Actio auctoritatis [1 ed.] 9783428539260, 9783428139262

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Freiburger Rechtsgeschichtliche Abhandlungen Neue Folge · Band 67

Actio auctoritatis Von Rafael Brägger

Duncker & Humblot · Berlin

RAFAEL BRÄGGER

Actio auctoritatis

Freiburger Rechtsgeschichtliche Abhandlungen Herausgegeben vom Institut für Rechtsgeschichte und geschichtliche Rechtsvergleichung der Albert-Ludwigs-Universität, Freiburg i. Br.

Neue Folge · Band 67

Actio auctoritatis

Von Rafael Brägger

Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität Zürich hat diese Arbeit im Jahre 2011 als Dissertation angenommen.

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Alle Rechte vorbehalten

© 2012 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-6704 ISBN 978-3-428-13926-2 (Print) ISBN 978-3-428-53926-0 (E-Book) ISBN 978-3-428-83926-1 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Bei der vorliegenden Arbeit handelt es sich um die leicht überarbeitete Fassung meiner von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Zürich am 9. November 2011 genehmigten Dissertation. Speziell und in erster Linie möchte ich mich an dieser Stelle bei meinem hauptverantwortlichen Betreuer, Herrn Prof. Dr. Wolfgang Ernst, bedanken. Ohne seinen Anstoss, seinen mitreissenden Enthusiasmus für das römische Privatrecht und sein stets offenes Ohr für Anliegen jeglicher Art wäre diese Arbeit nicht zustande gekommen. Grosser Dank gebührt auch Frau Prof. Dr. Ulrike Babusiaux für die Übernahme des Zweitgutachtens. Sie ist dieser Aufgabe mit bereichernden Hinweisen und Anregungen überaus gewinnbringend nachgekommen. Dankbar bin ich ihr insbesondere auch für das Zur-Verfügung-Stellen des abgeschlossenen Manuskripts ihrer Habilitationsschrift zu den Quaestiones Papinians. Ganz herzlich bedanken möchte ich mich auch bei Herrn Prof. Dr. Wolfgang Kaiser und dem Institut für Rechtsgeschichte und geschichtliche Rechtsvergleichung (Romanistische Abteilung) an der Universität Freiburg i. Br., an dem ich im Rahmen der Abfassung dieser Arbeit während einiger Zeit zu Gast sein durfte. Die herausragende romanistische Tradition dieser Universität und der vorweihnachtliche Glanz Freiburgs haben mich ganz besonders motiviert. Zahlreiche wertvolle Hinweise verdanke ich auch Prof. Dr. Rolf Knütel und Prof. Dr. Ulrich Manthe, die sich intensiv mit dem Manuskript auseinandergesetzt haben. Zum Schluss möchte ich mich bei allen bedanken, die ebenfalls zum Gelingen dieses Projekts beigetragen haben. Zu erwähnen sind Frau Lucia Cicilano sowie Elena und Anna Caliendo, die mir bei italienischen, sowie meine Eltern Kathrin und Christian Brägger, die mir bei spanischen Texten bei Verständnisproblemen weitergeholfen haben. Frau Andrea Schärer danke ich für die umsichtige Lektorierung. Der letzte und herzlichste Dank für die Begleitung dieser Arbeit geht an Frau RA Dr. iur. Romana Weber, die ich so sehr bewundere. Bazenheid, April 2012

Rafael Brägger

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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A. Gegenstand der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. Vorgehen und Methode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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C. Quellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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D. Interpolationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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E. Forschungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Anfänge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. 19. Jahrhundert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Theodor Mommsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Otto Lenel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Paul Frédéric Girard . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Weitere Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. 20. Jahrhundert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Fernand de Visscher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Max Kaser . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Hans Ankum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Weitere Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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F. Begriffserklärungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Auctor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ursprung und Bedeutung im Allgemeinen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verwendung des Begriffs in den Quellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Auctoritas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ursprung und Bedeutung im Allgemeinen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verwendung des Begriffs in den Quellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Teil Die auctoritas-Pflicht A. Entstehung der auctoritas-Pflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Einleitende Bemerkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Veräusserung einer res mancipi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Veräusserung mittels mancipatio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40 40 40 41 44

8

Inhaltsverzeichnis 1. Auctoritas nur bei Manzipation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Auctoritas als inhärente Folge der Manzipation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Beteiligte Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Erfasste Gegenstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Kaufweise Veräusserung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Abwicklung des Kaufgeschäfts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Bezahlung des Kaufpreises . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Erfordernis der Kaufpreiszahlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sicherstellung des Kaufpreises? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zeitpunkt der Bezahlung des Kaufpreises . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Übergabe der Kaufsache . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44 47 52 53 55 55 56 56 58 60 63

B. Auslösung der auctoritas-Pflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Prozessualer Angriff auf den Käufer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einleitende Bemerkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rei vindicatio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundkonstellation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rückforderung einzelner von mehreren veräusserten Objekten . . . . c) Vindicatio pro parte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Vindicatio in libertatem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Actio Publiciana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Vindicatio ususfructus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Vindicatio servitutis und actio negatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Actio Serviana? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Besitzinterdikte? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Spezialfall: Prozessualer Angriff durch den Käufer . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Denuntiatio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Adressat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

66 66 66 67 67 67 69 71 73 74 75 75 76 78 81 81 89 92

C. Gestaltungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 I. Ausschluss durch mancipatio nummo uno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 II. Erweiterung und Einschränkung der Auslösungstatbestände . . . . . . . . . . . . . 95 1. Erweiterungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 2. Einschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 III. Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 IV. Exkurs: Die satisdatio secundum mancipium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 D. Inhalt der auctoritas-Pflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 I. Einleitende Bemerkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 II. Stellung im Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120

Inhaltsverzeichnis

9

1. Stellung im Allgemeinen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verkäufer als Prozessvertreter des Käufers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Als cognitor in rem suam . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Als procurator in rem suam . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Nebenintervention des Verkäufers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Formlose Unterstützung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Appellatio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Defensionspflicht des Verkäufers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Quellenlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Inhalt der Defensionspflicht: Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Durchsetzbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Gerichtsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

120 122 124 126 127 129 129 131 131 132 134 135

E. Beendigung der auctoritas-Pflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Befristung der auctoritas-Pflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Usus auctoritas der Zwölf Tafeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Befristung der auctoritas-Pflicht gemäss Digesten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ausnahme: Verkauf eines statuliber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Andere Beendigungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Concursus causarum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verwendung des gekauften Grundstücks als Grabstätte . . . . . . . . . . . . . . 3. Dereliktion der Kaufsache . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Verhältnis zur actio auctoritatis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

136 136 136 141 141 145 149 149 151 153 157

F. Vererblichkeit der auctoritas-Pflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Einleitende Bemerkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Aktive Vererblichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Passive Vererblichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Teil Die actio auctoritatis A. Inhalt der actio auctoritatis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Funktion und Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Funktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Einordnung und Ursprung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Deliktischer Ursprung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtsgeschäftlicher Ursprung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Klageinhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

162 162 162 162 162 163 167 168 168

10

Inhaltsverzeichnis 1. Ursprung und Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 2. Abweichungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 III. Klagebezeichnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174

B. Voraussetzungen der actio auctoritatis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Auctoritatem defugere . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Auctoritatis nomine victum esse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Prozessverlust vom Käufer verschuldet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Iniuria iudicis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Einreden gegen den Käufer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Entstehung des Mangels nach der Übertragung? . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Spezialfall: Weiterveräusserung der gekauften Sache . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Fälle der actio auctoritatis utilis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

177 178 183 183 186 186 190 193 193 194 201

C. Die actio auctoritatis als Bezugspunkt für Bürgschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 D. Vererblichkeit der actio auctoritatis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Einleitende Bemerkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Aktive Vererblichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Passive Vererblichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

210 210 211 211

E. Konkurrenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Actio auctoritatis und actio ex stipulatu . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Actio auctoritatis und actio empti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

214 214 215 217

F. Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Legisaktionenprozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Formularprozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die actio auctoritatis im Edictum Perpetuum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rekonstruktionsversuche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Kognitionsprozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

220 221 222 222 223 227

3. Teil Ertrag

228

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 Quellenregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 Sachregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252

Abkürzungsverzeichnis a. a. a. O. Abs. a. E. aedil. curul. AHDE a. M. Ao.Ao. Art. Bd./Bde. BGB Bruns C. D. def. ders. d.h. Diss. ed. edit. EP epit. et al. f./ff. FHI FIRA III Fn. FS Gai Inst. h. M. Hrsg. i. Br. i. c.

anno am angegebenen Ort Absatz am Ende aediles curules, kurulische Ädilen Anuario de Historia del Derecho Español (Madrid, ab 1924) anderer Meinung/am Main Aulus Agerius (Blankettname für den Kläger) Artikel Band/Bände (deutsches) Bürgerliches Gesetzbuch Karl Georg Bruns, Fontes iuris Romani antiqui, 2 Bde., Tübingen 1909 Codex Iustinianus Digesten definitionum derselbe das heisst Dissertation edictum Edition Edictum Perpetuum epitomarum et alii, und andere folgende Seite(n) forum historiae iuris (www.forhistiur.de) Fontes iuris Romani antejustiniani, 3. Band: Negotia (herausgegeben von Vincenzo Arangio-Ruiz), 2. Auflage, Florenz 1943 Fussnote Festschrift/Festgabe Institutionen des Gaius herrschende Meinung Herausgeber im Breisgau in casu, im vorliegenden Fall

12 i. e. Ind. Itp. Inst. IP Iura Jg. Labeo m. a.W. m. E. membr. m.w. H. N. n. Chr. NJW Nr. NRH Num.Num. OIR OR pr. provinc. PS quaest. resp. RG RH RIDA RP s. S. Sab. scil. SDHI sog. SR stipul. SZ

Abkürzungsverzeichnis id est Index Interpolationum Institutiones, Institutionen (Justinian) Interpretatio zu den Paulussentenzen Iura, Rivista internazionale di diritto Romano e antico (Neapel, ab 1950) Jahrgang Labeo, Rassegna di diritto romano (Neapel, ab 1955) mit anderen Worten meines Erachtens membranarum mit weiteren Hinweisen Note nach Christi Geburt Neue Juristische Wochenschrift (Frankfurt am Main, ab 1947) Nummer Nouvelle Revue historique de droit français et étranger, Paris 1877–1921 (Jg. 1–45) Numerius Negidius (Blankettname für den Beklagten) Orbis Iuris Romani, Journal of Ancient Law Studies (Brno/Bratislava, ab 1995) Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) vom 30. März 1911 (SR 220) principium provinciale Pauli Sententiae quaestionum responsorum Rechtsgeschichte Revue historique de droit français et étranger, Série 4 (Paris, ab 1922) Revue internationale des droits de l’antiquité, 3e série (Brüssel, ab 1954) Römisches Privatrecht siehe Seite Sabinus scilicet (nämlich, das heisst) Studia et documenta historiae et iuris (Città del Vaticano/Rom, ab 1935) so genannte Systematische Sammlung des Bundesrechts de stipulationibus Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Romanistische Abteilung (Weimar, ab 1880)

Abkürzungsverzeichnis tab. TR u. a. usw. v. Chr. vgl. ZGR zit. ZRG

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tabula(e) Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis (Revue d’histoire de droit), Haarlem/Groningen (ab 1950) und andere/unter anderem und so weiter vor Christi Geburt vergleiche Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft (Berlin, bis 1848) zitiert mit Zeitschrift für Rechtsgeschichte

Einleitung A. Gegenstand der Untersuchung Gemäss Art. 192 Abs. 1 des Schweizerischen Obligationenrechts hat der Verkäufer dafür Gewähr zu leisten, dass nicht ein Dritter aus Rechtsgründen, die schon zur Zeit des Vertragsabschlusses bestanden haben, den Kaufgegenstand dem Käufer ganz oder teilweise entziehe. Den Verkäufer trifft eine Verpflichtung zur „Gewährleistung des veräusserten Rechtes“.1 Diese Gewährleistungspflicht wird aktuell, wenn der Verkäufer dem Käufer nicht diejenige Rechtsstellung verschafft, welche dieser erwarten durfte; häufigste Anwendungsfälle sind hierbei der Verkauf einer fremden oder einer mit einem beschränkten dinglichen Recht belasteten Sache. Kann dem Käufer nicht gewährleistet werden, dass er im Besitz der Kaufsache verbleibt, steht ihm gegen den Verkäufer ein Ersatzanspruch zu (Art. 192 ff. OR). Neben diesem Schadenersatzanspruch besteht vorab die Verpflichtung des Verkäufers, dem Käufer gegen einen Dritten, der an der Kaufsache auf dem Prozessweg Rechte geltend macht, beizustehen oder ihn in diesem Prozess zu vertreten (Art. 193 Abs. 1 OR). Im heutigen schweizerischen Zivilrecht besteht damit im Bereich der Rechtsmängelhaftung ein System, das demjenigen des römischen Rechts stark angenähert ist. Es weist deutliche Parallelen zur römischen Eviktionshaftung auf, deren Ursprünge in der alten Gewährleistungspflicht des durch Manzipation veräussernden Verkäufers zu suchen sind. Diese sog. auctoritas-Haftung und die actio auctoritatis bilden den Gegenstand der vorliegenden Arbeit. Sie bezweckt, die Ausgestaltung und die Durchsetzung dieser Haftung gesamthaft darzustellen. Die auctoritas ist rechtshistorisch eine besondere Haftung, da sie weder von den Beteiligten ausdrücklich begründet werden musste noch in irgendeiner Weise in dem Geschäft, das sie hervorrief, zum Ausdruck kam. Vielmehr ging aus der Manzipation für den Veräusserer ipso iure die Verpflichtung hervor, den Erwerber vor dem Verlust des verkauften Gegenstandes zu bewahren. Der manzipierende Verkäufer hatte – nötigenfalls durch direkte Unterstützung im gegen den Käufer angestrengten Eviktionsprozess – dem Käufer dafür einzustehen, dass 1 So die Marginalie von Art. 192 OR. Ähnliche Regelungen finden sich auch in anderen kontinentaleuropäischen Zivilrechtskodifikationen, so in Art. 1625 des französischen code civil, wonach dem Käufer „la possession paisible de la chose vendue“ zu garantieren ist, oder in Art. 1476 des italienischen codice civile und § 922 des österreichischen Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuches.

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Einleitung

dieser im Besitz der Kaufsache verbleibe (auctoritatem praestare bzw. auctoritatem subsistere). Ignorierte der Verkäufer diese Pflicht oder bestritt er sie (auctoritatem defugere) oder wurde der Käufer trotz der Unterstützung durch den Verkäufer verurteilt (auctoritatis nomine victum esse bzw. vinci), konnte gegen ihn mit der actio auctoritatis auf Bezahlung des doppelten Kaufpreises (duplum pretium) geklagt werden. Die Rekonstruktion der auctoritas-Haftung ist eine der bedeutendsten Errungenschaften der Romanistik. Sie ist von besonderem Wert, weil die auctoritas als der Manzipation entspringende Haftung gleichzeitig mit dieser aus der Haupterkenntnisquelle für das römische Zivilrecht, den justinianischen Digesten, getilgt wurde.2 Diesen lassen sich deshalb keine unmittelbaren Zeugnisse darüber entnehmen. Gleichwohl wurden die Spuren der auctoritas-Haftung in den Digesten nicht vollständig verwischt, denn die zu ihrer Eliminierung notwendigen Interpolationen führten mancherorts zu Ungereimtheiten. Aufgrund solcher Unstimmigkeiten wurde es möglich, ein Bild der verschwundenen auctoritas-Haftung nachzuzeichnen. Diese Arbeit verfolgt nicht die Absicht, bereits gewonnene und bewährte Erkenntnisse über die auctoritas umzuwälzen. Ihr Zweck ist vielmehr eine Bestandesaufnahme des Themas auf der Grundlage des vorhandenen Quellenmaterials. Die bisher erschienenen Abhandlungen haben sich soweit ersichtlich jeweils auf die Behandlung eines oder mehrerer spezifischer Aspekte beschränkt; was fehlt, ist eine zusammenfassende Gesamtdarstellung. Diese Lücke soll mit der vorliegenden Arbeit geschlossen werden. Gegenstand dieser Arbeit ist vorwiegend das vorklassische und das klassische römische Recht, also das Recht aus dem Zeitraum zwischen dem 2. Jahrhundert v. Chr. und dem Anfang des 3. Jahrhunderts n. Chr. Weitgehend ausgeklammert werden das altrömische und das nachklassische Recht. Die fehlende Erörterung des nachklassischen Rechts ist dadurch bedingt, dass die Manzipation und die auctoritas-Haftung vor allem in der vorklassischen und der klassischen Zeit von Bedeutung waren und ihre praktische Bedeutung sich anschliessend verlor. Bei der weitgehenden Ausklammerung des altrömischen Rechts handelt es sich um ein Gebot der Quellenlage. Für das altrömische Recht sind nur wenige Quellen überliefert, welche sachdienliche Schlussfolgerungen zulassen, und insbesondere die Zwölf Tafeln liefern nur bescheidene Hinweise.3 Auf die vorhandenen Zeugnisse wird selbstverständlich eingegangen werden, soweit sie sich dafür eignen. 2 Die Tilgung der mancipatio erfolgte durch C. 7.31.1.5 aus dem Jahre 531, welche die Unterscheidung zwischen res mancipi und res nec mancipi aufhob. Die mancipatio wurde – ebenso wie die in iure cessio – systematisch durch die traditio ersetzt, vgl. Kaser, RP I, 392 Fn. 58 und 415 sowie Ankum, Studi Talamanca, 123 f. 3 Gleichwohl darf als relativ sicher gelten, dass die actio auctoritatis mindestens auf die Zeit der Zwölf Tafeln zurückgeht, vgl. Ankum, Actio auctoritatis, 20 f.; Pugsley, Mancipatio, 35; Thormann, 19. Noailles, Droit sacré, 254 nimmt an, die actio auctorita-

B. Vorgehen und Methode

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Nicht Gegenstand dieser Untersuchung sind die zahlreichen weiteren Bedeutungen, die dem Begriff auctoritas ausserhalb der Haftung des manzipierenden Verkäufers zukommen. Für die Bedeutung des Begriffs sowohl im übrigen römischen Privat- als auch im Staatsrecht sei auf die vorhandenen eingehenden Darstellungen verwiesen.4

B. Vorgehen und Methode Erreicht werden soll die beschriebene Zielsetzung anhand einer möglichst umfassenden Auswertung der zum Thema überlieferten Quellen. Bei den behandelten Texten handelt es sich ganz überwiegend um diejenigen, von denen allgemein vermutet wird, dass sie von der auctoritas handeln. Der Auswahl liegt das von Lenel zusammengetragene und von Girard erweiterte Inventar5 zugrunde, von dem jedoch da und dort abgewichen werden wird. Texte aus einem anderen Zusammenhang werden soweit beigezogen, als sie dem Vergleich oder der Abgrenzung mit anderen Rechtsinstituten dienen. Hier stehen die Quellen zu den verschiedenen Eviktionsstipulationen im Vordergrund, in denen Nachbildungen der auctoritas-Verpflichtung vermutet werden.6 Der Ansatz ist dabei ein systematisierender: Die auctoritas-Haftung wird nicht einzelnen Belegstellen folgend, sondern nach Voraussetzungen und Eigenschaften strukturiert wiedergegeben. Einige Quellentexte werden daher an mehreren Orten behandelt und auf verschiedene Fragestellungen hin untersucht werden. Die Quellentexte werden stets in ihrer überlieferten Form, d.h. ohne vermutete Interpolationen wiedergegeben. Änderungsvorschläge werden jeweils bei der inhaltlichen Auseinandersetzung diskutiert.7 Die anschliessende Auswertung der Quellen kann stets nur so weit gehen, als sich ein plausibles Ergebnis aus ihnen tis sei gerade durch die Zwölf Tafeln geschaffen worden (ebenso Delos, 18). Die Frage nach dem Alter der auctoritas-Haftung muss hier jedoch offen gelassen werden. 4 Vgl. dazu die Hinweise hinten S. 29. 5 Girard, 155 ff. listet 99 Digestenstellen und 6 kaiserliche Konstitutionen auf, die seiner Meinung nach ursprünglich von der auctoritas handelten. Er geht insofern über die Erkenntnisse Lenels in EP, 542 ff. hinaus, als er nicht nur auf die Inskriptionen der Fragmente, sondern auch auf materiellrechtliche Erwägungen abstellt. 6 Vgl. neben der stipulatio duplae beispielsweise die satisdatio secundum mancipium, die geradezu als stipulatio auctoritatis bezeichnet wurde (Frag. Vat. 10 [Papinianus 3 resp.]). Aus dieser Bezeichnung entstand wohl auch die Überschrift De contrahenda auctoritate (PS, Rubrica V, 10), die unmittelbar auf die Rubrik De stipulationibus (V, 9) folgt. Anders Hägerström, Bd. 2, 321, der die stipulatio auctoritatis mit der stipulatio duplae gleichsetzt. Meylan, RH 25, 7 versteht darunter alle Arten von Eviktionsstipulationen, ders., TR 38, 101 die stipulatio habere licere. Zur satisdatio secundum mancipium hinten S. 118 f. 7 Als „Klammer-Bemerkung“ sei angefügt, dass somit in der Wiedergabe der Quellentexte auf die Verwendung von eckigen Klammern – < > für Ergänzungen, [ ] für Auslassungen – verzichtet wird.

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Einleitung

selbst oder in Verbindung mit weiteren Texten ergibt. Es wird manche Frage begegnen, die sich beim derzeitigen Quellenstand nicht beantworten lässt. Auch diese Feststellung ist ein valables, wenn auch nicht in gleicher Weise befriedigendes Ergebnis der Auseinandersetzung mit den Quellen. Gerade im Gebiet der auctoritas-Haftung, in dem auch die vermeintlich „gesicherten“ Erkenntnisse im Wesentlichen auf Rekonstruktion und Interpretation beruhen, ist jedoch Zurückhaltung geboten.

C. Quellen Informationen über die auctoritas-Haftung lassen sich ganz unterschiedlichen Arten von Quellen entnehmen. Im Sinne einer Übersicht sollen im Folgenden die Fundstellen genannt werden, aus denen sich Aussagen gewinnen lassen. Die ältesten die auctoritas betreffenden Normen gehen auf das zwischen 451 und 449 v. Chr. entstandene Zwölftafelgesetz (Lex XII tabularum) zurück. Bei diesem Gesetz handelt es sich um eine Rechtsaufzeichnung aus dem Zeitalter der hohen Republik, die vorwiegend zivil- und (privat-)strafrechtliche sowie zivilprozessuale Normen enthielt. Ihr Inhalt ist nur bruchstückhaft überliefert, grösstenteils durch Aufzeichnungen der Grammatiker, jedoch auch durch Verweise in den Werken römischer Schriftsteller, insbesondere Marcus Tullius Ciceros (106– 43 v. Chr.).8 Die Haupterkenntnisquelle stellen nicht zuletzt angesichts der lückenhaften Überlieferung des altrömischen Rechts die Digesten aus dem Corpus Iuris Civilis Justinians dar (Verkündung 533 n. Chr.). Die auctoritas-Haftung wurde zwar zusammen mit der Manzipation daraus getilgt und durch die Haftung aus Eviktionsstipulation und actio empti ersetzt; dennoch lassen sich in ihnen zahlreiche Überreste des klassischen Rechtszustands wiederfinden.9 Zwei Textpassagen von eminenter Bedeutung sind des Weiteren in den Pauli Sententiae enthalten. Die neuere Forschung hat ergeben, dass diese vermutlich 8 Vgl. Krüger, 11 und 84 f. sowie zur Entstehung der Zwölf Tafeln Kunkel/Schermaier, 31 ff. Das Zwölftafelgesetz genoss eine grosse Bedeutung im älteren römischen Recht; noch Cicero berichtet, er habe es in der Schule auswendig lernen müssen (De legibus, 2, 23, 59): Discebamus enim pueri XII ut carmen necessarium [. . .]. Auch der Umstand, dass Gaius im 2. Jahrhundert n. Chr., rund 600 Jahre nach deren Inkrafttreten, noch einen Kommentar zu den Zwölf Tafeln verfasste, zeigt die hohe Bedeutung dieses Werks auf. Vgl. auch den Ausspruch des Livius (Ab urbe condita, 3, 34, 6), wonach die Zwölf Tafeln fons omnis publici privatique iuris seien. Zur Authentizität ihres Inhalts vgl. Wieacker, Vom römischen Recht, 46 ff. und insbesondere RG I, 290 ff. Kritisch dagegen Fögen, Marie Theres: Römische Rechtsgeschichten, Über Ursprung und Evolution eines sozialen Systems, 2. Auflage, Göttingen 2003, 69 ff. 9 Ankum, Studi Talamanca, 119 spricht treffend von einer „Goldgrube“ für die Erforschung des klassischen Rechtszustands.

D. Interpolationen

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eine nachklassische Zusammenstellung von Material verschiedenster Herkunft darstellen, nicht nur des Paulus, sondern auch Ulpians, Papinians oder Modestins. Der Verfasser der Zusammenstellung ist zudem auch nicht Paulus selbst.10 Und schliesslich liefern auch zahlreiche nicht juristische Schriftsteller wie Titus Maccius Plautus (ca. 254 v. Chr.–184 v. Chr.) oder Publius Terentius Afer (ca. 190 v. Chr.–158 v. Chr.) Zeugnisse über die auctoritas-Haftung, mit denen sie Geschehnisse in ihren Schauspielen illustrieren.11 Diese Texte sind – mit der gebotenen Vorsicht betreffend ihre inhaltliche Genauigkeit – für unseren Zusammenhang von grossem Wert, da sie den Rechtszustand ihrer Zeit unverfälscht wiedergeben. Keine Hinweise über die auctoritas können dagegen den Institutionen des Gaius (er lebte im 2. Jahrhundert n. Chr.) entnommen werden. Die Haftung für Eviktion wird in den Institutiones – anders als in den Digesten, vgl. Titel D. 21.2 (De evictionibus et duplae stipulatione) – überhaupt nicht behandelt.12

D. Interpolationen Eine romanistische Arbeit, die sich zur Hauptsache auf Digestentexte abstützt, hat sich zwingend über ihr Verhältnis zu den vorhandenen Quellen auszusprechen. Im Zuge der Reformgesetzgebung Justinians sind bekanntlich sowohl die Entscheidungen der Klassiker als auch die kaiserlichen Konstitutionen mancherorts durch sog. Interpolationen13 überarbeitet und dem geltenden Rechtszustand ange10

Vgl. statt vieler Liebs, Jurisprudenz, 28 ff. und Gintowt, 562 f. Eine Übersicht über sämtliche nicht juristischen Literaturstellen, in denen Anspielungen auf die auctoritas-Haftung enthalten sind, findet sich bei Girard, 163. 12 Eine Erwähnung der auctoritas findet sich weder im 1. Buch, in dem die Manzipation (1, 113 und 1, 119 ff.), noch im 2. Buch, in dem die Einteilung der Sachen (2, 2 ff.) und die verschiedenen Eigentumsübertragungsformen (2, 23 ff.) behandelt werden, noch im 3. Buch, in dem der Kaufvertrag (3, 139 ff.) erörtert wird. Über die Ursachen kann nur spekuliert werden. Vorgebracht wird zum einen, dieser Stoff habe sich wegen seiner Komplexität nicht für ein Werk mit Lehrcharakter, wie es die Institutionen darstellen, geeignet (Girard, 17 Fn. 1). Ebenfalls möglich sei zum anderen, dass die auctoritas-Haftung gerade in einer Stelle des 2. Buches (beispielsweise 2, 26) behandelt werde, die uns nicht überliefert ist (Ankum, Actio auctoritatis, 21). Für Pugsley, Roman Law, 10 f. bildet dieser Umstand einen zentralen Beweis für seine These, die actio auctoritatis sei kein auf die Eviktionshaftung bezogener Rechtsbehelf gewesen (vgl. hinten S. 229). Die Belege, die sich dafür ausserhalb der Institutionen finden lassen, sind jedoch zu zahlreich, um aus der fehlenden Behandlung bei Gaius diesen Schluss ziehen zu können. 13 Interpolationen (interpolatio = Umgestaltung; interpolare = auffrischen, verderben, fälschen) lassen sich definieren als bewusste Veränderungen am ursprünglichen Text eines klassischen Juristen durch spätere Bearbeiter mittels Änderungen, Ergänzungen oder Weglassungen. Zu den verschiedenen Arten von Interpolationen vgl. Kaser, 11

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Einleitung

passt worden.14 Bekannte Beispiele sind die Eliminierung der ehemals zentralen Unterscheidung zwischen res mancipi und res nec mancipi und der daraus resultierenden unterschiedlichen Übertragungsformen (mancipatio für res mancipi, traditio für res nec mancipi, in iure cessio für beide Arten) sowie die Tilgung der Sicherungsübereignung fiducia.15 Charakteristisch für Interpolationen, mit denen obsolet gewordene Rechtsinstitute ausgemerzt wurden, ist, dass die gestrichenen Bezeichnungen häufig durch einen Begriff aus dem am nächsten verwandten Institut des geltenden Rechts ersetzt wurden. Denn vielfach galten die Regeln, die sich ursprünglich auf das frühere Institut bezogen hatten, für das neue weiter. Interpolationen führten deshalb grundsätzlich nur zu wenigen inhaltlichen Neuerungen.16 Für die Rechtswissenschaft stellt es einen Glücksfall dar, dass die Kompilatoren bei der Zusammenstellung der Digesten Textfragmente aus dem Zusammenhang mit Institutionen, die ausser Gebrauch geraten waren und daher eliminiert wurden, vielfach nicht vollständig wegliessen, sondern umarbeiteten.17 Über Anzahl und Tragweite der Interpolationen in den Digesten und Konstitutionen besteht seit jeher Uneinigkeit. Fälle, in denen bezüglich nachträglicher Textveränderungen Konsens herrscht, sind selten. Nach der hier vertretenen Auffassung ist bei der Annahme von Interpolationen Zurückhaltung zu üben. Auszugehen ist stets vom überlieferten Quellentext. Jede Interpolationsvermutung bedarf einer sachlichen Begründung: Es ist darzutun, weshalb eine Stelle oder Teile davon nachklassischen statt klassischen Ursprungs sein könnten. Ohne Vorliegen sachlicher Gründe ist ein Text als nicht interpoliert, somit als klassischen Ursprungs zu betrachten.18 Für diese Ansicht lassen sich einige Gründe anführen. Zum einen war Justinian von den Werken der Klassiker, ihrer Denkleistung und juristischen DogRechtsquellen, 23 ff. und Wieacker, RG I, 156 ff. Zur Geschichte der Interpolationenforschung Kunkel/Schermaier, 218 ff. 14 Vgl. C. 1.17.2.10 der constitutio Tanta Justinians: [. . .] si quid in legibus eorum vel supervacuum vel imperfectum aut minus idoneum visum est, vel adiectionem vel deminutionem necessariam accipiat et rectissimis tradatur regulis. 15 Die fiducia ist – wie die auctoritas – wegen ihrer untrennbaren Verknüpfung mit der Manzipation gleichzeitig mit dieser getilgt worden, vgl. Erbe, 204 und Noordraven, 17 ff. 16 Vgl. Krüger, 373 sowie allgemein Ankum, Studi Talamanca, 118 ff. Dies gilt beispielsweise für die Änderungen von cognitor zu procurator, fiducia zu pignus oder sponsor zu fideiussor. 17 Vgl. Ankum, FS Mayer-Maly, 5 f. Zurückhaltender Wacke, FS Zlinszky, 72 und Finkenauer, 84 f., die annehmen, solche Texte seien in aller Regel gar nicht erst in die Digesten aufgenommen worden. Dies ist zwar zweifellos am naheliegendsten; dem steht jedoch entgegen, dass etliche Texte mit einem Bezug auf die auctoritas nicht bloss besser, sondern ohne diese Annahme überhaupt nicht sinnbringend erklärt werden können. 18 Vgl. Kaser, Rechtsquellen, 63.

E. Forschungsgeschichte

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matik fasziniert; er wird daher die Substanz ihrer Entscheidungen wenn immer möglich zu erhalten versucht haben.19 Inhaltliche Anpassungen des klassischen Rechts an die Verhältnisse der nachklassischen Zeit sind deshalb am ehesten dort zu erwarten, wo ein Rechtsinstitut ausser Übung geraten war oder eine bisherige Unterscheidung nicht mehr praktiziert wurde. Zum anderen spricht auch ein faktischer Aspekt gegen die Annahme, dass die justinianischen Interpolationen sehr zahlreich sind: die relativ kurze Zeit von drei Jahren, die der Digestenkommission für das Zusammentragen und die Sichtung der Texte zur Verfügung stand. In dieser Zeitspanne war es nicht möglich, das gesamte in die Digesten aufzunehmende Material der Klassiker einer eingehenden inhaltlichen Überarbeitung zu unterziehen.20 Zu bedenken gilt es jedoch, dass gerade im Bereich der Unterscheidung zwischen res mancipi und res nec mancipi, der Manzipation und der auctoritas-Haftung aufgrund deren früherer grosser Bedeutung zahlreiche Anpassungen vorzunehmen waren. Diese Texte konnten auch nicht alle weggelassen werden, da in vielen von ihnen wichtige Grundsätze enthalten waren, die auch für die Eviktionsstipulationen oder die actio empti galten.21 Durch solche Textveränderungen wurden jedoch bisweilen inhaltliche Widersprüche geschaffen, die verschwinden, wenn man annimmt, dass sich ein Text oder ein Teil davon ursprünglich auf die auctoritas bezogen habe. Ebenfalls beobachten lässt sich, dass diese Interpolationen bisweilen recht mechanisch erfolgten: Oftmals wurden die überkommenen Begriffe gestrichen und durch neue ersetzt, ohne dass darauf geachtet wurde, ob und inwieweit sich dadurch auch der Sinn der Entscheidung verändere. Gerade solche Interpolationen sind es, die wertvolle Rückschlüsse auf den Rechtszustand der klassischen Zeit erlauben.

E. Forschungsgeschichte Bevor mit der Auseinandersetzung mit den Quellen begonnen wird, soll ein kurzer Überblick über die bisherigen Forschungsergebnisse zur auctoritas-Haftung gegeben werden.

19 Zum Teil wird von einem eigentlichen Klassizismus Justinians gesprochen, vgl. Kaser, Rechtsquellen, 8 ff.; Wieacker, Vom römischen Recht, 236 ff. Dazu eingehend Schindler, Karl-Heinz: Justinians Haltung zur Klassik, Graz 1966. 20 Vgl. dazu sowie zu diesbezüglichen Erklärungsversuchen Kunkel/Selb, 46 f. m.w. H. 21 Insbesondere in der stipulatio duplae haben wir eine Nachbildung der auctoritasHaftung zu erblicken; so die h. M., vgl. Kaser, EB, 203 ff. und Girard, 78 ff.

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Einleitung

I. Anfänge Die vertiefte Auseinandersetzung mit der auctoritas im römischen Zivilrecht beginnt ab dem 16. Jahrhundert durch die Humanisten der Renaissance wie Guillaume Budé (1468–1540)22, Adrien Turnèbe (1512–1565)23, Andrea Alciati (1492–1550)24 oder Robert Estienne (1503–1559)25. Sie verfügten neben den wiederentdeckten Digesten auch über den von Cicero rezitierten Wortlaut der die auctoritas betreffenden Zwölftafelsätze. Die Humanisten sahen im Begriff auctoritas ein Synonym bzw. eine Umschreibung entweder des Eigentumsrechts oder der usucapio.26 Von einem Bezug auf die Gewährleistungspflicht des Veräusserers war man noch weit entfernt.27

II. 19. Jahrhundert Die Pandektisten des 19. Jahrhunderts hielten sich zunächst an die Interpretation, welche die Humanisten erarbeitet hatten.28 Ab der Mitte des Jahrhunderts erschienen jedoch mehrere bedeutsame Abhandlungen, mit denen ein grundlegender Wandel im Verständnis des auctoritas-Begriffs einherging. 1. Theodor Mommsen Einen ersten, allerdings oft vernachlässigten Meilenstein, der diesen Umbruch einläutete, bildet die 1843 veröffentlichte Inauguraldissertation des Juristen, Historikers und Philologen Theodor Mommsen (1817–1903) mit dem Titel De auctoritate commentatio.29 Durch diese kurze Schrift wurde die wissenschaftliche Dis22

Budé, Guillaume: Annotationes in Pandectas, mehrbändig, Lyon 1551. Turnèbe, Adrien: Adriani Turnebi Adversariorum, 3 Bde., Basel 1580–1581. 24 Alciati, Andrea: Opera omnia, 2 Bde., Nachdruck der Originalausgabe von 1546– 1549, Frankfurt a. M. 2004. 25 Estienne, Robert: „Auctoritas“, in: Thesaurus linguae Latinae, Paris 1531. 26 Vgl. neben den erwähnten Arbeiten die Nachweise bei Noailles, Fas, 223 f. und 230 ff. 27 Eine Ausnahme bildet die Arbeit von de Cujas, Jacques: Paratitla in libris VIII Codicis Justiniani lib. VIII, tit. 1, cap. LXIV, Paris 1658 (= Opera omnia, Bd. 1, Neapel 1722, 298 und 393 f.). Er bezieht auctoritas jedoch auf die actio empti und die Klage aus Eviktionsstipulation. 28 Vgl. die Hinweise auf Puchta und Burckhard bei Danz, 3 ff.; Noailles, Fas, 234. Weitere Hinweise, insbesondere auf ältere Literatur, finden sich bei Umfrid, Otto: Die Bedeutung des Satzes der XII Tafeln: usus autoritas fundi biennium, ceterarum rerum annus est, in: ZRG Bd. 9, 1870, 195 ff. sowie Burckhard, Jakob: Über die Bedeutung des Satzes der XII Tafeln Usus auctoritas fundi biennium, ceterarum rerum annus est, adversus hostem aeterna auctoritas, in: ZRG Bd. 7, 1868, 79 ff. 29 Die Dissertation Mommsens besteht aus zwei Teilen, die inhaltlich allerdings nichts miteinander zu tun haben. Der erste Teil trägt den Titel Ad legem quam dicunt de 23

E. Forschungsgeschichte

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kussion rund um den auctoritas-Begriff neu belebt.30 Mommsen stellt darin eine gegenüber dem herkömmlichen Verständnis neue These vor, wonach es sich bei auctoritas nicht um ein Synonym des Eigentumsrechts bzw. der usucapio handle, sondern damit die Garantieverpflichtung des manzipierenden Veräusserers bezeichnet werde.31 In seiner Abhandlung bezieht sich Mommsen vor allem auf die Verwendung der Begriffe auctor und auctoritas in den Werken römischer Schriftsteller und Dramatiker.32 Seiner Arbeit ist daher ganz wesentlich die Überlieferung dieser Hinweise zu verdanken. Darin ebenfalls enthalten ist eine Auseinandersetzung mit den Zwölftafelsätzen über die auctoritas.33 2. Otto Lenel Otto Lenel (1849–1935) war ein deutscher Romanist und Zivilrechtler, der unter anderem in Strassburg und Freiburg i. Br. lehrte.34 Er tat sich insbesondere in der Rekonstruktion der Werke der klassischen Juristen in ihrer ursprünglichen Form und in ihrem ursprünglichen Zusammenhang hervor. Von unschätzbarem Wert sind bis heute die 1889 in zwei Bänden veröffentlichte Palingenesia iuris civilis35 und die 1883 erstmals erschienene Rekonstruktion des Edictum Perpetuum (2. Auflage 1907, 3. Auflage 1927).36 Für die Forschung zur auctoritas-Haftung von massgeblicher Bedeutung ist eine Erkenntnis, auf die Lenel im Rahmen seiner Rekonstruktion des Edictum scribis viatoribus praeconibus animadversiones und behandelt ein Gesetzesfragment, das vom Personal der Quaestoren handelt. 30 Den wissenschaftlichen Wert dieser Arbeit würdigt Wickert, Lothar: Theodor Mommsen: eine Biographie, Bd. 1: Lehrjahre, 1817–1844, Frankfurt a. M. 1959–1980, 184 m. E. zu wenig, wenn er ihr lediglich „biographischen Wert“ zugesteht. 31 Mommsen, 458. 32 Vgl. insbesondere Mommsen, 460 und 462. 33 Mommsen, 463 ff. 34 Vgl. zu Leben und Werk Lenels die überaus lesenswerte autobiographische Darstellung in Planitz, Hans (Hrsg.): Die Rechtswissenschaft der Gegenwart in Selbstdarstellungen, Leipzig 1924, 133 ff. Vgl. weiter Behrends, Okko: Otto Lenel (13.12.1849– 7.2.1935), Positivismus im nationalen Rechtsstaat als Haltung und Methode, Zur Herausgabe seiner gesammelten Schriften, in: Okko Behrends/Federico d’Ippolito (Hrsg.), Otto Lenel, Gesammelte Schriften, Bd. 1 (1876–1889), Neapel 1990, XIII ff.; Bund, Elmar: Otto Lenel, in: Johannes Vincke (Hrsg.), Freiburger Professoren des 19. und 20. Jahrhunderts, Freiburg i. Br. 1957, 77 ff. sowie Rechts- und staatswissenschaftliche Fakultät der Universität Freiburg i. Br. (Hrsg.), Festschrift für Otto Lenel zum fünfzigjährigen Doctorjubiläum am 16. Dezember 1921, Nachdruck der Originalausgabe Leipzig 1921, Frankfurt a. M. 1987, Vorrede. 35 Lenel, Otto: Palingenesia iuris civilis: iuris consultorum reliquiae quae Iustiniani digestis continentur ceteraque iuris prudentiae civilis fragmenta minora secundum auctores et libros, 2 Bde., Leipzig 1889. 36 Zur 1. Auflage des Edictum Perpetuum sind zwei Nachträge erschienen (SZ 12, 1892, 1 ff. und SZ 20, 1899, 1 ff.), die in die Folgeauflagen integriert wurden.

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Einleitung

Perpetuum Hadrians stiess. Lenel machte nämlich anhand der in den Digesten enthaltenen Inskriptionen der Fragmente die Feststellung, dass die drei Juristen Ulpian, Paulus und Julian der Eviktionshaftung in ihren Kommentaren zum Edikt jeweils zwei verschiedene Bücher widmeten.37 Daraus zog er den Schluss, dass das Edikt an dieser Stelle nicht bloss eines, sondern zwei verschiedene die Eviktionshaftung betreffende Rechtsmittel enthielt. Dabei könne ausgeschlossen werden, dass die Erörterung eines Rechtsmittels in der Mitte eines Buches begonnen, dann unterbrochen und in einem Stück des folgenden Buches fortgesetzt würde.38 Bei dem einen der beiden behandelten Rechtsmittel müsse es sich nun um die actio auctoritatis gehandelt haben, da die stipulatio duplae nicht im prätorischen Edikt, sondern im Edikt der kurulischen Ädilen enthalten gewesen sei.39 Eine nochmalige Behandlung an dieser Stelle wird von Lenel ausdrücklich verworfen.40 Den Arbeiten Lenels ist die zentrale Erkenntnis zu verdanken, dass die actio auctoritatis im Edictum Perpetuum enthalten war (Tit. XLV, § 290).41 Seine Thesen wurden von der Lehre nahezu einhellig als richtig anerkannt und bilden bis heute die Grundlage für jede Auseinandersetzung mit dieser Rechtsfigur. 3. Paul Frédéric Girard Nahezu zeitgleich mit den Arbeiten Lenels, im Jahre 1882, erschien in der NRH eine wegweisende Abhandlung des in Montpellier und Paris lehrenden Romanisten Paul Frédéric Girard (1852–1926)42 mit dem Titel „L’action auctoritatis“. Dieser Aufsatz war Teil einer Gesamtdarstellung der „Histoire de la garantie d’éviction“, welche auch die stipulatio duplae und die actio empti umfasste 37 Ulpian: Bücher 80 und 81; Paulus: Bücher 76 und 77; Julian: Bücher 57 und 58. Bei Ulpian und Paulus wird zudem keines dieser beiden Bücher von der Lehre ganz ausgefüllt, vgl. Lenel, EP, 542. Entsprechendes ist im Übrigen auch von pignus und fiducia zu konstatieren, vgl. Noordraven, 17 f. 38 Lenel, EP, 542. 39 Vgl. D. 45.1.5 pr. (Pomponius 26 ad Sab.): [. . .] item duplae stipulatio venit ab iudice aut ab aedilis edicto. 40 Gemäss Lenel, EP, 47 und 543 darf auch das Erscheinen einer actio unter den Stipulationsformularen – Titel XLV ist den prätorischen Stipulationen (De stipulationibus praetoriis) gewidmet – nicht befremden, da sich beispielsweise auch die actio hypothecaria unter den Interdiktsformularen befinde. Er vermutet, dass die bereits längere Zeit im Edikt enthaltene satisdatio secundum mancipium die actio auctoritatis an ihren Ort attrahiert habe. 41 Dazu hinten S. 222 ff. 42 Zur Person und Laufbahn Girards vgl. Appleton, Charles et al. (Hrsg.): Mélanges P. F. Girard, Études de droit romain dédiées à M. P. F. Girard à l’occasion du 60e anniversaire de sa naissance (26 octobre 1912), Bd. 1, Paris 1912, I ff. Eine Bibliographie Girards findet sich in Études d’histoire juridique offertes à Paul Frédéric Girard par ses élèves, Bd. 1, Paris 1912, XI ff.

E. Forschungsgeschichte

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(1883 und 1884 ebenfalls in der NRH veröffentlicht).43 Die Arbeit Girards kann als die bislang umfassendste Auseinandersetzung mit der auctoritas und der actio auctoritatis bezeichnet werden. Ihr Wert liegt nicht zuletzt in der gründlichen Zusammenstellung und Verarbeitung sämtlicher potenziell die auctoritas betreffender Quellen. Zusammen mit Lenels Edictum Perpetuum und Palingenesia dient sie daher bis heute als Ausgangspunkt jeder Erörterung der auctoritas-Haftung. 4. Weitere Literatur Um die Jahrhundertwende erlebte im Zuge der Redaktion des BGB die Haftung für Rechtsmängel in der wissenschaftlichen Bearbeitung eine wahre Hochblüte: Zum Thema der Haftung des Verkäufers einer fremden Sache erschienen zahlreiche Monographien und Dissertationen, welche die auctoritas-Haftung (mit)behandelten.44 Besondere Erwähnung verdient in diesem Zusammenhang eine 1887 an der Universität Zürich eingereichte Inauguraldissertation mit dem Titel „Die Haftung des Verkäufers einer fremden Sache“. Es handelt sich um die Dissertation von Emilie W. Kempin-Spyri (1853–1901), der ersten Frau, die in der Schweiz als Juristin promovierte und anschliessend auch habilitierte. In ihrer Arbeit befasst sich Kempin-Spyri eingehend mit der Haftung des Verkäufers für Rechtsmängel, dabei auch mit der auf der Manzipation beruhenden auctoritas.

III. 20. Jahrhundert Das 20. Jahrhundert zeichnet sich durch eine intensive wissenschaftliche Diskussion über den auctoritas-Begriff aus. Dabei ragen insbesondere die Beiträge von Fernand de Visscher, Max Kaser und Hans Ankum heraus.

43 Diese drei Aufsätze sind vereinigt in Girard, Paul Frédéric: Mélanges de Droit Romain, Bd. II, Paris 1923, 5 ff. 44 Als Beispiele seien genannt: Danz, Erich: Die Auctoritas und die Annalis exceptio Italici contractus, Ein rechtshistorischer Versuch, Jena 1876; Casper, Adolf: Der Verkauf einer fremden Sache nach römischem und gemeinem Rechte, Diss. Berlin 1895; Lachmann, Kurt: Die historische Entwicklung der Eviktionshaftung im römischen Recht: erläutert an der Hand der l. 22 § 1 D. 21,2 (Si pro evictione fundi) und der l. 23 und 24 D. eod.tit., Diss. Erlangen 1908; von Dobeneck, Carl: L. 22 § 1; L. 23; L. 24 de evict. (21,2) Digestorum und ihre Stellung gegenüber dem heutigen Recht, Diss. Heidelberg 1908.

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Einleitung

1. Fernand de Visscher Der in Gent, Lille und Loewen lehrende belgische Jurist Fernand de Visscher (1885–1964)45 hat durch seine umfangreichen Studien den Begriff der auctoritas inhaltlich wesentlich ausgeweitet und viel zu dessen Verständnis beigetragen. De Visscher verstand nämlich unter diesem Begriff nicht mehr „nur“ die Verpflichtung des manzipierenden Veräusserers, dem Erwerber für Eviktion einzustehen, wie dies Mommsen und Girard taten, sondern wesentlich mehr: Er sah darin die Grundlage der Position des Erwerbers einer res mancipi überhaupt, der während bestimmter Fristen in Bezug auf seine Rechtsstellung vom Veräusserer abhängig gewesen sei. Dadurch sei es auch nicht möglich, bei der Veräusserung von res mancipi zwischen den Wirkungen der Eigentumsübertragung und der Eviktionshaftung zu unterscheiden. Die auctoritas sei zudem nicht eine spezifische Folge der Manzipation, sondern der Veräusserung einer res mancipi auf beliebige Weise, auch mittels traditio.46 Die Lehre de Visschers hat ein breites Echo gefunden, insbesondere in Frankreich. Sie wurde von zahlreichen Autoren aufgegriffen, kritisiert und modifiziert. Diese „französische Schule“, zu der Forscher wie Pierre Noailles (wie de Visscher ein Belgier), Henri Lévy-Bruhl oder André Magdelain zu zählen sind, hat die Interpretation des auctoritas-Begriffs, insbesondere in der Bedeutung, wie er in den Zwölf Tafeln erscheint, stark beeinflusst.47 2. Max Kaser Der in Münster, Hamburg und Salzburg lehrende österreichische Rechtswissenschafter Max Kaser (1906–1997)48 wird mit Recht als einer der grössten Romanisten der vergangenen Jahrhunderte angesehen. Nicht nur seine grossen Gesamtdarstellungen des römischen Privat- und Zivilprozessrechts, die zu Standard45 Zu Leben und Werk de Visschers vgl. Dekkers, René: In memoriam Fernand De Visscher (1885–1964), in: RIDA 12, 1965, 6 ff.; Gaudemet, Jean: Hommage à Fernand de Visscher, in: RIDA 12, 1965, 15 ff. sowie Feenstra, Robert: In memoriam Fernand de Visscher, 1885–1964, in: TR 33, 1965, 159 ff. 46 Vgl. de Visscher, Études, 235 ff. und Nouvelles études, 143 ff. 47 Zu ihren Arbeiten vgl. hinten S. 35. 48 Zu Leben und Werk Kasers vgl. die autobiographische Darstellung in Hermann Baltl/Nikolaus Grass/Hans Constantin Faussner (Hrsg.), Recht und Geschichte. Ein Beitrag zur österreichischen Gesellschafts- und Geistesgeschichte unserer Zeit. Zwanzig Historiker und Juristen berichten aus ihrem Leben, Sigmaringen 1990, 135 ff.; Knütel, Rolf: Max Kaser 1906–1997, in: SZ 115, 1998, XVII ff.; Benöhr, Hans-Peter et al. (Hrsg.): Iuris professio, Festgabe für Max Kaser zum 80. Geburtstag, Wien/Köln/Graz 1986, 5 ff.; Medicus, Dieter: Max Kaser zum 80. Geburtstag, in: NJW 1986, 1156 f.; Knütel, Rolf: Max Kaser zum 90. Geburtstag, in: NJW 1996, 1121 und ders., Max Kaser, in: NJW 1997, 1492 f. sowie Ankum, Hans: In memoriam: Max Kaser (1906–1997), in: RH 75, 1997, 181 ff.

E. Forschungsgeschichte

werken avanciert sind, sondern auch seine Arbeiten über die Entwicklung römischen Eigentumsbegriffs haben einen festen Platz in der Geschichte Wissenschaft vom römischen Recht inne. Die Erforschung der Ursprünge römischen Eigentums führte Kaser auch immer wieder zu den Grundlagen auctoritas-Haftung, die in seinen Arbeiten ebenfalls breite Erörterung fand.

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des der des der

Als Meilenstein anzusehen ist das Werk „Eigentum und Besitz im älteren römischen Recht“, 1943 in erster, 1956 in zweiter Auflage erschienen. Die Leistung Kasers ist umso höher einzustufen, als sie unter den höchst widrigen Umständen des Zweiten Weltkrieges erbracht wurde.49 Aufbauend auf der in diesem Buch entwickelten Theorie vom relativen Eigentum sind weitere Abhandlungen erschienen, die zu einem grossen Teil in der SZ, teilweise aber auch als Monographien erschienen sind.50 Die Lehre Kasers vom relativen Eigentum hängt unmittelbar mit der Haftung für auctoritas zusammen; denn für die Zeitdauer, während der Kaser das Bestehen eines lediglich relativen Eigentums vermutet, war für den Erwerber die Berufung auf seinen Vormann unerlässlich, um in einem Eigentumsstreit zu obsiegen. Mit seinen Arbeiten hat Kaser die vielschichtigen Beziehungen zwischen Eigentums- und Gewährleistungsrecht aufgehellt und weite Teile des römischen Zivilrechts auf eine fundierte Grundlage gestellt. 3. Hans Ankum Der Amsterdamer Gelehrte und 1995 von der dortigen Universität emeritierte Professor Johan Albert (Hans) Ankum (* 23. Juli 1930)51 hat einen grossen Teil seiner Forschungstätigkeit der auctoritas- und allgemein der Eviktionshaftung im römischen Recht gewidmet.52 Seinen Arbeiten sind ganz wesentliche Erkenntnisse für die Rekonstruktion dieser Haftungsfigur zu verdanken; zahlreiche Fragen erfahren durch seine eingehenden Analysen eine Beantwortung.

49 Die zweite Auflage des Buches war denn auch hauptsächlich deshalb vonnöten, weil in den letzten drei Kriegsjahren zahlreiche Exemplare der ersten Auflage in den Bombenangriffen auf Deutschland zerstört wurden oder verloren gingen. 50 Z. B. Kaser, Max: Neue Studien zum altrömischen Eigentum, in: SZ 68, 1951, 131 ff.; Über „relatives Eigentum“ im altrömischen Recht, in: SZ 102, 1985, 1 ff.; Das altrömische Ius, Studien zur Rechtsvorstellung und Rechtsgeschichte der Römer, Göttingen 1949. 51 Zur Person Ankums vgl. Feenstra, Robert et al. (Hrsg.): Collatio Iuris Romani, Études dédiées à Hans Ankum à l’occasion de son 65e anniversaire, Bd. 1, Amsterdam 1995, III f.; Spruit, Johannes Emil: Nota introduttiva, in: Extravagantes, XV ff. 52 Eine Bibliographie Ankums findet sich in Feenstra et al. (Hrsg.): Collatio Iuris Romani (vgl. vorige Fn.), IX ff., fortgesetzt in Spruit, Johannes Emil: Extravagantes, 513 ff.

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Einleitung

Dem Sprachgenie Ankum – er publizierte Abhandlungen in nicht weniger als sechs Sprachen (niederländisch, deutsch, französisch, italienisch, spanisch und englisch) – verdanken wir neben einer wegweisenden Arbeit über die Grundlagen der actio auctoritatis53 die Aufarbeitung zahlreicher Einzelfragen rund um die auctoritas-Haftung und um die satisdatio secundum mancipium.54 4. Weitere Literatur Um die Forschung zur auctoritas-Haftung haben sich ab der Mitte des 20. Jahrhunderts vor allem spanische Autoren verdient gemacht. Zu nennen sind dabei die Arbeiten von Alfredo Calonge55, Pablo Fuenteseca56 und Francisco Javier Casinos Mora57. Diese Forscher vertreten allesamt eine kritische Position gegenüber der herrschenden Lehre von der auctoritas und damit eine ähnliche These wie der italienische Romanist Manlio Sargenti, nach dem eine actio auctoritatis im römischen Recht nicht existiert habe.58

F. Begriffserklärungen Als Grundlage für die weitere Auseinandersetzung soll im Folgenden auf die Bedeutung der Worte eingegangen werden, von denen hauptsächlich die Rede sein wird, nämlich den Begriffen auctor und auctoritas. Vorausgeschickt werden muss den nachfolgenden Ausführungen, dass diese beiden Begriffe in den Quellen in weitaus grösserer Anzahl in einer Bedeutung erscheinen, die sich von der hier interessierenden unterscheidet. Auctoritas ist ein schillernder Begriff, dem 53 Ankum, Hans: L’actio auctoritatis appartenant à l’acheteur mancipio accipiens a-telle existé?, in: Accademia Romanistica Costantiniana (Hrsg.), Atti del III convegno internazionale, Perugia 1979, 3 ff. 54 Beispielsweise Ankum, Hans: Alla ricerca della repromissio e della satisdatio secundum mancipium, in: Accademia Romanistica Costantiniana (Hrsg.), Atti dell IV convegno internazionale, Perugia 1981, 741 ff. (= Extravagantes, 1 ff.). 55 Calonge, Alfredo: Evicción, Historia del concepto y análisis de su contenido en el Derecho romano clásico, Salamanca 1968. 56 Fuenteseca, Pablo: „Mancipium – mancipatio – dominium“, in: Antonio Guarino/ Mario Bretone (Hrsg.), Mnemeion Siro Solazzi, Neapel 1964, 73 ff.; Trasferimento della proprietà e „auctoritas“ nella vendita Romana, in: Letizia Vacca (Hrsg.), Vendita e trasferimento della proprietà nella prospettiva storico-comparatistica, Atti del Congresso Internazionale Pisa-Viareggio-Lucca 17–21 aprile 1990, Bd. 1, Mailand 1991, 73 ff. 57 Casinos Mora, Francisco Javier: La noción romana de „auctoritas“ y la responsabilidad por „auctoritas“, Granada 2000; Bemerkungen zu Iulianus D. 21,2,39 pr, in: FHI 1999; „Auctoritas“ in PS. 2.17.1–3, in: Labeo 48, 2002, 110 ff. 58 Sargenti, Manlio: Per una revisione della nozione dell’„auctoritas“ come effetto della mancipatio, in: Enrico Allorio et al. (Hrsg.), Studi in onore di Emilio Betti, Bd. 4, Mailand 1962, 17 ff. Dazu hinten S. 228 ff.

F. Begriffserklärungen

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sowohl im römischen Zivil- als auch im römischen Staatsrecht eine vielschichtige Bedeutung zukam.59 Zu erwähnen sind namentlich die Bedeutungen im Recht der Vormundschaft (auctoritas tutoris), im Staatsrecht (insbesondere die auctoritas senatus) sowie allgemein im Sinne des Ansehens und des Einflusses eines Staatsmannes, Redners oder Juristen (z. B. die auctoritas patrum). Diejenigen Stellen, in denen die beiden Begriffe in einer dieser anderen Bedeutungen verwendet werden, fallen nachstehend ausser Betracht.

I. Auctor 1. Ursprung und Bedeutung im Allgemeinen Mit auctor wird stets eine Person bezeichnet. Worte mit dem Suffix -tor bezeichnen eine Person, die eine Tätigkeit ausübt bzw. etwas ausführt.60 Ein auctor ist ganz allgemein eine Person, die etwas tut.61 Das Wort, von dem sich auctor ableitet, ist das Verbum augere, das mit „wachsen“, „vermehren“, „hinzufügen“ oder „fördern“ übersetzt werden kann.62 Der auctor ist somit ein „Mehrer“ und „Förderer“. Im übertragenen Sinne hat auctor unter anderem die Bedeutung „Verkäufer“, „Gewährsmann“ sowie je nach Zusammenhang auch „Vorgänger“, „Anstifter“ oder „Garant“.63 Der auctor ist die Person, welche die Rechtsstellung eines anderen mehrt und verstärkt64 oder deren Urheber65 ist. Er tritt mit einer Erklärung oder Handlung zu derjenigen

59 Vgl. zum Begriff der auctoritas die Arbeiten von d’Ors, Alvaro: Auctoritas – ayoentia – authenticum, in: Apophoreta Philologica 26, 1984, 375 ff. sowie von Domingo, Rafael: Teoría de la „auctoritas“, Pamplona 1987 (dazu Mayer-Maly, SZ 109, 629 ff.) und Auctoritas, Barcelona 1999. 60 Sog. nomen agentis, wie beispielsweise in imperator, praetor, orator oder mercator. Im Deutschen entspricht diese Endung solchen wie -er, -ier, -ler oder -ner. 61 Oder etwas getan hat, vgl. Mommsen, 458: „Auctor est is qui fecit“. 62 „Auctor est is qui auget“ (Heinze, 349). Vgl. auch Domingo, Auctoritas, 13 ff.; Casinos Mora, Auctoritas, 14 ff. Von Pariente, 228 ff. wird die Auffassung vertreten, auctor und auctoritas seien von auctio abgeleitet (in diese Richtung auch Prichard, 392). Gegen ihn Castresana, 186 und Casinos Mora, Auctoritas, 11 ff. mit der zutreffenden Begründung, auch auctio leite sich von augere ab. Auch frühere Herleitungen aus avea, audio oder ajo dürfen als überwunden gelten, vgl. Kempin, 5. 63 Vgl. Heumann/Seckel, 43 und Thormann, 75 Fn. 237 m.w. H. 64 Zum „Vermehren“ des auctor Kaser, SZ 105, 133 und Danz, 17 f. Ein Verstärken wird zu Unrecht verneint von Stintzing, 28: Ein Verstärken liegt nämlich nicht nur vor, wenn der Käufer zum Eigentümer gemacht wird, sondern auch dann, wenn er das Recht hat, vom Verkäufer prozessualen Beistand zu verlangen. Die Funktion des „Vervollständigens“ wird betont von Delos, 18 ff. 65 „Auctor meus est is qui me genuit, ita in iure [. . .], auctor meus est is qui me dominum fecit“ (Mommsen, 458).

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eines anderen hinzu; das Zusammentreffen beider Erklärungen bzw. Handlungen verstärkt ein abgeschlossenes Geschäft oder macht es überhaupt erst wirksam.66 Bezogen auf den durch Manzipation vollzogenen Kauf erscheint der auctor dadurch als „Mehrer“, als er die Rechtsstellung des Käufers verstärkt. Dies kann auf zwei Arten geschehen: Ist der Verkäufer Eigentümer der verkauften Sache, überträgt er sein Recht auf den Käufer. Ist er nicht deren Eigentümer, ist er jedenfalls verpflichtet, den Käufer bei drohendem Verlust der Sache zu unterstützen und allenfalls eine Geldsumme zu leisten.67 Der Käufer erhält damit eine doppelte Absicherung bezüglich des Behaltenkönnens der gekauften Sache.68 2. Verwendung des Begriffs in den Quellen Obwohl die Manzipation und die auctoritas-Haftung aus den Digesten ausgemerzt wurden, erscheint der Begriff auctor in zahlreichen Stellen. Dabei handelt es sich jedoch nicht um versehentlich stehen gelassene Relikte (auch wenn dies gelegentlich vorgekommen sein mag); vielmehr wird daraus ersichtlich, dass es sich dabei um einen gebräuchlichen Begriff der Rechtssprache handelte, der nicht ausschliesslich den Manzipationsverkäufer in seiner Eigenschaft als Gewährsmann des Käufers bezeichnete. Der Begriff auctor konnte somit auch nach dem Verschwinden der auctoritas-Haftung weiterhin verwendet werden.69 Die

66 Kaser, EB, 129 und AI, 141 mit Fn. 35; Roussier, 232; Huschke, 180 Fn. 269. Dies trifft beispielsweise auch für die auctoritas tutoris und die auctoritas senatus zu, da für die Gültigkeit des jeweiligen Rechtsaktes beide Erklärungen bzw. Handlungen erforderlich sind. A. M. Hägerström, Bd. 2, 301 f., da in diesen Fällen der auctor (Vormund bzw. Senat) nicht gebunden werde. Dies ist jedoch für ein Verstärken bzw. Mehren nicht erforderlich. Auf den Zusammenhang mit probare verweist treffend Noailles, Droit sacré, 240. Vgl. auch D. 26.8.3 (Paulus 8 ad Sab.): Etiamsi non interrogatus tutor auctor fiat, valet auctoritas eius, cum se probare dicit id quod agitur: hoc est enim auctorem fieri. 67 „Auctor est is qui evictionem praestat“ (Mommsen, 458). Vgl. auch Plautus, Curculio, 4, 2, 498. Anders Sargenti, Evizione, 80, wonach der Begriff auctor allgemein zur Bezeichnung des Rechtsvorgängers (dante causa) verwendet worden sei, ohne dass ein besonderer Zusammenhang zur Manzipation bestehe. Dieser Zusammenhang ergibt sich jedoch beispielsweise aus Cicero, Pro Murena, 2, 3 und PS 2.17.3. 68 Gegen diese Erklärung kann freilich eingewendet werden, dass der Veräusserer bei der Manzipation gerade keine Erklärung abgibt und während des gesamten Vorgangs stumm bleibt. Seine Mitwirkung besteht jedoch in der Annahme des Kaufpreises, die auf die Erklärung des Käufers, die Sache stehe in seinem Eigentum bzw. sei ihm gekauft (hunc ego hominem ex iure Quiritium meum esse aio isque mihi emptus esto hoc aere aeneaque libra, Gai Inst. 1, 119), folgt; sie erfolgt somit durch „konkludentes Handeln“, vgl. Kaser, EB, 129 f. An eine stillschweigende Zusage, die der Manzipation inhärent ist, denkt Bechmann, 142. 69 Ein weiterer Grund, weshalb der Begriff auctor nicht mit der gleichen Strenge ausgemerzt wurde wie auctoritas, liegt darin, dass die sog. laudatio auctoris auch in den Verfahren der actio empti und der actio ex stipulatu zulässig war und sich der Begriff

F. Begriffserklärungen

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Texte, die den Begriff auctor enthalten, müssen daher nicht zwingend ursprünglich von der auctoritas gehandelt haben. Im Folgenden soll auf einige Stellen aus den Digesten eingegangen werden, anhand derer sich die beschriebene Bedeutung des Begriffs auctor illustrieren lässt. Als Ausgangspunkt dient folgendes Fragment: D. 21.2.51 pr. (Ulpianus 80 ad ed.) Si per imprudentiam iudicis aut errorem emptor rei victus est, negamus auctoris damnum esse debere: aut quid refert, sordibus iudicis an stultitia res perierit? iniuria enim, quae fit emptori, auctorem non debet contingere. Wenn durch Unkenntnis oder Irrtum des Richters der Käufer einer Sache verurteilt worden ist, lehnen wir es ab, dass dies zum Schaden des auctor sein müsse: Oder was macht es aus, wenn der Prozess wegen Gemeinheit oder Dummheit des Richters verloren geht? Das Unrecht nämlich, das dem Käufer geschieht, soll den auctor nicht berühren.

In diesem Text70 wird der auctor der Person des Käufers (emptor) gegenübergestellt. Bei auctor und emptor handelt es sich dabei nicht um irgendwelche Personen, sondern gerade um die beiden Parteien eines Kaufgeschäfts: Denn der Käufer möchte sich bei Verlust der Kaufsache ja an denjenigen wenden, von dem er sie erworben hat. Unter auctor ist hier somit der Verkäufer zu verstehen.71 Eine noch deutlichere Gegenüberstellung von Käufer und auctor finden wir in D. 21.2.28 (Ulpianus 80 ad ed.) Sed si ex utriusque persona et auctoris et emptoris exceptiones obicientur, intererit, propter quam exceptionem iudex contra iudicaverit, et sic aut committetur aut non committetur stipulatio. Aber wenn aus der Person beider, des auctor und des Käufers, Einreden entgegengehalten werden, kommt es darauf an, wegen welcher Einrede der Richter gegen die Klage entschieden hat, und so verfällt die Stipulation oder sie verfällt nicht.

Auch in dieser Stelle wird der Verkäufer als auctor bezeichnet und dem Käufer gegenübergestellt.72 Neben der Verwendung des Begriffs auctor für den Verkäufer lässt sich aus diesem Fragment eine weitere Bedeutung erahnen: Hier werden vom beklagten Dritten nicht nur dem Käufer, sondern auch dem auctor Einreden

dort erhalten hat. In der Ediktsmasse erscheint das Wort zudem häufiger als in der Papinianmasse, in der es meist durch venditor ersetzt wurde, vgl. Girard, 209 Fn. 1. 70 Vgl. dazu auch hinten S. 191 f. 71 Anders Castresana, 190, die unter auctor den Eigentümer versteht. Eine solche Gegenüberstellung ist jedoch wenig wahrscheinlich, da den Eigentümer als solchen keine Einstandspflicht trifft; nur in der Bedeutung des Verkäufers macht die Diskussion dieser Frage Sinn. 72 Zu diesem Text hinten S. 193.

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entgegengehalten. Die exceptiones richten sich in aller Regel gegen den Kläger, mindestens aber gegen einen am Verfahren Beteiligten.73 Der auctor erscheint damit als Person, die den Käufer in einem Prozess um die verkaufte Sache zu unterstützen und sich an einem solchen Verfahren zu beteiligen hat. Die in diesem Text angetönte Funktion des auctor, den Käufer im Prozess zu unterstützen, findet sich auch in folgendem Text wieder: D. 21.2.63.1 (Modestinus 5 resp.) Gaia Seia fundum a Lucio Titio emerat et quaestione mota fisci nomine auctorem laudaverat et evictione secuta fundus ablatus et fisco adiudicatus est venditore praesente: quaeritur, cum emptrix non provocaverat, an venditorem poterit convenire. Herennius Modestinus respondit, sive quod alienus fuit cum veniret sive quod tunc obligatus, evictus est, nihil proponi, cur emptrici adversus venditorem actio non competat. Gaia Seia hatte von Lucius Titius ein Grundstück gekauft. Sie benannte ihren auctor, als im Namen des fiscus ein Prozess gegen sie in Gang gesetzt wurde; das Grundstück wurde ihr entzogen und in Anwesenheit des Verkäufers dem fiscus zugesprochen. Es wird gefragt, ob die Käuferin, die keine Berufung eingelegt hat, sich an den Verkäufer wenden kann. Herennius Modestinus hat geantwortet, ob das Grundstück entzogen wurde, weil es ein fremdes war, als es verkauft wurde, oder weil es verpfändet war, es wird nichts vorgebracht, weshalb der Käuferin gegen den Verkäufer die Klage nicht zustehen solle.

Der Text spricht davon, dass nach dem Verkauf eines fundus die Käuferin im Prozess ihren auctor – der später übrigens ausdrücklich venditor genannt wird – bezeichnet, als gegen sie eine Klage betreffend das gekaufte Grundstück erhoben wird. Der auctor erscheint vor Gericht (venditore praesente), um der Käuferin im Prozess beizustehen. Der auctor ist also ein Verkäufer, der dem Käufer in einem Prozess Beistand leistet. Im unmittelbar auf dieses folgenden Fragment begegnet uns schliesslich eine dritte Bedeutung des Begriffs auctor: D. 21.2.63.2 (Modestinus 5 resp.) Herennius Modestinus respondit: si emptor appellavit et bonam causam vitio suo ex praescriptione perdidit, ad auctorem reverti non potest. Herennius Modestinus hat geantwortet: Wenn der Käufer Berufung eingelegt hat und einen guten Prozess wegen seines eigenen Fehlers wegen einer Fristversäumnis verloren hat, kann er nicht auf den auctor zurückgreifen.

Aus diesem Text74 geht hervor, dass der auctor eine Person ist, auf die im Falle eines Prozessverlustes grundsätzlich ein Rückgriff möglich ist (ad auctorem reverti). Der auctor ist also auch Haftungssubjekt.

73 74

Vgl. Kaser/Hackl, 260 f.; Kunkel/Selb, 553 f. Vgl. dazu hinten S. 129 f. und 187.

F. Begriffserklärungen

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Von der Möglichkeit eines Regresses auf den auctor spricht auch D. 21.2.53.1 (Paulus 77 ad ed.) Si cum possit emptor auctori denuntiare, non denuntiasset idemque victus fuisset, quoniam parum instructus esset, hoc ipso videtur dolo fecisse et ex stipulatu agere non potest. Wenn der Käufer dem auctor den Streit hätte verkünden können und dies nicht geschehen ist, und derselbe dann verurteilt wird, weil er nicht genügend unterstützt wurde, scheint es, dass er dadurch dolos gehandelt hat und nicht aus der Stipulation klagen kann.

In diesem Fragment wird die Möglichkeit des Käufers, nach Verlust des Prozesses auf den auctor zu greifen, geprüft. Auch hier erscheint der auctor als Person, die dem Käufer unter bestimmten Voraussetzungen zu einer Ersatzleistung verpflichtet ist.75 Aus den zitierten Quellentexten lassen sich vorläufig folgende Schlussfolgerungen ziehen: (a) Der Begriff auctor wird in der Regel gemeinsam mit demjenigen des Käufers (emptor) verwendet und diesem gegenübergestellt. Unter auctor ist daher der Verkäufer zu verstehen, der dem Käufer den Besitz an der Kaufsache überträgt. (b) Als Folge dieser Übertragung hat der Verkäufer auch in einem Prozess um die Kaufsache, an dem der Käufer beteiligt ist, eine wichtige Funktion: Der auctor leistet darin Unterstützung für den Käufer. Ihm kommt eine Beistandsfunktion zu, um dem Käufer den Besitz an der Kaufsache zu erhalten. (c) Ist diese Unterstützung nicht erfolgreich, besteht für den Käufer die Möglichkeit, auf den Verkäufer Regress zu nehmen. Der auctor ist damit auch Haftungssubjekt und noch näher zu bestimmenden Ansprüchen des Käufers ausgesetzt. Der Begriff auctor wird in den Quellen somit grundsätzlich in drei unterschiedlichen Bedeutungen verwendet.76 Jede dieser Bedeutungen entspricht einer Funktion, die dem auctor aufgrund des abgeschlossenen Geschäfts zukommt: Verkäufer (Übertragung der verkauften Sache auf den Käufer), Prozessbeistand (Unterstützung des Käufers, wenn ihm die Sache streitig gemacht wird), Haftungssubjekt (Anspruchsgegner des Käufers, falls dieser den Besitz an der ge-

75 Diese Bedeutung erscheint auch in weiteren Digestentexten, z. B. in D. 21.2.64.2 (Papinianus 7 quaest.): pro qua parte auctor tenetur oder in D. 19.1.4.1 (Paulus 5 ad Sab.): pro numero iugerum auctor obligatus est. Zu D. 21.2.53.1 (Paulus 77 ad ed.) vgl. hinten S. 87. 76 Der Vollständigkeit halber sei hinzugefügt, dass mit auctor in späterer Zeit allgemein auch der frühere Eigentümer einer Sache bezeichnet wird, vgl. D. 50.17.175.1 (Paulus 11 ad Plautium): Non debeo melioris condicionis esse, quam auctor meus, a quo ius in me transit.

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kauften Sache verliert). Die Aufgabe wird nun sein, die Entstehung und die Ausgestaltung dieser in den Quellen vorgefundenen Funktionen zu untersuchen.

II. Auctoritas 1. Ursprung und Bedeutung im Allgemeinen Die Endung -itas bezeichnet eine Eigenschaft.77 Als Substantivierung von augere bezeichnet auctoritas eine Eigenschaft, die hinzufügt, vermehrt oder verstärkt. Im übertragenen Sinn bedeutet der Begriff so viel wie „Gewähr“, „Bürgschaft“, „Ansehen“, „Macht“ oder „Einfluss“.78 Auctoritas meint die Eigenschaft des auctor: „Auctoritas conditio eius qui fecit“.79 Sie ist daher anhand der soeben erläuterten Bedeutungen des Begriffs auctor zu interpretieren. Ist der auctor sowohl Verkäufer als auch Prozessbeistand Leistender und Haftungssubjekt, können mit auctoritas grundsätzlich drei Eigenschaften bezeichnet werden: Erstens die Stellung als Verkäufer, zweitens die Leistung von Unterstützung im Prozess80 und drittens der Rechtsgrund für eine allfällige Ersatzpflicht. Wesentlich für die weitere Auseinandersetzung ist, dass sich diese drei möglichen Bedeutungen des Wortes auctoritas nicht gegenseitig ausschliessen. Es ist denkbar, dass unter auctoritas – womöglich auch erst im Laufe der Zeit81 – sowohl die Rechtsstellung des Veräusserers als auch die Beistandsleistung desselben und die Anspruchsgrundlage für dessen Haftung verstanden wurden. 2. Verwendung des Begriffs in den Quellen Für das Wort auctor haben wir aus den Quellen drei verschiedene Bedeutungen herleiten können. Geht man davon aus, dass mit auctoritas die Eigenschaft bzw. unter Umständen auch eine Handlung des auctor bezeichnet wird, müssen diese Bedeutungen grundsätzlich auf den Begriff auctoritas übertragen werden 77 Sog. nomen qualitatis, wie beispielsweise in libertas, potestas, nobilitas oder humanitas. Im Deutschen entspricht diese Endung solchen wie -heit, -keit oder -schaft. 78 Heumann/Seckel, 43 f.; Domingo, Auctoritas, 13 ff.; Heinze, 349. 79 Mommsen, 458. Nicht zu entscheiden ist die Frage, ob auctoritas von auctor herzuleiten ist oder umgekehrt, vgl. dazu Noailles, Fas, 223 ff.; Amirante, 376; Heinze, 349. 80 Auctoritas kann damit nicht nur einen Zustand, sondern auch eine Handlung bezeichnen. Casinos Mora, Auctoritas, 7 ff. unterscheidet anschaulich zwischen der „perspectiva estática“ bzw. der „auctoritas-axioma“ (Eigenschaft) und der „perspectiva dinámica“ bzw. der „auctoritas-dogma“ (Handlung). Anders de Visscher, Études, 241 und Noailles, Fas, 256, die lediglich einen Zustand annehmen. 81 An einen Bedeutungswandel denken insbesondere Girard, 10 und 158 Fn. 1 sowie Bechmann, 118. Kritisch dagegen Sargenti, Studi Betti, 18.

F. Begriffserklärungen

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können. Da der Begriff auctoritas in den Digesten allerdings ungleich strenger ausgemerzt wurde als der Begriff auctor, gestaltet sich die Suche nach Quellenbelegen für die vermuteten verschiedenen Bedeutungen von auctoritas deutlich schwieriger.82 Die erste Bedeutung, die dem Wort auctor zukommt, ist diejenige des Verkäufers. Auctoritas würde demzufolge zunächst die Eigenschaft, Verkäufer zu sein, bezeichnen. Gemeint wäre eine Rechtsmacht bzw. ein Recht des Verkäufers, eine Sache veräussern zu können. Nach einer verbreiteten Ansicht lässt sich diese Bedeutung von auctoritas aus einer Vorschrift der Zwölf Tafeln herleiten, die uns durch Cicero überliefert ist:83 Lex XII tabularum 6, 384 Usus auctoritas fundi biennium est(o). . . Ceterarum rerum omnium . . . annuus est usus.

Die Bedeutung dieser Vorschrift und insbesondere des Ausdrucks usus auctoritas ist bis heute nicht geklärt.85 Insbesondere von den französischen Romanisten André Magdelain und Henri Lévy-Bruhl ist die Auffassung vertreten worden, dass unter auctoritas das abstrakte Recht des Veräusserers an einer Sache („pouvoir de droit sur une chose“) oder ein Erwerbstitel („titre de droit“) zu verstehen sei.86 Auch André-Edmond Giffard fasst auctoritas – im Gegensatz zum blossen tatsächlichen Besitz (usus) – als eine rechtliche Befugnis über eine Sache 82 Vielfach wurde auctoritas durch Ausdrücke wie evictio oder stipulatio de evictione ersetzt. Die konkrete Interpolation, m. a.W. welcher Begriff verwendet wurde, hängt auch von der Masse ab, in der sich das entsprechende Fragment befindet (Sabinusmasse, Ediktsmasse, Papinianmasse, Appendixmasse), vgl. Girard, 207 Fn. 2 und 208 Fn. 1 sowie zur Massentheorie Bluhme, Friedrich: Die Ordnung der Fragmente in den Pandectentiteln: Ein Beitrag zur Entstehungsgeschichte der Pandecten, in: ZGR IV, 1820, 257 ff. 83 Cicero, Topica, 4, 23; Pro Caecina, 19, 54. Auch in De Haruspicum Responso, 7, 14 spricht Cicero von auctoritas: Iure privato, iure hereditario, iure auctoritatis, iure mancipii, iure nexi, und in Pro Caecina, 26, 74 heisst es: sed rata auctoritas harum rerum omnium ab iure civili sumitur. Zu diesen Stellen vgl. Lévy-Bruhl, Auctoritas, 40 ff.; Noailles, Fas, 264 ff. und Droit sacré, 257 ff. sowie Magdelain, RIDA 5, 132 ff. Mit Recht skeptisch betreffend den Wert dieser Texte für die Auseinandersetzung mit der auctoritas äussert sich Horvat, 295 (ebenso Mayer-Maly, SZ 78, 247 ff.). Eine Übersicht über die Stellen bei Cicero, die von auctor und auctoritas handeln, findet sich bei Casinos Mora, Auctoritas, 56 ff. 84 Zu Übersetzungsvorschlägen vgl. hinten S. 136 ff. 85 Zu den unterschiedlichen Ansichten vgl. den ausgezeichneten Überblick bei Casinos Mora, Auctoritas, 80 ff., der zwischen „teorías tecnicistas“ und „teorías generalistas“ unterscheidet, sowie Horvat, 285 ff. Vgl. auch hinten S. 136 ff. 86 Magdelain, RIDA 5, 127 (ihm folgend Roussier, 238 f.); Lévy-Bruhl, Nouvelles Études, 14 ff. und Auctoritas, 33 ff. Allerdings stammen die Quellen, welche LévyBruhl für die Bedeutung von auctoritas als „Macht, Autorität“ anführt, erst aus späterer Zeit, vgl. Kaser, SZ 68, 160 f. Zu Lévy-Bruhl auch die Besprechung von Luigi Amirante in Iura 1, 1950, 525 ff.

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Einleitung

auf.87 Die Bestimmung hat Anlass zu weiteren, sehr unterschiedlichen Interpretationen gegeben.88 Die zweite Bedeutung des Wortes auctor ist diejenige des Prozessbeistandes. Auctoritas würde somit diese Beistandschaft im Prozess gegen den Käufer bezeichnen, zu welcher der Verkäufer berufen ist. Auch für diese Auffassung, die insbesondere von Mommsen89 und Girard 90 entwickelt worden ist, lassen sich aus den Digesten keine Quellen anführen. Sie kann sich jedoch auf die Verwendung des Begriffs auctoritas in bestimmten stehenden Wendungen stützen, die mit dieser Beistandspflicht in Zusammenhang stehen, wie beispielsweise auctoritatem defugere91 oder auctoritatem praestare92. Weitere Beispiele sind auctoritatem promittere93, auctoritatem contrahere94 und 87 Giffard, 343. Er setzt usus auctoritas in der Folge mit der usucapio gleich, a. a. O., 356. Auch Pugsley, Roman Law, 19 und 43 versteht unter auctoritas in diesem Zusammenhang „something very like ownership“. 88 Anders als Lévy-Bruhl und Giffard sieht beispielsweise Noailles, Fas, 227 ff. und 270 f. auctoritas nicht als Recht des Veräusserers, sondern des Erwerbers an; auctoritas sei die Grundlage des Rechts, welches der Erwerber vom Veräusserer erhalte, solange die Ersitzungsfristen noch nicht abgelaufen seien. Auctoritas sei daher keine Verpflichtung, sondern ein Recht (Noailles, Droit sacré, 239). Ähnlich auch de Visscher, Études, 249: Die Manzipation habe kein Eigentum übertragen können, sondern nur Ersitzungsbesitz, welcher während der Ersitzungsfristen des Schutzes durch den Vormann aufgrund dessen auctoritas bedurft habe. Diese Lehre wurde weiterentwickelt von Leifer, SZ 56, 136 ff. und SZ 57, 112 ff. (Theorie der Samtwährschaft) und Kaser, SZ 68, 131 ff. (relativer Eigentumsbegriff). Yaron, 203 bezieht auctoritas auf den Drittansprecher, der nur während eines bzw. zweier Jahre die Möglichkeit habe, gegen den Besitzer der Sache vorzugehen. Amirante, 376 fasst auctoritas als Weiterentwicklung von potestas auf. Casinos Mora, Auctoritas, 237 versteht unter auctoritas die „legitimación pública de las situaciones de poder individual sobre las cosas“ bzw. eine „deber público y legal de garantiá“, also anders als Noailles eine Verpflichtung, nicht ein Recht. Auch Fuenteseca, Trasferimento, 73 Fn. 1 begreift auctoritas als „funzione pubblica“: Der Verkäufer habe die „legittimità“ des Erwerbs des Käufers zu garantieren (vgl. auch a. a. O., 101 Fn. 32). 89 „Auctoritas igitur est conditio eius, qui quia mancipavit vendiditve ad evictionem vitiaque praestanda obligatus est“ (Mommsen, 459). Vgl. dazu auch Fürst, Fritz: Die Bedeutung der auctoritas im privaten und öffentlichen Leben der römischen Republik, Diss. Marburg 1934, 11 und Bonfante, Pietro: Corso di diritto romano, Bd. 2, Mailand 1968, 193 ff. 90 Girard, 7 ff. 91 Plautus, Poenulus, 1, 1, 147; Cicero, Pro Sulla, 11, 33; Terenz, Eunuchus, 2, 3, 98. Zu auctoritatem defugere vgl. hinten S. 178 ff. 92 Cicero, Pro Cluentio, 21, 57. Kaser/Hackl, 72 Fn. 39 und 41 halten auctoritatem subsistere für die häufigere Bezeichnung. Diese erscheint in D. 21.2.62.1 (Celsus 27 dig.), D. 45.1.139 (Venuleius 16 stipul.) und D. 45.1.85.5 (Paulus 75 ad ed.). Für diese Auffassung spricht, dass subsistere allgemein den Gegensatz zu defugere bezeichnet, vgl. Bechmann, 113 Fn. 1. 93 Seneca, Quaestiones Naturales, 4, 3, 2 (De nubibus). 94 Vgl. die Überschrift des 10. Titels des 5. Buches der Pauli Sententiae: De contrahenda auctoritate.

F. Begriffserklärungen

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auctoritatem stipulari95. Auctoritas bezeichnet in diesen Ausdrücken eine Handlung des Veräusserers, die dem Schutz des Erwerbers dient.96 Diese Beistandsleistung wird dabei je nach dem geleistet, verweigert, versprochen, usw. Und drittens meint auctor eine Person, gegen die im Falle des Verlustes des Prozesses um die gekaufte Sache ein Haftungsanspruch geltend gemacht werden kann. Auctoritas würde dann die Grundlage eines Anspruchs bzw. einer Klage gegen den Verkäufer bedeuten, der seiner Pflicht nicht in korrekter Weise nachgekommen ist. Für diese Bedeutung lässt sich ein Digestentext als Beleg anführen; es ist dies das einzige Fragment aus dem Zusammenhang der Eviktionshaftung, das ausdrücklich von auctoritas spricht:97 D. 21.2.76 (Venuleius 17 stipul.) Si alienam rem mihi tradideris et eandem pro derelicto habuero, amitti auctoritatem, id est actionem pro evictione, placet. Wenn du mir eine fremde Sache tradiert hast und ich diese derelinquiert haben werde, verliere ich nach allgemeiner Ansicht die auctoritas, also die actio pro evictione.

In diesem Text wird unter auctoritas eine Anspruchsgrundlage des Käufers verstanden. Sie wird sogar mit einer actio gleichgesetzt bzw. erklärt. Die auctoritas erscheint damit als die Grundlage, aufgrund derer der Veräusserer allenfalls in Anspruch genommen werden kann.98 Im Sinne einer Anspruchsgrundlage gegen den Verkäufer wird der Begriff auctoritas schliesslich auch in zwei Stellen aus den Pauli Sententiae99 verwendet:

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Frag. Vat. 10 (Papinianus 3 resp.). Girard, 8 f. legt Wert auf die Feststellung, dass auctoritas nicht die Pflicht des Veräusserers zur Beistandsleistung bezeichne, sondern diese Beistandsleistung selbst (ebenso Huvelin, 284). 97 D. 19.1.13.29 (Ulpianus 32 ad ed.), D. 21.2.56.7 (Paulus 2 ad ed. aedil. curul.) und 21.2.69.3 (Scaevola 2 quaest.) verwenden den Begriff in anderer Bedeutung (auctoritas tutoris und auctoritas einer juristischen Autorität, i. c. des Servius) und gehören deshalb nicht hierher. 98 Abweichend nimmt Magdelain, RIDA 5, 136 f. an, der Text ordne an, dass der Erwerber mit der Dereliktion seinen Erwerbstitel (titre) verliere. Dass damit auch die Garantiepflicht entfalle, verstehe sich von selbst, da diese im Titel enthalten sei. Diese Ansicht muss jedoch unterstellen, dass dem Begriff auctoritas der Sinn der Gewährleistungspflicht erst nachträglich von den Kompilatoren zugeschrieben wurde, wofür keine Anhaltspunkte bestehen. Nicht überzeugend auch Casinos Mora, Auctoritas, 245, der eine Verbindung zwischen auctoritas und actio pro evictione trotz dieses klaren Zeugnisses verneint. Zu seiner Interpretation des Textes vgl. hinten S. 153 ff. 99 Zu deren Ursprung und Inhalt vgl. Liebs, Jurisprudenz, 28 ff., Paulussentenzen, 157 ff., SZ 112, 151 ff. und SZ 113, 132 ff. sowie Levy, Ernst: Pauli Sententiae, A Palingenesia of the opening Titles as a Specimen of Research in West Roman Vulgar Law, New York 1945. Vgl. zur Interpretation der beiden Texte hinten S. 56 ff. und 63 f. 96

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Einleitung PS 2.17.1 Venditor si eius rei, quam vendidit, dominus non sit, pretio accepto auctoritatis manebit obnoxius: aliter enim non potest obligari. Wenn der Verkäufer nicht Eigentümer der Sache ist, die er verkauft hat, wird er, nachdem er den Kaufpreis erhalten hat, der auctoritas unterworfen bleiben: Auf andere Weise nämlich kann er nicht verpflichtet werden. PS 2.17.3 Res empta mancipatione et traditione perfecta si evincatur, auctoritatis venditor duplo tenus obligatur. Der Verkäufer einer Sache, die verkauft und manzipiert und deren Übergabe vollzogen wurde, wird, wenn sie evinziert wird, aus auctoritas auf das Doppelte verpflichtet.

In diesen Texten wird der Begriff auctoritas ebenfalls unmittelbar zur Haftung des manzipierenden Verkäufers in Beziehung gesetzt. In PS 2.17.3 wird auctoritas als Grundlage der Verpflichtung des Verkäufers beschrieben, das Kaufpreisduplum zu bezahlen, falls dem Käufer die manzipierte Sache evinziert wird.100 Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass dem Begriff auctoritas mutmasslich ebenfalls drei verschiedene Bedeutungen zukommen, welche denjenigen des Begriffs auctor entsprechen: (a) Auctoritas bedeutet zunächst die Rechtsmacht des Verkäufers, über eine Sache verfügen zu können. Diese Bedeutung ist allerdings nur schwach durch Quellen abgesichert und nicht unbestritten. Sie wird hier daher nicht weiter verwendet. (b) Unter auctoritas wird auch die Beistandsleistung des Verkäufers zugunsten des Käufers in einem Prozess verstanden. In diesem Zusammenhang erscheint auctoritas als Handlung, die vom Verkäufer vorgenommen wird. (c) Und schliesslich wird mit auctoritas die Grundlage der Verpflichtung bezeichnet, aufgrund derer der Verkäufer im Falle der Nichterfüllung seiner Pflichten in Anspruch genommen werden kann. Diese Bedeutung ist die einzige, welche sich auf eine Grundlage in den Digesten stützen lässt. Es ist nochmals daran zu erinnern, dass der Begriff auctoritas in den Quellen mannigfache Bedeutungen besitzt, die sich von den hier erarbeiteten teilweise stark unterscheiden. Die Bedeutung, die ihm im Rahmen der Gewährleistungspflicht des Manzipanten zukommt, kann jedoch aufgrund der vorhandenen Zeug-

100 Dies wird durch die Interpretatio (IP 2.17.1) bestätigt, wo auctoritatis mit ad redhibitionem duplae pecuniae erklärt wird. Anders die Auslegung von Casinos Mora, Auctoritas, 155 ff. und Labeo 48, 115, der jedoch keine Erklärung dafür liefert, weshalb auctoritas als Grundlage der Verpflichtung auf das duplum dargestellt wird.

F. Begriffserklärungen

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nisse als ausreichend gesichert gelten.101 Auf die weiteren Bedeutungen des Wortes auctoritas braucht deshalb nicht weiter eingegangen zu werden. Im Folgenden wird unter auctoritas stets entweder der Prozessbeistand des manzipierenden Verkäufers (b) oder die Grundlage von dessen Haftung, falls er diese Unterstützung nicht oder nicht erfolgreich leistet (c), verstanden.102 Diese beiden Bedeutungen liegen auch der Unterscheidung zwischen obligatio auctoritatis und actio auctoritatis zugrunde. Die Quellen lassen es nach der hier vertretenen Auffassung nicht zu, unter dem Begriff auctoritas nur das eine oder das andere zu verstehen. Es handelt sich dabei jedoch um zwei Aspekte bzw. Teilbedeutungen desselben Rechtsinstituts.

101 Ebenso Thormann, 75 Fn. 237 und Kunkel/Mayer-Maly, 173. Zur Frage der sog. „Einheitsbedeutung“ des auctoritas-Begriffs im römischen Recht vgl. Amirante, 375 ff. und Castresana, 183 ff. sowie kritisch Mayer-Maly, SZ 78, 235 f. und Diósdi, 77. 102 Die Einwände, die Casinos Mora, FHI 1999, N. 27 Fn. 36 und Auctoritas, 225 ff. gegen diese Bedeutungen erhebt: Stillschweigen der Quellen und Unvereinbarkeit der auctoritas als erste Gestalt der Eviktionshaftung mit Struktur und Zweck der Manzipation, sind nicht stichhaltig, da die auctoritas-Haftung zwar aus den Digesten eliminiert wurde, die Quellen aber dennoch zahlreiche Hinweise darauf enthalten. Casinos Mora muss sich den Vorwurf gefallen lassen, auf die Digestenstellen, die ohne die Annahme einer actio auctoritatis nicht sinnbringend erklärt werden können, mit Ausnahme von D. 21.2.76 nicht eingegangen zu sein, vgl. Ankum, FS Mayer-Maly, 1 Fn. 4 und FS Spruit, 230 Fn. 4. Von der Vereinbarkeit der auctoritas als Eviktionshaftung mit der Struktur der mancipatio wird noch die Rede sein (vgl. hinten S. 44 ff. und 162 ff.).

1. Teil

Die auctoritas-Pflicht A. Entstehung der auctoritas-Pflicht I. Einleitende Bemerkungen Aus der Manzipation erwuchs für den Verkäufer mancipio dans die Verpflichtung, dem Käufer mancipio accipiens prozessualen Beistand zu leisten, falls dieser von einem Dritten auf Herausgabe der Sache oder mit einer anderen dinglichen Klage belangt wurde (obligatio auctoritatis). Diese Verpflichtung stellt eine Reflexwirkung einer weiteren Pflicht des Manzipanten dar: Kam dieser nämlich seiner Pflicht nicht nach oder war seine Unterstützung erfolglos, konnte der Käufer gegen ihn eine Klage auf das duplum des bezahlten Kaufpreises anstrengen (actio auctoritatis). Zu unterscheiden ist somit zwischen der Beistandspflicht im Prozess und der Klage, die wegen der Nichterfüllung dieser Pflicht erhoben werden konnte. Aufgrund der Tilgung der in der nachklassischen Zeit als Eigentumsübertragungsform obsolet gewordenen (und bereits in der Spätklassik allmählich ausser Gebrauch geratenen) mancipatio aus den Quellen war auch für die auctoritasPflicht und die actio auctoritatis kein Platz mehr.1 In den Digesten findet sich deshalb keine Erwähnung einer actio auctoritatis oder einer Klage mit ähnlicher Bezeichnung.2 Aus diesem Grund ist die Existenz der auctoritas-Haftung bzw. der actio auctoritatis immer wieder – auch in jüngerer Vergangenheit – angezweifelt worden.3 Dennoch lassen sich sowohl in den Digesten als auch in weiteren Quellen diverse Spuren dieser Rechtsfigur nachweisen. Die obligatio auctoritatis4 resultiert aus der gegen den Verkäufer gerichteten Auktoritätsklage, die verfiel, wenn dieser in einem Prozess gegen den Käufer 1 Eine Übersicht über die Gründe, weshalb die auctoritas-Haftung obsolet und durch andere Behelfe abgelöst wurde, findet sich bei Sturm, 354 f. 2 Von der (teilweisen) Ausnahme in D. 21.2.76 (Venuleius 17 stipul.) war bereits die Rede, vgl. vorne S. 37. 3 Beispielsweise von Erich Danz und Voigt, Moritz: Die XII Tafeln, 2 Bde., Leipzig 1883 sowie in jüngerer Zeit von Manlio Sargenti, Francisco Javier Casinos Mora, Pablo Fuenteseca und David Pugsley. Vgl. dazu hinten S. 228 ff. 4 Der Ausdruck lässt sich aus D. 21.2.46.1 (Africanus 6 quaest.), D. 21.2.64 pr. (Papinianus 7 quaest.) sowie D. 21.2.69.1 und D. 21.2.69.3 (Scaevola 2 quaest.) herleiten,

A. Entstehung der auctoritas-Pflicht

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keine Unterstützung leistete oder seine Unterstützung erfolglos blieb. Der Verkäufer haftete diesfalls auf das duplum des Kaufpreises. Um eine Verurteilung mit der actio auctoritatis zu vermeiden, musste er auf ein Obsiegen des Käufers im Prozess um die Kaufsache hinwirken. Die auctoritas-Pflicht erscheint damit als Reflex der Verantwortlichkeit im Falle des Unterliegens des Käufers. Aus diesem Grund konnte diese Beistandsleistung auch nicht selbständig eingeklagt werden.5 Modern gesprochen liegt eine sog. Obliegenheit vor, da die Erfüllung zwar nicht direkt erzwungen werden konnte, ihre Nichterfüllung jedoch andere Rechtsnachteile nach sich zog.6 Zunächst soll auf die Voraussetzungen eingegangen werden, die erfüllt sein mussten, damit die obligatio auctoritatis des Verkäufers zur Entstehung gelangte.7 Nicht jeder Veräusserer, der eine Sache manzipierte, unterlag nämlich der auctoritas-Pflicht; ebenso wenig jeder Verkäufer, der eine Sache verkaufte. Für die Entstehung der auctoritas-Pflicht waren vielmehr die folgenden Voraussetzungen erforderlich: (a) Veräusserung einer res mancipi; (b) Veräusserung mittels mancipatio; (c) Kaufweise Veräusserung; (d) Übertragung des Besitzes und Bezahlung des Kaufpreises.

II. Veräusserung einer res mancipi Charakteristisches Merkmal der auctoritas-Haftung ist, dass sie ausschliesslich bei der Veräusserung von res mancipi8 infrage kam.9 Dies ergibt sich nicht nur vgl. Girard, 176 Fn. 1 und Lenel, Palingenesia, Bd. II, Spalte 272, Nr. 138. Gewissheit darüber, ob dieser Ausdruck tatsächlich in Gebrauch war, besteht allerdings nicht. 5 Vgl. dazu hinten S. 134 ff. 6 Ebenso Cannata, 193 f. Der Einfachheit halber wird im Folgenden trotzdem von der auctoritas-Pflicht gesprochen. 7 Diese Entstehungsvoraussetzungen bilden gleichzeitig Kondemnationsbedingungen der actio auctoritatis (dazu hinten S. 177 ff.); die auctoritas-Pflicht wurde nicht selbständig begründet, sondern ihre Erfüllung diente wie erwähnt der Abwendung der duplum-Haftung. 8 Zur Unterteilung der Sachen in res mancipi und res nec mancipi vgl. Gai Inst. 2, 14a und 2, 17 sowie zu ihrer Übertragung Gai Inst. 2, 19 (res nec mancipi) und 2, 22 (res mancipi). Die Literatur zu Ursprung und Motiven dieser Unterscheidung ist überaus reichhaltig, vgl. Kaser, EB, 163 ff. m.w. H. 9 Auf die Bedeutung des Vorliegens einer res mancipi für die Entstehung der auctoritas weist de Visscher, Études, 251 nachdrücklich hin. Neben den res nec mancipi bestand ebenfalls keine auctoritas-Pflicht bei der Veräusserung von Sachen, die nicht im Privateigentum stehen konnten, also für die res nullius humani iuris, z. B. die Sachen im Eigentum des Staates, und die res nullius divini iuris wie die res sacrae, die res sanctae und die res religiosae. Vgl. dazu D. 21.2.51.2 (Ulpianus 80 ad ed.). Dagegen entstand

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1. Teil: Die auctoritas-Pflicht

daraus, dass sämtliche Texte, die ausdrücklich oder mutmasslich von der auctoritas handeln, res mancipi zum Gegenstand haben;10 darüber hinaus verfügen wir über zwei Zeugnisse, welche diese Beschränkung ausdrücklich festhalten. Zum einen ist dies eine Stelle aus Ciceros Rede Pro Murena (63 v. Chr.):11 Cicero, Pro Murena, 2, 3 Quod si in iis rebus repetendis quae mancipi sunt, is periculum iudicii praestare debet qui nexu se obligavit, profecto etiam rectius in iudicio consulis designati, is potissimus consul, qui consulem declaravit, auctor beneficii populi Romani defensorque periculi esse debebit. So wie bei Klagen auf Herausgabe von res mancipi derjenige für das periculum iudicii einstehen muss, der sich durch nexum12 verpflichtet hat, so sollte sicherlich auch mit grösserem Recht in einem Verfahren gegen einen gewählten Konsuln am stärksten der Konsul, der diesen Konsuln vorgeschlagen hat, der auctor des Wohlergehens des römischen Volkes und der Verteidiger des periculum sein.

Vom Bestehen einer Verpflichtung, bei einer Herausgabeklage für das periculum iudicii einzustehen, wird ausdrücklich nur für res mancipi gesprochen (rebus [. . .] quae mancipi sunt). Dass damit die res nec mancipi von der auctoritas-Haftung ausgenommen sind, wird zwar nicht ausdrücklich gesagt; dies ergibt sich jedoch aus einem anderen Cicero-Text: Cicero, Topica, 10, 45 Finge mancipio aliquem dedisse id quod mancipio dari non potest. Num idcirco id eius factum est qui accepit? aut num is qui mancipio dedit ob eam rem se ulla re obligavit? Stell dir vor, es werde etwas manzipiert, das nicht manzipiert werden kann. Wird sie dadurch etwa zur Sache desjenigen gemacht, der sie erworben hat? Oder verpflichtete sich etwa derjenige, der manzipiert hat, dadurch aus irgendeinem Grund?

Cicero stellt hier zwei rhetorische Fragen betreffend den Fall, dass eine Sache manzipiert wird, die der Manzipation nicht zugänglich ist, also eine res nec mancipi.13 Die erste Frage lautet: Geht die Sache dadurch in das Eigentum des Er-

die obligatio auctoritatis beim Verkauf eines freien Mannes als Sklaven, obwohl auch dieser nicht Gegenstand privaten Eigentums sein konnte; vgl. D. 21.2.39.3 (Iulianus 57 dig.) und dazu hinten S. 72. 10 Vgl. die Übersicht bei Girard, 184 ff. 11 Zum Hintergrund dieser Rede Nótári, Tamás: Law, Religion and Rhetoric in Cicero’s Pro Murena, Passau 2008. 12 Nexum wird von Cicero in diesem Zusammenhang als Synonym für mancipatio verwendet; vgl. auch De oratore, 3, 40, 159 (nexum, quod per libram agitur) und Topica, 5, 28 (Abalienatio est eius rei quae mancipi est aut traditio alteri nexu aut in iure cessio inter quos ea iure civili fieri possunt). Vgl. auch de Caqueray, Gaston François Marie: Explication des passages de droit privé contenus dans les œuvres de Cicéron, Neudruck der Originalausgabe Paris 1857, Aalen 1969, 329 und Tomulescu, Constantin: Nexum bei Cicero, in: Iura 17, 1966, 39 ff., 105 und 113.

A. Entstehung der auctoritas-Pflicht

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werbers über? Die zweite: Wird der Veräusserer durch diese Veräusserung auf irgendeine Weise verpflichtet? Nach Cicero sind beide Fragen mit Nein zu beantworten. Bereits aus der Einleitung der Frage (Finge) wird klar, dass es sich um die Beschreibung eines erdachten bzw. ungültigen Vorgangs handelt. Weder können res nec mancipi gültig manzipiert werden, noch entsteht durch ihre Manzipation eine Gewährleistungspflicht des Veräusserers.14 Ein weiterer Anhaltspunkt, dass die auctoritas-Haftung auf res mancipi beschränkt war, findet sich schliesslich in: D. 21.2.37.1 (Ulpianus 32 ad ed.) Quod autem diximus duplam promitti oportere, sic erit accipiendum, ut non ex omni re id accipiamus, sed de his rebus, quae pretiosiores essent, si margarita forte aut ornamenta pretiosa vel vestis Serica vel quid aliud non contemptibile veneat. per edictum autem curulium etiam de servo cavere venditor iubetur. Wenn wir aber gesagt haben, dass es nötig ist, das duplum zu versprechen, so wird das so zu verstehen sein, dass wir dies nicht für jede Sache annehmen, sondern nur für jene, die res pretiosiores sind, wenn eine Perle, wertvoller Schmuck oder ein Seidenkleid oder sonst etwas nicht gering zu Schätzendes verkauft wird. Durch das Edikt der kurulischen Ädilen aber wird dazu auch der Verkäufer eines Sklaven verpflichtet.

Der Text stammt aus einer Erörterung der actio empti.15 Gegenstand der Anfrage an den Juristen ist, für welche Arten von Kaufgegenständen vom Verkäufer die Abgabe einer stipulatio duplae für den Eviktionsfall gefordert werden kann; es dürfte sich somit um einen Sachverhalt ausserhalb eines Prozesses handeln, da 13 Vgl. auch (mit Zweifeln) Watson, Alan: The Law of Property in the Later Roman Republic, Oxford 1968, 18 f.; Thormann, 6; Leifer, SZ 56, 149. Abweichend nimmt Pugsley, Mancipatio, 37 an, Cicero habe die res sacrae, religiosae, sanctae und publicae sowie homines liberi gemeint. Dies kann kaum zutreffen, da diese Sachen einerseits nicht nur nicht manzipiert werden konnten, sondern dem Rechtsverkehr gänzlich entzogen waren, und andererseits für den Verkauf eines homo liber durch die Quellen bezeugt ist, dass die obligatio auctoritatis entsteht (D. 21.2.39.3 [Iulianus 57 dig.]; D. 21.2.69 pr. [Scaevola 2 quaest]). Dazu eingehend Evans-Jones/MacCormack, 333 ff. Zu Topica, 10, 45 (Frage des Eigentumsübergangs) vgl. auch Daube, David: Mancipatio of res nec mancipi in Cicero, in: Heinz Hübner/Ernst Klingmüller/Andreas Wacke (Hrsg.), Festschrift für Erwin Seidl zum 70. Geburtstag, Köln 1975, 35 ff. 14 Vgl. auch Schlossmann, 4 m.w. H.; Meylan, RH 25, 18 Fn. 1. Ein Teil der Lehre geht indes davon aus, dass die Unanwendbarkeit der Manzipation auf res nec mancipi erst in späterer Zeit eingetreten sei, vgl. Kaser, EB, 170 und Rabel, 59. Von der Möglichkeit der Verwendung der Manzipation für res nec mancipi geht Noordraven, 10 Fn. 35 und 97 Fn. 183 aus: Dies sei wegen der Publizitätsfunktion der Manzipation insbesondere dann der Fall gewesen, wenn res nec mancipi fiduziarisch übertragen worden seien. Für die Anwendbarkeit der mancipatio auf res nec mancipi auch Powell, 86. Wie es sich damit verhält, kann hier offen bleiben, da jedenfalls die Nichtentstehung der obligatio auctoritatis für res nec mancipi bezeugt ist. Da die Manzipation fiduciae causa nummo uno erfolgte, war hier die auctoritas ohnehin bedeutungslos (vgl. hinten S. 93 ff.). 15 Lenel, Palingenesia, Bd. II, Spalte 629, Nr. 30. Vgl. zu diesem Text weiter Kaser, EB, 207 f. und SZ 54, 183; Leifer, SZ 57, 215 f. und Jakab, 229 ff. m.w. H.

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1. Teil: Die auctoritas-Pflicht

es (noch) nicht um die Klageerhebung geht. Ulpian erwähnt als Kaufgegenstände, die dafür infrage kommen, unter den res pretiosiores ausschliesslich res nec mancipi. Die Erwähnung der res mancipi erübrigte sich vermutlich daher, weil bei diesen dem Käufer durch die Manzipation bereits ausreichender Schutz zuteil kam.16 Der Grund, weshalb am Schluss der Verkauf von Sklaven als res mancipi eigens erwähnt wird, dürfte darin liegen, dass bei diesen häufig peregrini als Verkäufer auftraten, die nicht durch Manzipation veräussern konnten. Deshalb konnte hier der Schutz durch die auctoritas nicht greifen.17 Über die Gründe, weshalb die obligatio auctoritatis auf res mancipi beschränkt war, ist keine sichere Aussage möglich.18 Diese Beschränkung ist denn auch nicht unbestritten geblieben.19 Die angeführten Texte reichen jedoch aus, um von der Beschränkung der auctoritas-Haftung auf res mancipi ausgehen zu können.

III. Veräusserung mittels mancipatio 1. Auctoritas nur bei Manzipation Weitere zentrale Voraussetzung der Entstehung der obligatio auctoritatis war, dass die res mancipi mittels Manzipation20 übertragen wurde.21 Die Manzipation diente uno actu der Übertragung des Eigentums an res mancipi und als Grundlage für die auctoritas-Pflicht des Veräusserers.22 Ob der Verkäufer einer res mancipi zur Vornahme einer Manzipation verpflichtet war, wissen wir nicht.23 16 Vgl. bereits Eck, 22 f. Möglich ist auch, dass die res mancipi stets als res pretiosiores gegolten haben (so Gintowt, 568 Fn. 25). Tilgung der Erwähnung der res mancipi durch die Kompilatoren nimmt dagegen Huschke, 201 Fn. 318 an. Zu dieser Annahme besteht jedoch keine Veranlassung. 17 Girard, 26 Fn. 1 und 227. Zu den an einer Manzipation beteiligten Personen vgl. hinten S. 52. 18 Die Antwort ist identisch mit derjenigen auf die Frage, weshalb die auctoritasHaftung nur bei Veräusserung durch Manzipation griff; dazu sogleich im nächsten Abschnitt. Kaser, SZ 68, 159 nimmt an, dass die rei vindicatio ursprünglich nur bei res mancipi möglich gewesen sei, weshalb für res nec mancipi eine solche Pflicht des Veräusserers nicht notwendig gewesen sei. 19 Vgl. Magdelain, RIDA 5, 134 ff.; Hägerström, Bd. 2, 311 und 313 sowie Meylan, TR 38, 101 ff. Diese Autoren gehen davon aus, dass die auctoritas auch durch andere Rechtsgeschäfte als die Manzipation, die auch res nec mancipi zum Gegenstand haben konnten, habe begründet werden können. Auf ihre Argumente ist unter der Frage einzugehen, durch welche Geschäfte die auctoritas-Haftung begründet werden konnte (vgl. sogleich im nächsten Abschnitt). 20 Zu dieser Gai Inst. 1, 113 und 1, 119 ff. Literatur zur mancipatio findet sich bei Kaser, EB, 107 ff. und RP I, 43 Fn. 18; Husserl, 478 ff. und Schlossmann, 1 ff. 21 Ungültigkeit der Manzipation aus formellen Gründen liess keine obligatio auctoritatis entstehen, vgl. Hägerström, Bd. 2, 327; Girard/Senn, 591. 22 Dass der Manzipation zwei Funktionen gleichzeitig zukamen, ist nicht unbestritten. So behauptete Jhering, Bd. 3, 139 ff. (ihm folgend Sargenti, Studi Betti, 29 f. und Pugsley, Roman Law, 11 und 17) für das ältere römische Recht die „Erfahrungsregel“

A. Entstehung der auctoritas-Pflicht

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Die mancipatio war das einzige Übereignungsgeschäft, das die auctoritasPflicht entstehen liess. Weder durch in iure cessio noch durch traditio wurde eine auctoritas-Haftung des Veräusserers begründet, auch wenn diese der Abwicklung eines Kaufvertrags dienten.24 Für die in iure cessio ist dieser Befund vereinzelt in Zweifel gezogen und die Auffassung vertreten worden, auch sie habe eine auctoritas-Haftung des Veräusserers begründen können.25 Die Grundlage dieser These ist Gai Inst. 2, 22 Quod autem valet mancipatio, idem valet et in iure cessio.26 Was aber für die Manzipation gilt, gilt auch für die in iure cessio.

Aus dieser Stelle kann jedoch keine Ausdehnung der auctoritas-Pflicht auf Veräusserungen mittels in iure cessio abgeleitet werden. Gaius hat die dinglichen Wirkungen der beiden Übertragungsgeschäfte vor Augen. Von der auctoritas spricht er, wie übrigens in den gesamten Institutionen, nicht.27 Weder aus den der Einfachheit von Rechtsgeschäften: Danach könne ein Rechtsgeschäft nur eine einzige rechtliche Wirkung, entweder eine dingliche oder eine obligatorische, erzeugen. Wie sich allerdings aus den folgenden Texten ergeben wird, war die Entstehung der auctoritas-Pflicht unmittelbare Folge der Manzipation. Ob die Manzipation gerade für die Begründung dieser Pflicht geschaffen wurde, braucht hier nicht entschieden zu werden, da feststeht, dass die auctoritas-Pflicht zumindest eine aus ihr fliessende Folge ist. Dafür Leifer, SZ 56, 136 ff.; Kaser, EB, 109 f.; Rabel, 50 ff. sowie Meylan, Scritti Ferrini, 199 und RH 25, 5. A. M. Eck, 2 ff.; Pernice, 114 („rein dingliches Rechtsgeschäft“); Diósdi, 83; Delos, 16 sowie von Lübtow, 116 (Gewährschaftshaftung als „sekundäre Erscheinung“). 23 Dafür scheinen Gai Inst. 4, 131a, wo von der Möglichkeit die Rede ist, auf Manzipation eines Grundstücks zu klagen ([. . .] ex empto agamus, ut nobis fundus mancipio detur [. . .]), und PS 1.13a.4: si id quod emptum est neque tradatur neque mancipetur, venditor cogi potest, aut tradat aut mancipet zu sprechen. Für eine Manzipationspflicht des Verkäufers Peters, 179; Meylan, TR 38, 68 und RH 25, 8 Fn. 1; Archi, 44. Dagegen Arangio-Ruiz, Compravendita, 172 f. und FS Koschaker, 148 ff. sowie Medicus, 51. Unentschieden Watson, Private Law, 134. 24 Vgl. für die traditio die Gegenüberstellung in PS 2.17.2 und 3 (§ 2: res simpliciter traditae und § 3: mancipatione et traditione perfecta). Anders de Visscher, Études, 251 und 257, der bei jeder Veräusserung einer res mancipi die Entstehung der auctoritas vermutet. Er versteht den Begriff allerdings in einem vom hiesigen Verständnis abweichenden Sinn, vgl. vorne S. 26. Dass die actio auctoritatis nur bei Manzipation entsteht, wird freilich auch von ihm anerkannt (a. a. O., 258). Wiederum anders Hägerström, Bd. 2, 305, der annimmt, bei jedem Kauf entstehe die auctoritas-Pflicht, auch bei einer Übertragung mittels in iure cessio oder traditio. Er unterscheidet jedoch zwischen einer „technischen“ bzw. „besonderen“ obligatio auctoritatis, die durch die „spezielle“ actio auctoritatis, und einer allgemeinen, die mit der actio empti geltend zu machen ist (a. a. O., 340 f.). 25 Huschke, 9; Müller, 18 f. 26 Der zweite Teil des Satzes beruht auf einer Textergänzung. Eingehend zu dieser Stelle Pugsley, Mancipatio, 32 ff. und Gallo, Filippo: Studi sulla distinzione fra res mancipi e res nec mancipi, Turin 1958, 91 ff. 27 Zu möglichen Gründen vorne S. 19.

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1. Teil: Die auctoritas-Pflicht

Quellen noch aus Anwendungsfällen aus der Praxis sind uns zudem Fälle bekannt, in denen eine in iure cessio die auctoritas-Pflicht begründet hätte. Eine solche Annahme würde auch dem Zweck widersprechen, zu dem die in iure cessio geschaffen wurde: Es sollte damit ermöglicht werden, wertvollere res nec mancipi ohne direkte Gegenleistung in bar zu übertragen.28 Die in iure cessio liess also keine Gewährleistungspflicht des Veräusserers entstehen. Weshalb die Entstehung der auctoritas-Haftung auf die Manzipation beschränkt war, lässt sich nicht mehr nachvollziehen. Möglich ist, dass die Publizität des Manzipationsaktes das ausschlaggebende Moment darstellte: Durch die Annahme des Kaufpreises für eine fremde Sache vor fünf Zeugen und nach öffentlicher Erklärung des Erwerbers schien das Verhalten des Veräusserers möglicherweise ungleich verwerflicher als im Rahmen einer traditio, die ohne jegliche Publizität erfolgen konnte, oder einer in iure cessio, die ohne Zeugen vor dem Gerichtsmagistraten geschah. Die Manzipation dagegen verlieh dem Akt den äusseren Anschein der Rechtmässigkeit.29 Gestützt auf PS 2.17.1-3 und D. 21.2.76 ist auch die Ansicht vertreten worden, der Begriff auctoritas habe sich nicht ausschliesslich auf die Manzipation bezogen, sondern allgemein die Einstandspflicht des Verkäufers für Eviktion, also auch auf der Grundlage einer Eviktionsstipulation oder der actio empti, bezeichnet.30 Dafür, dass der Begriff auf alle Grundlagen der Gewährleistungspflicht ausgedehnt worden wäre, finden sich jedoch keine weiteren Anhaltspunkte. Sämtliche weiteren Zeugnisse zur auctoritas-Pflicht des Veräusserers beziehen sich ausschliesslich auf die Manzipation. Sollte eine Ausdehnung auf Kaufgeschäfte jeglicher Art tatsächlich stattgefunden haben, müsste diese jüngeren Datums sein, da die beiden dafür sprechenden Quellen nachklassischen Ursprungs

28 Leifer, SZ 57, 223; Girard, 17; Kaser, EB, 202 und AI, 146. Nicht überzeugend erscheint dagegen die Begründung von Jolowicz/Nicholas, 151, wonach bei der in iure cessio deshalb kein Raum für eine Verantwortlichkeit des Veräusserers bestehe, weil der Erwerber vor dem Magistraten behaupte, bereits Eigentümer der Sache zu sein. Dies könnte auch von der mancipatio behauptet werden, da der erste Teil ihrer Formel mit derjenigen der in iure cessio identisch ist. 29 Vgl. Kaser, EB, 125 und AI, 123 Fn. 23; Powell, 85. A. M. Bechmann, 125, der die Beobachtung vorgeschriebener Formen für nicht massgeblich hält. Zweifelnd auch Leifer, SZ 56, 139. Er geht von einem Verstrickungsbruch aus; der Veräusserer werde durch die Übergabe des raudusculum verstrickt. 30 Magdelain, RIDA 5, 134 ff. In diesem Sinne auch Hägerström, Bd. 2, 311 und 313, wonach lediglich das Vorliegen einer emptio venditio entscheidend sei, nicht die Vornahme einer Manzipation. Nach Kaser, RP I, 554 Fn. 6 sei aufgrund von PS 2.17.1 die Annahme einer Erstreckung des auctoritas-Begriffs auf Käufe ohne Manzipation zumindest möglich. Von einer obligatio auctoritatis aus stipulatio habere licere geht Meylan, TR 38, 101 ff. und FS Riese, 429 aus; dagegen Kaser, RP I, 132 Fn. 3 und SZ 68, 152. Einen Überblick über die Ansichten zu PS 2.17.1–3 bieten Voci, 36 f. und Brezzo, 94 ff.

A. Entstehung der auctoritas-Pflicht

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sind.31 Jedenfalls bis zum spätklassischen Recht bleibt es dabei, dass die obligatio auctoritatis sich nur auf Veräusserungen mittels Manzipation bezog.32 2. Auctoritas als inhärente Folge der Manzipation Die Manzipation war nicht nur das einzige Rechtsgeschäft, das eine auctoritas-Pflicht des Verkäufers nach sich zog; ihre Vornahme war gleichzeitig ausreichend, um diese Folge eintreten zu lassen. Zu ihrer Entstehung bedurfte es weder einer speziellen Erklärung oder Handlung des Veräusserers noch einer gesonderten Stipulation.33 Die Haftung war notwendige Folge der Manzipation: Wo Manzipation ist, da ist Haftung.34 Wollte man beim Verkauf einer res mancipi die Entstehung der auctoritas-Pflicht verhindern, war es notwendig (und gleichzeitig ausreichend), auf die Vornahme der Manzipation zu verzichten. Dass die auctoritas-Pflicht unmittelbar aus der Manzipation folgte, wird in mehreren Quellentexten ausserhalb der Digesten festgehalten, auf die im Folgenden einzugehen ist. Zunächst bezeugen dies zwei Stellen aus der Persa des Plautus.35 In der ersten sagt Dordalus zu Toxilus: Plautus, Persa, 4, 3, 524 Ac suo periclo is emat, qui eam mercabitur: mancipio neque promittet neque quisquam dabit. Und derjenige, der dieses [Mädchen] kauft, wird es auf seine eigene Gefahr hin kaufen: Niemand wird eine promissio abgeben oder es durch Manzipation übertragen. 31 Betreffend die pseudopaulinischen Sentenzen vgl. vorne S. 18 f.; zu D. 21.2.76 (Venuleius 17 stipul.) vorne S. 37 f. und hinten S. 153 ff. 32 Dafür sprechen auch die Quellen, auf die im nächsten Abschnitt Bezug genommen werden wird. Vgl. weiter Kaser, SZ 68, 157 f. mit Fn. 67. Eine Ausdehnung wird vollständig abgelehnt von Ankum, Repromissio, 779 mit Fn. 128. 33 In diesem Punkt weicht das römische Recht von anderen antiken Rechtsordnungen wie der griechischen oder der ägyptischen ab, in denen für die Entstehung der Gewährleistungspflicht eine Sonderklausel erforderlich war, vgl. Thormann, 80 und Pringsheim, Fritz: The Greek Law of Sale, Weimar 1950, 357 ff. 34 Bechmann, 111, wobei die Einschränkung anzubringen ist, dass die Manzipation zum Zweck der kaufweisen Veräusserung vorgenommen werden musste; vgl. hinten S. 55. Die Beantwortung der Frage, ob die Manzipation Voraussetzung oder Rechtsgrund der auctoritas-Haftung ist, hängt von ihrer Einordnung ab; vgl. dazu hinten S. 162 ff. 35 Ausführlich zu dieser Komödie die Beiträge in Faller, Stefan (Hrsg.): Studien zu Plautus’ Persa, Tübingen 2001. Plautus, der zahlreiche griechische Komödien für das römische Publikum bearbeitete, nahm mit Vorliebe juristische Fachbegriffe und Rechtsgeschäfte in seine Stücke auf. Insofern darf grundsätzlich von der korrekten Überlieferung der von ihm geschilderten Rechtsinstitute ausgegangen werden. Unklar ist jedoch, wie weit Darstellungen aus den griechischen Originalen übernommen wurden, vgl. Krüger, 84; Wieacker, RG I, 85 f. Der materielle Gehalt der Plautusstellen wird verkannt von Danz, 26.

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1. Teil: Die auctoritas-Pflicht

Und in der zweiten sagt Sagaristio zu Dordalus: Plautus, Persa, 4, 4, 589 Prius dico: hanc mancipio nemo tibi dabit. iam scis? – Scio. Zuerst sage ich: Niemand wird dir dieses Mädchen manzipieren. Weisst du das bereits? – Ja, ich weiss es.

Der Sachverhalt des Stücks präsentiert sich wie folgt: Der Sklave Toxilus beschliesst gemeinsam mit seinem Freund Sagaristio, seinen Nachbarn Dordalus über den Tisch zu ziehen. Ihm soll ein angeblich persisches Mädchen zum Kauf angeboten werden, bei dem es sich in Wahrheit um die Tochter des Saturio (eine Freie) handelt. Dordalus soll um den Kaufpreis geprellt werden, indem er eine vermeintliche Sklavin kauft. Dordalus, der sich am Kauf des Mädchens interessiert zeigt, erhält nun die Warnung, dass ihm dieses, falls er es kaufen möchte, vom Verkäufer nicht manzipiert werde (hanc mancipio nemo tibi dabit). Diese Weigerung des Veräusserers, eine Manzipation vorzunehmen, entspringt augenscheinlich der Absicht, die Entstehung der auctoritas-Pflicht zu verhindern: Der Kauf soll dadurch auf Gefahr des Käufers hin erfolgen (suo periclo is emat). Denn der Mangel seiner Berechtigung ist dem Veräusserer bekannt, da er vorsätzlich eine Freie als Sklavin verkaufen will. Die Vornahme einer Manzipation wird deshalb bewusst vermieden, um nicht der Haftung zu unterliegen. Ihr kann nur durch Unterlassung der Manzipation entgangen werden; wäre es anders, könnte also die auctoritas-Haftung auch bei der Vornahme einer Manzipation ausgeschlossen werden, müsste diese nicht zwingend unterbleiben.36 Einen weiteren Beleg dafür, dass die Entstehung der auctoritas-Pflicht inhärente Folge der Manzipation war, finden wir bei Varro: Varro, De re rustica, 2, 10, 5 In horum emptione solet accedere peculium aut excipi, et stipulatio intercedere sanum eum esse furtis noxisque solutum, aut si mancipio non datur, dupla promitti aut si ita pacti simpla. Beim Kauf (scil. von Sklaven) pflegt man ihr peculium miteinzubeziehen oder auszunehmen und eine Stipulation vorzunehmen, dass sie gesund und frei von Diebstählen und Noxalhaftungen sind, und entweder, wenn sie nicht durch Manzipation übertragen werden, dass das duplum versprochen wird oder, wenn es so vereinbart ist, das simplum. 36 Vgl. zu dieser Stelle auch Ankum, Repromissio, 761: Darin revidiert Ankum seine in Actio auctoritatis, 10 vorgenommene Interpretation der Stelle in dem Sinne, dass in der ersten Stelle neben der auctoritas-Haftung auch von der repromissio secundum mancipium die Rede sei. Dies ist zweifellos richtig, da nicht anzunehmen ist, dass im gleichen Satz mit zwei verschiedenen Wendungen auf die Nichtvornahme einer Manzipation hingewiesen werden sollte (mancipio neque promittet neque quisquam dabit). Insbesondere die Formulierung neque – neque lässt auf eine Gegenüberstellung zweier verschiedener Rechtsinstitute schliessen. Ivar Sjögren, referiert bei Leifer, Besprechung, 424, denkt dagegen zweimal an die repromissio secundum mancipium.

A. Entstehung der auctoritas-Pflicht

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Der aus dem Latium stammende Historiker Marcus Terentius Varro (116 v. Chr.–27 v. Chr.) gibt in dieser Stelle seines dreibändigen Werks den Bauern Hinweise, welche Klauseln in den Kaufverträgen über die verschiedenen Produktionsgüter, insbesondere über Sklaven, üblicherweise verwendet werden.37 In diesem Auszug aus dem zweiten Band wird für den Fall einer nicht vorgenommenen Manzipation beim Kauf eines Sklaven – und nur für diesen – die Vornahme einer Stipulation für den Eviktionsfall als üblich bezeichnet. Diese Stipulation dient dazu, dem Käufer den gleichen Schutz zuteil kommen zu lassen, wie wenn der Sklave manzipiert worden wäre. Denn wird eine Manzipation vorgenommen, tritt die Wirkung, die andernfalls mit der Stipulation nachgebildet werden soll – Haftung auf das duplum –, ohne weiteres Zutun ein.38 Aus den angeführten Texten ergibt sich, dass die Entstehung der obligatio auctoritatis der Manzipation inhärent war und nur durch Nichtvornahme der Manzipation verhindert werden konnte. Keinen Gegenbeweis bilden auch die aus der Rechtspraxis überlieferten Geschäftsurkunden. Zwar finden sich beispielsweise in den tabulae Herculanenses und in den siebenbürgischen Wachstafeln Berichte über Geschäfte, in denen nebeneinander sowohl eine Manzipation als auch eine Eviktionsstipulation vorliegen.39 Ebenso sind darin jedoch auch Geschäfte zu finden, in denen nur eine Manzipation vorgenommen wurde.40 Die Tatsache, dass gleichzeitig sowohl eine Manzipation als auch eine Eviktionsstipulation stattgefunden haben, ist nicht als Argument gegen die Entstehung der auctoritas-Pflicht unmittelbar aus der Manzipation geeignet; denn die Kombination von Manzipation und Stipulation konnte durchaus sinnvoll sein, beispielsweise dann, wenn die Manzipation von zweifel-

37 Vgl. zu Varro und seinem Werk De re rustica eingehend Flach, Dieter: Marcus Terentius Varro, Gespräche über die Landwirtschaft, Darmstadt 2006 sowie die mit Kommentaren versehene Vorauflage in 3 Bänden, Darmstadt 1996–2002; zum vorliegenden Text insbesondere Bd. 2 (1. Auflage 1997), 168 f. und 328. Weiter Meylan, Scritti Ferrini, 188 und Leifer, SZ 57, 200 Fn. 2. 38 Anders Fuenteseca, Mnemeion Solazzi, 79 f., da in den Digesten auch in Fällen von Verkäufen von res mancipi die stipulatio duplae vorkomme. Damit ist jedoch nicht erstellt, dass in diesen Fällen die Haftung des Verkäufers einzig der Stipulation entspringt. Pugsley, Roman Law, 12 und Mancipatio, 34 verwendet diesen Text als Stütze für seine These, wonach die Manzipation auch zum Übergang des Eigentums geführt habe, wenn der Veräusserer nicht Eigentümer der übertragenen Sache gewesen war. Zu dieser Ansicht hinten S. 229 ff. 39 Bei dieser Stipulation handelt es sich fallweise um die stipulatio duplae oder simplae oder eine Stipulation auf den einfachen oder doppelten Wert der Kaufsache. Beispiele: Tafel 61 (8. Mai 63 n. Chr.) und vermutlich auch Tafel 59; von den siebenbürgischen Wachstafeln FIRA III Nr. 87 (139 n. Chr.), FIRA III Nr. 88 (142 n. Chr.), FIRA III Nr. 89 (160 n. Chr.) und FIRA III Nr. 90 (159 n. Chr.). Zu den Quellen vgl. Finkenauer, 76 f.; Meylan, FS von Lübtow, 419 ff. und Ankum, Actio auctoritatis, 28 f. 40 Z. B. Tafel 60; dazu Meylan, FS von Lübtow, 426.

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1. Teil: Die auctoritas-Pflicht

hafter Gültigkeit war oder die Parteien eine von der auctoritas-Haftung abweichende Regelung treffen wollten.41 Dass die auctoritas-Pflicht des Veräusserers unmittelbar aus der Manzipation hervorgeht, ist auch aufgrund eines in den Zwölf Tafeln enthaltenen Satzes angezweifelt worden. Der Satz lautet: Lex XII tabularum 6, 1 Cum nexum faciet mancipiumque, uti lingua nuncupassit, ita ius esto. Wenn ein nexum oder eine Manzipation stattfindet, soll das Recht sein, was feierlich durch nuncupatio verkündet wurde.

In den gleichen Zusammenhang gehört auch eine Stelle des Cicero: Cicero, De officiis, 3, 16, 65 Nam cum ex duodecim tabulis satis esset ea praestari, quae essent lingua nuncupata, quae qui infitiatus esset, dupli poena subiret, a iurisconsultis etiam reticentiae poena est constituta. Denn während es nach den Zwölf Tafeln genug war, das zu gewährleisten, was ausdrücklich erklärt wurde, und derjenige, der gelogen hatte, einer poena dupli verfiel, wurde von den Rechtsgelehrten auch für Verschweigen eine Strafe festgesetzt.

Gestützt auf dieses Zeugnis wird die Grundlage der auctoritas von einigen in einer speziellen, feierlichen Erklärung des Verkäufers anlässlich des Manzipationsvorgangs gesehen, der sog. nuncupatio.42 Dieser Ansicht zufolge hätte die Verpflichtung zur Gewährleistung vom Manzipanten in der nuncupatio jeweils ausdrücklich übernommen werden müssen, da bei der Manzipation nur das rechtlich verbindlich gewesen wäre, was ausdrücklich versprochen worden war. Die Entstehung der auctoritas-Pflicht hätte damit durch Weglassen der entsprechenden nuncupatio nach Belieben verhindert werden können.43 Für eine vertiefte Auseinandersetzung mit der wohl vielschichtigen Bedeutung dieser Vorschrift ist hier nicht der Ort. Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass sie nicht dahingehend ausgelegt werden darf, dass sie bezweckt hätte, stets eine zusätzliche mündliche Erklärung zu den Rechtsgeschäften des nexum44 und der 41 Vgl. Ankum, Actio auctoritatis, 29 und Alcuni problemi, 186 ff. Zur Konkurrenzfrage hinten S. 214 ff. 42 Nuncupare, das sich wohl von nomen capere ableitet, bedeutet feierlich verkünden, ansagen, benennen. Ursprünglich wurden unter den nuncupationes alle Spruchformeln verstanden, auch diejenige der Manzipation selbst, die vom Erwerber gesprochen wurde; erst später wurden sie auf die zusätzlichen Erklärungen des Veräusserers beschränkt, vgl. Kaser, RP I, 47; d’Ors, Elementos, 102 sowie eingehend Noailles, Droit sacré, 300 ff. Vgl. zu diesen Texten auch Kaser, SZ 100, 84 ff. m.w. H.; Behrends, 57 f. und Simon, Dietrich V.: Begriff und Tatbestand der „Iniuria“ im altrömischen Recht, in: SZ 82, 1965, 132 ff., 149 ff. 43 Vgl. Karlowa, Rechtsgeschäft, 191 ff. und Civilprozess, 75; Rudorff, ZGR 1873, 88 und 97 sowie ZGR 1848, 431; Eck, 3 f.; Hägerström, Bd. 2, 314. Dagegen bereits Girard, 9 und 229 sowie Pernice, 115.

A. Entstehung der auctoritas-Pflicht

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mancipatio zu verlangen bzw. ausschliesslich ihren Inhalt für verbindlich zu erklären. Andernfalls hätte ein pactum beliebigen Inhalts durch Verknüpfung mit einer Manzipation oder einem nexum Verbindlichkeit erlangen können, was nicht der Fall war.45 Die Vorschrift ist vielmehr im Lichte der zur Zeit der Zwölf Tafeln bereits bekannten mancipatio nummo uno46 zu interpretieren. Manzipation und nexum beinhalteten neben feierlichen Worten auch rituelle Handlungen. Wurde nun die Manzipation für ein anderes als für ein Kaufgeschäft verwendet, in dem kein Kaufpreis mehr zugewogen wurde, wurde die Frage aktuell, ob das Geschäft dadurch seine Gültigkeit behalten oder ob es wegen Nichtvornahme der rituellen Handlungen ungültig sein sollte. Solche Zweifel sollten mit dieser Vorschrift beseitigt werden, indem diese die gesprochenen Worte zur massgebenden Voraussetzung für die Gültigkeit des Aktes erklärt.47 Auch in der Aussage des Agorastocles in Plautus, Poenulus, 1, 1, 146 (auctor sum) kann kein Beleg für die These, die Begründung der obligatio auctoritatis habe einer ausdrücklichen Erklärung des Verkäufers bedurft, erblickt werden. Der Ausdruck wird dort für die Erteilung einer Erlaubnis verwendet: Agorastocles erlaubt seinem Sklaven Milphio, ihn unter Umständen ebenfalls zu züchtigen, wie er selbst es tags zuvor mit Milphio gemacht hat. Agorastocles gibt Milphio die Zusicherung, dass ihm dafür keine Bestrafung drohe.48 Die Wendung auctor sum steht hier in keinem Zusammenhang zur auctoritas-Haftung und beinhaltet daher keinen Hinweis darauf, dass der Verkäufer damit oder mit einer ähnlichen Formulierung die Haftung für auctoritas jeweils ausdrücklich hätte übernehmen müssen.49 44 Nach vorherrschender Auffassung handelt es sich beim nexum um ein Geschäft mit Darlehensfunktion, durch welches durch Hingabe einer Geldsumme eine Haftung begründet wird, von der sich der Empfänger durch Rückzahlung des erhaltenen Betrags lösen konnte; vgl. im Einzelnen Kaser, EB, 148 ff. m.w. H. und Husserl, 485. Zum Verhältnis von nexum und mancipium Kaser, EB, 151; Leifer, SZ 56, 176 f. sowie Schönbauer, Ernst: Zwei Grundbegriffe der römischen Rechtsordnung: nexus und mancipium, Wien 1950. 45 Zutreffend Girard, 29 Fn. 3 und Schlossmann, 48. Vgl. auch Kaser, SZ 100, 85. 46 Zur mancipatio nummo uno hinten S. 93 ff. 47 Bechmann, 134 f.; Girard, 29 Fn. 3. Die Streitfrage erübrigt sich vollends, wenn man mancipiumque als spätere Einfügung betrachtet, vgl. Bechmann, 130 mit Fn. 1. Kaser, AI, 123 und 232 sowie RP I, 47 geht davon aus, dass aufgrund dieser Vorschrift die durch Libralakt übernommene Haftung unmittelbar (durch manus iniectio) vollstreckbar sein sollte, ohne dass es einer Feststellung der Verpflichtung durch Prozess und Urteil bedurft habe. 48 Vgl. zu dieser Stelle Lefèvre, Eckard: Plautus’ Poenulus zwischen nea und Stegreifspiel, in: Thomas Baier (Hrsg.), Studien zu Plautus’ Poenulus, Tübingen 2004, 9 ff., 42, der treffend von saturnalischen Verhältnissen spricht (gemeint ist die Aufhebung der Standesunterschiede bzw. die Umkehrung der Rollenverhältnisse zwischen Herren und Sklaven während der Feierlichkeiten zu Ehren des Gottes Saturn). 49 Ähnliches gilt auch für Cicero, Pro Murena, 2, 3: Darin vergleicht Cicero die Person, die einen Konsuln vorschlägt (im konkreten Fall ist er dies selber), mit derjenigen,

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1. Teil: Die auctoritas-Pflicht

Nach dem Gesagten bleibt es somit dabei, dass die Manzipation automatisch zur Entstehung der obligatio auctoritatis des Veräusserers führte. Dazu bedurfte es keiner speziellen Erklärung, dass die Verpflichtung übernommen werde. Ihre Entstehung konnte lediglich verhindert werden, indem auf die Vornahme der Manzipation verzichtet wurde. 3. Beteiligte Personen Die auctoritas-Pflicht des Veräusserers entsteht mit der Manzipation zwischen dem mancipio dans und dem mancipio accipiens. Für ihre Entstehung mussten sowohl der Veräusserer als auch der Erwerber fähig sein, an einer Manzipation teilzunehmen. Dazu mussten sie entweder römische Bürger (cives Romani) sein oder peregrini, die über das (ius) commercium verfügten: Die Manzipation als Rechtsgeschäft des ius civile stand nämlich nur diesen offen.50 Auf der Erwerberseite wurde dieses Erfordernis jedoch gelockert: Anerkannt wurden auch der Erwerb durch ein Mündel (pupillus), einen Haussohn für seinen pater familias oder einen Sklaven.51 Berechtigt, die Leistung der auctoritas zu fordern und mit der actio auctoritatis zu klagen, war jedoch auch in diesen Fällen ausschliesslich der tutor, pater familias oder dominus. Die auctoritas-Pflicht entstand ausschliesslich für den mancipio dans. Die Manzipation verschaffte dem Erwerber nur das Recht, sich an seinen Verkäufer zu halten; die Vormänner seines Verkäufers wurden durch die Veräusserung nicht verpflichtet.52 die eine Sache durch Manzipation veräussert und dadurch für das periculum iudicii einzustehen hat (vgl. zu diesem Text vorne S. 42). Karlowa, Civilprozess, 75 und Rechtsgeschäft, 198 folgert daraus zu Unrecht, dass der Veräusserer jeweils eine Erklärung (declaravit) abgeben müsse, um verpflichtet zu werden. Denn wie bereits Girard, 19 richtig festgestellt hat, kann das Argument Ciceros auch als solches a fortiori verstanden werden, dass die Verpflichtung desjenigen, der eine ausdrückliche Erklärung abgegeben habe, erst recht bestehe. Zutreffend auch Leifer, SZ 56, 204. 50 Gai Inst. 1, 119: Mancipatio [. . .] ius proprium civium Romanorum est; Ulpiani Reg. XIX, 4: Mancipatio locum habet inter cives Romanos et Latinos colonarios Latinosque Iunianos eosque peregrinos, quibus commercium datum est. Vgl. dazu Avenarius, Martin: Der pseudo-ulpianische liber singularis regularum, Entstehung, Eigenart und Überlieferung einer hochklassischen Juristenschrift, Göttingen 2005, 364. Zum (ius) commercium Ulpianus Reg. XIX, 5. 51 Für den Erwerb durch Sklaven vgl. D. 15.1.7.6 (Ulpianus 29 ad ed.) und D. 21.2.39.1 (Iulianus 57 dig.) sowie Gai Inst. 3, 167. Auch in der formula Baetica (FIRA III Nr. 92) wird an einen Sklaven manzipiert. Veräusserung durch diese Personen war jedoch ausgeschlossen; vgl. betreffend Sklaven Ankum, Restitutio, 2 mit Fn. 6 und FS van Warmelo, 7; Schulz, Classical Roman Law, 346; Watson, Obligations, 74 Fn. 4. Die Frage ist allerdings umstritten: a. M. beispielsweise Buckland, 159 mit Verweis auf Cicero, ad Atticum, 13, 50, 2 sowie Corbino, 60, wonach nur für die in iure cessio die fehlende Möglichkeit zur Teilnahme bezeugt sei (Gai Inst. 2, 96). 52 Vgl. D. 45.1.131.1 (Scaevola 13 quaest.), wonach für die Begründung einer Haftung für Entwehrung eine Eviktionsstipulation erforderlich ist, falls das stipulierte

A. Entstehung der auctoritas-Pflicht

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4. Erfasste Gegenstände Die auctoritas-Pflicht des Verkäufers bestand nur für diejenigen Sachen, die Gegenstand der Manzipation gewesen waren. Nur wenn eine Klage betreffend eine Sache angehoben wurde, die manzipiert worden war, war der Verkäufer zur Beistandsleistung verpflichtet. Keine solche Pflicht existierte demnach für Früchte und Zugehör der manzipierten Sache. Dies ergibt sich aus D. 21.2.16 pr. (Pomponius 9 ad Sab.) Evicta re vendita ex empto erit agendum de eo quod accessit, quemadmodum ea quae empto fundo nominatim accesserunt si evicta sint, simplum praestatur. Nach der Eviktion einer verkauften Sache wird ex empto geklagt werden betreffend das, was zur Kaufsache dazu gekommen ist, so wie dann, wenn Gegenstände evinziert werden, die ausdrücklich Zugehör zum verkauften Grundstück sind, nur das simplum geleistet werden muss.

Der Text stammt aus einer Erörterung der actio empti.53 Für einen Bezug auf die auctoritas spricht sich dagegen Ankum aus, allerdings ohne nähere Begründung.54 Jedenfalls richtig ist, dass der Text neben der actio empti eine weitere Klagegrundlage vor Augen gehabt haben muss, da ansonsten für die Haftung für Eviktion von Früchten und Zugehör nicht speziell auf die actio empti verwiesen werden müsste. Ob es sich bei dieser weiteren Grundlage um die stipulatio duplae oder die auctoritas handelt, ist allerdings nicht von entscheidender Bedeutung, da für beide die gleiche Lösung gegolten haben dürfte. Die Entscheidung lautet, dass im Falle der Eviktion von nach der Veräusserung hinzugekommenen Früchten mit der actio empti geklagt werden muss. Sowohl von der auctoritas-Haftung als auch von der Eviktionsstipulation wird nur die Eviktion der Hauptsache erfasst. Die auctoritas als aus der Manzipation hervorgehende Haftung umfasst nur diejenigen Gegenstände, die manzipiert wurden. Früchte sind begriffsnotwendig erst später hinzugekommen und deshalb davon nicht erfasst. Auch die Stipulation steht nur bei der Eviktion dessen zur Verfügung, was im Zeitpunkt der Abgabe der Stipulation vorhanden war und ausdrück-

Grundstück statt an den Stipulationsgläubiger an den solutionis causa adiectus manzipiert wird; vgl. dazu Ernst, Rechtsmängelhaftung, 96. Vgl. auch D. 41.2.49.2 (Papinianus 2 def.): Die actio evictionis (actio auctoritatis gemäss Girard, 177 Fn. 2 und Thormann, 10 Fn. 46) entsteht in derjenigen Person, welche die Form der Manzipation erfüllt (hier der procurator). 53 Lenel, Palingenesia, Bd. II, Spalte 112, Nr. 559. Vgl. weiter Backhaus, 62 f.; Ankum, Haftung, 13 f. und Kaser, SZ 54, 170 Fn. 2. 54 Ankum, Problemi, 627 Fn. 71; anders auch Knütel, Stipulatio, 344, der von der stipulatio duplae ausgeht.

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1. Teil: Die auctoritas-Pflicht

lich stipuliert wurde. Die auf der bona fides beruhende actio empti konnte dagegen ohne Weiteres auch Früchte in sich aufnehmen.55 Aus demselben Grund besteht die auctoritas auch nicht für Zugehör, die zu einem Grundstück angegeben wurde – allerdings unter der Voraussetzung, dass nur das Grundstück, nicht auch die Zugehör manzipiert wurde.56 Wird der Käufer also mit einer rei vindicatio auf Herausgabe der Zugehör oder von Früchten der manzipierten Sache verklagt, trifft den Verkäufer keine Pflicht, dem Käufer in diesem Prozess beizustehen. Diesem steht nur die actio empti zur Verfügung. Der Text ist auch deshalb interessant, weil er wertvolle Aufschlüsse über das Konkurrenzverhältnis zwischen actio auctoritatis und actio empti liefert. Die actio empti greift ein, falls für den Käufer die Klagemöglichkeit aus der auctoritas nicht gegeben ist. Die actio empti dient damit der „Abrundung“ der Ansprüche des Käufers: Sie wurde gewährt, wenn eine Klagemöglichkeit des Käufers von der Sache her geboten, die an strenge Voraussetzungen gebundene actio auctoritatis jedoch nicht gegeben war.57 Die Entscheidung aus D. 21.2.16 pr. finden wir in einem zweiten Text bestätigt. Es ist dies D. 21.2.42 (Paulus 53 ad ed.)58 Si praegnas ancilla vendita et tradita sit, evicto partu venditor non potest de evictione conveniri, quia partus venditus non est. Wenn eine schwangere Sklavin verkauft und übergeben wurde, kann der Verkäufer bei Eviktion des Kindes nicht wegen der Eviktion belangt werden, weil das Kind nicht verkauft worden ist.

Für einen möglichen Bezug dieses Fragments auf die auctoritas bestehen lediglich schwache Anhaltspunkte. Der Kaufgegenstand ist eine res mancipi und es taucht die Wendung convenire de evictione auf. Es ist daher eher von einem Bezug auf die stipulatio duplae auszugehen.59 55 Vgl. auch Knütel, Stipulatio, 344. Von dieser Problematik handelt auch D. 19.1. 11.17 (Ulpianus 32 ad ed.); der Text bezieht sich jedoch vermutlich auf die actio empti, vgl. Ankum, Actio auctoritatis, 33 Fn. 71 und Knütel, Stipulatio, 345 f. Für einen Bezug auf die auctoritas bestehen jedenfalls zu schwache Anhaltspunkte; so ist beispielsweise auch die Art des Kaufgegenstandes (res mancipi oder res nec mancipi) unbekannt. Das im Text genannte duplum dürfte aus einer stipulatio duplae folgen, auch wenn diese in § 17 nicht eigens genannt ist. Bezug auf die auctoritas nehmen soweit ersichtlich nur Girard, 252 Fn. 2 und Rabel, 75 Fn. 3 an, allerdings mit nicht überzeugenden Gründen. 56 Oftmals handelte es sich bei der Zugehör um res nec mancipi, weshalb diese Gegenstände aus diesem Grund nicht von der auctoritas-Haftung erfasst waren; vgl. vorne S. 41 ff. 57 Zur Konkurrenzproblematik vgl. hinten S. 214 ff. 58 Die Inskription müsste statt 53 (LIII) wohl 80 (LXXX) lauten, da Paulus in diesem Buch von der stipulatio duplae handelt, vgl. Ankum, Problemi, 627 Fn. 72 und Lenel, Palingenesia, Bd. I, Spalte 1097, Nr. 844. 59 So auch Sargenti, Evizione, 122 und Calonge, 93. Anders dagegen Girard, 252 Fn. 1 und ihm folgend Kaser, SZ 68, 170 Fn. 1. Unentschieden Knütel, Stipulatio, 346.

A. Entstehung der auctoritas-Pflicht

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Paulus entscheidet gleich wie Pomponius, dass bei Eviktion eines nach der Veräusserung geborenen partus ancillae nur die actio empti gegeben ist. Aus der (vermutlich abgegebenen) stipulatio duplae besteht kein Anspruch des Käufers, weil davon nur die Sklavin, nicht auch das Kind erfasst wird. Das Gleiche gilt auch im Falle der Manzipation der Sklavin, da nur die Sklavin, nicht aber das später geborene Kind manzipiert wurde. Auch hier werden mit der actio empti die Klagemöglichkeiten des Käufers abgerundet bzw. ergänzt.

IV. Kaufweise Veräusserung Wie wir gesehen haben, ist die Entstehung der auctoritas-Pflicht der Manzipation inhärent. Um von praktischer Bedeutung zu sein, musste die Manzipation jedoch der Abwicklung eines Kaufgeschäfts dienen (emptionis causa).60 Denn nur bei dieser Veräusserung wurde vom Erwerber eine (ins Gewicht fallende) Gegenleistung erbracht. Bei Schenkung, fiduziarischer Übereignung61 oder Mitgiftbestellung (dotis datio) war die auctoritas-Pflicht nicht von Bedeutung, da die Manzipation nummo uno vollzogen wurde;62 dadurch ging die Summe, die aus der actio auctoritatis geschuldet war, praktisch auf ein nullum. Zwar entstand auch in diesen Fällen die obligatio auctoritatis; es mangelte ihr aber an einer effektiven Sanktion, weshalb der Verkäufer kein Interesse daran hatte, ihr nachzukommen.

V. Abwicklung des Kaufgeschäfts Die Entstehung der auctoritas-Pflicht hing neben dem Verkauf einer res mancipi durch Manzipation von zwei weiteren Voraussetzungen ab: der Bezahlung des Kaufpreises auf Seiten des Käufers und der Übertragung des Besitzes am Kaufgegenstand auf Verkäuferseite.63 60 Im älteren Recht wurde zwischen dem Kaufgeschäft und dessen Abwicklung noch nicht unterschieden, da die Manzipation ursprünglich ein Barkauf war, vgl. Kaser, RP I, 44. Erst später wurde daraus ein eigenständiges Erfordernis. 61 Die Manzipation fiduciae causa erfolgte ohne Gegenleistung. Eine Gegenleistung wäre lediglich bei der fiducia cum creditore denkbar, bei welcher der Darlehensgeber die Darlehenssumme anlässlich der Manzipation als Gegenleistung für die Übereignung der zu sichernden Gegenstände hätte entrichten können. Jedoch ist nicht sicher, ob eine solche Entwicklungsstufe tatsächlich existiert hat; in diesem Fall hätte nämlich der Darlehensnehmer dem Darlehensgeber bei Eviktion der in fiducia übertragenen Gegenstände auf das duplum der Darlehenssumme gehaftet, da er als Verkäufer gegolten hätte. Über eine auctoritas-Haftung des Fiduzianten sagen uns die Quellen jedoch nichts, vgl. Erbe, 9 und Kaser, EB, 161 m.w. H. 62 Vgl. dazu hinten S. 93 ff. 63 Nach hier vertretener Auffassung ist davon auszugehen, dass die Manzipation ursprünglich ein Barkauf war und beide Elemente zu dieser Zeit in dieser bereits enthalten waren. Die Übergabe der Sache und die Bezahlung des Kaufpreises erfolgten in ein

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1. Teil: Die auctoritas-Pflicht

1. Bezahlung des Kaufpreises a) Erfordernis der Kaufpreiszahlung Die Voraussetzung auf Käuferseite war die Bezahlung des vereinbarten Kaufpreises. Vor Erhalt des Kaufpreises war der Verkäufer nicht aus der auctoritas verpflichtet.64 Als Beleg dafür dient uns folgendes Fragment aus den Pauli Sententiae: PS 2.17.165 Venditor si eius rei, quam vendidit, dominus non sit, pretio accepto auctoritatis manebit obnoxius: aliter enim non potest obligari.66 Wenn der Verkäufer nicht Eigentümer der Sache ist, die er verkauft hat, wird er, nachdem er den Kaufpreis erhalten hat, der auctoritas unterworfen bleiben: Auf andere Weise nämlich kann er nicht verpflichtet werden.

Die Paulussentenzen, die nicht aus der Feder des Paulus selbst stammen, sondern eine nachklassische Zusammenstellung aus dessen Werk (und vermutlich demjenigen weiterer Juristen wie Ulpian, Papinian oder Modestin) darstellen, sind stark überarbeitet und daher mit grosser Vorsicht zu interpretieren.67 und demselben Akt und unmittelbar aufeinander. Erst mit der späteren Entwicklung der Manzipation zu einer imaginaria venditio wurden daraus eigenständige Voraussetzungen der Entstehung der auctoritas-Pflicht, da nun sowohl Preiszahlung als auch Besitzübertragung auch ausserhalb des Rituals erfolgen konnten. 64 Im Gegensatz zu der Frage, ob für den Übergang des Eigentums auf den Käufer die Bezahlung des Kaufpreises erforderlich war, ist dies für die Entstehung der Eviktionshaftung unbestritten; vgl. statt vieler Archi, 39 ff.; Schindler, 558 f. und Schönbauer, 247 ff.; abweichend Pringsheim, Kauf, 78 (zweifelnd allerdings ders., SZ 50, 434). Verlor der Käufer den Besitz an der gekauften Sache vor der Preiszahlung, konnte er diese verweigern (exceptio evictionis imminentis), nicht jedoch den Verkäufer wegen Eviktion in Anspruch nehmen, vgl. Wacke, FS Niederländer, 148 m.w. H. Zur exceptio evictionis imminentis eingehend Ernst, Rechtsmängelhaftung, 60 ff. 65 Die Interpretatio (IP 2.17.1) lautet: Si quis rem alienam vendiderit et pretium acceperit, ad redhibitionem duplae pecunia manebit obnoxius. Vgl. dazu Casinos Mora, Auctoritas, 153 ff. und Labeo 48, 114 sowie grundlegend Schellenberg, Hartwig: Die Interpretationen zu den Paulussentenzen, Göttingen 1965. 66 Die Echtheit des Schlusssatzes aliter enim non potest obligari wird aufgrund des Zusatzes mit enim und der Präsensform potest in Zweifel gezogen von Pringsheim, Kauf, 78 (zurückhaltender ders., SZ 50, 436). In diese Richtung auch Schindler, 562 f. A. M. Appleton, 189 Fn. 2; Leifer, SZ 56, 221 und Thormann, 15 Fn. 54. Levy, Vulgarrecht, 214 f., der ebenfalls von dessen Echtheit ausgeht, nimmt an, durch den Satz werde ausgedrückt, dass der Verkäufer, der den Kaufpreis nicht erhalten habe, zu nichts verpflichtet sei, weil gar kein Kauf vorliege. Liebs, Paulussentenzen, 174 geht davon aus, der Sentenzenverfasser habe damit herausstreichen wollen, dass der Verkäufer bei Rechtsmängeln nur haftete, sofern die Sache tatsächlich entwehrt worden war. Eine Entscheidung der Frage scheint mir nicht möglich. 67 Vgl. Liebs, Paulussentenzen, 164 ff. sowie insbesondere in Bezug auf PS 2.17.1–3 Calonge, 19 und Gintowt, 562 ff. Daher wird allgemein von den „pseudopaulinischen Sentenzen“ gesprochen, vgl. Liebs, Jurisprudenz, 28 und SZ 112, 151 ff.

A. Entstehung der auctoritas-Pflicht

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So gross die Bedenken gegenüber dem Werk als solchem sind, so besteht gleichzeitig für die Paragraphen aus dem Kontext der Rechtsmängelhaftung Grund zu der Annahme, dass ihr Inhalt im Kern klassisch ist. Die Zusammenstellung der §§ 1–3 scheint nämlich einem System zu folgen, dessen Grundlage (insbesondere in den §§ 2 und 3) die im klassischen Recht zentrale Unterscheidung zwischen res mancipi und res nec mancipi sowie darauf basierend zwischen traditio und mancipatio ist.68 Im ersten Paragraphen wird der Grundsatz festgehalten, dass der Verkäufer erst nach Empfang des Kaufpreises aus der auctoritas verpflichtet wird. Der Begriff auctoritas wird hier allerdings vermutlich in einem unklassischen Sinn verwendet, ist also nicht auf die der Manzipation entspringende Verpflichtung beschränkt.69 Die Auslegung des Textes begegnet weiteren Schwierigkeiten. So fällt auf, dass gesagt wird, der Verkäufer werde nur aus der auctoritas verpflichtet, sofern er nicht Eigentümer der verkauften Sache sei (si dominus non sit). Das erscheint ungenau, denn die auctoritas-Pflicht entsteht unabhängig von der Veräusserungsbefugnis des Verkäufers; andernfalls könnte dieser seine Pflicht gar nie korrekt erfüllen.70 Es wird daher vorgeschlagen, der Text habe den Fall vor Augen, in dem ein procurator die Sache seines Geschäftsherrn veräussere; jener wäre ein solcher non dominus. Der procurator kann die Sache zudem nicht gültig manzipieren.71 Die Stelle würde dann so verstanden, dass der procurator auch dann aus der auctoritas (welcher er aufgrund einer satisdatio secundum mancipium unterliegt) verpflichtet bliebe, wenn er nicht mehr mit der Führung der Geschäfte des Prinzipals betraut ist.72 Diese Auslegung hat für sich, dass sie die Worte si dominus non sit und die Futurform manebit auf befriedigende Weise zu erklären vermag. Allerdings ist nicht verständlich, weshalb die Erörterung der Eviktionshaftung in PS. 2.17 mit 68 § 1 gilt dagegen vermutlich für beide Arten von Sachen, vgl. Gintowt, 566; Thormann, 12. Nach Kaser, SZ 68, 157 Fn. 67 bezieht sich auch § 2 auf res mancipi, da die stipulatio duplae sich ursprünglich nur auf res mancipi bezogen habe und für res nec mancipi die stipulatio habere licere geschaffen worden sei (so auch ders., SZ 54, 173 ff.). Ebenso Leifer, SZ 56, 221 und Medicus, 55. Zum Aufbau auch Nörr, SZ 121, 153 sowie Casinos Mora, Auctoritas, 159 ff. und Labeo 48, 117 ff. 69 Zutreffend Magdelain, RIDA 5, 135; Mayer-Maly, SZ 78, 250 f. und Sargenti, Studi Betti, 38. Anders Arangio-Ruiz, FS Koschaker, 155 und Compravendita, 319, wonach in § 1 ursprünglich von der Manzipation die Rede gewesen sein müsse (ebenso Leifer, SZ 56, 221; Schindler, 563 und Levy, Vulgarrecht, 214). Dann wäre allerdings nicht zu erklären, weshalb diese in § 3 ausdrücklich erwähnt wird und in § 1 nicht. 70 So auch Ankum, Repromissio, 766 und Arangio-Ruiz, Compravendita, 318. Das gleiche Problem stellt sich auch in D. 21.2.76 (Venuleius 17 stipul.), wo von einer res aliena gesprochen wird; dazu hinten S. 153 ff. 71 Ankum, Repromissio, 767 und 790. Zum Begriff des procurator vgl. D. 3.3.1 pr. (Ulpianus 9 ad ed.): Procurator est qui aliena negotia mandatu domini administrat. 72 Ankum, Repromissio, 767.

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1. Teil: Die auctoritas-Pflicht

dem Spezialfall der Veräusserung durch einen procurator begonnen würde und erst anschliessend von den allgemeineren Anwendungsfällen die Rede wäre. Zudem muss die Abgabe einer satisdatio secundum mancipium unterstellt werden, während in den §§ 2 und 3 die Grundlage der Verpflichtung des Verkäufers ausdrücklich genannt wird (stipulatio pro evictione bzw. mancipatio). Nach der hier vertretenen Auffassung kann der Satzteil si dominus non sit auch so verstanden werden, dass damit auf etwas unbeholfene, untechnische – eben: vulgäre – Weise ausgedrückt werden soll, dass der Verkäufer nur dann einer Haftung für Eviktion unterliegt, wenn er nicht zur Veräusserung berechtigt war, er also eine fremde Sache verkauft hat. In diesem Fall haftet der Verkäufer, sobald er den Kaufpreis erhalten hat.73 Ist er dagegen Eigentümer, unterliegt er keiner Haftung, da dem Käufer der Besitz an der Kaufsache nicht entzogen werden kann. Zwar behandelt § 1 trotz deren ausdrücklicher Erwähnung nicht spezifisch die auctoritas, doch handelt es sich beim Erfordernis der Kaufpreiszahlung um ein Prinzip, das für alle Arten der Rechtsgewährleistung Geltung beanspruchte. Auf diese Weise wäre auch zu erklären, weshalb es in den ersten Paragraphen, noch vor der Erläuterung der einzelnen Haftungstatbestände, Eingang gefunden hat. b) Sicherstellung des Kaufpreises? Nachfolgend einzugehen ist auf die Frage, ob anstelle der Bezahlung des Kaufpreises auch die Leistung einer äquivalenten Sicherheit für den Kaufpreis als genügend anerkannt wurde, um die auctoritas-Pflicht zu begründen.74 Ein Text aus diesem Zusammenhang ist D. 18.1.53 (Gaius 28 ad ed. provinc.) Ut res emptoris fiat, nihil interest, utrum solutum sit pretium an eo nomine fideiussor datus sit. quod autem de fideiussore diximus, plenius acceptum est, qualibet ratione si venditori de pretio satisfactum est, veluti expromissore aut pignore dato, proinde sit, ac si pretium solutum esset. Dafür, dass die Sache zu derjenigen des Käufers wird, macht es keinen Unterschied, ob entweder der Preis bezahlt wurde oder ob ein fideiussor dafür gestellt wird. Was wir aber über den fideiussor gesagt haben, wird weiter verstanden, dass, wenn dem Verkäufer auf irgendeine Art und Weise für den Preis Sicherheit geleistet wird, sei es durch Schuldübernahme, sei es durch die Bestellung eines Pfandes, es ebenso ist, wie wenn der Preis bezahlt worden wäre. 73 Aliter meint gerade pretio nondum accepto (anders Pugsley, Roman Law, 16 Fn. 48). Zur Verwendung klassischer Rechtsbegriffe für andersartige Zwecke im Vulgarrecht vgl. Levy, Vulgarrecht, 9 sowie Gintowt, 566. 74 Bejahend Kaser, EB, 112 und 160 sowie AI, 146; Albanese, 348; Meylan, FS Riese, 432 f.; von Lübtow, 130. Für die Zeit der Zwölf Tafeln auf dingliche Sicherheiten einschränkend Thormann, 37.

A. Entstehung der auctoritas-Pflicht

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Als ursprünglicher Zusammenhang des Fragments wird die auctoritas vermutet.75 Dies ist allerdings zweifelhaft, da der Text selbst keine Anhaltspunkte dafür enthält. Anlass für die Entscheidung war möglicherweise ein Vindikationsverfahren gegen einen Käufer, der dem Verkäufer den Kaufpreis zwar noch nicht bezahlt, diesem aber einen fideiussor dafür gestellt hatte. Im Text wird die Frage diskutiert, ob für den Übergang des Eigentums auf den Käufer die Preiszahlung in jedem Fall erforderlich sei oder ob auch die Bestellung eines Bürgen genüge. Gaius entscheidet, dass die beiden Varianten einander gleichgestellt seien. Darüber hinaus wird diese Entscheidung auf alle Arten von Sicherheiten wie Schuldübernahme oder Pfandbestellung ausgedehnt. Der Text äussert sich ausschliesslich zu den Voraussetzungen des Eigentumsübergangs. Speziell von der Eviktionshaftung handelt dagegen D. 19.1.11.2 (Ulpianus 32 ad ed.) Et in primis ipsam rem praestare venditorem oportet, id est tradere: quae res, si quidem dominus fuit venditor, facit et emptorem dominum, si non fuit, tantum evictionis nomine venditorem obligat, si modo pretium est numeratum aut eo nomine satisfactum. emptor autem nummos venditoris facere cogitur. Und vor allem ist der Verkäufer verpflichtet, die Sache selbst zu leisten, das heisst, zu übergeben: Dies macht, falls nämlich der Verkäufer Eigentümer war, den Käufer ebenfalls zum Eigentümer; falls der Verkäufer nicht Eigentümer war, wird er dadurch wegen Eviktion verpflichtet, wenn nur der Preis gezahlt oder dafür Sicherheit geleistet wurde. Der Käufer aber wird gezwungen, die Münzen zu denjenigen des Verkäufers zu machen.

Der Text stammt aus dem Zusammenhang der actio empti.76 Hier wird die Verpflichtung des Verkäufers, für Eviktion einzustehen, ausdrücklich von der Zahlung des Kaufpreises oder dessen Sicherstellung abhängig gemacht (si modo pretium est numeratum aut eo nomine satisfactum). Die Grundsätze, die für den Übergang des Eigentums gelten, werden auf die Entstehung der Eviktionshaftung übertragen (tantum evictionis nomine venditorem obligat). 75 Lenel, Palingenesia, Bd. I, Spalte 234, Nr. 367. Ebenso Girard, 216; Watson, Obligations, 63 Fn. 3; Schindler, 558 und Archi, 40. Zu diesem Text auch Arangio-Ruiz, Compravendita, 287 f. und 300 f.; Thormann, 40 f.; Pringsheim, SZ 50, 354 ff. sowie Rodriguez, Alvarez L.: Notas en torna a D. XVIII.1.53, in: RIDA 26, 1979, 363 ff. (= Note intorno a D. 18.1.53, in: BIDR 82, 1979, 119 ff.). 76 Lenel, Palingenesia, Bd. II, Spalte 629, Nr. 930; Schindler, 558. Zu den umfangreichen Interpolationsvermutungen vgl. Ind. Itp., Bd. I, Spalte 342. Bezug auf die auctoritas nehmen dagegen Watson, Obligations, 63 Fn. 3; Archi, 41 ff. und Arangio-Ruiz, Compravendita, 299 f. an. Eine Entscheidung scheint mir nicht möglich. Die Stelle hat, in Verbindung mit Inst. 2.1.41, Anlass zu Kontroversen gegeben, insbesondere was die Hauptpflichten des Verkäufers betrifft; vgl. Girard, 170 Fn. 1 und 177 Fn. 1; Thormann, 11 Fn. 49 und 54 Fn. 175; Peters, 187; Meylan, TR 38, 68 ff. und FS Riese, 427 f.; Pringsheim, SZ 50, 373 und 435.

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1. Teil: Die auctoritas-Pflicht

Damit ist das Quellenmaterial zur Frage der Sicherstellung erschöpft. Darüber, ob die Sicherstellung des Kaufpreises auch für die Entstehung der auctoritasHaftung ausreichend war oder lediglich für die actio empti, ist keine sichere Aussage möglich. Es existiert kein Text, der sich dazu äussert. Die Frage muss daher offen bleiben. c) Zeitpunkt der Bezahlung des Kaufpreises Nachdem wir festgestellt haben, dass für die Entstehung der auctoritas-Pflicht die Bezahlung des Kaufpreises erforderlich war, stellt sich nun die Frage, in welchem Zeitpunkt der Käufer diesen zu entrichten hatte. Von Interesse ist dabei namentlich die Frage, ob die Zahlung anlässlich der Manzipation zu erfolgen hatte oder nicht. Als die Manzipation noch keine imaginaria venditio, sondern ein unmittelbar vollzogenes Austauschgeschäft von Sache und Preis war, war die Bezahlung des Kaufpreises Bestandteil des Rituals und daher notwendige Voraussetzung für dessen Gültigkeit.77 In der weiteren Entwicklung wurde die Kaufpreiszahlung jedoch vom Manzipationsakt losgelöst. Der Kaufpreis wurde dem Verkäufer nicht mehr zugewogen; vielmehr erfolgte im Akt selbst nur noch eine symbolische Zahlung durch ein Stückchen aes (raudusculum) oder eine kleine Münze,78 womit an die Waage geklopft wurde. Die eigentliche Zahlung erfolgte ausserhalb des Formalaktes. Umstritten ist nun, ob der zu entrichtende Kaufpreis jeweils in der Formel der Manzipation genannt wurde, die der Erwerber aussprach.79 Wie im Folgenden zu zeigen sein wird, ist dies wenig wahrscheinlich. Richtig ist, dass die actio auctoritatis unmittelbar an die Manzipation anknüpft und ihr Klagebetrag nach dem doppelten Kaufpreis berechnet wird. Diese Berechnung erfordert in jedem Fall einen tatsächlich bezahlten Kaufpreis. Aus diesem Umstand kann jedoch nicht automatisch gefolgert werden, dass der Kaufpreis in der Manzipationsformel hätte genannt werden müssen. Dafür spricht zwar zunächst folgendes Fragment:80 77 Watson, Obligations, 64; Arangio-Ruiz, Compravendita, 299 und 319 sowie Noordraven, 148 f. 78 Diese ist jedoch mit dem nummus unus nicht identisch; vgl. dazu sogleich sowie hinten S. 93. 79 Dafür Kaser, EB, 110 (zurückhaltend dagegen ders., RP I, 44 Fn. 22); Bechmann, 92 ff. und 187; Thormann, 29; Pflüger, 30 Fn. 64; Rabel, 131; Watson, Private Law, 61; Girard/Senn, 309. Dagegen Karlowa, Rechtsgeschichte, 376 und Rechtsgeschäft, 188 ff.; Schönbauer, 248 Fn. 1; Schulz, Classical Roman Law, 345 sowie Noordraven, 148 ff. Zurückhaltend Kunkel/Honsell, 102. Nach Bechmann, 188 und Kaser, SZ 105, 136 Fn. 71 wäre die actio auctoritatis bereits sehr früh ausgestorben, wenn der Kaufpreis nicht in der Formel genannt worden wäre; dazu, dass dies nicht zwingend ist, sogleich. 80 Dazu eingehend de Filippi, 122 f. und Behrends, 60 ff. und 72.

A. Entstehung der auctoritas-Pflicht

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Frag. Vat. 50 (Paulus 1 manualium) item in mancipatione: „emptus mihi esto pretio, deducto usu fructu ex kal. illis [. . .]“

Der Text legt die Annahme nahe, dass in der Formel unter esto pretio der konkret zu entrichtende Preis genannt wurde. Auch in einigen überlieferten Geschäftsurkunden finden sich ähnliche Hinweise.81 Diese Darstellung widerspricht jedoch dem Bericht des Gaius von der mancipatio als einer imaginaria venditio: Ist die Manzipation bloss (noch) ein Scheinkauf, kann der tatsächliche Kaufpreis darin nicht genannt worden sein. Dadurch träte ein Widerspruch auf zwischen der in der Formel angesagten (der effektive Kaufpreis) und der im Ritual hingegebenen Leistung (das aes). Denn die Zahlung selbst erfolgte nicht mehr in der Manzipation; die Übergabe des aes symbolisiert lediglich noch die Kaufpreiszahlung, die früher durch Zuwägen erfolgte. Es ist daher naheliegender, dass auch Paulus mit esto pretio keinen realen Kaufpreis meinte.82 Auch wurde in den Geschäftsurkunden, die zu Dokumentations- und Beweiszwecken aufgesetzt wurden, wohl nicht der exakte Wortlaut der gesprochenen Formel wiedergegeben, sondern eine Zusammenfassung des abgeschlossenen Geschäfts; für diese ist naheliegend, dass sie zusätzlich um den Kaufpreis ergänzt wurde. Aus diesen Gründen ist davon auszugehen, dass der Kaufpreis nicht in der vom Käufer gesprochenen Formel der mancipatio erwähnt wurde. Auf der anderen Seite spricht vieles dafür, dass die Zahlung auch in späterer Zeit anlässlich der Manzipation – also unmittelbar davor oder danach – erfolgte, auch wenn der Kaufpreis weder rituell zugewogen noch vom Käufer in der Formel genannt wurde. Diese Zahlung bildete jedoch keinen Bestandteil des Manzipationsrituals; sie erfolgte vielmehr unmittelbar im Anschluss an dieses. Die Zahlung kann als Gegenleistung für die Vornahme der Manzipation angesehen werden.83 Denn in ihrer späteren Funktion diente die Manzipation im Wesentlichen der Übertragung der Kaufsache auf den Käufer. Zur Vornahme dieser Übertragungshandlung wird der Verkäufer in der Regel aber nur dann bereit gewesen 81 So z. B. Bruns, Fontes I, Nr. 130: emit mancipioque accepit puerum Apalaustum denariis DC; oder tabula Herculanea Nr. 87: asse aereque. Vgl. auch Kunkel/Honsell, 102 Fn. 11. 82 So auch Noordraven, 147 Fn. 82. Anders Jhering, Bd. 2, 546, wonach die Formulierung hoc aere bei Gaius nicht davon entbunden habe, den wirklichen oder einen fiktiven Kaufpreis zu nennen. Varro, De lingua Latina, 9, 83 (pro assibus nonnunquam aes dicebant antiqui, a quo dicimus assem tenentes „hoc ab aere aeneaque libra“, et „mille aeris legasse“) beweist nur, dass das aes auch eine Münze sein konnte, nicht zwingend ein Stück Kupfer. Aus dem Text geht auch hervor, dass in der Formel das Wort aes verwendet wurde, nicht aber, dass ein Betrag darin enthalten war (Noordraven, 147 Fn. 82). 83 Sehr präzise wird zwischen der Manzipation als Erfüllungshandlung des Verkäufers und der Bezahlung des Kaufpreises als Erfüllungshandlung des Käufers unterschieden von Noordraven, 148 f. Thormann, 10 f. spricht vom Erfordernis der „förmlichen Preiszahlung“. Zahlung unmittelbar vor oder nach dem Ritual nimmt auch Schulz, Classical Roman Law, 345 an.

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1. Teil: Die auctoritas-Pflicht

sein, wenn er entweder den Kaufpreis bereits erhalten hatte oder dessen Entrichtung unmittelbar nach der Manzipation verabredet worden war. Dass der Kaufpreis anlässlich des Manzipationsrituals gezahlt werden musste, um die auctoritas-Pflicht zu begründen, ergibt sich ausserdem aus der Möglichkeit des Ausschlusses ihrer Entstehung durch mancipatio nummo uno.84 Mancipatio nummo uno bedeutet nichts anderes, als dass für die Berechnung des Klagebetrags der actio auctoritatis nicht der tatsächlich vereinbarte, sondern der unmittelbar im Anschluss an die Manzipation85 als Kaufpreis übergebene nummus unus massgebend war. Daher wurde diese Art von Manzipation auch für Schenkungen oder fiduziarische Übereignungen verwendet.86 Auch diesen Manzipationen musste äusserlich der Anschein eines Kaufs zukommen, weshalb vom Erwerber (Fiduziar oder Beschenkter) nach der Manzipation zumindest ein nummus unus geleistet werden musste. Hätte nun die auctoritas-Pflicht auch in Fällen begründet werden können, in denen die Bezahlung des Kaufpreises nicht unmittelbar vor oder nach der Vornahme des Manzipationsrituals erfolgte, wäre es den Parteien unmöglich gewesen, für Kaufgeschäfte die auctoritas mittels mancipatio nummo uno auszuschliessen. Der Ausschluss wäre dann nur bei Manzipationen wirksam gewesen, die der Abwicklung von ohnehin unentgeltlichen Geschäften dienten. Nur so ist die Wirkung der mancipatio nummo uno verständlich, dass die Leistung des nummus unus anlässlich der Manzipation die actio auctoritatis auf zwei Sesterzen beschränkte, auch wenn der tatsächlich vereinbarte Kaufpreis zu einem späteren Zeitpunkt entrichtet wurde. Daraus ergibt sich, dass für die Berechnung der Klagesumme der actio auctoritatis stets der anlässlich der Manzipation bezahlte Kaufpreis massgeblich war und eine später geleistete Summe ausser Betracht fiel. Dass die auctoritas-Haftung trotz des Erfordernisses der Kaufpreiszahlung unmittelbar vor oder nach der Manzipation ihre Bedeutung bis in die spätklassische Zeit nicht verloren hat, ist darauf zurückzuführen, dass der Käufer gegen seinen Willen eine mancipatio nummo uno nicht zu akzeptieren brauchte. Ohne Vereinbarung der Parteien, dass der Verkäufer berechtigt war, nummo uno zu 84

Vgl. dazu hinten S. 93 ff. Und nicht während des Manzipationsrituals; während diesem wird das Stückchen aes übergeben, das nicht mit dem nummus unus zu verwechseln ist. Das aes wird dem Verkäufer bei allen Manzipationen übergeben und dient der Symbolisierung des Zahlungsvorgangs, der früher durch Zuwägen von Kupfer erfolgte (überzeugend Noordraven, 147 ff., m.w. H. 146 Fn. 79). Ein nummus unus wird dagegen nur geleistet, um die Haftung für auctoritas auszuschliessen bzw. zu minimieren, also in Fällen, in denen die tatsächliche Leistung des Käufers erst später erfolgt. Für die Gleichsetzung von aes und nummus unus dagegen Kaser, RP I, 46 Fn. 35; Pflüger, 30 Fn. 64. 86 Dies ergibt sich aus den Geschäftsurkunden, so zum Beispiel in der formula Baetica (FIRA III Nr. 92): [. . .] n. I fidi fiduciae causa mancipio accepit. Ebenso in den tabulae Herculanenses Nr. 65: [. . .] fiduciae causa HS n. I mancipio accepit. 85

A. Entstehung der auctoritas-Pflicht

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manzipieren,87 entrichtete der Käufer den Kaufpreis anlässlich der Manzipation. Er hatte das Recht, den Kaufpreis anlässlich des Rituals zu bezahlen und damit die auctoritas-Pflicht des Verkäufers in vollem Umfang entstehen zu lassen. Nach dem Gesagten ist somit von dem Grundsatz auszugehen, dass für die Entstehung der auctoritas-Pflicht die Bezahlung des effektiv vereinbarten Kaufpreises anlässlich der Manzipation, d.h. vor oder unmittelbar im Anschluss an diese, erforderlich war. Dieser Betrag bildete die Grundlage für die Berechnung des duplum der actio auctoritatis, da der effektive Kaufpreis in der Formel der Manzipation nicht zum Ausdruck kam. 2. Übergabe der Kaufsache Auf Verkäuferseite war die Voraussetzung der Entstehung der auctoritasPflicht die Übergabe (traditio) der Sache an den Käufer. Zu der Zeit, als die Manzipation noch ein Barkauf war, war die Übergabe Bestandteil des Rituals; die Durchführung einer Manzipation ohne tatsächliche Übertragung der Sache ist erst das Produkt einer späteren Zeit und einer weiterentwickelten Rechtswissenschaft.88 Damit wurde das Erfordernis der Übergabe der Kaufsache zur eigenständigen Entstehungsvoraussetzung der auctoritas-Pflicht. Das Erfordernis der Übergabe der Kaufsache ergibt sich ausdrücklich aus PS 2.17.3 Res empta mancipatione et traditione perfecta89 si evincatur, auctoritatis venditor duplo tenus obligatur. Der Verkäufer einer Sache, die verkauft und manzipiert und deren Übergabe vollzogen wurde, wird, wenn sie evinziert wird, aus auctoritas auf das Doppelte verpflichtet.

Im Gegensatz zu PS 2.17.1, von der bereits die Rede gewesen ist,90 ist der Bezug dieses Textes auf die auctoritas-Haftung, nicht zuletzt wegen der Erwähnung der mancipatio, allgemein anerkannt.91 § 1 nennt zuerst die Voraussetzungen der 87 Vgl. auch die formula Baetica, wo sich der Gläubiger ausdrücklich das Recht ausbedingt, im Fall eines Verkaufs nummo uno manzipieren zu dürfen; dazu hinten S. 94 f. 88 Girard, 214; Thormann, 13. Diese Möglichkeit wird verkannt von Gintowt, 569: Die Sache konnte vom Verkäufer nach der Manzipation auch wieder mitgenommen werden, vgl. Schlossmann, 3 und 7. 89 Dass perfectis statt perfecta stehen müsste, wird von Pugsley, Roman Law, 14 hervorgehoben. In der Sache ändert sich dadurch jedoch nichts. Pugsley dagegen nimmt an, der Text sage dadurch aus, dass die Eviktion beim Verkäufer stattfinde. Zu seiner These hinten S. 229 ff. 90 Vgl. vorne S. 56 ff. 91 Vgl. Ankum, Repromissio, 767 Fn. 88; Arangio-Ruiz, Compravendita, 318 f.; Girard, 20; Thormann, 13 f. Abweichend auch hier Magdelain, RIDA 5, 134 f. Vgl. weiter Mayer-Maly, SZ 78, 250 f. und Ankum, Actio auctoritatis, 21 f.

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1. Teil: Die auctoritas-Pflicht

Haftung (bis si evincatur), dann den Rechtsgrund (auctoritatis)92 und die verpflichtete Person (venditor) sowie schliesslich die Höhe der Verpflichtung (duplo tenus). Unter den Voraussetzungen wird die Übergabe der Kaufsache durch den Verkäufer genannt (traditione perfecta). Vom Erfordernis der Übergabe der Kaufsache handelt auch D. 21.2.61 (Marcellus 8 dig.) Si quod a te emi et Titio vendidi, voluntate mea Titio tradideris, de evictione te mihi teneri, sicuti si acceptam rem tradidissem, placet. Falls du das, was ich von dir gekauft und dem Titius weiterverkauft habe, mit meiner Zustimmung dem Titius tradiert hast, ist anzunehmen, dass du mir wegen Eviktion verpflichtet bist, wie wenn ich selbst die Sache empfangen und weitertradiert hätte.

Der Bezug dieses Fragments auf die auctoritas ist zwar umstritten und eher zu verneinen.93 Es finden sich keine äusserlichen oder inhaltlichen Anhaltspunkte, die einen solchen Bezug nahelegen; insbesondere ist das blosse Erscheinen der Wendung de evictione te mihi teneri nicht ausreichend. Gleichwohl lassen sich dem Text Informationen entnehmen, wie das Erfordernis der Besitzübergabe gehandhabt wurde. Eine Sache wurde von Tu an Ego verkauft und anschliessend von Ego an Titius weiterverkauft, noch bevor Ego von Tu den Besitz daran eingeräumt erhalten hatte. Zur Erfüllung der Verpflichtung Egos gegenüber Titius wird die Sache daher direkt von Tu an Titius übergeben. Hintergrund der Anfrage an den Juristen ist die Eviktion der Sache beim zweiten Käufer Titius. Gefragt wird danach, welche Rechtsfolgen in diesem Fall eintreten. Dem zweiten Käufer steht jedenfalls ein Anspruch gegen Ego zu, auch wenn ihm die Sache statt von Ego von Tu übergeben wurde. In der Folge wird auch Ego gegen Tu ein Anspruch gewährt, obwohl Ego die Sache selbst nie besessen hat. Der Fall wird demjenigen gleichgestellt, in dem der erste Käufer die Sache selbst übertragen erhalten und weiterveräussert hat (sicuti si acceptam rem tradidissem). Die Entscheidung zeigt, dass vom grundsätzlichen Erfordernis der traditio vom Verkäufer auf den Käufer abgewichen werden konnte und es für die Entstehung eines Anspruchs des Käufers nicht zwingend erforderlich war, dass er zu irgendeinem Zeitpunkt in den Besitz der gekauften Sache gelangt war. Dem Käufer entsteht also dadurch, dass die Sache vom Verkäufer direkt an den nächsten Erwerber übergeben wird, kein Nachteil: Ihm kann sein fehlender Besitz nicht entgegengehalten werden. 92 Auctoritatis bezieht sich auf obligatur, nicht auf venditor, vgl. Bechmann, 110 Fn. 2; Eck, 7. Vgl. zur Konstruktion auch Casinos Mora, Labeo 48, 111 ff. 93 Für Bezug auf die auctoritas (mit Vorbehalten) Girard, 215 Fn. 2 und Rabel, 98 Fn. 3; für Bezug auf die actio empti Ankum, FS Spruit, 241. Unentschieden Kaser, FS von Lübtow, 490; Finkenauer, 86 Fn. 178 und Lenel, Palingenesia, Bd. I, Spalte 606, Nr. 108. Zu diesem Text auch Weyand, Stefan: Der Durchgangserwerb in der juristischen Sekunde, Göttingen 1989, 119 f.

A. Entstehung der auctoritas-Pflicht

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Einen Spezialfall der Besitzübertragung enthält auch D. 21.2.62 pr. (Celsus 27 dig.) Si rem quae apud te esset vendidissem tibi: quia pro tradita habetur, evictionis nomine me obligari placet. Wenn ich dir eine Sache verkauft habe, die bei dir ist, ist es allgemeine Meinung, dass ich aufgrund der Eviktion verpflichtet werde, weil die Sache als übertragen gilt.

Dieses Fragment stammt vermutlich aus dem Kontext der auctoritas-Haftung.94 Weitere Anhaltspunkte, das Fragment auf die auctoritas zu beziehen, bestehen jedoch nicht. Indes ist auch hier wahrscheinlich, dass das behandelte Prinzip, so es vom Text nicht auf die auctoritas bezogen wird, für diese trotzdem ebenfalls gegolten hat. Hier wird die Sache beim Käufer Tu evinziert, der bereits vor dem Verkauf im Besitz der Sache gewesen war. In diesem Fall wird – ähnlich wie bei der brevi manu traditio95 – auf das Erfordernis der physischen Besitzübertragung verzichtet, da sich die verkaufte Sache bereits im Besitz des Käufers befindet. Auch hier geht es um den Grundsatz, dass für die Entstehung der Eviktionshaftung (auctoritas-Haftung) zwar in der Regel Besitzübertragung erforderlich ist; im konkreten Fall kann jedoch auf diese verzichtet werden, weil sich die Sache bereits beim Käufer befindet. Freilich sind die letzten beiden Texte nicht voll beweiskräftig, da ihr Bezug auf die auctoritas zweifelhaft ist. Das Erfordernis der Übergabe der Kaufsache für die Entstehung der auctoritas-Pflicht ergibt sich jedoch unabhängig davon aus dem Umstand, dass dem Käufer der Kaufgegenstand nur dann auf dem Prozessweg streitig gemacht werden konnte, wenn er ihn tatsächlich in seinem Besitz hatte.96 Der Dritte, der am Kaufgegenstand Rechte geltend machen wollte, hatte seine Klage gegen den momentanen Besitzer der Sache zu richten. War die Sache dem Käufer noch nicht übergeben worden, richtete sich die Klage gegen den Verkäufer; damit konnte der Käufer auch nicht in einem Prozess um die Kaufsache unterliegen.97

94 Vgl. Lenel, Palingenesia, Bd. I, Spalte 163, Nr. 234. Ebenso, allerdings ohne überzeugende Begründung Girard, 214 und 215 Fn. 1 sowie Hägerström, Bd. 2, 339. Bezug auf die auctoritas nimmt auch von Lübtow, Ulrich: Die Entwicklung des Darlehensbegriffs im römischen und im geltenden Recht, mit Beiträgen zur Delegation und Novation, Berlin 1965, 57 f. an. 95 Zu dieser Kaser, RP I, 393 f. und Kunkel/Mayer-Maly, 139 f. 96 Trat der Käufer dagegen als Kläger in einem Prozess um die Kaufsache auf (zu dieser Konstellation hinten S. 78 ff.), richtete sich die Klage auf Wiedererlangung des Besitzes. 97 Diesfalls handelte es sich nicht um einen auctoritas-Fall, sondern um ausgebliebene Erfüllung der Lieferungspflicht des Verkäufers, die mit der actio empti geltend zu machen war; vgl. Kaser, RP I, 550 und Kunkel/Honsell, 308.

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1. Teil: Die auctoritas-Pflicht

B. Auslösung der auctoritas-Pflicht I. Prozessualer Angriff auf den Käufer 1. Einleitende Bemerkungen Der auctor hat die Aufgabe, den Käufer gegen Angriffe Dritter auf die verkaufte Sache zu verteidigen. Wird diese dem Erwerber von niemandem streitig gemacht, kommt der auctoritas-Pflicht des Manzipanten keine Bedeutung zu. Sie aktualisiert sich erst, wenn ein solcher Angriff erfolgt. Unter der Auslösung der auctoritas-Pflicht wird die „Aktivierung“ der gültig entstandenen auctoritasPflicht verstanden. Aktiviert wird die Pflicht des Verkäufers, den Käufer im Streit um die Sache zu unterstützen. Dieser Abschnitt behandelt die Frage, unter welchen Voraussetzungen die Beistandspflicht des auctor ausgelöst wird. Die Umstände, die dazu führen, dass dieser zur Leistung einer Geldsumme verurteilt wird, betreffen dagegen die Voraussetzungen der actio auctoritatis und werden später behandelt werden.98 Ausgelöst wird die auctoritas-Pflicht des Verkäufers grundsätzlich durch Belangung des Käufers mit einer Klage in Vindikationsform.99 Es muss sich stets um eine dingliche, d.h. eine die Sache betreffende Klage (actio in rem100) handeln. Damit sind jedoch nicht sämtliche dinglichen Klagen angesprochen; im Folgenden soll daher untersucht werden, für welche gegen den Käufer gerichteten Klagen bezeugt ist, dass sie die auctoritas-Pflicht des Verkäufers auslösen konnten. Nicht massgeblich war dagegen das Vorliegen eines ius in re aliena.101 Die auctoritas-Pflicht wurde nicht durch das Bestehen eines Drittrechts an der verkauften Sache ausgelöst, sondern durch die Anhebung eines Prozesses gegen den Käufer. Ob das behauptete Recht tatsächlich bestand, war dafür nicht von Bedeutung. Die Schirmungspflicht des auctor diente der Abwehr von Angriffen auf die Sache, mochten diese berechtigt oder unberechtigt sein. 98

Vgl. hinten S. 177 ff. Gemäss Fuenteseca, Trasferimento, 102 hatte der Verkäufer auch im Falle eines furtum dem Käufer auctoritas zu leisten. Gemeint ist damit jedoch nichts anderes als der Fall, in dem der Käufer als Kläger auftritt; dazu hinten S. 78 ff. Die Umschreibung Fuentesecas ist jedoch zu eng, da die obligatio auctoritatis auch bei zufälligem Besitzverlust des Käufers und anschliessender Inbesitznahme durch einen Dritten (Beispiel: entlaufener Sklave) ausgelöst wurde, wenn der Käufer von diesem Besitzer die Herausgabe verlangte. 100 Die actio in rem stellt ein Verfahren zum Zugriff auf die Sache selbst dar, vgl. Gai Inst. 4, 3. Der Begriff sollte allerdings nur für den Formular- und den Kognitionsprozess verwendet werden, da die Unterscheidung im Legisaktionenverfahren nicht weiter führt; vgl. Kunkel/Selb, 513 f. 101 Anders war dies bei der obligatio dandi, vgl. Ernst, Rechtsmängelhaftung, 91 ff. und insbesondere 100 f. 99

B. Auslösung der auctoritas-Pflicht

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2. Rei vindicatio a) Grundkonstellation Der häufigste und wichtigste Fall ist derjenige, in dem ein Dritter102 das Eigentum an der verkauften Sache beansprucht. Dies geschieht mittels rei vindicatio: Mit ihr verlangt der nicht besitzende quiritische Eigentümer die Sache von einem besitzenden Nichteigentümer heraus.103 In diesem Prozess ist der Käufer in der Regel in der Beklagtenrolle.104 Dass die auctoritas-Pflicht durch die rei vindicatio ausgelöst wird, ergibt sich ausdrücklich aus der bereits angetroffenen Stelle aus Ciceros Rede Pro Murena: Cicero, Pro Murena, 2, 3 Quod si in iis rebus repetendis quae mancipi sunt, is periculum iudicii praestare debet qui nexu se obligavit [. . .] So wie bei Klagen auf Herausgabe von res mancipi derjenige für das periculum iudicii einstehen muss, der sich durch nexum verpflichtet hat [. . .]

Die Pflicht des Verkäufers, für das periculum iudicii einzustehen, besteht bei einem repetere der res mancipi. Unter repetere ist die Rückforderung mittels rei vindicatio zu verstehen.105 Die Quellenbeispiele, in denen ein Dritter die Herausgabe der verkauften Sache mittels rei vindicatio verlangt, sind zahlreich, weshalb hier auf eine Zusammenstellung verzichtet werden kann. Im Folgenden soll auf die speziell gelagerten Fälle der Vindikation eingegangen werden, die unter den Juristen stärkeren Anlass zu Diskussionen gegeben haben. b) Rückforderung einzelner von mehreren veräusserten Objekten Der erste Spezialfall betrifft den Verkauf mehrerer selbständiger Sachen. Wurden mehrere Sachen verkauft und manzipiert, genügte es für die Auslösung der auctoritas-Pflicht, dass lediglich eine oder einzelne von ihnen von einem Dritten 102 Die auctoritas-Pflicht wurde indes vermutlich auch dann ausgelöst, wenn es der Verkäufer selbst war, der die Sache aufgrund eines nachträglichen Erwerbstitels herausverlangte. Da der Verkäufer sich allerdings nicht gegen sich selbst verteidigen kann, verfällt die Auktoritätsklage diesfalls sofort. Vgl. betreffend diesen Fall D. 21.2.17 (Ulpianus 29 ad Sab.); die Stelle behandelt allerdings die stipulatio duplae (Lenel, Palingenesia, Bd. II, Spalte 1123, Nr. 2726; Ankum, Problemi, 617 Fn. 57). Anders ohne überzeugende Gründe Girard, 260 Fn. 1 und ihm folgend de Visscher, Nouvelles études, 165 Fn. 67. 103 Vgl. Gai Inst. 4, 16; Kunkel/Selb, 535; Kaser, RP I, 432. 104 Im Legisaktionenverfahren wurde ursprünglich nicht zwischen Kläger und Beklagtem unterschieden, vgl. Kaser/Hackl, 60 Fn. 3. Zu den Fällen, in denen der Käufer als Kläger auftritt, vgl. hinten S. 78 ff. 105 Vgl. statt vieler Ankum, Actio auctoritatis, 13.

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1. Teil: Die auctoritas-Pflicht

mit der rei vindicatio beansprucht wurden. Allerdings galt sie dann auch nur betreffend diejenigen Gegenstände, die herausverlangt wurden. Dazu folgendes Fragment: D. 21.2.72 (Callistratus 2 quaest.) Cum plures fundi specialiter nominatim uno instrumento emptionis interposito venierint, non utique alter alterius fundus pars videtur esse, sed multi fundi una emptione continentur. et quemadmodum, si quis complura mancipia uno instrumento emptionis interposito vendiderit, evictionis actio in singula capita mancipiorum spectatur, et sicut aliarum quoque rerum complurium una emptio facta sit, instrumentum quidem emptionis interpositum unum est, evictionem autem tot actiones sunt, quot et species rerum sunt quae emptione comprehensae sunt: ita et in proposito non utique prohibebitur emptor evicto ex his uno fundo venditorem convenire, quod una cautione emptionis complures fundos mercatus comprehenderit. Wenn mehrere namentlich bezeichnete Grundstücke mit einer einzigen Kaufurkunde verkauft worden sind, kann kein Grundstück als Teil eines anderen betrachtet werden, sondern mehrere Grundstücke werden von einem Kaufvertrag umfasst. Und so wie die actio evictionis dann, wenn jemand mehrere Sklaven in einer einzigen aufgesetzten Kaufurkunde verkauft hat, für jeden einzelnen Sklaven möglich ist, sind auch dann, wenn über mehrere Sachen ein Kauf abgeschlossen, darüber aber nur eine einzige Kaufurkunde aufgesetzt wird, so viele Klagen aus Eviktion gegeben, wie es auch Stücke von Sachen gibt, die vom Kauf erfasst sind. So ist auch im vorliegenden Fall der Käufer nicht deshalb gehindert, den Verkäufer bei Eviktion eines dieser Grundstücke in Anspruch zu nehmen, weil er in einer einzigen Kaufurkunde mehrere verkaufte Grundstücke erfasst hat.

Nach dem palingenetischen Zusammenhang scheint es möglich, dass sich der Text ursprünglich auf die auctoritas bezogen hat.106 Für diesen Bezug spricht die Nennung einer nicht näher bestimmten actio evictionis. Zudem handelt es sich bei den verkauften Gegenständen um Grundstücke und Sklaven, also um res mancipi. Im gegenständlichen Fall sind mehrere einzeln bezeichnete Grundstücke in einem einzigen Akt verkauft und übereignet worden. Anschliessend wird dem Käufer eines dieser Grundstücke auf dem Prozessweg streitig gemacht. Prozessual könnte es sich nun so verhalten haben, dass der Verkäufer – nach der denuntiatio des Käufers107 – eine Einstandspflicht mit dem Argument bestritt, es seien nicht sämtliche in diesem Akt verkauften Grundstücke Gegenstand des Rechtsstreits zwischen dem Käufer und dem Dritten. Mit diesem Argument dringt er jedoch nicht durch: Da keines der Grundstücke als Teil eines anderen betrachtet werden könne und es sich um die Veräusserung mehrerer selbständiger Objekte handle, werde der Käufer durch die Aufnahme aller verkauften Grundstücke in eine einzige Urkunde nicht daran gehindert, den Verkäufer bereits bei Eviktion eines der Grundstücke in Anspruch zu nehmen. 106 107

Lenel, Palingenesia, Bd. I, Spalte 103, Nr. 99 mit Fn. 2. Dazu hinten S. 81 ff.

B. Auslösung der auctoritas-Pflicht

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Die Entscheidung gibt in der vorliegenden Form an sich eine Selbstverständlichkeit wieder. Entsprechend ist auch die Begründung eher dürftig.108 Eine Erklärung könnte darin bestehen, dass im Text ursprünglich die Frage behandelt wurde, ob die auctoritas-Pflicht auch bezüglich jedes einzelnen Grundstücks besteht, wenn diese nicht nur in einem Akt verkauft, sondern auch auf diese Weise manzipiert wurden.109 Diesfalls würde die Antwort lauten, dass die Beistandspflicht des Verkäufers bereits dann aktuell wird, wenn der Käufer auf Herausgabe eines der gemeinsam manzipierten Grundstücke belangt wird. Für die Manzipation in einem Akt ist diese Lösung nicht gleich selbstverständlich wie für den Verkauf in einer einzigen Urkunde, weshalb die Frage der Klärung durch einen Juristen bedurfte. c) Vindicatio pro parte Im vorigen Text wurde die Frage behandelt, wie die Auslösung der auctoritasPflicht geregelt ist, falls von mehreren verkauften (selbständigen) Sachen eine oder einzelne von ihnen mittels rei vindicatio beansprucht werden. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob bei einer verkauften teilbaren Sache die rei vindicatio auf einen Teil davon (vindicatio pro parte) die auctoritas-Pflicht auslöste. Davon handelt folgender Text: D. 21.2.64 pr. (Papinianus 7 quaest.) Ex mille iugeribus traditis ducenta flumen abstulit. si postea pro indiviso ducenta evincantur, duplae stipulatio pro parte quinta, non quarta praestabitur: nam quod perit, damnum emptori, non venditori attulit. si totus fundus quem flumen deminuerat evictus sit, iure non deminuetur evictionis obligatio, non magis quam si incuria fundus aut servus traditus deterior factus sit: nam et e contrario non augetur quantitas evictionis, si res melior fuerit effecta. Von tausend tradierten Morgen Land hat die Flut zweihundert weggeschwemmt. Falls danach zweihundert pro indiviso evinziert werden, ist die stipulatio duplae für ein Fünftel, nicht für ein Viertel zu erfüllen. Denn was verloren gegangen ist, hat dem Käufer einen Schaden verursacht, nicht dem Verkäufer. Falls das ganze Grundstück, nachdem die Flut es verkleinert hat, evinziert wird, wird die Verpflichtung der Eviktion rechtlich ebenso wenig verringert, wie wenn ein Grundstück oder ein Sklave nach der Übergabe durch Nachlässigkeit schlechter geworden ist. Denn auch im umgekehrten Fall, falls die Sache verbessert worden ist, vergrössert sich der Umfang der Eviktion nicht.

Dafür, dass sich die Entscheidung auf die auctoritas bezieht, spricht die in § 2 des Fragments auftretende Erwähnung des auctor sowie die Formulierung duplae stipulatio praestabitur, die besser zur auctoritas passen würde (auctoritatem 108 Vgl. Girard, 250 Fn. 2, der treffend von „résoudre la question par la question“ spricht. 109 Vgl. auch Knütel, SZ 92, 136 Fn. 20 m.w. H.

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1. Teil: Die auctoritas-Pflicht

praestare110). Auch evictionis obligatio könnte für auctoritatis obligatio eingesetzt worden sein. Kaufgegenstand ist ausserdem ein Grundstück, also eine res mancipi.111 Ein Grundstück, das eine Fläche von 1000 Morgen aufweist, wird verkauft. 200 Morgen davon werden anschliessend weggeschwemmt, so dass noch 800 verbleiben. Werden davon 200 evinziert, muss nicht für ein Viertel (200 von 800), sondern für ein Fünftel (200 von 1000) gehaftet werden: Die 200 Morgen, die durch die Flut weggespült wurden, sind bei der Berechnung nicht in Abzug zu bringen. Werden die ganzen 800 Morgen evinziert, bleibt die auctoritas-Verpflichtung davon ebenfalls unberührt, geht also weiterhin auf 1000. Begründet wird dies damit, dass auch im Falle, in dem das Grundstück durch die Flut vergrössert würde (beispielsweise auf 1200), sich die Verpflichtung nicht erhöhen würde. Der Text spricht über die Höhe der Summe, die vom Verkäufer mit der actio auctoritatis verlangt werden kann, falls er seiner auctoritas-Pflicht nicht nachkommt, dem Käufer also das Grundstück bzw. ein Teil desselben evinziert wird. Auf ihn ist daher in diesem Zusammenhang zurückzukommen.112 Für die Frage der Auslösung der auctoritas-Pflicht ist der Text insofern von Bedeutung, als er diese stillschweigend voraussetzt. Der Verkäufer ist somit auch zur Beistandsleistung verpflichtet, wenn dem Käufer lediglich 200 von verkauften 1000 Morgen Land durch rei vindicatio streitig gemacht werden. Da die Beistandsleistung ihrer Natur nach unteilbar ist, brauchte die Frage nicht gesondert diskutiert zu werden. Dasselbe Problem behandelt ein Text Julians, in dem ebenfalls nur ein Teil eines verkauften Grundstücks herausverlangt wird. In diesem Fall besteht jedoch die Besonderheit, dass auf Verkäuferseite mehrere Personen stehen, die das veräusserte Grundstück nach Bruchteilen im Miteigentum (communio) haben: D. 21.2.39.2 (Iulianus 57 dig.) Si a me bessem fundi emeris, a Titio trientem, deinde partem dimidiam fundi a te quis petierit: si quidem ex besse quem a me acceperas semis petitus fuerit, Titius non tenebitur, si vero triens quem Titius tibi tradiderat et sextans ex besse quem a me acceperas petitus fuerit, Titius quidem pro triente, ego pro sextante evictionem tibi praestabimus.

110

Vgl. vorne S. 36. Vgl. zu diesem Text eingehend Hackel, 435 ff. mit zahlreichen Hinweisen; weiter Vacca, Letizia: Appartenenza e circolazione di beni, Padua 2006, 349; Babusiaux, 192 Fn. 904; Girard, 292 Fn. 1; Thormann, 85. Für einen Bezug auf die auctoritas (anlässlich der Behandlung der actio de modo agri) auch Lenel, Palingenesia, Bd. I, Spalte 823, Nr. 133 und Kaser, SZ 54, 170 Fn. 1. Hackel, 446 f. lässt die Frage letztlich offen. Für Bezug auf die actio empti dagegen Rabel, 150. 112 Vgl. hinten S. 173 f. 111

B. Auslösung der auctoritas-Pflicht

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Wenn du von mir zwei Drittel eines Grundstücks gekauft hast und von Titius ein Drittel, und dann jemand von dir die Hälfte des Grundstücks verlangt hat, wird Titius nicht verpflichtet, falls diese Hälfte aus den zwei Dritteln stammt, die du von mir erhalten hast. Wenn aber das Drittel, das Titius dir übertragen hat, und ein Sechstel aus den zwei Dritteln, die du von mir erhalten hattest, evinziert werden, haftet Titius für ein Drittel und ich für ein Sechstel wegen der Eviktion.

Das Fragment stammt aus dem 57. Buch der Digesten Julians, das die auctoritas-Haftung behandelte.113 Für den Bezug auf die auctoritas spricht auch das Wort praestare am Schluss, das häufig in diesem Zusammenhang auftritt (auctoritatem praestare).114 Gegenstand des Kaufs ist mit einem Anteil an einem fundus ausserdem eine res mancipi. Tu kauft von Ego und von Titius ein Grundstück, das diese im Verhältnis 2:1 im Miteigentum halten; er erwirbt somit (durch zwei separate Manzipationen) von Ego zwei Drittel und von Titius ein Drittel des Grundstücks. Anschliessend wird Tu von einem Dritten mit der rei vindicatio auf Herausgabe der Hälfte des Grundstücks belangt. Gemäss der vorliegenden Entscheidung ist für die Haftung der Verkäufer massgebend, aus welchem Teil die beanspruchte Hälfte stammt: Stammt sie vollständig aus den zwei Dritteln des Ego, wird Titius nicht verpflichtet; stammt sie dagegen aus dem Drittel des Titius und aus einem Sechstel des Ego, hat jeder der beiden für seinen Anteil einzustehen. Damit wird wie im vorigen Text bereits zur actio auctoritatis im Falle des Unterliegens des Tu im Prozess eine Aussage gemacht. Daraus und aus der Unteilbarkeit der Beistandsleistung geht hervor, dass es für die Auslösung der auctoritas-Pflicht ausreichte, wenn ein Teil der verkauften Sache mittels rei vindicatio (vindicatio pro parte) beansprucht wurde.115 d) Vindicatio in libertatem Eine weitere gegen den Käufer gerichtete Klage, welche die auctoritas-Pflicht des Verkäufers aktualisierte, war die vindicatio in libertatem. Mit dieser der rei vindicatio nachgebildeten Klage beansprucht ein Dritter als sog. adsertor in libertatem einen verkauften und manzipierten Menschen als frei.116 113

Lenel, Palingenesia, Bd. I, Spalte 463, Nr. 735. Vgl. vorne S. 36. 115 Auch bezüglich des Erfordernisses der denuntiatio (dazu hinten S. 81 ff.) wird die vindicatio pro parte gleich behandelt wie die rei vindicatio auf die ganze Sache, vgl. D. 21.2.49 (Gaius 7 ad ed. provinc.). Der Text stammt aus der Rubrik Si usus fructus petatur, vgl. Lenel, Palingenesia, Bd. I, Spalte 203, Nr. 170. Zu diesem Text Vaucher, 64. Nicht von der auctoritas handelt nach der hier vertretenen Ansicht (entgegen Rabel, 160) D. 21.2.53 pr. (Paulus 77 ad ed.). 116 Die verkaufte Person konnte dieses Verfahren nicht selbst anstrengen, vgl. Kaser, RP I, 115 und 288 sowie Buckland, 655 f. Eine solche Klage würde auch in der Persa des Plautus drohen, da das verkaufte Mädchen keine Sklavin ist; vgl. Evans-Jones/MacCormack, 332. 114

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1. Teil: Die auctoritas-Pflicht

Einen Fall,117 in dem ein freier Mann als Sklave verkauft wird, behandelt D. 21.2.39.3 (Iulianus 57 dig.) Pater sciens filium suum quem in potestate habebat ignoranti emptori vendidit: quaesitum est, an evictionis nomine teneatur. respondit: qui liberum hominem sciens vel ignorans tamquam servum vendat, evictionis nomine tenetur: quare etiam pater, si filium suum tamquam servum vendiderit, evictionis nomine obligatur. Ein Vater verkaufte wissentlich seinen Sohn, den er in seiner Gewalt hatte, einem unwissenden Käufer. Es wurde gefragt, ob er wegen der Eviktion verpflichtet wird. Er hat geantwortet: Wer wissentlich oder unwissentlich einen freien Menschen als Sklaven verkauft, hat für Eviktion einzustehen. Deshalb wird auch der Vater, falls er seinen Sohn als Sklaven verkauft hat, wegen der Eviktion verpflichtet.

Auch dieser Text stammt aus dem 57. Buch der Digesten Julians und behandelte deshalb ursprünglich wohl die auctoritas. Dieser Bezug ist denn auch weitgehend unbestritten.118 Ein Vater verkauft seinen Sohn als Sklaven, obwohl er weiss, dass dieser in seiner Gewalt steht. Dem Käufer ist dies nicht bekannt. Wie aus dem Text implizit hervorgeht, wird der Sohn anschliessend von einem adsertor in libertatem in die Freiheit evinziert. Julian entscheidet, dass der Verkäufer in jedem Fall für auctoritas haftet, falls der verkaufte Sklave sich als homo liber erweist, auch dann, wenn der Verkäufer davon nichts wusste (sciens vel ignorans).119 Ist nun der Vater aufgrund des Verkaufs eines freien Mannes aus der auctoritas verpflichtet, bedeutet dies gleichzeitig, dass sich seine Schirmungspflicht in dem Moment aktualisiert, als jemand als adsertor in libertatem vom Käufer mit der vindicatio in libertatem verlangt, den manzipierten Mann freizulassen. Dass die vindicatio in libertatem gleich behandelt worden sein muss wie die rei vindicatio, ergibt sich auch aus den zwei später zu behandelnden Texten D. 21.2.69 pr. und D. 21.2.69.1. In diesen wird die Auslösung der auctoritasPflicht durch Zugriff auf eine als Sklave verkaufte Person mittels vindicatio in libertatem vorausgesetzt, da die Frage diskutiert wird, ob der Verkäufer die Möglichkeit hat, seine auctoritas-Pflicht für den Fall auszuschliessen, in dem jemand vom Käufer die Freilassung des gekauften Sklaven verlangt.120 117 Girard, 220 f. zieht vier weitere Texte hierher: D. 38.2.30 (Gaius 2 ad ed. praetoris urbani de liberali causa), D. 40.12.26 (Gaius 20 ad ed. provinc.), D. 40.13.4 (Paulus 12 quaest.) und D. 47.10.12 (Gaius 22 ad ed. provinc). Diese behandeln jedoch keine Fragestellungen der auctoritas-Haftung, sondern in erster Linie die bonorum possessio und die actio iniuriarum, weshalb auf sie nicht näher einzugehen ist. 118 Lenel, Palingenesia, Bd. I, Spalte 463, Nr. 735. Vgl. auch Girard, 220 Fn. 2; Ernst, Rechtsmängelhaftung, 101 mit Fn. 39; Kaser, SZ 81, 24 Fn. 79; Reggi, 215 f.; Schulz, SZ 38, 121 Fn. 2; de Visscher, Nouvelles études, 161 Fn. 56; Pernice, 117 Fn. 2. 119 Dieser Umstand ist für die Frage der Einordnung der actio auctoritatis von zentraler Bedeutung, da damit kein dolus des Verkäufers vorausgesetzt wird; vgl. dazu hinten S. 166 f.

B. Auslösung der auctoritas-Pflicht

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Lediglich Vermutungen können angestellt werden über den Fall, in dem ein Dritter behauptet, Inhaber der patria potestas über einen vom Käufer erworbenen angeblichen Sklaven zu sein, dass es sich bei diesem m. a.W. um einen Haussohn oder eine andere seiner Hausgewalt unterstehende Person handle. Diese Situation konnte eintreten, wenn der Verkäufer (wider besseres Wissen oder nicht) vorgab, die verkaufte Person sei ein Sklave, der in seinem Eigentum stehe, oder wenn er vorgab, selbst die familienrechtliche Gewalt über diese Person innezuhaben. Betreffend die Auswirkungen dieser vindikationsähnlichen Klage auf die auctoritasPflicht des Verkäufers verfügen wir über keine Quellen, doch ist nicht undenkbar, dass auch sie die Beistandspflicht auslöste.121 3. Actio Publiciana Mit der rei vindicatio eng verwandt, weil auf dasselbe Ziel gerichtet – Wiedererlangung des Sachbesitzes gestützt auf ein besseres Recht –, ist die actio Publiciana. Sie dient dem Schutz des bonitarischen Eigentümers, dem zum Erwerb des vollen Eigentumsrechts lediglich der Ablauf der Ersitzungsfrist fehlt.122 In den Digesten finden sich zwei Texte im Zusammenhang mit der auctoritasHaftung, in denen von der actio Publiciana die Rede ist: D. 21.2.39.1 und D. 21.2.66 pr. In beiden Fällen wird allerdings nicht gegen den Käufer eine actio Publiciana angestrengt; vielmehr geht es um die ihm selbst zustehende Klage, mit der er den verlorenen Besitz an der Kaufsache wiedererlangen möchte. Wie später gezeigt werden wird, war der Verkäufer auch im Fall, in dem der Käufer als Kläger mit der actio Publiciana auftrat, zur Leistung von Prozesshilfe verpflichtet.123 Wurde nun der Käufer selbst von einem Dritten mit dieser Klage angegriffen, musste dies umso mehr gelten: Sachlich unterschied sich dieser Fall von demjenigen, in dem gegen ihn eine rei vindicatio erhoben wurde, nicht. Der einzige Unterschied bestand darin, dass der Dritte nicht behauptete quiritischer, sondern bonitarischer Eigentümer der Sache zu sein. Obwohl also dieser Fall von keinem Quellentext ausdrücklich bezeugt wird, ist mit grösster Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die gegen den Käufer erhobene actio Publiciana gleich wie die rei vindicatio die auctoritas-Pflicht des Verkäufers auslöste. 120 Vgl. hinten S. 107 ff. Von dem hier behandelten Fall ist derjenige zu unterscheiden, in dem der Käufer nach der Freilassung des Sklaven die Patronatsrechte an ihm aufgrund einer vindicatio in servitutem oder in libertatem eines Dritten verliert. Für die stipulatio duplae ist bezeugt, dass eine solche nicht zu einem Anspruch des Käufers führt: D. 21.1.47 pr. (Paulus 11 ad Sab.) und D. 21.2.25 (Ulpianus 29 ad Sab.). Dasselbe hat wohl auch für die auctoritas gegolten, vgl. Medicus, 68. 121 So Girard, 249. 122 Gai Inst. 4, 36. Hauptanwendungsfälle sind der Erwerb von einem Ersitzungsbesitzer und die traditio einer res mancipi. 123 Vgl. hinten S. 78 ff.

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1. Teil: Die auctoritas-Pflicht

4. Vindicatio ususfructus Die Beistandspflicht des Verkäufers mancipio dans konnte nicht nur durch Angriffe auf die Sache als solche aktuell werden – die rei vindicatio und ihre Unterarten sowie die actio Publiciana waren stets auf Herausgabe gestützt auf ein Eigentumsrecht gerichtet –, sondern auch in Fällen, in denen ein Dritter ein beschränktes dingliches Recht an der verkauften Sache geltend machte.124 Der erste wichtige Anwendungsfall betrifft die Geltendmachung eines Nutzniessungsrechts (ususfructus) an der verkauften Sache durch einen Dritten. Ein Beispiel für einen solchen Fall findet sich in D. 21.2.62.2 (Celsus 27 dig.) Si fundum, in quo usus fructus Titii erat, qui ei relictus est quoad vivet, detracto usu fructu ignoranti mihi vendideris et Titius capite deminutus fuerit et aget Titius ius sibi esse utendi fruendi, competit mihi adversus te ex stipulatione de evictione actio: quippe si verum erat, quod mihi dixisses in venditione, recte negarem Titio ius esse utendi fruendi. Wenn du mir ein Grundstück, an dem eine Nutzniessung zugunsten des Titius besteht, die ihm auf Lebenszeit überlassen wurde, detracto usu fructu verkauft hast, und ich nicht weiss, dass sie auf Lebenszeit überlassen ist, und Titius eine capitis deminutio erlitten hat, und klagt Titius wegen seines Nutzniessungsrechts, steht mir gegen dich die actio ex stipulatione de evictione zu: Denn wenn es wahr wäre, was du mir beim Verkauf gesagt hattest, würde ich mit Recht das Nutzniessungsrecht des Titius bestreiten.

Der Text stammt aus dem Kontext der auctoritas-Haftung.125 Dafür sprechen die Art des verkauften Gegenstandes (fundus) sowie der Umstand, dass ein Nutzniessungsvorbehalt (detracto usu fructu) nur bei einer Manzipation oder einer in iure cessio möglich war.126 Statt von einer actio ex stipulatione de evictione war daher ursprünglich wahrscheinlich von der actio auctoritatis die Rede. Im vorliegenden Fall wird vom Verkäufer eines Grundstücks ein Nutzniessungsrecht zugunsten eines Dritten vorbehalten. Auf den Text ist daher bei der Erörterung der möglichen Einschränkungen der Auslösungstatbestände zurückzukommen.127 Es ist die Rede davon, dass den Verkäufer eine Entschädigungspflicht mit der actio auctoritatis trifft, wenn der Nutzniessungsberechtigte (Ti124 Zur Frage, ob in solchen Fällen statt einer Eviktion nicht eher ein Mangel der Kaufsache vorliege, vgl. Macqueron, 131 sowie Müller, 183 f. und 206 ff. 125 Lenel, Palingenesia, Bd. I, Spalte 163, Nr. 234. Für Bezug auf die auctoritas auch Girard, 237 Fn. 1; Ernst, 100 Fn. 36; Peralta Escuer, 83; Huschke, 182 Fn. 270 sowie die weiteren im Ind. Itp., Bd. II, Spalte 23 f. genannten. Knütel, SZ 119, 354 und Calonge, 81 Fn. 214 lassen die Frage offen. 126 Gai Inst. 2, 33 sowie Frag. Vat. 47 und 47a. Vgl. auch Biondi, 222 ff. und de Filippi, 120 ff. 127 Vgl. hinten S. 103 ff.

B. Auslösung der auctoritas-Pflicht

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tius) aus seinem Recht klagt (aget Titius ius sibi esse utendi fruendi). Somit konnte der Verkäufer in diesem Verfahren vorgängig zur Beistandsleistung aufgefordert werden. Die auctoritas-Pflicht des Tu wird durch die vindicatio ususfructus des Titius gegen den Käufer Ego ausgelöst. 5. Vindicatio servitutis und actio negatoria Eine weitere dingliche Klage, welche die auctoritas-Pflicht des Verkäufers auslösen konnte, war die gegen den Käufer gerichtete Klage aus einer Dienstbarkeit (vindicatio servitutis bzw. actio confessoria128) oder umgekehrt die Klage auf das Nichtbestehen eines solchen Rechts (actio negatoria). Beide Klagen zielen somit nicht auf die Herausgabe, sondern auf die Feststellung des Bestehens bzw. des Nichtbestehens eines beschränkten dinglichen Rechts an der Sache.129 Da der Käufer jedoch auch im Falle des Unterliegens im Besitz des Grundstücks verbleibt, kann nicht von Eviktion im eigentlichen Sinne gesprochen werden; es wird daher der Begriff „Eviktion einer Dienstbarkeit“ verwendet.130 Bei beiden erwähnten Klagen handelt es sich jedoch wie bei der rei vindicatio um actiones in rem.131 In diesen Fällen unterlag allerdings bereits die Entstehung der auctoritas-Pflicht besonderen Voraussetzungen. Für diese sei auf die Ausführungen zu den Gestaltungsmöglichkeiten verwiesen.132 Aus den Quellen geht jedenfalls hervor, dass der Verkäufer bei gegebenen Voraussetzungen auch in diesen Fällen zur Unterstützung des Käufers berufen war. Auch durch die vindicatio servitutis und die actio negatoria wurde die auctoritas-Pflicht des Verkäufers ausgelöst. 6. Actio Serviana? Ein weiteres beschränktes dingliches Recht, das an einer verkauften Sache von einem Dritten geltend gemacht werden konnte, ist das Pfandrecht (pignus). Dem Schutz seines Pfandrechts diente dem Gläubiger die actio Serviana (auch vindicatio pignoris genannt), die auf die (Wieder-)Erlangung des Besitzes an der verpfändeten Sache gerichtet war. Wie die rei vindicatio richtete sich die Klage gegen den gegenwärtigen Besitzer der Sache.133

128 Zu den Bezeichnungen Kaser, RP I, 446 mit Fn. 75 und Kunkel/Selb, 541 je m.w. H. 129 Die vindicatio servitutis richtet sich gegen den Besitzer des dienenden Grundstücks, die actio negatoria gegen denjenigen des herrschenden; vgl. auch Kunkel/Selb, 538 ff. 130 Vgl. Ankum, FS Hosten, 7 ff. („eviction of servitudes“) und Peralta Escuer, 18 ff. 131 Gai Inst. 4, 3. Vgl. auch Kaser, RP I, 437 und 446 f. 132 Vgl. hinten S. 95 ff. 133 Vgl. Kaser, RP I, 472 f.; Kunkel/Mayer-Maly, 204 ff. und Kunkel/Selb, 542 ff. Auch bei dieser Klage handelte es sich um eine actio in rem.

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1. Teil: Die auctoritas-Pflicht

Von Bedeutung für die Auslösung der auctoritas-Pflicht konnte diese Klage werden, wenn eine verpfändete Sache von einer Person, beispielsweise dem Schuldner, verkauft und manzipiert wurde und anschliessend der Pfandgläubiger vom Käufer die Herausgabe verlangte. Darüber, ob der Käufer in diesem Fall vom Verkäufer die Leistung der auctoritas verlangen konnte, geben die Quellen allerdings keine Antwort.134 Dagegen spricht, dass die actio Serviana, anders als die Klagen aus Eigentum oder Nutzniessung, ihrer Zwecksetzung nach nur vorübergehend besteht. Der Gläubiger möchte die sich beim Käufer befindliche Sache nicht dauerhaft an sich bringen. Denn entweder wird der Gläubiger befriedigt; dann ist er verpflichtet, die Sache dem Schuldner zurückzugeben. Oder er wird nicht befriedigt; dann ist er verpflichtet (sofern ihm die Sache nicht selbst verfällt), sie zu verkaufen und den Erlös auf die Forderung gegen den Schuldner anzurechnen. In beiden Fällen erlischt die Klage anschliessend. Die actio Serviana verschafft dem Gläubiger zudem nur die nuda possessio an der Pfandsache.135 Für die Auslösung der auctoritas-Pflicht könnte immerhin D. 21.2.35 sprechen, der für die stipulatio duplae festhält, dass eine Eviktion auch mittels actio Serviana erfolgen kann (Serviana actione evictus sit).136 Angesichts der fehlenden Quellen muss die Frage, ob die actio Serviana die auctoritas-Pflicht auslöste, allerdings offen bleiben. 7. Besitzinterdikte? Dem Käufer konnte der Besitz an der gekauften Sache nicht nur durch eine Klage gestützt auf das Eigentum oder ein beschränktes dingliches Recht wie Nutzniessung, Servitut oder Pfandrecht abhandenkommen, sondern auch durch ein Besitzinterdikt. Im Interdiktenverfahren wurde nicht über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechts entschieden, sondern über die Rechtmässigkeit des Besitzes. Die Interdikte dienten der Sicherung des Besitzes gegen unbefugte Störung oder Entziehung.137 Von einem Fall, in dem ein Besitzinterdikt für den Käufer zum Verlust der Kaufsache führt, berichtet eine Stelle des Ulpian: D. 19.1.35 (Ulpianus 70 ad ed.) Si quis fundum emerit, quasi per eum fundum eundi agendi ius non esset, et interdicto de itinere actuque victus sit, ex empto habebit actionem: licet enim stipulatio 134 D. 46.3.98 pr. (Paulus 15 quaest.) behandelt den Fall einer Eviktion im Anschluss an eine promissio dotis. Bei der obligatio dandi stellt der Rechtsmangel jedoch ein Solutionshindernis dar (vgl. dazu Ernst, Rechtsmängelhaftung, 91 ff.), weshalb dieser Text nicht für unseren Zusammenhang herangezogen werden kann. 135 Vgl. D. 21.2.66 pr. (Papinianus 28 quaest.); dazu hinten S. 79 und 187 ff. 136 Vgl. dazu Müller, 162 ff. und Wacke, FS Niederländer, 160 f. 137 Zu den Interdikten Gai Inst. 4, 138 ff.

B. Auslösung der auctoritas-Pflicht

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de evictione non committatur, quia non est de iure servitutis in rem actione pronuntiatum, tamen dicendum est ex empto actionem competere. Wenn jemand ein Grundstück gekauft hat, das angeblich nicht mit einem Weg- oder Viehtriftrecht belastet sei, und er in einem Interdiktenverfahren de itinere actuque unterlegen ist, wird er die actio ex empto haben. Die stipulatio de evictione verfällt zwar nicht, weil nicht in einer actio in rem über das Dienstbarkeitsrecht entschieden wurde; dennoch ist zu sagen, dass die actio ex empto gegeben ist.

Neben den sprachlichen Bedenken, die bezüglich der Wendung si quis fundum emerit, quasi per eum fundum eundi agendi ius non esset bestehen,138 gibt es weitere Anhaltspunkte dafür, dass im Text ursprünglich nicht von einer Eviktionsstipulation (stipulatio de evictione) die Rede war. Bei dieser wurde nämlich die erfolgreiche vindicatio servitutis eines Dritten nicht als Verlust des habere licere betrachtet, weil der Käufer ja weiterhin im Besitz des Grundstücks verblieb. Er hatte lediglich die Ausübung einer Dienstbarkeit auf seinem Grundstück zu dulden. Deshalb ist für den Verfall der Stipulation die Abgrenzung zwischen actio in rem und Interdiktenverfahren nicht von Bedeutung.139 Darüber hinaus finden sich in den Quellen keine weiteren Belege dafür, dass die Freiheit eines Grundstücks von Dienstbarkeiten mittels Stipulation garantiert wurde. Dies geschah vielmehr in Form einer lex in mancipio dicta anlässlich der Manzipation.140 Es ist daher davon auszugehen, dass der Text ursprünglich die Frage des Verfalls der actio auctoritatis behandelte.141 V verkauft ein Grundstück an K. Bei der Veräusserung gibt er die Erklärung ab, dass an diesem Grundstück weder die Dienstbarkeit iter noch diejenige des actus bestehe (per eum fundum eundi agendi ius non esset). Später unterliegt K einem Dritten in einem Interdiktenverfahren, das sich auf den Schutz der tatsächlichen Ausübung dieser beiden Dienstbarkeiten bezieht, das interdictum de itinere actuque.142 Der Dritte, der sich auf dieses Interdikt beruft, wird damit in der faktischen Ausübung des Rechts geschützt, über das Grundstück zu gehen und Vieh zu treiben – das Recht, dessen Nichtbestehen von V ausdrücklich garantiert worden war. K ist der Ansicht, dass der Angriff auf seinen Besitz mittels eines Interdikts die auctoritas-Pflicht des Verkäufers auslöse und möchte nach dem Unterliegen mit der actio auctoritatis gegen V vorgehen. Diese wird ihm jedoch 138 Es bestehen zwei unterschiedliche Subjekte (quis und ius), vgl. Ankum, FS Hosten, 15. 139 Ankum, Actio auctoritatis, 41 f. 140 Ankum, FS Hosten, 15. Vgl. dazu hinten S. 95. 141 Vgl. Ankum, Actio auctoritatis, 41 f. und Restitutio, 12; Backhaus, 67 f.; Peralta Escuer, 106 f. und 133. Anders Casinos Mora, FHI 1999, N. 25 Fn. 30 und Rodger, Alan: Actio Confessoria and Actio Negatoria, in: SZ 88, 1971, 184 ff., 192 (Bezug auf die stipulatio duplae). Von der stipulatio auctoritatis geht Rabel, 71 aus. Die Palingenesie äussert sich zum Zusammenhang des Textes nicht, vgl. Lenel, Palingenesia, Bd. II, Spalte 824, Nr. 1553. Zu diesem Text auch Kupisch, 94 und Kaser, SZ 94, 161 Fn. 224. 142 Zu diesem Interdikt Lenel, EP, 478 f.; Biondi, 356 f. und Kunkel/Selb, 541.

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1. Teil: Die auctoritas-Pflicht

nicht gewährt, da nicht in einer actio in rem über das Bestehen des Dienstbarkeitsrechts entschieden worden sei (quia non est de iure servitutis in rem actione pronuntiatum). Er wird auf die actio empti verwiesen. Das Unterliegen in einem Interdiktenverfahren ist also nicht ausreichend für den Verfall der actio auctoritatis. Dafür wäre eine Verurteilung aufgrund einer vindicatio servitutis bzw. ein Unterliegen mit einer actio negatoria erforderlich gewesen,143 da nur dann über das Bestehen des Dienstbarkeitsrechts des Dritten entschieden worden wäre. Damit kann der Verkäufer vom Käufer auch nicht zur Leistung des Prozessbeistands aufgefordert werden, wenn gegen den Käufer der Erlass eines Interdikts angestrengt wird. Die obligatio auctoritatis wird in einem solchen Fall nicht ausgelöst.144 Auch dieser Text zeigt aber, wie die actio empti der Abrundung der Ansprüche des Käufers diente: Sie stand ihm zu, falls die actio auctoritatis aufgrund des Fehlens einer Voraussetzung nicht gegeben war, ein Anspruch des Käufers sich aber dennoch rechtfertigte.145 8. Spezialfall: Prozessualer Angriff durch den Käufer Die bisherigen Beispiele betrafen allesamt Fälle, in denen der Käufer von einem Dritten belangt wurde. Der Käufer befand sich stets in der Beklagtenrolle. Es liegt aber auf der Hand, dass sich auch Situationen ergeben konnten, in denen der Käufer in einem Prozess um die Sache als Kläger auftreten musste. Dies war insbesondere dann der Fall, wenn er den Besitz daran unfreiwillig verloren hatte und sie von einem Dritten herausverlangen wollte. Zu prüfen ist nun, ob die auctoritas-Pflicht des Verkäufers auch in diesen Fällen ausgelöst wurde, das heisst, ob er auch in Fällen, in denen der Käufer als Kläger auftrat, zur Leistung von Prozesshilfe aufgefordert werden konnte. Zu dieser Frage verfügen wir über einige Texte, auf die im Folgenden einzugehen ist. Das erste Beispiel stammt aus einem längeren Text Julians: D. 21.2.39.1 (Iulianus 57 dig.) [. . .] si Titius servum petierit et ideo victus sit, quod [. . .] [. . .] falls Titius den Sklaven herausverlangt hat und deswegen unterlegen ist, weil [. . .] 143 Die auctoritas-Pflicht des Verkäufers war zuvor durch dessen Erklärung auf diese Fälle ausgedehnt worden; vgl. dazu im Einzelnen hinten S. 95 ff. 144 Das Gegenteil ergibt sich auch nicht aus D. 45.1.38.3 (Ulpianus 49 ad Sab.); der Text bezieht sich auf die stipulatio habere licere, die anderen Voraussetzungen unterlag, vgl. Müller, 309 Fn. 36. 145 Vgl. bereits vorne zu D. 21.2.16 pr. (S. 53 f.) und zur Konkurrenzfrage hinten S. 214 ff.

B. Auslösung der auctoritas-Pflicht

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In diesem Text, auf den später zurückzukommen sein wird,146 verlangt Titius einen gekauften Sklaven von einem Dritten heraus und unterliegt in diesem Prozess. Von Julian wird die Frage erörtert, unter welchen Voraussetzungen Titius seinen Verkäufer in Anspruch nehmen kann. Daraus lässt sich folgern, dass es für die Frage des Bestehens der Schirmungspflicht des Verkäufers unerheblich war, ob sich der Käufer im Prozess in der Kläger- oder in der Beklagtenrolle befand. Die auctoritas-Pflicht wurde auch dann ausgelöst, wenn der Käufer als Kläger auftrat.147 Ein Fall, in dem die Auslösung der auctoritas-Pflicht durch eine Klage des Käufers ebenfalls vorausgesetzt wird, ist D. 21.2.66 pr. (Papinianus 28 quaest.) Si, cum venditor admonuisset emptorem, ut Publiciana potius vel ea actione, quae de fundo vectigali proposita est, experiretur, emptor id facere supersedit, omnimodo nocebit ei dolus suus nec committitur stipulatio. [. . .] Wenn ein Verkäufer den Käufer belehrt hatte, dass er eher mit der actio Publiciana oder mit der actio vectigalis klagen solle, und der Käufer dies zu tun unterlassen hat, wird ihm auf jeden Fall sein dolus schaden und die Stipulation nicht verfallen. [. . .]

Auch auf diesen Text wird später zurückzukommen sein.148 Sein Bezug auf die auctoritas ist zwar wahrscheinlich, ist allerdings nicht unbestritten geblieben.149 Einen Anhaltspunkt dafür bietet – neben der Palingenesie150 – die Unstimmigkeit der Temporalformen nocebit ei dolus (Futur) und nec committitur stipulatio (Präsens). In diesem Fall hat der Käufer den Besitz an der gekauften Sache verloren und versucht, ihn durch Klage gegen den Besitzer wiederzuerlangen. Der Text geht davon aus, dass auch in diesem Verfahren, in dem der Käufer als Kläger auftritt, der Verkäufer zur Leistung der auctoritas verpflichtet ist. 146

Vgl. hinten S. 196 ff. Einen ähnlichen Fall behandelt D. 21.2.29.1 (Pomponius 11 ad Sab.): Si duplae stipulator ex possessore petitor factus et evictus sit [. . .]. Der Text stammt jedoch aus dem Kontext der stipulatio duplae, vgl. Lenel, Palingenesia, Bd. II, Spalte 114, Nr. 573. Die gleiche Aussage findet sich auch in D. 21.2.16.1 (Pomponius 9 ad Sab.): [. . .] possessor ab emptore conventus absolutus est. Auch dieser Text behandelt die stipulatio duplae, vgl. Lenel, Palingenesia, Bd. II, Spalte 112, Nr. 559; Ankum, OIR II, 29 Fn. 83; Müller, 93; Wacke, FS Niederländer, 149. 148 Vgl. hinten S. 187 ff. 149 Dafür Ankum, FS Mayer-Maly, 3 und OIR II, 27 ff.; Girard, 167 Fn. 1 und 260 Fn. 3. Dagegen Wacke, FS Zlinszky, 72 und Klingenberg, 188, die den Text auf die stipulatio duplae beziehen. 150 Der Text stammt aus dem 28. Buch aus Papinians Quaestiones, das nach Lenel, Palingenesia, Bd. I, Spalte 874, Nr. 349 von der auctoritas handelt. Dies gilt nicht nur für das principium, sondern grundsätzlich für das gesamte Fragment (§ 3 ist der satisdatio secundum mancipium gewidmet); vgl. dazu die Nachweise bei Ankum, FS MayerMaly, 3 ff. Anders für die §§ 2 und 3 Girard, 167 Fn. 1. 147

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1. Teil: Die auctoritas-Pflicht

Ein dritter Text, der belegt, dass den Verkäufer auch dann eine Beistandspflicht trifft, wenn der Käufer klagt, ist D. 3.3.75 (Iulianus 3 dig.) [. . .] nihil prohibet dominum rem petere et cogi venditorem rursus defendere. [. . .] nichts verhindert, dass der Geschäftsherr (= der Käufer) von diesem die Sache herausverlangt und der Verkäufer von Neuem gezwungen wird, zu verteidigen.

Von diesem Text wird ebenfalls später ausführlicher die Rede sein.151 Er behandelt den Fall, in dem ein Stellvertreter die Verteidigung für einen abwesenden Käufer übernimmt. Erörtert wird die Frage, ob der Verkäufer vom Stellvertreter die Leistung einer Sicherheit verlangen kann für den Fall, dass der vertretene Käufer die Handlungen des Vertreters nicht nachträglich genehmigt. Im Text wird ausdrücklich die Möglichkeit angesprochen, dass der Käufer auch im Falle der Herausgabe des Grundstücks durch den Vertreter die Möglichkeit habe, gegen den Dritten vorzugehen; auch in diesem Fall sei der Verkäufer – ein zweites Mal – zur Beistandsleistung verpflichtet (rursus defendere152). Aus den drei Texten ist ersichtlich, dass die Fälle Käufer als Beklagter und Käufer als Kläger von den römischen Juristen gleich behandelt wurden.153 Das ist sachgerecht: Auch in einem Offensivprozess benötigte der Käufer die Unterstützung des Verkäufers, um die Sache wieder in seinen Besitz bringen zu können. In bestimmten Fällen dürfte es sogar regelmässig vorgekommen sein, dass der Käufer als Kläger auftrat, beispielsweise bei der Veräusserung von Dienstbarkeiten.154 Wurde die Klage des Käufers gegen den Drittbesitzer abgewiesen, waren die Rechtsfolgen für ihn zudem die gleichen, wie wenn er den Besitz als Beklagter verloren hätte: Er hatte eine Sache gekauft, deren Besitz er nicht behalten konnte (sog. umgekehrte Eviktion).155 Für das Vorliegen eines auctoritatis nomine victum esse war die Verteilung der Parteirollen unerheblich,156 was sich entsprechend auf die Pflicht des Verkäufers, in diesem Verfahren Prozesshilfe zu leisten, auswirkte.

151

Vgl. hinten S. 126 f. Zu den verschiedenen Bedeutungen von defendere vgl. bereits Wlassak, Moritz: Der Gerichtsmagistrat im gesetzlichen Spruchverfahren, in: SZ 25, 1904, 81 ff., 126 Fn. 3. 153 Dazu auch Kiefner, Hans: Klassizität der probatio diabolica?, in: SZ 81, 1964, 212 ff., 222 f. Anders ohne Begründung Casper, Adolf: Der Verkauf einer fremden Sache nach römischem und gemeinem Rechte, Diss. Berlin 1895, 47. 154 Vgl. Müller, 108. 155 Der Begriff stammt von Wacke, FS Niederländer, 149. Müller, 107 ff. spricht in solchen Fällen von „negativer“ Eviktion; diese Terminologie ist jedoch missverständlich, da durch sie der Eindruck entstehen kann, das Begehren sei erfolglos geblieben. 156 Vgl. dazu hinten S. 188. 152

B. Auslösung der auctoritas-Pflicht

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II. Denuntiatio 1. Inhalt Um die auctoritas-Pflicht des Verkäufers auszulösen, reichte es nicht aus, dass dem Käufer der Besitz an der gekauften Sache auf dem Prozessweg streitig gemacht wurde. Damit der Verkäufer die Sache effektiv verteidigen konnte, musste er vom Rechtsstreit Kenntnis erhalten. Der Käufer musste ihm daher den Streit verkünden (litem denuntiare). Bei der denuntiatio handelt es sich um die Mitteilung des Käufers an den Verkäufer, dass gegen ihn ein Prozess um die Berechtigung an der Kaufsache erhoben worden sei.157 Damit verbunden ist die Aufforderung, den Käufer bei der Verteidigung zu unterstützen. Vor der Auseinandersetzung mit der denuntiatio ist der Begriff zunächst nach zwei Richtungen abzugrenzen. Zum einen darf die denuntiatio nicht mit der sog. laudatio auctoris, die ebenfalls vom Käufer vorgenommen wurde, verwechselt werden. Die Funktion der laudatio auctoris bestand darin, die Person des Verkäufers zu benennen, also konkret anzugeben, wer dem Käufer die Sache verkauft hatte (auctorem laudare).158 Sie richtete sich nicht an den Verkäufer, sondern an den Prozessgegner, hatte ihre Bedeutung also im Verhältnis zwischen Kläger und Beklagtem.159 Eine Definition der laudatio auctoris findet sich bei Gellius: Aulus Gellius, Noctes Atticae, 2, 6, 15-16: „Laudare“ significat prisca lingua nominare appellareque. sic in actionibus civilibus auctor „laudari“ dicitur, quod est nominari.160 Laudare bedeutet nach früherem Sprachgebrauch „benennen“ und „aufrufen“. So wird in zivilen Klagen vom auctor gesagt, er sei laudari, was „benannt werden“ heisst. 157 Vgl. Schäfer, 37. Trat der Käufer als Kläger auf (vgl. vorne S. 78 ff.), beinhaltete die Mitteilung an den Verkäufer, dass der Käufer einen Prozess gegen einen Dritten angestrengt habe oder anzustrengen gedenke, verbunden mit der Aufforderung, in diesem Prozess Beistand zu leisten. Solche Fälle finden sich beispielsweise in D. 21.2.66 pr. (Papinianus 28 quaest.) und D. 21.2.39.1 (Iulianus 57 dig.). 158 Zur laudatio auctoris Lemosse, 165; Kaser, EB, 61; Thormann, 81 sowie die Arbeit von Gillis. Die Wendung auctorem laudare findet sich in Cicero, De oratore, 3, 18, 68; C. 5.44.2.1; C. 8.44.7; C. 8.44.14; D. 19.1.6.5 (Pomponius 9 ad Sab.) und D. 21.2. 63.1 (Modestinus 5 resp.). Schäfer, 37 setzt laudatio auctoris und denuntiatio gleich, ebenso Jolowicz/Nicholas, 146. 159 Ebenso Kaser, EB, 61 f., der allerdings für die klassische Zeit einen Bedeutungswandel von laudare zu denuntiare vermutet. Girard, 205 Fn. 5 nimmt an, es habe sich bei der laudatio auctoris um einen technischen Ausdruck für die auctoritas gehandelt, während bei der stipulatio duplae und der actio empti allgemein von denuntiare die Rede gewesen sei; die laudatio auctoris sei in den Quellen anschliessend durch die denuntiatio ersetzt worden. Eine Verschmelzung der beiden Begriffe im Laufe der Entwicklung nimmt auch Hägerström, Bd. 2, 321 an. Nach der hier vertretenen Auffassung handelt es sich dabei um zwei getrennte Vorgänge. 160 Zur abweichend überlieferten Fassung nominatus vgl. Albanese, 361.

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1. Teil: Die auctoritas-Pflicht

Laudare wird von Gellius – anlässlich der Behandlung des Wortes illaudatus – mit „benennen“ übersetzt;161 der auctor ist namentlich zu bezeichnen. Aufgrund dieser Definition ist ausgeschlossen, dass mit denuntiatio und laudatio auctoris derselbe Vorgang gemeint ist, da Letztere jedenfalls gegenüber einer anderen Person als dem auctor vorgenommen worden muss. Die namentliche Bezeichnung des auctor macht nur gegenüber einer von diesem verschiedenen Person Sinn. Bei dieser Person muss es sich – allenfalls neben dem Gerichtsmagistraten – um den Kläger handeln: Dieser soll darüber in Kenntnis gesetzt werden, mit wem er es im Prozess neben dem Käufer zu tun haben wird, und ihm soll die Möglichkeit gegeben werden nachzuvollziehen, wie der Beklagte in den Besitz der Sache gelangt war. Sie diente dem Kläger damit auch der Beurteilung seiner Prozessaussichten. Die denuntiatio dagegen bezweckte die Information des auctor, dass gegen den Käufer eine Klage erhoben wurde. Prozessual könnte es sich so verhalten haben, dass die laudatio auctoris Bestandteil des Verfahrens in iure war, während die denuntiatio aussergerichtlich erfolgte.162 Nach der laudatio auctoris des Beklagten wurde der Prozess möglicherweise vertagt und auf einen neuen Termin angesetzt, an dem dann auch der auctor anwesend war.163 Zum anderen ist die denuntiatio abzugrenzen von einer Formel, die von Valerius Probus wiedergegeben wird:164 Valerius Probus, Notae iuris, 4, 7 Quando in iure te conspicio postulo anne far (fias/fuas165) auctor.

Probus behandelt die Abkürzung Q.I.I.T.C.P.A.F.A. anlässlich der Erörterung der legis actiones bzw. der legis actio sacramento in rem und unmittelbar nach der Formel der rei vindicatio.166 Über die inhaltliche Aussage dieser Formel besteht ebenso Uneinigkeit wie darüber, von wem und in welchem Verfahrensstadium sie ausgesprochen wurde. 161 Ebenso auch Festus, De verborum significatu (edit. Lindsay), 105: „Laudare apud antiquos ponebatur pro nominare.“ 162 Möglicherweise war die Wendung auctorem laudare in der Formel einer legis actio enthalten; dies vermutet Cannata, 195. 163 Cannata, 200 und Albanese, 363 f. Erschien der auctor nicht, wurde das Verfahren gegen den Käufer alleine weitergeführt. 164 Vgl. auch Cicero, Pro Caecina, 19, 54 und Pro Murena, 12, 26. Die leicht andere Fassung bei Cicero (quandoque statt quando sowie die leicht unterschiedliche Satzstellung) ändert inhaltlich nichts, wobei die Fassung bei Probus die korrekte sein dürfte, vgl. Albanese, 342 f. Zu diesem Text auch Mayer-Maly, SZ 78, 239 f.; Mommsen, 461 und Bechmann, 115 Fn. 3. 165 Überliefert ist der Text mit far. Bechmann, 112 setzt fuas, was sich von far jedoch zu stark unterscheidet, vgl. Thormann, 76. Für fuas auch Mayer-Maly, SZ 78, 245 und Eck, 8 Fn. 4. Albanese, 346 f. lässt die Frage mit Recht offen. 166 Vgl. zum Aufbau Albanese, 348; Cannata, 189 und Sacconi, 310.

B. Auslösung der auctoritas-Pflicht

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Die beiden Fragen sind untrennbar miteinander verbunden: Ist der Inhalt der Formel rekonstruiert, ergibt sich daraus auch, von wem sie wann ausgesprochen wurde. Beginnen wir also mit der sachlichen Aussage. Zu übersetzen ist die Formel wie folgt: „Weil ich dich vor Gericht sehe, verlange ich von dir, dass du auctor bist.“167 Es handelt sich also nicht um die Aufforderung an den auctor, überhaupt vor Gericht zu erscheinen; dieser ist vielmehr bereits in iure anwesend und wird nun aufgefordert, als auctor aufzutreten. Diese Aufforderung diente dem Käufer vermutlich dazu, sich der Unterstützung des Verkäufers zu versichern.168 Es handelt sich um die Feststellung, dass der Verkäufer – auf vorgängig erfolgte denuntiatio hin – vor Gericht erschienen ist, verbunden mit der Aufforderung, nun als auctor zu fungieren. Die Formel ist somit Teil des Verfahrens in iure.169 Kommt der auctor der Aufforderung des Beklagten nach, nimmt er am Prozess teil.170 Dass der auctor bereits vor Gericht erschienen ist, ergibt sich auch aus einer Passage bei Cicero, wo das Verfahren als actio in auctorem praesentem bezeichnet wird. Anlässlich dieses Verfahrens wird die Formel Quando in iure . . . ausgesprochen.171 Ist der auctor bereits vor Gericht anwesend, bedeutet dies, dass er auf andere Weise auf den Prozess aufmerksam gemacht worden ist. Dies ist mit der denuntiatio geschehen. Der auctor ist also nicht, wie früher vereinzelt angenommen wurde, zufällig vor dem Gerichtsmagistraten anwesend.172 Wäre dies der Fall, hinge es vollständig vom Willen des Verkäufers ab, ob der Käufer im Prozess auf seine Unterstützung zurückgreifen kann, was nicht der Fall gewesen 167 Quando wird kausal verwendet und ist mit „weil“ anstatt „wenn“ zu übersetzen (ebenso Kaser, SZ 68, 143 Fn. 32 und SZ 105, 134 mit Fn. 61; Sacconi, 315). Anders Söllner, FS Coing, 371 und Albanese, 358 f. Mit in iure ist der locus in quo ius redditur gemeint (D. 1.1.11 [Paulus 14 ad Sab.]), vgl. Albanese, 349. 168 Thormann, 77; Stintzing, 27; Cannata, 192. Die Formel wurde daher wahrscheinlich nach der vindicatio des Dritten und der contravindicatio des Beklagten ausgesprochen, vgl. Girard, 270 f. und Albanese, 364. 169 Ebenso Diósdi, 78 Fn. 107; Cannata, 195 und Sacconi, 315. Anders Kaser, EB, 60 und Ankum, Actio auctoritatis, 18, wonach es sich um die aussergerichtliche Streitverkündung handle, verbunden mit der Aufforderung, zu einem bestimmten Zeitpunkt vor dem Prätor zu erscheinen und prozessualen Beistand zu leisten. Diese Auffassung beruht jedoch auf der unzutreffenden Interpretation von quando als „wenn“ anstelle von „weil“. 170 Cannata, 192. Er nimmt an, der auctor erkläre die Annahme mittels „auctor sum“, a. a. O., 195. Für „auctor sum“/„auctor fio“ Delos, 18. Die Ablehnung erfolgte dagegen wohl mittels „nego“, vgl. Sacconi, 315. Im Falle der Ablehnung nimmt Sacconi, a. a. O. an, der Beklagte habe gegen den auctor eine legis actio sacramento in rem auf das duplum erheben können, wie dies bei Valerius Probus, Notae iuris, 4, 5 berichtet werde: Si negat, sacramento quaerito. 171 Cicero, Pro Caecina, 19, 54 und Pro Murena, 12, 26. 172 Eingehend Cannata, 193 f. Nach Bechmann, 115 ist die Anwesenheit insofern „zufällig“, als der auctor aufgrund privater Benachrichtigung anwesend ist. In diese Richtung auch Noailles, Droit sacré, 271.

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1. Teil: Die auctoritas-Pflicht

sein kann.173 Ein zufälliges Element ist allerdings darin enthalten, dass der Verkäufer nicht zum Erscheinen gezwungen werden konnte, m. a.W. keine in ius vocatio stattfand.174 Die Formel enthält also die Aufforderung an den vor Gericht erschienenen Verkäufer, als auctor aufzutreten. Für die Person, welche sie aussprach, kommen drei Personen in Frage: der beklagte Käufer, der klagende Dritte oder der Gerichtsmagistrat. Bei näherer Betrachtung zeigt sich, dass zwei dieser Personen sogleich wieder ausgeschieden werden können. Vom Gerichtsmagistraten kann die Formel nicht ausgesprochen worden sein, da postulo typischerweise dem Vokabular der Parteien angehört.175 Vom Kläger kann die Formel nicht gesprochen worden sein, da diesem gleichgültig sein konnte, ob sich der Vormann des Käufers für den Prozess zur Verfügung stellte; für ihn war es im Gegenteil vorteilhaft, wenn dies nicht der Fall war, da dann für den Beklagten die Verteidigung erschwert war.176 Nach der hier vertretenen Auffassung wird die Formel daher vom Käufer (als Beklagtem) an den Verkäufer gerichtet, um diesen dazu aufzufordern, ihn gegen den Vindikationsversuch des Dritten zu verteidigen. Nur der Käufer hatte nämlich ein Interesse daran, dass der Verkäufer im Prozess auftrat und zu seinen Gunsten Beistand leistete.177 Dieser Vorgang betraf somit wie die denuntiatio das Verhältnis zwischen Käufer und Verkäufer, gehörte jedoch einer späteren Verfahrensstufe an. Nachdem die denuntiatio gegenüber zwei weiteren Instituten des Eviktionsprozesses abgegrenzt ist, soll nun auf die Quellen eingegangen werden, die von der denuntiatio handeln.

173 Allenfalls erscheint dies möglich für eine Zeit, in der sich alle Bewohner einer Dorfgemeinschaft oder Siedlung für die Gerichtsverhandlungen an einem Ort zusammenfanden. Doch müsste sich dies mit der Ausdehnung der Siedlungsgebiete, dem Bevölkerungswachstum und der wirtschaftlichen Entwicklung relativ rasch geändert haben; so Girard, 272. Die Möglichkeit einer zufälligen Anwesenheit wird denn auch nicht mehr vertreten, auch nicht mehr von Lenel, EP, 545 Fn. 4. 174 Dazu hinten S. 92 f. Vgl. auch Cannata, 193 f., der treffend von einem „sistema di oneri“ spricht. Weiter Stintzing, 29 und Bechmann, 115. Nichterscheinen bedeutete freilich auctoritatem defugere, mit den entsprechenden Folgen (vgl. dazu hinten S. 178 ff.). Für eine in ius vocatio dagegen Albanese, 349 f. 175 Lemosse, 164. Anders Noailles, Droit sacré, 271 (wieder anders dagegen ders., Fas, 257) und Delos, 18 (alternativ Gerichtsmagistrat oder Kläger). 176 Zutreffend Stintzing, 30. Vgl. auch Rabel, 15 und 22 f.; Bechmann, 112 und Kaser, EB, 60 (unsicher dagegen ders., SZ 68, 143 Fn. 32). Anders Ankum, Actio auctoritatis, 18; Noailles, Fas, 250; Mayer-Maly, SZ 78, 245 sowie Karlowa, Rechtsgeschichte, 578, wonach die Formel vom Kläger ausgesprochen worden sei. Arangio-Ruiz, Compravendita, 313 weist zusätzlich darauf hin, dass der Kläger wissen müsse, wer ihm im Prozess gegenüberstehe. Dazu diente jedoch die laudatio auctoris. 177 So auch Girard, 15 und Cannata, 195.

B. Auslösung der auctoritas-Pflicht

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Von der denuntiatio sprechen zunächst zwei kaiserliche Konstitutionen aus dem Anfang des 3. Jahrhunderts n. Chr. Die erste ist C. 8.44.7 (Alexander Severus a. 222) Auctore laudato si evicta res est, fideiussorem, etiamsi agi causam ignoraverit, conveniri evictionis nomine posse non ambigitur. Wenn nach der laudatio auctoris die Sache evinziert wird, kann kein Zweifel bestehen, dass der fideiussor, auch wenn er von dem Rechtsstreit nichts gewusst hat, wegen der Eviktion in Anspruch genommen werden kann.

Ob der Text ursprünglich von der auctoritas gehandelt hat, lässt sich nicht mit Sicherheit sagen. Dafür spricht lediglich die Erwähnung der laudatio auctoris. Diese war jedoch vermutlich nicht ausschliesslich betreffend einen mancipio dans möglich, sondern konnte auch erfolgen, wenn der Verkäufer nicht manzipiert hatte.178 Weitere Informationen, beispielsweise über die Art des Streitgegenstandes, fehlen.179 Im Text wird die Frage behandelt, unter welchen Voraussetzungen ein Bürge (fideiussor) des Verkäufers im Eviktionsfall in Anspruch genommen werden kann. Eine Voraussetzung dafür ist, dass eine laudatio auctoris stattgefunden hat. Wie sich aus der Satzkonstruktion ergibt, muss die laudatio auctoris zeitlich vor der Eviktion stattgefunden haben. Dies ergibt sich ohne Weiteres auch aus ihrer Zwecksetzung (Information des Klägers darüber, von wem der Käufer die Sache erhalten hat). Der Text spricht nicht ausdrücklich von der denuntiatio. Ihre Vornahme darf jedoch angenommen werden, da die laudatio auctoris einer späteren Verfahrensstufe angehört.180 Damit erscheint auch die denuntiatio als Voraussetzung des Anspruchs des Käufers wegen Eviktion: Ohne Mitteilung des Prozesses hätte der Verkäufer keine Möglichkeit, die Sache zu verteidigen. Wird ihm diese Möglichkeit nicht gegeben, besteht daher kein Anspruch im Falle des Unterliegens. Die zweite Konstitution, auf die im Zusammenhang mit der denuntiatio einzugehen ist, ist C. 8.44.8 (Alexander Severus a. 222) Emptor fundi, nisi auctori aut heredi eius denuntiaverit, evicto praedio neque ex stipulatu neque ex dupla neque ex empto actionem contra venditorem vel fideiussores eius habet. sed et si iudicio emptor non adfuit aut praesens per iniuriam iudicis victus est absente auctore vel fideiussore, regressum adversus eum non habet. Der Käufer eines Grundstücks hat, wenn er dem auctor oder dessen Erben den Streit nicht verkündet hat, nach Eviktion des Grundstücks weder ex stipulatu noch ex dupla 178

Zu den Bedeutungen von auctor vgl. vorne S. 29 ff. Den Bezug bejaht vorsichtig Girard, 194 und 205 Fn. 5, allerdings ohne nähere Begründung. Vgl. zu diesem Text auch hinten S. 208. 180 Ähnlich Müller, 126 Fn. 36. 179

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1. Teil: Die auctoritas-Pflicht noch ex empto eine Klage gegen den Verkäufer oder dessen Bürgen. Aber auch wenn der Käufer im Verfahren nicht anwesend gewesen ist oder, obwohl anwesend, durch eine Ungerechtigkeit des Richters verurteilt wurde, hat er bei Abwesenheit des auctor oder des Bürgen keinen Rückgriff auf diesen.

Für diesen Text bestehen deutlichere Anzeichen, dass er ursprünglich von der auctoritas gehandelt hat. Zum einen wird von einem auctor gesprochen, dem der Streit zu verkünden ist (auctori denuntiaverit); zum anderen ist der Kaufgegenstand ein Grundstück, das als res mancipi in der Regel durch Manzipation übertragen wurde. Stark auf einen Bezug auf die auctoritas weist jedoch vor allem die Aufzählung neque ex stipulatu neque ex dupla neque ex empto. Hier ist die Erwähnung sowohl der Stipulation als auch der dupla pecunia als Anspruchsgrundlage auffällig: Denn so, wie der Text lautet, wird – sofern man unter ex dupla die stipulatio duplae versteht – die gleiche Anspruchsgrundlage zweimal genannt, einmal die allgemeine (beliebige Stipulation), einmal die spezielle (stipulatio duplae). Die Wahrscheinlichkeit ist gross, dass dies nicht die ursprüngliche Verknüpfung und daher von einer anderen Anspruchsgrundlage die Rede war. In der Tat löst sich die Schwierigkeit auf, wenn man unter ex dupla das mit der actio auctoritatis zu erlangende Kaufpreisduplum versteht.181 Nicht nur ergibt sich dann aus der Aufzählung die klassische Gliederung der Eviktionshaftung in auctoritas, Eviktionsstipulation und actio empti; auch wird diejenige Anspruchsgrundlage, bei der die Defensionspflicht des Verkäufers und damit die denuntiatio des Käufers von besonderer Wichtigkeit ist, nämlich die auctoritas, ausdrücklich erwähnt, was von der Sache her unausweichlich ist. Der Text erhebt im ersten Satz die denuntiatio des Käufers an den Verkäufer oder dessen Erben zur zentralen Voraussetzung jeglichen Anspruchs wegen Eviktion. Bezogen auf die auctoritas bedeutet das, dass nur bei erfolgter denuntiatio und damit bei Kenntnis des Verkäufers vom Rechtsstreit eine Defensionspflicht in diesem Verfahren ausgelöst wird. Dieses Erfordernis bezweckt den Schutz des Verkäufers, der dadurch von jedem angestrengten Prozess um die Sache Kenntnis erhalten soll sowie die Gelegenheit, die Verteidigung effektiv wahrzunehmen. Er läuft dadurch nicht Gefahr, wegen fehlender Verteidigung oder Verlustes eines Prozesses verurteilt zu werden, von dem er keine Kenntnis hatte. Die denuntiatio durch den Käufer war somit notwendig, um die auctoritas-Pflicht des Verkäufers auszulösen; ohne sie stand dem Käufer kein Anspruch zu (regressum adversus eum non habet). 181 H. M.; vgl. beispielsweise Klingenberg, 184; Rabel, 28 Fn. 1; Kaser, EB, 212; Guarneri Citati, 129 Fn. 1; Lemosse, 169; Thormann, 83; Mangold, 95 und Aru, Luigi: Il processo civile contumaciale, Studio di diritto romano, Rom 1971, 86 ff. Zu diesem Text auch Meylan, TR 38, 90 f.; Pugliese, 763 f. mit Fn. 59; Marrone, 183 sowie Solazzi, Siro: Costituzioni glossate o interpolate nel „Codex Iustinianus“, in: SDHI 24, 1958, 1 ff., 73.

B. Auslösung der auctoritas-Pflicht

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Der Grundsatz, dass eine Schirmungspflicht des Verkäufers nur bei erfolgter denuntiatio besteht, findet sich in einem weiteren Text: D. 21.2.53.1 (Paulus 77 ad ed.) Si cum possit emptor auctori denuntiare, non denuntiasset idemque victus fuisset, quoniam parum instructus esset, hoc ipso videtur dolo fecisse et ex stipulatu agere non potest. Wenn der Käufer dem auctor den Streit hätte verkünden können und dies nicht geschehen ist und derselbe (scil. der Käufer) dann verurteilt wird, weil er nicht genügend unterstützt wurde, scheint es, dass er dadurch dolos gehandelt hat und nicht aus der Stipulation klagen kann.

Ob sich der Text auf die auctoritas bezieht, ist unklar. Dafür spricht lediglich die Verwendung des Wortes auctor, das freilich bisweilen auch in anderem Zusammenhang vorkommt. Der palingenetische Zusammenhang ist ebenfalls nicht gesichert.182 Girard ist der Auffassung, dass sich die Stelle auf die stipulatio duplae beziehe, da die denuntiatio hier nicht als Klagevoraussetzung, sondern lediglich als dem Käufer obliegende Verpflichtung behandelt werde.183 Diese Deutung dürfte der Wahrheit am nächsten kommen, da lediglich von einer Möglichkeit des Käufers, dem auctor den Streit zu verkünden (cum possit emptor auctori denuntiare), gesprochen wird. Doch auch wenn der Text mit einiger Sicherheit nicht auf die auctoritas zu beziehen ist, ist für das Wesen der denuntiatio dennoch bedeutsam, dass auch in Fällen, in denen die Möglichkeit zur Streitanzeige besteht und diese nicht vorgenommen wird, der Verkäufer nicht haftet. Im vorliegenden Fall wird die Klage des Käufers ex stipulatu mittels exceptio doli gehemmt. Für die actio auctoritatis ist dagegen wahrscheinlich, dass die Klage nicht mittels Einrede gehemmt werden musste, sondern gar nicht erst verfiel: Ohne denuntiatio wurde die auctoritas-Pflicht nicht ausgelöst, weshalb gegen den Verkäufer bei einer Verurteilung des Käufers kein Anspruch geltend gemacht werden konnte. Die denuntiatio wäre damit Klagevoraussetzung gewesen.184 Die Notwendigkeit der denuntiatio wird ebenfalls angesprochen in D. 19.1.6.5 (Pomponius 9 ad Sab.) Si tibi iter vendidero, ita demum auctorem me laudare poteris, si tuus fuerit fundus, cui adquirere servitutem volueris: iniquum est enim me teneri, si propter hoc adquirere servitutem non potueris, quia dominus vicini fundi non fueris. 182

Vgl. Lenel, Palingenesia, Bd. I, Spalte 1094 f., Nr. 828. Girard, 133 f. Für Bezug auf die stipulatio duplae auch Sargenti, Studi Betti, 76. Vgl. zum Text auch Klingenberg, 188; Schäfer, 40 f. und Mangold, 99. Nach Ankum, Repromissio, 780 bezieht sich die Stelle auf die stipulatio auctoritatis, also die satisdatio secundum mancipium. Eliminierung der mancipatio nimmt Albanese, 348 Fn. 24 an. 184 Daher ist denkbar, dass das Erfordernis der denuntiatio in der Formel der actio auctoritatis erschien. Zur Rekonstruktion der Formel hinten S. 223 ff. 183

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1. Teil: Die auctoritas-Pflicht Wenn ich dir ein Wegrecht verkauft habe, kannst du mich erst als auctor benennen, falls das Grundstück, für das du die Dienstbarkeit erwerben wolltest, dir gehört. Es ist nämlich unbillig, dass ich verpflichtet würde, falls du die Dienstbarkeit nicht erwerben konntest, weil du nicht Eigentümer des benachbarten Grundstücks warst.

Der Text bezieht sich mit einiger Wahrscheinlichkeit auf die auctoritas. Nicht nur wird von auctorem laudare gesprochen; auch ist der Kaufgegenstand iter eine res mancipi, die zudem als unkörperliche Sache nicht durch traditio übertragen werden konnte.185 Ein Wegrecht am Grundstück eines Dritten wird von Ego an Tu verkauft. Das Bestehen dieses Rechts wird jedoch vom Eigentümer des belasteten Grundstücks bestritten, worauf Tu die vindicatio servitutis erhebt (oder: der Dritte klagt gegen Tu mit der actio negatoria). Anschliessend zeigt Tu dem Verkäufer den Rechtsstreit an. Ego bestreitet jedoch mit Recht seine Einstandspflicht, da Tu das Wegrecht deshalb nicht erwerben konnte, weil er im Zeitpunkt der Übertragung nicht Eigentümer des berechtigten Grundstücks gewesen war. Damit hat er die Nichtentstehung selbst zu vertreten. In diesem Text wird die denuntiatio186 als pars pro toto für die Haftung des manzipierenden Verkäufers verwendet. Sie wird damit als unverzichtbare Voraussetzung der auctoritas-Haftung charakterisiert: Wird ein Streit dem Verkäufer nicht angezeigt, besteht keine Schirmungspflicht des Verkäufers. Die denuntiatio beinhaltete wie gesehen die Anzeige des Käufers, dass gegen ihn eine Klage um die Kaufsache erhoben wurde. Wahrscheinlich ist aber, dass diese Anzeige gleichzeitig die Aufforderung an den Verkäufer enthielt, in diesem Prozess die Verteidigung zu übernehmen bzw. den Käufer dabei zu unterstützen. Dazu folgender Text: D. 5.1.49 pr. (Paulus 3 resp.) Venditor ab emptore denuntiatus, ut eum evictionis nomine defenderet, dicit se privilegium habere sui iudicis: quaeritur, an possit litem ab eo iudice, apud quem res inter petitorem et emptorem coepta est, ad suum iudicem revocare. Paulus respondit venditorem emptoris iudicem sequi solere. Ein Verkäufer, der vom Käufer aufgefordert wurde, ihn wegen der Eviktion zu verteidigen, behauptet, er habe das Privileg, seinen eigenen Richter zu haben. Es wird gefragt, ob er den Prozess von dem Richter, bei dem die Sache zwischen dem Kläger und dem Käufer begonnen hat, zu seinem Richter hinführen kann. Paulus hat geantwortet, dass es üblich ist, dass der Verkäufer dem Richter des Käufers folgt.

185 Der palingenetische Zusammenhang ist nicht mehr zu rekonstruieren, vgl. Lenel, Palingenesia, Bd. II, Spalte 111, Nr. 556. Bezug auf die auctoritas nehmen Girard, 218 Fn. 1; Albanese, 348 Fn. 24 und Peralta Escuer, 98 an. Zu diesem Text auch Biondi, 181. 186 Für das Verhältnis zwischen denuntiatio und laudatio auctoris gilt das vorne zu C. 8.44.7 (S. 85) Gesagte.

B. Auslösung der auctoritas-Pflicht

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Der Text stammt aus einer Erörterung der auctoritas.187 Für diese Einordnung spricht, dass von einer Verpflichtung des Verkäufers, dem Käufer prozessualen Beistand zu leisten, ausgegangen wird. Der Verkäufer anerkennt nämlich diese Pflicht im Grundsatz, macht jedoch geltend, den Prozess vor seinem eigenen Richter führen zu dürfen.188 Auch die Wendung ut eum evictionis nomine defenderet ist in dieser Form unrichtig, da die Eviktion erst Folge des Urteils des iudex ist, also der Defension notwendigerweise nachgeht. Sie soll durch die Verteidigung gerade verhindert werden.189 In diesem Text wird ausdrücklich festgehalten, dass der Verkäufer mit der denuntiatio gleichzeitig zur Verteidigung aufgefordert wird (denuntiatus, ut . . . defenderet). Damit geht ihre Funktion über eine blosse Anzeige an den Verkäufer, dass eine Klage erhoben wurde, hinaus und beinhaltet gleichzeitig die Aufforderung, Prozesshilfe zu leisten.190 2. Adressat Die denuntiatio war grundsätzlich an den Verkäufer zu richten. Diesem kam die Pflicht zu, den Käufer zu verteidigen, weshalb er es war, der über die Anhebung des Prozesses informiert werden musste. Die Quellen berichten uns jedoch von zwei Ausnahmen, in denen der Streit unter Umständen einer von diesem verschiedenen oder mehreren Personen anzuzeigen war. Die erste Ausnahme betrifft den Fall, in dem der Verkäufer vor Erhebung eines Prozesses gegen den Käufer verstorben war. Dann war die denuntiatio an den Erben zu richten: D. 21.2.51.1 (Ulpianus 80 ad ed.)191 Si Titius Stichum post mortem suam liberum esse iussum vendiderit, mortuo deinde eo Stichus ad libertatem pervenerit, an stipulatio de evictione interposita teneat? et ait Iulianus committi stipulationem: quamvis enim Titius hoc casu denuntiari pro evictione non potuisset, heredi tamen eius denuntiari potuisset. Falls Titius den Stichus, für den er nach seinem Tod verfügt hatte, er möge frei sein, verkauft, und dann Stichus nach dem Tod des Titius zur Freiheit gelangt ist, verpflichtet dann eine abgeschlossene stipulatio de evictione (scil. den Erben des Ti187

Lenel, Palingenesia, Bd. I, Spalte 1226, Nr. 1458. Zur Bedeutung für den Gerichtsstand vgl. hinten S. 135 f. 189 Zutreffend Ankum, Eviktionsprozess, 295 Fn. 46. Vermutlich war ursprünglich von ut eum auctoritatis nomine defenderet die Rede. 190 Vgl. auch C. 4.48.1: [. . .] denuntiatum est, ut causae agendae adesset [. . .]. Zu diesem Text hinten S. 193 f. 191 Girard, 264 Fn. 1 betrachtet D. 21.2.51.3 (Ulpianus 80 ad ed.) als Fortsetzung dieses Fragments und setzt dort ut evicto homine de auctoritate teneatur heres. Für die Auseinandersetzung mit der auctoritas liefert der Text jedoch keine sachdienlichen Informationen. Vgl. zu diesem Text auch Sargenti, Studi Betti, 74. 188

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1. Teil: Die auctoritas-Pflicht tius)? Und Julian sagt, dass die Stipulation verfalle: Denn obwohl man nämlich dem Titius in diesem Fall wegen der Eviktion keine Anzeige machen konnte, hätte dennoch dessen Erben Anzeige gemacht werden können.

Der palingenetische Zusammenhang des Textes ist die auctoritas.192 Auch sprachliche Bedenken haben zu diesem Befund geführt, insbesondere was die Wendung quamvis enim Titius hoc casu denuntiari pro evictione non potuisset betrifft.193 In der Tat wird dem Verkäufer ja nicht die Eviktion angezeigt, da es diesfalls für die Leistung von Prozesshilfe bereits zu spät wäre. Statt von einer stipulatio de evictione dürfte somit ursprünglich von der auctoritas die Rede gewesen sein; in welcher Form ist allerdings nicht mehr zu rekonstruieren. Titius verkauft seinen Sklaven Stichus. Er teilt dem Käufer jedoch nicht mit, dass er den Sklaven testamentarisch bedingt freigelassen hat. Die Freilassung wird mit dem Tod des Titius wirksam. Nach dessen Tod wird Stichus von einem Dritten in libertatem vindiziert. Der Käufer möchte sich daher an den Verkäufer halten. Weil dieser jedoch verstorben ist, wird die Frage diskutiert, ob in diesem Fall die denuntiatio (und damit auch ein Anspruch) an den Erben des Verkäufers gerichtet werden könne. Die Frage wird bejaht: Das Erfordernis der denuntiatio besteht fort, sie muss an den Erben des Verkäufers erfolgen. Auch der Erbe ist somit nur dann verpflichtet, den Käufer zu verteidigen, wenn er von diesem notifiziert worden ist.194 Er ist der Adressat der denuntiatio des Käufers. Die zweite Ausnahme, von der uns die Quellen berichten, hat den Fall zum Gegenstand, in dem auf Verkäuferseite – i. c. infolge Erbschaft – mehrere Personen stehen:195 D. 45.1.85.5 (Paulus 75 ad ed.) In solidum vero agi oportet et partis solutio adfert liberationem, cum ex causa evictionis intendimus: nam auctoris heredes in solidum denuntiandi sunt omnesque debent subsistere et quolibet defugiente omnes tenebuntur, sed unicuique pro parte hereditaria praestatio iniungitur. Es ist aber nötig, dass in solidum geklagt wird und die Bezahlung eines Teils verschafft Befreiung, wenn wir aufgrund der Eviktion etwas verlangen. Denn den Erben des auctor ist der Streit in solidum zu verkünden und sie alle müssen verteidigen,

192

Lenel, Palingenesia, Bd. II, Spalte 881, Nr. 1743. Lenel, EP, 545 setzt quamvis Titio denuntiari auctoritas non potuisset. Auch Girard, 165 Fn. 3 bezeichnet die Worte als grammatikalisch unkorrekt. Für Bezug auf die stipulatio duplae dagegen Thormann, 8 Fn. 39 sowie Sargenti, Studi Betti, 70 und 73, der jedoch nur auf die Wendungen an stipulatio de evictione interposita teneat und ait Iulianus committi stipulationem Bezug nimmt. 194 So auch D. 21.2.62.1 (Celsus 27 dig.); dazu hinten S. 159 f. 195 Die gleiche Konstellation wird von zwei weiteren Texten behandelt, von denen später die Rede sein wird: D. 45.1.139 (Venuleius 16 stipul.) und D. 21.2.62.1 (Celsus 27 dig.). Vgl. dazu hinten S. 179 ff. 193

B. Auslösung der auctoritas-Pflicht

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und auch wenn sich einer weigert, werden alle verpflichtet, aber einem jeden wird die Gewährleistung entsprechend seinem Erbanteil auferlegt.

Der ursprüngliche Sachzusammenhang des Textes lässt sich nicht mehr feststellen.196 Es besteht jedoch Grund zu der Annahme, dass der Text die auctoritas-Haftung betrifft. Nicht nur findet sich das Wort auctor, es wird auch von einer Verteidigungspflicht (omnesque debent subsistere) gesprochen, die nur bei der auctoritas existierte. Zudem findet sich das Wort defugere, das Bestandteil der stehenden Wendung auctoritatem defugere für die Verweigerung der Beistandspflicht war.197 Der Text stellt das Erfordernis auf, dass bei Personenmehrheit auf der Seite des Verpflichteten (mehrere Erben des auctor) die denuntiatio an alle Personen zu richten ist (heredes in solidum denuntiandi sunt). Die Streitverkündung an eine oder einzelne von ihnen reicht nicht aus, um die auctoritas-Pflicht auszulösen. Dies folgert aus dem Umstand, dass ihnen die Verteidigungspflicht gemeinsam auferlegt ist. Schliesslich ist noch auf einen speziell gelagerten Fall hinzuweisen. In D. 21. 2.39.1 heisst es: D. 21.2.39.1 (Iulianus 57 dig.) [. . .] denuntiare vero de evictione emptor servo, non domino debet [. . .]

Von diesem Text wird später ausführlich die Rede sein.198 In diesem Fall wird eine Sache von einem Sklaven verkauft. Der Text ordnet an, dass die denuntiatio an diesen selbst, nicht an dessen dominus zu erfolgen hat.199 Zwar handelt das ganze Fragment D. 21.2.39 Julians von der auctoritas; in diesem Ausschnitt ist jedoch nicht die denuntiatio an einen mancipio dans gemeint. Ein Sklave konnte nämlich nicht als Veräusserer an einer Manzipation teilnehmen.200 Die Ausnahme, dass im Falle des Verkaufs durch einen Sklaven die denuntiatio an diesen und nicht an den dominus zu erfolgen habe, galt somit bei der auctoritas nicht. Sie kam zur Anwendung, wenn der Käufer sich auf eine andere Anspruchsgrundlage stützte (stipulatio duplae oder actio empti).

196

Vgl. Lenel, Palingenesia, Bd. I, Spalte 1092, Nr. 810. Dazu hinten S. 178 ff. Für Bezug auf die auctoritas auch Girard, 190; Hägerström, Bd. 2, 323 f.; Guarneri Citati, 109 ff.; Albanese, 348 Fn. 24 sowie Meffert, Klaus: Die Streitgenossenschaft im klassischen römischen Recht, Berlin 1974, 84 mit Fn. 6. Bechmann, 372 geht von der satisdatio secundum mancipium aus, wofür m. E. keine Veranlassung besteht. 198 Vgl. hinten S. 196 ff. 199 Eine Ausnahme gilt nach dem gleichen Text, wenn der Sklave verstorben ist; dann ist der Prozess dem dominus anzuzeigen (sin autem servus decesserit, tunc domino denuntiandum est). 200 Vgl. vorne S. 52. 197

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1. Teil: Die auctoritas-Pflicht

3. Form Die denuntiatio ist die Anzeige des Käufers an den Verkäufer, dass gegen ihn eine Klage betreffend die gekaufte Sache anhängig gemacht worden war, verbunden mit der Aufforderung, in diesem Prozess die Verteidigung der Sache zu übernehmen bzw. den Käufer dabei zu unterstützen. Während der Inhalt und die Rechtsfolgen der denuntiatio (bzw. ihrer Unterlassung) in den Quellen verhältnismässig gut dokumentiert sind, lässt sich die Form, in der sie erfolgte, mit dem vorhandenen Quellenmaterial nicht rekonstruieren. Es scheint sowohl möglich, dass sie bestimmten, vorgeschriebenen Formen folgte, als auch, dass sie auf beliebige Art und Weise erfolgen konnte.201 Nach der hier vertretenen Auffassung erfolgte die denuntiatio vermutlich mündlich und sofern möglich vor Zeugen: Da an die Nichtvornahme der denuntiatio für den Käufer nachteilige Rechtsfolgen geknüpft waren, hatte er ein Interesse daran, ihre Vornahme nachweisen zu können. Die Streitverkündung musste spätestens bis zu dem Zeitpunkt vorgenommen werden, in dem der Verkäufer den Ausgang des Prozesses noch mit Aussicht auf Erfolg zu beeinflussen imstande war.202 Erfolgte die denuntiatio später und war der Verkäufer daher nicht mehr in der Lage, auf den Prozessausgang Einfluss zu nehmen, konnte einer allfälligen Klage des Käufers vermutlich eine exceptio doli entgegengehalten werden. Die denuntiatio wird als wahrscheinlich aussergerichtliche Handlung nicht bestimmten Wortformeln gefolgt sein, sondern konnte auf beliebige Weise zum Ausdruck bringen, dass gegen den Käufer Klage erhoben worden war. Vermutlich handelte es sich zudem um eine Anzeige, welcher der Verkäufer grundsätzlich freiwillig folgen konnte; er musste dies nur tun, wenn er ein auctoritatem defugere und damit eine Verurteilung mit der actio auctoritatis verhindern wollte.203 Es fand m. a.W. keine in ius vocatio statt.204 Dass es sich bei der denuntiatio um eine förmliche in ius vocatio des Käufers an die Adresse des auctor gehandelt habe, wird vereinzelt gestützt auf D. 5.1.49

201 Vgl. Girard, 275 sowie Schäfer, 37 und 43 f., der mit Recht eher von einer aussergerichtlichen Handlung ausgeht. Fuenteseca, Trasferimento, 97 nimmt an, der Verkäufer werde mittels manus iniectio damnati vorgeladen, wofür aber keine Anhaltspunkte bestehen. 202 Vgl. D. 21.2.29.2 (Pomponius 11 ad Sab.), der allerdings von der stipulatio duplae handelt; dazu Schäfer, 44 und Wacke, FS Niederländer, 164. 203 Dazu hinten S. 178 ff. 204 Die Zwölf Tafeln sahen bei Nichtgehorsam gegen eine in ius vocatio ursprünglich eine auf Selbsthilfe basierende Zwangsvorführung durch den Vorladenden vor; später existierte ein prätorischer Rechtsbehelf, vgl. Kaser, EB, 63.

C. Gestaltungsmöglichkeiten

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pr. angenommen.205 Dort heisst es: Venditor ab emptore denuntiatus est. Vorgebracht wird, dass die grammatikalische Unstimmigkeit in dieser Stelle verschwinde, wenn denuntiatus durch in ius vocatus ersetzt werde.206 Es ist jedoch nicht einzusehen, warum hier eine Interpolation vorliegen soll, da die in ius vocatio in zahlreichen anderen Texten stehen gelassen wurde.207 Die in ius vocatio erfolgte zudem stets vom Kläger an den Beklagten, im Falle einer rei vindicatio somit vom Vindikanten an den Käufer. Der Verkäufer wird erst anschliessend und auf alleinige Initiative des Käufers in das Verfahren einbezogen.208 Somit klagen weder der Vindikant noch der Käufer gegen den Verkäufer, was eine an ihn gerichtete in ius vocatio ebenfalls ausschliesst.

C. Gestaltungsmöglichkeiten I. Ausschluss durch mancipatio nummo uno Die Entstehung der auctoritas-Pflicht war zwingende Folge der Manzipation. Sie konnte nur durch Verzicht auf diese verhindert werden. Wurde auf die Manzipation verzichtet, bestand für den Käufer allerdings der Nachteil, dass er erst nach Ablauf der Usukapionsfrist das quiritische Eigentum an der gekauften res mancipi erwarb; bis dahin hatte er die Sache lediglich in bonis.209 Einen Ausweg, wie der Käufer gleichwohl sofort quiritischer Eigentümer der Sache, die auctoritas-Pflicht des Verkäufers jedoch faktisch ausgeschlossen werden konnte, bot die mancipatio nummo uno. Bei ihr wurde vom Käufer im Anschluss an die Manzipation lediglich ein symbolischer Kaufpreis von einem Sesterz (nummus unus) gezahlt; die Leistung des vereinbarten Entgelts, die wirtschaftliche Erfüllung, erfolgte ausserhalb der formellen Abwicklung. Da für die Berechnung des Kaufpreisduplums, das mit der actio auctoritatis eingeklagt wurde, nicht der effektiv, sondern der vor der Manzipation oder unmittelbar im Anschluss an diese bezahlte Kaufpreis massgeblich war, war das Haftungsrisiko für den Verkäufer in diesen Fällen nahezu inexistent.210 Die auctoritas-Haftung 205 Bekker, Bd. II, 131; Rabel, 16 (dazu Erman, 460 f.); de Zulueta, 43. Diesfalls hätte der auctor gleich wie der Käufer als Hauptpartei ein sacramentum zu leisten gehabt, wofür jedoch alle Anhaltspunkte fehlen; zutreffend Kaser/Hackl, 99 Fn. 65. 206 Rabel, 16. Die Wendung aliquis denuntiatur ist auch gemäss Kaser, EB, 62 „unlateinisch“ und deshalb interpolationsverdächtig. 207 Girard, 276 Fn. 1; Kaser, EB, 62 f. Ablehnend auch Leifer, SZ 57, 135 Fn. 1 und Erman, 460 f. 208 Vgl. Lemosse, 165; Cannata, 194 und Karlowa, Civilprozess, 320 ff. 209 Vgl. Gai Inst. 2, 26 und 2, 41. 210 Dazu vorne S. 60 ff. Anders Wolff, 8, wonach die actio auctoritatis auf das duplum der ausserhalb des Formalaktes ausgezahlten Summe ging und nicht auf zwei rauduscula. Er scheint dabei jedoch nummus unus und raudusculum (aes) zu verwechseln;

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1. Teil: Die auctoritas-Pflicht

entfiel zwar nicht vollständig, sondern ging auf zwei Sesterzen. In Anbetracht der Tatsache, dass beispielsweise ein Sklave mehrere Tausend Sesterzen kosten konnte, handelte es sich dabei jedoch um ein nullum.211 In der Folge war auch die davon abgeleitete obligatio auctoritatis bedeutungslos, da der Verkäufer kein Interesse daran hatte, eine Verurteilung des Käufers durch seine Unterstützung abzuwenden. Als Beleg für diese Praxis dient uns die 1867 in Andalusien auf einer Bronzetafel gefundene formula Baetica aus dem 1. oder 2. Jahrhundert n. Chr.212 In dem darauf verurkundeten Geschäft manzipiert ein Schuldner (L. Baianius) ein Grundstück und einen Sklaven fiduciae causa an Dama, der ein Sklave des Gläubigers L. Titius ist. Es wird vereinbart, dass der Gläubiger das Recht habe, das Grundstück und den Sklaven zu verkaufen, falls der Schuldner die Forderung bei Fälligkeit nicht begleicht. Für diesen allfälligen Verkauf möchte der Gläubiger – der ja über die Herkunft des Grundstücks und des Sklaven nicht Bescheid weiss – seine Gewährleistungspflicht gegenüber dem Käufer wegbedingen. Er tut dies mit der folgenden Erklärung: formula Baetica mancipio pluris (sestertio) n(ummo) I invitus ne daret, neve satis secundum mancipium daret, neve ut in ea verba, quae in verba satis s(ecundum) m(ancipium) dari solet, repromitteret, neve simplam neve [duplam] Er (scil. der Gläubiger) wird die Sachen nicht gegen seinen Willen für mehr als einen nummus unus manzipieren, und er wird keine satisdatio secundum mancipium abgeben, und er wird kein Versprechen in Stipulationsform mit den Worten abgeben, die in der satisdatio secundum mancipium abgegeben zu werden pflegen, und er wird keine stipulatio simplae oder duplae abgeben.

Die Erwähnung der mancipatio nummo uno findet sich zu Beginn einer Aufzählung der Möglichkeiten, mit denen die Einstandspflicht des Verkäufers für Eviktion begründet werden kann und die der Gläubiger daher nicht vornehmen wird. Aus der Aufzählung folgt, dass die mancipatio nummo uno eine Möglichkeit darstellt, die auctoritas-Pflicht des mancipio dans auszuschalten. Daraus, dass ihre Erwähnung an erster Stelle erfolgt, ergibt sich, dass dies für res man-

vgl. dazu Noordraven, 146 ff. und Ankum, Actio auctoritatis, 31 f. Söllner, SZ 122, 21 Fn. 75 nimmt die Praxis der mancipatio nummo uno zu Unrecht zum Anlass, das Fortbestehen der actio auctoritatis in der klassischen Zeit zu bestreiten. 211 Ungenau daher Kaser, SZ 68, 159 und Jhering, Bd. 3, 140; vgl. Thormann, 59 Fn. 183 und Meylan, FS von Lübtow, 424. Von einer ökonomischen (im Gegensatz zur juristischen) Eliminierung spricht treffend Stintzing, 40. Vgl. allerdings auch Kaser, EB, 131, wonach der am Praktischen haftende Sinn der Römer es nicht zugelassen habe, einen nummo uno manzipierenden Verkäufer als auctor zu bezeichnen. 212 FIRA III Nr. 92. Vgl. dazu Noordraven, 152 f. und 248 ff.; Ankum, Repromissio, 756 ff. sowie Calonge, 22 f.

C. Gestaltungsmöglichkeiten

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cipi, um die es hier geht, der einfachste und wohl gebräuchlichste Weg war, diesen rechtlichen Erfolg herbeizuführen.213 Von Bedeutung ist auch die durch diesen Text feststellbare Tatsache, dass eine mancipatio nummo uno zur Eliminierung der auctoritas-Haftung nur erfolgen konnte, wenn sich Veräusserer und Erwerber vorgängig darauf geeinigt hatten. Der Erwerber konnte nicht gezwungen werden, die Manzipation nur mit einem nummus unus vorzunehmen; er hatte vielmehr die Möglichkeit, anlässlich der Manzipation den vollen Kaufpreis zu entrichten, wodurch die actio auctoritatis auf das duplum dieser Summe ging. Auch im vorliegenden Fall könnte der Gläubiger die in fiducia genommenen Sachen somit nur dann nummo uno veräussern, wenn er einen Abnehmer findet, der sich damit einverstanden erklärt. Für den Käufer hat die mancipatio nummo uno neben dem Nachteil der fehlenden Schirmung durch den auctor immerhin den Vorteil, dass sie sich in aller Regel zu seinen Gunsten auf den Kaufpreis auswirken wird.214

II. Erweiterung und Einschränkung der Auslösungstatbestände Da die auctoritas-Pflicht inhärente Folge der Manzipation ist, konnte sie nicht durch anderslautende Abrede der Parteien ausgeschlossen werden. Nur mittels mancipatio nummo uno konnte ein faktischer Ausschluss erreicht werden; ansonsten hatten die Parteien vollständig auf die Manzipation zu verzichten. Dennoch bestanden innerhalb eines bestimmten Rahmens Möglichkeiten, die auctoritas-Pflicht des Verkäufers zu modifizieren. Die Quellen berichten uns sowohl von der Möglichkeit der Erweiterung als auch der Einschränkung der Tatbestände, welche die obligatio auctoritatis auslösten. Erweiternde Klauseln bedeuten, dass die auctoritas-Pflicht auch in Fällen aktuell wird, in denen sie eigentlich nicht geschuldet wäre; einschränkende Klauseln schliessen dagegen solche Fälle aus, die grundsätzlich darunter fallen würden. Solche Modifikationen bedurften einer ausdrücklichen Erklärung anlässlich der Manzipation (lex in mancipio dicta). 213 Die These, dass der Gläubiger sich mit dieser Erklärung das Recht vorbehalten möchte, die Sachen auch unentgeltlich veräussern zu können, wie dies Arangio-Ruiz, Compravendita, 330 annimmt, haben schon Ankum, Repromissio, 758 Fn. 65 und Noordraven, 152 Fn. 94 widerlegt; die Vereinbarung enthält eine Verkaufsverpflichtung (pecunia praesenti venderet). Gegen den Ausschluss der auctoritas durch mancipatio nummo uno, wenn die Manzipation einen Kaufzweck verfolgt, Kaser, RP I, 133 (anders noch ders., EB, 131). 214 Das ist der Grund, weshalb die Befugnis des Gläubigers, nummo uno zu manzipieren, der Zustimmung des Schuldners bedarf: Der Gläubiger ist nämlich grundsätzlich verpflichtet, die Sache zum bestmöglichen Preis zu verkaufen und dem Schuldner ein allfälliges superfluum herauszugeben, vgl. D. 18.2.10 (Iulianus 13 dig.); Noordraven, 258.

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1. Teil: Die auctoritas-Pflicht

1. Erweiterungen Betrachten wir zunächst die Fälle, in denen die auctoritas-Pflicht des Verkäufers auf weitere Tatbestände ausgedehnt werden konnte. Zu dieser Thematik finden sich in den Quellen ausschliesslich Beispiele, in denen ein Grundstück Gegenstand der Manzipation ist. Ob eine Ausdehnung auch beim Verkauf von beweglichen Sachen möglich war, wissen wir nicht.215 Bei der Veräusserung eines Grundstücks konnte vereinbart und bei der Übertragung erklärt216 werden, der Verkäufer habe dafür einzustehen, dass das Grundstück frei von jeglicher Dienstbarkeit sei (uti optimus maximusque est217). Eine solche Pflicht bestand – sofern kein dolus vorlag, das Bestehen der Dienstbarkeit also nicht wissentlich verschwiegen wurde – nur bei ausdrücklicher Übernahme durch den Verkäufer. Weder für das Bestehen einer Dienstbarkeit zugunsten noch für das Nichtbestehen einer Dienstbarkeit zulasten des verkauften Grundstücks hatte der Verkäufer aus der Manzipation einzustehen: Mangels anders lautender Abrede unterlag er bei der Veräusserung eines Grundstücks nur dann der auctoritas-Pflicht, wenn dem Käufer das Grundstück selbst streitig oder daran ein Nutzniessungsrecht (ususfructus) geltend gemacht wurde.218 Zeugnis dafür liefert uns folgender Text: D. 21.2.75 (Venuleius 16 stipul.) Quod ad servitutes praediorum attinet, si tacite secutae sunt et vindicentur ab alio, Quintus Mucius et Sabinus existimant venditorem ob evictionem teneri non posse: nec enim evictionis nomine quemquam teneri in eo iure, quod tacite soleat accedere: nisi ut optimus maximusque esset traditus fuerit fundus: tunc enim liberum ab omni servitute praestandum. si vero emptor petat viam vel actum, venditorem teneri non posse, nisi nominatim dixerit accessurum iter vel actum: tunc enim teneri eum, qui ita dixerit. et vera est Quinti Muci sententia, ut qui optimum maximumque fundum tradidit, liberum praestet, non etiam deberi alias servitutes, nisi hoc specialiter ab eo accessum sit.

215 Anders als bezüglich der Einschränkung der Auslösungstatbestände, wo sich in den Quellen auch Beispiele zu Sklavenverkäufen finden; vgl. hinten S. 103 ff. 216 Die Erklärung erfolgte teils durch den Verkäufer (D. 50.16.90 [Ulpianus 27 ad Sab.]; D. 50.16.126 [Proculus 6 epistularum]), teils durch den Käufer (formula Baetica, FIRA III Nr. 92; D. 21.2.48 [Neratius 6 membr.]). Zum Sprachgebrauch vgl. Girard, 232 ff. und Karlowa, Rechtsgeschäft, 197 sowie die Übersicht bei Peralta Escuer, 52 ff. 217 Zu dieser Klausel Peralta Escuer, 108 ff. und Biondi, 88 f. Teilweise ist auch die Rede davon, ein Grundstück werde als liber verkauft, vgl. D. 41.1.20.1 (Ulpianus 29 ad Sab.) und D. 19.1.8 (Paulus 5 ad Sab.). Statt der Freiheit von jeglicher Dienstbarkeit konnte auch bloss die Abwesenheit bestimmter Dienstbarkeiten zugesichert werden; vgl. D. 19.1.35 (Ulpianus 70 ad ed.) und dazu vorne S. 76 ff. 218 Vgl. auch D. 18.1.59 (Celsus 8 dig.); dazu Backhaus, 64 f. Er nimmt jedoch zu Unrecht an, dies gelte auch für den venditor sciens, a. a. O., 65. Vgl. auch Peralta Escuer, 43 f. m.w. H.

C. Gestaltungsmöglichkeiten

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Was Grunddienstbarkeiten angeht, falls sie stillschweigend übergegangen sind und von einem anderen vindiziert werden, gehen Quintus Mucius und Sabinus davon aus, dass der Verkäufer nicht wegen Eviktion in Anspruch genommen werden könne: Man kann nämlich nicht für Eviktion für ein Recht haften, das stillschweigend hinzukommt. Anders, wenn das Grundstück als ut optimus maximusque übertragen wurde: Dann nämlich sei dafür einzustehen, dass es frei von jeglicher Dienstbarkeit sei. Wenn aber der Käufer ein Weg- oder Viehtreibrecht geltend mache, könne der Verkäufer nicht in Anspruch genommen werden, ausser er habe ausdrücklich gesagt, dass ein Weg- oder Viehtreibrecht dazukommen werde. Dann nämlich hafte derjenige, der dies gesagt habe. Und die Meinung des Quintus Mucius ist zutreffend, dass derjenige, der ein Grundstück als optimus maximusque übertragen hat, dafür einstehen muss, dass es unbelastet ist, nicht aber auch dafür, dass Dienstbarkeiten an einem anderen Grundstück bestehen, ausser wenn dies ausdrücklich von diesem erklärt worden ist.

Der palingenetische Zusammenhang des Textes ist die auctoritas.219 Dafür bestehen gute Gründe: Zunächst geht es um Grundstücke sowie teilweise um Dienstbarkeiten, die als res mancipi galten (iter und actus). Ihre Veräusserung hatte durch Manzipation oder in iure cessio zu erfolgen, da sie als unkörperliche Sachen nicht tradiert werden konnten.220 Um die Haftung aus Eviktionsstipulation kann es sich zudem nicht handeln, da bei dieser eine erfolgreiche vindicatio servitutis eines Dritten nicht als Verlust des habere licere des Käufers betrachtet wurde.221 Der Text behandelt zwei unterschiedliche Fragestellungen. Die erste ist, ob der Verkäufer eines Grundstücks haften muss, wenn gegen den Käufer von einem Dritten eine vindicatio servitutis erhoben wird. Dies wird verneint, sofern der Verkäufer vom Bestehen der Dienstbarkeit keine Kenntnis gehabt (si tacite secutae sunt; m. a.W. liegt kein dolus des Verkäufers vor) und sich auch nicht ausdrücklich dazu verpflichtet hat, das Grundstück frei von Dienstbarkeiten zu verkaufen. Anders sei dagegen zu entscheiden, wenn das Grundstück uti optimus maximusque verkauft worden sei: Dann habe der Verkäufer das Grundstück frei von jeglicher Dienstbarkeit zu leisten (liberum ab omni servitute praestandum). Daraus ist abzuleiten, dass ihn eine Schirmungspflicht trifft, falls gegen den Käufer ein solches Recht geltend gemacht wird (vindicatio servitutis gegen den Käufer oder actio negatoria des Käufers). Seine auctoritas-Pflicht wird mit der Erklärung uti optimus maximusque auf diese Fälle ausgedehnt.

219

Lenel, Palingenesia, Bd. II, Spalte 1222, Nr. 73 mit Fn. 8–10. Eingehend Biondi, 221 ff. sowie Burdese, Alberto: Sulla configurazione arcaica delle servitù (a proposito di taluni recenti studi), in: Studi in onore di Giuseppe Grosso, Bd. 1, Turin 1968, 497 ff., 516 f. Vgl. weiter Girard, 231 Fn. 6; Thormann, 85; Watson, Obligations, 79; Reduzzi Merola, 92 Fn. 74. 221 Ankum, Actio auctoritatis, 41 f. Für Bezug sowohl auf die auctoritas als auch auf die stipulatio duplae dagegen Backhaus, 58 ff.; für ausschliesslichen Bezug auf die stipulatio duplae Sargenti, Evizione, 86 und Calonge, 83 Fn. 220. 220

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1. Teil: Die auctoritas-Pflicht

Der zweite Fall betrifft denjenigen, in dem der Käufer zu seinen Gunsten eine Dienstbarkeit an einem benachbarten Grundstück (i. c. via oder actus) geltend macht. Auch für das Bestehen dieses Rechts habe der Verkäufer nur einzustehen, wenn er ausdrücklich erklärt habe, dass ein solches bestehe.222 Die Erklärung uti optimus maximusque ist dafür allerdings nicht ausreichend, wie sich auch aus folgendem Text ergibt: D. 50.16.169 (Paulus 5 ad Sab.) Non tantum in traditionibus,223 sed et in emptionibus et stipulationibus et testamentis adiectio haec „uti optimus maximusque est“ hoc significat, ut liberum praestetur praedium, non ut etiam servitutes ei debeantur. Nicht nur bei Traditionen, sondern auch bei Käufen, Stipulationen und Testamenten bedeutet die Hinzufügung uti optimus maximusque est, dass das Grundstück als liber geleistet werden muss, nicht aber, dass diesem auch Dienstbarkeiten geschuldet werden.

Den Verkäufer trifft somit nur dann eine auctoritas-Pflicht, wenn er die Dienstbarkeiten, die zugunsten des verkauften Grundstücks bestehen sollen, bei der Manzipation ausdrücklich bezeichnet hat (nisi nominatim dixerit accessurum iter vel actum; nisi hoc specialiter ab eo accessum sit). Mit der Erklärung, am verkauften Grundstück bestehe das Recht iter oder actus, wird die auctoritasPflicht des Verkäufers auf Prozesse ausgeweitet, die das Bestehen dieses Rechts zum Gegenstand haben (vindicatio servitutis des Käufers oder actio negatoria des Dritten).224 Dass die Geltendmachung einer Dienstbarkeit dem Begehren auf Herausgabe des Grundstücks und der Geltendmachung eines Nutzniessungsrechts nicht gleichgestellt war, hat seinen Grund vermutlich darin, dass der Käufer auch bei einem Prozessverlust im Besitz des Grundstücks verblieb; er konnte es weiterhin nutzen, musste sich jedoch Einschränkungen gefallen lassen.225 Sicherte der Verkäufer dagegen die Freiheit von Dienstbarkeiten oder das Bestehen einer solchen 222 Vgl. auch D. 18.1.66 pr. (Pomponius 31 ad Quintum Mucium) für die actio empti; zu diesem Text Lenel, Palingenesia, Bd. II, Spalte 74, Nr. 303; Backhaus, 63 f.; Vaucher, 65; Ankum, Haftung, 16; Peralta Escuer, 88. Girard, 253 Fn. 1 bezieht diesen Text auf die auctoritas, allerdings ohne nähere Begründung. 223 Dass hier ursprünglich von mancipationibus die Rede gewesen sein muss, ergibt sich aus der Gegenüberstellung mit emptio venditio, stipulatio und testamentum. Die gesonderte Erwähnung von traditio und emptio venditio ist sinnlos. Vgl. auch Lenel, Palingenesia, Bd. I, Spalte 1264, Nr. 1700 und Partsch, 603. 224 Keine ausdrückliche Erklärung ist dagegen notwendig, falls nicht ein Grundstück, sondern das Recht selbst Gegenstand der Veräusserung ist; in diesen Fällen haftet der Verkäufer unmittelbar aus der Manzipation. Zu diesem Fall D. 21.2.46.1 (Africanus 6 quaest.) sowie sogleich S. 101. 225 Ebenso Peralta Escuer, 88 und Ankum, FS Hosten, 17 Fn. 46. Bei einer Nutzniessung dagegen musste der Käufer Gebrauch und Fruchtziehung mitunter für eine lange Zeit einem Dritten überlassen (bis zum Tod oder zur capitis deminutio des Berechtigten).

C. Gestaltungsmöglichkeiten

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zugunsten des verkauften Grundstücks ausdrücklich zu und erwies sich diese Zusicherung als falsch, hatte er für diese unzutreffende Erklärung bei der öffentlichen Veräusserung einzustehen. Die Entscheidung, dass eine Haftung für die Freiheit von Servituten nur bei Erklärung uti optimus maximusque besteht, finden wir bestätigt in D. 21.2.48 (Neratius 6 membr.) Cum fundus „uti optimus maximusque est“ emptus est et alicuius servitutis evictae nomine aliquid emptor a venditore consecutus est, deinde totus fundus evincitur, ob eam evictionem id praestari debet quod ex duplo reliquum est: nam si aliud observabimus, servitutibus aliquibus et mox proprietate evicta amplius duplo emptor quam quanti emit consequeretur. Wenn ein Grundstück uti optimus maximusque est gekauft worden ist und hat der Käufer wegen Eviktion irgendeiner Dienstbarkeit vom Verkäufer irgendetwas erlangt, und wird schliesslich das ganze Grundstück evinziert, muss wegen dieser Eviktion vom Verkäufer das geleistet werden, was vom duplum übrig ist. Denn wenn wir etwas anderes befolgen, würde der Käufer mehr als das duplum dessen, um was er gekauft hat, erhalten, wenn zuerst irgendwelche Dienstbarkeiten und dann das Eigentum evinziert werden.

Der palingenetische Zusammenhang des Textes ist nicht mehr zu rekonstruieren.226 Dafür, dass der Text von der auctoritas handelt, sprechen aber mehrere Anzeichen, auf die sogleich zurückzukommen ist. Zum Sachverhalt: A verkauft B ein Grundstück. Er gibt dazu in der (wahrscheinlich vorgenommenen) Manzipation die Erklärung ab, das Grundstück werde uti optimus maximusque verkauft. Aufgrund dieser Erklärung hat er, wie aus D. 21.2.75 hervorgeht, mit der auctoritas dafür einzustehen, dass das Grundstück nicht mit einer Dienstbarkeit beliebiger Art belastet ist. Anschliessend wird gegen B mit Erfolg eine vindicatio servitutis erhoben. B wendet sich an A und erhält von diesem einen nicht näher spezifizierten Geldbetrag (aliquid consecutus est).227 Nachdem weitere Zeit vergangen ist, wird B das Grundstück vollständig evinziert. B wendet sich daraufhin ein zweites Mal an A.228 Die Frage, die von Neratius behandelt wird, ist die, welche Summe er in diesem Verfahren von A verlangen kann. 226 Vgl. Lenel, Palingenesia, Bd. I, Spalte 771, Nr. 45. Zum Text Ankum, Actio auctoritatis, 23 f.; Knütel, SZ 92, 136 ff.; Greiner, 55 f.; Girard, 174 Fn. 1 und 178 Fn. 1; Haymann, 2 sowie Krampe, Christoph: Proculi Epistulae, Eine frühklassische Juristenschrift, Karlsruhe 1970, 40. 227 Bei dieser Summe handelt es sich um die doppelte Differenz zwischen dem tatsächlich bezahlten Preis und dem Preis, den B bezahlt hätte, hätte er vom Bestehen der Dienstbarkeit Kenntnis gehabt, vgl. D. 21.1.61 (Ulpianus 80 ad ed.). Dazu hinten S. 171 f. Vgl. weiter Ankum, FS Hosten, 11 f.; Greiner 55 f.; Rabel, 161 und Peralta Escuer, 177 ff. 228 Zur Frage, wie der Kläger verhindern konnte, dass ihm dabei die Einrede der res iudicata entgegengehalten wurde, vgl. Ankum, FS Hosten, 12 f.

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1. Teil: Die auctoritas-Pflicht

Bei der Beantwortung dieser Frage ist die Rede davon, dass der Käufer mit der zweiten Klage das fordern könne, was vom duplum übrig sei (quod ex duplo reliquum est). Da im Text von einer stipulatio duplae nicht die Rede ist und aus einer solchen bei Eviktion einer Dienstbarkeit ohnehin nicht geklagt werden konnte (kein Verlust des habere licere), wird die Klage, die B gegen A anstrengt, die actio auctoritatis gewesen sein. Ihr unveränderliches Klageziel war das duplum des Kaufpreises.229 Auch die erste Klage erfolgte mit der actio auctoritatis.230 Verschieden ist jedoch die Grundlage der beiden Klagen des B: Während es im zweiten Fall die mancipatio selbst ist, aus welcher der Verkäufer verpflichtet ist, für den Verlust des Grundstücks einzustehen, ist es im ersten Fall die Erklärung uti optimus maximusque, welche die Einstandspflicht für die Geltendmachung einer Dienstbarkeit begründet. Anders als beim Herausgabeanspruch besteht in diesem Fall eine Verpflichtung also nur, wenn der Verkäufer die Freiheit von Dienstbarkeiten ausdrücklich zusicherte – entweder, indem er die Abwesenheit jeglicher Dienstbarkeit (uti optimus maximusque est) oder lediglich bestimmter Dienstbarkeiten (z. B. das Nichtbestehen eines Wegrechts) garantierte. Nur dann konnte der Käufer im Prozess betreffend das Bestehen einer passiven Dienstbarkeit am gekauften Grundstück die Schirmung des Verkäufers erhalten. Der Manzipation ist keine Beistandspflicht für den Fall der Geltendmachung einer Dienstbarkeit mittels vindicatio servitutis inhärent.231 Die vindicatio servitutis und die actio negatoria führten also nur dann zur Auslösung der auctoritas-Pflicht, wenn diese vorgängig durch Erklärung anlässlich der Manzipation (lex in mancipio dicta) auf Fälle dieser Art ausgedehnt worden war. Fehlte es an einer solchen Erklärung, lösten Angriffe in Form einer dieser beiden Klagen keine Defensionspflicht des Verkäufers aus. Eine Ausnahme galt indes, wenn nicht ein Grundstück, sondern die Dienstbarkeit selbst Gegenstand des Verkaufs und der anschliessenden Manzipation

229

Vgl. dazu hinten S. 168 ff. Ankum, FS Hosten, 11. Dass es sich bei keiner der beiden Klagen um die actio empti handeln kann, ergibt sich daraus, dass zu Zeiten des Neratius die actio empti als Grundlage für die Eviktionshaftung auch ohne dolus des Verkäufers noch nicht anerkannt war; dies war erst mit Julian einige Jahrzehnte später (ab der 2. Hälfte des 2. Jahrhunderts n. Chr.) möglich. Gleichwohl Bezug auf die stipulatio duplae nehmen Kaser, SZ 54, 186 und Knütel, Stipulatio, 343 Fn. 37b an. 231 Ankum, Restitutio, 2; Stintzing, 23; Pernice, 118. A. M. Ernst, Rechtsmängelhaftung, 101 (mit Verweis auf Ankum, Actio auctoritatis, 41 ff.), wonach auch diese Haftung unmittelbar der Manzipation entspringe: Entscheidend sei, dass gegen den Käufer eine Klage in Vindikationsform erhoben werde, was bei einer vindicatio servitutis der Fall sei. Auch Ankum führt die Haftung jedoch in Fällen, in denen nicht uti optimus maximus est verkauft wurde, zutreffenderweise nicht auf die Manzipation als solche, sondern auf eine lex in mancipio dicta in Bezug auf bestimmte, darin angegebene Dienstbarkeiten zurück (vgl. Ankum, FS Hosten, 15 Fn. 42). Unzutreffend die Wiedergabe der Ansicht Ankums auch bei Backhaus, 68. 230

C. Gestaltungsmöglichkeiten

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war.232 Für diesen Fall ordnen die Quellen eine Beistandspflicht des Verkäufers auch ohne ausdrückliche Verpflichtungserklärung an: D. 21.2.46.1 (Africanus 6 quaest.) Si per alienum fundum mihi viam constitueris, evictionis nomine te obligari ait: etenim quo casu, si per proprium constituentis fundum concessa esset via, recte constitueretur, eo casu, si per alienum concederetur, evictionis obligationem contrahit. Falls du mir ein Wegrecht an einem fremden Grundstück bestellt hast, sagt er (scil. Julian), dass du mir wegen Eviktion haften musst: Denn wie in dem Fall, in dem das Wegrecht an einem eigenen Grundstück des Bestellers eingeräumt wird, es wirksam bestellt wird, zieht er sich, falls er es an einem fremden Grundstück bestellt, die Verpflichtung wegen Eviktion zu.

Die Stelle handelte – wie das ganze Fragment D. 21.2.46 Africans – ursprünglich von der auctoritas; zur Bestellung der Dienstbarkeit war nämlich grundsätzlich Manzipation erforderlich.233 Somit ist statt evictionis jeweils auctoritatis zu lesen.234 Tu verkauft ein Wegrecht (via) an einem nicht ihm gehörenden Grundstück an Ego, der Eigentümer eines benachbarten Grundstücks ist. Ego wird jedoch aufgrund einer actio negatoria sein Wegrecht verweigert (oder: seine vindicatio servitutis scheitert). In der Folge haftet der Verkäufer, obwohl er keine ausdrückliche Erklärung abgegeben hat. Dies rührt daher, dass der Gegenstand der Manzipation selbst evinziert wird.235 Der Fall wird so behandelt, wie wenn ein Grundstück oder eine beliebige andere körperliche Sache evinziert worden wäre. Der Veräusserer kann kein Recht an einem fremden Grundstück begründen, weshalb er dem Käufer haftet. Somit ist er in dem Verfahren betreffend das Dienstbarkeitsrecht zur Leistung der auctoritas verpflichtet. Diese Entscheidung finden wir bestätigt236 in D. 21.2.10 (Celsus 27 dig.) Si quis per fundum quem cum alio communem haberet, quasi solus dominus eius esset, ius eundi agendi mihi vendiderit et cesserit, tenebitur mihi evictionis nomine ceteris non cedentibus.

232 Um durch Manzipation veräussert werden zu können, musste die entsprechende Dienstbarkeit eine res mancipi sein; res mancipi waren die Dienstbarkeiten iter, actus, via und aquae ductus, vgl. Gai Inst. 2, 17. Dazu Biondi, 198 ff.; Kaser, RP I, 441 und 443 f. sowie Kunkel/Mayer-Maly, 182 und 189. 233 Kunkel/Mayer-Maly, 189; Kaser, RP I, 443. 234 H. M.; vgl. Lenel, Palingenesia, Bd. I, Spalte 17, Nr. 63 Fn. 5; Girard, 168; Thormann, 85; Huschke, 183 Fn. 273; Hägerström, Bd. 2, 320; Peralta Escuer, 97. Vgl. auch hinten S. 110 f. 235 Vgl. Stintzing, 24. 236 Ein weiteres Beispiel ist D. 19.1.6.5 (Pomponius 9 ad Sab.), wo ein iter verkauft wird. Dazu vorne S. 87 f.

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1. Teil: Die auctoritas-Pflicht

Wenn jemand mir für ein Grundstück, das er zusammen mit einem anderen im Miteigentum hat, das Recht, darüber zu gehen oder Vieh zu treiben, so verkauft und eingeräumt hat, wie wenn er alleine Eigentümer desselben wäre, wird er mir wegen Eviktion verpflichtet, wenn die anderen mir dieses Recht nicht ebenfalls einräumen.

Der Text hatte nach dem palingenetischen Zusammenhang ursprünglich wohl die auctoritas zum Gegenstand.237 Für diesen Bezug spricht auch die Tatsache, dass die Einräumung einer Wegrechts- oder Viehtriftdienstbarkeit (ius eundi agendi) als res mancipi durch mancipatio oder in iure cessio zu erfolgen hatte.238 Ein Grundstück gehört mehreren Miteigentümern.239 Von einem von ihnen wird Ego das Recht verkauft, über das Grundstück zu gehen und Vieh zu treiben. Der oder die anderen Miteigentümer sind an dieser Bestellung nicht beteiligt. Wird nun Ego von einem anderen Miteigentümer die Ausübung der Dienstbarkeit mittels actio negatoria streitig gemacht oder klagt er selbst gegen diesen mit der vindicatio servitutis, ist der Miteigentümer, der die Dienstbarkeit bestellt hat, zur Leistung der auctoritas verpflichtet. Der Fall wird gleich behandelt wie derjenige, in dem jemand eine Dienstbarkeit an einem nicht ihm gehörenden Grundstück verkauft. Auch hier ist keine ausdrückliche Erklärung des Veräusserers, dass das eingeräumte Recht bestehe, nötig, um die Verantwortlichkeit zu begründen. Ausnahmsweise genügt die Manzipation allein, um die obligatio auctoritatis in Bezug auf eine Servitut (vindicatio servitutis oder actio negatoria) auszulösen. Die Erweiterungen der Auslösungstatbestände der auctoritas-Pflicht betreffen somit Fälle, in denen entweder gegen den Käufer eines Grundstücks eine vindicatio servitutis angestrengt wird bzw. er selbst mit der actio negatoria klagt, oder in denen der Käufer selbst eine vindicatio servitutis erhebt bzw. gegen ihn mit der actio negatoria geklagt wird. Im ersten Fall konnte der Verkäufer gestützt auf die Klausel uti optimus maximusque verpflichtet werden, auctoritas zu leisten, im zweiten mit einer Klausel, die das Bestehen des geltend gemachten Rechts ausdrücklich garantierte. In beiden Fällen bestand ohne zusätzliche Erklärung anlässlich der Manzipation keine actio auctoritatis und damit auch keine obligatio auctoritatis des Verkäufers im entsprechenden Verfahren.

237 Lenel, Palingenesia, Bd. I, Spalte 162, Nr. 232. Der Text bildet mit D. 8.3.11 (Celsus 27 dig.) eine Einheit, vgl. Girard, 200 Fn. 2. Auch dieser Text wird von Lenel, Palingenesia, Bd. I, Spalte 162, Nr. 233 unter der auctoritas eingeordnet; er enthält jedoch für die Auseinandersetzung mit dieser keine weiterführenden Hinweise. Zu diesem Text auch Biondi, 164 f. sowie Kouwenberg, P. J.: Servitude et copropriété, in: RIDA 24, 1977, 273 ff., 277 f. 238 Vgl. Girard, 200 Fn. 2. Für Bezug auf die auctoritas auch Thormann, 84 und Ankum, FS Hosten, 9. Aufgrund des Verbums cedere liesse sich allerdings auch an eine Bestellung durch in iure cessio denken. 239 Wie viele Miteigentümer es sind, wird vom Text widersprüchlich mitgeteilt: Der erste Teilsatz suggeriert, es handle sich um zwei (cum alio), der zweite, dass es mindestens drei sind (ceteris non cedentibus).

C. Gestaltungsmöglichkeiten

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2. Einschränkungen Auch für die Einschränkung der Auslösungstatbestände der auctoritas-Pflicht war eine spezielle Erklärung anlässlich der Manzipation notwendig, welche die Verpflichtung des Verkäufers für bestimmte, genau zu umschreibende Fälle ausschloss. Beispiele sind das Bestehen einer Nutzniessung (ususfructus) an einer Sache (beispielsweise einem Sklaven oder einem Grundstück) oder Einschränkungen betreffend die vindicatio in libertatem von Sklaven. Die erste Gruppe von Texten, in denen die Auslösungstatbestände eingeschränkt werden, befasst sich mit bestehenden Nutzniessungen an der verkauften Sache. Der erste Text betrifft ein solches Recht an einem Grundstück: D. 21.2.62.2 (Celsus 27 dig.) Si fundum, in quo usus fructus Titii erat, qui ei relictus est quoad vivet, detracto usu fructu ignoranti mihi vendideris et Titius capite deminutus fuerit et aget Titius ius sibi esse utendi fruendi, competit mihi adversus te ex stipulatione de evictione actio: quippe si verum erat, quod mihi dixisses in venditione, recte negarem Titio ius esse utendi fruendi. Wenn du mir ein Grundstück, an dem eine Nutzniessung zugunsten des Titius besteht, die ihm auf Lebenszeit überlassen wurde, detracto usu fructu verkauft hast, und ich nicht weiss, dass sie auf Lebenszeit überlassen ist, und Titius eine capitis deminutio erlitten hat, und klagt Titius wegen seines Nutzniessungsrechts, steht mir gegen dich die actio ex stipulatione de evictione zu: Denn wenn es wahr wäre, was du mir beim Verkauf gesagt hattest, würde ich mit Recht das Nutzniessungsrecht des Titius bestreiten.

Von der Herkunft dieses Textes war bereits die Rede.240 Ein Grundstück wird von Tu an Ego mit dem Vorbehalt verkauft, dass daran eine Nutzniessung zugunsten des Titius bestehe. Beim Verkauf erwähnt der Verkäufer jedoch nicht,241 dass diese Nutzniessung anders als üblicherweise nicht bei einer capitis deminutio des Berechtigten erlischt,242 sondern dessen ganzes Leben lang fortdauert. Verlangt nun Titius nach seiner capitis deminutio von Ego mittels vindicatio ususfructus, sein Recht weiterhin ausüben zu dürfen, unterliegt der Verkäufer Tu der auctoritas-Pflicht: Er hat dafür einzustehen, dass dem Käufer aus der lebenslangen Dauer des Nutzniessungsrechts, von der dieser nichts wusste, Nachteile entstehen. Abgestellt wird folglich einzig darauf, was vom Verkäufer ausdrücklich ausgeschlossen wurde. Der Nutzniessungsvorbehalt detracto usu fructu umfasste die abweichende Vereinbarung bezüglich der Beendigung (quoad vivet) nicht; der Käufer durfte davon ausgehen, dass die Nutznies240

Vgl. vorne S. 74 f. Dass diese Nichterwähnung dolos erfolgt sein soll, geht aus dem Text nicht hervor, vgl. Knütel, SZ 119, 355. 242 PS 3.6.29; D. 7.4.1 pr. (Ulpianus 17 ad Sab.). Vgl. Kaser, RP I, 452 m.w. H. und Kunkel/Mayer-Maly, 191. 241

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1. Teil: Die auctoritas-Pflicht

sung des Titius mit dessen capitis deminutio erlischt. Deshalb ist der Ausschluss für die weitere Fortdauer des Rechts mangels ausdrücklicher Erwähnung nicht wirksam. Der Text geht von der Möglichkeit aus, Prozesse um ein bestehendes Nutzniessungsrecht an der verkauften Sache von der auctoritas-Pflicht des Verkäufers auszunehmen. In einem solchen bestünde die obligatio auctoritatis auch ohne Erklärung des Veräusserers.243 Mit der Erklärung detracto usu fructu ist es jedoch möglich, die Beistandspflicht für Prozesse betreffend dieses Recht auszuschliessen. Der Käufer verhielte sich widersprüchlich, wenn er vom Verkäufer Prozessbeistand verlangen würde, obwohl er beim Verkauf über das Bestehen des Rechts informiert worden war. Ein ähnlicher Sachverhalt, bezogen auf einen Sklaven, findet sich in folgendem Julian-Fragment: D. 21.2.39.5 (Iulianus 57 dig.) Qui servum venditum tradit et dicit usum fructum in eo Seii esse, cum ad Sempronium pertineat, Sempronio usum fructum petente perinde tenetur, ac si in tradendo dixisset usus fructus nomine adversus Seium non teneri. et si re vera Seii usus fructus fuerit, legatus autem ita, ut, cum ad Seium pertinere desisset, Sempronii esset, Sempronio usum fructum petente tenebitur, Seio agente recte defugiet. Wer einen verkauften Sklaven übergibt und sagt, an ihm bestehe eine Nutzniessung zugunsten des Seius, während sie in Wahrheit dem Sempronius zusteht, haftet (scil. dem Käufer), wenn Sempronius wegen der Nutzniessung klagt, auf gleiche Weise, wie wenn er bei der Übergabe erklärt hätte, dass er wegen der Nutzniessung betreffend Seius nicht hafte. Und wenn an der Sache tatsächlich eine Nutzniessung zugunsten des Seius besteht, aber diese so vermacht wurde, dass sie Sempronius dann zusteht, wenn sie nicht mehr Seius zusteht, dann haftet der Verkäufer, wenn Sempronius aus der Nutzniessung klagt; wenn Seius klagt, entzieht er sich (scil. der Haftung) mit Recht.

Auch für dieses Fragment verweist der palingenetische Zusammenhang auf die auctoritas.244 Weitere Indizien sind das Wort defugiet am Ende, das Teil der Wendung auctoritatem defugere gewesen sein könnte,245 sowie der Umstand, dass ein Nutzniessungsvorbehalt nur im Rahmen einer Manzipation oder einer in iure cessio möglich war. Kaufgegenstand ist zudem ein Sklave, also eine res mancipi.246 243

Vgl. vorne S. 74 f. Lenel, Palingenesia, Bd. I, Spalte 463, Nr. 735. 245 Vgl. dazu hinten S. 178 ff. 246 Für Bezug auf die auctoritas auch Girard, 196 und 238; Lenel, EP, 544; Ernst, FS Knütel, 284 mit Fn. 87; Peralta Escuer, 85 f.; Haymann, 2 sowie Bund, 167 f. Anders Sargenti, Studi Betti, 69, der für sein Urteil allerdings nur auf die ihm zufolge nicht zu beanstandende Wendung tenetur, ac si in tradendo dixisset, Sempronio usum fructum petente tenebitur abstellt. 244

C. Gestaltungsmöglichkeiten

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Bei der (wahrscheinlichen) Manzipation eines Sklaven wird der Käufer vom Verkäufer darauf aufmerksam gemacht, dass an dem Sklaven eine Nutzniessung zugunsten des Seius bestehe. Tatsächlich steht dieses Recht jedoch dem Sempronius zu. Diese unrichtige Angabe kann dann zu einer Benachteiligung des Käufers führen, wenn die Nutzniessung der tatsächlich berechtigten Person noch besteht, während sie zugunsten des vermeintlich Berechtigten bereits erloschen wäre: Er wird schlechter gestellt, da die Sache möglicherweise länger mit einem Drittrecht belastet ist, als dies gemäss seiner Vorstellung der Fall gewesen wäre. Macht nun Sempronius als der wahre Berechtigte mittels vindicatio ususfructus gegen den Käufer sein Recht geltend, unterliegt der Verkäufer der auctoritasPflicht: Denn laut Julian ist entscheidend, dass das an der verkauften Sache bestehende Recht von einer anderen Person geltend gemacht wird, als dies der Käufer erwarten musste. Demzufolge macht es auch keinen Unterschied, ob der Verkäufer das Drittrecht vorbehalten (dicit usum fructum in eo Seii esse) oder umgekehrt seine Haftung für das Bestehen dieses Rechts ausgeschlossen hat (ac si in tradendo dixisset usus fructus nomine adversus Seium non teneri).247 Dies gilt auch dann, wenn im Zeitpunkt der Klage des Sempronius die Nutzniessung des (aus der Sicht des Käufers berechtigten) Seius noch bestünde, die Stellung des Käufers sich also nicht verschlechtern würde: Die Beeinträchtigung würde sich immer noch im gleichen Rahmen bewegen, auf den er vom Verkäufer hingewiesen worden war. Die Begründung dieser Entscheidung liegt darin, dass die auctoritas-Pflicht nicht für eine beliebige, sondern nur für eine Nutzniessung des Seius und damit nicht auch für eine solche des Sempronius ausgeschlossen worden war. Die Beschränkung der auctoritas-Pflicht gilt nur für diejenigen Fälle, die ausdrücklich in der entsprechenden Klausel erwähnt worden waren (hier: dicit usum fructum in eo Seii esse).248 Der Text geht ebenfalls von der Zulässigkeit von Beschränkungen aus, die sich auf bestehende Nutzniessungsrechte an der verkauften Sache beziehen. Würde vom Verkäufer korrekterweise die Nutzniessung des Sempronius vorbehalten, unterläge er nicht der auctoritas-Pflicht, falls dieser gegen den Käufer mit der vindicatio ususfructus klagt. Für diesen Fall wurde die obligatio auctoritatis ausgeschlossen. 247 Die zweite Variante wird von Julian als Vergleich herangezogen: Denn in dem Fall, da der Verkäufer erklärt hatte, für das Recht des Seius nicht zu haften, war unbestritten, dass er haftete, falls das Recht von Sempronius geltend gemacht wurde. Ebenso Bund, 168. 248 Vgl. Girard, 237 f.; Stintzing, 20 f.; Haymann, 2. Der Schlusssatz bringt das gleiche Prinzip zur Anwendung für den Fall, dass die Nutzniessung zunächst dem Seius per Legat vermacht wurde und danach dem Sempronius, der Käufer davon aber nichts weiss: Klagt Sempronius, besteht die auctoritas-Pflicht des Verkäufers, klagt Seius, dagegen nicht.

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1. Teil: Die auctoritas-Pflicht

Einen vergleichbaren Sachverhalt betreffend ein Grundstück behandelt D. 19.1.7 (Pomponius 10 ad Sab.) Fundum mihi cum venderes deducto usu fructu, dixisti eum usum fructum Titii esse, cum is apud te remansurus esset. Si coeperis eum usum fructum vindicare, reverti adversus te non potero, donec Titius vivat nec in ea causa esse coeperit, ut, etiamsi eius usus fructus esset, amissurus eum fuerit: nam tunc, id est si capite deminutus vel mortuus fuerit Titius, reverti potero ad te venditorem. idemque iuris est, si dicas eum usum fructum Titii esse, cum sit Seii. Als du mir ein Grundstück deducto usu fructu verkauft hast, hast du gesagt, dass die Nutzniessung daran dem Titius zustehe, während sie in Wirklichkeit bei dir verblieb. Wenn du die vindicatio ususfructus geltend machst, kann ich nicht gegen dich vorgehen, solange Titius lebt und nicht in die Lage gerät, dass er, auch wenn die Nutzniessung ihm zustünde, diese verlieren würde. Denn dann, d.h. wenn Titius eine capitis deminutio erleidet oder stirbt, kann ich gegen dich als Verkäufer vorgehen. Und das gleiche Recht besteht, wenn du sagst, dass die Nutzniessung dem Titius zusteht, während sie eigentlich dem Seius zusteht.

Der Text erwähnt eine deductio usu fructu, die nur bei einer Manzipation oder einer in iure cessio vorgenommen werden konnte. Ein Bezug auf die auctoritasHaftung ist somit denkbar. Allerdings spricht ausser dem Kaufgegenstand (fundus) kein weiteres Indiz für diese Annahme. Das Fragment wird denn auch von einigen auf die actio empti bezogen.249 In diesem Fall wird vom Verkäufer Tu eine am verkauften Grundstück angeblich bestehende Nutzniessung des Titius vorbehalten. In Wirklichkeit steht dieses Recht jedoch Tu selbst zu. Pomponius entscheidet nun – anders als Julian im soeben behandelten Text –, dass im Falle einer Klage von Tu aus seiner Nutzniessung der Käufer nur dann von diesem die auctoritas fordern könne, sofern die Nutzniessung des Titius, falls sie tatsächlich diesem zustünde, bei Einleitung des Prozesses durch Tu wegen Todes oder capitis deminutio bereits erloschen wäre. Nur dann hätte Ego nämlich aufgrund seiner Vorstellung nicht mehr mit einer Belangung aufgrund eines Nutzniessungsrechts zu rechnen und erlitte einen zusätzlichen Nachteil. Ist Titius dagegen im Zeitpunkt der Klageerhebung durch Tu weder verstorben noch hat er eine capitis deminutio erlitten, muss Tu der denuntiatio des Ego keine Folge leisten, da Ego sich eine Beeinträchtigung seines Eigentumsrechts nach wie vor gefallen lassen muss.250 Die gleiche Lösung gilt, falls die Nutzniessung nicht Tu, sondern Seius zusteht (idemque iuris est). Dem

249 Lenel, Palingenesia, Bd. II, Spalte 113, Nr. 564; Haymann, 2 f. Peralta Escuer, 90 nimmt Veräusserung mittels in iure cessio an. Für Bezug auf die auctoritas Girard, 238 und Bechmann, 259. 250 Da Tu sich nicht gegen sich selbst verteidigen kann, steht hier allerdings direkt die actio auctoritatis im Vordergrund. Einer solchen Klage des Ego könnte Tu eine exceptio doli entgegenhalten.

C. Gestaltungsmöglichkeiten

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Käufer steht in diesen Fällen auch keine actio empti zu, da die Klagevoraussetzungen der actio auctoritatis grundsätzlich gegeben sind.251 Pomponius stellt damit anders als Julian nicht darauf ab, dass nur die Nutzniessung des Titius ausdrücklich ausgenommen wurde; er untersucht vielmehr, ob sich der Umstand, dass sich der Käufer mit einer anderen berechtigten Person konfrontiert sieht, zu seinem Nachteil auswirkt oder nicht. Nur wenn dies der Fall ist, ist die Einschränkung der auctoritas-Pflicht durch den Verkäufer unwirksam. In dieser Entscheidung liegt eine Abmilderung der strengen Regel, wonach der Ausschluss nur für diejenigen Belastungen gilt, die in der Erklärung ausdrücklich erwähnt wurden. Vermutlich handelt es sich hier um einen Meinungsstreit zwischen diesen beiden Juristen.252 Die zweite Gruppe von Texten betrifft die Beschränkung der obligatio auctoritatis beim Verkauf von sog. statuliberi. Ein statuliber ist ein unter einer bestimmten Bedingung freigelassener Sklave.253 Diese Bedingung ist in der Regel in einem Testament des dominus festgesetzt. Das erste Beispiel findet sich in D. 21.2.69 pr. (Scaevola 2 quaest.) Qui libertatis causam excepit in venditione, sive iam tunc cum traderetur liber homo fuerit, sive condicione quae testamento proposita fuerit impleta ad libertatem pervenerit, non tenebitur evictionis nomine. Wer beim Verkauf (scil. eines Sklaven) die Haftung für die Freiheit ausgeschlossen hat, wird nicht wegen Eviktion verpflichtet, sei es, dass der Sklave bereits dann ein freier Mann war, als er tradiert wurde, sei es, dass er erst zur Freiheit gelangte, als die Bedingung, die im Testament festgelegt war, erfüllt wurde.

Der palingenetische Zusammenhang des Fragments ist die auctoritas.254 Ein Anhaltspunkt für diesen Bezug ist auch der Kaufgegenstand, der eine res mancipi ist. Was ebenfalls und ungleich deutlicher dafür spricht, ist die später in der quaestio (§ 5) auftretende Gegenüberstellung der Verpflichtungen empti iudicio und evictionis nomine. Da in diesem Paragraphen – anders als in § 3 davor – keine Eviktionsstipulation erwähnt wird, liegt der Schluss nahe, dass ursprünglich von der Verpflichtung auctoritatis nomine die Rede war.255 Im ganzen Fragment finden sich zudem stets unterschiedliche Bezeichnungen für die gleiche Verpflichtung (evictionis nomine, evictionis obligatione, evictionis stipulationem 251

Zum Konkurrenzverhältnis vgl. hinten S. 217 ff. So Girard, 239 Fn. 1. Für die belastete Person konnte durchaus von Bedeutung sein, wer der aus der Nutzniessung Berechtigte war, da je nach Alter dieser Person die Nutzniessung noch länger oder weniger lang dauerte. Es konnte somit für einen Käufer wesentlich sein, ob der vorbehaltene ususfructus Seius oder Sempronius zustand. 253 Ulpiani Reg. II, 4. Eingehend dazu Buckland, 286 ff. 254 Lenel, Palingenesia, Bd. II, Spalte 272, Nr. 138. Zum Fragment D. 21.2.69 vgl. ausserdem eingehend Reggi, 216 ff. 255 So auch Girard, 236 Fn. 1 und Peralta Escuer, 169. 252

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1. Teil: Die auctoritas-Pflicht

contrahi, obligatio evictionis contrahitur), was auf eine Interpolation hindeutet: Dass von demselben Juristen in einer Entscheidung vier verschiedene Wendungen für den gleichen Anspruch verwendet werden, ist kaum vorstellbar. D. 21.2.69 ist daher als einheitliche Abhandlung zur auctoritas anzusehen.256 Hier schliesst der Verkäufer die Haftung für die Freiheit des verkauften Sklaven allgemein aus (libertatis causam excepit). Damit ist gemeint, dass den Verkäufer in keinem Prozess betreffend den Status des Sklaven, insbesondere nicht in einer vindicatio in libertatem, eine obligatio auctoritatis treffen soll. Ausdrücklich erwähnt werden die Fälle, in denen der Sklave bereits beim Verkauf ein homo liber war,257 oder in denen die Freilassung nachträglich aufgrund einer testamentarischen Anordnung (manumissio testamento) verlangt werden kann. Im principium wird der Grundsatz festgehalten, dass es möglich ist, die Entstehung der obligatio auctoritatis betreffend eine vindicatio in libertatem gegen den Käufer auszuschliessen. Eine erste Einschränkung dieser Regel findet sich im unmittelbar folgenden Paragraphen: D. 21.2.69.1 (Scaevola 2 quaest.) Qui autem in tradendo statuliberum dicit, intellegetur hanc speciem dumtaxat libertatis excipere, quae ex testamento impleta condicione ex praeterito possit optingere: et ideo si praesens testamento libertas data fuerit et venditor statuliberum pronuntiavit, evictionis nomine tenetur. Wer aber bei der Übergabe sagt, dass der Sklave ein statuliber sei, wird betrachtet als einer, der die Haftung nur für diese Art der Freiheit ausschliesst, die bei Erfüllung der im Testament aufgestellten Bedingung im Nachhinein erlangt werden kann. Und daher wird der Verkäufer wegen der Eviktion verpflichtet werden, falls die Freiheit durch das Testament bereits unmittelbar erteilt wurde und er ihn trotzdem als statuliber bezeichnet hat.

Der Verkäufer veräussert einen Sklaven, den er bei der Übergabe (bzw. bei der Manzipation) als statuliber bezeichnet. Berichtet wird von der Ansicht, dass in diesem Fall der Ausschluss der auctoritas-Pflicht nur für diejenigen Fälle gilt, in denen mittels vindicatio in libertatem die Freilassung des Sklaven gestützt auf eine solche bedingte testamentarische Freilassungsanordnung verlangt wird. Beansprucht dagegen ein als statuliber verkaufter Slave (bzw. sein adsertor in libertatem) seine Freilassung gestützt auf eine unbedingte testamentarische Freilassungsanordnung (d.h. wurde er bereits durch das Testament selbst ohne weitere Bedingung freigelassen), greift der Ausschluss der auctoritas-Pflicht nicht: Diesfalls handelt es sich bei der als Sklave verkauften Person nicht um einen statu256 § 6 handelt von der actio de modo agri. Da es sich bei dieser um die zweite der Manzipation entspringende Klage handelt, liegt auch hierin ein Argument für den Bezug von D. 21.2.69 auf die auctoritas. 257 Der Verkauf eines homo liber lässt die obligatio auctoritatis entstehen, vgl. D. 21.2.39.3 (Iulianus 57 dig.); dazu vorne S. 72.

C. Gestaltungsmöglichkeiten

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liber, sondern bereits um einen homo liber. Beim Verkauf eines Sklaven als statuliber wird die obligatio auctoritatis damit nicht für alle Prozesse betreffend die Freiheit dieses Sklaven ausgeschlossen, sondern nur für solche, die auf die Durchsetzung der bedingten testamentarischen Freilassungsanordnung gerichtet sind. In allen anderen Fällen besteht die auctoritas-Pflicht des Verkäufers fort, ebenso die Haftung auf das duplum im Falle des Unterliegens des Käufers.258 Eine weitere Einschränkung betreffend den Ausschluss der obligatio auctoritatis beim Verkauf von Sklaven wird umschrieben in D. 21.2.69.2 (Scaevola 2 quaest.) Rursus qui statuliberum tradit, si certam condicionem pronuntiaverit, sub qua dicit ei libertatem datam, deteriorem condicionem suam fecisse existimabitur, quia non omnem causam statutae libertatis, sed eam dumtaxat quam pronuntiaverit excepisse videbitur: veluti si quis hominem dixerit decem dare iussum isque post annum ad libertatem pervenerit, quia hoc modo libertas data fuerit: „Stichus post annum liber esto“, evictionis obligatione tenebitur. Andererseits wird von jemandem, der einen statuliber tradiert, falls er erklärt hat, dass diesem unter einer bestimmten Bedingung die Freiheit gegeben werde, angenommen, dass er seine Stellung verschlechtert hat, weil er die Haftung nicht für alle Gründe der Freiheitserteilung, sondern nur für denjenigen, den er angegeben hat, ausgeschlossen hat. Wenn zum Beispiel jemand gesagt hat, dem Sklaven sei aufgetragen, zehn zu bezahlen, und dieser nach einem Jahr die Freiheit erlangt, weil auf diese Weise die Freiheit erteilt worden war: „Stichus soll nach einem Jahr frei sein“, wird er wegen der Eviktion verpflichtet werden.

Dieses Fragment wird durch das Wort rursus mit dem unmittelbar vorangehenden verbunden. In dieser Variante wird vom Verkäufer nicht nur erklärt, dass der verkaufte Sklave ein statuliber sei; er nennt zusätzlich die Bedingung, unter der die Freilassung erfolgt ist (certam condicionem pronuntiaverit). Laut dem Verkäufer besteht diese darin, zehn zu bezahlen (decem dare); tatsächlich soll die Freilassung dagegen nach Ablauf eines Jahres (post annum) erfolgen. Indem der Verkäufer angibt, welches angeblich die Bedingung der Freilassung des Sklaven sei, verschlechtert er seine Stellung verglichen mit demjenigen, der lediglich erklärt, dass der verkaufte Sklave ein statuliber sei (deteriorem condicionem suam fecisse). Denn der Ausschluss der obligatio auctoritatis gilt damit nur für den Fall, in dem die Freilassung des Sklaven gestützt auf die angegebene Bedingung verlangt wird. Wird gegen den Käufer dagegen eine vindicatio in libertatem erhoben, die sich auf eine andere Bedingung stützt – wie beispielsweise den Ablauf eines Jahres anstelle der Zahlung von zehn –, gilt der Ausschluss nicht und der Verkäufer unterliegt der auctoritas-Pflicht. Der Ausschluss wirkt somit nur, wenn die Freilassung des statuliber wegen derjenigen Bedingung verlangt wird, die der Verkäufer beim Verkauf angegeben hat. 258

Vgl. zu dieser Problemstellung sogleich S. 110.

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1. Teil: Die auctoritas-Pflicht

Ein in beiden soeben behandelten Texten auftretendes Problem ist, dass, falls wegen der falsch bzw. ungenau angegebenen Freilassungsbedingung der Ausschluss der obligatio auctoritatis für unwirksam betrachtet wird, den Verkäufer eine Haftung auf das duplum des Kaufpreises259 trifft; und dies, obwohl der Käufer wusste, dass es sich bei dem verkauften Sklaven um einen statuliber handelte, er also mit dessen Freilassung rechnen musste. Entsprechend war auch seine Einbusse in diesen Fällen meist eher gering. Wohl nicht zuletzt deshalb hat diese Regel, die sich streng am Wortlaut der abgegebenen Erklärung orientiert, im Laufe der Zeit eine Abschwächung erfahren. Davon zeugen zwei Texte Africans. Der erste ist D. 21.2.46.2 (Africanus 6 quaest.) Cum tibi Stichum venderem, dixi eum statuliberum esse sub hac condicione manumissum „si navis ex Asia venerit“, is autem „si Titius consul factus fuerit“ manumissus erat: quaerebatur, si prius navis ex Asia venerit ac post Titius consul fiat atque ita in libertatem evictus sit, an evictionis nomine teneatur. respondit non teneri eum: etenim dolo malo emptorem facere, cum prius exstiterit ea condicio, quam evictionis nomine exsolverit. Als ich dir Stichus verkauft habe, habe ich gesagt, dass er ein statuliber ist, der unter dieser Bedingung freigelassen ist: „Falls das Schiff aus Asien kommt“. Er wurde jedoch unter der Bedingung: „Falls Titius zum Konsul gewählt wird“ freigelassen. Es wurde gefragt, ob der Verkäufer wegen der Eviktion verpflichtet wird, falls zuerst das Schiff aus Asien kommt und nachher Titius Konsul wird und der Sklave deswegen in die Freiheit evinziert wird. Er (scil. Julian) hat geantwortet, dass er nicht verpflichtet wird: Der Käufer handle nämlich dolos, weil zuerst diese Bedingung eingetreten ist, für die (der Verkäufer) sich von der Haftung für Eviktion befreit hat.

Der ursprüngliche Sachzusammenhang des Textes ist die auctoritas.260 Für diesen Bezug werden zu Recht auch sprachliche Gründe angeführt.261 Auch die weiteren Paragraphen des Fragments D. 21.2.46 sprechen dafür, dass der Text ursprünglich von der auctoritas handelte. Im principium wird ein Nutzniessungsvorbehalt angebracht, was nur bei Manzipation oder in iure cessio möglich war; in § 1 wird ein Wegrecht (via) bestellt, wofür als unkörperliche res mancipi ebenfalls nur diese beiden Geschäfte in Frage kamen. Ausserdem finden sich wie in 259 Sachlich zwar denkbar, aber nicht auf Textbelege abzustützen ist die Möglichkeit, dass die Haftung des Verkäufers sich in diesen Fällen – analog D. 21.1.61 (Ulpianus 80 ad ed.) für das Bestehen einer Dienstbarkeit an einem Grundstück (dazu vorne S. 99 und hinten S. 171 f.) – auf das Doppelte der Differenz zwischen dem vom Käufer bezahlten Preis und dem Preis, den der Käufer bei Kenntnis der tatsächlichen Freilassungsbedingung bezahlt hätte, belief. 260 Lenel, Palingenesia, Bd. I, Spalte 17, Nr. 63 mit Fn. 5 und 6. Zu diesem Text auch Légier, 11. 261 Diese sind: teneatur (statt tenear; es findet ein Personenwechsel statt, der Anfragende spricht zunächst von sich selbst), eum (statt me oder gänzliche Streichung, aus demselben Grund) sowie quam (statt quae me); vgl. Girard, 241 Fn. 1; Haymann, 12 und Partsch, 605 Fn. 1.

C. Gestaltungsmöglichkeiten

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D. 21.2.69 in allen Paragraphen unterschiedliche Bezeichnungen der Eviktionsverpflichtung (de evictione convenire, evictionis nomine obligari, evictionis obligationem contrahere, evictionis nomine teneri). Schliesslich wird auch nirgends eine Stipulation erwähnt. Daher ist für die §§ 2 und 3 davon auszugehen, dass sie die auctoritas-Haftung behandeln. Zum Sachverhalt: Ego verkauft den statuliber Stichus an Tu. Als Bedingung für dessen Freilassung gibt er an: Si navis ex Asia venerit. Die Freilassung erfolgt jedoch mit Eintritt der Bedingung Si Titius consul factus fuerit. Die Frage, die sich stellt, ist, ob der Verkäufer dennoch seine auctoritas-Pflicht erfüllen muss, falls zuerst die von ihm angegebene Bedingung erfüllt wird (obwohl diese nicht zur Freilassung führte) und erst danach die tatsächliche. Nach der Ansicht Julians, die von African wiedergegeben wird, wird der Verkäufer trotz der falschen Ansage nicht verpflichtet. Der Käufer handle dolos, weil der Sklave gemäss seiner Vorstellung bereits im Zeitpunkt des Eintritts der ersten Bedingung hätte freigelassen werden müssen. Aus der fehlerhaft angegebenen Freilassungsbedingung erwächst ihm somit kein Nachteil. Er kann sich nicht darauf berufen, dass er nicht mit der Freilassung habe rechnen müssen, da die fälschlich angegebene Bedingung bereits eingetreten ist. Der Verkäufer hat keine auctoritas-Pflicht zu erfüllen und kann einer Klage des Käufers eine exceptio doli entgegenhalten.262 Auffallend an dieser Entscheidung Julians ist, dass sie im Widerspruch zu seiner Lösung in D. 21.2.39.5 zu stehen scheint: Dort wird für die Haftung des Verkäufers einzig darauf abgestellt, ob seine Erklärung bei der Manzipation zutreffend war oder nicht (Person des Nutzniessungsberechtigten).263 Im Fall der falsch angegebenen Freilassungsbedingung erscheint es Julian jedoch unangemessen, den Verkäufer haften zu lassen, obwohl dem Käufer gemäss seiner Vorstellung kein Nachteil entsteht. Es erfolgt eine wertende Korrektur des von ihm im ersten Fall angewendeten strengen Prinzips: Obwohl sich die Erklärung des Verkäufers als unzutreffend erweist, haftet er nicht. Julian zufolge besteht ein Wertungsunterschied zwischen dem Fall, in dem der Verkäufer eine falsche nutzniessungsberechtigte Person bezeichnet und demjenigen, in dem er die Bedingung der Freilassung eines Sklaven unrichtig angibt. Nur im zweiten Fall – und auch dies nur dann, wenn die fälschlicherweise angegebene Bedingung zuerst eintritt – ist dem Käufer ein doloses Verhalten vorzuwerfen, das keinen Schutz verdient. Bei der Nutzniessung gehört die Person des Nutzniessers zudem zum Wesen der Verpflichtung, während die Freilassungsbedingung eben nur eine Bedingung ist, die auf den Gegenstand der Verpflichtung keinen Einfluss hat. 262 Die Einrede ist deshalb erforderlich, weil mit dem Unterliegen des Käufers in der vindicatio in libertatem die Voraussetzungen der actio auctoritatis grundsätzlich erfüllt waren; vgl. dazu vorne S. 71 ff. und zu den Kondemnationsbedingungen hinten S. 177 ff. 263 Vgl. vorne S. 104 f.

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1. Teil: Die auctoritas-Pflicht

Gemäss der bereits besprochenen Ansicht, die von Scaevola in D. 21.2.69.2 wiedergegeben wird, würde die auctoritas-Pflicht des Verkäufers dagegen in diesem Fall nicht ausgeschlossen, mit der Begründung, dass die Freilassung nicht aufgrund derjenigen Bedingung erfolgt ist, die beim Verkauf genannt wurde. Dieser Ansicht zufolge ist belanglos, welche der beiden Bedingungen zuerst eintritt. Die Entscheidung Julians erinnert dagegen an diejenige des Pomponius in D. 19.1.7, wo die Klage gegen den Verkäufer erst zugelassen wird, wenn dem Käufer durch die falsche Ansage des bestehenden Nutzniessungsrechts ein Nachteil entsteht.264 Der zweite Text bestätigt die Entscheidung aus § 2: D. 21.2.46.3 (Africanus 6 quaest.) Item si post biennium liberum fore dixi, qui post annum libertatem acceperit, et post biennium in libertate evincatur, vel decem dare iussum dixerim quinque et is decem datis ad libertatem pervenerit, magis esse, ut his quoque casibus non tenear. Ebenso falls ich gesagt habe, dass er (scil. der statuliber) nach zwei Jahren frei werde, der bereits nach einem Jahr die Freiheit erhält, und er erst nach zwei Jahren in die Freiheit evinziert wird, oder wenn ich gesagt habe, dass er verpflichtet sei, zehn zu bezahlen statt fünf, und er nach der Zahlung von zehn in die Freiheit gelangt, ist es so, dass ich auch in diesen Fällen nicht verpflichtet werde.

Dieses Fragment bezieht sich unmittelbar auf das Vorangehende, was durch item ausgedrückt wird. Hier wird ein statuliber nach einem Jahr frei, obwohl er dies gemäss der Erklärung des Verkäufers erst nach Ablauf zweier Jahre werden sollte. Erfolgt die vindicatio in libertatem erst nach zwei Jahren, wird der Verkäufer nicht verpflichtet, da dem Käufer kein Nachteil entsteht: Denn auch nach seiner Vorstellung wäre der Sklave mittlerweile freizulassen. Er profitiert gar, da er die Dienste des Sklaven ein Jahr länger in Anspruch nehmen konnte.265 Das gleiche gilt, wenn der Verkäufer erklärt hat, der Sklave werde frei, wenn er zehn bezahle, obwohl bereits die Zahlung von fünf genügen würde. Bezahlt der Sklave trotzdem zehn, erwächst dem Käufer kein Nachteil (er erhält sogar mehr, als ihm zustünde), sodass der Verkäufer nicht verpflichtet wird. In beiden Fällen ist der Ausschluss der obligatio auctoritatis wirksam, obwohl die Erklärung des Verkäufers bei der Veräusserung nicht der Wahrheit entsprach. Die Fälle sind jedoch besonders gelagert: Die vindicatio in libertatem erfolgt erst, nachdem auch die angegebene Bedingung eingetreten ist.266 Da sich die unzutreffende Erklärung deshalb nicht zum Nachteil des Käufers auswirkt, er-

264

Dazu vorne S. 106 f. Die auf diese Weise falsch angegebene Bedingung wird sich allerdings in der Regel zuungunsten des Käufers auf den Kaufpreis ausgewirkt haben; vgl. Nörr, SZ 121, 185. Zum Text auch Horak, 175; Légier, 10 f. und Haymann, 9 f. 266 Vgl. dagegen D. 21.2.69.3 (Scaevola 2 quaest.); dazu sogleich S. 113 f. 265

C. Gestaltungsmöglichkeiten

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schiene eine Berufung darauf dolos.267 Daher kann der Verkäufer der Aufforderung des Käufers, ihn in der vindicatio in libertatem zu unterstützen, keine Folge leisten, ohne dadurch einem Anspruch zu unterliegen (non tenear). Das Problem einer falsch angegebenen Freilassungsbedingung behandelt auch D. 21.2.69.3 (Scaevola 2 quaest.) Quid ergo, qui iussum decem dare pronuntiat viginti dare debere, nonne in condicionem mentitur? verum est hunc quoque in condicionem mentiri et ideo quidam existimaverunt hoc quoque casu evictionis stipulationem contrahi: sed auctoritas Servii praevaluit existimantis hoc casu ex empto actionem esse, videlicet quia putabat eum, qui pronuntiasset servum viginti dare iussum, condicionem excepisse, quae esset in dando. Was also, wenn der Verkäufer erklärt, jemand, der geheissen ist, zehn zu bezahlen, müsse zwanzig zahlen; wird dann nicht über die Bedingung gelogen? Es ist wahr, dass dieser auch über die Bedingung lügt, und daher haben einige befunden, auch in diesem Fall sei die stipulatio evictionis begründet. Aber die Autorität des Servius hatte den Vorrang, der annahm, dass in diesem Fall die actio ex empto gegeben sei, weil er nämlich meinte, dass jemand, der erklärt hatte, dem Sklaven sei auferlegt, zwanzig zu bezahlen, seine Haftung für eine Bedingung, die in Bezahlung von Geld bestand, ausgeschlossen hat.

Hier gibt der Verkäufer an, ein statuliber werde unter der Bedingung frei, dass er zwanzig bezahle, obwohl nach der Anordnung des Erblassers die Zahlung von zehn genügen würde. Durch eine solche höhere Angabe wird er in aller Regel einen höheren Kaufpreis für den Sklaven erzielt haben.268 Es wird von einem Meinungsstreit darüber berichtet, ob in diesem Fall die stipulatio evictionis – ursprünglich dürfte von der actio auctoritatis die Rede gewesen sein – verfalle oder nicht. Scaevola berichtet, es habe sich die Meinung des Servius durchgesetzt, wonach dies ein Anwendungsfall der actio empti sei und die auctoritas-Pflicht trotz der falschen Angabe der Freilassungsbedingung entfalle. Begründet wird dies damit, dass jedenfalls die Haftung für eine auf eine Geldzahlung lautende Bedingung ausgeschlossen worden sei (condicionem excepisse, quae esset in dando). Dadurch gelangt Scaevola zum gleichen Ergebnis wie Julian in D. 21.2.46.3: keine Haftung des Verkäufers für die zu hohe Angabe der Freilassungsbedingung. 267 Auch D. 21.2.54.1 (Gaius 28 ad ed. provinc.) behandelt den Fall einer zu hoch angegebenen Summe für die Bewirkung der Freilassung; der Text differenziert danach, an wen die Summe zu bezahlen ist. Hat der Sklave an den Erben (den Verkäufer) zu leisten, ist gegen diesen die actio empti gegeben; hat er einem anderen zu leisten als dem Erben, besteht die auctoritas-Pflicht des Erben weiter, falls er nicht darauf hingewiesen hat. Vgl. zu diesem Text Lenel, Palingenesia, Bd. I, Spalte 234, Nr. 368; Girard, 247 Fn. 1; Haymann, 8 f. 268 Vgl. Nörr, SZ 121, 185; Horak, 173. Zu diesem Text auch Watson, Limits, 9 f. und Obligations, 76 ff.; Medicus, 151 f.; Haymann, 3 f. und Partsch, 604 f. (D. 21. 2.69.2 ist dort Druckfehler).

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1. Teil: Die auctoritas-Pflicht

Dass allerdings die Argumentation, es liege eine auf eine Geldzahlung lautende Bedingung vor, nicht überzeugt, liegt auf der Hand. Entsprechend war sie wohl entgegen der Aussage Scaevolas nicht vorherrschend.269 Es ist eher davon auszugehen, dass im Falle einer vindicatio in libertatem, die nach Eintritt der tatsächlich festgesetzten (aber vor Eintritt der mitgeteilten) Bedingung (hier: die Zahlung von zehn) erfolgte, der Verkäufer zur Beistandsleistung aufgefordert werden konnte, und der Ausschluss der obligatio auctoritatis damit unwirksam war.270 Im darauffolgenden Text wird dieses Prinzip leicht abgewandelt: D. 21.2.69.4 (Scaevola 2 quaest.) Servus rationibus redditis liber esse iussus est: hunc heres tradidit et dixit centum dare iussum. si nulla reliqua sunt quae servus dare debeat et per hoc adita hereditate liber factus est, obligatio evictionis contrahitur, eo quod liber homo tamquam statuliber traditur. si centum in reliquis habet, potest videri heres non esse mentitus, quoniam rationes reddere iussus intellegitur summam pecuniae quae ex reliquis colligitur iussus dare: cui consequens est, ut, si minus quam centum in reliquis habuerit, veluti sola quinquaginta, ut, cum eam pecuniam dederit, ad libertatem pervenerit, de reliquis quinquaginta actio ex empto competat. Ein Sklave ist geheissen, frei zu sein, sobald er Rechenschaft abgelegt hat. Der Erbe hat diesen Sklaven tradiert und gesagt, ihm sei auferlegt, hundert zu bezahlen. Wenn es keine Rückstände gibt, die der Sklave noch bezahlen muss, und ist er durch den Antritt der Erbschaft frei geworden, ist die Verpflichtung der Eviktion begründet, weil ein freier Mann wie ein statuliber tradiert worden ist. Wenn der Sklave hundert ausstehend hat, kann angenommen werden, dass der Erbe nicht gelogen hat, weil jemandem, dem auferlegt ist, Rechenschaft abzulegen, eigentlich auferlegt ist, die Geldsumme, die er aus der Rechenschaft schuldet, zu bezahlen. Nach dem ist es folgerichtig, dass, falls er weniger als hundert im Rückstand hatte, beispielsweise nur fünfzig, so dass er zur Freiheit gelangt, wenn er dieses Geld gibt, (scil. gegen den Verkäufer) über die verbleibenden fünfzig die actio ex empto zusteht.

Auch in diesem Fall besteht eine Diskrepanz zwischen der dem Sklaven tatsächlich auferlegten Freilassungsbedingung und der Bedingung, die der Verkäufer bei der Veräusserung angibt: Der Verkäufer behauptet, der Sklave müsse für seine Freilassung hundert bezahlen, während er dafür in Wahrheit Rechenschaft ablegen muss (rationes reddere). Rationes reddere bedeutet, dass der Sklave alle 269 Vgl. Girard, 244 f.; Haymann, 3 ff.; zurückhaltender Partsch, 605. In D. 40.7.10 (Paulus 5 ad Sab.) wird beispielsweise die gegenteilige Lösung gewählt (Verfall der stipulatio duplae). Watson, Obligations, 76 ff. geht davon aus, die Begründung Scaevolas sei deshalb dürftig, weil zwar aus Billigkeitsgründen die actio auctoritatis zu verwerfen, aber keine überzeugendere Begründung zur Hand gewesen sei. Von „strange reasoning“ spricht ders., Limits, 9. Horak, 174 vermutet, Servius bekämpfe damit eine überkommene Lehrmeinung. Der Text ist auch für die Frage des Konkurrenzverhältnisses zwischen auctoritas und actio empti von Bedeutung; dazu hinten S. 217 ff. 270 Der Fall unterscheidet sich damit von D. 21.2.46.2 (Africanus 6 quaest.), wo zuerst die Bedingung eintritt, die vom Verkäufer angesagt worden war. Deshalb kann dort der actio auctoritatis eine exceptio doli entgegengehalten werden. Dazu vorne S. 110 f.

C. Gestaltungsmöglichkeiten

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Ausstände begleichen (beispielsweise Geld zurückzahlen, das ihm zur Verwaltung übergeben wurde) und in seinem Besitz befindliche Gegenstände des verstorbenen dominus herausgeben muss.271 Scaevola geht nun in seiner Entscheidung nicht einfach davon aus, dass die Erklärung des Verkäufers unzutreffend war, sondern differenziert danach, wie hoch die Ausstände des Sklaven effektiv sind. Hat er bereits alle ausstehenden Beträge beglichen, wird er bereits mit dem Antritt der Erbschaft durch den Verkäufer frei. In diesem Fall hat der Verkäufer die Freilassungsbedingung falsch angegeben, weshalb er dem Käufer gegenüber zur auctoritas verpflichtet wird, wenn gegen diesen eine vindicatio in libertatem erhoben wird. Denn der Käufer durfte davon ausgehen, das Eigentum am Sklaven erst nach dem Erhalt von hundert zu verlieren. In Wahrheit hat er bereits einen homo liber übertragen erhalten. Der Ausschluss der auctoritas-Pflicht ist damit unwirksam. Hat der Sklave dagegen genau hundert ausstehend, erweist sich die Erklärung des Verkäufers materiell nicht als unwahr, da der Sklave auch nach der tatsächlichen Freilassungsbedingung hundert zu bezahlen hat. Der Käufer erleidet also keinen Nachteil. Liegen die Ausstände schliesslich unter hundert, wird der Ausschluss der obligatio auctoritatis ebenfalls als gültig betrachtet, für den fehlenden Betrag jedoch mit der actio empti geholfen.272 Auch in diesem Text erweist sich also die Erklärung des Verkäufers über die Freilassungsbedingung als unzutreffend. Dies führt jedoch nicht automatisch zur Ungültigkeit des Ausschlusses der obligatio auctoritatis, sondern nur, falls der Käufer dadurch effektiv benachteiligt wird. Das letzte in diesem Zusammenhang zu betrachtende Fragment ist D. 21.2.69.5 (Scaevola 2 quaest.)273 Sed et si quis in venditione statuliberum perfusorie dixerit, condicionem autem libertatis celaverit, empti iudicio tenebitur, si id nescierit emptor: hic enim exprimitur 271 Vgl. Buckland, 494 ff. sowie als Beispiele D. 40.4.17.1 (Iulianus 42 dig.) und D. 40.5.37 (Ulpianus 6 de fideicommissis). Zu den vermögensrechtlichen Rechten und Pflichten des Sklaven eingehend Bürge, Alfons: Lo schiavo (in)dipendente e il suo patrimonio, in: Alessandro Corbino/Michel Humbert/Giovanni Negri (Hrsg.), Homo, caput, persona, La costruzione giuridica dell’identità nell’esperienza romana, Pavia 2010, 369 ff. 272 Auch hier mit derselben dürftigen Begründung wie in § 3 (Ausschluss jedenfalls für eine auf eine Geldsumme lautende Bedingung). Entsprechend ist auch für diesen Fall denkbar, dass von der herrschenden Juristenmeinung analog D. 40.7.10 (Paulus 5 ad Sab.) Entstehung der auctoritas-Pflicht angenommen wurde und Scaevola diesbezüglich eine Mindermeinung vertrat. An eine Interpolation der Entscheidung Scaevolas denken Girard, 244 Fn. 1 und Haymann, 5 ff. Dagegen Horak, 174. Weitere Literatur zum Text bei Reggi, 216 f. und Légier, 10. Zur Bedeutung des Textes für die Konkurrenzfrage vgl. hinten S. 217 ff. 273 Vgl. zu diesem Text De Robertis, Francesco Maria: La disciplina della responsabilità contrattuale nel sistema della compilazione giustinianea, Bd. 3, Bari 1966, 624 f.;

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1. Teil: Die auctoritas-Pflicht

eum, qui dixerit statuliberum et nullam condicionem pronuntiaverit, evictionis quidem nomine non teneri, si condicione impleta servus ad libertatem pervenerit, sed empti iudicio teneri, si modo condicionem, quam sciebat praepositam esse, celavit: sicuti qui fundum tradidit et, cum sciat certam servitutem deberi, perfusorie dixerit: „itinera actus quibus sunt utique sunt, recte recipitur“, evictionis quidem nomine se liberat, sed quia decepit emptorem, empti iudicio tenetur. Aber auch wenn jemand beim Verkauf nur allgemein gesagt hat, es handle sich um einen statuliber, die Bedingung der Freiheit aber verschwiegen hat, wird er durch die Kaufklage verpflichtet werden, falls der Käufer dies nicht gewusst hat. Denn hier wird nämlich zum Ausdruck gebracht, dass derjenige, der gesagt hat, es handle sich um einen statuliber, und keine Bedingung bekanntgegeben hat, zwar nicht wegen der Eviktion verpflichtet wird, falls der Sklave durch die Erfüllung der Bedingung zur Freiheit gelangt, aber dass er durch die Kaufklage verpflichtet wird, falls er nur die Bedingung verschwiegen hat, von der er wusste, dass sie bestand. Gleich wie derjenige, der ein Grundstück tradiert und weiss, dass daran eine bestimmte Dienstbarkeit besteht, oberflächlich sagt: „Wegrechte, Viehtreibrechte, wem sie auch zustehen und welcher Art sie auch sind, werden übernommen“, sich zwar von der Haftung wegen Eviktion befreit, aber durch die Kaufklage verpflichtet wird, weil er den Käufer getäuscht hat.

Der Text wiederholt zunächst den in § 1 aufgestellten Grundsatz, wonach sich der Verkäufer von der auctoritas-Pflicht befreit, wenn er den Sklaven ausdrücklich als statuliber verkauft. Er braucht dem Käufer dazu auch die Bedingung der Freilassung nicht zu nennen. Wird der Sklave wegen Eintritts der im Testament genannten Bedingung freigelassen, besteht daher keine auctoritas-Pflicht des Verkäufers; denn seine Erklärung bei der Manzipation war ja zutreffend. Kennt er aber den Inhalt der Bedingung, ist er aus der bona fides verpflichtet, diesen dem Käufer mitzuteilen. Tut er dies nicht, hat der Käufer gegen ihn die actio empti.274 Im zweiten Teil des Textes wird die gleiche Lösung ausgesprochen für denjenigen, der mittels Erklärung die Haftung für das Bestehen von passiven Dienstbarkeiten am verkauften Grundstück ausschliesst.275 Auch hier unterliegt der Verkäufer keiner auctoritas-Pflicht, da er ja nicht zusichert, dass am Grundstück keine Dienstbarkeiten bestehen (diesfalls wäre die Erklärung unwahr), sondern lediglich erklärt, er übernehme dafür keine Haftung. Weiss er allerdings, dass das Grundstück mit bestimmten Dienstbarkeiten belastet ist und teilt er dies dem Käufer nicht mit, kann gegen ihn mit der actio empti geklagt werden.

Solazzi, Siro: „Servitutis mentio in mancipatione“, in: SDHI 18, 1952, 220 ff., 222 f.; Capogrossi Colognesi, Luigi: La struttura della proprietà e la formazione dei „iura praediorum“ nell’età repubblicana, Mailand 1976, 109 ff.; Backhaus, 66 f. sowie Légier, 10. 274 Vgl. zum Zusammenspiel von auctoritas und actio empti hinten S. 217 ff. 275 Eine solche Erklärung wäre für den Ausschluss der obligatio auctoritatis an sich nicht erforderlich, da der Manzipation keine Einstandspflicht für das Nichtbestehen von Servituten innewohnte; vgl. vorne S. 95 ff.

C. Gestaltungsmöglichkeiten

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III. Würdigung Aus den Quellen geht hervor, dass Erweiterungen und Einschränkungen der Auslösungstatbestände der obligatio auctoritatis innerhalb bestimmter Grenzen möglich waren. Gemeinsam ist den beiden Fällen, dass sie jeweils durch eine ausdrückliche Erklärung des Verkäufers anlässlich der Manzipation erfolgten (lex in mancipio dicta). Sowohl bei der Erweiterung als auch bei der Einschränkung haftet der Manzipant dafür, dass seine Erklärung der Wahrheit entspricht. Verkauft er ein Grundstück als uti optimus maximusque, hat er dem Käufer in einer vindicatio servitutis gegen ihn beizustehen und haftet mit der actio auctoritatis, falls das Recht des Dritten vom Richter als bestehend angesehen wird. Gibt er an, dass zugunsten des verkauften Grundstücks ein Wegrecht besteht, hat er den Käufer in einer vindicatio servitutis gegen einen Dritten oder in einer actio negatoria gegen ihn zu unterstützen und haftet, wenn mit Urteil des Richters das Nichtbestehen des zugesicherten Rechts festgestellt wird. In gleicher Weise haftet der Verkäufer, wenn er eine Nutzniessung des Seius vorbehält, während sie in Wahrheit dem Sempronius zusteht. Ebenso, wenn er angibt, der Sklave sei ein statuliber, während er in Wahrheit bereits ein homo liber ist. Stets ist es in diesen Fällen eine unwahre bzw. ungenaue Behauptung des Verkäufers in der Manzipation, welche die auctoritas-Pflicht entstehen lässt: Im ersten Fall wird sie dadurch ausgedehnt, im zweiten Fall wird ihre Einschränkung als unwirksam betrachtet. Aufgrund der Manzipation hatte der Verkäufer dafür einzustehen, dass die verkaufte Sache dem Käufer nicht durch rei vindicatio oder vindicatio ususfructus entzogen wurde. Für diese Fälle musste der Verkäufer die Schirmungspflicht nicht ausdrücklich übernehmen: Die Zusicherung, dass kein fremdes Eigentums- oder Nutzniessungsrecht an der verkauften Sache bestehe, ist der Manzipation inhärent. Darüber hinaus lehren uns die Quellen, dass die Erklärungen, die der Verkäufer anlässlich der Manzipation abgeben konnte, der Wahrheit entsprechen mussten. Wurde durch ein Urteil festgestellt, dass an einem uti optimus maximusque verkauften Grundstück zugunsten eines Dritten das Recht des iter besteht oder dass ein als statuliber verkaufter Sklave ein homo liber ist, stand die Unwahrheit der Verkäufererklärung fest. Die Behauptung des Verkäufers musste dabei nicht wider besseres Wissen erfolgt sein; verlangt war objektive, nicht subjektive Unwahrheit.276 Keine Antwort geben uns die Quellen dagegen auf die Frage, ob die auctoritas nur vom gutgläubigen Käufer gefordert werden konnte, d. h. ob sie bei Kenntnis vom bestehenden Drittrecht und damit von der Unwahrheit der Verkäufererklärung ausgeschlossen war.277 276 D. 21.2.39.3 (Iulianus 57 dig.); dazu vorne S. 72. Vgl. zu dieser Unterscheidung Schulz, SZ 38, 120 f. 277 Für Ausschluss der auctoritas-Haftung in diesen Fällen Haymann, 1; dagegen Partsch, 601 f., wonach die Pflicht des Verkäufers gegenüber dem wissenden und dem

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1. Teil: Die auctoritas-Pflicht

Insgesamt lässt sich schlussfolgern, dass der Manzipant für die Richtigkeit einer von ihm abgegebenen lex in mancipio dicta einzustehen hatte. Diesen Nachweis hatte er durch Leistung von Prozesshilfe zu erbringen. Gelang ihm dies nicht, haftete er dem Käufer aufgrund der unwahren Erklärung mit der actio auctoritatis auf das duplum des Kaufpreises.

IV. Exkurs: Die satisdatio secundum mancipium Welche Funktion der sog. satisdatio secundum mancipium278 zukam, ist nicht restlos geklärt; das Quellenmaterial dazu ist spärlich. Eine Erwähnung findet sich immerhin in der formula Baetica, wo davon die Rede ist, dass der Gläubiger neve satis secundum mancipium daret.279 Dadurch ist zumindest gesichert, dass der satisdatio secundum mancipium eine Funktion im Rahmen der Gewährleistungspflicht des Verkäufers zukam, falls die verkaufte Sache dem Käufer streitig gemacht wurde.280 Die Untersuchungen Ankums zur satisdatio secundum mancipium haben ergeben, dass mit ihr vermutlich die Wirkungen der Manzipation mittels Stipulation nachgebildet werden sollten. Dies war beispielsweise dann von Nutzen, wenn der Verkäufer aufgrund seiner Eigenschaft als procurator des Eigentümers nicht manzipieren konnte, oder falls der Käufer einer res mancipi ein peregrinus ohne das ius commercium und deshalb nicht fähig war, an einer Manzipation teilzunehmen. Mit dieser Nachbildung konnte der Käufer einer res mancipi die gleiche Schirmung durch die auctoritas erhalten wie ein mancipio accipiens.281 Die Formel der satisdatio secundum mancipium war wahrscheinlich im Edictum Perpetuum enthalten; sie ist allerdings wie diejenige der actio auctoritatis nicht überliefert.282 Die satisdatio secundum mancipium ermöglichte es römischen Bürgern und Peregrinen gleichermassen, ohne die Vornahme einer Manzipation eine auctori-

gutgläubigen Erwerber gleichermassen bestehe. Sein Argument, dass die Quellen nichts darüber sagen, dass die actio auctoritatis gegen den wissenden Erwerber nicht gegeben sei (a. a. O., 602), lässt sich allerdings auch für die gegenteilige Auffassung verwenden. 278 Zur Unterscheidung zwischen satisdatio und repromissio secundum mancipium Ankum, Repromissio, 747 f. 279 Vgl. zur formula Baetica vorne S. 94. Weitere Erwähnungen finden sich bei Cicero, Ad Atticum, 5, 1, 2: De satis dando vero te rogo, quoad eris Romae tu ut satis des. et sunt aliquot satisdationes secundum mancipium veluti Mennianorum praediorum vel Atilianorum und Plautus, Persa, 4, 3, 524: mancipio neque promittet neque quisquam dabit. 280 Dies gegen Meylan, RH 25, 13 ff. Vgl. Ankum, Repromissio, 759 f. 281 Ankum, Repromissio, 760 und 792. Eine ausführliche Übersicht über die weiteren dazu vertretenen Auffassungen findet sich a. a. O., 748 ff. 282 Vgl. Lenel, EP, 546 ff. Zur Formel der actio auctoritatis hinten S. 223 ff.

D. Inhalt der auctoritas-Pflicht

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tas-Pflicht des Verkäufers entstehen zu lassen. Wie es scheint, konnte der Verkäufer nicht verpflichtet werden, eine solche satisdatio abzugeben.283 Es handelte sich bei ihr somit nicht um eine Möglichkeit, die durch Manzipation entstandene obligatio auctoritatis in bestimmter Weise zu gestalten, sondern vielmehr um deren Nachbildung auf dem Stipulationsweg.

D. Inhalt der auctoritas-Pflicht I. Einleitende Bemerkungen Wird eine Sache von einer Person an eine andere verkauft, besteht die primäre Pflicht des Verkäufers in der Übergabe der verkauften Sache an den Käufer. Die Sache ist physisch auf den Käufer zu übertragen, damit dieser sie in Besitz haben und nutzen kann. Handelt es sich um eine res mancipi, erfolgt diese Übertragung in der Regel mittels Manzipation. Mit der Übertragung auf den Käufer waren die Verpflichtungen des Verkäufers im Wesentlichen erfüllt. Ihn traf insbesondere nicht die Pflicht – auch nicht bei einer Manzipation –, dem Käufer das Eigentum an der verkauften Sache zu übertragen. Er hatte aber dafür einzustehen, dass der Käufer die Sache tatsächlich behalten und nutzen konnte. Gelang ihm dies nicht, haftete er dem Käufer mit der actio auctoritatis auf das duplum des Kaufpreises. Diese Haftung brachte es mit sich, dass der Verkäufer sich dem Käufer auch nach der Veräusserung allenfalls zur Verfügung zu stellen hatte, um dessen Besitz zu verteidigen. Konkret bedeutete dies, dass der Verkäufer dann, wenn dem Käufer die Sache von einem Dritten auf dem Prozessweg streitig gemacht wurde, zum Beistand verpflichtet war. Diese Beistandsleistung ist der zentrale Inhalt der auctoritas-Pflicht des Manzipanten. Er ist zum periculum iudicii praestare verpflichtet.284 Im Folgenden geht es um die Frage, in welcher Form diese Unterstützung erfolgen konnte und worin der Inhalt der Verteidigungspflicht des Verkäufers bestand.

283 Vgl. D. 21.2.4 pr. (Ulpianus 32 ad ed.): Illud quaeritur, an is qui mancipium vendidit debeat fideiussorem ob evictionem dare, quem vulgo auctorem secundum vocant. et est relatum non debere, nisi hoc nominatim actum est; dazu hinten S. 209. 284 Cicero, Pro Murena, 2, 3; vgl. auch C. 3.19.1: evictionis periculum. Dadurch unterscheidet sich die Pflicht des mancipio dans ganz wesentlich von denjenigen, die dem Kaufvertrag (ex empto) oder einer Eviktionsstipulation (ex stipulatu) entspringen: Diese beinhalteten keine Pflicht zur Leistung prozessualen Beistandes, sondern nur zur Leistung einer Geldsumme als Ersatz. Gleichwohl hatte der Verkäufer auch in diesen Fällen das Recht, den Käufer in einem Prozess zu unterstützen, vgl. Girard, 194 Fn. 4.

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1. Teil: Die auctoritas-Pflicht

II. Stellung im Verfahren 1. Stellung im Allgemeinen Zunächst wird der Frage nachgegangen, in welcher Form sich der Verkäufer an dem gegen den Käufer erhobenen Prozess beteiligen konnte. Grundsätzlich sind dafür vier Formen denkbar: (a) Erstens ist denkbar, dass der Verkäufer anstelle des Käufers in den Prozess eintrat. Er wäre damit der Beklagte, und das weitere Verfahren würde gegen ihn geführt. Der Käufer hätte dadurch mit dem Prozess nichts mehr zu tun. (b) Zweitens ist möglich, dass der Käufer den Verkäufer als seinen Prozessvertreter einsetzte. Damit würde dem auctor die Führung des Prozesses gegen den Vindikanten übertragen. (c) Drittens könnte der Verkäufer als Nebenpartei auftreten. Der Käufer bliebe dann der Beklagte und würde das Verfahren führen, hätte allerdings den Verkäufer als Streitgenossen zur Seite. (d) Und viertens ist möglich, dass die Unterstützung durch den Verkäufer ausserhalb von prozessualen Formen erfolgte. Allein der Dritte als Kläger und der Käufer als Beklagter (oder allenfalls umgekehrt) wären am Prozess beteiligt. Der Verkäufer wäre eine ausserhalb der Parteirollen stehende Person, die den Käufer in seiner Beweisführung unterstützt, indem er beispielsweise als Zeuge auftritt. In welcher Form oder in welchen Formen der Verkäufer am Prozess gegen den Käufer teilnahm, ist den Quellen nicht eindeutig zu entnehmen. Ausgeschieden werden kann jedoch mit einiger Wahrscheinlichkeit die Variante (a): Dass die Klage sich nach dem Einbezug des auctor nicht mehr gegen den Käufer richtete, sondern der Verkäufer neue und alleinige Hauptpartei würde, schliessen die überlieferten Quellen aus. Ein Beispiel dazu ist eine kaiserliche Konstitution aus dem Jahre 293 n. Chr.: C. 3.19.1 (Diocletianus, Maximianus a. 293) In rem actio non contra venditorem, sed contra possidentem competit. frustra itaque desideras non tecum congredi, sed cum auctore tuo dominium vindicantem, cum te possidere contendas. nam si denuntiasti ei qui tibi vendidit, intellegit evictionis periculum. nec enim iurisdictionis forma in eadem provincia constitutis tam petitore quam possessore ob auctoris personam, quem in alia provincia dicis consistere, debet immutari. Die actio in rem steht nicht gegen den Verkäufer, sondern gegen den Besitzer zu. Daher verlangst du vergeblich, dass der das Eigentum Vindizierende nicht gegen dich, sondern gegen deinen auctor vorgehe, da du behauptest, zu besitzen. Denn falls du dem, der dir verkauft hat, den Streit angezeigt hast, kommt ihm das periculum evictionis zu. Und die Art der iurisdictio darf nämlich, wenn sich sowohl der Kläger als auch der Besitzer in der gleichen Provinz befinden, nicht wegen der Person des auctor, von dem du sagst, dass er sich in einer anderen Provinz aufhalte, verändert werden.

D. Inhalt der auctoritas-Pflicht

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Gegen Tu wird eine rei vindicatio erhoben. Er macht geltend, die Klage sei nicht gegen ihn, sondern gegen seinen Verkäufer zu richten. Dieses Begehren wird abgelehnt mit der Begründung, die Klage sei gegen den Sachbesitzer zu richten; dem Verkäufer komme das periculum evictionis, nicht aber die Pflicht zur Prozessübernahme zu. Auf welcher Grundlage Tu von seinem Gegner verlangt, gegen den auctor vorzugehen, geht aus dem Text nicht hervor. Der Käufer kann den Kläger jedenfalls nicht auf den auctor verweisen.285 Der Inhalt des periculum evictionis wird allerdings nicht näher ausgeführt. Obwohl es sich hierbei um einen spätklassischen Text handelt, ist wahrscheinlich, dass darin auch der vorklassische und klassische Rechtszustand abgebildet ist. Es gibt keine Anzeichen dafür, dass die Klage des Vindikanten gegen den auctor zunächst existiert hätte und erst im Laufe der Zeit nicht mehr zugelassen worden wäre. Abweichend von dieser ausdrücklichen Anordnung, dass sich die Klage des Vindikanten stets gegen den Käufer als Besitzer richtet, ist für das ältere römische Recht die Auffassung vertreten worden, dass der Verkäufer als neuer Beklagter in das Verfahren eingetreten sei. Die Verteidigung sei anschliessend ausschliesslich Sache des auctor gewesen.286 Dem vollständigen Übergang der Beklagtenstellung auf den auctor steht allerdings entgegen, dass ein Parteiwechsel dem römischen Verfahrensrecht, so viel wir wissen, unbekannt war. Es hätte eines tiefgreifenden Wandels des gesamten Zivilprozesses bedurft, wenn die Möglichkeit des Wechsels der Hauptpartei zunächst existiert hätte und später wieder verschwunden wäre. Für eine solche Umwälzung, die auch im Formularprozess hätte Spuren hinterlassen müssen, bestehen jedoch keine Anhaltspunkte.287 Nach der hier vertretenen Auffassung trat der Verkäufer daher nicht anstelle des Käufers in die Beklagtenrolle ein.288 285 Fraglich ist, ob er dies allenfalls tun könnte, falls er den Besitz an der Sache auf den auctor überträgt; dies vermutet Kaser, EB, 64 f. Ebenso Powell, 83 und Wieacker, Vom römischen Recht, 209. 286 Vgl. Kaser, EB, 61 und 63 ff. Ebenso Kunkel/Honsell, 312; Rabel, 14 (mit Verweis auf die Regelungen in anderen antiken Rechtsordnungen); Lemosse, 164; Söllner, FS Coing, 371 Fn. 33. In diese Richtung auch Powell, 83 und de Zulueta, 43. 287 Überzeugend Cannata, 198 f. Vgl. auch Arangio-Ruiz, Compravendita, 313; Albanese, 366 f.; Diósdi, 79 (dagegen Wieacker, SZ 89, 419) sowie Girard, 14 und insbesondere 286 ff. Hinzu kommt, dass im Verfahren der legis actio sacramento in rem beide Parteien ein meum esse und damit ein besseres Recht an der Sache behaupteten als die Gegenpartei. Der Verkäufer konnte gerade kein meum esse vorbringen, da ihm ein besseres Recht keinesfalls mehr zustand; dieses hatte er mit dem Verkauf auf den Käufer übertragen. 288 In welcher Form der Verkäufer im Legisaktionenprozess am Verfahren teilnehmen konnte, lässt sich aufgrund der Quellenlage nicht rekonstruieren. Allerdings ist denkbar, dass spezielle Formen, die sich nicht im Formularprozess erhalten haben, in Gebrauch waren. Denn weder prozessuale Stellvertretung noch Nebenintervention waren im Legisaktionenverfahren statthaft, vgl. Gai Inst. 4, 82: Alieno nomine agere non

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1. Teil: Die auctoritas-Pflicht

Mindestens für die vorklassische und die klassische Periode verbleiben damit für die Teilnahme des Verkäufers am Prozess drei Formen: die Übernahme der Prozessvertretung, der Eintritt als Nebenpartei (Nebenintervention) und die formlose Unterstützung. Da die Nebenintervention jedoch erst im Kognitionsprozess zugelassen wurde,289 dürfte im Formularprozess am häufigsten auf die Bestellung des Verkäufers zum Prozessvertreter zurückgegriffen worden sein. Im Formular- wie im Kognitionsprozess war zudem vermutlich in das Belieben des Käufers als Beklagtem gestellt, ob er den Verkäufer förmlich am Prozess teilnehmen lassen oder ob er sich seiner formlosen Unterstützung bedienen wollte. Da dem Käufer die Herrschaft über die Führung des Prozesses zukam, war es ihm schliesslich unbenommen, den Prozess vollständig alleine zu führen.290 Im Folgenden soll der Frage nachgegangen werden, wie die Teilnahme des Verkäufers am Prozess gegen den Käufer in den einzelnen Formen ausgestaltet war.291 2. Verkäufer als Prozessvertreter des Käufers Sowohl im Formular- als auch im Kognitionsprozess bestand die Möglichkeit, den Verkäufer zum Prozessvertreter des Käufers zu bestellen.292 Als solcher führte er den Prozess vollständig selbst, allerdings mit Wirkung für den Vertretenen (dominus litis). Der Verkäufer wurde dadurch zur Prozesspartei, benötigte jedoch eine Ermächtigung oder die nachträgliche Genehmigung seiner Handlungen durch den Käufer.293 Diese Übernahme der Parteistellung kommt damit materiell einem vollständigen Übergang der Beklagtenstellung nahe; sie schöpft ihre Wirkungen jedoch aus dem Institut der Prozessvertretung und stellt keine Folge der laudatio auctoris oder eines ähnlichen Vorgangs dar. Die beiden Formen, in denen der Verkäufer zum Prozessvertreter des Käufers bestellt werden konnte, waren die Einsetzung als cognitor in rem suam oder als liceret und Inst. 4.10 (in der Aufzählung der Fälle, in denen im Legisaktionenprozess ausnahmsweise alieno nomine geklagt werden konnte, ist die Verteidigung des Käufers durch den Verkäufer nicht enthalten). 289 Kaser/Hackl, 484. 290 Ebenso Diósdi, 80 f. (zustimmend Wieacker, SZ 89, 419). Für diesen Fall ist jedoch denkbar, dass er sich dadurch der Möglichkeit begab, sich im Falle des Unterliegens an den auctor zu halten (exceptio doli des Verkäufers?). Ähnliche Fälle, in denen dem Käufer die Berufung auf sein Unterliegen im Prozess wegen eigenen Verschuldens verweigert wird, finden sich beispielsweise in D. 21.2.63.2 (Modestinus 5 resp.) und D. 21.2.66 pr. (Papinianus 28 quaest.); dazu hinten S. 186 ff. 291 Nicht näher eingegangen wird auf die selbständige Prozessführung durch den Käufer ohne Mitwirkung des auctor, da sich diese von einem gewöhnlichen Vindikationsverfahren nicht unterscheidet. Vgl. zu diesem Kaser/Hackl, 89 ff. und Kunkel/Selb, 535 ff. 292 Kaser, FS von Lübtow, 490; Kaser/Hackl, 484; Ankum, Alcuni problemi, 8 und Eviktionsprozess, 296. 293 Vgl. Kaser/Hackl, 209 f.

D. Inhalt der auctoritas-Pflicht

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procurator in rem suam.294 Welche Stellung der Verkäufer im konkreten Fall inne hatte, hing davon ab, ob die Bestellung durch den Käufer mittels bestimmter vorgeschriebener Worte (certis verbis) erfolgte oder nicht: Bei Einsetzung mittels förmlicher Worte in Anwesenheit des Klägers wurde der Verkäufer zum cognitor in rem suam; erfolgte die Einsetzung dagegen in Abwesenheit des Klägers oder ohne die erforderlichen certa verba, oder erfolgte der Prozesseintritt in Abwesenheit des Käufers auf eigene Initiative des Verkäufers, wurde er zum procurator in rem suam. Für diese Bestellung genügte ein interner Vorgang zwischen Vertretenem und Vertreter.295 Die Vertretung durch den Verkäufer ist in jedem Fall eine Vertretung in rem suam. Zwar bleibt der Käufer als Besitzer der Sache der allenfalls zur Herausgabe Verpflichtete, weshalb ein alieno nomine agere vorliegt; doch geht es für den Verkäufer darum, seine eigene Haftung durch Gewinn des Prozesses abzuwenden. Die Vertretung erfolgt somit stets und in erster Linie im eigenen Interesse.296 Die Bestellung des Verkäufers zum Prozessvertreter des Käufers war für beide Seiten vorteilhaft. Für den Käufer brachte sie den Vorteil, dass er dem Kläger bei Abweisung der rei vindicatio bei nochmaliger Klage die exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae entgegenhalten konnte. Er konnte sich der Prozessführung und der Teilnahme am Verfahren zudem vollständig entschlagen. Dem Verkäufer ermöglichte die Führung des Prozesses als Vertreter des Käufers vermutlich, im Falle des Unterliegens dem Kläger die litis aestimatio, also den von diesem geschätzten Wert der Sache, zu bezahlen, statt dem Käufer das in aller Regel höhere duplum des Kaufpreises entrichten zu müssen.297 In diesem Fall verfiel die actio auctoritatis nicht, weil die condemnatio nicht auf den Käufer lautete,298 und deshalb kein auctoritatis nomine victum esse vorlag. Nachfolgend soll auf die Quellen eingegangen werden, die eine Einsetzung des Verkäufers zum Prozessvertreter des Käufers zum Gegenstand haben.

294 Im klassischen Recht handelte es sich dabei um zwei nebeneinander bestehende Arten von Prozessvertretern; der cognitor wurde von Justinian aus den Digesten und dem Codex beseitigt. Das nachklassische Recht kannte nur noch den procurator, der entweder über eine spezielle Ermächtigung verfügte oder nicht, vgl. Kaser/Hackl, 560; Ankum, Eviktionsprozess, 286 Fn. 9 und Studi Talamanca, 124. 295 Zur Bestellung von cognitor und procurator vgl. Gai Inst. 4, 83 f. 296 Ankum, Eviktionsprozess, 290. 297 So jedenfalls D. 21.2.21.2 (Ulpianus 29 ad Sab.) für die stipulatio duplae. In diesem Sinne auch Ankum, Eviktionsprozess, 290 f. sowie bereits Müller, 102 und Hägerström, Bd. 2, 321. Ein Nachteil des Fungierens als cognitor oder procurator in rem suam lag darin, dass der Verkäufer dann die Gefahr einer richterlichen Fehlentscheidung (iniuria iudicis) trug; dazu hinten S. 190 ff. 298 Vgl. Gai Inst. 4, 86 f. Die intentio lautete dagegen auf den Käufer, vgl. Müller, 101.

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1. Teil: Die auctoritas-Pflicht

a) Als cognitor in rem suam Die Einsetzung des Verkäufers als cognitor in rem suam erforderte die Verwendung bestimmter vorgeschriebener Worte (certis verbis) in Anwesenheit sowohl des Käufers und des Verkäufers als auch des Klägers. Dadurch sollte ausser Zweifel gestellt werden, dass der Verkäufer zur Führung des Prozesses befugt ist.299 Ein erster Text, in dem eine Bestellung zum cognitor in rem suam erfolgt, ist D. 21.2.66.2 (Papinianus 28 quaest.) Si secundus emptor venditorem eundemque emptorem ad litem hominis dederit procuratorem et non restituto eo damnatio fuerit secuta, quodcumque ex causa iudicati praestiterit procurator ut in rem suam datus, ex stipulatu consequi non poterit: sed quia damnum evictionis ad personam pertinuit emptoris, qui mandati iudicio nihil percepturus est, non inutiliter ad percipiendam litis aestimationem agetur ex vendito. Wenn der zweite Käufer den Verkäufer, welcher der erste Käufer ist, im Streit um einen Sklaven zum procurator bestellt hat, und hat wegen Nichtrückgabe desselben eine Verurteilung stattgefunden, dann kann der procurator als procurator in rem suam für das, was auch immer er aus dem Urteil geleistet hat, aus der (scil. ihm gegenüber abgegebenen) Stipulation keinen Ersatz erhalten. Aber weil der Eviktionsschaden zur Person des (scil. ersten) Käufers gelangt ist, der nichts aus der Auftragsklage erhalten wird, kann von ihm ohne Nachteil aus dem Verkauf auf den Erhalt der litis aestimatio geklagt werden.

Das Fragment stammt aus dem Kontext der auctoritas.300 Neben dem Kaufgegenstand, der eine res mancipi ist, spricht dafür auch der Inhalt der Entscheidung. Ein Sklave wird vom ersten Käufer an einen zweiten (secundus emptor) weiterverkauft. Der zweite Käufer wird daraufhin von einem Dritten auf Herausgabe des Sklaven verklagt. Der erste Käufer wird vom zweiten in diesem Verfahren als (so der Text) procurator in rem suam eingesetzt und verliert den Prozess. Er zahlt an den Vindikanten die litis aestimatio, um dem zweiten Käufer den Besitz am Sklaven zu erhalten. Der erste Käufer möchte nun wissen, ob er gegen seinen Verkäufer wegen der an den Vindikanten geleisteten litis aestimatio die actio ex stipulatu erheben kann; dies wird von Papinian verneint.301 Diese ablehnende Entscheidung überrascht. Denn obwohl der erste Käufer aufgrund des von ihm verlorenen Prozesses an den Vindikanten die litis aestimatio gezahlt hat, also im rechtlichen Sinn eine Eviktion stattgefunden hat – die Zahlung der litis aestimatio an den Kläger wurde als Verlust des habere licere be299

Kaser/Hackl, 210 f. Zu den verwendeten Worten Gai Inst. 4, 83. Lenel, Palingenesia, Bd. I, Spalte 874, Nr. 349. 301 Dass der zweite Käufer gegen seinen Vormann nicht vorgehen kann, da er gar keinen Verlust erlitten hat, wird von Papinian für selbstverständlich erachtet, vgl. Lemosse, 167. 300

D. Inhalt der auctoritas-Pflicht

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trachtet302 –, wird er gegenüber seinem Verkäufer auf die actio empti verwiesen und die Klage aus der Stipulation nicht zugelassen. Deshalb liegt die Annahme nahe, dass im Verhältnis zwischen dem ersten Verkäufer und dem ersten Käufer keine Eviktionsstipulation vorlag, sondern die Zulässigkeit der actio auctoritatis Gegenstand der Anfrage war.303 Für diese ist das Ergebnis korrekt: kein Verfall, da kein auctoritatis nomine victum esse vorlag. Ihr Verfall knüpfte nämlich streng an die condemnatio des Besitzers der Sache an; deshalb reicht die auf den ersten Käufer lautende condemnatio nicht aus, da dieser die Sache nicht mehr besitzt. Für den Verfall der actio auctoritatis hätte die condemnatio auf den zweiten Käufer lauten müssen. Betreffend die Form der Teilnahme des zweiten Verkäufers (ersten Käufers) am Prozess gegen den zweiten Käufer ist von Ankum nachgewiesen worden, dass ursprünglich statt von einem procurator von einem cognitor die Rede war.304 Dies ist deshalb wahrscheinlich, weil das Verbum dare (dederit procuratorem und procurator datus) Bestandteil der certa verba für die Bestellung eines cognitor war305 und weil eine ausdrückliche Einsetzung erfolgt ist. Der Text ist ein Beispiel dafür, dass im Falle eines prozessualen Angriffs auf den Käufer dieser seinen Verkäufer zum cognitor in rem suam bestellen konnte, der die Führung des Prozesses übernahm. Der Käufer musste sich in der Folge nicht mehr um die Verteidigung kümmern, und der Verkäufer konnte sich mittels Zahlung der litis aestimatio der Haftung gegenüber dem Käufer entziehen. Ein zweiter Text, in dem der Verkäufer als Prozessvertreter des Käufers auftritt, ist D. 5.1.49 pr. (Paulus 3 resp.) Venditor ab emptore denuntiatus, ut eum evictionis nomine defenderet, dicit se privilegium habere sui iudicis: quaeritur, an possit litem ab eo iudice, apud quem res inter petitorem et emptorem coepta est, ad suum iudicem revocare. Paulus respondit venditorem emptoris iudicem sequi solere. Ein Verkäufer, dem vom Käufer angezeigt wurde, dass er ihn wegen der Eviktion verteidige, behauptet, er habe das Privileg, seinen eigenen Richter zu haben. Es wird 302 Vgl. D. 21.2.21.2 (Ulpianus 29 ad Sab.). Dieser Text handelt nicht von der auctoritas, vgl. Lenel, Palingenesia, Bd. II, Spalte 1123, Nr. 2727. Der Grund liegt darin, dass sich der Text relativ genau an die Formel der stipulatio duplae anlehnt, vgl. Girard, 93 f. und 179 Fn. 4; Ankum, Eviktionsprozess, 288 f. sowie Finkenauer, 80 f. Anders Kaser, RP I, 554 und Rabel, 15 Fn. 6. 303 Ankum, Eviktionsprozess, 292 f.; Klingenberg, 190 Fn. 102. A. M. Girard, 288 Fn. 1 und Ankum, FS Mayer-Maly, 4 Fn. 15. Vgl. zu diesem Text auch Finkenauer, 86 Fn. 178. 304 Ankum, Eviktionsprozess, 292 und FS Mayer-Maly, 4. Vgl. auch Lenel, Palingenesia, Bd. I, Spalte 874, Nr. 349 Fn. 3 und 4 sowie Girard, 288 Fn. 1. 305 Gai Inst. 4, 83 (cognitorem do). In Gai Inst. 4, 84 lautet die Wendung für den procurator dagegen nicht procuratorem dare. Für dessen Bestellung mussten keine bestimmten Worte verwendet werden (nullis certis verbis).

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1. Teil: Die auctoritas-Pflicht

gefragt, ob er den Prozess von dem Richter, bei dem die Sache zwischen dem Kläger und dem Käufer begonnen hat, zu seinem Richter hinführen kann. Paulus hat geantwortet, dass es üblich ist, dass der Verkäufer dem Richter des Käufers folgt.

Von der Herkunft dieses Textes war bereits die Rede.306 Auch hier wird der Verkäufer vom Käufer zum Prozessvertreter bestellt. Dies geht daraus hervor, dass er verlangt, der Prozess sei vor seinem eigenen Richter (suum iudicem) zu führen; als blosser Nebenintervenient stünde ihm dieses Recht nicht zu. Das Begehren des Verkäufers wird allerdings zurückgewiesen: Der Prozess ist vor dem Richter des Käufers zu führen. Der Text liefert aber jedenfalls ein weiteres Zeugnis dafür, dass der Verkäufer in Eviktionsprozessen zum Prozessvertreter des Käufers bestellt werden konnte. Vermutlich handelt es sich ebenfalls um einen cognitor in rem suam, weil eine ausdrückliche Bestellung durch den Käufer erfolgt.307 Allerdings ist dies weniger gesichert als im vorigen Text. b) Als procurator in rem suam Im Gegensatz zur Bestellung eines cognitor in rem suam war für die Einsetzung eines procurator in rem suam weder die Verwendung bestimmter Worte noch die Anwesenheit des Klägers beim Bestellungsakt erforderlich. Der procurator konnte auch ohne Ermächtigung auftreten, sofern seine Handlungen nachträglich vom Vertretenen genehmigt wurden.308 Die Einsetzung des Verkäufers als procurator bot ihm und dem Käufer die gleichen Vorteile wie die Bestellung zum cognitor.309 Ein Text, in dem die Verteidigung von einem procurator in rem suam übernommen wird, ist D. 3.3.75 (Iulianus 3 dig.) Qui absentem emptorem eundemque possessorem fundi defendebat et iudicium nomine eius accipiebat, postulabat a venditore fundi, ut ab eo defenderetur: venditor desiderabat caveri sibi ratam rem emptorem habiturum: puto eum venditori de rato satisdare debere, quia si fundum agenti restituerit, nihil prohibet dominum rem petere et cogi venditorem rursus defendere. Jemand, der einen abwesenden Käufer und Besitzer eines Grundstücks verteidigt und die Klage über das Grundstück angenommen hat, forderte vom Verkäufer des Grundstücks, dass er von ihm verteidigt werde. Der Verkäufer verlangte, dass ihm Sicherheit dafür geleistet werde, dass der Käufer die Rechtssache genehmigen werde. Ich denke, dass er dem Verkäufer für die Genehmigung Sicherheit leisten muss, weil, falls er das Grundstück dem Kläger zurückgibt, nichts verhindert, dass der Geschäftsherr von diesem die Sache herausverlangt und der Verkäufer von Neuem gezwungen wird, zu verteidigen. 306 307 308 309

Vgl. vorne S. 88 f. Vgl. Ankum, Eviktionsprozess, 295. In diese Richtung auch Stintzing, 36 f. Kaser/Hackl, 213 f. Zur Bestellung Gai Inst. 4, 84. Vgl. vorne S. 123.

D. Inhalt der auctoritas-Pflicht

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Für den Bezug dieses Textes auf die auctoritas spricht, dass offensichtlich eine Pflicht des Verkäufers besteht, den Käufer bzw. dessen Stellvertreter zu verteidigen.310 Eine solche Verpflichtung kannten weder die Obligation aus Stipulation noch aus emptio venditio. Kaufgegenstand ist ausserdem ein fundus, also eine res mancipi. Lenel ordnet den Text bei der Verteidigungspflicht ein.311 Das Fragment behandelt den Fall, in dem ein Dritter von einem Käufer ein Grundstück herausverlangt. Da der Käufer abwesend ist, übernimmt jemand als sein Stellvertreter die Beklagtenrolle (procurator in litem). Der Vertreter fordert nun den Verkäufer auf, die Verteidigung des abwesenden Käufers zu übernehmen. Diese Verteidigung kann der Verkäufer nur als procurator in rem suam übernehmen, da der Käufer, der dominus litis, abwesend ist und die förmliche Bestellung zum cognitor nicht vornehmen kann. Der Verkäufer erklärt sich grundsätzlich bereit, die Verteidigung als procurator zu übernehmen; er fordert aber vom Stellvertreter Sicherheit dafür, dass der Käufer nach seiner Rückkehr dessen Rechtshandlungen genehmigen werde.312 Dieses Begehren wird von Julian anerkannt mit der Begründung, dass für den Verkäufer ansonsten das Risiko bestünde, ein zweites Mal verteidigen zu müssen (rursus defendere), falls der Käufer anschliessend selbst die Sache vom Dritten herausverlangen möchte. Die Betrachtung der Texte hat ergeben, dass der Verkäufer als Prozessvertreter des Käufers – sei es als cognitor oder als procurator in rem suam – seine auctoritas-Pflicht erfüllen konnte. Keine Antwort geben uns die Quellen dagegen auf die Frage, ob der Verkäufer verpflichtet war, die Prozessvertretung zu übernehmen, wenn er vom Käufer dazu aufgefordert wurde. Es ist denkbar, dass bereits die Verweigerung der Übernahme als auctoritatem defugere betrachtet wurde.313 Die Frage muss jedoch aufgrund fehlender Belege offen bleiben. 3. Nebenintervention des Verkäufers Im Kognitionsprozess bestand als weniger weit gehende Teilnahmeform die Möglichkeit, dass der Verkäufer dem Prozess gegen den Käufer als Nebenintervenient beitrat. Dadurch oblag die Prozessführung weiterhin dem Käufer. Diese Teilnahme erforderte eine Aufforderung durch den Beklagten, konnte also nicht

310 In diese Richtung auch Kaser, SZ 68, 146 Fn. 42. Vgl. zu diesem Text weiter Ankum, Eviktionsprozess, 298 f.; Bertolini, Cesare: La ratifica degli atti giuridici nel diritto privato romano, Bd. 2, Rom 1975, 126 ff. sowie bereits von Lingenthal, Zachariae: Die Meinungsverschiedenheiten unter den Justinianeischen Juristen, in: SZ 6, 1885, 1 ff., 3 f. 311 Lenel, Palingenesia, Bd. I, Spalte 323, Nr. 37. 312 Zur Art dieser Sicherheit vgl. Ankum, Eviktionsprozess, 298. 313 So Ankum, Alcuni problemi, 8. Zu auctoritatem defugere hinten S. 178 ff.

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1. Teil: Die auctoritas-Pflicht

auf alleinigen Willen des Verkäufers hin geschehen.314 Im Legisaktionen- und im Formularprozess existierte diese Teilnahmeform nicht.315 Mit der Mitwirkung als Nebenintervenient konnte der Verkäufer seine auctoritas-Pflicht ebenso erfüllen wie mit der Übernahme der Prozessvertretung. Für deren Erfüllung ist nicht die Form der Teilnahme entscheidend, sondern allein, ob sich die Teilnahme als erfolgreich erweist oder nicht.316 Ein Text, in dem der Verkäufer als Nebenintervenient auftritt, ist C. 8.44.21.1 (Diocletianus, Maximianus a. 293) Si itaque is, quem te comparasse commemoras, nunc in libertatem proclamet, interpellare venditorem sive successores eius debes, ut tibi adsistant causamque instruant. Falls daher derjenige (scil. Sklave), den du gekauft zu haben erwähnst, jetzt seine Freiheit verlangt, musst du den Verkäufer oder seine Nachfolger aufrufen, dass sie dir zur Seite stehen und Beweismittel anführen.

Dass sich dieser Text ursprünglich auf die auctoritas bezogen hat, ist zwar nicht undenkbar, aber doch wenig wahrscheinlich. Kaufgegenstand ist ein Sklave, und anschliessend findet eine vindicatio in libertatem statt. Die Voraussetzungen für die Auslösung der auctoritas-Pflicht wären damit grundsätzlich gegeben. Es wird ausserdem von einer Pflicht des Käufers zur Anzeige des Prozesses an den Verkäufer bzw. dessen Erben gesprochen (interpellare venditorem sive successores eius debes).317 Gleichwohl ist die Beweiskraft des Textes insgesamt beschränkt. Hier sind der Verkäufer bzw. seine Erben nicht Prozessvertreter, sondern treten neben den Käufer Tu (tibi adsistant). Dieser führt den Prozess weiterhin selbst, hat aber die Möglichkeit, auf die Unterstützung des Verkäufers bzw. seiner Erben, insbesondere auf die von diesen angebotenen Beweismittel, zurückzugreifen. Dafür, dass der Text die Nebenintervention zum Gegenstand hat, spricht auch, dass es sich um einen nachklassischen Text handelt (293 n. Chr.).318 314 Vgl. Kaser, RP I, 554; Kaser/Hackl, 484. Zur Nebenintervention allgemein Schäfer, 9 ff. sowie zu den Voraussetzungen 30 ff. 315 Vgl. Cannata, 199, wonach andernfalls der auctor lediglich im Verfahren apud iudicem eine Rolle gespielt hätte. Die Anwesenheit in iure ist in den Quellen jedoch bezeugt, vgl. vorne S. 83 ff. 316 Vgl. dazu hinten S. 183 ff. 317 Diese Pflicht wurde später allerdings auf jeden Käufer ausgedehnt und galt auch für die Klagen ex stipulatu und ex empto, vgl. C. 8.44.8 und D. 21.2.53.1 (Paulus 77 ad ed.); dazu vorne S. 85 ff. Gegen einen Bezug auf die auctoritas könnte auch sprechen, dass im principium ausdrücklich von der actio empti gesprochen wird. Für Bezug auf die auctoritas Girard, 193 f. 318 Kaser, EB, 133 Fn. 17; Rabel, 15 Fn. 5. Ebenfalls in diesen Zusammenhang gehört C. 4.48.1, dazu hinten S. 193 f. Nicht eindeutig ist dagegen die Einordnung von D. 49.1.4.3 (Macer 1 de appellationibus), bei dem sowohl ein Auftreten des Verkäufers als Nebenintervenient (Kaser, RP I, 554 Fn. 8 und EB, 133 Fn. 17) als auch als cognitor in rem suam (Ankum, Eviktionsprozess, 297 und Kaser/Hackl, 484 Fn. 30) möglich erscheinen. Zu diesem Text sogleich S. 130 f.

D. Inhalt der auctoritas-Pflicht

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Die Nebenintervention durch den mancipio dans im Eviktionsprozess gestützt auf seine auctoritas-Pflicht dürfte insgesamt eine wesentlich geringere Bedeutung erlangt haben als die Prozessvertretung. Entsprechend existieren auch keine Quellen, die sich eindeutig darauf beziehen. Dies ist in erster Linie darauf zurückzuführen, dass die Nebenintervention erst in einer Zeit aufkam, in der die auctoritas-Pflicht infolge allmählichen Verschwindens der Manzipation ihre Bedeutung verlor. 4. Formlose Unterstützung Die bisherige Erörterung hat gezeigt, dass für die Erfüllung der obligatio auctoritatis nicht die Form der Teilnahme am Prozess, sondern ihr Erfolg massgebend ist. Der Verkäufer konnte daher seiner Verpflichtung vermutlich nicht nur als Prozessvertreter oder als Nebenintervenient nachkommen, sondern auf beliebige Weise, sofern sich der Käufer damit einverstanden erklärte. Dieser konnte als Hauptpartei nicht dazu verpflichtet werden, einen Prozessvertreter zu bestellen oder jemanden zur Nebenintervention aufzufordern. Daraus lässt sich folgern, dass der Verkäufer auch ausserhalb prozessualer Formen bestimmte Unterstützungshandlungen erbringen konnte. Der auctor übernahm so im Prozess die Rolle eines Beistandes des Käufers.319 Der Käufer war frei zu entscheiden, in welchem Ausmass er den Verkäufer im Prozess mitwirken lassen wollte. Verlangte er von ihm lediglich, als Zeuge zur Verfügung zu stehen oder bestimmte Urkunden vorzulegen, konnte auch damit der auctoritas-Pflicht Genüge getan werden. Allerdings ist darauf hinzuweisen, dass wir zu dieser Teilnahmeform über keine Quellenbeispiele verfügen. 5. Appellatio Ein Spezialproblem betrifft die Frage, welche prozessuale Stellung dem Verkäufer zukam, falls der Käufer gegen die zu seinen Ungunsten lautende Entscheidung appellierte.320 War der auctor auch in diesem Verfahren zur Leistung von Prozesshilfe verpflichtet? Ein Text zu dieser Frage ist D. 21.2.63.2 (Modestinus 5 resp.) Herennius Modestinus respondit: si emptor appellavit et bonam causam vitio suo ex praescriptione perdidit, ad auctorem reverti non potest. 319

So Bechmann, 116 Fn. 5; Rabel, 20 sowie eingehend Klein, 250 ff. Bei dieser Fragestellung handelt es sich um ein Problem jüngeren Datums, da die appellatio (ad principem) erst mit dem Kognitionsprozess aufkam. Dazu eingehend Kaser/Hackl, 501 ff. mit umfangreichen Literaturhinweisen und Wankerl, Veronika: Appello ad principem, Urteilsstil und Urteilstechnik in kaiserlichen Berufungsentscheidungen, München 2009. 320

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1. Teil: Die auctoritas-Pflicht

Herennius Modestinus hat geantwortet: Wenn der Käufer Berufung eingelegt hat und einen guten Prozess wegen seines eigenen Fehlers wegen einer Fristversäumnis verloren hat, kann er nicht auf den auctor zurückkommen.

Der palingenetische Zusammenhang des Textes ist die actio empti; ein Bezug auf die auctoritas ist aber nicht auszuschliessen.321 Gegen einen Bezug auf die auctoritas spricht, dass wir über die Art des verkauften Gegenstandes nicht unterrichtet werden. Dafür ist anzuführen, dass das Wort auctor vorkommt und ein Rückgriff auf diesen diskutiert wird (ad auctorem reverti). Für weitere Aussagen ist der Text zu kurz. Der Käufer hat den Vindikationsprozess gegen einen Drittkläger verloren. Gegen diese Entscheidung legt er Berufung (appellatio) ein. Den Berufungsprozess verliert er jedoch, weil er selbstverschuldet (vitio suo) die Frist verpasst. Wegen des Prozessverlustes möchte er sich nun an seinen Verkäufer halten. Modestinus ist der Ansicht, dass ihm dieser Rückgriff nicht offen stehe. In erster Linie geht es darum, dass dem Käufer kein Anspruch zusteht, falls seine Verurteilung wegen eigenen Verschuldens erfolgt ist. Auf den Text ist daher in diesem Zusammenhang zurückzukommen.322 Dass sich das Verfahren im Stadium der appellatio befindet, hat auf den Inhalt der Entscheidung keinen Einfluss: Ein Rückgriff auf den auctor wäre auch ausgeschlossen, wenn es sich um ein erstinstanzliches Verfahren handeln würde. Aus dem Text lässt sich aber ableiten, dass der Verkäufer wohl auch im Appellationsverfahren zur Beistandsleistung verpflichtet war. Andernfalls hätte seine Haftung bereits mit dem Hinweis, dass er in diesem Stadium nicht mehr zur Leistung der auctoritas verpflichtet sei, verneint werden können. Die nochmalige Unterstützungsleistung war jedoch ohnehin im Interesse des Verkäufers, da er dadurch eine weitere Gelegenheit erhielt, seine Haftung abzuwenden. Denn der Käufer war in erster Instanz auf Herausgabe der Sache verurteilt worden, ansonsten er das Urteil nicht anfechten würde; damit waren die Voraussetzungen der Haftung des Verkäufers in der Regel gegeben.323 Eine definitive Entscheidung ist aber angesichts des nicht gesicherten Bezugs des Textes auf die auctoritas nicht möglich. Von der appellatio handelt auch D. 49.1.4.3 (Macer 1 de appellationibus) Item si emptor de proprietate victus est, eo cessante auctor eius appellare poterit: aut si auctor egerit et victus sit, non est deneganda emptori appellandi facultas. quid 321 Lenel, Palingenesia, Bd. I, Spalte 745, Nr. 299 mit Fn. 2. Für Bezug auf die auctoritas Rabel, 22 und 75 Fn. 1; Albanese, 348 Fn. 24 sowie Thormann, 84 Fn. 258. Anders Girard, 178 Fn. 3 und 284 Fn. 3 (trotzdem ist der Text in seinem „Inventar“ aufgeführt, a. a. O., 188). 322 Vgl. hinten S. 187. 323 Zu den Fällen, in denen der Verkäufer trotz Verurteilung des Käufers nicht haftete, vgl. hinten S. 186 ff.

D. Inhalt der auctoritas-Pflicht

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enim, si venditor, qui appellare noluit, idoneus non est? quin etiam si auctor appellaverit, deinde in causae defensione suspectus visus sit, perinde defensio causae emptori committenda est, atque si ipse appellasset. Ebenso wird, wenn der Käufer wegen des Eigentums verurteilt worden ist, dessen auctor appellieren können, falls jener davon Abstand genommen hat. Oder falls der auctor prozessiert hat und besiegt worden ist, kann dem Käufer die Möglichkeit zu appellieren nicht verweigert werden. Was nämlich, falls der Verkäufer, der nicht appellieren wollte, nicht zahlungsfähig ist? Ja sogar auch wenn der auctor appelliert hat und schliesslich bei der Verteidigung des Rechtsstreits als verdächtig betrachtet wurde (scil. insolvent zu sein), ist dem Käufer die Verteidigung des Rechtsstreits ebenso zu erlauben, wie wenn er selbst appelliert hätte.

Auch der ursprüngliche Bezug dieses Textes lässt sich nicht mehr rekonstruieren.324 Für einen Bezug auf die auctoritas spricht lediglich das Vorkommen des Wortes auctor. Dies ist jedoch nicht ausreichend.325 Bezöge sich der Text auf die auctoritas, ergäbe sich aus ihm die Möglichkeit des auctor, selbst Berufung gegen die gegen den Käufer lautende Entscheidung einzulegen, falls dieser davon Abstand nimmt (eo cessante auctor eius appellare poterit). Sachlich wäre diese Lösung gerechtfertigt, da sie im Interesse des Verkäufers (Abwendung der Haftung) und des Käufers (Behaltenkönnen der Sache) liegt. Die Befugnis, gegen eine auf einen anderen lautende Entscheidung zu appellieren, ist dem römischen Zivilprozessrecht zudem nicht unbekannt.326 Die Anerkennung einer solchen Befugnis des auctor gestützt auf dieses Zeugnis ist jedoch Spekulation. Wie zur Nebenintervention lassen sich damit auch zur Rechtsstellung des auctor im Falle der appellatio durch den Käufer kaum sichere Aussagen machen. Die appellatio war erst ab einer Zeit zulässig, in der die auctoritas-Haftung im Verschwinden begriffen war, weshalb der Prozesshilfe durch den Manzipanten in diesem Verfahrensstadium nur eine geringe Bedeutung zugekommen sein dürfte.

III. Defensionspflicht des Verkäufers 1. Quellenlage Die Einzelheiten der Beistands- und Defensionspflicht des Manzipanten sind in weiten Teilen unklar und beim derzeitigen Quellenstand nicht zu rekonstruieren. Weshalb die Quellen, insbesondere die Digesten, kaum Aussagen zur Vertei324 Vgl. Lenel, Palingenesia, Bd. I, Spalte 561, Nr. 3. Zu dieser Stelle auch Ankum, Eviktionsprozess, 296 f.; Lemosse, 168 f.; Kaser/Hackl, 484 Fn. 30 und Schäfer, 23 f. 325 Ebenso Girard, 288 Fn. 1 und 289 Fn. 2. Es handelt sich um einen spätklassischen Text, der die cognitio extra ordinem betrifft, vgl. Lemosse, 169. Kein Hinweis bei Ankum, Eviktionsprozess, 296 f. und Schäfer, 23. 326 Vgl. Kaser/Hackl, 506 mit Fn. 40.

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1. Teil: Die auctoritas-Pflicht

digungspflicht enthalten, liegt auf der Hand: Für die Kompilatoren bestand keine Veranlassung, Juristentexte in die Digesten aufzunehmen, die von dieser Pflicht handelten, da im nachklassischen Recht weder eine Manzipation existierte noch bei den zu dieser Zeit gebräuchlichen Formen der Rechtsgewährleistung – Eviktionsstipulation und emptio venditio – eine Defensionspflicht bestand. Im Gegensatz zu den Entscheidungen, die beispielsweise den Verfall des Kaufpreisduplums betrafen, konnten diese Texte ohne Einbusse für den materiellen Gehalt der Kompilation weggelassen werden. Nachfolgend soll auf die (wenigen) Texte eingegangen werden, die ursprünglich möglicherweise einen Bezug auf die Defensionspflicht des auctor gehabt haben. Wir müssen uns dabei auf die vorsichtige Formulierung einiger Grundsätze beschränken, wie sie sich aus dem vorhandenen Quellenmaterial ableiten lassen. 2. Inhalt der Defensionspflicht: Grundsätze Der Manzipant hatte die Pflicht, den Käufer in einem Prozess um die verkaufte Sache zu verteidigen. Er musste dartun, dass dieser der rechtmässige Besitzer der Sache ist. Er hatte somit auf ein Obsiegen des Käufers im Prozess hinzuwirken. Dieses Ziel war erreicht, wenn der Richter die absolutio des Käufers und damit die Abweisung des Begehrens des Dritten aussprach.327 Um die Berechtigung des Käufers an der Kaufsache darzutun, war in erster Linie erforderlich, dass der Verkäufer nachzuweisen im Stande war, dass er selbst der frühere Berechtigte daran gewesen war. Da die Manzipation dem derivativen Rechtserwerb diente, konnte der Empfänger nur die Rechtsstellung erwerben, die zuvor dem Veräusserer zukam. Der Verkäufer hatte daher die Pflicht, die Beweismittel für sein früheres Eigentumsrecht zu liefern.328 Die Erfüllung der Defensionspflicht erforderte die Anwesenheit des Verkäufers im Verfahren, sowohl vor dem Prätor als auch vor dem iudex. Nur so bestand die Möglichkeit, die Berechtigung des Käufers nachzuweisen und diesen effektiv zu verteidigen.329 Der denuntiatio des Käufers hatte der Verkäufer deshalb zu fol327 Im Fall, in dem der Käufer als Kläger auftrat, galt das Gegenteil: Hier hatte er auf eine condemnatio (des beklagten Dritten) hinzuwirken. Vgl. zu dieser Konstellation vorne S. 78 ff. 328 Vgl. Wacke, FS Zlinszky, 68; Diósdi, 80. 329 Zu den weiteren Vorteilen, welche die Anwesenheit des Verkäufers dem Beklagten brachte, wie beispielsweise die provisorische Besitzeinräumung durch den Prätor, vgl. Ankum, Actio auctoritatis, 19. Von der Anwesenheit des Verkäufers spricht ausdrücklich D. 21.2.63.1 (Modestinus 5 resp.): venditore praesente. C. 8.44.8 erwähnt die Möglichkeit, dass der auctor abwesend sein könne (absente auctore); dies führt jedoch nur im Falle der gleichzeitigen Abwesenheit des Käufers oder einer iniuria iudicis zu einer Haftungsbefreiung. Vgl. dazu hinten S. 182 f.

D. Inhalt der auctoritas-Pflicht

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gen, um seine Pflicht zu erfüllen.330 Zum Erscheinen konnte er jedoch nicht gezwungen werden.331 In den Quellen finden sich zwei Texte, die von der Übernahme der Verteidigung durch den Verkäufer sprechen. Der erste ist D. 21.2.74.2 (Hermogenianus 2 iuris epit.) Mota quaestione interim non ad pretium restituendum, sed ad rem defendendam venditor conveniri potest. Nach Einleitung des Prozesses kann der Verkäufer nicht auf Rückzahlung des Preises, sondern zur Verteidigung der Sache aufgefordert werden.

Der Text stammt aus einer Erörterung der emptio venditio.332 In der Tat liefert er keine Anhaltspunkte über die Grundlage der Gewährleistungspflicht des Verkäufers. Nach der hier vertretenen Auffassung handelt der Text nicht von der auctoritas. Es wird von einer Rückerstattung des Kaufpreises gesprochen (ad pretium restituendum), die nirgends als Rechtsfolge der Manzipation bezeugt ist. Zudem ist nicht von einer Pflicht des Verkäufers zur Übernahme der Verteidigung die Rede, wie teilweise angenommen wird,333 sondern lediglich von der Möglichkeit, den Verkäufer dazu aufzufordern (venditor conveniri potest). Der Text hilft somit für die Ergründung des Inhalts der obligatio auctoritatis nicht weiter. Der zweite Text, der von der Verteidigung durch den Verkäufer handelt, ist C. 8.44.21.1 (Diocletianus, Maximianus a. 293) Si itaque is, quem te comparasse commemoras, nunc in libertatem proclamet, interpellare venditorem sive successores eius debes, ut tibi adsistant causamque instruant. Falls daher derjenige (scil. Sklave), den du gekauft zu haben erwähnst, jetzt seine Freiheit verlangt, musst du den Verkäufer oder seine Nachfolger aufrufen, dass sie dir zur Seite stehen und Beweismittel anführen.

Der mögliche Bezug dieses Textes auf die auctoritas wurde bereits diskutiert.334

330 Zum Teil wird die Auffassung vertreten, der Verkäufer habe sein Erscheinen durch Gestellungsbürgen (vades) sicherstellen müssen; so Stintzing, 27 und 29 sowie Karlowa, Rechtsgeschäft, 200 gestützt auf Varro, De lingua Latina, 6, 74 (vgl. auch Kaser/Hackl, 99 Fn. 62). Kritisch Cannata, 193 Fn. 6. Vgl. dazu hinten S. 207 ff. 331 Es fand keine in ius vocatio statt, vgl. vorne S. 92 f. Zur Durchsetzbarkeit sogleich S. 134 f. 332 Lenel, Palingenesia, Bd. I, Spalte 269, Nr. 39. Vgl. zu diesem Text Ernst, Rechtsmängelhaftung, 67 ff.; Guarneri Citati, 129 Fn. 1 und Pfeil, 161. Die Stelle hat, da sie von Hergomenian stammt, den Kognitionsprozess zum Gegenstand und gehört somit einer späteren Entwicklungsstufe an; vgl. Stintzing, 26 und Levy, Vulgarrecht, 212. 333 Beispielsweise von Kempin, 16 f. Vgl. dazu auch Girard, 178 Fn. 4 und 279 f. sowie Ankum, Alcuni problemi, 11. 334 Vgl. vorne S. 128 f.

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1. Teil: Die auctoritas-Pflicht

Bezieht man den Text auf die auctoritas, ist darin die Aussage enthalten, dass den Verkäufer die Pflicht trifft, den Käufer zu unterstützen (adsistere) und Beweismittel anzuführen (causam instruere). Nähere Informationen zu dieser Unterstützung erhalten wir jedoch nicht. Damit ist das Quellenmaterial zur Defensionspflicht des Verkäufers bereits erschöpft. Zu ihrem Inhalt lässt sich somit nur sehr wenig ableiten. Als einigermassen gesichert darf einzig gelten, dass der Verkäufer nicht zur Übernahme der Verteidigung gezwungen werden konnte und im Falle der Übernahme verpflichtet war, auf ein Obsiegen des Käufers hinzuwirken sowie die dazu erforderlichen Beweismittel beizubringen. 3. Durchsetzbarkeit Wie bereits dargelegt, fand nach Anhebung einer Klage gegen den Käufer keine in ius vocatio des auctor statt.335 Dementsprechend war die Erfüllung der Verteidigungspflicht nicht Gegenstand einer einklagbaren Verpflichtung: Der Käufer konnte nicht zunächst gegen den auctor auf Leistung der Prozesshilfe klagen. Dieser Befund wird allerdings möglicherweise infrage gestellt durch eine Aussage, die wir bei Cicero finden:336 Cicero, Pro Caecina, 19, 54 Actio est in auctorem praesentem his verbis: Quandoque te in iure conspicio. Die Klage erfolgt gegen den anwesenden auctor mit folgenden Worten: Quandoque te in iure conspicio.

Die Rede ist von einer actio gegen den vor Gericht anwesenden auctor (actio in auctorem praesentem). Wie sich aus der bereits angetroffenen Stelle bei Probus ergibt,337 wird von ihm damit die Erfüllung seiner durch die Manzipation entstandenen Verpflichtung verlangt. Dass mit der erwähnten actio eine selbständige Klage gegen den auctor auf Übernahme der Verteidigung gemeint ist, ist allerdings zweifelhaft. Zum einen ist dies der einzige Quellentext, der von einer solchen actio berichtet. Hätte dem Käufer neben der actio auctoritatis eine weitere Klage gegen den Verkäufer zur Verfügung gestanden, hätte diese weitere Spuren hinterlassen müssen. Und zum anderen wäre eine solche Klage wenig erfolgversprechend gewesen: Wie durch die Rechtsfolgen des auctoritatem defugere bezeugt ist, konnte sich der Verkäufer der Verteidigung ohne Weiteres entziehen; es herrschte Einlassungsfreiheit.338 335

Vgl. vorne S. 92 f. Vgl. zu diesem Text statt vieler Magdelain, RIDA 5, 139 ff. und Mayer-Maly, SZ 78, 230 ff. 337 Valerius Probus, Notae iuris, 4, 7; dazu vorne S. 82 ff. 338 Vgl. Mayer-Maly, SZ 78, 245 und Wieacker, Vom römischen Recht, 103. Einlassungsfreiheit ist typisch für die actiones in rem, vgl. Kunkel/Selb, 513 f. Anders mit 336

D. Inhalt der auctoritas-Pflicht

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Es ist deshalb eher davon auszugehen, dass Cicero mit actio in diesem Zusammenhang die Rechtshandlung des beklagten Käufers meint, mit der er den Verkäufer zur Erfüllung seiner auctoritas-Pflicht auffordert. Sie ist keine Klage und führt daher zu keinem Rechtsstreit und zu keiner condemnatio.339 Nach dem Gesagten ist wahrscheinlicher, dass der Käufer als Vindikationsbeklagter keine eigenständige Klage gegen seinen auctor auf Übernahme der Defension erheben konnte. Bei der Defensionspflicht handelte es sich vielmehr um eine Reflexwirkung der gegenüber dem Verkäufer bestehenden actio auctoritatis. Man kann daher eher von einer Obliegenheit des Verkäufers, die Verteidigung zu übernehmen, sprechen. Er hatte ein Interesse daran, dieser Pflicht nachzukommen, um die Zahlung des doppelten Kaufpreises abzuwenden.340 Die Übernahme der Verteidigung konnte damit vom Verkäufer nicht direkt erzwungen werden. 4. Gerichtsstand Der Käufer als Besitzer der Sache war vor dem Richter seines Wohnorts (domicilium) zu verklagen; die örtliche Zuständigkeit richtete sich im Allgemeinen nach dem Beklagten (actor sequitur forum rei).341 Damit hatte der auctor seine Prozesshilfe an diesem Ort zu erbringen, wie sich aus folgendem Text ergibt: D. 5.1.49 pr. (Paulus 3 resp.) Venditor ab emptore denuntiatus, ut eum evictionis nomine defenderet, dicit se privilegium habere sui iudicis: quaeritur, an possit litem ab eo iudice, apud quem res inter petitorem et emptorem coepta est, ad suum iudicem revocare. Paulus respondit venditorem emptoris iudicem sequi solere. Ein Verkäufer, dem vom Käufer angezeigt wurde, dass er ihn wegen der Eviktion verteidige, behauptet, er habe das Privileg, seinen eigenen Richter zu haben. Es wird gefragt, ob er den Prozess von dem Richter, bei dem die Sache zwischen dem Kläger und dem Käufer begonnen hat, zu seinem Richter hinführen kann. Paulus hat geantwortet, dass es üblich ist, dass der Verkäufer dem Richter des Käufers folgt.

Verweis auf die strengen Regeln beim Einbezug von Zeugen Albanese, 359 f. Diesen kam jedoch im Rahmen des Prozesses eine andere Funktion zu. 339 Vgl. Kaser, EB, 61; Stintzing, 27 mit Fn. 1 und 31 sowie Thormann, 78. Dagegen, dass hier mit actio eine Klage auf Übernahme der Verteidigung angesprochen sei, spricht auch ihre Benennung: Da gegen einen Abwesenden in aller Regel gar nicht geklagt werden konnte, würde die Formulierung so etwas Selbstverständliches aussagen (so bereits Bechmann, 115). Anders Albanese, 346 („una vera legis actio“). Auch Bekker, Bd. II, 131 und Kempin, 16 nehmen eine Klage gegen den Verkäufer auf Übernahme der Defension an (in diese Richtung auch Delos, 15 ff.). 340 D. 3.3.75 (Iulianus 3 dig.), wo von cogi venditorem defendere die Rede ist (zu diesem Text vorne S. 126 f.), bildet gegen diese Ansicht keinen Beweis, da sich der angesprochene Zwang auch darauf beziehen lässt, dass die Verteidigung zu übernehmen ist, um nicht der Haftung auf das duplum ausgesetzt zu sein. 341 Zum Gerichtsstand vgl. Kaser/Hackl, 246 f. m.w. H.

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1. Teil: Die auctoritas-Pflicht

Von diesem Text war bereits in anderem Zusammenhang die Rede.342 Der Verkäufer behauptet, er habe ein privilegium iudicis, weshalb der Prozess vor „seinem“ Richter zu führen sei.343 Die Berufung auf dieses Privileg wird ihm jedoch verweigert. Daraus folgt, dass der Prozess um die Kaufsache in jedem Fall am Gerichtsstand des Käufers als Beklagtem zu führen war. Diese Regel finden wir in einem zweiten Text bestätigt: C. 3.19.1 (Diocletianus, Maximianus a. 293) In rem actio non contra venditorem, sed contra possidentem competit. frustra itaque desideras non tecum congredi, sed cum auctore tuo dominium vindicantem, cum te possidere contendas. nam si denuntiasti ei qui tibi vendidit, intellegit evictionis periculum. nec enim iurisdictionis forma in eadem provincia constitutis tam petitore quam possessore ob auctoris personam, quem in alia provincia dicis consistere, debet immutari. Die actio in rem steht nicht gegen den Verkäufer, sondern gegen den Besitzer zu. Daher verlangst du vergeblich, dass der das Eigentum Vindizierende nicht gegen dich, sondern gegen deinen auctor vorgehe, da du behauptest, zu besitzen. Denn falls du dem, der dir verkauft hat, den Streit verkündet hast, kommt ihm das periculum evictionis zu. Und die Art der iurisdictio darf nämlich, wenn sich sowohl der Kläger als auch der Besitzer in der gleichen Provinz befinden, nicht wegen der Person des auctor, von dem du sagst, dass er sich in einer anderen Provinz aufhalte, verändert werden.

Auch dieser Text wurde bereits behandelt.344 Der Käufer möchte den Kläger an seinen auctor verweisen, was ihm nicht gestattet wird. Zum Gerichtsstand wird ausgeführt, dass sich dieser im Fall, in dem sich Kläger und Besitzer in der gleichen Provinz befinden, nicht aufgrund des Aufenthalts des auctor in einer anderen Provinz verändern dürfe. Somit bleibt der Gerichtsstand am Wohnsitz des beklagten Käufers erhalten. Der auctor hat seine Unterstützung dort zu erbringen.

E. Beendigung der auctoritas-Pflicht I. Die Befristung der auctoritas-Pflicht 1. Usus auctoritas der Zwölf Tafeln Die auctoritas-Pflicht des Verkäufers dauerte nach ihrer Entstehung nicht unbegrenzt fort. Sie war vielmehr auf den Zeitraum beschränkt, während dem der Käufer auf die Unterstützung durch seinen Vormann angewiesen war. Der Käufer 342

Vgl. vorne S. 88 f. und S. 125 f. Vermutlich handelt es sich um das ius domum revocandi; Stintzing, 37. Vgl. dazu auch D. 5.1.2.5 (Ulpianus 3 ad ed.). 344 Vorne S. 120 f. 343

E. Beendigung der auctoritas-Pflicht

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einer res mancipi345 benötigte die Rückgriffsmöglichkeit auf den Verkäufer nur so lange, bis er seinen Besitz auf ein eigenes, vom Verkäufer unabhängiges Recht stützen konnte. Dazu war er in der Lage, sobald die Usukapionsfrist für die erworbene Sache (ein bzw. zwei Jahre) abgelaufen war. Danach hatte der Käufer die Sache, auch wenn er mit der Manzipation das Eigentum wegen fehlender Berechtigung des Verkäufers allenfalls nicht erworben hatte, ersessen.346 Ab diesem Zeitpunkt war die Verteidigungspflicht des Verkäufers gegenstandslos. Diese Verbindung zwischen der auctoritas-Pflicht und der Ersitzung347 geht vermutlich bereits auf die Zwölf Tafeln zurück. In diesem Gesetz finden sich drei Stellen, die von der auctoritas handeln. Von zentraler Bedeutung ist dabei der usus-auctoritas-Satz, eine Regel, die von Cicero in Topica, 4, 23 (44 v. Chr.) und Pro Caecina, 19, 54 (vermutlich 72 v. Chr.) wiedergegeben wird:348 Lex XII tabularum 6, 3 Usus auctoritas fundi biennium est(o) . . . Ceterarum rerum omnium . . . annuus est usus.

Die Zwölftafelsätze über die auctoritas, insbesondere die usus-auctoritas-Regel, haben Anlass zur Kontroverse gegeben. Die unterschiedlichen Auffassungen darzustellen ist hier nicht der Ort;349 auf sie wird so weit eingegangen werden, als es für die Auseinandersetzung mit der auctoritas-Haftung des mancipio dans sinnvoll erscheint. Die Übersetzung des Textes hängt in erster Linie davon ab, ob man usus als Nominativ oder als Genitiv zu auctoritas auffasst. Usus bedeutet Gebrauch, tatsächliche Sachherrschaft oder Besitz.350 Auctoritas meint auch hier die Gewährschaftspflicht des manzipierenden Verkäufers.351 Versteht man usus als Nominativ, lässt sich der Satz wie folgt übersetzen: „Besitz und Gewährschaft bei einem Grundstück sollen zwei Jahre dauern, bei 345 Zur Beschränkung der usus-auctoritas-Regel auf res mancipi vgl. Kunkel/MayerMaly, 173 Fn. 5; Pugsley, Roman Law, 38 ff.; Domingo, Teoría, 97 Fn. 74. 346 Zumindest sofern die Sache nicht furtiv war. Anders Pugsley, Roman Law, 8 f., wonach der Käufer bereits mit der Manzipation in jedem Fall das Eigentum erwerbe. Zu seiner Auffassung vgl. hinten S. 229 f. Zu den Voraussetzungen der usucapio vgl. Kaser, RP I, 418 ff. und Kunkel/Mayer-Maly, 175 ff. 347 So ausdrücklich Gai Inst. 2, 54: lex enim XII tabularum soli quidem res biennio usucapi iussit, ceteras vero anno. 348 Die Formulierungen sind leicht verschieden: In Pro Caecina, 19, 54 lautet der Satz Lex usum et auctoritatem fundi iubet esse biennium. 349 Vgl. zum Meinungsstand vorne S. 35 f. 350 Kaser, EB, 87; Pugsley, Roman Law, 40 ff.; Lévy-Bruhl, Auctoritas, 32. Vgl. auch d’Ors, ADHE 29, 597 Fn. 4, der für die Zeit der Zwölf Tafeln usus mit possessio gleichsetzt. 351 Kaser, EB, 89; d’Ors, Elementos, 106; Prichard, 379; Mayer-Maly, SZ 78, 254. Zu den abweichenden Auffassungen vgl. Casinos Mora, Auctoritas, 84 ff.

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1. Teil: Die auctoritas-Pflicht

allen anderen Sachen ein Jahr.“ Fasst man usus dagegen als Genitiv zu auctoritas auf, könnte die Übersetzung lauten: „Die Gewährschaft des Besitzes bei einem Grundstück soll zwei Jahre dauern, bei allen anderen Sachen ein Jahr.“ 352 Nach der hier vertretenen Auffassung handelt es sich bei usus um eine Nominativform und bei usus auctoritas damit um eine ohne Konjunktion (beispielsweise et oder -que) verbundene Aufzählung, ein sog. Asyndeton.353 Die Formulierung in Pro Caecina, 19, 54 (usum et auctoritatem) lässt keinen anderen Schluss zu. Der Zweck des usus-auctoritas-Satzes bestand wahrscheinlich darin, dem auf Herausgabe verklagten Käufer nach Ablauf der festgesetzten Fristen den Nachweis seines Erwerbsgrunds und damit den Beizug seines Vormannes zu ersparen. Der Käufer bedurfte damit nur während eines bestimmten Zeitraums des Schutzes durch seinen auctor. Konnte er nachweisen, dass er die Sache, um die gestritten wurde, während eines bzw. zweier Jahre in Besitz hatte, konnte er sie ohne Zuhilfenahme seines Verkäufers verteidigen.354 Nur während der laufenden Frist bedurfte er der auctoritas seines Verkäufers. Dieser wurde nach deren Ablauf von seiner Verpflichtung frei.355 Die usus-auctoritas-Regel bedeutete somit eine Erleichterung sowohl für den Käufer als auch für den Verkäufer, stellte jedoch für den vindizierenden Dritten einen Nachteil dar. Den Anliegen der Ersteren wurde jedoch im Interesse der Rechtssicherheit der Vorrang eingeräumt. Um die Benachteiligung des Dritten, der behauptet, Eigentümer der verkauften Sache zu sein, abzumildern, können sich Käufer und Verkäufer nur dann auf die usus-auctoritas-Regel berufen, wenn kein Ausnahmetatbestand der sog. aeterna auctoritas vorliegt. Von diesen Ausnahmefällen handeln die beiden anderen überlieferten Sätze über die auctoritas. Die erste Ausnahme ist Cicero, De officiis, 1, 12, 37 zu entnehmen: Lex XII tabularum 3, 7 (oder 6, 4)356 [. . .] adversus hostem aeterna auctoritas.

352

Vgl. Mayer-Maly, SZ 78, 254; Kunkel/Mayer-Maly, 173. H. M.; vgl. Danz, 3 f.; Kaser, SZ 68, 155; de Visscher, Nouvelles études, 141 ff.; Pugsley, Roman Law, 40; Magdelain, RIDA 28, 143 f.; Lévy-Bruhl, Nouvelles Études, 15; Yaron, 203; Casinos Mora, Auctoritas, 80. Anders Kaser, SZ 105, 128 f. und Mayer-Maly, SZ 78, 253 ff., die eine Genitivkonstruktion annehmen. 354 Vgl. Söllner, FS Coing, 370 ff. sowie im Einzelnen Kaser, EB, 87; d’Ors, ADHE 29, 587; Kunkel/Mayer-Maly, 174 und Ankum, Restitutio, 4. Von einer „gesetzlichen Beweisregel“ spricht treffend Klein, 256. Vgl. aus der neueren Literatur Piekenbrock, Andreas: Befristung, Verjährung, Verschweigung und Verwirkung, Eine rechtsvergleichende Grundlagenstudie zu Rechtsänderungen durch Zeitablauf, Tübingen 2006, 30 ff. 355 So bereits Mommsen, 464 und Danz, 19 f.; Stintzing, 20; Domingo, Teoría, 97. 356 Zur Einordnung d’Ors, ADHE 29, 597 mit Fn. 1 sowie Leifer, SZ 57, 125 und 134 Fn. 1. 353

E. Beendigung der auctoritas-Pflicht

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Die Bestimmung wird von Cicero anlässlich der Erörterung des Begriffs hostis wiedergegeben. Darunter ist in diesem Zusammenhang nicht ein Feind, also ein Angehöriger eines Volkes, mit dem Rom sich im Kriegszustand befand, zu verstehen; vielmehr ist hostis laut Cicero mit peregrinus gleichzusetzen. Mit diesem Begriff wird der Gegensatz zum römischen Bürger (civis Romanus) bezeichnet.357 Für die Auslegung der sehr allgemein formulierten Vorschrift – Cicero äussert sich dazu nicht – bestehen drei Möglichkeiten. Der hostis, gegen den (adversus) die auctoritas ewig fortdauern soll, kann (a) der Verkäufer, der seinem Gegenüber die auctoritas schuldet, (b) der Käufer, der diese Unterstützung selbst benötigt, oder (c) der vindizierende Dritte sein, gegen den man die auctoritas seines Verkäufers benötigt, um im Rechtsstreit zu obsiegen.358 Versteht man unter hostis (a) den Verkäufer einer fremden Sache, ist nicht verständlich, worin der Zweck der Regelung bestehen soll. Für einen ausländischen Verkäufer, der über das (ius) commercium verfügt, besteht kein Grund, dessen auctoritas ewig fortdauern zu lassen.359 Die Verlängerung der Schirmungspflicht würde eine Benachteiligung sowohl des peregrinus als auch des Käufers bedeuten, der von einem solchen erworben hat; dieser könnte sich diesfalls nie auf ein selbständiges Recht berufen. Diese Auslegung kann sich zudem nicht auf die Bedeutung des Wortes adversus stützen, mit dem typischerweise die Gegnerschaft im Prozess bezeichnet wird;360 Prozessgegner (Beklagter) ist jedoch mit dieser Auslegung der (römische) Käufer, nicht der hostis. Sie ist daher auszuscheiden. Ähnliche Schwierigkeiten ergeben sich, wenn man den hostis als (c) den Dritten betrachtet, der als Eigentümer des verkauften Gegenstandes auf dessen Herausgabe klagt. In dieser Variante fände eine Manzipation zwischen zwei römischen Bürgern statt, wobei der Käufer anschliessend von einem Ausländer belangt wird. Diese Auslegung würde zu einer Benachteiligung desjenigen Verkäufers führen, dessen Gegenpartei von einem Ausländer verklagt wird. Für eine solche Ausdehnung der auctoritas-Pflicht besteht aber ebenfalls keine Rechtferti357 Kaser, SZ 105, 140; d’Ors, ADHE 29, 598. Dass nicht ein Feind gemeint sein kann, ergibt sich auch aus der Wendung status dies cum hoste, die wir in der gleichen Stelle finden; dabei handelt es sich um einen Prozess, an dem ein hostis beteiligt ist (vgl. Lévy-Bruhl, Nouvelles Études, 30). 358 Vgl. Girard, 227 Fn. 3; Pugsley, Roman Law, 44 f. Mommsen, 464 behandelt lediglich die Varianten (b) und (c). 359 Vgl. Girard, 227 Fn. 3. Verfügt der hostis dagegen über kein ius commercium, ist er nicht berechtigt, eine Sache mittels Manzipation zu veräussern, weshalb gar keine auctoritas entstehen kann (vgl. vorne S. 52). 360 Bechmann, 119; Huvelin, 281; Mayer-Maly, SZ 78, 276. Mommsen, 464 vergleicht adversus mit circa und quoad. D’Ors, ADHE 29, 602 ist zwar darin Recht zu geben, dass adversus auch „gegenüber“ (frente a) oder „hinsichtlich“ (respecto a) bedeuten kann; die Frage ist jedoch, ob diese Bedeutung in diesem Zusammenhang passt.

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1. Teil: Die auctoritas-Pflicht

gung.361 Auch ist nicht einzusehen, warum ein altrömisches Gesetz im Ergebnis ein Ersitzungsverbot für einem peregrinus gehörende Sachen durch einen römischen Bürger anordnen sollte.362 In Betracht kommt somit nur noch Variante (b). In dieser hat der hostis durch Manzipation eine einem Römer gehörende Sache von einem anderen römischen Bürger erworben. Aeterna auctoritas bedeutet nun, dass gegenüber Peregrinen die auctoritas-Pflicht des Verkäufers ewig fortdauert. Der Fremde kann sich gegenüber dem Kläger nicht auf ein selbständiges Recht berufen, die Sache also nicht ersitzen. Er benötigt daher den Schutz seines Vormannes auch über den Ablauf der für römische Bürger geltenden Usukapionsfrist hinaus. Die Vorschrift dient dem Schutz des römischen Bürgervermögens, indem der definitive Erwerb durch den peregrinus verhindert wird.363 Diese Interpretation verträgt sich auch am besten mit der Bedeutung von adversus: Damit ist die Herausgabeklage eines Römers gegen den hostis angesprochen. Für solche Klagen besteht die auctoritas-Pflicht des Verkäufers unbegrenzt fort. Die Bestimmung enthält also eine Ausnahme von der grundsätzlichen Befristung der auctoritas-Pflicht des Verkäufers auf ein bzw. zwei Jahre für Fälle, in denen an einen peregrinus verkauft wird. Wird ein ausländischer Erwerber nach Fristablauf von einem Dritten auf Herausgabe der Sache verklagt, ist der Verkäufer nach wie vor verpflichtet, Prozesshilfe zu leisten. Im Ergebnis bedeutet die Vorschrift sowohl für den Verkäufer als auch für den Käufer eine Benachteiligung.364 Anders als in den Varianten (a) und (c) dient sie jedoch einem legitimen Zweck. Die zweite Ausnahme von der Regel, dass die auctoritas-Pflicht des Verkäufers nach Ablauf eines bzw. zweier Jahre endet, besteht nach der Überlieferung für geraubte und gestohlene Sachen. Nach dem Bericht des Gaius365 fand sich eine entsprechende Vorschrift in den Zwölf Tafeln; diese Norm ist uns jedoch nicht überliefert.366 Wir verfügen indes über einen Hinweis bei Gellius zu einer Norm aus der Lex Atinia: 361 Zutreffend Huvelin, 281. Mommsen, 464 und Girard, 227 nehmen als Rechtfertigung an, da der Nichtbürger nicht mit einer legis actio klagen könne, sondern nur vor den recuperatores, müsse die auctoritas-Pflicht des Verkäufers fortdauern, weil der Käufer einem solchen Verfahren zeitlich unbeschränkt ausgesetzt sei. 362 D’Ors, ADHE 29, 602 f. erblickt darin das Prinzip der „reciprocidad“, da auch peregrini keine römischen Bürgern gehörende Sachen ersitzen konnten. 363 Kaser, EB, 94 sowie SZ 68, 173 und SZ 105, 142 f.; Yaron, 204; Arangio-Ruiz, Compravendita, 313. Anders Noailles, Fas, 277 ff. und Droit sacré, 266 ff., der annimmt, der hostis sei die Person, welche einem römischen Käufer die Sache vor Ablauf der Ersitzungsfrist entziehe; im Vindikationsprozess gegen den hostis könne sich der Käufer immer auf die auctoritas seines Vormannes berufen. In diesem Sinne auch de Visscher, Nouvelles études, 158 und Giffard, 349 ff. 364 Anders d’Ors, ADHE 29, 599 f., der die aeterna auctoritas des Verkäufers als Vorteil für den peregrinus betrachtet. 365 Gai Inst. 2, 45 und 2, 49.

E. Beendigung der auctoritas-Pflicht

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Aulus Gellius, Noctes Atticae, 17, 7, 1 Legis veteris Atiniae verba sunt: Quod subruptum erit, eius rei aeterna auctoritas esto. Die Worte der alten Lex Atinia sind: Für geraubte Sachen soll die auctoritas ewig dauern.

Diese Vorschrift ordnet für geraubte Sachen aeterna auctoritas an. Später hat man sie allgemein auf gestohlene Sachen ausgedehnt.367 Dass für gestohlene Sachen aeterna auctoritas besteht, bedeutet Folgendes: Der Verkäufer einer gestohlenen Sache hat dem Käufer auch nach Ablauf der einjährigen368 Ersitzungsfrist Prozesshilfe zu leisten, wenn diesem die Sache auf dem Klageweg streitig gemacht wird. Dies hat seine Ursache darin, dass es dem Käufer nicht möglich war, die Sache zu ersitzen: Der Dritte, der den Besitz an der Sache unfreiwillig verloren hatte, sollte nicht mit Ablauf der usus-auctoritasFrist enteignet werden.369 Der Käufer kann sich nicht auf ein selbständiges Recht an der Sache berufen. Diese unbegrenzte auctoritas-Pflicht gilt nicht nur für den Dieb, der die gestohlene Sache verkauft, sondern für jeden Käufer, der sie weiterveräussert. Denn keiner von ihnen kann sich auf den Ablauf der usus-auctoritas-Frist berufen, weil die Sache bis zur Rückkehr zum Eigentümer (reversio ad dominum) furtiv bleibt.370 Nach den Zwölf Tafeln endete die auctoritas-Pflicht des Verkäufers somit ebenfalls nicht, falls es sich bei der verkauften res mancipi um eine res furtiva handelte. Jeder, der diese Sache (weiter-)veräusserte, unterlag der zeitlich unbegrenzten Schirmungspflicht. 2. Befristung der auctoritas-Pflicht gemäss Digesten a) Grundsatz Nicht nur den Zwölf Tafeln, auch den Digesten können Informationen über die Befristung der auctoritas-Pflicht entnommen werden. Der Grundsatz der Beendi366 Sie wird bei 8, 17 eingeordnet. Zu den Zweifeln betreffend diese Zwölftafelnorm vgl. Kaser, EB, 95 Fn. 40 m.w. H. und Leifer, SZ 57, 125. 367 Zu dieser Entwicklung Kaser, EB, 95 f. und Giffard, 340 f. 368 Hier kommt nur die Einjahresfrist in Frage, da an Grundstücken kein furtum begangen werden konnte, vgl. Kaser, RP I, 157 und 615. 369 Vgl. auch Kaser, SZ 68, 173; d’Ors, Elementos, 106; Yaron, 204. 370 Kaser, RP I, 137 und 419. Die klassischen Juristen haben die Bestimmung später im Sinne eines Ersitzungsverbots für gestohlene Sachen interpretiert: Gai Inst. 2, 45 und D. 41.3.4.6 (Paulus 54 ad ed.); vgl. dazu Ankum, Hans: L’application de la loi Atinia aux cas de furtum pignoris et de furtum fiduciae, in: Giles Constable/Michel Rouche (Hrsg.), Auctoritas, Mélanges offertes au professeur Olivier Guillot, Paris 2006, 17 ff. (= Extravagantes, 501 ff.), 18.

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1. Teil: Die auctoritas-Pflicht

gung der auctoritas-Pflicht infolge Zeitablaufs wird beispielsweise näher umschrieben in D. 21.2.54 pr. (Gaius 28 ad ed. provinc.) Qui alienam rem vendidit, post longi temporis praescriptionem vel usucapionem desinit emptori teneri de evictione. Wer eine fremde Sache verkauft hat, ist dem Käufer nach der longi temporis praescriptio371 oder nach der Ersitzung nicht mehr wegen Eviktion verpflichtet.

Das Fragment hatte ursprünglich wahrscheinlich die auctoritas zum Gegenstand.372 Zwar äussert sich Gaius nicht zur Art der verkauften res aliena; doch ergibt sich aus dem unmittelbar folgenden § 1, dass er eine res mancipi vor Augen hatte (statuliber). Es spricht auch einiges dafür, anstatt teneri de evictione teneri de auctoritate zu lesen.373 Denn in der vorliegenden Form erscheint der Text ungereimt: Hat der Käufer die usucapio vollendet, hat er das Eigentum an der Sache erworben. Eine Eviktion ist ab diesem Zeitpunkt ausgeschlossen. Dass in der Folge der Verkäufer nicht mehr wegen Eviktion in Anspruch genommen werden kann, ist eine Selbstverständlichkeit. Dass dagegen die auctoritas-Pflicht mit Vollendung der Ersitzung erlischt, ergibt sich nicht von selbst: Auch nach der Ersitzung sind Angriffe Dritter auf die Sache möglich, womit der Verkäufer zur Unterstützung angehalten werden könnte. Diese Möglichkeit wird durch diese Entscheidung ausgeschlossen. Inhaltlich ist dem Text also zu entnehmen, dass der Verkäufer einer fremden Sache dem Käufer nicht mehr aus der auctoritas verpflichtet ist, sobald dieser die Ersitzung vollendet hat. Das Erlöschen der auctoritas-Pflicht wird an die Vollendung der Ersitzung (post usucapionem) geknüpft, und nicht an eine Frist, wie dies die Zwölf Tafeln taten (biennium bzw. annuus). Nach der hier vertretenen Auffassung war für die Beendigung der auctoritasPflicht wahrscheinlich gleichwohl der Ablauf eines bzw. zweier Jahre massge371 Die Erwähnung der longi temporis praescriptio wird von einigen Autoren gestrichen, da zweifelhaft sei, ob diese zu Zeiten des Gaius bereits bekannt gewesen sei; vgl. Lenel, Palingenesia, Bd. I, Spalte 234, Nr. 368 Fn. 2; Girard, 267 Fn. 1; Bonfante, 194 Fn. 4; Calonge, 115 Fn. 313; Bauer, 24 Fn. 4; Pfeil, 145 Fn. 421. Skeptisch auch Quadrato, Renato: Le institutiones nell’insegnamento di Gaio, Omissioni e rinvii, Neapel 1979, 87 f. Anders dagegen Wacke, FS Niederländer, 169 Fn. 113 sowie ders.: Paulus Dig. 3, 5, 18, 3: Zur bona fides bei Ersitzung, Geschäftsführung und Eviktionsregress, in: Manfred Harder/Georg Thielmann (Hrsg.), De iustitia et iure, Festgabe für Ulrich von Lübtow zum 80. Geburtstag, Berlin 1980, 269 ff., 277 Fn. 31. 372 Lenel, Palingenesia, Bd. I, Spalte 234, Nr. 368. Für die actio empti wäre eine Aussage, wie sie im Text enthalten ist, überflüssig, da diese ohne Begrenzung gegeben war, vgl. C. 8.44.21 pr.: Empti actio longi temporis praescriptione non submovetur [. . .]. 373 So Girard, 267 Fn. 1 und Kempin, 97 Fn. 1. Unentschieden Mayer-Maly, SZ 78, 225 Fn. 16.

E. Beendigung der auctoritas-Pflicht

143

bend und nicht die Vollendung der Ersitzung. Der Verkäufer wurde nach dem Verstreichen dieser Zeit frei, auch wenn der Käufer die Sache aus irgendeinem Grund (noch) nicht ersessen hatte. Verhielte es sich anders, wäre also in jedem Fall an die erfolgreiche Ersitzung angeknüpft worden, hätte die Befreiung des Verkäufers von seiner Verpflichtung durch zufällige Begebenheiten wie beispielsweise einen unfreiwilligen Besitzverlust des Käufers vereitelt werden können. Das römische Recht verfolgte jedoch das Anliegen, einfache Lösungen zu treffen und diese auf Umstände abzustützen, die einer einfachen Überprüfung zugänglich waren. Dafür eignete sich der Ablauf einer Frist wesentlich besser als der Eintritt eines rechtlichen Erfolgs.374 Deshalb ist anzunehmen, dass es dem Verkäufer nicht zum Nachteil gereichte, wenn der Käufer die Sache trotz Fristablaufs nicht ersessen hatte: Auch in diesem Fall wurde er befreit.375 Allerdings ist einzuräumen, dass für diese Auffassung ausser der Zwölftafelnorm keine Textbelege existieren. Ein weiterer Beleg für die Beendigung der auctoritas-Pflicht durch Zeitablauf findet sich in D. 21.2.66.1 (Papinianus 28 quaest.) Si is qui rei publicae causa afuit fundum petat, utilis possessori pro evictione competit actio. item si privatus a milite petat, eadem aequitas est emptori restituendae pro evictione actionis. Wenn jemand, der wegen einer Staatsangelegenheit abwesend war, ein Grundstück herausverlangt, steht dem Besitzer eine actio pro evictione utilis (scil. gegen den Verkäufer) zu. Ebenso entspricht es der gleichen Gerechtigkeit, wenn ein Privater von einem Soldaten die Herausgabe verlangt, dem Käufer (= dem Soldaten) die actio pro evictione wiederherzustellen.

Das Fragment stammt aus dem Kontext der auctoritas.376 Diese Einordnung hat allgemeine Zustimmung gefunden.377 Neben dem Kaufgegenstand (fundus) spricht dafür die unbestimmte actio pro evictione, die vermutlich für die actio auctoritatis eingesetzt wurde.378 374 Daher auch diese Regelung der Zwölf Tafeln; vgl. Girard, 16 und 269 f.; Peralta Escuer, 37 sowie Huschke, 186. Anders Klein, 233 f. und Leifer, SZ 57, 130, die auf die Vollendung der usucapio abstellen. 375 Nicht beendet wurde die auctoritas-Pflicht dagegen mit ihrer Auslösung (vgl. dazu vorne S. 66 ff.); die Verpflichtung des Verkäufers konnte während der Ein- bzw. Zweijahresfrist mehrmals aktualisiert werden, falls gegen den Käufer mehrere prozessuale Angriffe erfolgten. 376 Lenel, Palingenesia, Bd. I, Spalte 874, Nr. 349. 377 Vgl. Girard, 173 Fn. 1 und 256 Fn. 1 m.w. H.; Ankum, FS Mayer-Maly, 3 und Restitutio, 9 f. Zu diesem Text auch Babusiaux, 232 und Hartkamp, 145. 378 Dies lässt sich auch aus D. 21.2.76 (Venuleius 17 stipul.) herleiten, wo actio pro evictione und auctoritas ausdrücklich gleichgesetzt werden. Anders Sargenti, Studi Betti, 71, der von der actio ex stipulatu ausgeht. Deren Erwähnung hätte von den Kompilatoren jedoch nicht gestrichen werden müssen.

144

1. Teil: Die auctoritas-Pflicht

Der Text behandelt zwei verschiedene Sachverhalte, die gesondert zu betrachten sind. Im ersten wird dem früheren Eigentümer eines Grundstücks, der rei publicae causa (zu denken ist beispielsweise an Militärdienst) während längerer Zeit abwesend war und deshalb Besitz und Eigentum an seinem Grundstück verloren hat, eine restitutio in integrum gewährt. Ein nicht berechtigter Dritter hatte dieses Grundstück an einen Käufer verkauft, der daran durch Ersitzung das Eigentum erworben hatte. Der frühere Eigentümer hatte aufgrund seiner Abwesenheit jedoch nicht die Möglichkeit, während der laufenden Usukapionsfrist gegen den Käufer vorzugehen. Mit der restitutio in integrum wird daher die nach ius civile gültige usucapio vom Prätor aufgehoben, und der frühere Eigentümer erhält eine rei vindicatio utilis gegen den Käufer. Dieser möchte wegen des nachträglichen Verlustes gegen den Verkäufer mit der actio auctoritatis vorgehen. Diese wird ihm als actio utilis gewährt. Der zweite Satz betrifft den Fall, in dem der rei publicae causa Abwesende der Käufer eines Grundstücks ist, das ihm seinerzeit von einem Nichteigentümer verkauft worden war. Während seiner Abwesenheit bzw. nach seiner Rückkehr hatte er daran zwar durch Ersitzung das Eigentum erworben. Da der ursprüngliche Berechtigte jedoch keine Möglichkeit hatte, während der Abwesenheit des Soldaten gegen diesen vorzugehen, verlangt er vom Prätor mit Erfolg eine restitutio in integrum. Daraufhin wird ihm eine rei vindicatio utilis gegen den Soldaten gewährt. Wegen dieser nachträglichen Eviktion möchte dieser gegen seinen Verkäufer die actio auctoritatis geltend machen. Diese wird ihm gleich wie im ersten Fall als actio utilis gewährt. Der Grund, weshalb es sich bei der actio auctoritatis in beiden Fällen um eine actio utilis handelt, liegt darin, dass die auctoritas-Pflicht und damit actio directa nach Ablauf der für den Käufer geltenden Ersitzungsfrist (i. c. zwei Jahre, da es sich um ein Grundstück handelt) erlischt. Zwei Jahre nach dem Kauf hatte der Käufer sein Recht, gegen den Verkäufer mit der actio auctoritatis zu klagen, verloren. Da er aber während dieser Zeit nicht die Möglichkeit hatte, Klage zu erheben – im ersten Fall, weil der ursprüngliche Berechtigte, im zweiten, weil der Käufer selbst abwesend war –, wird ihm aus Billigkeitsgründen das Klagerecht wiederhergestellt. Die Befristung der auctoritas-Pflicht auf ein bzw. zwei Jahre griff nur Platz bei Angriffen von Drittpersonen, die auf die Herausgabe der verkauften Sache aufgrund einer rei vindicatio gerichtet waren. Anders verhielt es sich, wenn ein Dritter an der verkauften Sache ein beschränktes dingliches Recht geltend machte. Der Pfandgläubiger, der Nutzniesser und der Berechtigte aus einer Dienstbarkeit konnten auch nach Ablauf dieser Fristen aus ihrem Recht klagen. Es existierte keine Ersitzung der Lastenfreiheit.379 In diesen Fällen dauerte die auctoritasPflicht des Verkäufers fort.380

E. Beendigung der auctoritas-Pflicht

145

b) Ausnahme: Verkauf eines statuliber Eine Ausnahme von der soeben erörterten Grundregel, dass die auctoritasPflicht des Verkäufers mit Ablauf der Usukapionsfrist von einem bzw. zwei Jahren endete, findet sich in D. 21.2.39.4 (Iulianus 57 dig.) Qui statuliberum tradit, nisi dixerit eum statuliberum esse, evictionis nomine perpetuo obligatur. Wer einen statuliber (scil. verkauft und) übertragen hat, ohne zu sagen, dass es sich um einen statuliber handelt, haftet zeitlich unbeschränkt wegen Eviktion.

Dieser Text stammt aus einer Erörterung der auctoritas.381 Dafür spricht neben der verkauften Sache, die eine res mancipi ist, die Tatsache, dass von Julian im ganzen Fragment D. 21.2.39 Rechtsfragen rund um die auctoritas-Haftung behandelt werden.382 Der Text ordnet für den Verkäufer, der einen Sklaven verkauft und manzipiert, ohne dem Käufer mitzuteilen, dass es sich dabei um einen statuliber handelt, zeitlich unbegrenzte Verpflichtung aus der auctoritas an. Die Anfrage des Käufers, gegen den eine vindicatio in libertatem betreffend den Sklaven erhoben worden war, ist offenbar nach Ablauf eines Jahres erfolgt, andernfalls das Aufstellen dieser Ausnahmeregel nicht erforderlich gewesen wäre. Aus dieser Entscheidung geht auch ein wesentlicher Unterschied zur aeterna auctoritas der Zwölf Tafeln hervor. Denn mit der Anordnung, dass die auctoritas des Verkäufers im vorliegenden Fall perpetua sein solle, wird gerade keine Benachteiligung des Käufers in dem Sinne bezweckt, dass er für die Verteidigung der Sache stets auf die Unterstützung des Verkäufers angewiesen sein soll; ihm

379 Vgl. D. 41.3.44.5 (Papinianus 23 quaest.). Vgl. aber Kaser, RP II, 305 zur (wohl jüngeren) Ersitzung der Freiheit des Eigentums durch longi temporis praescriptio. 380 Vgl. Bauer, 24 Fn. 6. Zur Einschränkung bezüglich actio Serviana vgl. vorne S. 75. 381 Lenel, Palingenesia, Bd. I, Spalte 463, Nr. 735 und EP, 544. Der Bezug auf die auctoritas ist allgemein anerkannt, vgl. Kaser, EB, 101; Girard, 177 Fn. 1; d’Ors, Derecho privado, 246 Fn. 2; de Visscher, Nouvelles études, 185 Fn. 5; Hägerström, Bd. 2, 305; Bonfante, 194 Fn. 5; Reggi, 221 f.; Leifer, SZ 56, 221 Fn. 3 sowie Ernst, Rechtsmängelhaftung, 101. Anders Sargenti, Studi Betti, 69, der an eine Ergänzung ex empto oder emptionis nomine denkt; diese Formulierung hätte von den Kompilatoren jedoch stehen gelassen werden können. Bezug auf die actio ex stipulatu oder die actio empti nimmt Karlowa, Rechtsgeschichte, 406 Fn. 2 an, da nur diese beiden Klagen unbefristet seien, während die auctoritas nur maximal zwei Jahre dauere. Girard, 268 Fn. 2 entgegnet dem zutreffend, dass Julian keinen Grund gehabt hätte, die unbefristete Dauer dieser beiden Klagen nochmals eigens zu erwähnen (ebenso Ernst, FS Knütel, 284). Der Text behandelt gerade eine Ausnahme von der üblicherweise bestehenden Beschränkung der auctoritas-Pflicht auf ein bzw. zwei Jahre. 382 Vgl. vorne S. 70.

146

1. Teil: Die auctoritas-Pflicht

wird nicht verwehrt, sich auf ein selbständiges Recht zu berufen.383 Dem Käufer soll vielmehr aufgrund des fehlenden Hinweises des Verkäufers auf die bedingte Freilassung eine Erleichterung gewährt werden. Diese besteht darin, dass der Käufer, obwohl er am Sklaven das Eigentum erworben hat, einen Anspruch aus der auctoritas gegen den Verkäufer geltend machen kann. Denn beim Kauf eines statuliber konnte es vorkommen, dass der Käufer den Besitz am gekauften Sklaven trotz Eigentumserwerb verlor, falls die Bedingung für dessen Freilassung erst später eintrat. Wusste der Käufer vom Bestehen einer solchen Bedingung nichts, verlor er nicht nur gegen seinen Willen den Sklaven, sondern bezahlte für ihn in aller Regel auch einen höheren Kaufpreis, als dies bei Kenntnis der Freilassungsbedingung der Fall gewesen wäre. In diesem Fall geht es für den Käufer somit nicht mehr um den Rückgriff auf die Unterstützung des Verkäufers – diese wäre ohnehin nutzlos, da dem Käufer ja sogar die Berufung auf ein selbständiges Recht nichts hilft –, sondern um die Entschädigung für die Nachteile, die ihm durch die Verschweigung des Rechtsmangels (der Sklave ist bereits bedingt freigelassen) entstehen.384 Den Verkäufer trifft eine duplum-Haftung, die vom Käufer jederzeit geltend gemacht werden kann.385 Der Text enthält damit eine Ausnahme von der Beschränkung der auctoritasPflicht des Verkäufers für bewegliche Sachen auf ein Jahr für den Fall, dass dem Käufer von einer einem Sklaven aufgegebenen Freilassungsbedingung keine Mitteilung gemacht wird. Vom Grundsatz der Befristung der auctoritas-Pflicht wird abgewichen, da dem Käufer auch nach Ablauf dieser Frist noch Nachteile erwachsen können. Die gleiche Fragestellung behandelt am Rande auch der bekannte Fall der Sklavin Arescusa: D. 19.1.43 (Paulus 5 quaest.) Titius cum decederet, Seiae Stichum Pamphilum Arescusam per fideicommissum reliquit eiusque fidei commisit, ut omnes ad libertatem post annum perduceret. cum legataria fideicommissum ad se pertinere noluisset nec tamen heredem a sua petitione liberasset, heres eadem mancipia Sempronio vendidit nulla commemoratione fideicommissae libertatis facta: emptor cum pluribus annis mancipia supra scripta sibi servissent, Arescusam manumisit. [. . .] Arescusa quoque nolle se emptorem patronum habere responderat. cum emptor pretium a venditore empti iudicio Arescusae quoque nomine repeteret, lectum est responsum Domitii Ulpiani, quo continebatur Arescu383 Vgl. Kaser, EB, 101. Lenel, EP, 544 Fn. 3 geht dagegen von einem Usukapionsverbot von statuliberi aus, das die zeitlich unbegrenzte Unterstützung durch den Veräusserer notwendig mache (ebenso Hägerström, Bd. 2, 305 und 319). Für ein solches Verbot finden sich in den Quellen jedoch keine Hinweise. 384 Kaser, EB, 102; Ernst, FS Knütel, 285. Interessanterweise ist der haftungsauslösende Tatbestand hier nicht eine falsche Ansage des Verkäufers, wie dies bei der Erweiterung und Einschränkung der Auslösungstatbestände der Fall ist (dazu vorne S. 95 ff.), sondern gerade das Unterlassen einer solchen Ansage. 385 Zur Strenge der Sanktion des duplum in diesen Fällen vgl. vorne S. 110.

E. Beendigung der auctoritas-Pflicht

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sam pertinere ad rescriptum sacrarum constitutionum, si nollet emptorem patronum habere: emptorem tamen nihil posse post manumissionem a venditore consequi. ego cum meminissem et Iulianum in ea sententia esse, ut existimaret post manumissionem quoque empti actionem durare, quaero, quae sententia vera est. [. . .] respondi: semper probavi Iuliani sententiam putantis manumissione non amittitur eo modo. [. . .] Als Titius starb, hinterliess er der Seia die Sklaven Stichus, Pamphilus und Arescusa durch ein fideicommissum und vertraute es ihrer Redlichkeit an, dass sie alle nach einem Jahr freilasse. Als die Legatarin das fideicommissum nicht annehmen und den Erben dennoch nicht aus ihrem Anspruch entlassen wollte, verkaufte der Erbe diese Sklaven dem Sempronius ohne Erwähnung der durch fideicommissum gewährten Freiheit. Der Käufer liess Arescusa frei, nachdem ihm die oben beschriebenen Sklaven mehrere Jahre gedient hatten. [. . .] Auch Arescusa erklärte, dass sie den Käufer nicht als Patron haben wollte. Als der Käufer vom Verkäufer mit der Kaufklage auch den Preis für Arescusa zurückverlangte, wurde ein responsum des Domitius Ulpianus verlesen, worin enthalten war, dass Arescusa sich auf die kaiserlichen Konstitutionen berufen könne, falls sie den Käufer nicht als Patron haben wolle. Im Folgenden könne der Käufer dennoch nach der Freilassung vom Verkäufer nichts verlangen. Weil ich mich erinnerte, dass auch Julian der Meinung war, dass auch nach der Freilassung die actio empti weiterhin bestehe, frage ich, welche Meinung zutreffend ist. [. . .] Ich habe geantwortet: Ich habe immer die Meinung Julians gebilligt, der meinte, dass durch die Freilassung (scil. die actio empti) nicht verloren gehe. [. . .]

Dieses Fragment, über das bereits zahlreiche Abhandlungen erschienen sind,386 stammt aus dem Kontext der actio empti.387 Eine eingehende Darstellung des Sachverhalts und der sich stellenden Rechtsfragen ist für unseren Zusammenhang nicht erforderlich. Von Interesse ist dafür lediglich eine im Text indirekt angesprochene Fragestellung. Auch hier geht es – wie in D. 21.2.39.4 – um statuliberi, die verkauft werden, ohne dass dem Käufer von diesem Umstand Mitteilung gemacht wird. Wie aus dem Sachverhalt hervorgeht, verbleiben die drei unter einer Bedingung (Ablauf eines Jahres) freigelassenen Sklaven zunächst beim Erben des Titius, da das fideicommissum des Erblassers von Seia ausgeschlagen worden ist. Der Erbe verkauft nun die Sklaven an Sempronius. Die auf ihnen lastende Freilassungspflicht erwähnt er beim Verkauf nicht.388 Nach einigen Jahren lässt Sempronius die Sklavin Arescusa frei. Da sie jedoch erklärt, ihn nicht zum Patron 386 Vgl. die Übersichten bei Ankum, FS Waldstein, 1; Ernst, Rechtsmängelhaftung, 26 ff. und FS Knütel, 271. Weiter Medicus, 68 ff. und 80 ff.; Honsell, 42 ff.; Knütel, Stipulatio, 338 ff.; Vacca, 557 ff.; Nörr, Arescusa, 20 ff. sowie Thür, 662 ff. Das Fragment ist zusammen mit D. 19.1.45.2 (Paulus 5 quaest.) zu lesen: Darin wird die im ersten Teil aufgeworfene Frage beantwortet, wessen Freigelassene die Arescusa werde. 387 Lenel, Palingenesia, Bd. I, Spalte 1196, Nr. 1327. 388 Sie war ihm vermutlich nicht bekannt, vgl. Ankum, FS Waldstein, 6. Die Wendung nulla commemoratione fideicommissae libertatis setzt keine Arglist des Verkäufers voraus. Es handelt sich vielmehr um eine Klarstellung, dass kein Haftungsausschluss vorlag, vgl. Ernst, FS Knütel, 283 und 296 Fn. 145.

148

1. Teil: Die auctoritas-Pflicht

haben zu wollen, klagt Sempronius gegen Titius auf Rückzahlung des Kaufpreises. Die Frage, die in der Folge erörtert wird, ist diejenige der Rückzahlungspflicht des Verkäufers für die Sklavin Arescusa. In dieser Frage herrschte offenbar Uneinigkeit zwischen den römischen Juristen. Während die Rückzahlungspflicht von Ulpian verneint wird, spricht sich Julian dafür aus; dieser Meinung schliesst sich Paulus an. Dessen Ansicht geht dahin, dass die actio empti zulässig sei. Nach einer im Vordringen begrifflichen Meinung wurde die Erörterung der Möglichkeit zur Erhebung der actio empti ursprünglich der Frage nach der Zulässigkeit der actio auctoritatis gegenübergestellt.389 Wurden die drei Sklaven dem Käufer manzipiert, was ohne Weiteres der Fall gewesen sein könnte, dürfte dieser wegen der Nichterwähnung der Freilassungsbedingung zunächst die Möglichkeit der actio auctoritatis geklärt haben wollen, da diese für ihn lukrativer war. Für diese Vermutung spricht auch der Umstand, dass sich das Verbum amittere (non amittitur eo modo) regelmässig auf die auctoritas bezieht.390 Wie es scheint, ist die Klagemöglichkeit mit der actio auctoritatis jedoch verworfen worden. Zwar dürfte analog D. 21.2.39.4 die auctoritas-Pflicht des Verkäufers betreffend die Arescusa auch nach Ablauf eines Jahres fortgedauert haben, weil der Verkäufer nicht erwähnt hatte, dass es sich bei ihr um eine statulibera handelte. Mit ihrer Freilassung aber entfiel die auctoritas-Pflicht des Verkäufers. Dadurch wird die unbegrenzte Fortdauer, die beim Verkauf eines statuliber ohne Hinweis auf die bestehende Freilassungsbedingung eintritt, wieder aufgehoben. Daher wird in der Folge ausschliesslich die Zulässigkeit der actio empti erörtert. Dieser Text liefert damit die Bestätigung dafür, dass die auctoritas-Pflicht zeitlich unbegrenzt fortdauerte, wenn ein Sklave ohne Hinweis darauf verkauft wurde, dass es sich bei ihm um einen statuliber handelt. Zusätzlich ordnet er ihre vorzeitige Beendigung an, wenn der Sklave vom Käufer freigelassen wird – auch wenn die Freilassung nicht aufgrund der im Testament festgesetzten Bedingung erfolgt. Hat der Käufer die gekaufte Sache nicht mehr in Besitz, kann gegen ihn kein Prozess auf Herausgabe angestrengt werden, weshalb den Verkäufer auch keine Defensionspflicht mehr trifft.391 Vorzeitige Beendigung erfolgt indes nicht

389 Vgl. Ernst, FS Knütel, 272 und 276 ff.; Ankum, FS Waldstein, 8 und Haftung, 12 f.; bereits vermutet von Lenel, Palingenesia, Bd. I, Spalte 1197, Nr. 1327 Fn. 1. Es müsse daher, da eine Zeile weggefallen sei, ursprünglich geheissen haben: semper probavi Iuliani sententiam putantis manumissione non amittitur eo modo. Dagegen Nörr, Arescusa, 111 f.; kein Bezug auch bei Thür, 661 ff. 390 Ausdrücklich in D. 21.2.76 (Venuleius 17 stipul.): amitti auctoritatem. Vgl. auch D. 21.2.9 (Paulus 76 ad ed.); nach hier vertretener Ansicht allerdings nicht D. 21.2.51.2 (Ulpianus 80 ad ed.). Zu diesen Texten sogleich S. 149 ff. 391 Der Fall lässt sich mit D. 21.2.76 (Venuleius 17 stipul.) vergleichen, wo bei Dereliktion der Wegfall der auctoritas angeordnet wird; dazu sogleich S. 153 ff.

E. Beendigung der auctoritas-Pflicht

149

nur in Fällen, in denen die auctoritas-Pflicht perpetua ist, sondern allgemein bei freiwilliger Besitzaufgabe.

II. Andere Beendigungsgründe Die Quellen berichten uns nicht nur von Fällen, in denen die auctoritas-Pflicht durch Zeitablauf endet, sondern auch von solchen, in denen sie aus anderen Gründen vor Ablauf eines bzw. zweier Jahre untergeht. Auf diese Fälle soll im Folgenden eingegangen werden. 1. Concursus causarum Ein Fall, in dem die auctoritas-Pflicht vor dem Fristablauf beendet wird, ist der sog. concursus causarum.392 Der Käufer erwirbt eine Sache zwar von einem Nichteigentümer durch Manzipation, erlangt jedoch nachträglich vom Eigentümer aus einem anderen Rechtsgrund das Eigentum daran, beispielsweise, indem er ihn beerbt. Der Fall eines concursus causarum wird in folgendem Fragment besprochen: D. 21.2.9 (Paulus 76 ad ed.) Si vendideris servum mihi Titii, deinde Titius heredem me reliquerit, Sabinus ait amissam actionem pro evictione, quoniam servus non potest evinci: sed in ex empto actione decurrendum est. Wenn du mir den Sklaven des Titius verkauft hast und dann Titius mich als Erben hinterlässt, sagt Sabinus, dass die actio pro evictione verloren gehe, weil der Sklave nicht mehr evinziert werden kann. Aber es kann auf die Klage ex empto zurückgegriffen werden.

Dem Text sind mehrere Hinweise zu entnehmen, die auf einen ursprünglichen Bezug auf die auctoritas hindeuten. Zunächst stammt er aus dem 76. Buch des Paulus zum Edikt, worin der Jurist die actio auctoritatis behandelte.393 Im Weiteren enthält der Text die Wendung amissam actionem pro evictione. Das Verbum amittere erscheint in den Quellen oftmals in Verbindung mit der auctoritas.394 392 Die Bezeichnung rührt daher, dass eine Person gleichzeitig über zwei Erwerbstitel verfügt. Vgl. grundlegend Schulz, SZ 38, 114 ff. (dort auch zur älteren Literatur). Ein Überblick über die neuere Literatur findet sich bei Ankum, Concursus causarum, 57 f. und Mélanges Magdelain, 9 f.; Beispiele sind Lambrini, Paola: Il problema del concursus causarum, Padua 2000 (dazu die Besprechung von Elmar Bund in SZ 119, 2002, 446 ff.) sowie die Arbeit von Pfeil. 393 Lenel, Palingenesia, Bd. I, Spalte 1094, Nr. 826. 394 Vgl. vorne S. 148. Gemäss Lenel, EP, 546 war im Text ursprünglich die Rede von amissam auctoritatem. Gl.M. Girard, 261 Fn. 1; Ernst, Rechtsmängelhaftung, 26 Fn. 109 und 45 m.w. H.; Ankum, FS Guarino, 3220 Fn. 22 und Concursus causarum, 62 Fn. 22, der amissam actionem de auctoritate einsetzt. Für Bezug auf die auctoritas

150

1. Teil: Die auctoritas-Pflicht

Auch die Gegenüberstellung mit der actio empti (sed in ex empto actione decurrendum est) ohne Erwähnung einer Eviktionsstipulation weist in Richtung auctoritas. Tu hat an Ego einen dem Titius gehörenden Sklaven verkauft. Ego hat daraufhin den Titius beerbt und damit das Eigentum am Sklaven nachträglich erworben. Als Ego feststellt, dass Tu ihm einen fremden Sklaven verkauft (und manzipiert) hat, möchte er ihn mit der actio auctoritatis in Anspruch nehmen. Die Entscheidung des Paulus unter Bezugnahme auf die Meinung des Sabinus lautet jedoch, dass ein solcher Anspruch nicht bestehe: Die auctoritas-Pflicht des Tu sei untergegangen, weil der Sklave dem Ego als dessen Eigentümer nicht mehr evinziert werden könne (quoniam servus non potest evinci).395 Der nachträgliche Eigentumserwerb führt somit zum Untergang der auctoritas-Pflicht des Verkäufers. Ego steht gegen Tu jedoch die actio empti offen.396 Ein weiterer Text, der das Zusammentreffen mehrerer Erwerbsgründe in der Person des Käufers behandelt, ist D. 19.1.13.15 (Ulpianus 32 ad ed.) Si fundum mihi alienum vendideris et hic ex causa lucrativa meus factus sit, nihilo minus ex empto mihi adversus te actio competit. Wenn du mir ein fremdes Grundstück verkauft hast und ich daran ex causa lucrativa das Eigentum erworben habe, steht mir nichtsdestotrotz gegen dich die actio empti zu.

Der Kontext des Fragments ist die actio empti.397 Von Ernst ist jedoch vorgeschlagen worden, dass Ulpian ursprünglich die actio auctoritatis vor Augen gehabt habe.398 Dafür spreche – neben der Tatsache, dass es sich beim Kaufgegenstand um ein Grundstück, also eine res mancipi, handle –, dass im Text nichts über das Ziel der Klage ausgesagt werde, weil dieses bei der actio auctoritatis auch Pfeil, 82 f. und 109 f.; Bonfante, 194 und Kaser, SZ 54, 168 Fn. 2; kein Hinweis dagegen bei Schulz, SZ 38, 126. Unentschieden Vacca, 555 und Arangio-Ruiz, Compravendita, 351 Fn. 2. Sargenti, Studi Betti, 71 und 76 nimmt Bezug auf die actio ex stipulatu an. Diese hätten die Kompilatoren jedoch ohne Weiteres stehen lassen können. 395 Vgl. auch D. 21.2.41.1 (Paulus 2 ad ed. aedil. curul.): nec ipse videtur evincere. Die Stelle handelt von der stipulatio duplae, vgl. Lenel, Palingenesia, Bd. I, Spalte 1097, Nr. 847; Ernst, Rechtsmängelhaftung, 43; Ankum, Mélanges Magdelain, 15. 396 Ob der Schlusssatz sed in ex empto actione decurrendum est eine nachklassische Glosse ist, ist umstritten; bejahend Schulz, SZ 38, 126 m.w. H.; Ernst, Rechtsmängelhaftung, 45 ff.; Nörr, SZ 121, 185 f. und Arangio-Ruiz, Compravendita, 351. Dagegen Ankum, Mélanges Magdelain, 13. Zur Bedeutung für die Konkurrenzfrage vgl. hinten S. 217 ff. 397 Lenel, Palingenesia, Bd. II, Spalte 633, Nr. 934. Ebenso Ankum, Concursus causarum, 66 und 67 Fn. 46 sowie Mélanges Magdelain, 16; Pfeil, 80 f. Die Stelle ist zusammen mit PS 2.17.8 zu lesen, dazu Schulz, SZ 38, 117 ff.; Ernst, Rechtsmängelhaftung, 53; Pfeil, 80 f. und Medicus, 102. 398 Ernst, Rechtsmängelhaftung, 53 und 57 ff. Er schlägt vor: nihilo minus [ex empto] mihi adversus te actio competit.

E. Beendigung der auctoritas-Pflicht

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ohnehin klar gewesen sei: das duplum des bezahlten Kaufpreises. Zudem werde im vorangehenden Fragment D. 19.1.13.14 wahrscheinlich die actio de modo agri behandelt, weshalb es nahe liege, dass im unmittelbar nachfolgenden Fragment mit der actio auctoritatis die zweite aus der Manzipation erwachsende Klage erörtert werde.399 Dieser Argumentation kann jedoch im Hinblick auf den soeben behandelten Text D. 21.2.9 nicht gefolgt werden. Nach der Rekonstruktion von Ernst würde in D. 19.1.13.15 ausgesagt, dass der nachträgliche Erwerb des Eigentums am Grundstück ex causa lucrativa durch den Käufer keinen Einfluss auf das Bestehen der actio auctoritatis und der auctoritas-Pflicht habe. Der Käufer könnte damit auch nach dem Eigentumserwerb gegen den Verkäufer klagen. Dass dem nicht so ist, dass dieser nachträgliche Erwerb vielmehr zum Untergang des auctoritas-Anspruchs führt, geht aus D. 21.2.9 eindeutig hervor. D. 19.1.13.15 äussert sich ausschliesslich zur actio empti, die dem Käufer auch dann zusteht, wenn er bereits Eigentümer der Sache geworden ist. Diesbezüglich steht die Entscheidung mit D. 21.2.9 vollständig in Einklang.400 Somit bleibt es dabei, dass im Falle des concursus causarum, wenn also der Käufer das Eigentum an der Kaufsache nachträglich aus einem anderen Rechtsgrund erwirbt, die auctoritas-Pflicht des Verkäufers untergeht.401 2. Verwendung des gekauften Grundstücks als Grabstätte Ein weiterer Fall, in dem nach den Quellen die auctoritas-Pflicht des Verkäufers vorzeitig beendet wird, ist derjenige, in dem der Käufer ein Grundstück als Grabstätte (sepulchrum) nutzt. Diesen Sachverhalt behandelt der folgende Text: D. 21.2.51.2 (Ulpianus 80 ad ed.) Si quis locum vendiderit et idem venditor ab herede suo voluntate emptoris in eo sepultus fuerit, actio de evictione intercidit: hoc casu enim emptor proprietatem amittet. 399 Ernst, Rechtsmängelhaftung, 58. Zum Kontext von D. 19.1.13.14 (Ulpianus 32 ad ed.) vgl. auch Schulz, SZ 38, 120. 400 Für die Lösung von Ernst (Verfall der actio auctoritatis) könnte sprechen, dass der Verkäufer jedenfalls eine ursprünglich fremde Sache veräussert hatte. Da der Käufer jedoch mittlerweile das Eigentum an der Sache erworben hat, kann er nicht mehr in einem Prozess auf Herausgabe verurteilt werden, weshalb kein auctoritatis nomine victum esse mehr vorliegen kann (dazu hinten S. 183 ff.). 401 D. 21.2.9 (Paulus 76 ad ed.) ist das einzige Fragment zum concursus causarum, das sich auf die auctoritas bezieht. Über den Fall, in dem der Käufer das Eigentum an der Kaufsache nachträglich durch entgeltlichen Erwerb (also Kauf) vom Eigentümer erwirbt, geben die Quellen keine Auskunft. D. 21.2.29 pr. (Pomponius 11 ad Sab.), der einzige Text, der dieses Problem behandelt, hat die actio empti zum Gegenstand, vgl. Lenel, Palingenesia, Bd. II, Spalte 114, Nr. 572; Schulz, SZ 38, 145 ff.; Pfeil, 151 ff. und 162; Ankum, Concursus causarum, 69 ff. und Mélanges Magdelain, 18 ff.

152

1. Teil: Die auctoritas-Pflicht

Wenn jemand ein Stück Land verkauft hat und derselbe Verkäufer von seinem Erben mit Einwilligung des Käufers auf diesem Stück Land bestattet worden ist, fällt die actio de evictione weg: In diesem Fall nämlich verliert der Käufer das Eigentum.

Für den Bezug dieses Textes auf die auctoritas spricht neben dem palingenetischen Zusammenhang402 die nicht näher bestimmte actio de evictione.403 Zudem handelt es sich beim Kaufgegenstand um ein Grundstück, also eine res mancipi. Der Text stammt aus dem Ulpian-Fragment D. 21.2.51, das verschiedene Erlöschensgründe der auctoritas behandelt. Ein Stück Land wird verkauft; der Verkäufer wird nach seinem Tod – möglicherweise, weil er zu Lebzeiten eine besondere Beziehung zum verkauften Grundstück hatte – von seinem Erben mit Zustimmung des Käufers darauf bestattet. Durch die Bestattung wird das Grundstück zur res religiosa, also zu einer res extra commercium. An ihm kann somit fortan kein privates Eigentum mehr bestehen (proprietatem amittet).404 Durch dieses Ausscheiden aus dem Privatrechtsverkehr und dem damit einhergehenden Eigentumsverlust des Käufers (es wurde keine res aliena verkauft) gehen laut Ulpian auch die actio auctoritatis und die auctoritas-Pflicht des Erben des Verkäufers unter. Anlass zu Diskussionen hat die am Schluss stehende Wendung proprietatem amittet gegeben. Es wird vorgebracht, diese sei „absurd“, da der Verlust der auctoritas in keiner Weise mit dem Verlust des Eigentums zusammenhänge. Es müsse daher ursprünglich auctoritatem amittet geheissen haben.405 Richtig ist, dass der Käufer die auctoritas des Verkäufers auch und gerade in denjenigen Fällen benötigt, in denen er das Eigentum an der Kaufsache nicht erworben hat. Insofern ist die Verbindung zwischen Verlust des Eigentums und Wegfall der auctoritas nicht zwingend. Der vorliegende Fall ist jedoch besonders gelagert. Durch die Bestattung des Verkäufers auf dem Grundstück wird dieses zur res religiosa, was für den Käufer automatisch den Verlust des Eigentums nach sich zieht. Ist das Grundstück dem Privatrechtsverkehr entzogen, kann es auch nicht mehr evinziert werden, weshalb

402 Lenel, Palingenesia, Bd. II, Spalte 881, Nr. 1743. Dazu auch Thormann, 84; Girard, 205 Fn. 1 und Bonfante, 195. 403 Zu dieser vgl. die im Ind. Itp., Bd. II, Spalte 21 Aufgeführten. Nicht weiter führt, wie gleich gezeigt werden wird, das Verbum amittere, obwohl dieses häufig im Zusammenhang mit der auctoritas verwendet wird, vgl. vorne S. 148. Sargenti, Studi Betti, 71 nimmt an, es sei ursprünglich von einer actio ex stipulatu die Rede gewesen; diese hätte jedoch nicht interpoliert werden müssen. 404 Vgl. D. 8.5.1 (Ulpianus 14 ad ed.): sepulchra autem nostri dominii non sunt. Mit der Bestattung wird das Grundstück den dii Manes geweiht, vgl. Kaser, RP I, 378 m.w. H. 405 Girard, 205 Fn. 1 und 261 Fn. 2. Für unecht hält proprietatem auch Kaser, EB, 312 Fn. 28. Anders dagegen zutreffend Sargenti, Studi Betti, 74.

E. Beendigung der auctoritas-Pflicht

153

der Verkäufer keine Prozesshilfe mehr schuldet. Die Entscheidung Ulpians stellt nun klar, dass dieser Eigentumsverlust für den Käufer keine Möglichkeit mit sich bringt, auf den Verkäufer bzw. dessen Erben zu greifen. Die Ansicht Girards verkennt, dass die Widmung als Grabstätte nicht nur zu einem Untergang der auctoritas führt, sondern auch des Eigentums. Daher wäre die Begründung, dass die actio auctoritatis wegfällt, weil der Käufer die auctoritas verliert – dies der Vorschlag von Girard –, die Wiedergabe einer Selbstverständlichkeit. Die Argumentation Ulpians, dass der Untergang der auctoritas die Folge des Eigentumsverlustes ist, trifft die Sache sehr genau. Die Widmung des Grundstücks als Grabstätte führt also dazu, dass der Käufer das Eigentum daran verliert. Dieser Verlust berechtigt ihn jedoch nicht dazu, auf den Verkäufer zu greifen. Mit der Widmung wird dessen auctoritas-Pflicht vorzeitig beendet.406 3. Dereliktion der Kaufsache Die auctoritas-Pflicht wird ebenfalls vor Fristablauf beendet, wenn der Käufer die gekaufte Sache derelinquiert. Ist der Erwerber nicht mehr im Besitz der Sache, kann er ihm auch nicht mehr auf dem Prozessweg streitig gemacht werden.407 Diese Rechtsfolge wird in folgendem Fragment behandelt: D. 21.2.76 (Venuleius 17 stipul.)408 Si alienam rem mihi tradideris et eandem pro derelicto habuero, amitti auctoritatem, id est actionem pro evictione, placet. Wenn du mir eine fremde Sache tradiert hast und ich diese derelinquiert haben werde, verliere ich nach allgemeiner Ansicht die auctoritas, also die actio pro evictione.

Der Bezug dieses Textes auf die auctoritas ist insofern unzweifelhaft, als es sich um den einzigen Digestentext handelt, der diesen Begriff im Zusammenhang mit der Eviktionshaftung enthält. Obwohl der Text aus einer Erörterung über die Stipulationen stammt, ist sein Bezug auf die auctoritas weitgehend anerkannt.409 406 Wie im Text angetönt ist, dürfte dies allerdings nur für den Fall gelten, in dem der Käufer der Widmung zugestimmt hat (voluntate emptoris). Gegen unbefugte Bestattung auf seinem Grundstück konnte der Eigentümer auf Beseitigung klagen, wodurch keine Widmung erfolgte; vgl. D. 11.7.2.2 (Ulpianus 25 ad ed.) und D. 11.7.7 pr. (Gaius 19 ad ed. provinc.). 407 Vgl. auch Ankum, Actio auctoritatis, 23. Diesem Fall gleichgestellt ist die Freilassung eines gekauften Sklaven, vgl. D. 19.1.43 (Paulus 5 quaest.); dazu vorne S. 146 ff. 408 Nach Ankum, Actio auctoritatis, 23 ist die Inskription in Venuleius 16 stipul. zu korrigieren, da Venuleius in diesem Buch von der auctoritas handle. Anders dagegen ders., Repromissio, 778 mit Fn. 123a. 409 Lenel, Palingenesia, Bd. II, Spalte 1223, Nr. 74; Girard, 205 Fn. 1; Arangio-Ruiz, Compravendita, 322; Ankum, Actio auctoritatis, 23; Thormann, 85; Wacke, FS Zlinszky,

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1. Teil: Die auctoritas-Pflicht

Zur Ausdrucksweise im Text fällt auf, dass zwar das Wort auctoritas stehen geblieben, dieses jedoch mit einem erläuternden Zusatz versehen worden ist (id est actionem pro evictione).410 Das erscheint ungereimt: Für die Kompilatoren müsste es ein Leichtes gewesen sein, die auctoritas auch in diesem Fragment vollständig zu tilgen und ihr nicht einfach einen Zusatz beizufügen. Es wäre daher eher zu erwarten gewesen: amitti actionem pro evictione placet.411 Zur Erklärung bieten sich zwei Alternativen an, von denen aber keine restlos zu überzeugen vermag. Die erste: Auctoritas ist versehentlich stehen geblieben. Das ist unwahrscheinlich, weil die Stelle von den Kompilatoren um einen Zusatz ergänzt wurde und die Streichung des für sie obsoleten Begriffs im gleichen Arbeitsschritt hätte erfolgen können. Die zweite: Es handelt sich nicht um einen Zusatz bzw. dieser stammt nicht von der Hand der Kompilatoren. Dann wäre jedoch nicht einzusehen, warum auctoritas in den Digesten nur ein einziges Mal im Zusammenhang mit der Eviktion erwähnt wird. Angesichts der Knappheit des Textes und der fehlenden Vergleichsmöglichkeiten muss die Frage offen bleiben. Das Fragment stellt gleichwohl einen Glücksfall dar, da es die Verbindung zwischen auctoritas und Eviktionshaftung belegt und auctoritas als Anspruchsgrundlage des Käufers definiert.412 Die inhaltliche Aussage des Textes ist auf den ersten Blick wenig überraschend: Wird eine res aliena (verkauft und) übergeben und anschliessend vom Erwerber derelinquiert,413 geht die auctoritas verloren. Der Käufer kann keinen Rückgriff auf den Verkäufer nehmen. Der Text scheint somit eine Selbstverständlichkeit wiederzugeben: Dass die auctoritas-Pflicht und die actio auctoritatis entfallen, wenn der Käufer sich nicht mehr im Besitz der Kaufsache befindet, erscheint offenkundig, da ihm die Sache nicht mehr evinziert werden kann.

72 f.; Gintowt, 561 Fn. 2; Kaser, SZ 81, 23 sowie Franciosi, Gennaro: Auctoritas e usucapio, Neapel 1963, 10 f. Bezug sowohl auf die auctoritas als auch auf die Eviktionsstipulation nehmen Backhaus, 60 f. und Nörr, Arescusa, 99 an. Ankum, Repromissio, 779 geht von der satisdatio secundum mancipium aus, Sargenti, Studi Betti, 71 f. von der actio ex stipulatu. Eine andere Bedeutung des Wortes auctoritas legt diesem Text Magdelain, RIDA 5, 136 f. zugrunde (dazu vorne S. 35). 410 Dieser Zusatz stammt nach Ankum, Repromissio, 778 Fn. 123 und Actio auctoritatis, 23 vollständig von den Kompilatoren (ebenso Thormann, 85; Backhaus, 60 und Magdelain, RIDA 5, 136). Kempin, 11 nimmt dagegen an, auctoritas sei der technische Ausdruck, der anschliessend mit einem „landläufigen Ausdruck“ erläutert werde; beide Worte würden von Venuleius stammen. 411 So beispielsweise D. 21.2.9 (Paulus 76 ad ed.): amissam actionem pro evictione. 412 Vgl. auch vorne S. 37. 413 Pro derelicto habere ist stehende Wendung für die Dereliktion; vgl. D. 41.7 (Pro derelicto) und die dortigen zahlreichen Texte, die diesen Ausdruck enthalten. Abweichend nehmen Kaser, SZ 81, 23 und Casinos Mora, Auctoritas, 242 ff. an, der Käufer halte die Sache bloss für derelinquiert.

E. Beendigung der auctoritas-Pflicht

155

Zu bedenken ist allerdings, dass gegen den Käufer gar keine Klage erhoben werden muss, wenn er die Sache derelinquiert hat; diesfalls kann der Dritte, der behauptet, ihr Eigentümer zu sein, die Sache (sofern sie zugänglich ist) ohne Weiteres in Besitz nehmen. Darüber hinaus wäre eine Klage gegen den Käufer, der sich nicht mehr im Besitz der Sache befindet, aussichtslos, da er nicht (mehr) passivlegitimiert ist.414 Eine mögliche Lösung könnte darin bestehen, dass Venuleius die Situation in einem bereits hängigen Prozess vor Augen hatte, in dessen Rahmen der Käufer auf die Sache verzichtet. Für diesen Fall soll der Rückgriff auf den Verkäufer ausgeschlossen werden. Auf diese Weise würde verständlich, weshalb sich die Frage des Rückgriffs auf den Verkäufer im Wege der actio auctoritatis überhaupt stellt, weil gegen den Käufer nur dann Klage erhoben werden kann, wenn er sich in diesem Zeitpunkt noch im Besitz der gekauften Sache befindet. Zudem wäre dann die Prüfung der Zulässigkeit der Klage gegen den Verkäufer sinnvoll, da bereits ein Verfahren um die Sache hängig ist, die auctoritas-Pflicht also ausgelöst wurde.415 Dieser Interpretation kann entgegengehalten werden, dass in einem Prozess nicht die Dereliktion der Sache die am nächsten liegende Option ist, sondern die freiwillige Herausgabe an den Kläger. Denn der Beklagte konnte ja nicht gezwungen werden, sich auf den Rechtsstreit einzulassen; machte er dem Kläger die Sache nicht streitig, erliess der Prätor den Befehl, deren Wegnahme durch den Kläger zu dulden (duci vel ferri pati).416 Liess sich der beklagte Käufer dagegen zwar zunächst auf die Klage ein, wollte er aber nach der litis contestatio von der Streitsache Abstand nehmen, war es für ihn günstiger, sie direkt dem Kläger zu überlassen, anstatt sie zu derelinquieren, da dadurch das Verfahren unverzüglich beendet wurde. Dafür war jedoch zusätzlich die Erklärung des Beklagten erforderlich, dass er das Begehren des Klägers anerkenne (confessio in iure).417 Wollte der Beklagte dies aus irgendeinem Grund nicht tun, wollte er also von der Sache Abstand nehmen, ohne die Behauptung des Klägers anzuer-

414 Die Passivlegitimation in der rei vindicatio kommt nur dem Besitzer zu, vgl. Kaser/Hackl, 251; Kunkel/Selb, 535 f. 415 Dazu vorne S. 66 ff. 416 D. 2.3.1.1 (Ulpianus 1 ad ed.); dazu Kunkel/Selb, 536 und Kaser/Hackl, 275 f. 417 Dass blosses Schweigen gegenüber der Klägerbehauptung und damit konkludentes Handeln nicht genügt, ergibt sich aus D. 50.17.142 (Paulus 56 ad ed.). Der Klagebehauptung aio musste ein nego entgegengehalten werden; die blosse Weigerung, ein solches zu äussern, führte lediglich zur Indefension, nicht zur Annahme einer confessio, vgl. Valerius Probus, Notae iuris, 4, 3. Vgl. auch Kaser/Hackl, 270 und 274; Kunkel/ Selb, 512 und 534 m.w. H. sowie Karlowa, Civilprozess, 335 ff. Zu aio und nego eingehend Manthe, Ulrich: Agere und aio: Sprechakttheorie und Legisaktionen, in: Martin J. Schermaier/J. Michael Rainer/Laurens C. Winkel (Hrsg.), Iurisprudentia universalis, Festschrift für Theo Mayer-Maly zum 70. Geburtstag, Köln 2002, 431 ff., 437 ff.

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1. Teil: Die auctoritas-Pflicht

kennen, sollte ihm in der Folge auch ein Anspruch gegen den Verkäufer versagt bleiben. Darin dürfte der Sinn dieser Entscheidung bestanden haben.418 Eine andere Interpretation schlägt Casinos Mora vor.419 Er nimmt an, eine res mancipi werde von einem Nichteigentümer unentgeltlich an einen gutgläubigen Erwerber tradiert. Der Veräusserer gibt bei der Übergabe an, die Sache sei derelinquiert worden. Von Venuleius werde anschliessend die Frage erörtert, ob der Empfänger sich auf die Dereliktion als iusta causa seines Besitzes berufen könne, obwohl er die Sache nicht selbst gefunden hatte. Die Antwort laute, dass während der laufenden Usukapionsfrist die auctoritas des Veräusserers fortbestehe; während dieser Zeit könne der Besitzer mit einer Klage gegen ihn vorgehen. Mit dem Erwerb des Eigentums an der Sache falle dagegen die auctoritas weg. Im Text werde somit der Fall der traditio ohne iusta causa (usucapio pro derelicto) mit demjenigen mit iusta causa (usucapio pro emptore) verglichen, wobei der Erwerber in beiden Fällen gutgläubig sei. Wenn eine iusta causa fehle und die Sache damit nicht ersessen werden könne, bleibe die auctoritas des Veräusserers erhalten. Diese Auslegung hat für sich, dass sie ohne Interpolationsannahmen auskommt (tradideris bleibt bestehen); auch für die Wendung pro derelicto habuero liefert sie eine zwar untechnische, aber gleichwohl denkbare Erklärung. Ihr ist jedoch zu entgegnen, dass sie die Worte actionem pro evictione vernachlässigt: Wieso diese actio wegfallen soll, wird nicht erklärt.420 Während also die Schilderung des Sachverhalts, wie sie Casinos Mora vorschlägt, vom Text gedeckt ist, beruht die von Venuleius angeblich diskutierte rechtliche Fragestellung vollständig auf Vermutungen, da sie im Text nirgends angetönt ist. Auch der Zusammenhang der Erörterung des Venuleius (de stipulationibus) spricht nicht für die Diskussion einer Frage der Usukapion. Von dieser Erklärung ist daher Abstand zu nehmen. Auffällig an diesem Text ist schliesslich, dass gesagt wird, bei der verkauften Sache müsse es sich um eine res aliena handeln, um die auctoritas entstehen zu lassen. Denn die auctoritas-Pflicht entsteht unabhängig davon, ob der Verkäufer 418 Ebenfalls plausibel erscheint die Lösung von Wacke, FS Niederländer, 171, der annimmt, der Derelinquent versuche, die Sache später vom Okkupanten zu vindizieren und nach seinem Unterliegen im Prozess gegen den Verkäufer vorzugehen. Darin liege ein venire contra factum proprium. Allerdings ist diese Variante zu zusätzlichen Annahmen betreffend den Sachverhalt gezwungen (occupatio eines Dritten und rei vindicatio des Käufers). 419 Casinos Mora, Auctoritas, 242 ff.; ähnlich auch Kaser, SZ 81, 23. 420 Amitti setzt voraus, dass die auctoritas einmal bestanden hat und nachträglich wieder entfällt, und nicht, dass sie gar nicht erst entsteht. Casinos Mora, Auctoritas, 245 schiebt diese Wendung mit dem Hinweis beiseite, bei auctoritas handle es sich nicht um eine actio; mit actio pro evictione würden lediglich der veraltete Ausdruck auctoritas bzw. dessen prozessuale Auswirkungen erklärt. Es sei also nicht von actionem pro evictionem amitti die Rede (insoweit gleich Danz, 23 Fn. 22).

E. Beendigung der auctoritas-Pflicht

157

Eigentümer der verkauften Sache ist oder nicht; sie ist jeder Manzipation inhärent, nicht nur derjenigen, die von einem non dominus vorgenommen wird. Die Lösung dürfte ähnlich wie für PS 2.17.1421 darin bestehen, dass mit auctoritas hier nicht die Defensionspflicht gemeint ist, sondern der Anspruch, der im Falle der erfolglosen Verteidigung besteht.422 Denn die actio auctoritatis ist tatsächlich in der Regel nur dann gegeben, wenn der Verkäufer nicht Eigentümer der verkauften Sache ist; andernfalls könnte der Käufer nicht auctoritatis nomine victum esse sein. Zu dieser Erklärung passt auch, dass auctoritas mit actio pro evictione erläutert wird. Die Stelle spricht also von der actio auctoritatis. Die inhaltliche Aussage gilt aber ebenso für die obligatio auctoritatis (Wegfall bei Dereliktion im Prozess). Obwohl also D. 21.2.76 von der Dereliktion zu einem besonderen Zeitpunkt handelt, ergibt sich aus der Stelle, dass die auctoritas auch in den anderen Dereliktionsfällen untergeht. Denn wenn bereits das Abstandnehmen im Prozess zu deren Erlöschen führt, dann erst recht die Besitzaufgabe ausserhalb jeglicher Rechtsstreitigkeit. In diesen Fällen kann kein Prozess mehr gegen den Käufer angestrengt werden, in dem der Verkäufer zur Beistandsleistung aufgefordert werden könnte, da der Käufer nicht mehr Beklagter sein kann.

III. Verhältnis zur actio auctoritatis Die Beendigung der auctoritas-Pflicht im soeben beschriebenen Sinne ist von der Frage der Verjährung der actio auctoritatis zu unterscheiden. Mit dem Ablauf der Frist, während welcher der Verkäufer vom Käufer zur Erfüllung seiner auctoritas-Pflicht angehalten werden konnte – ein Jahr bei beweglichen Sachen, zwei Jahre bei Grundstücken –, erlosch nicht gleichzeitig auch die actio auctoritatis. Diese war also nicht befristet423 und konnte deshalb unter Umständen auch mehr als ein bzw. zwei Jahre nach dem Verkauf noch erhoben werden. Dieser Umstand ist beispielsweise für den Sachverhalt bedeutsam, in dem ein Käufer eines Sklaven kurz vor Ablauf der einjährigen Frist, z. B. nach zehn Monaten, von einem Dritten auf Herausgabe verklagt wird. Da die Einjahresfrist zu diesem Zeitpunkt noch läuft, ist der Verkäufer zur Leistung von Prozesshilfe verpflichtet. Verliert der Käufer den Prozess, hat er nun nicht bloss zwei Monate Zeit, um gegen den Verkäufer die actio auctoritatis zu erheben. Für die Zulässigkeit der Klageerhebung reichte es aus, wenn der Käufer während der Bestehensdauer der obligatio auctoritatis auf Herausgabe der Kaufsache belangt

421

Vgl. vorne S. 56 ff. Zu dieser Bedeutung des Begriffs auctoritas vorne S. 37 ff. 423 Zutreffend Kaser, EB, 89 Fn. 16 und Klein, 234. Teilweise abweichend Girard, 43, der die actio auctoritatis im Ergebnis als eine „action temporaire“ bezeichnet. 422

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1. Teil: Die auctoritas-Pflicht

wurde und der Verkäufer in diesem Verfahren seine Unterstützung verweigerte bzw. diese erfolglos blieb. Nach wie viel Zeit der Käufer anschliessend die Klage erhoben haben musste, schrieb ihm das ius civile nicht vor. Die Verjährung von Klagen war bis zum klassischen römischen Recht unbekannt.424

F. Vererblichkeit der auctoritas-Pflicht I. Einleitende Bemerkungen Das Recht des Käufers, prozessuale Unterstützung zu erhalten, richtete sich gegen die Person, die ihm die Sache dannzumal verkauft hatte. Der Verkäufer war es, der durch das Erbringen dieser Unterstützung gehalten war, seine Verurteilung mit der actio auctoritatis zu verhindern. Mit dem Tod entweder des Verkäufers oder des Käufers stellte sich daher die Frage, ob die Prozesshilfe auch von den Erben des Verkäufers verlangt, bzw. ob diese auch von den Erben des Käufers eingefordert werden konnte, mit anderen Worten, ob die auctoritasPflicht aktiv und/oder passiv vererblich war. Da die obligatio auctoritatis eine Reflexwirkung der Auktoritätsklage ist,425 hängt ihre Vererblichkeit sowohl auf der Seite des Berechtigten (des Käufers) als auch auf der Seite des Verpflichteten (des Verkäufers) entscheidend von der Vererblichkeit des Klagerechts ab. Nur wenn das Klagerecht auf die Erben des Käufers übergeht bzw. auch gegen die Erben des Verkäufers geklagt werden kann, sind auch die Erben dazu berufen, eine Verurteilung durch Erfüllung der obligatio auctoritatis zu verhindern oder die Erfüllung einzufordern. Daher muss nachfolgend stellenweise auf Erkenntnisse zur Vererblichkeit der actio auctoritatis vorgegriffen werden.426 Die folgenden Ausführungen stehen stets unter dem Vorbehalt, dass das Einfordern der Prozesshilfe auch im Falle des Versterbens der ursprünglich berechtigten oder belasteten Person nur während der Bestehensdauer der auctoritasPflicht – ein Jahr bei beweglichen Sachen, zwei Jahre bei Grundstücken427 – möglich war. Da die Erben eines Ersitzungsbesitzers in die laufenden Fristen eintraten,428 begann die Dauer der obligatio auctoritatis mit dem Erbschaftsantritt nicht neu zu laufen. Für die Erhebung der actio auctoritatis musste entsprechend

424 Gai Inst. 4, 110 (actiones, quae ex lege senatusve consultis proficiscuntur, perpetuo solere praetorem accommodare) sowie betreffend die actio empti C. 8.44.21 pr. Sie wurde erst im nachklassischen Verfahren eingeführt, vgl. Kaser/Hackl, 594 und 607 f. 425 Vgl. dazu vorne S. 41 und S. 135. 426 Dazu hinten S. 210 ff. 427 Vgl. vorne S. 136 ff. 428 Sog. accessio temporis; dazu Kaser, RP I, 423 und Kunkel/Mayer-Maly, 176.

F. Vererblichkeit der auctoritas-Pflicht

159

innerhalb der Bestehensdauer eine Verurteilung des Käufers oder dessen Erben erfolgt sein.

II. Aktive Vererblichkeit Aktive Vererblichkeit bedeutet Vererblichkeit auf der Seite des Berechtigten, i. e. des Käufers. Sind die actio auctoritatis und damit der Anspruch auf Leistung der auctoritas aktiv vererblich, können sie nach dem Tod des Käufers von dessen Erben erhoben bzw. eingefordert werden. Über Quellen zur Frage der aktiven Vererblichkeit der actio auctoritatis und der auctoritas-Pflicht verfügen wir nicht. Nach allgemeinen Grundsätzen ist jedoch von der aktiven Vererblichkeit der actio auctoritatis auszugehen.429 Aktive Vererblichkeit muss folglich auch für das Recht gelten, die auctoritas einzufordern, da es sich dabei um eine Reflexwirkung des Klagerechts handelt. Die Einforderung der auctoritas mittels denuntiatio stellt zudem eine zentrale Voraussetzung des Klagerechts dar,430 weshalb ein Anspruch der Erben nicht ohne vorgängige Möglichkeit zur Aufforderung denkbar ist.

III. Passive Vererblichkeit Passive Vererblichkeit bedeutet Vererblichkeit auf der Seite des Belasteten, i. e. des Verkäufers. Sind die actio auctoritatis und damit der Anspruch auf Leistung der auctoritas passiv vererblich, können sie nach dem Tod des Verkäufers gegen dessen Erben erhoben bzw. von diesen eingefordert werden. In den Quellen finden sich mehrere Beispiele, in denen davon die Rede ist, dass auch die Erben des Verkäufers vom Käufer zur Verteidigungsleistung aufgefordert werden können. Ein erstes Beispiel hierfür ist D. 21.2.62.1 (Celsus 27 dig.) Si ei qui mihi vendidit plures heredes exstiterunt, una de evictione obligatio est omnisbusque denuntiari et omnes defendere debent: si de industria non venerint in iudicium, unus tamen ex is liti substitit, propter denuntiationis vigorem et praedictam absentiam omnibus vincit aut vincitur, recteque cum ceteris agam, quod evictionis nomine victi sint. Wenn derjenige, der mir etwas verkauft hat, mehrere Erben hat, besteht nur eine obligatio de evictione und allen Erben muss Anzeige gemacht werden, und alle müssen verteidigen. Falls sie absichtlich nicht vor Gericht erschienen sind, aber einer von ihnen dennoch die Verteidigung übernimmt, wird er kraft der Anzeige und wegen der

429 430

Dazu hinten S. 211. Zur denuntiatio vgl. vorne S. 81 ff.

160

1. Teil: Die auctoritas-Pflicht

erwähnten Abwesenheit für alle siegen oder besiegt werden, und ich kann mit Recht gegen die Übrigen klagen, wenn sie wegen der Eviktion verurteilt werden.

Der ursprüngliche Sachzusammenhang des Textes ist die auctoritas.431 Dafür sprechen auch die für die auctoritas charakteristischen Begrifflichkeiten (denuntiare, defendere), und die Verteidigung wird als Pflicht umschrieben (defendere debent). Allerdings enthält der Text keine Aussage über die Art des verkauften Gegenstandes. Dennoch kann von einem Bezug auf die auctoritas ausgegangen werden. Der Käufer wird mit der dinglichen Klage eines Dritten bedroht. Der Verkäufer ist bereits verstorben, hinterlässt aber mehrere Erben. Die dem Juristen vorgelegte Frage lautet, wem von ihnen der Käufer Anzeige machen muss und wer zur Verteidigung berufen ist. Der Text hält ausdrücklich fest, dass die Verpflichtung des Verkäufers auf seine Erben übergeht, und zwar auf alle von ihnen (heredes [. . .] omnes defendere debent).432 Die passive Vererblichkeit der auctoritas-Pflicht wird bestätigt durch D. 21.2.51.1 (Ulpianus 80 ad ed.) Si Titius Stichum post mortem suam liberum esse iussum vendiderit, mortuo deinde eo Stichus ad libertatem pervenerit, an stipulatio de evictione interposita teneat? et ait Iulianus committi stipulationem: quamvis enim Titius hoc casu denuntiari pro evictione non potuisset, heredi tamen eius denuntiari potuisset. Falls Titius den Stichus, für den er nach seinem Tod verfügt hatte, er möge frei sein, verkauft, und ist dann Stichus nach dem Tod des Titius zur Freiheit gelangt, verpflichtet dann eine abgeschlossene stipulatio de evictione (scil. den Erben des Titius)? Und Julian sagt, dass die Stipulation verfalle: Denn obwohl man nämlich dem Titius in diesem Fall wegen der Eviktion keine Anzeige machen konnte, hätte dennoch dessen Erben Anzeige gemacht werden können.

Von diesem Text war bereits in anderem Zusammenhang die Rede.433 Der Verkäufer Titius ist verstorben. Die Entscheidung Julians lautet, dass auch seinem Erben der Streit verkündet werden kann (heredi tamen eius denuntiari potuisset) und dieser damit zur Beistandsleistung verpflichtet ist. Die Verpflichtung des Erblassers ist auf ihn übergegangen. Eine zweite Bestätigung findet sich in D. 45.1.85.5 (Paulus 75 ad ed.) In solidum vero agi oportet et partis solutio adfert liberationem, cum ex causa evictionis intendimus: nam auctoris heredes in solidum denuntiandi sunt omnesque de431 Lenel, Palingenesia, Bd. I, Spalte 163, Nr. 234. Ebenso Leifer, SZ 56, 221 Fn. 3; Guarneri Citati, 118 ff. und Marrone, 177 Fn. 147. Anders ohne überzeugende Begründung Sargenti, Studi Betti, 70. Zu den Interpolationsvermutungen vgl. Ind. Itp., Bd. II, Spalte 23. 432 Vgl. zu diesem Text auch hinten S. 180 f. 433 Vgl. vorne S. 89 f.

F. Vererblichkeit der auctoritas-Pflicht

161

bent subsistere et quolibet defugiente omnes tenebuntur, sed unicuique pro parte hereditaria praestatio iniungitur. Es ist aber nötig, dass in solidum geklagt wird und die Bezahlung eines Teils verschafft Befreiung, wenn wir aufgrund der Eviktion etwas verlangen. Denn den Erben des auctor ist der Streit in solidum zu verkünden und sie alle müssen verteidigen, und auch wenn sich einer weigert, werden alle verpflichtet, aber einem jeden wird die Gewährleistung entsprechend seinem Erbanteil auferlegt.

Auch von diesem Text war im Zusammenhang mit dem Erfordernis der denuntiatio bereits die Rede.434 Er hält ausdrücklich fest, dass auch die Erben zur Verteidigung des Käufers berufen sind (auctoris heredes [. . .] debent subsistere). Aus dem Quellenmaterial ergibt sich damit, dass die obligatio auctoritatis des Verkäufers auf seine Erben überging: Nach dessen Tod mussten sie die Verurteilung des Käufers abzuwenden suchen, um nicht einem Anspruch des Käufers ausgesetzt zu sein.

434

Vgl. vorne S. 90 f.

2. Teil

Die actio auctoritatis A. Inhalt der actio auctoritatis I. Funktion und Einordnung 1. Funktion Wie sich aus dem ersten Teil ergeben hat, haben wir in der auctoritas-Pflicht die Pflicht des manzipierenden Verkäufers zu sehen, dem Käufer in einem von einem Dritten angestrengten Prozess um die verkaufte Sache Beistand zu leisten. Der Verkäufer hatte dem Käufer zum Gewinn dieses Prozesses zu verhelfen und dafür zu sorgen, dass dieser die Sache behalten konnte. Es liegt auf der Hand, dass der Käufer den Prozess trotz der Unterstützung des Verkäufers verlieren konnte; ebenso war es möglich, dass der Verkäufer seine Unterstützung verweigerte. Die Schirmung durch den Verkäufer konnte sich also als wirkungslos erweisen. Doch auch dann war der Käufer nicht schutzlos: Das ius civile gewährte ihm für diesen Fall einen Geldanspruch gegen den Verkäufer. Diesen Anspruch machte der Käufer mit der actio auctoritatis geltend. Deren Funktion bestand folglich darin, dem Käufer einen Anspruch für den Fall zu geben, da er durch Manzipation eine Sache erworben hatte, die er entgegen seiner Erwartung nicht behalten konnte.1 Der Verkäufer unterlag einem Anspruch des Käufers, falls aufgrund eines richterlichen Urteils festgestellt war, dass er eine Sache manzipiert hatte, deren Besitz dem Käufer nicht garantiert werden konnte. 2. Einordnung und Ursprung Der auctoritas-Haftung kommt die Eigenheit zu, dass sie weder einer ausdrücklichen Begründung bedurfte noch in irgendeiner Weise in dem ihr zugrunde 1 Die actio auctoritatis ist aber nicht als Regressklage zu qualifizieren: Denn obwohl der Käufer mit dieser Klage seinen Schaden grundsätzlich auf den Verkäufer überwälzen kann, wird die Höhe der Verpflichtung nicht durch den konkreten Schaden bestimmt (wie beispielsweise bei der actio empti oder der stipulatio habere licere, vgl. Kaser, SZ 105, 137 Fn. 72). Der Käufer erhält unter Umständen mehr als das Äquivalent seiner Einbusse (Kaser, FS von Lübtow, 489). Ebenso Ankum, FS Spruit, 236 und 239 Fn. 42.

A. Inhalt der actio auctoritatis

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liegenden Geschäft, der Manzipation, zum Ausdruck kam. Die Frage nach ihrem Geltungsgrund ist daher speziell, weil er offensichtlich weder im Willen der Parteien noch in einer formellen Erklärung liegt. Zur Erklärung der Grundlage der actio auctoritatis lassen sich zwei Strömungen ausmachen. Die erste sieht ihren Geltungsgrund in einem vom Verkäufer begangenen Delikt; dieses Delikt bestehe entweder in der Veräusserung einer fremden Sache durch Manzipation oder in der Annahme des Kaufpreises. Die Manzipation stelle dabei eine Voraussetzung dieses Delikts und damit der auctoritasHaftung dar. Die andere Auffassung betrachtet – in verschiedenen Ausprägungen – den Manzipationsritus als unmittelbaren Entstehungsgrund. Die Manzipation ist nach dieser Ansicht nicht bloss eine Voraussetzung der auctoritas-Haftung; die Haftung entspringt vielmehr dem Wesen der Manzipation und den in ihr enthaltenen rituellen Handlungen. Auf diese unterschiedlichen Auffassungen soll im Folgenden eingegangen werden.2 a) Deliktischer Ursprung Nach der herrschenden Auffassung, die auf Jhering zurückgeht,3 beruht die actio auctoritatis auf einem Delikt bzw. einem deliktähnlichen Verhalten des Verkäufers.4 Die Grundlage des Delikts wird in zwei verschiedenen Momenten erblickt. So könne das deliktische Verhalten des Verkäufers bestehen in der Annahme des Kaufpreises für eine Sache, die der Käufer nicht behalten kann.5 Anderer Ansicht nach ist die mangelnde oder erfolglose Unterstützung des Käufers im Prozess deliktisch.6 2

Vgl. dazu auch die eingehende Darstellung bei Casinos Mora, Auctoritas, 177 ff. Jhering, Bd. 1, 157 und Bd. 3, 141. 4 Von einer deliktischen Grundlage gehen aus: Kaser, EB, 115 und RP I, 133; d’Ors, Elementos, 101; Girard, 38 ff.; Rabel, 8 ff.; Haymann, 1; Hägerström, Bd. 1, 472 und Bd. 2, 332 ff.; Ankum, Problemi, 610; Lévy-Bruhl, Nouvelles Études, 24; Wolff, 7; Amirante, 384; Knütel, Stipulatio, 55; Zimmermann, 295; Schindler, 558; Kunkel/Honsell, 226; Evans-Jones/MacCormack, 341. Ein Delikt des Veräusserers nimmt auch Pugsley, Roman Law, 17 an; er geht jedoch davon aus, dass die Klage vom früheren Eigentümer, der durch die Manzipation sein Eigentum verloren habe, gegen den Verkäufer erhoben wurde. Als „semi-delictual“ bezeichnet den Anspruch de Zulueta, 42. Gegen die Einordnung als Delikt Sargenti, Studi Betti, 23 ff. und 29 ff.; Casinos Mora, Auctoritas, 256; Schulz, Classical Roman Law, 534; Fuenteseca, Trasferimento, 98 und Mnemeion Solazzi, 80 sowie Macqueron, 126. Keine Entscheidung ist möglich gemäss Diósdi, 78, da das altrömische Recht nach anderen Kriterien unterschieden habe. Vgl. auch die Übersicht bei Brezzo, 100 ff. 5 Vgl. auch Gai Inst. 2, 50: [. . .] qui alienam rem vendidit et tradidit, furtum committit. Weiter Kaser, EB, 120; von Lübtow, 117; Söllner, FS Coing, 375. 6 Vgl. Girard, 39 und 290; Rabel, 10; Powell, 84; Wolff, 7 f. Sympathie für diese Auffassung findet sich auch bei Thormann, 82, der von einem Verstoss gegen die Eh3

164

2. Teil: Die actio auctoritatis

Für die Qualifizierung der actio auctoritatis als deliktische Klage werden im Allgemeinen folgende Argumente angeführt: Zunächst und in erster Linie spreche dafür der Klageinhalt: Die actio auctoritatis ging durchwegs auf das duplum des Kaufpreises.7 Das duplum ist Wesensmerkmal deliktischer Klagen.8 In diesem Betrag liege eine Parallele zur Strafsumme, die bei Verübung eines furtum nec manifestum zu entrichten war.9 Nicht nur bezüglich der Rechtsfolge, auch bezüglich des Tatbestands werden Parallelen zwischen der actio auctoritatis und der actio furti aufgrund eines furtum nec manifestum ausgemacht. In der Annahme des Kaufpreises für eine Sache, die der Käufer nicht behalten kann, könne ein der Unterschlagung ähnliches Verhalten erblickt werden, das ebenfalls unter den Begriff des furtum falle.10 Andere dagegen erblicken ein Delikt in der Übergabe der Sache durch den Verkäufer.11 Ebenfalls für einen deliktischen Ursprung könnte sprechen, dass die Haftung von den Parteien weder ausgeschlossen noch deren Betrag modifiziert werden konnte. Dies war nur möglich, wenn auf die Vornahme einer Manzipation verzichtet oder nummo uno manzipiert wurde.12 Schliesslich wird auch ein Text aus den Digesten für die Begründung der deliktischen Natur der actio auctoritatis herangezogen. Er befasst sich mit der Klagekumulation: renpflicht spricht; das daraus entstehende Racherecht könne durch das duplum abgelöst worden sein. Ähnlich de Visscher, Études, 258 („infraction aux règles de l’honneur“). Beide Elemente (Annahme des Kaufpreises und mangelnde Erfüllung der Defensionspflicht) werden verbunden von Ankum, Alcuni problemi, 8 und Problemi, 610. Die Entscheidung darüber, welches Verhalten des Verkäufers als haftungsbegründend angesehen wird, hat auch Einfluss darauf, was als dessen primäre Verpflichtung betrachtet wird: Nimmt man an, dieses bestehe in der Annahme des Kaufpreises für eine fremde Sache, ist es die Haftung auf das Kaufpreisduplum; geht man davon aus, es bestehe in der nicht erfolgten bzw. erfolglosen Defension, ist es die Defensionspflicht. 7 Vgl. dazu hinten S. 168 ff. 8 Kaser, EB, 128; Girard/Senn, 591. Auch Cicero spricht in De officiis, 3, 16, 65 von der poena dupli. Gemäss Girard, 40 f. kam dem duplum stets gleichzeitig Straf- und Ausgleichscharakter zu (actio tam rei quam poenae persequendae). Vgl. auch Knütel, Stipulatio, 55 f. und 239 sowie Liebs, Klagenkonkurrenz, 106. Duplierung als Abschreckung vermutet Stintzing, 35, „erzieherische Gründe“ nimmt von Lübtow, 117 an. Interessant auch die Idee von Buonamici, Francesco: L’actio auctoritatis dell’antico diritto romano, in: Archivio giuridico 29, 1882, 73 ff., der in der Klage ein ius talionis verwirklicht sieht: Der Verkäufer solle genau so viel verlieren, wie er mit dem Verkauf unrechtmässig habe gewinnen wollen. 9 Vgl. D. 47.2.50 pr. (Ulpianus 37 ad ed.) und Gai Inst. 4, 37. 10 Vgl. dazu Gai Inst. 2, 50 und 3, 195; PS 2.31.1 sowie Inst. 1.4.2 pr. und Inst. 2.6.3. Gleichwohl handle es sich nicht um eine Unterart des furtum, vgl. Kaser, AI, 143. Appleton, 189 Fn. 2 nimmt daher Betrug am Käufer an: Ihm werde vorgegaukelt, der Verkäufer sei Eigentümer der veräusserten Sache. 11 So Rabel, 9 (dagegen Kaser, EB, 120 und 123 Fn. 27). 12 Vgl. vorne S. 47 ff. und S. 93 ff.

A. Inhalt der actio auctoritatis

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D. 21.2.51.4 (Ulpianus 80 ad ed.) Si plures mihi in solidum pro evictione teneantur, deinde post evictionem cum uno fuero expertus, si agam cum ceteris, exceptione me esse repellendum Labeo ait. Wenn mehrere mir in solidum für Eviktion haften, und wenn ich dann nach der Eviktion gegen einen geklagt habe, kann ich, wenn ich gegen die Übrigen klage, mit der exceptio (scil. doli) abgewehrt werden, wie Labeo sagt.

Der Text stammt aus dem 80. Buch Ulpians zum Edikt, das die auctoritas zum Gegenstand hatte.13 Behandelt wird die Frage, wie sich mehrere Klagen des gleichen Käufers wegen Eviktion (auctoritas) gegen mehrere Verpflichtete zueinander verhalten. Die Entscheidung lautet, dass der Kläger nach Erhebung der ersten Klage von den anderen Verpflichteten mit einer exceptio doli14 abgewehrt werden kann. Daraus lässt sich möglicherweise folgern, dass ursprünglich der Grundsatz der Kumulation der Ansprüche gegen mehrere Veräusserer galt, also von jedem von ihnen das duplum gefordert werden konnte; erst später wurde – wohl aus Billigkeitsgründen – nach der ersten Klage eine exceptio doli gegen die weiteren Klagen zugelassen.15 Der Bezug des Textes auf die actio auctoritatis ist deshalb wahrscheinlich, weil die darin getroffene Lösung für die beiden anderen Grundlagen der Eviktionshaftung nicht passt. Bei der Stipulation war stets das geschuldet, was stipuliert worden war: Stipulierten dem Käufer mehrere Verkäufer einzeln für den Eviktionsfall das Kaufpreisduplum, konnte von jedem diese Summe verlangt werden. Die Frage der Klagekumulation stellte sich nicht, da aus jeder einzelnen Stipulation geklagt wurde. Bei der actio empti war der für den Käufer zu erlangende Betrag – sofern nicht auf den Abschluss einer stipulatio duplae geklagt wurde – auf das id quod interest beschränkt, auch wenn auf Verkäuferseite mehrere Personen standen; deshalb war die Klagekumulation auch hier nicht von Bedeutung. Für die actio auctoritatis hat möglicherweise – vielleicht auch nur ursprünglich – eine andere Regel gegolten: Gleich wie gegen mehrere an einem Delikt 13 Lenel, Palingenesia, Bd. II, Spalte 881, Nr. 1743. Vgl. auch Girard, 165 Fn. 3 und 298 Fn. 2; Kaser, EB, 128 Fn. 38; Liebs, 186; Bonfante, 194; Guarneri Citati, 132 f.; Pernice, 117; Levy, Konkurrenz, Bd. 2, 238 ff. sowie Sacconi, Giuseppina: Studi sulle obbligazioni solidali da contratto in diritto romano, Mailand 1973, 102 f. Anders ohne überzeugende Gründe Sargenti, Studi Betti, 31 f.; er setzt die Verpflichtung aus Eviktionsstipulation ein (a. a. O., 71). Für deren Tilgung hätte jedoch keine Veranlassung bestanden. 14 Dass es sich bei dieser exceptio um die exceptio doli handelt, hat Levy, Konkurrenz, Bd. 2, 240 nachgewiesen. An die exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae denkt dagegen Sargenti, Studi Betti, 32. 15 In dieser Abmilderung wird eine Entwicklung vermutet, nach der die vermutete Sühnefunktion der actio auctoritatis mehr und mehr zugunsten des Wertausgleichs in den Hintergrund getreten sei; vgl. Knütel, Stipulatio, 56 und 363 ff.; Medicus, 91 sowie Zimmermann, 295.

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2. Teil: Die actio auctoritatis

Beteiligte konnten die Klagen gegen mehrere Verkäufer gehäuft werden (sog. Klagekumulation).16 Die Kumulation ist tatsächlich im Allgemeinen ein Merkmal deliktischer Klagen, weil die Geldsumme, die von den Verpflichteten zu entrichten ist, von jedem Einzelnen geschuldet sein muss, um ihren Zweck zu erfüllen. Später schränkte man diese Möglichkeit dadurch ein, dass dem Käufer nach der ersten Klage von den anderen eine exceptio doli entgegengehalten werden konnte. Eine Entwicklung dieser Art scheint aufgrund des Textes möglich, da gegen die weiteren Klagen eine Einrede gegeben wird, ihre Verfallsvoraussetzungen also grundsätzlich erfüllt waren. Der Einordnung der actio auctoritatis als deliktische Klage begegnen jedoch gewichtige Einwände. Ein ganz wesentlicher Einwand betrifft den dolus des Verkäufers. Die Haftung aus der actio auctoritatis setzte einen solchen nicht voraus. Dies ergibt sich beispielsweise aus D. 21.2.39.3, wo eine Haftung des Verkäufers auch für den Fall angeordnet wird, da er um den Rechtsmangel an der Kaufsache nicht wusste (sciens vel ignorans).17 Actiones poenales,18 die keinen Vorsatz des Täters voraussetzen, sind jedoch äussert selten.19 Eine Bestrafung würde sich im Fall des Verkaufs einer fremden Sache nur rechtfertigen, wenn der Verkäufer um seine Nichtberechtigung zur Veräusserung gewusst hätte; dies wird jedoch bei weitem nicht immer der Fall gewesen sein. Dem Einwand, es könnte in diesen Fällen von einem „typisierten dolus“ ausgegangen worden sein,20 ist zu entgegnen, dass die Entwicklung eher umgekehrt verlief: hin zu verstärkten Anforderungen an den dolus.21 Des Weiteren wirkte die actio auctoritatis so viel wir wissen – anders als beispielsweise die actio furti oder die actio fiduciae22 – für den verurteilten Verkäufer nicht infamierend.23 Dies ist gerechtfertigt, weil sie wie soeben erwähnt auch 16 Vgl. dazu Kaser, RP I, 612 m.w. H. und AI, 143; Schulz, Classical Roman Law, 42. Levy, Konkurrenz, Bd. 2, 239 bezeichnet die actio auctoritatis treffend als „konsumptionsfeindlich“. 17 Zu diesem Text vorne S. 72. 18 Vgl. Gai Inst. 4, 112. Zum Begriff vgl. Schulz, Classical Roman Law, 41 ff. und Crifò, Giuliano: Le obbligazioni da atto illecito. Caratteristiche delle azioni penali, in: Francisco Javier Paricio Serrano (Hrsg.), Derecho romano de obligaciones: homenaje al profesor José Luis Murga Gener, Madrid 1994, 731 ff. 19 Insbesondere die actio furti, zu der Parallelen vermutet werden, verlangte stets dolus des fur. Schwierig einzuordnen ist in diesem Zusammenhang auch die Aussage von Cicero, De officiis, 3, 16, 65, wo von reticentiae poena est constituta gesprochen wird. 20 Kaser, SZ 105, 130 und 137 Fn. 73. 21 Vgl. Kaser, RP I, 155 und 503 ff. sowie Kunkel/Honsell, 229 ff., je m.w. H. 22 Gai Inst. 4, 182; vgl. auch Kunkel/Honsell, 226 Fn. 12 und Pernice, 117 mit Fn. 3. Aus dem Katalog der infamierend wirkenden Klagen in D. 3.2.1 (Iulianus 1 ad ed.) ist die actio fiduciae gestrichen worden, vgl. Erbe, 51.

A. Inhalt der actio auctoritatis

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gegen einen gutgläubigen Veräusserer angestrengt werden konnte, also keinen dolus voraussetzte. Ein weiterer Umstand betrifft die passive Vererblichkeit: Deliktische Klagen konnten nicht gegen die Erben des Täters angestrengt werden, waren also passiv unvererblich. Für die actio auctoritatis ist dagegen wahrscheinlich, dass sie auch gegen die Erben des Verkäufers gerichtet werden konnte.24 Diese Einwände gegen die Annahme eines Deliktscharakters der actio auctoritatis haben dazu geführt, dass ihre Grundlage von einigen nicht in einem unrechtmässigen Verkäuferverhalten, sondern in der Manzipation als solcher gesehen wird. Auf diese Ansichten ist im Folgenden einzugehen. b) Rechtsgeschäftlicher Ursprung Bei den Ansichten, nach denen die Grundlage der actio auctoritatis im Manzipationsritus als solchem liegt, lassen sich im Wesentlichen zwei Sichtweisen unterscheiden.25 Nach diesen wäre die actio auctoritatis eher rechtsgeschäftlicher Natur, da sie mit der Vornahme der mancipatio entsteht; diese ist also nicht eine Voraussetzung der Verkäuferhaftung, sondern deren Geltungsgrund. Auf der einen Seite wird vermutet, der Rechtsgrund der Klage liege in einer der Manzipation beigefügten Erklärung des Veräusserers, der sog. nuncupatio. Der Verkäufer hafte mit der actio auctoritatis für die lügnerische, unwahre Zusage der Defension in der nuncupatio.26 Von dieser Ansicht ist bereits die Rede gewesen.27 23 Thormann, 11 und 82; Bechmann, 125. Infamie bewirkte den Verlust der Befugnis zu bestimmten Prozesshandlungen vor dem Prätor und der Berechtigung zur Bekleidung gewisser öffentlicher Ämter, vgl. Kaser, RP I, 274. 24 Vgl. hinten S. 211 ff. sowie für die passive Vererblichkeit der auctoritas-Pflicht vorne S. 159 ff. 25 Die Entstehung der actio auctoritatis aus dem nexum (so Huschke, 37 gestützt auf Cicero, Pro Murena, 2, 3) wird nicht mehr vertreten; dagegen treffend Leifer, SZ 56, 150. Auch die Ansicht, die Grundlage der actio auctoritatis liege in einem Gesetz (Macqueron, 126; Noailles, Fas, 276; Casinos Mora, Auctoritas, 259) führt nicht weiter, da sie keine Erklärung für deren Motivation liefert. Dass der Gesetzgeber (der Zwölf Tafeln) seine Entscheidungen nicht rechtfertigen muss, wie Noailles, Droit sacré, 254 festhält, trifft zwar zu, erklärt jedoch nicht, weshalb gerade dieser Tatbestand zu einer Haftung des Manzipanten auf das Kaufpreisduplum führt. 26 Karlowa, Rechtsgeschichte, 575 und 578 f.; Eck, 3 f.; Rudorff, ZGR 1848, 447 und ZRG 1873, 88, demzufolge dies auch die Duplierung erklären würde, da es sich um eine Strafe wegen der Lüge vor den Zeugen, die das römische Volk repräsentieren, handle. Eine Lüge ist jedoch nicht auszumachen, da der Verkäufer während des Rituals schweigt. In Frage kommen einzig leges in mancipio dicta, die sich als unwahr herausstellen, vgl. Pernice, 117 f. (bei dem der Begriff der Lüge erscheint); Kaser, EB, 122 f.; Hägerström, Bd. 2, 340. Mentiri erscheint in D. 21.2.69.3 und D. 21.2.69.4 (Scaevola 2 quaest.), dazu Watson, Obligations, 78 und vorne S. 113 ff. Zur lex in mancipio dicta vorne S. 95. 27 Vgl. vorne S. 50 ff.

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2. Teil: Die actio auctoritatis

Auf der anderen Seite wird vereinzelt davon ausgegangen, mit der Vornahme der Manzipation werde vom Verkäufer eine stillschweigende Defensionsgarantie abgegeben. Die Schirmungspflicht wäre nach dieser Ansicht auf die (konkludente) Zustimmung des Veräusserers zur Inbesitznahme durch den Käufer in Gegenwart der Zeugen und auf die Entgegennahme des Kaufpreises zurückzuführen. Jede Manzipation enthält nach dieser Auffassung die stillschweigende Zusage des Verkäufers, dass er über die Sache verfügungsberechtigt sei.28 Diese Ansicht vermag jedoch nicht überzeugend zu erklären, weshalb die Klage auf das duplum des Kaufpreises geht.29 Zudem muss sie in das passive Verhalten des Verkäufers während der Manzipation Zusagen hineininterpretieren. c) Stellungnahme Die Eigenschaften der actio auctoritatis, wie sie sich aus den Quellen ergeben – Klageziel des duplum, fehlende Ausschlussmöglichkeit und (eventuell) Klagekumulation auf der einen, fehlendes dolus-Erfordernis, passive Vererblichkeit und fehlende Infamie auf der anderen Seite –, lassen es nach der hier vertretenen Auffassung nicht zu, die Klage entweder als deliktisch oder als rechtsgeschäftlich zu betrachten. Die einzelnen Elemente widersprechen sich diametral. Demnach ist es nicht zulässig, einzelne von ihnen lediglich als unwesentliche Abweichungen von einer aufgrund der anderen Elemente vorgenommenen Charakterisierung abzutun. Beide dargestellten Ansichten sind gezwungen, die der Ihrigen widersprechenden Eigenschaften zu vernachlässigen. Für die sachliche Auseinandersetzung mit der actio auctoritatis bringt eine solche Einordnung keinen Nutzen. Auf eine solche ist daher zu verzichten. Auszugehen ist von den Eigenschaften, wie sie aus den Quellen hervorgehen; jeder Versuch einer Einordnung birgt die Gefahr in sich, dass einzelne von ihnen nicht hinreichend gewürdigt werden.

II. Klageinhalt 1. Ursprung und Grundsatz Über den Inhalt der actio auctoritatis bzw. ihr Klageziel unterrichtet uns der bereits mehrfach angetroffene Text PS 2.17.3 Res empta mancipatione et traditione perfecta si evincatur, auctoritatis venditor duplo tenus obligatur. 28

Bechmann, 109 ff. und 142 f. Ähnlich de Visscher, Nouvelles études, 169 f. Bechmann, 122 muss mit der Vermutung operieren, dass es sich beim duplum um den gesetzlich fixierten Bauschanschlag des Interesses des Käufers handle. Das Interesse dürfte jedoch in der Regel unter dem duplum gelegen haben. 29

A. Inhalt der actio auctoritatis

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Der Verkäufer einer Sache, die verkauft und manzipiert und deren Übergabe vollzogen wurde, wird, wenn sie evinziert wird, aus auctoritas auf das Doppelte verpflichtet.

Wie bereits erwähnt ist die Stelle vermutlich stark überarbeitet.30 Für die Annahme, dass dies auch für die Höhe der Verpflichtungssumme (duplo) der Fall sei, besteht jedoch keine Veranlassung. Die actio auctoritatis ging demnach auf die dupla pecunia. Der manzipierende Verkäufer hatte dem Käufer den doppelten Kaufpreis zu entrichten. Warum sich der Klagebetrag gerade auf das duplum beläuft, lässt sich allerdings nicht mehr rekonstruieren. Von Huschke ist die Auffassung vertreten worden, das duplum der actio auctoritatis beruhe auf sog. Litiskreszenz.31 Dies würde bedeuten, dass die Klage nur dann auf das Doppelte des Kaufpreises ging, wenn der Anspruch vom Verkäufer bestritten wurde: lis infitiando crescit in duplum.32 In allen anderen Fällen wäre die Klage auf den einfachen Kaufpreis (simplum) gegangen. Die Litiskreszenz findet ihre Rechtfertigung darin, dass derjenige, der seine Haftung in iure bestreitet, obwohl sie unbestreitbar erscheint – z. B. weil ihr Bestehen bereits durch ein Urteil festgestellt wurde –, ein busswürdiges Unrecht begeht.33 Huschke folgert aus der Publizität der negotia per aes et libram, dass aus den Verbindlichkeiten, die einem solchen entsprangen, stets eine nexum-Haftung hervorging. Diese konnte ohne Urteil vollstreckt werden und wurde bei Bestreiten verdoppelt. Weiter führt er für seine Ansicht an: D. 21.2.60 (Iavolenus 2 ex Plautio) Si in venditione dictum non sit, quantum venditorem pro evictione praestare oporteat, nihil venditor praestabit praeter simplam evictionis nomine et ex natura ex empto actionis hoc quod interest. Wenn beim Verkauf nicht gesagt wurde, wie viel der Verkäufer für Eviktion leisten muss, wird der Verkäufer evictionis nomine nichts ausser der simpla pecunia leisten müssen und aus der Natur der Klage ex empto das Interesse. 30

Vgl. vorne S. 38 f. und S. 56 ff. Huschke, 12 und 188 ff. (ebenso Müller, 23 ff. und Bekker, Bd. 1, 37). Gegen ihn Lenel, EP, 546; Bechmann, 121 f.; Rudorff, ZGR 1848, 444 ff. sowie Jhering, Bd. 1, 157. Zweifelnd auch Watson, Obligations, 82. Litiskreszenz wird neuerdings wieder vertreten von d’Ors, Derecho privado, 232. Früher ging d’Ors von einem deliktischen Ursprung des duplum aus, vgl. ders., Elementos, 101. 32 Gai Inst. 4, 9 und 4, 171; Cicero, De officiis, 3, 16, 65. Vgl. ferner D. 9.2.23.10 (Ulpianus 18 ad ed.) und C. 3.35.4, jeweils für die actio legis Aquiliae. 33 Kaser, AI, 122 und 191 ff., insbesondere 197. Litiskreszenz wird beispielsweise für die Ansprüche angeordnet, die aus der lingua nuncupata (Lex XII tabularum, 6, 2) entstanden sind, vgl. Kaser, AI, 119; so beispielsweise für die actio de modo agri, vgl. PS 1.19.1. Für weitere Beispiele siehe Gai Inst. 4, 9 und 4, 171 (actio depensi, actio damnum iniuria datum, actio iudicati). 31

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2. Teil: Die actio auctoritatis

Der palingenetische Zusammenhang dieses Textes ist die actio empti.34 Es besteht kein Grund, ihn auf eine andere Rechtsgrundlage zu beziehen. Insbesondere finden sich keine Anhaltspunkte, dass sich die erörterte Frage ursprünglich um den Verkauf einer res mancipi gedreht haben soll.35 Huschke geht davon aus, dass die actio auctoritatis, auf die sich der Text seiner Meinung nach bezieht, grundsätzlich auf den einfachen Kaufpreis gegangen sei (simplam). Das in PS 2.17.3 enthaltene duplo tenus solle dagegen für die Fälle des Bestreitens der Haftung die Verdoppelung der Haftungssumme angeordnet haben, da damit eine Haftungsobergrenze bezeichnet werde. Wahrscheinlicher ist jedoch, dass es sich bei duplo tenus nicht um die Festlegung einer oberen Grenze handelt, sondern um die Aussage, dass die Höhe der Haftungssumme durch die Parteien nicht verändert werden kann.36 Von einem Bestreiten ist in diesem Text zudem nicht die Rede. Die These Huschkes von der Litiskreszenz ist auch aus weiteren Gründen nicht annehmbar. Zunächst wird die actio auctoritatis weder in den Institutionen des Gaius37 noch in den Pauli Sententiae unter den Klagen aufgeführt, die der Litiskreszenz unterliegen. Dies ist umso bedeutsamer, als in der Aufzählung bei Paulus auch die vergleichsweise seltener anzutreffende und mit der actio auctoritatis verwandte actio de modo agri zu finden ist.38 Zudem verfügen wir über keine unmittelbaren Hinweise, dass die actio auctoritatis nur bei Bestreiten auf das duplum gegangen wäre; nur weil eine Haftung auf das duplum geht, ist nicht zu vermuten, dass ihr Litiskreszenz zugrunde liegt.39 Andere sehen die Wurzel des duplum in einer deliktischen Natur der actio auctoritatis; diese Folge entspreche dem duplum der actio furti. Von dieser Auffassung ist bereits die Rede gewesen.40 Gleichzeitig wird allerdings eingeräumt, 34 Lenel, Palingenesia, Bd. I, Spalte 298, Nr. 152. Ebenso Calonge, 35 m.w. H.; Kaser, AI, 135 Fn. 1 und Ankum, Haftung, 16 f. Vgl. auch Nörr, SZ 121, 164; Brezzo, 108 f.; Medicus, 56 f.; Arangio-Ruiz, Compravendita, 349 sowie Honsell, 24 f. und 27 f. 35 Dies räumt auch Huschke, 188 ein; er nimmt jedoch an, im Schlusssatz erfolge eine Gegenüberstellung zwischen der actio empti und einer zweiten Anspruchsgrundlage, bei der es sich nicht um eine Eviktionsstipulation handeln könne, da wegen der Eviktion gemäss dem Text nichts ausgemacht sei. Sowohl das simplum als auch das id quod interest sind jedoch mit der actio empti geltend zu machen, vgl. Bechmann, 121 Fn. 4. 36 Karlowa, Rechtsgeschichte, 579; Kaser, SZ 68, 180 Fn. 120; Jhering, Bd. 3, 141 Fn. 172. Zu tenus vgl. auch Gintowt, 568 f. Schindler, 563 nimmt an, mit duplo tenus werde ausgedrückt, dass auch Teileviktion ausreiche. 37 Diese enthalten freilich keinerlei Aussagen über die auctoritas, vgl. vorne S. 19. 38 PS 1.19.1. Darauf weisen bereits Rudorff, ZGR 1848, 444 ff. und Eck, 10 hin. 39 So trifft beispielsweise auch den geständigen fur diese Sanktion. Kaser, AI, 197 Fn. 30 hält zutreffend fest, dass es sich bei der Vervielfältigung der Busssumme um ein allgemeines Rechtsprinzip handelt. Vgl. weiter Kaser, SZ 100, 85. 40 Vgl. vorne S. 163 ff.

A. Inhalt der actio auctoritatis

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dass dieser Betrag im Laufe der Entwicklung als pauschalisierter Schadenersatz aufgefasst worden sei.41 2. Abweichungen Wie sich aus PS 2.17.3 ergibt, waren weder eine Erhöhung noch eine Senkung des Klagebetrags statthaft. Die Quellen berichten uns jedoch von drei Spezialfällen, in denen das Klageziel vom Normalfall des doppelten Kaufpreises abwich. Auf diese soll nachfolgend eingegangen werden.42 Eine erste, praktisch bedeutsame Ausnahme betrifft die Eviktion von Dienstbarkeiten. Über den Klagebetrag in diesen Fällen berichtet uns folgender Text: D. 21.1.61 (Ulpianus 80 ad ed.) Quotiens de servitute agitur, victus tantum debet praestare, quanti minoris emisset emptor, si scisset hanc servitutem impositam. Immer, wenn wegen einer Dienstbarkeit geklagt wird, muss der Unterlegene so viel leisten, um wie viel weniger der Käufer gekauft hätte, wenn er gewusst hätte, dass diese Dienstbarkeit besteht.

Der palingenetische Zusammenhang des Textes ist die actio auctoritatis.43 Veräussert wurde ausserdem mit einem Grundstück eine res mancipi. Aufgrund der Knappheit des Textes sind allerdings keine weiteren Aussagen über den ursprünglichen Bezug der Entscheidung möglich. Der Käufer eines Grundstücks wird von einem Dritten mit einer vindicatio servitutis angegriffen (oder: der Käufer erhebt gegen einen Dritten die actio negatoria). Er verliert den Prozess und möchte sich deswegen an den Verkäufer halten.44 Die Frage, die an Ulpian gerichtet wird, ist, ob die Klage des Käufers 41 Vgl. Kaser, RP I, 133; Knütel, Stipulatio, 56 und 363 ff.; Medicus, 91 sowie Zimmermann, 295. Ausgleichsfunktion von Anfang an nimmt dagegen Arangio-Ruiz, Compravendita, 320 Fn. 3 an. Die Theorie der Umdeutung wird auch abgelehnt von Wolff, 7, der dem duplum jedoch zu keiner Zeit Entschädigungsfunktion attestiert; er betrachtet die Haftung als „Routinefolge“ des im Wege der Manzipation abgewickelten Kaufgeschäfts (a. a. O., 9), was jedoch nicht weiterführt. 42 Girard, 223 Fn. 2 und 294 nennt in diesem Zusammenhang drei weitere Texte: D. 15.1.7.6 (Ulpianus 29 ad ed.), D. 19.1.11.17 (Ulpianus 32 ad ed.) und D. 21.2.17 (Ulpianus 29 ad Sab.). Der erste Text lässt allerdings keine Rückschlüsse darüber zu, ob er ursprünglich von der auctoritas gehandelt hat; der zweite handelt trotz der Erwähnung eines duplum von der actio empti, vgl. Lenel, Palingenesia, Bd. II, Spalte 630, Nr. 931; der dritte handelt von der stipulatio duplae, vgl. Lenel, Palingenesia, Bd. II, Spalte 1123, Nr. 2726. 43 Lenel, Palingenesia, Bd. II, Spalte 880, Nr. 1741. Für Bezug auf die auctoritas auch Girard, 172 Fn. 1 und 297 Fn. 1 sowie Ankum, FS Hosten, 12 Fn. 29. 44 Das Grundstück wurde wahrscheinlich als uti optimus maximusque verkauft, da andernfalls keine Haftung des Verkäufers für das Nichtbestehen von Dienstbarkeiten an dem Grundstück bestünde; vgl. D. 21.2.75 (Venuleius 16 stipul.) und dazu vorne S. 96 ff.

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2. Teil: Die actio auctoritatis

auf das volle duplum des von ihm bezahlten Kaufpreises gehe. Ulpian entscheidet, dass die actio auctoritatis nur auf das duplum der Differenz zwischen dem tatsächlich bezahlten Preis und dem Preis, den der Käufer bezahlt hätte, hätte er vom Bestehen der Dienstbarkeit gewusst (si scisset hanc servitutem impositam), geht. Hat also der Käufer für das Grundstück 100’000 Sesterzen bezahlt, bei Kenntnis der Dienstbarkeit aber bloss 80’000, schuldet ihm der Verkäufer aus der actio auctoritatis 40’000 Sesterzen. Da der Käufer im Besitz des Grundstücks verbleibt, rechtfertigt es sich nicht, den Verkäufer auf das volle Kaufpreisduplum haften zu lassen. Der zweite Spezialfall findet sich in dem bereits in anderem Zusammenhang45 behandelten Text D. 21.2.48 (Neratius 6 membr.) Cum fundus „uti optimus maximusque est“ emptus est et alicuius servitutis evictae nomine aliquid emptor a venditore consecutus est, deinde totus fundus evincitur, ob eam evictionem id praestari debet quod ex duplo reliquum est: nam si aliud observabimus, servitutibus aliquibus et mox proprietate evicta amplius duplo emptor quam quanti emit consequeretur. Wenn ein Grundstück uti optimus maximusque est gekauft worden ist und hat der Käufer wegen Eviktion irgendeiner Dienstbarkeit vom Verkäufer irgendetwas erlangt, und wird schliesslich das ganze Grundstück evinziert, muss wegen dieser Eviktion vom Verkäufer das geleistet werden, was vom duplum übrig ist. Denn wenn wir etwas anderes befolgen, würde der Käufer mehr als das duplum dessen, um was er gekauft hat, erhalten, wenn zuerst irgendwelche Dienstbarkeiten und dann das Eigentum evinziert werden.

Gegen den Käufer eines Grundstücks wird zunächst mit Erfolg eine vindicatio servitutis erhoben. Anschliessend wird das Grundstück vollständig evinziert. Nach der Totaleviktion wird dem Käufer gemäss der Entscheidung des Neratius aber nicht das volle duplum des bezahlten Kaufpreises zugesprochen; er erhält vielmehr lediglich das, was vom duplum übrig ist (quod ex duplo reliquum est). Damit ist gemeint, dass vom doppelten Kaufpreis der Betrag abzuziehen ist, den der Käufer zuvor wegen der Eviktion der Dienstbarkeit erlangt hatte.46 Daraus wird deutlich, dass das Kaufpreisduplum auch dann die obere Grenze der Haftung des Verkäufers bildete, wenn gegen den Käufer zwei verschiedene Ansprüche wegen der gleichen Sache geltend gemacht worden waren. Für den Verkäufer war damit stets voraussehbar, wie hoch die Obergrenze seiner Haftungsverpflichtung war.47 45

Vgl. vorne S. 99 ff. Zur Berechnung dieser Summe vgl. D. 21.1.61 (Ulpianus 80 ad ed.); dazu soeben S. 171 f. 47 Vgl. dazu Ankum, FS Hosten, 13 f. Es besteht also keine Häufung der Ansprüche gegen denselben Schuldner, anders als ursprünglich wohl bei Schuldnermehrheit (vgl. D. 21.2.51.4 [Ulpianus 80 ad ed.]); dazu vorne S. 165 f. Nach neuerer Lehre ist das 46

A. Inhalt der actio auctoritatis

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Eine spezielle Regel galt schliesslich auch bei teilweiser Eviktion der verkauften Sache. Davon zeugen zwei Papinian-Texte: D. 21.2.64 pr. (Papinianus 7 quaest.) Ex mille iugeribus traditis ducenta flumen abstulit. si postea pro indiviso ducenta evincantur, duplae stipulatio pro parte quinta, non quarta praestabitur: nam quod perit, damnum emptori, non venditori attulit. si totus fundus quem flumen deminuerat evictus sit, iure non deminuetur evictionis obligatio, non magis quam si incuria fundus aut servus traditus deterior factus sit: nam et e contrario non augetur quantitas evictionis, si res melior fuerit effecta. Von tausend tradierten Morgen Land hat die Flut zweihundert weggeschwemmt. Falls danach zweihundert pro indiviso evinziert werden, ist die stipulatio duplae für ein Fünftel, nicht für ein Viertel zu erfüllen. Denn was verloren gegangen ist, hat dem Käufer einen Schaden verursacht, nicht dem Verkäufer. Falls das ganze Grundstück, nachdem die Flut es verkleinert hat, evinziert wird, wird die Verpflichtung der Eviktion rechtlich ebenso wenig verringert, wie wenn ein Grundstück oder ein Sklave nach der Übergabe durch Nachlässigkeit schlechter geworden ist. Denn auch im umgekehrten Fall, falls die Sache verbessert worden ist, vergrössert sich der Umfang der Eviktion nicht. D. 21.2.64.1 (Papinianus 7 quaest.) Quod si modo terrae integro qui fuerat traditus ducenta iugera per alluvionem accesserunt ac postea pro indiviso pars quinta totius evicta sit, perinde pars quinta praestabitur, ac si sola ducenta de illis mille iugeribus quae tradita sunt fuissent evicta, quia alluvionis periculum non praestat venditor. Falls aber zu einer intakt gebliebenen Menge Land, die tradiert worden war, zweihundert Morgen Land durch Anschwemmung hinzugekommen sind, und wurde danach ein Fünftel des Ganzen als pars pro indiviso evinziert, wird ebenso für ein Fünftel gehaftet werden, wie wenn nur zweihundert von jenen tausend Morgen Land, die tradiert wurden, evinziert worden wären, weil der Verkäufer nicht die Gefahr für Anschwemmungen trägt.

Der palingenetische Zusammenhang des gesamten Fragments D. 21.2.64 ist die actio de modo agri.48 Da der Text aber ausdrücklich auch Fragen der Eviktion behandelt, liegt ein Bezug auf die actio auctoritatis nahe, welche die andere der Manzipation entspringende Klage war. Der hier nicht wiedergegebene Text D. 21.2.64.2 enthält zudem die Bezeichnung auctor.49

duplum als Haftungsobergrenze für die auctoritas-Haftung auch Thema von D. 19.1.43 (Paulus 5 quaest.), vgl. Ernst, FS Knütel, 298 und vorne S. 146 ff. 48 Lenel, Palingenesia, Bd. I, Spalte 823, Nr. 133. Vgl. auch Backhaus, 63; Babusiaux, 192 Fn. 904 und 208 f. sowie ausführlich Hackel, 435 ff. m.w. H. 49 Dieser Text behandelt die Frage, wie gross die Haftungssumme ist, wenn zunächst zweihundert Morgen weg- und anschliessend an einem anderen Teil des Grundstücks zweihundert Morgen angeschwemmt werden. Zu diesem Text Hackel, 439 und 442 f. sowie Babusiaux, 192 und 208 f.

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2. Teil: Die actio auctoritatis

Die beiden Texte behandeln die Frage, welchen Einfluss die An- und die Wegschwemmung von Teilen eines Grundstücks auf die Höhe der Klagesumme der actio auctoritatis hat. Für unseren Zusammenhang von Bedeutung ist dabei die Tatsache, dass im Falle einer Teileviktion (pro indiviso ducenta evincantur) die Verpflichtung des Verkäufers sich nur im Rahmen des evinzierten Teils bewegt.50 Wird dem Käufer also ein Viertel oder ein Fünftel eines Grundstücks evinziert, reduziert sich die Haftungssumme entsprechend (pro parte quinta [. . .] praestabitur). Hat der Käufer beispielsweise für tausend Morgen 100’000 Sesterzen bezahlt und werden ihm zweihundert davon entzogen, schuldet ihm der Verkäufer aus der actio auctoritatis 40’000 Sesterzen (das duplum des Preises für ein Fünftel des Grundstücks). Bei Teileviktion wird das duplum der entsprechenden Kaufpreisquote geschuldet.51

III. Klagebezeichnung Die dem Käufer gegen den Verkäufer zustehende Klage wurde in der bisherigen Erörterung als actio auctoritatis bezeichnet. Diese Bezeichnung findet sich in den Quellen nirgends; der genaue Name der Klage ist nicht überliefert. Wir verfügen lediglich über Anhaltspunkte, wie sie möglicherweise geheissen hat. Die Bezeichnung actio auctoritatis geht zurück auf Mommsen.52 Sie beruht im Wesentlichen auf den beiden die auctoritas betreffenden Stellen aus den Pauli Sententiae: PS 2.17.1 Venditor si eius rei, quam vendidit, dominus non sit, pretio accepto auctoritatis manebit obnoxius: aliter enim non potest obligari. Wenn der Verkäufer nicht Eigentümer der Sache ist, die er verkauft hat, wird er, nachdem er den Kaufpreis erhalten hat, der auctoritas unterworfen bleiben: Auf andere Weise nämlich kann er nicht verpflichtet werden. PS 2.17.3 Res empta mancipatione et traditione perfecta si evincatur, auctoritatis venditor duplo tenus obligatur. Der Verkäufer einer Sache, die verkauft und manzipiert und deren Übergabe vollzogen wurde, wird, wenn sie evinziert wird, aus auctoritas auf das Doppelte verpflichtet. 50 Zur Berechnung Hackel, 441 ff. mit einer Übersicht über die vertretenen Auffassungen. 51 Kaser, FS von Lübtow, 488 Fn. 30. Für unteilbare Teile eines Grundstücks gilt, dass die Haftungssumme nicht nach dem Ausmass, sondern nach der Güte des Bodens bemessen wird, vgl. D. 21.2.64.3 (Papinianus 7 quaest.); dazu Hackel, 440 und 445; Girard, 296 Fn. 1 sowie Kempin, 92. Möglicherweise ebenfalls eine Frage der Teileviktion in Zusammenhang mit der actio auctoritatis behandelt D. 21.2.13 (Paulus 5 ad Sab.). Der ursprüngliche Kontext ist jedoch kaum zu rekonstruieren, vgl. Lenel, Palingenesia, Bd. I, Spalte 1266, Nr. 1717; Kaser, SZ 54, 171. 52 Mommsen, 461.

A. Inhalt der actio auctoritatis

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Zweimal findet sich das Wort auctoritatis. Für diese Genitivform findet sich jedoch in beiden Texten kein Bezug zu einem Hauptwort. Daher wird angenommen, es habe ursprünglich an beiden Orten actione auctoritatis geheissen.53 Dies ergäbe für § 1: auctoritatis actione manebit obnoxius und für § 3: auctoritatis actione venditor duplo tenus obligatur. Nach der hier vertretenen Auffassung eignen sich diese beiden Stellen jedoch nicht dazu, die Bezeichnung actio auctoritatis plausibel zu machen. Zunächst ist nicht einzusehen, weshalb in beiden Texten gerade das Wort actione ausgefallen sein soll; dies wäre ein merkwürdiger Zufall.54 Betreffend PS 2.17.1 ist darauf hinzuweisen, dass die Konstruktion obnoxius mit Genitiv nichts Ungewöhnliches ist. Obnoxius im Sinne von „schuldig“ oder „verpflichtet“ zieht einen Genitiv nach sich. Es muss deshalb nicht angenommen werden, dass ein Bezugswort fehlt.55 Auch für PS 2.17.3 gilt, dass man nicht zu der Annahme gezwungen ist, es fehle ein Bezugswort zu auctoritatis. Obligatur verlangt zwar in der Regel einen Ablativ, doch kann das Verb auch mit einem Genitiv verbunden werden.56 Deshalb kann auch hier auctoritatis venditor duplo tenus obligatur ohne Einfügung bestehen bleiben. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die beiden Paulusstellen keine Grundlage für die Bezeichnung actio auctoritatis bilden. Allerdings findet sich ein Text, der dafür weitaus geeigneter ist. Es ist dies D. 21.2.72 (Callistratus 2 quaest.) [. . .] evictionis actio in singula capita mancipiorum spectatur [. . .] [. . .] die actio evictionis ist für jeden einzelnen Sklaven möglich [. . .]

Der Bezug dieses Textes auf die auctoritas ist zwar nicht eindeutig. Nimmt man jedoch einen solchen an, wofür sich einige Gründe anführen lassen,57 wird man den Text mit auctoritatis actio rekonstruieren können.58

53

Vgl. Ankum, Actio auctoritatis, 21 Fn. 49 und 44. Aus dem gleichen Grund scheint mir auch die Ansicht von Ankum, Actio auctoritatis, 44 nicht zuzutreffen: Er nimmt an, in beiden Stellen hätte ursprünglich auch von auctoritatis nomine die Rede gewesen sein können. Dagegen zutreffend auch Casinos Mora, Labeo 48, 120. 55 Vgl. Gintowt, 567 m.w. H. Anders Magdelain, RIDA 5, 135; Sargenti, Studi Betti, 40 sowie Casinos Mora, Auctoritas, 150 f. und Labeo 48, 111, der einen Dativ oder eine Präpositionalkonstruktion erwartet. Zu obnoxius auch Aulus Gellius, Noctes Atticae, 6, 17. 56 Gintowt, 569 mit Fn. 30. 57 Vgl. vorne S. 68 f. 58 Die gleiche Bezeichnung findet sich auch in D. 41.2.49.2 (Papinianus 2 def.): [. . .] tamen evictionis actio domino contra venditorem invito procuratore non datur [. . .]. 54

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2. Teil: Die actio auctoritatis

Nimmt man diesen Gedanken auf, geht man also von der Vermutung aus, dass auctoritas durch evictio im entsprechenden Kasus ersetzt wurde, erkennt man, dass in den Digesten an zahlreichen Orten nicht von actio evictionis, sondern von actio de evictione oder actio pro evictione die Rede ist. Damit ist es auch möglich, dass die Klage actio de auctoritate oder actio pro auctoritate geheissen hat. Insbesondere Ankum ist der Meinung, die ursprüngliche Bezeichnung habe actio de auctoritate gelautet;59 ihm haben sich einige (stillschweigend) angeschlossen.60 Für diese Ansicht lassen sich zwei Texte als Stütze anführen, in denen die Bezeichnung des Rechtsbehelfs vermutlich nachträglich verändert wurde:61 D. 21.2.39 pr. (Iulianus 57 dig.) [. . .] Seius postulabat apud praetorem utilem sibi de evictione stipulationem in Titium dari [. . .] Seius verlangt vor dem Prätor, ihm eine stipulatio de evictione utilis gegen Titius zu gewähren. D. 21.2.51.2 (Ulpianus 80 ad ed.) Si quis locum vendiderit et idem venditor ab herede suo voluntate emptoris in eo sepultus fuerit, actio de evictione intercidit: hoc casu enim emptor proprietatem amittet. Wenn jemand ein Stück Land verkauft hat und derselbe Verkäufer von seinem Erben mit Einwilligung des Käufers auf diesem Stück Land bestattet worden ist, fällt die actio de evictione weg: In diesem Fall nämlich verliert der Käufer das Eigentum.

Für die Bezeichnung actio pro auctoritate sprechen die folgenden Stellen: D. 21.2.9 (Paulus 76 ad ed.) Si vendideris servum mihi Titii, deinde Titius heredem me reliquerit, Sabinus ait amissam actionem pro evictione, quoniam servus non potest evinci: sed in ex empto actione decurrendum est. Wenn du mir den Sklaven des Titius verkauft hast und dann Titius mich als Erben hinterlässt, sagt Sabinus, dass die actio pro evictione verloren gehe, weil der Sklave nicht mehr evinziert werden kann. Aber es kann auf die Klage ex empto zurückgegriffen werden.

59

Ankum, Restitutio, 18 Fn. 2. Beispielsweise Noordraven, 135 und 148; Klingenberg, 177 und passim; Ernst, FS Knütel, 276 und passim. 61 Vgl. zum ersten Text hinten S. 201 ff., zum zweiten Text vorne S. 151 ff. Actio de evictione erscheint auch in D. 21.2.56.1 (Paulus 2 ad ed. aedil. curul.), doch bezieht sich dieser Text vermutlich auf die stipulatio duplae; vgl. Lenel, Palingenesia, Bd. I, Spalte 1097, Nr. 849; Kaser, EB, 205 Fn. 12; Girard, 176 Fn. 2. Zu D. 46.7.11 (Paulus 74 ad ed.), wo diese Bezeichnung ebenfalls vorkommt, vgl. hinten S. 186. 60

B. Voraussetzungen der actio auctoritatis

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D. 21.2.66.1 (Papinianus 28 quaest.) Si is qui rei publicae causa afuit fundum petat, utilis possessori pro evictione competit actio. item si privatus a milite petat, eadem aequitas est emptori restituendae pro evictione actionis. Wenn jemand, der wegen einer Staatsangelegenheit abwesend war, ein Grundstück herausverlangt, steht dem Besitzer eine actio pro evictione utilis (scil. gegen den Verkäufer) zu. Ebenso entspricht es der gleichen Gerechtigkeit, wenn ein Privater von einem Soldaten die Herausgabe verlangt, dem Käufer (= dem Soldaten) die actio pro evictione wiederherzustellen. D. 21.2.76 (Venuleius 17 stipul.) Si alienam rem mihi tradideris et eandem pro derelicto habuero, amitti auctoritatem, id est actionem pro evictione, placet. Wenn du mir eine fremde Sache tradiert hast und ich diese derelinquiert haben werde, verliere ich nach allgemeiner Ansicht die auctoritas, also die actio pro evictione.

Auch in diesen Texten scheint die Bezeichnung actio pro evictione nachträglich eingesetzt worden zu sein.62 Denkbar ist daher, dass die Klage ursprünglich actio pro auctoritate geheissen hat. Diese Auffassung wird allerdings, soweit ersichtlich, von niemandem vertreten.63 Ankum geht davon aus, dass die Bezeichnung möglicherweise ebenfalls verwendet worden sei, und zwar nicht anstelle, sondern neben derjenigen von actio de auctoritate.64 Die Quellen vermitteln also ein uneinheitliches Bild von der möglichen Bezeichnung der Klage. Eine Entscheidung ist nicht möglich. Deshalb wird hier vorgeschlagen, die überkommene Bezeichnung actio auctoritatis beizubehalten. Denn zum einen bestehen keine zwingenden Gründe für die eine oder die andere Bezeichnung; weder deuten die Quellen eindeutig auf einen bestimmten Namen hin noch lassen Inhalt und Natur der Klage darauf schliessen. Und zum anderen macht es für die materielle Auseinandersetzung keinen Unterschied, wie die Klage bezeichnet wird. Über die Bezeichnung actio auctoritatis hat sich im Laufe der Zeit ein Konsens gebildet, der nicht aufgegeben zu werden braucht.

B. Voraussetzungen der actio auctoritatis Gegenstand dieses Kapitels sind die Klagevoraussetzungen der actio auctoritatis. Damit sind die Bedingungen gemeint, die für eine Verurteilung des Verkäufers auf das duplum erfüllt sein mussten. 62 Vgl. zum ersten Text vorne S. 149 f., zum zweiten Text vorne S. 143 f., zum dritten Text vorne S. 153 ff. 63 Interessante Überlegungen zu dieser Bezeichnung finden sich bei Kempin, 12 ff. 64 Ankum, Actio auctoritatis, 45 Fn. 99.

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2. Teil: Die actio auctoritatis

Einige Voraussetzungen wurden bereits bei der Entstehung der obligatio auctoritatis behandelt. Deren Voraussetzungen sind allesamt auch Kondemnationsbedingungen der actio auctoritatis; für sie wird auf die dortigen Ausführungen verwiesen.65 Für eine Verurteilung musste nun eine zusätzliche Voraussetzung hinzukommen: Entweder verweigerte der Verkäufer die Unterstützung des Käufers vollständig (auctoritatem defugere), oder er kam seiner Pflicht zwar nach, konnte jedoch die Verurteilung des Käufers nicht verhindern (auctoritatis nomine victum esse).

I. Auctoritatem defugere Der erste Tatbestand, der zum Verfall der actio auctoritatis führte,66 ist derjenige des auctoritatem defugere: Der Verkäufer weigert sich, dem Käufer im Prozess gegen den Dritten beizustehen. Der Weigerung bzw. dem Bestreiten gleichgestellt ist der Fall, in dem der Verkäufer seine Pflicht ignorierte.67 Der Ausdruck auctoritatem defugere findet sich ausdrücklich oder implizit in mehreren Quellen. Literarische Beispiele dafür sind: Plautus, Poenulus, 1, 1, 147 Si auctoritatem postea defugeris, ubi dissolutus tu sies, ego pendeam. Falls du nachher die auctoritas verweigern solltest, wenn du losgebunden sein wirst, werde ich hängen. Cicero, Pro Sulla, 11, 33 Itaque attende, Torquate, quam ego defugiam auctoritatem consulatus mei! Nimm daher zur Kenntnis, Torquatus, wie ich die auctoritas meines Konsulats verweigere! Terenz, Eunuchus, 2, 3, 98 Cogo atque impero: numquam defugiam auctoritatem. Ich verlange und ich befehle: Niemals werde ich die auctoritas verweigern.

In den Digesten findet sich die Wendung auctoritatem defugere nicht in dieser Form. Wir verfügen aber über einige Texte, in denen ursprünglich davon die 65 Vgl. vorne S. 40 ff. Für eine Verurteilung des Verkäufers mit der actio auctoritatis musste somit nachgewiesen werden, dass eine res mancipi kaufweise manzipiert, die Sache übergeben und der Kaufpreis bezahlt worden war. 66 Zu den Einschränkungen vgl. sogleich. 67 Defugere setzt kein aktives Bestreiten voraus, sondern bedeutet in transitiver Bedeutung so viel wie „ausweichen“ oder „sich entziehen“. Gemeint ist damit, dass der Verkäufer seiner Pflicht nicht nachkommt, einerlei, ob er ihr Bestehen anerkennt oder nicht. Blosses Ignorieren der Aufforderung oder Versäumung des Prozesstermins aus Nachlässigkeit ist ausreichend.

B. Voraussetzungen der actio auctoritatis

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Rede gewesen sein könnte. In ihnen findet sich defugere ohne auctoritatem, was möglicherweise auf eine Streichung durch die Kompilatoren zurückzuführen ist. Die erste dieser Stellen ist D. 21.2.39.5 (Iulianus 57 dig.) [. . .] et si re vera Seii usus fructus fuerit, legatus autem ita, ut, cum ad Seium pertinere desisset, Sempronii esset, Sempronio usum fructum petente tenebitur, Seio agente recte defugiet. [. . .] Und wenn an der Sache tatsächlich eine Nutzniessung zugunsten des Seius besteht, aber diese so vermacht wurde, dass sie Sempronius dann zusteht, wenn sie nicht mehr Seius zusteht, dann haftet der Verkäufer, wenn Sempronius aus der Nutzniessung klagt; wenn Seius klagt, entzieht er sich (scil. der Haftung) mit Recht.

Der Text behandelt die Frage, in welchen Fällen der Verkäufer seine auctoritas-Pflicht einschränken kann.68 Im Schlusssatz wird dem Verkäufer das Recht zugestanden, die Übernahme der Verteidigung des Käufers abzulehnen, falls er sich davon im Veräusserungsakt gültig befreit hat. Dies wird vermutlich mit Seio agente auctoritatem recte defugiet ausgedrückt worden sein.69 Von auctoritatem defugere dürfte ursprünglich ebenfalls gehandelt haben: D. 45.1.85.5 (Paulus 75 ad ed.) [. . .] nam auctoris heredes in solidum denuntiandi sunt omnesque debent subsistere et quolibet defugiente omnes tenebuntur [. . .]. [. . .] denn den Erben des auctor ist der Streit in solidum zu verkünden und sie alle müssen verteidigen, und auch wenn sich einer weigert, werden alle verpflichtet [. . .].

Hier besteht Grund zu der Annahme, dass ursprünglich von quolibet auctoritatem defugiente die Rede war. Denn der Text enthält mehrere sprachliche Anhaltspunkte, die auf einen Bezug auf die auctoritas schliessen lassen (auctor, subsistere, denuntiatio). Inhaltlich ist dem Text zu entnehmen, dass ein auctoritatem defugere bereits dann vorlag, wenn von mehreren Erben, die zur Verteidigung des Käufers berufen waren, einer die Unterstützung verweigerte.70 Die gleiche Lösung finden wir in D. 45.1.139 (Venuleius 6 stipul.)71 Cum ex causa duplae stipulationis aliquid intendimus, venditoris heredes in solidum omnes conveniendi sunt omnesque debent subsistere, et quolibet eorum defugiente 68

Vgl. zu diesem Text vorne S. 104 ff. Ebenso Lenel, EP, 544 und Girard, 165 Fn. 3. Defugere kann freilich sowohl intransitiv als auch transitiv verwendet werden; die intransitive Bedeutung passt hier jedoch schlecht (fliehen, enteilen). Daher ist naheliegender, dass das Objekt, konkret auctoritatem, ausgefallen ist. 70 Zu diesem Text vorne S. 90 f. 71 Die Inskription ist zu korrigieren in Venuleius 16 stipul., vgl. Ankum, Repromissio, 778 Fn. 124. Anders Lenel, Palingenesia, Bd. II, Spalte 1220, Nr. 62. 69

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2. Teil: Die actio auctoritatis

ceteris subsistere nihil prodest, quia in solidum defendenda est venditio, cuius indivisa natura est. sed cum uno defugiente omnes defugisse videantur ideoque omnes teneantur, unicuique pro parte hereditaria praestatio incumbit. Wenn wir aufgrund einer stipulatio duplae irgendetwas verlangen, müssen alle Erben des Verkäufers in solidum belangt werden und alle müssen uns verteidigen, und auch wenn sich einer von ihnen weigert, nützt es den anderen nichts, sich zu verteidigen, weil der Verkauf, dessen Natur unteilbar ist, in solidum verteidigt werden muss. Aber wenn einer sich weigert, ist es so anzusehen, wie wenn alle sich weigern würden, und daher werden alle verpflichtet, und einem jeden obliegt die Gewährleistung entsprechend seinem Erbanteil.

Der Text stammt vermutlich aus dem Kontext der Eviktionsstipulation, behandelt aber gleichwohl ein Problem der auctoritas-Haftung.72 Dafür spricht neben der Verwendung der für die auctoritas typischen Terminologie (subsistere, defendere) und dem Bestehen einer Verteidigungspflicht die enge Verwandtschaft des Textes mit D. 45.1.85.5.73 Auch hier findet sich defugere ohne dazugehöriges Objekt. Wiederum liegt die Annahme nahe, dass ursprünglich von quolibet eorum auctoritatem defugiente und von sed cum uno auctoritatem defugiente die Rede gewesen ist. Inhaltlich finden sich die gleichen Aussagen wie im soeben behandelten Paralleltext: Die Weigerung einer Person, die Verteidigung zu übernehmen, wird als Weigerung aller angesehen. Diese strenge Regelung liegt darin begründet, dass die Verteidigungspflicht unteilbar ist; dies im Gegensatz zur Haftung mit der actio auctoritatis, aus der jeder Erbe lediglich anteilsmässig verpflichtet wird. Bestehen beispielsweise drei Erben und hat der Käufer für die Sache 30’000 Sesterzen bezahlt, schuldet im Eviktionsfall jeder von ihnen dem Käufer 20’000 Sesterzen (das duplum eines Drittels des Kaufpreises), also auch diejenigen, die zur Verteidigung bereit gewesen wären. Einen Fall des auctoritatem defugere behandelt schliesslich auch D. 21.2.62.1 (Celsus 27 dig.) Si ei qui mihi vendidit plures heredes exstiterunt, una de evictione obligatio est omnisbusque denuntiari et omnes defendere debent: si de industria non venerint in iudicium, unus tamen ex is liti substitit, propter denuntiationis vigorem et praedictam absentiam omnibus vincit aut vincitur, recteque cum ceteris agam, quod evictionis nomine victi sint. Wenn derjenige, der mir etwas verkauft hat, mehrere Erben hat, besteht nur eine obligatio de evictione und allen Erben muss Anzeige gemacht werden, und alle müssen 72 Vgl. Lenel, Palingenesia, Bd. II, Spalte 1220, Nr. 62 Fn. 9. Bechmann, 373 schwankt zwischen auctoritas und satisdatio secundum mancipium, entscheidet sich allerdings für Letztere. 73 Kaser, EB, 128 Fn. 38 hält zutreffend fest, dass die beiden Texte „aus gemeinsamer Vorlage zurechtgemacht“ wurden. Vgl. auch die aufschlussreiche Gegenüberstellung bei Girard, 209 Fn. 1 und bei Guarneri Citati, 109 ff., die jegliche Zweifel an der Verwandtschaft der beiden Texte beseitigt.

B. Voraussetzungen der actio auctoritatis

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verteidigen. Falls sie absichtlich nicht vor Gericht erschienen sind, aber einer von ihnen dennoch die Verteidigung übernimmt, wird er kraft der Anzeige und wegen der erwähnten Abwesenheit für alle siegen oder besiegt werden, und ich kann mit Recht gegen die Übrigen klagen, wenn sie wegen der Eviktion verurteilt worden sind.

Auch in diesem Text74 wird festgehalten, dass die Verpflichtung der Erben zur Defension unteilbar ist und allen gemeinsam obliegt (omnes defendere debent). Mit Ausnahme eines von ihnen erscheinen die Erben jedoch nicht vor Gericht. Anders als in den beiden soeben behandelten Texten wird hier entschieden, dass derjenige, der die Verteidigung übernimmt, den Prozess für alle gemeinsam gewinne oder verliere. Durch sein Auftreten wird die spätere Verurteilung der Erben aufgrund eines auctoritatem defugere für alle abgewendet. Nur wenn er unterliegt, sind sämtliche Erben einer Klage des Käufers ausgesetzt. Allem Anschein nach handelt es sich hierbei um eine Abmilderung der strengen Lösung in den vorigen Entscheidungen, indem nicht mehr die Mitwirkung sämtlicher Erben verlangt wird. Allerdings kann darin keine spätere Entwicklung beobachtet werden, da die ersten beiden Texte zeitlich nach demjenigen des Celsus entstanden sind.75 Hier lag vermutlich eine Meinungsverschiedenheit zwischen diesen Juristen vor: Während die eine Auffassung eine Verurteilung bereits mit der Weigerung eines Beteiligten zulassen wollte, wartete die andere zuerst den Ausgang des Prozesses ab, der mit der Unterstützung eines von ihnen geführt wurde. Nach dieser Ansicht war eine Verurteilung erst möglich, wenn der Prozess tatsächlich verloren ging (quod evictionis/auctoritatis nomine victi sint). Die wesentliche Aussage, die wir den angeführten Texten entnehmen können, ist, dass die Verweigerung der auctoritas, die Nichtübernahme der Defension, zur Haftung der verpflichteten Person(en) führte. Dabei fällt auf, dass in einigen Texten der Verfall der actio auctoritatis bereits mit dieser Weigerung angenommen wird. Es wird nicht darauf abgestellt, ob der Käufer den Prozess und damit den Besitz an der gekauften Sache verliert. Bei Vorliegen eines auctoritatem defugere verfällt die actio auctoritatis. Allerdings lässt sich mit guten Gründen die Auffassung vertreten, dass implizit in allen Texten von einem Unterliegen des Käufers ausgegangen wird, da der Anspruch stets darauf gerichtet war, dem Käufer einen Ausgleich zu verschaffen, falls ihm der Besitz an der gekauften Sache nicht erhalten werden konnte. Dem74

Vgl. dazu auch vorne S. 159 f. Girard, 282 Fn. 1. Girard vermutet daher, dass diese Abschwächung von den Kompilatoren stamme und bei den Texten von Venuleius und Paulus vergessen worden sei, sie ebenfalls einzufügen. Nicht zu überzeugen vermag die Erklärung von Bechmann, 373, wonach hier der Fall desjenigen Käufers behandelt werde, der sich mit der Defension durch einen Erben zufrieden gebe, während in den anderen beiden Texten der Käufer damit nicht einverstanden sei. Dass der Käufer für alle obsiegt oder unterliegt, folgert nämlich laut Celsus aus den Wirkungen der denuntiatio (propter denuntiationis vigorem), nicht aus dem Willen des Käufers. 75

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2. Teil: Die actio auctoritatis

nach würde auch ein auctoritatem defugere nur zu einer Verurteilung führen, wenn der Käufer anschliessend im Prozess, den er ohne Unterstützung durch den Verkäufer zu führen hatte, unterlag, m. a.W. gleichzeitig ein auctoritatis nomine victum esse vorlag.76 Die Entscheidung dieser Frage hängt wesentlich von dem (nicht mehr feststellbaren) Umstand ab, in welchem Moment das haftungsbegründende Verhalten des Verkäufers erblickt wurde. War dies die mangelnde Unterstützung im Prozess,77 musste die actio auctoritatis bereits bei einem auctoritatem defugere gegeben sein, unabhängig vom späteren Ausgang des Prozesses. Betrachtete man die Klage dagegen als begründet, wenn feststand, dass der Verkäufer eine fremde Sache veräussert und dafür den Kaufpreis angenommen hatte, war ein auctoritatem defugere für eine Verurteilung nicht ausreichend; es musste abgewartet werden, ob der Käufer anschliessend den Prozess verlor.78 Für die zweite Ansicht lässt sich ein Text als Stütze anführen: C. 8.44.8 (Alexander Severus a. 222) Emptor fundi, nisi auctori aut heredi eius denuntiaverit, evicto praedio neque ex stipulatu neque ex dupla neque ex empto actionem contra venditorem vel fideiussores eius habet. sed et si iudicio emptor non adfuit aut praesens per iniuriam iudicis victus est absente auctore vel fideiussore, regressum adversus eum non habet. Der Käufer eines Grundstücks hat, wenn er dem auctor oder dessen Erben den Streit nicht verkündet hat, nach Eviktion des Grundstücks weder ex stipulatu noch ex dupla noch ex empto eine Klage gegen den Verkäufer oder dessen Bürgen. Aber auch wenn der Käufer im Verfahren nicht anwesend gewesen ist oder, obwohl anwesend, durch eine Ungerechtigkeit des Richters verurteilt wurde, hat er bei Abwesenheit des auctor oder des Bürgen keinen Rückgriff auf diesen.

Der Text, von dem bereits die Rede war und der später nochmals eine Rolle spielen wird,79 enthält die Entscheidung, dass im Falle einer iniuria iudicis80 die Klage gegen den auctor wegen Prozessverlustes selbst dann nicht statthaft ist, wenn der Verkäufer in diesem Verfahren abwesend war (absente auctore) und damit keine Prozesshilfe geleistet hatte. Der Verkäufer haftet nicht, obwohl er im Verfahren nicht anwesend war und somit an sich unabhängig von dessen Aus76 Auch PS 2.17.3 verlangt ausdrücklich, dass die Sache evinziert wird (si evincatur). D. 21.2.9 (Paulus 76 ad ed.) und Cicero, Pro Murena, 2, 3 weisen ebenfalls in diese Richtung, vgl. Bauer, 24 Fn. 7 und Hägerström, Bd. 2, 322 f. sowie vorne S. 149 f. Anders Ankum, Problemi, 612, allerdings ohne Begründung. Kaser, EB, 132 ist der Auffassung, dass eine solche Lösung insbesondere für das klassische Recht nahe liege, da der actio auctoritatis in dieser Zeit seiner Ansicht nach nicht mehr in erster Linie Sühne-, sondern Ausgleichsfunktion zugekommen sei (zu dieser Auffassung vgl. vorne S. 162 ff.). Vgl. schliesslich auch Lemosse, 163 f. und Kempin, 19. 77 So Girard, 39 und 290 sowie Ankum, Problemi, 610. Vgl. dazu vorne S. 162 ff. 78 Vgl. Kaser, EB, 132; Rabel, 21 Fn. 1. 79 Vgl. vorne S. 85 f. und hinten S. 190 f. 80 Dazu hinten S. 190 ff.

B. Voraussetzungen der actio auctoritatis

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gang der Tatbestand des auctoritatem defugere vorläge.81 Hinzu kommt, dass vom Text ausdrücklich Eviktion verlangt wird (evicto praedio), was ebenfalls ein Unterliegen des Käufers im Prozess voraussetzt.82 Es ist also, was das klassische Recht betrifft, denkbar, dass für den Verfall der actio auctoritatis in jedem Fall das Unterliegen des Käufers im Prozess erforderlich war. Im älteren Recht könnte es sich ähnlich verhalten haben: Wie sich aus der usus-auctoritas-Regel der Zwölf Tafeln ergibt,83 war der Käufer während der dafür geltenden Fristen für die Verteidigung seines Besitzes auf die Unterstützung des Verkäufers angewiesen. Dieser Rückgriff war für res mancipi wahrscheinlich die einzige Verteidigungsmöglichkeit.84 Verweigerte der Verkäufer seine Unterstützung, ging dem Käufer der Prozess unweigerlich verloren. Im Ergebnis waren die Folgen der Verweigerung der Unterstützungsleistung und ihrer Erfolglosigkeit somit gleich. Als jedoch mit dem Aufkommen der Möglichkeit zur selbständigen Verteidigung ein auctoritatem defugere des Verkäufers nicht mehr in jedem Fall einen Prozessverlust des Käufers nach sich zog, musste zuerst der Ausgang des Verfahrens abgewartet werden. Damit unterschieden sich fortan die Rechtsfolgen von auctoritatem defugere und auctoritatis nomine victum esse.

II. Auctoritatis nomine victum esse 1. Grundsatz Den zweiten Verfallstatbestand der actio auctoritatis stellt das Unterliegen des Käufers im Prozess um die Kaufsache dar.85 In dieser Voraussetzung widerspiegelt sich, dass der Verkäufer das periculum iudicii86 zu tragen hatte. 81 Vgl. Rabel, 27 f. und Klingenberg, 184, die davon ausgehen, dass es sich hierbei um eine spätere Entwicklung bzw. „Modernisierung“ der Klage handelt. Zu denken wäre allenfalls auch an eine Art „überholende Kausalität“, dass also der iniuria iudicis gegenüber dem vorgängigen auctoritatem defugere ein Vorrang zukäme. 82 Unterliegen im Prozess und Eviktion sind freilich nicht gleichzusetzen, vgl. D. 6.1.16 pr. (Paulus 21 ad ed.); dazu sogleich S. 185 f. Unter Eviktion versteht man das erfolgreiche Abstreiten einer Sache vom Erwerber durch einen Dritten auf dem Prozessweg, vgl. Heumann/Seckel, 177 und Müller, 89 ff. Zu der engeren und der weiteren Bedeutung des Begriffs vgl. Ankum, Alcuni problemi, 5 f. und Problemi, 601 ff. Vgl. auch ders.: Pap. D. 21.2.65: The legal position of two heirs who sold a thing mortgaged by the deceased, in: Manuel J. Peláez (Hrsg.), Historia del derecho privado, Trabajos en homenaje a Ferran Valls y Taberner, Bd. X, Barcelona 1989, 2785 ff. (= Extravagantes, 113 ff.), 2794. 83 Zu dieser vorne S. 35 f. und S. 136 ff. 84 Dazu eingehend Kaser, EB, 131 f. 85 Wie im vorigen Abschnitt erläutert, ist zumindest für das klassische Recht denkbar, dass es nicht darauf ankam, ob der Verkäufer Unterstützung geleistet hatte oder nicht; entscheidend war möglicherweise ausschliesslich, ob der Käufer im Prozess unterlag und verurteilt wurde. 86 Cicero, Pro Murena, 2, 3.

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2. Teil: Die actio auctoritatis

Dieser Tatbestand könnte auctoritatis nomine victum esse oder auctoritatis nomine vinci genannt worden sein, wofür folgender Text eine Stütze bietet: D. 21.2.62.1 (Celsus 27 dig.) [. . .] recteque cum ceteris agam, quod evictionis nomine victi sint. [. . .] und ich kann mit Recht gegen die Übrigen klagen, wenn sie wegen der Eviktion verurteilt werden.

Bezieht man den Text auf die auctoritas, wofür gute Gründe bestehen,87 wird man am Schluss auctoritatis nomine victi sint zu lesen haben.88 Diese Bezeichnung ist allerdings weniger gesichert als auctoritatem defugere. Auctoritatis nomine victum esse bedeutet, dass eine Verurteilung des Käufers erfolgen musste. Der iudex musste in seiner pronuntiatio die Klage des Dritten für begründet erklären.89 Dies war für den Verfall der actio auctoritatis notwendig, aber auch ausreichend. Der Käufer musste das habere licere an der Sache noch nicht verloren haben.90 Hierin manifestiert sich ein Unterschied zur Klage aus einer Eviktionsstipulation, deren Verfall ausdrücklich an den Verlust des habere licere geknüpft war.91 Der Verkäufer konnte somit eine Verurteilung aus der actio auctoritatis auch nicht dadurch abwenden, dass er für den Käufer die litis aestimatio an den Kläger bezahlte; dies änderte nichts daran, dass der Käufer im Prozess unterlegen war.92 Ein Beleg dafür, dass es für den Verfall der actio auctoritatis einzig auf die Verurteilung des Käufers ankam, ist folgender Text:

87

Zu diesem Text vorne S. 159 f. und S. 180 f. Ebenso Lenel, EP, 545 und Girard, 167 Fn. 2. 89 Das Unterliegen in einem Interdiktenverfahren stellte kein auctoritatis nomine victum esse dar; der Käufer musste in einer actio in rem unterliegen. Vgl. D. 19.1.35 (Ulpianus 70 ad ed.) und dazu vorne S. 76 ff. 90 Ankum, Actio auctoritatis, 30 und Alcuni problemi, 9. 91 Dies ergibt sich aus dem Musterformular der stipulatio duplae, vgl. Girard, 89 und Kaser, EB, 205. Dieses lautete (Kaser, RP I, 555 Fn. 13): et si quis eum hominem partemve quam ex eo evicerit, quo minus me eumve ad quem ea res pertinebit, habere recte liceat, qua de re lis tibi recte denuntiata erit, tum quanti is homo emptus est, tantam pecuniam duplam partemve eius duplam mihi dare spondesne? Das Denuntiationserfordernis (qua de re lis tibi recte denuntiata erit) kam darin jedoch wohl nicht vor; vgl. D. 21.2.53.1 (Paulus 77 ad ed.), wo davon die Rede ist, dass im Falle unterlassener denuntiatio eine exceptio doli erforderlich sei; dazu vorne S. 87 f. Vgl. auch Lenel, EP, 568 und Kunkel/Honsell, 313. 92 Ankum, Actio auctoritatis, 30. Anders verhielt es sich, wenn der Verkäufer den Prozess als cognitor oder procurator in rem suam geführt hatte: Hatte er in diesem Fall den Prozess verloren und dem Dritten die litis aestimatio bezahlt, stand dem Käufer die actio auctoritatis nicht zu, da im Urteil nicht ihm gegenüber festgestellt worden war, dass das Eigentum an der Kaufsache dem Kläger zustehe. Der Verfall der actio auctoritatis setzte eine auf den Käufer lautende condemnatio voraus. Vgl. auch Ankum, Eviktionsprozess, 291 und Alcuni problemi, 12 sowie vorne S. 123. 88

B. Voraussetzungen der actio auctoritatis

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D. 6.1.16 pr. (Paulus 21 ad ed.) Utique autem etiam mortuo homine necessaria est sententia propter fructus et partus et stipulationem de evictione: non enim post litem contestatam utique et fatum possessor praestare debet. Jedenfalls aber ist auch nach dem Tod eines Sklaven ein Urteil notwendig wegen der Früchte, der Sklavenkinder und der stipulatio de evictione: Nach der litis contestatio muss der Besitzer nämlich nicht in jedem Fall auch für zufälligen Untergang einstehen.

Der Text spricht davon, dass in einem Prozess betreffend das Eigentum an einem Sklaven auch dann noch ein Urteil gefällt werden muss, wenn der Sklave während des Prozesses verstirbt. Als Begründung werden die Früchte und Erzeugnisse sowie die stipulatio de evictione angegeben. Motiv für das Erfordernis, nach Untergang des Streitgegenstandes noch ein Urteil zu fällen – obwohl der Prozess dadurch an sich gegenstandslos wird –, ist unter anderem die Feststellung der Verantwortlichkeit des Verkäufers. Wird nach dem Tod des Sklaven vom Richter festgestellt, dass das Eigentum an ihm dem Kläger zugestanden hätte, soll die stipulatio de evictione verfallen und dem Käufer ein Anspruch wegen Eviktion eingeräumt werden. Für die Eviktionsstipulation ist dieses Ergebnis jedoch nicht annehmbar. Die stipulatio duplae verfällt nach ausdrücklicher Anordnung in D. 21.2.21 pr. nicht, wenn der Sklave stirbt, bevor er evinziert wird.93 Dann kann er nämlich von niemandem mehr evinziert werden (nemo eum evincat). Scheidet die im Text genannte stipulatio de evictione als Anspruchsgrundlage aus, kommt nur noch die actio auctoritatis in Frage.94 Bei ihr ist demnach nicht von Bedeutung, ob die Sache dem Käufer noch evinziert werden kann. Massgebend ist vielmehr, ob eine fremde Sache veräussert worden war oder nicht. Die Fortsetzung des Prozesses nach dem Tod des Sklaven dient damit der Feststellung, wem an ihm zu dessen Lebzeiten das Eigentum zukam. Käme es für den Verfall der actio auctoritatis nicht auf die Verurteilung des Käufers, sondern auf die tatsächliche Eviktion an, müsste für sie die Entscheidung gleich lauten wie in D. 21.2.21 pr. für die stipulatio duplae: kein Anspruch des Käufers, da ihm der Sklave nicht mehr evinziert werden kann. Das Erfordernis des auctoritatis nomine victum esse und das Eviktionserfordernis sind also nicht identisch. Aus diesem Text geht gleichzeitig hervor, dass für die Begründetheit der actio auctoritatis nicht von Bedeutung ist, ob dem Käufer durch den Prozessverlust ein 93 Si servus venditus decesserit antequam evincatur, stipulatio non committitur [. . .]. Dieser Text bezieht sich unzweifelhaft auf die stipulatio duplae, vgl. Lenel, Palingenesia, Bd. II, Spalte 1123, Nr. 2727; Medicus, 76. 94 Um die actio empti kann es sich nicht handeln, da diese nicht zugunsten einer stipulatio de evictione hätte interpoliert werden müssen. Lenel ordnet das Fragment bei der rei vindicatio ein, vgl. Lenel, Palingenesia, Bd. I, Spalte 1006, Nr. 331. Für die Ergründung der Rechtsgrundlage der Eviktionshaftung hilft dies jedoch nicht weiter.

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2. Teil: Die actio auctoritatis

Schaden entstanden ist. Denn im Falle des Versterbens des Sklaven während des Prozesses trifft den Käufer kein Schaden, den er nicht ohnehin erlitten hätte. Diesen Befund finden wir in einem zweiten Fragment bestätigt: D. 46.7.11 (Paulus 74 ad ed.) Si servus, qui in rem actione petebatur, lite contestata decesserit, deinde possessor litem deseruerit, quidam fideiussores eius pro lite datos non teneri putant, quia mortuo homine nulla iam res sit: quod falsum est, quoniam expedit de evictione actionis conservandae causa, item fructuum nomine rem iudicari. Falls ein Sklave, der durch eine actio in rem herausverlangt wird, nach der litis contestatio stirbt und der Besitzer danach den Rechtsstreit aufgibt, glauben einige, dass dessen für diesen Streit bestellte Bürgen nicht verpflichtet werden, weil nach dem Tod des Mannes keine Sache mehr vorhanden sei. Das ist falsch, weil es nützlich ist, über die Sache ein Urteil zu fällen, um die actio de evictione zu erhalten, ebenso aufgrund der Früchte.

Der Text bezieht sich aus den gleichen Überlegungen wie zuvor auf die auctoritas.95 Kaufgegenstand ist zudem erneut ein Sklave, also eine res mancipi, und diesmal wird nicht von einer Eviktionsstipulation gesprochen, sondern von einer actio de evictione. Auch hier wird festgehalten, dass nach dem Tod des Sklaven ein Urteil in der Sache gefällt werden kann (nicht muss), um dem Käufer die actio auctoritatis zu erhalten. Massgebend ist damit auch gemäss dieser Entscheidung die Verurteilung des Käufers, nicht der tatsächliche Besitzverlust (der ja bereits eingetreten ist). 2. Ausnahmen Aus den bisher behandelten Quellen geht hervor, dass eine Verurteilung des Käufers im Prozess um die gekaufte Sache ein auctoritatis nomine victum esse darstellte, das zum Verfall der actio auctoritatis führte. Allerdings wurde nicht in allen Fällen, in denen der Käufer im Rechtsstreit unterlag, eine Haftung des auctor angenommen. In den Digesten begegnen wir verschiedenen Fällen, in denen der Käufer zwar verurteilt wird und die gekaufte Sache verliert, der Verkäufer aber nicht der Haftung mit der actio auctoritatis unterliegt. Auf diese soll im Folgenden eingegangen werden. a) Prozessverlust vom Käufer verschuldet Die Haftung des Verkäufers war beispielsweise ausgeschlossen, wenn der Prozessverlust auf ein Verschulden des Käufers zurückzuführen war. Die Eviktion war dem Verkäufer diesfalls nicht zurechenbar.96 95 Ebenso Lenel, Palingenesia, Bd. I, Spalte 1092, Nr. 809; Girard, 181 Fn. 2 und 282; Thormann, 85; Rabel, 27.

B. Voraussetzungen der actio auctoritatis

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Ein Beispiel dazu findet sich in D. 21.2.63.2 (Modestinus 5 resp.) Herennius Modestinus respondit: si emptor appellavit et bonam causam97 vitio suo ex praescriptione perdidit, ad auctorem reverti non potest. Herennius Modestinus hat geantwortet: Wenn der Käufer Berufung eingelegt hat und einen guten Prozess wegen seines eigenen Fehlers wegen einer Fristversäumnis verloren hat, kann er nicht auf den auctor zurückgreifen.

Vom ursprünglichen Zusammenhang dieses Textes war bereits die Rede.98 Die Entscheidung besagt, dass im Falle eines Prozessverlustes, der auf einem Fehler des Käufers (vitio suo) beruht, kein Rückgriff auf den Verkäufer möglich ist. Bezieht man den Text auf die actio auctoritatis, würde dies bedeuten, dass den auctor trotz des Unterliegens des Käufers – an sich also ein auctoritatis nomine victum esse – keine duplum-Haftung trifft. Durch das eigene schuldhafte Verhalten geht der Käufer seiner Klagemöglichkeit verlustig, weil der Prozessverlust dem Verkäufer nicht zugerechnet werden kann.99 Einen ähnlichen Sachverhalt betrifft der Fall der unrichtigen Klageauswahl durch den Käufer: D. 21.2.66 pr. (Papinianus 28 quaest.) Si, cum venditor admonuisset emptorem, ut Publiciana potius vel ea actione, quae de fundo vectigali proposita est, experiretur, emptor id facere supersedit, omnimodo nocebit ei dolus suus nec committitur stipulatio. non idem in Serviana quoque actione probari potest: haec enim etsi in rem actio est, nudam tamen possessionem avocat et soluta pecunia venditori dissolvitur: unde fit, ut emptori suo nomine non competat. Wenn ein Verkäufer den Käufer belehrt hatte, dass er eher mit der actio Publiciana oder mit der actio vectigalis klagen solle, und der Käufer dies zu tun unterlassen hat, wird ihm auf jeden Fall sein dolus schaden und die Stipulation nicht verfallen. Dasselbe kann allerdings nicht auch von der actio Serviana gebilligt werden: Diese nimmt nämlich, auch wenn sie eine actio in rem ist, dennoch nur die nuda possessio und geht verloren, wenn dem Verkäufer die geschuldete Summe bezahlt wird. Und so geschieht es, dass sie dem Käufer nicht suo nomine zusteht.

Der Text handelt in der in den Digesten überlieferten Form vom Verfall der Eviktionsstipulation (committitur stipulatio). Lenel ordnet ihn bei der auctoritas ein.100 Für diese Einordnung bestehen in der Tat gewichtige Gründe, auf die so96 Vgl. dazu auch Wollschläger, Christian: Das eigene Verschulden des Verletzten im römischen Recht, in: SZ 93, 1976, 115 ff., 135 ff. 97 Causa bedeutet in diesem Zusammenhang so viel wie Prozessaussicht bezogen auf den Vorprozess, vgl. Wacke, FS Zlinszky, 67 Fn. 12. 98 Vgl. vorne S. 129. 99 Vermutlich war eine exceptio doli gegen die Klage des Käufers notwendig, um den Anspruch abzuwehren, da die Voraussetzung des auctoritatis nomine victum esse grundsätzlich gegeben war, vgl. D. 21.2.66 pr. (Papinianus 28 quaest.); dazu sogleich. 100 Lenel, Palingenesia, Bd. I, Spalte 874, Nr. 349.

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2. Teil: Die actio auctoritatis

gleich zurückzukommen ist.101 Viel zum Verständnis dieses Fragments beigetragen haben die Arbeiten Ankums, der sich sowohl mit diesem Text als auch mit dem Juristen Papinian mehrfach beschäftigt hat.102 Der Text behandelt zwei verschiedene Sachverhalte: Im ersten Satz wird die actio Publiciana behandelt, im zweiten die actio Serviana. Im ersten Satz geht es um den Fall eines Verkäufers, der einem Käufer ein Grundstück verkauft und übertragen (manzipiert) hatte. Der Käufer verlor anschliessend gegen seinen Willen den Besitz daran und möchte ihn mit der rei vindicatio wiedererlangen. Der Verkäufer empfiehlt ihm nun, nicht mit der rei vindicatio, sondern mit der actio Publiciana oder allenfalls mit der dem Erbpächter zustehenden actio vectigalis103 zu klagen.104 Der Käufer erhebt gleichwohl die rei vindicatio und verliert den Prozess. In der Folge möchte er sich an den Verkäufer halten. Wie wir bereits gesehen haben, ist der Fall, in dem der Käufer im Prozess um die Kaufsache als Kläger auftritt und unterliegt, demjenigen des Unterliegens als Beklagter gleichgestellt (sog. umgekehrte Eviktion).105 Würde sich der Text tatsächlich auf eine Eviktionsstipulation beziehen, wäre aber nicht einzusehen, wieso der Verkäufer der Klage des Käufers eine exceptio doli (nocebit ei dolus suus)106 entgegenhalten müsste; vielmehr würde die Stipulation gar nicht verfallen, weil der Käufer auch nach der Abweisung der rei vindicatio noch die Möglichkeit hat, mit der actio Publiciana zu klagen. Dadurch hat er das habere licere an der Sache noch nicht verloren, weshalb die Klage ex stipulatu nicht der Hemmung mittels exceptio bedürfte.107 101 Vgl. auch Ankum, FS Mayer-Maly, 3 und OIR II, 27 f. sowie Girard, 167 Fn. 1 und 260 Fn. 3. Anders Wacke, FS Zlinszky, 72; Klingenberg, 188 und wohl auch Schäfer, 34 sowie Daube, 111. Keine Bemerkungen bei MacCormack, Geoffrey: Juristic Use of the Term Dolus: Contract, in: SZ 100, 1983, 520 ff., 525 f. Vgl. zu diesem Text auch Wubbe, Felix: Ergo et Publicianam habebit, Fragen zur Aktivlegitimation, in: Robert Feenstra et al. (Hrsg.), Collatio Iuris Romani, Études dédiées à Hans Ankum à l’occasion de son 65e anniversaire, Bd. 2, Amsterdam 1995, 647 ff., 655 f. 102 Vgl. Ankum, Hans: Le laconisme extrême de Papinien, in: Universidad Complutense de Madrid (Hrsg.), Estudios de Historia del Derecho Europeo, Homenaje al Profesor G. Martínez Diez, Bd. 1, Madrid 1994, 43 ff. (= Extravagantes, 279 ff.), 57 f.; FS Mayer-Maly, 3 ff. und OIR II, 27 ff. 103 Zu dieser Klage Wacke, FS Zlinszky, 68 Fn. 16; Kaser, RP I, 455; Ankum, OIR II, 27. 104 Aus diesem Ratschlag ist vermutlich zu schliessen, dass der Verkäufer nur bonitarischer Eigentümer des Grundstücks gewesen war, vgl. Ankum, FS Mayer-Maly, 7 und OIR II, 28. Allerdings war die actio Publiciana auch für den quiritischen Eigentümer prozessual günstiger, da er bei ihr nicht sein volles Eigentumsrecht zu beweisen hatte. 105 Vgl. vorne S. 78 ff. 106 Zum Sprachgebrauch vgl. Ankum, FS Mayer-Maly, 7 und OIR II, 29. Anders die Interpretation bei Wacke, FS Zlinszky, 71 und 73: Ihm zufolge sei die Stipulation unter der negativen Bedingung abgeschlossen worden, dass kein Verschulden des Käufers vorliege.

B. Voraussetzungen der actio auctoritatis

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Anders präsentiert sich dagegen die Rechtslage für die actio auctoritatis. Die Voraussetzungen ihres Verfalls sind vorliegend grundsätzlich erfüllt: Als auctoritatis nomine victum esse gilt auch die Abweisung einer Klage des Käufers gegen den Besitzer. Papinian verneint dennoch die Möglichkeit des Käufers, mit Erfolg die actio auctoritatis zu erheben: Er handle dolos, wenn er trotz ausdrücklichem Hinweis des Verkäufers, besser mit der actio Publiciana zu klagen, diese nicht ergreife und dadurch den Prozess verliere. Der Käufer ist somit verpflichtet, von mehreren zur Wiedererlangung der Sache in Frage kommenden Klagen diejenige zu wählen, die ihm am ehesten Erfolg verspricht. Dies wird in der Regel die Klage sein, welche die niedrigsten Beweisanforderungen stellt, oder unter Umständen ein Interdikt.108 Tut er dies nicht und geht er damit bewusst ein höheres Prozessrisiko ein, kann der Verkäufer der actio auctoritatis eine exceptio doli entgegenhalten. Auch in diesem Fall kann der Verkäufer somit trotz Vorliegens eines auctoritatis nomine victum esse nicht mit der actio auctoritatis verklagt werden; anders als gegen die Klage aus der Stipulation bedarf es hier jedoch einer Hemmung mittels Einrede. Im zweiten Satz wird umgekehrt entschieden. Der Käufer hat den Besitz am gekauften Grundstück ebenfalls unfreiwillig an einen Dritten verloren. Vom Verkäufer wird ihm geraten, mit der actio Serviana gegen diesen vorzugehen.109 Der Käufer befolgt den Rat des Verkäufers jedoch auch in diesem Fall nicht und verliert den Prozess gegen den Besitzer (rei vindicatio). Anders als im ersten Fall kann ihm aber, so entscheidet Papinian, vom Verkäufer keine exceptio doli entgegengehalten werden, wenn er mit der actio auctoritatis klagt. Denn die actio Serviana führt für den Käufer nicht zum gleichen Erfolg im Vergleich zur rei vindicatio wie dies im ersten Fall die actio Publiciana tut. Mit ihr erhält der Gläubiger und damit auch der Käufer nur die nuda possessio am Grundstück. Er hat nicht das Recht, die Sache zu nutzen und Früchte daraus zu ziehen.110 Zudem erlischt die actio Serviana mit der Tilgung der Schuld durch den Schuldner (soluta pecunia dissolvitur). Und schliesslich kann diese Klage vom Käufer nicht in eigenem Namen erhoben werden, da sie stets dem Pfandgläubiger zusteht (emptori suo nomine non competat).111 Das Klagerecht ist mit der Forderung akzessorisch verbunden; die Klage wäre vom Käufer somit als cognitor oder als 107 Dies ist die korrekte Lösung, wie sie in D. 21.2.39.1 (Iulianus 57 dig.) wiedergegeben wird. Vgl. auch Ankum, OIR II, 30 und hinten S. 196 ff. 108 Vgl. Wacke, FS Zlinszky, 67 f. 109 Beim Verkäufer handelt es sich offenbar um den Inhaber eines Faustpfandrechts am verkauften Grundstück, der das Grundstück verkauft hatte, um sich für seine Forderung bezahlt zu machen (soluta pecunia venditori dissolvitur). Vgl. auch Ankum, OIR II, 31. 110 Dies wurde, sofern keine Erlaubnis des Verpfänders vorlag, als furtum betrachtet, vgl. D. 47.2.55 pr. (Gaius 13 ad ed. provinc.) und Inst. 4.1.6. 111 Ankum, OIR II, 28 und 32 hält diesen Schlusssatz für interpoliert; für die inhaltliche Auseinandersetzung ist diese Frage jedoch nicht von Bedeutung.

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2. Teil: Die actio auctoritatis

procurator in rem suam geltend zu machen. Diese Unterschiede bewegen Papinian dazu, in diesem Fall trotz Nichtbefolgung des Ratschlags des Verkäufers keinen dolus anzunehmen, weshalb dieser die gegen ihn gerichtete Klage nicht mit einer exceptio abwehren kann. Der zweite Satz enthält eine Ausnahme von der Ausnahme und erklärt die actio auctoritatis trotz Nichtbefolgung des Ratschlags des Verkäufers für zulässig. b) Iniuria iudicis Ein weiterer Text, der die Verantwortlichkeit des Verkäufers verneint, obwohl der Käufer im Prozess unterliegt, ist C. 8.44.8 (Alexander Severus a. 222) Emptor fundi, nisi auctori aut heredi eius denuntiaverit, evicto praedio neque ex stipulatu neque ex dupla neque ex empto actionem contra venditorem vel fideiussores eius habet. sed et si iudicio emptor non adfuit aut praesens per iniuriam iudicis victus est absente auctore vel fideiussore, regressum adversus eum non habet. Der Käufer eines Grundstücks hat, wenn er dem auctor oder dessen Erben den Streit nicht verkündet hat, nach Eviktion des Grundstücks weder ex stipulatu noch ex dupla noch ex empto eine Klage gegen den Verkäufer oder dessen Bürgen. Aber auch wenn der Käufer im Verfahren nicht anwesend gewesen ist oder, obwohl anwesend, durch eine Ungerechtigkeit des Richters verurteilt wurde, hat er bei Abwesenheit des auctor oder des Bürgen keinen Rückgriff auf diesen.

Der Text, von dessen Bezug auf die auctoritas bereits die Rede war,112 behandelt im zweiten Satz zwei Fälle, in denen der Verkäufer von der Haftung befreit wird. Im ersten Fall trifft den Verkäufer keine Haftung (regressum adversus eum non habet), wenn der Käufer im Verfahren um die Sache nicht anwesend war (iudicio emptor non adfuit). Dieser Fall wurde analog demjenigen behandelt, in dem der Käufer vitio suo unterlag.113 Gegen den Verkäufer war in diesem Fall keine actio auctoritatis möglich, obwohl ein auctoritatis nomine victum esse vorlag. Vermutlich musste dies vom Verkäufer auch hier mittels exceptio doli geltend gemacht werden. Der zweite Fall betrifft die sog. iniuria iudicis. Darunter ist der Prozessverlust aufgrund eines richterlichen Fehlurteils zu verstehen.114 Nach dem Text entfällt

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Vgl. vorne S. 85 und S. 182. Dazu im vorigen Abschnitt. Zu den Rechtsfolgen der Abwesenheit vgl. Kaser/ Hackl, 222 (Formularprozess) und 442 (Kognitionsprozess). 114 Mangold, 3 ff.; Klingenberg, 177 m.w. H. Der Richter muss dabei nicht schuldhaft handeln; das Urteil muss jedoch objektiv falsch sein, vgl. Bechmann/Oertmann, 56 und Klingenberg, 186 mit Hinweis auf abweichende Ansichten. 113

B. Voraussetzungen der actio auctoritatis

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die Klage gegen den Verkäufer, wenn der Käufer aufgrund eines solchen Fehlurteils unterliegt (per iniuriam iudicis victus est). Vorausgesetzt ist allerdings, dass der Käufer den Prozess nach der wirklichen Sach- und Rechtslage hätte gewinnen müssen, da die Befreiung des Verkäufers von der Haftung nur dann gerechtfertigt ist. Die Möglichkeit einer richterlichen Fehlentscheidung gehört nicht zum Risikobereich des Verkäufers (periculum venditoris115); das dem Käufer widerfahrene Unrecht kann nicht auf den Verkäufer überwälzt werden. Eine Ausnahme davon, dass der Käufer als Beklagter das Risiko einer iniuria iudicis zu tragen hatte, ergibt sich aus der für den Verkäufer bestehenden Möglichkeit, den Prozess als cognitor oder procurator in rem suam zu führen.116 Diesfalls wird bei einer Verurteilung die litis aestimatio in der Regel vom Verkäufer geleistet werden, um dem Käufer den Besitz an der Kaufsache zu erhalten. Für diese Summe kann der Verkäufer jedoch im Falle eines Fehlurteils, wenn er dem Kläger die litis aestimatio also zu Unrecht bezahlt hat, keinen Regress auf den Käufer nehmen.117 In diesen Fällen trug der Verkäufer das Risiko einer iniuria iudicis selbst. Daraus lässt sich folgern, dass jeweils derjenige dieses Risiko zu tragen hatte, der den Prozess führte.118 Von den Rechtsfolgen einer iniuria iudicis berichten zwei weitere Texte.119 Der erste ist D. 21.2.51 pr., dessen palingenetischer Zusammenhang die actio auctoritatis ist:120 D. 21.2.51 pr. (Ulpianus 80 ad ed.) Si per imprudentiam iudicis aut errorem emptor rei victus est, negamus auctoris damnum esse debere: aut quid refert, sordibus iudicis an stultitia res perierit? iniuria enim, quae fit emptori, auctorem non debet contingere. Wenn durch Unkenntnis oder Irrtum des Richters der Käufer einer Sache verurteilt worden ist, lehnen wir es ab, dass dies zum Schaden des auctor sein müsse: Oder was macht es aus, wenn der Prozess wegen Gemeinheit oder Dummheit des Richters verloren geht? Das Unrecht nämlich, das dem Käufer geschieht, soll den auctor nicht berühren.

Für den Bezug auf die actio auctoritatis sprechen auch die Verwendung des Wortes auctor und der Umstand, dass direkt aus der Verurteilung des Käufers (emptor rei victus est) im Grundsatz auf die Haftung des auctor geschlossen 115

Vgl. Frag. Vat. 10 (Papinianus 3 resp.); dazu sogleich. Vgl. dazu vorne S. 124 ff. 117 Das ergibt sich aus D. 21.2.21.2 (Ulpianus 29 ad Sab.) und D. 21.2.66.2 (Papinianus 28 quaest.): keine actio mandati contraria des Verkäufers. 118 Klingenberg, 190. Ein Fehlurteil konnte sich auf der anderen Seite auch zu Gunsten des Prozessführenden auswirken, zutreffend Wacke, FS Zlinszky, 67 Fn. 12. 119 Ebenfalls von der iniuria iudicis handeln D. 21.2.5 (Paulus 33 ad ed.) und Frag. Vat. 8 (Papinianus 3 resp.); sie betreffen jedoch die actio empti. Zu diesen Texten Mangold, 96 f. 120 Lenel, Palingenesia, Bd. II, Spalte 881, Nr. 1743. 116

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2. Teil: Die actio auctoritatis

wird. Dass der Text ursprünglich von der auctoritas handelte, darf als allgemein anerkannt gelten.121 Auch dieser Entscheidung zufolge kann der Verkäufer nicht in Anspruch genommen werden, wenn der Prozess um die Kaufsache122 dem Käufer zwar verloren geht, dies aber auf einen Fehler des Richters (imprudentiam iudicis aut errorem) zurückzuführen ist. Obwohl ein auctoritatis nomine victum esse vorliegt, muss der Verkäufer nicht dafür einstehen (negamus auctoris damnum esse debere).123 Die zweite Stelle ist aus den Fragmenta Vaticana überliefert: Frag. Vat. 10 (Papinianus 3 resp.) Iniquam sententiam evictae rei periculum venditoris non spectare placuit neque stipulationem auctoritatis committere. Es ist allgemeine Meinung, dass ein unrichtiges Urteil nicht zum periculum venditoris für die Eviktion der Sache gehört, und dass die stipulatio auctoritatis dadurch nicht verfällt.

Der Text behandelt nicht die actio auctoritatis, sondern die repromissio secundum mancipium.124 Aufgrund ihrer engen Verwandtschaft mit der actio auctoritatis, die auch in der Bezeichnung stipulatio auctoritatis zum Ausdruck kommt,125 ist aber naheliegend, dass die Frage, ob von einem unrichtigen Urteil auch der Verkäufer betroffen sei, für beide gleich beantwortet wurde. Auch aus diesem Text erfahren wir jedenfalls von der Auffassung, dass eine richterliche Fehlentscheidung126 nicht zum periculum venditoris gehört und den Verkäufer daher keine Haftung trifft. 121 Vgl. Thormann, 83; Marrone, 177 Fn. 146 (mit weitgehenden Interpolationsvermutungen); Bonfante, 194 f.; Klingenberg, 183; Mangold, 97 sowie Girard, 197 und 284 Fn. 2. Anders Sargenti, Studi Betti, 73, der den Text auf jede Art von Kauf zu beziehen scheint. Kein Hinweis bei Pugliese, 763. 122 Bei der Kaufsache handelt es sich um eine res mancipi, da die Stelle von der auctoritas handelt (vgl. vorne S. 41 ff.). Thormann, 8 Fn. 39 setzt daher anstelle des „befremdenden“ emptor rei ein: emptor rei mancipi. 123 Die Bedenken, die Pugliese, 763 Fn. 58 und Mangold, 98 f. gegen den zweiten Satz (aut quid refert . . .) äussern, basieren auf der nicht berechtigten Annahme, der Prozess gegen den Dritten sei in jedem Fall vollständig vom auctor zu führen gewesen. Dies war jedoch nur eine der Möglichkeiten, wie die auctoritas-Pflicht erfüllt werden konnte, vgl. vorne S. 120 ff. 124 Ankum, Repromissio, 762 und Actio auctoritatis, 22; Lenel, EP, 548. Anders Marrone, 182; Hägerström, Bd. 2, 231 und Kaser, SZ 68, 157 Fn. 67 (ihm folgend Mangold, 97), wonach die Stelle von der stipulatio duplae handle. Für die stipulatio habere licere Meylan, TR 38, 101 f. Eviktionsstipulation im Allgemeinen nimmt Magdelain, RIDA 5, 137 an. Vgl. zu diesem Text auch Pugliese, 763. 125 Vgl. bereits vorne S. 17. 126 Iniquus bedeutet in diesem Zusammenhang nicht ungerecht, sondern objektiv unrichtig bzw. nicht mit der bestehenden Sach- und Rechtslage übereinstimmend, vgl. Klingenberg, 182 und 186.

B. Voraussetzungen der actio auctoritatis

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c) Einreden gegen den Käufer Einen weiteren Ausnahmefall, in dem eine Verurteilung des Käufers nicht automatisch eine Haftung des Verkäufers nach sich zieht, behandelt D. 21.2.28 (Ulpianus 80 ad ed.) Sed si ex utriusque persona et auctoris et emptoris exceptiones obicientur, intererit, propter quam exceptionem iudex contra iudicaverit, et sic aut committetur aut non committetur stipulatio. Aber wenn aus der Person beider, des auctor und des Käufers, Einreden entgegengehalten werden, kommt es darauf an, wegen welcher Einrede der Richter gegen die Klage entschieden hat, und so verfällt die Stipulation oder sie verfällt nicht.

Dieser Text hat sich vermutlich ursprünglich auf die auctoritas bezogen. Dafür spricht nicht nur seine Herkunft,127 sondern auch die Verwendung des Wortes auctor. Einzuräumen ist allerdings, dass der Text sich nicht zur Art des verkauften Gegenstandes äussert und die verfahrensrechtliche Stellung von Käufer und auctor nicht näher umschreibt. Der Käufer hatte den Besitz an der Sache verloren und verlangte sie, vermutlich mittels rei vindicatio, von einem Dritten heraus. Der Beklagte verteidigte sich mit ex utriusque persona et auctoris et emptoris exceptiones, also mit Einreden, die teils gegen den Verkäufer, teils gegen den Käufer gerichtet waren. Der Käufer verlor den Prozess und will sich nun mit der actio auctoritatis an seinen auctor wenden. Entscheidend für die Begründetheit seines Anspruchs ist laut Ulpian, wegen welcher Einrede die Klage des Käufers abgewiesen worden war. Zur Erhebung der actio auctoritatis ist der Käufer nur berechtigt, falls die exceptio die Person des auctor betroffen hat; dadurch ist das auctoritatis nomine victum esse des Käufers ihm zuzurechnen.128 Erfolgt die Abweisung dagegen aufgrund einer Einrede gegen die Person des Käufers, ist der Sachverlust auf diesen selbst zurückzuführen, weshalb er keine Klage hat. d) Entstehung des Mangels nach der Übertragung? Eine weitere Beschränkung der Haftung des Verkäufers trotz Vorliegens eines auctoritatis nomine victum esse erfolgt möglicherweise durch C. 4.48.1 (Alexander Severus a. 223) Post perfectam venditionem omne commodum et incommodum, quod rei venditae contingit, ad emptorem pertinet. auctor enim ex his tantum causis suo ordine tenetur, 127 Vgl. Lenel, Palingenesia, Bd. II, Spalte 881, Nr. 1742. Zustimmend Klingenberg, 188; Thormann, 84 und Girard, 285 Fn. 1; anders Sargenti, Studi Betti, 75, der sic aut committetur aut non committetur stipulatio für echt hält. 128 Vgl. auch D. 21.2.27 (Pomponius 11 ad Sab.) betreffend die stipulatio duplae; dazu hinten S. 217.

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2. Teil: Die actio auctoritatis

quae ex praecedente tempore causam evictionis parant, et ita, si ei denuntiatum est, ut causae agendae adesset, et non absente emptore contra eum pronuntiatum est. Nach Abschluss des Kaufs gehen alle Vor- und Nachteile, welche die verkaufte Sache betreffen, auf den Käufer über. Der auctor nämlich wird nur aus denjenigen Umständen zu seiner Zeit verpflichtet, die, aus einer vergangenen Zeit stammend, einen Eviktionsgrund begründen, und nur, falls ihm verkündet wurde, dass er im Prozess Unterstützung leiste, und nicht in Abwesenheit des Käufers gegen diesen entschieden wurde.

Für den Bezug dieses Textes auf die auctoritas spricht lediglich die Erwähnung eines auctor. Dies wird von einem Teil der Lehre als ausreichend angesehen.129 Bezieht man den Text auf die auctoritas, wofür aber keine zwingenden Gründe bestehen, lässt sich ihm die Anordnung entnehmen, dass der auctor nur für solche Eviktionsgründe einstehen muss, die ihren Ursprung vor dem Abschluss des Kaufs haben. Der Mangel muss somit bereits im Zeitpunkt der Übertragungshandlung (Manzipation) bestanden haben. Wird der Käufer verurteilt und muss er die Sache herausgeben, haftet der Verkäufer nur dann mit der actio auctoritatis, wenn die Verurteilung auf einem Grund beruht, der bereits im Zeitpunkt der Manzipation bestanden hat (i. e. fehlende Berechtigung an der Kaufsache).130 Dieser Grundsatz muss indes unabhängig davon gelten, ob dieser Text ursprünglich von der auctoritas gehandelt hat. Denn der Verkäufer kann nur für solche Umstände haftbar gemacht werden, die den „Erfolg“ der von ihm vorgenommenen Manzipation beeinträchtigen. Beruht das Unterliegen des Käufers auf einem später eingetretenen Grund, haftet der Verkäufer nicht. Die Schirmungspflicht umfasst nur die zum Manzipationszeitpunkt bestehenden Tatsachen.

III. Spezialfall: Weiterveräusserung der gekauften Sache Besondere Regeln für den Verfall der actio auctoritatis gelten, wenn die Sache vom Käufer (K1) an eine weitere Person (K2) weiterveräussert wird. Unterliegt der zweite Käufer K2 in einem Vindikationsprozess gegen einen Dritten, liegt ein auctoritatis nomine victum esse vor, das in der Regel zum Verfall der actio auctoritatis gegen den zweiten Verkäufer/ersten Käufer K1 führt. Zu klären ist jedoch,

129 Rabel, 74; Thormann, 83. Anders Girard, 194. Vgl. zu diesem Text auch – allerdings ohne Stellungnahme – Pennitz, Martin: Der „Enteignungsfall“ im römischen Recht der Republik und des Prinzipats, Wien/Köln/Weimar 1991, 241 sowie Seckel, Emil/Levy, Ernst: Die Gefahrtragung beim Kauf im klassischen römischen Recht, in: SZ 47, 1927, 117 ff., 233. 130 Vgl. auch den Sachverhalt in D. 21.2.39 pr. (Iulianus 57 dig.); dazu hinten S. 201 ff.

B. Voraussetzungen der actio auctoritatis

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welches die Auswirkungen der Verurteilung des zweiten Käufers auf das Verhältnis zwischen dem ersten Verkäufer (V) und dem ersten Käufer K1 sind. Fraglich ist insbesondere, ob für einen Anspruch von K1 gegen V ausreichend ist, dass K2 im Prozess unterlegen ist, oder ob K2 dafür seinerseits gegen K1 einen Anspruch geltend gemacht haben muss. Zunächst ist festzuhalten, dass – so viel wir wissen – der erste Verkäufer V im Prozess gegen K2 nicht zur Leistung der auctoritas verpflichtet ist. Zwischen diesen beiden besteht keinerlei rechtliche Verbindung. Dazu folgender Text: D. 21.2.59 (Pomponius 2 ex Plautio) Si res quam a Titio emi legata sit a me, non potest legatarius conventus a domino rei venditori meo denuntiare, nisi cessae ei fuerint actiones. vel quodam casu hypothecas habet. Falls eine Sache, die ich von Titius gekauft habe, von mir wegen der Anordnung eines Legats geleistet worden ist, kann der Legatar, der vom Eigentümer der Sache belangt wird, meinem Verkäufer den Streit nicht anzeigen, es sei denn, dass die Klagen ihm (scil. von mir) abgetreten worden sind. Oder wenn er zufällig Pfandrechte daran hat.

Dass das Fragment sich auf die auctoritas bezieht, ist nicht auszuschliessen.131 Zwar erhalten wir keine Information über die Art des verkauften Gegenstandes. Doch ein Recht des Käufers zur denuntiatio mit dem Ziel, den Verkäufer zur Beistandsleistung zu verpflichten, existiert nur bei der auctoritas. Bei der actio empti und den Eviktionsstipulationen verfügt der Verkäufer dagegen über ein Recht, in den Prozess einzugreifen und kann nicht dazu verpflichtet werden.132 Ein Erblasser hinterlässt das Vermächtnis einer Sache, die sein Erbe Ego133 zuvor von Titius gekauft hatte. Ego erfüllt die Verpflichtung aus dem Vermächtnis und übergibt die Sache dem Legatar. Nach Empfang des Vermächtnisses wird dieser von einem Dritten auf Herausgabe der vermachten Sache verklagt. Die Frage, die der Text behandelt, ist, ob der Legatar das Recht habe, den Streit dem Verkäufer Titius anzuzeigen, wie es das Recht des Käufers (also des Erben Ego) wäre. Dies wird von Pomponius verneint: Der Legatar als zweiter Erwerber der verkauften Sache habe nicht das Recht, sich direkt an den auctor seines Vormannes zu wenden (es sei denn, es liege eine der erwähnten Ausnahmen vor). Der Text hat zwar nicht den Fall zum Gegenstand, in dem zwei aufeinanderfolgende Kaufgeschäfte erfolgen. Daher ist möglich, dass der Fall, in dem die zweite Veräusserung unentgeltlich erfolgt, anders beurteilt wurde als die entgelt131 In der Palingenesie finden sich dazu keine Angaben, vgl. Lenel, Palingenesia, Bd. II, Spalte 79, Nr. 331. 132 Vgl. Ankum, Problemi, 8; Girard, 265 Fn. 2. 133 Es liesse sich auch daran denken, dass mit Ego der Erblasser bezeichnet wird. Die Klagen würden dem Verkäufer dann von den Erben des Ego abgetreten. Für die inhaltliche Aussage des Textes ist dies jedoch nicht von Bedeutung.

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2. Teil: Die actio auctoritatis

liche Weiterveräusserung. Zu dieser Konstellation verfügen wir jedoch über keinen Quellentext. Allerdings ist wahrscheinlicher, dass die beiden Fälle gleich behandelt wurden, der zweite Erwerber der Sache sich also nicht an den ersten Veräusserer wenden konnte. In einem gegen den zweiten Käufer gerichteten Prozess konnte der erste Verkäufer damit nicht aufgefordert werden, Prozesshilfe zu leisten. Dies war alleinige Aufgabe des zweiten Verkäufers. Demzufolge besteht auch kein Klagerecht von K2 gegen V. Kann der erste Verkäufer V nicht verpflichtet werden, im Prozess gegen den zweiten Käufer K2 Prozesshilfe zu leisten, rückt die Frage in den Vordergrund, ob ihn allenfalls eine Haftung gegenüber K1 trifft, falls dieser Prozess verloren geht. Der Text, der sich am deutlichsten zu dieser Frage äussert, ist D. 21.2.39.1 (Iulianus 57 dig.) Si servus tuus emerit hominem et eundem vendiderit Titio eiusque nomine duplam promiserit et tu a venditore servi stipulatus fueris: si Titius servum petierit et ideo victus sit, quod servus tuus in tradendo sine voluntate tua proprietatem hominis transferre non potuisset, supererit Publiciana actio et propter hoc duplae stipulatio ei non committetur: quare venditor quoque tuus agentem te ex stipulatu poterit doli mali exceptione summovere. alias autem si servus hominem emerit et duplam stipuletur, deinde eum vendiderit et ab emptore evictus fuerit: domino quidem adversus venditorem in solidum competit actio, emptori vero adversus dominum dumtaxat de peculio. denuntiare vero de evictione emptor servo, non domino debet: ita enim evicto homine utiliter de peculio agere poterit: sin autem servus decesserit, tunc domino denuntiandum est. Wenn dein Sklave einen Sklaven gekauft und diesen an Titius weiterverkauft und für diesen den doppelten Kaufpreis versprochen hat, und hast du dir vom Verkäufer des Sklaven den doppelten Kaufpreis stipulieren lassen, dann verbleibt dem Titius, wenn er (scil. gegen einen Dritten) auf Herausgabe des Sklaven geklagt hat und deshalb im Prozess unterlegen ist, weil dein Sklave aufgrund der ohne deine Zustimmung erfolgten Übergabe das Eigentum am Sklaven nicht hat übertragen können, immer noch die actio Publiciana, weshalb die stipulatio duplae nicht verfällt. Daher kann auch dein Verkäufer dich, wenn du aus der Stipulation klagst, mit der exceptio doli abwehren. Hat aber ein Sklave einen anderen Sklaven gekauft und sich das duplum versprechen lassen und ihn dann weiterverkauft, und ist dieser beim Käufer evinziert worden: Dann steht dem dominus des Sklaven zwar gegen den Verkäufer die Klage aus der Stipulation in solidum zu, dem Käufer aber gegen den dominus nur die actio de peculio. Wegen der Eviktion muss der Käufer jedoch dem Sklaven den Prozess anzeigen, nicht dessen dominus. So kann er nämlich im Eviktionsfall eine actio de peculio utilis anstrengen. Ist der Sklave jedoch gestorben, dann ist der Prozess dem dominus anzuzeigen.

Der Text handelt in der überlieferten Form von der stipulatio duplae. Überwiegend wird jedoch davon ausgegangen, dass sich die Stelle ursprünglich auf die actio auctoritatis bezogen hat. Dafür spricht zunächst die Stellung des Textes innerhalb des Gesamtwerks Julians: Im 57. Buch seiner Digesten behandelte er

B. Voraussetzungen der actio auctoritatis

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die actio auctoritatis.134 Das Kaufobjekt ist zudem eine res mancipi (Sklave). Auch inhaltliche Gründe sprechen für den Bezug auf die actio auctoritatis; auf diese ist zurückzukommen. Der Sachverhalt unterteilt sich in zwei Abschnitte. Der erste präsentiert sich wie folgt: Ein Sklave des Tu kauft von V einen Sklaven135 und verkauft ihn an Titius weiter. Für den Eviktionsfall hat V gegenüber Tu eine stipulatio duplae abgegeben. Titius seinerseits hat sich vom Sklaven des Tu ebenfalls eine Eviktionsstipulation geben lassen. Da Titius anschliessend den Besitz am gekauften Sklaven unfreiwillig verliert, klagt er gegen den Besitzer mit der rei vindicatio auf dessen Herausgabe; er verliert jedoch den Prozess aufgrund des Umstands, dass der Sklave des Tu ihm das Eigentum am Sklaven ohne Zustimmung seines dominus Tu nicht übertragen konnte (sine voluntate tua). Titius steht jedoch noch die actio Publiciana gegen den Besitzer offen. Somit kann er nicht mit der actio ex stipulatu (de peculio) gegen Tu klagen, weil er das habere licere am gekauften Sklaven noch nicht endgültig verloren hat. In der Folge kann daher V, falls sich Tu mit der actio ex stipulatu an ihn wendet, dieser Klage eine exceptio doli entgegenhalten (doli mali exceptione summovere). Auffallend an dieser Lösung ist, dass für zwei gleiche Sachverhalte zwei verschiedene Rechtsfolgen eintreten: Denn obwohl nach dem Wortlaut des Textes sowohl im Verhältnis zwischen Tu und V als auch zwischen Titius und dem Sklaven des Tu eine Eviktionsstipulation vorliegt, verfällt nur eine davon, nämlich diejenige zwischen Tu und V. Die Stipulation zugunsten des Titius verfällt dagegen nicht (duplae stipulatio ei non committetur). Freilich wirkt sich dies im Ergebnis nicht aus, weil die Klage aus der Stipulation zwischen Tu und V mittels exceptio doli ihrer Wirkung beraubt werden kann. Dennoch wäre zu erwarten gewesen, dass auch diese Stipulation nicht verfällt und nicht der Hemmung durch eine Einrede bedarf.136 134 Lenel, Palingenesia, Bd. I, Spalte 463, Nr. 735 und EP, 544 f. Vgl. auch Ankum, Actio auctoritatis, 38 ff.; FS van Warmelo, 11 ff. und FS Spruit, 231 ff.; Ernst, FS Knütel, 284 mit Fn. 85; Daube, 109 ff.; Reduzzi Merola, 245 ff.; Rabel, 27 f.; Kaser, FS von Lübtow, 486; Corbino, 54; Burdese, Alberto: Autorizzazione ad alienare in diritto romano, Turin 1950, 35 Fn. 21 sowie bereits Mitteis, Ludwig: Ueber die Manumissio vindicta durch den Haussohn, in: SZ 21, 1900, 199 ff., 208 ff. Anders Finkenauer, 82 ff. und Honsell, 61 Fn. 176, die Bezug auf die stipulatio duplae annehmen. Weitere Literatur bei Cristaldi, 210 Fn. 224 sowie Bürge, Alfons: Sklaven als Gesamtgläubiger: Überlegungen zur Quittung SB 14,11624, in: Holger Altmeppen et al. (Hrsg.), Festschrift für Rolf Knütel zum 70. Geburtstag, Heidelberg 2009, 119 ff., 128 Fn. 70. 135 V ist jedoch nicht Eigentümer des Sklaven, weil andernfalls nicht einzusehen wäre, weshalb ihn eine Einstandspflicht dafür treffen sollte, dass Titius das Eigentum am verkauften Sklaven nicht erwerben konnte; vgl. Ankum, FS van Warmelo, 15 und Finkenauer, 83. Dies wird übersehen von Corbino, 66 ff. und Daube, 111 f., die annehmen, V übertrage quiritisches Eigentum. 136 So auch Kaser, FS von Lübtow, 484 und 486. Ablehnend dagegen Finkenauer, 84 ff., der auf die Fragestellung allerdings nicht näher eingeht.

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2. Teil: Die actio auctoritatis

Die unterschiedliche Behandlung der beiden laut dem Text gleichen Sachverhalte führt zu der Schlussfolgerung, dass es in einer der beiden Rechtsbeziehungen ursprünglich nicht um die Haftung aus einer Eviktionsstipulation gegangen sein kann. Dabei muss es sich um das Verhältnis zwischen Tu und V handeln. Denn erstens ist das Ergebnis für die Stipulation zwischen dem Sklaven des Tu und Titius korrekt: Sie verfällt nicht, weil der Käufer das habere licere an der Sache noch nicht verloren hat (er kann noch mit der actio Publiciana klagen). Zweitens kann nur zwischen Tu und V eine gültige Manzipation stattgefunden haben; der Sklave des Tu konnte eine solche gegenüber Titius nicht wirksam vornehmen.137 Und drittens ist für die erwähnte Stipulation zwischen Tu und V das Ergebnis nicht korrekt: Für ihren Verfall wäre erforderlich gewesen, dass Tu seinerseits von Titius in Anspruch genommen worden wäre.138 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass von V keine Eviktionsstipulation gegenüber Tu abgegeben wurde. Vielmehr hat V den Sklaven an den Sklaven des Tu manzipiert.139 Im Verhältnis zwischen dem Sklaven des Tu und Titius lag dagegen eine Stipulation vor.140 Geht man davon aus, dass der verkaufte Sklave von V an den Sklaven des Tu manzipiert wurde, wird das Verhältnis zwischen V und Tu von der auctoritasHaftung geregelt. Im Text dürfte somit ursprünglich vom Verfall der actio auctoritatis gegen V die Rede gewesen sein. Mit der Abweisung der rei vindicatio des Titius gegen den Besitzer lag ein auctoritatis nomine victum esse vor, das auf das 137 Vgl. Gai Inst. 3, 167 und Kaser, FS von Lübtow, 483. Die Teilnahme an einer Manzipation war für den Sklaven nur in der Erwerberrolle (für seinen dominus) möglich, vgl. vorne S. 52. Aus diesem Grund muss angenommen werden, dass auch die Worte sine voluntate tua von den Kompilatoren stammen (so die herrschende Auffassung, vgl. Kaser, FS von Lübtow, 483; Ankum, FS van Warmelo, 13; Girard, 224 Fn. 1; Corbino, 60; Daube, 110). Sie mussten eingefügt werden, um der traditio des Sklaven des Tu an Titius ihre Wirksamkeit zu entziehen. Andernfalls (mit Einwilligung des dominus) hätte der Sklave den Sklaven gültig auf Titius übertragen können. Für die Echtheit von sine voluntate tua dagegen Finkenauer, 83 f., der für die Betonung dieser Worte jedoch keine Erklärung findet. Vgl. dazu auch die Übersicht bei Cristaldi, 212. 138 Dies ist aus dem Charakter des Stipulationsanspruchs als Regressanspruch zu folgern, vgl. Kaser, FS von Lübtow, 485. 139 Auch sprachliche Argumente lassen sich für diese Lösung anführen. So hinkt der Schlussteil des ersten Satzes (et tu a venditore servi stipulatus fueris) dem Rest nach, vgl. Kaser, FS von Lübtow, 486. Auch gemäss Rabel, 28 Fn. 1 handelt es sich hierbei um eine „schwerfällige Einschiebung“. Vgl. auch Corbino, 54; Daube, 110 sowie die Übersicht im Ind. Itp, Bd. II, Spalte 18. Anders Finkenauer, 85, der das Nachhinken als „Geschmacksfrage“ bezeichnet. Weitere Literatur bei Cristaldi, 212 Fn. 228 und Buti, Ignazio: Studi sulla capacità patrimoniale dei „servi“, Neapel 1976, 95 ff. 140 Sie diente der Absicherung des Käufers Titius; dies war deswegen notwendig, weil Sklaven nicht gültig mittels Manzipation Eigentum übertragen konnten und der Käufer ohne Stipulation im Eviktionsfall schutzlos wäre; vgl. Ankum, FS van Warmelo, 12 und Actio auctoritatis, 39 f.

B. Voraussetzungen der actio auctoritatis

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Verhältnis zwischen V und Tu durchschlug: Denn der Prozessverlust des Titius war darauf zurückzuführen, dass V eine nicht ihm gehörende Sache verkauft hatte. Tu hätte somit grundsätzlich die Möglichkeit, von V das duplum des von seinem Sklaven bezahlten Kaufpreises zu verlangen. Weil Titius jedoch gegen Tu nicht mit der actio ex stipulatu klagen konnte, da er das habere licere an dem gekauften Sklaven noch nicht verloren hatte, wird V eine exceptio doli gegen die actio auctoritatis des Tu gewährt. Nach der Auffassung Julians widersprach es der bona fides,141 Tu einen Anspruch gegen V zu geben; denn ihm drohte von Seiten des Titius noch keine Inanspruchnahme, da diesem der Sklave nicht evinziert worden war.142 Dessen Unterliegen hatte noch keine Auswirkungen auf die Rechtsstellung des Tu. Anders wäre freilich dann zu entscheiden, wenn auch die actio Publiciana des Titius gegen den Drittbesitzer abgewiesen würde: Dann könnte Tu kein widersprüchliches Verhalten vorgeworfen werden, weshalb V keine exceptio doli zustünde. Denn in dieser Konstellation drohte dem Tu die Inanspruchnahme durch Titius. Aus dem ersten Abschnitt lässt sich somit folgern, dass im Falle der Weiterveräusserung der Sache die Verurteilung des zweiten Käufers grundsätzlich ausreichte, um die actio auctoritatis des ersten Käufers gegen seinen Verkäufer zu begründen. Solange der erste Käufer nicht belangt werden kann, kann dessen actio auctoritatis allerdings eine exceptio doli entgegengehalten werden. Im zweiten Abschnitt hat V dem Sklaven eines dominus einen Sklaven verkauft. Der Sklave verkauft diesen weiter an K. Anschliessend wird K der Sklave evinziert. K kann wegen der Eviktion gegen den dominus die actio de peculio geltend machen; der dominus seinerseits kann gegen V mit einer nicht näher bezeichneten actio in solidum vorgehen. Aus den gleichen Überlegungen wie betreffend den ersten Teil dürfte der verkaufte Sklave von V an den Sklaven des dominus manzipiert worden sein, weshalb zwischen V und dem dominus wiederum die actio auctoritatis infrage steht.143 Mit der Eviktion des Sklaven bei K sind die Voraussetzungen für die Geltendmachung der actio auctoritatis gegen V erfüllt: Mit der Gutheissung der rei vindicatio lag ein auctoritatis nomine victum esse vor. Anders als im ersten Abschnitt 141 Zwar handelt es sich bei der actio auctoritatis nicht um ein bonae-fidei-iudicium, da die Klage stets auf das duplum ging; der Gedanke der bona fides durchsetzte jedoch das gesamte Privatrecht und verbot insbesondere widersprüchliches Verhalten (venire contra factum proprium), was für alle Arten von Klagen galt. 142 Nicht überzeugend ist die Erklärung von Daube, 112: Nach ihm sei eine exceptio doli deswegen erforderlich gewesen, weil die Formel der actio auctoritatis so archaisch gewesen und so konservativ gehandhabt worden sei, dass eine exceptio benötigt worden sei, um sie abzuwenden. 143 Nach Girard, 224 Fn. 1 ist et duplam stipuletur wegen der Zeitform formal nicht einwandfrei und daher ein Interpolationsindiz; es müsse eigentlich heissen: stipulatus fuerit.

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2. Teil: Die actio auctoritatis

besteht hier keine Veranlassung, die Klage gegen V mittels exceptio doli zu hemmen, da der Verlust des Sklaven für K definitiv ist. Der erste Verkäufer kann somit auch nicht geltend machen, der zweite Verkäufer könne von seinem Käufer noch nicht belangt werden. Auch dem zweiten Abschnitt ist damit zu entnehmen, dass die Verurteilung des zweiten Käufers ausreichte, um die actio auctoritatis des ersten Käufers gegen seinen Verkäufer zu begründen. Die Klage konnte bereits ab der Gutheissung der rei vindicatio gegen den zweiten Käufer angestrengt werden.144 Allerdings besteht die Einschränkung, dass der erste Verkäufer nur haftet, wenn das Unterliegen des zweiten Käufers auf einem Mangel beruht, der bereits zum Zeitpunkt der Veräusserung durch den ersten Verkäufer vorhanden war (i. e. dessen fehlende Berechtigung an der Kaufsache in diesem Zeitpunkt).145 Über keine Quellen verfügen wir zur Frage des Erfordernisses der denuntiatio in diesen Fällen. Diese war Haftungsvoraussetzung der actio auctoritatis.146 Nur spekuliert werden kann daher darüber, ob der zweite Verkäufer nach der Notifizierung durch den zweiten Käufer dem ersten Verkäufer den Streit ebenfalls anzuzeigen hatte, um diesem gegenüber einen Anspruch zu haben. Damit käme beiden Verkäufern das Recht zu, im Prozess gegen den zweiten Käufer mitzuwirken. Dies wäre schon deshalb gerechtfertigt, weil der erste Verkäufer andernfalls auf das duplum haften würde, obwohl er keine Gelegenheit erhalten hatte, eine Verurteilung des Käufers abzuwenden. Ebenfalls keine auf die auctoritas bezogenen Textbelege existieren für den Fall, dass die Sache vom Käufer unentgeltlich weiterveräussert wird, weshalb auch diese Frage offen bleiben muss.147

144 Denkbar ist allerdings, dass – zumindest im klassischen Recht – der Klage des ersten Käufers eine exceptio doli entgegengehalten werden konnte, solange der zweite Käufer die Sache dem Kläger weder herausgegeben noch die litis aestimatio bezahlt hatte; so Ankum, FS Spruit, 234. Zu erinnern ist zudem daran, dass die Klage des ersten Käufers gegen seinen Verkäufer nur erfolgreich ist, wenn zwischen der Manzipation des ersten Verkäufers und der Verurteilung des zweiten Käufers nicht mehr als ein bzw. zwei Jahre vergangen sind; vgl. Kaser, SZ 105, 135 Fn. 69 und vorne S. 136 ff. 145 Vgl. dazu vorne S. 193 f. 146 Vgl. dazu vorne S. 81 ff. 147 Insbesondere äussert sich der vorne S. 195 f. behandelte D. 21.2.59 (Pomponius 2 ex Plautio) nicht zu dieser Frage. Auch für den Fall, in dem eine Sache nach dem Kauf vom Käufer als dos bestellt wird, bestehen keine Quellenbeispiele, die sich auf die auctoritas beziehen, vgl. Ankum, Hans: Eviktion von Dotalsachen im klassischen römischen Recht, in: Istituto di diritto romano „Vittorio Scialoja“ (Hrsg.), Bullettino dell’Istituto di diritto romano „Vittorio Scialoja“, 3. Serie, Bd. 39, 1997, Mailand 2003, 49 ff., 50. Die Entstehung der auctoritas-Haftung bei dos-Bestellung bejaht Kamphuisen, 625. Diese wird jedoch in der Regel als mancipatio nummo uno erfolgt sein, weshalb ihr keine praktische Bedeutung zukommt; vgl. vorne S. 93 ff.

B. Voraussetzungen der actio auctoritatis

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IV. Fälle der actio auctoritatis utilis In den bisher besprochenen Fällen war die actio auctoritatis gegen den Verkäufer stets eine actio directa: Sie wurde gewährt, wenn die in ihrer Formel aufgestellten Voraussetzungen erfüllt waren.148 In drei überlieferten Fällen149 fand indes eine Ausdehnung des Anwendungsbereichs der Klage durch prätorische Rechtsschöpfung statt, indem die actio auctoritatis als actio utilis gewährt wurde. Aus Billigkeitsgründen wurde von der Erfüllung einer oder mehrerer Voraussetzungen abgesehen und dem Käufer gleichwohl ein Anspruch gewährt.150 Ausgangspunkt der ersten beiden Fälle ist das Begehren um eine sog. restitutio in integrum. Mit dieser trifft der Prätor die erforderlichen Massnahmen zur Wiederherstellung des früheren Zustands, indem die Wirkungen eines nach ius civile gültigen Rechtsaktes rückgängig gemacht werden.151 In beiden Fällen wird im Zuge einer solchen restitutio in integrum eine dingliche Klage gegen den Käufer wiederhergestellt (rei vindicatio utilis). Der erste Fall betrifft eine restitutio in integrum ob aetatem: D. 21.2.39 pr. (Iulianus 57 dig.) Minor viginti quinque annis fundum vendidit Titio, eum Titius Seio: minor se in ea venditione circumscriptum dicit et inpetrat cognitionem non tantum adversus Titium, sed etiam adversus Seium: Seius postulabat apud praetorem utilem sibi de evictione stipulationem in Titium dari: ego dandam putabam. respondi: iustam rem Seius postulat: nam si ei fundus praetoria cognitione ablatus fuerit, aequum erit per eundem praetorem et evictionem restitui. Ein unter 25-Jähriger hat Titius ein Grundstück verkauft, dieser verkaufte es an Seius. Der minor sagt, er sei in diesem Verkauf geschädigt worden und erreicht eine Untersuchung (scil. für eine restitutio in integrum) nicht nur gegen Titius, sondern auch gegen Seius. Seius verlangt vor dem Prätor, ihm eine stipulatio de evictione utilis gegen Titius zu gewähren. Ich befand, sie müsse gewährt werden. Ich habe geantwortet: Seius verlangt eine gerechte Sache. Denn falls ihm das Grundstück durch eine prätorische Entscheidung abhanden gekommen ist, ist es gerecht, dass durch denselben Prätor auch die Eviktion wiederhergestellt wird.

Der Text stammt – wie das ganze Fragment D. 21.2.39 – aus dem 57. Buch der Digesten, in dem Julian von der actio auctoritatis handelte.152 Weitere Indizien, 148

Dazu hinten S. 225 ff. Ein Teil der Lehre zählt auch D. 21.2.4.1 (Ulpianus 32 ad ed.) zu diesen Fällen, vgl. Lenel, Palingenesia, Bd. II, Spalte 630, Nr. 930, der dort sit utilem actionem auctoritatis setzt. Dafür bestehen jedoch keine Anhaltspunkte (ebenso Girard, 257 Fn. 2). 150 Zu den actiones utiles vgl. Kaser/Hackl, 329 ff. m.w. H. 151 Zur restitutio in integrum vgl. Ankum, Restitutio, 5; Kupisch, 1; Kaser/Hackl, 421 ff. sowie zu den Wirkungen insbesondere Casinos Mora, FHI 1999, N. 11 f. 152 Lenel, Palingenesia, Bd. I, Spalte 463, Nr. 735 und vorne S. 71. Zu diesem Text Ankum, Actio auctoritatis, 36 f. und Restitutio, 8 ff.; Jakab, 277 ff.; Arangio-Ruiz, 149

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2. Teil: Die actio auctoritatis

die auf einen ursprünglichen Bezug des Textes auf die auctoritas hinweisen, sind die auffälligen Wendungen stipulatio de evictione utilis153 und evictionem restitui; auf diese wird zurückzukommen sein. Kaufgegenstand ist zudem mit einem fundus eine res mancipi. Ein Minderjähriger154 hat ein Grundstück an Titius verkauft, dieser wiederum verkaufte es an Seius. Im Anschluss gelingt es dem minor, vor dem Prätor nachzuweisen, dass er durch den Verkauf an Titius geschädigt worden war. Der Prätor verfügt daher eine restitutio in integrum, die nicht nur gegen Titius, sondern auch gegen Seius wirkt. Der Minderjährige erhält eine rei vindicatio utilis gegen Seius und erlangt den Besitz am Grundstück wieder. Seius möchte nun Titius wegen des Verlustes des Grundstücks in Anspruch nehmen. Dieser Anspruch wird ihm von Julian gewährt (ego dandam putabam). Dem Wortlaut des Textes zufolge möchte Seius gegen Titius aus einer stipulatio de evictione utilis klagen. Solche prätorische Stipulationen (stipulationes praetoriae), deren Abgabe vom Prätor erzwungen oder die von ihm als abgeschlossen fingiert werden konnten, waren grundsätzlich verbreitet. Zum Teil waren sie mit Musterformeln im Edikt enthalten.155 Darüber, dass auch die stipulatio duplae (oder eine andere Eviktionsstipulation) vom Prätor erzwungen oder fingiert werden konnte, ist jedoch nichts bekannt. Vielmehr war für deren prätorische Gewährung gar kein Raum: Denn mit der actio empti konnte entweder auf deren Abschluss oder später direkt auf die Summe geklagt werden, die der Käufer aus einer solchen hätte erlangen können.156 Es bestanden für den Käufer damit einfachere Möglichkeiten, um dasselbe Resultat zu erreichen. Deshalb ist wenig wahrscheinlich, dass die Stelle ursprünglich von einer prätorischen stipulatio de evictione utilis handelte.157 Compravendita, 324 f.; Kupisch, 92 f.; Benöhr, 107; Hartkamp, 138 f.; Kaser, SZ 94, 161 Fn. 224. Zu weitgehende Interpolationsvermutungen bei Beseler, Gerhard: Textkritische Studien, in: SZ 52, 1932, 31 ff., 45 Fn. 1. 153 Die Echtheit dieser Wendung wird verteidigt von Karlowa, Rechtsgeschichte, 406 Fn. 2: Die Wendung stipulationem dari komme vor bei prätorischen Stipulationen, bei denen die Formel vom Prätor vorgegeben werde; diese könnten von ihm auch utiliter verlangt werden, falls die vorgegebene Form nicht auf den konkreten Sachverhalt passe. Ebenfalls für die actio ex stipulatu utilis d’Ors, Alvaro: La acción del menor restituido (crítica a Kupisch), in: AHDE 49, 1979, 297 ff., 298 ff. Keine Beanstandung auch von Jakab, 277 f. 154 Ein minor viginti quinque annis oder kurz minor ist ein Jugendlicher zwischen 14 und 25 Jahren, der aufgrund seines jugendlichen Alters besonderen Schutzes bedarf; vgl. Kaser, RP I, 275 ff. und Kunkel/Honsell, 95 f. 155 Kaser/Hackl, 429 ff.; Kunkel/Selb, 555. Vgl. die Übersicht über die stipulationes praetoriae bei Lenel, EP, 514 ff. sowie die Quellennachweise bei Casinos Mora, FHI 1999, N. 16 Fn. 20. 156 Vgl. D. 21.1.31.20 (Ulpianus 1 ad ed. aedil. curul.) und PS 2.17.2. 157 Überzeugend Arangio-Ruiz, Compravendita, 325. Als „unhaltbar“ bezeichnet utilem sibi de evictione stipulationem in Titium dari auch Sargenti, Studi Betti, 69 f.; er

B. Voraussetzungen der actio auctoritatis

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Scheidet die Eviktionsstipulation als Anspruchsgrundlage des Seius aus, stellt sich die Frage, mit welchem anderen Rechtsmittel er Erfolg haben konnte. Mit einiger Wahrscheinlichkeit hat es sich dabei um die actio auctoritatis gehandelt, nicht zuletzt deshalb, weil die Erwähnung der actio empti hätte stehen gelassen werden können. Die Stelle könnte somit ursprünglich gelautet haben: utilem sibi auctoritatis actionem in Titium dari.158 Bestärkt wird diese Vermutung durch das am Schluss stehende evictionem restitui. Dass durch prätorischen Entscheid die Eviktion wiederhergestellt werden soll, ist widersinnig, da die Eviktion kein Rechtsbehelf ist, sondern die Rechtshandlung eines Dritten bzw. die Folge eines richterlichen Spruchs, der diesem zur Durchsetzung seines dinglichen Rechts gegenüber dem Käufer verhilft.159 Wahrscheinlich war ursprünglich von auctoritatis actionem restitui die Rede.160 Hier zeigt sich besonders deutlich, wie mechanisch das Wort auctoritas bisweilen durch evictio ersetzt wurde. Der Klärung bedarf nun die Frage, weshalb Seius die actio auctoritatis gegen Titius als actio utilis und nicht als actio directa gewährt wird. Eine mögliche Erklärung wird darin gesehen, dass die Sache dem Seius nicht durch eine Klage des ius civile evinziert wird.161 Erfolgt der Verlust der Sache aufgrund einer rei vindicatio utilis, hat dieser Ansicht zufolge auch die auf diesen Verlust gestützte Klage als actio utilis zu erfolgen. Richtig ist zunächst, dass anders als in D. 21.2.66.1162 nicht ein Zeitablauf, der zum Untergang der auctoritas-Pflicht des Verkäufers führt, ausschlaggebend rekonstruiert jedoch utilem ex stipulatu actionem, wobei dann allerdings nicht einzusehen ist, weshalb die Erwähnung der actio ex stipulatu von den Kompilatoren hätte eliminiert werden müssen. Vgl. dazu auch Kaser, FS von Lübtow, 481 Fn. 1 und Casinos Mora, FHI 1999, N. 16 ff., insbesondere N. 25. 158 Vgl. auch Ankum, Actio auctoritatis, 37 und Restitutio, 8, der utilem sibi actionem de auctoritate setzt (dazu die Besprechung von Thomas Honsell in SZ 97, 1980, 486); Arangio-Ruiz, Compravendita, 325 sowie Lenel, EP, 544. Unentschieden Kupisch, 93. Casinos Mora, FHI 1999, N. 25 setzt utilem sibi de/pro evictione actionem dari, was jedoch nicht weiterführt. Als merkwürdig bezeichnet die Formulierung auch Benöhr, 108. 159 Ebenso Casinos Mora, FHI 1999, N. 19, der festhält, dass eine Eviktion gar nicht eingetreten sei. Vgl. auch Arangio-Ruiz, Compravendita, 325 sowie Girard, 256 Fn. 1, wonach es ausgeschlossen sei, dass Julian „ait confondu le remède avec le mal“. 160 Ähnlich Kaser, FS von Lübtow, 481 Fn. 1; Lenel, EP, 544 und Girard, 165 Fn. 3, die auctoritatem restitui setzen. Auch hier vermag der Vorschlag von Sargenti, Studi Betti, 70, der actionem restitui setzt, nicht zu überzeugen, da diese Formulierung nicht hätte interpoliert werden müssen. Gleiches gilt für die Auffassung von Casinos Mora, FHI 1999, N. 27, der actionem pro evictione restitui annimmt. Der Ausdruck actio pro evictione findet sich in zahlreichen Digestentexten, so beispielsweise in D. 21.2.66.1 (Papinianus 28 quaest.) und D. 21.2.76 (Venuleius 17 stipul.). 161 Lenel, EP, 545; Girard, 255 f. Vgl. auch Arangio-Ruiz, Compravendita, 324 und Casinos Mora, FHI 1999, N. 13. 162 Dazu vorne S. 143 f. sowie sogleich S. 205.

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2. Teil: Die actio auctoritatis

ist.163 Es ist nicht die Rede davon, dass einer der Beteiligten während längerer Zeit abwesend gewesen wäre. Dafür, dass der minor seine Benachteiligung erst mehr als zwei Jahre nach dem Verkauf des Grundstücks bemerkt hätte, finden sich im Text keine Hinweise. Die These, dass die actio auctoritatis deshalb als actio utilis gewährt werde, weil dem Käufer die Sache nicht durch eine Klage des ius civile evinziert werde, hat Ankum überzeugend verworfen. Er weist mit Recht darauf hin, dass im Fall des gegen den Käufer angestrengten Interdiktenverfahrens164 die actio auctoritatis nicht mit dem Hinweis, dass es sich beim Interdikt nicht um einen Rechtsbehelf des ius civile handle, verweigert werde.165 Ankum nimmt daher an, die rei vindicatio utilis, die auf einer restitutio in integrum beruht, habe die actio auctoritatis directa deshalb nicht begründen können, weil es sich bei ihr um eine actio nova handle, die im Zeitpunkt der Vornahme der Manzipation noch nicht begründet gewesen sei. Sie hänge vielmehr vollständig von der späteren Entscheidung des Prätors ab.166 Damit dem Käufer die actio auctoritatis directa zustehe, müsse die gegen ihn gerichtete Klage bereits im Zeitpunkt der Manzipation begründet sein.167 Dieser Argumentation ist vollumfänglich zuzustimmen. Eine actio auctoritatis directa kann nur gegeben werden, wenn der Restitutionsgrund bereits im Zeitpunkt der Veräusserung angelegt ist. Für die Gewährung als actio utilis ist damit das Vorliegen einer actio nova massgebend. Im vorliegenden Fall besteht der Grund, weshalb Seius das Grundstück herausgeben muss, im Veräusserungszeitpunkt noch nicht: Beim Verkauf an Seius war Titius Eigentümer des Grundstücks und als solcher berechtigt, es zu veräussern. Erst durch die restitutio in integrum fällt die Verfügungsberechtigung wieder an den minor zurück. Wird gegen Titius trotzdem eine actio auctoritatis zugelassen, beruht diese auf Billigkeitsüberlegungen, weil es für den Käufer keinen Unterschied macht, aufgrund welchen Rechtsbehelfs er den Besitz am Grundstück verliert. Am Erfordernis des im Zeitpunkt der Übertragungshandlung angelegten

163 So auch Ankum, Restitutio, 11. Arangio-Ruiz, Compravendita, 324 zieht diese Möglichkeit zumindest in Erwägung. 164 D. 19.1.35 (Ulpianus 70 ad ed.); dazu vorne S. 76 ff. 165 Ankum, Restitutio, 12. 166 Ankum, Restitutio, 15 f. mit Verweis auf D. 46.3.98 pr. sowie § 1 und insbesondere § 2 (Paulus 15 quaest.). 167 Ankum, Restitutio, 16, der damit insbesondere gegen die These von Kupisch, 93 ff. vorgeht, wonach die Gewährung der actio auctoritatis deshalb als actio utilis erfolge, weil das Verfahren der Restitution auf einer actio in personam beruhe. Kaser, SZ 94, 161 Fn. 224 nimmt an, dass die Formel der actio auctoritatis Eviktion mit der zivilen rei vindicatio erfordert habe, so dass deren prätorische Abwandlung nicht genügt habe. Das ist zwar denkbar, aber Spekulation, da von ihrer Formel so gut wie nichts überliefert ist (dazu hinten S. 223 ff.).

B. Voraussetzungen der actio auctoritatis

205

Restitutionsgrunds wird somit festgehalten; lediglich die Unbilligkeit im konkreten Fall wird beseitigt, indem eine actio auctoritatis utilis gegeben wird. Ein zweiter Text zu dieser Thematik ist, wie schon erwähnt wurde: D. 21.2.66.1 (Papinianus 28 quaest.) Si is qui rei publicae causa afuit fundum petat, utilis possessori pro evictione competit actio. item si privatus a milite petat, eadem aequitas est emptori restituendae pro evictione actionis. Wenn jemand, der wegen einer Staatsangelegenheit abwesend war, ein Grundstück herausverlangt, steht dem Besitzer eine actio pro evictione utilis (scil. gegen den Verkäufer) zu. Ebenso entspricht es der gleichen Gerechtigkeit, wenn ein Privater von einem Soldaten die Herausgabe verlangt, dem Käufer (= dem Soldaten) die actio pro evictione wiederherzustellen.

Von der Herkunft dieses Textes und dessen Inhalt war bereits die Rede.168 Die actio auctoritatis, von welcher der Text ursprünglich gehandelt hat, wird als actio utilis gewährt, weil die actio directa mit Ende der Bestehensdauer der auctoritasPflicht des Verkäufers erloschen war. Es erscheint jedoch unbillig, dem Käufer im konkreten Fall keinen Anspruch zu gewähren. Hier ist der Restitutionsgrund zwar schon im Veräusserungszeitpunkt angelegt, konnte jedoch vom Käufer bzw. gegen diesen wegen Abwesenheit nicht geltend gemacht werden. Der dritte Text, in welchem dem Käufer eine actio auctoritatis utilis gewährt wird, ist D. 21.2.46 pr. (Africanus 6 quaest.) Fundum cuius usus fructus Attii erat, mihi vendidisti nec dixisti usum fructum Attii esse: hunc ego Maevio detracto usu fructu tradidi. Attio capite minuto non ad me, sed ad proprietatem usum fructum redire ait, neque enim potuisse constitui usum fructum eo tempore, quo alienatus esset: sed posse me venditorem te de evictione convenire, quia aequum sit eandem causam meam esse, quae futura esset, si tunc usus fructus alienus non fuisset. Du hast mir ein Grundstück verkauft, an dem zugunsten des Attius eine Nutzniessung bestand, und nicht gesagt, dass daran eine solche Nutzniessung des Attius besteht. Ich habe dieses Grundstück dem Maevius unter Vorbehalt der Nutzniessung zu meinen Gunsten tradiert. Erleidet Attius eine capitis deminutio, sagt er (scil. Julian), dass die Nutzniessung nicht zu mir, sondern zum Eigentum zurückkehrt, denn zu der Zeit, als das Grundstück veräussert wurde, hätte nämlich die Nutzniessung auch nicht errichtet werden können. Aber ich könne dich als Verkäufer wegen der Eviktion in Anspruch nehmen, weil es gerecht sei, dass meine Rechtsstellung die gleiche sei, wie sie es wäre, wenn damals keine fremde Nutzniessung bestanden hätte.

Der palingenetische Zusammenhang des Textes ist die auctoritas.169 Dafür spricht neben dem Umstand, dass anlässlich eines Verkaufs eine Nutzniessung an einem Grundstück vorbehalten wird, was nur bei Manzipation oder in iure cessio 168 169

Vgl. vorne S. 143 f. Lenel, Palingenesia, Bd. I, Spalte 17, Nr. 63.

206

2. Teil: Die actio auctoritatis

möglich war, die eher ungewöhnliche Wendung de evictione convenire.170 Ausserdem wird in einer Eviktionsstipulation in der Regel nicht die Freiheit von fremden Nutzniessungsrechten zugesichert. Nec dixisti spricht ebenfalls gegen eine solche ausdrückliche Erklärung des Verkäufers. Da das Grundstück vermutlich manzipiert und keine Stipulation abgegeben wurde, dürfte die behandelte Frage die auctoritas betreffen.171 Der Verkäufer Tu zeigt dem Käufer Ego nicht an, dass das verkaufte Grundstück mit einer Nutzniessung zugunsten des Attius belastet ist.172 Ego verkauft daraufhin das Grundstück an Maevius und behält sich dabei eine Nutzniessung zu seinen Gunsten vor. Solange jedoch das Recht des Attius besteht, geht dieses Recht vor: An der gleichen Sache können nicht zwei Nutzniessungen bestehen. Erleidet nun Attius eine capitis deminutio, erlischt also seine Nutzniessung, entsteht dennoch kein neues Recht zugunsten des Ego, sondern des zweiten Käufers Maevius (er ist der Eigentümer des Grundstücks – ad proprietatem usum fructum redire), wodurch es infolge Vereinigung von Eigentümer- und Nutzniesserstellung erlischt.173 Der Nutzniessungsvorbehalt von Ego ist damit unwirksam. Dass Ego nichts vom Bestehen des Nutzniessungsrechts wusste, ändert nichts. Als Ausgleich erhält Ego jedoch die Möglichkeit, den Verkäufer Tu wegen Eviktion zu belangen (te de evictione convenire).174 Der Käufer habe nämlich Anspruch darauf, so gestellt zu werden, wie wenn im Zeitpunkt seiner Veräusserung kein fremdes Nutzniessungsrecht bestanden hätte, Ego also m. a.W. gültig zu seinen Gunsten die Nutzniessung am Grundstück hätte vorbehalten können. Tu hat Ego dafür zu entschädigen, dass die Begründung eines Nutzniessungsrechts bei der Weiterveräusserung gescheitert ist. Dieser Anspruch wird mit der Billigkeit begründet (quia aequum sit). Dieser Rückgriff auf die Billigkeit lässt es als unwahrscheinlich erscheinen, dass die gewährte Klagemöglichkeit die actio auctoritatis directa ist. Diese verfällt streng nach den für sie geltenden Voraussetzungen, weshalb für Billigkeitsüberlegungen kein Raum ist. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass die actio 170

Der Ausdruck findet sich nebst hier nur in D. 21.2.42 (Paulus 53 ad ed.). Ebenso Schulze, N. 7 und Peralta Escuer, 86 f. Dass mit der aequitas argumentiert wird, ist kein Beweis dafür, dass sich der Text auf die actio empti bezieht, da jene zur Begründung von Klagen verschiedenster Art herangezogen wird; vgl. die Hinweise bei Girard, 253 Fn. 2. Ein weiteres Beispiel für einen die auctoritas betreffenden Text, der mit der aequitas argumentiert, ist D. 19.1.6.5 (Pomponius 9 ad Sab.); dazu vorne S. 87 f. Das Erscheinen der aequitas ist jedoch für die Frage von Bedeutung, ob die Klage utiliter gewährt wird; dazu sogleich. 172 Zur auctoritas-Pflicht bei Nutzniessungsrechten am verkauften Grundstück vgl. vorne S. 74 f. 173 Eine Nutzniessung an der eigenen Sache ist nicht möglich, vgl. D. 7.6.5 pr. (Ulpianus 17 ad ed.). Zur confusio bzw. consolidatio vgl. Kaser, RP I, 452 mit Fn. 54. 174 Die ursprüngliche Wendung dürfte sich auf die auctoritas bezogen haben, ist jedoch nicht mehr zu rekonstruieren. 171

C. Die actio auctoritatis als Bezugspunkt für Bürgschaften

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auctoritatis utiliter gewährt wird.175 Der Fall ist nämlich besonders gelagert: Es geht nicht um die Veräusserung eines fremden Grundstücks (Ego wird mit dem Kauf dessen Eigentümer) oder die Geltendmachung eines Nutzniessungsrechts an diesem Grundstück durch einen Dritten; vielmehr möchte sich Ego nach dem Verkauf an Maevius selbst auf sein angebliches Nutzniessungsrecht berufen, was ihm verweigert wird. Diese Nichtentstehung der Nutzniesserstellung bedeutet kein auctoritatis nomine victum esse, wirkt sich für Ego aber faktisch gleich aus. Deshalb wird ihm gegen Tu eine Klage gegeben. Die Summe, die Ego mit der actio auctoritatis utilis verlangen kann, beläuft sich vermutlich auf die doppelte Differenz zwischen dem bezahlten Kaufpreis und dem Betrag, den Ego bezahlt hätte, hätte er vom Nutzniessungsrecht des Attius gewusst.176 In den drei behandelten Texten wird gegen den Verkäufer jeweils eine actio auctoritatis utilis gewährt. Sie beruht darauf, dass die actio directa zwar nicht (mehr) gegeben ist, ein Anspruch des Käufers aber dennoch gerechtfertigt erscheint. In allen Fällen wird von einer Klagevoraussetzung abgesehen (im ersten Text das Bestehen des Restitutionsgrunds im Veräusserungszeitpunkt; im zweiten die Klageerhebung während der Bestehensdauer der auctoritas-Pflicht; im dritten das Vorliegen eines auctoritatis nomine victum esse). Entsprechend der Natur der actiones utiles ist die Rechtsfolge für den Verkäufer jedoch die gleiche: Er haftet auf das duplum des empfangenen Kaufpreises. Die prozessuale Beistandspflicht des Verkäufers ist in diesen Fällen nicht von Bedeutung, weil das Grundstück unmittelbar durch die prätorische Entscheidung evinziert bzw. der Anspruch unabhängig von einem Prozessverlust gewährt wird.

C. Die actio auctoritatis als Bezugspunkt für Bürgschaften Ebenso wie für andere Ansprüche des ius civile konnten auch für die auctoritas-Verbindlichkeit Bürgen bestellt werden. Bei dieser Bürgschaft wird es sich im klassischen Recht in erster Linie um die fideiussio gehandelt haben, da für die anderen beiden Arten (sponsio und fidepromissio) die der Manzipation entspringende auctoritas-Verbindlichkeit zunächst durch stipulatio nachgeformt werden musste.177 175 So auch Kaser, EB, 368 mit dem Argument, dass nicht tatsächlich evinziert worden sei. 176 Analog D. 21.1.61 (Ulpianus 80 ad ed.) für das Bestehen einer Dienstbarkeit, dazu vorne S. 171 f. Anders Schulze, N. 40, der annimmt, das Interesse bilde die Grundlage der Bestimmung des Haftungsumfangs (doppelter Wert des vermeintlich vorbehaltenen ususfructus). Für die Berücksichtigung des Interesses ist jedoch bei der actio auctoritatis (auch im Falle der Gewährung utiliter) kein Raum. 177 Dies geschah möglicherweise mittels satisdatio secundum mancipium; zu dieser vorne S. 118 f. Zu den verschiedenen Arten der Bürgschaft vgl. Kaser, RP I, 660 ff. und Kunkel/Honsell, 286 ff.

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2. Teil: Die actio auctoritatis

Von der Stellung dieser Bürgen des auctor wissen wir nur wenig. Am wahrscheinlichsten ist jedoch, dass diese ausschliesslich im Hinblick auf den Fall von Bedeutung waren, in dem der Manzipant seiner auctoritas-Pflicht nicht bzw. erfolglos nachkam und die actio auctoritatis gegen ihn verfiel. Der Bürge hatte dann dem Käufer für die Leistung des Kaufpreisduplums einzustehen, und nicht bereits vorgängig dafür, dass der Verkäufer seine Beistandspflicht erfüllte. Es handelte sich damit nicht um Gestellungsbürgen (vades), die das Erscheinen des auctor vor Gericht zu garantieren hatten, da keine in ius vocatio des Verkäufers stattfand.178 Ein Text dazu ist C. 8.44.7 (Alexander Severus a. 222) Auctore laudato si evicta res est, fideiussorem, etiamsi agi causam ignoraverit, conveniri evictionis nomine posse non ambigitur. Wenn nach der laudatio auctoris die Sache evinziert wird, kann kein Zweifel bestehen, dass der fideiussor, auch wenn er von dem Rechtsstreit nichts gewusst hat, wegen der Eviktion in Anspruch genommen werden kann.

Wie bereits erwähnt179 ist der Bezug dieses Textes auf die auctoritas unsicher. Ein Verkäufer hat darin gegenüber dem Käufer für den Eviktionsfall einen Bürgen (fideiussor) bestellt. Der Käufer wird von einem Dritten auf Herausgabe der Sache verklagt und nimmt die laudatio auctoris vor. Er verliert den Prozess und möchte sich an seinen Verkäufer halten, der ihn an den Bürgen verweist. Geht man von einem Bezug des Textes auf die auctoritas aus, kann ihm entnommen werden, dass der Bürge für den Fall bestellt wird, dass dem Käufer die Sache evinziert wird (si evicta res est) und gegen den Verkäufer die actio auctoritatis gegeben ist. Des Weiteren wird ausgesagt, dass der fideiussor vom Verkäufer – dem Bürgenbesteller – nicht über den um die Kaufsache angehobenen Rechtsstreit informiert worden sein muss, um belangt werden zu können (etiamsi agi causam ignoraverit). Dadurch muss der Bürge auch keine Kenntnis davon haben, dass der Verkäufer zur Unterstützung des Käufers berufen ist, weshalb er nicht als vas fungieren kann. Seine Bestellung dient einzig der Sicherung des Geldanspruchs des Käufers. Das Gegenteil ergibt sich auch nicht aus Varro, De lingua Latina, 6, 74 Consuetudo erat, cum reus parum esset idoneus inceptis rebus, ut pro se alium daret; a quo caveri postea lege coeptum est ab his, qui praedia venderent, vadem ne darent; ab eo ascribi coeptum in lege mancipiorum „vadem ne poscerent nec dabitur“.

178 Dazu vorne S. 92 ff. Zu den vades vgl. Kaser, RP I, 169 sowie Kaser/Hackl, 68 und 226 ff. 179 Vgl. vorne S. 85.

C. Die actio auctoritatis als Bezugspunkt für Bürgschaften

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Es war Gewohnheit, dass, wenn ein Beklagter nicht genügend zahlungsfähig war, er für sich eine andere Person stellte. Daher stellte das Gesetz nachher sicher, dass diejenigen, die Grundstücke verkauften, keine vades stellten; daraufhin begann man in die leges mancipiorum den Zusatz einzufügen: „Einen Bürgen können sie nicht verlangen und er wird nicht gestellt werden.“

Varro erörtert im Anschluss an Begriffe, die sich von sponte ableiten, in einem Exkurs die Begriffe praes und vas.180 Dabei wird von der Gewohnheit berichtet, wonach Beklagte (in einem beliebigen Zivilverfahren), deren Zahlungsfähigkeit zweifelhaft war, einen vas zu stellen pflegten. Für die Verkäufer von Grundstücken sei diese Praxis jedoch vom Gesetz unterbunden worden. Eine Pflicht, wonach dies ursprünglich jeder Manzipant hätte tun müssen, ergibt sich daraus jedoch nicht.181 Diese Praxis diente der Sicherung des Gläubigeranspruchs und wurde lediglich in Fällen angewandt, in denen dieser Anspruch als gefährdet angesehen wurde. Ebenfalls von der Bürgenbestellung handelt D. 21.2.4 pr. (Ulpianus 32 ad ed.) Illud quaeritur, an is qui mancipium vendidit debeat fideiussorem ob evictionem dare, quem vulgo auctorem secundum vocant. et est relatum non debere, nisi hoc nominatim actum est. Es wird gefragt, ob derjenige, der einen Sklaven verkauft hat, einen Bürgen für den Eviktionsfall stellen muss, den man allgemein auctor secundus nennt. Und es ist überliefert, dass er keinen solchen stellen muss, ausser dies sei ausdrücklich verabredet worden.

Auch für diesen Text ist nicht gesichert, von welcher Eviktionsgarantie die Rede ist. Für einen Bezug auf die auctoritas sprechen das Kaufobjekt (res mancipi) und die Worte auctor secundus; dagegen sein ursprünglicher Sachzusammenhang.182 Die Frage ist daher nicht sicher zu entscheiden. Gegenstand der Anfrage an Ulpian ist, ob der Verkäufer eines Sklaven zur Bestellung eines Bürgen (fideiussor) für den Eviktionsfall verpflichtet ist. Die Frage wird von ihm verneint; ein solcher sei nur zu bestellen, falls dies ausdrücklich vereinbart worden sei. Der Bürge des auctor wird dabei anschaulich als auctor secundus bezeichnet, als „zweiter“ bzw. „nachfolgender“ auctor.

180

Zum Hintergrund des Werks vgl. Albanese, 351 ff. Anders Albanese, 356, wonach eine antike Pflicht des Manzipanten zur vadis datio bestanden habe. 182 Der Text stammt aus einer Erörterung der actio empti, vgl. Lenel, Palingenesia, Bd. II, Spalte 630, Nr. 930. Zu dieser Stelle auch Ankum, Repromissio, 788 f., der den Text auf die satisdatio secundum mancipium bezieht; Noailles, Droit sacré, 243; Leifer, SZ 57, 222 sowie Nelson, Hein L.W./Manthe, Ulrich: Gai Institutiones III 88–181, Berlin 1999, 481. 181

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2. Teil: Die actio auctoritatis

Von der Bürgenbestellung beim Verkauf einer res mancipi handelt schliesslich auch D. 21.2.40 (Iulianus 58 dig.) Si is qui satis a me de evictione accepit fundum a me herede legaverit, confestim fideiussores liberabuntur, quia, etiamsi evictus fuerit ab eo cui legatus fuerat, nulla adversus fideiussores actio est. Falls derjenige, der von mir eine Sicherheit wegen der Eviktion erhalten hat, mich zum Erben eingesetzt und mit einem Vermächtnis eines Grundstücks belastet hat, werden die fideiussores unverzüglich befreit werden, weil, auch wenn das Grundstück demjenigen, der das Vermächtnis erhalten hat, evinziert wird, keine Klage gegen die fideiussores besteht.

Ob sich dieser Text auf die auctoritas bezieht, ist unklar. Am wahrscheinlichsten ist ein ursprünglicher Bezug auf die satisdatio secundum mancipium (satis a me de evictione accepit).183 Wir erfahren von der Bestellung von mehreren fideiussores für die vom Verkäufer eingegangene Verpflichtung. Im Moment, in dem der Verkäufer das Erbe des Käufers antritt, erlischt seine auctoritas-Pflicht, weshalb auch die Bürgen frei werden (fideiussores liberabuntur). Diese sind für den Eviktionsfall bestellt (etiamsi evictus fuerit), und da eine solcher nicht mehr eintreten kann, werden sie befreit. Aus den Quellen lassen sich zur Bürgenbestellung durch den auctor somit zwei Grundsätze ableiten: Erstens war dieser ohne besondere Abrede nicht dazu verpflichtet, Bürgen zu bestellen. Und zweitens hatten diese Bürgen für die Erfüllung der Verpflichtung auf das duplum einzustehen, falls der Verkäufer seiner auctoritas-Pflicht nicht gehörig nachkam. Sie fungierten nicht als vades, hatten also weder sein Erscheinen vor Gericht zu garantieren, noch sich gar selbst an der Verteidigung zu beteiligen. Damit sind die Quellen zu dieser Frage erschöpft.

D. Vererblichkeit der actio auctoritatis I. Einleitende Bemerkungen Von der Vererblichkeit der obligatio auctoritatis des Verkäufers war bereits die Rede.184 Wie aus den Quellen hervorgeht, sind auch die Erben des Manzipanten zur Leistung von Prozesshilfe verpflichtet, falls gegen den Käufer nach dessen Versterben Klage betreffend die Kaufsache erhoben wird. Ebenso kann diese Beistandsleistung von den Erben des Käufers eingefordert werden.

183 Ankum, Repromissio, 774 ff. Vgl. auch Lenel, Palingenesia, Bd. I, Spalte 464, Nr. 737. Für Bezug auf die stipulatio duplae Girard, 133 und Sargenti, Studi Betti, 76. 184 Vgl. vorne S. 158 ff.

D. Vererblichkeit der actio auctoritatis

211

Dieser Abschnitt behandelt die Frage, ob die actio auctoritatis vererblich war, ob sie also von den Erben des Käufers erhoben bzw. gegen die Erben des Verkäufers gerichtet werden konnte. Zur Beantwortung dieser Frage ist im Wesentlichen auf die gleichen Quellen zurückzugreifen wie bei der Frage der Vererblichkeit der obligatio auctoritatis.

II. Aktive Vererblichkeit Die aktive Vererblichkeit ist die Vererblichkeit auf Seiten des Klägers, i. e. des Käufers. Über Quellen, die sich zu dieser Frage äussern, verfügen wir nicht. Aufgrund allgemeiner Überlegungen ist indes von aktiver Vererblichkeit der actio auctoritatis auszugehen. Die Klagen des römischen Zivilrechts sind in der Regel aktiv vererblich. Dies gilt für Klagen aus Vertrag und Klagen aus Delikt gleichermassen. Eine Ausnahme gilt für Delikte, die sich stärker gegen die Person als gegen das Vermögen des Verletzten richten; Hauptbeispiel hierfür ist die actio iniuriarum.185 Weitere Ausnahmen, in denen aktive Unvererblichkeit besteht, sind die Klagen aus adstipulatio, sponsio und fidepromissio.186 Somit ist vom Grundsatz der aktiven Vererblichkeit aller Klagen auszugehen, sofern keiner dieser Ausnahmetatbestände vorliegt. Damit gilt dieser Grundsatz auch für die actio auctoritatis. Sie ist weder als Ausnahme von der aktiven Vererblichkeit ausdrücklich genannt noch präsentiert sie sich als Ahndung eines Delikts, das sich stärker gegen die Person des Verletzten als gegen dessen Vermögen richtet. Selbst wenn man davon ausginge, dass es sich bei der actio auctoritatis um eine deliktische Klage handelte,187 würde sich an diesem Befund nichts ändern, weil sich dieses gegen das Vermögen richten würde (Verlust des Kaufpreises). Insgesamt ist deshalb davon auszugehen, dass die actio auctoritatis auch von den Erben des Käufers erhoben werden konnte.

III. Passive Vererblichkeit Die passive Vererblichkeit ist die Vererblichkeit auf Seiten des Beklagten, i. e. des Verkäufers. Bei der passiven Vererblichkeit besteht ein wesentlicher Unterschied zwischen vertraglichen und deliktischen Klagen. Letztere sind in der Regel passiv unvererblich, können sich also nur gegen den Täter selbst richten, nicht auch gegen dessen Erben. Dies gilt nicht nur für Delikte, die sich in erster Linie gegen die Person des Verletzten richten, sondern auch für solche gegen das Ver185 Gai Inst. 4, 112: Sed heredibus actoris huius modi actiones competunt nec denegantur, excepta iniuriarum actione et si qua alia similis inveniatur actio. 186 Gai Inst. 4, 113. 187 Dazu vorne S. 163 ff.

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2. Teil: Die actio auctoritatis

mögen, wie beispielsweise die actio furti.188 Die passive Unvererblichkeit deliktischer Klagen folgt aus dem Gedanken, dass eine Bestrafung sich gegen den Täter richten muss und gegenüber seinen Erben kein Strafbedürfnis besteht. In den Quellen finden sich mehrere Texte, die sich zur passiven Vererblichkeit der actio auctoritatis äussern. Ein erstes Beispiel ist D. 21.2.62.1 (Celsus 27 dig.) Si ei qui mihi vendidit plures heredes exstiterunt, una de evictione obligatio est omnisbusque denuntiari et omnes defendere debent: si de industria non venerint in iudicium, unus tamen ex is liti substitit, propter denuntiationis vigorem et praedictam absentiam omnibus vincit aut vincitur, recteque cum ceteris agam, quod evictionis nomine victi sint. Wenn derjenige, der mir etwas verkauft hat, mehrere Erben hat, besteht nur eine obligatio de evictione und allen Erben muss Anzeige gemacht werden, und alle müssen verteidigen. Falls sie absichtlich nicht vor Gericht erschienen sind, aber einer von ihnen dennoch die Verteidigung übernimmt, wird er kraft der Anzeige und wegen der erwähnten Abwesenheit für alle siegen oder besiegt werden, und ich kann mit Recht gegen die Übrigen klagen, wenn sie wegen der Eviktion verurteilt werden.

Von diesem Text war bereits mehrfach die Rede.189 Den Erben des Verkäufers wird die Verpflichtung auferlegt, den Käufer in einem Prozess zu verteidigen. Sind sie dabei nicht erfolgreich, kann gegen sie (mit der actio auctoritatis) geklagt werden (recteque cum ceteris agam). Ein weiterer Text, der die passive Vererblichkeit der actio auctoritatis ausspricht, ist D. 19.1.10 (Ulpianus 46 ad Sab.) [. . .] Ex contrario quoque si venditor venditori heres exstiterit, palam est duas evictiones eum praestare debere. [. . .] Auch im gegenteiligen Fall, wenn ein Verkäufer Erbe des Verkäufers (scil. derselben Sache) wird, ist offenkundig, dass er für zwei Eviktionen einstehen muss.

Das Fragment stammt aus einer Erörterung der Eviktionsstipulation.190 Er liefert keine Informationen über die Art des verkauften Gegenstandes. Dennoch wird angenommen, dass anstelle von duas evictiones duas auctoritates einzusetzen sei.191 Dass diese Annahme zutrifft, ergibt sich daraus, dass die Sache nur 188 Vgl. D. 50.17.38 (Pomponius 29 ad Sab.): Sicuti poena ex delicto defuncti heres teneri non debeat [. . .] und Gai Inst. 4, 112: Est enim certissima iuris regula ex maleficiis poenales actiones in heredem nec conpetere nec dari solere, velut furti, vi bonorum raptorum, iniuriarum, damni iniuriae. 189 Vgl. vorne S. 159 f., S. 180 ff. und S. 184. 190 Lenel, Palingenesia, Bd. II, Spalte 1182, Nr. 2932. 191 Girard, 181 Fn. 4; Lenel, Palingenesia, Bd. II, Spalte 1182, Nr. 2932 Fn. 1. Für Bezug auf die auctoritas auch Heumann/Seckel, 177; Levy, Bd. 1, 456 ff. und Kaser,

D. Vererblichkeit der actio auctoritatis

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einmal evinziert werden kann, weil sie nicht zwei Käufer gleichzeitig in Besitz haben können. Für zwei Eviktionen kann daher nicht eingestanden werden. Dass hingegen die gleiche Person zweimal für dieselbe Sache für auctoritas haften muss, ist ohne Weiteres denkbar, sofern diese wie hier auf zwei verschiedenen Rechtsgründen beruht (einmal der eigene Verkauf, einmal der Verkauf durch die beerbte Person). Auch hier wird damit entschieden, dass der Erbe eines Verkäufers wie dieser selbst für auctoritas einzustehen hat und mit der actio auctoritatis verklagt werden kann. Die passive Vererblichkeit des Klagerechts betrifft auch D. 21.2.51.2 (Ulpianus 80 ad ed.) Si quis locum vendiderit et idem venditor ab herede suo voluntate emptoris in eo sepultus fuerit, actio de evictione intercidit: hoc casu enim emptor proprietatem amittet. Wenn jemand ein Stück Land verkauft hat und derselbe Verkäufer von seinem Erben mit Einwilligung des Käufers auf diesem Stück Land bestattet worden ist, fällt die actio de evictione weg: In diesem Fall nämlich verliert der Käufer das Eigentum.

Die Stelle handelt zwar nicht ausdrücklich davon, ob die actio auctoritatis auch gegen den Erben des Verkäufers gerichtet werden kann.192 Von dieser Möglichkeit geht der Text jedoch stillschweigend aus, da das Erlöschen der actio auctoritatis (im Text ist die Rede von actio de evictione) mit der Widmung des Grundstücks als Grabstätte begründet wird. Wäre die actio auctoritatis passiv unvererblich, müsste die Frage nicht diskutiert werden, weil der Verkäufer gemäss Sachverhalt verstorben ist. Damit wäre im Falle passiver Unvererblichkeit die Klage gegen den Erben bereits aus diesem Grund ausgeschlossen.193 Zur Frage der passiven Vererblichkeit der actio auctoritatis liessen sich weitere Quellenbeispiele anführen.194 Der Grundsatz, dass die Verpflichtung aus der actio auctoritatis auf die Erben des Verkäufers übergeht, ist durch die angeführten Texte jedoch ausreichend gesichert.

EB, 128 Fn. 36. Vgl. auch Sacconi, Giuseppina: La „pluris petitio“ nel processo formulare, Contributo allo studio dell’oggetto del processo, Mailand 1977, 237 ff. und Schulz, SZ 38, 148 f. 192 Vgl. zu diesem Text vorne S. 151 f. 193 So auch Girard, 263. 194 Beispielsweise D. 21.2.19.1 (Ulpianus 29 ad Sab.): Hier wird ein freier Mann als Sklave verkauft und gleichzeitig als Erbe des Verkäufers eingesetzt. Stirbt der Verkäufer und wird der Mann in libertatem vindiziert, haftet er dem Käufer gleichzeitig aus der auctoritas, die sein Verkäufer diesem schuldete. Oder D. 21.2.51.1 (Ulpianus 80 ad ed.): In diesem Text werden die Erben des Verkäufers eines Sklaven aus der auctoritas verpflichtet, falls dieser nach dem Tod des Verkäufers freigelassen werden muss. Und schliesslich möglicherweise D. 21.2.7 (Iulianus 13 dig.), der die Möglichkeit der Klage wegen Eviktion gegen den Ersatzerben anordnet (zu diesem Text Ankum, FS Hosten, 12 Fn. 30 und Problemi, 619 Fn. 59; Meylan, TR 38, 95 Fn. 48 sowie Girard, 265 Fn. 1).

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2. Teil: Die actio auctoritatis

Nicht restlos zu klären ist dagegen die Frage, ob gegen mehrere Erben kumulative Ansprüche geltend gemacht werden konnten. Diesfalls wäre von jedem von ihnen das duplum des vom Erblasser empfangenen Kaufpreises zu entrichten gewesen. Wahrscheinlicher ist jedoch, dass die Leistung von jedem Erben lediglich anteilsmässig geschuldet war.195

E. Konkurrenzen I. Einleitung Am Ende der Entwicklung der Eviktionshaftung kamen im Eviktionsfall drei verschiedene Rechtsgrundlagen in Betracht: die der Manzipation entspringende actio auctoritatis, die aus einer Eviktionsstipulation hervorgehende actio ex stipulatu oder die unmittelbar aus der emptio venditio abgeleitete actio empti. Aufgrund dieser Mehrheit von zur Verfügung stehenden Klagen sind Konstellationen denkbar, in denen dem Käufer mehrere Möglichkeiten nebeneinander offen standen, um gegen den Verkäufer vorzugehen; so beispielsweise, wenn neben dem Verkauf einer res mancipi mittels Manzipation eine stipulatio duplae abgegeben wurde, oder wenn die Manzipation lediglich – wie es in der klassischen Zeit der Regelfall war – der Abwicklung einer vorgängig geschlossenen emptio venditio diente. In Fällen, in denen gleichzeitig die Tatbestandsvoraussetzungen mehrerer Klagen erfüllt sind, stellt sich die Frage, ob und allenfalls welche Klage einer anderen vorgeht. Diese Frage wird durch die Konkurrenzregeln beantwortet. Die Lehre von den Konkurrenzen behandelt das Zusammentreffen mehrerer aus demselben Lebenssachverhalt entspringender Klagen zwischen den gleichen Personen.196 Stehen dem Kläger mehrere Klagen zur Verfügung, können sich diese auf zwei Arten zueinander verhalten: Entweder können die Klagen nebeneinander erhoben werden (Kumulation), oder die Erhebung einer Klage schliesst alle anderen aus (Alternativität). Ein Spezialfall der Alternativität ist die sog. Spezialität: Sie besagt, dass bei Zusammentreffen bestimmter Klagen die eine stets der oder den anderen vorgeht. Liegt im Falle der Alternativität keine Spezialität vor, besitzt der Kläger ein Wahlrecht zwischen den verschiedenen Klagen (sog. elektive Konkurrenz). 195 Vgl. D. 45.1.85.5 (Paulus 75 ad ed.) und D. 45.1.139 (Venuleius 6 stipul.): unicuique pro parte hereditaria praestatio iniungitur bzw. incumbit. 196 Liebs, Klagenkonkurrenz, 16. Die Klagenkonkurrenz ist Gegenstand der umfassenden Abhandlung von Levy, Ernst: Die Konkurrenz der Aktionen und Personen im klassischen römischen Recht, 2 Bde., Berlin 1918–1922. Weitere Literatur zur Konkurrenzlehre bei Liebs, Klagenkonkurrenz, 27 ff.

E. Konkurrenzen

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Die Beantwortung der Frage, ob mehrere nebeneinander zulässige Klagen alternativ oder kumulativ gegeben sind, hängt ganz wesentlich von ihrer Funktion ab. Grundsätzlich gilt, dass Klagen mit der gleichen Funktion sich im Verhältnis der Alternativität zueinander verhalten. Dienen beispielsweise zwei Klagen beide der Leistung von Schadenersatz, erlischt mit der Geltendmachung der einen Klage die andere.197 Kommt dagegen einer Klage Straffunktion zu und dient die andere dem Schadenersatz oder der Sachverfolgung, sind die beiden Klagen nebeneinander gegeben.198 Die Quellenlage zum Verhältnis der actio auctoritatis zur actio ex stipulatu und zur actio empti ist spärlich. Aussagen über die Konkurrenzverhältnisse sind daher zu einem erheblichen Teil nur aufgrund allgemeiner Überlegungen möglich.

II. Actio auctoritatis und actio ex stipulatu Obwohl der Manzipation eine Haftung des Verkäufers für auctoritas innewohnte, kam es häufig vor, dass zusätzlich zur Manzipation Stipulationen für den Eviktionsfall abgegeben wurden.199 In solchen Fällen stellte sich die Frage, ob (a) der Käufer sowohl mit der actio ex stipulatu als auch mit der actio auctoritatis gegen den Verkäufer vorgehen konnte oder die Erhebung der einen Klage die andere ausschloss (Kumulation oder Alternativität), und ob (b) im Falle, dass der Käufer nur mit einer dieser beiden Klagen vorgehen konnte, eine von ihnen der anderen vorging (Spezialität oder elektive Konkurrenz). In den Digesten finden sich keine Entscheidungen, die das Verhältnis zwischen der actio auctoritatis und der actio ex stipulatu behandeln. Da die actio auctoritatis darin durch die Haftung aus Eviktionsstipulation ersetzt wurde, war dieses Konkurrenzverhältnis für die Kompilatoren nicht von Interesse. Den einzigen Anhaltspunkt finden wir daher in den erwähnten Geschäftsurkunden. Auffallend an einigen überlieferten Geschäften ist, dass neben der Manzipation eine Stipulation abgegeben wird, die nicht auf das duplum des Kaufpreises, sondern auf eine andere Summe geht, beispielsweise den einfachen Kaufpreis, den einfachen oder den doppelten Sachwert. Aus dem Umstand, dass in der Praxis neben der Manzipation zusätzlich Stipulationen abgegeben wurden, lässt sich schliessen, dass zwischen den Klagen aus 197

Vgl. Liebs, Klagenkonkurrenz, 21 ff. und 94 ff. So konnte beispielsweise die actio furti als Klage mit reinem Strafcharakter (Gai Inst. 4, 8) mit Klagen auf Sachverfolgung oder Schadenersatz kumuliert werden, vgl. D. 13.1.7.1 (Ulpianus 42 ad Sab.) und Gai Inst. 4, 4: receptum est, ut extra poenam dupli aut quadrupli rei recipiendae nomine fures etiam hac actione teneantur [. . .]. 199 Vgl. beispielsweise FIRA III Nr. 87 (139 n. Chr.), FIRA III Nr. 88 (142 n. Chr.), FIRA III Nr. 89 (160 n. Chr.) und FIRA III Nr. 90 (159 n. Chr.). Vgl. dazu auch vorne S. 49. 198

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2. Teil: Die actio auctoritatis

der Manzipation und aus der Stipulation Alternativität bestand. Hätten gegen den Verkäufer beide Klagen gehäuft werden können, hätte sich kaum ein Verkäufer dazu bereit erklärt, sowohl zu manzipieren als auch zu stipulieren. Beiden Klagen kam zudem eine ähnliche Funktion zu, nämlich Ausgleich der Nachteile, die der Käufer wegen des Verlustes der Sache erleidet. Eine Kumulation der Klagen war auch aus diesem Grund nicht gerechtfertigt. Aus der Tatsache, dass in den Stipulationen auch vom duplum des Kaufpreises, welches das unveränderliche Klageziel der actio auctoritatis war, abweichende Summen stipuliert wurden, kann gefolgert werden, dass damit von den Parteien eine von der auctoritas-Haftung abweichende Regelung bezweckt wurde. Dies legt zunächst die Annahme nahe, dass im Fall, in dem sowohl die actio auctoritatis als auch die actio ex stipulatu verfallen waren, ausschliesslich aus der Stipulation geklagt werden konnte; andernfalls wäre die Vereinbarung einer anderen Summe als des duplum des Kaufpreises zwecklos gewesen. Die Zulässigkeit der actio ex stipulatu hätte demnach die Erhebung der actio auctoritatis ausgeschlossen.200 Angesichts der Rechtsnatur der actio auctoritatis ist jedoch unwahrscheinlich, dass dem Käufer mit der Annahme einer Eviktionsstipulation versagt war, im Eviktionsfall mit der actio auctoritatis zu klagen. So zeigt zunächst die kunstreich entwickelte Praxis, die auctoritas mittels mancipatio nummo uno zu eliminieren, dass Modifikationen eines Eingriffs in den Manzipationsvorgang selbst bedurften. Mit einem zusätzlich zur Manzipation abgeschlossenen Geschäft wie der Stipulation konnte schwerlich dieselbe Wirkung erzielt werden.201 Wir vermuten daher, dass der Käufer auch in Fällen, in denen neben der Manzipation eine Eviktionsstipulation abgegeben worden war, nicht daran gehindert werden konnte, gegen den Verkäufer die actio auctoritatis zu erheben. Das Verhältnis zwischen actio auctoritatis und actio ex stipulatu besteht somit wahrscheinlich (a) in Alternativität und (b) in elektiver Konkurrenz. Dem Käufer stand ein Wahlrecht zu, mit welcher Klage er vorgehen wollte.202 Durch die Erhebung der einen Klage wurde jedoch die andere ausgeschlossen. Dass in der Praxis dennoch neben einer Manzipation, die nicht nummo uno erfolgte,203 vom duplum verschiedene Beträge stipuliert wurden, zeigt nur (aber immerhin), dass die Parteien ein Interesse daran haben konnten, die Haftung für 200 Im Ergebnis würde dies zu einem Ausschluss der actio auctoritatis auch in Fällen führen, in denen nicht nummo uno manzipiert wurde; so Ankum, Problemi, 609 f. und Alcuni problemi, 7. 201 Ebenso Watson, Obligations, 83 und Private Law, 135. 202 So auch Schulze, N. 29. Söllner, SZ 122, 21 Fn. 75 nimmt das Nebeneinander von Manzipation und Stipulation zu Unrecht zum Anlass, das Fortbestehen der actio auctoritatis in der klassischen Zeit zu bestreiten. 203 Vgl. tabula Herculanea Nr. 61 (8. Mai 63 n. Chr.) und Nr. 59 sowie FIRA III Nr. 87–90. Zu diesen vorne S. 49.

E. Konkurrenzen

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Eviktion abweichend von der auctoritas zu regeln. Für den Verkäufer besteht der Vorteil dessen klarerweise darin, für einen geringeren Betrag haften zu können; für den Käufer ist daran zu denken, dass er einen niedrigeren Kaufpreis aushandeln konnte, wenn er bereit war, im Eviktionsfall einen niedrigeren Ersatzbetrag zu akzeptieren.204

III. Actio auctoritatis und actio empti Ab dem Zeitpunkt, in dem im Eviktionsfall unmittelbar die actio empti gegen den Verkäufer gegeben war,205 standen dem Käufer im Falle des Verkaufs einer res mancipi mittels Manzipation auch ohne Eviktionsstipulation zwei Klagemöglichkeiten zur Verfügung. Die eine Klage entspringt dem Abschluss des Verpflichtungsgeschäfts (emptio venditio), die andere der Vornahme des Verfügungsgeschäfts (mancipatio). Aufgrund des fixen Klagebetrags des duplum hatte die actio auctoritatis gegenüber der actio empti sowohl für den Käufer als auch für den Verkäufer Vorteile. Zum einen war bei ihr der Aufwand zur Feststellung der Höhe des id quod interest entbehrlich. Der Käufer musste darüber hinaus nicht einmal den Eintritt eines Schadens nachweisen. Zum anderen stand bei der actio auctoritatis für die Beteiligten von Anfang an fest, welcher Betrag im Falle der Eviktion zu entrichten war. Für den Verkäufer bestand allerdings der Nachteil, dass das duplum in den allermeisten Fällen über dem id quod interest zu liegen kam; Fälle, in denen das Interesse das Doppelte des Kaufpreises überstieg, waren selten.206 In den Digesten finden sich verschiedene Texte, aus denen sich Aussagen zum Verhältnis zwischen actio auctoritatis und actio empti gewinnen lassen.207 Wertvolle Hinweise finden sich beispielsweise in den §§ 3, 4 und 5 der längeren quaestio D. 21.2.69 des Scaevola zur auctoritas.208 § 3 lautet: 204 Schlug sich die Vereinbarung einer Stipulationssumme unter dem duplum tatsächlich zugunsten des Käufers im Kaufpreis nieder, müsste freilich die Möglichkeit bestanden haben sicherzustellen, dass der Käufer im Eviktionsfall tatsächlich aus der Stipulation klagte. Möglicherweise mit einer exceptio doli gegen die actio auctoritatis? 205 D. 21.2.8 (Iulianus 15 dig.). Zu dieser Entwicklung Honsell, 26 ff.; Kaser, SZ 54, 164 ff. und Ankum, Haftung, 9 ff. 206 Dies deshalb, weil sich das Problem der Haftung für Mangelfolgeschäden, die leicht das duplum übersteigen konnten, nicht stellte. Denkbar wäre allenfalls ein sehr preiswerter Einkauf einer Sache, die zu einem deutlich höheren Preis hätte weiterverkauft werden können, m. a.W. ein entgangener Gewinn. 207 Die Stellen, die vom Verhältnis zwischen der actio ex stipulatu und der actio empti handeln, können dagegen nur beschränkt herangezogen werden, da sie teilweise widersprüchlich sind. Vgl. einerseits D. 19.1.11.14 (Ulpianus 32 ad ed.) und C. 8.44.23, die für Vorrang der actio ex stipulatu sprechen, andererseits D. 21.2.18 (Paulus 5 ad Sab.) und D. 21.2.27 (Pomponius 11 ad Sab.), die eher auf ein Wahlrecht des Käufers hindeuten. Vgl. dazu eingehend Knütel, Stipulatio, 335 ff. und Ankum, Problemi, 616 ff. 208 Dazu vorne S. 113 ff.

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2. Teil: Die actio auctoritatis

D. 21.2.69.3 (Scaevola 2 quaest.) Quid ergo, qui iussum decem dare pronuntiat viginti dare debere, nonne in condicionem mentitur? verum est hunc quoque in condicionem mentiri et ideo quidam existimaverunt hoc quoque casu evictionis stipulationem contrahi: sed auctoritas Servii praevaluit existimantis hoc casu ex empto actionem esse, videlicet quia putabat eum, qui pronuntiasset servum viginti dare iussum, condicionem excepisse, quae esset in dando. Was also, wenn der Verkäufer erklärt, jemand, der geheissen ist, zehn zu bezahlen, müsse zwanzig zahlen; wird dann nicht über die Bedingung gelogen? Es ist wahr, dass dieser auch über die Bedingung lügt, und daher haben einige befunden, auch in diesem Fall sei die stipulatio evictionis begründet. Aber die Autorität des Servius hatte den Vorrang, der annahm, dass in diesem Fall die actio ex empto gegeben sei, weil er nämlich meinte, dass jemand, der erklärt hatte, dem Sklaven sei auferlegt, zwanzig zu bezahlen, seine Haftung für eine Bedingung, die in Bezahlung von Geld bestand, ausgeschlossen hat.

Scaevola berichtet von der Ansicht des Servius, wonach im Falle der falsch angegebenen Höhe der Geldsumme, die ein Sklave für seine Freilassung zu bezahlen hat, nicht vom Verfall der actio auctoritatis auszugehen sei; vielmehr sei dies ein Fall der actio empti (hoc casu ex empto actionem esse), vermutlich deshalb, weil die Sanktion des duplum für diesen Fall zu streng schien.209 Die actio empti wird also deshalb gewährt, weil zwar die actio auctoritatis nicht gegeben wird, ein Anspruch des Käufers aber dennoch gerechtfertigt erscheint.210 Eine ähnliche Funktion kommt der actio empti im unmittelbar folgenden Paragraphen zu: D. 21.2.69.4 (Scaevola 2 quaest.) Servus rationibus redditis liber esse iussus est: hunc heres tradidit et dixit centum dare iussum. si nulla reliqua sunt quae servus dare debeat et per hoc adita hereditate liber factus est, obligatio evictionis contrahitur, eo quod liber homo tamquam statuliber traditur. si centum in reliquis habet, potest videri heres non esse mentitus, quoniam rationes reddere iussus intellegitur summam pecuniae quae ex reliquis colligitur iussus dare: cui consequens est, ut, si minus quam centum in reliquis habuerit, veluti sola quinquaginta, ut, cum eam pecuniam dederit, ad libertatem pervenerit, de reliquis quinquaginta actio ex empto competat. Ein Sklave ist geheissen, frei zu sein, sobald er Rechenschaft abgelegt hat. Der Erbe hat diesen Sklaven tradiert und gesagt, ihm sei auferlegt, hundert zu bezahlen. Wenn es keine Rückstände gibt, die der Sklave noch bezahlen muss, und ist er durch den Antritt der Erbschaft frei geworden, ist die Verpflichtung der Eviktion begründet, 209 Den gleichen Fall behandelt D. 21.2.54.1 (Gaius 28 ad ed. provinc.): Möglichkeit der actio empti gegen den Verkäufer, falls die Geldsumme von diesem zu hoch angegeben wird. Zu diesem Text vorne S. 113. 210 Technisch wird dies von Servius so gelöst, dass er den Ausschluss der auctoritasHaftung durch den Verkäufer trotz unrichtiger Höhe der Geldzahlung für gültig betrachtet. Vgl. dazu vorne S. 103 ff. und S. 113 f.

E. Konkurrenzen

219

weil ein freier Mann wie ein statuliber tradiert worden ist. Wenn der Sklave hundert ausstehend hat, kann angenommen werden, dass der Erbe nicht gelogen hat, weil jemandem, dem auferlegt ist, Rechenschaft abzulegen, eigentlich auferlegt ist, die Geldsumme, die er aus der Rechenschaft schuldet, zu bezahlen. Nach dem ist es folgerichtig, dass, falls er weniger als hundert im Rückstand hatte, beispielsweise nur fünfzig, so dass er zur Freiheit gelangt, wenn er dieses Geld gibt, (scil. gegen den Verkäufer) über die verbleibenden fünfzig die actio ex empto zusteht.

In diesem Fall hat ein Sklave für seine Freilassung dem Erben Rechenschaft abzulegen (rationes reddere). Der Verkäufer gibt jedoch an, er habe dafür hundert zu bezahlen. Hat der Sklave fünfzig ausstehend, entgehen dem Käufer damit weitere fünfzig. Auch hier erscheint die Sanktion des duplum gegen den Verkäufer (die Freilassungsbedingung war an sich unzutreffend angegeben worden) nicht angemessen, weshalb der Käufer für die verbleibenden fünfzig auf die actio empti verwiesen wird (de reliquis quinquaginta actio ex empto competat). Das Zusammenspiel zwischen actio auctoritatis und actio empti lässt sich gut veranschaulichen an D. 21.2.69.5 (Scaevola 2 quaest.) Sed et si quis in venditione statuliberum perfusorie dixerit, condicionem autem libertatis celaverit, empti iudicio tenebitur, si id nescierit emptor: hic enim exprimitur eum, qui dixerit statuliberum et nullam condicionem pronuntiaverit, evictionis quidem nomine non teneri, si condicione impleta servus ad libertatem pervenerit, sed empti iudicio teneri, si modo condicionem, quam sciebat praepositam esse, celavit: sicuti qui fundum tradidit et, cum sciat certam servitutem deberi, perfusorie dixerit: „itinera actus quibus sunt utique sunt, recte recipitur“, evictionis quidem nomine se liberat, sed quia decepit emptorem, empti iudicio tenetur. Aber auch wenn jemand beim Verkauf nur allgemein gesagt hat, es handle sich um einen statuliber, die Bedingung der Freiheit aber verschwiegen hat, wird er durch die Kaufklage verpflichtet werden, falls der Käufer dies nicht gewusst hat. Denn hier wird nämlich zum Ausdruck gebracht, dass derjenige, der gesagt hat, es handle sich um einen statuliber, und keine Bedingung bekanntgegeben hat, zwar nicht wegen der Eviktion verpflichtet wird, falls der Sklave durch die Erfüllung der Bedingung zur Freiheit gelangt, aber dass er durch die Kaufklage verpflichtet wird, falls er nur die Bedingung verschwiegen hat, von der er wusste, dass sie bestand. Gleich wie derjenige, der ein Grundstück tradiert und weiss, dass daran eine bestimmte Dienstbarkeit besteht, oberflächlich sagt: „Wegrechte, Viehtreibrechte, wem sie auch zustehen und welcher Art sie auch sind, werden übernommen“, sich zwar von der Haftung wegen Eviktion befreit, aber durch die Kaufklage verpflichtet wird, weil er den Käufer getäuscht hat.

Der Text hält fest, dass mit der Erklärung des Verkäufers bei der Veräusserung, beim verkauften Sklaven handle es sich um einen statuliber, die Haftung für auctoritas ausgeschlossen werden kann. Dazu muss er dem Käufer auch den Inhalt der Freilassungsbedingung nicht bekanntgeben. Weiss der Verkäufer aber um deren Inhalt und verschweigt ihn dem Käufer, hat dieser gegen ihn die actio empti,

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2. Teil: Die actio auctoritatis

da er gegen die bona fides verstossen hat. Dasselbe gilt, wenn der Verkäufer sich von der Haftung für auctoritas wegen Bestehens von Dienstbarkeiten am Grundstück befreit: Weiss er, dass ein solches Recht besteht, haftet er dem Käufer mit der actio empti, falls er ihm dies verschweigt. Die actio empti greift damit in Fällen ein, in denen dem Käufer die actio auctoritatis nicht zusteht, das Verhalten des Verkäufers aber einen Anspruch rechtfertigt. Sie dient der Abrundung der Ansprüche des Käufers und der actio auctoritatis; die actio empti tritt ergänzend hinzu, wenn aufgrund der relativ starren Voraussetzungen der actio auctoritatis eine unbillige Haftungslücke bestand. Für diese Abrundung der auctoritas-Haftung mit der actio empti liessen sich weitere Beispiele anführen.211 Stets geht es dabei um Fälle, in denen dem Käufer die actio auctoritatis nicht gewährt wird, die vollständige Verweigerung eines Anspruchs aber unbillig wäre. Die actio auctoritatis und die actio empti stehen damit in einem komplementären Verhältnis: Sind die Voraussetzungen der actio auctoritatis gegeben, ist für die actio empti kein Raum. Erst wenn Erstere entfällt, kommt die Kaufklage ins Spiel. Damit gilt zwischen der actio auctoritatis und der actio empti ein Vorrang der actio auctoritatis, und dem Käufer kommt kein Wahlrecht zu (Subsidiarität der actio empti).212 Damit ist auch gleichzeitige Erhebung ausgeschlossen.

F. Verfahren Zum Schluss soll ein Blick auf das Verfahren geworfen werden, in dem die actio auctoritatis geltend gemacht wurde. Aufgrund der Tatsache, dass wir zu dieser Frage kaum Quellen besitzen, muss dieser Abschnitt entsprechend kurz ausfallen. Für die Geltendmachung der actio auctoritatis stand dem Käufer in allen drei Verfahrensarten, die das römische Recht im Laufe der Entwicklung kannte, ein Instrument zur Verfügung. Nachfolgend soll auf einige Besonderheiten der jeweiligen Verfahren, soweit sie sich aus den Quellen ergeben, eingegangen werden.

211 Z. B. D. 21.2.9 (Paulus 76 ad ed.): Haftung mit der actio empti, falls der Käufer nachträglich durch Erbschaft das Eigentum am gekauften Sklaven erwirbt; zu diesem Text vorne S. 149 f. Oder D. 21.2.66.2 (Papinianus 28 quaest.): Klage des ersten Käufers gegen den ersten Verkäufer mit der actio empti auf Erstattung der litis aestimatio, falls er zum procurator des zweiten Käufers eingesetzt worden war; dazu vorne S. 124. Und schliesslich auch D. 19.1.43 (Paulus 5 quaest.): Wegfall der actio auctoritatis wegen Freilassung der Sklavin, deshalb Prüfung der Zulässigkeit der actio empti; dazu vorne S. 146 ff. 212 Für den Ausschluss der actio empti bei gegebener actio auctoritatis auch Ankum, Haftung, 9; Ernst, FS Knütel, 283 f. und Finkenauer, 74 Fn. 125. Für elektive Konkurrenz dagegen Schulze, N. 29, allerdings ohne Begründung.

F. Verfahren

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Für den allgemeinen Ablauf des zivilrechtlichen Verfahrens sei auf die Darstellung bei Gaius und die prozessrechtliche Literatur verwiesen.213

I. Legisaktionenprozess Aufgrund des mutmasslich hohen Alters der auctoritas-Haftung ist davon auszugehen, dass die actio auctoritatis ursprünglich eine legis actio war. Dafür spricht insbesondere eine Stelle bei Cicero, in der von bestimmten Worten die Rede ist, die bei ihrer Erhebung ausgesprochen werden mussten.214 Geklagt wurde allerdings nicht mit der Formel Quando in iure te conspicio, der wir bereits begegnet sind,215 sondern mittels Aio te mihi dare oportere.216 Denn die Worte quando in iure gehörten nicht zum Verfahren der actio auctoritatis, sondern zum vorangehenden Prozess zwischen dem Dritten und dem Käufer, in dem der Verkäufer zur Erfüllung seiner auctoritas-Pflicht berufen war. Über die Art der legis actio, mit der die actio auctoritatis geltend gemacht wurde, wissen wir nichts. Unterschieden wird zwischen fünf Arten von legis actiones: der legis actio sacramento, der legis actio per iudicis arbitrive postulationem, der legis actio per condictionem, der legis actio per manus iniectionem und der legis actio per pignoris capionem.217 Darüber, welches Verfahren für die actio auctoritatis zur Anwendung kam, können lediglich Vermutungen angestellt werden. Am wahrscheinlichsten ist, dass mit der legis actio sacramento geklagt wurde.218 Diese war nicht nur die

213 Gai Inst. 4, 1 ff.; Kaser/Hackl, 25 ff., 151 ff. und 435 ff. je m.w. H.; Kunkel/Selb, 506 ff., 524 ff. und 555 ff. 214 Cicero, Pro Caecina, 19, 54 und Pro Murena, 12, 26; dazu vorne S. 134. Zur Strenge, mit der die Spruchformeln gehandhabt wurden, vgl. Gai Inst. 4, 30: [. . .] eo res perducta est, ut vel, qui minimum errasset, litem perderet. Zur Ansicht, dass die actio auctoritatis zur Zeit der Legisaktionen noch nicht vorgekommen sei, gelangt dagegen Ivar Sjögren, referiert bei Leifer, Besprechung, 422. 215 Vgl. vorne S. 82 ff. 216 Ebenso Bechmann, 116 Fn. 3. Girard, 305 gelangt aufgrund seiner Rekonstruktion der Formel der actio auctoritatis für den Formularprozess zu folgender Klägerbehauptung: Aio te mihi hominem Stichum mancipio dedisse neque de ea re auctoritatem recte praestavisse, quamobrem te mihi damnum pro auctore decidere oportet. 217 Gai Inst. 4, 12. Valerius Probus, Notae iuris, 4, 10 zählt auch das Verfahren der litis aestimatio dazu. Zur Frage, ob für jede legis actio eine Grundlage im Gesetz erforderlich war, wie dies Gai Inst. 4, 11 vermuten lässt, vgl. Kunkel/Selb, 508. 218 Zu dieser Gai Inst. 4, 13 ff. An die legis actio per iudicis arbitrive postulationem denkt Karlowa, Rechtsgeschichte, 576. Huschke, 177 f. geht von der legis actio per manus iniectionem aus (ebenso Bekker, Bd. 1, 37); dagegen Stintzing, 26. Eine legis actio sacramento in personam nimmt Casinos Mora, Auctoritas, 262 für die von ihm vorgeschlagene actio in duplum ex auctoritate an (dazu hinten S. 230).

222

2. Teil: Die actio auctoritatis

allgemeine Verfahrensart,219 sondern diente neben der Sachverfolgung auch der Verfolgung von Delikten wie dem furtum nec manifestum und der Geltendmachung von Geldansprüchen.220 Da mit der actio auctoritatis auf eine Geldleistung geklagt wurde, scheint mir diese Annahme am plausibelsten.

II. Formularprozess 1. Die actio auctoritatis im Edictum Perpetuum Der Formularprozess beherrschte weite Teile der klassischen Periode. Da wir aus dieser Zeit eine grössere Anzahl Texte vorfinden, die sich ursprünglich auf die auctoritas bezogen haben, muss auch für die actio auctoritatis ein entsprechendes Formular existiert haben. Wie die Untersuchungen Lenels gezeigt haben, war der actio auctoritatis sehr wahrscheinlich ein Platz im Edictum Perpetuum zugewiesen. In ihren edicta gaben die Prätoren die im ius civile verankerten Klagen und Rechtsbehelfe sowie die von ihnen entwickelten honorarrechtlichen Instrumente221 kund. Die sog. edicta perpetua (Jurisdiktionsedikte) jedes Prätors galten so lange, wie der betreffende Prätor im Amt war. In der Regel wurden dessen Neuerungen und Anpassungen jedoch vom folgenden Prätor übernommen, so dass das jeweilige edictum perpetuum eines Prätors keine völlige Neuerung gegenüber dem vorherigen darstellte, sondern vielmehr eine Ergänzung und Weiterentwicklung.222 Diese ständige Fortbildung des Rechts durch edicta perpetua endete mit dem Erlass des (ebenfalls so genannten) Edictum Perpetuum Kaiser Hadrians im Jahre 130 n. Chr. Dieses Edikt bildete fortan die Grundlage für sämtliche zivilrechtlichen Klagen; die Rechtsfortbildung durch den Prätor verlor ab diesem Zeitpunkt einen Grossteil seiner Bedeutung. Als Klage des ius civile fand auch die actio auctoritatis durch die Aufnahme in das Edikt Eingang in das hadrianische Edictum Perpetuum.223 Wann sie erfolgt ist, wissen wir freilich nicht. Am Ausgangspunkt der Rekonstruktion des Edictum Perpetuum steht die Überlegung, dass die römischen Juristen bei ihren Kommentierungen des Edikts

219

Gai Inst. 4, 13: Sacramenti actio generalis erat. Gai Inst. 4, 20: [. . .] cum de eo, quod nobis dari oportet, potuerimus aut sacramento aut per iudicis postulationem agere, valde quaeritur. 221 Zum ius honorarium bzw. ius praetorium vgl. D. 1.1.7.1 (Papinianus 2 def.): Ius praetorium est, quod praetores introduxerunt adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia propter utilitatem publicam. 222 Kunkel/Selb, 12; Kaser, RP I, 206. 223 Dies wird von Sargenti, Studi Betti, 72 bestritten, allerdings ohne dass die Argumente Lenels widerlegt werden. Insbesondere die von ihm gegebenen Interpretationen von D. 21.2.51.1 (Ulpianus 80 ad ed.) und D. 21.2.9 (Paulus 76 ad ed.) vermögen nicht zu überzeugen (vgl. dazu vorne S. 89 f. und S. 149 f.). 220

F. Verfahren

223

dessen Struktur gefolgt sein werden. Entsprechend sind die Materien, die in den Juristenkommentaren zuerst erörtert werden, auch im Edikt an den Anfang zu setzen usw. Lenel machte die Entdeckung, dass die Texte, die mutmasslich von der auctoritas handeln, jeweils in den letzten Büchern der Kommentare enthalten sind.224 Folgerichtig platziert er die Formel der actio auctoritatis an den Schluss des Edikts, unter Titel XLV (De stipulationibus praetoriis) als § 290 (De auctoritate).225 Damit befindet sie sich unter den Stipulationsformularen, obwohl es sich um eine actio handelt. Dieser Befund erstaunt. Eher wäre zu erwarten gewesen, dass sich die Formel der actio auctoritatis in der Nähe der actio de modo agri – gemäss Lenel Titel XV, § 74226 – befindet, der zweiten der Manzipation entspringenden Klage. Die einzige plausible Erklärung für die Platzierung unter den Stipulationsformularen ist, wie Lenel festhält, dass die satisdatio secundum mancipium zuerst im Edikt proponiert war und die Formel der actio auctoritatis an diese Stelle attrahiert hat.227 2. Rekonstruktionsversuche Vom Formular der actio auctoritatis sind nahezu sämtliche Zeugnisse verschwunden. Dass die Formel in den Digesten keine Spuren hinterlassen hat, ist nicht erstaunlich, weil der Klage in der nachklassischen Zeit keine Bedeutung mehr zukam und ihre Verwendung für die Kompilatoren daher von keinerlei Nutzen war. Nichtsdestotrotz finden sich in den Digesten zwei aufeinanderfolgende Stellen, die möglicherweise Bestandteile dieser Formel behandeln. Es sind dies: D. 50.16.72 (Paulus 76 ad ed.) Appellatione „rei“ pars etiam continetur. Von der Bezeichnung res wird auch ein Teil erfasst.

224 Ulpian: 80 von 81; Paulus: 76 von 78; Gaius: 28 von 28; Julian: 57 von 58. Vgl. die Zusammenstellung bei Lenel, EP, XXIV. 225 Lenel, EP, 542 ff. Die Rekonstruktion Lenels umfasst insgesamt 45 Titel mit 292 Paragraphen. 226 Lenel, EP, 194 f. 227 Lenel, EP, 543. Dagegen Casinos Mora, Auctoritas, 226 ff. und Meylan, RH 25, 8, wonach diesfalls im Edikt zuerst die Formel der satisdatio secundum mancipium stehen müsste. Gegen sie Ankum, Repromissio, 771 f. mit dem überzeugenden Argument, dass die satisdatio secundum mancipium ohne Kenntnis der actio auctoritatis nicht verstanden werden kann. Weshalb zuerst die satisdatio secundum mancipium und nicht die actio auctoritatis in das Edikt aufgenommen wurde, ist nicht mehr nachzuvollziehen.

224

2. Teil: Die actio auctoritatis

D. 50.16.73 (Ulpianus 80 ad ed.) Haec verba in stipulatione posita „eam rem recte restitui“ fructus continent: „recte“ enim verbum pro viri boni arbitrio est. Die in eine Stipulation gelegten Worte eam rem recte restitui umfassen auch die Früchte: Das Wort recte nämlich heisst „nach dem Urteil eines redlichen Mannes“.

Die beiden Texte stammen aus Büchern, die der auctoritas-Haftung gewidmet sind.228 Aufgrund der Knappheit der Texte können jedoch keine weiteren Argumente für einen Bezug auf die auctoritas angeführt werden. Zum ersten Text: Darin wird festgehalten, dass vom Begriff res auch ein Teil der Sache (pars) erfasst werde. Für die stipulatio duplae ist diese Aussage unzutreffend, da in ihrem Musterformular ausdrücklich zwischen der Sache als ganzer und einem Teil davon unterschieden wird: Si quis eam rem partemve quam ex ea evicerit. Es liegt daher nahe, dass sich das im Text angesprochene Fehlen der Unterscheidung zwischen res und pars auf die Formel der actio auctoritatis bezieht. In ihr war somit vermutlich das Wort res enthalten.229 Zum zweiten Text: Die Worte eam rem recte restitui umfassen auch die Früchte der Sache. Ist eine Sache herauszugeben, sind damit auch alle Früchte gemeint. Wie allerdings Lenel festgestellt hat, behandelt Ulpian in den Büchern 80 und 81 seines Ediktkommentars keine Stipulation, in der sich die Worte eam rem recte restitui befinden. Er nimmt daher an, dass recte nicht in der Formel der satisdatio secundum mancipium (und damit auch nicht in der Formel der actio auctoritatis) vorkam.230 Girard hält es dagegen für möglich, dass Ulpian in seinem 80. Buch mit recte ein Wort der Formel der actio auctoritatis behandelt hat.231 Eine Entscheidung in dieser Frage scheint mir nicht möglich. Wollte man den Versuch einer Rekonstruktion der Formel der actio auctoritatis wagen, ist von den bekannten Formeln ähnlicher Klagen auszugehen.232 Die For-

228 Lenel, Palingenesia, Bd. I, Spalte 1094, Nr. 827 und Bd. II, Spalte 881, Nr. 1744. Lenel, EP, 549 Fn. 4 geht für D. 50.16.73 (Ulpianus 80 ad ed.) aber dennoch nicht von einem Bezug auf die auctoritas aus. Ankum, Repromissio, 774 und Meylan, RH 25, 11 beziehen diesen Text auf die satisdatio secundum mancipium. Vgl. dazu auch Solinas, Guido Paolo: A proposito dell’„arbitrium boni viri“, in: Arnaldo Biscardi et al. (Hrsg.), Studi in onore di Gaetano Scherillo, Bd. 2, Mailand 1972, 539 ff., 549 sowie Vaucher, 65. 229 Lenel, EP, 546 und Girard, 303. Für Bezug auf die actio auctoritatis auch Meylan, RH 25, 21 Fn. 1. 230 Lenel, EP, 548 f.; ebenso Meylan, RH 25, 11, der freilich der satisdatio secundum mancipium eine andere Funktion zuweist. Das Wort recte kommt dagegen in der stipulatio duplae vor: uti frui habere possidereque recte liceat, vgl. Lenel, EP, 549. 231 Und nicht die Worte rem recte restitui, vgl. Girard, 303. 232 Vgl. Girard, 301 f., der als Beispiele die alte actio de pauperie und die actio furti nec manifesti nennt.

F. Verfahren

225

mel der actio auctoritatis muss sich aus den gleichen Bestandteilen zusammengesetzt haben wie die übrigen Formeln des Formularprozesses (demonstratio, intentio, adiucatio und condemnatio).233 Bei der actio auctoritatis handelte es sich zudem um eine actio in personam.234 Auf den Versuch, die Formel der actio auctoritatis zu rekonstruieren, wird hier verzichtet. Es kann sich dabei nur um nicht der Überprüfung zugängliche Vermutungen handeln. Es sei jedoch so viel gesagt, dass die Behauptung des Klägers zum Ausdruck bringen muss, dass er vom Beklagten nicht erfolgreich verteidigt worden sei, weshalb dieser auf das duplum des Kaufpreises zu verurteilen sei. Die Klage muss auf eine Geldzahlung gerichtet sein, nicht auf die Leistung des Prozessbeistandes, der nicht direkt eingeklagt werden konnte.235 Nach der hier vertretenen Auffassung ist ausserdem nicht undenkbar, dass auch das Denuntiationserfordernis an den Verkäufer in der Formel enthalten war, da sich die denuntiatio in den Quellen als wesentliche Voraussetzung des Käuferanspruchs präsentiert. Bei fehlender denuntiatio verfiele die actio auctoritatis demnach nicht und es wäre keine exceptio doli erforderlich.236 Soweit ersichtlich ist, haben bislang drei Autoren die Rekonstruktion der Formel der actio auctoritatis versucht.237 Der erste Versuch findet sich bei Girard. Er gibt folgende Formel wieder:238 Si paret Numerium Negidium Aulo Agerio hominem Stichum mancipio dedisse neque de ea re auctoritatem recte praestavisse, quamobrem Numerium Negidium Aulo Agerio damnum pro auctore decidere oportet, quanti ea res mancipio data est, tantae pecuniae duplum iudex condemnato, si non paret absolvito.

Die Formel von Girard deckt ausschliesslich das auctoritatem praestare ab. Der Verkäufer soll verurteilt werden, wenn er die Prozessunterstützung nicht leistet. Der Verkäufer muss indes den Prozessverlust des Käufers abzuwenden

233 Gai Inst. 4, 39. Die condemnatio enthält die Rechtsfolge, zu welcher der Beklagte verurteilt wird, falls sich der in der intentio dargelegte Sachverhalt tatsächlich so zugetragen hat. Die condemnatio der actio furti nec manifesti lautet beispielsweise quanti ea res fuit cum furtum factum est tantae pecuniae duplum condemnato. 234 Vgl. Gai Inst. 4, 2: In personam actio est, qua agimus cum aliquo, qui nobis vel ex contractu vel ex delicto obligatus est, id est, cum intendimus dare facere praestare oportere. 235 Vgl. vorne S. 134 f. Zur Frage, ob die Formel gleichzeitig das auctoritatem defugere und das auctoritatis nomine victum esse abdeckte oder ob es zwei verschiedene Fassungen gab, vgl. Lenel, EP, 543. Rabel, 21 Fn. 1 geht davon aus, dass nur das auctoritatis nomine victum esse in der Formel erschien. 236 Anders D. 21.2.53.1 (Paulus 77 ad ed.) für die stipulatio duplae (vgl. vorne S. 87 f.), wonach eine exceptio doli erforderlich ist. Zur denuntiatio vgl. vorne S. 81 ff. 237 Auf die Rekonstruktion bewusst verzichtet hat Lenel, EP, 546. 238 Girard, 305.

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2. Teil: Die actio auctoritatis

suchen, was diese Formel nicht genügend berücksichtigt. Dieser kann auch eintreten, wenn die Prozesshilfe geleistet wird.239 Mehrfach mit der Formel der actio auctoritatis auseinandergesetzt hat sich auch Ankum. Bei ihm finden wir die folgende Rekonstruktion:240 Si paret Num.Num. Ao.Ao. rem mancipio dedisse et auctoritatem defugisse vel Aum.Aum. in rei vindicatione victum esse sine dolo malo Ni.Ni,241 quanti ea res mancipio data est, tantae pecuniae duplum iudex Num.Num. Ao.Ao. condemnato, si non paret, absolvito.

Rund zwölf Jahre später hat Ankum seinen Vorschlag leicht modifiziert. Er nimmt nunmehr an, dass die Formel statt auctoritatem defugisse die Wendung auctoritatem non praestitisse enthalten habe.242 Im Gegensatz zu Girard kann Ankum darauf verzichten, das Wort recte einzubauen. Schliesslich ist auch von Kaser ein Versuch unternommen worden, die Formel der actio auctoritatis zu rekonstruieren. Er lautet:243 Si paret Nm. Nm., qui Ao.Ao. Stichum vendidit et mancipavit, quam ob rem Nm.Nm. auctoritatem subsistere oportet, aut auctoritatem defugisse aut Am.Am. auctoritatis nomine iniuria victum esse, quanti is homo emptus est, tantam pecuniam duplam iudex Nm.Nm. Ao.Ao. condemnato. Si non paret absolvito.

Kaser stellt den beiden Tatbeständen auctoritatem defugere und auctoritatis nomine victum esse den Oberbegriff auctoritatem subsistere voran. Anders als bei Ankum findet sich bei ihm keine dolus-Klausel. Welche Rekonstruktion der Wahrheit am nächsten kommt, muss offen bleiben. Allen dreien ist indes gemeinsam, dass das Klageziel stets und mit Recht das duplum des Kaufpreises ist; sie unterscheiden sich ausschliesslich hinsichtlich der Kondemnationsbedingungen, wobei die Unterschiede vor allem die Formulierungen betreffen und inhaltlich nicht stark voneinander abweichen.

239 Vgl. Kaser, FS von Lübtow, 487 Fn. 28. Girard, 304 rechtfertigt seine Formulierung damit, dass nur auf diese Weise das Wort recte sinnbringend in der Formel enthalten sein könne. 240 Ankum, Restitutio, 5. 241 Die Ergänzung durch fehlenden dolus des Käufers (sine dolo malo Ni.Ni. [recte: Ai.Ai.]) erfolgte in Ankum, Repromissio, 782 Fn. 135. 242 Ankum, Alcuni problemi, 11 f. Dies daher, weil laut Ankum mit der Formulierung auctoritatem defugisse im Falle der unterlassenen denuntiatio durch den Käufer keine exceptio doli notwendig gewesen wäre. Eine Lösung ohne exceptio doli vertritt Klingenberg, 187, indem er eine einschränkende Auslegung des auctoritatis nomine victum esse vermutet. 243 Kaser, SZ 105, 135 Fn. 68.

F. Verfahren

227

III. Kognitionsprozess Im Kognitionsprozess dürfte die Bedeutung der actio auctoritatis nur noch gering gewesen sein, da das Absterben der Manzipation und das damit verbundene Verschwinden der auctoritas-Haftung nur unwesentlich nach dem Aufstieg des Kognitionsprozesses zur ordentlichen Verfahrensart erfolgten.244 Der Kognitionsprozess zeichnet sich dadurch aus, dass das Verfahren von den strengen Klageformeln losgelöst wurde. Infolge der Auflösung der früheren Zweiteilung des Verfahrens zwischen praetor und iudex bedurfte es keines Formulars mehr, nach dem der Richter zu verurteilen oder freizusprechen hatte. Die Voraussetzungen einer Verurteilung orientierten sich aber weiterhin an den überkommenen Formeln.245 Für die actio auctoritatis sind daher für den Kognitionsprozess, soweit ihr darin noch eine Bedeutung zukam, gegenüber dem Formularprozess keine Veränderungen zu vermuten.

244 Das Verschwinden der Manzipation haben wir auf Anfang des 4. Jahrhunderts n. Chr. zu datieren, vgl. Sturm, 347 ff. und Schulz, Classical Roman Law, 347. Der Kognitionsprozess wurde mit der formellen Abschaffung des Formularprozesses 342 n. Chr. durch C. 2.57.1 zur ordentlichen Verfahrensart; letzterer verlor jedoch bereits ab Diokletian (Übergang 3./4. Jahrhundert n. Chr.) seine Bedeutung, vgl. Kaser/ Hackl, 171 und 436 sowie Levy, Vulgarrecht, 3 f. 245 Kunkel/Selb, 556.

3. Teil

Ertrag Diese Arbeit hat sich zum Ziel gesetzt, durch Zusammenstellung und Auswertung der Quellen zur auctoritas die Voraussetzungen und Eigenschaften dieser alten Haftungsfigur nachzuzeichnen. Aufgrund der Tilgung der auctoritas und der actio auctoritatis aus den Digesten musste dabei in vielerlei Hinsicht mit der Begründung von Plausibilitäten gearbeitet werden. Insgesamt lässt sich aber festhalten, dass trotz ihrer Eliminierung durch die Kompilatoren an der historischen Existenz einer der Manzipation entspringenden auctoritas-Haftung kein Zweifel bestehen kann. Die Quellentexte sowohl aus den Digesten als auch ausserhalb davon, die sich ohne die Annahme einer solchen Haftung nicht sinnbringend erklären lassen, sind dafür zu zahlreich. Während der rund zweihundert Jahre Forschung zur auctoritas hat es indes immer wieder Stimmen gegeben, welche die Existenz einer solchen Haftung angezweifelt haben. So vertritt beispielsweise Sargenti die Auffassung, eine actio auctoritatis habe es nicht gegeben. Auctoritas sei nur ein allgemeiner, nicht spezifisch auf die mancipatio bezogener Ausdruck gewesen, der keine eigene actio begründet habe.1 Für die Geltendmachung der auctoritas seien nur die actio ex stipulatu und die actio ex empto infrage gekommen.2 Für seine Ansicht stützt sich Sargenti auf das auf Jhering zurückgehende Prinzip der Einfachheit der Rechtsgeschäfte.3 Gemäss dieser „Erfahrungsregel“ könne jedem Rechtsgeschäft nur eine Rechtswirkung zukommen, entweder eine dingliche oder eine obligatorische. Da der Manzipation die dingliche Wirkung der Eigentumsübertragung zugekommen sei, habe sie nicht zugleich die obliga1 Sargenti, Evizione, 66. Ebenso bereits Danz, 23 Fn. 22, der davon ausgeht, dass die Verpflichtung zum auctoritatem praestare stets Gegenstand einer besonderen Stipulation war. Diese Annahme beruht jedoch auf einer unzutreffenden Interpretation der Überschrift De contrahenda auctoritate in PS, Rubrica V, 10 (dazu vorne S. 17). In diese Richtung auch Fuenteseca, Mnemeion Solazzi, 79. 2 Sargenti, Evizione, 17 ff. und Studi Betti, 15 ff. Dagegen Kaser, FS von Lübtow, 481 Fn. 1. Kritisch auch Calonge, 17, der trotz grundsätzlicher Übereinstimmung mit den Zweifeln Sargentis dessen Position als zu radikal betrachtet und die auctoritas nicht vollständig von der Manzipation loslösen will. Zustimmung findet Sargenti bei Mostert, Dirk Frederik: Uitwinning by die Koopkontrak in die Romeinse Reg, in: Acta Juridica 51, 1969, 1 ff., 15 sowie in Teilen bei Gintowt, 561 Fn. 1. 3 Jhering, Bd. 3, 139 ff. und dazu Sargenti, Studi Betti, 29 f.

3. Teil: Ertrag

229

torische Wirkung der Begründung der auctoritas-Haftung haben können. Die Stellen, von denen gemeinhin angenommen wird, dass sie die auctoritas zum Gegenstand haben, bezieht Sargenti entweder auf die actio ex stipulatu oder auf die actio empti.4 Gemäss der Lehre von Pugsley hat eine actio auctoritatis zwar existiert, jedoch einem vollkommen anderen Zweck gedient. Sie sei dazu bestimmt gewesen, dem ursprünglichen Eigentümer einer von einem Nichtberechtigten manzipierten Sache einen Anspruch auf das duplum des Kaufpreises gegen den Verkäufer einzuräumen. Dieser Anspruch habe dem früheren Eigentümer als Ausgleich dafür gedient, dass er durch die Manzipation sein Eigentum verloren habe.5 Die Manzipation habe nämlich laut Pugsley dem Erwerber auch dann das Eigentum verschafft, wenn der Veräusserer ein non dominus gewesen sei.6 Dass für die Existenz einer actio auctoritatis in der Form, wie Pugsley sie vorschlägt, keine Anhaltspunkte in den Quellen bestehen, wird von ihm mit dem Aufkommen des Formularprozesses erklärt: In diesem habe dem früheren Eigentümer eine condictio gegen den Verkäufer zur Verfügung gestanden, wodurch die alte actio auctoritatis überflüssig geworden sei.7 Pugsley stützt sich im Weiteren auf Gai Inst. 2, 18–23. Gaius sage für die mancipatio nicht – wie er es für die traditio tue –, dass der Erwerber das Eigentum nur erwerbe, wenn der Übertragende Eigentümer der Sache sei. Zudem erwähne er in Gai Inst. 2, 40–44 den Fall der Ersitzung einer durch Manzipation übertragenen res mancipi von einem Nichteigentümer nicht, weil der Ersitzung hier keine Bedeutung zugekommen sei.8 Der actio auctoritatis wird auch von Pariente eine andere Funktion zugeschrieben. Er nimmt – als Folge seiner Ansicht, die Wurzel des Begriffs auctoritas liege im Wort auctio9 – an, die Klage entspringe nicht der mancipatio, sondern

4

Sargenti, Studi Betti, 31 ff. und 68 ff. Pugsley, Roman Law, 16. Pugsley führt als Begründung an, dass PS 2.17.3 keine Aussage darüber enthalte, von wem die darin erwähnte Klage erhoben werde. Zu Pugsley vgl. Ankum, Problemi, 606 ff. und Actio auctoritatis, 4 f.; Kaser, RP II, 574 und Ernst, Rechtsmängelhaftung, 7 Fn. 2. Eine Regelung, die der Konzeption Pugsleys nahe kommt, findet sich heute in § 816 Abs. 1 Satz 1 BGB: „Trifft ein Nichtberechtigter über einen Gegenstand eine Verfügung, die dem Berechtigten gegenüber wirksam ist, so ist er dem Berechtigten zur Herausgabe des durch die Verfügung Erlangten verpflichtet.“ 6 Pugsley, Roman Law, 8 und Mancipatio, 32 („overriding“ bzw. „good title“). Pugsley führt diese Wirkung auf die Publizität der Manzipation sowie den Zwölftafelsatz 6, 1 (cum nexum faciet mancipiumque, uti lingua nuncupassit, ita ius esto) zurück. 7 Pugsley, Roman Law, 15 und 19. Er führt auch D. 12.1.23 (Africanus 2 quaest.) an, streicht jedoch die Worte mortuo suo, um den Text mit seiner Theorie in Einklang bringen zu können; dazu mit Recht kritisch Ankum, Actio auctoritatis, 5 Fn. 9. 8 Pugsley, Mancipatio, 33. 9 Vgl. dazu vorne S. 29. 5

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3. Teil: Ertrag

einer auctio. Aus dieser gehe ein auctor (der Versteigerer) hervor, gegen den eine actio auctoritatis angestrengt werden könne, um von ihm Gewährleistung zu verlangen.10 Bestritten wird die historische Existenz der actio auctoritatis schliesslich auch von Casinos Mora.11 Er nimmt an, dass unmittelbar aus der Manzipation keine Klage des Käufers im Falle der Eviktion hervorgehe. Gleichzeitig schliesst er aber nicht aus, dass der Manzipant, der eine fremde Sache veräussere, mit einer Sanktion belegt werden könne. Dieser könne nämlich in duplum verurteilt werden aufgrund der ihm obliegenden Pflicht, die auctoritas zu garantieren. Die auctoritas präsentiert sich laut Casinos Mora allerdings als „legitimación pública de las situaciones de poder individual sobre las cosas“, somit nicht als individuelle Beistandsleistung, sondern vielmehr als öffentliche Funktion („deber público y legal“).12 Die Manzipation sei jedoch eine Voraussetzung für die Entstehung dieser Pflicht. Erfülle der Verkäufer seine Verpflichtung nicht, werde er aus der auctoritas verantwortlich. Das duplum präsentiere sich dabei als gesetzlich fixierte Höhe des Schadenersatzes. Die für die Geltendmachung dieses Anspruchs zur Verfügung stehende Klage bezeichnet Casinos Mora als actio in duplum ex auctoritate. Den angeführten Ansichten ist zunächst gemein, dass sie im Wesentlichen mehr auf allgemeinen Überlegungen beruhen statt auf einer Analyse der massgebenden Quellentexte. Nicht zielführend ist es, wie Sargenti es tut, sämtliche Quellen, welche die auctoritas-Haftung zum Gegenstand gehabt haben könnten, auf die actio ex stipulatu oder die actio empti zu beziehen. In diesen hätten die Kompilatoren die jeweilige Klage nicht zugunsten einer unbestimmten actio de oder actio pro evictione ersetzen müssen.13 Zahlreiche Texte ergeben zudem, wie sich im Rahmen dieser Untersuchung mehrfach gezeigt hat, unter der Annahme, dass sie sich ursprünglich (ausschliesslich) auf die Haftung aus einer Eviktionsstipulation oder aus der actio empti bezogen haben, keinen rechten Sinn. Der Auffassung Pugsleys steht bereits entgegen, dass die mancipatio nach ganz herrschender Ansicht das Eigentum nicht zu übertragen vermochte, falls der Veräusserer weder selbst Eigentümer noch von diesem zur Veräusserung ermächtigt worden war: Nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse haberet.14 Ebenso wenig vermag Pugsley zu erklären, weshalb der manzipierende 10

Pariente, 228 ff. Vgl. Casinos Mora, Auctoritas, 248 ff. 12 Casinos Mora, Auctoritas, 237. 13 Zutreffend Ankum, Restitutio, 3. 14 Vgl. D. 50.17.54 (Ulpianus 46 ad ed.) und D. 41.1.20 pr. (Ulpianus 29 ad Sab.). Pugsley, Roman Law, 10 verweist selbst auf den zweiten Text, bezieht ihn jedoch (auch) auf die in iure cessio, jedenfalls nicht auf die mancipatio. 11

3. Teil: Ertrag

231

Verkäufer für das periculum iudicii15 einzustehen hat; würde der Käufer auch bei fehlender Berechtigung des Verkäufers zum Eigentümer gemacht, bestünde dazu keine Veranlassung.16 Zur Ansicht Casinos Moras ist zu bemerken, dass diese im Ergebnis nicht grundsätzlich von der hier vertretenen abweicht. Auch er geht davon aus, dass gegen den Verkäufer eine Klage auf das duplum des Kaufpreises erhoben werden konnte; der Verkäufer könne mit einer Sanktion belegt werden, falls er eine fremde Sache veräussere. Casinos Mora übersieht jedoch den unmittelbaren Zusammenhang zwischen Manzipation und auctoritas-Haftung und geht nicht auf die Quellen ein, welche die auctoritas als vom Verkäufer geschuldete, individuelle prozessuale Hilfeleistung zugunsten des Käufers charakterisieren.17 Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die Quellen keinen anderen Schluss zulassen, als dass eine aus der Manzipation hervorgehende auctoritasPflicht und eine actio auctoritatis existiert haben. Freilich ist das Bild dieser Haftung, wie es sich anhand der in dieser Untersuchung ausgewerteten Quellentexte zeichnen lässt, nicht lückenlos. Es verbleiben verschiedene Fragen, die sich beim derzeitigen Quellenstand nicht oder nicht eindeutig beantworten lassen. Dennoch ist es möglich, anhand interpolierter Digestentexte und weiterer überlieferter Quellen einige wesentliche Voraussetzungen und Eigenschaften dieser eliminierten Rechtsfigur nachzuvollziehen.

15

Cicero, Pro Murena, 2, 3; dazu vorne S. 42. Vgl. Ankum, Actio auctoritatis, 14. Gegen Pugsley zutreffend auch die Besprechung von Heinrich Honsell in SZ 90, 1973, 538 f. 17 Vgl. auch die berechtigte Kritik von Ankum, FS Mayer-Maly, 1 Fn. 4 und FS Spruit, 230 Fn. 4. 16

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Quellenregister A. Vorjustinianische Quellen I. Fragmenta Vaticana Frag. Vat. 8 Frag. Vat. 10 Frag. Vat. 47 Frag. Vat. 47a Frag. Vat. 50

191 17, 37, 191, 192 74 74 61

II. Gai Institutiones Gai Inst. 1, 113 Gai Inst. 1, 119 Gai Inst. 2, 14a Gai Inst. 2, 17 Gai Inst. 2, 19 Gai Inst. 2, 22 Gai Inst. 2, 26 Gai Inst. 2, 33 Gai Inst. 2, 41 Gai Inst. 2, 45 Gai Inst. 2, 49 Gai Inst. 2, 50 Gai Inst. 2, 54 Gai Inst. 2, 96 Gai Inst. 3, 167 Gai Inst. 3, 195 Gai Inst. 4, 2 Gai Inst. 4, 3 Gai Inst. 4, 4 Gai Inst. 4, 8 Gai Inst. 4, 9 Gai Inst. 4, 11 Gai Inst. 4, 12 Gai Inst. 4, 13 Gai Inst. 4, 20

19, 44 19, 30, 44, 52 41 41, 101 41 41 19, 93 74 93 140, 141 140 163, 164 137 52 52, 198 164 225 66, 75 215 215 169 221 221 221, 222 222

Quellenregister Gai Inst. 4, 30 Gai Inst. 4, 36 Gai Inst. 4, 37 Gai Inst. 4, 39 Gai Inst. 4, 82 Gai Inst. 4, 83 Gai Inst. 4, 84 Gai Inst. 4, 86 Gai Inst. 4, 110 Gai Inst. 4, 112 Gai Inst. 4, 113 Gai Inst. 4, 131a Gai Inst. 4, 138 Gai Inst. 4, 171 Gai Inst. 4, 182

245 221 73 164 225 121 123, 124, 125 125, 126 123 158 166, 211, 212 211 45 76 169 166

III. Lex XII tabularum 3, 7 6, 1 6, 2 6, 3 6, 4 8, 17

138 50, 229 169 35, 137 138 141 IV. Pauli Sententiae

PS 1.13a.4 45 PS 1.19.1 169, 170 PS 2.17.1 38, 46, 56, 63, 157, 174, 175 PS 2.17.2 45, 202 PS 2.17.3 30, 38, 45, 63, 168, 170, 171, 174, 175, 182, 229 PS 2.17.8 150 PS 2.31.1 164 PS 3.6.29 103 V. Interpretatio zu den Pauli Sententiae IP 2.17.1

38, 56 VI. Ulpiani Regulae

II, 4 XIX, 4 XIX, 5

107 52 52

246

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164 59 164 189 122

II. Digesta D. 1.1.7.1 D. 2.3.1.1 D. 3.2.1 D. 3.3.1 pr. D. 3.3.75 D. 5.1.2.5 D. 5.1.49 pr. D. 6.1.16 pr. D. 7.4.1 pr. D. 7.6.5 pr. D. 8.3.11 D. 8.5.1 D. 9.2.23.10 D. 11.7.2.2 D. 11.7.7 pr. D. 12.1.23 D. 13.1.7.1 D. 15.1.7.6 D. 18.1.53 D. 18.1.66 pr. D. 18.2.10 D. 19.1.4.1 D. 19.1.6.5 D. 19.1.7 D. 19.1.8 D. 19.1.10 D. 19.1.11.2 D. 19.1.11.14 D. 19.1.11.17 D. 19.1.13.14 D. 19.1.13.15

222 155 166 57 80, 126, 135 136 88, 93, 125, 135 183, 185 103 206 102 152 169 153 153 229 215 52, 171 58 98 95 33 81, 87, 101, 206 106, 112 106 212 59 217 54, 171 151 150, 151

Quellenregister D. 19.1.13.29 D. 19.1.35 D. 19.1.43 D. 19.1.45.2 D. 21.1.31.20 D. 21.1.61 D. 21.2.4 pr. D. 21.2.4.1 D. 21.2.5 D. 21.2.7 D. 21.2.8 D. 21.2.9 D. 21.2.10 D. 21.2.13 D. 21.2.16 pr. D. 21.2.16.1 D. 21.2.17 D. 21.2.18 D. 21.2.19.1 D. 21.2.21 pr. D. 21.2.21.2 D. 21.2.27 D. 21.2.28 D. 21.2.29 pr. D. 21.2.29.1 D. 21.2.29.2 D. 21.2.37.1 D. 21.2.39 pr. D. 21.2.39.1 D. 21.2.39.2 D. 21.2.39.3 D. 21.2.39.4 D. 21.2.39.5 D. 21.2.40 D. 21.2.41.1 D. 21.2.42 D. 21.2.46 pr. D. 21.2.46.1 D. 21.2.46.2 D. 21.2.46.3 D. 21.2.48 D. 21.2.49

37 76, 96, 184, 204 146, 153, 173, 220 147 202 99, 110, 171, 172, 207 119, 209 201 191 213 217 148, 149, 151, 154, 176, 182, 220, 222 101 174 53, 78 79 67, 171 217 213 185, 185 123, 125, 191 193, 217 31, 193 151 79 92 43 176, 194, 201 52, 73, 78, 81, 91, 189, 196 70 42, 43, 72, 108, 117, 166 145, 147, 148 104, 111, 179 210 150 54, 206 205 40, 98, 101 110, 114 112, 113 96, 99, 172 71

247

248

Quellenregister D. 21.2.51 pr. 31, 191 D. 21.2.51.1 89, 160, 213, 222 D. 21.2.51.2 41, 148, 151, 176, 213 D. 21.2.51.3 89 D. 21.2.51.4 165, 172 D. 21.2.53 pr. 71 D. 21.2.53.1 33, 87, 128, 184, 225 D. 21.2.54 pr. 142 D. 21.2.54.1 113, 218 D. 21.2.56.1 176 D. 21.2.56.7 37 D. 21.2.59 195, 200 D. 21.2.60 169 D. 21.2.61 64 D. 21.2.62 pr. 65 D. 21.2.62.1 36, 90, 159, 180, 184, 212 D. 21.2.62.2 74, 103 D. 21.2.63.1 32, 81, 132 D. 21.2.63.2 32, 122, 129, 187 D. 21.2.64 pr. 40, 69, 173 D. 21.2.64.1 173 D. 21.2.64.2 33, 173 D. 21.2.64.3 174 D. 21.2.66 pr. 73, 76, 79, 81, 122, 187 D. 21.2.66.1 143, 177, 203, 205 D. 21.2.66.2 124, 191, 220 D. 21.2.69 pr. 43, 72, 107 D. 21.2.69.1 40, 72, 108 D. 21.2.69.2 109, 112, 113 D. 21.2.69.3 37, 40, 112, 113, 167, 218 D. 21.2.69.4 114, 167, 218 D. 21.2.69.5 115, 219 D. 21.2.72 68, 175 D. 21.2.74.2 133 D. 21.2.75 96, 99, 171 D. 21.2.76 37, 39, 40, 46, 57, 143, 148, 153, 157, 177, 203 D. 26.8.3 30 D. 38.2.30 72 D. 40.7.10 114, 115 D. 40.12.26 72 D. 40.13.4 72 D. 41.1.20 pr. 230

Quellenregister D. 41.1.20.1 D. 41.2.49.2 D. 41.3.44.5 D. 45.1.5 pr. D. 45.1.38.3 D. 45.1.85.5 D. 45.1.131.1 D. 45.1.139 D. 46.3.98 pr. D. 46.7.11 D. 47.2.50 pr. D. 47.2.55 pr. D. 47.10.12 D. 49.1.4.3 D. 50.16.72 D. 50.16.73 D. 50.16.90 D. 50.16.126 D. 50.16.169 D. 50.17.38 D. 50.17.54 D. 50.17.142 D. 50.17.175.1

96 53, 175 145 24 78 36, 90, 160, 179, 180, 214 52 36, 90, 179, 214 76, 204 176, 186 164 189 72 128, 130 223 224 96 96 98 212 230 155 33 III. Codex

C. 1.17.2.10 C. 2.57.1 C. 3.19.1 C. 3.35.4 C. 4.48.1 C. 5.44.2.1 C. 7.31.1.5 C. 8.44.7 C. 8.44.8 C. 8.44.14 C. 8.44.21 pr. C. 8.44.21.1 C. 8.44.23

20 227 119, 120, 136 169 89, 128, 193 81 16 81, 85, 88, 208 85, 128, 132, 182, 190 81 142, 158 128, 133 217

249

250

Quellenregister

C. Geschäftsurkunden Bruns, Fontes I, Nr. 130 FIRA III, Nr. 87 FIRA III, Nr. 88 FIRA III, Nr. 89 FIRA III, Nr. 90

61 49, 215, 216 49, 215, 216 49, 215, 216 49, 215, 216

formula Baetica (FIRA III, Nr. 92)

52, 62, 63, 94, 96, 118

Tab. Herc. 59 Tab. Herc. 60 Tab. Herc. 61 Tab. Herc. 87

49 49 49 61

D. Nichtjuristische Literatur I. Cicero Ad Atticum 5, 1, 2 118 Ad Atticum 13, 50, 2 52 De haruspicum responso 7, 14 35 De legibus 2, 23, 59 18 De officiis 1, 12, 37 138 De officiis 3, 16, 65 50, 164, 166, 169 De oratore 3, 18, 68 81 De oratore 3, 40, 159 42 Pro Caecina 19, 54 35, 83, 134, 137, 138, 221 Pro Caecina 26, 74 35 Pro Cluentio 21, 57 36 Pro Murena 2, 3 30, 42, 51, 119, 167, 182, 183, 231 Pro Murena 12, 26 82, 83, 221 Pro Sulla 11, 33 36, 178 Topica 4, 23 35, 137 Topica 5, 28 42 Topica 10, 45 42 II. Plautus Curculio 4, 2, 498 Persa 4, 3, 524 Persa 4, 4, 589 Poenulus 1, 1, 146 Poenulus 1, 1, 147

30 47, 118 48 51 36, 178

Quellenregister

251

III. Seneca Quaestiones Naturales 4, 3, 2

36

IV. Terenz Eunuchus 2, 3, 98

36, 178 V. Varro

De lingua Latina 6, 74 De lingua Latina 9, 83 De re rustica 2, 10, 5

133, 208 61 48

VI. Valerius Probus Notae iuris 4, 3 Notae iuris 4, 5 Notae iuris 4, 7 Notae iuris 4, 10

155 83 82, 134 221 VII. Aulus Gellius

Noctes Atticae 2, 16, 15 Noctes Atticae 2, 16, 16 Noctes Atticae 6, 17 Noctes Atticae 17, 7, 1

81 81 175 141 VIII. Livius

Ab urbe condita 3, 34, 6

18 IX. Festus

De verborum significatu, laudare (edit. Lindsay, 105)

82

Sachregister actio confessoria 75 actio de auctoritate 176 ff. actio de modo agri 70, 108, 169, 170, 173, 223 actio empti 21 f., 24, 30, 43, 45, 46, 53 ff., 59 ff., 64, 65, 70, 78 f., 81, 86, 91, 98, 100, 106 f., 113 ff., 115 f., 125, 128, 130, 142, 145, 147 ff., 151, 158, 162, 165, 170, 171, 185, 191, 195, 202, 206, 209, 214, 215, 217 ff., 229, 230 actio ex stipulatu 30, 124, 143, 145, 150, 152, 154, 197, 199, 202, 203, 214, 215 ff., 228, 229, 230 actio fiduciae 166 actio furti 164, 166, 170, 212, 215, 224, 225 actio iniuriarum 72, 211 actio in rem 66, 77 f. actio legis Aquiliae 169 actio mandati contraria 191 actio negatoria 75, 78, 88, 97, 98, 100, 101, 102, 117, 171 actio nova 204 actio poenalis 166 actio pro auctoritate 176 ff. actio Publiciana 73, 74, 188, 197 ff. actio Serviana 75, 145, 188, 189 actio utilis 144, 201 ff., 204 actio vectigalis 188 adsertor in libertatem 71, 72, 108 aequitas siehe Billigkeit aes 60 ff., 93 aeterna auctoritas 138 ff., 145 Alter der auctoritas-Haftung 17, 221 appellatio 129 ff. Arescusa 146 ff. auctio 29, 229

auctor secundus 209 auctoritas patrum 29 auctoritas senatus 29, 30 auctoritas tutoris 29, 30, 37 auctoritatem defugere 16, 36, 84, 91 f., 104, 127, 134, 178 ff., 184, 225, 226 auctoritatem praestare 16, 36, 70, 71, 225, 228 auctoritatem subsistere 16, 36, 226 auctoritatis nomine victum esse 16, 80, 123, 125, 151, 157, 178, 182, 183 ff., 194, 198, 199, 207, 225, 226 Befristung der auctoritas-Pflicht 136 ff. Besitzinterdikt 76 ff., 184, 189, 204 Besitzpfand siehe pignus Billigkeit 144, 165, 201, 204, 205, 206, 220 bona fides 54, 116, 199, 220 bonae-fidei-iudicium 199 Bürge, Bürgschaft siehe fideiussor capitis deminutio 98, 103, 106, 206 cognitor (in rem suam) 122, 124 ff., 184, 189, 191 commercium siehe ius commercium concursus causarum 149 condemnatio 123, 125, 132, 135, 184, 225 confusio/consolidatio 206 denuntiatio 68, 71, 81 ff., 106, 132, 159, 161, 181, 184, 195, 200, 225, 226 derelictio 153 ff. detracto usu fructu 74, 103, 104, 105, 107, 110, 205, 206

Sachregister Dienstbarkeit 75, 76 f., 80, 96 ff., 110, 116, 144, 171 f., 207, 220 dolus siehe auch exceptio doli 72, 96, 97, 100, 111, 113, 166, 168, 189, 190, 226 dos, dotis datio, promissio dotis 55, 76 duplum (pretium) 16, 38, 40, 41, 49, 54, 55, 63, 83, 86, 93, 95, 100, 109, 110, 118, 119, 123, 132, 135, 146, 151, 164, 165, 167, 168 ff., 180, 187, 199, 200, 207, 208, 210, 214, 215 ff., 225, 226, 229, 230, 231 – Abweichungen 171 ff. Edictum Perpetuum 23 f., 118, 222 ff. Ersitzung 22, 23, 36, 73, 137, 140 ff., 156, 158, 229 Eviktion, Eviktionshaftung 15, 19, 26, 37, 39, 46, 53, 55, 56, 57, 59, 63, 64, 68, 74 ff., 85, 86, 89, 90, 94, 100, 124, 142, 144, 154, 165, 170, 172, 173, 180, 183, 185 ff., 197 ff., 203, 204, 206, 208, 209, 213 ff., 230 – Eviktion einer Dienstbarkeit 75, 100, 171 – Teileviktion 70, 170, 173, 174 – Umgekehrte Eviktion 80, 188 Eviktionsprozess 15, 84, 126, 129 Eviktionsstipulation 17, 18, 21, 22, 46, 49, 52, 53, 77, 86, 90, 97, 107, 119, 125, 132, 150, 154, 165, 170, 180, 184 ff., 192, 195, 197, 198, 202, 206, 212, 214 ff., 230 exceptio doli siehe auch dolus 87, 92, 106, 111, 114, 122, 165, 166, 184, 187, 188, 189, 190, 197, 199, 200, 217, 225, 226 exceptio evictionis imminentis 56 exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae 123, 165 Faustpfand siehe pignus fideicommissum 147 fideiussor 20, 59, 85, 207 ff. Formularprozess 66, 121, 128, 190, 221, 222 ff., 227, 229

253

Freilassung siehe manumissio Früchte 53 ff., 185, 189, 224 furtum 66, 141, 164, 189, 222 Gerichtsstand 89, 135 ff. habere licere 77, 97, 100, 124, 184, 188, 197, 198, 199 homo liber 43, 72, 108, 109, 115, 117 hostis 139 ff. Infamie 166, 168 in iure cessio 16, 20, 45, 52, 74, 97, 102, 104, 106, 110, 205, 230 iniuria iudicis 123, 132, 182, 190 ff. in ius vocatio 84, 92, 93, 133, 134, 208 Interdikt siehe Besitzinterdikt Interpolationen 16, 17, 19 ff., 231 ius commercium 52, 118, 139 Klagekumulation 164 f., 168, 214 Kognitionsprozess 66, 122, 127, 129, 133, 190, 227 Konkurrenz – actio auctoritatis und actio ex stipulatu 50, 215 ff. – actio auctoritatis und actio empti 54, 78, 107, 114, 115, 150, 217 ff. – actio empti und actio ex stipulatu 217 laudatio auctoris 30, 81 f., 84, 85, 88, 122, 208 legis actio sacramento 82, 83, 121, 221 Legisaktionenprozess 66, 67, 121, 128, 221 f. lex Atinia 140 lex in mancipio dicta 77, 95, 100, 117, 118, 167 lex XII tabularum 16, 18, 26, 51 litis aestimatio 123, 124, 125, 184, 191, 200, 220, 221 Litiskreszenz 169 f. longi temporis praescriptio 142, 145

254

Sachregister

mancipatio nummo uno 43, 51, 55, 62, 62, 93 ff., 164, 200, 216 manumissio 72, 90, 108 ff., 113, 114, 116, 146, 148, 153, 218, 219, 220 minor 202 ff. Nebenintervention 122, 126, 127 f., 131 nexum 42, 50, 167, 169 nuncupatio 50, 167 Nutzniessung 74, 76, 96, 98, 103 ff., 111, 117, 206 – Nutzniessungsvorbehalt siehe detracto usu fructu Obliegenheit 41, 135 obligatio dandi 66, 76 pactum 51 patria potestas 73 peregrinus siehe auch hostis 44, 52, 118, 139, 140 periculum iudicii 42, 52, 67, 119, 183, 231 pignus 20, 24, 59, 75, 76, 144, 189 procurator (in rem suam) 20, 53, 57, 118, 123, 124 ff., 184, 190, 191, 220 quando in iure te conspicio 82 ff., 221 rationes reddere 114, 219 raudusculum siehe aes rei vindicatio 44, 54, 67 ff., 71, 75, 82, 93, 117, 121, 123, 144, 155, 156, 185, 188, 189, 193, 197, 198, 199, 204 repromissio secundum mancipium 48, 118, 192 restitutio in integrum 144 f., 201 f., 202, 204 satisdatio secundum mancipium 17, 24, 28, 57, 79, 87, 91, 118 f., 154, 180, 207, 209, 210, 223, 224 Servitut siehe Dienstbarkeit Sicherstellung des Kaufpreises 58 ff. statuliber 107, 108, 109, 111, 112, 113, 116, 117, 142, 145 ff., 219

stipulatio auctoritatis 17 f., 77, 87, 192 stipulatio de evictione siehe Eviktionsstipulation stipulatio duplae 17, 21, 24, 43, 49, 53, 54, 57, 67, 73, 76, 77, 79, 81, 86, 87, 90, 91, 92, 97, 100, 114, 123, 125, 150, 165, 171, 176, 184, 185, 192, 193, 196, 197, 202, 210, 214, 224, 225 stipulatio habere licere 17, 46, 57, 78, 162, 192 stipulatio praetoria 24, 202, 223 superfluum 95 Teileviktion siehe Eviktion Tilgung der mancipatio 16, 18, 20, 40 traditio 16, 20, 26, 45 f., 57, 63 ff., 73, 88, 98, 156, 198, 229 Umgekehrte Eviktion siehe Eviktion usucapio siehe Ersitzung usus auctoritas 35, 36, 136 ff. ususfructus siehe Nutzniessung uti optimus maximusque 96, 97, 99, 100, 102, 117, 171 vas, vades 133, 208, 210 Vererblichkeit – der actio auctoritatis 167, 168, 210 ff. – der auctoritas-Pflicht 158 ff. vindicatio in libertatem 71 ff., 90, 103, 108, 109, 111, 112, 113, 114, 115, 128, 145, 213 vindicatio pro parte 69 ff. vindicatio servitutis 75, 77, 78, 88, 97 ff., 117, 171, 172 vindicatio ususfructus 74 f., 103, 105, 117 Weiterveräusserung 64, 124, 141, 194 ff., 206, 217 Zugehör 53 f. Zwölf Tafeln siehe lex XII tabularum