

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EmmerichfHabersack Aktien- und GmbHKonzernrecht3 § 302 Rdn 46; Hüffer6 § 302 Rdn 24; KK-Koppensteiner 3 § 302 Rdn 62; MK-Altmeppen 2 § 302 Rdn 64; MünchHdb AG-Krieger2 § 72 Rdn 32; Κ Müller ZGR 1977, 1, 11; Oesterreich Betriebsüberlassung S 88. Emmerich!Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht3 § 302 Rdn 47; Hüffer6 § 302 Rdn 26; KK-Koppensteiner3 § 302 Rdn 66; MK-Altmeppen 2 § 302 Rdn 63; MünchHdb AG-Krieger2 § 72 Rdn 32.

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Begr RegE zu § 302 bei Kropff Aktiengesetz S 391; Emraeric/j/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht3 § 302 Rdn 47; Hüffer6 § 302 Rdn 25; KK-Koppensteiner 3 $ 302 Rdn 61; MK-Altmeppen2 § 302 Rdn 66; MünchHdb AG-Krieger2 § 72 Rdn 32. Diffenzierend MünchHdb AG-Krieger2 § 72 Rdn 32 (sie ist möglich, aber ohne Einfluss auf die Höhe des Verlustausgleichs). Hüffer6 § 302 Rdn 25.

Stand: 1. 6. 2 0 0 5

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Verlustübernahme

§302

6. Verhältnis zwischen Abs 2 und § 311 Da der Pachtvertrag geschlossen wird zwischen der abhängigen Gesellschaft und dem herrschenden Unternehmen, kommen auch die §§ 311 ff zur Anwendung. Das führt zu der Frage, wie sich die Verlustübernahmepflicht des Abs 2 zur Verpflichtung zum Ausgleich von Nachteilen nach § 311 und zur Schadenersatzpflicht nach § 317 verhält. Es trifft nicht zu, dass Abs 2 wegen § 317 vollkommen überflüssig sei. 8 8 Beide Regelungen konkurrieren vielmehr miteinander, wenngleich der Anwendungsbereich des Abs 2 gering ist (o Rdn 12). Im einzelnen:

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a) Umfang der Ausgleichspflicht. Für die Verpflichtung zum Verlustausgleich reicht ein Jahresfehlbetrag aus, gleich worauf dieser beruht. Er kann entstehen als Folge einer Unangemessenheit der Gegenleistung; er kann aber auch beruhen auf Unglücksfällen, die das Vermögen der abhängigen Gesellschaft betreffen, oder auf anderen Gründen, die durch das herrschende Unternehmen nicht verursacht sind und infolgedessen von § 311 nicht erfasst werden (o Rdn 15). 8 9 Die Verpflichtung zum Ausgleich von Nachteilen nach § 3 1 1 hingegen entsteht dann, wenn der Nachteil auf einer Maßnahme oder Unterlassung beruht, zu der die abhängige Gesellschaft durch das herrschende Unternehmen veranlasst worden ist. 9 0 Dieser Nachteil braucht andererseits auch nicht kausal zu einem Jahresfehlbetrag zu führen. 9 1 Denn ein solcher liegt auch dann vor, wenn durch eine von dem herrschenden Unternehmen veranlasste Benachteiligung der abhängigen Gesellschaft deren thesaurierte Gewinne vermindert werden, die in den anderen Gewinnrücklagen stecken. 9 2 Bei korrekter Handhabung der §§ 311, 317 kann es sogar eigentlich nicht zu einem Jahresfehlbetrag kommen, da mit Blick auf die nachteiligen Maßnahmen ein Ausgleichsanspruch gegen das herrschende Unternehmen zu aktivieren ist. 9 3

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b) Gegenstand der Einwirkung. Bei den eine Ausgleichspflicht begründenden Einwirkungen des herrschenden Unternehmens ist demgegenüber zu unterscheiden zwischen Einwirkungen auf das gepachtete Unternehmen und Einwirkungen auf den Tätigkeitsbereich der verpachtenden Gesellschaft.

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Das Unternehmen der abhängigen Gesellschaft ist durch die Verpachtung in den Besitz der herrschenden Gesellschaft übergegangen, die es selbst betreibt. Eine Veränderung dieses Unternehmens oder sonstige Maßnahmen im Rahmen seiner Betriebsführung durch das herrschende Unternehmen fallen nicht unter § 311, selbst wenn sie für die verpachtende Gesellschaft als Eigentümerin dieses Unternehmens nachteilig sind. Hier kommt nur ein Schadenersatzanspruch wegen Verletzung des Pachtvertrags in Betracht; ist ein solcher Anspruch ausgeschlossen und ist dies unangemessen, kann sich insoweit ein Anspruch aus Abs 2 ergeben. Möglich sind jedoch Einwirkungen des herrschenden Unternehmens auf die abhängige Gesellschaft, die eine Schädigung ihres sonstigen Vermögens bewirken; insoweit greifen die §§ 311 ff Platz.

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So aber Luchterhandt Konzernrecht S 172 („vollendete Missgeburt und vollkommen überflüssig"). Veil Unternehmensverträge S 138 ff (unter Hinweis auf die Vereinfachung der Durchsetzung durch Rückgriff auf Abs 2); abw KKKoppensteiner3 § 302 Rdn 67, da ein unangemessenes Entgelt unabhängig vom Grund aufzustocken sei.

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Ebenso KK-Koppensteiner3 § 302 Rdn 67 (der den Unterschied aber als vernachlässigenswert ansieht). KK-Koppensteiner3 § 302 Rdn 67; Veil Unternehmensverträge S 138 ff. KK-Koppensteiner3 § 302 Rdn 67. KK-Koppensteiner3 § 302 Rdn 67.

Heribert Hirte

§302 54

Dritter Abschnitt. Sicherung der Gesellschaft und der Gläubiger

c) Anlass der Ausgleichspflicht. Zu beachten ist, dass wegen des erforderlichen Bestehens der Abhängigkeit der verpachtenden Gesellschaft bereits der Abschluss des Pachtvertrages dem § 311 unterliegt, falls er durch das herrschende Unternehmen veranlasst worden ist. In diesem Fall ist auch eine etwaige Unangemessenheit der Gegenleistung auf eine Veranlassung des herrschenden Unternehmens zurückzuführen. Denn in solchen Fällen liegt die Annahme nahe, dass das herrschende Unternehmen die abhängige Gesellschaft zu unangemessenen Bedingungen vertraglich gebunden hat. 94 Trifft dies zu, dann führt schon § 311 dazu, dass im Wege des Schadenersatzes die Unangemessenheit der Gegenleistung auszugleichen ist, wodurch alsdann die Verpflichtung zur Verlustübernahme nach Abs 2 entfällt.

IV. Geltendmachung und Fälligkeit des Anspruchs auf Verlustausgleich 1. Geltendmachung 55

a) Grundsatz: abhängige Gesellschaft. Der Anspruch auf Verlustausgleich nach Abs 1 oder Abs 2 steht der abhängigen Gesellschaft zu. 95 Seine Geltendmachung ist daher nach den allgemeinen Vertretungsregeln (§ 78) Aufgabe des Vorstands, typischerweise mit Zustimmung des Aufsichtsrats nach § 111 Abs 4 S 2. Dabei haben die Organe der Gesellschaft kein Ermessen. Pflichtverletzungen begründen eine Ersatzpflicht gegenüber der Gesellschaft nach § 93 Abs 2.

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Im Regelfall ist der Anspruch unverzüglich nach Fälligkeit (u Rdn 62) geltend zu machen. 96 Dafür reicht es normalerweise aus, wenn die Aufstellung des Jahresabschlusses der abhängigen Gesellschaft im ordnungsgemäßen Geschäftsgang abgewartet wird. 97 Verzögert sich die Aufstellung des Jahresabschlusses, darf diese jedoch nicht abgewartet werden. 98 Entsprechend ist der Anspruch selbst vor einer ordnungsgemäßen Aufstellung des Jahresabschlusses geltend zu machen, wenn sich abzeichnet, dass der andere Vertragsteil möglicherweise später nicht mehr zahlungsfähig ist.

57

Eine Weisung, die darauf hinzielt, dem Vorstand der abhängigen Gesellschaft die Geltendmachung eines Ersatzanspruchs nach Abs 1 zu untersagen oder diesen erst später als geboten geltend zu machen, wäre rechtswidrig und daher nach § 134 BGB nichtig (näher u § 308 Rdn 37). 9 9 Gleiches gilt für eine Weisung, eine bereits erhobene Klage auf Verlustausgleich zurückzunehmen, 100 oder für die bei einem isolierten Beherrschungsvertrag denkbare Weisung, den erhaltenen Verlustausgleich aus späteren Gewinnen zurückzu-

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Begr RegE zu § 3 0 2 bei Kropff S 391.

Aktiengesetz

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AnwK-Schubert § 3 0 2 Rdn 2 6 ; Hüffer6 § 3 0 2 Rdn 5; K K - K o p p e n s t e i n e r 3 § 3 0 2 Rdn 39.

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LG Bochum AG 1987, 3 2 4 , 3 2 5 = E W i R § 3 0 2 AktG 1 / 8 7 , 13 (Timm) (Salzgitter II); Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 3 0 2 Rdn 4 3 ; Hüffer6 § 3 0 2 Rdn 2 0 ; K K - K o p p e n s t e i n e r 3 § 3 0 2 Rdn 5 4 ; MK-Altmeppen2 § 3 0 2 Rdn 7 2 ; M ü n c h H d b AG-Krieger2 $ 7 2 Rdn 32 mit § 7 0 Rdn 3 0 f f , 59.

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EmmeriehlHabersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 3 0 2 Rdn 4 3 ; Röhricht in V G R Bd 3, 2 0 0 1 , S 3, 18 ff; wohl auch KKKoppensteiner3 $ 3 0 2 Rdn 5 3 .

98

Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 3 0 2 Rdn 4 3 . EmmeriehlHabersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 3 0 2 Rdn 4 3 ; KK-Koppensteiner 3 § 3 0 2 Rdn 5 4 ; MK-Altmeppen2

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S 3 0 2 Rdn 8 2 . EmmerichlHabersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 3 0 2 Rdn 5 0 ; MünchHdb AG-Krieger2 § 7 0 Rdn 61.

Stand: 1. 6. 2005

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Verlustübernahme

§302

zahlen. 101 Möglich ist auch, die Durchsetzung des Anspruchs durch die Organe der Gesellschaft nach § 147 zu erzwingen oder ihn nach Inkrafttreten des U M A G nach §§ 148 ff nF selbst geltend zu machen. In der Insolvenz der abhängigen Gesellschaft gehört der Anspruch nach § 3 5 InsO zur Masse und ist daher vom Insolvenzverwalter zu verfol-

b) Aktionäre und Gläubiger der Gesellschaft. Die außenstehenden Aktionäre der abhängigen Gesellschaft sind nach der gesetzlichen Lage zur Geltendmachung des Ausgleichsanspruchs nach Abs 1 auch dann nicht berechtigt, wenn die Verwaltung die Geltendmachung des Anspruchs pflichtwidrig unterlässt. Richtigerweise sind aber §§ 3 0 9 Abs 4 , 317 Abs 4 entsprechend anzuwenden, so dass außenstehende Aktionäre den Anspruch zugunsten der Gesellschaft geltend machen k ö n n e n . 1 0 3

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Auch eine Geltendmachung des Ausgleichsanspruchs durch die Gläubiger der Gesellschaft ist im Gegensatz zu §§ 9 3 Abs 5 S 1, 117 Abs 5 S 1, 3 0 9 Abs 4 S 3, 317 Abs 4 nicht vorgesehen. Vielmehr handelt es sich - anders als etwa nach § 3 2 2 Abs 1 bei der Eingliederung - um eine bloße Innenhaftung. Die Gläubiger sind jedoch in der Lage, den Ausgleichsanspruch wegen ihrer Forderungen zu pfänden und sich überweisen zu lassen (§ 8 2 9 Z P O ) . 1 0 4 Dem steht nicht entgegen, dass die Forderung materiell der Kapitalerhaltung dient (o Rdn 4); denn das Kapital der Gesellschaft bleibt wegen der Ausbuchung der durch Zwangsbefriedigung erledigten Verbindlichkeit unberührt. 1 0 5 Ebenso ist eine Abtretung (§ 3 9 8 BGB) des Verlustausgleichsanspruchs seitens der abhängigen Gesellschaft an einen ihrer Gläubiger möglich; in diesem Fall ist jedoch erforderlich, dass die Gesellschaft eine angemessene Gegenleistung erhält. 1 0 6 Es gelten die gleichen Voraussetzungen wie bei der Abtretung von Ansprüchen aus Einlageforderungen (o § 6 6 Rdn 6 2 f f ) . Das folgt zum einen aus dem zwingenden Charakter des § 3 0 2 , der sonst unterlaufen würde, sachlich aber vor allem daraus, dass § 3 0 2 an die Stelle der außer

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Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 3 0 2 Rdn 4 3 ; Hüffer6 § 3 0 2 Rdn 19; KK-Koppensteiner3 § 3 0 2 Rdn 5 6 ; M K - A l t m e p p e n 2 § 3 0 2 Rdn 9 4 f ; MünchH d b AG-Krieger2 § 7 0 Rdn 6 1 ; a b w van Venrooy BB 1 9 8 1 , 1 0 0 3 , 1 0 0 5 (de lege ferenda)·, Werner N B e t r W 1967, Heft 4 S 1, 13 (für den Fall, dass „die während der Dauer des Vertrags unter Berücksichtigung der Erstattungspflicht erzielten Jahresüberschüsse für die garantierten Gewinnanteile und für die gesetzlich vorgeschriebenen Einstellungen in die gesetzliche Rücklage ausreichen"); Würdinger Vorauf] § 3 0 2 Anm 6. B G H Z 115, 187, 2 0 0 = ZIP 1 9 9 1 , 1 3 5 4 , 1 3 5 9 = N J W 1991, 3 1 4 2 (Video); Emmerich/ Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 3 0 2 Rdn 4 3 ; Hüffer6 § 3 0 2 Rdn 18; KK-Koppensteiner3 § 3 0 2 Rdn 4 1 ; Meister W M 1976, 1182, 1189; MK-Altmeppen2 § 3 0 2 Rdn 8 3 . Emmerich!Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 3 0 2 Rdn 4 4 ; Görling Konzernhaftung S 1 3 9 f; KK-Koppensteiner3 § 3 0 2 Rdn 4 1 ; Lutter AG 1 9 6 8 , 73, 74;

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Stützte in Schneider (Hrsg) Beherrschungsund Gewinnabführungsverträge, S 81, 91; Η Wilhelm Beendigung S 5 4 ; a b w Hüffer6 § 3 0 2 Rdn 2 0 ; MK-Altmeppen1 § 302 Rdn 7 6 - 7 8 ; M ü n c h H d b AG-Krieger2 § 70 Rdn 5 9 (wegen der grundsätzlichen Zurückhaltung des Aktienrechts gegenüber Aktionärsklagen); Würdinger Voraufl § 3 0 2 Anm 15. EmmerichfHabersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 3 0 2 Rdn 4 , 4 4 ; Hüffer6 § 3 0 2 Rdn 18, 2 0 ; KK-Koppensteiner3 § 3 0 2 Rdn 39, 4 2 ; MK-Altmeppen2 § 302 Rdn 7 5 ; a b w (für unmittelbares Klagerecht) Κ Müller Z G R 1 9 7 7 , 1 , 5 f.

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Hüffer6 § 3 0 2 Rdn 18; KK-Koppensteiner3 § 3 0 2 Rdn 39. AnwK-Schubert § 3 0 2 Rdn 2 7 ; Emmerich/ Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 3 0 2 Rdn 4 4 ; Hüffer6 § 3 0 2 Rdn 17; KK-Koppensteiner3 § 3 0 2 Rdn 3 9 ; Lwowski/ Groeschke W M 1 9 9 4 , 613, 6 1 7 ; M K - A / i meppen2 § 3 0 2 Rdn 9 3 ; M ü n c h H d b AGKrieger2 § 7 0 Rdn 5 9 ; a b w Michalski/Zei