Actio iniuriarum: Der Schutz der Persönlichkeit im südafrikanischen Privatrecht [1 ed.] 9783428488728, 9783428088720

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Helge Walter . Actio iniuriarum

Schriften zur Europäischen Rechts- und Verfassungsgeschichte Herausgegeben von Prof. Dr. Reiner Schulze, Münster, Prof. Dr. Elmar Wadle, Saarbrücken, Prof. Dr. Reinhard Zimmermann, Regensburg

Band 17

Actio iniuriarum Der Schutz der Persönlichkeit im süd afrikanischen Privatrecht

Von

Helge Walter

Duncker & Humblot · Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme Walter, Helge: Actio iniuriarum : der Schutz der Persönlichkeit im südafrikanischen Privatrecht / von Helge Walter. Berlin : Duncker und Humblot, 1996 (Schriften zur europäischen Rechts- und Verfassungs geschichte ; Bd. 17) Zugl.: Regensburg, Univ., Diss., 1994/95 ISBN 3-428-08872-7 NE:GT

Alle Rechte vorbehalten © 1996 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fotoprint: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0937-3365 ISBN 3-428-08872-7

e

Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Meinen Eltern

Vorwort Die vorliegende Arbeit entstand während meiner Tätigkeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl von Herrn Prof. Dr. Reinhard Zimmermann und wurde von der Juristischen Fakultät der Universität Regensburg im Wintersemester 1994/95 als Dissertation angenommen. Mein Dank gilt allen, die mich bei der Anfertigung dieser Arbeit unterstützt haben. Ganz besonders bedanke ich mich bei Herrn Prof. Dr. Reinhard Zimmermann, der die Anregung zur Bearbeitung dieses Themas gab und die Ausarbeitung mit großem Engagement betreut hat. Kaarst, im November 1995 Helge Walter

Inhaltsverzeichnis

§ 1 Einleitung ................. ........................ ............ ............ .... ................................... 23 1. Der zivilrechtliche Schutz der Persönlichkeit in Deutschland ........................... 23 1. Die Regehmg des BGB ............................................................................... 23

2. Der historische Hintergrund ........................................................................ 24 3. Die Rechtsfortbildung durch den Bundesgerichtshof... ........................ ......... 26 II. Actio iniurianun: Gemeineuropäisches Zivilrecht in Südafrika ........................ 27

§ 2 Die Geschichte des südafrikanischen Rechts ............ .. .................................... 31

I. Die Rezeption des römisch-holländischen Rechts ............................................. 31 II. Die Zeit der englischen Ko1onialherrschaft ...................................................... 33 1. Die Rezeption des englischen Rechts am Kap .............................................. 33

2. Die Rechtsentwicklung in Natal, Transvaal und im Oranje-Freistaat... ......... 36

m. Der Weg zum südafrikanischen Recht seit 1910 ............................................. 37 IV. Die Quellen des südafrikanischen Rechts ..................................... .... ............. 40

§ 3 Die actio iniuriarum im römischen Recht ...................................................... 42 1. Iniuria in den Zwölftafeln ................................................................................ 42

II. Die prätorischen Edikte .................................................................................. 44 I. De iniuriis aestumandis ............................................................................... 45

2. Die Erweiterung des Persönlichkeitsschutzes ............................ .. ................ 46 a) Convicium .............................................................................................. 47 b) De adtemptata pudicitia .................................. .. ...................... ................ 48 c) Ne quid infamandi causa fiat... ................................................................ 48

10

Inhaltsverzeichnis d) Servwn alienwn verberare ...................................................................... 49 Ill. Iniuria im klassischen Recht ......................................................................... 50

1. Die Wesenselemente der iniuria .................................................................. 51 a) Contwnelia ............................................................................................. 51 b) Contra bonos mores ...... .................. ........................................................ 52 c) Animus iniuriandi ................................................................................... 52 d) Einwendungen ........................................................................................ 54 2. Kennzeichen der actio iniuriarwn ........ ........................................................ 55 IV. Iniuria im nachklassischen Recht... ........................................ ........................ 57 V. Iniuria im Corpus Iuris Civilis ................................................................ ........ 59 VI. Iniuria bei den Glossatoren, Ultramontani und Kommentatoren ..................... 60

§ 4 Die actio iniuriarum im römisch-holländischen Recht... ................................ 64 1. Das römisch-holländische Recht... .................................................................... 64 1. Begriff und Entstehung ............................................................................... 64 2. Die alten Autoritäten ................................................................................... 66 a) Hugo Grotius ................................................................................... ....... 66 b) Arnoldus Vinnius ................................................................................... 67 c) Antonius Matthaeus TI ............................................................................. 67 d) Simon van Leeuwen ............................................................................... 68 e) Ulrich Huber .......................................................................................... 69

f) Johannes Voet.. ....................................................................................... 69 g) D.G. van der KeesseI .............................................................................. 70 h) Johannes van der Linden ............................................. ............................ 71 TI. Einfilhrung in die römisch-holländische Injurienlehre ...................................... 71 Ill. Die iniuria bei Voet ....................................................................................... 72 1. Der Begriff der iniuria ......................................................................... ....... 73 2. Die Einteilung der Injurien ................................................................... ....... 75 a) Realinjurien ............................................................................................ 76

aa) Corpus .............................................................................................. 77 bb) Fama ...................................... .. ........................................................ 78 cc) Dignitas ............... .. .......... .. .... .. ......................................................... 79

Inhaltsverzeichnis

11

b) Verbalinjurien ............................................................................................. 80 c) Schriftliche Injurien ..................................................................................... 81 3. Passive BeleidigungsHihigkeit ......................................................................... 83 4. Mittelbare Injurien ................................................................................... .. ...... 85 IV. Der Schutz der Persönlichkeit bei Grotius ............................................ ....... ...... 87 1. Die Herleitung des Persönlichkeitsschutzes aus dem Eigentum ...................... 88

2. Die Tatbestände ............................................................................................... 89 a) Misdaed tegen 't lichaem ........................................................................ ..... 89 b) Hoon ............................................................................................................ 90 c) Lastering ...................................................................................................... 92 3. Der Persönlichkeitsschutz bei Grotius im Vergleich mit der iniuria bei Voet.. ......................................................................................................... 93 V. Animus iniuriandi ................................................................................................ 94 1. Begriff. ............................................................... ....... ........ .... ........... .. .............. 94 2. Vermutung des animus iniuriandi .................................................................... 96 3. Einwendungen ................................................................................................. 97 a) Kindesalter, Geisteskrankheit ...................................................................... 98 b) Trunkenheit ................................................................................................. 98 c) Zorn ...................................................................................................... ....... 99 d) Scherz ........................................................................... .. ................. .. .......... 99 e) Irrtum ............................................................................ ............. ................ 100 f) Retorsion ......... .. ........... ...................................... .. ......... .. ........... .. ... ........... 101

g) Protestatio .................................................................................................. 102 h) Wahrheit ............................................. ........................ ..... ................... ....... 102 j) Gewährsmannbenennung ........................................................................... 103 VI. Die Rechtsfolgen der iniuria............................................................................. 104 1. Amende profitable ......................................................................................... 104 2. Amende honorable ....... .. ................ .. .............................................................. 105 a) Widerruf .................................................................................................... 105 b) Abbitte ......................................................... ...................................... ........ 106 c) Ehrenerklärung .......................................................................................... 107 d) Verhältnis zur amende profitable ..................................................... ......... 107 3. Verlust der Klagemöglichkeit ........................................................................ 108

12

Inhaltsverzeichnis a) Dissimulatio ............................................................ .. ............... .... ......... 108 b) Remissio .............................. .. .......... .. ................................................... 108 c) VeIjährung ............................................................................................ 109 d)Tod ....................................................................................................... 110 4. Kriminalklage ........... ............ ..................................................................... 110

§ 5 Der Scbutz der Persönlicbkeit im engliscben Recbt ...................................... 112 I. Historischer Hintergrund .......................... ............ .................... .............. ......... 112 II. Die Entstehung des "Iaw of torts" .............................. .. ................................... 113

m. Persönlichkeitsverletzungen im englischen Recht. ......................................... 115 I. Trespass to the person ................................................................................ 116 a) Battery ................................................................................................... 116 b) Assault .................................................................................................. 117 c) F alse imprisonment. ............................................................................... 118 2. Defamation ................................................................................................ 119 a) Libel und slander ................................................................................... 120 b) Voraussetzungen ........................................ ........................................... 122 aa) Defamatory matter .................................................................... ....... 122 bb) Reference to the plaintiff ................................................................. 123 cc) Publication ....................................................................................... 124 dd) Kein Verschulden ............................................................................ 125 c) Einwendungen (defences) ...................................................................... 127 aa) Justification ..................................................................................... 127 bb) Privilege .......................................................................................... 128 (I) Absolute privilege ........................................................................ 128 (2) Qualified privilege ........................... .. .......................................... 129 cc) Fair comment.. ................................................................................. 130 3. Malicious prosecution ................................................................................ 131 a) Einleitung des Verfahrens ...................................................................... 132 b) Ohne vernünftigen Grund ...................................................................... 132 c) Malice ................................................................................................... 133 d) Keine Verurteilung ................................................................................ 133

Inhaltsverzeichnis

13

4. Verletzungen der Privatsphäre ........ ........................... ................................. 133 a) Right of privacy ..................................................................................... 134 b) Der Schutz der Privatsphäre im englischen Recht... ................................ 136 5. Rechtsfolgen .............................................................................................. 138

§ 6 Die actio iniuriarum im süd afrikanischen Recht ........................................ .. 141 I. Grundzüge des südafrikanischen Deliktsrechts ................................................ 141 II. Der Schutz der Persönlichkeit.. .................... .. ................................................ 144 I. Die Elemente der iniuria ............................... .. .............. ............................. 144 a) Corpus, fama, dignitas ........................................................................... 144 b) Contra bonos mores ............................................................................... 145 c) Animus iniuriandi .................... .. .......... .. ................................................ 146 2. Iniuria per consequentias ............................................................................ 148 3. Persönlichkeitsrechte juristischer Personen ................................................ 149 4. Die Fallgruppen der actio iniuriarum ........................ ............ .......... .. .......... 151 III. Corpus .......................................................................................................... 151 I. Angriffe auf den Körper ............................................................................. 152 a) Tätlichkeiten und Bedrohung (assault) ................................................... 152 b) Verführung (seduction) .............................................................. .. .......... 153 2. Angriffe auf die körperliche Freiheit .......................................................... 155 a) Wrongful arrest... ................................................................................... 156 b) Malicious arrest.. ................................................................................... 159 IV. Fama ............................................................................ .. .............................. 160 I. Defamation ................................................................ .. .............................. 161 a) Überblick .............................................................................................. 161 b) Definition .............................................................................................. 162 c) Haftungsvoraussetzungen ....................................................................... 163 aa) Publication ....................................... ...................... ...... ........ ........... 163 bb) Rechtswidrigkeit (\Wongfulness) ..................................................... 164 (I) Defamatory matter ..................................... .. .... .. .......................... 165 (2) Reference to the plaintiff.............................................................. 167 cc) Rechtfertigungsgrüllde (defences exc!uding \Wongfulness) ............... 167

14

Inhaltsverzeichnis (I) Truth for the public benefit .......... ........ .................... .... ... .. ... ........... 169

(2) Privilege .......................................................................................... 170 (a) Absolute privilege ....................................................................... 170 (b) Qualified privilege ...................................................................... 170 (c)Malice ..................................................... .................................... 172 (3) Fair comment ................... .... .. ...... .... .... ... .. ... .... ... ..... ... .... .. .............. 173 dd) Animus iniuriandi ............................................................................... 174 ee) Schuldausschließungsgründe (defences excIuding animus iniuriandi) 177 (I) Irrtum (mistake) .............................................................................. 178

(2) Scherz Uest) ..................................................................................... 179 (3) Provokation (rixa) ............................. ... .. ... .. .. .... .... .... .. ... ................. 179 ff) Strikte Haftung der Massenmedien ...................................................... 180 2. Böswillige Rechtsverfolgung ......................................................................... 182 a) Malicious prosecution ............................................................................... 182 aa) Anstiftung ................................ .. .... .. ...... ....... ................. .. ...... .. ...... ...... 182 bb) Ohne vernünftigen Grund ................................................................... 183 cc) Animus iniuriandi .................................................................. .. ............ 183 dd) Keine Verurteilung .............................................................................. 185 b) Malicious civil proceedings ................................................... .................... 185 3. Beschlagnahme von Eigentum ....................................................................... 185 a) Wrongful attachment ................................................................................. 186 b) Malicious attachment .................................................................. .. ............ 186 V. Dignitas ............................................................................................................. 186 1. Beleidigung .................................................................................................... 187 2. Verletzungen der Privatsphäre ................................................... ..... .... ........... 189 a) Die Anerkennung des "right of privacy" in Südafrika ............................... 189 b) Fallgruppen ............................................................................................... 191 aa) Intrusion .............................................................................................. 191 bb) Publication of private facts ............................. ... .. ...... .. ....................... 192 cc) False light .................................. ..... .... .... ... .... .. ..................... .. ..... ........ 192 dd) Appropriation ............................................................... ....................... 193 c) Rechtswidrigkeit und animus iniuriandi .................................................... 194

Inhaltsverzeichnis

15

3. Verletzungen des Gefühlslebens ................................................................. 194 a) Verlöbnisbruch (breach ofpromise to marry) ........................................ 195 b) Ehebruch (aduItery) ............................................................................... 196 VI. Die Rechtsfolgen der iniuria ....... .................................................................. 197 1. Actio iniuriarum .................................................................... ..................... 197 2. Schadensfestsetzung ................................................................................... 198 3. Vererblichkeit, Abtretbarkeit, Verjährung .................................................. 200 4. Verhältnis der actio iniuriarum zu anderen deliktischen Klagen .................. 201 VII. Persönlichkeitsverletzungen und Apartheid .................................. ............... 20 I

vrn. Ausblick ....................................................................... ...... ....................... 205 § 7 Zusammenfassung ................................ ........................ ................................. 207 Literatun'erzeichnis .................................................................... ........................ .213

Abkürzungsverzeichnis

A

Appellate Division

a.A

andere(r) Ansicht

a.a.O.

am angegebenen Ort

ABl.EG

Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften

AC.

Law Reports, Appeal Cases

AC.J.

Acting Chief Justice

AcP

Archiv für die civilistische Praxis

AD

Appellate Division Reports

a.E.

am Ende

All E.R.

All England Law Reports

Art.

Artikel

Aufl.

Auflage

B.

Baron

B. &C.

Bamewall and Cresswell's Reports, King's Bench

BGB

Bürgerliches Gesetzbuch

BGH

Bundesgerichtshof

BGHZ

Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen, Amtliche Sammlung

BIDR

Bulletino dell' Istituto di diritto romano

Bing.

Bingham's Reports, Common Pleas

Bpk.

Beperk (= Limited)

Buch.

Buchanan's Reports, Cape Supreme Court

BVerfGE

Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, Amtliche Sammlung

bzw.

beziehungsweise

Abkürzungsverzeichnis

C

Cape Provincial Division

C.

Codex Iustinianus

17

C.A.

Court of Appeal

ca.

circa

Cap.

Caput

C.B.

Chief Baron

C.B. (N.S.)

Common Bench Reports, New Series

Ch.

Law Reports, Chancery Division

Ch.D.

Law Reports, Chancery Division (1875 - 1890)

C.J.

Chief lustice

Cmnd.

Command Paper

C.M. & R.

Crompton, Meeson and Roscoe's Reports, Exchequer

Co.

Company

Col\.

Collatio legum Mosaicarum et Romanarum

Cowper

Cowper's Reports, King's Bench

CPD

Reports of the Cape Provincial Division

CTR

Cape Times Reports, Cape Supreme Court

D

Durban and Coastal Local Division

D.

Digesten

ders.

derselbe

d.h.

das heißt

dies.

dieselben

Diss.

Dissertation

DJT

Deutscher Juristentag

E

Eastern Cape Division

EDC

Reports of the Eastern Districts Court of the Cape of Good Hope

EDL

Reports of the Eastern Districts Local Division

Edms.

Eiendoms (= Proprietary)

E.R.

English Reports

f.

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ff.

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2 Walter

18

Abkürzungsverzeichnis

F.&F.

Foster and Finlason's Reports

Fn.

Fußnote

Foord

Foord's Reports, Cape Supreme Court

GaL

Gaius

Gai. Inst.

Gaius, Institutiones

Gell.

GeHius, Noctes Atticae

GG

Grundgesetz

Hardres

Hardres' Reports, Exchequer

H.L.

House of Lords

Hrsg.

Herausgeber

Iav.

Iavolenus

i.E.

im Ergebnis

insb.

insbesondere

Inst.

Institutiones Iustiniani

LS.v.

im Sinne von

i.V.m.

in Verbindung mit

J.

Judge

JhJb

Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts

J.P.

Judge President

JZ

Juristenzeitung

K.B.

Law Reports, King's Bench Division

Ld. Raym.

Lord Raymond's Reports,

Lew.

e.e.

King's Bench and Common Pleas Lewin's Crown Cases on the Northern Circuit

LJ.

Lord Justice

L.R. Ex.

Law Reports, Exchequer

L.T.

Law Times Reports

Ltd.

Limited

M.&W.

Meeson and Welsby's Reports, Exchequer

Menz.

Menzies' Reports, Cape Supreme Court

Mod.

Modern Reports

m.w.N.

mit weiteren Nachweisen

N

Natal Provincial Division

n. Chr.

nach Christus

Abkürzungsverzeichnis NJW

Neue Juristische Wochenschrift

NLR

Natal Law Reports

N.O.

nomine officio

NPD

Reports ofthe Natal Provincial Division

Nr.

Nummer

o

19

Orange Free State Provincial Division

OPD

Reports of the Orange Free State Provincial Division

para.

paragraph

Pau!.

Paulus

Pau!. Sent.

Pauli Sententiae

PH

Prentice-Hall, Weekly Legal Service

pr.

principium

Pty.

Proprietary

Pvt.

Private (Company)

Q.B.

Law Reports, Queen's Bench Division

Q.B.D.

Law Reports, Queen's Bench Division (1875 - 1890)

R

Rand

RA

Rhodesia, Appellate Division

RabelsZ

Zeitschrift flir ausländisches und internationales Privatrecht, begründet von Ernst Rabel

RIDA

Revue internationale des droits de I'antiquite

Roscoe

Roscoe's Reports, Cape Supreme Court

S.

Seite

SA

South African Law Reports

S.A.

South Africa(n); Suid-Afrika(anse)

SAJHR

South African Journal on Human Rights

SAU

South African Law Journal

sc.

scilicet

SC

Reports of the Supreme Court of the Cape of Good Hope

sec.

section

SEC

South-Eastern Cape Local Division

2*

20

Abkürzungsverzeichnis

StGB

Strafgesetzbuch

StPO

Strafprozeßordnung

SWA

South West Africa, Supreme Court

T

Transvaal Provincial Division

tab.

tabula

Taunt.

Taunton's Reports, Common Pleas

TH

Reports ofthe Witwatersrand High Court

THRHR

Tydskrif vir Hedendaagse RomeinsHollandse Reg

T.L.R.

Times Law Reports

TPD

Reports of the Transvaal Provincial Division

TR

Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis

TS

Reports ofthe Transvaal Supreme Court

u.a.

und andere(n); unter anderen(m)

VIp.

Vlpian

v.

versus

v. Chr.

vor Christus

vgl.

vergleiche

VOC

Vereenigde Geoctroyeerde OostIndische Compagnie

Vol.

Volume

W

Witwatersrand Local Division

W.L.R.

Weekly Law Reports

WLD

Reports of the Witwatersrand Local Division

Wm.BI.

William Blackstone's Reports, King's Bench and Common Pleas

ZA

Zimbabwe, Appellate Division

z.8.

zum Beispiel

ZEuP

Zeitschrift fIlr Europäisches Privatrecht

ZtRV

Zeitschrift fIlr Rechtsvergleichung

ZH

Zimbabwe, High Court

zit.

zitiert

ZRG

Zeitschrift fIlr Rechtsgeschichte

Abkürzungsverzeichnis

21

ZSS (GA)

Zeitschrift der Savigny-Stiftung rur Rechtsgeschichte (Gennanistische Abteilung)

ZSS (RA)

Zeitschrift der Savigny-Stiftung rur Rechtsgeschichte (Romanistische Abteilung)

ZVgIRWiss

Zeitschrift rur Vergleichende Rechtswissenschaft

Weitere Angaben zu den abgekürzt zitierten englischen und süd afrikanischen Law Reports finden sich z.B. in Halsbury's Laws of England, Band 1 (l), S. 15 ff. und in Hahlo/Kahn, Legal System, S. 293 ff.

§ 1 Einleitung

I. Der zivilrechtliche Schutz der Persönlichkeit in Deutschland 1. Die Regelung des BGB

Das deutsche Bürgerliche Gesetzbuch steht dem Schutz der Persönlichkeit sehr zurückhaltend gegenüber. 1 In die zentrale Norm des Deliktsrechts, § 823 I BGB, wurden weder ein allgemeines Persönlichkeitsrecht noch die Ehre als geschützte Rechtsgüter aufgenommen. 2 Bei Verletzungen der persönlichen Ehre kann daher lediglich unter den - recht engen - Voraussetzungen des § 826 BGB oder des § 823 11 BGB i.V.m. §§ 185 ff. StGB Schadensersatz verlangt werden. 3 Eine weitere Einschränkung folgt aus § 253 BGB. Danach kann wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine Entschädigung in Geld nur in den durch das Gesetz bestimmten Fällen gefordert werden. Eine "billige Entschädigung in Geld" gewährt das BGB aber nur bei Verletzungen des Körpers, der Gesundheit und bei Freiheitsentziehung (§ 847 I BGB). Somit ist nach dem Wortlaut des Gesetzes bei Verletzungen der Ehre, des guten Rufs oder der Privatsphäre ein Ersatz für immaterielle Schäden ausgeschlossen. Was hat die Verfasser des BGB zu dieser restriktiven Einstellung gegenüber einem zivilrechtlichen Persönlichkeitsschutz bewogen? Die Antwort hierauf erfordert einen kurzen Rückblick auf die geschichtliche Entwicklung. 4 1 Vgl. dazu Larenz, Schuldrecht I1, S. 622 fr.; Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung I1, S. 442 ff. 2 Der erste Entwurf zum BGB sah noch die Aufuahme der Ehre vor (E I § 704 TI 2); vgl. dazu Protokolle, Mugdan I1, S. 1076 f.

Zum Schutz der geschäftlichen Ehre vgl. § 824 BGB. 4 Vgl. dazu Kaufmann, AcP 162 (1963), S. 424 ff.; StolI, in: Verhandlungen des 45. DIr (1964) I I, S. 51 ff.; R. Zimmermann, Law ofObligations, S. 1085 ff.; siehe auch Coing, JZ 1958, S. 558 f. 3

24

§ I Einleitung

2. Der historische Hintergrund

Im klassischen römischen Recht wurde die Persönlichkeit mit der actio iniuriarum geschützt. 5 Die actio iniuriarum war eine zivile Strafklage (actio poenalis), die auf Zahlung einer Geldbuße an den Verletzten gerichtet war. Der Anwendungsbereich der actio iniuriarum war weit gespannt und umfaßte jede bewußte Mißachtung der fremden Persönlichkeit. Im Wege der Rezeption gelangte die actio iniuriarum auch nach Deutschland. 6 Hier war sie bis in den usus modernus hinein eine gebräuchliche Klage. 7 Ihre Bedeutung beschränkte sich allerdings zunehmend auf Beleidigungen im engeren Sinne. 8 Im Verlauf des 18. Jahrhunderts war die actio iniuriarum verstärkt kritischen Angriffen ausgesetzt. Ironisch bemerkte etwa Samuel Stryk: "Da sucht ein jeder reich zu werden durch solche Injurienprozesse und ist zu verwundern, daß unsere bösen Jurisconsulti solche ästimatorischen Injurienklagen nicht längst inter modos adquirendi gesetzt". 9 Auch Kreittmayr, der Verfasser des bayerischen Codex Maximilianeus von 1756, schätzte die actio iniuriarum offensichtlich nicht: "Wir Teutsche denken also in diesem Stück ganz anders als die Römer gedacht haben; sie hielten den Beklagten, welcher condemnirt war, fur unehrlich; wir aber rechnen vielmehr dem Kläger selbst (er victorisire gleich oder nicht) seine schmutzige Klage allemal zur großen Unehre an". 10

5

Ausführlich zur actio iniuriarum im römischen Recht in § 3.

6 Die Entwicklung des Persönlichkeitsschutzes in Deutschland war Thema zahlreicher Monographien; vgl. insb. Landsberg, Iniuria und Beleidigung (1886); Mainzer, Die ästimatorische Injurienklage in ihrer geschichtlichen Entwicklung (1908); Barteis, Die Dogmatik der Ehrverletzung in der Wissenschaft des gemeinen Rechts bis zum Ausgang des 18. Jahrhunderts (1959); Leuze, Die Entwicklung des Persönlichkeitsrechts im 19. Jahrhundert (1962); Herrmann, Der Schutz der Persönlichkeit in der Rechtslehre des 16. - 18. Jahrhunderts (1968). 7 Vgl. Landsberg, Iniuria und Beleidigung, S. 66 ff.; Mainzer, Injurienklage, S. 61 ff.; Kaufmann, ZSS (GA) 78 (1961), S. 93 ff.; siehe auch R. Zimmennann, Law of Obligations, S. 1085. 8 Mainzer, Injurienklage, S. 81 ff.; Leuze, Persönlichkeitsrecht, S. 75; Kaufmann, AcP 162 (1963), S.424; StolI, in: Verhandlungen des 45. DJT (1964) I I, S. 52; Herrmann, Der Schutz der Persönlichkeit, S. 53 ff.

9 Eines christlichen Jurisconsulti Bedenken von Injurienprozessen (1732), zitiert nach Kaufmann, AcP 162 (1963), S.439. Ebenfalls scharfe Kritik an der actio iniuriarurn übten Justus Henning Böhmer und Christian Thomasius, vgl. dazu Mainzer, Injurienklage, S. 90 ff.; Kaufmann, AcP 162 (1963), S.425; R. Zimmermann, Law ofObligations, S. 1087 ff. 10

Kreittmayr, Arnnerkungen IV, S. 806.

I. Der zivilrechtliche Schutz der Persönlichkeit in Deutschland

25

Die zunehmende Kritik führte im 19. Jahrhundert dazu, daß die actio iniuriarum in den meisten Partikularrechten abgeschafft wurde. I I Für das Reichsgebiet wurde ihr Ende dann 1877 durch § 11 des Einführungsgesetzes zur StPO besiegelt. 12 Entscheidend für die Aufgabe der actio iniuriarum war letztlich das Bestreben, den Schutz der Persönlichkeit im wesentlichen dem Strafrecht zuzuweisen. 13 Für eine zivile Klage mit pönalern Charakter sah man daneben keinen Raum mehr. 14 Vor diesem Hintergrund überrascht es kaum, daß die Verfasser des BGB einem zivilrechtlichen Schutz der Persönlichkeit gegenüber wenig aufgeschlossen waren. Ihre Bedenken richteten sich vor allem dagegen, bei Beleidigungen eine billige Entschädigung in Geld zu gewähren: "Es würde dies sachlich die Wiedereinführung der actio injuriarum bedeuten, deren Unterdrückung bereits bei der Berathung der StPO für nöthig befunden ist". 15 Auch aus grundsätzlichen Erwägungen stand man einem Geldersatz für immaterielle Schäden ablehnend gegenüber: "Es widerstrebe der herrschenden Volksauffassung, die immateriellen Lebensgüter auf gleiche Stufe mit den Vermögensgütem zu stellen und einen idealen Schaden mit Geld aufzuwiegen. Das BGB dürfe diesen zumal in den besseren Volkskreisen vertretenen Anschauungen sich nicht entgegenstellen und das gegentheilige Prinzip einführen. Aus diesem würden nur die schlechteren Elemente Vortheil zie11 Vgl. Mainzer, Injurienklage, s. 96 ff.; Kaufmann, AcP 162 (1963), S. 425; Stall, in: Verhandlungen des 45. DIr (1964) I I, S. 53. 12 Siehe dazu Motive, Mugdan Il, S. 418; Mainzer, Injurienklage, S. 101 ff.; Coing, JZ 1958, S. 558; Stall, in: Verhandlungen des 45. DJT (1964) I I, S. 53. 13 Vgl. Coing, JZ 1958, S. 558; Leuze, Persönlichkeitsrecht, S. 77; Stall, in: Verhandlungen des 45. DIr (1964) I I, S. 53; R. Zimmermann, Law of Obligations, S. 1088 f. 14 Einige Autoren versuchten zwar, der actio iniuriarum einen gewissen Anwendungsbereich im Zivilrecht zu erhalten (vgl. insb. von Jhering, JhJb 23 [1885], S. 155 ff. und Landsberg, Iniuria und Beleidigung, S. 83 ff., 97 ff., 105 ff.), ihre Ansichten vermochten sich aber gegen die herrschende Lehre nicht durchzusetzen; siehe dazu Mainzer, Injurienklage, S. 14 ff., 104 ff.; Leuze, Persönlichkeitsrecht, S. 77 ff.; Kaufmann, AcP 162 (1963), S. 425 ff.

15 Motive, Mugdan Il, S. 419. Der Antrag, in § 728 E I (später § 847 I BGB) auch Ehrverletzungen zu berücksichtigen, wurde mit der Begründung abgelehnt, daß sonst "im praktischen Erfolge alle Mißstände wieder aufleben würden, welche die Gesetzgebung zur Aufhebung der actio injuriarum gezwungen haben", Protokolle, Mugdan Il, S. 1119; Stall, in: Verhandlungen des 45. DIr (1964) I I, S. 54, vermutet allerdings, "... daß die Mißstände' nichts weiter sind als eine seit der Naturrechtslehre des 18. Jahrhunderts mitgeschleppte Redensart, die in den Köpfen theoretisch denkender Juristen spukte, während das Volk nichts von diesen Mißständen wußte".

26

§ I Einleitung

hen, Gewinnsucht, Eigennutz und Begehrlichkeit würden gesteigert und aus unlauteren Motiven zahlreiche chikanöse Prozesse angestrengt werden".16 Mit dieser "Volksauffassung" war ein Geldersatz für immaterielle Schäden bei Ehrverletzungen nicht vereinbar. Dementsprechend stellte die Reichstagskommission fest: "Nach der allgemeinen Volksansicht sei es nicht ehrenvoll, sich Beleidigungen durch Geld abkaufen zu lassen. und deIjenige habe wenig Ehre zu verlieren, der die Verletzung derselben durch eine Klage auf Geld zu repariren suche". 17 3. Die Rechtsfortbildung durch den Bundesgerichtshof

Die restriktive Haltung des BGB gegenüber dem Schutz der Persönlichkeit stand von Anfang an unter Kritik l8 und konnte dieser auf Dauer nicht standhalten. Unter dem Einfluß der Werteordnung des Grundgesetzes - vor allem mit Blick auf Art. I und 2 I GG - erkannte der Bundesgerichtshof 1954 zunächst ein "allgemeines Persönlichkeitsrecht" als "sonstiges Recht" i.S.v. § 823 I BGB an. 19 Wenig später gewährte der BGH bei Persönlichkeitsverletzungen auch für immaterielle Schäden einen Ausgleich in Geld?O Er begründete dies damit, daß der zivilrechtliche Persönlichkeitsschutz "lückenhaft und unzulänglich" bleibe, "wenn eine Verletzung des Persönlichkeitsrechts keine der ideellen Beeinträchtigung adäquate Sanktion auslösen würde".21 Als Voraussetzung für den Ersatz des immateriellen Schadens 16 Protokolle, Mugdan n, S. 517; vgl. dazu Kaufmann, AcP 162 (1963), S. 435 ff.; siehe auch Lange, Schadensersatz, S. 423 ff. 17 Kommissionsbericht, Mugdan n, S. 1297. Es kann hier dahingestellt bleiben, inwieweit der Hinweis auf die "allgemeine Volksansicht" schlüssig war; vgl. dazu Leuze, Persänlichkeitsrecht, S. 70 f.; Schwerdtner, Das Persänlichkeitsrecht in der deutschen Zivilrechtsordnung, S. 261 ff. 18 Nachweise dazu bei Kaufmann, AcP 162 (1963), S. 436; StolI, in: Verhandlungen des 45. DIr (1964) I I, S. 60 f; Lange, Schadensersatz, S. 424 f 19 BGHZ 13, 334 (337 f) - "Schacht-Briefe"; vgl. zur Entwicklung des allgemeinen Persänlichkeitsrechts Larenz, Schuldrecht n, S. 622 ff.; ZweigertlKötz, Rechtsvergleichung n, S. 445 ff.; R. Zimmermann, Law of Obligations, S. 1092 ff.; Lange, Schadensersatz, S. 447 ff.

20

BGHZ 26,349 - "Herrenreiter".

21 BGHZ 35, 363 (367) - "Ginsengwurzel"; BGHZ 39, 124 (130 ff.) -

"Fernsehansagerin". Im "Herrenreiter"-Fall hatte sich der BGH noch auf eine Analogie zu § 847 BGB berufen, war damit aber auf Kritik gestoßen; vgl. dazu Larenz, Schuldrecht n, S. 630; Lange, Schadensersatz, S. 448.

n. Actio iniuriarum: Gemeineuropäisches Zivilrecht in Südafrika

27

verlangt der BGH allerdings, daß ein schwerwiegender Eingriff in die Persönlichkeitssphäre des Verletzten vorliegt.22 Der BGH hat sich mit seinen Entscheidungen bewußt über § 253 BGB hinweggesetzt; das Bundesverfassungsgericht hat diese Rechtsfortbildung gebilligt.23 Auch wenn es heute noch begründete Bedenken gegen die Rechtsprechung des BGH gibt,24 so ist doch nicht zu übersehen, daß sie gegenüber der ursprünglichen Konzeption des BGB eine erhebliche - und de lege ferenda mehrfach angestrebte25 - Verbesserung des zivilrechtlichen Persönlichkeitsschutzes bewirkt hat. Man kann insoweit durchaus von einer Renaissance der actio iniuriarum sprechen: die Injurienklage, die die Verfasser des BGB so rigoros verbannt hatten, ist mit Hilfe der Rechtsprechung wieder in das deutsche Zivilrecht zurückgekehrt. 26

11. Actio iniuriarum: Gemeineuropäisches Zivilrecht in Südafrika In anderen europäischen Ländern ist die Entwicklung des zivil rechtlichen Persönlichkeitsschutzes ganz anders verlaufen als in Deutschland; ein kurzer, exemplarischer Vergleich mit Frankreich und England mag dies verdeutlichen.

22 Vgl. BGHZ 35, 363 (369): "... wenn den Schädiger der Vorwurf einer schweren Schuld triffi oder wenn es sich lllll eine objektiv erheblich ins Gewicht fallende Beeinträchtigung des Persänlichkeitsrechts handelt". Das Schwereerfordernis wird in der Rechtsprechung nicht immer einheitlich formuliert, vgl. dazu StolI, in: Verhandlungen des 45. DIT (1964) 11, S. 8 f; Larenz, Schuldrecht n, S. 631; Lange, Schadensersatz, S. 449. 23

BVerfGE 34, 269 - "Soraya"; vgl. dazu Hirsch, AcP 175 (1975), S. 471 tI

24

Vgl. Larenz, Schuldrecht n, S. 630 f; Lange, Schadensersatz, S. 450 f

Die Versuche, eine gesetzliche Neuregelung zu erreichen, sind bislang allerdings gescheitert; siehe dazu Lange, Schadensersatz, S. 427 LI Ausführliche Reformüberlegungen finden sich zuletzt bei Hohloch, in: Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, Band I (1981), S. 426 LI; vgl. dazu Sträfer, JZ 1982, S. 669 f 25

26 Vgl. R. Zimmermann, Law of Obligations, S. 1092: "Thrown out by the front door, the actio iniuriarmn has managed to sneak in through the back window ... "; ders., JZ 1992, S. 19 f

28

§ 1 Einleitung

Das französische Recht gewährt einen weitgehenden Schutz der Persönlichkeit seit langem auf der Basis der deliktischen Generalklausel des Art. l3 82 Code civil. 27 Als Eingriffe in die Persönlichkeit sind in der französischen Rechtsprechung vor allem Verletzungen der Ehre, des Namensrechts, des Rechts am eigenen Bild und der Privatsphäre anerkannt. Praktisch bedeutsam ist, daß Art. 1382 Code civil sich nicht auf den Ersatz von Vermögensschäden beschränkt. Die französischen Gerichte können daher bei Persönlichkeitsverletzungen auch den Ersatz des immateriellen Schadens (domrnage moral) zubilligen und tun dies in aller Regel auch. Dem englischen Deliktsrecht sind Regelungen wie § 823 I BGB oder Art. l382 Code civil unbekannt. Das "law of torts" geht vielmehr von zahlreichen Deliktstatbeständen aus, mit denen jeweils einzelne Rechtsgüter gegen bestimmte Verletzungen geschützt werden. 28 Dementsprechend wird auch der Schutz der Persönlichkeit auf verschiedene Einzelklagen gestützt, so etwa bei Angriffen auf die körperliche Integrität (assault, battery), auf die Ehre (libel und slander), bei Freiheitsentziehung (false imprisonment) oder bei böswilliger Strafanzeige (malicious prosecution)?9 Ein Recht auf Privatsphäre (right of privacy) hat die englische Rechtsprechung dagegen bislang nicht anerkannt. 30 Der Schadensersatz, den die englischen Gerichte bei Verletzungen der Persönlichkeit zusprechen, umfaßt zumeist auch den immateriellen Schaden. 31 Vor dem Hintergrund der in Europa angestrebten Einheit des Privatrechts stellt sich ganz allgemein die Frage, wie die heutigen nationalen Rechte eines Tages aufeinander abgestimmt und eventuell sogar in ein europäisches Privatrechtsgesetzbuch umgesetzt werden können. 32 Einen Ansatzpunkt, auf den in 27 Vgl. dazu und zum folgenden Gutachten des Max-Planck-Instituts (1960), S. 34 ff.; Constantinesco, AcP 159 (1960/61), S. 320 ff.; StolI, in: Verhandlungen des 45. DIT (1964) I 1, S. 75 fT.; ZweigertlKötz, Rechtsvergleichung n, S. 448 fT.

28 Vgl. dazu ZweigertlKötz, Rechtsvergleichung in das englische Privatrecht, S. 71 fT.

n,

S. 342 fT.; Henrich, Einfühnmg

29 Vgl. Gutachten des Max-Planck-Instituts (1960), S. 100 fT.; StolI, in: Verhandlungen des 45. DIT (1964) I 1, S. 93 fT.; ZweigertlKötz, Rechtsvergleichung n, S. 453 fT.; näher zum Schutz der Persönlichkeit im englischen Recht in § 5. 30

Anders die Rechtsprechung in den USA; vgl. ZweigertlKötz, Rechtsvergleichung

n, S. 457 fT.; näher dazu in § 5 III 4 a.

31 Vgl. Gutachten des Max-Planck-Instituts (1960), S. 178 fT.; StolI, in: Verhandlungen des 45. DIT (1964) I 1, S. 95 fT. 32 Vgl. die Entschließung des Europäischen Parlaments vom 26.5.1989 (ABI. EG Nr. C 158/400), die die Mitgliedsstaaten und die Organe der EG dazu aufgefordert

II. Actio iniuriarum: Gemeineuropäisches Zivilrecht in Südafrika

29

jüngster Zeit verstärkt hingewiesen wird, bietet hier die Tatsache, daß es von, Ausgang des Mittelalters bis zur Französischen Revolution schon einmal eine gemeinsame europäische Rechtskultur auf dem Gebiet des Privatrechts gegeben hat, nämlich auf der Basis des römisch-kanonischen ius commune. 33 Während diese gemeinsame Tradition aber in Europa nach dem Erlaß der großen nationalen Kodifikationen mehr und mehr in Vergessenheit geriet, hat sich das ius commune in Südafrika bis in unsere Zeit erhalten. Die Zäsur einer Kodiflkation gab es dort nicht, und so bildet das ius commune - in der Gestalt des römisch-holländischen Rechts - noch heute die Grundlage des südafrikanischen Privatrechts. 34 Im 19. Jahrhundert geriet das römischholländische Recht in Südafrika unter den Einfluß des englischen Rechts, der bis heute sichtbar geblieben ist. Das moderne südafrikanische Recht präsentiert sich demnach als Mischrechtsordnung, die sich sowohl aus Elementen des römisch-holländischen als auch des englischen Rechts zusammensetzt. 35 Mit Blick auf die beabsichtigte Vereinheitlichung des europäischen Privatrechts erscheint es somit interessant, die Kontinuität des ius commune und die Verbindung von Civil Law und Common Law in Südafrika an einem konkreten Beispiel zu betrachten. 36 In den folgenden Kapiteln soll anhand der actio mlUnarum untersucht werden, wie das südafrikanische Recht die Elemente des ius commune und des englischen Common Law miteinander verbunden hat und insgesamt einen wirksamen Schutz der Persönlichkeit gewährt. 37 Dazu werden wir auf die hat, "". daß mit den erforderlichen Vorbereitungsarbeiten zur Ausarbeitung eines einheitlichen Europäischen Gesetzbuches filr das Privatrecht begoIUlen wird "."; siehe dazu Ulmer, JZ 1992, S. 5 ff.; Remien, JZ 1992, S. 277 ff.; R. Zimmermann, ZEuP 1993, S. 4 ff.; Ti/mann, ZEuP 1993, S. 613 ff 33 Vgl. z.B. Coing, NJW 1990, S. 939; Ulmer, JZ 1992, S. 7 f; R. Zimmermann, JZ 1992, S. 10 ff.; Schulze, ZEuP 1993, S. 442 ff.; allgemein zu den Gnmdlagen des ius commune Coing, Europäisches Privatrecht I, S. 7 ff. 34

Zur Entwicklung des südafrikanischen Rechts sogleich in § 2.

35 Vgl. dazu von Bar, Rabe1sZ 42 (1978), S. 87 ff.; R. Zimmermann, ZfRV 26 (1985), S. 111 ff.; Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung I, S. 269 ff.

36 Vgl. dazu von Bar, RabelsZ 42 (1978), S. 115: "". South African law could one day supply the impulses if the countries of the European Community should decide to draft a uniform civil law for the Community. For the main difficulty will be to integrate the English law into the foreign system of Continental European laws". 37 Vgl. dazu StolI, in: Verhandlungen des 45. DIr (1964) I I, S. 55: "Im Gegensatz zu Deutschland ist im Roman-Dutch Law Südafrikas ". der Übergang von der Injurienklage zum modernen Persänlichkeitsschutz gelungen ... ".

30

§ I Einleitung

Grundlagen der actio iniuriarum im römischen Recht und ihre Ausgestaltung im römisch-holländischen Recht eingehen, uns dann mit dem Schutz der Persönlichkeit im englischen Recht vertraut machen und anschließend die actio iniuriarum im modemen südafrikanischen Recht betrachten. 38 Um die Entwicklung der actio iniuriarum in Südafrika besser nachvollziehen zu können, soll im Anschluß an diese Einleitung aber zunächst der allgemeine rechtshistorische Hintergrund skizziert werden.

38 Ausftihrliche Untersuchungen zum südafrikanischen Deliktsrecht gibt es - soweit ersichtlich - in deutscher Sprache bislang nicht; einen ersten Überblick bieten aber von Bar, RabelsZ 42 (1978), S. 101 ff. und R. Zimmermann, RHR, S. 138 ff.

§ 2 Die Geschichte des südafrikanischen Rechts

I. Die Rezeption des römisch-holländischen Rechts Im April 1652 nahm der Niederländer Jan van Riebeek im Auftrag der Vereenigde Geoctroyeerde Oost-Indische Compagnie (VOC) das Kap der guten Hoffnung in Besitz. I Zunächst sollte am Kap lediglich eine Versorgungsstation für die Schiffe der VOC auf dem Weg nach Ostindien eingerichtet werden. 2 Aber schon bald gestattete die VOC ihren ehemaligen Angestellten, sich am Kap niederzulassen. Daneben trafen vor allem aus Holland, Frankreich und Deutschland weitere Siedler ein: das Kapland wurde zur Kolonie. 3 Die Verwaltung der Kapkolonie lag in den Händen der VOc. 4 Diese unterstand ihrerseits unmittelbar dem "Staten Generaal", dem höchsten Organ der Republik der Vereinigten Niederlande. 5 Bereits 1621 hatte das J Vgl. zur Entstehung des südafiikanischen Rechts HahlolKahn, Union, S. 2 ff.; dies., Legal System, S. 566 ff.; Van Zyl, Geskiedenis, S. 420 ff.; De Vos, Regsgeskiedenis, S. 226 ff.; R. Zimmermann, RHR, S. 1 ff.; Überblick auch bei Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung I, S. 269 ff.; Dannenbring, ZfRV 6 (1965), S. 56 ff.; von Bar, RabelsZ 42 (1978), S. 89 fT. 2 Die VOC, erste Vorläuferin der modemen Aktiengesellschaften, war 1602 aus dem Zusammenschluß mehrerer niederländischer Ostindien-Hande1sgesellschaften hervorgegangen; sie besaß das Hande1smonopol fiir die Länder östlich des Kaps der guten Hoffnung; vgl. dazu HahlolKahn, Union, S.2, 10 f.; dies., Legal System, S. 533 ff.; Van Zyl, Geskiedenis, S. 424 ff.

3 Bis 1806 war die Zahl der Kolonisten auf rund 27000 angewachsen (vgl. HahlolKahn, Union, S. xxii); davon stammten 36,8 % aus Holland, 35 % aus Deutschland und 14,6 % aus Frankreich; vgl. Heese, Die Herkoms van die Afrikaner, 1657 - 1867, S. 36 f.; Fisch, Geschichte Südafiikas, S. 56 f. Fn. 4.

4 Vgl. da-w und zum folgenden HahlolKahn, Union, S. lO ff.; Jung, Der Einfluß des englischen Rechts, S. 29 ff.; R. Zimmermann, RHR, S. 1 fT. 5 Die Republik war 1579 durch den Zusammenschluß der sieben nördlichen Provinzen Holland, Zee1and, Friesland, Utrecht, Gelderland, Groningen und Overijsse1 gegründet worden; vgl. zur Geschichte der Niederlande HahlolKahn, Legal

32

§ 2 Die Geschichte des südafrikanischen Rechts

Direktorium der VOC angeordnet, daß in den indischen Besitzungen (zu denen dann auch das Kap gezählt wurde) das Recht der Provinz Holland angewendet werden sollte. Die Entscheidung der VOC für das holländische Recht war vor allem auf zwei Faktoren gestützt: Zum einen übte Holland innerhalb der VOC den dominierenden Einfluß aus. 6 Zum anderen gab es in den Vereinigten Niederlanden keine gemeinsame Rechtsordnung. Jede der sieben Provinzen war vielmehr auf dem Gebiet der Gesetzgebung souverän, und auch die Rezeption des römischen Rechts war in den einzelnen Provinzen unterschiedlich verlaufen. 7 In Anbetracht dessen lag es für die VOC nahe, auf das Recht der wirtschaftlich und politisch einflußreichsten Provinz zurückzugreifen, die zudem auch auf juristischem Gebiet führend war. 8 Wie bereits zuvor in den anderen überseeischen Besitzungen der VOC wurde somit auch am Kap das Recht der Provinz Holland eingeführt. 9 Dieses Recht war das römisch-holländische Recht - es bildet bis heute die Grundlage des südafrikanischen Rechts. 10 Die Kapkolonie stand von 1652 bis 1795 unter der Verwaltung der VOC. Während dieser Zeit blieb das römisch-holländische Recht am Kap im wesentlichen unverändert; weder Gesetzgebung ll noch Rechtsprechung l2 hinterließen einen bleibenden Eindruck: "If the legislation of those in charge of the administration of the Cape Colony has left little of a lasting impression System, S. 529 fT.; Van Zyl, Geskiedenis, S. 291 fT.; De Vos, Regsgeskiedenis, S. 126 fT. 6 Allein Amsterdam hielt mehr als die Hälfte der Gesellschaftsanteile; auch die meisten Direktoren und Angestellten der VOC stammten aus Holland; vgl. Hahlo/Kahn, Union, S. 11; dies., Legal System, S. 572. 7

Vgl. dazu § 4 I I.

8 Die Rechtsfakultät der Universität Leiden genoß über die Landesgrenzen hinweg hohes Ansehen; zudem besaß Holland mit dem "Hooge Raad" in Den Haag als einzige der Provinzen ein Appellationsgericht; vgl. dazu Jung, Der Einfluß des englischen Rechts, S. 31; R. Zimmennann, RHR, S. 5. 9 Vgl. Hahlo/Kahn, Union, S. 13; dies. Legal System, S. 572; Jung, Der Einfluß des englischen Rechts, S. 31; R. Zimmennann, RHR, S. 5.

10 Vgl. nur Kaser, ZSS (RA) 81 (1964), S. 1fT., 4 fT.; näher zum römischholländischen Recht § 4 I. 11

Zur Hierarchie der Gesetzgebungsinstanzen vgl. Hahlo/Kahn, Union, S. 13 fT.;

R. Zimmennann, RHR, S. 2 fT.

12 Höchstes Gericht der Kolonie war der "Raad van Justitie" in Kapstadt (seit 1656); er entschied in Straf- und Zivilsachen und war Berufungsgericht für die örtlichen Gerichte der "landdrost en heemraden"; vgl. dazu Hahlo/Kahn, Union, S. 200 fT.; Van Zyl, Geskiedenis, S. 428 fT.

ll. Die Zeit der englischen Kolonialherrschaft

33

on our law, the same can be said ofthe judgements ofthe Raad van Justitie ... as far as their effect on the law was concerned, they might as weIl have been written in the sand".13

11. Die Zeit der englischen Kolonialherrschaft 1. Die Rezeption des englischen Rechts am Kap

Im Jahre 1795 besetzten die Engländer zur Sicherung des Seeweges nach Indien das Kap der guten Hoffnung. 14 Die Besetzung war Folge der napoleonischen Kriege in Europa und zunächst nur als vorübergehend geplant. Nachdem England und Frankreich im Vertrag von Amiens (1802) Frieden geschlossen hatten, wurde das Kap wieder an die Niederlande nunmehr die Batavische Republik - zurückgegeben. 15 Der Frieden in Europa währte allerdings nicht lange, und bereits 1806 entschloß sich England erneut zur Besetzung des Kap, die diesmal aber von Dauer sein sollte. 1814 traten die Niederlande die Kapkolonie dann auch formell an Großbritannien ab. Die Etablierung der englischen Herrschaft bedeutete jedoch nicht das Ende des römisch-holländischen Rechts am Kap. Die britische Regierung verzichtete vielmehr auf eine förmliche und vollständige Ersetzung des römischholländischen Rechts durch das englische Rechtssystem und bevorzugte statt dessen ein schrittweises Vorgehen. I 6 Da nach den Grundsätzen des englischen Staatsrechts das Recht eines eroberten - zivilisierten - Landes solange in Kraft blieb, bis es durch den neuen Herrscher geändert wurde, I 7

13 Hahlo/Kahn, Legal System, S. 574 f; ausführlich zur Rechtspflege in dieser Zeit Visagie, Regspleging en Reg aan die Kaap van 1652 tot 1806, S. 40 ff.

14 Vgl. dazu und zum folgenden Hahlo/Kahn, Union, S. 4 f; Van Zyl, Geskiedenis, S. 443 ff.; R. Zimmermann, RHR, S. 7 fT. 15 Zur Rechtsentwicklung am Kap während der batavischen Zeit vgl. Hahlo/Kahn, Union, S. 203 f.; Van Zyl, Geskiedenis, S. 446 ff.; De Vos, Regsgeskiedenis, S. 239 ff. 16 Vgl. Hahlo/Kahn, Union, S. 17 ("policy of graduism"); dazu Jung, Der Einfluß des englischen Rechts, S. 36 f 17 Campbell v. Hall, (1774) I Cowper 204, 98 E.R. 1045 (1047); vgl. dazu Hahlo/Kahn, Union, S. 17; Jung, Der Einfluß des englischen Rechts, S. 36 f.; R. Zimmermann, RHR, S. 9.

3 Walter

34

§ 2 Die Geschichte des südafrikanischen Rechts

galt am Kap also weiterhin römisch-holländisches Recht. 18 Freilich machte sich sehr bald eine zunehmende Anglisierung des Rechtswesens bemerkbar, die sich hauptsächlich auf zwei Wegen vollzog: Gesetzgebung und richterliche Praxis. 19 Legislative Änderungen betrafen vor allem die bis dahin auf vergleichsweise niedrigem Niveau stehende Rechtspflege am Kap. Neben einer Umgestaltung des Gerichtssystems wurden das Straf- und Zivilprozeßrecht sowie das Beweisrecht nach englischem Vorbild reformiert. 2o Auch das materielle Recht blieb von gesetzlichen Neuregelungen nicht unbelÜhrt. 21 Besonders stark war der englische Einfluß - vor dem Hintergrund der stetig wachsenden Wirtschaftsbeziehungen zwischen Großbritannien und der Kapkolonie - auf den Gebieten des Handels-, Gesellschafts- und Insolvenzrechts: zahlreiche Gesetze wurden hier nahezu unverändert übernommen. Weniger offensichtlich als der Weg über die Gesetzgebung, aber kaum weniger bedeutsam, war das Eindringen englischer Rechtsgedanken auf dem Weg über die praxiS?2 Dieser Vorgang wurde durch verschiedene Faktoren begünstigt: Von besonderer Bedeutung war, daß die Richter und Advokaten ihre Ausbildung in Großbritannien erhalten hatten und daher mit dem römisch-holländischen Recht nur wenig vertraut waren?3 Der Zugang zum

18 Daneben wird eine Bestandsgarantie für das römisch-holländische Recht auch aus Art. 8 der Kapitulationsurkunde vom 18.1.1806 hergeleitet; vgl. R. v. Harrison and Dryburgh, 1922 AD 320 (330); dazu HahlolKahn, Union, S. 17; Dannenbring, ZfRV 6 (1965), S. 56 Fn. 3; Jung, Der EinfhIß des englischen Rechts, S. 35 f. 19 Vgl. zur Rezeption des englischen Rechts Wesseis, History, S. 386 ff.; HahlolKahn, Union, S. 17 ff.; Beinart, Acta Juridica 1981, S. 7 ff.; Van Zyl, Geskiedenis, S. 448 ff., 453 ff.; De Vos, Regsgeskiedenis, S. 242 ff.; R. Zimmermann, RHR, S. 9 ff. 20 Vgl. HahlolKahn, Union, S. 18 f., 205 ff.; R. Zimmermann, RHR, S. 10 ff. - Über den Einfluß des englischen Verfahrensrechts auf das materielle südafrikanische Recht ausfilhrlich Erasmus, Stellenbosch Law Review 1 (1990), S. 348 ff., 360 ff. 21 Einzelheiten bei HahlolKahn, Union, S. 19 f.; dies., Legal System, S. 576 ff.; R. Zimmermann, RHR' S. 12. 22 HahlolKahn, Union, S. 20; vgl. dazu Kaser, ZSS (RA) 81 (1964), S. 14 f.; R. Zimmermann, RHR, S. 13 ff. ("verborgenere Rezeptionsmechanismen"). 23 Im Zuge der Reform des Gerichtswesens (1827/1832) war festgelegt worden, daß die Richter aus den Reihen der Advokaten zu ernennen waren, die ihrerseits nur dann zugelassen wurden, wenn sie die Zulassung zu einem englischen, irischen oder schottischen Gericht besaßen oder wenn sie Doktoren der Universitäten Oxford,

11. Die Zeit der englischen Kolonialherrschaft

35

römisch-holländischen Recht wurde zusätzlich dadurch erschwert, daß es keine modemen Lehrbücher gab, und die maßgebliche Literatur in Holländisch oder in Latein verfaßt war. 24 So lag es nahe, daß die Praktiker vielfach auf englische Literatur zurückgriffen und ihre Fälle mit Hilfe englischer Rechtsregeln zu lösen suchten. 25 Hinzu kam, daß Englisch inzwischen offiziell Gerichtssprache geworden war. 26 Die Terminologie des römisch-holländischen Rechts mußte somit übersetzt werden, was nicht selten dazu fiihrte, daß die ursprüngliche Bedeutung der römisch-holländischen Begriffe in Vergessenheit geriet und mit den neugewählten englischen Termini nun auch der dahinterstehende englisch-rechtliche Inhalt verbunden wurde. 27 Weitere Umstände, die den Einzug des englischen Rechts förderten, waren die Übernahme der case-Iaw-Regel des "stare decisis", d.h. des Prinzips der bindenden Präjudizien28 und schließlich die Einrichtung eines Rechtszuges vom Cape Supreme Court zum Privy Council in London. Der Privy Council, höchste Instanz für Streitigkeiten aus den Kolonien, neigte naturgemäß zur Anwendung englischen Rechts und beeinflußte so wiederum die Gerichte am Kap, die sich an seinen Entscheidungen orientierten. 29 Alles in allem war das römisch-holländische Recht gegen Ende des 19. Jahrhunderts noch immer das gemeine Recht der Kapkolonie, gleichwohl war es nicht unwesentlich durch das englische Recht überlagert worden. 30

Cambridge oder Dublin waren; vgl. HahlolKahn, Union, S. 205 f; Jung, Der Einfluß des englischen Rechts, S. 42 ff.; R. Zimmermann, RHR, S. 11. 24

Zu den wichtigsten Autoren des römisch-holländischen Rechts vgl. § 4 I 2.

25 Vgl. dazu Wesseis, History, S. 387 ff.; HahlolKahn, Union, S. 20; Kaser, ZSS (RA) 81 (1964), S. 14 f.; Jung, Der Einfluß des englischen Rechts, S. 51 f; R. Zimmermann, in: Huldigingsbundel Paul van Warmelo (1984), S. 286 ff., 305 ff. 26 Seit 1827 an den unteren und ab 1832 auch an den höheren Gerichtshöfen der Kapkolonie; bereits 1822 war Englisch als Amtssprache eingeführt worden; vgl. HahlolKahn, Legal System, S. 576 f Fn. 58; Jung, Der Einfluß des englischen Rechts, S. 49 f 27

Vgl. R. Zimmermann, RHR, S. 14.

28 Vgl. dazu HahlolKahn, Union, S. 29 ff.; Kaser, ZSS (RA) 81 (1964), S. 12 ff.; Jung, Der Einfluß des englischen Rechts, S. 59 ff.; R. Zimmermann, RHR, S. 15.

29 Vgl. dazu Wesseis, History, S. 391 tf.; HahlolKahn, Union, S.20; Jung, Der Einfluß des englischen Rechts, S. 54; R. Zimmermann, RHR, S. 15. 30

3*

Vgl. nur HahlolKahn, Union, S. 21.

36

§ 2 Die Geschichte des südafrikanischen Rechts 2. Die RechtsentwickJung in Natal, Transvaal und im Oranje-Freistaat

Die zunehmende Einflußnahme der Engländer auf die Lebensverhältnisse der Kapbevölkerung veranlaßte unzufriedene Buren3! seit 1836 zur Auswanderung nach Norden. 32 Der "Große Trek" führte in der Folgezeit zur Gründung der Republiken Natal (1838), Transvaal (1852) und OranjeFreistaat (1854).33 In Natal wurde das römisch-holländische Recht der Kapkolonie übernomrnen,34 im Transvaal sollte holländisches Recht - allerdings modifiziert und in Übereinstimmung mit den südafrikanischen Gewohnheiten - gelten,35 und für den Oranje-Freistaat wurde die Anwendung des rörnischholländischen Rechts festgelegt.36 Während Natal bereits 1843 von den Briten besetzt wurde und damit verstärkt unter den Einfluß des englischen Rechts geriet, konnte sich das römisch-holländische Recht in den beiden anderen Republiken besser behaupten. Allerdings orientierten sich Transvaal und der Freistaat aus praktischen Erwägungen nicht selten an Gesetzgebung und Rechtsprechung der Kapkolonie und übernahmen so - gewollt oder ungewollt - auch englisches Recht. 37 Mit dem Sieg der Engländer im Burenkrieg (1899 - 1902) verloren Transvaal und der Oranje-Freistaat ihre Unabhängigkeit und wurden britische Kolonien. 38 Gleichwohl blieb es bei der grundsätzlichen Fortgeltung des römisch-holländischen Rechts, die von den Engländern auch formell garantiert wurde. 39 3! Die afrikaanssprachigen Weißen bezeichneten sich selbst seit 1706 als "Afrikaaner"; vgl. dazu Fisch, Geschichte Südafrikas, S. 19 f, 57.

32

Vgl. dazu Fisch, Geschichte Südafrikas, S. 128 f

Vgl. zur Rechtsentwicklung in den drei Republiken HahlolKahn, Union, S. 21 fI, 59 fI, 220 tT.; Van Zyl, Geskiedenis, S. 459 fI; Jung, Der Einfluß des englischen Rechts, S. 37 ff.; R. Zimmermann, RHR, S. 20 ff. 33

34 Ordinance Nr. 12 von 1845; vgl. dazu HahlolKahn, Union, S. 24. 35 Art. 31 der sogenannten "33 Artikel" von 1844; vgl. HahlolKahn, Union, S. 21. 36 Art. 57 der Verfassung von 1854; ergänzend wurde 1856 angeordnet, daß das

römisch-holländische Recht nur in der Gestalt gelten sollte, die es vor dem 1.1.1828 also vor dem Inkrafttreten der englischen Gerichtsreform - gehabt hatte; vgl. HahlolKahn, Union, S. 22.

37 Vgl. HahlolKahn, Union, S. 22 f; R. Zimmermann, RHR, S. 21 f 38 Zum historischen Hintergrund vgl. Fisch, Geschichte Südafrikas, S. 212 ff. 39 Art. 17 der Proclamation Nr. 14 (1902) für Transvaal und Art. I der Ordinance Nr. 3 (1902) für den Freistaat; vgl. HahlolKahn, Union, S. 24.

III. Der Weg zum südafrikanischen Recht seit 1910

37

III. Der Weg zum südafrikanischen Recht seit 1910 Im Jahre 1910 schlossen sich die britischen Kolonien Kap, Natal, Transvaal und Oranje zur Union von Südafrika (Union of South Africa) zusammen. Der neue Staat war nun unabhängig, blieb aber Mitglied im britischen Commonwealth. 40 Die Gründung der Union leitete eine neue Phase der südafrikanischen Rechtsgeschichte ein, die durch eine Abkehr vom englischen Recht, eine Rückbesinnung auf das römisch-holländische Recht und die allmähliche Herausbildung eines südafrikanischen Rechts gekennzeichnet ist. 41 Diese Entwicklung erklärt sich vor dem Hintergrund, daß die afrikaanssprachige Bevölkerung die Engländer im Grunde stets als Besatzer angesehen und sowohl die englische Sprache als auch das englische Recht als fremd empfunden hatte. Die Union gab nun das Gefühl der politischen Selbständigkeit und war der Ausgangspunkt für das Entstehen einer nationalen Identität, die auf kurz oder lang auch ein eigenes südafrikanisches Recht anstrebte. 42 Ein erster Schritt auf diesem Wege war die Einrichtung des Supreme Court of South Africa. 43 An seiner Spitze stand die Appellate Division,44 die es sich von Anfang an zur Aufgabe machte, innerhalb der Union für eine einheitliche Rechtsanwendung zu sorgen. 45 Das Wiederaufleben des römisch-holländischen Rechts ging zunächst aber weniger von der Rechtsprechung, als vielmehr von dem gerade entstehenden

40 Vgl. dazu HahlolKahn, Union, S. 115 ff., 128 ff. 41 Zur Rechtsentwicklung seit 1910 vgl. HahlolKahn, Union, S. 41 ff.; dies., Legal System, S. 578 ff.; Van Zyl, Geskiedenis, S. 476 ff.; R. Zimmermann, RHR, S. 23 ff.,

26 ff.

42 Vgl. dazu von Bar, RabelsZ 42 (1978), S. 95 ff.; Van der Walt, ZVg1RWiss 83 (1984), S. 223; R. Zimmermann, ZfRV 26 (1985), S. 125 f. 43 Vgl. Art. 96 South Africa Act (1909). 44 Im Jahre 1950 wurde der Rechtszug zum Privy Counci1 abgeschaffi; die Appellate Division des Supreme Court mit Sitz in Bloemfontein (Oranje-Freistaat) ist seither das höchste südafrikanische Gericht; vgl. zur Gerichtsorganisation in Südafrika HahlolKahn, Union, S. 249 ff.; R. Zimmermann, RHR, S. 28 ff.

45 Vgl. HahlolKahn, Union, S. 25; R. Zimmermann, RHR, S. 24; austUhrlich Van Zyl, Geskiedenis, S. 477 ff.

38

§ 2 Die Geschichte des südafrikanischen Rechts

wissenschaftlichen Rechtsunterricht aus. 46 So widmeten sich die Rechtsfakultäten der neugegründeten südafrikanischen Universitäten neben der Ausbildung der einheimischen Juristen insbesondere der Aufarbeitung der Quellen des römisch-holländischen Rechts. 47 Bald spiegelte sich die Entwicklung des akademischen Unterrichts auch in der juristischen Literatur wider: es gab nun erste Lehrbücher zum römisch-holländischen Recht, man begann mit der Übersetzung der Werke der alten holländischen Autoritäten, ferner erschien seit 1937 auch eine afrikaanssprachige Rechtszeitschrift,48 deren Ziel die Pflege des römisch-holländischen Rechts und der Aufbau des Afrikaans als Rechtssprache war. 49 Die verstärkte Hinwendung zum römisch-holländischen Recht führte schließlich zu einem heftigen akademischen Konflikt. 50 Auf der einen Seite standen die sogenannten Puristen, die nicht nur den Einfluß des englischen Rechts zurückdrängen, sondern darüber hinaus auch seine bisherigen Auswirkungen auf das römisch-holländische Recht beseitigen wollten. Auf der anderen Seite befanden sich diejenigen, die auch weiterhin für eine Berücksichtigung des englischen Rechts eintraten. Während die Puristen den Verfechtern des englischen Rechts eine "Besudelung" des römisch-holländischen Rechts vorwarfen und sie wenig schmeichelhaft als "pollutionists" bzw. "besoedelaars" bezeichneten, mokierten sich letztere über die Auswüchse der puristischen Methode: "The true Antiquarian seems to feel that he has 46 Die Gerichte zeigten zwar ein zunehmendes Interesse arn römisch-holländischen Recht (vgl. Hahlo/Kahn, Union, S.43), griffen aber nach wie vor auf englische Entscheidungen zurück; vgl. etwa Feldman (Pty.) Ud. v. Mall, 1945 AD 733 (776): "Where there is no difference in principle our courts have a1ways sought and obtained guidance from the decisions of the English courts"; dazu Hahlo/Kahn, Legal System, S. 586 f.; R. Zimmermann, RHR, S. 35 f. 47 Die ersten Universitäten waren 1916 in Kapstadt und in Stellenbosch gegründet worden; vgl. dazu Cowen, Acta Juridica 1959, S. 8 ff.; Van Wyk, Consultus 1989, S. 42 ff.; R. Zimmermann, RHR, S. 16 f., 41 tf.; zu Gegenwartsproblemen der Juristenausbildung in Südafrika ders., in: Gedächtnisschrift fllr W.K. Geck (1989), S. 985 ff. 48

Tydskrifvir Hedendaagse Romeins-Hollandse Reg (THRHR).

49 Vgl. zum ganzen R. Zimmermann, RHR, S. 17 f., 43 ff.; siehe auch Van Zyl,

Geskiedenis, S. 495 ff. - Zur Rolle des Afrikaans in der juristischen Praxis Jung, Der Einfluß des englischen Rechts, S. 50 f. 50 Zu diesem sogenaImten "bellum juridicum" vgL insb. Proculus, SALJ 68 (1951), S. 306 ff.; Mulligan, SALJ 69 (1952), S. 25 ff.; siehe auch Hahlo/Kahn, Union, S. 44 ff.; dies., Legal System, S. 590 ff.; R. Zimmermann, ZfRV 26 (1985), S. 123 ff.; ders., in: Europäische Rechts- und Verfassungsgeschichte, S. 67 ff.

Ill. Der Weg zwn südafrikanischen Recht seit 1910

39

reached the pinnacle of achievement if he can quote a writer of whom nobody has ever heard before".51 Die südafrikanischen Gerichte zeigten sich zunächst von diesem Schulenstreit wenig beeindruckt. 52 Erst nachdem 1950 der Rechtszug zum Privy Council abgeschafft und Südafrika 1961 aus dem Commonwealth ausgeschieden war, gab es eine Reihe von Entscheidungen, die in einzelnen Rechtsgebieten zu einer "Säuberung" des römisch-holländischen Rechts führten. 53 Der Streit um das Wesen des südafrikanischen Rechts ist mittlerweile beigelegt. Unter Führung der Rechtsprechung hat sich eine pragmatische Linie durchgesetzt, die sowohl dem englischen als auch dem römischholländischen Recht angemessene Bedeutung verschafft. 54 Danach wird das englische Recht dort berücksichtigt, wo es sich im Laufe der Zeit fest etabliert hat. Die Antwort auf neue Rechtsfragen wird dagegen nicht mehr ohne weiteres im englischen Recht gesucht. Ansatzpunkt ist hier vielmehr das römisch-holländische Recht, das von den südafrikanischen Gerichten an die modernen Verhältnisse angepaßt wird. Das heutige südafrikanische Recht stellt sich somit weder als reines römisch-holländisches Recht noch als englisches Recht dar, sondern als Mischrechtsordnung von eigenständigem Charakter. 55 Diese Selbständigkeit des südafrikanischen Rechts kommt auch darin zum Ausdruck, daß es heute überwiegend nicht mehr als "Roman-Dutch

51

Proculus, SALJ 68 (1951), S. 307.

52 Vgl. Hahlo/Kahn, Union, S. 44: "Faced with these opposing views our courts ...

have on the whole succeeded in steering a safe middle course, keeping clear both of the Scylla of antiquarianism and the Charybdis of an anglicised 'free law' system". 53 Worauf wiederum die Protagonisten des englischen Rechts vor einer Überbetonung des römisch-holländischen Rechts warnten; vgl. Proculus Redivivus, SALJ 82 (1965), S. 17 ff.; Matthewsllvfilton, SALJ 82 (1965), S. 31 ff.; Boberg, SALJ 83 (1966), S. 150 ff.; siehe dazuR. Zimmermann, RHR, S. 35 ff.

54 In diese Richtung bereits Hahlo/Kahn, Union, S. 45: "On the whole, our courts have been successful in taking the best from Roman-Dutch law and the best from English law, and fusing the two into a harmonious union. They have been aware that they are building a new legal system"; vgl. dazu und zum folgenden R. Zimmermann, RHR, S. 39 ff. 55 Vgl. Hahlo/Kahn, Union, S. 47 ff. (50): "South African law today is no longer an irnportation from Holland or England or any other country, but a sturdy indigenous growth with its roots fmnly in the soil of South Africa"; Van Zyl, Geskiedenis, S. 498 ff.; von Bar, Rabe\sZ 42 (1978), S. 87 f.; Van der Walt, ZVglRWiss 83 (1984), S. 223 f.; Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung I, S. 273 f

40

§ 2 Die Geschichte des südafrikanischen Rechts

law", sondern - mit gewissem Stolz - als "South African law" bezeichnet wird. 56 Insgesamt bietet das südafrikanische Recht heute folgendes Bild: Verfassungs- und Verwaltungsrecht, Prozeßrecht, Strafrecht sowie die Gerichtsverfassung entsprechen weitgehend englischem Muster. Das Privatrecht basiert auf römisch-holländischer Grundlage, läßt aber die Einflüsse des englischen Rechts erkennen. Diese machen sich vor allem im Handels- und Gesellschaftsrecht bemerkbar, während sie im Familien-, Erb- und Sachenrecht vergleichsweise gering sind. Das Vertragsrecht und das Deliktsrecht nehmen eine MittelsteIlung ein: in das Grundmuster des römisch-holländischen Rechts wurden hier an verschiedenen Stellen Prinzipien des englischen Rechts eingeflochten. 57

IV. Die Quellen des südafrikanischen Rechts Das südafrikanische Recht ist heute weitgehend unkodifiziert58 und stützt sich demzufolge auf eine Vielzahl von Rechtsquellen. 59 Dazu zählen zunächst Gesetzgebung (legislation), Rechtsprechung (judicial precedent) und Gewohnheitsrecht (custom). Besonders wichtig sind ferner die Werke der römisch-holländischen Juristen des 17. und 18. Jahrhunderts ("01d Autho-

56 Vgl. HahlolKahn, Legal System, S.586: "In summa, in its South African reincamation Roman-Dutch law is Roman-Dutch law of old, modified by three centuries of Iife in South Africa. We mayas weil call it South African law ... TI; Van Zyl, Geskiedenis, S. 500; De Vos, Regsgeskiedenis, S. 27L siehe auch Dannenbring, ZfRV 6 (1965), S. 57; von Bar, RabelsZ 42 (1978), S. 98. 57 Vgl. HahlolKahn, Union, S.42; ZweigertlKötz, Rechtsvergleichung I, S. 272 f.; im einzelnen dazu Beinart, Acta Juridica 1981, S. 13 f1 58 Eine Kodifikationsbewegung, deren Anliegen vor allem darin bestand, das römisch-holländische Recht vor einer Absorption durch das englische Recht zu bewahren, hat sich nicht durchsetzen können; vgl. dazu HahlolKahn, Union, S. 49; dies., Legal System, S. 64 ff.; Van Zyl, Geskiedenis, S. 501 ff.; De Vos, Regsgeskiedenis, S. 273 f.; siehe auch Kaser, ZSS (RA) 81 (1964), S. 28 ff.; von Bar, RabelsZ 42 (1978), S. 96 f.

59 Vgl. HahlolKahn, Union, S. 28 ff.; HosteniEdwardslNathanlBosman, Introduction, S. 218 ff.; Wille's Principles, S. 4 ff., 34 ff.; R. Zimmermann, RHR, S. 46 ff.; kritisch dazu D.P. Visser, THRHR 49 (1986), S. 127 ff.

IV. Die Quellen des südafrikanischen Rechts

41

rities" bzw. "Ou Skrywers").6o Die südafrikanischen Gerichte sind allerdings nicht an die Auffassungen der alten Autoritäten gebunden und können sie insbesondere dann außer acht lassen, wenn sie offensichtlich obsolet sind oder zu unbilligen Ergebnissen führen. 61 Bieten die bislang genannten Rechtsquellen keine Hilfe bei der Lösung eines Falles, so können die südafrikanischen Gerichte schließlich auch auf das römische Recht zurückgreifen. 62 Anders als in der modernen (europäischen) Romanistik steht dabei aber nicht das klassische römische Recht im Mittelpunkt, sondern das Corpus Iuris Civilis und auch dieses wiederum in erster Linie in seiner Interpretation durch die Juristen des ius commune. 63 So ziehen die südafrikanischen Gerichte - neben den holländischen Autoritäten etwa die Glossatoren und Kommentatoren heran, aber auch die großen französischen Juristen, wie Cujacius, Donellus, Domat oder Pothier und aus der jüngeren Vergangenheit besonders die deutschen Pandektisten des 19. Jahrhunderts, wie etwa Glück, Savigny, Jhering, Windscheid oder Demburg. 64

60 Vgl. HahlolKahn, Union, S. 35 fT.; R. Zimmennann, RHR, S. 58 ff. - Zu einzelnen Autoren siehe § 4 12.

61 Vgl. HahlolKahn, Union, S. 37 f; Kaser, ZSS (RA) 81 (1964), S. 19. 62 Vgl. dazu und zum folgenden HahlolKahn, Union, S. 36 f; Kaser, ZSS (RA) 81

(1964), S. 16 ff.; R. Zimmennann, RHR, S. 65 f; Erasmus, SALJ 106 (1989), S. 666 ff.

63 Vgl. HahlolKahn, Legal System, S. 581: "The South African lawyer ... who is interested in Roman law as a practical tool, is concemed with the usus modemus Pandectarum rather than with classical Roman law. He is more likely to find assistance from the glossators and post-glossators than from the humanists, from the pandectists than from modem Romanists". 64 Dazu selbstironisch Beinart, Acta Juridica 1971, S. 131 ff. (132): "We range far and wide, into the depths of Germany, and through the breadth of France even into the heart of Spain, in search of anyone who wrote on the Corpus Juris".

§ 3 Die actio iniuriarum im römischen Recht

I. Iniuria in den Zwälftafeln Erste Ansätze des Schutzes gegen Persönlichkeitsverletzungen im römischen Recht finden sich in den folgenden Bestimmungen des Zwölftafelgesetzes (um 450 v. Chr.):] Tabula vne (2) Si membrum rupsit, ni cum eo pacit, talio esto. (3) Manu fustive si os fregit libero, CCC, si servo, CL poenam subito. (4) Si iniuriam (alteri) faxsit, :XXV poena sunto. 3 Diese Bestimmungen beschränkten sich allerdings auf den Schutz der körperlichen Integrität. 4 Die vorgesehenen Strafen waren nach der Schwere der jeweiligen Verletzung abgestuft.

] Allgemein zu den Zwölftafeln HonselllMayer-MalyISelb, RR, S. 4 ff. m.w.N . 2

Vgl. die Rekonstruktion bei Bnms, Fontes Iuris Romani Antiqui, S. 28 ff.

3 Der Wortlaut des Textes von tab. VIII 4 ist nicht unumstritten. Mit Blick auf Paul. Coll. 2, 5, 5 wird ganz überwiegend "Si iniuriam (alteri) faxsit ... " gelesen; vgl. Riccobono, Fontes Iuris Romani Antejustiniani I, S.54; GirardiSenn, Textes de Droit Romain, S. 18; siehe auch Kaser, RP I, S. 156; F Schutz, CRL, S. 593. Einige Autoren bevorzugen demgegenüber die Überlieferung durch Gell. 20, I, 12: "Si iniuria alteri faxsit ... "; vgl. z.B. Simon, ZSS (RA) 82 (1965), S. 132 ff.; Birks, TR 37 (1969), S. 188 ff.; Völkl, Körperverletzung, S. 169 ff., 176 ff. - Die beiden Lesarten führen zu unterschiedlichen Konsequenzen: liest man den Akkusativ iniuriam, so bedeutet dies, daß iniuria ein eigenständiges Delikt darstellte; bevorzugt man den Ablativ iniuria, so hätte der Begriff iniuria in tab. VIII 4 nicht die Bedeutung eines bestimmten Deliktes, sondern nur die eines Tatbestandsmerkmals gehabt; vgl. Simon, a.a.O., S. 133; Völkl, a.a.O., S. 176. 4

Kaser, RP I, S. 156; HonselllMayer-MalyISelb, RR, S. 368.

1. Iniuria in den Zwölftafeln

43

Membrum ruptum (tab. VIII 2), die Verstümmelung von Gliedmaßen,5 wurde als schwerste Form der Körperverletzung mit der Talion, der Wiedervergeltung "Auge um Auge, Zahn um Zahn" bedroht. 6 Diese konnte dadurch abgewendet werden, daß sich der Täter in einem Sühnevergleich (pactum) zur Zahlung einer Buße an sein Opfer bereit erklärte. Der Verletzte war jedoch nicht verpflichtet, einem solchen Vergleich zuzustimmen. 7 In tab. VIII 3 ist die Talion ganz ausgeschlossen; statt dessen werden feste Geldbußen genannt: Derjenige, der einem Freien mit der Hand oder einem Stock einen Knochenbruch (os fractum) zufügte, mußte 300 Asse zahlen; wurde ein Sklave verletzt, betrug die Strafe 150 Asse. 8 Gegenüber den kasuistischen Bestimmungen in tab. VIII 2 und 3 erscheint tab. VIII 4 recht ungenau und allgemein gehalten. Die Bedeutung des Begriffs iniuria in tab. VIII 4 war daher auch Gegenstand zahlreicher und teilweise kontroverser Untersuchungen. 9 Die überwiegende Meinung geht heute davon aus, daß von tab. VIII 4 die Fälle leichterer Körperverletzungen erfaßt wurden - etwa Ohrfeigen, Faustschläge, Fußtritte oder Stockhiebe; stets vorausgesetzt, es traten nicht die in 5 Über die genaue Bedeutung von membnun ruptum ist viel diskutiert worden; wie oben z.B. Kaser, RP I, S. 156; HonselllMayer-MalyISelb, RR, S. 368; von Lübtow, Labeo 15 (1969), S. 131 ff.; Wittmann, Körperverletzung, S. 3 ff.; P6lay, ZSS (RA) 101 (1984), S. 152 ff.; anders etwa Huvelin, La notion de l' "iniuria", S. 9 ff. (nur völlige Abtrennung vom Körper). Appleton, in: MeIanges Cornil I (1926), S. 55 ff. und Pugliese, Studi sull' "iniuria" I, S. 29 ff. setzen nunpere mit cornunpere gleich, verstehen danmter also jede Körperverletzung außer dem Knochenbruch; i.E. ebenso Simon, ZSS (RA) 82 (1965), S. 163 ff.; vgl. auch Birks, TR 37 (1969), S. 183 ff.; Watson, TR 43 (1975), S. 218 f. und Völkl, Körperverletzung, S. 47, die den Begriff membnun weiter auslegen als die herkömmliche Auffassung. 6 Vgl. 2. Mose 21, 23 ff.; zur Talion im biblischen Recht siehe Daube, Studies in Biblical Law, S. 102 ff.; zur Talion im Zusammenhang mit tab. VIII 2 ausfiihrlich Völkl, Körperverletzung, S. 49 ff. 7

Vgl. von Lübtow, Labeo 15 (1969), S. 131; HonselllMayer-MalyISelb, RR, S. 368 f.

8 Anders als später in der lex Aquilia (286 v. Chr.) wird der Sklave hier also noch nicht als Sache betrachtet, vgl. Völkl, Körperverletzung, S. 162 f. 9 Auf die unterschiedlichen Lesarten des Textes von tab. VIII 4 wurde bereits in Fn. 3 hingewiesen; vgl. daliiber hinaus Huvelin, La notion de I' "iniuria", S. 87 ff.; Pugliese, Studi sull' "iniuria" I, S. 25 ff.; Daube, Cambridge Law Journal 6 (1938), S. 401 ff.; Simon, ZSS (RA) 82 (1965), S. 136 ff.; Birks, TR 37 (1969), S. 188 ff.; von Lübtow, Labeo 15 (1969), S. 133 ff.; Wittmann, Körperverletzung, S. 9 ff.; Manfredini, Contributi allo studi dell' "iniuria" in eÜl repubblicana, S. 54 ff., 68 ff.; Völkl, Körperverletzung, S. 176 ff.; P6lay, ZSS (RA) 101 (1984), S. 160 ff.

44

§ 3 Die actio iniuriarum im römischen Recht

tab. VIII 2 und 3 beschriebenen Folgen ein. 1O Weitgehend einig ist man sich jedenfalls darüber, daß tab. VIII 4 ursprünglich nicht auf Verbalinjurien bezogen war. I I Im Hinblick auf die subjektiven Voraussetzungen der Haftung nach tab. VIII 4 bestehen unterschiedliche Auffassungen;12 zumeist wird hier, wie auch bei tab. VIII 2 und 3, eine reine Erfolgshaftung angenommen. 13

11. Die prätorischen Edikte Die Regelungen der Zwölftafeln konnten der kulturellen Weiterentwicklung und dem wachsenden Rechtsbewußtsein mit fortschreitender Zeit nicht mehr genügen. Die Talion wurde zunehmend als unmenschlich verabscheut; 14 die festen Geldbußen ließen vor allem bei dem iniuria-Delikt (tab. VIII 4) eine Abstufung je nach 10 Vgl. z.B. Kaser, RP I, S. 156; F. Schulz, CRL, S. 594; HonselllMayer-MalyISelb, RR, S. 369; von Lübtow, Labeo 15 (1969), S. 133 ff.; P61ay, ZSS (RA) 101 (1984), S. 160 ff.; Simon, ZSS (RA) 82 (1965), S. 174 betont, daß die Vorschrift ". .. weniger als Schutz gegen die Beeinträchtigung der körperlichen Integrität gedacht war, denn vielmehr als Sanktion gegen die bewußte Selbstüberhebung des einen freien Bürgers über den anderen"; dazu kritisch Wittmann, Körperverletzung, S. 13; zustinunend aber Völkl, Körperverletzung, S. 187 Fn. 5; ganz anders Birks, IR 37 (1969), S. 188 f.: fiir ihn stellt iniuria kein eigenständiges Delikt dar, sondern gewinnt seine Bedeutung lediglich im Rahmen von tab. VIII 3. Die Auffassung von Birks ist jedoch auf Ablehnung gestoßen, ebenso wie der noch radikalere Ansatz von Manfredini, Contributi allo studi dell' "iniuria" in eta repubblicana, S. 54 ff., 68 ff.; vgl. insb. die Kritik bei Völkl, Körperverletzung, S. 18 ff.

II Vgl. Wittmann, Körperverletzung, S. 9; von Lübtow, Labeo 15 (1969), S. 145; Völkl, Körperverletzung, S. 188. Auch Tatbestände wie Freiheitsberaubung, unberechtigte Eigenmacht bei der Rechtsverfolgung oder Ehebruch dürften nicht von tab. VIII 4 erfaßt worden sein; vgl. dazu Simon, ZSS (RA) 82 (1965), S. 169 ff; Kaser, RP I, S. 157; Wittmann, Körperverletzung, S. 13 ff.;P6Iay, ZSS (RA) 101 (1984), S. 163. 12 Überblick bei Völkl, Körperverletzung, S. 36 ff. und P61ay, ZSS (RA) 10 1 (1984), S. 177 ff.

13 So etwa Huvelin, La notion de l' "iniuria", S. 17; Daube, Cambridge Law Journal 7 (1939), S. 45 ff.; Wittmann, Körperverletzung, S. 22 f.; P6lay, ZSS (RA) 101 (1984), S. 187; anders Kaser, RP I, S. 155: fiir ihn handelt es sich bei der iniuria um einen Fall des typisierten dolus malus; vgl. dazu Kaser, BIDR 65 (1962), S. 79 ff. (81). Pugliese, Studi sull' "iniuria" I, S. 13 und ihm folgend Simon, ZSS (RA) 82 (1965), S. 175 sowie Völkl, Körperverletzung, S. 187 f. halten Vorsatz für erforderlich. 14

F. Schulz, CRL, S. 594; Kaser, RP I, S. 623.

II. Die prätorischen Edikte

45

Schwere des Vergehens nicht ZU,15 und schließlich hatte eine krasse Geldentwertung dazu geführt, daß die für die iniuria vorgesehene Buße von 25 Assen als geradezu lächerlich erschien. Letzteres wird illustriert durch die vielzitierte Erzählung über einen gewissen Lucius Veratius, der sich einen Spaß daraus machte, Leuten, denen er zufällig begegnete, mit der flachen Hand ins Gesicht zu schlagen. Ein Sklave, der ihm mit einem Geldbeutel folgte, hatte die Aufgabe, den verblüfften Opfern sogleich die in den Zwölftafeln festgesetzten 25 Asse auszuzahlen. 16 1. De iniuriis aestumandis

Der Prätor reagierte auf diese Entwicklung und erließ um etwa 200 v. Chr. das Edikt de iniuriis aestumandis. 17 Darin wurde festgelegt, daß in den Fällen der iniuria ein Geschworenengericht (recuperatores) die Summe schätzen sollte, die der Täter an den Verletzten zu zahlen hatte. 18 Die Schätzung sollte nach billigem Ermessen erfolgen ("bonum et aequum") und ermöglichte so die Berücksichtigung der näheren Tatumstände und der sozialen Stellung der Beteiligten. 19 Mit dem Edikt de iniuriis aestumandis wurden demnach vor allem Strafe und Verfahren den veränderten Bedingungen angepaßt. 20 Ein neuer Injurienbegriff wurde nicht

15

Von Lübtow, Labeo 15 (1969), S. 139.

16 Vgl. Gell. 20, I, 13; dazuF Schulz, CRL, S. 594; ßirks, IR 37 (1969), S. 174 t1; von Lübtow, Labeo 15 (1969), S. 139; JolowiczlNicholas, Roman Law, S.273; Völkl, Körperverletzung, S. 208 t1 17 Vgl. Gell. 20, 1, 13. Unterschiedlich wird beurteilt, ob sich das Edikt ursprilnglich nur auf die iniuria i.S.v. tab. VIIl4 bezog (so etwa Daube, Cambridge Law Journal 7 [1939], S.45; Wittmann, Körperverletzung, S. 25 Fn. 3) oder ob von vornherein auch membrum ruptum und os fracturn umfaßt waren (so z.B. Kaser, RP I, S. 623 Fn. 6; Simon, ZSS 82 [1965], S. l77f.; von Lübtow, Labeo 15 (1969), S. 140); vgl. dazu auch ßirks, IR 37 (1969), S. 200 tT.

18 Vgl. dazu von Lübtow, Labeo 15 (1969), S. 141 tT.; Schmidlin, Das Rekuperatorenverfahren, S. 29 tT. sowie Kaser, Das römische Zivilprozessrecht, S. 142 tT. (144 Fn. 66). 19 Mainzer, Injurienklage, S. 3; zur Rekonstruktion der Formel des Edikts Völkl, Körperverletzung, S. 214; von Lübtow, Labeo 15 (1969), S. 141.

20 Umstritten ist, ob die prätorische Neuregelung auch durch Vorbilder des griechischen Rechts beeinflußt wurde; bejahend etwa Hitzig, Beiträge zur Geschichte der iniuria im griechischen und römischen Recht, S. 60 tT.; Pringsheim, ZSS (RA) 52 (1932), S. 86 tT.; von Lübtow, Labeo 15 (1969), S. 140 f.; HonselllMayer-MalyISelb, RR, S. 369; ablehnend

46

§ 3 Die actio iniuriarum im römischen Recht

geschaffen; die iniuria blieb also zunächst auf Angriffe gegen die körperliche Integrität begrenzt. 21 2. Die Erweiterung des Persönlichkeitsschutzes

Die Beschränkung der iniuria auf rein körperliche Beeinträchtigungen wurde jedoch bald als zu eng empfunden. Das mittlerweile verfeinerte Ehrgefühl der römischen Bürger verlangte nach einer Erweiterung des Persönlichkeitsschutzes auch auf solche Bereiche, die nicht unmittelbar mit der körperlichen Sphäre verbunden waren. 22 Man hatte erkannt, daß ein Angriff auf die körperliche Integrität zugleich eine Mißachtung und Demütigung des Opfers bedeutete. 23 Das Recht der iniuria konnte also in einem erweiterten Sinne auch als Schutz gegen Ehrverletzungen verstanden werden, wobei es auf die Art und Weise der

z.B. Pugliese, Studi sull' "iniuria" I, S. 39 ff.; F. Schulz, CRL, S. 598: "The law of iniuria is genuinely Roman law"; Schmidlin, Das Rekuperatorenverfahren, S. 32 Fn. 3. 21 Pemice, Labeo TI I, S. 24 f.; von Labtow, Labeo 15 (1969), S.140; Völkl, Körperverletzung, S.208. Eine gewisse Unklarheit besteht in diesem Zusammenhang allerdings im Hinblick auf die Existenz bzw. die Bedeutung eines sogenannten edictum generale. Das Vorhandensein eines solchen könnte aufgrund von Ulp. D. 47, 10, 15, 26 angenommen werden: "Hoc edictum [sc.: ne quid infamandi causa fiat] supervacuum esse Labeo ait, quippe cum ex generali iniuriarum agere possumus"; vgl. Lenel, Edictum Perpetuum, S. 397 Fn. 7; De Vil/iers, Law of Injuries, S. 5 f.; HonselllMayer-Maly/Selb, RR, S. 370. Die Echtheit des Labeo-Zitats wird jedoch vielfach bezweifelt; vgl. z.B. Pugliese, Studi sull' "iniuria" I, S. 96 Fn. 1; Schmidlin, Das Rekuperatorenverfahren, S. 43 f.; Simon, ZSS (RA) 82 (1965), S. 178 ff.; siehe auch Raber, Injurienansprüche, S. 5 ff. Aber selbst wenn man von der Echtheit des Textes ausgeht, dürfte es einen selbständigen, im prätorischen Edikt enthaltenen allgemeinen Injurientatbestand nicht gegeben haben. Näher liegt die Annahme, daß sich Labeo mit seiner Äußerung auf das edictum de iniuriis aestumandis bezog, das von den klassischen Juristen als Ausgangspunkt der actio iniuriarum angesehen wurde; so Wittmann, ZSS (RA) 91 (1974), S. 299 ff.; R. Zimmermann, Law of Obligations, S. 1053; vgl. auch Kaser, RP I, S. 623 Fn. 4 mit Nachtrag in RP TI, S. 605 (§ 145, zu 4): "Das edictum generale bezweckt primär nicht eine Verallgemeinerung der Tatbestände, sondern die Ersetzung der dezemviralen festen Bußsätze durch die richterliche aestimatio"; siehe dazu noch Völkl, Körperverletzung, S. 208 Fn. 2.

22 Vgl. Landsberg, Iniuria und Beleidigung, S. 35; De Vil/iers, Law of Injuries, S.4; Mainzer, Injurienklage, S. 5 ff.; von Lübtow, Labeo 15 (1969), S. 139. 23

Vgl. dazu Maschke, Persönlichkeitsrechte, S. 38 ff. (40).

ll. Die prätorischen Edikte

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Tatbegehung nicht mehr entscheidend ankam. 24 Noch in der republikanisl,;hen Zeit wurde daher das Erfordernis der körperlichen Verletzung aufgegeben und der Erlaß mehrerer prätorischer Edikte kam dem Bedürfnis nach einem umfassenderen Schutz der Persönlichkeit entgegen. 25 a) Convicium

Das vennutlich älteste dieser Edikte (um 150 v. Chr.) betraf das sogenannte convicium. 26 Hierunter hat man sich eine ausgeprägte Fonn der öffentlichen Beleidigung vorzustellen: Eine Menschenmenge versammelte sich vor dem Haus eines mißliebigen Mitbürgers und stimmte ein "Katzenkonzert von Schimpfwörtern und Spottversen" an. 27 Nicht jede Verbalinjurie fiel somit unter den Begriff des conVlcmm. Dafür mußten die SchmälIungen von mehreren Personen 28 mit lauter Stimme vorgetragen werden und sich auf eine bestimmte Person beziehen. 29 Zudem war erforderlich, daß das Verhalten der Täter einen Verstoß gegen die guten Sitten

24 R. Zimmermann, Law of Obligations, S. 1052; vgl. auch Landsberg, Iniuria und Beleidigung, S. 34 f. 25 Der Zeitpunkt des Erlasses der Edikte dürfte etwa zwischen 150 und 81 v. Chr. liegen; die 81 v. Chr. erlassene lex Cornelia de iniuriis (vgl. dazu unten Fn. 40) setzt die Existenz dieser Edikte jedenfalls voraus; Pemice, Labeo II 1, S. 23 f; Mainzer, Injurienklage, S. 10; von Lübtow, Labeo 15 (1969), S. 155 tf. (157). 26 Ulp. D. 47, 10, 15, 2: "Qui adversus bonos mores convicium cui fecisse cuisve opera factum esse dicetur, quo adversus bonos mores convicium fieret: in eum iudicium dabo". Das convicium hatte seinen Vorläufer in der Zwölftafel-Bestimmung "occentare", vgl. Daube, Cambridge Law Journal 7 (1939), S. 36; Kaser, RP I, S. 624 Fn. 14; HonselllMayer-MalyISelb, RR, S. 369. 27 Kaser, RP I, S. 624; HonselllMayer-MalyISelb, RR, S. 369; Raber, InjurienanspIÜche, S. 23 f. 28 Zur Frage, ob das convicium auch von einer einzelnen Person verwirklicht werden konnte, vorausgesetzt, sie handelte in Gegenwart einer Menschenmenge, Ulp. D. 47, 10, 15, 4 und Ulp. D. 47, 10, 15, 11112; dazu Raber, InjurienanspIÜche, S. 27 ff. und Wittmann, ZSS (RA) 91 (1974), S. 310 ff.

29 Vgl. Ulp. D. 47,10,15,11 und Ulp. D. 47,10,15,9; dazu Raber, InjurienanspIÜche, S. 28 ff., 32 f. Ein convicium konnte auch in Abwesenheit des Betroffenen stattfmden, vgl. Ulp. 47, 10, 15,7; dazu Raber, InjurienanspIÜche, S. 33.

48

§ 3 Die actio iniuriarum im römischen Recht

darstellte (adversus bonos moresio und geeignet war, dem Betroffenen Schimpf und Schande einzubringen. 31 b) De adtemptata pudicitia

Das Edikt de adtemptata pudicitia32 diente dem Schutz des sittlichen Rufes einer ehrbaren Frau (materfamilias) oder eines Jugendlichen (praetextatus) und erfaßte drei eng miteinander verwandte Tatbestände. 33 Als Angriffe auf die Ehrbarkeit der genannten Personen wurden das Wegführen ihres Begleiters, ohne den sie sich schicklicherweise nicht in der Öffentlichkeit zeigen durften (comitem abducere), das Ansprechen (appellare) und das Verfolgen (adsectari) angesehen. 34 Während das bloße Entfernen des Begleiters als solches bereits als unsittlich betrachtet wurde, war eine Klage aufgrund von appellare oder adsectari nur dann möglich, wenn die Art und Weise des Ansprechens bzw. des Verfolgens gegen die guten Sitten verstoßen hatte (adversus bonos mores).35 c) Ne quid infamandi causajiat

Verglichen mit den Edikten über das convicium und de adtemptata pudicitia war das Edikt ne quid infamandi causa fiae 6 recht allgemein formuliert. Vom 30 VIp. D. 47, 10, 15, 6; vgl. Raber, Injurienansprüche, S. 24 tT. (25): "Das conviciurn adversus bonos mores wird deshalb mit einer Klage ausgestattet, weil der Täter gegen die Anschauung der römischen civitas, was gut und böse ist, gehandelt hat"; Wittmann, ZSS (RA) 91 (1974), S. 314 Fn. 77 verlangt darüber hinaus eine Rufschädigungsabsicht des Täters.

31 Ulp. D. 47,10,15,5; dazu Raber, Injurienansprüche, S. 22 32 Vgl. Ulp. D. 47, 10, 15, 15 - 24 und die Rekonstruktion bei Lenel, Edicturn Perpetuurn, S. 400: "Si quis matrifarnilias aut praetextato praetextaeve comitem abduxisse sive quis eurn earnve adversus bonos mores appellasse adsectatusve esse dicitur, in eum iudiciurn dabo". 33 Vgl. dazu ausführlich Raber, Injurienansprüche, S. 39 ff., 52 ff.; Wittmann, ZSS (RA) 91 (1974), S. 314 ff.;R. Zimmermann, LawofObligations, S. 1054 ff. 34

Kaser, RP I, S. 624; HonselllMayer-MalyISelb, RR, S. 369 f

35 Ulp. D. 47, 10, 15, 23; Raber, Injurienansprüche, S.45, 54 f; zur Frage, ob auch deIjenige haftete, der eine ehrbare Frau, die aber wie eine Dirne gekleidet war, ansprach, Ulp. D. 47, 10, 15, 15; dazu Raber, Injurienansprüche, S. 45 ff.; Wittmann, ZSS (RA) 91 (1974), S. 316 f; R. Zimmermann, Law of Obligations, S. 1055 f 36 Ulp. D. 47, 10, 15, 25: "Ne quid infarnandi causa fiat. Si quis adversus ea fecerit, prout quaeque res erit, anirnadvertam".

II. Die prätorischen Edikte

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Wortlaut her umfaßte es alle Handlungen, die geeignet waren, einen anderen in den Augen seiner Mitbürger herabzusetzen. 37 Da das römische Ehrgefiihl zu jener Zeit durchaus empfindlich war, gewann die Bestimmung einen weiten Anwendungsbereich. 38 Eine Haftung wurde allerdings nur dann begründet, wenn - und insoweit unterschied sich das Edikt ne quid infamandi causa fiat von den Edikten über das convicium und de adtemptata pudicitia - der Täter auch in der Absicht gehandelt hatte, den Ruf eines anderen zu schädigen (infamandi causa). 39 d) S'ervum alienum verberare

Das letzte in der Reihe der Edikte befaßte sich mit dem Verprügeln oder Foltern eines fremden Sklaven. 4o Dabei stand jedoch nicht der Schutz der Persönlichkeit

37

HonselllMayer-Maly/Selb, RR, S. 370; Kaser, RP I, S. 624; enger Daube, ACI Verona

m(1951), S. 418 ff.; gegen ihn Raber, Injurienansprüche, S. 68 ff.

38 So konnte unter gewissen Umständen z.B. das Tragen von Trauerkleidern, eines ungeschorenen Bartes oder herabhängender Haare, das Verfassen und Absingen von Spottliedern oder auch der Eingriff in die Vennögenssphäre eines anderen eine Ehrenkränkung bedeuten; vgl. Ulp. D. 47, lO, 15,27 sowie Ulp. D. 47, lO, 15,31/32 und dazu ausftlhrlich Daube, ACI Verona m (1951), S. 420 ff.; Raber, Injurienansprüche, S. 57 ff.; R. Zimmermann, Law ofObligations, S. lO56 f.

39 Vgl. Daube, ACI Verona m (1951), S. 417: "Any human act might come under the prohibition; and whether or not a given act did come under it was to depend, in the first place, on the intent with which it was done"; F. Schulz, CRL, S. 597: "In the case of defamation the offender must have had the intention to defame somebody; the Edict said expressly: ne quid infamandi causa fiat"; Wittmann, ZSS (RA) 91 (1974), S. 321: "Die Rufschädigungsabsicht ist das verbindende Element der von Ulpian aufgezählten Beispielsfälle ... "; eher ablehnend aber Raber, Injurienansprüche, S. 70 ff. 40 Ulp. D. 47, lO, 15, 34: "Praetor ait: Qui servum alienum adversus bonos mores verberavisse deve eo iniussu domini questionem dicetur, in eum iudicium dabo, item si quid aliud factum esse dicetur, causa cognita iudicium dabo"; dazu ausflihrlich Raber, Injurienansprüche, S. 77 ff.; Wittmann, ZSS (RA) 91 (1974), S. 339 ff. - Wurde ein freier Bürger geprügelt, so kam eine Klage nach der lex Comelia de iniuriis in Betracht. Die lex Cornelia de iniuriis (81 v. Chr. von Sulla eingeführt) war eine vom Verletzten zu erhebende Strafklage, die bestirrunte Injurientatbestände erfaßte: pulsare (schlagen), verberare (prügeln) und vi domum introire (gewaltsamer Hausfriedensbruch); dazu näher Mainzer, Injurienklage, S. 7 ff.; von Lübtow, Labeo 15 (1969), S. 157 ff.; Ranchod, Defamation, S. 10 f. Statt einer Klage aufgrund der lex Cornelia de iniuriis kam in den genannten Fällen vennutlich auch die actio iniuriarum in Betracht, vgl. F. Schulz, CRL, S. 598; Jolowicz/Nicholas, Roman Law, S. 274

4 Waller

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§ 3 Die actio iniurianun im römischen Recht

des Sklaven selbst im Vordergrund;41 maßgeblich war vielmehr, daß derartige Handlungen in das Bestimmungsrecht des jeweiligen Eigentümers eingriffen und insoweit fiir diesen eine Beleidigung darstellen konnten. 42 Eine Klage setzte allerdings einen Verstoß gegen die guten Sitten voraus; sie war also etwa dann nicht gegeben, wenn jemand den fremden Sklaven corrigendi aut emendandi animo geprügelt hatte. 43 Faßt man die Entwicklung der vorklassischen Zeit kurz zusammen, so erkennt man, daß der iniuria-Begriff mit dem Erlaß der prätorischen Edikte eine entscheidende Erweiterung erfahren hatte: über seinen ursprünglichen Anwendungsbereich - den Schutz der körperlichen Integrität - hinaus, umfaßte er nunmehr auch zahlreiche andere Verletzungen der Persönlichkeit. 44

III. Iniuria im klassischen Recht In der klassischen Zeit wurden die Tatbestände der prätorischen Edikte als Fälle der iniuria angesehen. 45 Die aus ihnen resultierende Klage wurde als actio 41 Die Frage, ob einem Sklaven eine iniuria zugerugt werden konnte, wird verneint bei Gai. Inst. 3, 222: "Servo autem ipsi quidem nulla iniuria intelligitur fieri ... "~ vgl. aber auch Ulp. D. 47,10,15,35: "... ipsi servo facta iniuria ... "~ dazu Raber, Injurienanspruche, S. 83 ff. und Wittmann, ZSS (RA) 91 (1974), S. 339 tT. 42 Vgl. Wittmann, ZSS (RA) 91 (1974), S. 341 f.; R. Zimmermann, Law ofObligations, S. 1058. Das Schlagen des fremden Sklaven stellt ein Beispiel fiir eine mittelbare Injurie (iniuria per consequentias) dar~ die allgemeine Regel dazu fmdet sich in Ulp. D. 47, 10, 1, 3~ vgl. dazu Pemice, Labeo II 1, S. 41 f.~ Mommsen, Römisches Strafrecht, S. 798 f.~ Raber, Injurienanspruche, S. 82 f.~ zu den mittelbaren Injurien siehe auch § 4 III 4. 43 Ulp. D. 47, 10, 15, 38/39~ Raber, Injurienanspruche, S. 81 f.~ siehe auch Ulp. D. 9,2, 5, 3: Ein ungeschickter SchusteIjunge wird von seinem Lehrherrn mit einem Schlag ins Genick gezüchtigt und verliert dabei ein Auge. Keine iniuria, da der Schlag nicht in Verletzungs- oder Kränkungsabsicht erfolgte, sondern zum Zwecke der Belehrung~ dazu ausführlich Raber, Injurienanspruche, S. 120 ff. (124 f.)~ Wittmann, Körperverletzung, S. 50 ff.~J.A.C. Thomas, RIDA 8 (1961), S. 357 ff. 44 Weitere Beispielsfalle bei Landsberg, lniuria und Beleidigung, S. 42 ff.; F. Schulz, CRL, S. 595 f.; R. Zimmermann, Law ofObligations, S. 1058 f.

45 Zu welchem Zeitpunkt genau iniuria zum Oberbegrifffiir das weite Feld möglicher Persönlichkeitsverletzungen wurde, wird nicht ganz einheitlich beurteilt; vgl. Pemice, Labeo II 1, S. 26: "Die Ausbildung des lniuriabegriffs knüpft naturgemäß an diese vier Edikte an. Sie werden schon in republikanischer Zeit als eine Einheit betrachtet";

III. Iniuria im klassischen Recht

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iniuriarum bezeichnet. 46 Das wirft sogleich die Frage auf, welche gemeinsamen Kriterien es waren, die die Zusammenfassung der ganz unterschiedlichen Fälle von Persönlichkeitsverletzungen unter dem Begriff der iniuria und die Gewährung der actio iniuriarum in diesen Fällen rechtfertigten. 1. Die Wesenselemente der iniuria

Die klassischen Juristen haben sich ausführlich mit dem Begriff iniuria beschäftigt. Bei Ulpian finden wir nicht weniger als vier verschiedene Bedeutungen. 47 Für unsere Betrachtung interessiert vor allem die Gleichsetzung von iniuria mit contumelia (" ... specialiter autem iniuria dicitur contumelia ... "). a) Contume/ia

Unter contumelia verstand man jedes Verhalten, mit dem eine bewußte 48 Mißachtung einer fremden Persönlichkeit und damit eine "Überhebung" der eigenen Person zum Ausdruck gebracht wurde. 49 Durch jene Mißachtung der fremden Persönlichkeit waren bereits die iniuria der Zwölftafelnso wie auch die F. Schulz, CRL, S. 595: "... as early as the fIrst century B.C .... they were aiready regarded as fonning a unity ... "; Ranchod, Defamation, S. 11 Fn. 73: "The merger of the special provisions under iniuria was achieved by the fIrst century AD." 46 Vgl. F. Schulz, CRL, S. 594 f; Kaser, RP I, S.624; R. Zimmermann, Law of Obligations, S. 1053. Zuweilen fIndet man auch die Bezeichnung actio iniuriarum aestimatoria; sie ist allerdings quellenfremd, Kaser, RP I, S. 625 Fn. 27. 47 Ulp. D. 47, 10, I pr.; in einem generellen Sinne wurde iniuria als Gegenpart zu ius verstanden, als das, was eben nicht rechtens war ("quod non iure fIt"). Daneben gab es noch drei spezielle Bedeutungen: insbesondere konnte iniuria dasselbe wie contumelia bedeuten; im Zusanunenhang mit der lex Aquilia bezeichnete iniuria den schuldhaft rechtswidrig zugefügten Schaden (culpa); und schließlich war iniuria bei einer Fehlentscheidung des Prätors oder eines Richters im Sinne von iniquitas oder iniustitia gemeint. Vgl. auch Paul. Coll. 2, 5, I und Inst. 4, 4 pr.; dazu von Lübtow, Labeo 15 (1969), S. 162 ff.;De Villiers, LawofInjuries, S. 21 f

48

Zu den subjektiven Voraussetzungen der iniuria sogleich in § 3 III I c.

Vgl. Paul. Coll. 2, 5,1: "... contumelia quam Graeci hybris appellant ... "; Kaser, RP I, S. 624; HonselllMayer-MalyISelb, RR, S. 370; von Lübtow, Labeo 15 (1969), S. 163 f.; Landsberg, Iniuria und Beleidigung, S. 38 ff.; Wittmann, ZSS (RA) 91 (1974), S. 290 ff. 49

50 Vgl. insb. die schon geschilderte Geschichte von L. Veratius (Gell. 20, I, 13); dazu noch Landsberg, Iniuria und Beleidigung, S. 34 f 4*

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§ 3 Die actio iniuriarwn im römischen Recht

späteren prätorischen Sondertatbestände gekennzeichnet,51 aber erst die klassischen Juristen hoben die Bedeutung dieses Merkmals im Zusammenhang mit der iniuria ausdrücklich hervor; für sie bildete die contumelia den Kemgehalt der iniuria. 52

b) Contra bonos mores Ein weiteres Merkmal, das den urspIiinglich verschiedenen Injurientatbeständen gemeinsam war, ist in den Edikten de conviciis, de adtemptata pudicitia und beim servum alienum verberare jeweils ausdrücklich, in den anderen Injurienfällen implizit enthalten: "Commune omnibus iniuriis est, quod semper adversus bonos mores fit ... ".53 Die actio iniuriarum wurde also nur dann gewährt, wenn ein Verhalten, das eine contumelia darstellte, zugleich auch gegen die boni mores verstieß. 54 Dieser Verweis auf die guten Sitten sollte vor allem dazu dienen, die manchmal etwas zu weit gefaßten Tatbestände einzuschränken. 55 c) Animus iniuriandi

Darüber, daß contumelia und der Verstoß gegen die boni mores zu den Wesensmerkmalen der klassischen iniuria gehörten, bestehen heute kaum Zweifel. Anders ist dies bei der Frage, welche Anforderungen an die subjektive Seite der Tatbestandsverwirklichung zu stellen waren. Recht häufig findet man 51 Vgl. Landsberg, Iniuria und Beleidigung, S. 39; Mainzer, Injurienklage, S. 13: "Die Contumelia, die bewusste Missachtung, ... ist mit Recht der alle Fälle umfassende Begriff". 52

Von Lübtow, Labeo 15 (\ 969), S. 163 f.; Simon, ZSS (RA) 82 (1965), S. 180.

53 Paul. Coll. 2, 5, 2; dazu Mayer-Maly, in: Festgabe für Max Kaser (1986), S. 157 tr. (158 f.): "Der Verstoß gegen die boni mores erscheint nachgeradezu als gemeinsamer Nenner aller Injurienfälle"; Mainzer, Injurienklage, S. 13: "In dem Satz des Paulus, Coll. n, 5,2 ... , ist für das ganze Gebiet der Injurienlehre in allgemein gültiger und einheitlicher Weise ausgedrückt, was im einzelnen Edikte besonders hervorgehoben war: die boni mores entscheiden. Enthält eine Verletzung eine Verletzung der boni mores, so ist sie eine iniuria"; weniger Bedeutung messen dem Paulus-Zitat Raber, Injurienanspruche, S. 7 und Wittmann, ZSS (RA) 91 (1974), S. 303 bei. 54 Wobei es nicht auf die Anschauungen der Beteiligten, sondern auf die der civitas ankam; vgl. Ulp. D. 47, 10, 15,6: "Idem ait 'adversus' bonos mores sic accipiendum non eius qui fecit, sed generaliter accipiendum adversus bonos mores huius civitatis"; dazu von Lübtow, Labeo 15 (1969), S. 154; Mayer-Maly, in: Festgabe für Max Kaser (1986), S. 158. 55 Raber, Injurienanspruche, S. 7 f.; Mayer-Maly, in: Festgabe für Max Kaser (1986), S. 157 f.

ill. Iniuria im klassischen Recht

53

hierzu die Auffassung, daß die Absicht, die Persönlichkeit eines anderen zu verletzen (animus iniuriandi),56 ein notwendiges Erfordernis für eine Haftung nach der actio iniuriarum darstellte. 57 Eine solche Feststellung dürfte jedoch jedenfalls für die klassische Zeit - zu weit gehen. 58 Zu berücksichtigen ist vor allem, daß die in klassischer Zeit als iniuria bezeichneten Fälle ganz unterschiedlichen Ursprungs waren. Da die klassischen Juristen ihr Augenmerk aber mehr auf den Einzelfall als auf die Schaffung abstrakter Tatbestandsmerkmale richteten, wird man nicht davon ausgehen können, daß es ein einheitliches, fest umrissenes subjektives Element gab, das alle verschiedenen iniuria-Tatbestände in adäquater Weise abzudecken vermocht hätte. 59 Raber kommt nach ausführlicher Untersuchung der einschlägigen Quellen zu dem Schluß, daß eine präzise Unterscheidung zwischen objektiven und subjektiven Faktoren bei den meisten Fällen der klassischen iniuria kaum möglich ist: "An den Aussagen über den animus iniuriandi und das Verhalten iniuriae faciendae causa haben objektive Elemente größeren Anteil, als es für modeme Vorstellungen naheliegt. ... Spricht man nur vom Verhalten, meint man auch die Absicht; spricht man vor allem von der Absicht, so wird doch auch das objektive Geschehen mit einbezogen".6o Auf der anderen Seite kann man aber nicht 56 Der Ausdruck animus iniuriandi selbst stammt nicht aus den Quellen; dort finden sich aber z.B. Formulierungen wie animus iniuriae faciendae (Pau!. D. 47, 10, 26), iniuriae faciendae causa (lav. D. 47, 10,44) oder ex affectu facientis (Ulp. D. 47, 10, 3, I); vgl. F. Schulz, CRL, S. 597; Raber, Injurienansprüche, S. 107 Fn. I. 57 Vgl. z.B. Pernice, Labeo II I, S. 28 f.; Mommsen, Römisches Strafrecht, S. 797; SohmlMitteis/Wenger, Institutionen, S. 458 ff.; De Villiers, Law of Injuries, S. 9; ders., Law Quarterly Review 34 (1918), S. 412 ff. 58 Vg!. dazu die detaillierten Ausführungen von Raber, Injurienansprüche, S. 107 ff.; Ranchod, Defamation, S. 12 ff.; Pauw, Persoonlikheidskrenking, S. 16 ff.; siehe auch R. Zimmermann, Law ofObligations, S. 1059 ff. 59 Ranchod, Defamation, S. 15; Pauw, Persoonlikheidskrenking, S. 24 ff.; R. Zimmermann, Law of Obligations, S. 1061; vgl. dazu auch Kaser, RP I, S. 503: "Doch sind ... die klassischen Verschuldensbegriffe noch nicht nach rein subjektiven Kriterien durchgebildet, sondern ... zumeist an ein äußeres Geschehen gebunden. Auch in der klassischen Zeit neigt man ferner immer noch dazu, das Verschulden nach typischen Verhaltenslagen zu beurteilen, die jedoch, der kasuistischen Denkweise gemäß, stark differenziert werden. Die klassische Jurisprudenz zeigt sich darum bemüht, jedem typischen Haftungsfall denjenigen Haftungsmaßstab zuzuweisen, der den zu befriedigenden Interessen angemessen ist"; siehe ebenfalls Kaser, RP II, S. 346. 60 Raber, Injurienansprüche, S. 174; ebenso R. Zimmermann, Law of Obligations, S. 1061: "Objective and subjective ingredients were inextricably interwoven within the concept of iniuria ... "; kritisch gegenüber der bei Raber anzutreffenden Tendenz zur

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§ 3 Die actio iniuriarwn im römischen Recht

übersehen, daß nahezu alle iniuria-Tatbestände Situationen erfaßten, in denen der Täter zwar nicht stets in der Absicht, aber typischerweise doch zumindest in dem Bewußtsein handelte, die Persönlichkeit eines anderen zu verletzen. 61 Die Frage nach dem subjektiven Merkmal der klassischen iniuria wird man daher am ehesten im Sinne eines typisierten dolus 62 beantworten können. 63 d) Einwendungen

Abschließend sollen noch die wichtigsten Situationen angesprochen werden, in denen die actio iniuriarum trotz des scheinbaren Vorliegens einer iniuria nicht gewährt wurde. 64 Die Gründe, auf denen der Ausschluß der Klage beruhte, waren recht unterschiedlich; nach heutigem Verständnis betrafen sie teils die Rechtswidrigkeit des Verhaltens, teils das Verschulden des Täters. Den klassischen Juristen war eine solche Unterscheidung allerdings noch fremd; eine klare Differenzierung zwischen Rechtfertigungs- und Schuldausschließungsgründen wurde daher von ihnen nicht vorgenommen. 65 Objektivierung der klassischen Injurienhaftung Wittmann, ZSS (RA) 91 (1974), S. 287 ff., 358 f. 61 Vgl. Mainzer, Injurienklage, S. 13; Kaser, RP I, S. 624 und HonselllMayer-MalyISelb, RR, S.370, die jeweils von einer "bewußten" Mißachtung der fremden Persönlichkeit sprechen; siehe auch F. Schulz, CRL, S. 597: "Dolus malus was always required for any actio iniuriarum which simply means that the injury must have been done wilfully"; Ranchod, Defamation, S. 15 f.: "... dolus malus - the consciousness of the wrongfulness of the act - was sufficient to satisfy the subjective requirement for liability ... ".

62 Vgl. dazu Kaser, RP I, S. 155: "Was die Strafe rechtfertigt, ist nicht die Begehung der Tat, sondern die Schuld. Aber bestimmte Taten werden erfahrungsgemäß mit Wissen und Wollen begangen und ziehen darwn die Strafe nach sich, ohne daß man die Schuld im Einzelfall nachprüft"; ausführlich zum typisierten dolus Kaser, BIDR 65 (1962), S. 79 ff. 63 Raber, Injurienansprüche, S. 174: "Es geht eben durchwegs um Handlungen, die normalerweise nicht ohne dolus vorkommen"; vgl. auch Ranchod, Defamation, S. 15: "... conduct which was c1assified as iniuria usually did not occur without some form of dolus"; Pauw, Persoonlikheidskrenking, S. 33; R. Zimmermann, Law of Obligations, S. 1061. 64 Vgl. dazu Rein, Das Kriminalrecht der Römer, S. 369; Huschke, Gaius, S. 161 ff.; Mommsen, Römisches Strafrecht, S. 797 ff.; Maschke, Persönlichkeitsrechte, S. 85 ff.

65 Pemice, Labeo 11 I, S. 47 f.; Maschke, Persönlichkeitsrechte, S. 85 f.: "... bei der unvollkommenen Durcharbeitung der Lehre vom Vorsatz im Römischen Straf- und Deliktsobligationemecht wird in den Quellen Vorsatz und Bewusstsein der Rechtswidrigkeit gleichgesetzt und der Ausschluss der Rechtswidrigkeit in der Form zum Ausdruck gebracht, dass die Strafbarkeit in Ermangelung des Deliktsdolus ausgeschlossen wird"; Ranchod, Defamation, S. 17: "The classical jurists treated defences which we would

m. Iniuria im klassischen Recht

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Die actio iniuriarum war ausgeschlossen bei Handlungen von Wahnsinnigen oder Unmündigen, da man diese Personen nicht rur fähig hielt, eine iniuria zu begehen. 66 Die Klage kam ferner dann nicht in Betracht, wenn jemand in Erfiillung einer Amtspflicht handelte,67 vorausgesetzt, er überschritt dabei die Grenzen seiner Befugnisse nicht. 68 Die Ausübung von Züchtigungsrechten war ebenfalls privilegiert;69 dabei wurde auch ein error in persona berücksichtigt: schlug jemand einen Freien in der Annahme, es handele sich um seinen Sklaven, so traf ihn keine Haftung. 70 Weiterhin nicht verantwortlich war derjenige, der eine iniuria nur im Scherz begangen hatte. 7! Schließlich konnten auch die Wahrheit einer prima facie beleidigenden Äußerung 72 oder die Einwilligung des Betroffenen73 einer actio iniuriarum entgegenstehen. 2. Kennzeichen der actio iniuriarum

Die actio iniuriarum war eine Privatklage, die ursprünglich einen reinen Strafcharakter hatte. 74 Die Klage richtete sich auf die Zahlung einer Geldbuße an den Verletzten. Die Höhe der begehrten Buße war von dem Verletzten selbst

regard as justification grounds as defences which related to the exc\usion of intention"; vgl. auch Kaser, RP I, S. 505. 66 U1p. D. 47, 10, 3, I; vgl. dazu Raber, Injurienansprüche, S. 108 ff.; R. Zimmermann, Law ofObligations, S. 1060. 67

U1p. D. 47, 10, 13, 5/6.

68 Vgl. U1p. D. 47, 10, 32; Paul. D. 47, 10, 33; dazu Mommsen, Römisches Strafrecht, S. 797; Huschke, Gaius, S. 161. 69 U1p. D. 47, 10, 7, 3 (Kinder); U1p. D. 47, 10, 36/37 (Sklaven); vgl. Huschke, Gaius, S. 161 f

70 U1p. D. 47, 10, 3,4; dazu Rein, Das Kriminalrecht der Römer, S. 361; Mommsen, Römisches Strafrecht, S. 797; vgl. auch U1p. D. 47, 10, 17 pr. 7!

U1p. D. 47, 10, 3, 3.

Paul. D. 47, 10, 18 pr. (Aufdeckung der Straftaten eines anderen); vgl. dazu Mommsen, Römisches Strafrecht, S.797; Pemice, Labeo II 1, S. 32 f; Raber, Injurienansprüche, S. 71 ff. 72

73

U1p. D. 47, 10, 1,5: "... nulla iniuria est, quae in volentem fiat".

74 Gai. Inst. 4, 112; F. Schulz, CRL, S. 597; R. Zimmermann, Law of Obligations,

S. 1061; allgemein zu den Privatklagen im römischen Recht SohmlMitteislWenger, Institutionen, S. 453 f; Kaser, RP I, S. 609 ff.; HonselllMayer-MalyISelb, RR, S. 225.

56

§ 3 Die actio iniuriarum im römischen Recht

anzugeben und von dem Geriche s unter Berücksichtigung der Umstände des Falles nach billigem Ennessen festzusetzen ("quantam pecuniam ... bonum aequum videbitur").76 Wie andere pönale Deliktsklagen war die actio iniuriarum nicht passiv vererblich; 77 sie unterschied sich von ihnen aber dadurch, daß sie auch aktiv unvererblich war. 78 Die actio iniuriarum ging also nicht auf die Erben des Verletzten über, es sei denn, sie war bereits anhängig gemacht. 79 Diese Besonderheit erklärt sich daraus, daß die Klage neben der Bestrafung des Täters auch dazu diente, dem Opfer eine Genugtuung für die erlittene Kränkung zu verschaffen80 und diese Genugtuung sollte grundsätzlich nur der Verletzte selbst erhalten. 81 Die Verurteilung aufgrund der actio iniuriarum hatte für den Beklagten neben der Geldbuße auch noch die Infamie zur Folge. 82 Wurde die Klage jedoch abgewiesen, erhielt der Beklagte eine Gegenklage (contrarium iudicium), mit der

75 Vgl. zum Verfahren und zur Frage, wann ein Einzelrichter und wann die Rekuperatoren zuständig waren, Mommsen, Römisches Strafrecht, S. 803 ff.; Schmidlin, Das Rekuperatorenverfahren, S. 29 f.; Kaser, RP I, S. 623.

76 Zur Fonnel der Injurienklage vgl. Lenel, Edictum Perpetuum, S. 397 ff. (399); Selb, Acta Juridica 1978, S. 29 ff. 77

Nur der Täter selbst, nicht auch seine Rechtsnachfolger, sollten bestraft werden;

HonselllMayer-Maly/Selb, RR, S. 225.

78 Gai. Inst. 4, 112; vgl. dazu Pernice, Labeo 11 I, S.43; SohmIMitteis/Wenger, Institutionen, S. 454.

79

Ulp. D. 47, 10,28; vgl. Honse//lMayer-Maly/Selb, RR, S. 371.

Pemice, Labeo 11 I, S. 42 f.; Rabel, Grundzüge des römischen Privatrechts, S.96; Honse//lMayer-Maly/Selb, RR, S. 370. 80

81 Erlitt der Verletzte neben der immateriellen Unbill auch einen Vennögensschaden, so konnte er diesen mit der actio legis Aquiliae geltend machen; sie stand im klassischen Recht kumulativ neben der actio iniuriarum; vgl. Ulp. D. 9,2,5, I; Ulp. D. 47, 10, 15,46; dazu Pemice, Labeo 11 I, S. 45 f. (46): "... die Aquilische Klage verschaff[t) Ersatz, die Iniurienklage Genugtuung"; Landsberg, Iniuria und Beleidigung, S. 45, 51; F. Schulz, CRL, S. 597 f.; die Kumulation wurde im justinianischen Recht in eine Nachklage auf den Überschuß umgewandelt; siehe dazu Pemice, Labeo 11 I, S. 46; Maschke, Persönlichkeitsrechte, S. 101; F. Schulz, CRL, S. 598.

82 Gai. Inst. 4, 182; Mommsen, Römisches Strafrecht, S. 805; F. Schulz, CRL, S. 597; als Rechtsfolgen der Infamie waren insbesondere der Ausschluß von bestimmten öffentlichen Ämtern sowie die weitgehende Beschränkung von Antragsrechten in Zivil- und Strafprozessen von Bedeutung; vgl. Kaser, RP I, S. 274 f.; ausführlich zur infamia und ignominia ders., ZSS (RA) 73 (1956), S. 220 ff.

IV. Iniuria im nachklassischen Recht

57

er ein Zehntel der vom Kläger eingeklagten Summe beanspruchen konnte. 83 Schließlich ist anzunehmen, daß die actio iniuriarum innerhalb eines Jahres nach der Verletzung geltend gemacht werden mußte. 84

IV. Iniuria im nachklassischen Recht Die Rechtsentwicklung in der nachklassischen Zeit war allgemein durch einen gewissen Niedergang der Jurisprudenz gekennzeichnet. 85 Während die klassische Zeit durch das individuelle und produktive Wirken bedeutender Juristen geprägt war, trat in der nachklassischen Zeit die kaiserliche Gesetzgebung in den Vordergrund, die sich weitgehend darauf beschränkte, das geltende Recht zusammenzutragen, es gegebenenfalls den veränderten sozialen und kulturellen Bedingungen anzupassen und für die Praxis handhabbar zu machen. 86 Die seit dem Beginn des 4. Jahrhunderts aufkommende Vulgarisierung des Rechts ließ das Niveau der Jurisprudenz weiter absinken. 87

83 Gai. Inst. 4, 177; Lenel, Edictwn Perpetuwn, S. 403; Mommsen, Römisches Strafrecht, S. 806; Kaser, RP I, S. 625. 84 Vgl. C. 9, 35, 5; Kaser, RP I, S. 625; R. Zimmermann, Law of Obligations, S. 1061 Fn. 95.

85 Vgl. zu den nachklassischen Entwicklungen F. Schulz, History of Roman Legal Science, S. 262 ff.; Kaser, RP ll, S. 3 ff.; ders., RRG, S. 217 ff.; Kunkel, RRG, S. 131 ff.; HonselllMayer-MalyISelb, RR, S. 36 ff. 86 Als erste bedeutendere Konstitutionensammlungen sind der Codex Gregorianus (291 n. Chr.) und der Codex Hermogenianus (wn 294 n. Chr.) zu nennen, darauf aufbauend dann der Codex Theodosianus (438 n. Chr.), vgl. dazu Kaser, RRG, S.228, 231 f.; DulckeitiSchwarzlWaldstein, RRG, S. 298 ff.; zu den von Konstantin 321 n. Chr. sowie von Theodosius ll. und Valentian llI. 426 n. Chr. erlassenen "Zitiergesetzen" vgl. Kunkel, RRG, S. 140 f.; HonselllMayer-MalyISelb, RR, S. 41; Kaser, RRG, S. 229 ff. 87 Vgl. zwn Vulgarrecht allgemein Kunkel, RRG, S. 135 f.; DulckeitiSchwarzlWaldstein, RRG, S. 292 ff.; Kaser, RRG, S. 232 ff.; ders., RP ll, S. 17 ff. (18): "Die Vulgarisierung, wn die es hier geht, bedeutet das Eindringen der Denk- und Ausdrucksformen juristischer Laien in die geltende Rechtsordnung mit der Wirkung, daß die verfeinerte, zu hoher Vollendung geführte Begriffswelt des klassischen Rechts in der Substanz wie in der Methode von diesen laienhaften, 'vulgaren' Rechtsanschauungen auf vielen Gebieten verdrängt wird"; schon unter Konstantin wirkt sich diese Vulgarisierung auf die Kaisergesetzgebung aus und dringt so in das offizielle Reichsrecht ein, Kunkel, RRG, S. 136; Kaser, RRG, S. 233.

58

§ 3 Die actio iniuriarum im römischen Recht

Auch das Gebiet der iniuria blieb davon nicht verschont. 88 Levy beschreibt dessen Zustand wie folgt: "Von dem Recht der iniuria als einer wörtlichen oder tätlichen Ehrverletzung hat das Vulgarrecht kaum eine prägnante Vorstellung bewahrt. Eine umfangreichere Überlieferung ist allein in dem Sentenzentitel 5. 4 niedergelegt. Was er bietet, ist ein Bild trauriger Dekadenz".89 Der Tatbestand der iniuria verlor im Vulgarrecht seine festen Konturen: iniuriam facere konnte sowohl persönliche Beleidigung als auch rechtswidrige Zufügung eines Schadens (damnum iniuria datum) bedeuten; oft urnfaßte es beides. 90 Auch der versuchte Diebstahl wurde nun mit der actio iniuriarum geahndet. 91 Die kriminelle Bestrafung der iniuria wurde - vor allem bei den schwereren Persönlichkeitsverletzungen - zur Rege1. 92 Die ursprüngliche private Bußklage dürfte dagegen nur noch bei leichteren Kränkungen statthaft gewesen sein. 93 Die Vulgarisierung und das damit verbundene Absinken der Rechtskultur war zunächst im Westen wie im Osten des römischen Reiches zu beobachten. 94 Im Westen setzte sich diese Entwicklung fort. Die nach dem Zusammenbruch des weströmischen Reiches erlassenen Gesetze der germanischen Heerkönige waren mehr oder weniger stark durch das Vulgarrecht beeinflußt. 95 Für das Recht der iniuria brachten diese Gesetzeswerke keine oder nur unwesentliche Veränderungen mit sich. 96 Im Osten des römischen Reiches erlebte die Rechtswissenschaft im Lauf des 5. Jahrhunderts dagegen vor allem unter dem Einfluß der Rechtsschulen von Berytos (Beirut) und Konstantinopel einen neuen Aufschwung. Das besondere Verdienst der oströmischen Rechtslehre bestand 88 Ausführlich zur iniuria im nachklassischen Recht P6lay, Iniuria Types in Roman Law, S. 171 ff. 89 Levy, Vulgarrecht, S. 325; er bezieht sich auf Paul. Sent. 5, 4, 1 ff.; vgl. dazu P6lay, Iniuria Types in Roman Law, S. 172 fT.

90

Levy, Vulgarrecht, S. 328; vgl. auch Kaser, RP TI, S. 439 Fn. 18.

91 Vgl. mp. D. 47,2,21, 7 und Paul. Sent. 2, 31, 35; dazu Levy, Vulgarrecht, S. 328; Kaser, RP TI, S. 439 Fn. 21; abweichend Raber, Injurienanspruche, S. 152 ff. (156), der die Einbeziehung des Diebstahlsversuchs für klassisch hält. 92 In besonders schweren Fällen konnte auch die Todesstrafe verhängt werden, vgl. Levy, Vulgarrecht, S. 326; Kaser, RP TI, S. 439.

93

Levy, Vulgarrecht, S. 327; Kaser, RP TI, S. 439.

94

Dulckeit!SchwarzlWaldstein, RRG, S. 295; Kaser, RRG, S. 237.

95 Vgl. insb. das Edictum Theodorici (wohl zwischen 453 und 467 n. ehr.), die Lex

Romana Visigothorum (Breviarium Alaricianum) von 506 n. ehr. und die Lex Romana Burgundionum (um 500 n. ehr.); dazu Dulckeit!SchwarzlWaldstein, RRG, S. 301 ff.; Kaser, RRG, S. 235 ff.; HonselllMayer-MalyISelb, RR, S. 43 f. m.w.N.

96 Vgl. Mainzer, Injurienklage, S. 33 ff.; Ranchod, Defamation, S. 24 f.

V. Iniuria im Corpus Iuris Civilis

59

dabei in der Wiederentdeckung und Bewahrung der klassischen Rechtswissenschaft. 97 Diese Rückbesinnung auf die klassischen Traditionen beeinflußte entscheidend das Zustandekommen und die Gestaltung des justinianischen Gesetzgebungswerks. 98

V. Iniuria im Corpus luris Civilis Die Wiederanknüpfung an das klassische Recht im justinianischen Corpus Iuris Civilis (528 - 535 n. Chr.) machte sich auch auf dem Gebiet der iniuria deutlich bemerkbar. Der Digestentitel 47, 10 (liDe iniuriis et famosis libellis") beruht ganz überwiegend auf den Ausführungen Ulpians in seinem Kommentar ad edictum. 99 Der Institutionentitel 4, 4 (liDe iniuriis") lehnt sich weitgehend an die Darstellung zum Recht der iniuria in den Institutionen des Gaius an. lOo Das klassische Konzept der iniuria wurde somit ohne wesentliche Veränderungen in das Corpus Iuris übernommen. IOl Vom Verfahren her bedeutsam war die Rückkehr zur privaten Bußklage, der allerdings wahlweise die kriminelle Bestrafung zur Seite gestellt wurde. I 02 Materiell gewährte die actio iniuriarum wie im klassischen Recht einen 97 Vgl. dazu DulckeitiSchwarzlWaldstein, RRG, RP II, S. 32 f.; Kunkel, RRG, S. 146.

s. 291

f.; Kaser, RRG, S. 237 ff.; ders.,

98 Zum Gesetzgebungswerk Justinians 1. (527 - 565 n. Chr.) DulckeitiSchwarzlWaldstein, RRG, S. 303 ff.; Kunkel, RRG, S. 146 ff.; HonselllMayer-MalyISelb, RR, S. 44 ff.; Kaser, RRG, S. 241 tT.

99 Den starken Einfhill Ulpians in D. 47, 10 verdeutlicht De Villiers, Law of Injuries, S. 255 Fn. 2: "The greater part of the matter of the present title is taken from the works of this jurist. At a rough calculation of 795 lines (in Mommsen's Edition of the Digest) his works supplied 655, those of Paulus 85, and those of ten other writers together the other 55".

100 Vgl. Gai. Inst. 3, 220 ff. 101 Vgl. Landsberg, Iniuria und Beleidigung, S. 64 f.; Maschke, Persönlichkeitsrechte, S. 99 ff.; Kaser, RP II, S. 439; P61ay, Iniuria Types in Roman Law, S. 193 ff. 102InSt. 4, 4, 10; Kaser, RP II, S.439; insb. das Verfassen und Verbreiten anonymer Schmähschriften (libelli famosi) wurde kriminell geahndet und mit der Todesstrafe bedroht - es sei denn, der Täter konnte die Wahrheit der verbreiteten Behauptungen beweisen (vgl. C. 9, 36); statt der Kriminalklage stand dem Beleidigten aber auch hier die private Injurienklage zu (vgl. Paul. D. 47, 10, 6 und Ulp. D. 47, 10, 15, 29); dazu Rein, Das Kriminalrecht der Römer, S. 378 ff. (381); Mommsen, Römisches Strafrecht, S. 80 I.

60

§ 3 Die actio iniuriarum im römischen Recht

umfassenden Schutz gegen Persönlichkeitsverletzungen. Dabei ist bemerkenswert, daß als im Rahmen der iniuria geschützte "Rechtsgüter" der Körper, die Ehre und der Ruf einer Person ausdrücklich hervorgehoben wurden ("... omnemque iniuriam aut in corpus inferri aut ad dignitatem aut ad infamiam pertinere ... ").103 Die generelle Vorliebe der byzantinischen Juristen für das mentale Element animus l04 legt ferner die Vermutung nahe, daß dem animus iniuriandi nunmehr stärkere Bedeutung zukam als im klassischen Recht. los

VI. Iniuria bei den Glossatoren, Ultramontani und Kommentatoren Die Wiederentdeckung der vollständigen Texte des Corpus Iuris gegen Ende des 11. Jahrhunderts leitete eine neue Phase der Beschäftigung mit dem römischen Recht an den Rechtsschulen Oberitaliens und Frankreichs ein. Während sich die Glossatoren (ca. 1100 - 1260) zunächst hauptsächlich um das Verständnis und die Auslegung des Corpus Iuris bemühten, stand später für die Ultramontani und Kommentatoren (ca. 1300 - 1400) die Anpassung des justinianischen Rechts an die Bedürfnisse ihrer Zeit im Vordergrund. lo6 Die Beiträge dieser Schulen zum Recht der iniuria unterscheiden sich dennoch nicht wesentlich voneinander lo7 und können hier in ihren Grundzügen gemeinsam dargestellt werden. lOS 103Ulp. D. 47, 10, I, 2; die Trias corpus, dignitas, fama wird uns im römischholländischen Recht wiederbegegnen; vgl. insb. Voet, Cornmentarius, 47, 10, I; dazu unten § 4 ml. 104Vgl. dazu Pringsheim, Law Quarterly Review 49 (1933), S. 43 fr.; zur Hervorhebung der subjektiven Elemente im Haftungsrecht durch die oströmische Rechtslehre siehe auch Kaser, RP TI, S. 348 f. 105Vgl. Ranchod, Defamation, S. 21 fr.; Pauw, Persoonlikheidskrenking, S. 30 ff. 106 Allgemein dazu Dulckeit/SchwarzlWaldstein, RRG, S. 316 fr.; Kaser, RRG, S. 274 ff.; Kunkel, RRG, S. 161 ff.; als Ultramontani ("die von jenseits der Alpen") werden insbesondere die Juristen der Rechtsschule von Orleans (seit 1235) bezeichnet; zu ihnen ausführlich Van Zyl, Geskiedenis, S. 110 ff.; vgl. auch Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, S. 63 ff. 107Vgl. Pauw, Persoonlikheidskrenking, S.35; recht kraß bringt dies Mainzer, Injurienklage, S. 52 zum Ausdruck: "Hatten schon die Glossatoren kein Verständnis für das Wesen der reinen römischen Injurienlehre, so war dies bei den Kommentatoren nicht besser". 108 Sehr gründliche Ausführungen zur iniuria bei den Glossatoren, Ultramontani und Kommentatoren bieten Ranchod, Defamation, S. 32 ff.; Davidtsz, Animus Injuriandi, S. 100 ff. und Pauw, Persoonlikheidskrenking, S. 34 ff.; die folgende Darstellung stützt

VI. Iniuria bei den Glossatoren, Ultramontani und Kommentatoren

61

Der Begriff der iniuria wurde von den Autoren des 12. - 14. Jahrhunderts in Anlehnung an VIp. D. 47, 10, 1 pr. übereinstimmend mit contumelia gleichgesetzt. I09 Bei der Art der Begehung wurde die klassische Einteilung in Real- und Verbalinjurien llO durch die ausdrückliche Hinzufügung der geschriebenen Injurien (iniuria litteris) ergänzt; 111 das Hauptinteresse der meisten Autoren galt allerdings den Verbalinjurien. 112 Besondere Aufmerksamkeit widmeten die Juristen des Mittelalters dem animus iniuriandi. Nach ihrem Verständnis lag eine iniuria nur dann vor, wenn die Persönlichkeit vorsätzlich verletzt wurde. Der animus iniuriandi wurde somit zur entscheidenden Voraussetzung der actio iniuriarum. 113 Das Vorhandensein des animus iniuriandi wurde bei injuriösen Handlungen regelmäßig vermutet. 114 In einigen Fällen galt diese Vermutung allerdings nicht, namentlich dann, wenn jemand in Ausübung eines öffentlichen Amtes, sozialer oder beruflicher Pflichten gehandelt hatte. 115 In den anderen Fällen konnte der Beklagte versuchen, sich gegen die Vermutung zu verteidigen. Dabei war man überwiegend der Ansicht, daß der Beklagte die Abwesenheit des animus iniuriandi nicht bloß behaupten, sondern auch beweisen mußte. 116 Verschiedene Einwendungen kamen in Betracht, wobei eine systematische Einteilung, etwa in Rechtfertigungs- und Schuldausschließungsgründe, nicht getroffen wurde. 117 Eine Haftung wegen iniuria schied aus, wenn der Täter darlegen konnte, daß er seine

sich im wesentlichen auf ihre Untersuchungen; vgl. im übrigen Mainzer, Injurienklage, S. 47 t1; Hernnann, Der Schutz der Persönlichkeit, S. 17 f 109Ygl. Hernnann, Der Schutz der Persönlichkeit, S. 17 f; Ranchod, Defamation, S. 32; Davidtsz, Animus Injuriandi, S. 100. l1OYgl. Ulp. D. 47,10,1, I: "Iniuriam autem fieri Labeo ait aut re aut verbis ... ". 111 Ygl. Ranchod, Defamation, S. 32 f; Davidtsz, Animus Injuriandi, S. 101 f.; Pauw, Persoonlikheidskrenking, S. 35 f

1l2Mainzer, Injurienklage, S. 52 ff.; Ranchod, Defamation, S. 33. 113Ygl. Ranchod, Defamation, S. 34 ff; Davidtsz, Animus Injuriandi, S. 103 ff.; Pauw, Persoonlikheidskrenking, S. 37 ff. 114Ygl. Ranchod, Defamation, S. 36 ff.; Davidtsz, Animus Injuriandi, S. 106 ff.; Pauw, Persoonlikheidskrenking, S. 48 ff. 115Ygl. Ranchod, Defamation, S. 39 f; Davidtsz, Animus Injuriandi, S. 108 ff. 116Ygl. Ranchod, Defamation, S. 37 ff.; Davidtsz, Animus Injuriandi, S. 110 f; Pauw, Persoonlikheidskrenking, S. 48 ff. 117Ygl. Pauw, Persoonlikheidskrenking, S. 52. - Davidtsz, Animus Injuriandi, S. 111 ff., 118 ff. nimmt eine solche Unterscheidung selbst vor.

62

§ 3 Die actio iniuriarum im römischen Recht

venneintlich kränkende Behauptung im Scherz gemacht hatte. 118 Das Vorbringen, im Zorn gehandelt zu haben, wurde dagegen nicht oder nur ausnahmsweise als Verteidigung anerkannt. 119 Irrtumsfälle wurden differenziert behandelt; während ein error in persona nichts an der Verantwortlichkeit des Täters änderte, konnten andere Irrtümer die Haftung ausschließen. Voraussetzung dafür war aber, daß der Täter im guten Glauben gehandelt hatte. 120 Die Wahrheit einer prima facie beleidigenden Äußerung konnte ebenfalls einer Klage wegen iniuria entgegenstehen; die Ultramontani, und ihnen folgend die Kommentatoren, verlangten dazu allerdings, daß die Enthüllung der Wahrheit im öffentlichen Interesse sein mußte. 121 Desweiteren wurde die sofortige Erwiderung einer Beleidigung mit einer solchen (Retorsion) in gewissem Umfang für statthaft gehalten. 122 Die actio iniuriarum wurde auch von den Glossatoren und Kommentatoren als private Bußklage angesehen; 123 ihr Strafcharakter zeigte sich wie im klassischen Recht vor allem in der aktiven und passiven Unvererblichkeit. 124 Bemerkenswert ist die von den Glossatoren eingeleitete Ausdehnung des Schätzungseides (iuramentum in litern) auf die actio iniuriarum. 125 Dies bedeutete, daß der Verletzte vor Gericht die Höhe seines Schadens bzw. seines Affektionsinteresses beschwören konnte und das Gericht in gewissen Grenzen daran gebunden war. Da eine solche Schätzung erfahrungsgemäß höher ausfiel als eine richterliche, brachte das iuramentum in litern neben einer Beweiserleichterung auch materielle

118Vgl. Ranchod, Defamation, S. 41 f; Davidtsz, Animus Injuriandi, S. 125 f; Pauw, Persoonlikheidskrenking, S. 57. 119Vgl. Ranchod, Defamation, S. 44 fT.; Davidtsz, Animus Injuriandi, S. 121 ff.; Pauw, Persoonlikheidskrenking, S. 56 f I2OVgl. Ranchod, Defamation, S. 42 fT.; Davidtsz, Animus Injuriandi, S. 118 ff.; Pauw, Persoonlikheidskrenking, S. 52 ff. 121 Vgl. Ranchod, Defamation, S. 49 ff.; Davidtsz, Animus Injuriandi, S. 111 ff.; Pauw, Persoonlikheidskrenking, S. 54 ff. 122Diese Verteidigung, die vor allem von den Kommentatoren intensiv erörtert wurde, war nicht unmittelbar römischen, sondern eher germanischen Ursprungs; dazu ausführlich Beting, Die geschichtliche Entwickelung der Retorsion und Kompensation von Beleidigungen und Körperverletzungen, S.24 fT. (34 ff.); vgl. auch Mainzer, Injurienklage, S. 53 f; Ranchod, Defamation, S. 48. l23Im Vordergrund standen dabei die Verbalinjurien; das Verfassen und Verbreiten von libell i famosi sollte öffentlich verfolgt werden, vgl. Ranchod, Defamation, S. 57. 124Hernnann, Der Schutz der Persönlichkeit, S. 18 m.w.N. I25Vgl. dazu Lange, Schadensersatz und Privatstrafe, S. 93 ff.; Wieling, Interesse und Privatstrafe, S. 167 ff.; Ranchod, Defamation, S. 57 ff.

VI. Iniuria bei den Glossatoren, Ultramontani und Kommentatoren

63

Vorteile fiir den Kläger mit sich. 126 Umstritten war die Eidesformel: sie sollte entweder dahin lauten, daß der Verletzte die Beleidigung nicht für eine bestimmte Summe erleiden wolle (lucrum) oder dahin, daß er lieber ei'ne bestimmte Summe verlieren würde, als eine solche Beleidigung hinzunehmen (damnum).127 Im übrigen war man der Ansicht, daß deIjenige, der eine iniuria zunächst ignoriert, dann aber seine Meinung geändert und sich doch zu einer Klage entschlossen hatte, mit seinem Anspruch ausgeschlossen war (dissimulatio).128 Weitgehende Übereinstimmung herrschte schließlich darüber, daß der Anspruch aus der actio iniuriarum innerhalb eines Jahres veIjährte. '29

126Vgl. Wieling, Interesse und Privatstrafe, S. 161. I27 Vgl. Lange, Schadensersatz und Privatstrafe, S. 93, 96; Wieling, Interesse und Privatstrafe, S. 167; Ranchod, Defamation, S. 58 ff.; die Mehrzahl der Autoren bevorzugte die damnum-Fonne1; sie findet sich später im usus modemus wieder, vgl. Z.B. Lauterbach, Collegium theoretico-practicum, 47, 10, 30: "Wollte lieber 1000 Thaler verliehren alß selbige [die iniuria] ungeandet lassen"; dazuR. Zimmermann, Law ofObligations, S. 1071; Kaufmann, ZSS (GA) 78 (1961), S. 98 f.

128Der Gedanke der dissimulatio findet sich bereits in Ulp. D. 47, 10, 11, I: "Iniuriarum actio ex bono et aequo est et dissimulatione aboletur. si quis enim iniuriam dereliquerit, hoc est statim passus ad animum suum non revocaverit, postea ex paenitentia remissam iniuriam non poterit recolere"; vgl. dazu Ranchod, Defamation, S. 55 f. 129Umstritten war allerdings, ob die Frist mit dem Zeitpunkt der Tatbegehung begann (annus continuus) oder erst ab Kenntnis des Verletzten von der iniuria (annus utilis); siehe dazu Ranchod, Defamation, S. 56 f.

§ 4 Die actio iniuriarum im römisch-holländischen Recht

I. Das römisch-holländische Recht 1. Begriff und Entstehung

Unter der Bezeichnung römisch-holländisches Recht versteht man heute das römisch-kanonische ius commune, so wie es in den Niederlanden während des 17. und 18. Jahrhunderts gelehrt und praktiziert wurde. I Bereits der Name dieses Rechtssystems macht deutlich, daß es aus zwei bestimmenden Elementen zusammengesetzt war, nämlich dem einheimischen niederländischen und dem rezipierten römischen Recht. 2 Gegenstand der Rezeption in den Niederlanden war das Recht des Corpus Iuris in der Gestalt, die es durch die Arbeiten der Glossatoren und Kommentatoren erhalten hatte. 3 Die Rezeption setzte etwa im 13. Jahrhundert ein und fand ihren Abschluß gegen Ende des 16. Jahrhunderts. Allerdings stellten die Niederlande zu jener Zeit kein einheitliches Staatsgebilde dar, so daß sich die Rezeption von Provinz zu Provinz unterschiedlich vollzog. Während sie etwa in Friesland recht früh und vollständig erfolgte, begann sie in Holland erst später und blieb weniger

1 Vgl. nur R. Zimmermann, JZ 1990, S. 825 ff. (826). Die Literatur zur Geschichte des römisch-holländischen Rechts ist sehr reichhaltig; an dieser Stelle daher nur eine Auswahl: grundlegend Wesseis, History, S. 13 ff.; ausführliche Darstellungen auch bei HahlolKahn, Legal System, S. 329 ff.; HostenlEdwardslNathaniBosman, Introduction, S. 141 ff.; Van Zyl, Geskiedenis, S. 41 ff.; De Vos, Regsgeskiedenis, S. 140 ff.; vgl. ferner Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, S. 168 f, 222; Wesenberg/Wesener, Neuere deutsche Privatrechtsgeschichte, S. 71 f.; R. Zimmermann, in: Das römisch-holländische Recht, S. 9 ff. 2

Vgl. Wesseis, History, S. 202; HahlolKahn, Legal System, S. 329.

Vgl. Van Warmelo, Acta Juridica 1961, S. 38; HahlolKahn, Legal System, S. 517; De Vos, Regsgeskiedenis, S. 152. 3

I. Das römisch-holländische Recht

65

umfassend. 4 Der Zusarnrnenschluß der sieben nördlichen Provinzen zur Republik der Vereinigten Niederlande im Jahre 1579 und die Gründung der Universität Leiden im selben Jahr leiteten schließlich den Beginn der Blütezeit des römisch-holländischen Rechts ein. 5 Erheblichen Einfluß auf die Rechtslehre in den Niederlanden hatten die französischen Humanisten;6 einer ihrer bedeutendsten Vertreter, Donellus, unterrichtete von 1579 bis 1587 an der juristischen Fakultät der Universität Leiden. 7 Anders aber als die französischen Humanisten, die vor allem die historische Dimension des römischen Rechts erforschten, 8 beschränkten sich die römisch-holländischen Juristen nicht auf akademische Studien. Sie waren vielmehr bestrebt, das römische Recht mit dem einheimischen Recht bestmöglich in Einklang zu bringen und es so für die praktische Rechtsanwendung nutzbar zu machen. 9 Diese Praxisbezogenheit ist daher als eines der wichtigsten Merkmale des römisch-holländischen Rechts hervorzuheben. 10 4 Dazu ausführlich Wesseis, History, S. 95 ff.; HahlolKahn, Legal System, S. 514 tT.; HosteniEdwardslNathaniBosman, Introduction, S. 160 tT.; Van Zyl, Geskiedenis, S. 303 tT.; De Vos, Regsgeskiedenis, S. 147 tT. 5 Die Bezeichnung des niederländischen Rechts als römisch-holländisches Recht reflektiert den dominierenden Einfluß der Provinz Holland auf die Rechtsentwicklung innerhalb der Vereinigten Niederlande; vgl. dazu R. Zimmermann, JZ 1990, S. 826 f und ders., in: Das römisch-holländische Recht, S. 19 tT.

6 Vgl. dazu Van Warmelo, Acta Juridica 1961, S. 38 tT. (56): "It appears therefore that the authorities of the Roman-Dutch law were deeply indepted to the French School for their own interpretation ofRoman law and for their whole attitude towards this legal system"; siehe auch Van Zyl, Geskiedenis, S. 226 f; Kaser, ZSS (RA) 81 (1964), S. 6 tT.; R. Zimmermann, in: Das römisch-holländische Recht, S. 52 tT. 7

Vgl. R. Zimmermann, in: Das römisch-holländische Recht, S. 23 m.w.N.

Vgl. Van Warmelo, Acta Juridica 1961, S. 4 I: "". the French School was prepared to go outside the text of the Corpus Juris Civilis to discover the true Roman law and were hardly interested in its practical reception in their tirnes ". "; zum französischen Humanismus Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, S. 167 f; Wesenbergl Wegen er, Neuere deutsche Privatrechtsgeschichte, S. 62 tT.; HostenlEdwardsl NathaniBosman, Introduction, S. 170 tT.; Van Zyl, Geskiedenis, S. 216 f; siehe auch Koschaker, Europa und das römische Recht, S. 105 ff.; HahlolKahn, Legal System, S. 496 tT.; De Vos, Regsgeskiedenis, S. 85 tT. 8

9 Van Warmela, Acta Juridica 1961, S. 46 f; Koschaker, Europa und das römische Recht, S. I 18; vgl. auch Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, S. 222.

10 Siehe dazu und zu weiteren Charakteristika des römisch-holländischen Rechts R. Zimmermann, in: Das römisch-holländische Recht, S. 49 tT. (51 f.).

5 Waller

66

§ 4 Die actio iniuriarwn im römisch-holländischen Recht

2. Die alten Autoritäten

Zu den wichtigsten Quellen des südafrikanischen Rechts zählen noch heute die Werke der niederländischen Juristen des 17. und 18. Jahrhunderts ("Old Authorities" bzw. "Ou Skrywers,,).11 Im folgenden sollen daher einige der alten Autoritäten des römisch-holländischen Rechts vorgestellt werden; die Auswahl beschränkt sich dabei auf diejenigen, deren Werke uns auch im Rahmen der Injurienlehre wiederbegegnen werden. a) Hugo Grotius

Hugo Grotius (1583 - 1645) war ohne Zweifel der bedeutendste niederländische JuriSt. 12 Seinen Ruhm bis in die heutige Zeit verdankt er vor allem seinem Werk De jure belli ac pacis (1625), mit dem er die Grundlagen des Naturrechts und des Völkerrechts schuf. Grotius gebührt aber auch das Verdienst, der entscheidende Wegbereiter des römisch-holländischen Rechts gewesen zu sein: seine Inleidinge tot de Hollandsche Rechtsgeleerdheid (1631) war das erste Werk, in dem das holländische Recht als eigenständiges Rechtssystem dargestellt wurde. 13 Anders als seine Vorgänger, die das römische Recht kommentiert und die Besonderheiten des einheimischen Rechts nur anhangsweise erörtert hatten, beschrieb Grotius das holländische Recht in der Inleiding so, wie es sich in seiner praktischen Ausgestaltung darstellte, nämlich als Synthese von römischem und holländischem Recht. Das Besondere an der Inleiding war darüber hinaus, daß sie, im Gegensatz zu den meisten Kommentierungen des römischen Rechts, kurz und knapp gehalten und zudem nicht in Latein, sondern in Holländisch verfaßt war.

11

Vgl. oben § 2 IV.

Zu seinem Leben und Werk Wesseis, History, S. 262 ff.; Hahlo/Kahn, Legal System, S. 550 ff.; Van Zyl, Geskiedenis, S. 346 ff.; De Vos, Regsgeskiedenis, S. 171 ff.; R. Zimmennann, in: Das römisch-holländische Recht, S. 26 ff. 12

13 Zur Entstehung und Bedeutung der Inleiding ausftlhrlich Wellschmied, Hugo Grotius' Inleidinge tot de Hollandsche Rechts-Geleerdheid und das Recht seiner Zeit, S. 1 ff. und ders., ZSS (GA) 69 (1952), S. 155 ff. - Die Inleiding wurde mehrfach ins Englische übersetzt; am gebräuchlichsten ist heute die Übersetzung von R. W. Lee, The Jurisprudence ofHolland I (1926); siehe dazu auch die Kommentierung von R. W. Lee, The Jurisprudence ofHolland 11- Commentary (1936).

I. Das römisch-holländische Recht

67

Die Bedeutung der Inleiding für das römisch-holländischen Recht kann nicht hoch genug eingeschätzt werden. 14 Die bedeutendsten niederländischen Juristen verfaßten ausführliche Anmerkungen zur Inleiding oder machten sie zur Grundlage ihrer Vorlesungen. Im modemen südafrikanischen Recht ist die Inleiding neben dem Commentarius ad Pandectas von Voet15 das meistzitierte Werk des römisch-holländischen Rechts. b) Arnoldus Vinnius

Arnoldus Vinnius (1588 - 1657) lehrte seit 1633 als Professor an der Leidener Rechtsfakultät. 16 Vinnius, dessen Werk durch die französische humanistische Schille geprägt war,17 genoß als Romanist hohes Ansehen. Sein bedeutendstes Werk erschien 1642 unter dem Titel In quatuor libros Institutionum imperialium commentarius academicus et forensis. Dieser Institutionen-Kommentar enthielt neben der Erläuterung des römischen Rechts auch Anmerkungen zum zeitgenössischen Recht, insbesondere zur holländischen Rechtspraxis. c) Antonius Matthaeus 11

Antonius Matthaeus 11 wurde 1601 in Herborn (Hessen) geboren. 18 Er studierte in Marburg und Groningen und war von 1634 bis zu seinem Tode 1654 Professor in Utrecht. Aus seinen Werken ist besonders der Strafrechtskommentar zu den Büchern 47 und 48 der Digesten hervorzuhe-

14 Vgl. nur Wesseis, History, S. 263: "The influence of the [Inleiding] on the subsequent development of Roman-Dutch law may be compared with that of the Institutes of Justinian upon the spread ofRoman law". 15

Zu Voet sogleich in § 4 I 2 f

16 Über Vinnius und sein Werk Wesseis, History, S. 294 ff.; HosteniEdwardsl NathaniBosman, Introduction, S. 178; Van Zyl, Geskiedenis, S. 353 f; De Vos, Regsgeskiedenis, S. 180 f; R. Zimmermann, in: Das römisch-holländische Recht, S. 42 f 17 Vgl. dazu Beinart, SAU 69 (1952), S. 157; Van Warmelo, Acta Juridica 1961, S. 45 f

18 Er entstammte einer Familie bekannter Rechtsgelehrter: Sein Vater, Ant. Matthaeus I. (1564 - 1637), war Professor in Marburg und Groningen; sein Sohn, Ant. Matthaeus ill. (1635 - 1710), lehrte in Utrecht und Leiden; vgl. Wesseis, History, S. 296 ff.; HosteniEdwardslNathaniBosman, Introduction, S. 178 f; Van Zyl, Geskiedenis, S. 355 f; De Vos, Regsgeskiedenis, S. 190 ff.

5*

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§ 4 Die actio iniuriarum im römisch-holländischen Recht

ben. 19 Darin behandelt Matthaeus zwar primär römisches Recht, verweist aber ergänzend auch auf die niederländische Rechtspraxis. d) Simon van Leeuwen

Der Leidener Advokat Simon van Leeuwen (1626 - 1682)20 verdient nicht zuletzt deshalb Erwähnung, weil er der erste war, der das holländische Recht des 17. Jahrhunderts ausdrucklich als römisch-holländisches Recht bezeichnete: zunächst im Untertitel seiner Abhandlung Paratitula juris novissimi (1652)21 und dann in seinem Hauptwerk Het Rooms-Hollands Regt (1664).22 Het Rooms-Hollands Regt bietet eine ausfiihrliche Darstellung des holländischen Rechts jener Zeit und war vor allem zum Gebrauch an den Gerichtshöfen Hollands und Frieslands bestimmt. Ebenfalls von Bedeutung ist Van Leeuwens Werk Censura Forensis theoretico-practica (1662),23 in dem sich Van Leeuwen vorwiegend dem römischen Zivilrecht widmete, allerdings auch auf dessen Modifikationen im holländischen Recht einging. Die wissenschaftliche Leistung van Leeuwens wird unterschiedlich bewertet: während Wesseis sie insgesamt positiv beurteilt,24 wird heute auch auf Schwächen und Widerspruche in seinen Werken hingewiesen. 25

19 Titel: De Criminibus, ad lib. XLVll et XLVlll Dig. Commentarius (1644); englische Übersetzung von M.L. Hewett und B.C. Stoop, On Crimes: A Commentary on Books XL Vll and XL Vlll of the Digest, Band I (1987). 20 Zu Van Leeuwen siehe Wesseis, History, S. 306 ff.; HahlolKahn, Legal System, S. 555 f.; Van Zyl, Geskiedenis, S. 357 ff.; De Vos, Regsgeskiedenis, S. 182 ff.; R. Zimmermann, in: Das römisch-holländische Recht, S. 44 f.

21 Der vollständige Titel lautet: Paratitula juris novissimi, dat is, Een kort begrip van het Rooms-Hollandts-Reght. 22 Englische Übersetzung von l.G. Kotze, Commentaries on the Roman-Dutch Law, 2 Bände (1882 - 1886).

23 Hierzu gibt es mehrere partielle Übersetzungen ins Englische; vgl. z.B. M. Hewett, Censura Forensis Part I, Book V, by Simon van Leeuwen (1991); weitere Nachweise bei HahlolKahn, Legal System, S. 555 Fn. 50.

24 Wesseis, History, S. 306 ff. (315): "He has given us more ofthe history ofRomanDutch law than Grotius, and his treatment of case law and statute law is wider and fuller than that of the old writer. Moreover, he brought the law up to date and pointed out how it had been altered since the time ofGrotius".

25 Vgl. insb. R. Feenstra, zitiert bei HahlolKahn, Legal System, S. 555 f. und

J.e. De

Wet, Die Ou Skrywers in Perspektief, S. 140; siehe aber auch HostenlEdwardslNathan/Bosman, Introduction, S. 180: "Despite their defects Van

I. Das römisch-holländische Recht

69

e) Ulrich Huber

Ulrich Huber (1636 - 1694), der unter anderem in Utrecht bei Matthaeus II studiert hatte, wurde 1660 Professor der Rechte an der Universität Franeker (Friesland) und war von 1679 bis 1682 Richter am Hof von Friesland in Leeuwarden. 26 Sein bekanntestes Werk, Heedendaegse Rechtsgeleertheydt (1686),27 behandelt zwar in erster Linie friesisches Recht, genoß aber auch in den anderen niederländischen Provinzen hohes Ansehen. 28 Erwähnenswert sind ferner Hubers Praelectiones juris civilis,29 eine ausführliche Kommentierung der Digesten und Institutionen, mit jeweils kurzen Anmerkungen zum niederländischen Recht.

j) Johannes Voet Neben Grotius ist Johannes Voet (1647 - 1713) der niederländische Jurist, der den größten Einfluß auf das südafrikanische Recht ausgeübt hat; bis heute ist Voet in Südafrika der meistzitierte Autor des römisch-holländischen Rechts. 30 Voet hatte in Utrecht studiert, war zunächst Professor in Herborn, dann in Utrecht und lehrte schließlich von 1680 bis zu seinem Tode an der Universität Leiden. Das Werk, mit dem Voet über die Grenzen Hollands hinaus berühmt Leeuwen's works fonn none the less an indispensable part of the literature on RomanDutch law"; ähnlich Van Zyl, Geskiedenis, S. 359. 26 Zu Leben und Werk Hubers vgl. WesseIs, History, S. 316 tT.; HosteniEdwardsl NathaniBosman, Introduction, S. 180; Van Zyl, Geskiedenis, S. 360 f.; De Vos, Regsgeskiedenis, S. 195 ff.; R. Zimmermann, in: Das römisch-holländische Recht, S. 36 ff. 27 Ins Englische übertragen von P. Gane, Jurisprudence of my Time, 2 Bände (1939). 28 Vgl. WesseIs, History, S. 318: " Inasmuch as the Roman law was less modified in Friesland than in the other provinces ofthe Netherlands, it is not surprising to find in the Hedendaagsche Rechtsge1eerdheid a great deal of pure Roman law. Ulrich Huber, however, did not confine himse1f to the law that obtained in Friesland, and his work was therefore held in high esteem over the whole ofthe Netherlands". 29 Erschienen in drei Bänden 1678, 1689 und 1690. 30 Zu Voet vgl. WesseIs, History, S. 320 ff.; HahlolKahn, Legal System, S. 556 f.; HosteniEdwardslNathaniBosman, Introduction, S. 180 ff.; Van Zyl, Geskiedenis, S. 362 ff.; De Vos, Regsgeskiedenis, S. 184 ff.; R. Zimmermann, in: Das römischholländische Recht, S. 39 ff.

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§ 4 Die actio iniuriarum im römisch-holländischen Recht

wurde, war der Comrnentarius ad Pandectas. 31 Voet behandelt darin in einzigartig umfassender Weise die Prinzipien des römischen Rechts, ohne sich jedoch darauf zu beschränken. 32 Sein Werk zeichnet sich vielmehr dadurch aus, daß Voet darin stets bestrebt ist, auch das Recht seiner Zeit zu berücksichtigen: "Voet, however, differs from most of the other Dutch comrnentators on the Pandects in his thorough and masterly exposition of the Roman-Dutch law as it obtained in his day. He was not satisfied with a mere academic treatise on the civil law, but he showed how the law should be applied to the affairs of everyday life, and how it was actually practised in the courts of Holland and the adjoining provinces". 33 g) D. G. van der Keessei

Der herausragende niederländische Jurist des ausgehenden 18. Jahrhunderts war Dionysius Godefridus van der Keessei (1738 - 1816).34 Er wurde bereits mit 24 Jahren Professor der Rechte in Groningen und lehrte seit 1770 in Leiden. Aus seinen Werken sind zunächst die Theses selectae juris Hollandici et Zelandici (1800) hervorzuheben, die kurze und bündige Anmerkungen zur Inleiding von Grotius enthalten. Wesentlich ausführlicher sind Van der Keessels Vorlesungen zur Inleiding, die unter dem Titel Praelectiones iuris hodierni ad Hugonis Grotii Introductionem ad Iurisprudentiam Hollandicam erst in diesem Jahrhundert veröffentlicht wurden. 35 Von Bedeutung sind ferner Van der Keessels Vorlesungen zum Strafrecht, die ebenfalls erst in jüngerer Zeit publiziert und ins Englische übersetzt wurden. 36 31 Herausgegeben in zwei Bänden 1698 und 1704; ins Englische übersetzt von P. Gane, The Selective Voet, 8 Bände (1955 - 1958); diese Übersetzung umfaßt etwa 90 % des ursprünglichen Textes des Commentarius - den restlichen Teil hielt Gane für obsolet.

32 Zum Einfluß des französischen Humanismus auf Voet vgl. Van Warmelo, Acta Juridica 1961, S. 54 fI. 33

Wesseis, History, S. 321.

34 Zu Van der Keessei siehe Wesseis, History, S. 349 fT.; HahlolKahn, Legal System, S. 559 f.; HosteniEdwardslNathaniBosman, Introduction, S. 183 f.; Van Zyl, Geskiedenis, S. 392 fT.; De Vos, Regsgeskiedenis, S. 211 fT.; R. Zimmermann, in: Das römisch-holländische Recht, S. 47 f. 35 Herausgegeben mit Übersetzung ins Afrikaans von P. van Warmelo u.a., 6 Bände (1961 - 1975). 36 Praelectiones in Libros XL VII et XL VlIl Digestorum - Lectures on Books 47 and 48 of the Digest, herausgegeben und übersetzt von B. Beinart und P. van Warmelo; 6 Bände (1969 - 1981).

11. Einfilhrung in die römisch-holländische Injurienlehre

71

h) Johannes van der Linden

Der Amsterdamer Advocat und spätere Richter Johannes van der Linden ist der letzte in der Reihe der großen Juristen des römisch-holländischen Rechts. 37 Sein bekanntestes Werk, Regtsgeleerd, Practicaal, en Koopmans Handboek (1806),38 war als Kunlehrbuch für Studenten und Kaufleute konzipiert und dementsprechend klar und verständlich geschrieben. Das Koopmans Handboek war das letzte bedeutende Werk, in dem das bis dahin noch geltende römisch-holländische Recht dargestellt wurde?9

11. Einführung in die römisch-holländische Injurienlehre Nach dem Erscheinen der Inleiding gab es für die niederländischen Juristen im wesentlichen zwei Methoden, das römisch-holländische Recht darzustellen: die einen folgten mehr oder weniger dem Konzept von Grotius, die anderen verfaßten weiterhin Kommentare zum Corpus Iuris. 40 Dieses unterschiedliche Vorgehen spiegelt sich auch bei den Darstellungen zum Schutz der Persönlichkeit wider. 41 Grotius entwarf in der Inleiding ein eigenständiges System des Deliktsrechts, in dessen Rahmen er auch den Schutz der Persönlichkeit neu ordnete. 42 Van Leeuwen, Van der Keessei und Van der Linden schlossen sich 37 Zu Van der Linden vgl. Wessels, History, S. 351 fI.; Hahlo/Kahn, Legal System, S.560; Van Zyl, Geskiedenis, S. 395 fI.; De Vos, Regsgeskiedenis, S. 213 fI.; R. Zimmermann, in: Das römisch-holländische Recht, S. 48 f.

38 Die gebräuchlichste Übersetzung stammt von H. Juta, Institutes of Holland (1884). 39 Ab 1809 galt in Holland der Code Civil in modifizierter und ab 1811 in unveränderter Form; 1838 trat in den Niederlanden das Burgerlijk Wetboek in Kraft; vgl. dazu Hahlo/Kahn, Legal System, S. 563 fI.; Van Zyl, Geskiedenis, S. 416 fI.; De Vos, Regsgeskiedenis, S. 223 fI. 4Q Wessels, History, S. 279: "After the publication of the [Inleiding] two methods of expounding the law of Holland were followed: the one school followed the method of Grotius, and the other still adhered to the old system of writing a commentary on the Corpus Juris and weaving the modern law into the Roman law"; siehe auch HostenlEdwardslNathanIBosman, Introductioll, S. 175.

41

Vgl. Joubert, Persoonlikheidsreg, S. 108; Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 48 fI.

42

Grotius, Inleiding, 3, 34 fI.

72

§ 4 Die actio iniuriarum im römisch-holländischen Recht

im wesentlichen seiner Konzeption an. 43 Obwohl Grotius hohes Ansehen genoß, und die Inleiding vielfach zitiert wurde, setzte sich sein System aber nicht allgemein durch. 44 Die Mehrzahl der römisch-holländischen Autoren kommentierte vielmehr wie bisher die Injurientitel des Corpus Iuris und knüpfte somit eng an die Terminologie und die Kasuistik der römischen iniuria an. 45 Der wichtigste Repräsentant dieser primär am römischen Recht orientierten Autoren ist Voet46 ; neben ihm sind vor allem Matthaeus, Vinnius und Huber zu nennen. 47 Stellvertretend für die beiden Richtungen der römisch-holländischen Injurienlehre soll im folgenden zunächst die iniuria bei Voet und anschließend der Schutz der Persönlichkeit bei Grotius näher betrachtet werden.

III. Die iniuria bei Voet In seinem Commentarius ad Pandectas bietet Voet eine ausführliche Kommentierung des Digestentitels 47, 10 (De iniuriis et famosis libellis).48 43 Van Leeuwen, RHR, 4, 35 ff.; Van der Keessel, Dictata, 3, 34 ff.; Van der Linden, Koopmans Handboek, 1, 16,3/4 und 2,5, 151I6. 44

Vgl. Pauw, Persoonlikheidskrenking, S. 72.

Vgl. dazu Joubert, Persoonlikheidsreg, S. 108 ff.; McKerron, Delict, S. 9; Van der Walt, Delict, S. 18; Burehell, Law of Defamation, S. 10 ff.; Van der MerwelOlivier, Onregmatige Daad, S. 12 ff.; NeethlinglPotgieteriVisser, Law of Delict, S. 14. 45

46 Voet, Commentarius, 47, 10; das Standardwerk hierzu ist De Villiers, The Roman and Roman-Dutch Law ofInjuries (1899); es enthält die englische Übersetzung sowie ausfiihrliehe Arunerkungen. 47 Matthaeus, De Criminibus, 47, 4; Vinnius, Institutiones, 4, 4; Huber, Praelectiones I, 4, 4; ders., HR, 6, 8 ff. - Damhouder, PRC, Cap. 135 ff. folgt zwar nicht dem Aufbau des Corpus Iuris; seine Darstellung gibt aber im wesentlichen die römische Injurienlehre wieder. Zu Joost (van) Darnhouder (1507 - 1581), der zu den frühen südniederländischen Autoren zählt, vgl. Wessels, HistOI)', S. 233 f; HosteniEdwardslNathanlBosman, Introduction, S. 176; Van Zyl, Geskiedenis, S. 337 f.; De Vos, Regsgeskiedenis, S. 165. 48 Zur Bedeutung von Voet, Commentarius, 47, 10 vgl. Gane, The Selective Voet (7), S. 20 I: "This title bears the distinction of having been more often quoted and more thoroughly canvassed in proportion to its moderate length than any other title in the whole ofthe [Commentarius)".

m. Die iniuria bei Voet

73

Dabei folgt er allerdings nicht der ursprünglichen Reihenfolge der Leges und Paragraphen, sondern bemüht sich darum, das mehr oder weniger ungeordnete Digestenmaterial systematisch zu erörtern. 49 Die Darstellung zur iniuria bei Voet beruht ganz überwiegend auf dem römischen Recht, ist aber gleichwohl keine rein römisch-rechtliche Abhandlung. Vielmehr geht es Voet auch darum, das römische Recht als Ausgangsbasis für das geltende holländische Recht darzustellen. 50 Voet zieht daher neben den römischen Quellen zahlreiche Werke der gemeinrechtlichen Literatur heran. 51 Ebenso ist er bestrebt, die Verbindung zur praktischen Rechtsanwendung herzustellen, indem er auf die geltenden Gesetze und die wichtigsten Entscheidungssammlungen verweist. 52 1. Der Begriff der iniuria

Voet und die römisch-holländischen Autoren, die die Injurientitel des Corpus Iuris kommentieren, gehen von der dortigen Gleichsetzung der iniuria mit contumelia aus: "Injuria hoc titulo nihil est aliud, quam contumelia contra bonos mores alicui illata".53 Sie verstehen somit unter iniuria die Mißachtung der Persönlichkeit eines anderen, sind zugleich aber um eine genauere

49 Vgl. zur Darstellung der Injurienlehre im deutschen usus modemus Bartels, Ehrverletzung, S. 14 ff.; Herrmann, Schutz der Persönlichkeit, S. 50.

50 Allgemein dazu bereits § 4 I 2 f; siehe ferner Beinart, SAU 69 (1952), S. 157; Van Warmelo, Acta Juridica 1961, S. 54 t1

51 So zitiert er im Titel 47, 10 aus dem holländischen Recht insbesondere die Werke von Grotius, Matthaeus, Groenewegen, Wassenaar und Paul Voet, daneben aus dem deutschen Rechtskreis Gail, Carpzov, Berlich und Wesenbeck, im übrigen u.a. Ant. Faber, Gomezius, Perezius und Zoesius; vgl. dazu auch Van Warmelo, Acta Juridica 1961, S. 55. 52 Voet bezieht sich in 47, 10 insbesondere auf Neostadius, Curiae Hollandiae, Zelandiae et West-Frisiae Decisiones (1617), Christinaeus, In leges municipales notae seu commentationes (1625) und Sande, Decisiones civium Mechliniensium Frisicae (1635); zur Bedeutung dieser Entscheidungssammlungen vgl. Wesseis, History, S. 236 ff.; Hahlo/Kahn, Legal System, S. 544 f.; Van Zyl, Geskiedenis, S. 321 ff. 00.

53 Matthaeus, De Criminibus, 47, 4, I, I; Voet, Commentarius, 47, 10, I verweist auf diese Defmition. loubert, Persoonlikheidsreg, S. 109 betont die Aufuahme des Merkmals contra bonos mores: damit werde der Verstoß gegen die guten Sitten auch im römisch-holländischen Recht ausdrücklich als Voraussetzung der iniuria anerkannt; ebenso Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 51.

74

§ 4 Die actio iniuriarum im rÖlnisch-holländischen Recht

Beschreibung des Tatbestandes bemüht. 54 Insbesondere werden nun die Angriffsobjekte und das subjektive Element der iniuria mit in die Definition einbezogen. 55 So definiert Voet die iniuria als "... delictum in contemptum hominis liberi admissum, quo eius corpus, vel dignitas, vel fama laeditur dolo malo". 56 Im Anschluß an Ulpian stellt Voet also den Körper, die Ehre und den Ruf eines anderen als Angriffsobjekte der iniuria heraus. 57 Daneben macht er deutlich, daß eine Verletzung der genannten Rechtsgüter vorsätzlich (dolo malo) geschehen muß. 58 Trotz der im Vergleich zum römischen Recht präziseren Umschreibung der iniuria muß man aber feststellen, daß Voet sich nicht intensiver mit dem Konzept der iniuria als Persönlichkeitsverletzung auseinandersetzt. 59 Auffällig ist insbesondere, daß Voet zwar corpus, dignitas und fama als geschützte Persönlichkeitsgüter aufzählt, anschließend aber mit keinem Wort auf deren Wesen und Bedeutung eingeht. Der Schutzbereich von corpus, dignitas und fama läßt sich bei Voet daher nur aus den von ihm angefiihrten Injurienbeispielen herleiten: Corpus repräsentiert danach die körperliche Integrität sowie die persönliche Handlungs- und Bewegungsfreiheit des einzelnen. 60 Unter fama ist das Ansehen und der gute Ruf, den jemand in den 54 Vgl. dazu Ranchod, Defamation, S. 72 f.; Pauw, Persoonlikheidskrenking, S. 73; siehe auch Barteis, Ehrverletzung, S. 72 tT.; Herrmann, Schutz der Persönlichkeit, S.51. 55 Zu den Angriffsobjekten der iniuria im deutschen usus modemus vgl. Barteis, Ehrverletzung, S. 52 ff.; Herrmann, Schutz der Persönlichkeit, S. 51 ff.

56

Voet, Commentarius, 47, 10, l.

Vgl. tnp. D. 47, 10, 1, 2: "... omnemque iniuria aut in corpus inferri aut ad dignitatem aut ad infamiam pertinere .. n; älmlich auch Vinnius, Institutiones, 4, 4 pr.: "... injuria est omne dictum factumve ad contemptum, infamiam, aut dolorem alterius directum". Siehe dazu Joubert, Persoonlikheidsreg, S. 110; Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 49. 57

58 Ebenso Vinnius, Partitionum juris civilis, 2, 45: "Injuria lest] factum omne, quo alterius persona laeditur dolo malo"; Huber, Prae1ectiones I, 4, 4, 1: "Delictum in contumeliam alterius dolo malo admissum"; vgl. auch Van der Keessei, Prae1ectiones, 47, 10, I: "... non fieri injuriam absque dolo"; zwn animus iniuriandi ausführlich §4 V.

59 Vgl. Joubert, Persoonlikheidsreg, S. 110; Van der Merwe/Olivier, Onregmatige Daad, S. 14; Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 49; siehe auch Barteis, Ehrverletzung, S. 72 ff. (74): "Bei keinem der gemeinrechtlichen Autoren ist die Definition der iniuria Ergebnis und Zusammenfassung tiefgreifender Erörterungen über das Wesen der Ehrverletzung" . 60

Vgl. De Villiers, Law ofInjuries, S. 78 fI

m. Die iniuria bei Voet

75

Augen seiner Mitmenschen genießt, zu verstehen. 61 Der Begriff der dignitas ist gegenüber corpus und fama zwar vergleichsweise unscharf,62 die Kasuistik bei Voet zeigt jedoch, daß die dignitas vor allem durch Angriffe auf die Ehre, die Privatsphäre und das Gefiihlsleben verletzt werden kann. 63 Dignitas ist somit weit auszulegen und urnfaßt letztlich alle Bereiche der Persönlichkeit, die nicht bereits durch corpus oder fama abgedeckt sind. 64 2. Die Einteilung der Injurien

Anders als seine Definition der iniuria erwarten läßt, nimmt Voet die Einteilung der Injurien nicht anband der Trias corpus, fama und dignitas vor. 65 Er unterscheidet die InjurienfaIle vielmehr, wie herkömmlich,66 nach der Art und Weise der Tatbegehung und differenziert dabei hauptsächlich

61 Vgl. De Villiers, Law of Injuries, S. 24: "By a person's reputation is here meant that character for moral or social worth to which he is entitled arnongst his fellowmen". 62 Vgl. NeethlingiPotgieterlVisser, Law ofDelict, S. 14: "Just as in Roman Law the dignitas ... was not regarded as an independent clearly defined object of personality"; gleichwohl fmdet sich eine interessante Abgrenzung bei Van der KeesseI, Praelectiones, 47, 10, 2: "... reputation and dignity are totally different things. All good persons possess a reputation, even if they be inferior in birth, education, and means, whereas only persons of honourable rank possess dignity ... " (Übersetzung von Beinart/Van Warmelo); De Villiers, Law of Injuries, S. 24 beschreibt dignitas als" ... that valued and serene condition in [a person's] social or individual life which is violated when he is, either publicly or privately, subjected by another to offensive and degrading treatment, or when he is exposed to ill-will, ridicule, disesteem or contempt".

63

Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 49.

64 Zuerst De Villiers, Law of Injuries, S. 24 Fn. 19: "Injuries against dignity

evidently comprise all those injuries which are not aggressions upon either the person or the reputation"; ebenso loubert, Persoonlikheidsreg, S. 110; McQuoid-Mason, Law of Privacy, S. 29; Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 49; zum Begriff der dignitas im südafrikanischen Recht § 6 II 1 a.

65 Vgl. demgegenüber insb. die übersichtliche Darstellung bei Van der KeesseI, Praelectiones, 47, 10, 2, der die Injurienfälle den Kategorien corpus, bona, libertas, dignitas und existimatio zuordnet. 66 Vgl. Ulp. D. 47, 10, I, 1: "Iniuriarn autem fieri Labeo ait aut re aut verbis ... "; siehe auch § 3 VI.

76

§ 4 Die actio iniuriarum im römisch-holländischen Recht

zwischen iniuria durch Taten (re), Worte (verbis) und Schriften (litteris).67 Diese Einteilung, die sich auch bei anderen Autoren findet,68 ist freilich für eine Systematisierung der Persönlichkeitsverletzungen wenig hilfreich, da sie nicht auf das jeweils verletzte Rechtsgut, sondern auf ein äußeres Geschehen abstellt. 69 a) Realinjurien

Bei Voet finden wir keine Definition des Begriffs iniuria realis, dafür aber eine ganze Reihe von Beispielen für Realinjurien. 70 Voet übernimmt im wesentlichen die Kasuistik der Digesten und führt daneben - anders als etwa die deutschen Autoren - nur wenige zeitgenössische Fälle auf. 7l Eine systematische Einteilung der Realinjurien nimmt Voet selbst nicht vor. Im Hinblick auf seine Definition der iniuria erscheint es sinnvoll,

67 Voet, Commentarius, 47, 10, 7: "Variis porro modis iniuria infertur, puta, re, verbis, lit[t)eris et consensu ... "; die Hinzufilgung der iniuria consensu als vierte Gruppe erscheint wenig überzeugend; vgl. De Villiers, Law of Injuries, S. 77; A.R.B. Amerasinghe, Acta Juridica 1967, S.159: "... it seems that Voet was, rather unhappily, adapting the classification of contracts re, verbis, litteris and consensu to the classification of injuriae. The analogy established between the two types of obligation is fanciful, unreal and inappropriate".

68 Vgl. Matthaeus, De Criminibus, 47, 4, I, 1: "[Injuria) fit tribus modis; vel re, vel verbis, vel lit[t)eris"; Huber, Praelectiones I, 4, 4, 2: "Dividitur iniuria a modo, quo infertur, in realem, verbalem et quae lit[t)eris fit"; ders., HR, 6, 8, 13; vgl. auch Vinnius, Institutiones, 4, 4, I, I; Van Leeuwen, CF I, 5, 25, 7. Bei Damhouder, PRC, Cap. 135, I und 139 bilden die Injurien durch Gesten eine eigene Kategorie: "Omnis igitur iniuria, quadrifariam committitur, verbis, facto seu rescriptis et gestu". 69 Kritisch bereits Van der Keessei, Praelectiones, 47, 10,3: "... this division is not quite suitable for accommodating the various kinds of injuriae into their definite classes, for which purpose the division of injuriae based on its objects is far more apt ... " (Übersetzung von BeinartlVan Warmelo); vgl. auch Joubert, Persoonlikheidsreg, S. 108 und Barteis, Ehrverletzung, S. 91. 70 Voet, Commentarius, 47, 10, 7; dazu ausfilhrlich A.R.B. Amerasinghe, Acta Juridica 1967, S. 159 ff.

71 Zu den Realinjurien im deutschen usus modemus Barteis, Ehrverletzung, S. 108 ff.; bei den deutschen Autoren wurden als Realinjurien z.B. Verstöße gegen konventionelle Umgangsformen (insb. Fragen des Vortritts und der Sitzordnung) diskutiert, vgl. dazu auch Coing, Europäisches Privatrecht I, S. 513 f; R. Zimmermann, Law ofObligations, S. 1066.

m. Die iniuria bei Voet insoweit zwischen unterscheiden. 72

Angriffen

auf corpus,

77

fama

und

dignitas

zu

aa) Corpus

Angriffe auf die Person sind zunächst solche, die sich direkt gegen den Körper des anderen richten. Voet erwähnt insbesondere das Schlagen (pulsare) und Prügeln (verberare)73, das Androhen von Schlägen74 , das Bewerfen eines anderen mit Dreck75 sowie den Fall, daß jemand einen anderen betrunken macht, um ihn so der Lächerlichkeit preiszugeben. 76 Unter corpus lassen sich darüber hinaus auch Angriffe auf die körperliche Freiheit einordnen. 77 Hierzu zählt nicht nur der Fall, daß jemand einen anderen unter einem falschen Vorwand festnimmt. 78 Vielmehr werden auch andere Beeinträchtigungen der Handlungs- und Bewegungsfreiheit erfaßt. 79 So wird es als iniuria angesehen, jemanden daran zu hindern, seine eigenen Sachen zu verkaufen,80 eigene Sachen zu gebrauchen oder Rechte auszuüben,

72 Eine andere Einteilung triffi De Villiers, Law of Injuries, S. 76 ff.: Er unterscheidet (I) acts directed against the person, (2) attacks upon chastity, (3) violations of domestic peace and injurious interference with property, (4) significant acts und (5) injurious visible representations.

73 Vgl. Ulp. D. 47, 10, 5 pr. (lex Comelia de iniuriis); Voet, Commentarius, 47, 10, 7; Matthaeus, De Crirninibus, 47, 4, I, I; Vinnius, Institutiones, 4, 4, I, I; Huber, Praelectiones I, 4, 4, 2; Van der Keessei, Praelectiones, 47, 10, 2 (ad corpus); zur Körperverletzung als iniuria in der deutschen gemeinrechtlichen Literatur Barteis, Ehrverletzung, S. 125 ff. 74 Vgl. Ulp. D. 47, 10, 15, I; Voet, Commentarius, 47, 10, 7; Matthaeus, De Crirninibus, 47, 4, I, I; Van der Keessei, Praelectiones, 47, 10,2 (ad corpus). 75 Vgl. Paul. D. 47,11, I, I; Paul. Sent. 5,4,13; Voet, Commentarius, 47,10,7. 76 Vgl. Ulp. D. 47, 10, 15 pr.; Voet, Commentarius, 47, 10, 7; Van der Keessei,

Praelectiones, 47, 10,2 (ad corpus).

77 Van der Keessei, Prae!ectiones, 47,10,2 und Vinnius, Partitionumjuris civilis, 2, 45 sehen die libertas als selbständiges Rechtsgut an; dazu Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 49 ff.

78 Vgl. Ulp. D. 47, 10, 22; Voet, Commentarius, 47, 10, 7; Van der Keessei, Prae!ectiones, 47, 10,2 (ad libertatem). 79 Vgl. dazu De Villiers, Law ofInjuries, S. 80. 80

Vgl. Ulp. D. 47, 10,24; Voet, Commentarius, 47, 10,7.

78

§ 4 Die actio iniurianun im römisch-holländischen Recht

die der Allgemeinheit zustehen, etwa sich auf öffentlichen Straßen und Plätzen aufzuhalten oder im Meer zu fischen. 81 bb) Fama Den Angriffen auf die fama ist gemeinsam, daß jeweils der gute Ruf und das Ansehen eines anderen in der Öffentlichkeit in Mißkredit gebracht werden. Erwähnenswert ist hier zunächst der Fall, daß ein Gläubiger die Sachen seines zur Zahlung bereiten Schuldners beschlagnahmt oder als angebliches Pfand verkauft und damit den Eindruck hervorruft, der Schuldner sei zur Zahlung nicht imstande. 82 Denselben Eindruck erweckt der Gläubiger, der das Haus seines Schuldners ohne die notwendige hoheitliche Ermächtigung versiegeln läßt83 oder den Bürgen seines Schuldners in Anspruch nimmt, obwohl der Schuldner zahlungsbereit ist. 84 Eine Rufschädigung liegt ferner vor, wenn jemand einen anderen ohne Grund vor Gericht bringt, um ihm auf diese Weise Unannehmlichkeiten zu bereiten ("si vexationis causa ad tribunal alicuius alium interpellaverit ... ").85 Bei Voet finden sich darüber hinaus noch einige Beispiele, die nicht aus den römischen Quellen stammen. So kann die fama auch verletzt werden durch obszöne und unanständige Gesten ("... gestu obscoeno vel indecoro alium

81 VgJ. Ulp. D. 47, 10, 13, 7; Voet, Commentarius, 47, 10, 7; Wesenbeck, Paratitla, 47, 10, 7; Matthaeus, De Criminibus, 47, 4, 1, 1; Van der KeesseI, Praeiectiones, 47, 10,2 (ad libertatem); siehe dazu McQuoid-Mason, Law ofPrivacy, S. 30. 82 VgJ. Ulp. D. 47, 10, 15,31132; Voet, Commentarius, 47, 10, 7; Matthaeus, De Criminibus, 47, 4, 1, 1; Huber, Prae1ectiones I, 4, 4, 2; Vinnius, Institutiones, 4, 4, 1, 1; Van der KeesseI, Praeiectiones, 47, 10, 2 (ad existimationem); siehe dazu McQuoid-Mason, Law ofPrivacy, S. 32.

83 VgJ. Mod. D. 47, 10,20; Voet, Commentarius, 47, 10, 7; Vinnius, Institutiones, 4, 4, 1, 1; Van der KeesseI, Praeiectiones, 47, 10,2 (ad existimationem). 84 VgJ. Gai. D. 47, 10, 19; Voet: Commentarius, 47, 10, 7; Van der KeesseI, Praeiectiones, 47, 10, 2 (ad existimationem); siehe auch McQuoid-Mason, Law of Privacy, S. 32.

85 VgJ. Ulp. D. 47, 10, 13, 3; Voet, Commentarius, 47, 10, 7; Vinnius, Institutiones, 4, 4, 1, 1; Huber, HR, 6, 8, 14; Van der KeesseI, Praeiectiones, 47, 10, 2 (ad existimationem); Wesenbeck, Paratitla, 47, 10, 7; siehe auch c.F. Amerasinghe, Actio Iniurianun, S. 5 tf.; Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 170 f.

Ill. Die iniuria bei Voet

79

ludificet"),86 durch beleidigende Karikaturen ("si picturam pingat in alterius contumeliam")87 oder durch das Einbeziehen der Person eines anderen in ein Bühnenstück, um ihn dadurch lächerlich zu machen (" ... in scena personam alicuius inducat ludibri causa").88 cc) Dignitas Die verbleibenden Fälle der Realinjurien bei Voet lassen sich dem Schutzbereich der dignitas zuordnen. Angriffe auf die dignitas sind das gewaltsame Eindringen in ein fremdes Haus89 sowie das Betreten eines Grundstücks gegen den Willen des Eigentümers. 9o Im Vordergrund steht hierbei nicht die Störung des Eigentums, sondern vielmehr die Tatsache, daß durch die Verletzung des häuslichen Friedens die Privatsphäre des Eigentümers beeinträchtigt und damit eine Mißachtung seiner Persönlichkeit zum Ausdruck gebracht wird. 91 Ebenfalls zu den Angriffen auf die dignitas zählen bestimmte Handlungen, die sich gegen die Ehre und das Ansehen von Frauen oder jungen Mädchen richten. Voet rekurriert hier hauptsächlich auf das edictum de adtemptata pudicitia92 und erörtert das EntfUhren des Begleiters (comitem abducere), das 86 Voet, Commentarius, 47, 10, 7; vgl. auch Damhouder, PRC, Cap. 139; Matthaeus, De Criminibus, 47, 4, I, I; Vinnius, Institutiones, 4, 4, I, I; Huber, HR, 6, 8, 14. Beleidigende Gesten verletzen gleichfalls die dignitas des Betroffenen. Nicht die fama, sondern allein die dignitas ist verletzt, wenn die Beleidigung nicht in Gegenwart Dritter stattfindet, vgl. Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 194; NeethlinglPotgieter/Visser, Law ofDelict, S. 292 f. 87 Voet, Commentarius, 47,10,7; siehe auch Matthaeus, De Crirninibus, 47, 4, I, I. Karikaturen zählen nicht zu den iniuriae litteris, da dort auf das geschriebene Wort abgestellt wird, vgl. De Villiers, Law ofInjuries, S. 131 f. 88 Voet, Commentarius, 47, 10, 7 a.E. 89 Vgl. Ulp. D. 47, 10, 5 pr. (lex Cornelia de iniuriis); Paul. D. 47, 10, 23; Voet, Commentarius,47, 10, 7. 90 Vgl. Ulp. D. 47, 10, 13, 7; Voet, Commentarius, 47, 10, 7: "Si quis fundum alterius ingrediatur, domino prohibente"; Wesenbeck, Paratitla, 47, 10, 7. 91 De Villiers, Law ofInjuries, S. 81: "Such an intrusion was regarded not as a mere trespass upon property, but as an indignity offered to the occupant himself'; ebenso McQuoid-Mason, Law of Privacy, S. 30; anders Van der Keessei, Praelectiones, 47, 10,2, der diese Fälle der Kategorie ad bona zuordnet.

92 Vgl. Ulp. D. 47, 10, 15, 15 ff. (dazu oben § 3 II 2 b); Voet, Commentarius, 47, 10, 7; Matthaeus, De Criminibus, 47, 4, I, I; Vinnius, Institutiones, 4, 4, 1,9 ff.; Huber, HR, 6, 8, 14; Van der Keessei, Praelectiones, 47, 10,2 (ad dignitatem).

80

§ 4 Die actio iniuriarum im römisch-holländischen Recht

Ansprechen in unziemlicher Weise (appellare) und das ungebührliche Verfolgen (adsectari).93 Verfiihrung und Ehebruch werden von Voet nicht unter dem Titel "De iniuriis" behandelt, sondern - entsprechend den Digesten - als eigene Tatbestände. 94 b) Verbalinjurien

Voet beschäftigt sich in zwei Kapiteln mit den iniuriae verbis: im ersten zählt er einzelne Beispielsfalle auf,95 im zweiten behandelt er Fragen, die speziell für die Verbalinjurien von Bedeutung waren, nämlich protestatio, Wahrheitsbeweis und Gewährsmannbenennung. 96 Die Verbalinjurien richten sich gegen die fama des Betroffenen, wenn die Beleidigung in der Öffentlichkeit stattfindet und geeignet ist, den guten Ruf und das Ansehen des Beleidigten zu beeinträchtigen. 97 Demgegenüber steht die dignitas im Vordergrund, wenn die iniuria verbis nicht in Anwesenheit Dritter erfolgt.98 Als Beispiele für Verbalinjurien nennt Voet das Singen oder Verlesen von beleidigenden Liedern oder Gedichten99 sowie den Gebrauch obszöner

93 Vgl. dazu auch De Villiers, Law of Injuries, S. 80 f (insb. Fn. 30) und McQuoidMason, Law ofPrivacy, S. 31. 94

Vgl. D. 48, 5; Voet, Comrnentarius, 48, 5, 3 fr/7 ff.; siehe dazu § 4 IV 2 b.

Voet, Comrnentarius, 47, 10,8; dazu De Villiers, Law ofInjuries, S. 85 ff.; zu den Verbalinjurien in der deutschen gemeinrechtlichen Literatur Bartels, Ehrverletzung, S. 93 t1 95

96 Voet, Comrnentarius, 47, 10, 9; dazu De Villiers, Law of Injuries, S. 99 ff.; in diesen drei Fällen geht es jeweils um den Ausschluß des animus iniuriandi; siehe dazu § 4 V 3 g - j.

97 Vgl. Huber, HR, 6, 8, 15: "Verbal injury is when an improper imputation is made against a person public1y and in the society of other persons, with the resuIt that rumour arises from it ... " (Übersetzung von Gane). 98 Vgl. Ranchod, Defamation, S. 74 f und dort Fn. 15: "... it would seem ... that publication to a third person was in practice necessary for defamation as opposed to attacks upon another's dignity"; siehe auch Burehell, Law of Defamation, S. 67 ff. (71 f). 99 Vgl. Ulp. D. 47, 10, 15, 27; Voet, Comrnentarius, 47, 10, 8; Van der Keessei, PraeIectiones,47, 10,2 (ad existimationem).

rn. Die iniuria bei Yoet

81

Sprache in Gegenwart ehrbarer Männer und Frauen. IOO Aber auch das convicium wird - wie im römischen Reche 01 - von den römisch-holländischen Autoren als besondere Form der mündlichen Beleidigung angesehen. I 02 Verbalinjurien können auf direktem oder auf indirektem Wege geschehen (" ... vel directo, vel per obliquum ... ").103 Direkt, durch unverhüllte Schmähungen; indirekt, indem man einen anderen durch ironisch gemeinte Lobesreden verspottet (" ... per ironiam laudando deridet ... ") oder ihn durch bestimmte Anspielungen in Mißkredit bringt, etwa indem man betont "ego saltem homicida non sum", um dadurch anzudeuten, daß man den anderen für einen Mörder hält. I 04 Auch Äußerungen, die an sich keine Schimpfworte sind, können unter Umständen beleidigend sein ("... quod nullam in se turpitudinem habet, iniuriam habere possit"). So gilt es als ehrverletzend, sich über die Armut oder das körperliche Schicksal eines anderen lustig zu machen, indem man ihn als Bettler, als lahm, blind oder bucklig bezeichnet. 105 c) .Schriftliche Injurien

Als dritte Kategorie der iniuria behandelt Voet die schriftlichen Injurien. I 06 Eine iniuria litteris begeht deIjenige, der, um einen anderen der Verachtung IOOYgl. Ulp. D. 47, 10, 15,21; Voet, Commentarius, 47, 10, 8; Van der Keessei, Praelectiones,47, 10,2 (ad existirnationem). 101 Ygl. Ulp. D. 47, 10, 15,2 fT.; dazu oben § 3 II 2 a. 102Ygl. Voet, Commentarius, 47, 10, 8; Matthaeus, De Crirninibus, 47, 4, 1, 2; Vinnius, Institutiones, 4, 4, 1, 2; Huber, Praelectiones I, 4, 4, 3; Van der Keessei, Praelectiones,47, 10,2 (ad existimationem). 103 Voet, Commentarius, 47, 10, 8; Van der Keessei, Praelectiones, 47, 10, 2; vgl. De Villiers, Law ofInjuries, S. 90 fT. 104 Voet, Commentarius, 47, 10, 8; vgl. auch Matthaeus, De Criminibus, 47, 4, 1, 3; dazu R. Zimmermann, Law ofObligations, S. 1065. 105 Voet, Commentarius, 47, 10, 8; Vinnius, Institutiones, 4, 4, 1, 3; Huber, HR, 6, 8, 8; vgl. auch Wesenbeck, Paratitla, 47, 10, 8; Lauterbach, Collegium theoreticopracticum, 47, 10, 16; dazu Bartels, Ehrverletzung, S. 98 fT. und McQuoid-Mason, Law of Privacy, S. 31: "The fact that such revelations need contain 'nothing opprobious' or 'no baseness' seems to indicate that it was the plaintitrs dignity rather than his reputation which was being impaired". 106 Voet, Commentarius, 47, 10, 10; andere Autoren, etwa Vinnius, Institutiones, 4, 4, 1, 1 oder Van Leeuwen, CF 1,5,25,7 betrachten die iniuria litteris als Unterfall der 6 Walter

82

§ 4 Die actio iniurianun im römisch-holländischen Recht

preiszugeben, ihn lächerlich zu machen oder in Verruf zu bringen, Schriften, Erzählungen, Bühnenstücke oder Verse verfaßt, veröffentlicht, in Umlauf bringt, druckt oder in böser Absicht einen anderen zu diesen Taten veranlaßt. 107 Voet beschäftigt sich vornehmlich mit einer besonderen Art der schriftlichen Injurien, dem Verfassen und Verbreiten von Schmähschriften (libelli famosi).108 Da beständiger und somit gefahrlicher als das gesprochene Wort, wurde das Verfassen und Verbreiten von libelli famosi bereits im römischen Recht als öffentliches Verbrechen behandelt und mit der Todesstrafe bedroht. 109 Auch im römisch-holländischen Recht gelten die libelli famosi als schwerste Form der iniuriae litteris. 110 Die Todesstrafe findet zwar keine Anwendung mehr, statt dessen sehen aber zahlreiche Verordnungen (placaaten) Geldstrafen oder körperliche Züchtigung vor. 111 Voet spricht im Zusammenhang mit den libelli famosi drei materiellrechtliche Fragen an, die in der gemeinrechtlichen Literatur besonders intensiv diskutiert werden: 112 Zunächst geht es darum, ob eine Schmähschrift nur dann als libellus famosus behandelt werden soll, wenn sie anonym verfaßt ist. Voet lehnt eine solche Einschränkung ausdrücklich ab; entscheidend sei allein der beleidigende Inhalt der Schrift. 113 Im Anschluß daran verneint Voet iniuria verbalis; bemerkenswerte inhaltliche Unterschiede ergeben sich daraus aber nicht. I07YgJ. Ulp. D. 47, 10, 5, 9; Voet, Commentarius, 47, 10, 10; Damhouder, PRC, Cap. 138, 1; Matthaeus, De Criminibus, 47, 4, 1, 5; Vinnius, Institutiones, 4,4, 1, 5; Huber, Praelectiones I, 4, 4,3. I08Der Name leitet sich aus den Worten libellus = kleines Buch und famosus = ehrenrührig her. I09YgJ. insb. C. 9, 36; zum römischen Recht Mommsen, Römisches Strafrecht, S. 794 f, 800 f; De Villiers, Law of Injuries, S. 136 ff.; zur Behandlung der libelli famosi in der deutschen gemeinrechtlichen Lehre BarteIs, Ehrverletzung, S. 45 f IIOYgJ. z.B. Vinnius, Institutiones, 4, 4, 1, 5: "Ad injuriam ... quae scriptura fit: cujus species atrocissima est famosus libellus ... "; Huber, Praelectiones I, 4, 4, 5: "Poena injuriae gravissima est ob libellum famosum ... ". 111 YgJ. Voet, Commentarius, 47, 10, 16; Groenewegen, De legibus abrogatis, C. 9, 36; Vinnius, Institutiones, 4, 4, 1,8; Van Leeuwen, CF I, 5,25, 9 und ders., RHR, 4, 37,2; Van der Keessei, Praelectiones, 47, 10, 15 a.E.

112Man kann davon ausgehen, daß die aufgestellten Regeln auch fiir die übrigen iniuriae litteris gelten sollten; vgJ. De Villiers, Law ofInjuries, S. 132. m Voet, Commentarius, 47, 10, 10; anders etwa Huber, Praelectiones I, 4, 4, 3: "Apud nos poenam libelli famosi non incurrit, qui nomen suum injuriae scriptae

III. Die iniuria bei Voet

83

auch die Frage, ob der Beweis der Wahrheit den Verfasser einer Schmähschrift von seiner Verantwortlichkeit befreien kann. 114 Schließlich vertritt Voet die Ansicht, daß libelli famosi nicht gegen eine bestimmte Person gerichtet sein müssen; insoweit sei eine andere Beurteilung als beim convicium geboten. 11 5 3. Passive Beleidigungsfahigkeit

Voet widmet der passiven Beleidigungsfähigkeit, also der Frage, wem gegenüber eine iniuria begangen werden kann, zwei Kapitel. Er beschäftigt sich zunächst mit der iniuria gegenüber Lebenden. 116 Entsprechend dem römischen Recht geht er davon aus, daß eine iniuria auch gegenüber denjenigen möglich ist, die nicht in der Lage sind, eine Ehrverletzung als solche zu empfinden, wie etwa Kinder und Geisteskranke. ll ? Anschließend wirft Voet die Frage auf, ob auch Personen von niederem Charakter (" ... hominem levissimum, vilissimum, infamia notatum, improbum atque intestabilem et in genere non natalibus aut fortunis humilem, sed moribus indignum ... ") durch eine iniuria verletzt werden können. Im Hinblick auf Verbalinjurien erscheint ihm dies zweifelhaft: Es sei kaum denkbar, den guten Ruf eines anderen zu schädigen, wenn der andere überhaupt keinen guten Ruf besitze ("... cum vix sit, ut verbis laedatur existimatio eius, qui eam non habet ... ").118 Eine Verletzung durch Realinjurien hält Voet jedoch auch subjicit ... "; vgI. auch Vinnius, Institutiones, 4, 4, 1, 7; siehe dazu De Villiers, Law of Injuries, S. 133 fT.; Bartels, Ehrverletzung, S. 45 Fn. 5. 114Voet, Conunentarius, 47,10,10; abweichend Matthaeus, De Crirninibus, 47, 4,1, 8 a.E., der sich auf PauI. D. 47, 10, 18 pr. beruft; vgI. dazu Van der Keessel, Praelectiones, 47, 10, 6; De Villiers, Law of Injuries, S. 135 ff.; weitere Nachweise bei Bartels, Ehrverletzung, S.45 Fn. 3; zum Wahrheitsbeweis allgemein siehe § 4 V 3 h. 115 Voet, Conunentarius, 47, 10, 10 verweist zur Begründung aufPauI. D. 47, 10,6; anders Grotius, Hollandsehe Consultatien III 2, 167 Nr. 1 - 3 (bei De Bruyn, Opinions of Grotius, S. 614); vgI. dazu Van der Keessel, Praelectiones, 47, 10, 9 sowie De Villiers, Law ofInjuries, S. 132 f. 116 Voet, Conunentarius, 47, 10,4; dazu De Villiers, Law ofInjuries, S. 52 ff.

117VgI. Ulp. D. 47, 10, 3, 112; Voet, Conunentarius, 47, 10, 4; Huber, HR, 6, 8, 3; siehe auch Wesenbeck, Paratitla, 47, 10, 6; Stryck, Usus modernus pandectarurn, 47, 10,8; dazu Bartels, Ehrverletzung, S. 64. 118 Voet, Conunentarius, 47, 10, 4; vgI. aber De Villiers, Law of Injuries, S. 58: "Voet could not have intended here to all but deny the absolute right of even persons of bad character to sue, for in Seetion 17 [gemeint ist Voet, Conunentarius, 47, 10, 17]

6'

84

§ 4 Die actio iniurianun im römisch-holländischen Recht

gegenüber den infames fiir möglich, da sie trotz ihres geringen Ansehens jedenfalls freie Menschen seien (" ... cum, non obstante existimationis iactura, corpus liberum nihilominus circumferat").119 Im nächsten Kapitel legt Voet dar, daß eine iniuria nicht nur Lebende, sondern auch Verstorbene treffen könne. 120 Bei einer Beleidigung des Verstorbenen vor dem Antritt der Erbschaft ("ante aditam hereditatem") falle die Injurienklage zunächst dem Nachlaß zu, der insoweit den Verstorbenen repräsentiere, und anschließend den künftigen Erben. Erfolge die Beleidigung nach Erbschaftsantritt, seien die Erben dagegen berechtigt, die Injurienklage im eigenen Namen vorzubringen. Voet begründet dies damit, daß eine iniuria gegenüber dem Verstorbenen zugleich auch das Ansehen der Erben selbst betreffe; zudem sei es stets im eigenen Interesse der Erben, den guten Ruf des Verstorbenen reinzuhalten. 121 Diese Begründung, sowie die Tatsache, daß Voet die iniuria gegenüber Verstorbenen nicht bei den mittelbaren Injurien behandelt,122 lassen annehmen, daß er sie als unmittelbare Beleidigung der Erben ansieht. 123 Die Frage der Beleidigung einer Personengemeinschaft124 wird von Voet im Rahmen der passiven Beleidigungsfahigkeit nicht behandelt. Erst in einem späteren Kapitel stellt er fest, daß eine Familie durch die Beleidigung eines Familienmitglieds bzw. eine Klostergemeinschaft durch die Beleidigung eines Mönchs verletzt werden könne. 125 Seinen Ausfiihrungen dort ist zu ent-

he himself lays down the principle that persons of debased character may sue for honourable as weil as profitable amends, and that the law affords its protection to all men alike ... ". 119 Voet, Commentarius, 47, 10,4 a.E.; vgl. auch Barteis, Ehrverletzung, S. 64 Fn. 2 m.w.N. 120

Voet, Commentarius, 47, 10,5; dazu De Villiers, Law ofInjuries, S. 64 ff.

121

Ygl. Ulp. D. 47, 10, 1,4/6; Voet, Commentarius, 47,10,5.

122

Ygl. Voet, Commentarius, 47, 10,6; dazu sogleich in § 4 III 4.

123 Anders die Mehrheit der gemeinrechtlichen Autoren: mittelbare Beleidigung; vgl. etwa Matthaeus, De Criminibus, 47, 4, I, 13; Vinnius, Institutiones, 4, 4, 2; Van Leeuwen, CF I, 5,25,6; Van der Keessei, Praelectiones, 47, 10,2; siehe dazu Barteis, Ehrverletzung, S. 65 Fn. 4, 155.

124Ygl. dazu De Villiers, Law of Injuries, S. 59 ff.; Barteis, Ehrverletzung, S. 65 ff.; siehe auch § 6 II 3. 125

Voet, Commentarius, 47, 10,6; dazu sogleich in § 4 III 4.

ill. Die iniuria bei Voet

85

nehmen, daß er die Beleidigung einer Personengemeinschaft fiir möglich hält. 126

4. Mittelbare Injurien

Nach römischem Recht konnte eine iniuria nicht nur unmittelbar, sondern auch mittelbar begangen werden. 127 Voet übernimmt diesen Grundsatz: 128 mittelbar verletzt werde der Vater bei Beleidigung seiner Kinder, der Ehemann bei Beleidigung seiner Ehefrau 129 und der Verlobte bei Beleidigung seiner Verlobten. l3O Diese Fälle kann man als echte mittelbare Injurien bezeichnen. 13l Ihre Eigenart liegt darin, daß der Hintermann selbst an sich gar nicht beleidigt wird, sondern nur deshalb die Injurienklage erhält, weil zwischen ihm und dem unmittelbar Betroffenen ein persönliches Schutzverhältnis besteht. 132 Das wird insbesondere daran deutlich, daß eine Ehefrau bei Beleidigung ihres Ehegatten keine Klagemöglichkeit hat. Begründet wird dies damit, daß zwar der Ehemann seine Ehefrau, nicht aber die Ehefrau ihren Ehemann zu

126Ebenso die überwiegende Mehrheit der gemeinrechtlichen Autoren; vgl. Barteis, Ehrverletzung, S. 65 ff. 127Vgl. Inst. 4,4,2; Ulp. D. 47, 10, 1,3: !lItern aut per semet ipsum alicui fit iniuria aut per alias personas ... per alias, cum per consequentias fit ... ". 128 Voet, Commentarius, 47, 10, 6; vgl. auch Vinnius, Institutiones, 4, 4, 2; Huber, Praelectiones I, 4, 4, 4; Matthaeus, De Criminibus, 47, 4, 1, 11; Van der Keessei, Praelectiones, 47, 10, 2; Grotius, Inleiding, 3, 35, 6; siehe dazu De Villiers, Law of Injuries, S. 70 tf.; c.F. Amerasinghe, Actio Iniuriarum, S. 199 ff.; Weber, Injurien und Schmähschriften I, S. 191 tf.; Barteis, Ehrverletzung, S. 150 ff.; zur iniuria per consequentias im südafrikanischen Recht § 6112.

129Vgl. Inst. 4,4,2; Ulp. D. 47, 10, 1, 3; Voet, Commentarius, 47, 10, 6; Huber, Praelectiones I, 4, 4, 4; ders., HR, 6, 8,20; Matthaeus, De Criminibus, 47, 4, 1, 11; Vinnius, Institutiones, 4, 4, 2. I3OVgl. Ulp. D. 47, 10, 15, 24; Voet, Commentarius, 47, 10, 6; Matthaeus, De Crirninibus, 47, 4, 1, 11; Vinnius, Institutiones, 4, 4, 2. 131 Ebenso De Villiers, Law of Injuries, S. 72; Barteis, Ehrverletzung, S. 158; beide zählen hierzu auch noch die Beleidigung gegenüber Verstorbenen; vgl. dazu Voet, Commentarius, 47, 10,5 und die Ausführungen in § 4 ill 3.

132 Weber,

Injurien und Schmähschriften I, S. 194; Barteis, Ehrverletzung, S. 157 f.

86

§ 4 Die actio iniuriarum im römisch-holländischen Recht

beschützen habe (" ... uxor iniuriarum agere non potest: defendi enim uxores a viris, non viros ab uxoribus aequum est").133 Voet zählt allerdings noch weitere Fälle auf, die er offenbar ebenfalls für mittelbare Injurien hält: So sollen Dienstherren durch Beleidigung ihrer Dienstboten,134 Richter durch Beleidigung ihrer Gerichtsdiener (" ... iudici per apparitores ... "), Lehnsherren durch Beleidigung ihrer Vasallen (" ... dominis per vasallos ... ") und Fürsten durch Beleidigung ihrer Gesandten (" ... principi per legatos ... ") verletzt werden können. Voraussetzung sei aber jeweils, daß die Untergebenen in Ausübung ihres Amtes und somit in ihrer Repräsentativfunktion beleidigt WÜTden. 135 Ferner ist Voet der Ansicht, daß eine iniuria auch gegenüber einem Abt bzw. dem gesamten Kloster erfolgen könne, wenn einer der Mönche beleidigt werde (" ... abbati totique monasterio per unum ex monachis ... "). Entsprechendes gelte im Hinblick auf die Familie (" ... universae familiae per unum de familias ... ") sowie die Verwandtschaft (" ... cognationi per unum cognatum ... "). 136 Erforderlich sei jedoch stets, daß sich die iniuria auf Recht und Ehre der betroffenen Gemeinschaft beziehe und nicht allein auf den primär Beleidigten ("... quoties illa non ad singularem personam, sed ad familiae cognationisve aut sodalitatis ius ac honorem relationem habet").137 Diese Fälle sind jedoch keine echten mittelbaren Injurien im eingangs dargelegten Sinne. Sie setzen vielmehr alle voraus, daß die Beleidigung mit

133InSt. 4,4, 2; Paul. D. 47, 10, 2; ebenso Voet, Comrnentarius, 47, 10, 6; Huber, Praelectiones I, 4, 4, 4; Matthaeus, De Criminibus, 47, 4, I, 11; Vinnius, Institutiones, 4,4,2. 134 Voet, Comrnentarius, 47, 10, 6; ebenso Grotius, Inleiding, 3, 35, 6; vgl. auch Huber, Praelectiones I, 4, 4, 4; ders., HR, 6, 8, 20; Matthaeus, De Criminibus, 47, 4, I, 11.

\35 Voet, Comrnentarius, 47, 10, 6; vgl. auch Wesenbeck, Paratitla, 47, 10, 6; Stryck, Usus modemus pandectarum, 47, 10, 11112; Lauterbach, Collegium theoreticopracticum,47, 10, 12; siehe dazu Bartels, Ehrverletzung, S. 153 f. 136 Voet, Comrnentarius, 47, 10,6; vgl. auch Wesenbeck, Paratitla, 47, 10,6; Stryck, Usus modemus pandectarum, 47, 10, 10; kritisch aber Matthaeus, De Criminibus, 47,

4, I, 11.

137 Voet, Comrnentarius, 47, 10, 6; zur passiven Beleidigungsfähigkeit von Personengemeinschaften siehe oben § 4 m3 a.E.

IV. Der Schutz der Persönlichkeit bei Grotius

87

Bezug auf den Hintennann erfolgt; dieser wird also nicht bloß mittelbar, sondern unmittelbar verletzt. 138 Im Anschluß an die einzelnen Beispielsfälle behandelt Voet eine wichtige gemeinsame Voraussetzung der "mittelbaren" Injurien. Er hebt hervor, daß der Täter Kenntnis von der besonderen Beziehung zwischen der unmittelbar und der mittelbar beleidigten Person haben müsse. So könne etwa der Ehemann nur dann klagen, wenn der Täter wußte, daß die von ihm Beleidigte verheiratet war; nicht erforderlich sei jedoch, daß der Täter auch die Person des Ehemannes kannte. 139 Zum Abschluß erörtert Voet noch eine Irrtumsproblematik: Beleidige jemand den Sohn des M in der Annahme, dieser sei der Sohn des T, so könne M nicht klagen, wenn der Täter bei Kenntnis der wahren Umstände die Beleidigung nicht ausgesprochen hätte. 14o Klagen könne allerdings der unmittelbar Betroffene, da dieser trotz des Irrtums über den Hintennann jedenfalls eine Beleidigung seiner eigenen Person erfahre. 141

IV. Der Schutz der Persönlichkeit bei Grotius Während sich die Darstellung zur iniuria bei Voet primär an der römischen Injurienlehre orientiert, löst sich Grotius weitgehend vom römischen Vorbild und entwirft in der Inleiding ein eigenes System zum Schutz der Persönlichkeit. 142

138 Ebenso De Vil/iers, Law ofInjuries, S. 71; Barteis, Ehrverletzwlg, S. 157 f.; siehe auch c.F. Amerasinghe, Actio Iniuriarwn, S. 201. 139Ygl. Ulp. D. 47, 10, 1,9; Paul. D. 47, 10, 18,4/5; Voet, Commentarius, 47, 10,6; Huber, HR, 6, 8,4; Van der Keessei, Praelectiones, 47, 10, I. 140Ygl. Ulp. D. 47,10,15,45; Voet, Commentarius, 47,10,6. 141 Ygl. Paul. D. 47, 10, 18,3; Voet, Commentarius, 47, 10,6; zum error in persona siehe auch § 4 Y 3 e. 142Ygl. dazu Herrmann, Schutz der Persönlichkeit, S. 33 fT.; Ranchod, Defamation, S. 62 fT.; Davidtsz, Animus Injuriandi, S. 151 fT.; Pauw, Persoonlikheidskrenking, S. 67 fT. - Zur Darstellung des Persönlichkeitsschutzes in Grotius' De jure belli ac pacis (1625) siehe Herrmann, a.a.O., S. 34 ff.; Ranchod, a.a.O., S. 63 ff.; Pauw, a.a.O., S. 70 ff.

88

§ 4 Die actio iniuriarum im römisch-holländischen Recht 1. Die Herleitung des Persönlichkeitsschutzes aus dem Eigentum

Grundlage des Persönlichkeitsschutzes bei Grotius ist der Eigentumsbegriff. 143 Grotius unterscheidet zwischen Sachen, die entweder allen Menschen oder großen Gemeinschaften, dem einzelnen Menschen oder niemandem gehören. 144 Die Sachen, die im Eigentum des Einzelnen stehen, teilt Grotius in veräußerliche (wandelbaer) und unveräußerliche (onwandelbaer) ein. 145 Die unveräußerlichen Sachen beschreibt er als solche, die einem anderen nicht gehören können, namentlich Leben, Körper, Freiheit und Ehre. 146 Bei der Darstellung des Deliktsrechts knüpft Grotius konsequent an seine Überlegungen zum Eigentum an und stellt den Schutz der einzelnen Sachen (Rechtsgüter) in den Mittelpunkt. 147 Im Hinblick auf den Schutz der Persönlichkeit unterscheidet Grotius speziell zwischen Angriffen gegen den Körper (rnisdaed tegen 't lichaem), die Freiheit (hoon) und die Ehre (lastering) und erörtert diese in jeweils selbständigen Kapiteln.

143 Herrmann, Schutz der Persönlichkeit, S. 33 weist darauf hin, daß die Konstruktion des Persönlichkeitsschutzes bei Grotius durch Donellus (dazu Herrmann, a.a.O., S. 19 ff., 24 ff.) beeinflußt wurde; Ranchod, Defamation, S. 62 und Pauw, Persoonlikheidskrenking, S. 59 ff., 68 betonen vor allem den Einfluß der spanischen Scholastik. 144

Grotius, Inleiding, 2, I, 16.

145

Grotius, Inleiding, 2, I, 41.

Grotius, Inleiding, 2, I, 42: "Onwandelbare zaken zijn, die iemand zoo toebehooren dat de zelve een ander niet zoude konnen, als een yder sijn leven, Iighaem, vryheid, eer"; zu den veräußerlichen Sachen zählt Grotius Vermögen (goederen) und Besitz (haven), vgl. Grotius, Inleiding, 2, 1,49. 146

147 Grotius, Inleiding, 3, 33, I: "Delicts proper are conveniently distinguished according to the different character ofthe things which belong to individuals: these we have said above are Iife, body, personal Iiberty, honour and property" (Übersetzung von R.W. Lee); vgl. auch Van Leeuwen, RHR, 4, 32, 9; Van der Linden, Koopmans Handboek, I, 16, 1. Grotius ist somit (neben Donellus) Wegbereiter für den Rechtsgüterkatalog in § 823 I BGB; siehe dazu R. Zimmermann, Law of Obligations, S. 1036 Fn. 252 m. w.N.

IV. Der Schutz der Persönlichkeit bei Grotius

89

2. Die Tatbestände

a) Misdaed tegen 't lichaem

Zu den Angriffen gegen den Körper zählt Grotius solche, durch die jemand verstümmelt, verwundet oder in anderer Weise verletzt wird. 148 Rechtsfolge dieser Verletzungen ist zunächst eine Verpflichtung zum Schadensersatz (vergoeding), die insbesondere die Behandlungskosten und den entgangenen Gewinn urnfaßt. 149 Diese Verpflichtung zum Ersatz des Vermögensschadens entspricht den Grundsätzen der römischen actio legis Aquiliae. 150 Bemerkenswert ist, daß Grotius dem Verletzten darüber hinaus eine Kompensation für erlittenen Schmerz und körperliche Entstellung zubilligt. I 51 Eine solche Entschädigung war dem römischen Recht unbekannt. 152 Die römisch-holländischen Autoren folgen Grotius in diesem Punkt und erkennen bei Verletzungen der körperlichen Integrität ebenfalls einen Schmerzensgeldanspruch an, der überwiegend als Ausfluß der Lex Aquilia angesehen wird. 153 Auf die actio iniuriarum geht Grotius im Zusammenhang mit den Angriffen auf die körperliche Integrität nicht ausdrücklich ein. Er erwähnt allerdings, daß nach einigen Landesrechten bei absichtlicher Körperverletzung neben Schadensersatz und Schmerzensgeld auch noch eine Geldbuße an den

148 Grotius, Inleiding, 3, 34, I; vgl. Van Leeuwen, RHR, 4, 35, I; Van der Keessei, Dictata, 3, 34, I; Van der Linden, Koopmans Handboek, I, 16,3. 149 Grotius, Inleiding, 3, 34, 2; Van Leeuwen, RHR, 4, 35, 9; Van der Keessei, Dictata, 3, 34,2; Van der Linden, Koopmans Handboek, I, 16,3.

150Vgl. Ulp. D. 9,2, 7 pr.; Van der Keessei, Dictata, 3, 34, 1. 151 Grotius, InIeiding, 3, 34, 2; dazu ausführlich Feenstra, Acta Juridica, 1958, S. 40 fI; ders., Acta Juridica 1972, S. 235 f.; vgl. auch Joubert, Persoonlikheidsreg, S. 111; Van der Walt, Delict, S. 19; R. Zimmermann, Law of Obligations, S. 1026 f.

152Dort galt der Grundsatz "liberum corpus nullam recipit aestimationem" (Gai. D. 9, 3, 7) - mit der actio legis Aquiliae konnte daher keine Entschädigung für körperliche Entstellungen verlangt werden; vgl. dazu R. Zimmermann, Law of Obligations, S. 1015 m.w.N. 153 Vgl. Matthaeus, De Criminibus, 47, 3, 3, 4; Voet, COminentarius, 9, 2, 11; Van Leeuwen, RHR, 4, 35, 9; Van der Keessei, Dictata, 3, 34, 2; Van der Linden, Koopmans Handboek, 1, 16, 3; dazu Pauw, Persoonlikheidskrenking, S. 86 fI; Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 52. - Zum südafrikanischen Recht siehe § 6 1.

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§ 4 Die actio iniuriarwn im römisch-holländischen Recht

Verletzten gezahlt werden müsse. 154 Neben dieser Geldbuße dürfte Grotius zumindest in den Fällen der absichtlichen Körperverletzung aber auch die actio iniuriarum für anwendbar gehalten haben. 155 b) Hoon

Grotius bezeichnet Angriffe, die sich gegen die Freiheit (vrijheid) richten, als hoon. 156 Er erläutert dazu, daß alle Menschen im Hinblick auf ihre Freiheit gleich seien und daher jeder das Recht habe, daß ihm ein anderer kein Leid zufüge. 157 Damit ist hoon bereits per Definition ein weitgefaßter Tatbestand. Als Beispiele für hoon nennt Grotius Vergewaltigung, Verführung und Ehebruch. Vergewaltigung sieht Grotius als schwerste Form von hoon an. 158 Er führt aus, daß der Täter verpflichtet sei, das Opfer zu entschädigen, sowohl für den erlittenen Schmerz, als auch dafiir, daß die entehrte Frau häufig keine angemessene Heirat finde. 159

154Grotius, Weiding, 3, 34, 5; zu Art und Höhe dieser Geldbußen vgl. Van Leeuwen, RHR, 4, 35,2/3; Huber, HR, 6, 9, 12 ff.

155So Van der Keessei, Dictata, 3, 34, 5; vgl. auch Lee, The Jurisprudence of Holland II, S. 339: "Grotius does not mean to say that the statutory penalty excludes the actio iniuriarwn ... ". 156Grotius, Weiding, 3, 35, 1: "Misdaed jegens de vrijheid werd ghenoemt hoon". Die Terminologie ist bei den römisch-holländischen Autoren nicht einheitlich: Bei Van Leeuwen, RHR, 4, 36 fmdet man zwar ein selbständiges Kapitel "Van misdaad tegen de Aangebore vryheyt" - darin spricht Van Leeuwen aber nicht von hoon; der Begriff hoon erscheint erst im anschließenden Kapitel "Van misdaad tegen d 'Eer en goede Naarn" (RHR, 4, 37, 4). Bei Huber, HR, 6, 8, I ist hoon ein Unterfall der Angriffe auf die Ehre; er defmiert hoon als: "... een misdaedt, tot schimp ende verachtinge van een ander met opzet aengestelt" (HR, 6, 8,2). 157 Grotius, Weiding, 3, 35, I: "... uit krachte van welcke vrijheid ider een recht heeft dat hem een ander geen leed mag andoen"; vgl. Van Leeuwen, RHR, 4, 36, I; Van der Keessei, Dictata, 3, 35, I. 158Grotius, Weiding, 3, 35, 7; vgl. Van der Keessei, Dictata, 3, 35, 7: "Sununa iniuria committitur stupro violento, quo vehementissime laeditur mulieris libertas ... "; siehe auch Van Leeuwen, RHR, 4, 36,2 und 4,37,5. 159 Grotius, Weiding, 3, 35, 7; Van der Keessei, Dictata, 3, 35, 7.

IV. Der Schutz der Persönlichkeit bei Grotius

91

Unter Verfiihrung wird im römisch-holländischen Recht die außereheliche Defloration eines Mädchens mit dessen Einwilligung verstanden. 160 Im Hinblick auf die Einwilligung, so Grotius, habe es den Anschein, als ob in diesem Fall keine Entschädigung gewährt werden könne. Jedoch sei aufgrund der Schwäche der Frauen ("0m der vrouwen zwackheid") inzwischen in ganz Holland anerkannt, daß der Täter die Verführte entweder heiraten oder aber für den Verlust ihrer Jungfräulichkeit in Geld entschädigen müsse. Ebenso habe er gegebenfalls für die Entbindungskosten und den Kindesunterhalt einzustehen. 161 Ehebruch mit einer verheirateten Frau wird von Grotius als hoon gegenüber dem betrogenen Ehemann angesehen. 162 Der Ehebrecher sei dem betrogenen Ehegatten daher sowohl für immateriellen, als auch für materiellen Schaden verantwortlich. 163 Die genannten Beispiele zeigen, daß Grotius unter hoon in erster Linie eine Beeinträchtigung der "vrijheid" durch tätliche Kränkungen (Realinjurien)

160Grotius, Inleiding, 3, 35, 8; Van Leeuwen, RHR, 4, 37, 6; Huber, HR, 6, 12, 1; Van der Linden, Koopmans Handboek, 1, 16,4; zur systematischen Einordnung vgl. Van den Heever, Breach of Prornise and Seduction, S. 44: "Most cornrnentators deal with defloration as a tort. Grotius with some hesitation classifies it under the actiones iniuriarurn and the Dutch jurists followed in his footsteps ... ". 161 Grotius, Inleiding, 3, 35, 8; Van Leeuwen, RHR, 4, 37, 6; Huber, HR, 6, 12, 3; Van der Keessei, Dictata, 3, 35, 8; Van der Linden, Koopmans Handboek, 1, 16, 4; Voet, Cornrnentarius, 48, 5, 3; vgl. dazu Van den Heever, Breach of Prornise and Seduction, S. 42 ff.; C.F. Amerasinghe, Defarnation, S. 364 ff.; Joubert, 1HRHR 24 (1961), S. 278 ff.; Pauw, Persoonlikheidskrenking, S. 75 f.; Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 86 ff. 162Grotius, Inleiding, 3, 35, 9: "Wie overspel bedrijft met een ghehoude vrouw, ... doet hoon aen den man ... "; vgl. Van der Keessei, Dictata, 3, 35, 9: "Adulterurn, qui alterius polluit uxorem, marito gravem iniuriarn inferre res ipsa loquitur ... "; siehe auch Huber, HR, 6, 11, 1; Van Leeuwen, RHR, 4, 37, 7; ders., CF I, 5, 25, 7; Voet, Cornrnentarius, 48, 5, 7 ff.; dazu c.F. Amerasinghe, Actio Iniuriarurn, S. 68 ff., 85 ff.; Pauw, Persoonlikheidskrenking, S. 74 f. 163Vgl. Grotius, Inleiding, 3, 35, 9; Van der Keessei, Dictata, 3, 35, 9; zur Bestrafung des Ehebruchs siehe Huber, HR, 6, 11,8 ff.; Van Leeuwen, RHR, 4,37,8: "If a married man be found in adultery ... he is declared infarnous and a peIjurer indeed, forfeits his office and position ... And if the adultery has been cornrnitted by a married man with a married woman, they will in addition be both of them banished from the country for fifty years ... " (Übersetzung von J. G. Kotze).

92

§ 4 Die actio iniuriarum im römisch-holländischen Recht

versteht. 164 Weniger deutlich ist allerdings, welches Rechtsgut sich hinter dem Begriff "vrijheid" verbirgt. Aus den Beispielen ist ersichtlich, daß mit "vrijheid" nicht - jedenfalls nicht allein - die persönliche Handlungs- und Bewegungsfreiheit gemeint ist, denn bei Vergewaltigung und Verführung geht es zumindest auch um die Verletzung der körperlichen Integrität,165 während beim Ehebruch die verletzte Ehre des betroffenen Ehegatten im Vordergrund steht. 166 Klarer wird die Konzeption von hoon, wenn man sie im Zusammenhang mit einer anderen TextsteIle der Inleiding betrachtet. Dort ergänzt Grotius, daß hoon auch gegen die Ehre im weiteren Sinne gerichtet sei. 167 Hoon erfaßt somit ein weites Gebiet von Persönlichkeitsverletzungen, namentlich solche, die nicht - oder nicht allein - die körperliche Integrität oder den guten Ruf betreffen. 168 c) Lastering

Mit lastering bezeichnet Grotius Angriffe auf die Ehre. 169 Anders als bei hoon, wo es um Ehrverletzungen im weiteren Sinne geht,170 ist Ehre im Zusammenhang mit lastering eng zu verstehen, nämlich als der gute Ruf (goed ghevoelen) den jemand in den Augen seiner Mitmenschen genießt. 171 164Ygl. Van der Keessei, Dictata, 3, 35, 1: "Agit hic Grotius de iniuriis realibus ... "; Lee, The Jurisprudence of Holland II, S. 340: "Hoon is the equivalent of the Latin injuria, more particularly of what the commentators call injuria realis"; siehe auch

Ranchod, Defamation, S. 68; Pauw, Persoonlikheidskrenking, S. 69; Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 50. 165Ygl. Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 86 ff.

166Sehr deutlich Huber, HR, 6, 11, I; vgl. dazu Neethling, Persoonlikheidsreg, S.212ff. 167 Grotius, Inleiding, 3, 36, I: "Andersins werd hoon oock ghezeit jegens ons eer te geschieden"; vgl. auch Van der Keessei, Dictata, 3, 36, I; Van Leeuwen, RHR, 4,37, 4; Huber, HR, 6,8, I; siehe dazu Joubert, Persoonlikheidsreg, S. 109.

168Ygl. Pauw, Persoonlikheidskrenking, S. 69; Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 50. 169 Grotius, Inleiding, 3, 36, I: "Misdaed iegens eer werd ghenoemt lastering"; vgl. auch Van Leeuwen, RHR, 4,37, I; Van der Linden, Koopmans Handboek, I, 16,4 und 2,5, 16.

170 Soeben in § 4 IV 2 b. 171 Grotius, Inleiding, 3, 36, I: "Want de eer nemen wy hier eng, sulcks dat daer door beduit werd het goed ghevoelen dat anderen van ons hebben"; vgl. auch Van Leeuwen, RHR, 4, 37 pr.: "Na 't leven is niet kostlijker als de Eer, en het goed gevoelen dat een ander van ons heeft"; Van der Keessei, Dictata, 3, 36, I: "... benignam opinionem, quam de honestate nostra alii fovent".

IV. Der Schutz der Persönlichkeit bei Grotius

93

Lastering begeht derjenige, der mündlich oder schriftlich etwas Ehrenrühriges über einen anderen bekanntmacht, wobei es keine Rolle spielt, ob die Äußerung in Anwesenheit oder Abwesenheit des Betroffenen, heimlich oder offen erfolgt. In Da lastering somit durch das gesprochene oder geschriebene Wort geschieht, wird man durchaus sagen können, daß Grotius sich bei der Unterscheidung zwischen hoon und lastering an die herkömmliche Einteilung in Real- und Verbalinjurien anlehnt. 173 Dies erscheint insofern bemerkenswert, als er sich ja prinzipiell um eine Einteilung der Delikte anhand der jeweils verletzten Rechtsgüter bemüht. Grotius behandelt im übrigen die Frage, ob und inwieweit die Wahrheit einer Äußerung die Verantwortlichkeit des Täters ausschließt. Darauf und auf die Rechtsfolgen von lastering werden wir später eingehen. 17 4 3. Der Persönlichkeitsschutz bei Grotius im Vergleich mit der iniuria bei Voet

Der Schutz der Persönlichkeit bei Grotius weicht auf den ersten Blick deutlich von der Darstellung zur iniuria bei Voet ab. Äußerlich besteht der Unterschied bereits darin, daß Grotius in Holländisch schreibt und nicht dem Aufbau des Corpus Iuris folgt. Es bleibt zu fragen, ob sich die von Grotius und Voet repräsentierten Richtungen der römisch-holländischen Injurienlehre l75 auch inhaltlich wesentlich voneinander unterscheiden. Aus heutiger Sicht ist die Konzeption von Grotius zweifelsohne die fortschrittlichere, weil sie darauf abzielt, den Schutz der Persönlichkeit mit Blick auf die jeweils betroffenen Rechtsgüter zu systematisieren. Eine materielle Erweiterung des Persönlichkeitsschutzes gegenüber der römischen iniuria, so wie sie bei Voet dargestellt wird, ist damit allerdings nicht verbunden. Auch Grotius geht letztlich von den Fällen aus, die schon im römischen Recht als Injurien bekannt waren. Sowohl bei Voet als auch bei 172Vgl. Grotius, InIeiding, 3, 36,2; Van Leeuwen, RHR, 4, 37, 1. 173Vgl. Lee, The Jurisprudence of Holland 11, S. 340. - Ranchod, Defamation, S. 68 Fn. 43 hält es für möglich, daß Grotius bei der Unterscheidung zwischen hoon und lastering von dem germanischen Begriffspaar "hon" und "smaheyt" ausgegangen sein könnte; vgl. dazu Kaujmann,ZSS (GA) 78 (1961), S.100ff. (102): "Hohn und Schmachheit steht als Doppelbegriff fiir injuria". 174Ygl. zum Wahrheitsbeweis § 4 Y 3 h; zu den Rechtsfolgen § 4 VI. 175 Siehe

oben § 4 11.

94

§ 4 Die actio iniuriarwn im römisch-holländischen Recht

Grotius werden der Körper und der gute Ruf als schützenswerte Persönlichkeitsgüter anerkannt, und dem weiten Begriff der dignitas bei Voet entspricht - mehr oder weniger - der weitgefaßte Tatbestand hoon bei GrotiuS. 176 Inhaltliche Übereinstimmung besteht im wesentlichen auch in anderen Punkten, wie etwa bei den mittelbaren Injurien 177 oder - wie wir noch sehen werden - bei den Rechtsfolgen der iniuria. 178 Der Unterschied zwischen Grotius und Voet liegt somit in erster Linie in der Terminologie und in der Systematik und weniger in der materiellen Reichweite des Persönlichkeitsschutzes. Im übrigen verweist Voet zur Bekräftigung seiner Ansichten nicht selten auf Grotius, während sich etwa Van der Keessei oder Van der Linden, die vom Prinzip her Grotius folgen, in Einzelfragen auch auf Voet berufen. Insgesamt kann man daher sagen, daß trotz der unterschiedlichen Darstellungsmethoden bei den Autoren des römisch-holländischen Rechts über den Umfang des Persönlichkeitsschutzes und die Rechtsfolgen im wesentlichen Übereinstimmung besteht.

V. Animus iniuriandi 1. Begriff

Ebenso wie die mittelalterlichen Juristen, 179 sehen auch die meisten Autoren des römisch-holländischen Rechts den animus iniuriandi als Kernpunkt der iniuria an: "Injuria non fit sine animo iniuriandi".180 Das subjektive Element

176Vgl. Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 50 Delict, S. 14.

C NeethlinglPotgieter/Visser,

Law of

177 Vgl. Grotius, Inleiding, 3, 35, 6; Voet, Commentarius, 47, 10, 6; dazu § 4 Ill4. 178Vgl. Grotius, Inleiding, 3, 35, 2; Voet, Commentarius, 47,10, 17; dazu § 4 Vl. 179Vgl. oben § 3 Vl.

180Matthaeus, De Criminibus, 47, 4, 1, 7; ähnlich Van Leeuwen, CF I, 5, 25, l' Damhouder, PRC, Cap. 135, 1; ausführlich dazu Ranchod, Defamation, S. 75 fT.; Davidtsz, Animus Injuriandi, S. 180 ff.; Pauw, Persoonlikheidskrenking, S. 77 ff.; siehe auch McQuoid-Mason, Law of Privacy, S. 28 f, 100 f; Burehell, Law of Defamation, S. 10 f; R. Zimmermann, Law of Obligations, S. 1067 ff.; zwn deutschen usus modemus vgl. BarteLs, Ehrverletzung, S. 75 ff.

Y. Animus iniuriandi

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der iniuria wird zuweilen auch als dolus malus l81 oder - in der Landesspracht: - als opzet l82 oder oogmerk om te beledigen l83 bezeichnet. Eine genaue Definition des Begriffs animus iniuriandi nehmen die römisch-holländischen Autoren nicht vor. Besonders die Gleichsetzung von animus iniuriandi mit dolus (malus)184 zeigt aber, daß unter animus iniuriandi nichts anderes zu verstehen ist, als daß die iniuria vorsätzlich begangen werden muß. 185 Einerseits reicht damit Fahrlässigkeit nicht aus, andererseits kommt es aber auch nicht auf das Motiv des Täters an. Animus iniuriandi setzt also insbesondere nicht voraus, daß der Täter böswillig oder arglistig gehandelt hat. 186 Grotius macht in der Inleiding keinerlei Ausführungen zum animus iniuriandi. Dies läßt sich damit erklären, daß das Deliktsrecht der Inleiding von einheitlichen Haftungsvoraussetzungen ausgeht. Danach genügt es generell, wenn eine Rechtsverletzung vorwerfbar ist und zu einem Schaden

181 Voet, Commentarius, 47, 10, I; Huber, Praelectiones I, 4, 4, I; Vinnius, Partitionwnjuris civilis, 2, 45; Van der Keessei, Praelectiones, 47, 10, 1. 182 Huber, HR, 6, 8, 2. 183 Van der Linden, Koopmans Handboek, I, 16,4. 184 Ygl. dazu De Villiers, Law of Injuries, S. 23 Fn. 11: "Yoet uses in his definition of the word 'injury' the term dolus malus. The adjective is hardly necessary, and the word dolus may be sufficiently translated as 'intention'; for the moral wickedness of the intention with which an injury is committed is involved in the word 'intention' itself ... ". 185Ygl. De Villiers, Law of Injuries, S.27: "The intention to produce the consequences of one's act (dolus) is generally known in the specific case of injury as the animus iniuriandi"; McKerron, Delict, S. 56: "The expression [animus iniuriandi] is used by the Roman and Roman-Dutch writers in a strictly literal sense, to mean simply the intention of committing an injuria. . .. Animus iniuriandi ... is therefore mereiy a species of dolus or wrongful intent"; siehe auch Barteis, Ehrverletzung, S. 79 f.: "Daß die iniuria nur vorsätzlich, nicht fahrlässig und insbesondere auch nicht grobfahrlässig, begangen werden könne, wurde von den deutschen Juristen auf Grund der eindeutigen römischen Quellen nahezu allgemein anerkannt. Zwischen dem Vorsatz der Ehrverletzung (dolus) und dem animus iniuriandi machten die gemeinrechtlichen Juristen keinen Unterschied". 186Ygl. De Villiers, Law of Injuries, S. 28: "The motive which inspires or prompts the intention need not always be corrupt or malicious"; siehe auch McKerron, Delict, S. 56; McQuoid-Mason, Law ofPrivacy, S. 101.

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§ 4 Die actio iniuriarum im römisch-holländischen Recht

fiihrt. 187 Dementsprechend ist für Grotius ein spezieller dolus bzw. animus

iniuriandi nicht erforderlich. 188

2. Vermutung des animus iniuriandi

Die Etablierung des animus iniuriandi als entscheidendes Kriterium der iniuria zieht für die Praxis gewisse Schwierigkeiten nach sich: wie soll der Kläger beweisen, daß der Beklagte mit animus iniuriandi gehandelt hat? Bereits die mittelalterlichen Juristen hatten dieses Problem erkannt und die Position des Klägers dadurch gestärkt, daß sie bei prima facie injuriösen Handlungen das Vorhandensein des animus iniuriandi regelmäßig vermuteten. 189 Die römisch-holländischen Autoren schließen sich im wesentlichen dieser Position an. 190 Sie unterscheiden grundsätzlich zwischen per se ehrverletzenden Handlungen und solchen, die entweder zweideutig oder indifferent sind. Zweideutige Handlungen sollen im Zweifel zugunsten des Täters ausgelegt werden. Der Kläger hat also - ebenso wie bei indifferenten Handlungen - den animus iniuriandi des Täters zu beweisen. 191 Demgegenüber wird bei Handlungen, die per se ehrverletzend sind, das Vorhandensein des animus iniuriandi im Zweifel vermutet. Hier muß also der Beklagte den Beweis erbringen, daß er ohne animus iniuriandi gehandelt hat. 192 Macht der 187Ygl. Grotius, Inleiding, 3, 32, 3 fT. 188 Ranchod, Defamation, S. 69; ebenso Davidtsz, Animus Injuriandi, S. 180 f. und Burehell, Law ofDefamation, S. 11.

189Ygl. Ranchod, Defamation, S. 36 ff.; Davidtsz, Animus Injuriandi, S. 106 ff.; Pauw, Persoonlikheidskrenking, S. 48 ff.; siehe dazu § 3 VI. 190 Ygl. dazu De Villiers, Law of Injuries, S. 144 f., 193 ff.; Ranchod, Defamation, S. 75 ff.; Pauw, Persoonlikheidskrenking, S. 79, 84 ff.; siehe auch Bartels, Ehrverletzung, S. 84 ff. 191 Ygl. Voet, Commentarius, 47, 10, 20: "Unde si verba quaedam prolata sint ambigua, duplicem sensum admittentia, in bonam partem in dubio facienda eorum interpretatio ... "; Van Leeuwen, CF I, 5, 25, 4: "In facto autem quod per se contume1iosum non est, statur negationi ejus qui injuriam commisse dicitur, neque si verba sint talia, quae injuriam indifferenter, neque necessario important, actioni injuriarum locus non est, nisi prius actor injuriandi animum probaverit: omnis enim praesumptio bona est." 192Ygl. Matthaeus, De Criminibus, 47, 4, I, 10: "... ea, quae sua natura probrosa sunt, in dubio casu praesumi injuriandi animo facta; onusque probandi contrarium

V. Animus iniuriandi

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Beklagte dies zumindest glaubhaft, so kann das Gericht den sogenannten Reinigungseid (juramentum purgationis) zulassen. Der Beklagte kann dann die Verurteilung abwenden, wenn er unter Eid erklärt, ohne animus iniuriandi gehandelt zu haben. 193 Die Vermutung des animus iniuriandi bei prima facie ehrverletzenden Handlungen gilt allerdings in bestimmten Situationen nicht: 194 So wird angenommen, daß jemand, der in Ausübung seines Berufes gewisse Auskünfte erteilt, in der Regel ohne animus iniuriandi handelt. Ein Beispiel ist etwa der Arzt, der seinen Patienten fälschlich als leprakrank bezeichnet oder der Sterndeuter (astrologus), der seinen Klienten zu Unrecht eines Diebstahls bezichtigt.195 Ebenso wird davon ausgegangen, daß Amtsträger in Ausübung ihrer hoheitlichen Befugnisse oder Lehrer bei der Bestrafung ihrer Schüler nicht mit animus iniuriandi handeln. 196 In den genannten Fällen hat demnach der Kläger das Vorliegen des animus iniuriandi zu beweisen. 3. Einwendungen

Greift die Vermutung des animus iniuriandi ein, so kann sich der Beklagte dadurch verteidigen, daß er Einwendungen beweist, die die Vermutung widerlegen. 197 Obwohl diese Einwendungen auf ganz unterschiedlichen Erwägungen beruhen, unternehmen die römisch-holländischen Juristen nicht den Versuch einer dogmatischen Unterscheidung. Vielmehr werden sämtliche incumbere reo"; Van Leeuwen, CF I, 5, 25, 3 a.E.: "In dubio autem in facto per se contumelioso injuriarum affectus semper praesumitur"; Huber, HR, 6, 8, 6; Voet, Commentarius,47, 10,20; Van der Keessel, Prae1ectiones, 47, 10, l. 193Vgl. Van Leeuwen, CF I, 5, 25, 4; Huber, HR, 6, 8, 6; siehe dazu Pauw, Persoonlikheidskrenking, S. 80 und Bartels, Ehrverletzung, S. 208 f. 194Vgl. dazu Ranchod, Defamation, S. 80; R. Zimmermann, Law of Obligations, S. 1067 f. 195Vgl. Ulp. D. 47, 10, 15, 13; Voet, Commentarius, 47, 10,20; Huber, HR, 6, 8, 5; dazu De Villiers, Law ofInjuries, S. 202 ff.; Bartels, Ehrverletzung, S. 195 ff. 196Vgl. VIp. D. 47,10, 13,6 und Ulp. D. 47, 10, 15,38; Voet, Commentarius, 47, 10,20; Matthaeus, De Criminibus, 47, 4, 1, 7; Van Leeuwen, CF 1,5,25, 1; Van der Keessel, Prae1ectiones, 47, 10, 1; dazu De Villiers, Law ofInjuries, S. 199 ff.; Bartels, Ehrverletzung, S. 165, 195 f. Zur Überschreitung von Hoheits- bzw. Züchtigungsrechten vgl. ferner Voet, Commentarius, 47, 10, 2; Huber, HR, 6, 8, 19 und dazu De Villiers, Law ofInjuries, S. 39 ff 197 Zur Beweiserleichterung durch den Reinigungseid vgl. oben § 4 V 2. 7 Walter

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§ 4 Die actio iniuriarwn im römisch-holländischen Recht

Einwendungen im Zusammenhang mit dem Ausschluß des animus iniuriandi erörtert. Die heute geläufige Differenzierung zwischen Rechtfertigungs- und Schuldausschließungsgründen ist dem römisch-holländischen Recht also fremd. 198 Die wichtigsten Einwendungen, die zumeist auf die römischen Quellen zurückgehen, sollen im folgenden näher betrachtet werden. a) Kindesalter, Geisteskrankheit

Unverändert aus dem römischen Recht übernommen wird die Regel, daß Kinder und Geisteskranke keine iniuria begehen können, weil ihnen die Fähigkeit fehle, mit Vorsatz zu handeln; sie sind "doli incapaces". 199 b) Trunkenheit

Die römisch-holländischen Autoren diskutieren darüber hinaus, ob auch Trunkenheit die Fähigkeit zu dolosem Handeln ausschließen kann. 2OO Huber bejaht dies, allerdings nur fiir den Fall, daß der Täter völlig betrunken ("buiten zijn verstant") und kein Gewohnheitstrinker sei. 201 Voet hält einen Betrunkenen jedenfalls dann fiir verantwortlich, wenn er die Folgen seiner Trunkenheit habe voraussehen können. 202 Er verweist aber darauf, daß der Täter bei Verbalinjurien dann entschuldigt sei, wenn er seine Worte im Zustand der Nüchternheit bereue und zurücknehme. 203

198Ygl. Ranchod, Defamation, S. 76; Davidtsz, Animus Injuriandi, S. 195; Pauw, Persoonlikheidskrenking, S.79; Barteis, Ehrverletzung, S. 161 f. - Auch im südafrikanischen Recht dauerte es lange, bis die Unterscheidung zwischen Rechtfertigungs- und SchuldausschließungsgIilnden im Rahmen der iniuria (speziell bei defamation) anerkannt wurde; siehe dazu § 6 IV 1 c dd. 199Ygl. Ulp. D. 47,10,3,1; Voet, Commentarius, 47,10, 1; Huber, HR, 6, 8, 3; Van Leeuwen, CF I, 5, 25, 1; Van der Keessei, Praelectiones, 47, 10, 1; dazu De Vi/liers, Law of Injuries, S. 29 ff.; Davidtsz, Animus Injuriandi, S. 223 ff.; Barteis, Ehrverletzung, S. 162 f. 200 Ygl. dazu De Vi/liers, Law of Injuries, S. 31 ff.; Ranchod, Defamation, S. 79 f.; Davidtsz, Animus Injuriandi, S. 220 ff.

201 Huber,

HR, 6, 8, 11; ähnlich Damhouder, PRC, Cap. 137, 12.

Voet, Commentarius, 47, 10, 1; vgl. auch Van der Linden, Koopmans Handboek, 2, 1,5. 202

203 Voet, Commentarius, 47, 10, 1; ebenso Wesenbeck, Paratitla, 47, 10, 4; Van Leeuwen, CF I, 5,25,5.

V. Animus iniuriandi

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c) Zorn

Erörtert wird ferner, wie sich ein Handeln im Zorn auf die Verantwortlichkeit des Täters auswirkt,z°4 Wie im Fall der Trunkenheit soll der Beleidiger bei nur verbalen Injurien auch hier entschuldigt sein, wenn er seine Beleidigung reumütig zurücknimmt. 205 Hier wie dort steht dahinter offenbar der Gedanke, daß ein Beleidigungsvorsatz nur dann angenommen werden kann, wenn der Täter, nachdem er wieder bei klarem Verstand ist, gleichwohl an seiner Äußerung festhält. 206 Die Möglichkeit, eine Beleidigung vor Klageerhebung freiwillig zurückzunehmen,207 ist im übrigen nicht mit der Verpflichtung zum Widerruf (palinodia, revocatio) als Rechtsfolge einer Injurienklage zu verwechseln. 208 d) Scherz

Die Vennutung des animus iniuriandi wird auch dann widerlegt, wenn der Beklagte beweisen kann, daß seine Worte oder Taten lediglich scherzhaft gemeint waren. 209 Dabei kommt es freilich besonders auf die jeweiligen Tatumstände an. Beispielsweise steht es für Voet außer Zweifel, daß derjenige, der sich über ein körperliches Gebrechen eines anderen lustig macht,210 auch mit beleidigender Absicht handelt (" ... cum utique dubitari

204Ygl. dazu De VilLiers, Law of Injuries, S. 33 f.; Ranchod, Defamation, S. 81 f.; Davidtsz, Animus Injuriandi, S. 214 ff. 205 Voet, Commentarius, 47, 10, 1 a.E.~ Wesenbeck, Paratitla, 47, 10, 4~ Matthaeus, De Criminibus, 47, 4, 4, 8~ Van Leeuwen, CF 1,5,25, 5.

206Ygl. Voet, Commentarius, 47, 10, 1 a.E.: "... cwn id, quod calore iracundiae vel fit ve1 dicitur, non ante ratwn haberi debeat, quam si perseverantia mentis apparuerit"~ siehe dazu Barte/s, Ehrverletzung, S. 209 ff. 207Ygl. dazu auch Voet, Commentarius, 47, 10, 23 sowie De Villiers, Law of Injuries, S. 244 ff. 208 Zwn Widerruf vgl. § 4 Vl2 a. 209Ygl. Ulp. D. 47, 10, 3, 3; Voet, Commentarius, 47, 10, 20; Matthaeus, De Criminibus, 47, 4, I, 7; Damhouder, PRC, Cap. 136, 9; Huber, HR, 6, 8, 6; Van Leeuwen, CF I, 5, 25, 4; Van der Keessei, Praelectiones, 47, 10, I; dazu De Villiers, Law of Injuries, S. 195; Ranchod, Defamation, S. 81; Davidtsz, Animus Injuriandi, S. 218 ff.~ Barteis, Ehrverletzung, S. 163 f. 21OYgl. oben § 4 m2 b. 7*

100

§ 4 Die actio iniuriarum im römisch-holländischen Recht

non possit, quin haec infamandi alterius causa dicantur ... ,,).211 Eine Ausnahme sei nur dann anzunehmen, wenn die Äußerung im Scherz während eines freundschaftlichen Zusammenseins falle (" ... non iniuriandi, sed iocandi inter colloquia familiaria ludendique causa ... "), aber auch insoweit müsse die Beurteilung letztlich dem Richter vorbehalten bleiben. 212 Im Zweifel hat der Beklagte in derartigen Fällen den Reinigungseid zu leisten. 213 e) Irrtum

Die Frage, ob ein Irrtum die Vermutung des animus iniuriandi ausschließt, wird von den römisch-holländischen Autoren differenziert behandelt. 214 Voet macht einerseits im Zusammenhang mit den mittelbaren Injurien deutlich, daß ein error in persona den Täter nicht entschuldigen könne. 215 Andererseits stellt er aber später fest, daß deljenige keine iniuria begehe, der einen anderen in der irrtümlichen Annahme schlage, dieser sei seiner Gewalt unte( worfen. 216 Ähnlich meint auch Huber, daß jemand, der einen Ehrenmann anrempele, den er irrtümlich für einen Knecht oder "een gering persoon" gehalten habe, grundsätzlich nicht verklagt werden könne. 217 Die Beispiele zeigen, daß ein error in persona den Täter also nur dann zu entschuldigen vermag, wenn die gesellschaftliche Stellung des vermeintlichen und des 211 Voet, Commentarius, 47, 10, 8; daß hier in erster Linie der animus iniuriandi die an sich indifferente Äußerung zur iniuria macht, bringt Huber, HR, 6, 8, 8 deutlich zum Ausdruck: "Intention mayaiso give an action of injury for things and imputations which are not in themse1ves dishonourable, as if a person in an angry passion dubbed another a beggar, squint-eye, a cripple or the like" (Übersetzung von Gane). 212 Voet, Commentarius, 47, 10, 8 a.E.; ebenso Huber, HR, 6, 8, 8 a.E.; Matthaeus, De Criminibus, 47, 4, 1,3.

213Yg!. Huber, HR, 6,8,6. 214Yg!. dazu De Villiers, Law of Injuries, S. 195 ff.; Ranchod, Defamation, S. 81; Davidtsz, Animus Injuriandi, S. 213 f.; Bartels, Ehrverletzung, S. 166 f. 215 Voet, Commentarius, 47, 10, 6: "Nam et si iniuria mihi fiat ab eo, cui ignotus sum, aut quia putat, me Lucium Titium esse, cum sim Gaius Seius, praevalet, quod principale est, iniuriam eum mihi facere voluisse ... "; siehe dazu auch § 4 4 a.E.

m

216Yg!. Dip. D. 47, 10, 3,4; Voet, Commentarius, 47, 10,20: "... iniuriarum non tenetur ... qui per errorem pugnum duxerit ei, quem putabat suae subesse potestati ac emendationi .. "; in diesem Fall soll auch ein aberratio ictus entschuldigt sein, Voet, Commentarius,47, 10,20: "... aut cum eum coercere vellet, aberrans alium percusserit in proximo stantem"; vg!. Pau!. D. 47, 10,4. 217 Huber, HR, 6, 8,4; siehe auch Van der Keessei, Praelectiones, 47, 10, 1, der auf Ulp. D. 47,10,15,15 verweist.

V. Animus iniuriandi

101

tatsächlichen Opfers nicht gleichwertig iSt. 218 Im übrigen berücksichtigen die römisch-holländischen Autoren bei den mittelbaren Injurien auch Irrtümer über den Personenstand des Beleidigten. 219 j) Retorsion

Die sofortige Erwiderung einer Beleidigung mit einer solchen wird im römisch-holländischen Recht nicht als iniuria angesehen: "... retorsio iniuriae non habeat iniuriam ... ".220 Dies wird vor allem damit begründet, daß derjenige, der durch eine Beleidigung provoziert werde, seine Wut nur schwer beherrschen könne. 221 Zudem wird darauf verwiesen, daß die Retorsion weniger darauf abziele, den anderen zu beleidigen, als vielmehr darauf, die eigene Ehre zu verteidigen. 222 Die Retorsion wird allerdings nur insoweit als Entschuldigung anerkannt, als sie eine maßvolle und angemessene Antwort auf die vorangegangene Beleidigung ist. 223 Ähnliche Grundsätze wie bei der Retorsion sollen ferner auch dann gelten, wenn ein Beklagter vor Gericht ehrenrührige Behauptungen über einen Zeugen der Gegenpartei aufstellt, um dessen Glaubwürdigkeit herabzusetzen. 224 Auch hier wird zugunsten des Beklagten angenommen, daß er seine Behauptung nicht in Beleidigungs-, sondern in Verteidigungsabsicht

218 Ebenso

Barteis, Ehrverletzung, S. 166 f.

219Vgl. Voet, Commentarius, 47, 10, 6; Huber, HR, 6, 8, 4; Van der Keessei, Prae1ectiones,47, 10, 1; dazu bereits § 4 m4. 220 Voet, Commentarius, 47, 10, 20; vgl. dazu De Villiers, Law of Injuries, S. 215 fr.; Ranchod, Defamation, S. 82 f.; Davidtsz, Animus Injuriandi, S. 206 ff.; siehe auch Barteis, Ehrverletzung, S. 165 sowie die umfassende Darstellung von Beting, Die geschichtliche Entwickelung der Retorsion und Kompensation von Beleidigungen und Körperverletzungen, S. 1 ff., 24 ff., 67 ff., 120 ff., 153 ff.

221Matthaeus, De Criminibus, 47, 4,1,9; Voet, Commentarius, 47,10,20; Vinnius, Institutiones, 4, 4,1,5; Huber, HR, 6, 8, 10; Van der Keessei, Praelectiones, 47, 10,8; vgl. auch Van Leeuwen, CF I, 5, 25, 11. 222 Voet, Commentarius, 47, 10,20: "... in famae et honoris defensione ... "; ähnlich Vinnius, Institutiones, 4, 4, 1, 5. 223 Voet, Commentarius, 47, 10,20; Huber, HR, 6, 8, 10; vgl. dazu De Villiers, Law ofInjuries, S. 216.

224Vgl. Voet, Commentarius, 47, 10,20; Huber, HR, 6, 8, 12; Van Leeuwen, CF I, 5, 25, 3; Wesenbeck, Paratitla, 47, 10, 9. In Betracht kommt hier insbesondere der Vorwurf, der Zeuge begehe einen Meineid, vgl. Ranchod, Defamation, S. 83.

102

§ 4 Die actio iniuriarum im römisch-holländischen Recht

vorbringt. 225 Allerdings darf die Behauptung auch hier nicht über das hinausgehen, was zur Verteidigung im Prozeß erforderlich ist; außerdem muß der Beklagte die Richtigkeit seiner Behauptung zumindest glaubhaft machen. 226

g) Protestatio

Einigkeit herrscht im römisch-holländischen Recht darüber, daß der Täter die Vermutung des animus iniuriandi nicht dadurch widerlegen kann, daß er einer beleidigenden Äußerung eine "protestatio" beifügt.227 Es hilft dem Täter also nichts, wenn er seiner Beleidigung etwa die Worte "salvo honore tuo" vorausschickt, um so zu beteuern, daß er die Ehre des anderen eigentlich gar nicht verletzen wolle. 228 Die Wirkungslosigkeit einer solchen protestatio wird einhellig damit begründet, daß eine Erklärung, die im Widerspruch zum eigenen Verhalten stehe, keine Bedeutung haben könne (" ... protestatio facto contraria nihi! operetur ... ")?29 h) Wahrheit Die römisch-holländischen Autoren diskutieren ausfiihrlieh darüber, ob die Wahrheit einer beleidigenden Äußerung den Täter zu entschuldigen vermag. 230 Überwiegend wird dabei die Meinung vertreten, daß eine 225Voet, Commentarius, 47, 10,20: "... nec tunc iniuriandi animo, sed potius sui defendendi consilio ... ". 226Ygl. Voet, Commentarius, 47, 10,20; Huber, HR, 6, 8, 12. 227Ygl. dazu De Villiers, Law of Injuries, S. 102 C Ranchod, Defamation, S. 83 C siehe auch Weber, Injurien und Schmähschriften I, S. 170; Barteis, Ehrverletzung, S.167. 228Ygl. Matthaeus, De Criminibus, 47, 4, I, 10; Vinnius, Institutiones, 4, 4, I, 4; Voet, Commentarius, 47, 10, 9; Van der Keessei, Prae1ectiones, 47, 10, 7; siehe auch Damhouder, PRC, Cap. 136,7. 229 Voet, Commentarius, 47, 10,9; Matthaeus, De Criminibus, 47, 4, I, 10; Vinnius, Institutiones, 4, 4, 1,4; Van der Keessei, Praelectiones, 47, 10, 7; zur Herkunft und Bedeutung der Regel "protestatio facto contraria ... " siehe Köhler, JZ 1981, S. 464 m.w.N.

BOYgl. dazu De Villiers, Law ofInjuries, S. 103 ff.; Ranchod, Defamation, S. 84 ff.; Davidtsz, Animus Injuriandi, S. 197 ff.; siehe auch Weber, Injurien und Schmähschriften I, S. 171 ff.; Barteis, Ehrverletzung, S. 181 ff.; Coing, Europäisches Privatrecht I, S. 514.

Y. Animus iniuriandi

103

ehrverletzende Behauptung auch im Fall ihrer Wahrheit eine iniuria bleibe. Eine Ausnahme sei nur dann anzuerkennen, wenn eine Tatsache behauptet werde, deren Bekanntwerden im öffentlichen Interesse liege?31 Zudem müsse der Täter die Wahrheit seiner Behauptung beweisen. 232 Als Beispiele fiir Behauptungen im öffentlichen Interesse werden insbesondere der Vorwurf einer Straftat oder einer ansteckenden Krankheit genanne 33 In diesen Fällen könne nicht davon ausgegangen werden, daß der Täter mit animus iniuriandi gehandelt habe. Wer dagegen einem anderen eine bereits abgeurteilte Straftat oder ein körperliches Gebrechen vorwerfe, handele nicht im Interesse der Allgemeinheit; daher bleibe hier die Vermutung des animus iniuriandi bestehen. 234 j) Gewährsmannbenennung

Schließlich wird erörtert, ob jemand, der eine Beleidigung lediglich wiederholt, eine Injurienklage dadurch abwenden kann, daß er den Namen seines Gewährsmanns benennt. 235 Voet ist der Ansicht, daß die Benennung des Gewährsmanns (nominatio auctoris) nichts an der Verantwortlichkeit des Täters ändern könne. 236 Großzügiger ist dagegen Matthaeus: er will 231 Voet, Conunentarius, 47, 10,9; Huber, HR, 6, 8, 7; Vinnius, Institutiones, 4, 4, 1, 3; Van Leeuwen, CF I, 5, 25, 1/2. - Grotius, Inleiding, 3, 36, 2 und Groenewegen, De legibus abrogatis, D. 47, 10, 18 pr. verlangen zusätzlich, daß die Behauptung gegenüber der Obrigkeit bzw. vor Gericht abgegeben wird; dagegen aber Voet, Conunentarius,47, 10,9.

232Ygl. Voet, Conunentarius, 47, 10, 9; Van Leeuwen, CF I, 5, 25, 1; Vinnius, Institutiones, 4, 4, 1,3; Van der Keessei, Praelectiones, 47, 10,6. 233 Die

pr.

römisch-holländischen Autoren berufen sich vor allem auf Paul. D. 47, 10, 18

234 Voet, Conunentarius, 47, 10, 9; vgl. auch Vinnius, Institutiones, 4, 4, 1, 3. Matthaeus, De Criminibus, 47, 4, 1, 8 legt Paui. D. 47, 10, 18 pr. allerdings enger aus: der wahrheitsgemäße Vorwurf einer Straftat, aber auch nur ein solcher, bleibe straffrei; von ansteckenden Krankheiten etc. sei dagegen bei Paulus nicht die Rede; ebensowenig konune es auf den animus iniuriandi des Täters an; zustinunend Van der Keessei, Praelectiones, 47, 10,6.

235Ygl. dazu De Villiers, Law of Injuries, S. 111 f.; siehe auch Weber, Injurien und Schmähschriften, S. 184 ff.; Barteis, Ehrverletzung, S. 188 ff. 236 Voet, Conunentarius, 47, 10, 9 a.E.; ebenso Van Leeuwen, CF I, 5,25, 3 und Van der Keessei, Praelectiones, 47, 10, 6: "... nec defungi aliquem posse nominando auctorem suum ... ".

104

§ 4 Die actio iniuriarum im römisch-holländischen Recht

zumindest diejenigen ungestraft lassen, die nicht dolo malo, sondern lediglich aus Geschwätzigkeit ein Gerücht weiterverbreiten und einen Gewährsmann benennen können. 237

VI. Die Rechtsfolgen der iniuria Das römisch-holländische Recht bringt im Hinblick auf die Rechtsfolgen der iniuria eine bemerkenswerte Veränderung mit sich: an die Stelle der actio iniuriarum treten amende profitable und amende honorable. 238 1. Amende profitable

Die amende profitable ist in ihrer Ausgestaltung praktisch mit der römischen actio iniuriarum aestimatoria identisch. 239 Der Kläger kann also mit der amende profitable vom Beklagten die Zahlung einer Geldsumme verlangen. Die Höhe dieser Summe wird dabei vom Kläger selbst bestimmt, indem er unter Eid erklärt, daß er die ihm angetane Beleidigung nicht für die genannte Summe hätte erleiden wollen. 24o Das Gericht ist allerdings nicht an diese Forderung gebunden; vielmehr hat es die

237 Matthaeus, De Criminibus, 47, 4, I, 4: "Si tarnen non dolo malo, sed garrulitatis vitio tacenda quis effutierit, existimarem nominatio auctore eum liberandum".

238Ygl. loubert, Persoonlikheidsreg, S. 112; Van der Walt, Delict, S. 18; Van der Merwe/Olivier, Onregmatige Daad, S. 14 f.; Burehell, Law of Defamation, S. 11 ff.; Neethling/Potgieter/Visser, Law ofDelict, S. 14 f. 239 Ygl. De Villiers, Law of Injuries, S. 179: "This action is founded upon, or analogous to, the actio aestimatoria of the Roman Law ... "; Feenstra weist allerdings darauf hin, daß die amende profitable ihre Wurzeln auch im germanischen Gewohnheitsrecht findet: "As far as pecuniary amendae were concerned, this action was identified with the actio iniuriarum, but its origins were certainly as much in the customary law" (zitiert bei Ranchod, Defamation, S. 66 f.); siehe auch R. Zimmermann, Law of Obligations, S. 1070.

240Ygl. Grotius, Inleiding, 3, 35, 2; Voet, Commentarius, 47, 10, 17; Van der Keessei, Praelectiones, 47, 10, 12; zum Schätzungseid siehe auch § 3 VI.

VI. Die Rechtsfolgen der iniuria

105

jeweiligen Tatumstände angemessen zu berücksichtigen. 241 Die vom Gericht festgesetzte Summe fällt entweder dem Kläger oder, wenn dieser es wünscht, den Annen ZU. 242 Die amende profitable wird - wie die römische actio iniuriarum - als private Strafklage (actio poenalis) angesehen. 243 Daraus ergeben sich insbesondere Konsequenzen für das Verhältnis zur amende honorable244 sowie für die Verjähruni45 und die Vererblichkeit. 246 2. Amende honorable

Anders als die amende profitable, die im wesentlichen auf der actio iniuriarum basiert, hat die amende honorable keinen Vorläufer im römischen Recht. 247 Unter dem Begriff amende honorable fassen die römischholländischen Juristen drei ursprünglich selbständige Rechtsinstitute zusammen: den Widerruf, die Abbitte und die Ehrenerklärung. 248 a) Widerruf

Im Rahmen der amende honorable spielt die Klage auf Widerruf (palinodia, remissio, revocatio), deren Ursprung im kanonischen Recht liegt,249 die 241 Ygl. Grotius, Inleiding, 3, 35, 2; Voet, Commentarius, 47, 10, 13; Vinnius, Institutiones, 4, 4, 10, I; Huber, HR, 6, 10,5; Van der Keessei, Praeiectiones, 47, 10, 12. 242 ygl. Voet, Commentarius, 47, 10, 17; Groenewegen, De legibus abrogatis, Inst. 4, 4, 10, I; Van Leeuwen, RHR, 4,37, I; Van der Keessei, Praeiectiones, 47, 10, 12; Van der Linden, Koopmans Handboek, I, 16, 4 (I). 243Ygl. Grotius, Inleiding, 3, 35, 2; Huber, HR, 6, 10, 5; Voet, Commentarius, 47, 10, 17; dazu De Villiers, Law ofInjuries, S. 179 f; siehe auch § 3 m2. 244 Dazu unten § 4 VI 2 d. 245 Dazu unten § 4 VI 3 c. 246 Dazu unten § 4 VI 3 d. 247Zur amende honorable De Villiers, Law ofInjuries, S. 177 ff.; C.F Amerasinghe, Defamation, S. 172 f; Ranchod, Defamation, S. 65 f, 89 f; Burehell, Law of Defamation, S. II f.; R. Zimmermann, Law ofObligations, S. 1072 ff. 248 Ausführlich dazu von Wallenrodt, ZRG 3 (1864), S. 238 ff.; siehe auch Weber, Injurien und Schmähschriften n, S. I ff. (12 ff.); BarteIs, Ehrverletzung, S. 32 ff. 249Ygl. von Wallenrodt, ZRG 3 (1864), S. 255 ff.; Bartels, Ehrverletzung, S. 26 ff., 32; Ranchod, Defamation, S. 65.

106

§ 4 Die actio iniurianun im römisch-holländischen Recht

wichtigste Rolle. 250 Sie ist darauf gerichtet, daß der Beklagte seine Worte zurücknimmt und erklärt, er habe die Unwahrheit gesagt.251 Der Widerruf kommt demgemäß nicht bei allen Injurien in Betracht, sondern nur dann, wenn es sich um mündliche oder schriftliche Beleidigungen handelt. 252 Ist die beleidigende Behauptung wahr, so scheidet ein Widerruf ebenfalls aus; je nach den Umständen kann allerdings die Verpflichtung zur amende profitable bestehen bleiben. 253 b) Abbitte

Die Abbitte (deprecatio) setzt sich zusammen aus dem Schuldeingeständnis des Täters und seiner Bitte um Vergebung. 254 Auch diese Form der amende honorable hat ihre Wurzeln im kanonischen Recht. 255 Die Verurteilung zur Abbitte kommt bei Verbalinjurien,256 vor allem aber bei Realinjurien in Betracht. 257 Die Förmlichkeiten, unter denen der Täter Abbitte und Widerruf zu leisten hat, können bisweilen demütigenden Charakter annehmen: so ist nicht

250 Voet, Commentarius, 47, 10, 17: "Denique moribus hodiernis recepta maxime actio ad palinodiam, seu iniurianun recantationem ... ".

251 Ygl. Grotius, InIeiding, 3, 36, 3; Voet, Commentarius, 47, 10, 17; Huber, HR, 6, 10,5; Vinnius, Institutiones, 4, 4, 10, I; Groenewegen, De legibus abrogatis, Inst. 4,4, 10, I; Matthaeus, De Crirninibus, 47, 4, 3, 7; Van der Keessei, Praelectiones, 47, 10, 12. 252Ygl. Voet, Commentarius, 47, 10, 17; Grotius, InIeiding, 3, 35, 2; Matthaeus, De Crirninibus, 47, 4, 4, 112; Van der Keessei, Prae1ectiones, 47, 10, 12: "... palinodia sive recantatio injuria tantum usu venit in injuria verbali ve1 per scripturam illata, non in injuria reali ubi potius deprecatione injuriae est opus". 253Ygl. Grotius, InIeiding, 3, 36, 3; Groenewegen, De legibus abrogatis, D. 47, 10, 18 pr.; Voet, Commentarius, 47, 10, 17; Huber, HR, 6, 10, 8; siehe dazu Ranchod, Defamation, S. 87 Fn. 69, 90. 254Ygl. Grotius, InIeiding, 3, 35, 2: "... met opentlicke schuld-bekentenisse ende bidding om vergiffenis ... "; Van Leeuwen, RHR, 4,37, I; Voet, Commentarius, 47, 10, 17; Van der Linden, Koopmans Handboek, I, 16, 4 (I). 255Ygl. von Wallenrodt, ZRG 3 (1864), S. 264 ff.; Barteis, Ehrverletzung, S. 33. 256 Ygl. Grotius, InIeiding, 3, 36, 3; Van Leeuwen, RHR, 4, 37, I. 257Ygl. Voet, Commentarius, 47, 10, 17: "Plane in reali iniuria recantationi Iocus non est, sed potius ad iniuriae realis illatae deprecationem contendendum foret"; Grotius, InIeiding, 3, 35,2; Van der Keessei, Prae1ectiones, 47, 10, 12.

VI. Die Rechtsfolgen der iniuria

107

unüblich, daß der Täter sein Opfer auf bloßen Knien oder gar in Gegenwart des Henkers um Vergebung bitten muß. 258 c) Ehrenerklärung

Neben Widerruf und Abbitte kann der Beleidigte vom Täter im Rahmen der amende honorable schließlich noch die Abgabe einer Ehrenerklärung (declaratio honoris) verlangen. 259 Mit der Ehrenerklärung, die auf das gennanische Recht zurückgeht, beteuert der Täter, daß der von ihm Beleidigte ein Ehrenmann sei, über den er nichts Nachteiliges behaupten könne. 26o d) Verhältnis zur amende profitable

Ob die amende honorable neben der amende profitable verlangt werden kann, erscheint fraglich, da dies möglicherweise zu einer unzulässigen Doppelbestrafung des Täters führt. 261 Die römisch-holländischen Autoren sind allerdings ganz überwiegend der Meinung, daß die beiden Klagen kumulativ geltend gemacht werden können. 262 Eine doppelte Bestrafung des Täters sei damit nicht verbunden: Zwar komme der amende profitable entsprechend der actio iniuriarum - Strafcharakter ZU,263 nicht aber der 258Ygl. von Wallenrodt, ZRG 3 (1864), S. 296; De Villiers, Law ofInjuries, S. 178; Ranchod, Defamation, S. 90. 259Ygl. dazu von Wallenrodt, ZRG 3 (1864), S. 243 fT.; Bartels, Ehrverletzung, S. 33 f. 260Ygl. Grotius, Inleiding, 3, 36, 3; Van Leeuwen, RHR, 4, 37, I; Van der Linden, Koopmans Handboek, I, 16, 4 (I): "... dec1aration ... that he considers the injured person a man ofhonour, against whose character he has nothing to say" (Übersetzung von H. Juta). 261 Ygl. dazu De Villiers, Law of Injuries, S. 179; Ranchod, Defamation, S. 66; Coing, Europäisches Privatrecht I, S. 515; R. Zimmermann, Law of Obligations, S. 1073 C zwn deutschen gemeinen Recht Bartels, Ehrverletzung, S. 34 fT. 262 Voet, Cornrnentarius, 47, 10, 17: "Porro ex usu fori iniuriarn verbalem vel realem passus uno libello curnulare potest actionem ad palinodiam in verbali, aut ad deprecationem in real i iniuria, et actionem ad iniuriae illatae aestirnationem ... et hoc est, quod vulgo dicitur, contendi posse sirnul ad arnendam honorabilem et profitabilem"; Grotius, Inleiding, 3, 35, 2; Huber, HR, 6, 10, 5; Vinnius, Institutiones, 4,4, 10, I; i.E. ebenso Van der Keessel, Praelectiones, 47, 10, 12.

263 Siehe oben § 4 VI 1 a.E.

108

§ 4 Die actio iniuriarum im römisch-holländischen Recht

amende honorable; diese richte sich vielmehr auf die Wiederherstellung der verletzten Ehre. 264 Anderer Ansicht ist Matthaeus: Er weist auf die demütigenden Umstände hin, unter denen Wideruf und Abbitte vollzogen würden. 265 Darin komme unzweifelhaft ein starkes Strafelement zum Ausdruck; eine Klagenkumulation sei daher unzulässig. 266 3. Verlust der Klagemöglichkeit

a) Dissimulatio

Nach römischem Recht verwirkte derjenige sein Recht zur Klageerhebung, der eine iniuria zunächst unbeachtet ließ ("... ad animum suum non revocaverit ... "), sich später jedoch anders besann. 267 Die römisch-holländischen Autoren übernehmen dieses Prinzip: Stillschweigen (dissimulatio) schließt also eine Injurienklage aus?68 b) Remissio

Die Injurienklage soll ferner dann entfallen, wenn das Opfer sich eine Beleidigung zwar zunächst zu Herzen genommen, dem Täter aber später verziehen hat. 269 Die Verzeihung (remissio) kann ausdrücklich oder 264 Voet, Commentarius, 47, 10, 17: "... cum recantatio talis re ipsa nihil aliud sit, quam restitutio honoris per convicium ablati seu laesi, adeoque non tarn uItionis quandam exationem habeat, quam potius re persecutionem ... "; Grotius, Inleiding, 3, 35, 2 unterscheidet ebenfalls ausdrücklich zwischen Buße (boete) und Wiedergutmachung (weder-evening).

265 Vgl. oben § 4 V12 b. 266 Matthaeus, De Criminibus, 47, 4, 4, Kumulation in der Praxis anerkannt sei.

- er räumt jedoch selbst ein, daß die

267Vgl. Inst. 4,4,12; Ulp. D. 47, 10, 11, 1. 268 Voet, Commentarius, 47, 10, 19; Huber, HR, 6, 10, 15; Vinnius, Institutiones, 4, 4, 12, 2; Matthaeus, De Criminibus, 47, 4, 1, 14; Van Leeuwen, CF I, 5, 25, 10; Damhouder, PRC, Cap. 136, 20; vgl. dazu De Villiers, Law of Injuries, S. 187 ff.; Ranchod, Defamation, S. 89. 269Vgl. Voet, Commentarius, 47, 10,23; Damhouder, PRC, Cap. 136, 19; Huber, HR, 6, 10, 16; Vinnius, Institutiones, 4, 4, 12, I; Grotius, Inleiding, 3, 35, 3; Van Leeuwen, CF I, 5,25,10; siehe auch Matthaeus, De Criminibus, 47, 4,1,14 und Van

VI. Die Rechtsfolgen der iniuria

109

konkludent erfolgen (" ... ac vel expresse fieri potest, vel tacite ... ").270 Als Gesten der Verzeihung werden beispielsweise ein freundschaftlicher Händedruck, eine Einladung zum Essen oder das Trinken aus einem Becher angesehen,271 nicht jedoch die gemeinsame Teilnahme am christlichen Abendmahl. 272 c) Verjährung

Die römisch-holländischen Autoren verweisen zumeist darauf, daß die Verjährungsfrist bei der römischen actio iniuriarum ein Jahr betrug273 und übernehmen diesen Grundsatz, ohne danach zu differenzieren, ob der Kläger die amende profitable oder die amende honorable geltend macht. 274 Anders Voet: er hält bei der amende profitable zwar ebenfalls die Jahresfrist für angemessen,275 bei der amende honorable müsse dagegen eine Verjährungsfrist von 30 Jahren gelten. Er begründet dies insbesondere damit, daß die amende honorable - im Gegensatz zur amende profitable - keinen Strafcharakter habe, sondern primär auf die Wiederherstellung der verletzten

der Keessei, Praelectiones, 47, 10, 17, die allerdings nicht zwischen dissimulatio und remissio trennen. 270 Voet, Commentarius, 47, 10,23; Huber, HR, 6, 10, 17; vgl. dazu De Villiers, Law ofInjuries, S. 242 ff. 271Ygl. Matthaeus, De Criminibus, 47, 4,1,14; Damhouder, PRC, Cap. 136,21; Grotius, Inleiding, 3, 35, 3; Huber, HR, 6,10, 17; Vinnius, Institutiones, 4, 4,12,4; Voet, Commentarius, 47, 10,23. 272 Ausführlich dazu Matthaeus, De Criminibus, 47, 4, 1, 15; ebenso Huber, HR, 6, 10, 18; Vinnius, Institutiones, 4, 4, 12,4; Voet, Commentarius, 47, 10, 23; Van der Keessei, Praelectiones, 47, 10, 17. 273Ygl. C. 9,35,5; dazu oben § 3 III 2 a.E. 274Matthaeus, De Criminibus, 47, 4, 1, 17; Vinnius, Institutiones, 4, 4, 12, 5; Grotius, Inleiding, 3, 35, 3; Van der Keessei, Praelectiones, 47, 10, 19; vgl. auch Van Leeuwen, RHR, 4,37,3 und Huber, HR, 6, 10, 11: Jahresfrist nur bei YerbaliIÜurien. Zur Verjährung De Villiers, Law of Injuries, S. 229 ff.; Ranchod, Defamation, S. 89; siehe auch Weber, Injurien und Schmähschriften II, S. 140 ff. (154 ff.). 275 Voet, Commentarius, 47, 10, 17; er verweist auf Grotius, Inleiding, 3, 35, 2. Ygl. dazu De Villiers, Law of Injuries, S. 231: 11 ••• it seems reasonable to hold that the action for profitable amends entirely followed the analogy of the praetorian aestimatory actio of the Roman Law, and that ... the period should be fixed as one year ... ".

110

§ 4 Die actio iniuriarum im römisch-holländischen Recht

Ehre gerichtet sei. 276 Einigkeit besteht jedenfalls wieder darüber, daß die Verjährungsfrist fiir Realinjurien, die nach römischem Recht unter die lex Cornelia277 fielen, 30 Jahre beträgt.278

d) Tod Schließlich beendet auch der Tod des Klägers oder des Beklagten die Injurienklage. 279 Nach römischem Recht konnten die Erben des Klägers nur dann weiter mit der actio iniuriarum gegen den Beklagten vorgehen, wenn die Klage vor dem Tod des Verletzten bereits rechtshängig geworden war. 280 Die meisten römisch-holländischen Autoren schließen sich dem an, ohne dabei eine Unterscheidung zwischen amende profitable und amende honorable zu treffen. 281 Voet ist allerdings der Ansicht, daß die Klage auf Widerruf von den Kindern und sonstigen Erben des Verletzten stets fortgefiihrt werden könne, also auch ohne vorherige Rechtshängigkeit. 282 4. Kriminalklage

Neben amende profitable und amende honorable, die auf private Buße bzw. auf private Wiedergutmachung gerichtet sind, kommt als Rechtsfolge der iniuria auch die Erhebung einer Kriminalklage (actio criminalis) in Betracht, 276 Voet, Commentarius, 47, 10, 17; siehe dazu auch § 4 VI 2 d; kritisch De Villiers, Law of Injuries, S. 231: "The reason given for this condusion, ... namely, that the action [for honourable amends] is one rei persecutoria is a most unsatisfactory one ... ". 277Ygl. dazu § 31I 2 d. 278Matthaeus, De Criminibus, 47, 4, 1, 19; Vinnius, Institutiones, 4, 4, 12,6; Voet, Commentarius,47, 10,21; Van der Keessei, Prae1ectiones, 47, 10,20; vgl. auch Van Leeuwen, RHR, 4, 37, 3; Huber, HR, 6, 10, 12. 279Ygl. dazu De Villiers, Law of Injuries, S. 235 ff.; Ranchod, Defamation, S. 89; siehe auch Weber, Injurien und Schmähschriften II, S. 100 ff. (104 ff.). 280Ygl. Ulp. D. 47, 10,28; dazu § 3 m2. 281 Damhouder, PRC, Cap. 136,24; Huber, HR, 6, 10, 14; Van Leeuwen, CF 1,5,25, 10; Van der Keessei, Praelectiones, 47, 10, 18; vgl. auch Voet, Commentarius, 47, 10,

22.

282 Voet, Commentarius, 47, 10, 17: "Nec praetermittendum, hanc ad palinodiam actionem morte eius, qui iniuriam verbalem passus est, non exstingui, ... sed potius liberis quoque eius ac heredibus aliis ... dari oportere"; Yoet beruft sich auf Grotius, Inleiding, 3, 35,4; kritisch De Villiers, Law ofInjuries, S. 236 f.

VI. Die Rechtsfolgen der iniuria

III

deren Ziel die öffentliche Bestrafung des Täters ist. 283 Nach römischem Recht hatte der Verletzte allerdings nur die Wahl, entweder eine Zivilklage oder eine Kriminalklage zu erheben?84 Die römisch-holländischen Juristen folgen diesem Grundsatz jedoch nicht, sondern lassen die Kumulation von Zivil- und Kriminalklage zu: "Sicut et moribus nostris cum actione civili ad amendam honorabilem ac profitabilem concurrere potest criminale iudicium ... ".285

283Zwn Verhältnis dieser Klagen Wltereinander vgl. De Villiers, Law of Injuries, S. 248 ff.; Coing, Europäisches Privatrecht I, S.515; R. Zimmermann, Law of Obligations; S. 1071. 284InSt. 4, 4, 10: "In summa sciendwn est de omni iniuria ewn qui passus est posse vel criminaliter agere vel civiliter". 285 Voet, Corrunentarius, 47, IÖ, 24; Huber, HR, 6, 10,3/4; Groenewegen, De legibus abrogatis, Inst. 4, 4, 10; Van der Keessei, Praelectiones, 47, 10, 16 a.E.; ; vgl. auch Van Leeuwen, RHR, 4, 37, I; Van der Linden, Koopmans Handboek, 2, 5, 16; a.A. Matthaeus, De Criminibus, 47, 4,3,9.

§ 5 Der Schutz der Persönlichkeit im englischen Recht

I. Historischer Hintergrund Seit die ersten weißen Siedler 1652 das Kap der guten Hoffnung in Besitz genommen hatten, galt in Südafrika römisch-holländisches Recht.] Persönlichkeitsschutz wurde somit auf der Grundlage der actio iniuriarum gewährt. 2 Mit der englischen Kolonialherrschaft, die 1806 begann, setzte dann die Rezeption des englischen Rechts ein, die erhebliche Auswirkungen auf das bis dahin in Südafrika geltende Recht mit sich brachte. 3 Auch der zivilrechtliche Schutz der Persönlichkeit geriet nach und nach in das Fahrwasser des englischen Deliktsrechts, und bis heute sind die Einflüsse des "law of torts" deutlich zu erkennen. 4 Bevor wir also auf den Persönlichkeitsschutz im modemen südafrikanischen Recht eingehen können, müssen wir uns mit dem Schutz der Persönlichkeit im englischen Recht vertraut machen. An dieser Stelle soll allerdings keine umfassende Darstellung unter Berücksichtigung aller Einzelfragen erfolgen. Vielmehr geht es darum, die wesentlichen Grundzüge aufzuzeigen und diejenigen Tatbestände vorzustellen, die uns - in mehr oder weniger modifizierter Form - im südafrikanischen Recht wiederbegegnen werden.

] Vgl. § 2 I; ausfilhrlich dazu Visagie, Regspleging en Reg aan die Kaap van 1652 tot 1806, S. 63 ff. 2 Mit der regelmäßigen AufZeichnung von Gerichtsurteilen wurde in Südafrika erst 1828 begolUlen (vgl. Hahlo/Kahn, Legal System, S. 282 ff., 293 ff.). Eine der ersten überlieferten Entscheidungen zur iniuria (defamation) ist Mackay v. Philip, (1830) I Menz. 455; siehe dazu Boberg, SAU 83 (1966), S. 158 f. 3 Allgemein dazu § 2 ll. 4 Zum Einfluß des englischen Rechts auf das südafrikanische Deliktsrecht im allgemeinen siehe § 6 1.

II. Die Entstehung des "Iaw of torts"

113

11. Die Entstehung des "Iaw of torts" Das kontinentaleuropäische Deliktsrecht ist dadurch gekennzeichnet, daß es auf generellen Prinzipien und abstrakten Konzepten beruht und somit ein im wesentlichen geschlossenes Regelwerk darstellt. 5 Im Gegensatz dazu besteht das englische "law of torts" aus einer Vielzahl einzelner Deliktstatbestände, die als selbständig gedacht werden und für die jeweils eigene Haftungsvoraussetzungen gelten. 6 Der besondere Charakter des englischen Deliktsrechts ist historisch bedingt und macht daher einen kurzen Rückblick auf die Entstehung des "law of torts" erforderlich. 7 Im mittelalterlichen Common Law konnte eine Klage vor den königlichen Gerichten nur dann erhoben werden, wenn für den konkreten Fall eine bestimmte Klageformel, ein sogenanntes writ, existierte: "Where there was no writ there was no right". 8 Das Common Law kannte hauptsächlich zwei writs gegen unerlaubte Handlungen: trespass und case. 9 Trespass entwickelte sich im Laufe des 13. Jahrhunderts und erfaßte Taten, die mit Gewalt und unter Bruch des Landfriedens begangen wurden ("vi et armis contra pacem Domini Regis") und die den Grundbesitz, die bewegliche Habe oder die körperliche Unversehrtheit eines anderen verletzten (trespass to land, chattels or person).10 Ein writ of trespass wurde allerdings nur dann gewährt, wenn ein gewaltsamer und direkter ("forcible and direct") Angriff auf die Sache oder die Person vorlag. 11 Häufig stand einem Geschädigten

5

Vgl. nur R. Zimmermann, Law ofObligations, S. 907.

Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung Obligations, S. 907. 6

II,

S. 343;

R. Zimmermann,

Law

of

7 Vgl. dazu R. Zimmermann, Law of Obligations, S. 908 tT.; Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung II, S. 344 tT.; Henrich, Einführung in das englische Privatrecht, S. 71 f.

8 Salmond & Heuston on Torts, S. I; vgl. dazu Henrich, Einflihrung in das englische Privatrecht, S. 3 f. - Ausführlich zu den Klageformeln Maitland, The Forms of Actions at Common Law, S. I ff.; Baker, English Legal History, S. 63 ff.; Potter's Historical Introduction to English Law, S. 293 ff.

9 Siehe dazu Fleming, Torts, S. 16 ff.; Salmond & Heuston on Torts, S. 4 ff.; Winfie1d & Jolowicz on Tort, S. 42 f. 10 Vgl. Windeyer, Lectures on Legal History, S. 104 ff.; Baker, English Legal History, S. 71 ff.

11

Vgl. Potter's Historical Introduction to English Law, S. 298 f.

8 Walter

114

§ 5 Der Schutz der Persönlichkeit im englischen Recht

damit kein hinreichender Rechtsschutz zur Verfügung. Diese Lücke wurde seit dem Ende des 13. Jahrhunderts dadurch geschlossen, daß in Fällen, die dem writ of trespass ähnlich waren ("in consimili casu"), die sogenannten "actions on the case" zugelassen wurden. 12 Mit einer action on the case konnte nunmehr insbesondere dann vorgegangen werden, wenn das Handeln des Beklagten den Schaden des Klägers nur mittelbar herbeigeführt hatte. Die Abgrenzung zwischen den beiden Klagen wird durch das folgende, vielzitierte Beispiel verdeutlicht: "lf I throw a log of timber into the highway (which is an unlawful act), and another man tumbles over it, and is hurt, an action on the case only lies, it being a consequential damage; but if in throwing it I hit another man, he may bring trespass, because it is an immediate wrong" .13 Der wichtigste substantielle Unterschied zwischen trespass und case bestand darin, daß trespass actionable per se war; der Nachweis eines Schadens war also nicht Anspruchsvoraussetzung. Eine action on the case setzte dagegen in aller Regel voraus, daß der Kläger einen Schaden nachweisen konnte. Diese Unterscheidung läßt sich damit erklären, daß trespass in erster Linie der Sicherung des Rechtsfriedens diente, unabhängig davon, ob durch die direkte und gewaltsame Rechtsverletzung einem anderen ein Schaden entstanden war. Hingegen war gerade die Entstehung eines Schadens der Auslöser rur die Schaffung der actions on the case in den Fällen, die nicht unter den begrenzten Schutzbereich von trespass fielen. 14 Da der Erfolg einer Klage von der Wahl des richtigen writs abhing, kam der Abgrenzung zwischen trespass und case lange Zeit erhebliche Bedeutung zu. Erst im Zuge der Justizreformen des 19. Jahrhunderts wurden in England die forms of action abgeschafft. 15 Seither ist es nicht mehr erforderlich, daß der Deliktstatbestand in der Klageschrift rechtlich zutreffend bezeichnet wird. 16

12 So die traditonelle Sicht, die sich insb. auf das Statute of Westminster 1I (1285) stützt; vgI. Maitland, The Fonns of Action at Common Law, S. 53 f; nach neuerer Auffassung hat sich die action on the case erst um 1360 und unabhängig von dem Statut herausgebildet; vgI. dazu Baker, English Legal History, S. 73 ff.; Potter's Historical Introduction to English Law, S. 305 f; Windeyer, Lectures on Legal History, S. 105 f

13

Scott v. Shepherd, (1773) 2 Wm. BI. 892 (894 f.) per Blackstone, 1.

14

VgI. Fleming, Torts, S. 17; R. Zimmennann, Law of Obligations, S. 910.

15 Vgl. insb. Common Law Procedure Act (1852) und Judicature Act (1873/l875); siehe dazu Maitland, The Fonns of Action at Common Law, S. 5 ff.; Baker, English Legal History, S. 79 ff. 16 VgI. Salmond & Heuston on Torts, S. I: "Today the fundamental principle is that wherever a man has a right the law should give hirn a remedy"; siehe auch

m. PersönlichkeitsverletzwJ.gen im englischen Recht

115

Die Klagen wegen trespass und case bildeten den Ausgangspunkt für die Entstehung des englischen Deliktsrechts. Aus ihnen entwickelten sich im Laufe der Zeit spezielle torts, wie etwa assault, battery und false imprisonment als besondere Arten des trespass to the person oder slander, nuisance, malicious prosecution und negligence als Unterfä1le der action on the case. 17 Die torts, die von trespass abstammen, sind dabei auch heute noch actionable per se, während bei denen, die sich aus case herleiten, grundsätzlich der Nachweis eines Schadens Anspruchsvoraussetzung ist. 1s

III. Persönlichkeitsverletzungen im englischen Recht In Anbetracht der soeben geschilderten historischen Entwicklung ist es nicht überraschend, daß das englische Deliktsrecht kein einheitliches System zum Schutz der Persönlichkeit kennt. 19 Vielmehr entstanden nach und nach verschiedene Deliktstatbestände, mit denen jeweils bestimmte Persönlichkeitsrechte gegen bestimmte Verletzungen geschützt werden. 20

Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung 11, S. 343; R. Zimmermann, Law of Obligations, S. 912 f. 17 Vgl. Windeyer, Lectures on Legal History, S. 111; Baker, English Legal History, S. 83; R. Zimmermann, Law ofObligations, S. 910. 18

Vgl. nur Sal1nond & Heuston on Torts, S. 5 f.

Ob und inwieweit die römische iniuria das englische Recht beeinflußt hat, ist bislang kaum untersucht worden; zu möglichen Berührungspunkten zwischen dem englischen und dem kontinentalen Recht auf dem Gebiet der PersönlichkeitsverletzwJ.gen vgl. aber Hubner, in: Englische und kontinentale Rechtsgeschichte: ein Forschungsprojekt, S. 72 ff.; allgemein zu den historischen Verbindungen zwischen Civil Law und Common Law R. Zimmermann, ZEuP 1993, S. 4 ff. - Hübner, a.a.O., S. 76 stellt zusammenfassend fest, daß "es sich immer wieder als außerordentlich schwierig [erweist], über auffallige Parallelen hinaus eine direkte Beeinflussung des anglo-amerikanischen Rechts durch den Kontinent und umgekehrt nachzuweisen. Die HauptgrUnde hierftlr mögen einmal in der unsystematischen Grundhaltung des englischen Rechts liegen. Es geht sehr viel mehr als die Rechtsordnungen des Kontinents, die auf die Regelungen des römischen Rechts über die Iniuria aufbauen konnten, von Einzelfallen aus, die in der historischen Entwicklung auftraten und aus denen Rechtsinstitute nur all1nählich zusammenwuchsen". 19

20 Vgl. dazu Gutachten des Max-Planck-Instituts (1960), S. 100 ff.; Stall, in: Verhandlungen des 45. DIr (1964) I 1, S. 93 ff.; Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung 11, S. 453 ff.; siehe auch Kötz, in: Das Persönlichkeitsrecht im Spannungsfe1d

S"

116

§ 5 Der Schutz der Persönlichkeit im englischen Recht 1. Trespass to the person

Wie wir gerade gesehen haben, zählt trespass zu den ältesten Klagen des Common Law. 21 Im Laufe der Zeit haben sich aus trespass to the person drei spezielle torts herausgebildet, nämlich battel)', assault und false imprisonment. 22 Aufgrund ihrer Abstammung von trespass ist den drei Tatbeständen gemeinsam, daß sie eine direkte Rechtsverletzung voraussetzen, und daß sie actionable per se sind. Darüber hinaus wird heute überwiegend angenommen, daß trespass to the person ein vorsätzliches Handeln des Schädigers erfordert. 23 a) Battery Unter battel)' versteht man "the intentional and direct application of force to another person".24 Battel)' bedeutet also primär Gewaltanwendung. Allerdings reicht insoweit jeder physische Kontakt gegen den Willen eines anderen aus. 25 Klassische Beispiele fiir battel)' sind Faustschläge oder das Wegziehen eines Stuhls, wodurch der Betroffene zu Boden fällt, aber auch das Übergiessen eines anderen mit Wasser. 26 Auch geringfügige Berührungen können battel)' sein, wenn sie aus einer "feindlichen" Gesinnung herrühren: "The least touching of another in anger is a battel)'''. 27 Der Tatbestand der battel)' zwischen Infonnationsauftrag und Menschenwürde, S. 97 ff.; Festschrift für Sten Gagner (1991), S. 197 ff. 21 Vgl. § 5 II. 22

W Lorenz, in:

Siehe dazu Winfield & Jolowicz on Tort, S. 53 f.

23 Vgl. Letang v. Cooper, [1965] I Q.B. 232 (240) per Lord Denning: "... when the injury is not inflicted intentionally, but negligently, I would say that the only cause of action is negligence and not trespass"; bestätigt in Wilson v. Pringle, [1987] Q.B. 237 (CA); siehe dazu Winfield & Jolowicz on Tort, S. 70 f. (71): "... in England the action for unintentiona1 trespass to the person has disappeared"; DiaslMarkesinis, Tort Law, S. 233 ff. (235); zurückhaltender Clerk & LindseIl on Torts, S. 959 ff.; Street on Torts, S. 24.

24 Winfield & Jolowicz on Tort, S. 54; DiaslMarkesinis, Tort Law, S. 237; Fleming, Torts, S. 24. 25 Vgl. Clerk & LindseIl on Torts, S. 961; Winfield & Jolowicz on Tort, S.54; Saiinond & Heuston on Torts, S. 114.

26

Vgl. Winfield & Jolowicz on Tort, S. 54; Clerk & LindseIl on Torts, S. 961 f.;

Fleming, Torts, S. 24.

27 Cole v. Turner, (1704) 6 Mod. 149 per Holt, C.J.; siehe auch Wilson v. Pringle, [1987] Q.B. 237 (249): " ... touching must be proved to be a ho stile touching"; dazu

rn. Persönlichkeitsverletztmgen im englischen Recht

117

schützt die Person nicht nur bei körperlicher Verletzung, sondern auch bei tätlichen Beleidigungen. 28 So liegt battery vor, wenn jemand einem anderen ins Gesicht spuckt29 oder eine Frau gegen ihren Willen küßt. 30 Da es bei battery nicht auf einen Schadenseintritt ankommt, muß sich der Vorsatz des Beklagten nur auf sein Handeln, nicht aber auf eine Verletzung richten. 31 b) Assault

Während battery durch die tatsächliche Anwendung von Gewalt gekennzeichnet ist, besteht assault in der Drohung mit einer unmittelbaren Gewaltanwendung. 32 Typische Beispiele für assault sind die Bedrohung eines anderen mit der Faust oder mit einer Pistole. 33 Ob ein assault vorliegt, hängt in erster Linie davon ab, ob das Opfer vernünftigerweise die Anwendung unmittelbarer Gewalt erwarten kann. Die Drohung mit künftiger Gewaltanwendung reicht daher ebensowenig aus, wie eine Drohung, die rur das Opfer erkennbar ungefährlich ist. 34 Verbale Drohungen allein genügen rur assault ebenfalls nicht; der Wille zur Gewaltanwendung muß vielmehr tatsächlich zum Ausdruck gebracht werden. 35 Im gewöhnlichen SprachgeClerk & LindseIl on Torts, S. 962 f.; Street on Torts, S. 24 f - Sozial adäquate Berührungen sind dagegen kein batteI)'; vgl. Winfie1d & Jolowicz on Tort, S. 55 f; Salmond & Heuston on Torts, S. 113 f; Fleming, Torts, S. 25. 28 Vgl. Salmond & Heuston on Torts, S. 113; Fleming, Torts, S.24; Henrich, Einftlhrung in das englische Privatrecht, S. 73. 29

R. v. Cotesworth, (1704) 6 Mod. 172.

Salmond & Heuston on Torts, S. 113; DiaslMarkesinis, Tort Law, S. 238; Fleming, Torts, S. 24. 30

31 Wilson v. Pringle, [1987] Q.B. 237 (249): "It is the act and not the injury which must be intentional"; DiaslMarkesinis, Tort Law, S.237; Winfie1d & Jolowicz on Tort, S. 56; Fleming, Torts, S. 25. 32 Vgl. DiaslMarkesinis, Tort Law, S. 235 f.: "". an intentional act which threatens violence, namely, one that produces in the plaintiff a reasonable expectation of immediate, unlawful force"; siehe dazu Henrich, Einftlhrung in das englische Privatrecht, S. 73. 33 Vgl. Salmond & Heuston on Torts, S. 115; Street on Torts, S.28; Clerk & LindseIl on Torts, S. 970 f

34 Vgl. DiaslMarkesinis, Tort Law, S. 236; Fleming, Torts, S. 26; Clerk & LindseIl on Torts, S. 971.

35 Vgl. Meade's Case, (1823) I Lew. C.C. 184; Salmond & Heuston on Torts, S. 115; Clerk & LindseIl on Torts, S. 971; DiaslMarkesinis, Tort Law, S. 236; kritisch Winfie1d & Jolowicz on Tort, S. 57.

118

§ 5 Der Schutz der Persönlichkeit im englischen Recht

brauch werden battery und assault zumeist unter der Bezeichnung assauIt zusammengefaßt; das englische Recht hält gleichwohl an der begrifilichen Unterscheidung der beiden torts fest. 36 c) Fa/se imprisonment

False imprisonment wird definiert als "infliction ofbodily restraint which is not expressly or impliedly authorised by the law". 37 Der Tatbestand des false imprisonment erfaßt somit in erster Linie die Verletzung der körperlichen Bewegungsfreiheit. 38 Daneben können durch false imprisonment aber auch Ruf und Ansehen des Betroffenen beeinträchtigt werden, wenn die Freiheitsentziehung zur Kenntnis Dritter gelangt.39 False imprisonment setzt nicht unbedingt eine Inhaftierung im wörtlichen Sinne voraus. Vielmehr genügt es, wenn der Beklagte dem Kläger in irgendeiner Weise die Bewegungsfreiheit entzieht: "Every confinement of the person is an imprisonment, whether it be in a common prison, or in a private house, or in the stocks, or even by forcibly detaining one in the public streets".40 Die Beschränkung der Freiheit muß allerdings vollständig sein. Es reicht also nicht aus, den Kläger daran zu hindern, sich in eine bestimmte Richtung zu bewegen, wenn ihm noch der Weg in eine andere Richtung offensteht. 41 False imprisonment setzt nicht voraus, daß sich der Kläger der Entziehung seiner Bewegungsfreiheit bewußt geworden ist: "... a person can be imprisoned while he is asleep, while he is in astate of drunkenness, while

36 Vgl. dazu Winfield & Jolowicz on Tort, s. 54; Fleming, Torts, S. 25 f.; DiaslMarkesinis, Tort Law, S. 236; Clerk & Lindsel1 on Torts, S. 970. 37 Winfield & Jolowicz on Tort, S. 58; vgl. auch Clerk & Lindsel1 on Torts, S. 972; Salmond & Heuston on Torts, S. 116. 38 Vgl. Street on Torts, S. 31; Fleming, Torts, S. 27; siehe auch Henrich, Einführung in das englische Privatrecht, S. 74.

39 Vgl. Walter v. Alltools Ud., (\ 944) 171 L.T. 371 (372): "A false imprisorunent does not merely affect a man's liberty, it also affects his reputation"; siehe dazu Fleming, Torts, S. 29; Street on Torts, S. 35; Gutachten des Max-Planck-Instituts (\ 960), S. 194.

40 Blackstone, Commentaries Ill, S. 127; vgl auch Salmond & Heuston on Torts, S. 116; Winfie\d & Jolowicz on Tort, S. 59.

41 Bird v. Jones, (1845) 7 Q.B. 742; siehe dazu Winfie\d & Jolowicz on Tort, S. 60 f.; Salmond & Heuston on Torts, S. 117 f.; Fleming, Torts, S. 28; DiaslMarkesinis, Tort Law, S. 241.

III. Persönlichkeitsverletzungen im englischen Recht

119

he is unconscious, and while he is a lunatic".42 Eine Freiheitsentziehung kann der Beklagte entweder selbst oder durch einen Dritten vornehmen. Im letzten Fall wird die Abgrenzung zwischen false imprisonment und malicious prosecution (in der Fonn des malicious arrest) relevant. 43 Vereinfacht gesagt, liegt false imprisonment vor, wenn sich der Beklagte zur Festnahme des Klägers eines Exekutivbeamten ("ministerial officer") bedient. Dagegen ist malicious prosecution gegeben, wenn der Beklagte die Inhaftierung des Klägers unter mißbräuchlicher Ausnutzung eines gerichtlichen Verfahrens bewirkt. 44 2. Defamation

Der wichtigste Tatbestand, den das englische Deliktsrecht im Hinblick auf Persönlichkeitsverletzungen kennt, ist defamation. 45 Defamation läßt sich mit "Ehrverletzung", "Beleidigung" oder "Verleumdung" nur annähernd übersetzen. Entscheidend ist, daß es bei defamation um den Schutz des guten Rufs (reputation) geht, also um das Ansehen, das ein Mensch bei seinen Mitbürgern genießt. 46 Defamation liegt also insbesondere nicht vor, wenn eine Beleidigung nur unter vier Augen stattfindet, da insoweit lediglich das persönliche Ehrgefiihl und die Selbstachtung betroffen sind. 47 Unter dem Oberbegriff defamation unterscheidet das englische Recht zwei spezielle Begehungsfonnen, nämlich libel und slander. 42 Meering v. Graharne-White Aviation Co. Ud., (1919) 122 L.I. 44 (53) per Atkin, L.J.; ebenso (obiter) Murray v. Ministry of Defence, [1988] 1 W.L.R. 692; vgl. dazu Winfield & Jolowicz on Tort, S. 59 f.; DiaslMarkesinis, Tort Law, S. 240; Street on Torts, S. 34. 43 Siehe dazu Salmond & Heuston on Torts, S. 118 ff., 390; Winfield & Jolowicz on Tort, S. 67 f; Fleming, Torts, S. 30 f; DiaslMarkesinis, Tort Law, S. 241. 44

Näher zu den Voraussetzungen von malicious prosecution in § 5 III 3.

45 Siehe dazu Gutachten des Max-Planck-Instituts (1960), S. 103 fT.; Zweigert/Kötz,

Rechtsvergleichung II, S. 453 fT.; Henrich, Einftlhrung in das englische Privatrecht, S. 83 ff.

46 Vgl. Fleming, Torts, S. 524: "The law of defarnation seeks to protect individual reputation"; siehe auch Gatley on Libel and Slander, S. 3 f; Clerk & Lindsell on Torts, S. 1080 f.; Streeton Torts, S. 417.

47 Vgl. Street on Torts, S. 417: "Insults directed to the plaintifT himself do not in themselves constitute defarnation; the tort is not primarily concemed with the plaintitrs wounded feelings"; Gatley on Libel and Slander, S.4: " ... the interest protected is not personal pride".

120

§ 5 Der Schutz der Persönlichkeit im englischen Recht

a) Libel und slander Libel liegt vor, wenn ehrverletzende Äußerungen in einer fixierten Form erfolgen, insbesondere durch gedruckte oder geschriebene Worte, Fotografien, Bilder oder Karikaturen. 48 Kraft Gesetzes werden auch beleidigende Äußerungen im Rundfunk, im Fernsehen oder in Theateraufführungen als libel angesehen. 49 Slander ist gegeben, wenn es sich um Ehrverletzungen in rasch vergänglicher Form handelt, also insbesondere um gesprochene Worte, Mimik, Zeichen oder Gesten. 50 In der Praxis kommt der Differenzierung zwischen libel und slander vor allem in einem Punkt Bedeutung zu: Iibel ist stets actionable per se; die schlüssige Begründung einer Klage setzt also nicht den Nachweis eines bestimmten Schadens voraus. Dagegen muß der Kläger bei slander grundsätzlich den Eintritt eines Vermögensschadens beweisen. 51 Dabei werden allerdings einige Ausnahmen anerkannt. 52 So ist der Nachweis eines Vermögensschadens nicht erforderlich, wenn der Kläger einer gravierenden Straftat bezichtigt wird, wenn ihm eine ansteckende Krankheit zugeschrieben wird, wenn die Äußerungen geeignet sind, den Kläger in seiner beruflichen Stellung oder in seinem Gewerbe zu beeinträchtigen53 oder wenn einer Frau Unkeuschheit oder Ehebruch angelastet wird. 54 Die Unterscheidung zwischen libel und slander ist historisch bedingt. 55 Slander, der ältere der bei den Tatbestände, entwickelte sich seit dem Beginn

48

Vgl. Gatley on Libel and Slander, S. 72 f.; Clerk & LindseIl on Torts, S. 1081 f

Vgl. Defamation Act 1952, sec. 1 und Theatres Act 1968, sec. 4; dazu Gatley on Libel and Slander, S. 76 f 49

50 Vgl. Gatley on Libe1 and Slander, S. 73; siehe auch Winfield & lolowicz on Tort, S. 296 f; Street on Torts, S. 420 f 51 Vgl. Salmond & Heuston on Torts, S. 131; Winfield & lolowicz on Tort, S. 297 f; Street on Torts, S. 421. 52 Siehe dazu Gatley on Libel and Slander, S. 73, 77 tT.; Winfie1d & lolowicz on Tort, S. 299 tT.; Street on Torts, S. 422 tT.

53

Vgl. Defamation Act 1952, sec. 2.

54

Vgl. Slander ofWomen Act 1891.

55 Ausftihrlich zur Geschichte von libel und slander Holdsworth, History V, S. 205 tT.; ders., History VIII, S. 333 tT.; Potter's Historical Introduction to English Law, S. 429 tT.; Baker, English Legal History, S. 495 tT.; Kaye, Law Quarterly Review 91 (1975), S. 524 tT.; siehe auch Ranchod, Defamation, S. 102 tT.; R. Zimmermann, Law ofObligations, S. 1074 tT.

Ill. Persönlichkeitsverletzungen im englischen Recht

121

des 16. Jahrhunderts aus der action on the case. Eine Klage wegen slander setzte daher grundsätzlich den Nachweis eines Schadens voraus. 56 Bis zur Mitte des 17. Jahrhunderts unterschied das Common Law nicht zwischen wörtlichen und schriftlichen Ehrverletzungen. 57 Gleichwohl war der Grundstein für die Entstehung des Iibel-Tatbestandes bereits gelegt. Mit der Erfindung des Buchdrucks hatte die Verbreitung von Schmähschriften (libelli famosi) in England so zugenommen, daß darin eine Bedrohung der öffentlichen Sicherheit gesehen wurde. Die Star Chamber - ein Gericht, dem hohe Würdenträger aus Staat und Kirche angehörten58 - fungierte daher als Zensurbehörde und nahm zugleich die kriminelle Bestrafung deljenigen vor, die unerlaubt Schriften in Umlauf gebracht hatten. 59 Für eine strafrechtliche Verurteilung wegen libel war freilich der Eintritt eines Schadens irrelevant. Nach der Abschaffung der Star Chamber 1641 ging die Zuständigkeit für libel auf die Common Law Courts über. Libel wurde nun auch als zivilrechtliches Delikt anerkannt und - aufgrund seiner Herkunft aus dem Strafrecht - auch ohne den Nachweis eines Schadens für klagbar gehaIten. 6o Richtungweisend war insoweit die Entscheidung King v. Lake: "... although general words spoken once without writing or publishing them would not be actionable; yet here, they being writ and published, which contains more malice, than if they had been once spoken, they are actionable".61 Die Unterscheidung zwischen Iibel und slander führt bisweilen zu merkwürdigen Ergebnissen: hat sich etwa jemand auf einer Postkarte, die nur von dem Empfanger gelesen wurde, in beleidigender Weise über einen Dritten geäußert, so haftet er wegen libel, ohne daß der Dritte einen Schaden 56 Vgl. dazu Holdsworth, History VIll, S. 346 ff.; Potter's Historical Introduction to English Law, S. 434 ff.; Baker, English Legal History, S. 497 ff. 57

Holdsworth, History VIll, S. 347; Baker, English Legal History, S. 506.

58 Allgemein zur Star Chamber Holdsworth, History V, S. 155 ff.; Baker, English Legal History, S. 136 ff.

59

Vgl. Holdsworth, History V, S. 208 ff.

Vgl. dazu Holdsworth, History VIll, S. 361 ff.; Windeyer, Lectures on Legal History, S. 235; siehe auch Fleming, Torts, S. 544 f. 60

61 (1670) Hardres 470 per Haie, C.B.; endgültig bestätigt in Thorley v. Lord Kerry, (1812) 4 Taunt. 355; siehe dazu Winfield & lolowicz on Tort, S.302; vgl. auch Potter's Historical Introduction to English Law, S. 436 ff.; Baker, English Legal History, S. 506 ff. - Kaye, Law Quarterly Review 91 (1975), S. 539 kommentiert die Entwicklung kritisch: "... the libel-slander distinction wasbased not on policy or rationalisation but on the characteristic late-eighteenth century tendency to follow the line of least resistance. ... Lassitude, not policy or reason, brought the distinction between libel and slander to its finished state".

122

§ 5 Der Schutz der Persönlichkeit im englischen Recht

nachzuweisen braucht. Ist der Dritte dagegen vor einer großen Zuhörerschaft "nur" mündlich beleidigt worden, so bleibt er schutzlos, es sei denn, er kann einen Vermögensschaden nachweisen, oder es liegt eine der Ausnahmen vor, in denen slander auch ohne Schadensnachweis eingreift. 62 Diese eigentümlichen Regelungen sind oft kritisiert worden, und bereits mehrfach wurde die Aufhebung der Differenzierung zwischen libel und slander empfohlen. 63 Diese Empfehlungen blieben bislang freilich ohne Erfolg, und auch in Zukunft ist kaum mit einer Änderung der Rechtslage zu rechnen. 64 b) Voraussetzungen

Die Voraussetzungen, die der Kläger bei einer Klage wegen defamation zu beweisen hat, gelten sowohl für libel als auch für slander. 65 aa) Defamatory matter Defamation setzt zunächst voraus, daß eine rufschädigende Äußerung vorliegt.66 Früher wurde dies danach beurteilt, ob eine Äußerung geeignet war, den Betroffenen dem Haß, der Verachtung oder der Lächerlichkeit auszusetzen. 67 Diese Formulierung wurde jedoch bald als zu eng erkannt, und so wird heute gefragt: "Would the words tend to lower the plaintiff in the estimation of right-thinking members of society generally".68 Ob eine Äußerung "defamatory" ist, wird nunmehr also aus der Sicht des vernünftigen

62 Beispiel nach ZweigertlKötz, Rechtsvergleichung n, S. 454. 63 Vgl. z.B. Report ofthe Committee on Defamation (Faulks Committee), Crnnd.

5909 (1975), para. 91.

64 Vgl. dazu Gatley on Libel and Slander, S. 74 f; Salmond & Heuston on Torts, S. 130 Fn. 1; Fleming, Torts, S. 545 f; DiaslMarkesinis, Tort Law, S. 461 f 65 Vgl. nur Winfield & Jolowicz on Tort, S. 302 f 66 Siehe dazu Gatley on Libel and Slander, S. 15 fT.; Clerk & Lindsell on Torts, S. 1086 fT.; Fleming, Torts, S. 525 fT.; Street on Torts, S. 426 fT.; vgl. auch Gutachten des Max-Planck-Instituts (1960), S. 109 fT. 67 Vgl. Panniter v. Coupland, (1840) 6 M. & W. 105 (108) per Parke, B.: "".

calculated to injure the reputation of another, by exposing him to hatred, contempt or ridicule".

68 Sim v. Stretch, (1936) 52 T.L.R. 669 (671) per Lord Atkin; vgl. dazu Clerk & Lindsell on Torts, S. 1086 f; Street on Torts, S. 426; Henrich, Einfiihrung in das englische Privatrecht, S. 83.

ill. Persönlichkeitsverletzungen im englischen Recht

123

Mitbürgers (reasonable man) entschieden. 69 Für rufschädigend gehalten wurde es etwa, jemanden als Feigling, Lügner, Heuchler oder Gewohnheitstrinker zu bezeichnen. Als diffamierend angesehen werden ferner insbesondere abschätzige Bemerkungen über die Kreditwürdigkeit oder die beruflichen Fähigkeiten eines anderen. 7o Manche Äußerungen erscheinen auf den ersten Blick harmlos. Sie können aber gleichwohl rufschädigend sein, wenn sie eine versteckte Andeutung (innuendo) enthalten. 7! Eines der bekanntesten Beispiele für ein innuendo ist der Fall Tolley v. 1.S. Fry & Sons Ltd. 72 Die Beklagte, eine Schokoladenfinna, hatte das Bild des Klägers, eines bekannten Golfspielers, ohne dessen Zustimmung in einer Werbeanzeige veröffentlicht. Da die Anzeige den Kläger als ausgezeichneten Golfer darstellte, war eine Rufschädigung prima facie nicht ersichtlich. Der Kläger machte aber mit Erfolg geltend, daß durch die Anzeige der Eindruck entstehen könne, er habe für die Veröffentlichung eine Vergütung erhalten und damit seinen Status als Amateurgolfer verletzt. Ähnlich wie beim innuendo liegt es, wenn ein rufschädigender Eindruck durch NebeneinandersteIlung (juxtaposition) entsteht. 73 Ein anschauliches Beispiel hierzu ist Monson v. Tussauds Ltd. 74 Die Beklagte, das Londoner Wachsfigurenkabinett "Madame Tussauds", hatte eine Wachsfigur des Klägers, der des Mordes angeklagt, jedoch mangels Beweises freigesprochen worden war, unter den Wachsfiguren anderer berühmter Mörder aufgestellt. Das Gericht hielt dies für diffamierend. bb) Reference to the plaintiff Liegt eine diffamierende Äußerung vor, so ist weiter erforderlich, daß sie sich auch auf den Kläger selbst bezieht. 75 Zu fragen ist, ob ein vernünftiger

69

Vgl. Winfie1d & Jolowicz on Tort, S. 295; Gatley on Libe1 and Slander, S. 42 ff.

70

Ausführlich dazu Gatley on Libe1 and Slander, S. 25 ff.

Vgl. dazu Winfie1d & Jolowicz on Tort, S. 306 ff.; Salmond & Heuston on Torts, S. 139 ff.; Fleming, Torts, S. 531 f.; Street on Torts, S. 429 ff. 7\

72

[1931] A.C. 333.

Siehe dazu Winfield & Jolowicz on Tort, S. 309; Clerk & Lindsell on Torts, S. 1090; Fleming, Torts, S. 532. 73

74

[1894]1 Q.B. 671.

75 Siehe dazu Winfie1d & Jolowicz on Tort, S. 310 ff.; Street on Torts, S. 436 ff.; Fleming, Torts, S. 533 ff.; Gatley on Libel and Slander, S. 123 ff.

124

§ 5 Der Schutz der Persönlichkeit im englischen Recht

Betrachter den Kläger als das Objekt der Diffamierung erkennen würde. 76 Bezieht sich die Äußerung auf eine Gruppe von Personen, so kommt es darauf an, inwieweit das einzelne Mitglied identifizierbar ist: "If a man wrote that all lawyers were thieves, no particular lawyer could sue hirn unless there was something to point to the particular individual". 77 cc) Publication Wie wir eingangs gesehen haben, wird im Rahmen von defamation nicht die Selbstachtung, sondern der gute Ruf (reputation) geschützt. 78 Ein Anspruch wegen defamation ist daher nur dann gegeben, wenn eine beleidigende Äußerung zur Kenntnis eines Dritten gelangt. Der Kundgabe an einen Dritten (publication) kommt somit entscheidende Bedeutung ZU. 79 Publication setzt keine "Veröffentlichung" im engeren Sinne voraus, vielmehr genügt jede Form der Bekanntgabe an einen Dritten. 8o Erforderlich ist allerdings, daß der Beklagte zumindest mit der Kenntnisnahme durch einen Dritten rechnen konnte. 81 Publication liegt also etwa nicht vor, wenn der Butler aus Neugier einen Brief öffnet82 oder ein Dieb einen Brief mit beleidigendem Inhalt stiehlt und bekanntmacht. 83 Grundsätzlich hat der Kläger zu beweisen, daß publication vorliegt. In einigen Fällen wird aber prima facie davon ausgegangen, daß eine 76 Vgl. Fleming, Torts, S. 534: "[W]ould a sensible reader reasonably identify the plaintiff as the person defamed?"; Street on Torts, S. 436. 77 Eastwood v. Holmes, (1858) I F. & F. 347 (349) per Willes, 1.; vgl. dazu Winfield & lolowicz on Tort, S. 311 f.; Fleming, Torts, S. 535 f.; Gatley on Libel and Slander, S. 126 ff.

78 Siehe oben § 5 II 2; vgl. dazu Street on Torts, S. 438; Winfie1d & lolowicz on Tort, S. 314.

79 Vgl. dazu Street on Torts, S. 438 ff.; Winfie1d & lolowicz on Tort, S. 314 ff.; Salmond & Heuston on Torts, S. 144 ff.; Gatley on Libel and Slander, S. 101 ff.; siehe auch Gutachten des Max-Planck-Instituts (1960), S. 124 ff.; Henrich, Einführung in das englische Privatrecht, S. 83 f. 80

Vgl. Salmond & Heuston on Torts, S. 114.

Vgl. Street on Torts, S. 438 f.: "The rule is that if he had intended that it should be published ... or ought to have foreseen such publication, he is liable, but not otherwise"; Clerk & Lindsell on Torts, S. 1120 ff.; Gatley on Libe1 and Slander, S. 105 ff. 81

82

Huth v. Huth, [1915]3 K.B. 32; dazu Winfie1d & lolowicz on Tort, S. 315 f.

83 Pullman v. Hili, [1891] 1 Q.B. 524 (527); dazu Gatley on Libel and Slander, S. 108; Clerk & LindseIl on Torts, S. 1123.

III. Persänlichkeitsverletzungen im englischen Recht

125

Bekanntgabe an Dritte stattgefunden hat. Dies gilt vor allem für beleidigende Äußerungen auf Postkarten oder in Telegrammen. 84 Im Prinzip erfüllt jeder, der sich an der Verbreitung ehrverletzender Äußerungen beteiligt, das Merkmal der publication. So wird etwa die Veröffentlichung eines diffamierenden Zeitungsartikels nicht nur dem Verfasser, sondern auch dem Redakteur, dem Drucker, dem Herausgeber und dem Eigentümer der Zeitung zugerechnet. 85 Eine gewisse Erleichterung gilt aber für diejenigen, die bei der Verbreitung nur eine untergeordnete Rolle einnehmen, wie zum Beispiel Zeitungsverkäufer oder Buchhändler; sie haben die Möglichkeit, sich auf "innocent dissemination" zu berufen. 86 dd) Kein Verschulden Nach englischem Recht kommt es für eine Haftung wegen defamation grundsätzlich nicht auf ein Verschulden des Beklagten an. 87 DeIjenige, der eine ehrverletzende Äußerung verbreitet, haftet auch dann, wenn ihm weder Vorsatz noch Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist. Der Beklagte kann sich also insbesondere nicht darauf berufen, daß er den Kläger gar nicht beleidigen wollte. 88 Die vielzitierte Leitentscheidung für die genannten Grundsätze ist Hulton & Co. v. Jones. 89 Die Beklagten hatten in ihrer Zeitung einen Artikel über das französische Seebad Dieppe veröffentlicht, in dem mit ironischem Unterton auch über das Verhalten englischer Urlauber auf dem Festland berichtet wurde. Erwähnt wurde dabei ein - freilich erfundener - Artemus Jones, der zu Hause in Peckham ein Kirchenvorsteher sei, aber "here in the atmosphere of Dieppe, on the French side of the Channel, he is the life and soul of a gay little band that haunts the Casino and turns night into day, besides betraying a most unholy delight in the society of female butterflies" . Zur Überraschung 84

Vgl. Gatley on Libel and Slander, S. 104 f; Clerk & LindseIl on Torts, S. 1118 f

85 Vgl. Winfield & lolowicz on Tort, S. 317 tT.; Gatley on Libel and Slander, S. 108 ff.; Salrnond & Heuston on Torts, S. 146. 86 Vgl. Emmens v. Pottle, (1885) 16 Q.B.D. 354; Salmond & Heuston on Torts, S. 147; Clerk & LindseIl on Torts, S. 1121 f; Gatley on Libel and Slander, S. lll ff.

87 Vgl. dazu Gutachten des Max-Planck-Instituts (1960), S. 137 ff.; Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung II, S. 455 f; Henrich, Einftthrung in das englische Privatrecht, S.84. 88 Vgl. Fleming, Torts, S. 539 f; Street on Torts, S. 433 f; Clerk & LindseIl on Torts, S. 1083 f 89

[1910) A.C. 20.

126

§ 5 Der Schutz der Persönlichkeit im englischen Recht

der Beklagten meldete sich daraufhin ein Rechtsanwalt aus Wales, der tatsächlich Artemus Jones hieß. Da er zudem vor Gericht beweisen konnte, daß ihn seine Bekannten für den Artemus Jones des besagten Artikels gehalten hatten, wurde ihm ein Schadensersatz in der damals beachtlichen Höhe von f, 1750 zugesprochen. 90 Die strenge Haftung, von der die englische Rechtsprechung bei defamation ausgeht, wird nur an wenigen Stellen gemildert. Von gewisser Bedeutung ist hier sec. 4 des Defamation Act 1952 ("Unintentional defamation,,).91 Die Vorschrift gilt allgemein, kommt aber insbesondere bei Presseveröffentlichungen in Betracht. Sie gibt dem Beklagten die Möglichkeit, zu beweisen, daß er ohne Verschulden gehandelt hat. Hierbei wird allerdings ein strenger Maßstab angelegt.92 Außerdem muß der Beklagte dem Kläger eine "offer of amends" machen, d.h., die Veröffentlichung einer angemessenen Richtigstellung (suitable correction) sowie einer hinreichenden Entschuldigung (sufficient apology) anbieten. 93 In der Praxis wird von der Berufung auf sec. 4 vor allem wegen des komplizierten Verfahrens nur wenig Gebrauch gemacht. 94 Bei Klagen wegen defamation wird in der Klageschrift für gewöhnlich behauptet, daß die ehrverletzende Äußerung "maliciously" veröffentlicht wurde. 95 Bei dieser Formulierung handelt es sich aber lediglich um ein Relikt aus den frühen Tagen der defamation-Klage, dem seit langem keine substantielle Bedeutung mehr zukommt. 96 Der Kläger muß zur Begründung seiner Klage insbesondere nicht beweisen, daß der Beklagte mit "malice", also

90 Vgl. ferner Cassidy v. Daily Mirror, [1929] 2 K.B. 331; Newstead v. London Express, [1940]1 K.B. 377; Hough v. London Express, [1940]2 K.B. 507. 91 Vgl. dazu Winfield & Jolowicz on Tort, S. 313 f; Salmond & Heuston on Torts, S. 142 ff.; Gatley on Libel and Slander, S. 364 ff.; siehe auch Gutachten des MaxPlanck-Instituts (1960), S. 160 ff., 240 ff. 92 Vgl. Defamation Act 1952, sec. 4 (5): "... that the publisher exercised all reasonable care in relation to the publication".

93

Vgl. Defamation Act 1952, sec. 4·(3).

94 Vgl. Salmond & Heuston on Torts, S. 144; DiaslMarkesinis, Tort Law, S. 445;

Fleming, Torts, S. 541: "... practically a dead letter".

95 Vgl. Winfield & Jolowicz on Tort, S. 314 f; Clerk & LindseIl on Torts, S. 1082 f 96 Siehe dazu Bromage v. Prosser, (1825) 4 B. & C. 247 (255); Holdsworth, History

vrn, S. 374 f.; Potter's Historical Introduction to English Law, S.437; vgl. auch R. Zimmermann, Law ofObligations, S. 1077.

m. Persänlichkeitsverletzungen im englischen Recht

127

arglistig oder in böser Absicht, gehandelt hat. 97 Die Bedeutung von malict: beschränkt sich heute - wie wir noch sehen werden - darauf, daß malice dem Beklagten die Möglichkeit nimmt, sich auf bestimmte Einwendungen (defences) zu berufen. 98 c) Einwendungen (defences)

Liegen die Anspruchsvoraussetzungen vor, so kann der Beklagte eine Haftung wegen defamation nur dann abwenden, wenn er bestimmte Einwendungen (defences) vorbringen kann. 99 Die wichtigsten defences im Rahmen von defamation sind justification, privilege und fair comment. I 00 aa) lustification

Bei einer Klage wegen defarnation wird generell vermutet, daß die ehrverletzenden Behauptungen unwahr sind. I 01 Eine Haftung wegen defarnation entfällt jedoch, wenn der Beklagte beweisen kann, daß seine Äußerungen der Wahrheit entsprechen (justification).102 Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn der Beklagte mit malice gehandelt hat. 103 Der Beweis der Wahrheit muß sich nicht auf alle Einzelheiten der Behauptung erstrecken. Es genügt vielmehr, wenn der Beklagte beweist, daß seine Behauptung in ihrem Kern der Wahrheit entspricht: liAs much must be

97

Gatley on Libel and Slander, S. 5 f.; Clerk & Lindsell on Torts, S. 1082.

98

Ygl. nur Fleming, Torts, S. 539.

99 Ygl. dazu Gutachten des Max-Planck-Instituts (1960), S. 142 ff.; Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung II, S. 456 f; Henrich, Einfithrung in das englische Privatrecht, S. 84 f IOOZU

weiteren defences vgl. Gatleyon Libel and Slander, S. 149.

101 Ygl. Gatley on Libel and Slander, S. 150; Winfield & lolowicz on Tort, S. 320. 102Ygl. M'Pherson v. Daniels, (1829) 10 B. & C. 263 (272) per Littledale, 1.: "For the law will not permit a man to recover damages in respect of an injury to a character which he either does not, or ought not, to possess"; Salmond & Heuston on Torts, S. 147; DiaslMarkesinis, Tort Law, S. 446; Fleming, Torts, S. 553; Street on Torts, S.442. 103Salmond & Heuston on Torts, S. 147; Street on Torts, S.442. - Eine gewisse Einschränkung besteht allerdings, wenn zurilckliegende Yerurteilungen ("spent convictions") offenbart werden; vgl. Rehabilitation of Offenders Act 1974, sec. 8 (3); siehe dazu DiaslMarkesinis, Tort Law, S. 447; Winfield & lolowicz on Tort, S. 354 f.; Street on Torts, S. 445.

128

§ 5 Der Schutz der Persönlichkeit im englischen Recht

justified as meets the sting of the charge ... ". I 04 Im übrigen kann sich der Beklagte nicht darauf berufen, daß er an die Wahrheit seiner Behauptung geglaubt habe; auch ein unvermeidbarer Irrtum ist somit keine Entschuldigung. 105 bb) Privilege Gelingt dem Beklagten der Wahrheitsbeweis nicht, so scheidet eine Haftung wegen defamation gleichwohl aus, wenn der Beklagte darlegen kann, daß er in Wahrnehmung berechtigter - öffentlicher oder privater - Interessen gehandelt hat. Diese Privilegierung beruht auf dem Gedanken, daß dem Recht auf Redefreiheit in bestimmten Situationen größere Bedeutung zukommen muß als dem Schutz des guten Rufs. I 06 Das englische Recht unterscheidet in diesem Zusammenhang zwischen absolute privilege und qualified privilege. (1) Absolute privilege

Bei einigen Gelegenheiten wird der Redefreiheit absoluter Vorrang vor dem Schutz des guten Rufs eingeräumt. I 07 Der Beklagte haftet hier selbst dann nicht, wenn seine Behauptungen grob falsch sind, und er mit malice gehandelt hat. 108 Absolut privilegiert sind Erklärungen von Parlamentsmitgliedern im Pariament l09 sowie Berichte, deren Veröffentlichung vom Parlament angeordnet wird, 11 0 ferner Äußerungen, die im Verlauf eines gerichtlichen oder gerichtsähnlichen Verfahrens von Richtern, Geschworenen, Parteien, Anwälten oder Zeugen abgegeben werden,111 desgleichen Erklärungen, die ein Beamter im Rahmen seiner Dienstgeschäfte gegenüber einem anderen Beamten abgibtll2 und schließlich Berichte über öffentliche Gerichtsverhandlungen in Zeitungen, im Rundfunk oder im Fernsehen, sofern I04Edwards v. Bell, (1824) Bing. 403 (409) per Burrough, 1.; vgl. Gatley on Libe! and Slander, S. 154; Street on Torts, S. 443; Fleming, Torts, S. 554 f. 105 Salmond & Heuston on Torts, S. 148; Street on Torts, S. 442. I06Ygl. Salmond & Heuston on Torts, S. 150; Winfield & lolowicz on Tort, S. 332. 107 Siehe dazu Gatley on Libel and Slander, S. 158 fT.; Salmond & Heuston on Torts, S. 151 fT.; Winfield & Jolowicz on Tort, S. 333 fT.; Fleming, Torts, S. 557 fT.; Street on Torts, S. 446 fT. !0 8 Ygl.

Salmond & Heuston on Torts, S. 151; Winfield & lolowicz on Tort, S. 332.

109Ygl. Bill ofRights 1688. 110 Ygl. Parliamentary Papers Act 1840. 111 Ygl. z.B. Winfield & Jolowicz on Tort, S. 333 f. 112 Ygl. Z.B. Gatley on Libel and Slander, S. 175 fT.

m. Persönlichkeitsverletzllllgen im englischen Recht

129

sie "fair and accurate" sind. 1I3 Vereinzelt wird daneben angenommen, daß auch die berufliche Kommunikation zwischen Anwalt und Klient absolut privilegiert ist. 114 (2) Qualified privilege Der Katalog der Gelegenheiten, bei denen ein qualified privilege anerkannt wird, ist nicht abschließend. 115 Im wesentlichen handelt es sich um Situationen, in denen es um die Erfüllung öffentlicher oder privater Pflichten oder um die Wahrnehmung eigener schutzwürdiger Interessen geht. 116 Als privilegiert angesehen wurden etwa Auskünfte eines früheren Arbeitgebers an einen neuen Arbeitgeber über den Charakter eines Angestelltenli? oder Äußerungen, die zur Verteidigung der eigenen Ehre erfolgen. ll8 Geschützt sind auch faire und zutreffende Berichte über Parlamentsdebatten, Gerichtsverfahren oder öffentliche Versammlungen (privileged reports).119 Der entscheidende Unterschied zwischen absolute und qualified privilege besteht darin, daß sich der Beklagte nicht auf ein qualified privilege berufen kann, wenn er mit malice gehandelt hat. 120 Malice bedeutet in diesem Zusammenhang das Vorliegen eines unlauteren Beweggrundes (improper motive); gemeint ist also nicht notwendig Arglist oder böse Absicht. 121 Die 113Ygl. Law ofLibel Amendment Act 1888, sec. 3; Defamation Act 1952, sec. 8 lllld 9 (2); dazu Gatley on Libel and Slander, S. 182 f. 114 So More v. Weaver, [1928] 2 K.B. 520 (CA); offengelassen in Minter v. Priest, [1930] A.C. 558 (H.L.). - Die Literatur neigt eher dazu, ein qualified privilege anzunehmen, vgl. Salmond & Heuston on Torts, S. 162 f.; Winfield & Jolowicz on Tort, S. 334 f.; Fleming, Torts, S. 561; Street on Torts, S. 449. 115 Überblick bei Gatley on Libel and Slander, S. 186. 116Ygl. Toogood v. Spyring, (1834) I C.M. & R. 181 (193): "... made by a person in the discharge of some public or private duty whether legal or moral, or in the conduct ofhis own affairs, in maUers where his interest is concemed"; Salmond & Heuston on Torts, S. 155 ff.; Clerk & Lindsell on Torts, S. 1145 ff.; Fleming, Torts, S. 564 ff. 117Ygl. Jackson v. Hopperton, (1864) 16 C.B. (N.S.) 829. 118Ygl. Adam v. Ward, [1917] A.C. 309. 119Ygl. hier insb. Defamation Act 1952, sec. 7; zu Einzelheiten siehe Salmond & Heuston on Torts, S. 158 ff.; Winfield & Jolowicz on Tort, S. 338 ff.; Gatley on Libel and Slander, S. 271 ff., 277 ff.; Street on Torts, S. 456 ff. I2OYgl. nur Winfield & Jolowicz on Tort, S. 332. 121 Salmond & Heuston on Torts, S. 163; Fleming, Torts, S.577; ausführlich zur Bedeutllllg des Begriffs malice Gatley on Libel and Slander, S. 328 ff.; Clerk & Lindsell on Torts, S. 1195 ff. 9 Waller

130

§ 5 Der Schutz der Persönlichkeit im englischen Recht

Beweislast dafiir, daß der Beklagte mit malice gehandelt hat, trägt der Kläger. 122 Malice ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Beklagte weiß, daß seine ehrverletzenden Behauptungen unwahr sind, oder wenn er die an sich privilegierte Situation mißbraucht. 123 cc) Fair comment Eine Haftung wegen defamation entfällt schließlich, wenn sich der Beklagte auf fair comment berufen kann. Unter fair comment ist die ehrliche Stellungnahme zu Angelegenheiten von öffentlichem Interesse zu verstehen. 124 Die Anerkennung dieser defence trägt somit in besonderem Maße dem Recht auf freie Meinungsäußerung Rechnung. 125 Fair comment setzt erstens voraus, daß es sich bei der Stellungnahme des Beklagten um eine Meinungsäußerung, also nicht um eine Tatsachenbehauptung handelt. 126 Zweitens muß die Stellungnahme "fair" sein. Dazu muß sie auf der Grundlage wahrer Tatsachen erfolgen127 und die ehrliche Meinung des Beklagten wiedergeben: "He must honestly express his real view" .128 Drittens ist erforderlich, daß sich die Stellungnahme auf Angelegenheiten von öffentlichem Interesse (matters of public interest) bezieht. 129 Von öffentlichem Interesse sind beispielsweise die Politik der Regierung, das Verhalten von Amtsträgem, die Ausübung der Justiz, aber etwa auch die Aufführung eines Theaterstücks, der Inhalt eines gerade erschienenen Buchs oder die Ausstellung von Kunstwerken jeder Art. BO Wichtig ist, daß sich der Beklagte nicht auf fair comment berufen kann, wenn

122Ygl. nur Salmond & Heuston on Torts, S. 164. 123Ygl. Winfield & Jolowicz on Tort, S. 351 f; Street on Torts, S. 451 f 124 Siehe dazu Salmond & Heuston on Torts, S. 168 fT.; Winfield & Jolowicz on Tort, S. 324 fT.; Fleming, Torts, S. 585 ff.; Gatley on Libel and Slander, S. 290 fT. 125Ygl. Salmond & Heuston on Torts, S. 168; Winfield & Jolowicz on Tort, S. 324. 126Ygl. Salmond & Heuston on Torts, S. 170 f; Fleming, Torts, S. 586 ff. 127Ygl. Winfield & Jolowicz on Tort, S. 325 ff. (326): "You cannot invent untrue facts about a man and then comment upon them"; Street on Torts, S. 463 ff. 128Winfield & Jolowicz on Tort, S. 329; vgl. auch Salmond & Heuston on Torts, S. 172 f; Streeton Torts, S. 465 ff. 129Ygl. Winfield & Jolowicz on Tort, S. 324 f; Street on Torts, S. 462 f 130 Ausführlich dazu Gatley on Libel and Slander, S. 314 ff.; Clerk & Lindsell on Torts, S. 1177 ff.

ill. Persönlichkeitsverletzungen im englischen Recht

131

der Kläger beweist, daß der Beklagte mit malice gehandelt hat.!3! Malice bedeutet hier - ebenso wie beim qualified privilege - das Vorliegen eines unlauteren Beweggrundes (improper motive).!32 3. Malicious prosecution

Unter der Überschrift "abuse of legal procedure" faßt das englische Deliktsrecht verschiedene Tatbestände zusammen, deren Gemeinsamkeit darin besteht, daß jemand bestimmte Arten von gerichtlichen Verfahren zum Nachteil eines anderen mißbraucht. 133 Der älteste und wichtigste dieser Tatbestände ist malicious prosecution.!34 Unter malicious prosecution versteht man die "böswillige" Einleitung eines Strafverfahrens gegen einen anderen: "It is the wrong known as malicious prosecution to institute criminal proceedings against anyone if the prosecution is inspired by malice and is destitute of any reasonable cause". 135 Die Anerkennung der Klage wegen malicious prosecution beruht auf dem Gedanken, daß durch eine ungerechtfertigte Strafverfolgung der gute Ruf, die Freiheit oder das Eigentum des Betroffenen verletzt werden kann. 136 Bei einer Klage wegen malicious prosecution muß der Kläger beweisen, daß der Beklagte ein Strafverfahren gegen ihn eingeleitet hat, daß dies ohne vernünftigen Grund geschehen ist, daß der Beklagte dabei mit malice gehandelt hat, und daß das Strafverfahren nicht zu einer Verurteilung des jetzigen Klägers gefiihrt hat.!3? Diese Vorausetzungen gelten entsprechend auch fiir die anderen Fälle, in denen ein Mißbrauch eines gerichtlichen Verfahrens vorliegt, so fiir die

\31 Ygl. Thomas v. Bradbury, Agnew & Co. Ltd., (1906) 2 K.B. 627~ Winfie1d & Jolowicz on Tort, S. 330 ff.~ Salmond & Heuston on Torts, S. 172 f.; Fleming, Torts, S. 591 ff.

132 Siehe

nur Gatley on Libe1 and Slander, S. 329 f.

133Ygl. Winfield & Jolowicz on Tort, S. 543 ff.~ Fleming, Torts, S. 609 ff.~ siehe auch Salmond & Heuston on Torts, S. 385 ff., 388 ff. ("wrongful process of law")~ Street on Torts, S. 473 ff. ("rnisuse ofprocess"). 134Ygl. zur Geschichte von malicious prosecution Winfield & Jolowicz on Tort, S. 543 f. 135Salmond & Heuston on Torts, S. 389. 136 Ygl. Saville v. Roberts, (1698) 1 Ld. Raym. 374~ siehe dazu Winfie1d & Jolowicz on Tort, S. 544~ Salmond & Heuston on Torts, S. 389~ Clerk & Lindsell on Torts, S. 1040 f.; DiaslMarkesinis, Tort Law, S. 273 f. I37Ygl. nur Salmond & Heuston on Torts, S. 391. 9*

132

§ 5 Der Schutz der Persönlichkeit im englischen Recht

"böswillige" Einleitung eines Zivilverfahrens (malicious civil proceedings),138 das "böswillige" Bewirken einer Verhaftung (malicious arrest)139 und die "böswillige" Pfändung von Eigentum (malicious execution against property).140 Stellvertretend sollen im folgenden die einzelnen Voraussetzungen von malicious prosecution näher erläutert werden. a) Einleitung des Verfahrens

Das Strafverfahren gegen den Kläger muß auf aktives Betreiben des Beklagten eingeleitet worden sein, "he must be the person who put the law in motion against the plaintiff".141 Dies ist insbesondere anzunehmen, wenn der Beklagte bei den Strafverfolgungsbehörden einen konkreten Tatverdacht gegen den Kläger äußert. 142 Dagegen soll es nicht ausreichen, wenn der Beklagte lediglich Informationen an die Polizei weitergibt, aufgrund derer sie sich aus eigener Initiative zu einer Verfolgung entschließt. 143 b) Ohne vernünftigen Grund

Die Einleitung des Strafverfahrens muß ohne vernünftigen Grund erfolgt sein (without reasonable and probable cause).144 Ein vernünftiger Grund ist gegeben, wenn der Beklagte im ehrlichen Glauben an die Schuld des Klägers gehandelt hat, und sein Glaube auf Tatsachen beruht, die jeden vernünftigen

138 Vgl. Winfield & lolowicz on Tort, S. 552 f.; siehe z.B. lohnson v. Emerson, (1871) L.R. 6 Ex. 329; Quartz Hili Gold Mining Co. v. Eyre, (1883) 11 Q.B.D. 674; dazu Salmond & Heuston on Torts, S. 389; Clerk & Lindsell on Torts, S. 1063 f

139Vgl. Roy v. Prior, (1971) AC. 470; Salmond & Heuston on Torts, S.390; Winfie1d & lolowicz on Tort, S. 551. I40Vgl. Clissold v. Cratchley, (1910) 2 K.B. 244; Salmond & Heuston on Torts, S. 390; Clerk & Lindsell on Torts, S. 1066. 141Salmond & Heuston on Torts, S. 391; vgl. Fleming, Torts, S. 612 f; Street on Torts, S. 473 f; Winfie1d & lolowicz on Tort, S. 545. 142 Vgl. Street on Torts, S. 474: "Charging the plaintiff will no doubt constitute setting the prosecution in motion". 143Vgl. Danby v. Beardsley, (1880) 43 L.T. 603; Street on Torts, S. 474; Fleming, Torts, S. 612. I44Die Begriffe "reasonable" und "probable" sind hier inhaltlich gleichbedeutend, ihre Verbindung ist historisch bedingt; vgl. dazu Winfield & lolowicz on Tort, S. 547; Fleming, Torts, S. 616 Fn. 65; siehe auch Salmond & Heuston on Torts, S. 392.

ill. Persönlichkeitsverletzungen im englischen Recht

133

Menschen ebenfalls zu dem Schluß bringen würden, daß der Kläger die ihm angelastete Tat wahrscheinlich begangen hat. 14S c) Malice

Fehlt rur die Einleitung des Strafverfahrens ein vernünftiger Grund, so haftet der Beklagte gleichwohl nur, wenn er mit malice gehandelt hat. 146 Malice bedeutet hier "[s]ome other motive than adesire to bring to justice a person whom he honestly believes to be guilty". 147 Malice ist also nicht mit Böswilligkeit (spite; ill-will) gleichzusetzen, sondern bezeichnet - ebenso wie bei defamation - das Vorliegen eines unlauteren Beweggrundes (improper motive).148 Malice ist beispielsweise anzunehmen, wenn der Beklagte das Strafverfahren in Gang setzt, um den Kläger zu erpressen oder ihn in sonstiger Weise zu nötigen. 149 d) Keine Verurteilung

Die Klage wegen malicious prosecution setzt schließlich voraus, daß das Strafverfahren zugunsten des Klägers abgeschlossen wurde (termination in favour of the plaintifi), also insbesondere mit einer Einstellung oder einem Freispruch endete. I so 4. Verletzungen der Privatsphäre

Der Schutz der Persönlichkeit im englischen und im amerikanischen Deliktsrecht weist aufgrund der gemeinsamen Wurzeln im Common Law 145Ygl. Hicks v. Faulkner, (1878) 8 Q.B.D. 167 (171); Salmond & Heuston on Torts, S. 391 ff.; Fleming, Torts, S. 616 ff.; Winfie\d & lolowicz on Tort, S. 547 ff.; Street on Torts, S. 476 ff. 146Ygl. dazu Fleming, Torts, S. 620 ff.; Salmond & Heuston on Torts, S. 394 f.; Street on Torts, S. 478; Winfield & lolowicz on Tort, S. 550 f 147 Brown v. Hawkes, [1891) 2 Q.B. 718 (723). 148Ygl. Salmond & Heuston on Torts, S. 394; Fleming, Torts, S.620; Clerk & Lindsell on Torts, S. \060 f 149Ygl. Fleming, Torts, S. 621; Street on Torts, S. 478. 150 Ygl. dazu Salmond & Heuston on Torts, S. 395 f.; Winfield & lolowicz on Tort, S. 545; Street on Torts, S. 475 f; Fleming, Torts, S. 614 f

134

§ 5 Der Schutz der Persönlichkeit im englischen Recht

deutliche Parallelen auf. I 51 Ein wichtiger Unterschied besteht gleichwohl: während in den USA ein Recht auf Privatsphäre (right of privacy) anerkannt wird, dessen Verletzung einen selbständigen Deliktstatbestand darstellt, steht das englische Recht der Anerkennung eines allgemeinen right of privacy bislang ablehnend gegenüber. 152 a) Right ofprivacy

Der Ausgangspunkt für die Anerkennung des right of privacy in den USA war ein inzwischen berühmter Artikel von Warren und Brandeis aus dem Jahre 1890. 153 In ihm untersuchten die beiden Autoren amerikanische und englische Entscheidungen, in denen die Gerichte bei bestimmten Beeinträchtigungen der Privatsphäre Rechtsschutz auf der Grundlage von defamation, Eigentumsstörung oder breach of confidence gewährt hatten. Warren und Brandeis kamen dabei zu dem Ergebnis, daß das Common Law in Wahrheit ein allgemeines Prinzip zum Schutz der Privatsphäre enthalte und forderten die Anerkennung eines selbständigen "right to privacy".1 54 Die Forderung nach einem neuen Deliktstatbestand rechtfertigten sie insbesondere damit, daß die Entwicklung der modemen Technik in zunehmendem Maße Eingriffe in die Privatsphäre des einzelnen ermögliche: "Of the desirability indeed of the necessity - of some such protection, there can, it is believed, be no doubt. ... The intensity and complexity of life, attendant upon advancing civilisation, have rendered necessary some retreat from the world, and man, under the refining influence of culture, has become more sensitive to publicity, so that solitude and privacy have become more essential to the individual ... ". I 55 Die unmittelbaren Auswirkungen des Aufsatzes auf die Rechtsprechung waren zunächst gering. Im Laufe der Zeit schlossen sich aber immer mehr Gerichte der Auffassung von Warren und Brandeis an, und heute wird das right of privacy in nahezu allen Bundesstaaten der USA als schutzwürdiges 151 Allgemein zum zivilrechtlichen Schutz der Persönlichkeit in den USA Gutachten des Max-Planck-Instituts (1960), S. 257 tT. 152Dazu sogleich in § 5 m 4 b. 153

WarrenIBrandeis, Harvard Law Review 4 (1890), S. 193 ff.

154Vgl. WarreniBrandeis, Harvard Law Review 4 (1890), S.206: " ... the existing law affords a principle which may be invoked to protect the privacy of the individual from invasion either by the too enterprising press, the photographer, or the possessor of any other modem device for recording or reproducing scenes or sounds". 155 WarreniBrandeis,

Harvard Law Review 4 (1890), S. 196.

Ill. Persönlichkeitsverletzungen im englischen Recht

135

Persönlichkeitsrecht anerkannt. 156 Im Anschluß an Prosser unterscheidet das amerikanische Recht bei den Verletzungen der Privatsphäre vier verschiedene Fallgruppen, nämlich intrusion, public disclosure of private facts, false light und appropriation. 157 Unter intrusion versteht man das Eindringen in die räumliche Abgeschiedenheit oder die privaten Angelegenheiten des Klägers. In diese Fallgruppe gehören etwa das unbefugte Betreten fremder Privaträume, das Abhören privater Unterhaltungen durch Anzapfen der Telefonleitung (wiretapping), das Hineinspähen in fremde Wohnräume oder die unerlaubte Einsichtnahme in das Bankkonto eines anderen. 158 Die zweite Gruppe umfaßt die Veröffentlichung unangenehmer, aber im wesentlichen wahrer Tatsachen aus dem Privatleben des Klägers (public disclosure of private facts).159 Dieser Tatbestand ist insbesondere verwirklicht, wenn die Presse private Fotos oder die Lebensgeschichte des Klägers gegen dessen Willen veröffentlicht. Problematisch wird dabei häufig die Abwägung zwischen dem Informationsinteresse der Öffentlichkeit und dem Interesse des einzelnen an der Geheimhaltung seines Privatlebens. 160 In der dritten Gruppe geht es um Fälle, in denen der Kläger öffentlich in ein falsches Licht gestellt wird (false light in the public eye).161 Dieser Tatbestand ist beispielsweise erfiillt, wenn dem Kläger Äußerungen unterstellt werden, 156 Vgl. dazu Gutachten des Max-Planck-Instituts (1960), S. 296 ff.; Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung II, S. 457 ff.; ausführlich zur Entwicklung des right of privacy in den USA Kamlah, Right ofPrivacy, S. 57 ff. m Vgl. Prosser, California Law Review 48 (1960), S. 383 ff., 389 ff.; siehe auch Prosser & Keeton on Torts, S. 851 ff.; Harper/James/Gray, The Law of Torts (2), S. 633 ff. - Das Restatement of the Law (Second), Torts, Vol. 3 (1977), hat in §§ 652 A - E im wesentlichen die Systematik Prossers übernommen: unterschieden wird zwischen "Intrusion upon Seclusion" (§ 652 B), "Appropriation ofName or Likeness" (§ 652 C), "Publicity Given to Private Life" (§ 652 D) und "Publicity Placing Person in False Light" (§ 652 E).

158Vgl. Prosser, California Law Review 48 (1960), S. 389 ff.; Prosser & Keeton on Torts, S. 854 ff.; siehe dazu Kamlah, Right of Privacy, S. 100 ff.; Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung II, S. 458. 159Vgl. Prosser, California Law Review 48 (1960), S. 392 ff.; Prosser & Keeton on Torts, S. 856 ff.; dazu Kamlah, Right ofPrivacy, S. 135 ff. 160Vgl. Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung II, S. 458 f. 161 Vgl. Prosser, California Law Review 48 (1960), S. 398 ff.; Prosser & Keeton on Torts, S. 863 ff.; dazu Kamlah, Right ofPrivacy, S. 143 ff.

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§ 5 Der Schutz der Persönlichkeit im englischen Recht

die er nicht gemacht hat, oder wenn das Foto eines gänzlich Unbeteiligten zur Illustration eines Artikels über betrügerische Taxifahrer, jugendliche Straftäter oder den Handel mit Rauschgift verwendet wird. In diesen Fällen ist zumeist auch der Tatbestand der defamation gegeben, wenn der Zusammenhang, in den der Kläger durch die Veröffentlichung gerückt wird, seinen guten Ruf verletzt. 162 Die vierte Gruppe erfaßt schließlich Fälle, in denen der Beklagte zu seinem eigenen Vorteil - insbesondere zu Werbezwecken - den Namen oder das Bild des Klägers ohne dessen Zustimmung benutzt (appropriation).163 b) Der Schutz der Privatsphäre im englischen Recht

Anders als das amerikanische Recht erkennt das englische Recht die Verletzung des right of privacy bis heute nicht als selbständigen Deliktstatbestand an. 164 Die englischen Gerichte versuchen statt dessen, einen Schutz der Privatsphäre auf der Grundlage der traditionellen Tatbestände zu gewährleisten, wobei sie sich insbesondere auf den Tatbestand der defamation stützen. 165 Ein typisches Beispiel dazu ist der uns bereits bekannte Fall Tolley v. I.S. Fry & Sons Ltd. 166 Die Beklagte hatte das Bild eines bekannten Golfamateurs ohne dessen Einwilligung in einer Werbeanzeige verwendet. Da die Anzeige den Kläger als vorzüglichen Golfspieler präsentierte, war auf den ersten Blick keine Rufschädigung auszumachen. Das Gericht folgte aber dem Kläger, der sich darauf berief, daß in der Öffentlichkeit der Eindruck entstehen könne, er habe für die Anzeige ein Honorar erhalten und damit seinen Amateurstatus verletzt. Diese Argumentation wäre freilich ins Leere 162 Ygl. ZweigertlKötz, Rechtsvergleichung II, S. 459. 163Ygl. Prosser, California Law Review 48 (1960), S. 401 ff.; Prosser & Keeton on Torts, S. 851 ff.; dazu Kamlah, Right of Privacy, S. 137 ff.; ZweigertlKötz, Rechtsvergleichung II, S. 459. 164Ygl. dazu Wacks, The Protection of Privacy, S.4 ff.; Salmond & Heuston on Torts, S. 31 ff.; Winfield & Jolowicz on Tort, S. 555 ff.; DiaslMarkesinis, Tort Law, S. 476 ff.; Fleming, Torts, S. 60 I ff. 165Ygl. dazu Gutachten des Max-Planck-Instituts (1960), S. 204 ff.; ZweigertlKötz, Rechtsvergleichung II, S. 459 ff.; Kötz, in: Das Persönlichkeitsrecht im Spannungsfeld zwischen Informationsauftrag und Menschenwürde, S. 97 ff.; W Lorenz, in: Festschrift für Sten Gagner (1991), S. 197 ff. 166 [1931] A.C. 333; vgl. dazu § 5 m 2 b aa.

ill. Persönlichkeitsverletzungen im englischen Recht

137

gegangen, wenn es sich bei dem Kläger um einen professionellen Golfer gehandelt hätte. 16? Daß der Anwendung von defamation Grenzen gesetzt sind, zeigte sich auch in der ähnlich gelagerten Entscheidung Sim v. HJ. Heinz Co. Ltd. 168 Hier hatte die Beklagte in einem Femsehspot mit der täuschend echt imitierten Stimme des Klägers, eines beliebten Schauspielers, für ihre Produkte geworben. Der Erlaß einer einstweiligen Verfügung wurde jedoch abgelehnt, weil zweifelhaft war, ob es sich in diesem Fall um libel handelte. 169 Neben defamation greifen die englischen Gerichte zum Schutz der Privatsphäre auch auf andere Anspruchsgrundlagen zurück. So wurde es als Verletzung einer stillschweigenden Vertragsabrede (breach of an implied contract) angesehen, daß ein Fotograf ein Foto einer Kundin ohne deren Zustimmung vervielfaItigt und als Weihnachtskarte verkauft hatte. l7O Eine Verletzung des copyright wurde bejaht, als ein Fotograf das Hochzeitsbild eines Ehepaares einer Zeitung überließ, nachdem der Vater der Braut ermordet worden war.I?1 Dem Schutz privater Lebensumstände dient auch der Tatbestand des "breach of confidence". 172 Als breach of confidence wird es bezeichnet, wenn jemand Informationen aus dem Privatleben eines anderen veröffentlicht, die er aufgrund einer besonderen Vertrauensbeziehung erlangt hat. Breach of confidence liegt etwa vor, wenn ein geschiedener Ehemann in einer Sonntagszeitung Einzelheiten aus dem Privatleben seiner früheren Ehefrau preisgibt, die er während der Ehe erfahren hat. I?3 Obwohl mit Hilfe der genannten Anspruchsgrundlagen im Einzelfall durchaus ein adäquater Schutz privater Interessen erreicht werden kann, wird 16?Das amerikanische Recht nimmt in derartigen Fällen eine Verletzung des right of privacy an, entweder wegen false light oder wegen appropriation; vgl. dazu Fleming, Torts, S. 605; DiaslMarkesinis, Tort Law, S. 481. 168[1959J I w.L.R. 313. 169Im übrigen vennochte auch der wettbewerbsrechtliche Deliktstatbestand des "passing-off' den Antrag des Klägers nicht zu rechtfertigen; vgl. dazu DiaslMarkesinis, Tort Law, S. 480 f. 170Pollard v. Photographic Co., (1889) 40 Ch. D. 345; dazu DiaslMarkesinis, Tort Law, S. 482. 17l Williams v. Settle, [1960J I W.L.R. 1072; dazu Winfield & lolowicz on Tort, S.556.

172 Vgl. dazu Wacks, Personal Infonnation, S. 50 ff.; Winfield & Jolowicz on Tart, S. 558 f.; Street on Torts, S. 165 ff. 173 Argyll v. Argyll, [1967] Ch. 302; vgl. auch Prince Albert v. Strange, (1848) 64 E.R. 293; siehe dazu DiaslMarkesinis, Tart Law, S. 482.

138

§ 5 Der Schutz der Persönlichkeit im englischen Recht

der Schutz der Privatsphäre im englischen Deliktsrecht insgesamt doch als lückenhaft und wenig systematisch empfunden. 174 Bereits 1931 hatte Winfield vorgeschlagen, die Verletzung der Privatsphäre als selbständigen Deliktstatbestand anzuerkennen. I 75 In der Folgezeit scheiterten allerdings gleich mehrere Gesetzesinitiativen zur Anerkennung eines allgemeinen right of privacy.176 Auch eine Regierungskommission unter dem Vorsitz von Younger sprach sich 1972 mehrheitlich gegen die Anerkennung eines solchen Rechts aus und schlug statt dessen eine Reihe von Einzelmaßnahmen vor: "The best way to ensure regard for privacy is to provide specific and effective sanctions against clearly defined activities which unreasonably frustrate the individual in bis search of privacy". 177 Obwohl es inzwischen einzelne Regelungen etwa gegen die unbefugte Speicherung privater Daten oder das heimliche Abhören (telephone tapping) gibt,178 ist die englische Rechtsprechung dennoch im wesentlichen darauf angewiesen, die Privatsphäre des einzelnen auf dem Umweg über die traditionellen torts zu schützen. Dias und Markesinis beschreiben den heutigen Zustand daher recht kritisch mit den Worten: "tolerable but by no means satisfactory". 179 5. Rechtsfolgen

Wer die Persönlichkeit eines anderen verletzt, haftet nach englischem Recht in erster Linie auf Schadensersatz. 18o Einige Delikte, namentlich assautt, 174Ygl. Privacy and the Law: AReport by Justice (1970), S. 19: "The present law in the field ofprivacy is uncoordinated and unsatisfactory, and a strong case ... exists for the creation by means of statutory provision of comprehensive protection for the right ofprivacy" (zit. bei DiaslMarkesinis, Tort Law, S. 487). 175Ygl. Winfield, Law Quarterly Review 47 (1931), S. 23 ff. (42): "... offensive invasion of personal privacy ought to be an independant tort cJassified under 'Torts to the person', and actionable without proof of special damage". 176Ygl. insb. Lord Mancroft's Right ofPrivacy Bill (1961); siehe dazu Wacks, The Protection of Privacy, S. 5 ff.; Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung II, S. 460 f; W. Lorenz, in: Festschrift für Sten Gagner (1991), S. 216 f 177Report ofthe Committee on Privacy, Cmnd. 5012 (1972), para. 633; vgl. dazu Winfield & Jolowicz on Tort, S. 557. 178 Ygl. Data Protection Act 1984; Interception of Communications Act 1985; dazu Wacks, Personal Information, S. 211 ff., 269 ff. 179

DiaslMarkesinis, Tort Law, S. 487.

180 Allgemein zum englischen Schadensrecht Stall, in: Verhandlungen des 45. DJT (1964) I I, S. 93 ff.; Henrich, Einführung in das englische Privatrecht, S. 86 f

m. Persönlichkeitsverletzungen im englischen Recht

139

battery, false imprisonment und libet sind actionable per se. 181 Andere Delikte, wie malicious prosecution oder slander, setzen voraus, daß der Kläger den Eintritt eines bestimmten Schadens nachweisen kann. 182 Ist die Klage begrundet, so kann das Gericht dem Kläger special damages oder general darnages zusprechen. 183 Special damages sind eine Entschädigung für Vermögensschäden, die der Kläger im einzelnen beziffern muß, wie etwa Heilungskosten oder Verdienstausfall. General damages sind eine Entschädigung für Schäden, die nicht spezifiziert werden müssen, weil der Schadenseintritt vermutet wird. General darnages umfassen insbesondere den Ersatz des Nichtvermögensschadens. Bei allen Persönlichkeitsverletzungen können die Gerichte somit im Rahmen der general damages eine Entschädigung für immaterielle Schäden zuerkennen. Bei manchen Delikten, vor allem bei libel, geht es ohnehin zumeist nur um den Ersatz des immateriellen Schadens. 184 Die Höhe der Entschädigung wird im Regelfall durch den Richter festgesetzt. Bei defamation, malicious prosecution und false imprisonment können die Parteien aber die Einsetzung einer jury verlangen. 18s Hiervon wird insbesondere bei defamation häufig Gebrauch gemacht. 186 Nicht zuletzt die Mitwirkung der jury erklärt die zuweilen außergewöhnlich hohen Summen, die in defamation-Prozessen zugebilligt werden. 187 Andererseits haben Richter oder jury aber auch die Möglichkeit, lediglich nominal darnages, also einen symbolischen Schadensersatz (z.B. ! 1), zuzusprechen. Die Gewährung von nominal damages kommt nur bei den torts in Betracht, die actionable per se sind, und zwar dann, wenn der Beklagte ein Recht des Klägers verletzt hat, dadurch aber kein (auch kein immaterieller) Schaden entstanden ist. 188 181 Ygl. dazu McGregor on Damages, S. 1024 ff. (assaultlbattery), S. 1026 ff. (false imprisonment) und S. 1049 fI. (libel). 182Ygl. McGregor on Damages, S. 1032 ff. (malicious prosecution) und S. 1038 ff. (slander). 183Ygl. dazu McGregor on Damages, S. 13 ff.; Winfield & Jolowicz on Tort, S. 607 f; DiaslMarkesinis, Tort Law, S. 523 f; Fleming, Torts, S. 229 f 184Ygl. Rook v. Fairrie, [1941]1 K.B. 507 (515 f.): "". in a libel action the damages awarded are, for the most part and often entirely, without any real connection with any pecuniary loss at all"; dazu McGregor on Damages, S. 1050. 185Ygl. McGregor on Damages, S. 1155. 186 Ygl. Gatley on Libel and Slander, S. 592 fI.; DiaslMarkesinis, Tort Law, S. 457 f 187 Siehe dazu Street on Torts, S. 469; DiaslMarkesinis, Tort Law, S. 462. 188Ygl. dazu McGregor on Damages, S. 249 ff.; Salmond & Heuston on Torts, S. 496 f; Winfield & Jolowicz on Tort, S. 60 I.

140

§ 5 Der Schutz der Persönlichkeit im englischen Recht

Schließlich können die Gerichte dem Kläger neben einer reinen Entschädigung auch exemplary (oder punitive) damages zubilligen. 189 Exemplary damages haben den Zweck, den Beklagten für sein Fehlverhalten zu strafen und ihn vor einer Wiederholung abzuschrecken. Exemplary damages werden heute allerdings nur noch unter engen Voraussetzungen gewährt, etwa wenn der Beklagte darauf spekuliert hat, daß der Gewinn aus seiner unerlaubten Handlung höher sein würde, als die an den Kläger zu zahlende Entschädigung. 190

189 Siehe dazu McGregor on Damages, S. 254 ff.; Sa1mond & Heuston on Torts, S. 498 ff.; Winfie1d & Io1owicz on Tort, S. 601 ff.; DiaslMarkesinis, Tort Law, S. 525 ff. 190 Die Einschränkung der exemp1ary damages geht zurück auf Rookes v. Bamard, [1964] AC. 1129.

§ 6 Die actio iniuriarum im südafrikanischen Recht

I. Grundzüge des südafrikanischen Deliktsrechts Das wesentliche Kennzeichen des südafrikanischen Deliktsrechts besteht darin, daß es von generellen Prinzipien bestimmt ist: grundsätzlich verpflichtet jedes rechtswidrige und schuldhafte Verhalten zum Ersatz des daraus resultierenden Schadens. Kausalität (causation), Rechtswidrigkeit (unlawfulness), Verschulden (fault) und Schaden (damage) sind somit die konstituierenden Elemente der deliktsrechtlichen Verantwortlichkeit.} Mit diesem generalisierenden Ansatz unterscheidet sich das südafrikanische Deliktsrecht maßgeblich vom englischen "law of torts", das im wesentlichen die Summe einer Vielzahl von Einzeltatbeständen darstellt, für die jeweils individuelle Haftungsvoraussetzungen gelten. 2 Das englische Recht hat jedoch unverkennbar seine Spuren im südafrikanischen Deliktsrecht hinterlassen. 3 Nicht nur in der Rechtsprechung, sondern auch in der Literatur machte sich in der ersten Hälfte dieses Jahrhunderts der Einfluß des englischen Rechts deutlich bemerkbar. 4 So stellte Lee noch 1953 fest: "In South Africa ... the English law of torts has } Vgl. dazu Van der Walt, Delict, S. 2 tT.; Boberg, Delict, S. 24 ff.; Van der Merwe/Olivier, Onregmatige Daad, S. 15 f, 24; Wille's Principles, S. 645 f.; NeethlinglPotgieterlVisser, Law ofDelict, S. 3 ff.; BurchelI, Delict, S. 9 f 2 Vgl. Perlman v. Zoutendyk, 1934 CPD 151 (ISS): "Roman Dutch law approaches a new problem in the continental rather than the English way, because in general all damage caused injustifiably (injuria) is actionable, whether caused intentionally (dolo) or by negligence (culpa)"; Universiteit van Pretoria v. Tommie Meyer Films (Edms.) Bpk., 1977 (4) SA 376 (T) 383; siehe zwn englischen Deliktsrecht § 5 n. 3 Vgl. dazu o.D. Schreiner, The Contribution of English Law to South African Law, S. 52 ff.; Beinart, Acta Juridica 1981, S. 54 ff. 4 Vor allem das lange Zeit ftihrende Lehrbuch von McKerron (The Law of Delict, 1933 - zuletzt 7. Aufl., 1971) war stark englischrechtlich geprägt; vgl. dazu Boberg, SALJ 83 (1966), S. 150 ff.

142

§ 6 Die aetio iniuriannn im südafrikanisehen Recht

imposed itselfupon the Roman-Dutch law of delict much as the Roman law of delict imposed itself upon the native law of Holland. The adoption of English nomenclature has accompanied the adoption of much of the substance of the English Law. The process has gone farther in some jurisdictions than in others, but in all the influence of English Law has been very great". 5 In den sechziger Jahren wurde das Deliktsrecht dann zu einem der Hauptkampffelder von Anhängern und Gegnern der Anglisierung des südafrikanischen Rechts 6 und unter dem damaligen Chief Justice L.C. Steyn kam es gerade hier zu einer" Säuberung" von englischen Einflüssen und zu einer Rückbesinnung auf das römisch-holländische Recht. 7 Die Hinwendung zum römisch-holländischen Recht wird besonders von den afrikaanssprachigen Autoren begrüßt. 8 Insgesamt hat sich aber im heutigen Deliktsrecht - wie auch sonst im südafrikanischen Recht - eine pragmatische Haltung durchgesetzt. 9 Trotz der Einflüsse des englischen Rechts beruht die Grundstruktur des südafrikanischen Deliktsrechts auch heute noch auf dem römischen bzw. römisch-holländischen Recht. Zwei Tatbestände decken nahezu das gesamte Gebiet der deliktischen Haftung ab: die actio legis Aquiliae und die actio iniuriarum. 1o Die actio legis Aquiliae (Aquilian action) kommt zur Anwendung, wenn durch eine rechtswidrige und schuldhafte - vorsätzliche oder fahrlässige Handlung ein Vermögensschaden (patrimonial loss) verursacht wurde. Die actio iniuriarum greift ein in Fällen rechtswidriger und vorsätzlicher Persönlichkeitsverletzung; mit ihr kann Ersatz des immateriellen Schadens (sentimentalloss) verlangt werden. Die actio iniuriarum unterscheidet sich von der actio legis Aquiliae somit hauptsächlich in drei Punkten: erstens geht es ausschließlich um die Verletzung von Persönlichkeitsrechten, zweitens muß die Verletzung mit

5

Lee, Roman-Duteh Law, S. 320.

6

Allgemein zum sogenannten "bellum juridieum" § 2 ill.

Vgl. dazu R. Zimmennann, RHR, S. 35 fr. m.w.N. - Zur Entwicklung speziell auf dem Gebiet der defamation siehe § 6 IV 1 a und § 6 IV 1 e dd. 7

8 Siehe Van der MerwelOlivier, Onregmatige Daad, S. 20 fT.; NeethlinglPotgieteri Visser, Law ofDe1iet, S. 4 f Fn. 12. 9

Vgl. Boberg, Deliet, S. 26 fT.; allgemein dazu § 2 ill.

10 Vgl. dazu und zum folgenden McKerron, Deliet, S. 9 f; Van der Walt, Deliet, S.2; Boberg, Deliet, S.18; Van der MerwelOlivier, Onregmatige Daad, S. 15; NeethlinglPotgieterlVisser, Law ofDeliet, S. 5.

1. Grundzüge des südafrikanisehen Deliktsrechts

143

animus iniuriandi - also vorsätzlich - geschehen sein, und drittens richtet sich die actio iniuriarum nur auf den Ausgleich der immateriellen Unbill. I I Der wichtigste Deliktstatbestand neben der actio legis Aquiliae und der actio iniuriarum ist die Schmerzensgeldklage (action for pain and suffering). Der Anspruch auf Schmerzensgeld bei Körper- oder Gesundheitsverletzung entstammt nicht dem römischen Recht, war aber bereits im römischholländischen Recht anerkannt. 12 Die action for pain and suffering läßt sich weder der actio legis Aquiliae zuordnen, da sie nicht auf den Ersatz eines Vermögensschadens gerichtet ist, noch der actio iniuriarum, da sie auch bei fahrlässiger Verletzung eingreift. Die Schmerzensgeldklage wird daher heute überwiegend als actio sui generis angesehen. 13 Obwohl das südafrikanische Deliktsrecht grundsätzlich vom Prinzip der Verschuldenshaftung ausgeht, ist ihm der Gedanke der Gefährdungshaftung (strict liability) nicht fremd. Die anerkannten Tatbestände sind entweder römischen Ursprungs (wie etwa die Haftung des Tierhalters - actio de pauperie, actio de pastu) oder das Ergebnis moderner Gesetzgebung (wie z.B. der Aviation Act oder der Nuclear Energy Act).14 Darüber hinaus hat die Rechtsprechung - unter dem Einfluß des englischen Rechts - im Bereich der Persönlichkeitsverletzungen ebenfalls Ausnahmen vom Schuldprinzip zugelassen. Besonders bedeutsam ist hier die strikte Haftung der Massenmedien bei diffamierenden Veröffentlichungen; daneben wird auch bei rechtswidriger Freiheitsentziehung (wrongful arrest) und widerrechtlicher Beschlagnahme (wrongful attachment of property) ohne Verschulden gehaftet. 15 II Führt eine Persönlichkeitsverletzung auch zu einem Vermögensschaden, so kommt neben der aetio iniuriarum die aetio legis Aquiliae in Betracht; näher dazu in § 6 VI 4.

12 Vgl. Grotius, Inleiding, 3, 34, 2; dazu oben § 4 IV 2 a. 13 Vgl. Hoffa, N.O. v. SA Mutual Fire & General Insuranee Co. Ud., 1965 (2) SA 944 (C) 951 f.; Administrator, Natal v. Edouard, 1990 (3) SA 581 (A) 595; NeethlingiPotgieterlVisser, Law of Deliet, S. 17; siehe auch Guardian National Insuranee Co. Ud. v. Van Gool, N.O., 1992 (4) SA 61 (A) 65; dazu Burehell, Deliet, S. 135. - Boberg, Deliet, S. 516 ff. behandelt die action for pain and suffering im Rahmen der Aquilian liability.

14 Vgl. Van der Walt, Deliet, S.3; zu den einzelnen Tatbeständen der Gefährdungshaftung siehe Neethling/PotgieterlVisser, Law of Delict, S. 301 ff.; Burehell, Deliet, S. 245 ff. 15 Überblick bei NeethlinglPotgieterlVisser, Law of Deliet, S. 310 f.; im einzelnen dazu § 6 m 2 a, § 6 IV 1 e ffund § 6 IV 3 a.

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§ 6 Die actio iniuriarum im südafrikanischen Recht

11. Der Schutz der Persönlichkeit Wie bereits geschildert, bildet die actio mmnarum das Fundament des Persönlichkeitsschutzes im südafrikanischen Deliktsrecht. Im Mittelpunkt steht damit die römisch-holländische Injurienlehre, die - abgesehen von den Einflüssen des englischen Rechts - im wesentlichen unverändert übernommen wurde. 16 1. Die Elemente der iniuria

Die südafrikanischen Gerichte definieren iniuria als "... wrongful act designedly done in contempt of another, which infringes his dignity, his person and his reputation". Und weiter: "lf we look at the essentials of injuria we find ... that they are three. The act complained of must be wrongful; it must be intentional; and it must violate one or other of those real rights, those rights in rem, related to personality, which every free man is entitled to enjoy" .17 Im. folgenden sollen die einzelnen Elemente der iniuria näher betrachtet werden. a) Corpus, fama, dignitas

Voraussetzung der iniuria ist zunächst die Verletzung eines Persönlichkeitsrechts. 18 Die südafrikanischen Gerichte erkennen - in Anknüpfung an das

16 Vgl. Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 52 ff.; NeethlingiPotgieter/Visser, Law of Delict, S. 15 f.; Van der Merwe/Olivier, Onregmatige Daad, S. 236 ff.; R. Zimmermann, Law ofObligations, S. 1081 ff.; siehe auch Burehell, Delict, S. 149 ff. 17 R. v. Umfaan, 1908 TS 62 (66); vgl. z.B. auch O'Keeffe v. Argus Printing and Publishing Co. Ltd., 1954 (3) SA 244 (C) 247; Boswell v. Union Club of South Africa (Durban), 1985 (2) SA 162 (D) 164 f. 18 Die erste systematische Untersuchung zu den Grundlagen des Persönlichkeitsrechts in Südafrika wurde 1953 von WA Joubert vorgenommen; seine Darstellung orientiert sich an den Lehren der deutschen Autoren des 19. Jahrhunderts (insb. Carl Gareis, OUo von Gierke und Josef Kohler), vgl. Joubert, Persoonlikheidsreg, S. 18 ff., 115 ff.; siehe dazu Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 3 ff., 7 ff. sowie R. Zimmermann, Law ofObligations, S. 1083 (m.w.N. in Fn. 256).

II. Der Schutz der Persönlichkeit

145

römische und römisch-holländische Recht19 - corpus, fama und dignitas als geschützte Rechtsgüter an und ordnen jede Persönlichkeitsverletzung einer dieser Kategorien zu. 20 Angriffe auf die körperliche Integrität und die persönliche Freiheit werden unter corpus, Verletzungen des guten Rufs unter fama behandelt. 21 Während der Schutzbereich von corpus und fama relativ klar umrissen ist, bereitete die Deutung des Begriffs dignitas gewisse Schwierigkeiten. 22 Heute herrscht aber Einigkeit darüber, daß dignitas weit auszulegen ist und alle Persönlichkeitsinteressen schützt, die nicht von corpus und fama erfaßt werden. 23 Dignitas charakterisiert somit nicht ein spezielles Persönlichkeitsrecht, ist also insbesondere nicht mit "dignity" gleichzusetzen, sondern dient als Sammelbezeichnung, unter der verschiedene Persönlichkeitsinteressen zusammengefaßt werden können. Diese Konzeption der dignitas eröffnet dem südafrikanischen Deliktsrecht vor allem die Möglichkeit, den Schutz der Persönlichkeit flexibel zu erweitern. So werden im Rahmen der dignitas neben traditionellen Persönlichkeitsrechten wie Ehre und Würde (dignity) auch "modeme" Aspekte der Persönlichkeit geschützt, wie insbesondere das Recht auf Privatsphäre (right of privacy). 24 b) Contra bonos mores

Eine iniuria liegt nur dann vor, wenn die Persönlichkeitsverletzung rechtswidrig war. Maßstab für die Beurteilung der Rechtswidrigkeit sind - in

19 Vgl. Ulp. D. 47, 10, 1, 2; Voet, Commentarius, 47, 10, 1; siehe dazu oben § 4 m1. 20 Vgl. dazu und zwn folgenden Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 53 ff.; NeethlinglPotgieterlVisser, Law of Delict, S. 15 f; R. Zimmennann, Law of Obligations, S. 1083 f 21

Im einzelnen dazu § 6 mund § 6 IV.

Auch im römisch-holländischen Recht war dignitas nicht eindeutig definiert, vgl. oben § 4 m1. 22

23 Grundlegend O'Keeffe v. Argus Printing and Publishing Co. Ud., 1954 (3) SA 244 (C) 247 f; vgl. dazu Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 53 ff.; Neethlingl PotgieterlVisser, Law ofDelict, S. 15 f; siehe auch McQuoid-Mason, Law ofPrivacy, S. 124 f

24 Vgl. Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 55; NeethlinglPotgieterlVisser, Law of Delict, S. 16; R. Zimmennann, Law of Obligations, S. 1084. - Zu den einzelnen Fallgruppen der dignitas vgl. § 6 V.

10 Waller

146

§ 6 Die aetio iniuriarurn im südafrikanisehen Recht

Anlehnung an das römische25 und das römisch-holländische Reche 6 - die boni mores. 27 Deren Inhalt bestimmt sich objektiv, d.h. nach der Überzeugung der Rechtsgemeinschaft (legal convictions of the community; regsgevoel van die gemeenskap).28 Dies erlaubt vor allem die Anpassung an veränderte Werte und Anschauungen der Gesellschaft. 29 Ein Verstoß gegen die boni mores liegt nicht vor, wenn ein Rechtfertigungsgrund besteht. Im Rahmen der iniuria kommen dafür insbesondere Notwehr, Notstand, Provokation, Einwilligung sowie die Ausübung von gesetzlichen oder amtlichen Befugnissen in Betracht. 30 c) Animus iniuriandi

Im römisch-holländischen Recht war die actio iniuriarum nur dann gegeben, wenn eine Persönlichkeitsverletzung mit animus iniuriandi begangen wurde. 31 Die südafrikanische Rechtsprechung hat diese Voraussetzung grundsätzlich übemommen,32 läßt aber - beeinflußt durch das englische Recht - bestimmte Ausnahmen ZU. 33 Die Gerichte definieren

25

Siehe oben § 3 III 1 b.

Vgl. Matthaeus, De Criminibus, 47, 4, 1, 1; dazu Joubert, Persoonlikheidsreg, S. 109; Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 51. 27 Vgl. Marais v. Riehard, 1981 (1) SA 1157 (A) 1168; Ramsay v. Minister van Polisie, 1981 (4) SA 802 (A) 811; Universiteit van Pretoria v. Tornmie Meyer Fihns (Edms.) Bpk., 1977 (4) SA 376 (T) 387; siehe dazu Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 56 ff. 26

28 Vgl. Van der Walt, Deliet, S. 21 f; NeethlingIPotgieterlVisser, Law of Deliet, S. 31 tT.

29 Vgl. Joubert, Persoonlikheidsreg, S. 109; McQuoid-Mason, Law of Privaey, S. 118. 30 Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 58; vgl. dazu Van der Walt, Deliet, S. 40 tT.; Van der Merwe/Olivier, Onregmatige Daad, S. 70 tT.; NeethlingIPotgieterlVisser, Law ofDeliet, S. 61 tT. 31 Siehe oben § 4 V. 32 Vgl. z.B. SAUK v. O'Malley, 1977 (3) SA 394 (A) 402 f.; Ramsay v. Minister van Polisie, 1981 (4) SA 802 (A) 806; siehe dazu Neethling, Persoonlikheidsreg, S.59. 33 Namentlich bei wrongful arrest, bei der strikten Haftung der Massemnedien und beim wrongful attaehrnent of property; dazu im einzelnen § 6 III 2 a, § 6 IV 1 e ff und §6IV3a.

II. Der Schutz der Persönlichkeit

147

animus iniuriandi oder dolus34 als "... consciously wrongful intent, in the sense that a wrongful invasion of another's rights is either desired as an end in itself or is foreseen as a consequence of the deliberate attainment of some other object". 35 Animus iniuriandi setzt somit zweierlei voraus: zum einen das Bewußtsein, Unrecht zu tun (consciousness of wrongfulness; onregmatigheidsbewussyn), zum anderen den Willen, einen bestimmten Erfolg (sc. die Persönlichkeitsverletzung) herbeizuführen. 36 Animus iniuriandi ist somit gleichbedeutend mit Vorsatz und kann entweder als dolus directus, als dolus indirectus oder als dolus eventualis auftreten. 37 Weiterhin unterscheiden die Gerichte deutlich zwischen Vorsatz und Motiv: "It is not necessary in order to find that there was an animus iniuriandi to prove any ill-will or spite on the part ofthe defendants towards the plaintiffs; and it is quite immaterial what the motive was or that the object which the defendants had in view was a laudable one".38 Die Beweggründe des Täters sind somit für die Frage nach dem Vorsatz irrelevant. Animus iniuriandi setzt also insbesondere nicht voraus, daß der Beklagte arglistig oder in "böser Absicht" (malice) gehandelt hat. 39 In der Literatur wurde wiederholt vorgeschlagen, bei der actio iniuriarum als Schuldform generell Fahrlässigkeit genügen zu lassen. 4o Man verweist 34 Die beiden Begriffe werden in der Rechtsprechoog synonym verwendet. 35 Maisei v. Van Naeren, 1960 (4) SA 836 (e) 840; siehe auch SAUK v. O'Malley, 1977 (3) SA 394 (A) 403. 36 Vgl. Van der Walt, Delict, S. 62; Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 59. 37 SAUK v. O'Malley, 1977 (3) SA 394 (A) 402; Ramsay v. Minister van Polisie, 1981 (4) SA 802 (A) 807; vgl. dazu Van der Walt, Delict, S. 63 f; Van der Merwe/Olivier, Onregmatige Daad, S. 115 ff.; Neethling/Potgieter/Visser, Law of Delict, S. 106 ff. 38 Whittaker v. Roos and Bateman, 1912 AD 92 (131); Esterhuizen v. Administrator, Transvaal, 1957 (3) SA 710 (T) 722; vgl. dazu Van der Walt, Delict, S. 61 f; Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 59 f; siehe auch Neethlingl PotgieterlVisser, Law ofDe1ict, S. 110. 39 Malice kann dem Täter allerdings die Berufoog auf Rechtfertigoogsgriinde verwehren, vgl. Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 60 Fn. 164; näher dazu § 6 IV 1 c ce

(2) (c).

40 Vgl. Pauw, Persoonlikheidskrenking, S. 211 ff.; Van der MerwelOlivier, Onregmatige Daad, S. 238 Fn. 72, 246; Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 60 f; speziell fiir defamation: Ranchod, Defamation, S. 161; Burehell, Law of Defamation, S. 155 ff.; P.J. Visser, THRHR 45 (1982), S. 173 f; siehe auch Suttonmere (Pty.) Ltd. v. Hills, 1982 (2) SA 74 (N) 79.

10"

148

§ 6 Die actio iniuriarum im südafrikanischen Recht

darauf, daß der Schutz der Persönlichkeit nicht hinter dem Schutz der Vermögensgüter zurückstehen sollte, der im Rahmen der actio legis Aquiliae bereits bei Fahrlässigkeit gewährt werde. 41 Darüber hinaus zeige die Anerkennung einer strikten Haftung der Massenmedien, daß die klassische actio iniuriarum nicht mehr in allen Fällen vollkommenen Persönlichkeitsschutz bieten könne. 42 Ferner werde in anderen Rechtsordnungen auch bei fahrlässigen Verletzungen der Persönlichkeit ein Ersatzanspruch anerkannt. 43 Diese Überlegungen haben allerdings bislang keine entscheidende Veränderung bewirkt; insbesondere die Rechtsprechung hält grundsätzlich am Vorsatzerfordernis fest. 44 2. Iniuria per consequentias

Im römischen und römisch-holländischen Recht war eine iniuria auch mittelbar (per consequentias) möglich, wenn zwischen dem unmittelbar Beleidigten und einem Dritten eine enge persönliche Beziehung bestand. So erhielt der Ehemann die actio iniuriarum, wenn seine Ehefrau beleidigt worden war, dasselbe galt fiir den Vater bei Beleidigung seiner Kinder und fiir die Erben bei Beleidigung des Verstorbenen. 45 Für das südafrikanische Recht ist die Geltung der Regel iniuria per consequentias zweifelhaft. 46 Die Rechtsprechung steht der Konstruktion eher ablehnend gegenüber. 47 In der Literatur wird vereinzelt vorgeschlagen, das Prinzip auf die Beziehung zwischen Ehegatten zu beschränken, da diese "the

41

Van der Merwe/Olivier,

Persoonlikheidskrenking, S. 213. 42

Onregmatige Daad,

S. 246;

vgl.

auch Pauw,

P.J. Visser, THRHR 45 (1982), S. 173; Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 61.

43 Vgl. Pauw, Persoonlikheidskrenking, S. 219 ff. (221), der insb. auf Deutschland, die Schweiz, Holland und Frankreich verweist; Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 61. 44

Vgl. z.B. SAUK v. O'Malley, 1977 (3) SA 394 (A) 407; siehe dazu auch

R. Zimmermann, Law ofObligations, S. 1080. 45

Vgl. Ulp. D. 47, 10, 1,3; Voet, Commentarius, 47, 10,6; dazu oben § 4

m 4.

Vgl. dazu McKerron, Delict, S. 55; Van der Merwe/Olivier, Onregmatige Daad, S. 400 f.; McQuoid-Mason, Law of Privacy, S. 245 ff.; Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 62 ff.; NeethlinglPotgieterlVisser, Law ofDelict, S. 271 f. 46

47 Vgl. Jacobs v. MacDonald, 1909 TS 442; Spendiff v. East London Daily Dispatch Ud., 1929 EDL 113 (129 ff.); S.A. Associated Newspapers Ud. v. Schoernan, 1962 (2) SA 613 (A); Meyer v. Van Niekerk, 1976 (1) SA 252 (T) 256.

ll. Der Schutz der Persönlichkeit

149

most intimate of human relationships" sei. 48 Andere halten die iniuria per consequentias gänzlich für überholt. 49 Zutreffend dürfte sein, daß im modernen südafrikanischen Recht die enge persönliche Beziehung nicht ohne weiteres genügt, um eine actio iniuriarum zu begründen. Vielmehr müssen alle Elemente der iniuria vorliegen: insbesondere muß der Kläger selbst in seiner Persönlichkeit verletzt sein und der Beklagte diesbezüglich mit animus iniuriandi gehandelt haben. 50 3. Persönlichkeits rechte juristischer Personen

Das römisch-holländische Recht befaßte sich nur mit der iniuria gegenüber natürlichen Personen; allenfalls angedeutet wurde die Beleidigungsfahigkeit von Personengemeinschaften. 51 In der südafrikanischen Rechtsprechung wird die Frage, ob juristische Personen Träger von Persönlichkeitsrechten sein können, differenziert beurteilt. 52 Einige Entscheidungen vermitteln den Eindruck, als ob bei juristischen Personen eine Persönlichkeitsverletzung nicht möglich sei. Zur Begründung wird ausgeführt, daß Körperschaften bei einer Verletzung von corpus, fama oder dignitas naturgemäß kein persönliches Leid empfinden könnten. 53 Die Appellate Division hat diese Auffassung im Ergebnis teilweise bestätigt und

48 McKerron, Delict, S. 55; dazu kritisch McQuoid-Mason, Law of Privacy, S. 246 f. 49

Boberg, SALJ 79 (1962), S. 261 ff. (263).

50 So Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 65; Neethling/PotgieterlVisser, Law of Delict, S. 272. 51

Vgl. oben § 4

m3 a.E.

Vgl. dazu Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 71 ff.; NeethlinglPotgieterlVisser, Law of Delict, S. 272 ff.; Burehell, Delict, S. 153 ff.; siehe auch NeethlinglPotgieter, TIIRHR 54 (1991), S. 120 ff. 52

53 Universiteit van Pretoria v. Tornmie Meyer Films (Edms.) Bpk., 1977 (4) SA 376 (T) 384; vgl. auch Minister of Agriculture v. Federal Theological Seminary, 1979 (4) SA 162 (E) 180 f.; Church of Scientology in S.A. v. Reader's Digest Association S.A. (Pty.) Ud., 1980 (4) SA 313 (C) 317 f.; AAIL (S.A.) v. Muslim Judicia1 Council (Cape), 1983 (4) SA 855 (C) 865.

150

§ 6 Die actio iniuriarum im südafrikanischen Recht

festgestellt, daß juristische Personen weder corpus noch dignitas (im Sinne von "eergevoel") besitzen. 54 Auf der anderen Seite erkennen die Gerichte - im Anschluß an das englische Recht55 - seit langem an, daß eine Handelsgesellschaft (trading corporation) wegen defamation (Verletzung der fama) klagen kann, wenn bestimmte Äußerungen geeignet sind, ihren geschäftlichen Ruf oder ihren Geschäftsbetrieb zu beeinträchtigen. Der Nachweis eines konkreten Schadens (actualloss) ist dafür nicht erforderlich. 56 Zweifelhaft war, ob auch sonstige Körperschaften (non-trading corporations) eine Klage wegen defamation erheben können. 57 Die Appellate Division hat diese Frage inzwischen dahingehend entschieden, "... that a nontrading corporation can sue for defamation if adefamatory statement concerning the way it conducts its affairs is calculated to cause it financial loss".58 Somit läßt sich festhalten, daß - unter den genannten Voraussetzungen - alle juristischen Personen die Verletzung ihrer fama mit der actio iniuriarum geltend machen können. 59 Eine Klage wegen Verletzung von corpus oder dignitas hat dagegen angesichts der bisherigen Rechtsprechung keine Aussicht auf Erfolg. 60 54 Universiteit van Pretoria v. Tommie Meyer Films (Edms.) Bpk., 1979 (I) SA 441 (A) 453 f; vgl. auch Die Spoorbond v. SAR, 1946 AD 999 (l0 11): "... corporations ... have no feelings to outrage or ofTend"; Caxton Ltd. v. Reeva Fonnan (Pty.) Ltd., 1990 (3) SA 547 (A) 561; Boka Enterprises (Pvt.) Ltd. v. Manatse, 1990 (3) SA 626 (ZH) 630 fT. 55 Vgl. dazu Gatley on Libe1 and Slander, S. 413 f 56 Die Leitentscheidung ist Fichard Ltd. v. The Friend Newspapers Ltd., 1916 AD

I; ausdrücklich bestätigt in Dhlomo v. Natal Newspapers (Pty.) Ltd., 1989 (I) SA 945 (A) 952 f; siehe dazu Burehell, Law ofDefamation, S. 39 ff.

57 Vgl. dazu McKerron, Delict, S. 182 f; Van der Merwe/Olivier, Onregmatige Daad, S. 401 f; Burehell, Law ofDefamation, S. 42 fT. 58 Dhlomo v. Natal Newspapers (Pty.) Ltd., 1989 (l) SA 945 (A) 954; siehe dazu Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 72 fT.; Burehell, Delict, S. 155 fT.; zum englischen Recht vgl. Gatley on Libel and Slander, S. 414 f 59 Dies gilt grundSätzlich auch fur politische Parteien, vgl. Argus Printing and Publishing Co. Ltd. v. Inkatha Freedom Party, 1992 (3) SA 579 (A) 585 fT.; dazu Burehell, Delict, S. 155 f 60 Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 75 fT. plädiert dafur, bei juristischen Personen zumindest in bestimmten Fällen auch das Recht auf Privatsphäre und Identität

ill. Corpus

151

4. Die Fallgruppen der actio iniuriarum

Unter dem Dach der actio iniuriarum haben sich im Laufe der Zeit bestimmte Fallgruppen von Persönlichkeitsverletzungen herausgebildet, wie z.B. defamation, wrongful arrest oder malicious prosecution. Die einzelnen Tatbestände - vor allem diejenigen, deren Prinzipien weitgehend aus dem englischen Recht übernommen wurden - folgen teilweise eigenen Regeln. Dies hat aber nicht zur Entstehung eines "law of torts" auf dem Gebiet der Persönlichkeitsverletzungen gefiihrt. Vielmehr rekurrieren die südafrikanischen Gerichte grundsätzlich auf die allgemeinen Prinzipien des Deliktsrechts. 61 Sämtliche Persönlichkeitsverletzungen werden als spezielle Formen der iniuria angesehen und Rechtsschutz wird mit der actio iniuriarum gewährt. 62 Die wichtigsten Fälle der iniuria sollen im folgenden dargestellt werden, wobei wir uns zweckmäßigerweise an der Einteilung corpus, fama und dignitas orientieren. 63

III. Corpus Unter dem Begriff corpus versteht das südafrikanische Recht die körperliche Unversehrtheit im weiteren Sinne. Sie kann zum einen durch Angriffe auf den Körper selbst, zum anderen durch Angriffe auf die körperliche Freiheit verletzt werden. 64

anzuerkennen; anders aber z.B. Sage Holdings Ud. v. Finaneial Mail (Pty.) Ud., 1991 (2) SA 117 (W) BI: " ... the right to privacy, being areal right of personality, only applies to natural persons and does not apply to a company". 61 Siehe oben § 6 I. 62 Vgl. dazu Van der Merwe/Olivier, Omegmatige Daad, S. 389; Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 62; NeethlingIPotgieter/Visser, Law of Deliet, S. 6; siehe aueh Pauw, Persoonlikheidskrenking, S. 168 f. 63

Vgl. oben § 6 TI I a.

64 Vgl. Joubert, Persoonlikheidsreg, S. 131; Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 27 f., 81 ff.; NeethlingIPotgieter/Visser, Law ofDeliet, S. 274 ff.

152

§ 6 Die aetio iniuriarum im südafrikanisehen Reeht 1. Angriffe auf den Körper

a) Tätlichkeiten und Bedrohung (assault)

Das englische Recht unterscheidet bei den Angriffen auf die Person zwischen assault und battery.65 Das südafrikanische Deliktsrecht trifft diese Differenzierung nicht, sondern faßt unter der Bezeichnung assault sowohl die tatsächliche Gewaltanwendung als auch die Androhung von Gewalt zusammen. 66 Wie im römisch-holländischen Recht67 wird auch im südafrikanischen Recht jeder vorsätzliche Angriff auf die körperliche Integrität als iniuria angesehen: "... assaults of all kinds and even the raising of one's hand in a threatening gesture, fall under the head of injury to the corpUS". 68 Manche Entscheidungen vermitteln den Eindruck, als ob bei einem Angriff auf die körperliche Unversehrtheit eine iniuria nur dann gegeben ist, wenn der Angriff auf den Körper mit einer contumelia - also einer Beleidigung einhergeht. 69 Eine solche Einschränkung wird heute aber überwiegend abgelehnt. 70 Die von der Rechtsprechung entschiedenen Fälle sind allerdings zumeist dadurch gekennzeichnet, daß der Angriff auf die Person auch in ehrverletzender Weise erfolgt.7! Jedenfalls scheidet eine iniuria aus, wenn

65

Vgl. oben § 5 m 1 a, b.

Vgl. Mabaso v. Felix, 1981 (3) SA 865 (A) 875; McKerron, Deliet, S. 153; c.F. Amerasinghe, Defamation, S. 194; Wille's Prineiples, S. 699; kritiseh zur Verwendung des Begriffs assault im Rahmen der aetio iniuriarum Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 85 f 66

67 Vgl. Voet, Commentarius, 47, 10, 7; De Villiers, Law of Injuries, S. 78 ff.; Amerasinghe, Defamation, S. 194; siehe dazu § 4 m2 a aa.

c.F.

68 R. v. Umfaan, 1908 TS 62 (67 f); vgl. dazu NeethlinglPotgieterlVisser, Law of Deliet, S. 275; Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 81 ff.; Burehell, Deliet, S. 212. 69 Vgl. insb. Stoflberg v. Elliott, 1923 CPD 148 (152); ebenso McKerron, Deliet, S. 154.

70 Vgl. c.F. Amerasinghe, Defamation, S. 198 f (199): "... an interferenee with eorpus is per se aetionable as an iniuria. It is possible that an assault involves violation of dignitas as well, but this would be an added element in the iniuria"; Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 83; NeethlinglPotgieterlVisser, Law of Deliet, S. 275; vgl. aueh Bennett v. Minister ofPoliee, 1980 (3) SA 24 (C) 37. 7! Vgl. z.B. Naidoo v. Minister van Polisie, 1976 (4) SA 954 (T) 958; Mabona v. Minister ofLaw and Order, 1988 (2) SA 654 (SEC) 664 - in beiden Fällen ging es um

ill. Corpus

153

eine Beeinträchtigung nur von geringfiigiger Natur ist, wie etwa bei einer leichten Ohrfeige (de minimis non curat lex).72 Mit der actio iniuriarum kann das Opfer einer Tätlichkeit nur den Ersatz seines immateriellen Schadens verlangen. Führt ein assault zu einer Körperverletzung, so hat der Kläger den Ersatz der Heilungskosten oder des Verdienstausfalls mit der actio legis Aquiliae geltend zu machen. 73 Beispiele für assault sind etwa die Mißhandlung mit einem Schlagstock74 oder die Bedrohung mit einer Schußwaffe. 75 Ein Angriff auf die körperliche Integrität kann aber auch in der Herbeiführung eines emotionalen Schocks liegen. 76 Angriffe auf die Person indizieren ein Verhalten contra bonos mores und damit die Rechtswidrigkeit. Als Rechtfertigungsgründe kommen hier vor allem Notwehr, Notstand, Einwilligung, gesetzliche oder amtliche Befugnisse, Züchtigungsrechte und Provokation in Betracht. 77 b) Verführung (seduction)

In Anknüpfung an das römisch-holländische Reche s wird im südafrikanischen Recht Verführung (seduction) als besondere Form der

die Mißhandlung von Gefangenen im Polizeigewahrsam; siehe dazu Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 83 f. 72

Vgl. NeethlinglPotgieterlVisser, Law ofDelict, S. 275.

73 Darüber hinaus steht ihm auch ein Anspruch auf Schmerzensgeld zu; vgl. zum ganzen § 6 VI 4. 74

Vgl. Bennett v. Minister ofPolice, 1980 (3) SA 24 (C).

Vgl. McKerron, Delict, S. 153. Rein verbale Drohungen sollen dagegen nicht genügen, R. v. Umfaan, 1908 TS 62 (67 f.): "... a verbal threat may possibly put a man in as much bodily fear as a threatening gesture. But ... I come to the conclusion that a threat to kill is not an injuria"; kritisch dazu Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 90. 75

76 Vgl. Boswell v. Minister of Police, 1978 (3) SA 268 (E) 275: hier hatte ein Polizist einer alten Dame fiilschlich und aufvällig gefühllose Weise mitgeteilt, daß ihr Neffe von der Polizei erschossen worden war; siehe dazu Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 91 f. 77 Vgl. NeethlinglPotgieterlVisser, Law of Delict, S. 275 C McKerron, Delict, S. 153 f.; ausführlich dazu Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 92 ff.

78

Vgl. Grotius, Inleiding, 3, 35, 8; siehe dazu § 4 IV 2 b.

154

§ 6 Die actio iniuriarum im südafrikanischen Recht

Persönlichkeitsverletzung angesehen. 79 Unter seduction versteht man "the extra-marital defloration of a girl with her consent". 80 Das beeinträchtigte Persönlichkeitsinteresse wird entweder in der körperlichen Integrität81 oder in dem verletzten "Keuschheitsgefühl" (chastity) gesehen. 82 Die Art und Weise der Verführung ist nicht entscheidend. Sie kann etwa durch ein Heiratsversprechen geschehen oder auch auf der Ausnutzung eines Abhängigkeitsverhältnisses beruhen. 83 Seduction setzt per Definition die Einwilligung des Mädchens voraus. Dies hat zu systematischen Schwierigkeiten geführt, da infolge der Einwilligung eine iniuria an sich ausgeschlossen wäre ("volenti non fit iniuria,,).84 Praktisch ist man sich aber überwiegend darin einig, daß die Einwilligung in diesem Fall ausnahmsweise unbeachtlich ist,85 und daß bei seduction ein Anspruch auf Genugtuung besteht, sei es auf der Grundlage einer actio sui

79 Zur begriffiichen AbgrenzUflg vgl. Lee, Roman-Dutch Law, S. 326: "lbis action has no resemblance to the English action for seduction which a father can bring for the pretended loss of his daughter's services". - Die Klage wegen seduction ist in England mittlerweile abgeschafft; siehe Clerk & LindseH on Torts, S. 956; Salmond & Heuston on Torts, S. 332. 80 Neethling/Potgieter/Visser, Law of Delict, S. 276; vgl. dazu McKerron, Delict, S. 162 ff.; Van der Merwe/Olivier, Onregmatige Daad, S. 93 ff., 451 ff.; Pauw, Persoonlikheidskrenking, S. 194 ff.; Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 86 ff.; WiHe's Principles, S. 700.

81 Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 86 f.; NeethlinglPotgieterlVisser, Law ofDelict, S.276. 82 Vgl. Bensimon v. Barton, 1919 AD 13 (16); Claassen v. Van der Walt, 1969 (3) SA 68 (T) 71. 83 Vgl. BuH v. Taylor, 1965 (4) SA 29 (A) 34; Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 87; NeethlingiPotgieterlVisser, Law ofDelict, S. 276.

84 Vgl. Ulp. D. 47, 10, 1, 5; Voet, Commentarius, 47, 10, 4; dazu Persoonlikheidsreg, S. 97 ff.

Neethling,

85 Die BegrilndUflgen differieren: Van den Heever, Breach of Promise and Seduction, S.45 verweist - im Anschluß an Grotius, lnleiding, 3, 35, 8 ("om der vrouwen zwackheid") - auf die "biological inequality of women"; kritisch dazu Van der Merwe/Olivier, Onregmatige Daad, S. 94 f. - Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 99 Ufld Neethling/Potgieter/Visser, Law of Delict, S. 277 halten die EinwilligUflg für Uflwirksam, weil sie nicht in Einklang mit den boni mores stehe.

m. Corpus

155

generis,86 sei es auf der Basis der actio iniuriarum. 87 Einige halten einen solchen Anspruch allerdings fiir unzeitgemäß. Abgesehen davon, daß seduction wegen der Einwilligung im Widerspruch zu den Prinzipien der iniuria stehe, könne eine derartige Klage in einem modernen Rechtssystem keine Geltung mehr beanspruchen. 88 2. Angriffe auf die körperliche Freiheit

Bereits im römischen und römisch-holländischen Recht wurde der körperlichen Freiheit ein hoher Stellenwert beigemessen. 89 Als iniuria galt nicht nur die unmittelbare Freiheitsentziehung,90 sondern auch die Beeinträchtigung der Handlungs- und Bewegungsfreiheit in sonstiger Weise, wie insbesondere durch Beeinträchtigung des Gemeingebrauchs an öffentlichen Sachen. 91 Auch die südafrikanischen Gerichte betonen die Bedeutung der körperlichen Freiheit und stellen sie als besonders schutzwürdig heraus: "... the liberty of the individual is one of the fundamental rights of a man in a free society which should be jealously guarded at all times and there is a duty on our courts to preserve this right against infringement". 92

86 Carelse v. Estate De Vries, (1906) 23 SC 532 (539); Spies' Executors v. Beyers, 1908 TS 473 (477 tT.); Card v. Sparg, 1984 (4) SA 667 (E) 670; Arendse v. Roode, 1989 (1) SA 763 (C) 765; McKerron, Delict, S. 162; vgl. auch Joubert, TIIRHR 24 (1961), S. 278 tT.; Van den Heever, Breach ofPromise and Seduction, S. 44. 87 Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 86 tT.; Neethling/Potgieter/Visser, Law of Delict, S. 276 f.; siehe auch Van der Merwe/Olivier, Onregmatige Daad, S.451; Wille's Principles, S. 700. 88 Van der Merwe/Olivier, Onregmatige Daad, S. 96 bezeichnen sie als Anachronismus; ebenso Wille's Principles, S. 700.

89 Vgl. De Villiers, Law of Injuries, S. 80; Joubert, Persoonlikheidsreg, S. 83; Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 109. 90 Vgl. Ulp. D. 47, 10,22; Voet, Commentarius, 47, 10, 7. 91 Vgl. Ulp. D. 47, 10, 13, 7; Voet, Commentarius, 47, 10, 7; siehe dazu § 4 rn 2 a

aa.

92 Thandani v. Minister of Law and Order, 1991 (1) SA 702 (E) 707; vgl. auch May v. Union Govemment, 1954 (3) SA 120 (N) 130: "Our law has always regarded the deprivation of personalliberty as a serious injury"; AretT v. Minister van Polisie, 1977 (2) SA 900 (A) 914.

156

§ 6 Die actio iniuriarurn im südafrikanischen Recht

Grundsätzlich wird im südafrikanischen Recht jede rechtswidrige, mit animus iniuriandi erfolgte Beeinträchtigung der körperlichen Freiheit als iniuria angesehen. 93 Geschützt wird damit nicht nur die Möglichkeit, einen bestimmten Ort ungehindert zu verlassen, sondern auch die Möglichkeit, ungehindert bestimmte Rechte auszuüben. 94 Vorausgesetzt wird dabei allerdings, daß es sich um eine Beeinträchtigung der körperlichen Freiheit durch eine physische Behinderung handelt: "[It] is quite clear ... from the context of the passages quoted from Voet and the Digest that the words there used are meant to imply some physical obstruction to the use of the rights interfered with".95 Im Rahmen der iniuria haben sich in enger Anlehnung an das englische Recht zwei besondere Formen der Verletzung der körperlichen Freiheit herausgebildet: wrongful arrest und malicious arrest. a) Wrongful arrest

Unter wrongful arrest oder false imprisonment96 versteht das südafrikanische Recht "the unjustifiable infliction of a restraint upon the personalliberty of another".97 Wrongful arrest geschieht in erster Linie durch Festnahme oder Inhaftierung. In vielen Fällen, die die südafrikanischen

93 NeethlinglPotgieterlVisser, Law of Delict, S. 278~ Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 110. 94 Vgl. Stern v. Podbrey, 1947 (I) SA 350 (C) 362: "... to prevent a person from using a public road or place is an injuria". Siehe auch Purshotam Dagee v. Durban Corporation, (1908) 29 NLR 391: Einem indischen Fahrgast wurde untersagt, die Fahrt mit einer öffentlichen Straßenbahn fortzusetzen. Das Gericht sah hierin eine iniuria, stellte aber auf die Beleidigung (contwnelia) ab, nicht auf die Beeinträchtigung der körperlichen Freiheit~ dazu Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 110 Fn. 11; Burehell, SAJHR 4 (1988), S. 4 f.

95 Sievers v. Bonthuys, 1911 EDL 525 (531); ebenso louben, Persoonlikheidsreg, S. 142; Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 109 C NeethlinglPotgieter/Visser, Law of Delict, S. 277; kritisch Burehell, SAJHR 4 (1988), S. 2 f. und ders., Delict, S. 202 f.

96 Die Begriffe werden synonym verwendet. In der älteren Rechtsprechung und Literatur fmdet man fast durchgehend die aus dem englischen Recht übernommene Bezeiclmung false imprisonment, heute wird die Bezeiclmung wrongful (oder unlawful) arrest bevorzugt. 97 McKerron, Delict, S. 159~ vgl. dazu Van der MetwelOlivier, Onregmatige Daad, S. 550 ff.; Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 111 ff.; NeethlingiPotgieter/Visser, Law ofDelict, S. 278 C Wille's Principles, S. 700,704; Burehell, Delict, S. 202 ff.

ill. Corpus

157

Gerichte zu entscheiden hatten, ging es um willkürliche Verhaftungen durch die Polizei oder die Sicherheitskräfte während der Zeit der Apartheid. 98 Nicht jede Beschränkung der körperlichen Bewegungsfreiheit vermag eine Klage wegen wrongful arrest zu begründen. So genügt es nicht, wenn jemand lediglich daran gehindert wird, sich in eine bestimmte Richtung zu bewegen. Erforderlich ist vielmehr "a total restraint of the plaintiff's liberty".99 Andererseits ist es nicht notwendig, daß sich der Kläger der Entziehung seiner Freiheit bewußt geworden ist; I 00 die Freiheitsentziehung muß nur objektiv vorliegen. I 01 Wrongful arrest setzt weiter voraus, daß die Freiheitsentziehung durch den Beklagten selbst oder seinen Vertreter oder Gehilfen erfolgt.102 Ein wrongful arrest liegt also nicht vor, wenn der Beklagte einem Polizeibeamten bestimmte Informationen zukommen läßt, aufgrund derer sich der Beamte selbst zur Festnahme entschließt. I 03 Entscheidende Voraussetzung für eine Klage wegen wrongful arrest ist die Rechtswidrigkeit der Freiheitsentziehung. Die Gerichte halten grundsätzlich jede Freiheitsentziehung prima facie für rechtswidrig l04 und legen dem Beklagten die Beweislast für die Rechtmäßigkeit seines Verhaltens auf. lOS Als Rechtfertigungsgrund kommt im Rahmen von wrongful arrest hauptsächlich

98

Näher dazu in § 6 VII.

Vgl. McKerron, Delict, S. 159; c.F. Amerasinghe, Defamation, S. 230 f; beide verweisen auf die englische Entscheidung Bird v. Jones, (1845) 7 Q.B. 742; siehe dazu Winfield & Jolowiez on Tort, S. 60 f 99

100Birch v. Johannesburg City Council, 1949 (1) SA 231 (T) 238; McKerron, Delict, S. 159 Fn. 91; c.F. Amerasinghe, Defamation, S. 231 tT. - Vgl. zum englischen Recht Winfield & Jolowicz on Tort, S. 59 f 101 Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 111; Neethling/Potgieter/Visser, Law of Delict, S.278. 102Vgl. Birch v. Johannesburg City Council, 1949 (1) SA 231 (T); Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 111 f.; NeethlinglPotgieterlVisser, Law ofDelict, S. 278. 103Vgl. Cohen v. Benjamin, (1885) 4 SC 99; Rini v. Carr, 1921 EDL 239 (241); McKerron, Deliet, S. 159 f 104Hinzunehmen sind selbstverständlich sozial adäquate Einschränkungen wie sie etwa bei Fahrten in Aufzügen, Bussen oder Flugzeugen vorkommen, Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 112; NeethlinglPotgieteriVisser, Law ofDelict, S. 278. 105 Vgl. Ingram v. Minister of Justice, 1962 (3) SA 225 (W) 227; Minister of Law and Order v. Hurley, 1986 (3) SA 568 (A) 589; dazu Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 112; NeethlinglPotgieter/Visser, Law ofDelict, S. 278.

158

§ 6 Die actio iniuriarum im südafrikanischen Recht

die Ausübung gesetzlicher oder amtlicher Befugnisse in Betracht. I 06 Gerechtfertigt ist insbesondere die Festnahme aufgrund eines gültigen Haftbefehls. 107 Allerdings kann auch eine solche Festnahme rechtswidrig sein, wenn der Beklagte aus unlauteren Motiven handelt; dies ist namentlich dann der Fall, wenn er gar nicht die Absicht hat, den Festgenommenen vor ein Gericht zu bringen. I 08 Wrongful arrest gilt im südafrikanischen Recht als iniuria und würde damit an sich animus iniuriandi auf seiten des Beklagten voraussetzen. Gleichwohl verzichtet die Rechtsprechung auf dieses Erfordernis und hält selbst Fahrlässigkeit nicht für notwendig: "As is the case with unlawful arrest, the plaintiff need not allege or prove fault, either in the form of dolus or culpa, on the part of the defendant or his servants ". I 09 In der Literatur wird heute ebenfalls ganz überwiegend davon ausgegangen, daß es sich bei wrongful arrest um eine Haftung ohne Verschulden handelt. 11 0 Daraus ergibt sich insbesondere, daß der Beklagte sich nicht darauf berufen kann, er habe irrtümlich geglaubt, zu einer Festnahme berechtigt zu sein. 111

106 Ausführlich dazu Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 113 fT.; siehe auch McKerron, Delict, S. 160 f; Burehell, Delict, S. 203 f 107Vgl. Shaskolsky v. Haupt, (1906) 23 SC 230 (232); Lefdahl v. Dredge, 1910 CPD 452 (455); Prinsloo v. Newrnan, 1975 (1) SA 481 (A) 500; Shoba v. Minister van Justisie, 1982 (2) SA 554 (C) 562 f \08 Vgl. Tsose v. Minister of Justice, 1951 (3) SA 10 (A) 17; Duncan v. Minister of Law and Order, 1986 (2) SA 805 (A) 820; Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 115 f; NeethlingIPotgieterlVisser, Law ofDelict, S. 278 f

109Donono v. Minister ofPrisons, 1973 (4) SA 259 (C) 262; Shoba v. Minister van Justisie, 1982 (2) SA 554 (C) 559; Birch v. Ring, 1914 TPD 106 (109); siehe auch Ramsay v. Minster of Police, 1981 (4) SA 802 (A) 806 f, 818 f.; anders Thompson v. Minister of Police, 1971 (1) SA 371 (E) 374; dagegen aber Pauw, Persoonlikheidskrenking, S. 204 f 110 Vgl. Pauw, Persoonlikheidskrenking, S. 205; Van der Walt, Delict, S. 63; Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 117; NeethlinglPotgieterlVisser, Law of Delict, S. 279; Wille's Principles, S. 700, 704; Burehell, Delict, S. 203; kritisch McQuoidMason, Law ofPrivacy, S. 110 f 111 Vgl. Srnit v. Meyerton Outfitters, 1971 (I) SA 137 (T) 139; siehe auch McKerron, Delict, S. 160: "Inevitable rnistake is no defence to an action of false imprisonment. A plea that the act complained of was conunitted in good faith and without negligence will not avail the defendant".

ill. Corpus

159

Der Verzicht auf das Verschuldenselement ist zunächst auf den Einfluß des englischen Rechts zurückzuführen. l12 Darüber hinaus wird er heute mit rechtspolitischen Erwägungen begründet. Dabei wird darauf hingewiesen, daß in den meisten Fällen des wrongful arrest Staatsdiener (insb. Polizeibeamte) beteiligt seien. 113 Der Bürger sei dabei den hoheitlichen Maßnahmen praktisch schutzlos ausgeliefert. Dieses ungleiche Machtverhältnis rechtfertige die Abweichung vom Verschuldensgrundsatz: "Equity and justice thus demand that the state ... should be Iiable even if, as a result of a bona tide mistake, there is no conscious wrongfulness (and thus no animus iniuriandi) on his part". 114 b) Malicious arrest

Wie beim wrongful arrest hat das südafrikanische Recht auch beim malicious arrest im wesentlichen englische Prinzipien übernommen. 115 Während beim wrongful arrest die Freiheitsentziehung durch den Beklagten selbst bzw. seinen Vertreter oder Gehilfen geschehen muß, liegt die Besonderheit beim malicious arrest darin, daß sich der Beklagte der Gerichte bedient, um die Freiheit des Klägers zu entziehen. 116 Praktisch kann dies etwa dadurch erfolgen, daß der Beklagte ein Gericht zur Ausstellung eines Haftbefehls veranlaßt, aufgrund dessen der Kläger festgenommen wird. 117 Der Unterschied zwischen wrongful arrest und malicious arrest besteht also darin, daß beim malicious arrest die Freiheitsentziehung nicht unmittelbar durch den Beklagten, sondern mittelbar unter dem Deckmantel eines justizförmigen Verfahrens bewirkt wird. 118 112 Ygl. Lee, Roman-Dutch Law, S. 325 f.; Van der Merwe/Olivier, Onregmatige Daad, S.550; Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 116 f.; NeethlinglPotgieter/Visser, Law ofDelict, S. 279; zum englischen Recht Salmond & Heuston on Torts, S. 119: "... in an action for false imprisonment ... liability is created, in general, even by honest and inevitable mistake".

113Das Handeln der Beamten wird grundsätzlich dem Staat zugerechnet; siehe dazu Minister ofPolice v. Rabie, 1986 (I) SA 117 (A) 125 ff. 114 NeethlinglPotgieter/Visser,

Law ofDelict, S. 311.

115Ygl. McKerron, Delict, S.259; C.F Amerasinghe, Defamation, S.239; zum englischen Recht Salmond & Heuston on Torts, S. 390; siehe auch § 5 ill 3. l16Ygl. McKerron, Delict, S.260; Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 118 f.; NeethlingiPotgieter/Visser, Law ofDelict, S. 279. l17Ygl. Shaskolsky v. Haupt, (1906) 23 SC 230; Lefdahl v. Dredge, 1910 CPD 452. Il8Ygl. Newman v. Prinsloo, 1973 (I) SA 125 (W) 127 f.: "Stated shortly, the distinetion is that in wrongful arrest, or false imprisonment, as it is sometimes called,

160

§ 6 Die aetio iniuriarum im südafrikanisehen Reeht

Um mit einer Klage wegen malicious arrest erfolgreich zu sein, hat der Kläger folgendes zu beweisen: Erstens muß der Beklagte zu der Freiheitsentziehung angestiftet haben. Zweitens muß der Beklagte dabei ohne vernünftigen Grund gehandelt haben. Drittens ist erforderlich, daß der Beklagte mit animus iniuriandi gehandelt hat. Schließlich darf, wenn der Kläger strafrechtlich verfolgt wurde, keine Verurteilung erfolgt sein. 119 Diese Kriterien entsprechen denen, die im Rahmen von malicious prosecution gelten. 120 Im Hinblick auf die Einzelheiten, insbesondere zur Bedeutung des Begriffs "malice" im Verhältnis zum animus iniuriandi, kann daher auf die Darstellung dort verwiesen werden. 121

IV. Fama Unter fama versteht man im südafrikanischen Recht den guten Ruf, also das Ansehen, das der einzelne in den Augen seiner Mitmenschen genießt. 122 Bei den Angriffen auf den guten Ruf haben sich in der Praxis spezielle Formen der iniuria herausgebildet. 123 Der wichtigste Tatbestand ist dabei defamation (afrikaans: laster), also die Rufschädigung durch Kundgabe beleidigender Äußerungen. Neben seiner praktischen Bedeutung - die meisten Klagen wegen Persönlichkeitsverletzung beruhen auf defamation - stand der Tatbestand der defamation auch stets im Mittelpunkt der akademischen

the aet of restraining the plaintifl's freedom is that of the defendant or his agent ... , whereas in malieious arrest the interposition of a judieial aet, between the aet of the defendant and the apprehension of the plaintiff, makes the restraint on the plaintifl's freedom no longer the aet of the defendant but the aet of the law"; Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 119; NeethlinglPotgieterlVisser, Law ofDeliet, S. 279. 119ZU diesen Voraussetzungen im einzelnen Thompson v. Minister ofPoliee, 1971 (I) SA 371 (E) 373 ff.; Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 119 ff.; siehe aueh McKerron, Deliet, S. 261 ff.; Burehell, Deliet, S. 205 ff. 120 Thompson v. Minister of Poliee,1971 (I) SA 371 (E) 373 ff.; McKerron, Deliet, S. 261; NeethlinglPotgieteriVisser, Law ofDeliet, S. 279. 121 Siehe § 6 IV 2 a.

122Vgl. dazu Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 29; Burehell, Law of Defamation,

S. 18 ff.

123Vgl. Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 125; NeethlinglPotgieterlVisser, Law of Deliet, S. 280.

IV. Fama

161

Diskussion. 124 Weitere Tatbestände, die die Verletzung des guten Rufs betreffen, sind die böswillige Rechtsverfolgung (malicious prosecution; malicious civil proceedings) sowie die Beschlagnahme von Eigentum (wrongful bzw. malicious attachment ofproperty). 1. Defamation

a) Überblick

Wohl auf keinem anderen Gebiet der Persönlichkeitsverletzungen wird die enge Verbindung zwischen römisch-holländischem und englischem Recht so deutlich wie im Rahmen der defamation. 125 Ausgangspunkt für die südafrikanischen Gerichte war das römisch-holländische Recht. 126 Dementsprechend wurde die Rufschädigung in den ersten Entscheidungen nach den Regeln der iniuria beurteilt. 127 Schon bald machte sich aber der Einfluß des englischen Rechts bemerkbar, und die Prinzipien des englischen law of defamation begannen die römisch-holländische iniuria zu überlagem. 128 Der englische Einfluß blieb zunächst auch in diesem Jahrhundert bestimmend, allmählich setzte jedoch eine Rückbesinnung auf die römisch-holländischen Grundsätze ein, die sich dann auch in einer Reihe richtungweisender Entscheidungen zu Beginn der sechziger Jahre niederschlug. 129 Das heutige südafrikanische law of defamation stellt sich als hybrides System dar: es ruht

l24Vgl. insb. den Streit um die Rolle des animus iniuriandi; dazu unten § 6 IV 1 c dd. 125 Zum Einfluß des englischen Rechts in diesem Bereich vgl. Ranchod, Defamation, S. 135 ff.; BurchelI, Law ofDefamation, S. 13 ff.

126Vgl. dazu den Überblick bei Price, Acta Juridica 1960, S. 255 und Amerasinghe, Defamation, S. 3 f.; siehe auch § 4 m2 b, c.

c.F.

127Vgl. Mackay v. Philip, (1830) 1 Menz. 455; siehe dazu Pn'ce, Acta Juridica 1960, S. 255 f.; Boberg, SALJ 83 (1966), S. 159: "[Mackay v. Philip] is generally regarded as having been decided according to pure Roman-Dutch principles ... ". 12BVgl. dazu die Zusammenstellung der wichtigsten Entscheidungen bei Boberg, SALJ 83 (1966), S. 159 ff. l29Vgl. Maisel v. Van Naeren, 1960 (4) SA 836 (C); Jordaan v. Van Biljon, 1962 (1) SA 286 (A); Craig v. Voortrekkerpers Bpk., 1963 (1) SA 149 (A); Nydoo v. Vengtas, 1965 (1) SA 1 (A). Diese Urteile betrafen vor allem die Rolle des animus iniuriandi; näher dazu in § 6 IV 1 c dd. 11

Waller

162

§ 6 Die actio iniuriarum im südafrikanischen Recht

auf der Basis der actio iniuriarum, hat aber zahlreiche Elemente des englischen Rechts aufgenommen. l3O Obwohl sich somit im südafrikanischen Recht etliche Begriffe und Prinzipien des englischen law of defamation wiederfinden, bestehen dennoch einige bedeutende Unterschiede. l3l So hat das südafrikanische Recht vor allem die subtile Unterscheidung zwischen libel und slander nicht übemommen. 132 Vielmehr werden schriftliche und mündliche Beleidigungen wie im römisch-holländischen Recht gleichermaßen als per se klagbare Injurien angesehen. 133 Die Begriffe libel und slander begegnen zwar zuweilen auch in der südafrikanischen Rechtssprache. Sie dienen hier aber lediglich dazu, schriftliche und mündliche Beleidigungen zu unterscheiden. Mit ihrer Verwendung wird jedoch nicht der Bedeutungsinhalt des englischen Rechts verbunden. l34 Der zweite besonders markante Unterschied besteht darin, daß im südafrikanischen Recht eine Klage wegen defamation grundsätzlich voraussetzt, daß der Beklagte mit animus iniuriandi gehandelt hat. Im englischen Recht spielt die Intention des Beklagten dagegen keine Rolle. 135 b) Definition Das südafrikanische Recht versteht unter defamation "the unlawful, intentional publication of defamatory matter (by words or conduct) referring l3OVgl. Lee, Roman-Dutch Law, S. 330: "The modern law of defamation is a mixed system, which while retaining elements derived from the law ofHolland owes much to the influence of English Law"; Ranchod, Defamation, S. 154: "The modern law is a hybrid and it is hard to deny that the English law contribution has been substantial in working out the principles of liability"; Boberg, in: Essays in HonoUf of Ellison Kahn (1989), s. 35: "Today it can fairly be said that we have OUf own, unique brand of defamation. Some of the English intruders have remained; others have been banished". 131 Vgl. dazu De Villiers, SALJ 18 (1901), S. 45 ff.; Ranchod, Defamation, S. 133 ff.; Burehell, Law of Defamation, S. 13 ff. (15); R. Zimmermann, Law of Obligations, S. 1080 f.

132Vgl. Nicholson v. Roberts, (1904) 25 NLR 278 (282): "The English law draws a distinction between words spoken and words written, which OUf law does not draw"; De Villiers, SALJ 18 (1901), S.48; Lee, Roman-Dutch Law, S.330; Ranchod, Defamation, S. 133; Burehell, Law ofDefamation, S. 15 (m.w.N. in Fn. 110). 133Vgl. Voet, Commentarius, 47, 10, 8 ff.; Grotius, InIeiding, 3, 36, 2; siehe auch Lee, Roman-Dutch Law, S. 330; Ranchod, Defamation, S. 133. 134Vgl. Ranchod, Defamation, S. 155. J35Näher dazu in § 6 IV 1 c dd.

IV. Fama

163

to the plaintiff, which causes his reputation to be impaired". 136 Diese Definition umfaßt die wesentlichen Voraussetzungen der Haftung wegen defamation. Sie sollen nun im einzelnen betrachtet werden. c) Hajtungsvoraussetzungen

aa) Publication Defamation betrifft die Verletzung des guten Rufs (fama), setzt also notwendig voraus, daß eine beleidigende Äußerung zur Kenntnis eines Dritten gelangt.137 Die Kundgabe an den Dritten (publication) ist der entscheidende Unterschied zwischen defamation und der Beleidigung im engeren Sinne (insult).138 Letztere richtet sich primär gegen die Selbstachtung (dignitas) des Beleidigten; die Kenntnisnahme durch einen Dritten ist daher nicht erforderlich. 139 Das Merkmal der publication ist erfüllt, wenn eine beleidigende Äußerung zumindest einem anderen als dem Beleidigten selbst bekanntgegeben wird. Dabei ist auf zwei Modifikationen hinzuweisen: Zum einen muß der Dritte die beleidigende Äußerung auch als solche verstehen; publication scheidet also aus, wenn der Dritte taub, blind oder des Lesens unkundig ist. 140 Zum anderen werden beleidigende Äußerungen, die ein Ehegatte in Gegenwart des anderen über einen Dritten abgibt, nicht als publication gewertet. Diese

136 Burehell, Law of Defamation, S. 34 f. (35); siehe aueh McKerron, Deliet, S. 170; Van der Merwe/Olivier, Onregmatige Daad, S. 389; Ranchod, Defamation, S. 154; Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 125; NeethlingIPotgieterlVisser, Law of Deliet, S. 280; Wille's Prineiples, S. 684.

137Vgl. dazu Burehell, Law of Defamation, S. 67 tT.; ders., Deliet, S. 161 f.; McKerron, Deliet, S. 183 f1; Van der Merwe/Olivier, Onregmatige Daad, S. 389 ff.; Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 126 ff.; NeethlinglPotgieterlVisser, Law of Deliet, S. 280 ff.; Wille's Prineiples, S. 685 f. 138 Siehe dazu § 6 V 1. 139Vgl. Van der Merwe/Olivier, Onregmatige Daad, S. 390; Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 126; Burehell, Deliet, S. 161; siehe aueh NeethlingIPotgieterlVisser, Law ofDeliet, S. 293. 140Vgl. Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 126; NeethlinglPotgieterlVisser, Law of Deliet, S. 281; Burehell, Deliet, S. 161; siehe aueh Vennaak v. Van der Merwe, 1981 (3) SA 78 (N) 79 f.

'"

164

§ 6 Die actio iniuriarum im südafrikanischen Recht

Ausnahme, die auf das englische Recht zuTÜckgeht,141 wird vornehmlich damit begründet, daß zwischen Ehegatten ein freier Gedankenaustausch möglich sein müsse. 142 Der Kläger muß das Vorliegen der publication beweisen. 143 Dabei kommen ihm aber einige - widerlegbare - Vermutungen zu Hilfe. So wird publication angenommen, wenn eine Äußerung in Hörweite anderer erfolgt,144 wenn sie auf einer Postkarte, einem Telegramm oder in einem nicht als "vertraulich" gekennzeichneten Brief an eine Firma enthalten ise 45 oder wenn sie in einem Buch oder einer Zeitschrift erscheint, die öffentlich verkauft oder verteilt wird. 146 Jedem, der sich an der Verbreitung einer beleidigenden Äußerung beteiligt, wird dies als publication zugerechnet. Das bedeutet, daß etwa bei der Veröffentlichung einer Zeitschrift nicht nur der Autor selbst, sondern auch der Drucker, der Redakteur, der Herausgeber und der Eigentümer die Voraussetzung der publication ertUllen. 147 bb) Rechtswidrigkeit (wrongfulness) Die Rechtswidrigkeit der defamation liegt darin, daß das Ansehen einer Person in der Gesellschaft verletzt wird. 148 Rechtswidrigkeit setzt also voraus,

141 Ygl. Wennhak v. Morgan, (1888) 20 Q.BD. 635; dazu Winfie1d & lolowicz on Tort, S. 316 f 142Ygl. Whittington v. Bowles, 1934 EDL 142; Burehell, Law of Defamation, S. 72 ff.; Van der Merwe/Olivier, Onregmatige Daad, S.391; Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 127. 143Ygl. dazu und zum folgenden Burehell, Law of Defamation, S. 74 f; Van der Merwe/Olivier, Onregmatige Daad, S. 391 f; Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 127 ff. I44Ygl. Whittington v. Bowles, 1934 EDL 142 (146). 145Bei einem persönlichen Brief an eine Privatperson kann dagegen normalerweise nicht davon ausgegangen werden, daß ein Dritter den Brief öffnet; daher ist in diesem Fall keine publication anzunehmen; vgl. Pretorius v. Niehaus, 1960 (3) SA 109 (0) 112 ff. 146Ygl. African Life Assurance Society Ltd. v. Robinson & Co. Ltd., 1938 NPD 277 (279); Trimble v. Central News Agency Ltd., 1933 WLD 88 (96). 147 Ygl. Z.B. Wilson v. Halle, 1903 TH 178; siehe dazu Burehell, Law of Defamation, S. 77 f; Van der Merwe/Olivier, Onregmatige Daad, S. 392; Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 129 f 148Ygl. nurMaraisv. Richard, 1981 (1)SA 1157(A) 1166.

IV. Fama

165

daß eine Äußerung rufschädigend (defamatory) ist und sie sich auf die Person des Klägers bezieht (reference to the plaintiff). 149 (1) Defamatory matter

Ob eine bestimmte Äußerung rufschädigend ist, beurteilen die südafrikanischen Gerichte - im Anschluß an das englische Recht150 - aus der Sicht des "reasonable man".151 Der reasonable man wird beschrieben als "ordinary, decent, sensible person,,;152 er gehört zu den "right thinking members of society generally", also nicht nur zu einer speziellen Gruppe. 153 Der reasonable-man-Test ist eine spezielle Ausgestaltung des Kriteriums der boni mores, das bei der iniuria generell die Rechtswidrigkeit bestimmt. 154 Die Rechtsprechung hat unter Berücksichtigung des reasonable-man-Tests unter anderen folgende Äußerungen als diffamierend angesehen: 155 herablassende Bemerkungen über die körperliche oder geistige Gesundheit eines anderen,156 den Vorwurf krimineller Handlungen157 oder unmoralischen

149Vgl. dazu und zum folgenden Burehell, Law of Defamation, S. 59 ff., 82 ff., 128 ff.; Van der MerwelOlivier, Onregmatige Daad, S. 392 ff.; Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 130 ff.; NeethlinglPotgieterlVisser, Law of Deliet, S. 282 f.; Wille's Prineiples, S. 686 ff.; McKerron, Deliet, S. 171 ff., 178 ff. 150 Siehe oben § 5 m 2 b aa.

l5lVgl. dazu Burehell, Law of Defamation, S. 95 ff.; ders., Deliet, S. 164 ff.; Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 130 ff.; NeethlinglPotgieterlVisser, Law of Deliet, S. 282 f. 152Vgl. Wallachs, Ltd. v. Marsh, 1928 TPD 531 (536); SA Assoeiated Newspapers Ltd. v. Sehoeman, 1962 (2) SA 613 (A) 616. 153Vgl. Conroy v. Stewart Printing Co. Ltd., 1946 AD 1015 (l018); Botha v. Marais, 1974 (1) SA 44 (A) 49. 154Vgl. Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 132; Neethling/PotgieterlVisser, Law of Deliet, S. 282; Wille's Prineiples, S. 686; dazu allgemein § 6 II 1 b. 155Vgl. dazu im einzelnen Burehell, Law of Defamation, S. 103 ff.; Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 136 ff. 156Vgl. z.B. Tothill v. Foster, 1925 TPD 857; Rutland v. Jordan, 1953 (3) SA 806 (C). 157Vgl. z.B. Sutter v. Brown, 1926 AD 155; Hassen v. Post Newspapers (Pty.) Ltd., 1965 (3) SA 562 (W).

166

§ 6 Die actio iniuriarum im südafrikanischen Recht

Verhaltens,158 abfällige Äußerungen über berufliche Fähigkeiten159 oder die finanzielle Situation eines anderen 160 sowie Anspielungen mit politischem Hintergrund. 161 Bemerkenswert ist, daß es in älteren Entscheidungen als per se diffamierend angesehen wurde, wenn ein Weißer als "coloured" bezeichnet wurde. 162 Diese Auffassung wurde aber später in Frage gestellt und scheint seither nicht mehr vertreten worden zu sein. 163 In Fällen, in denen Schwarze von Weißen als "Kaffer" bezeichnet wurden, haben die Gerichte eine Beleidigung bejaht. 164 Bestimmte Äußerungen sind für sich genommen nicht rufschädigend, können diesen Charakter aber dadurch annehmen, daß sie unter besonderen Umständen oder in einem bestimmten Zusammenhang erfolgen (secondary meaning oder innuendo). 165 Der Kläger muß allerdings die tatsächlichen

158Ygl. z.B. Khan v. Khan, 1971 (2) SA 499 (RA): "The words used ofthe plaintiff by the defendant were, substantially, that she was a prostitute and would sleep with any African for the sum offive shillings". 159 Ygl. Z.B. Johnson v. Beckett, 1992 (l) SA 762 (A): der Beklagte hatte den Kläger, Chefredakteur der regierungsfreundlichen Tageszeitung The Citizen, in einem Artikel als "increasingly depraved" bezeichnet; siehe auch Heard v. Times Media Ud., 1993 (2) SA 472 (C): in einem Artikel war die Amtszeit des Klägers als Chefredakteur der angesehenen Cape Times als "somnambulant editorship" charakterisiert worden. 160Ygl. z.B. Kritzinger v. Perskorporasie van SA (Edms.) Bpk., 1981 (2) SA 373 (0): "An allegation that plaintiff 'is bankrupt' can be defamatory ... ". 161 Ygl. Z.B. Marruchi v. Harris, 1943 OPD 15: "That Maccaroni Bastard is always in a hurry. He should have been in an internment camp long ago"; De Klerk v. Union Government, 1958 (4) SA 496 (T): "Kommunist"; Chesterton v. Gill, 1970 (2) SA 242 (T): "Nazi"; jemanden als "German" zu bezeichnen, wurde während des Ersten Weltkrieges dagegen nicht grundsätzlich als Diffamierung angesehen, GA Fichardt Ud. v. The Friend Newspapers Ud., 1916 AD I (12 f.). 162Ygl. Louw v. Kielblock, 1911 CPD 209; siehe auch Spencer v. McDiarmid, 1909 EDC 143: "White Kafir"; Pitout v. Rosenstein, 1930 OPD 112: "It is defamatory to assert that a white man is a Hottentot". 163Ygl. Maskowitz v. Pienaar, 1957 (4) SA 195 (A) 197 per Schreiner, A.C.J.; Taljaard v. S. & YA RosendorfT & Yenter, 1970 (4) SA 48 (0) 54; siehe dazu Sachs, Justice in South Africa, S. 150 f.; BurchelI, Law ofDefamation, S. 116. 164Näher dazu in § 6 Y I. 165Ygl. z.B. National Union of Distributive Workers v. Cleghom and Harris Ud., 1946 AD 984 (997); dazu BurchelI, Law of Defamation, S. 91 ff.; Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 134 f.; McKerron, Delict, S. 174 ff.

IV. Fama

167

Voraussetzungen eines innuendo behaupten und beweisen. I 66 Bei Bemerkungen mit zweideutigem Inhalt (ambiguous words) wird zugunsten des Beklagten die nicht-beleidigende Bedeutung angenommen, der Kläger kann aber das Gegenteil beweisen. 167 (2) Reference to the plaintiff Das Vorliegen einer rufschädigenden Äußerung allein genügt freilich nicht. Der Kläger muß darüber hinaus auch darlegen, daß sich die Äußerung gegen ihn persönlich richtete. 168 Die Frage, ob eine diffamierende Äußerung mit "reference to the plaintiff' erfolgte, beantwortet sich ebenfalls mit Hilfe des reasonable man: "The test is whether the ordinary, reasonable man hearing the speech would have understood the words complained of to apply to [the plaintifi] ".169 Praktisch bedeutsam wird die Bezugnahme auf den Kläger in den Fällen der Kollektivbeleidigung (defamation of a group). 170 Hier kann ein Mitglied der betroffenen Gruppe nur dann mit Erfolg klagen, wenn es beweist, daß ein durchschnittlicher Leser oder Zuhörer die diffamierende Äußerung mit ihm persönlich in Verbindung bringt.171 Dies wird um so weniger der Fall sein, je größer und unbestimmter die betroffene Gruppe ist. 172 ce) RechtfertigungsgTÜDde (defences excluding wrongfulness) Hat der Kläger bewiesen, daß eine diffamierende Äußerung publiziert wurde, die sich auf ihn bezieht, so begründet dies die Vermutung der

166Ygl. Ngeobo v. Shembe, 1983 (4) SA 66 (D) 69. 167Ygl. Demmers v. Wyllie, 1980 (1) SA 835 CA) 842 f; siehe dazu Burehell, Law ofDefamation, S. 89 ff.; Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 135. 168Ygl. dazu und zum folgenden Burehell, Law of Defamation, S. 128 ff.; ders., Deliet, S. 167 ff.; Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 135 f; NeethlinglPotgieterlVisser, Law ofDeliet, S. 283; McKerron, Deliet, S. 178 ff. 169Young v. Kemsley, 1940 AD 258 (281); siehe aueh S.A. Assoeiated Newspapers Ltd. v. Estate Pelser, 1975 (4) SA 797 (A) 810 f 170 Ygl. dazu Burehell, Law ofDefamation, S. 131 tr. 171 Ygl. Sauls v. Hendriekse, 1992 (3) SA 912 (A) 920. 172Ygl. A. Neumann C.C. v. Beauty Without Cruelty International, 1986 (4) SA 675 (C) 680 tr.

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§ 6 Die actio iniuriarum im südafrikanischen Recht

Rechtswidrigkeit. 173 Der Beklagte kann diese Vermutung aber widerlegen, indem er das Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes beweist. Neben den allgemeinen Rechtfertigungsgründen174 kommen bei defamation drei spezielle defences in Betracht, die im wesentlichen dem englischen Recht nachgebildet sind: truth (for the public benefit), privilege und fair comment. Im südafrikanischen Recht wurde lange angenommen, daß diese defences die Vermutung des animus iniuriandi widerlegen; heute besteht aber Einigkeit darüber, daß es sich nicht um Schuldausschließungsgründe, sondern um Rechtfertigungsgründe handelt. 175 Ihre Anerkennung beruht auf Erwägungen der "public policy". 176 Unklar war bis vor kurzem, ob der Beklagte die volle Beweislast für die genannten defences trägt, oder ob es genügt, wenn er Tatsachen darlegt, die geeignet sind, die Vermutung der Rechtswidrigkeit zu widerlegen ("weerleggingslas").I77 In dem bislang wohl spektakulärsten südafrikanischen defamation-Prozeß hat die Appellate Division nunmehr entschieden, daß den Beklagten die volle Beweislast trifft. 178 Dieser Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde: Die Beklagten, die Wochenzeitungen Vrye Weekblad und Weekly Mail, hatten Ende 1989 Artikel veröffentlicht, in denen ein ehemaliger Offizier der südafrikanischen Polizei (SAP) behauptete, daß ihn der Kläger, ein Lieutenant-General und Leiter des forensischen Labors der SAP, persönlich mit Gift ausgestattet habe, um damit Anhänger des African National Congress (ANC) zu ermorden. Gegen die vom Kläger erhobene 173 SAUK v. O'Malley, 1977 (3) SA 394 (A) 401 f; Borgin v. De Villiers, 1980 (3) SA 556 (A) 571; May v. Udwin, 1981 (1) SA 1 (A) 10; Marais v. Richard, 1981 (1) SA 1157 (A) 1166 f.; vgl. Burehell, Law of Defamation, S. 67; NeethlinglPotgieteri Visser, Law ofDelict, S. 284.

174Wie Notwehr oder Einwilligung; vgl. dazu Burehell, Law of Defamation, S. 260 ff., 275 ff.; Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 157 f., 160. 175Vgl. SAUK v. O'Malley, 1977 (3) SA 394 (A) 403; Marais v. Richard, 1981 (1) SA 1157 (A) 1166 f; Van der MerwelOlivier, Onregmatige Daad, S. 403 ff.; Burehell, Law of Defamation, S. 205; NeethlingiPotgieteriVisser, Law of Delict, S. 284; siehe dazu auch § 6 IV 1 c dd. 176Neethling v. Du Preez; Neethling v. The Weekly Mail, 1994 (1) SA 708 (A) 777:

"It is trite that underlying the three traditional and specialised defences ... are the

requirements of public policy".

177Vgl. dazu Burehell, Law of Defamation, S. 258 f; Wille's Principles, S.685 Fn. 9; Boberg, in: Essays in Honour ofEllison Kahn (1989), S. 56 ff. 178Neethling v. Du Preez; Neethling v. The Weekly Mail, 1994 (1) SA 708 (A) 770: "". in our law a defendant in a defamation action is encumbered with a full onus in regard to the defences oftruth in the public benefit and of qualified privilege".

IV. Fama

169

defamation-Klage beriefen sich die Beklagten in erster Linie darauf, daß der Inhalt ihrer Artikel der Wahrheit entspreche und die Veröffentlichung im öffentlichen Interesse liege (truth for the public benefit). Da es Anhaltspunkte sowohl für als auch gegen die Wahrheit der in den Artikeln erhobenen Vorwürfe gab, kam es letztlich entscheidend auf die Frage der Beweislast an. Nach ausführlicher Erörterung entschied die Appellate Division, daß der Beklagte grundsätzlich den vollen Beweis für die Wahrheit seiner Behauptungen erbringen müsse und gab daher der Berufung des Klägers statt. 179

(1) Truth for the public benefit

Im englischen Recht entfällt eine Haftung wegen defamation, wenn der Beklagte die Wahrheit seiner Behauptung beweisen kann. 180 Im südafrikanischen Recht reicht dagegen der Beweis der Wahrheit allein nicht aus. Hinzukommen muß, daß die Bekanntgabe der Behauptung im öffentlichen Interesse liegt (truth for the public benefit).181 Das südafrikanische Recht folgt in diesem Punkt also dem römisch-holländischen Recht. 182 Ob ein öffentliches Interesse an der Bekanntgabe besteht, beurteilt sich unter Berücksichtigung der boni mores,183 wobei "the time, the manner and the occasion of the publication" eine maßgebliche Rolle spielen. 184 Public benefit ist insbesondere dann anzunehmen, wenn es um die Aufdeckung strafbarer Handlungen oder schwerer Verfehlungen von Beamten geht. 185 Ein öffentliches Interesse besteht aber um so weniger, je länger das behauptete Fehlverhalten zurückliegt: "Public interest ... would suffer rather than benefit from any 179Die Vorinstanz war dagegen davon ausgegangen, daß der Beklagte lediglich eine "weerleggingslas" trägt und hatte aus diesem Grund die Klage gegen eine der beklagten Zeitungen abgewiesen; vgl. Neethling v. Du Preez, case no. 24659/89, 24969/89, 1991 (WLD) per Kriegler, J. (unveröffentlicht); siehe dazu Burehell, Delict, S. 172 ff. 180 Siehe oben § 5 m 2 c aa. 181 Vgl. Botha v. Brink, (1878) 8 Buch. 118 (124); siehe dazu Burehell, Law of Defamation, S. 206 ff.; Van der MerwelOlivier, Onregmatige Daad, S. 422 ff.; Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 150 ff.; NeethlinglPotgieterlVisser, Law of Delict, S. 286; Wille's Principles, S. 689; McKerron, Delict, S. 186 ff. 182Vgl. Voet, Commentarius, 47,10,9; dazu § 4 V 3 h. 183 Allgemein dazu § 6 11 I b. 184Patterson v. Engelenburg and Wallach's Ud., 1917 TPD 350 (361). 185 Vgl. z.B. den soeben erörterten Fall Neethling v. Du Preez; Neethling v. The Weekly Mail, 1994 (1) SA 708 (A); weitere Nachweise bei Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 152.

170

§ 6 Die actio iniuriarum im südafrikanischen Recht

unnecessary reviving of forgotten scandals" .186 Der Beklagte verwirkt das Recht, sich auf truth for the public benefit zu berufen, nicht dadurch, daß er mit malice, also aus unlauteren Beweggründen, gehandelt hat: "... the truth is the truth, no matter what the motives ofthe publisher are".187 (2) Privilege Die Anerkennung von privilege als Rechtfertigungsgrund trägt der Tatsache Rechnung, daß in bestimmten Situationen dem Recht der freien Rede größere Bedeutung beizumessen ist als dem Schutz des guten Rufs. 188 Wie das englische Recht unterscheidet auch das südafrikanische Recht zwischen absolute und qualified privilege. 189 (a) Absolute privilege Beim Vorliegen eines absolute privilege ist eine Haftung wegen defamation in jedem Fall ausgeschlossen. Vollkommene Immunität genießen in Südafrika kraft Gesetzes die Mitglieder des Parlaments fur Äußerungen, die im Parlament oder dessen Ausschüssen abgegeben werden. 190 (b) Qualified privilege

Bereits im römisch-holländischen Recht waren bestimmte Situationen anerkannt, in denen die Ausübung von Rechten und Pflichten das Vorliegen einer iniuria - genauer: die Vermutung des animus iniuriandi - ausschloß. 191 Auch die südafrikanischen Gerichte gingen in diesen Situationen vom Ausschluß des animus iniuriandi aus, identifizierten sie aber schon früh mit

186Graham v. Ker, (1892) 9 SC 185 (187). 187 Burehell, Law ofDefamation, S. 215 ff. (216); ebenso McKerron, Delict, S. 188; siehe auch Kleinhans v. Usmar, 1929 AD 121 (126) und Schourie v. Afrikaanse Pers Publikasies, 1966 (1) PR Jl (W). 188Vgl. Burehell, Law ofDefamation, S. 237 f. 189Vgl. dazu Burehell, Law of Defamation, S. 238 ff.; Van der Merwe/Olivier, Onregmatige Daad, S. 407 ff.; Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 140 ff.; Neethlingl PotgieterlVisser, Law of Delict, S. 284 ff.; Wille's Principles, S. 691 ff.; McKerron, Delict, S. 188 ff. 190 V gl. sec. 2, 5 und 8 des Powers and Privileges of Parliament Act 91 von 1963 sowie Act 95 von 1984; im einzelnen dazu Burehell, Law ofDefamation, S. 239 ff. 19lVgl. Voet, Conunentarius, 47, 10,20 (siehe dazu § 4 V 2 a.E.); ausfilhrlich Amerasinghe, Defamation, S. 97 ff.

c.F.

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den Fällen, in denen das englische Recht ein privilege annahm. l92 Die Übernahme des englischen Begriffs privilege fiihrte in der Folgezeit dazu, daß das englische Recht auch inhaltlich maßgeblich wurde. 193 Abgesehen von kleineren Abweichungen stimmen die Prinzipien, die das südafrikanische Recht zum qualified privilege entwickelt hat, auch heute mit denen des englischen Rechts überein. Im wesentlichen haben sich drei Fallgruppen herausgebildet: 194 Die erste Kategorie umfaßt die Erfiillung rechtlicher, moralischer oder sozialer Pflichten sowie die Wahrnehmung legitimer Interessen (discharge of a duty or furtherance of an interest).195 Als privilegiert angesehen wurden hier beispielsweise Angaben des alten Arbeitgebers gegenüber dem neuen Arbeitgeber über den Charakter des Arbeitnehmers,196 Äußerungen innerhalb des Vorstandes einer Kirchengemeinde über das moralische Verhalten des Pfarrers l97 oder Bemerkungen von Eltern über die Fähigkeiten des Lehrers ihrer Kinder. 198 Die zweite Fallgruppe betrifft Erklärungen, die im Verlauf eines gerichtlichen oder gerichtsähnlichen Verfahrens abgegeben werden (judicial or quasi-judicial proceedings).199 Die Privilegierung kommt hier grundsätzlich allen Prozeßbeteiligten zugute, also den Parteien, Zeugen, Anwälten und Richtern. Voraussetzung ist allerdings, daß die - diffamierende - Äußerung

192Ygl. Keyter v. Le Roux, (1841) 3 Menz. 23; weitere Nachweise zur frühen Rechtsprechung bei Boberg, SALJ 83 (1966), S. 159 f. Fn. 153 und 154. 193Ygl. Laloe Janoe v. Bronkhorst, 1918 TPD 165 (167): "What is privileged occasion has often been laid down by OUT courts of law. We have practically adopted the English law in this respect, which is for all practical purposes the same as OUTS"; siehe dazu Ranchod, Defamation, S. 138 f. 194Ygl. dazu im einzelnen Burehell, Law of Defamation, S. 244 fI.; ders., Delict, S. 179 fI.; Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 141 tI.; Neethling/PotgieterlVisser, Law ofDelict, S. 285 f. 195 Ygl. De Waal v. Ziervogel, 1938 AD 112 (121 fI). 196 Ygl. Reynolds v. Ainsley, 1904 TS 868; Monckton v. British South Africa Co., 1920 AD 324. 197Ygl. Ehmke v. Grunewald, 1921 AD 575. 198 Ygl. Jordaan v. Yan Biljon, 1962 (1) SA 286 (A). 199Ygl. May v. Udwin, 1981 (1) SA 1 (A); Zwiegelaar v. Botha, 1989 (3) SA 351 (C).

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§ 6 Die actio iniuriarum im südafrikanischen Recht

prozeßrelevant ist (ltpertinent or gennane to the issue lt ) und some foundation in the evidence or circumstances surrounding the trial lt hat. 20o It

Drittens besteht eine Privilegierung für Berichte über Gerichtsverhandlungen sowie über Verhandlungen im Parlament oder in anderen öffentlichen Gremien (privileged reports)?OI Erforderlich ist aber, daß der Bericht ehrlich und im wesentlichen zutreffend ist (ltfair and substantially accurate lt ).202 (c) Malice Der entscheidende Unterschied zwischen absolute und qualified privilege besteht darin, daß sich der Beklagte nicht auf ein qualified privilege berufen kann, wenn der Kläger beweist, daß der Beklagte die Grenzen der Privilegierung überschritten oder die an sich privilegierte Situation mißbraucht hat. Der Kläger muß, mit anderen Worten, beweisen, daß der Beklagte mit malice gehandelt hat. Malice bedeutet insoweit nicht nur Böswilligkeit (spite; ill-will), sondern beschreibt jeden unlauteren Beweggrund (improper motive), der dem Sinn der Privilegierung zuwiderläuft. 203 Die Verwendung des englischen Begriffs malice hat im südafrikanischen Recht für einige Verwirrung gesorgt. Vor allem in älteren Entscheidungen wurde malice mit animus iniuriandi gleichgesetzt. 204 Dabei wurde aber nicht hinreichend berücksichtigt, daß malice im englischen Recht eine andere Bedeutung zukam als dem animus iniuriandi im römisch-holländischen 200Ygl. Joubert v. Yenter, 1985 (1) SA 654 (A) 702 ff.; bei Richtern wird vermutet, daß die genannten Voraussetzungen erfullt sind, vgl. May v. Udwin, 1981 (1) SA 1 (A)19f. 201 Ygl. Benson v. Robinson & Co. (Pty.) Ud., 1967 (1) SA 420 (A). 202De Flamingh v. Pakendorf, 1979 (3) SA 676 (T) 682; vgl. auch Siffman v. Weakley, 1909 TS 1095 (1101). 203Ygl. Ehmke v. Grunewald, 1921 AD 575 (584); Joubert v. Yenter, 1985 (1) SA 654 (A) 702; May v. Udwin, 1981 (1) SA 1 (A) 19 ff.; siehe dazu Burehell, Law of Defamation, S. 250, 258; Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 145 f.; McKen-on, Delict, S.196ff. 204Besonders deutlich Botha v. Brink, (1878) 8 Buch. 118 (123): "In an action for defamation the law presumes the existence of animus iniuriandi, or, as I would rather call it, of malice, from the mere fact that the defamatory words were published; and it lies on the defendant to disprove malice. If he shows that the words were used on a privileged occasion, he so far rebuts the presumption of malice as to throw on the plaintiff the burden of proving express malice"; vgl. dazu Price, Acta Juridica 1960, S. 256 ff.; Ranchod, Defamation, S. 136 ff. jeweils m. w.N.

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Recht. 205 Malice war im englischen Recht gerade nicht Voraussetzung für eine Klage wegen defamation,206 während der animus iniuriandi im römischholländischen Recht die entscheidende Rolle spielte?07 Übernahme des Begriffs malice war daher auch einer der Faktoren, die zeitweise zum Niedergang des animus iniuriandi im Rahmen der defamation führten. 208 Erst im Laufe der Zeit erkannten die Gerichte, daß malice und animus iniuriandi auf verschiedenen Konzeptionen beruhen und nichts miteinander zu tun haben. 209 Heute ist allgemein anerkannt, daß sich die Bedeutung von malice im südafrikanischen Recht darauf beschränkt, die Berufung auf bestimmte defences auszuschließen. 210

Die

(3) Fair comment

Für fair comment finden sich keine Vorbilder im römischen oder im römisch-holländischen Recht; das südafrikanische Recht folgt insoweit ganz dem englischen Muster. 21 1 Fair comment schützt ehrliche Meinungsäußerungen zu wahren Tatsachen von öffentlichem Interesse. 212 Die Berufung auf fair comment setzt zunächst voraus, daß es sich bei der betreffenden Äußerung um eine Meinung oder um einen Kommentar, also 205Ygl. dazu Ranchod, Defamation, S. 133 f, 137 f 206Ygl. Bromage v. Prosser, (1825) 4 B. & C. 247 (255); Holdsworth, History VIII, S. 374 f; Gatley on Libel and Slander, S. 5 f; Clerk & Lindsell on Torts, S. 1082 f; siehe auch § 5 m2 b dd. 207 Siehe oben § 4 Y I. 208 Dazu näher in § 6 IY I c dd. 209Ygl. Basner v. Trigger, 1946 AD 83 (94 f). 210Ygl. Mayv. Udwin, 1981 (I)SA I (A) 19: "Malicehaslongbeenaccepted byour Courts as a term to designate what a plaintiff should prove in order to defeat a defence of qualified privilege"; Burehell, Law of Defamation, S. 250, 258; Boberg, in: Essays in Honour ofEllison Kahn (1989), S. 53. 211 Ygl. Crawford v. Albu, 1917 AD 102 (113): "The doctrine of 'fair comment' has been elaborated by aseries of English decisions; and, not being contrary to the principles of our law, it has been generally adopted by South African courts"; siehe auch Marais v. Richard, 1981 (I) SA 1157 (A) 1166 f

212Ygl. Crawford v. Albu, 1917 AD 102 (114): n .. the defence rests upon the right of every person to express his real judgment or opinion honestly and fairlyon matters of public interest"; siehe dazu Burehell, Law of Defamation, S. 219 ff.; Van der Merwe/Olivier, Onregmatige Daad, S. 424 ff.; Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 153 ff.; NeethlinglPotgieter/Visser, Law of Delict, S. 286 f; Wille's Principles, S. 690 f; McKerron, Delict, S. 200 ff.

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§ 6 Die actio iniuriarum im südafrikanischen Recht

nicht um eine Tatsachenbehauptung handelt. Ob dies der Fall ist, beurteilt sich aus der Sicht des reasonable man. 2J3 Zweitens muß die Meinungsäußerung "fair" sein. Dies erfordert, daß sie ehrlich ist, sich auf die konkrete Tatsache bezieht und nicht aus unlauteren Motiven erfolgt.214 Der Beklagte kann sich also nicht auf fair comment berufen, wenn er mit malice gehandelt hat. 215 Drittens müssen die Tatsachen, auf die sich der Kommentar bezieht, wahr sein. Hierfiir muß der Beklagte allerdings nicht jede Einzelheit beweisen, sondern nur, daß sie im wesentlichen wahr ("substantially true") sind. 216 Schließlich muß es sich bei den kommentierten Tatsachen um AngelegeQheiten des öffentlichen Interesses handeln. Hierzu zählen beispielsweise die Rechtspflege217 oder das Verhalten von Personen des öffentlichen Lebens. 218 Der Kommentar kann sich aber auch auf Zeitungsartikel,219 Bücher, Filme oder Kunstwerke beziehen. 220 dd) Animus iniuriandi Die Rolle des animus iniuriandi im Rahmen der defamation war über Jahrzehnte eines der meist diskutierten Themen des südafrikanischen Deliktsrechts. 221 Im Hintergrund stand dabei stets auch der grundsätzliche

213 Ygl.

Marais v. Richard, 1981 (1) SA 1157 (A) 1168.

214Crawford v. Albu, 1917 AD 102 (115): "... any genuine expression ofopinion is fair if it is relevant, and if it is not such as to disc10se in itself actual malice"; siehe auch Johnson v. Beckett, 1992 (1) SA 762 (A) 780 ff. 215Insoweit gilt dasselbe wie beim qualified privilege, Marais v. Richard, 1981 (1) SA 1157 (A) 1170; siehe dazu § 6 IY I c cc (2)( c). 216Ygl. Crawford v. Albu, 1917 AD 102 (131). 2l7Ygl. Le Roux v. Cape Times Ud., 1931 CPD 316: Die beklagte Zeitung hatte einen Artikel mit dem Titel "White Justice?" veröffentlicht. 2l8Ygl. Waring v. Mervis, 1969 (4) SA 542 (W); Minister of Justice v. S.A. Associated Newspapers Ud., 1979 (3) SA 466 (C). 219Lesenswert: Johnson v. Beckett, 1992 (I) SA 762 (A). 220Ygl. Burehell, Law ofDefamation, S. 230. 221 Ygl. dazu Price, Acta Juridica 1960, S. 254 ff.; Ranchod, Defamation, S. 135 ff.; Pauw, Persoonlikheidskrenking, S. 170 ff.; Davidtsz, Animus Injuriandi, S. 410 ff.; Burehell, Law of Defamation, S. 149 ff.; zusammenfassend zuletzt Boberg, in: Essays

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175

Konflikt zwischen Gegnern und Befurwortern einer Übernahme englischer Rechtsgedanken. 222 Im römisch-holländischen Recht galt der Grundsatz "ohne animus iniuriandi keine iniuria".223 Von diesem Prinzip gingen auch die südafrikanischen Gerichte in ihren ersten Entscheidungen zur Rufschädigung aus. 224 Bald jedoch machte sich der Einfluß des englischen law of defamation bemerkbar. Zunächst übernahmen die Gerichte den englischen Begriff "malice" und setzten ihn mit animus iniuriandi gleich. 225 Daneben wurden aus dem englischen Recht die Einwendungen truth (for the public benefit), privilege und fair comment eingefuhrt. Diese Anleihen aus dem englischen Recht brachten eine Objektivierung der Haftung fur defamation mit sich. 226 In den Mittelpunkt der defarnation rückte das Merkmal der publication. Der Kläger hatte lediglich die Veröffentlichung einer diffamierenden Behauptung zu beweisen, um die Vermutung des animus iniuriandi zu begründen. Der Beklagte konnte diese Vermutung nur widerlegen, wenn er das Vorliegen bestimmter Einwendungen bewies. Diese Einwendungen - im Vordergrund standen die aus dem englischen Recht übernommenen defences - wurden im Laufe der Zeit von den Gerichten zunehmend als numerus clausus verstanden. 227 Der Beklagte konnte sich also nur noch unter Berufung auf eine der anerkannten Einwendungen gegen die Vermutung des animus iniuriandi verteidigen. 228 Damit war aber das Erfordernis des animus iniuriandi praktisch ausgehöhlt. McKerron stellte folgerichtig fest: "... the in Honour of Ellison Kahn (1989), S. 35 ff. - der Aufsatz trägt den bezeichnenden Untertitel "The Odyssey of Animus Injuriandi". 222 Ygl. Boberg, in: Essays in Honour of Ellison Kahn (1989), S. 35; R. Zimmermann, Law of Obligations, S. 1078 ff.; ders., RHR, S. 37 ff.; allgemein zum sogenannten "bellwnjuridicwn" § 2 ill. 223Ygl. dazu § 4 Y 1.

224Ygl. Mackay v. Philip, (1830) 1 Menz. 455. 225 Siehe

dazu § 6 IV 1 c ce (2) (c).

226Ygl. Boberg, SAU 83 (1966), S. 159 ff. (164); Ranchod, Defamation, S. 137. 227Ygl. Jooste v. Claassens, 1916 TPD 723 (732); Laloe Janoe v. Bronkhorst, 1918 TPD 165 (168); Tothill v. Foster, 1925 TPD 857 (862 f.); siehe dazu Price, Acta Juridica 1960, S. 261 ff.; Ranchod, Defamation, S. 139 f. 228Ygl. Mankowitz v. Geyser, 1928 OPD 138 (139): " The defendant cannot, however, rebut that preswnption, save by proving that his case falls within certain definite and recognised categories of privilege, exemtion or excuse, and, if he does not prove that, it will not avail him to show that in fact he had no intention to injure the plaintifl"; siehe auch Sutter v. Brown, 1926 AD 155 (162 f.); Kleinhans v. Usmar, 1929 AD 121 (126).

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§ 6 Die actio iniuriarum im südafrikanischen Recht

theory that animus injuriandi is the gist of an action for defamation is nothing better than a hollow fiction".229 Die Demontage des animus iniuriandi wurde allerdings von den Protagonisten des römisch-holländischen Rechts nicht kampflos hingenommen230 und auch in der Rechtsprechung gab es vereinzelte Anzeichen, die auf ein Fortleben des animus iniuriandi hindeuteten. 231 Gleichwohl wurde die Wende erst 1960 mit der Entscheidung Maisei v. Van Naeren eingeleitet. Das Gericht hob darin unmißverständlich hervor, daß animus iniuriandi eine wesentliche Voraussetzung der Haftung für defamation sei: "Inasmuch as dolus, or animus iniuriandi as it is called in relation to injuriae, is an essential for liability under the actio iniuriarum, it is likewise an essential for liability for defamation".232 Die Appellate Division bestätigte diese Auffassung kurz darauf in einer Reihe von drei Entscheidungen. 233 Daraus ergab sich zugleich, daß der Beklagte bei der Verteidigung gegen die Vermutung des animus iniuriandi nicht auf einen numerus clausus von Einwendungen beschränkt ist, sondern das Fehlen des Beleidigungsvorsatzes in jeder Form beweisen kann?34 Eine weitere wichtige KlarsteIlung brachte einige Zeit später die Entscheidung Suid-Afrikaanse Uitsaaikorporasie v. O'Malley.235 Nachdem die südafrikanischen Gerichte - entsprechend dem Vorbild des römischholländischen Rechts236 - lange davon ausgegangen waren, daß sämtliche

229

McKerron, SAU 48 (1931), S. 172; vgl. auch McKerron, Delict, S. 171

230Vgl. insb. De Villiers, SAU 48 (1931), S. 308 ff.; Pont, TIIRHR 4 (1940), S. 270 ff.; Price, SAU 66 (1949), S. 4 ff. 231Vgl. z.B. Nationale Pers Bpk. v. Long, 1930 AD 87 (99 f.); Young v. Kemsley, 1940 AD 258 (277); Basner v. Trigger, 1946 AD 83 (94 f.); siehe dazu Price, Acta Juridica 1960, S. 266 ff. 232 Maisei v. Van Naeren, 1960 (4) SA 836 (C) 840; vgl. dazu Boberg, SAU 78 (1961), S. 171 ff. 233 Jordaan v. Van Biljon, 1962 (1) SA 286 (A); Craig v. Voortrekkerpers Bpk., 1963 (1) SA 149 (A); Nydoo v. Vengtas, 1965 (1) SA 1 (A). 234Vgl. Jordaan v. Van Biljon, 1962 (1) SA 286 (A) 296; siehe dazu Ranchod, Defamation, S. 144 ff. 235SAUK v. O'Malley, 1977 (3) SA 394 (A); ausführlich zur Bedeutung dieser Entscheidung Burehell, Law of Defamation, S. 157 ff. und Boberg, in: Essays in Honour of Ellison Kahn (1989), S. 48 ff. 236 Siehe

§ 4 V 3.

IV. Fama

177

Einwendungen die Vermutung des animus iniuriandi widerlegen,237 unterschied die Appellate Division hier erstmals ausdrücklich zwischen Einwendungen, die die Rechtswidrigkeit betreffen (insbesondere truth for the public benefit, privilege und fair comment) und solchen, die die Schuld, also den animus iniuriandi, ausschließen. 238 Die Bedeutung des animus iniuriandi als Haftungsvoraussetzung und die Unterscheidung zwischen Rechtfertigungs- und Schuldausschließungsgründen hat sich inzwischen fest etabliert. 239 ee) Schuldausschließungsgründe (defences excluding animus iniuriandi) Die Veröffentlichung einer diffamierenden Äußerung begründet neben der Vermutung der Rechtswidrigkeit auch die Vermutung des animus iniuriandi. 240 Diese Vermutung wird allerdings widerlegt, wenn der Beklagte das Bestehen eines Schuldausschließungsgrundes beweisen kann. Noch nicht abschließend geklärt ist, ob den Beklagten insoweit die volle Beweislast oder nur eine "weerleggingslas" trifft. 241 Die Appellate Division hat erst kürzlich entschieden, daß der Beklagte die volle Beweislast für das Vorliegen von Rechtfertigungsgründen trägt?42 Es ist anzunehmen, daß sich diese Auffassung auch im Hinblick auf das Bestehen von Schuldausschließungsgründen durchsetzen wird. 237Ygl. z.B. Botha v. Brink, (1878) 8 Buch. 118 (130); Basner v. Trigger, 1946 AD 83 (94); Nydoo v. Yengtas, 1965 (1) SA 1 (A) 13; Benson v. Robinson & Co. (Pty.) Ltd., 1967 (1) SA 420 (A) 426. 238 SAUK v. O'Malley, 1977 (3) SA 394 (A) 402 f; zuvor hatten bereits einige Provinzgerichte diese Unterscheidung getroffen, vgl. insb. Wentzel v. S.A. Yster en Staalbedryfsvereniging, 1967 (3) SA 91 (T) 98; siehe dazu Van der MerwelOlivier, Omegmatige Daad, S. 403 ff. 239Ygl. Marais v. Richard, 1981 (1) SA 1157 (A) 1166 f; Van der MerwelOlivier, Omegmatige Daad, S. 428 ff.; Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 160 ff.; Neethlingl PotgieterlVisser, Law ofDelict, S. 287 f; Burehell, Delict, S. 183 f 240Ygl. SAUK v. O'Malley, 1977 (3) SA 394 (A) 403; Borgin v. De Yilliers, 1980 (3) SA 556 (A) 571; May v. Udwin, 1981 (1) SA (A) 10; Marais v. Richard, 1981 (1) SA 1157 (A) 1166 f; siehe dazu NeethlinglPotgieterlVisser, Law of Delict, S. 287 f; Burehell, Law ofDefamation, S. 163 ff.; ders., Delict, S. 183 f 241 Für "weerlegingslas" z.B. SAUK v. O'Malley, 1977 (3) SA 394 (A) 403 (obiter); May v. Udwin, 1981 (1) SA 1 (A) lO; zustimmend Burehell, Law of Defamation, S.167. 242Neethling v. Du Preez; Neethling v. The Weekly Mail, 1994 (1) SA 708 (A); siehe oben § 6 IY 1 c cc. 12 Waller

178

§ 6 Die actio iniuriarum im südafrikanischen Recht

Der Katalog der Schuldausschließungsgriinde ist nicht abschließend. 243 Drei von ihnen verdienen besondere Beachtung: mistake, jest und provocation (rixa).244 ( 1) Irrtum (mistake)

Im römisch-holländischen Recht konnte ein Irrtum unter bestimmten Voraussetzungen die Vermutung des animus iniuriandi widerlegen?45 Auch das südafrikanische Recht erkennt den Irrtum prinzipiell als Entschuldigungsgrund an. 246 Animus iniuriandi setzt auf seiten des Beklagten neben dem Willen zur Persönlichkeitsverletzung auch Unrechtsbewußtsein voraus. 247 Daher haftet der Beklagte nicht wegen defamation, wenn er aufgrund eines Irrtums seine diffamierende Äußerung fiir rechtmäßig hält. 248 Als Entschuldigungsgründe kommen insoweit der Irrtum über die tatsächlichen Voraussetzungen eines Rechtfertigungsgrundes249 sowie der error in persona250 in Betracht. Nicht ganz geklärt ist, ob sich der Beklagte auch dann auf seinen Irrtum berufen kann, wenn dieser auf Fahrlässigkeit beruht. 251 Die wohl überwiegende Meinung läßt dies aber mit dem Argument

243Ygl. Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 163; siehe auch § 6 IV 1 c dd. 244Daneben kommen u.a. Trunkenheit oder Geisteskrankheit in Betracht, vgl. Burehell, Law ofDefamation, S. 284 f; siehe auch Voet, Commentarius, 47, 10, 1 und dazu § 4 Y 3 a, b. 245Ygl. § 4 Y 3 e. 246Ygl. Boberg, SALJ 88 (1971), S. 57 fT.; Van der Merwe/Olivier, Onregmatige Daad, S. 433 fT.; Burehell, Law of Defamation, S. 166 fT., 283; Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 163 fT.; NeethlingIPotgieterlVisser, Law of Delict, S. 288 f; abweichend McKerron, Delict, S. 203. 247Ygl. SAUK v. O'Malley, 1977 (3) SA 394 (A) 403; allgemein dazu § 6 II I c. 248Maisel v. Yan Naeren, 1960 (4) SA 836 (C) 840 fT.; Nydoo v. Yengtas, 1965 (1) SA (A) 15. 249Ygl. Maisei v. Yan Naeren, 1960 (4) SA 836 (C) 850 f 250Ygl. Hassen v. Post Newspapers (Pty.) Ud., 1965 (3) SA 562 (W); Smit v. Meyerton Outfitters, 1971 (l) SA 137 (T). 251 Ablehnend Hassen v. Post Newspapers (Pty.) Ud., 1965 (3) SA 562 (W) 576: "A defamation is not actionable if it was published in the honest, though mistaken, belief in the existence of circumstances which would have justified or excused its publication: but that is so only if the mistake is not attributable to the recklessness or negligence ofthe defendant".

IV. Fama

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zu, daß Fahrlässigkeit grundsätzlich nicht genüge, um eine Haftung wegen defamation zu begründen. 252 (2) Scherz (jest)

Im römisch-holländischen Recht galt die Vermutung des animus iniuriandi als widerlegt, wenn der Beklagte lediglich im Scherz gehandelt hatte. 253 Die südafrikanischen Gerichte sehen Scherz (jest) ebenfalls als Entschuldigungsgrund an. Der Beklagte muß allerdings beweisen, daß seine Äußerung scherzhaft gemeint war, und daß sie von den Umstehenden auch nur als Scherz verstanden werden konnte. 254 (3) Provokation (rixa)

Im römisch-holländischen Recht wurde die Erwiderung einer Beleidigung (Retorsion) nicht als iniuria angesehen. 255 Auch das südafrikanische Recht geht im Grundsatz davon aus, daß derjenige, der im Streit zu einer Beleidigung provoziert wird, sich nicht wegen defamation verantworten muß. 256 Die dogmatische Einordnung dieser Einwendung ist allerdings noch nicht abschließend geklärt. 257 In einigen Entscheidungen wird provocation (rixa) als Rechtfertigungsgrund angesehen,258 in anderen wird davon ausgegangen, daß provocation die Vermutung des animus iniuriandi

252Ygl. Van der MerweiOlivier, Onregmatige Daad, S. 434 f; Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 164 f.; NeethlinglPotgieterlVisser, Law of Deliet, S. 288 f; offengelassen bei Boberg, in: Essays in Honour ofEllison Kahn (1989), S. 60. 253 Siehe oben § 4 Y 3 d. 254Ygl. Maseh v. Leask, 1916 TPD 114 (116): "If, therefore, he was to exeuse hirnself that he merely spoke in jest, he must prove to the Court that it was in jest, and that the words must have been aeeepted as such by the by-standers"; Peek v. Katz, 1957 (2) SA 567 (T) 572 f.; siehe dazu McKerron, Deliet, S.204; Van der Merwe/Olivier, Onregmatige Daad, S. 438; Burehell, Law of Defamation, S. 285 f.; Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 165 f.; NeethlinglPotgieter/Visser, Law of Deliet, S.289. 255Siehe oben § 4 Y 3 f 256 Ygl. dazu McKerron, De1iet, S. 204 f; Van der Merwe/Olivier, Onregmatige Daad, S. 436 f; Burehell, Law of Defamation, S. 266 ff.; Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 158 f 257 Ausfilhrlieh dazu Neethling, SALJ 106 (1989), S. 694 ff. 258Ygl. insb. Besterv. Calitz, 1982 (3) SA 864 (0) 878 ff. 12'

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§ 6 Die actio iniuriarum im südafrikanischen Recht

ausschließt. 259 In der Literatur wird insoweit eine Differenzierung vorgeschlagen: in der Regel komme provocation als Rechtfertigungsgrund in Betracht;260 bei schweren Provokationen könne aber - wenn dies auch selten sei - die Schuldfahigkeit und damit der animus iniuriandi ausgeschlossen sein. 261 fi) Strikte Haftung der Massenmedien Vom Erfordernis des animus iniuriandi macht das südafrikanische Recht bei defamation eine bedeutende Ausnahme: Massenmedien (presse, Rundfunk und Fernsehen), die rechtswidrig diffamierende Äußerungen verbreiten, haften auch ohne Verschulden. 262 Die heutige Position ist in erster Linie darauf zurückzuführen, daß die südafrikanischen Gerichte unter dem Einfluß des englischen Rechts praktisch seit jeher von einer strikten Haftung der Presse ausgegangen waren: "It has been decided in these Courts over and over again, and I believe also in the English Courts, that a company which makes it its business to publish newspapers, and which employs individuals to publish those papers, is responsible for any libel which may appear therein".263 Danach hafteten der Eigentümer, Herausgeber, Redakteur und Drucker einer Zeitung, ohne daß es auf ihr Verschulden ankam. 264 Die Appellate Division hat diese 259Vgl. Jeftha v. Williams, 1981 (3) SA 678 (C) 683 f.: " ... it should not be lawful for a person to publish defamatory matter about another merely because he loses his temper, whatever the provocation may be. It follows that proof of rixa can ... do not more than rebut the presumtion that the defamatory words were spoken animo injuriandi"; Winterbach v. Masters, 1989 (1) SA 922 (E) 925; zustimmend Boberg, in: Essays in Honour of Ellison Kahn (1989), S. 59 f. 260 Vorausgesetzt wird dabei, daß die Antwort auf die vorangegangene Provokation unmittelbar erfolgt und daß sie zu ihr nicht außer Verhältnis steht; vgl. dazu McKerron, Delict, S. 204; Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 159. 261 Vgl. Burehell, Law of Defamation, S. 271 fT.; Wille's Principles, S. 689; Neethling, SALJ 106 (1989), S. 700; siehe auch Van der Walt, Delict, S. 49. 262 SAUK v. O'Malley, 1977 (3) SA 394 (A) 404 f, 407 (obiter); Pakendorf v. De Farningh, 1982 (3) SA 146 (A) 156 fT.; siehe dazu Burehell, Law of Defamation, S. 181 fT.; ders., Delict, S. 185 f.; Van der Merwe/Olivier, Onregmatige Daad, S. 438 fT.; Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 166; Neethling/Potgieter/Visser, Law of Delict, S. 311; Wille's Principles, S. 703. 263Wi1son v. Halle, 1903 TH 178 (201). 264Vgl. z.B. Dunning v. Cape Times Ud., 1905 TH 231 (233); Robinson v. Kingswell; Argus Printing & Publishing Co. Ud. v. Kingswell, 1913 AD 513 (526).

IV. Fama

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Rechtsprechung bestätigt und zugleich auf andere Massenmedien ausgedehnt. 265 Massenmedien haften somit für diffamierende Veröffentlichungen auch ohne Verschulden. Eine Einschränkung der Haftung der Massenmedien nach dem Vorbild des englischen Defamation Act von 1952 hält die Appellate Division ausdrücklich nicht für geboten. 266 Die Anerkennung der strikten Haftung wird von der Appellate Division nicht zuletzt auch mit rechtspolitischen Erwägungen begründet. Zum einen stehe der einzelne Bürger einer Diffamierung durch die Massenmedien weitgehend machtlos gegenüber. Zum anderen habe er praktisch keine Möglichkeit, das Vorliegen eines Beleidigungsvorsatzes auf seiten des Massenmediums zu beweisen. 267 Die Entscheidung der Appellate Division für eine strikte Haftung der Massenmedien hat in der Literatur Zustimmung,268 teilweise aber auch Kritik gefunden. 269 Die strikte Haftung der Presse erstreckt sich im übrigen nicht auf diejenigen, die lediglich an der Verteilung von Zeitungen oder Zeitschriften beteiligt sind. Die südafrikanische Rechtsprechung folgt insoweit ebenfalls dem englischen Vorbild: "... a newspaper vendor is protected if he proves (1) that he did not know that the newspaper at the time it was sold contained libels of the plaintiff; (2) that it was not by negligence on the vendor's part that he did not know that there was any libel in the newspaper; and (3) that the newsvendor did not know that the paper was of such character that it was likely to contain libellous matter, nor ought to have known,,?70 Die Haftung des Zeitungsverkäufers entfällt also, wenn er nachweisen kann, daß er nicht fahrlässig gehandelt hat. 271

265 Vgl. SAUK v. O'Malley, 1977 (3) SA 394 (A) 407; Pakendorf v. De Flamingh, 1982 (3) SA 146 (A) 157. 266Pakendorf v. De Flamingh, 1982 (3) SA 146 (A) 158. - Vgl. Defamation Act 1952, sec. 4 ("Unintentional defamation"); dazu § 5 m2 b dd. 267 SAUK v. O'Malley, 1977 (3) SA 394 (A) 404 f., 407. 268 Vgl. z.B. Neethling/Potgieter/Visser, Law of Delict, Persoonlikheidsreg, S. 166 Fn. 347; Wille's Principles, S. 703.

S. 311;

Neethling,

269Vgl. insb. Burehell, Law of Defamation, S. 185 ff.; siehe auch Van der Merwe/Olivier, Onregmatige Daad, S. 440 f. 27° Trimble v. Central News Agency, Ud., 1934 AD 43 (48); bestätigt in SAUK v. O'Malley, 1977 (3) SA 394 (A) 407. - Vgl. zum englischen Recht Emmens v. Pottle, (1885) 16 Q.B.D. 354; Gatiey on Libel and Slander, S. III ff.; siehe auch § 5 m 2 b cc. 271

Vgl. dazu Burehell, Law ofDefamation, S. 175 ff.

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§ 6 Die actio iniwiarum im südafrikanischen Recht 2. Böswillige Recbtsverfolgung

Außer durch defamation kann der gute Ruf eines anderen auch dadurch geschädigt werden, daß gegen ihn vorsätzlich und ohne vernünftigen Grund ein Straf- oder Zivilverfahren in Gang gesetzt wird. Im Rahmen einer solchen "böswilligen" Rechtsverfolgung lassen sich im südafrikanischen Recht die Einleitung eines Strafverfahrens (malicious prosecution) und die Einleitung eines Zivilverfahrens (malicious civil proceedings) unterscheiden. a) Malicious prosecution

Bereits im römischen und römisch-holländischen Recht wurde es als iniuria angesehen, wenn jemand einen anderen vexationis causa vor Gericht brachte, also mit dem Ziel, dem anderen Unannehmlichkeiten zu bereiten. 272 Da im römisch-holländischen Recht allerdings Unklarheit über die genauen Tatbestandsvoraussetzungen herrschte, übernahmen die südafrikanischen Gerichte schon früh die Prinzipien, die im englischen Recht fiir malicious prosecution galten. 273 Diese Prinzipien beherrschen auch heute die südafrikanische Rechtsprechung. 274 Eine erfolgreiche Klage wegen malicious prosecution setzt voraus, daß der Beklagte das Strafverfahren "angestiftet" hat (instigation), daß die Einleitung des Verfahrens ohne vernünftigen Grund (without reasonable and probable cause) erfolgte, daß der Beklagte mit animus iniuriandi gehandelt hat, und daß es nicht zu einer Verurteilung des Klägers gekommen ist. 275 aa) Anstiftung Da Strafverfahren in Südafrika in aller Regel durch den Staat eingeleitet werden, ist die Frage, ob der Beklagte ein Verfahren angestiftet hat, zuweilen 272Ygl. Ulp. D. 47, 10, 13,3; Voet, Commentarius, 47, 10, 7; siehe dazu § 4

bb.

m2 a

273Dazu im einzelnen Lee, SAU 29 (1912), S. 22 ff.; c.F. Amerasinghe, Actio Iniwiarum, S. 6 ff.; Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 170 f.; vgl. zum englischen Recht § 5 m 3. 274Ygl. McKerron, Delict, S. 261 ff.; Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 171 ff.; NeethlinglPotgieter/Visser, Law of Delict, S. 289 ff.; Burehell, Delict, S. 205 ff.; Wille's Principles, S. 695 f. 275 Ygl. nur Ochse v. King William's Town Municipality, 1990 (2) SA 855 (E) 857.

IV. Fama

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nicht leicht zu beantworten. 276 Anerkannt ist aber immerhin, daß der Beklagte mehr tun muß, als nur seiner generellen Verpflichtung zur Benachrichtigung der Polizei nachzukommen. 277 Anstiftung wird man daher etwa dann annehmen können, wenn der Beklagte konkrete Anschuldigungen gegen den Kläger erhebt278 oder wenn er das Verfahren aktiv unterstützt und sich mit ihm identifiziert. 279 bb) Ohne vernünftigen Grund Die Anstiftung des Strafverfahrens durch den Beklagten muß ohne vernünftigen Grund geschehen sein. 280 Ein vernünftiger Grund ist anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die auch einen besonnenen Zeitgenossen (reasonable man) zu dem Schluß bringen, daß der Kläger die ihm zur Last gelegte Tat wahrscheinlich begangen hat. 281 Der Beklagte kann sich allerdings nur dann auf einen vernünftigen Grund berufen, wenn er auch subjektiv an die Schuld des Klägers geglaubt hat. 282 cc) Animus iniuriandi Das englische Recht verlangt für eine erfolgreiche Klage wegen malicious prosecution, daß der Beklagte mit "malice" gehandelt hat. 283 Die südafrikanischen Gerichte übernahmen dieses Erfordernis und setzten nach englischem Vorbild malice mit "improper or indirect motive" gleich?84

276 Ygl. dazu McKerron, De1iet, S. 261 f; Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 172 fT.; NeethlingIPotgieterlVisser, Law ofDelict, S. 289 f 277 Y gl. Baker v. Christiane, 1920 WLD 14 (17): ".. . the test is whether the defendant did more than tell the deteetive the facts and leave him to aet on his own judgment"; Prinsloo v. Newman, 1975 (1) 481 (A) 492.

278Ygl. Kroomer v. Lobaseher, (1903) 13 CTR 674 (678). 279Ygl. Waterhouse v. Shields, 1924 CPD 155 (160). 280 Siehe dazu McKerron, Deliet, S. 262 f; Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 176 fT.; NeethlinglPotgieterlVisser, Law ofDeliet, S. 290 f 281 Ygl. Beekenstrater v. Rotteher and Theunissen, 1955 (1) SA 129 (A) 136; Yan der Merwe v. Strydom, 1967 (3) SA 460 (A) 467. 282Ygl. Beekenstrater v. Rotteher and Theunissen, 1955 (I) SA 129 CA) 136; Ochse v. King William's Town Munieipality, 1990 (2) SA 855 (E) 857, 859. 283 Siehe

oben § 5 III 3 e.

284Ygl. z.B. Fyne v. Afriean Realty Trust Ltd., (1906) 20 EDC 248 (257): "... by malice must be understood not neeessarily personal spite and ill-will, but any

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§ 6 Die actio iniuriarum im südafrikanischen Recht

Malice war somit dann gegeben, wenn der Beklagte aus unlauteren Beweggründen handelte, also insbesondere dann, wenn es ihm gar nicht um eine rechtmäßige Bestrafung des Klägers ging. 285 Das Fehlen eines reasonable and probable cause wurde dabei als mögliches, wenn auch nicht zwingendes Indiz für das Vorliegen von malice angesehen. 286 Die Bedeutung von malice im Rahmen von malicious prosecution wurde in jüngerer Zeit durch einige Entscheidungen der Appellate Division korrigiert. 287 Das Gericht betont darin, daß die Klage wegen malicious prosecution ein Anwendungsfall der actio iniuriarum sei. Der Kläger habe daher das Vorliegen des animus iniuriandi zu beweisen, nicht aber darüber hinaus auch das Vorliegen eines unlauteren Beweggrundes. 288 Malicious prosecution setzt somit im südafrikanischen Recht nicht malice, sondern animus iniuriandi voraus. 289 Das bedeutet konkret, daß der Beklagte den Willen haben muß, die Persönlichkeit (hier: die fama) des Klägers zu verletzen sowie das Bewußtsein, daß vernünftige Gründe für die Einleitung des Strafverfahrens nicht bestehen. Dementsprechend entf'ällt das Unrechtsbewußtsein und damit der animus iniuriandi, wenn der Beklagte irrig an das Bestehen eines vernünftigen Grundes und an die Schuld des Klägers glaubt. 290

improper or indirect motive"; Waterhouse v. Shields, 1924 CPD 155 (168); Beckenstrater v. Rottcher and Theunissen, 1955 (I) SA 129 (A) 135. 285 Ygl. McKerron, Delict, S. 264 unter Hinweis auf die englische Entscheidung Brown v. Hawkes, [1891) 2 Q.B. 718 (723). 286Ygl. Maserowitz v. Richmond, 1905 TS 342 (343); McKerron, Delict, S. 264. 287Ygl. Moaki v. Reckitt and Colman (Africa) Ud., 1968 (3) SA 98 (A) 104; Lederman v. Moharal Investments (Pty.) Ud., 1969 (I) SA 190 (A) 196; Prinsloo v. Newrnan, 1975 (I) SA 481 (A) 492; siehe auch Ochse v. King William's Town Municipality, 1990 (2) SA 855 (E) 857. 288 Ygl. Moaki v. Reckitt and Colman (Africa) Ud., 1968 (3) SA 98 (A) 104; Prinsloo v. Newrnan, 1975 (I) SA 481 (A) 492. 289 Zustimmend Van der Merwe/Olivier, Onregmatige Daad, S. 555; Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 183; NeethlinglPotgieterlVisser, Law ofDelict, S. 291; Wille's Principles, S. 696; ablehnend McKerron, Delict, S. 263 Fn. 32. 290 Ygl. Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 183 f.; NeethlinglPotgieteriVisser, Law of Delict, S. 291 Fn. 197.

IV. Fama

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dd) Keine Verurteilung Die Klage wegen malicious prosecution erfordert schließlich, daß das Strafverfahren nicht mit einer Verurteilung des Klägers abgeschlossen wurde. 291 Hierfür genügt eine Einstellung durch die Staatsanwaltschaft. 292 b) Malicious civil proceedings

Derjenige, der ohne vernünftigen Grund einen Zivilprozeß gegen einen anderen anstrengt und dabei mit animus iniuriandi handelt, haftet wegen Rufschädigung mit der actio iniuriarum. 293 Die einzelnen Tatbestandsvoraussetzungen entsprechen mutatis mutantis denen, die bei malicious prosecution gelten. 294 3. Beschlagnahme von Eigentum

Schon im römischen und römisch-holländischen Recht galt die ungerechtfertigte Beschlagnahme von fremdem Eigentum als rufschädigend und wurde dementsprechend als iniuria angesehen. 295 Das südafrikanische Recht unterscheidet in Anlehnung an das englische Recht zwischen wrongful (illegal) attachment und malicious attachment. 296 Der Unterschied besteht im wesentlichen darin, daß der Beklagte beim wrongful attachment die Beschlagnahme ohne Rechtfertigung vornimmt,

291 Ygl. dazu McKerron, Deliet, S. 264 f.; Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 184; Neethling/Potgieter/Visser, Law ofDeliet, S. 292. 292Lemue v. Zwaartbooi, (1896) 13 SC 403 (405). 293 Ygl. Moaki v. Reekitt and Colman (Afriea) Ud., 1968 (3) SA 98 (A); Barc1ays National Bank Ud. v. Traub and Kalk, 1981 (4) SA 291 (W) 297 fT.; Natal Land and Colonization Co. Ud. v. Sehussler and Co. Ud., (1884) 5 NLR 10.

294Ygl. dazu McKerron, Deliet, S. 260 f; Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 185 f.; Wille's Prineiples, S. 695 f; Burehell, De1iet, S. 205 fT. - Zum englischen Recht vgl. Winfield & lolowiez on Tort, S. 552 f 295Ygl. Ulp. D. 47, 10, 15,31; Voet, Commentarius, 47,10,7; dazu § 4 III 2 a bb. 296Ygl. McKerron, Deliet, S.260; Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 187 fT.; Neethling/Potgieter/Visser, Law ofDeliet, S. 292.

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§ 6 Die actio iniuriarwn im südafrikanischen Recht

während er beim malicious attachment unter dem Deckmantel eines justiziellen Verfahrens vorgeht. 297 a) Wrongful attachment

Derjenige, der ohne hoheitliche Ermächtigung, also rechtswidrig, das Eigentum eines anderen beschlagnahmt, haftet, ohne daß es auf Vorsatz oder Fahrlässigkeit ankommt. 298 Unter dem Einfluß des englischen Rechts hat sich hier also eine verschuldensunabhängige Haftung etabliert. 299 b) Malicious attachment

Da beim malicious attachment die Beschlagnahme unter dem Deckmantel eines justiziellen Verfahrens erfolgt, handelt der Beklagte prima facie rechtmäßig. Eine Haftung kommt daher nur dann in Betracht, wenn er das Verfahren ohne reasonable and probable cause angestiftet und dabei mit animus iniuriandi gehandelt hat. 300

V. Dignitas Unter dem Begriff dignitas schützt das südafrikanische Recht all jene Persönlichkeitsinteressen, die nicht bereits zu den Kategorien corpus und 297Vg1. Cole's Estate v. Olivier, 1938 CPD 464 (468); Cohen Lazar & Co. v. Gibbs, 1922 TPD 142 (144 tT.). - Ein ähnlicher Unterschied besteht auch zwischen false arrest und malicious arrest; siehe dazu § 6 m 2 b. 298Vg1. Trust Bank van Africa, Bpk. v. Geregsbode, Middelburg, 1966 (3) SA 391 (T) 393; Weeks v. Amalgamated Agencies, Ud., 1920 AD 218 (226); siehe dazu McKerron, Delict, S. 265 tT.; Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 188 tT.; Neethlingl Potgieter/Visser, Law ofDelict, S. 292. 299Vg1. McKerron, Delict, S. 266 Fn. 50: "This is in accordance with the principle which - although unknown to the Roman and Roman-Dutch law - is ... fmnly established in the modern law, that a person who knowingly interferes with the person or property of another does so at his peril". 300Vg1. Hart v. Cohen, (1899) 16 SC 363 (368 f.); Cohen Lazar & Co. v. Gibbs, 1922 TPD 142 (146); R.L. Weir & Co. v. De Lange, 1970 (4) SA 25 (E) 28 f - Die

Voraussetzungen tUr malicious prosecution gelten hier entsprechend, McKerron, Delict, S. 261; Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 187 f; siehe dazu § 61V 2 a.

V. Dignitas

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fama zählen. 301 Der Schutzbereich der dignitas ist somit weit gefaßt und kann folglich auch in vielfältiger Weise beeinträchtigt werden. Die praktisch wichtigsten Fallgruppen sind Beleidigung, Verletzungen der Privatsphäre sowie Verletzungen des Gefühlslebens. 1. Beleidigung

Bei der Beleidigung (insult)302 geht es um Angriffe auf die Ehre und die Würde (dignity).303 Im Vordergrund stehen die Selbstachtung und das Selbstwertgefühl des Betroffenen. Daher ist hier - im Unterschied zur defamation - nicht erforderlich, daß die Beleidigung zur Kenntnis eines Dritten gelangt. 304 Die Beispiele fiir Ehrverletzungen sind zahlreich und breit gefächert. Zu erwähnen sind zunächst mündliche und schriftliche Beleidigungen. 305 Bemerkenswert ist dabei vor dem Hintergrund der besonderen südafrikanischen Verhältnisse, daß die Gerichte auch in der Zeit der Apartheid306 rassistische Äußerungen - insbesondere die Verwendung des Wortes "Kaffer" - gegenüber Schwarzen unmißverständlich als ehrverletzend angesehen haben: "... when in South Africa nowadays a Black man is called a 'kaffer' by somebody of another race, [then], as a rule, the tenn is a derogatory and contemptuous one. ... With much the same ring as the word 'nigger' in the United States, it disparages the Black race and the person concemed as a

301 Siehe oben § 6 TI 1 a. 302Die Beleidigung wird - vor allem in der Rechtsprechung - auch als injuria (im engeren Sinne) bezeichnet; vgl. z.B. Jackson v. NICRO, 1976 (3) SA I (A); Mbatha v. Van Staden, 1982 (2) SA 260 (N); De1ange v. Costa, 1989 (2) SA 857 (A); vgl. Van der MerwelOlivier, Onregmatige Daad, S. 445. 303Vgl. dazu Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 29 f, 193 ff.; NeethlingIPotgieterl Visser, Law of Delict, S. 292 f; Van der MerwelOlivier, Onregmatige Daad, S. 445 ff.; Wille's Principles, S. 696 f; Burehell, Delict, S. 199 f 304Vgl. Whittington v. Bowles, 1934 EDL 142; Van der MerwelOlivier, Onregmatige Daad, S. 445 f; NeethlingiPotgieterlVisser, Law ofDelict, S. 293; siehe auch § 6 IV 1 c aa. 305 Vgl. z.B. Whittington v. Bowles, 1934 EDL 142; Walker v. Van Weze1, 1940 WLD 66; BrelUler v. Botha, 1956 (3) SA 257 (T); Minister of Police v. Mbilini, 1983 (3) SA 705 (A). 306 Siehe dazu § 6 Vll.

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§ 6 Die actio iniuriarum im südafrikanischen Recht

member of that race. It is deeply offensive to Blacks. Just about everyone knows that by now". 307 Weitere Fälle, in denen die Gerichte Ehrverletzungen bejaht haben, sind verächtliche Gesten,308 Mißhandlung oder Freiheitsentziehung, 309 die unrechtmäßige Verweisung eines Farbigen aus einer öffentlichen Straßenbahn,3lO der ungerechtfertigte Ausschluß aus einem Verein311 oder die Mißachtung der elterlichen Gewalt durch außenstehende Dritte. 312 Eine Beleidigung ist rechtswidrig, wenn sich der Kläger subjektiv in seiner Ehre verletzt fühlt und - objektiv betrachtet - auch ein vernünftiger Zeitgenosse (reasonable man) das Verhalten des Beklagten als Beleidigung empfunden hätte. 313 Der Beklagte kann die Vermutung der Rechtswidrigkeit aber widerlegen, indem er das Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes beweist. 314

307Mbatha v. Yan Staden, 1982 (2) SA 260 (N) 262 f per Didcott, J.; siehe auch Ciliza v. Minister of Police, 1976 (4) SA 243 (N): hier hatte ein Polizist einen Schwarzen als "Kaffrr" angeredet. Das Gericht stellte dazu fest: "Members of the public of aB races are entitled to be treated with courtesy by the police, and if their dignity is impaired by the improper use of insulting or denigratory words they are entitled to receive monetary compensation" (S. 249 per James, J.P.). 308Ygl. Innes v. Yisser, 1936 WLD 44: Der Beklagte hatte einen urinierenden Hund imitiert und sein rechtes Bein in Richtung der Klägerin gehoben. 309In diesen Fällen tritt die Beleidigung (contumelia) neben andere Formen der iniuria wie z.B. assault oder wrongful arrest; vgl. Whittaker v. Roos and Bateman, 1912 AD 92 (122 f); Bennett v. Minister ofPolice, 1980 (3) SA 24 (C) 37; siehe dazu auch § 6 ml a. 31°Purshotam Dagee v. Durban Corporation, (1908) 29 NLR 391; siehe dazu Burehell, SAJHR 4 (1988), S. 4 f 311Boswell v. Union Club of South Africa (Durban), 1985 (2) SA 162 (D); siehe dazu Kak, SALJ 102 (1985), S. 388 fI. und Neethling/Van Aswegen, 1BRHR 48 (1985), S. 365 fI. 312Meyer v. Yan Niekerk, 1976 (1) SA 252 (T); Coetzee v. Meintjies, 1976 (I) SA 257 (T); Gordon v. Bamard, 1977 (1) SA 887 (C); vgl. dazu Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 195; Burehell, Delict, S. 200 f 3I3Ygl. Delange v. Costa, 1989 (2) SA 857 (A) 861 f; Minister ofPolice v. Mbilini, 1983 (3) SA 705 (A) 716. 314Ygl. dazu Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 196 fT.; Neethling/Patgieter/Visser, Law ofDelict, S. 293; Wille's Principles, S. 697.

V. Dignitas

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Die Beleidigung setzt schließlich voraus, daß der Beklagte mit animus iniuriandi gehandelt hat. 315 Animus iniuriandi wird vermutet, sobald die Rechtswidrigkeit feststeht. Dem Beklagten bleibt aber die Möglichkeit, sich auf einen Schuldausschließungsgrund zu berufen. 316 2. Verletzungen der Privatsphäre

a) Die Anerkennung des "right ofprivacy" in S'üdafrika

Bereits im römischen Recht finden sich Injurienfälle, die man nach heutigem Verständnis als Verletzungen der Privatsphäre bezeichnen kann. 317 Zu nennen sind vor allem die Störung des Hausfriedens318 sowie die Verlesung eines Testaments noch zu Lebzeiten des Erblassers. 319 Diese Tatbestände galten auch im römisch-holländischen Recht als Injurien?20 Der Schutz der Privatsphäre war somit für das südafrikanische Recht schon in Ansätzen vorgezeichnet. Die actio iniuriarum bot zugleich den Rahmen, innerhalb dessen die Rechtsprechung den Schutz der Privatsphäre ausbauen und an die modemen Verhältnisse anpassen konnte. Nicht zuletzt deshalb fiel dem südafrikanischen Recht die Anerkennung eines "right of privacy" wesentlich leichter als dem englischen Recht, dem entsprechende Vorgaben fehlten. 321 McQuoid-Mason beschreibt die südafrikanische Entwicklung wie folgt: "The modem action for invasion of privacy in South Africa was born unheralded and without the difficulties which attended its nativity in AngloAmerican and Continental legal systems. There was no need to discover a 'new tort' or to interpret a particular section of a Code. The recognition of the 3l5Vgl. nur Jackson v. NICRO, 1976 (3) SA I (A) 12: "It is trite law that animus iniuriandi is an essential element ofinjuria". 316 Vgl. Brenner v. Botha, 1956 (3) SA 257 (T) 261; Jackson v. NICRO, 1976 (3) SA I (A) 13; dazu Van der Merwe/Olivier, Onregmatige Daad, S. 447 f.; Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 199 f.

317Vgl. dazu Joubert, Persoonlikheidsreg, S. 87 ff.; c.F. Amerasinghe, Actio Iniuriarurn, S. 177; McQuoid-Mason, Law of Privacy, S. 23 ff.; Van der Merwe/Olivier, Onregmatige Daad, S. 448. 3l8Vgl. DIp. D. 47, 10,5 pr. 3l9Vgl. Ulp. D. 9,2,41 pr. 320 Vgl. Voet, Commentarius, 47, 10, 7; siehe dazu De Villiers, Law of Injuries, S. 81, 83; McQuoid-Mason, Law ofPrivacy, S. 30,32. 32\

Vgl. zum englischen Recht § 5 Ill4 b.

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§ 6 Die actio iniuriarum im südafrikanischen Recht

action in South Africa is a logical development under the actio injuriarum which affords a general remedy for wrongs to interests of personality". 322 Nachdem die südafrikanischen Gerichte verschiedene Beeinträchtigungen der Privatsphäre bereits früh als Injurien angesehen hatten,323 erfolgte die eigentliche Anerkennung des Rechts auf Privatsphäre 1954 mit der Entscheidung O'Keeffe v. Argus Printing & Publishing Co. Ltd. 324 In der Sache ging es um die ungenehmigte Veröffentlichung eines Fotos der Klägerin in einer Werbeanzeige für Feuerwaffen. Das Gericht stellte unter Hinweis auf das amerikanische Recht fest, daß hierin eine "invasion of privacy" zu sehen sei und bejahte aus diesem Grund eine Verletzung der dignitas der Klägerin. 325 Auch in nachfolgenden Entscheidungen wurden Eingriffe in die Privatsphäre als Verletzung der dignitas angesehen. 326 Heute ist das Recht auf Privatsphäre praktisch als selbständiges Persönlichkeitsrecht anerkannt, das von den Gerichten allerdings in das Konzept der dignitas eingebunden wird. 327 Der Schutz der Privatsphäre vor staatlichen Eingriffen ist darüber hinaus in der neuen südafrikanischen Verfassung verankert. 328 322 McQuoid-Mason,

Law ofPrivacy, S. 86.

323Dabei handelte es sich in erster Linie um Strafrechtsfälle (criminal injuria); vgl. etwa R. v. Jungman, 1914 TPD 8; R. v. Holliday, 1927 CPD 395; R. v. Schonken, 1929 AD 36; siehe dazu McQuoid-Mason, Law ofPrivacy, S. 86. 324 1954 (3) SA 244 (C); vgl. dazu McKerron, Delict, S. 54: "The case goes further than any previous case in recognizing the existence of a right of privacy in South African law"; McQuoid-Mason, Law of Privacy, S. 89 f.; Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 223 ff. 3250Keeffe v. Argus Printing & Publishing Co. Ltd., 1954 (3) SA 244 (C) 249: "The unauthorised publication of a person's photograph and name for advertising purposes is ... capable of constituting an aggression upon that person's dignitas". 326Vgl. Mhlongo v. Bailey, 1958 (1) SA 370 (W) 373: "There was in the present case an invasion ofthe plaintitrs privacy which ... constituted an aggression upon his dignitas"; Gosschalk v. Roussouw, 1966 (2) SA 476 (C) 490: "The rights re1ating to dignity inc1ude, it would seem ... a qualified right to privacy"; siehe auch S. v. A, 1971 (2) SA 293 (T) 297: "... I have no doubt that the right to privacy is inc1uded in the concept of dignitas and that there is no dearth of authority for this proposition". 327 Zur _ weitgehend akademischen ~ Frage, ob privacy ein Aspekt der dignitas oder ein selbständiges Rechtsgut ist, vgl. Neethling, THRHR 39 (1976), S. 121 ff.; McQuoid-Mason, Law of Privacy, S. 125 ff.; Van der Merwe/Olivier, Onregmatige Daad, S. 449 f.; siehe auch S. v. I., 1976 (1) SA 781 (RA) 783: "... the invasion of privacy is an injury to dignitas and not aseparate injury to a personality right distinct from an injury to dignitas ... ". 328Constitution of the Republic of South Africa, 1993, Art. 13: "Every person shall have the right to his or her personal privacy, which shall include the right not to be

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Unter privacy (privaatheid) versteht das südafrikanische Deliktsrecht "... an individual condition of life characterised by isolation from the public and publicity".329 Die Systematisierung der unterschiedlichen Beeinträchtigungen der Privatsphäre wird im wesentlichen anband der Kategorien vorgenommen, die Prosser für das amerikanische Recht entwickelt hat. 330 Zu unterscheiden sind danach intrusion, publication of private facts, false light und appropriation. 331 b) Fa//gruppen

aa) Intrusion Das Eindringen in die Privatsphäre eines anderen (intrusion) kann auf vielfältige Weise erfolgen. 332 Kennzeichnend ist, daß sich jemand durch eigene Aktivitäten Kenntnisse über das Privatleben des anderen verschafft. Beispiele :für intrusion sind das unbefugte Betreten fremder Privaträume, 333 das heimliche Beobachten eines anderen ("peeping Tom"-Fälle),334 das Abhören fremder Gespräche,335 das Beschatten eines anderen,336 das Lesen

subject to searches of his or her person, horne or property, the seizure of private possessions or the violation ofprivate communications". 329 NeethlingIPotgieterlVisser, Law of Delict, S. 294; zu 'anderen DefInitionen vgl. McQuoid-Mason, Law ofPrivacy, S. 98 f und Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 31 ff.

330Ygl. Prosser, California Law Review 48 (1960), S. 389 ff.; Prosser & Keeton on Torts, S. 851 ff.; siehe dazu § 5 m 4 a.

331 McQuoid-Mason, Law of Privacy, S. 86 ff., 133 f; Burehell, Delict, S. 208 ff.; vgl. auch Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 226 ff., 263 ff.; NeethlinglPotgieterlVisser, Law ofDelict, S. 293 ff.; Van der Merwe/Olivier, Onregmatige Daad, S. 450 f 332 Im einzelnen dazu McQuoid-Mason, Law ofPrivacy, S. 135 ff. 333Ygl. De Fourd v. Town Council of Cape Town, (1898) 15 SC 399 (402); siehe auch R. v. Schonken, 1929 AD 36; S. v. I., 1976 (1) SA 781 (RA); S. v. Boshoff, 1981 (1) SA 393 (T) 396. 334Ygl. R. v. Holliday, 1927 CPD 395 (401 f); S. v. I., 1976 (1) SA 781 (RA) 784: "Looking through her window was c1early an invasion ofher privacy. Put another way, her dignitas was injured by the invasion ofher privacy". 335Ygl. S. v. A., 1971 (2) SA 293 (T). 336Ygl. Epstein v. Epstein, 1906 TH 87.

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§ 6 Die actio iniuriarum im südafrikanischen Recht

privater Dokumente337 oder die Durchführung eines Bluttests ohne Einwilligung. 338 bb) Publication of private facts Auch die Veröffentlichung privater Tatsachen (publication of private facts) stellt eine Verletzung der Persönlichkeit dar. 339 Sie besteht darin, daß Fakten aus dem privaten Lebensbereich unerlaubt publik gemacht werden. Die meisten Beispiele aus der Rechtsprechung betreffen die Veröffentlichung privater Tatsachen - insbesondere persönlicher Fotos durch die Presse. 340 Hierher gehört aber auch die Enthüllung privater Fakten, die durch Eindringen (intrusion) erlangt wurden341 oder die Weitergabe persönlicher Informationen, die jemand aufgrund eines Vertrauensverhältnisses erhalten hat. 342 cc) False light Eine Verletzung der Privatsphäre liegt ferner vor, wenn die Persönlichkeit eines anderen öffentlich in ein falsches Licht gestellt wird. 343 In diesen Fällen wird häufig zugleich der Tatbestand der defamation erfüllt sein. Der Unterschied zur defamation besteht aber darin, daß hier nicht die Verletzung des guten Rufs im Vordergrund steht, sondern die Verfälschung des persönlichen Lebensbildes. Ein false light-Fall setzt also voraus, daß die

337Vgl. Reid-Daly v. Hickman, 1981 (2) SA 315 (ZA) 323. 338Vgl. Seetal v. Pravitha, 1983 (3) SA 827 (D) 861 f; M. v. R., 1989 (1) SA 416 (0) 426 f 339 Dazu ausführlich McQuoid-Mason, Law ofPrivacy, S. 169 ff. 340Vgl. O'Keeffe v. Argus Printing & Publishing Co. Ltd., 1954 (3) SA 244 (c); Kidson v. SA Associated Newspapers Ltd., 1957 (3) SA 461 (W); Mhlongo v. Bailey, 1958 (1) SA 370 (W); Rhodesian Printing & Publishing Ltd. v. Duggan, 1975 (1) SA 590 (RA); La Grange v. Schoeman, 1980 (1) SA 885 (E); im einzelnen dazu Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 240 ·ff. 341Vgl. Goodman v. Van Moltke, 1938 CPD 153: Veröffentlichung des Inhalts gestohlener Dokumente und Briefe; dazu Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 232 f 342 Zu denken ist hier z.B. an die Beziehung zwischen Arzt und Patient oder zwischen Anwalt und Mandant; vgl. dazu McQuoid-Mason, Law of Privacy, S. 193 ff.; Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 236 ff. 343 Ausfllhrlich dazu McQuoid-Mason, Law of Privacy, S. 201 ff.

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betreffende Veröffentlichung unrichtig ist, sie muß aber nicht notwendig diffamierend sein. 344 Ein klassisches false light-Beispiel aus dem südafrikanischen Recht ist die Entscheidung Kidson v. S.A. Associated Newspapers Ltd. 345 Geklagt hatten drei Krankenschwestern, von denen eine verheiratet war. Alle drei hatten der Veröffentlichung ihres Fotos in einer Zeitschrift für Krankenschwestern zugestimmt, mußten aber zu ihrem Entsetzen feststellen, daß das Foto mit der Unterschrift "Off duty: lonely and nowhere to go" in einer Sonntagszeitung erschien und der Illustration eines Berichts mit dem Titel "97 Lonely Nurses Want Boyfriends" diente. Das Gericht sah hierin zwar keine defamation, sprach der verheirateten Klägerin aber eine Entschädigung wegen Beleidigung (contumelia) zu: "... the publication of the alleged desire to meet persons of the opposite sex (and this was stressed in the headlines) because she was lonely when off duty, was an insult or contumelia. ... It would not only cause her embarrassment, but the happiness of her married life would be thrown into doubt". 346 dd) Appropriation Von appropriation spricht man, wenn jemand zu seinem Vorteil das Bild oder den Namen eines anderen ohne dessen Zustimmung verwendet. 347 Die Verletzung der Privatsphäre besteht darin, daß hier höchstpersönliche Merkmale für fremde Zwecke mißbraucht werden. 348 Ein Beispiel für appropriation im südafrikanischen Recht ist die bereits angesprochene Entscheidung O'Keeffe v. Argus Printing & Publishing Co. Ltd. 349 In diesem Fall hatten die Beklagten ein Foto der Klägerin ohne deren Einwilligung in einer Werbeanzeige verwendet. 350

344Ygl. McQuoid-Mason, Law ofPrivacy, S. 206 f.; Burehell, Debet, S. 210 f. 345 1957 (3) SA 461 (W). 346Kidson v. S.A. Associated Newspapers Ud., 1957 (3) SA 461 (W) 468; vgl. dazu McQuoid-Mason, Law of Privacy, S. 89 und 205: !lIt is unfortunate that the judge ... ernphasized the conturnelia aspect, which implies that he regarded it sirnply as injuria rather than an invasion ofprivacy". 347Ygl. Prasser & Keeton on Torts, S. 851; ausführlich dazu McQuoid-Mason, Law ofPrivacy, S. 208 ff. 348Ygl. McQuoid-Mason, Law ofPrivacy, S. 208. 349 1954 (3) SA 244 (e). 350Ygl. dazu McQuoid-Mason, Law ofPrivacy, S. 89 f. 13 Waller

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§ 6 Die actio iniuriarum im südafrikanischen Recht

Die appropriation-Fälle weisen eine bestimmte Ähnlichkeit mit den false light-Fällen auf: beide Male wird die Identität des Betroffenen beeinträchtigt, zum einen durch Mißbrauch, zum anderen durch Verfälschung. Einige Autoren halten false light und appropriation daher für Unterfälle eines selbständigen right to identity (reg op identiteit).351 Auch die Rechtsprechung hat die Existenz eines selbständigen Persönlichkeitsrechts auf Identität bereits angedeutet,352 allerdings erscheint die Entwicklung in diesem Punkt noch nicht abgeschlossen. 353 c) Rechtswidrigkeit und animus iniuriandi

Da das right of privacy im Rahmen der actio iniuriarum geschützt wird, setzt eine erfolgreiche Klage voraus, daß die Beeinträchtigung der Privatsphäre rechtswidrig war,354 und daß der Beklagte mit animus iniuriandi gehandelt hat. 355 Selbstverständlich kann sich der Beklagte auch hier auf die bekannten Rechtfertigungs- und Schuldausschließungsgrunde berufen. 356 3. Verletzungen des Gefühlslebens

Im Rahmen der dignitas wird neben der Ehre und der Privatsphäre auch das Gefühlsleben geschützt. 357 Verletzungen des Gefühlslebens können insbesondere durch Verlöbnisbruch (breach of promise to marry) und Ehebruch (adultery) geschehen. Bestimmte Störungen der ehelichen Lebensgemeinschaft durch Dritte, wie Entführung, Abspenstigmachen oder

351 Vgl. insb. Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 37 tT., 263 tT. und Neethlingl PotgieterlVisser, Law ofDelict, S. 295. 352Vgl. Universiteit van Pretoria v. Tommie Meyer Films (Edms.) Bpk., 1977 (4) SA 376 (T) 383 f sowie 1979 (1) SA 441 (A) 456. 353Näher dazu Coetser, Die Reg op Identiteit, S. 249 tT. 354 Vgl. McQuoid-Mason, Law of Privacy, S. 116 tT. 355Vgl. McQuoid-Mason, Law of Privacy, S. 113 tT.; Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 260 f, 272; Neethling/PotgieterlVisser, Law ofDelict, S. 295. 356 Dazu im einzelnen McQuoid-Mason, Law ofPrivacy, S. 217 tT., 236 tT. 357Zur Bedeutung und zum Inhalt eines "Rechts auf Geftlhlsleben" (reg op die gevoelslewe) vgl. Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 30 f, 203 tT.; siehe auch Joubert, Persoonlikheidsreg, S. 131.

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Beherbergen eines Ehegatten (abduction, enticement, harbouring) sind daneben weniger bedeutsam und werden hier nicht näher erörtert. 358 a) Verläbnisbruch (breach ofpromise to marry) Nach südafrikanischem Recht ist derjenige, der widerrechtlich ein Eheversprechen bricht, dem anderen Verlobten zum Ersatz eines etwaigen Vermögensschadens verpflichtet. 359 Daneben kann der Bruch des Verlöbnisses auch eine Verpflichtung zum Ersatz des immateriellen Schadens wegen iniuria nach sich ziehen. 360 Allerdings stellt der Verlöbnisbruch nicht per se eine iniuria dar. 361 Erforderlich ist vielmehr, daß der im Stich gelassene Verlobte tatsächlich in seiner Persönlichkeit verletzt ist und auch die übrigen Voraussetzungen der actio iniuriarum erfüllt sind. 362 Als Persönlichkeitsinteressen, die durch den Verlöbnisbruch verletzt werden können, kommen neben dem Gefiihlsleben auch der gute Ruf und die Ehre des verlassenen Verlobten in Betracht. 363

358 Siehe dazu Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 218 ff.; NeethlinglPotgieterlVisser, Law of Delict, S. 298 f; Wille's Princip1es, S. 699; McKerron, Delict, S. 168 f - In England wurden die Klagen wegen enticement und harbouring 1970 abgeschaffi; vgl. Law Reform (Miscellaneous Provisions) Act 1970, sec. 5; dazu Clerk & Lindsell on Torts, S. 956 ff.; Sa1mond & Heuston on Torts, S. 335 f 359Ygl. dazu und zum folgenden Hahlo, The South African Law of Husband and Wife, S. 55 ff. 360Ygl. dazu Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 209 ff.; NeethlingiPotgieterlVisser, Law ofDelict, S. 296; Wille's Princip1es, S. 698; Burehell, Delict, S. 201. 361 So aber z.B. McCa1man v. Thome, 1934 NPD 86 (91 0; Triegaardt v. Yan der Yyver, 1910 EDL 44; offengelassen in Bull v. Tay10r, 1965 (4) SA 29 (A) 37 f

362Ygl. Guggenheim v. Rosenbaum (2), 1961 (4) SA 21 (W) 36; dazu Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 209 f 363 Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 210; NeethlinglPotgieterlVisser, Law of Delict, S.296. Die Rechtsprechung fragt primär danach, ob der Yerlöbnisbruch mit einer Beleidigung (contume1ia) einhergeht; vgl. Guggenheim v. Rosenbaum (2), 1961 (4) SA 21 (W) 36: "... the p1aintiff, in order to recover delictual damages, must prove not mere1y that the breach was wrongfu1 but also that it was injurious or contumelious"; siehe auch Bull v. Tay10r, 1965 (4) SA 29 (A) 37 f; M., N.O. v. M., 1991 (4) SA 587 (D) 601 f

13'

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§ 6 Die actio iniuriarum im südafrikanischen Recht

b) Ehebruch (adultery)

Im römisch-holländischen Recht wurde der Ehebruch als iniuria gegenüber dem betrogenen Ehegatten angesehen. 364 Das südafrikanische Recht hat diese Auffassung übernommen. 365 Der betrogene Ehegatte kann also gegen den Dritten mit der actio iniuriarum vorgehen. Einen Anspruch gegen den untreuen Ehegatten hat er allerdings nicht. 366 Eine Klage wegen Ehebruchs wird gewöhnlich auf zwei Gründe gestützt: zum einen auf iniuria, zum anderen auf den Verlust der ehelichen Gemeinschaft (loss of consortium)?67 Der Anspruch wegen iniuria beruht auf der Verletzung der Persönlichkeit, namentlich des Gefühlslebens und der Ehre des betrogenen Ehegatten. 368 Der Anspruch wegen des Verlusts der ehelichen Gemeinschaft ist doppelter Natur. Loss of consortium bedeutet "loss of the comfort, society and the services" des untreuen Ehegatten. 369 Der betrogene Ehegatte kann daher von dem Dritten einerseits den Ersatz des Vermögensschadens verlangen, der ihm durch den Verlust des Ehepartners entsteht; dieser Anspruch fällt zweifellos unter die actio legis Aquiliae. 370 Darüber hinaus kann der betrogene Ehegatte aber auch eine Entschädigung für den Verlust an Liebe, Freundschaft und moralischer Unterstützung fordern. 371 Bei diesem Anspruch handelt es sich praktisch um einen Ausgleich für die Verletzung persönlicher Gefühle. Zutreffend wird der

364Ygl. Grotius, InIeiding, 3, 35, 9 und dazu § 4 IY 2 b. - In England wurde die Klage auf Schadensersatz wegen adultery 1970 abgeschaffi; vgl. Law Reform (Miscellaneous Provisions) Act 1970, sec. 4; siehe dazu Clerk & LindseIl on Torts, S.956. 365Ygl. dazu Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 212 fT.; NeethlinglPotgieterlVisser, Law ofDelict, S. 296 fT.; Burehell, Delict, S. 201 f.; Wille's Principles, S. 698 f; Van der MerwelOlivier, Onregrnatige Daad, S. 458 fT.; McKerron, Delict, S. 166 fT. 366Ygl. z.B. Bruwer v. Joubert, 1966 (3) SA 334 (A); Wassenaar v. Jameson, 1969 (2) SA 349 (W); Smit v. Arthur, 1976 (3) SA 378 (A). 367Ygl. Yiviers v. Kilian, 1927 AD 449 (455); Bruwer v. Joubert, 1966 (3) SA 334 (A) 337; Diemer v. Solomon, 1982 (4) SA 13 (C) 16. 368 Y gl. Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 213 f.; NeethlinglPotgieterlVisser, Law of Delict, S. 297; Wille's Principles, S. 698. 369 Yiviers v. Kilian, 1927 AD 449 (455). 370Ygl. Van der MerwelOlivier, Onregmatige Daad, S.459 Fn. 57; Wille's Principles, S. 698. 371 Ygl. Bruwer v. Joubert, 1966 (3) SA 334 (A) 337; NeethlinglPotgieterlVisser, Law ofDelict, S. 297.

VI. Die Reehtsfolgen der iniuria

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Anspruch auf Ersatz des immateriellen Schadens wegen loss of consortium daher heute überwiegend unter die actio iniuriarum eingeordnet. 372

VI. Die Rechtsfolgen der iniuria 1. Actio iniuriarum

Das römisch-holländische Recht kannte als Rechtsfolge der iniuria die amende profitable und die amende honorable. 373 Die arnende honorable, also die Klage auf Widerruf, Abbitte oder Ehrenerklärung, ist im südafrikanischen Recht außer Gebrauch gekommen. 374 Die amende profitable ist ebenfalls nicht mehr Bestandteil des südafrikanischen Rechts. An ihrer Stelle steht heute die actio iniuriarum. 375 Mit der actio iniuriarum kann der Kläger vom Beklagten die Zahlung einer bestimmten Geldsumme verlangen. Die Klage ist darauf gerichtet, dem Kläger eine Genugtuung für die erlittene Persönlichkeitsverletzung zu verschaffen. Da es um einen Ausgleich für immaterielle Unbill geht, ist der Nachweis eines Vermögensschadens nicht erforderlich. 376

372Ygl. Van der Merwe/Olivier, Onregmatige Daad, S.460; Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 214; NeethlingIPotgieterlVisser, Law ofDeliet, S. 297; Wille's Prineiples, S. 698 f.; siehe aueh Peter v. Minister of Law and Order, 1990 (4) SA 6 (E) 10: "A husband wronged through another's adultery ... proeeeds by way ofthe aetio injurianun to reeover damages under the head of eontume1ia and loss of eonsortium, whieh latter may be both (or either) material and non-material". 373 Siehe dazu § 4 VI. 374Ygl. Hare v. White, (1865) 1 Roseoe 246 (247); Lee, Roman-Duteh Law, S. 334; McKerron, Deliet, S. 10; Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 52; näher dazu Burehell, Law of Defamation, S. 315 ff. 375Ygl. Van der Walt, Deliet, S. 18; Van der Merwe/Olivier, Onregmatige Daad, S.239. 376Ygl. Lee, Roman-Duteh Law, S. 322; Van der Merwe/Olivier, Onregmatige Daad, S.238; Neethling, Persoonlikheidsreg, S.61; Neethling/Potgieter/Visser, Law of Deliet, S. 209.

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§ 6 Die actio iniurianun im südafrikanischen Recht 2. Schadensfestsetzung

Die Höhe des Betrags, den der Beklagte als Entschädigung an den Kläger zu zahlen hat, wird von den Gerichten nach billigem Ermessen (ex bono et aequo) und unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Falles festgesetzt. 377 Die Faktoren, die die Gerichte bei der Festsetzung der Entschädigung in Betracht ziehen, lassen sich besonders am Beispiel der defamation - dem häufigsten Anwendungsfall der actio iniuriarum verdeutlichen. 378 Generell berücksichtigen die Gerichte die Art der defamation, den Umfang ihrer Veröffentlichung, das Ansehen des Klägers, die möglichen Folgen der Rufschädigung sowie das Verhalten des Beklagten. 379 Gewöhnlich wird dabei zwischen erschwerenden und mildernden Tatumständen (aggravating and mitigating circumstances) unterschieden. 380 Als erschwerend gilt es, wenn der Beklagte aus unlauteren Motiven (malice) gehandelt hat. 381 Erschwerend wirkt auch ein rücksichtsloses oder unverantwortliches Verhalten des Beklagten,382 eine weite Verbreitung der defamation383 oder ihre mehrfache Wiederholung durch den Beklagten. 384 Mildernd zu berücksichtigen sind etwa ein ohnehin schlechter Ruf des Klägers,385 eine Provokation des Beklagten

377Ygl. z.B. Kritzinger v. Perskorporasie van S.A. (Edrns.) Bpk., 1981 (2) SA 373 (0) 389; Smith v. Die Republikein (Edrns.) Bpk., 1989 (3) SA 872 (SWA) 875. 378Dazu ausfuhrlich Burehell, Law of Defamation, S. 289 fT., 294 ff.; siehe auch McKerron, Delict, S. 207 ff.; Van der MerwelOlivier, Onregmatige Daad, S. 441 fT.; Neethling, Persoon1ikheidsreg, S. 167 fT.; NeethlingiPotgieterlVisser, Law of Delict, S. 210 f.

379Ygl. Smith v. Die Republikein (Edrns.) Bpk., 1989 (3) SA 872 (SWA) 873; siehe bereits Skinner v. Shapiro (1),1924 WLD 157 (167). 380Ygl. McKerron, Delict, S. 208 f.; Van der MerwelOlivier, Onregmatige Daad, S.442. 381 Ygl. Salzmann v. Holmes, 1914 AD 471 (481); Pont v. Geyser, 1968 (2) SA 545 (A) 558. 382Ygl. Buthe1ezi v. Poorter, 1975 (4) SA 608 (W) 616. 383Ygl. Kritzinger v. Perskorporasie van S.A. (Edrns.) Bpk., 1981 (2) SA 373 (0) 389. 384Ygl. Pont v. Geyser, 1968 (2) SA 545 (A) 558; Buthelezi v. Poorter, 1975 (4) SA 608 (W) 615 f. 385Ygl. Sutter v. Brown, 1926 AD 155 (172); Geyser v. Pont, 1968 (4) SA 67 (W)

77f.

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VI. Die Rechtsfolgen der iniuria

durch den Kläger,386 eine nur beschränkte Verbreitung der defamation387 oder eine nachträgliche Entschuldigung des Beklagten. 388 Anders als in England wird die Höhe der Entschädigung bei defamation in Südafrika nicht von einer jury, sondern durch den Richter festgesetzt. 389 Bereits deshalb halten sich die Summen, die die südafrikanischen Gerichte im Fall einer defamation zusprechen, in einem angemessenen Rahmen. 390 Die Zuerkennung eines Betrags, der über 10.000 R hinausgeht, stellt eher die Ausnahme dar. 391 In Fällen, in denen die Gerichte eine Rufschädigung als geringfiigig ansehen, sprechen sie bisweilen auch nur einen symbolischen Schadensersatz (nominal damages) zu. 392 Die am Beispiel der defamation dargestellten Prinzipien der Schadensfestsetzung gelten entsprechend auch für die anderen Fälle der iniuria, so etwa bei der Beleidigun~93 oder bei den Verletzungen der Privatsphäre. 394

386 Ygl.

Bester v. Calitz, 1982 (3) SA 864 (0) 881.

387 Ygl. Jeftha v. Williams, 1981 (3) SA 678 (C) 684. 388Ygl. Norton v. Ginsberg, 1953 (4) SA 537 (A) 539 f; S.A. Associated Newspapers Ud. v. Samuels, 1980 (I) SA 24 (A) 41. 389 Burehell, Law of Defamation, S. 289; vgl. zwn englischen Recht Salrnond & Heuston on Torts, S. 528 ff.; Gatley on Libel and Slander, S. 592 ff. und § 5 rn 5.

39°Hinzu korrunt, daß sich die Gerichte auch bei der Gewährung von "Strafschadensersatz" (exernplary damages) zurückhalten.; siehe dazu Burehell, Law of Defamation, S. 290 ff.; vgl. zwn englischen Recht Gatley on Libel and Slander, S. 594 ff. 391 Ygl. die Auflistung verschiedener Entscheidungen in Smith v. Die Republikein (Edms.) Bpk., 1989 (3) SA 872 (SWA) 880. - In jüngster Zeit gab es allerdings zwei spektakuläre Fälle, in denen zwnindest die Forderung der Kläger weit über den genannten Rahmen hinausging; vgl. Heard v. Tirnes Media Ud., 1993 (2) SA 472 (C) 475: 250.000 R; Neethling v. Du Preez; Neethling v. The Weekly Mail, 1994 (l) SA 708 (A): 1.500.000 R. 392Ygl. Modem Newspapers (Pty.) Ud. v. Bill, 1978 (4) SA 149 (C) 156: 30 R; Zillie v. Johnson, 1984 (2) SA 186 (W) 197: 10 R; siehe dazu Burehell, Law of Defamation, S. 292 Fn. 18. 393Ygl. Van der Merwe/Olivier, Persoonlikheidsreg, S. 200 f

Onregrnatige

Daad,

S.448;

Neethling,

394Ygl. McQuoid-Mason, Law ofPrivacy, S. 131 f; Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 261 f

200

§ 6 Die actio iniuriarum im südafrikanischen Recht

3. Vererblichkeit, Abtretbarkeit, Verjährung

Nach römischem und römisch-holländischem Recht war die actio iniuriarum aktiv und passiv nur dann vererblich, wenn die Klage vor dem Tod des Klägers oder des Beklagten bereits rechtshängig geworden war. 395 Das südafrikanische Recht hat diesen Grundsatz übernommen. Das Recht, die actio iniuriarum zu erheben, erlischt also, wenn der Tod des Klägers oder des Beklagten vor Rechtshängigkeit (litis contestatio) eintritt. 396 Die actio iniuriarum soll ferner nicht durch Rechtsgeschäft abgetreten werden können. 397 Nach der Rechtsprechung ist eine Abtretung jedenfalls dann nicht möglich, wenn die Forderung noch nicht rechtshängig ist. 398 Die Verjährungsfrist bei der actio iniuriarum betrug im römischen Recht ein Jahr. 399 Diese Frist wurde auch im römisch-holländischen Recht angenommen. 400 Im südafrikanischen Recht gilt für die actio iniuriarum ebenso wie für andere deliktische Klagen - eine Verjährungsfrist von drei Jahren. Sie beginnt mit dem Zeitpunkt, an dem der Kläger Kenntnis von der Tat und der Person des Täters erhält. 401

395 Siehe oben § 3 S. 131 ff.

m 2 und § 4 VI 3 d; ausführlich dazu Seott, TIIRHR 41

(1978),

396Ygl. Executors ofMeyer v. Gericke, 1880 Foord 14; Hoffa, N.O. v. S.A. Mutual Fire & General Insurance Co. Ud., 1965 (2) SA 944 (C) 950; Potgieter v. Rondalia Assurance Corporation of S.A. Ud., 1970 (I) SA 705 (N) 709 ff.; Van der Walt, Delict, S. 108; Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 77; NeethlinglPotgieterlVisser, Law ofDelict, S. 213; kritisch Van der MerwelOlivier, Onregmatige Daad, S. 240 f. 397 So generell De Vil!iers, Law of Injuries, S. 238; Van der MerwelOlivier, Onregmatige Daad, S. 241. 398 Ygl. Z.B. Schoultz v. Potgieter, 1972 (3) SA 371 (E) 372 f.; siehe dazu Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 78; NeethlinglPotgieterlVisser, Law ofDe1ict, S. 213. 399Ygl. C. 9,35,5; dazu § 3 400Näher dazu § 4 VI 3 c.

m2 a.E.

401 Ygl. Prescription Act 68 of 1969; dazu Van der MerwelOlivier, Onregmatige Daad, S. 283 ff.; NeethlinglPotgieteriVisser, Law ofDelict, S. 221.

Vll. Persönlichkeitsverletzungen und Apartheid

201

4. Verhältnis der actio iniuriarum zu anderen deliktischen Klagen

Während sich die actio iniuriarum nur auf den Ersatz des immateriellen Schadens richtet, kann Ersatz von Vermögensschäden mit der actio legis Aquiliae verlangt werden. 402 Entsteht durch eine Persönlichkeitsverletzung auch ein Vermögensschaden, so kommt neben der actio iniuriarum die actio legis Aquiliae in Betracht. Praktisch wird dies, wenn der Kläger durch eine iniuria nicht nur in seiner Persönlichkeit verletzt wird, sondern auch materielle Einbußen erleidet, so etwa wenn eine Rufschädigung (defamation) bei einem Anwalt zum Verlust von Mandanten führt oder wenn nach einer körperlichen Mißhandlung (assault) Arztkosten entstehen. 403 Der Verletzte kann in diesen Fällen beide Ansprüche in einer Klage geltend machen. 404 Im Fall der körperlichen Mißhandlung kann neben der actio iniuriarum im übrigen auch die Klage auf Schmerzensgeld (action for pain and suffering) erhoben werden. 405

VII. Persönlichkeitsverletzungen und Apartheid Bislang haben wir den Schutz der Persönlichkeit im südafrikanischen Recht hauptsächlich aus "rechtstechnischer" Sicht betrachtet. Man darf jedoch nicht übersehen, daß sich die geschilderte Entwicklung vor einem besonderen geschichtlichen Hintergrund abgespielt hat. Faktisch war Südafrika seit dem 17. Jahrhundert eine Rassengesellschaft mit eindeutiger Vormachtstellung einer weißen Minderheit. Nach 1948 wurde die Rassentrennung - nunmehr Apartheid genannt - zum politischen Programm, das auf den Ausbau und die Sicherung der weißen Vorherrschaft gerichtet war. 406

402 Allgemein dazu § 6 I. 403Vgl. Van der MerwelOlivier, Omegmatige Daad, S. 464 ff.; Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 67 11; Neethling/PotgieterlVisser, Law ofDelict, S. 216, 272. 404Ygl. Matthews v. Young, 1922 AD 492 (505); Boberg, Delict, S. 18 ff. 405 So NeethlinglPotgieterlVisser, Law of Delict, S. 217; Neethling, Persoonlikheidsreg, S. 108; anders aber Van der MerwelOlivier, Omegmatige Daad, S. 465: sie halten in diesem Fall nur die actio iniuriarum für anwendbar. 406Ygl. dazu und zum folgenden Dugard, Human Rights and the South African Legal Order, S. 53 ff.; Davenport, South Africa: A Modern History, S. 518 ff.; Fisch, Geschichte Südafrikas, S. 286 ff.

202

§ 6 Die actio iniuriarum im südafrikanischen Recht

Zu diesem Zweck wurden zahlreiche Gesetze erlassen, die die Rassentrennung auf nahezu allen Bereichen des öffentlichen und des privaten Lebens festschrieben. Zu nennen sind vor allem das Gesetz über die Registrierung der Bevölkerung (population Registration Act, 1950), das die Einteilung aller Südafrikaner in die drei Rassengruppen Weiße, Farbige (Coloured) und Schwarze verfügte, und das Gesetz über getrennte Wohngebiete (Group Areas Act, 1950), das es ermöglichte, den verschiedenen Rassen verschiedene Wohngebiete zuzuweisen. Weitere Regelungen sorgten für die Durchführung der Rassentrennung etwa an Schulen und Universitäten, in Hotels oder Restaurants, in öffentlichen Verkehrsmitteln, auf Parkbänken oder an Badestränden. Neben diese speziellen Vorschriften zur Durchsetzung der Apartheid traten zunehmend Gesetze, die der Unterdrückung jeglicher Opposition gegen das System dienten und die den Staatsorganen außergewöhnliche Befugnisse verliehen. Südafrika wurde mehr und mehr zum Polizeistaat, rechtsstaatliche Garantien wurden nach und nach aufgehoben oder schlicht ignoriert. 407 Besonders gravierend war die Befugnis der Sicherheitskräfte, Personen ohne Anklage und richterliche Anordnung für erhebliche Zeit in Haft zu halten ("detention without trial "). Vor allem nach 1960 kam es immer häufiger zu willkürlichen Verhaftungen und zu Folter, Mißhandlung oder gar Tötung von Gefangenen im Polizeigewahrsam. Einen letzten Höhepunkt erreichten die staatlichen Willkürmaßnahmen während der Unruhen in den Jahren 1984 bis 1986. Mehrfach wurde der Ausnahmezustand verhängt, Presse, Rundfunk und Fernsehen wurden einer strengen Zensur unterworfen, und Tausende wurden ohne rechtsstaatliches Verfahren verhaftet. 408 Vor diesem Hintergrund überrascht es nicht, daß sich in den südafrikanischen Law Reports zahlreiche Entscheidungen über Persönlichkeitsverletzungen von Schwarzen oder Farbigen finden. Die Klagen richten sich auffaIlig oft gegen Angehörige der Polizei oder der Sicherheitskräfte. Zumeist geht es um Beleidigung (injuria), widerrechtliche Freiheitsentziehung (wrongful arrest) oder körperliche Mißhandlung (assault).409 Die

407Vgl. Fisch, Geschichte Südafrikas, S. 301 ff.; siehe auch Dugard, Human Rights and the South African Legal Order, S. 325 ff. 408Vgl. Fisch, Geschichte Südafrikas, S. 348 ff.; Davenport, South Africa: A Modern History, S. 437 ff.; siehe auch R. Zimmermann, in: Gedächtnisschrift für W.K. Geck (1989), S. 1008 ff. 409 Vgl. z.B. Ciliza v. Minister of Police, 1976 (4) SA 243 (N); Naidoo v. Minister van Polisie, 1976 (4) SA 954 (T); Bennett v. Minister ofPolice, 1980 (3) SA 24 (C);

Vll. Persönlichkeitsverletzungen illld Apartheid

203

veröffentlichten Fälle sind freilich nur die Spitze des Eisberges. Zu bedenken ist, daß die weitaus meisten Schwarzen gar nicht über die finanziellen Mittel verfügen, gerichtliche Verfahren zu führen; auch fehlt es ganz überwiegend am Vertrauen in die "weiße" JustiZ. 410 Über das Verhältnis von Deliktsrecht und Apartheid gibt es - soweit ersichtlich - bislang keine umfassende Untersuchung. In den gängigen Lehrbüchern zum Deliktsrecht werden zwar die Entscheidungen zitiert, in denen es um die Verletzung der Persönlichkeit von Farbigen oder Schwarzen geht. Die Urteile werden aber ganz überwiegend nicht kommentiert, ebensowenig wird das Verhältnis von Apartheid und zivilrechtlichem Schutz der Persönlichkeit als besonderes Thema behandelt. Auch im allgemeinen hat sich die südafrikanische Rechtslehre bislang kaum mit dem Zusammenhang zwischen Deliktsrecht und dem Schutz der Menschen- und Bürgerrechte befaßt. 411 So schreibt Burchell: "The role of the law of delict in the protection of human rights and fundamental freedoms is usually regarded as peripheral" .412 Burchell fordert eine stärkere Nutzbarmachung des Deliktsrechts, insbesondere der actio iniuriarum, zum Schutz der Menschenund Bürgerrechte und stellt zusammenfassend fest: "The study of the law of delict can no longer be a glass bead game played by scholars and intellectuals in isolation from the stark reality oflife".413 Der Vorwurf, in Südafrika eine diskriminierende und repressive Rechtsordnung geschaffen zu haben, richtete sich in erster Linie gegen die Regierung und den Gesetzgeber. Die südafrikanische Rechtsprechung genoß dagegen lange Zeit den Ruf der politischen Neutralität. 414 Eine Reihe neuerer Untersuchungen hat allerdings gezeigt, daß diese Bewertung nicht generell aufrechterhalten werden kann, und daß die Haltung der Gerichte zumindest differenziert betrachtet werden muß. 415 Minister of Police v. Mbilini, 1983 (3) SA 705 (A); Mabona v. Minister of Law and Order, 1988 (2) SA 654 (SEC). 410 Siehe dazu Dlamini, SAJHR. 4 (1988), S. 38 f. 411 Hinzuweisen ist aber auf BurchelI, SAJHR. 4 (1988), S. 1 ff.: er illltersucht, inwieweit das Deliktsrecht mit der actio iniuriarum einen Schutz der Menschenwürde gewährleisten kann. 412 BurchelI, SAJHR. 4 (1988), S. 1. 413 BurchelI, SAJHR. 4 (1988), S. 20. 414Vgl. dazu Dugard, Human Rights and the South African Legal Order, S. 279 ff. 415Die Rolle der südafrikanischen Rechtsprechilllg vor dem gesellschaftspolitischen Hintergfillld der Rassentrennilllg war Gegenstand zahlreicher kritischer Untersuchilllgen; zu den wichtigsten Werken zählen Sachs, Justice in South Africa

204

§ 6 Die actio iniuriarwn im südafrikanischen Recht

Soweit es um die Auslegung der Apartheids- und Sicherheitsgesetze geht, ist man sich heute weitgehend darüber einig, daß die Gerichte, ohne sich direkt mit der Politik der Regierung zu identifizieren, im wesentlichen eine regierungsnahe Linie verfolgten. Gerichte, die sich konsequent für die Aufrechterhaltung individueller Freiheiten einsetzten, waren die Ausnahme. 416 Forsyth faßt seine Analyse der Rechtsprechung der Appellate Division in den Jahren von 1950 bis 1980 wie folgt zusammen: "Although the courts have seldom associated themselves direcdy with govemment policy, their decisions reveal that since the appointment of Steyn as Chief Justice 417

the implementation of govemment policy has been substantially facilitated by a failure to keep the executive within the law .... In case after case where they had a choice judges have chosen the harsher and more pro-executive interpretation ofa statute with little protest and litde sign ofregret".418 Daß die südafrikanischen Gerichte die gesetzlichen Regelungen über die Rassentrennung weitgehend bestätigt haben, bedeutet allerdings nicht, daß die Rechtsprechung generell von rassistischen Vorurteilen geprägt war. Eher trifft das Gegenteil zu. So stellt Forsyth für die Appellate Division fest: "Racial bias is a quality that is very difficult to detect in the judgements of the Appellate Division".419 In der Tat haben die Gerichte dort, wo eine Diskriminierung nicht ausdrücklich gesetzlich vorgegeben war, zumeist gerecht und ohne Ansehen der Hautfarbe entschieden: "South African judges almost always take it for granted that every racial distinction requires statutory justification, usually express. In the absence of such, they enforce (1973); Dugard, Human Rights and the South African Legal Order (1978); Corder, Judges at Work (1984); Forsyth, In Danger for their Talents (1985); Dyzenhaus, Hard Cases in Wicked Legal Systems (1991); vgl. auch Waclis, SALJ 10 I (1984), S. 266 ff., 295 ff.; Dugard, SALJ 101 (1984), S. 286 ff.; Hoexier, SALJ 103 (1986), S. 436 ff.; Spiller, in: Race and the Law in South Africa, S. 55 ff.; Davenport, South Africa: A Modern History, S. 546 ff. 416ZU erwähnen ist hier besonders die Natal Provincial Division des Supreme Court; vgl. dazu Hoexter, SALJ 103 (1986), S. 446 ff.; weitere Beispiele für "liberale" Entscheidungen bei R. Zimmermann, in: Gedächtnisschrift für W.K. Geck (1989), S. 1008 Fn. 99. 417L.C. Steyn war Chief Justice von 1959 bis 1971 und vertrat eine konservative Linie; sehr kritisch zu seiner Amtszeit Cameron, SALJ 99 (1982), S. 38 ff.; vgl. dazu auch Dyzenhaus, SALJ 99 (1982), S. 380 ff 418 Forsyth,

S. 436 f.

In Dangerfor their Talents, S. 236; vgl. auch Hoexter, SALJ 103 (1986),

419 Forsyth, In Danger for their Talents, S. 55; siehe auch Spiller, in: Race and the Law in South Africa, S. 60 ff.

VIll. Ausblick

205

contracts, and remedy delicts, and strike down administrative decisions ... anu apply rules of court, on the unquestioned premise that the race of the parties before them is irrelevant". 420 . Daß die Hautfarbe der Parteien insbesondere bei den Entscheidungen der südafrikanischen Gerichte auf dem Gebiet des Privatrechts praktisch keine Rolle spielte, wird auch bei den veröffentlichten Entscheidungen zur actio iniuriarum deutlich. Die Sachverhalte, in denen es um Persönlichkeitsverletzungen von Farbigen oder Schwarzen geht, werden objektiv und unparteiisch geschildert. Die Gerichte sind insbesondere auch nicht dadurch beeinflußt, daß sich viele der Klagen gegen die Polizei oder die Sicherheitskräfte richten. Deren Fehlverhalten wird nicht etwa gedeckt, sondern offen dargelegt und anhand der allgemeinen Rechtsprinzipien beurteilt. Auf diese Weise haben die südafrikanischen Gerichte dazu beigetragen, Rechtsverletzungen durch die Exekutive offenzulegen und die Folgen der Rassentrennungs- und Sicherheitsgesetze zumindest In Einzelfalien zu mildem.

VIII. Ausblick Im April 1994 trat die neue südafrikanische Verfassung in Kraft. Damit ist das Ende des Apartheidstaates, das sich seit dem Ende der achtziger Jahre abgezeichnet hatte, auch offiziell besiegelt und der Grundstein für einen demokratischen Rechtsstaat gelegt. Welche Auswirkungen bringt das "neue" Südafrika für das Privatrecht? Hierzu läßt sich sagen, daß das überkommene Privatrecht, anders als die inzwischen aufgehobenen - gesetzlichen Regelungen über die Rassentrennung, kein Instrument zur Diskriminierung der schwarzen Bevölkerung war. Vielmehr geht das römisch-holländische Recht, die Grundlage des südafrikanischen Privatrechts, von den Prinzipien der Gerechtigkeit und der Gleichheit aus. 421 Die liberale Tradition des römisch-holländischen Rechts 420 Mureinik, in: Essays on Law and Social Practice in South Africa, S. 207; vgl. auch Forsyth, In Danger for their Talents, S. 56: "... although the Appellate Division has never hesitated to apply racially discriminatory statutes, in matters of common law it has often adopted an even-handed attitude in matters of race". 421 Vgl. Voet, Commentarius, 1,3,5: "A law has various requisites. In the first place indeed it ought to be just and reasonable - both in its matter, for it prescribes what is

206

§ 6 Die actio iniuriarum im südafrikanischen Recht

spiegelt sich auch im südafrikanischen Privatrecht wider. 422 Selbst kritische Betrachter haben es als "largely fair and reasonable,,423 und als "color-blind" beschrieben. 424 Da das römisch-holländische Recht somit nicht als Erblast der Apartheid angesehen wird, wird es auf absehbare Zeit die Grundlage des südafrikanischen Privatrechts bleiben. 425 Es liegt nahe, daß sich die Gerichte bei der Beurteilung privatrechtlicher Fragen nunmehr an den Wertungen der neuen Verfassung, insbesondere an den Grundrechten (Fundamental Rights), orientieren werden. Auf dem Gebiet des Deliktsrechts dürfte dabei der Schutz der Persönlichkeit durch die konstitutionellen Garantien der Menschenwürde426 sowie der Freiheit und Unversehrtheit der Person427 eine wertvolle Ergänzung und Unterstützung erfahren. 428

honourable and forbids what is base; and in its fonn, for it preserves equality and binds the citizens equally" (Übersetzung von Gane); allgemein dazu Hahlo/Kahn, Legal System, S. 31 ff. 422Besonders Dugard hat auf das liberale Erbe des südafrikanischen Rechts hingewiesen, vgl. Dugard, SALJ 10 I (1984), S. 286 ff. 423 DIamini, 424 Dugard,

SAJHR 4 (1988), S. 38. Human Rights and the South African Legal Order, S. 71.

425Ygl. Sachs, The Future ofRoman Dutch Law in a Non-Racial Democratic South Africa, S. 19. 426Constitution of the Republic of South Africa, 1993, Art. 10: "Every person shall have the right to respect for and protedion ofhis or her dignity". 427 Constitution of the Republic of South Africa, 1993, Art. 11: "( I) Every person shall have the right to freedom and security of the person, which shall include the right not to be detained without trial. (2) No person shall be subject to torture of any kind, whether physical, mental or emotional, nor shall any person be subject to cruel, inhuman or degrading treatment or punishment". 428Ygl. dazu BurchelI, Delict, S. 13 f.

§ 7 Zusammenfassung

Das südafrikanische Privatrecht schützt die Persönlichkeit auf der Grundlage der actio iniuriarum. In den vorangegangenen Kapiteln haben wir den Weg der actio iniuriarum vom frühen römischen Recht bis in das modeme südafrikanische Recht verfolgt. Die wichtigsten Stationen sollen hier nochmals kurz wiedergegeben werden. Ausgangspunkt für den Schutz der Persönlichkeit im römischen Recht waren einzelne Regelungen des Zwölftafelgesetzes (um 450 v. Chr.), die rur Verletzungen der körperlichen Integrität bestimmte Strafen vorsahen. In der vorklassischen Zeit wurde der Schutz der Persönlichkeit durch den Erlaß spezieller prätorischer Edikte auf Ehrverletzungen im weitesten Sinne ausgedehnt. Im klassischen Recht faßte man die Tatbestände der prätorischen Edikte unter dem Begriff iniuria zusammen. Eine iniuria lag vor, wenn ein bestimmtes Verhalten eine Mißachtung der Persönlichkeit eines anderen darstellte (contumelia) und gegen die guten Sitten verstieß (contra bonos mores). Subjektive Voraussetzung der iniuria im klassischen Recht war Verschulden in der Form eines typisierten dolus. Die Begehung einer iniuria gab dem Verletzten das Recht, die actio iniuriarum zu erheben. Die actio iniuriarum war eine Privatklage, mit der der Verletzte vom Beklagten die Zahlung einer Geldbuße verlangen konnte. Neben einer Bestrafung des Täters diente die actio iniuriarum vor allem dazu, dem Verletzten eine Genugtuung für die erlittene Persönlichkeitsverletzung zu verschaffen. Das klassische Konzept der iniuria wurde ohne wesentliche Veränderungen in das Corpus Iuris Civilis (um 530 n. Chr.) übernommen. Die Glossatoren und Kommentatoren knüpften an die Darstellung zur iniuria im Corpus Iuris an und interpretierten die römischen Quellen. Besondere Aufmerksamkeit widmeten die Juristen des Mittelalters dem subjektiven Erfordernis der iniuria. Nach ihrem Verständnis lag eine iniuria nur dann vor, wenn die Persönlichkeitsverletzung vorsätzlich begangen wurde. Der Beleidigungsvorsatz, der sogenannte animus iniuriandi, war für sie die entscheidende Voraussetzung der actio iniuriarum.

208

§ 7 Zusanunenfassung

Das römische Recht der iniuria, so wie es im Corpus Iuris niedergelegt war, fand im Wege der Rezeption Eingang in das niederländische Recht. Die niederländischen Juristen des 17. und 18. Jahrhunderts befaßten sich eingehend mit dem Recht der Persönlichkeitsverletzungen. Über den Umfang des Persönlichkeitsschutzes und die Rechtsfolgen bestand unter den römischholländischen Autoren weitgehend Einigkeit. Allerdings lassen sich bei den Darstellungen zum Schutz der Persönlichkeit im römisch-holländischen Recht zwei Richtungen unterscheiden. Grotius, der Wegbereiter des römisch-holländischen Rechts, löste sich vom Aufbau und der Terminologie des Corpus Iuris und entwarf in seiner Inleiding tot de Hollandsche Rechtsgeleerdheid (1631) ein eigenständiges System des Persönlichkeitsschutzes. Bemerkenswert ist daran insbesondere, daß Grotius die Persönlichkeitsverletzungen anhand der jeweils verletzten Rechtsgüter einteilte. Dabei unterschied er zwischen Angriffen auf den Körper, die Ehre (hoon) und den guten Ruf (lastering). Obwohl Grotius unter den römisch-holländischen Juristen hohes Ansehen genoß, und die Inleiding vielfach zitiert wurde, setzte sich sein System nicht allgemein durch. Die Mehrzahl der römisch-holländischen Autoren kommentierte vielmehr weiterhin die Injurientitel des Corpus Iuris, wobei sowohl die Lehrmeinungen der mittelalterlichen Juristen als auch die Werke der zeitgenössischen französischen und deutschen Autoren berücksichtigt wurden. Die umfangreichste Kommentierung zur iniuria bietet Voet in seinem Commentarius ad Pandectas (1698/1704). Als Angriffsobjekte der iniuria bezeichnet Voet den Körper (corpus), den guten Ruf (fama) und die Ehre (dignitas). Anders als Grotius unterscheidet er die einzelnen Persönlichkeitsverletzungen aber nicht nach den jeweils betroffenen Rechtsgütem. Voet folgt vielmehr der klassischen Einteilung zwischen Real- und Verbalinjurien und behandelt - wie die mittelalterlichen Juristen - als weitere Kategorie die schriftlichen Injurien. Während Grotius keine Ausführungen zum animus iniuriandi macht, ist für Voet und die meisten anderen römisch-holländischen Autoren der Beleidigungsvorsatz das entscheidende Merkmal der iniuria. Eingehend erörtert werden die Situationen, in denen das Vorliegen des animus iniuriandi zu vermuten ist, wie auch die Einwendungen, die der Beklagte gegen eine solche Vermutung vorbringen kann. Zu den am meisten diskutierten Einwendungen zählen Scherz, Irrtum und der Wahrheitsbeweis.

§ 7 ZusanunenfasslUlg

209

Eine bemerkenswerte Abweichung vom römischen Recht gibt es im römisch-holländischen Recht bei den Rechtsfolgen der iniuria: an die Stelle der actio iniuriarum treten die amende profitable und die amende honorable. Die amende profitable ist praktisch mit der actio iniuriarum identisch; mit ihr kann der Verletzte vom Beklagten die Zahlung einer Geldsumme verlangen. Die amende honorable hat dagegen keinen Vorläufer im römischen Recht; mit ihr kann der Verletzte vom Beklagten Widerruf, Abbitte oder eine Ehrenerklärung verlangen. Die amende profitable und die amende honorable können vom Verletzten nebeneinander geltend gemacht werden. Die holländischen Siedler, die 1652 das Kap der guten Hoffnung in Besitz nahmen, brachten das römisch-holländische Recht nach Südafrika, wo es bis zum Beginn des 19. Jahrhunderts nahezu unverändert praktiziert wurde. Mit der englischen Kolonialherrschaft, die 1806 begann, setzte dann jedoch die Rezeption des englischen Rechts ein, die erhebliche Auswirkungen auf das prozessuale und das materielle Recht in Südafrika hatte. Auch der zivilrechtliche Schutz der Persönlichkeit, der bis dahin mit der römisch-holländischen actio iniuriarum gewährt wurde, geriet unter den Einfluß des englischen Rechts. Vor allem die Gerichte orientierten sich am englischen Recht und übernahmen einzelne Deliktstatbestände, die im englischen Recht dem Schutz der Persönlichkeit dienten. Zu den wichtigsten Tatbeständen, die auf diese Weise den Weg in das südafrikanische Recht fanden, zählen defamation, false imprisonment und malicious prosecution. Der Einfluß des englischen Rechts machte sich bis in die erste Hälfte des 20. Jahrhunderts deutlich bemerkbar. Allerdings wurde nun zunehmend eine Rückbesinnung auf das römisch-holländische Recht gefordert und insbesondere auf dem Gebiet des Deliktsrechts lieferten sich Gegner und Anhänger der Anglisierung des südafrikanischen Rechts heftige akademische Kämpfe. Umstritten war dabei vor allem die Rolle des animus iniuriandi im Rahmen der defamation. Der grundsätzliche Streit um den Charakter des englischen Rechts ist inzwischen beigelegt. Das südafrikanische Recht wird heute als Mischrechtsordnung angesehen, die sich sowohl aus Elementen des römisch-holländischen als auch des englischen Rechts zusammensetzt und in der beide Bestandteile möglichst harmonisch in Einklang zu bringen sind. Auch im Deliktsrecht hat sich diese pragmatische Linie durchgesetzt. Die Persönlichkeit wird im modernen südafrikanischen Recht auf der Grundlage der actio iniuriarum geschützt. Der Schutzbereich der actio 14 Walter

210

§ 7 Zusammenfassung

lllmriarum ist weit gefaßt. Die Tatbestände, die unter ihrem Dach zusammengefaßt werden, reichen von Beleidigung (insult) über Rufschädigung (defamation), Freiheitsentziehung (false imprisonment) und böswillige Strafanzeige (malicious prosecution) bis hin zum Ehebruch (adultery). Sämtliche Persönlichkeitsverletzungen werden als Fälle der iniuria angesehen und gemeinsamen Haftungskriterien unterworfen. Die Übernahme einzelner Deliktstatbestände aus dem englischen Recht hat also nicht zur Entstehung eines zusammenhanglosen "law of torts" auf dem Gebiet der Persönlichkeitsverletzungen geführt. Vielmehr wurden die englischen Tatbestände in das generelle Konzept der iniuria integriert. Erste Voraussetzung der iniuria ist die Verletzung eines Persönlichkeitsrechts. Dabei unterscheidet man - in Anlehnung an Voet - zwischen Verletzungen des Körpers (corpus), des guten Rufs (fama) und der Ehre im weiteren Sinne (dignitas). Die einzelnen Verletzungstatbestände werden diesen Kategorien zugeordnet. Zweitens muß die Persönlichkeitsverletzung rechtswidrig sein. Drittens liegt eine iniuria grundsätzlich nur dann vor, wenn die Persönlichkeitsverletzung vorsätzlich begangen wurde. Wie im römisch-holländischen Recht ist somit auch im südafrikanischen Recht der animus iniuriandi eine wesentliche Voraussetzung der actio iniuriarum. Steht eine Persönlichkeitsverletzung fest, so begründet dies die Vermutung der Rechtswidrigkeit und des animus iniuriandi. Der Beklagte kann diese Vermutung jedoch widerlegen, indem er das Bestehen von Rechtfertigungsoder Schuldausschließungsgründen beweist. Als allgemeine Rechtfertigungsgründe kommen etwa Einwilligung oder Notwehr in Betracht; bei defamation kann sich der Beklagte daneben auf die speziellen Einwendungen truth for the public benefit, privilege und fair comment berufen. Die Vermutung des animus iniuriandi wird insbesondere widerlegt, wenn der Beklagte beweist, daß die Persönlichkeitsverletzung irrtümlich oder im Scherz erfolgte. Liegt eine iniuria vor, so kann der Verletzte vom Beklagten mit der actio iniuriarum die Zahlung einer Entschädigung verlangen. Die römischholländische amende honorable gibt es im südafrikanischen Recht nicht mehr. Die Anerkennung eines Geldersatzes fiir immaterielle Schäden bei Persönlichkeitsverletzungen war in Südafrika - anders als in Deutschland nie ernsthaft umstritten. Sie hat auch nicht zu einem "Ausverkauf' der Persönlichkeit gefiihrt, was nicht zuletzt daran liegt, daß die südafrikanischen Gerichte die Höhe der Entschädigung in einem maßvollen Rahmen halten. Insgesamt gesehen steht dem südafrikanischen Recht mit der actio iniuriarum ein wirksames Instrument zum Schutz der Persönlichkeit zur

§ 7 Zusammenfassung

211

Verfügung. Die actio iniuriarum schützt zum einen traditionelle Persönlichkeitsrechte, wie etwa die Ehre oder den guten Ruf. Zum anderen ist die actio iniuriarum flexibel genug, um auch solche Eingriffe in die Persönlichkeit zu erfassen, die erst infolge neuerer technischer Entwicklungen relevant geworden sind. Zu denken ist hier vor allem an Beeinträchtigungen der Privatsphäre. Ein gewisser Schwachpunkt der actio iniuriarum im südafrikanischen Recht mag darin zu sehen sein, daß die Klage nur bei vorsätzlichen Verletzungen der Persönlichkeit eingreift. Vorschläge aus der Rechtslehre, die Haftung insbesondere bei defamation - auch auf Fahrlässigkeit zu erstrecken, sind bislang ohne Erfolg geblieben. Allerdings macht die Rechtsprechung bei defamation eine praktisch sehr bedeutsame Ausnahme vom Erfordernis des animus iniuriandi: Massenmedien (presse, Rundfunk und Fernsehen) haften bei rufschädigenden Veröffentlichungen strikt, also ohne daß es auf irgendein Verschulden ankommt. Die actio iniuriarum bietet ein anschauliches Beispiel dafür, wie das südafrikanische Privatrecht das kontinentaleuropäische ius commune und das englische Common Law miteinander verbunden und auf dieser Grundlage ein funktionstüchtiges und anpassungsfähiges Rechtssystem geschaffen hat. Sicherlich geht es zu weit, das südafrikanische Recht insoweit als Vorbild der in Europa angestrebten Vereinheitlichung des Privatrechts zu bezeichnen. Einzelne Erfahrungen des südafrikanischen Rechts, sowohl im Hinblick auf die Beantwortung methodischer als auch materieller Fragestellungen, könnten aber auch für ein künftiges europäisches Privatrecht hilfreich sein.

14*

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