Das Verhältnis von actio pro socio und actio communi dividundo im klassischen römischen Recht [1 ed.] 9783428494453, 9783428094455

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THOMAS DROSDOWSKI

Das Verhältnis von actio pro socio und actio communi dividundo im klassischen römischen Recht

Schriften zur Rechtsgeschichte Heft 72

Das Verhältnis von actio pro socio und actio communi dividundo im klassischen römischen Recht

Von Thomas Drosdowski

Duncker & Humblot · Berlin

Die Deutsche Bibliothek- CIP-Einheitsaufnahme Drosdowski, Thomas: Das Verhältnis von actio pro socio und actio communi dividundo im klassischen römischen Recht I von Thomas Drosdowski. - Berlin : Duncker und Humblot, 1998 (Schriften zur Rechtsgeschichte ; H. 72) Zug!.: Heidelberg, Univ., Diss., 1997 ISBN 3-428-09445-X

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©

Alle Rechte vorbehalten 1998 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fotoprint: Werner Hildebrand, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7379 ISBN 3-428-09445-X

Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 8

Vorwort Diese Arbeit wurde im Sommersemester 1997 von der Juristischen Fakultät der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg als Dissertation angenommen. Sie entstand in der Zeit von 1994 bis 1997, als ich wissenschaftlicher Assistent am Institut fiir geschichtliche Rechtswissenschaft war. Mein Dank gilt an dieser Stelle in besonderem Maße meinem verehrten Lehrer, Herrn Professor Kar1heinz Misera, der diese Untersuchung angeregt und auf jede nur denkbare Weise gefördert hat, vor allem auch durch ein von ihm im Sommersemester 1996 veranstaltetes Seminar zum Thema "Actio pro socio und actio communi dividundo". Zu Dank bin ich auch Herrn Professor Karl-Heinz Ziegler von der Universität Harnburg verpflichtet, der das Zweitgutachten übernommen hat. Für die Aufnahme der Arbeit in die Reihe "Schriften zur Rechtsgeschichte" möchte ich Herrn Professor Norbert Sirnon danken. Heidelberg, im November 1997

Thomas Drosdowski

Inhaltsverz;eichnis Einleitung .......................................................................................................

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ErsterTeil

Das Zuständigkeitsverhältnis von actio pro socio und actio communi dividundo

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A. Die zugrundeliegenden Rechtsverhältnisse: societas und communio .. .. .. .. .. .. .. .

14 18 23 26 27 31

B. Die Klageziele ....... .. ..... ....... ... ........ ... ... .. ... ...... ..... ... ......... .... ....... ..... .... ... .... .. I. Paul. D. 10,3,1 S. I ............................................................................... 1. Die sachenrechtliche Aufhebung des Gemeinschaftsverhältnisses .. .. .. 2. Die Abrechnung der gegenseitigen Forderungen aus dem Gesellschaftsverhältnis ..... .. ... .......... .. ... ... ...... ....... . ......... ........... ........ . .. . .. ... . ll. Die schuldrechtliche Seite der Teilungsklage ......................................... 1. Die Verurteilung zu Ausgleichszahlungen .......................................... 2. Die Abrechnung der gegenseitigen Forderungen aus dem GerneiDschaftsverhältnis ... ...... ... ... ....... .. .... .. ... .. .. ... ...... . ... ..... .. .. ..... .. . ..... .. .. ... . lll. Rechtszwang bei bestehendem Gesellschafts- bzw. Gemeinschaftsverhältnis ................................................................................................... N. Der Bereich der konkurrierenden Zuständigkeit: Proc.-Paul. D. 17,2,38,1 .......................................................................................... V. illp. D. 17,2,43 (quoniam pro socio et nominum rationem habet) .. .. .... .. . Vl. Zusammenfassung ... ....... ................... . .... ..... .. .............. .. .................. ......

31 32 32

I. illp. D. 17,2,31- 33; Gai. D. 17,2,34 ..................................................... ll. Paul. D. 17,2,65,13 ...... .......................................................................... lll. Gai. D. 10,3,2 pr. .................................................................................. N. Paul. D. 10,3,1 S. 2 ............................................................................... V. Zusammenfassung .................................................................................

35 39 40 41 45 48 51 57

Zweiter Teil

Die Entscheidungen konkreter Fälle aus dem Gesellschaftsrecht A. Schadensersatzanspruche ............................................................................... I. Iul.-illp. D. 11,3,9 pr.; Paul. D. 9,4,10 (corruptio servi communis) ........

59 59 59

8

Inhaltsverzeiclmis ll. Weitere Delikte eines Gesellschafters arn gemeinschaftlichen Vennögen: Pomp. D. 17,2,39 (illatio mortui); illp. D. 17,2,45 (furtum); Cels.Iul.-Pomp.-illp. D. 17,2,47,1; Paul. D. 17,2,48; illp. D. 17,2,49 ( darnnum iniuria datum) . ...... .......... ... ......... ... ................. .. ........... ... ... .... m. Lab.-Proc.-Paul. D. 17,2,65,5 (intempestiva remmtiatio societatis) ......... IV. Paul. D. 17,2,17 pr. (pactum neintracerturn tempus res commtmis dividatur) ......... ...... ........ ... ....... ............. ........ ....... .. .............. .......... ...... ... . V. Zusammenfassung.................................................................................

73 80 84 89

B. Aufwendungsersatzansprüche . ...... ........... ........... ... ... .......... .... ............. . .. ....... I. Aufwendungen im Interesse der Gemeinschaft .. .. .. .. .. .. .... .. .. .. .. .... . .. .. .. .. .. 1. Verwendungen auf einen gemeinschaftlichen Gegenstand: Gai. D. 39,2,32; Pap.-illp. D. 17,2,52,10 .................................................. 2. Verwendungen zur Ausübung einer Grunddienstbarkeit Cass.-illp. D. 17,2,52,12; Pomp.-Paul. D. 10,3,19,2 ........................................... 3. Gai. D. 45,3,28,1 Fall 1 (stipulatio ex re tmius ex dominis) ............... 4. Zusammenfassung .. .. .. .. .. .. ..... ........ .. .. .. ... .. .. ..... ............... . ......... ... .. ... . ll. Regreß bei Gesamtschuldverhältnissen . ......... .. ... .. .. .. ........ .. . .. .. ..... .. .. .. ... 1. Adjektizische Haftung der Gesellschafter .......................................... a) lul.-illp. D. 14,3,13,2; Paul. D. 14,3,14 Teil1 (actio institoria) ..... b) illp. D. 14,1,1,25; Gai. D. 14,1,2; Paul. D. 14,1,3 (actio exercitoria) ................................................................................................ c) Iul.-Gai. D. 15,1,27,8; Iul. D. 10,3,25 (actio de peculio) ...... .......... d) Die übrigen adjektizischen Klagen .. ...... ..... . .. .. .. .. .. ...... .. .. ..... .... . ... . 2. Haftung der Gesellschafter aus Delikten eines Sklaven .. .. . ... ..... .. ... .... a) Paul. D. 9,4,10 (actio noxalis) ....................................................... b) Paul. D. 4,9,6,1 (actio in factum adversus nautas caupones stabularios) ........................................ ......................................... .......... 3. illp. D. 9,3,1,10; Gai. D. 9,3,2; illp. D. 9,3,3; Paul. D. 9,3,4 (actio de deiectis vel effusis) ............................................................................ 4. Zusammenfassung (Paul. D. 14,3,14 Teil2) ............................. .........

136 140

C. Ersatzansprüche wegen über Gebühr gezogenen Gewinns .............................. I. Gai. D. 45,3,28,1 Fall2 (stipu1atio nomine tmius ex dominis) ................ ll. Sab.-Iul.-Pomp.-illp. D. 17,2,63,9 .........................................................

143 143 144

D. Sonderfälle .................................................................................................... I. illp. D. 15,1,19,2 ................................................................................... ll. Mela-illp. D. 17,2,52,13 ................................ ........................................ m. Cels.-illp. D. 17,2,58 pr. .......................................................................

148 148 149 152

E. Zusammenfassung . ......... ...... .. ....... ......... ............ ... ............................ ... .........

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90 90 90 103 111 113 115 116 116 121 126 131 132 132 133

Inhaltsverzeichnis

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Dritter Teil

Die Lösung der Konkurrenz

162

A. Ipso-iure-Konsmnption ..................................................................................

163

B. Exceptio rei iudicatae ve1 in iudicimn deductae ................................. ............

169

C. Theorie der richterlichen Ermessensausübung .. ..... .............. .. .... .... .... .. ..........

174

D. Zusammenfassung .. ....... ....... .. .......... ............ . ... ... ..... ........... ......... ....... ........ ..

182

Literaturverzeichnis .....................................................................................

185

Quellenregister .. ............... .................. ....... ....... ................... ........... ...... ..... ....

194

Sachregister ... .......... ......................... .. ...... .... ................................ .................

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Einleitung Wird bei der römischen Gesellschaft (societas) zur Erreichung des Gesellschaftszwecks ein Gesellschaftsvermögen gebildet, dann gehört dieses den Gesellschaftern nicht wie nach heutigem Recht zur gesamten Hand, sondern die Sachen stehen im Miteigenturn der Gesellschafter nach Bruchteilen. Neben die schuldrechtliche Gesellschaft tritt eine sachenrechtliche Gemeinschaft (communio). Zur prozessualen Liquidation einer solchen Gesellschaft mit Miteigentum reicht die Gesellschaftsklage (actio pro socio) allein nicht aus, denn diese Klage dient nur der Abrechnung der aus der beendeten Gesellschaft noch offenstehenden Forderungen. Die Teilung des den Gesellschaftern gemeinschaftlich gehörenden Eigentums kann mit der actio pro socio nicht bewerkstelligt werden. Gelingt es den Gesellschaftern nicht, das Miteigentum außergerichtlich durch Einigung aufzuheben, bedarf es daher zusätzlich zur Gesellschaftsklage noch der Teilungsklage (actio communi dividundo). Schwierigkeiten im Nebeneinander von actio pro socio und actio communi dividundo ergeben sich daraus, daß die Klagen ihrem Umfang nach nicht völlig auseinanderfallen. Die Teilungsklage dient nicht nur der Aufhebung der Rechtsgemeinschaft, sondern richtet sich auch auf eine vermögensrechtliche Auseinandersetzung unter den Gemeinschaftern. Bei Gelegenheit der Teilung soll der Richter zugleich alle noch offenstehenden Forderungen, die dem Gemeinschaftsverhältnis entspringen, zum Ausgleich bringen. Demzufolge kann es bei der Liquidation einer Gesellschaft mit Miteigentum zu Überlappungen zwischen den beiden Verfahren kommen. Es gibt Anspüche, die sowohl der Richter der actio pro socio als auch der Teilungsrichter berücksichtigen kann. Bildhaft gesprochen verhalten sich die beiden Klagen wie zwei sich schneidende Kreise.1 In der vorliegenden Arbeit wird untersucht, wie die römischen Juristen das Zusammentreffen von Gesellschafts- und Teilungsklage geregelt haben. In den Digestentitelnpro socio (D. 17,2) und communi dividundo (D. 10,3) trifft man auf eine Reihe von Fragmenten, die die Konkurrenz der beiden Klagen thematisieren. An Hand dieser Quellen wird im ersten Teil der Arbeit zunächst 1 Zu diesem gebräuchlichen Bild vgl. Eisele, AcP 79 (1892), 374 f.; Siber, Passivlegitimation bei der rei vindicatio, 156; Levy, Konkurrenz 11 1, 141 Fn. I.

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Einleitwtg

allgemein herausgearbeitet, wie sich Gesellschafts- und Teilungsklage zueinander verhalten. Es wird gezeigt, unter welchen Voraussetzungen die beiden Rechtsbehelfe zur Anwendung kommen und welche Posten jeweils mit ihnen geltend gemacht werden können. Im Anschluß daran werden die gewonnenen Erkenntnisse fur die Auslegung konkreter Fälle aus dem Gesellschaftsrecht fruchtbar gemacht. Verstreut über die Digesten finden sich Fragmente, in denen die Juristen rechtliche Konflikte zwischen Gesellschaftern entscheiden, die Miteigennun gebildet haben oder in sonstiger Gemeinschaft stehen. Die Einzelexegesen des zweiten Teils der Untersuchung dokumentieren, in welchem Maß die actio communi dividundo bei der Auseinandersetzung von Gesellschaften neben der actio pro socio zum Einsatz gekommen ist. Der letzte Teil der Arbeit widmet sich der Lösung der Klagenkonkurrenz. Während die ersten beiden Teile ausschließlich Zuständigkeitsfragen erörtern, geht es hier um die prozessualen Probleme, die das Zusammentreffen von Gesellschafts- und Teilungsklage aufwirft. Es wird untersucht, wie die römischen Juristen die Teilkonkurrenz der beiden Klagen technisch bewältigt haben. Eine ungehemmte Kumulation beider Klagen würde dazu führen, daß Ansprüche, die sowohl dem Gesellschafts- als auch dem Gemeinschaftsverhältnis entspringen, doppelt beigetrieben werden könnten. Der Schlußteil zeigt, auf welche Art und Weise dies verhindert worden ist. Die vorliegende Arbeit ist ein Beitrag zur Lehre von der römischen societas. Die Untersuchung des Verhältnisses von actio pro socio und actio communi dividundo berührt zentrale Problemkreise des Gesellschaftsrechts. So wird die Frage, ob es in klassischer Zeit während des Bestehens der Gesellschaft einen Rechtszwang gegeben hat, in der romanistischen Literatur nach wie vor äußerst kontrovers diskutiert. Eine große Anzahl von Autoren vertritt die Auffassung, daß sich Gesellschafts- und Teilungsklage auch als Leistungsklagen zur Durchsetzung einzelner Ansprüche geeignet haben. Die traditionelle Lehre nimmt demgegenüber an, daß die römische Rechtsordnung weitgehend davon Abstand genommen hat, sich in bestehende Gemeinschaftsverhältnisse einzumischen. Gesellschafts- und Teilungsklage seien Abrechnungsklagen gewesen, deren Erhebung grundsätzlich die Gesellschaft bzw. die Gemeinschaft beendet habe. Die nachfolgende Untersuchung steuert zu dieser Streitfrage bisher nicht hinreichend gewürdigte Fragmente bei, welche sich nur dann adäquat erklären lassen, wenn man mit der traditionellen Lehre davon ausgeht, daß es eine actio pro socio manente societate und eine actio communi dividundo manente communione zu klassischer Zeit noch nicht gegeben hat. Es wird jedoch auch zu zeigen sein, daß dies nicht bedeuten muß, daß die gesellschaftsrechtliche Sphäre völlig im gerichtsfreien Raum geblieben ist.

Einleitung

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Ein anderes Problem grundsätzlicher Natur ist das Verhältnis der den beiden Klagen zugrundeliegenden Rechtsverhältnisse, also von societas und communio. Einige offenkundige Fehlentwicklungen in der Literatur, wie etwa die Lehre von der societas re contracta, können heute endgültig als überwunden angesehen werden. Die Frage, in welchem Maß die Gegenstände, die ein Gesellschafter in die Gesellschaft einbringt, in Miteigentum umgesetzt worden sind, bedarf dagegen weiterer Nachforschungen. Die im folgenden untersuchten Zeugnisse zur Konkurrenz von Gesellschafts- und Teilungsklage geben Aufschluß darüber, wie verbreitet die Bildung eines gemeinschaftlichen Gesellschaftsvermögens gewesen ist. Insbesondere die im zweiten Teil der Arbeit behandelten Einzelfälle gewähren einen Einblick in konkrete Typen und Ausgestaltungen der societas. Die Auswertung dieser Quellen bringt weitere Spezialprobleme des Gesellschaftsrechts zur Sprache. Beispielsweise werden Fragen des pactum ne intra certurn tempus res communis dividatur, der Kündigung zur Unzeit oder der Gefahrtragung fiir eingebrachte Gegenstände angeschnitten. Alle diese Materien sind Mosaiksteine, die das Gesamtbild der römischen Gesellschaft vervollständigen und Auskunft über die natura societatiSZ geben.

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Vgl. Q. Mucius in Inst. 3,25,2.

Erster Teil

Das Zuständigkeitsverhältnis von actio pro socio und actio communi dividundo Der erste Teil der Arbeit ist den allgemeinen Äußerungen der römischen Juristen über das Zuständigkeitsverhältnis von Gesellschafts- und Teilungsklage gewidmet. Es ist Schritt fiir Schritt herauszuarbeiten, unter welchen Voraussetzungen beide Rechtsbehelfe erhoben werden können und welchen Zielen sie dienen. Unter A soll zunächst der Blick auf die zugrundeliegenden Rechtsverhältnisse gerichtet werden. Anschließend ist zu untersuchen, welche Posten im Rahmen der Liquidation der Gesellschaft und welche bei Aufhebung der Gemeinschaft berücksichtigt werden können (dazu B).

A. Die zugrundeliegenden Rechtsverhältnisse: societas und communio Bevor die einschlägigen Quellen näher beleuchtet werden, sind vorab einige grundlegende Bemerkungen zum Verhältnis von Gesellschaft und Gemeinschaft nötig: Terminologisch gesehen, stehen societas und communio einander nicht scharf abgegrenzt gegenüber. In der juristischen Fachsprache wird societas auch fiir Gemeinschaften verwendet, die nicht auf einem Gesellschaftsvertrag beruhen, wie z. B. die Erbengemeinschaft. 1 Entsprechendes gilt fiir das Wort socius. Mit socius kann der Gesellschafter bezeichnet werden, es kann aber auch der Miteigentümer gemeint sein. 2 Trotz dieser Terminologie haben die römischen Juristen aber beide Institute rechtlich genau unterschieden und societas und communio als eigenständige

1 Vgl. etwa Paul. D. 10,2,25,16. Zu societas vgl. Heumann I Seckel, Handlexikon, 543 f. S. h. V. 2 Vgl. Wegner, Untersuchungen zu den lateinischen Begriffen socius und societas, 65, 71. In der Bedeutung Miteigentümer findet sich socius z. B. in Paul. D. 10,3,10 pr. Weitere Stellen bei Heumann I Seckel, Handlexikon, 544 s. v. socius.

A. Die zugrundeliegenden Rechtsverhältnisse: societas tmd commtmio

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rechtliche Ordnungen begriffen. 3 Societas im technischen Sinn ist der durch Konsens zustandekommende Vertrag, durch den sich mehrere Personen zusammenschließen, um die Erreichung eines gemeinsamen Zwecks mit gemeinsamen Mitteln zu fördern. 4 Die römische Gesellschaft ist ein rein schuldrechtliches Verhältnis, welches keine Vertretungsmacht nach außen erzeugt, sondern Rechte und Pflichten lediglich unter den Gesellschaftern entstehen läßt. 5 Rechtshandlungen des einzelnen Gesellschafters gegenüber Außenstehenden und umgekehrt wirken nur für und gegen ihn, nicht gegenüber der Gesamtheit der Gesellschafter. 6 Sieht man vom Fall der gemeinschaftlichen vertraglichen Berechtigung bzw. Verpflichtung oder dem Vorkommen adjektizischer Beziehungen ab, dann erscheint die römische societas als Innen-, unter Umständen sogar als stille Gesellschaft im Sinn des heutigen Rechts. 7 Auch die Eigentumsverhältnisse der Gesellschafter werden durch den Abschluß eines Gesellschaftsvertrags nicht notwendig betroffen.8 Die Bildung eines im Miteigentum der Gesellschafter stehenden Gesellschaftsvermögens gehört nicht zum Wesen der Gesellschaft.9 Das Gesellschaftsverhältnis kann sich durchaus in den obligatorischen Beziehungen zwischen den Partnern erschöpfen.10 Ein Beispiel für eine solche rein schuldrechtliche Gesellschaft ist etwa die Grammatikergesellschaft in Paul. D. 17,2, 71 pr. 11 Zwei Lehrer schließen sich zusammen, um anderen in der Grammatik Unterricht zu geben. Jeder Gesellschafter muß seine Arbeitskraft einbringen. Der Lohn für die Unterrichts3 So die ganz herrschende Meintmg. Vgl. nur Arangio-Ruiz, Societa, 32 ff. tmd Wieacker, SZ 69 (1952), 492. Die von Ein tmd Frezza entwickelte Lehre, daß die Klassiker societas tmd communio gleichgesetzt haben, ist mittlerweile endgültig überwunden. Zur Theorie von der societas re contracta näher tmten S. 20 ff. 4 Vgl. nur Kaser, RP I, 572. 5 Vgl. Kunkel / Honsell, Römisches Recht, 332. 6 Vgl. Kaser, RP I, 574. 7 Vgl. Wieacker, SZ 69 (1952), 496. 8 Vgl. die Entscheidtmg Julians in Ulp. D. 19,5,13,1 : ... neque societatem, quia nemo societatem contrahendo rei suae dominus esse desinit. Vgl. Kunkel / Honsell, Römisches Recht, 332. 9 Vgl. insbesondere Wieacker, SZ 69 (1952), 302 ff., der nachweist, daß die Gesellschafter nicht notwendig tmd nicht typisch zur (Mit)übereigntmg von Sachbeiträgen verpflichtet sind, tmd darin zu Recht ältere Auffasstmgen korrigiert. Vgl. auch Guarino, Societa, 59 ff. 10 In den Fällen, in denen die Gesellschafter auf die Bildtmg eines Gesellschaftsvermögens verzichten, benutzt der Gesellschafter ftlr die Vermögensaufwendtmgen auf den Gesellschaftszweck teils eigene Mittel, teils solche, die ihm seine Partner vorschießen. Vgl. Kaser, RP I, 575 Fn. 30. 11 Vgl. dazu Guarino, Societa, 50 Fn. 149 tmd Hemando Lera, Contratode sociedad, 40 ff. mit weiteren Nachweisen.

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Erster Teil: Das Zuständigkeitsverhältnis

stunden wird geteilt. Der Zweck dieser Gesellschaft ist ohne die Schaffimg eines gemeinsamen Vermögens erreichbar. Kommt es hier zu Streitigkeiten unter den Grammatiklehrern, ist nur die actio pro socio statthaft. Für eine actio communi dividundo ist mangels Miteigentums kein Raum. Zahlreiche Quellenstellen belegen aber, daß die Gesellschafter in einer Vielzahl von Fällen aus ihren Beitragsleistungen ein gemeinschaftliches Gesellschaftsvermögen geschaffen haben. 12 In der Realität scheinen beide Institute häufig miteinander kombiniert worden zu sein. 13 Der besondere Fall der allgemeinen Gütergemeinschaft, der societas omnium bonorum, 14 geht sogar stets mit einer communio einher, welche das gesamte Vermögen der Gesellschafter erfaßt. 15 Besondere Komplikationen ergeben sich aus der Kombination von Gesellschaft und Gemeinschaft nicht. Die Ordnungen, die die Juristen :fiir die societas und fiir die communio entwickelt haben, kollidieren nicht miteinander, denn beide Regelungen sind fast ausschließlich dispositives Recht. 16 Da, wo die Ordnungen nicht übereinstimmen, ist dem im Gesellschaftsvertrag nie-

12 Vgl. Kaser, SDlll 41 (1975), 294 und Kunkel / Honsell, Römisches Recht, 332 f. Der Katalog von Wieacker, SZ 69 (1952), 333 f. ist bei weitem nicht vollständig. Außer acht gelassen sind insbesondere die Fälle, in denen Gesellschafter zum Betrieb eines Handelsgewerbes das Geschäftsvermögen dinglich vergemeinschattet haben. Vgl. Iul.-illp. D. 14,3,13,2 und Paul. D. 14,3,14 (merx communis) sowie Paul. D. 14,1,3 (navis communis). Dazu unten S. 116 ff. Vgl. noch Lab.-Proc.-Paul. D. 17,2,65,5 (communes servi venales). Dazu unten S. 80 ff. 13 Anderer Auffassung ist Guarino, Societä, 59 ff. et passim. Seiner Ansicht nach ist das Gesellschaftsverhältnis des klassischen Rechts grundsätzlich nicht mit einer sachenrechtlichen Gemeinschaft verknüpft worden. Im Regelfall würden weder die eingebrachten Einlagen noch der erzielte Gewinn Miteigentum der Gesellschafter. Lediglich ausnahmsweise sei durch besonderes pactum adiectum ein gemeinschaftliches Gesellschaftsvermögen geschaffen worden. Gegen diese Einschätzung spricht indessen schon das häufige Vorkommen einer Konkurrenz von actio pro socio und actio communi dividundo sowie die intensive Auseinandersetzung der Juristen mit dem Verhaltnis der beiden Klagen. Kritisch zu Guarino Kaser, SDID 41 (1975), 290, 293 ff. , 318 f., der nachweist, daß sich societas und conununio o1me Probleme verbinden lassen und auch in der Praxis verbunden worden sind. Daher ist auch die Zurückhaltung, die Wieacker, SZ 69 (1952), 333 f. in diesem Punkt übt, nicht gerechtfertigt. Zu Wieacker vgl. bereits die vorangehende Anmerkung. 14 Dazu Kaser, SDID 41 (1975), 288 ff. und Kunkel / Honsell, Römisches Recht, 333 mit weiteren Nachweisen. 15 Zur dinglichen Vergemeinschaftung bei der societas omnium bonorum vgl. Kaser, Studienbuch, 206. 16 Vgl. Kaser, SDID41 (1975), 318.

A. Die zugrundeliegenden Rechtsverhältnisse: societas Wld commWlio

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dergelegten Parteiwillen zu folgen bzw. der differenzierteren Regelung der societas der Vorrang zu geben. 17 Der einverständliche begründete Gesellschaftsvertrag ist aber nicht der einzige mögliche Entstehungsgrund für eine communio. Das Rechtsverhältnis der communio wird allein durch die Tatsache begründet, daß zwischen mehreren Personen Miteigentum besteht. 18 In welcher Weise diese Tatsache entstanden ist, ist irrelevant. 19 Eine Sache kann daher zwischen mehreren gemeinschaftlich sein, ohne daß zwischen ihnen eine gesellschaftsrechtliche Abrede besteht. 20 Veranlaßt durch Ulp. D. 17,2,31 (ut puta cum non affectione societatis incidimus in communionem) und durch Paul. D. 10,2,25,16 (quoniam cum coherede non contrahimus, sed incidimus in eum) nennt man in der Redeweise der gemeinrechtlichen Wissenschaft das nicht auf Willensakten beruhende Miteigentum communio incidens, die sogenannte Zufallsgemeinschaft.21 Vertragslose Gemeinschaften entstehen beispielsweise durch gemeinsamen Erwerb einer Erbschaft (vgl. Paul. D. 10,2,25, 16) oder durch ein gemeinschaftlich angefallenes Legat (vgl. Gai. D. 10,3,2 pr.). Eine Reihe weiterer Beispiele nennt der Jurist Ulpian in D. 17,2,31 und D. 17,2,33. 22 Schwierigkeiten bereitet hier der Fall, daß mehrere Personen gemeinsam eine Sache kaufen. Ulpian zitiert diesen Fall in D. 17,2,31 (item si a duobus simul empta res sit) als Beispiel für eine schlichte communio ohne Gesellschaftsvertrag. Demgegenüber führt Gaius den gemeinschaftlichen Kauf einer Sache in D. 10,3,2 pr. (qui pariter eandem rem emerunt) als Beispiel einer Gesellschaft mit Miteigentum an. 23 Ein Teil der Literatur hält dies für einen Widerspruch. Die Einordnung des Falls bei Ulpian sei sachlich unrichtig, ein paraphrasierender Rechtslehrer habe das Beispiel nachträglich zu Unrecht in den klassischen Kontext eingefügt. 24 Die unterschiedliche Beurteilung läßt sich jedoch 17 Vgl. Kaser, SDHI 41 (1975), 318.

Vgl. Kaser, RP I, 590 f. Zu möglichen Entstehilllgsgründen von Miteigentum vgl. van Wannelo, 1R 25 ( 1957), 125 ff. 20 Vgl. Gai. D. 10,3,2 pr.; Gai.-Ulp. D. 17,2,31 - 34. 21 Vgl. Kunkel I Honsell, Römisches Recht, 150. 22 Dazu sogleich Wlten S. 18 ff. Vgl. noch Inst. 3,27,3. 23 Zu Gai. D. 10,3,2 pr. vgl. Wlten S. 26 f. 24 So zuerst Berger, TeilWlgsklagen, 28. Weitere VerdächtigWlgen der Passage etwa bei Poggi, Contratto di societa I, 73 ff.; Ein, BIDR 39 ( 1931 ), 115; Arangio-Ruiz, Studi Riccobono N , 388 ff. (gemäßigter dann ders., Societa, 51 f.); Gaudemet, Indivision, 105 Fn. 4; Wieacker, Societas, 319; Guarino, Societa, 52 f.; Talamanca, ED 42 (1990), 828. Beseler, Beiträge II, 39 tilgt darüber hinaus sogar noch die anschließend 18

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2 Drosdowski

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Erster Teil: Das Zuständigkeitsverhältnis

erklären. Wie sich Iul.-Ulp. D. 17,2,52 pr. entnehmen läßt, ist es durchaus möglich, eine Sache gemeinschaftlich zu erwerben, ohne sich zu einer Gesellschaft zusammenzuschließen. Für das Vorliegen einer Gesellschaft ist eben die Vereinbarung, einen besonderen gemeinsamen Zweck zu fOrdern, nötig, während das bloße Halten einer gemeinschaftlichen Sache nicht ausreicht. 25 Daher hängt es von der konkreten Absicht der Käufer ab, ob der Erwerb zu einer communio cum societate oder zu einer communio sine societate fiihrt?6 Zusammenfassend läßt sich das rechtliche Verhältnis von Gesellschaft und Gemeinschaft demnach so beschreiben, daß weder das Miteigentum eine notwendige Folge des Gesellschaftskontrakts ist, noch die Gesellschaft der einzig mögliche Entstehungsgrund von Miteigentum. Die Konsequenzen, die sich daraus für die Zulässigkeil von actio pro socio und actio communi dividundo ergeben, machen die nachfolgenden Fragmente deutlich.

L Ulp. D. 17,2,31- 33; Gai. D. 17,2,34 Mit der Prozeßlegitimation der actio pro socio beschäftigt sich eine Katene, die die Kompilatoren aus insgesamt vier Fragmenten zusammengestellt haben.27

genannten Beispiele des gemeinschaftlichen Erwerbs einer Erbschaft oder eines Geschenk:s. 25 Zutreffend del Chiaro, Contrat de societe, 149 ff. 26 Vgl. Arangio-Ruiz, Societa, 51 f. So löst schon das Sch. Kowcov\a zu Bas. 12,2,2 (Scheltema I Holwerda B ll, 553; Heimbach I, 792) den scheinbaren Widerspruch der beiden Stellen: Im einen Fall liege der Konsens, eine Gesellschaft zu schließen, vor, während er im anderen Fall fehle. Gewisse Zweifel an der Echtheit des Kaufbeispiels in Ulp. D. 17,2,31 ergeben sich bestenfalls aus formalen Gesichtspunkten. Es ist das einzige Beispiel, in dem der Konjunktiv gebraucht wird. Nur hier wird item an Stelle von aut zur Verknüpfung verwendet. Des weiteren fällt die Reihenfolge der Beispiele auf. Item si a duobus simul empta res sit trennt die sachlich zusammengehörigen Fälle des Vennächtnisses und der Erbschaft, statt in Zusammenhang mit dem zweiten Kaufbeispiel (aut si a duobus separatim emimus partes eorum non socii futuri) zu stehen. Die Möglichkeit, daß erst ein nachklassischer Jurist dieses Beispiel hinzugefugt hat, ist daher nicht völlig von der Hand zu weisen. Für ein Glossem Arangio-Ruiz, Societä, 51 f. 27 Die Literatur zu dieser Katene ist umfangreich. Vgl. etwa Berger, Teilungsklagen, 28, 133 Fn. 1; del Chiaro, Contrat de societe, 150 ff.; Poggi, Contratto di societa I, 72 ff.; Ein, BIDR 39 (1931 ), 113 ff.; Frezza, RISG NS 7 (1932), 117 ff.; ArangioRuiz, Studi Riccobono IV, 388 ff.; Gaudemet, Indivision, 65 ff.; Wieacker, Societas, 56 ff., 318 ff.; Arno, Contratto di societa, 25 ff., 130 f.; Arangio-Ruiz, Societa, 50 ff., 68 f.; Bianchini, Studi sulla societas, 109; Cancelli, NNDI 17 ( 1970), 496, 500 f.; Guarino, Societa, 52 f.; Talamanca, ED 42 ( 1990), 828.

A. Die zugnmdeliegenden Rechtsverhältnisse: societas und communio

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D. 17,2,31 (Ulp. 30 ad Sah.) Ut sit pro socio actio, societatem intercedere oportet: nec enim sufficit rem esse communem, nisi societas intercedit. communiter autem res agi potest etiam citra societatem, ut puta cum non affectione societatis incidimus in communionem, ut evenit in re duobus legata, item si a duobus simul empta res sit, aut si hereditas vel donatio communiter nobis obvenit, aut si a duobus separatim emimus partes eorum non socii futuri. D. 17,2,32 (Ulp. 2 ad ed.) Nam cum tractatu habito societas coita est, pro socio actio est, cum sine tractatu in re ipsa et negotio, communiter gestum videtur, D. 17,2,33 (Ulp. 31 aded.) ut in conductionibus publicorum, item in emptionibus: nam qui nolunt inter se contendere, solent per nuntium rem emere in commune, quod a societate Ionge remotum est. et ideo societate sine tutoris auctoritate coita pupillus non tenetur, attamen communiter gesto tenetur. D. 17,2,34 (Gai. lOaded. prov.) Quibus casibus si quid forte unus in eam rem impenderit sive fructus mercedesve unus perceperit vel deteriorem fecerit rem, non societatis iudicio locus est, sed inter coheredes quidem familiae herciscendae iudicio agitur, inter ceteros communi dividundo. inter eos quoque, quibus hereditario iure communis res est, posse et communi dividundo agi. 1. Die Kernaussage der Katene lautet, daß die actio pro socio nur dann statthaft ist, wenn eine societas im technischen Sinn vorliegt. Die bloße Existenz einer gemeinschaftlichen Sache reicht nicht aus, um mit der Gesellschaftsklage vorgehen zu können. Hinzukommen muß die affectio societatis oder, mit den Worten von Ulp. D. 17,2,44, der animus contrahendae societatis. 28 Die Miteigentümer müssen den gemeinsamen Willen haben, einen gemeinschaftlichen Zweck mit ihren Beiträgen zu fordern. Dieser Konsens ist

Die Echtheit dieser Stellen ist in einer Vielzahl von Punkten angezweifelt worden. Vgl. nur die im Index interpolationum ad h. I. genannten Autoren. Die Angriffe gipfeln in der These Wieackers, Societas, 56, daß die Fragmentenreihe in ihrer Gesamtheit eine Neubildung der Byzantiner sei (vgl. noch ders., SZ 69 [1952], 492). Zugegebenermaßen ist es möglich, daß die Kompilatoren bei der Zusammenstellung der Katene formale Änderungen vorgenommen haben. Sachlich ist der Inhalt der vier Stellen jedoch ohne Zweifel klassisches Gedankengut. Vgl. die gemäßigte Textkritik bei Guarino, Societa, 52 f. Zur Frage, ob item si a duobus simul empta res sit ein Glossem ist, vgl. die vorangehende Anmerkung. 28 Das subjektive Erfordernis der affectio societatis ist von der älteren Literatur häufig der byzantinischen Willenslehre zugeschrieben worden. Vgl. insbesondere Pringsheim, SZ 42 (1921), 284 Fn. 2 und Wieacker, Societas, 273 ff. Von der Auffassung, daß das Willenselement in den klassischen Quellen möglichst vollständig ausgemerzt werden muß, ist man mittlerweile jedoch wieder abgertickt. Vgl. Cancelli, NNDI 17 (1970), 500 f.; Kaser, SDill 41 (1975), 299 f.

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Erster Teil: Das Zuständigkeitsverhältnis

das Element, das die schlichte Gemeinschaft von der Gesellschaft unterscheidet. Wenn Ulpian in D . 17,2,32 die Statthaftigkeit der Gesellschaftsklage nicht vom Vertragswillen abhängig macht, sondern darauf abstellt, ob Verhandlungen zwischen den Miteigentümern stattgefunden haben, besagt dies nichts anderes. Dieser tatsächliche Vorgang ist lediglich äußeres Indiz dafür, daß es zu einer vertraglichen Einigung gekommen ist. 29 Um beurteilen zu können, ob im konkreten Fall einer Bruchteilsgemeinschaft die actio pro socio zulässig ist, muß demnach genau auf den Entstehungsgrund der Gemeinschaft geachtet werden. Bei der Zufallsgemeinschaft (communio incidens) ist die Gesellschaftsklage ausgeschlossen. Wie Gaius in D. 17,2,34 sagt, können Ansprüche aus dem Gemeinschaftsverhältnis in diesem Fall ausschließlich mit der allgemeinen Teilungsklage oder der speziellen Erbteilungsklage geltend gemacht werden. 30 2. Dagegen, daß die actio pro socio bei einer schlichten Gemeinschaft nicht zugelassen worden ist, wendet sich die Theorie von der societas re contracta. Diese Lehre, die Anfang der dreißiger Jahre dieses Jahrhunderts von einer kleinen Gruppe vornehmlich italienischer Gelehrter entwickelt worden ist, vertritt die These, daß das klassische römische Recht eine societas re contracta gekannt habe. 31 Die klassischen Juristen hätten nicht zwischen Gesellschafts- und Gemeinschaftsverhältnis unterschieden und die vertragslose Gemeinschaft als societas re contracta aufgefaßt. Hintergrund dieser abweichenden Sichtweise ist ein anderes Verständnis vom Wesen der societas. Die societas wird nicht als Vertrag aufgefaßt, sondern als ein Rechtsverhältnis, das sowohl auf Grund eines Vertrags entstehen kann als auch außerhalb eines Vertrags auf Grund der bloßen Tatsache, daß mehrere Miteigentümer einer Sache werden. 32 Obligierungsgrund kann demnach entweder die vertragliche Einigung oder die Begründung von Miteigentum sein. Der auf Vertrag basierenden Gesellschaft (societas consensu contracta) wird die societas re contracta als Realkontrakt an die Seite gestellt. 33 29 Auch im Hinblick auf das Differenzienmgskriterium tractatus ist die Literatur zu einer vertrauensvolleren Haltung zurilckgekehrt. Vgl. Cancel/i, NNDI 17 (1970), 496; Velasco, Homenaje Murga Gener, 615. 30 Zum Verhältnis von actio communi dividundo und actio familiae erciscundae vgl. Bergu, Teilungsklagen, 26. 31 Vgl. Ein, BIDR 39 (1931), 73 ff.; Frezza, RISG NS 7 (1932), 3 ff. , insbesondere 108 ff.; ders., SDill I (1935), 188 tT. ; Albertario, Studi V, 472 ff. Amo, Contratto di societä, 19 ff., 120 ff. glaubt an einen klassischen Schulenstreit Seiner Ansicht nach hat nur die Schule der Sabinianer eine societas re contracta anerkannt. 32 Vgl. Ein, BIDR 39 (1931), 77. 33 Vgl. die Gegenüberstellung bei Frezza, RISG NS 7 (1932), 128 f.

A. Die zugrundeliegenden Rechtsverhältnisse: societas und communio

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Die Ausdehnung des Gesellschaftsbegriffs auf die communio hat zur Folge, daß sich auch das Anwendungsgebiet der actio pro socio ausweitet. Wenn man die außervertragliche Gemeinschaft in den Gesellschaftsbegriff mit einbezieht, führt das dazu, daß unter Miteigentümern stets die actio pro socio zulässig ist. 34 Auch wer nur zufällig mit jemandem in Gemeinschaft geraten ist, könnte die Forderungen aus dem Gemeinschaftsverhältnis mit der actio pro socio geltend machen. Diese Konzeption läßt sich nur mit dem ersten Satz von Ulp. D. 17,2,31 (ut sit pro socio actio, societatem intercedere oportet) in Einklang bringen. Alle folgenden Aussagen der Katene beruhen nämlich, wie gesehen, auf der Vorstellung, daß es Miteigenturn auch ohne societas geben kann, und widersetzen sich damit einem solchen Verständnis. Die Vertreter der Auffassung, daß es im klassischen Recht eine societas re contracta gegeben hat, begreifen denn auch die Katene D. 17,2,31 - 34 als Sitz einer tiefgreifenden justinianischen Reform.35 Die Kompilatoren hätten die klassische Lehre von der societas re contracta in ihr genaues Gegenteil verkehrt und das bloße Vorliegen einer gemeinschaftlichen Sache nicht mehr zur Entstehung einer societas ausreichen lassen. 36 Im justinianischen Recht habe sich der Gesellschaftsbegriff auf den durch Vertrag begriindeten Zusammenschluß verengt. Neben dieser konsensualen Gesellschaft sei von den Kompilatoren mit dem Quasikontrakt communio incidens ein neues Institut geschaffen worden.37 Die Lehre von der societas re contracta hat sich jedoch zu Recht in der Literatur nicht durchsetzen können und ist stets auf eine kleine Minderheit beschränkt geblieben. 38 Die Quellen widersprechen dieser Sichtweise eindeutig. Tragender Stützpfeiler der Lehre von der societas re contracta ist der Sprach34 Vgl. Ein, BIDR 39 (1931), 77 et passim; Frezza, RISG NS 7 (1932), 135 ff.; ders., SDHI 1 (1935), 190 Fn. 4; Albertario, Studi V, 474. Mit Einschränkungen hat bereits Poisnel, NRH 3 (1879), 431 ff. die Auffassung vertreten, daß die actio pro socio auch bei außervertraglichen Gemeinschaften zulässig gewesen ist. In jüngerer Zeit hat noch einmal Bianchini, Studi sulla societas, 86 ff. den Versuch unternommen, den Anwendungsbereich der actio pro socio auf Fälle auszudehnen, in denen keine societas im technischen Sinn vorliegt. Der Ansatz von Bianchini ist jedoch mit der in dieser Hinsicht eindeutigen Katene D. 17,2,31- 34 nicht vereinbar und daher zu Recht auf Ablehnung gestoßen. Vgl. Talamanca, ED 42 ( 1990), 820 Fn. 62. 35 Vgl. Ein, BIDR 39 (1931 ), 126 f.; Frezza, RISG NS 7 (1932 ), 117 f. ; Albertario, Studi V, 475. 36 Vgl. Ein, BIDR 39 (1931), 126. 37 Vgl. Ein, BIDR 39 (1931), 127. 38 Ablehnend etwa Gaudemet, Indivision, 42 ff.; Wieacker, Societas, 123 ff.; Arangio-Ruiz, Societä, 32 ff. ; Kaser, RP I, 574 Fn. 20; Guarino, Societä, 7; Talamanca, ED 42 (1990), 820.

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Erster Teil: Das Zuständigkeitsverhältnis

gebrauch von societas und socius. 39 Aus der synonymen Verwendung von societas für communio wird geschlossen, daß diese Institute auch rechtlich gleichgesetzt worden sind. 40 Eine Reihe von Fragmenten dokwnentiert aber, daß die Juristen sehr wohl societas und communio voneinander abgegrenzt haben und die Überschneidung lediglich terminologischer Natur ist. Neben der Katene D. 17,2,31 - 34 ist hier besonders D. 10,3,2 pr. 41 zu nennen, in dem der Jurist Gaius ausdrücklich communio cum societate und communio sine societate einander gegenüberstellt. Diese Dichotomie stellt Ein und Frezza, die beiden Hauptvertreter der Lehre von der societas re contracta, vor unüberwindliche Schwierigkeiten. Während Frezza sich damit behilft, das Fragment den Byzantinern zuzuschreiben, 42 gesteht Ein zu, daß sich die Integrität von D. 10,3,2 pr. nicht in Frage stellen läßt. Er versucht die Stelle für seine Theorie dadurch zu retten, daß er annimmt, Gaius habe hier ausnahmsweise mit societas den Willen, eine Gesellschaft zu gründen, gemeint. 43 Da für die Lehre von der societas re contracta eine societas entweder consensu oder re begründet werden kann, ist es jedoch widersinnig, wenn Ein hier societas im Sinn des Begründungsakts verstehen will, diesen dann aber nur mit dem consensus gleichsetzt. 44 Gai. D. 10,3,2 pr. zeigt daher, daß societas im technischen Sinn nur der Konsensualkontrakt ist und der Gesellschaftsbegriff die communio nicht mitumfaßt. Dies soll als Beweis dafür, daß die Lehre von der societas re contracta nicht dem klassischen Denken entspricht, genügen. 45 Trotz manch treffender Beobachtung sind die Beiträge, die Ein und Frezza zur Gesellschafts- und zur Teilungsklage verfaßt haben, daher nur eingeschränkt zu gebrauchen. Die actio pro socio ist nicht Klage zwischen Miteigentümern, sondern zwischen Gesellschaftern.

Zum Sprachgebrauch schon oben S. 14. Vgl. Ein, BIDR 39 (1931), 78 ff.; Frezza, RISG NS 7 (1932), 110 f. 41 Dazu vgl. unten S. 26 f. 42 Vgl. RISG NS 7 (1932), 120. Ebenso Albertario, Studi V, 475. 43 Vgl. BIDR 39 (1931), 116. 44 Wie hier Gaudemet, Indivision, 52 Fn. 3; Arangio-Ruiz, Societa, 56. 45 Insbesondere Arangio-Ruiz und Wieacker haben sich darum verdient gemacht, die Lehre von der societas re contracta im einzelnen zu widerlegen. Vgl. ArangioRuiz, Studi Riccobono IV, 355 ff. und ders. , Societä, 32 ff. sowie Wieacker, Societas, 107 ff., 113 ff. und ders., SZ 69 (1952), 492, weMgleich beide ihrerseits die Textkritik zum Teil übertreiben. Die zunächst in Studi Riccobono IV, 359 ff. vertretene Auffassung, daß es sich bei der societas re contracta um eine nachklassische Erscheinung handele, hat Arangio-Ruiz wieder aufgegeben. In Societä, 57 ff. schließt er die Existenz einer societas re contracta kategorisch aus. 39 40

A. Die zugrundeliegenden Rechtsverhältnisse: societas und communio

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ß. Paul. D. 17,2,65,13

Den in der Katene Gai.-Ulp. D. 17,2,31 - 34 zum Ausdruck gebrachten Grundsatz wendet der Jurist Paulus in D. 17,2,65,13 konsequent an. Er lehnt die actio pro socio mit der Begründung ab, daß kein Geschäft der Gesellschaft, sondern nur der Gemeinschaft geführt worden ist. Der Unterschied zur Ausgangslage der Katene liegt darin, daß im Fall von D. 17,2,65,13 zunächst ein Gesellschaftsverhältnis zwischen den Miteigentümern bestanden hat, dieses dann aber aufgelöst worden ist. Die Paulus-Stelle beschäftigt sich mit der Durchsetzung von Ansprüchen, die im Liquidationsstadium der Gesellschaft entstehen. D. 17,2,65,13 (Paul. 32 ad ed.) Si post distractam societatem aliquid in rem communem impenderit socius, actione pro socio id non consequitur, quia non est verum pro socio communiterve id gestum esse. sed communi dividundo iudicio huius quoque rei ratio habebitur: nam etsi distracta esset societas, nihilo minus divisio rerum superest. 46

Zwischen zwei Personen ist auf Grund eines Gesellschaftsvertrags Miteigentum gebildet worden. Aus nicht näher genannten Gründen kommt es zur Auflösung des Gesellschaftsvertrags.47 Durch die Beendigung des Gesellschaftsverhältnisses werden die sachenrechtliehen Beziehungen zwischen den Gesellschaftern nicht beeinflußt: nam etsi distracta esset societas, nihi/o minus divisio rerum superest. Das Miteigentum besteht so lange fort, bis es durch Erhebung einer Teilungsklage vom Richter aufgehoben wird. Paulus geht im vorliegenden Fragment nun der Frage nach, welcher Rechtsbehelf einschlägig ist, wenn einer der ehemaligen Gesellschafter nach Auflösung der Gesellschaft, aber vor der sachenrechtliehen Teilung Aufwendungen auf eine gemeinschaftliche Sache macht. In seiner Entscheidung spricht sich der Jurist dagegen aus, diesen Posten in die actio pro socio einzubeziehen, 48 und weist die Berücksichtigung des Aufwendungsersatzanspruchs 46 Literatur zur Stelle: Berger, Teilungsklagen, 7, 146; Arangio-Ruiz, Scritti I, 479; del Chiaro, Contrat de societe, 146, 274, 277, 280; Beseler, SZ 50 (1930), 28 (vgl. noch ders. , Beiträge V, 33); Ein, BIDR 39 (1931), 119 f. ; Segre, Comproprieta, 157; Frezza, RISG NS 7 (1932), 139; Poggi, Contratto di societa I, 83; II, 152 f. ; Gaudemet, lndivision, 68 Fn. 3, 77, 102 Fn. I; Wieacker, Societas, 301, 318; Arangio-Ruiz, Societa, 199; Cancelli, NNDI 17 (1970), 515; Di Porto, Impresa collettiva, 134 ff.; Hernando Lera, Contratode sociedad, 109 f., 242, 259. 47 Zu den in Frage kommenden Auflösungsgründen vgl. Kaser, RP I, 575. 48 Die Tatsache, daß Paulus trotz Vorliegens einer Gemeinschaft die actio pro socio ablehnt, paßt nicht in das Konzept der Lehre von der societas re contracta. Frezza, RISG NS 7 (1932), 139 schreibt daher die Vemeinung der Klage den Byzantinern zu. Paulus selbst habe genau das Gegenteil gesagt, nämlich daß nach Erlöschen der

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Erster Teil: Das Zuständigkeitsverhältnis

dem Richter des Teilungsverfahrens zu. 49 Die Entscheidung liegt damit ganz auf der Linie dessen, was bei der Behandlung von D. 17,2,31 - 34 herausgearbeitet worden ist. Die Geltendmachung im Verfahren pro socio scheitert daran, daß der Anspruch erst zu einer Zeit entstanden ist, als keine Gesellschaft mehr vorlag: post distractam societatem. Paulus mißt dem erloschenen Gesellschaftsverhältnis keine Nachwirkungen bei. Wie die Quellen zeigen, ist es jedoch in gewissen Fällen durchaus üblich gewesen, nachträgliche Abwicklungsgeschäfte noch auf die Gesellschaft zu beziehen. 5° Wahrscheinlich haben daher andere klassische Juristen die mit Exfide-bona-Klausel ausgestattete Gesellschaftsklage elastischer gehandhabt und abweichend von Paulus die Verwendungen auf das Gesellschaftsvermögen im Verfahren pro socio zur Abrechnung gebracht. 51 Auf das Bestehen einer Kontroverse deutet auch die Formulierung quia non est verum hin. Da sich aber die Teilungsklage dazu eignet, den Anspruch durchzusetzen, ist es im vorliegenden Fall nicht unbedingt notwendig, den Urteilsbereich der Gesellschaftsklage auf nachträgliche Geschäftsfiihrungen auszudehnen. Erhebliche Schwierigkeiten bereitet die ausdrückliche Begründung, auf die Paulus seinen Standpunkt stützt: quia non est verum pro socio communiterve id gestum esse. Richtig ist der erste Teil der Begründung. Der Miteigentümer, der die Aufwendung auf die gemeinschaftliche Sache gemacht hat, hat dabei nicht zugunsten seines Mitgesellschafters (pro socio) gehandelt. Zum Zeitpunkt der Aufwendung ist dieser nämlich gar kein Gesellschafter mehr gewesen. 52 Problematisch ist demgegenüber die Vemeinung eines communiter gestum, da ein Handeln zugunsten der Gemeinschaft (communio) doch gerade vorliegt. 53 Der die Aufwendung vornehmende socius führt kein Geschäft der Gekonsensualen societas eine societas re contracta fortbestehe, bei der mit der actio pro socio geklagt werden könne. Vgl. auch den mißglückten Erklärungsversuch von Ein, BIDR 39 (1931), 120 Fn. 2. 49 Zur Möglichkeit, im Teilungsverfahren schuldrechtliche Ansprüche zu berücksichtigen, vgl. unten S. 39 ff. 50 Paulus selbst erstreckt in D. 17,2,65,9 die Gesellschaftsklage auf postumen Erwerb (dazu vgl. unten S. 147). Vgl. noch Pomp. D. 17,2,40; Lab.-Paul. D. 17,2,65,2. Zur Frage der Nachwirkung des erloschenen Gesellschaftsverhältnisses vgl. Wieacker, Sodetas, 294 ff. 51 Anders Cancelli, NNDI 17 (1970), 515, der es für selbstverständlich hält, daß in D. 17,2,65,13 nur die Teilungsklage zur Anwendung kommt. 52 Vgl. Berger, Teilungsklagen, l46;Arangio-Ruiz, Societa, 199. 53 Zum inhaltlichen Widerspruch zwischen pro socio und communiterve vgl. Berger, Teilungsklagen, 146; Arangio-Ruiz, Societa, 199; Di Porto, Impresa collettiva, l36f.

A. Die zugrundeliegenden Rechtsverhältnisse: societas und communio

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sellschaft, sondern ein Geschäft der Gemeinschaft. Der schlagende Beweis dafür, daß in D. 17,2,65,13 ein Handeln zugunsten der Gemeinschaft gegeben ist, liegt in der anschließenden Gewährung der actio communi dividundo.54 Aus diesem Grund hilft es fiir das Verständnis der Begründung des Paulus auch nicht weiter, socius im Sinne von Miteigentümer statt von Mitgesellschafter zu verstehen. 55 Mit dem Argument, die Aufwendung habe nicht im Interesse des Miteigentümers bzw. der Bruchteilsgemeinschaft gelegen, würde nicht nur die Statthaftigkeit der Gesellschaftsklage abgelehnt, sondern gleichzeitig auch die Zulässigkeil der Teilungsklage in Abrede gestellt. Eine Verwendung, die dem Interesse der Gemeinschaft zuwiderläuft, begründet überhaupt keinen Anspruch auf teilweisen Ersatz der Auslagen. Umgekehrt müßte auch bei Bejahung dieser Voraussetzung, d. h., wenn die Aufwendungen interessegemäß gewesen sind, die Gesellschaftsklage mangels Existenz einer Gesellschaft weiter ausgeschlossen bleiben. 56 Allein erwägenswert ist es, communiterve in D. 17,2,65,13 nicht auf die communio, sondern auf das Gesellschaftsverhä1tnis zu beziehen. Der Miteigentümer, der die Aufwendung auf die gemeinschaftliche Sache gemacht hat, hat dabei nicht zugunsten seines Mitgesellschafters oder zum Nutzen der Gesellschaft gehandelt. Die Annahme eines Hendiadyoins läßt sich jedoch nur schwer mit der Katene D. 17,2,31 - 34 vereinbaren, wo mit communiter gestum die vertragslose Gemeinschaft bezeichnet wird. Daher wird man wohl mit Berger57 communiterve als sachlich unrichtig aus der Begründung des Paulus streichen müssen. 54 Zutreffend Arangio-Ruiz, Societä, 199. Zu communiter gestum und der daraus entspringenden actio communi dividundo vgl. Ulp. D. 17,2,32; Gai. D. 17,2,34. 55 Vgl. die dahin gehenden Überlegungen von Di Porto, lmpresa collettiva, 136. 56 Ebenso Di Porto, lmpresa collettiva, 136. 57 Vgl. Teilungsklagen, 146. Dem Interpolationsverdacht Bergers schließen sich an: Poggi, Contratto di societä I, 83; ll, 152 f.; Gaudemet, Indivision, 68 Fn. 3, 77, 102 Fn. I; Wieacker, Societas, 30 I, 318; Arangio-Ruiz,. Societä, 199; Di Porto, lmpresa collettiva, 135 ff. Di Porto, lmpresa collettiva, 135 ff. hält die das Fragment einleitenden Worte si post distractam societatem als Entscheidungsbegründung filr ausreichend. Seiner Ansicht nach sind quia non - gestum esse sowie nam etsi - superest komplett überflüssig und stammen daher nicht aus dem Munde des Klassikers. Hinsichtlich des letzten Satzes des Fragments nimmt er besonders Anstoß an dessen grammatikalischer Unsauberkeit: distracta esset statt sit. Ähnlich umfangreiche Streichungen nehmen vor: Beseler, SZ 50 (1930), 28 (vgl. auch ders., Beiträge V, 33); Poggi, Contratto di societä ll, 152 f.; Gaudemet, Indivision, 77. Diese Eingriffe in den Text gehen aber zu weit. Auch Arangio-Ruiz, Societä, 199 Fn. 2 hat erhebliche Bedenken, quia non - gestum esse komplett zu tilgen (textkritischer noch in Scritti I, 497); die Möglichkeit, daß nam etsi - superest ein Glossem ist, hält er dagegen nicht filr ausgeschlossen.

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Erster Teil: Das Zuständigkeitsverhältnis

Abgesehen davon ist D. 17,2,65,13 jedoch klar und eindeutig. Es zeigt sehr schön, daß der Jurist genau auf den Zeitpunkt sieht, an dem die Aufwendungen gemacht worden sind. Während bei Aufwendungen auf eine gemeinschaftliche Sache vor Auflösung der Gesellschaft actio pro socio und actio communi dividundo als Rechtsbehelfe in Frage kommen, steht bei späteren Aufwendungen nur noch das Teilungsverfahren zur Verfügung.

ID. Gai. D. 10,3,2 pr. Der Anwendungsbereich der actio communi dividundo ist aber nicht auf die außervertragliche Gemeinschaft (communio incidens) beschränkt. D. 10,3,2 pr. (Gai. 7 ad ed. prov.) Nihil autem interest, cum societate an sine societate res inter aliquos communis sit: nam utroque casu locus est communi dividundo iudicio. cum societate res communis est veluti inter eos, qui pariter eandem rem emerunt: sine societate communis est veluti inter eos, quibus eadem res testamento legata est. 58

Der Jurist Gaius sagt im vorliegenden Fragment, daß es für die actio communi dividundo keinen Unterschied macht, ob das Miteigentum auf Grund eines Gesellschaftsvertrags oder außerhalb eines solchen begründet worden ist. 59 Die Teilungsklage ist immer dann zulässig, wenn eine Gemeinschaft vorliegt. Ob diese ex societate oder ex a/ia causa entstanden ist, ist für die Prozeßlegitimation völlig irrelevant. Die Existenz eines Gesellschaftsvertrags steht der Erhebung einer Teilungsklage nicht im Weg; die actio pro socio verdrängt die actio communi dividundo nicht. Hinter dieser Entscheidung steht die Überlegung, daß auch dann, wenn ein Gesellschaftsvertrag abgeschlossen worden ist, die reale Teilung des Gesellschaftsvermögens nur mit der actio communi divi-

58 Literatur zur Stelle: Berger, Teilungsklagen, 27 f.; del Chiaro, Contrat de societe, 144 f., 150; Poggi, Contratto di societa I, 74; Ein, BIDR 39 (1931), 114 ff.; Frezza, RISG NS 7 (1932), 120; Albertario, Studi V, 475; Arangio-Ruiz, Studi Riccobono IV, 372 f.; Gaudemet, Indivision, 52, 66 f., 75, 105 f. ; Wieacker, Societas, 323 f.; Arno, Contratto di societa, 127 ff. , 310; Arangio-Ruiz, Societa, 51, 55 f.; Bretone, Labeo 6 (1960), 170 Fn. 11; Talamanca, ED 42 (1990), 828. Das Fragment ist olmejeden Tadel. Vgl. nur Arangio-Ruiz, Societa, 56. Wieacker, Societas, 323 hält den Text formal fiir nicht ganz intakt, beruft sich dabei aber zu Unrecht auf Arangio-Ruiz, Studi Riccobono IV, 390. Vgl. die Klarstellung von ArangioRuiz in Societa, 56 Fn. 2. Die Verdächtigungen von Frezza, RISG NS 7 (1932), 120 und Albertario, Studi V, 475 beruhen auf der fehlerhaften Lehre von der societas re contracta (vgl. schon oben S. 22). 59 Zum Kaufbeispiel (qui pariter eandem rem emerunt) und dem scheinbaren Widerspruch zu Ulp. D. 17,2,31 vgl. oben S. 17.

A. Die zugrundeliegenden Rechtsverhältnisse: societas und communio

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dundo zu leisten ist. Die Gesellschaftsklage eignet sich nämlich nicht zur Aufhebung des Miteigenturns. 60 IV. Paul. D. 10,3,1 S. 2 Bei Fehlen einer gemeinschaftlichen Sache ist eine Teilungsklage nicht statthaft. Für die allgemeine Teilungsklage spricht Paulus diesen Grundsatz im zweiten Teil des folgenden Fragments aus. 61 D. 10,3,1 (Paul. 23 ad ed.) Communi dividundo iudiciurn ideo necessariurn fuit, quod pro socio actio magis ad personales invicem praestationes pertinet quam ad communiurn rerurn divisionem. denique cessat communi dividundo iudiciurn, si res communis non sit. 62

Voraussetzung für die Zulässigkeil der actio communi dividundo ist das Vorliegen von Miteigenturn, die Existenz einer res communis. Das Eigentumsrecht bildet jedoch nur den Ausgangspunkt der Teilungsklage. 63 Im Lauf der Zeit haben die klassischen Juristen den Anwendungsbereich der actio communi dividundo erweitert und sie als analoge Klage auch auf andere Rechtsgemeinschaften erstreckt. 64 Es ist davon auszugehen, daß für diese Form der actio communi dividundo utilis sogar eine besondere Formel im Edikt gestanden hat, die auf die direkten Teilungsklagen gefolgt ist. 65 Die analoge Teilungsklage ist beispielsweise bei mehreren Inhabern eines Nießbrauchs an derDazu näher unten S. 32 ff. Zur Erbteilungsklage vgl. Paul. D. 10,2,25,1: ... quemadmodum cessatfamiliae erciscundae iudicium, cum nihil in corporibus, sed omnia in nominibus sunt. Vgl. noch Diocl. C. 3,38,9: Familiae erciscundae vel communi dividundo iudicium ita demum, si corpora maneant communia, agi potest (a. 294). 62 Die Bibliographie zu dieser Stelle unten Teil l Fn. 81. Zum Schlußsatz vgl. insbesondere Berger, Teilungsklagen, 199. Die Verknüpfung der beiden Sätze hält Arangio-Ruiz, Scritti I, 503 filr mißlungen und wertet sie als Indiz gegen die Echtheit der Passage. 63 Vgl. Berger, Teilungsklagen, 26 f.; Burdese, ED 13 (1964), 413. 64 Sedes materiae ist vornehmlich Ulp. D. 10,3,7. Näher zu dieser Art der actio communi dividundo utilis Berger, Teilungsklagen, 29 ff. und Ferneindez Barreiro, Estudios Santa Cruz Teijeiro I, 274 ff. Zur Rechtslage unter Justinian vgl. Inst. 4,6,20: ... item communi dividundo, quae inter eos redditur, inter quos a l i q u i d c o m m u n e est, ut id dividatur. 65 So Lenel, Edictum perpetuurn, 212 f., dem Ferneindez Barreiro, Estudios Santa Cruz Teijeiro I, 267 f., 274 f. folgt. Für diese Auffassung spricht, daß Ulpian die analoge Teilungsklage in einem anderen Buch als die actio communi dividundo directa erörtert. Anderer Ansicht ist Berger, Teilungsklagen, 68 ff. , der annimmt, daß D. 10,3,7 (Ulp. 20 ad ed.) falsch inskribiert ist. 60

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Erster Teil: Das Zuständigkeitsverhältnis

seihen Sache gewährt worden, um das gemeinschaftliche Sachenrecht auseinanderzusetzen und die persönlichen Verhältnisse der Berechtigten abzuwikkeln.66 Geht es um die Liquidation einer Gesellschaft, bei der weder Miteigentum noch eine sonstige Rechtsgemeinschaft vorhanden ist, ist demzufolge die actio communi dividundo fehl am Platz. Wenn sich das Gesellschaftsverhältnis in den obligatorischen Beziehungen der Gesellschafter erschöpft, dann können die wechselseitigen Forderungen der Gesellschafter nur mit der actio pro socio abgerechnet werden. Eine Teilungsklage spielt eben regelmäßig dann keine Rolle, wenn nichts zu teilen ist. Dies ist die spiegelbildliche Entsprechung des Ausschlusses der Gesellschaftsklage bei der communio incidens. Die Äußerung des Paulus in D. 10,3,1 gibt abertrotzihrer strikten Formulierung nur einen Grundsatz wieder, der nicht ausnahmslos ist. Denn da, wo urprünglich eine Gemeinschaft zwischen den Beteiligten bestanden hat, kann eine Teilungsklage unter Umständen auch dann noch zum Zug kommen, wenn inzwischen gar keine gemeinschaftliche Sache mehr existiert. In bestimmten Fällen hat man nämlich die Teilungsklage trotz Aufhebung der Gemeinschaft weiter als analoge Klage zugelassen. 67 Im Gegensatz zu der oben genannten actio communi dividundo utilis, die ftir die Auseinandersetzung sonstiger Rechtsgemeinschaften zuständig ist, ist diese Form der analogen Teilungsklage jedoch nicht typisiert gewesen und daher nicht im Edikt proponiert worden.68 Die Erklärung ftir die fallweise Zubilligung einer actio communi dividundo utilis nach Aufhebung der Gemeinschaft liegt in dem doppelten Ziel der Teilungsklage. Die actio communi dividundo ist nicht nur reine Teilungsklage. Neben der sachenrechtliehen Teilung des Miteigentums werden mit ihr auch die gegenseitigen Ansprüche aus dem Gemeinschaftsverhältnis abgerechnet. 69

66 Vgl. etwa Ulp. D. 10,3,7,7; Sab.-Paul. D. 45,3,32. Zur analogen Teilungsklage beim Nießbrauch vgl. Berger, Teilungsklagen, 38 ff. Ungerechtfertigte Bedenken bei Femandez Barreiro, Estudios Santa Cruz Teijeiro I, 282 f. 67 Zw- actio conununi dividundo utilis nach Aufhebung der Gemeinschaft vgl. Karlowa, Römische Rechtsgeschichte ll, 459; Berger, Teilungsklagen, 198 ff.; Arangio-Ruiz, Scritti I, 508 ff.; Biondi, BIDR 25 (1912), 270 f.; Frezza, RISG NS 7 (1932), 32 Fn. 1, 99; Gaudemet, Indivision, 322, 367 Fn. 3; Donatuti, Studi Albertario I, 134 ff.; Valiiio, Actiones utiles, 323 ff.; Femandez Barreiro, Estudios Santa Cruz Teij eiro I, 268 ff. 68 Vgl. Lenel, Edicturn perpetuum, 21 I; Femandez Barreiro, Estudios Santa Cruz Teijeiro I, 267 f.; Kaser, RP ll, 414 Fn. 39. 69 Dazu näher unten S. 39 ff.

A. Die zugrundeliegenden Rechtsverhältnisse: societas Wld commWlio

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Nach dem Untergang der gemeinschaftlichen Sache70 ist ftir eine sachenrechtliehe Teilung kein Raum mehr. Es können jedoch noch Ansprüche aus der Zeit der bestehenden Gemeinschaft offenstehen. Wenn das Miteigentum im Rahmen eines Gesellschaftsvertrags begründet worden ist, dann haben die Parteien die Gesellschaftsklage zur Verfiigung, um diese Forderungen geltend zu machen. Für die vertragslose Gemeinschaft (communio incidens) scheidet dieses Rechtsmittel aus. In diesem Fall haben die klassischen Juristen durch Gewährung einer analogen Teilungsklage Abhilfe geschaffen, welche ausschließlich die Erledigung der noch offenen Forderungen der ehemaligen Miteigentümer bezweckt, ohne sich auf Teilung zu richten. 71 Diese Erweiterung des Anwendungsbereichs der Teilungsklage ist allerdings erst eine spätere Schöpfung der klassischen Jurisprudenz. 72 Zu den frühesten Zeugnissen zählt die folgende Stelle von Gaius, die sich durch besondere Klarheit auszeichnet. 73 D. 10,3,11 (Gai. 7 ad ed. prov.) fu swnma admonendi sumus, quod, si post interitum rei commWlis is, cui aliquid ex commWlione praestari oportet, eo nomine agere velit, commWli dividWldo iudicium utile datur: veluti si actor impensas aliquas in rem commWlem fecit, sive socius eius solus aliquid ex ea re lucratus est, velut operas servi mercedesve, hoc iudicio eorum omnium ratio habetur.

Nach dem älteren Rechtszustand ist der Miteigentümer zur Durchsetzung seiner Ansprüche auf spezielle Klagen angewiesen gewesen, beispielsweise auf die actio /egis Aqui/iae oder die actio negotiorum gestorum. 74 Zum einen können diese speziellen Klagen jedoch an zusätzliche Voraussetzungen gebunden sein. 75 Zum anderen haben diese Klagen den Nachteil, daß sie keine 70 Die Gemeinschaft kann nicht nur durch den Untergang der gemeinschaftlichen Sache (interitus rei communis) aufgehoben werden, sondern auch durch die VeräußerWlg der gemeinschaftlichen Sache bzw. durch VeräußerWlg eines Eigentumsbruchteils. Die Echtheit der actio communi dividundo utilis in dieser Konstellation ist jedoch umstritten. Dazu vgl. Wlten S. 69 ff. 71 Vgl. Berger, TeilWlgsklagen, 201. 72 Vgl. Karlowa, Römische Rechtsgeschichte II, 459; Berger, TeilWlgsklagen, 200. 73 Nach Berger, TeilWlgsklagen, 200 ist Gai. D. 10,3,11 die früheste Quellenstelle. Vgl. jedoch Julian in Paul. D. 10,3,14,1. Zu diesem sehr schwierigen Fragment vgl. Riccobono, APal. 3 - 4 ( 1917), 165 ff. Vielleicht geht daher diese ErweiterWlg des AnwendWlgsgebiets der TeilWlgsklagen auf Julian zmück. So Ferntindez Barreiro, Estudios Santa Cruz Teijeiro I, 273 Wld eine Reihe älterer Autoren (vgl. z. B. Pemice, SZ 19 [1898], 173 Fn. 2). Keinen Beweis fil.r diese These liefernjedoch Afr. D. 10,3,9 Wld Iul. D. 10,3,25 (übersehen von Pemice, SZ 19 (1898], 173 Fn. 2). Beide Fragmente beziehen sich nicht auf die analoge Teilungsklage. Vgl. Wlten S. 129 ff. 74 Vgl. Berger, TeilWlgsklagen, 203 . 75 Vgl. Ferntindez Barreiro, Estudios Santa Cruz Teijeiro I, 269.

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vollständige Abrechnung der wechselseitigen Forderungen bewirken, sondern sich mit ihnen nur einzelne Ansprüche erledigen lassen. Die analoge Teilungsklage ermöglicht es demgegenüber, alle unter den Miteigentümern noch offenen Forderungen in einem einzigen Verfahren zur Auseinandersetzung zu bringen. Gai. D. 10,3,11 deutet darauf hin, daß vor allem dieser prozeßökonomische Vorteil die klassischen Juristen zur Einfiihrung der actio communi dividundo utilis nach Aufhebung der Gemeinschaft bewogen hat. 76 Um die Teilungsklage in diesem Fall anwendbar zu machen, arbeiten die Juristen mit einer Fiktion. Wie sich aus Pap. D. 10,2,31 schließen läßt, D. 10,2,31 (Pap. 7 quaest.) Si servus pignori obligatus luatur ab WlO ex heredibus, quamvis postea decedat, officium tarnen arbitri durat: sufficit enim communionis causa quae praecessit quaeque hodie duraret, si res non intercidisset. 77

wird in der Formel der actio communi dividundo utilis das weitere Bestehen der Gemeinschaft fingiert. 78 Papinian erklärt, daß für die Teilungsklage79 die causa communionis ausreicht, die voraufging und bis heute andauern würde, wenn ihr Gegenstand nicht untergegangen wäre. Damit ist festzuhalten, daß der letzte Satz von Paul. D. 10,3,1 nur die actio communi dividundo directa betrifft. In analoger Form kann die Teilungsklage auch noch nach Aufhebung der Gemeinschaft eingesetzt werden, um Ansprüche der ehemaligen Gemeinschafter abzuwickeln. Diese Einschränkung von D. 10,3,1 wird auch in den Basiliken deutlich:

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EI; OpOoß ~· 'tO "(Ctp m'm.Atov lCtVEL't't"fi neptixet, oUK Emxyy~-tat öe 'fTJv -t&v lCOtv&v ~YJlCX'WIV litavEJ.t.tlO\V, ÖuX

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Es ist daher festzuhalten, daß trotz des Wortlauts von Paul. D. 10,3,1 die Gesellschaftsklage mangels adiudicatio eine Teilung des Gesellschaftsvermögens nicht leisten kann. Hierzu eignet sich ausschließlich die Teilungsklage. 2. Die Abrechnung der gegenseitigen Forderungen aus dem Gesellschaftsverhältnis In D. 10,3,1 schreibt Paulus der Gesellschaftsklage die Aufgabe zu, die gegenseitigen persönlichen Forderungen (personales invicem praestationes) der Gesellschafter zu sanktionieren. Lenel96 rekonstruiert die Klageformel der actio pro socio folgendermaßen: Quod Aulus Agerius cwn Nwnerio Negidio societatem (omniwn bonorum) coiit, qua de re agitur, quidquid ob eam rem Numeriwn Negidiwn Aula Agerio (alterum alteri) dare facere (praestare?) oportet ex fide bona, (dwntaxat quod Nwnerius Negidius facere potest,) eius iudex Nwnerium Negidium Aula Agerio condemnato, si non paret, absolvito.

Mit der Gesellschaftsklage wird demnach alles zum Gegenstand des Rechtsstreits gemacht, was der beklagte Gesellschafter dem Kläger nach der guten Treue aus dem Gesellschaftsverhältnis schuldet. 97 Die jides, auf der die Gesellschaft beruht, erzeugt unter den Gesellschaftern eine Reihe von wechselseitigen Pflichten, beispielsweise zur Leistung versprochener Beiträge, 98 zur Teilung des Gewinns, 99 zum Ersatz von Aufwendungen 100 oder Schäden101 • Diese Ansprüche erscheinen als Rechnungsposten in der Abrechnung mit der

Sch. 'EneWfl zu Bas. 12,2,1 (Scheltema I Holwerda B II, 552; Heimbach I, 791). Vgl. Edictwn perpetuwn, 297. 97 Die Gesellschaftsklage zählt zu den bonae fidei iudicia. Vgl. Gai. 4,62. 98 Vgl. etwaPap.-Ulp. D. 17,2,52,8; Ulp. D. l7,2,73;Paul. D. 17,2,74. 99 Vgl. etwa Cass.-Paul. D. 17,2,65,3. 100 Vgl. etwa Pap.-Ulp. D. 17,2,52,10; Ulp. D. 17,2,52,15; Paul. D. 17,2,67,2. 101 Vornehmlich von schuldhaft zugefügten Schäden. Vgl. z. B. Cels.-Ulp. D. 17,2,52,2; lul.-Paul. D. 17,2,65,4. Unter Umständen können aber auch bei Zufallsschäden Ersatzansprüche begründet werden. Vgl. etwa Iul.-Ulp. D. 17,2,52,4. 95

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Erster Teil: Das Zuständigkeitsverhältnis

actio pro socio. 102 Dem Richter obliegt es, durch sein Urteil die gesamten schuldrechtlichen Beziehungen zwischen den beiden Gesellschaftern zu bereinigen. 103 Er muß die Ansprüche des Klägers ennitteln und davon die Gegenforderungen des Beklagten in Abzug bringen. 104 Im Wege einer Generalabrechnung ist der Saldo der aus dem Gesellschaftsverhältnis noch offenen Forderungen zu bilden. 105 Ergibt sich am Ende ein Saldo zu Lasten des Beklagten, dann wird er in diesen verurteilt. Die Verurteilung aus der actio pro socio macht infam, d. h., sie führt zu einer Minderung der bürgerlichen Ehrenrechte des Verurteilten. 106

Äußerst umstritten ist in der Literatur die Frage, ob einzelne gesellschaftsvertragliche Verpflichtungen während des Bestehens der Gesellschaft gerichtlich einklagbar gewesen sind. Nach der traditionellen Lehre hat es im klassischen römischen Recht eine Klage während bestehender Gesellschaft (actio pro socio manente societate) grundsätzlich nicht gegeben. 107 Die Erhebung der actio pro socio habe vielmehr stets die Gesellschaft aufgelöst, 108 so daß eine selbständige Verfolgung einzelner Ansprüche unter Aufrechterhaltung des Gesellschaftsverhältnisses nicht möglich gewesen sei. Die actio pro socio des klassischen Rechts sei nicht Beitrags- oder Ersatzklage gewesen, sondern habe 102 Näher zu den einzelnen Ansplilchen, die die Gesellschaftsklage umschließen kann, Kaser, RP I, 576 und Kunkel I Honse/1, Römisches Recht, 334. 103 Bestehen mehrere Gesellschaften zwischen den Prozeßparteien, dann werden alle Gesellschaftsverhältnisse in einem einzigen Verfahren abgewickelt. Vgl. lnp. D. 17,2,52,14. Zum Hintergrund vgl. Wieacker, SZ 69 (1952), 319 f. 104 Die Verrechnung der gegenseitigen Forderungen ist im bonae fidei iudicium zulässig. Vgl. Kaser, RP I, 644 f. Außerdem muß der Richter ftlr alle noch offenen Geschäfte Vorsorge durch Prozeßkautionen treffen. Vgl. Sab.-Paul. D. 17,2,38 pr. 105 Die Abrechnung wird nicht in einer ftlr alle Gesellschafter gemeinschaftlichen Liquidation durchgeführt, sondern jeweils nur zwischen zwei Streitparteien. Vgl. Kaser, RP I, 576. Zur Abrechnungsfunktion der Gesellschaftsklage vgl. insbesondere Wieacker, SZ 69 (1952), 308 ff., 320 ff. AufS. 327 zeigt Wieacker, wie man sich das Verfahren zur Ermittlung des Saldos vorzustellen hat. 106 Vgl. Gai. 4,182; Iul. D. 3,2,1. Zur Infamie und deren Folgen vgl. Kaser, RP I, 274 f. 107 Diese Auffassung vertreten Levy, Konkurrenz li 1, 143 Fn. 5 (mit älterer Literatur); Wieacker, Societas, 9 fi (vgl. noch ders., SZ 69 [1952], 306 und 503 f. sowie ders., Jura 24 {1973), 251 f.); Kaser, SDlll 41 (1975), 329 tf. (vgl. ders., RP I, 575 f); Kunkel I Honse/1, Römisches Recht, 334; Talamanca, ED 42 (1990), 850 f.; Hernando Lera, Contratode sociedad, 75 ff.; Misera, Festschrift Nirk, 697 ff. Nach Kunkel I Honse/1, Römisches Recht, 334 und Misera, Festschrift Nirk, 697 stellt diese Auffassung die "wohl herrschende Meinung" dar. Anderer Ansicht ist Guan·no, Societa, 77, der die Gegenauffassung als "communis opinio" bezeichnet. Gegen diese Einschätzung Talamanca, ED 42 ( 1990), 851 Fn. 392. 108 Sofern die Gesellschaft nicht schon aus anderen Gründen aufgelöst ist.

B. Die Klageziele

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als reine Abrechnungsklage nach beendeter Gesellschaft fungiert. Ziel sei die endgilltige Liquidation der Gesellschaft gewesen. Eine Klage während bestehender Gesellschaft ist nach dieser Auffassung von den klassischen Juristen allenfalls ausnahmsweise zugelassen worden. 109 In der Überlieferung findet sich eine einzige Stelle, die ausdrücklich von einer actio pro socio manente societate spricht. Paulus erklärt in D. 17,2,65,15, daß es bisweilen (nonnumquam) notwendig ist, mit der actio pro socio bei bestehender Gesellschaft vorzugehen, und verweist anschließend auf den Fall einer societas vectigalium causa coita. 110 Die traditionelle Lehre wertet diesen Verweis auf einen Gesellschaftstyp, der auf Grund seiner Annäherung an eine körperschaftliche Dauerorganisation irregulär ist, 111 als Beleg dafur, daß nur ausnahmsweise in besonderen Fällenmanente societate geklagt werden konnte.uz Demgegenüber schreibt die entgegengesetzte Auffassung Paul. D. 17,2,65,15 eine allgemeinere Bedeutung zu. 113 Die actio pro socio habe regelmäßig schon während bestehender Gesellschaft als Leistungsklage gedient. Es sei möglich gewesen, einzelne Forderungen mit ihr auch ohne Auflösung des Vertragsverhältnisses einzuklagen. 114 Diese Umkehrung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses stößt jedoch auf Bedenken. Eine ordentliche actio pro socio manente societate ist mit dem in Ulp. D. 17,2,63,10 und Proc.-Paul. D. 17,2,65 pr. zum Ausdruck kommenden Grundsatz, daß die Erhebung der Gesellschaftsklage die Gesellschaft auflöst, Vgl. etwa Kaser, RP I, 576. no D. 17,2,65,15 (Paul. 32 ad ed.): Nonnumquam necessarium est et manente societate agi pro socio, veluti cum societas vectigalium causa coita est propterque varios contractus neutri expediat recedere a societate nec refertur in medium quod ad alterum pervenerit. 111 Zur societas vectigalium vgl. Kaser, SDHI 41 (1975), 289 Fn. 41. Nach Kaser hat die societas vectigalium eine Zwischenstellung zwischen der konsensualen societas und der societas publicanorum. 112 Vgl. Kaser, SDHI41 (1975), 329 f. undMisera, Festschrift Nirk, 698,704. Wieacker, SZ 69 (1952), 504 (vgl. noch ders., lura 24 [1973], 252) fi1hrt die Gewährung der actio pro socio manente societate in D. 17,2,65,15 auf die Kompilatoren zurück. Dagegenjedoch Kaser, RP I, 576 Fn. 39. 113 Eine actio pro socio während bestehender Gesellschaft befiirworten etwa Ein, BIDR 39 (1931), 110 ff.; Arangio-Ruiz, Societa, 176 ff.; Bianchini, Studi sulla societas, 94 f.; Guarino, Societa, 77 ff.; Di Porto, lrnpresa collettiva, 130 ff.; Velasco, Homenaje Murga Gener, 630 f. 114 Nach Guarino, Societa, 77 ff. ist die actio pro socio sogar erst im nachklassischjustinianischen Recht zu einer Abrechnungsklage zwiickgebildet worden. Hiergegen Kaser, SDHI 41 ( 1975), 330 f. 109

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Erster Teil: Das Zuständigkeitsverhältnis

kaum vereinbar. 115 Auch die Tatsache, daß die actio pro socio den Vorwurf des Vertrauensbruchs enthält und die Verurteilung aus ihr infam macht, paßt nur zu einer Klage, die das Gesellschaftsverhältnis beendet. 116 Femer sprechen prozessuale Überlegungen dafür, daß sich die Gesellschaftsklage in den meisten Fällen auf eine Generalabrechnung gerichtet hat. Durch Erhebung der actio pro socio werden alle Anspruche aus dem Gesellschaftsverhältnis rechtshängig gemacht und damit konsumiert. 117 Eine nochmalige Geltendmachung dieser Anspruche ist ausgeschlossen. Soll die actio pro socio während bestehender Gesellschaft zur Durchsetzung einzelner Forderungen eingesetzt werden, muß daher der Streitgegenstand der Klage begrenzt werden, um die Konsumption aller Anspruche zu vermeiden und die Klage :fiir weitere Zwecke o:ffenzuhalten. 118 Es gibt zwar bestimmte prozessuale Möglichkeiten, mit denen dieses Ziel erreicht werden könnte, z. B. ließe sich der Gegenstand der Gesellschaftsklage dadurch einschränken, daß der Klageformel eine praescriptio pro actore vorangestellt wird.119 Aber dieses prozessuale Erfordernis macht deutlich, daß eine actio pro socio manente societate mit ihrer modifizierten Formel nur eine sekundäre Rolle gespielt haben kann.120 Dementsprechend ist davon auszugehen, daß im klassischen römischen Recht während bestehender Gesellschaft grundsätzlich kein Rechtszwang existiert hat und einzelne Pflichten höchstens ausnahmsweise klagbar gewesen sind. Bei unüberbruckbaren Streitigkeiten zwischen den Gesellschaftern bleibt letztendlich nur die Auflösung des Gesellschaftsverhältnisses übrig. Erst unter Justinian ist die actio pro socio in Einzelanspruche aufgelöst worden, die auch während bestehender Gesellschaft durchgesetzt werden

115 Vgl. Kunkel / Honsell, Römisches Recht, 334 Fn. 26. Arangio-Ruiz, Societa, 179 versteht dagegen beide Stellen so, daß eine Beendigung des Gesellschaftsverhältnisses nur dann eintritt, wenn der Kläger den Willen zur Auflösung der Gesellschaft zum Ausdruck bringt. 116 Vgl. Wieacker, SZ 69 (1952), 503. 117 Zwn Gegenstand der Konswnption bei Klagen mit unhestinunter intentio vgl. Keller, Litis Contestation, 255 ff., 510 ff. 118 Vgl. Kaser, SDHI41 (1975), 331. 119 Zur praescriptio pro actore vgl. Gai. 4,131 a. Näher zu diesem Weg Keller, Litis Contestation, 512 ff. Eine zweite Möglichkeit, die nachteiligen Folgen der Konswnption zu vermeiden, ist die Begrenzung des konkreten Klagebegehrens in der demonstratio der Formel der actio pro socio. Zu dieser actio pro socio utilis vgl. Kaser, SDHI 41 (1975), 331. 120 In diesem Sinn Kaser, SDHI 41 (1975), 331. Ebenso Talamanca, ED 42 (1990), 850 f. Sehr zurückhaltend Misera, Festschrift Nirk, 704, der den Einsatz einer actio pro socio mit praescriptio pro actore oder einer actio pro socio utilis ftl.r wenig wahrscheinlich hält.

B. Die Klageziele

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konnten. 121 Dies wird man vor allem auf das Absterben des an die Klageformeln gebundenen Formularverfahrens zurückzuführen haben. 122 Die Äußerung des Paulus in D. 10,3,1, daß die Gesellschaftsklage zur Durchsetzung der gegenseitigen Forderungen der Gesellschafter dient, darf demnach nicht so verstanden werden, daß ein Gesellschafter während bestehender Gesellschaft auf Erfiillung einzelner Pflichten klagen kann. Vielmehr meint Paulus die endgültige Auseinandersetzung aller auf Grund des Gesellschaftsvertrags bestehenden Ansprüche unter gleichzeitiger Beendigung des Gesellschaftsverhältnisses. II. Die schuldrechtliche Seite der Teilungsklage

Paul. D. 10,3,1 scheintjeder der beiden Klagen ihren eigenen Aufgabenbereich zuzuweisen, so daß fiir eine konkurrierende Zuständigkeit der Klagen eigentlich kein Raum bliebe. Während aber der Richter der actio pro socio nicht befugt ist, die Gemeinschaftsgegenstände real aufzuteilen, erschöpft sich umgekehrt die Funktion der actio communi dividundo nicht in der sachenrechtliehen Gestaltung. Die Teilungsklagen haben nämlich eine Mischnatur; sie zeichnen sich durch eine eigentümliche Verbindung dinglicher und persönlicher Elemente aus: Inst. 4,6,20 Quaedam actiones mixtarn causam optinere videntur tarn in rem quam in personam. qualis est familiae erciscundae actio, quae competit coheredibus de dividenda hereditate: item communi dividundo, quae inter eos redditur, inter quos aliquid commune est, ut id dividatur: item fmium regundorum, quae inter eos agitur qui confines agros habent. in quibus tribus iudiciis permittitur iudici rem alicui ex litigatoribus ex bono et aequo adiudicare et, si unius pars praegravari videbitur, eum invicem certa pecunia alteri condemnare. 123

Die actio communi dividundo verfolgt demnach ein doppeltes Ziel. Sie ist Gestaltungs- und Leistungsklage in einem. 124 Der Richter kann nicht nur den Parteien konstitutiv Alleineigentum zusprechen (adiudicatio), sondern auch die einzelnen Miteigentümer dazu verurteilen, eine bestimmte Geldsumme zu zahlen (condemnatio) . Die Teilungsklage bezweckt einen echten vermögensrechtlichen Ausgleich unter den Gemeinschaftem. Um dies zu erreichen, ist Vgl. Kaser, RP ll, 410,412 f. SoKaser, RP ll, 410. 123 Inst. 4,6,20 ist wohl klassischen Ursprungs. Allerdings ist die klassische Quelle nicht zu ermitteln. Vgl. Berger, Teilungsklagen, 3 Fn. 2, 100. 124 Vgl. Kaser, RP I, 591 f. und Kunkel I Honsell, Römisches Recht, 356. 121

122

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Erster Teil: Das Zuständigkeitsverhältnis

die Prozeßfonnel der actio communi dividundo mit einer intentio incerta auf quidquid ob eam rem alterum alteri praestare oportet (ex jide bona) ausgestattet.125 Zu den Verpflichtungen, die der Teilungsrichter hierbei zu berücksichtigen hat, gehören zum einen die Abfindungsanspriiche, die bei der Zuweisung unteilbarer Sachen entstehen {dazu unter 1), und zum anderen die Ansprüche aus dem Gemeinschaftsverhältnis {dazu unter 2).

1. Die Verurteilung zu Ausgleichszahlungen Der einfachste Modus der Umwandlung von Miteigentum in Alleineigentum ist die Naturalteilung. 126 Wenn eine gemeinschaftliche Sache ohne Wertverlust teilbar ist, kann der Richter sie körperlich aufteilen und jeder Partei den ihr zukommenden Anteil zusprechen. Bei mehreren Gemeinschaftsgegenständen kann er die einzelnen Sachen den Gemeinschaftern entsprechend ihren Quotenverhältnissen zuweisen. Häufig ist jedoch eine Aufteilung nicht so ausführbar, daß sie exakt dem Anteilsverhältnis der Beteiligten entspricht. In diesem Fall muß der Teilungsrichter zum Ausgleich für eine ungleichmäßige Bemessung der realen Anteile neue Forderungsrechte schaffen. 127 Das Gleichgewicht wird wieder hergestellt, indem derjenige, dem ein seine Miteigentumsquote überwiegender Teil zugewiesen worden ist, mit Ausgleichszahlungen128 zugunsten der übrigen mit weniger bedachten Gemeinschafter belastet wird: Inst. 4,17,5 Eadem interveniunt et si conununi dividundo de pluribus rebus actwn fuerit. quod si de una re, veluti de fundo, si quidem iste fundus commode regionibus divisionem recipiat, partes eius singulis adiudicare debet et, si unius pars praegravare videbitur, is invicem certa pecunia alteri condemnandus est: quod si commode dividi non

125 Vgl. Lenel, Edictum perpetuum, 208.

Zu den verschiedenen Möglichkeiten, die Teilung durchzuftlhren, vgl. Brinkmann, Verhältniß der actio communi dividundo und der actio negotiorum gestorum, 10; Kaser, RP I, 412; Kunkel I Honse/1, Römisches Recht, 356 Fn. 2. Der Teilungsrichter genießt bei ihrer Handhabung Ermessensfreiheit Vgl. Kaser I Hack/, RZ, 320. 127 Zur Auferlegung von Ausgleichszahlungen im Teilungsverfahren vgl. Berger, Teilungsklagen, 93 ff. (mit den einschlägigen Quellen). 128 Der Ausgleich geschieht nicht nur durch Geldabfmdungen. Der Richter kann auch zugunsten der übrigen Gemeinschafter Personal- oder Realservituten bestellen. Vgl. Gai. D. 7,1,6,1; Ulp. D. 10,3,6,10; Nerat.-Ulp. D. 10,3,7,1. Dazu Brinkmann, Verhältniß der actio communi dividundo und der actio negotiorum gestorum, 10 und Gaudemet, Indivision, 392. 126

B. Die Klageziele

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possit, vel homo forte aut mulus erit de quo actum sit, uni totus adiudicandus est et is alteri certa pecun.ia condemnandus. 129

Ist eine reale Teilung des Gemeinschaftsguts völlig unmöglich, so kann der Richter auch einem Gemeinschaftee die ganze Sache zuweisen und ihn allein zu Geldabfindungen an die anderen verurteilen: D. 10,2,55 (ffip. 2 ad ed.) Si familiae erciscundae vel commun.i dividundo iudicium agatur et divisio tarn difficilis sit, ut paene inpossibilis esse videatur, potest iudex in unius personam totam condemnationem conferre et adiudicare omnes res. 130

2. Die Abrechnung der gegenseitigen Forderungen aus dem Gemeinschaftsverhältnis

Die schuldrechtliche Seite der Teilungsklage umfaßt aber mehr als nur die Verurteilung zu Ausgleichszahlungen. Bei Gelegenheit der Teilung hat der Richter auch die gegenseitigen persönlichen Ansprüche (praestationes personales), die in dem zwischen den Miteigentümern bestehenden Gemeinschaftsverhältnis wurzeln, zu berücksichtigen. Die Verknüpfung von sachenrechtlieber Teilung und schuldrechtlicher Liquidation belegt Lab.-Ulp. D. 10,3,4,3: D. 10,3,4,3 (ffip. 19 ad ed.) Sicut autem ipsius rei divisio venit in communi dividundo iudicio, ita etiam praestationes veniunt: et ideo si quis impensas fecerit, consequatur. sed si non cum ipso socio agat, sed cum berede socii, Labeo recte existimat impensas et fructus a defuncto perceptos venire. plane fructus ante percepti, quam res commun.is esset, vel sumptus ante facti in commun.i dividundo iudicium non veniunt. 131

Das durch Erhebung der actio communi dividundo in Gang gesetzte Verfahren verbindet die Aufhebung des Miteigentums mit einer abschließenden vermögensrechtlichen Auseinandersetzung unter den Gemeinschaftern. Der Teilungsrichter soll nicht nur das Rechtsverhältnis selbst, das zu Zwistigkeiten geführt hat, beenden, sondern zugleich alle aus dem Gemeinschaftsverhältnis

129 Vgl. noch Inst. 4,6,20. Wie diese Stelle ist auch Inst. 4,17,5 klassischen Ursprungs. Vgl. Berger, Teilungsklagen, 3 Fn. 2, 100 und Gaudemet, lndivision, 392 Fn. 7. 130 Ist auch dieser Weg nicht möglich, kann der Richter den Verkauf der Sache an einen außenstehenden Dritten anordnen und den Erlös dann unter den Gemeinschaftern aufteilen. Vgl. Kaser, RP I, 412 mit Quellen und Literatur. 131 Schon die Juristen aus der zweiten Hälfte des ersten vorchristlichen Jahrhunderts haben diese sekundäre Funktion der Teilungsklage gekannt. Vgl. Ofil.-Ulp. D. 10,2,16,6; Alf. D. 10,3,26.

Erster Teil: Das Zuständigkeitsverhältnis

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erwachsenen vermögensrechtlichen Nachteile durch sein Urteil ausgleichen. 132 In D. 10,3,4,3 unterscheidet Ulpian einerseits Ansprüche auf Aufwendungsersatz und andererseits Ansprüche auf Nutzungsersatz. Die gesamte Palette der gegenseitigen persönlichen Forderungen, die im Teilungsverfahren sanktioniert werden können, wird in Ulp. D. 10,3,3 pr. deutlich: D. 10,3,3 pr. (Uip. 30 ad Sab.) In communi dividundo iudicio nihil pervenit ultra divisionem renun ipsanun quae communes sint et si quid in his damni datum factumve est sive quid eo nomine aut abest alicui socionun aut ad eum pervenit ex re communi. 133

Es ist davon auszugehen, daß die formalistischen Wendungen von Ulp. D. 10,3,3 pr. nahezu wortgetreu den auf die gegenseitigen persönlichen Forderungen der Gemeinschafter gemünzten Teil der demonstratio der Teilungsformel wiedergeben. 134 Daher wird man mit Lenel 135 folgende Formel fiir die actio communi dividundo annehmen dürfen: Quod L. Titius C. Seius de communi (eonun?) dividundo et si quid in communi damni datum factumve sit sive quid eo nomine aut absit eonun cui aut ad eonun quem pervenerit, iudicem sibi dari postulaverunt, quantum L. Titio C. Seio adiudicari oportet, iudex L. Titio C. Seio adiudicato; quidquid ob eam rem altenun alteri praestare oportet ( ex fide bona?), eius iudex altenun alteri condemnato, si non paret, absolvito.136 Vgl. Berger, Teilungsklagen, 101 ff. Diese Stelle hat zentrale Bedeutung fur die Lehre von der actio communi dividundo. Zu ihr vgl. Berger, Teilungsklagen, 106 ff.; Arangio-Ruiz, Scritti I, 504; de/ Chiaro, Cantrat de societe, 281; Frezza, RISG NS 7 (1932), 46 f.; Gaudemet, Indivision, 309 Fn. 2; Arangio-Ruiz, Societa, 198; Donatuti, Studi Albertario I, 122; Hemando Lera, Contrato de sociedad, 256 f. 134 So Lenel, Edictum perpetuum, 210. Zustimmend Berger, Teilungsklagen, 106 und Segre, Comproprieta, 175. Anderer Ansicht ist Karlowa, Römische Rechtsgeschichte Il, 457 Fn. 1, 459 Fn. 1, der der Teilungsklage überhaupt jede demonstratio abspricht. 135 Vgl. Edictum perpetuum, 211. 136 Die auf quidquid ob eam rem alterum alteri praestare oportet lautende intentio incerta, die sich an die weitgespannte demonstratio anschließt, räumt dem Richter bei der Aufhebung des Gemeinschaftsverhältnisses einen großen Spielraum ein. Ob die Ermessensfreiheit darüber hinaus durch den Zusatz ex fide bona verdeutlicht worden ist, ist zweifelhaft und in der Literatur umstritten. Auf der einen Seite beurteilen die Klassiker die Verpflichtungen aus der Gemeinschaft nach dem Maßstab der horto fide! (vgl. Iul. D. 10,3,24 pr. und die im wesentlichen gleichlautende Stelle Gai. D. 41,1,45), und verschiedene klassische Quellen qualiftZieren die actio communi dividundo ausdrücklich als bonae fidei iudicium (vgl. Ulp. D. 10,3,4,2; Iui.-Paul. D. 10,3,14,1). Auch Justinian zählt sie zu den bonaefidei iudicia (vgl. Inst. 4,6,28). Auf der anderen Seite erwähnt Gaius in seiner AufZählung der bonae fidei iudicia die Teilungsklage nicht (vgl. Gai. 4,62). Ein großer Teil der Literatur schließt daraus, daß die Teilungsklage ohne den Formelzusatz ex fide bona im prätorisehen Edikt gestanden 132 133

B. Die Klageziele

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Ulp. D. 10,3,3 pr. unterscheidet zwischen drei 137 verschiedeneneo Kategorien von schuldrechtlichen Ansprüchen, die aus dem Gemeinschaftsverhältnis zwischen Miteigentümern entstehen können. 138 An erster Stelle nennt Ulpian Ansprüche, die entstehen si quid in communi damni datum factumve est. Die Gemeinschaft darf durch Veranlassung eines Miteigentümers keinen Schaden erleiden. 139 Fügt ein Miteigentümer der gemeinsamen Sache in zu vertretender Weise einen Schaden zu, dann ist er verpflichtet, diesen Schaden den anderen zu ihrem Anteil zu ersetzen. Die zweite Art von Ansprüchen wird mit den Worten si quid eo nomine abest a/icui sociorum gekennzeichnet. Diese Formulierung ist weit gefaßt. Sie umfaßt den Ausgleich aller Vermögensminderungen, die einer der Miteigentümer wegen oder durch die gemeinsame Sache erleidet. Insbesondere fallen in diese Kategorie die notwendigen Auslagen, die ein Miteigentümer im Interesse der Gemeinschaft vornimmt. 140 Schließlich können Ansprüche zwischen den Gemeinschaftern entstehen si quid ad aliquem sociorum pervenit ex re communi. 141 Der Miteigentümer, dem allein ein vermögensrechtlicher Vorteil aus oder wegen der gemeinschaftlichen Sache zugefallen ist, ist verpflichtet, den anderen Gemeinschaftern ihren Anteil an den Erträgnissen zu leisten. Dabei handelt es sich bei diesen Ver-

hat. Die klassischen Juristen hätten zwar die Teilungsklage praktisch an die bonae fidei iudicia angeglichen, die ursprüngliche Klageformel jedoch unverändert beibehalten. So beispielsweise Lenel, Edictum perpetuwn, 208 f. und Kaser, SZ 83 (1966), 24 f. (vgl. noch ders., RP I, 592; II, 414). Demgegenüber geht etwa Liebs, SZ 86 (1969), 182 Fn. 50 im Hinblick aufUlp. D. 10,3,4,2 davon aus, daß die Teilungsklage ein bonae fidei iudicium gewesen ist. Zwn Streitstand in der älteren Literatur vgl. Berger, Teilungsklagen, 144 Fn. 2. Kaser, Studienbuch, 157 rechnetjetzt immerhin damit, daß die Teilungsklage in der Praxis der späteren Klassik den Formelzusatz exfide bona erhalten hat, auch wenn dieser nicht im hadrianischen Edikt gestanden hat. 137 Dieselbe Dreiteilung begegnet ferner in Gai. D. 17,2,34 und Diocl. C. 3,37,4,2. Dennoch möchte Gaudemet, Indivision, 335, 354 f. nur zwei verschiedene Arten von Ansprüchen annehmen. Er faßt Aufwendungs- und Nutzungsersatzansprüche zu einer Kategorie zusammen, da diese Ansprüche lediglich zwei Seiten ein und derselben Medaille seien. Zu Recht für drei Kategorien von Ansprüchen dagegen Berger, Teilungsklagen, I 08 f. 138 Eine ausführliche Untersuchung der drei Anspruchsarten fmdet sich bei Berger, Teilungsklagen, 111 ff. (Schadensersatzansprüche), 135 ff. (Aufwendungsersatzansprüche), 188 ff. (Nutzungsersatzansprüche). Vgl. noch Donatuti, Studi Albertario I, 124 ff. 139 Vgl. Paul. D. 10,3,8,2; Pomp. D. 10,3,20. 140 Vgl. Berger, Teilungsklagen, 135 f. 141 Eine andere Formulierung wählt Paulus in D. 9,4,19 pr.: ... cum ob rem communem aliquid ad socium pervenen't.

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Erster Teil: Das Zuständigkeitsverhältnis

mögensvorteilen vornehmlich um Früchte, aber auch um Vorteile aus Stipulationen oder um Mietzinsen für die Nutzung der gemeinschaftlichen Sache. 142 Im Vergleich zu D. 10,3,4,3 bringt Ulpian in D. 10,3,3 pr. viel stärker den Liquidationscharakter der actio communi dividundo zum Ausdruck. Ähnlich der Abwicklung einer Gesellschaft durch die actio pro socio führt auch das Teilungsverfahren zu einer umfassenden schuldrechtlichen Auseinandersetzung. Der Teilungsrichter hat alle noch offenstehenden Ansprüche aus dem Gemeinschaftsverhältnis zu ermitteln und unter den Parteien zu verrechnen. 143 In der Ausgestaltung des Verfahrens besteht allerdings ein grundlegender Unterschied zwischen Gesellschafts- und Teilungsklage. Die Gesellschaftsklage ist eine streng zweiseitige Klage, die sich auf den negativen Schlußsaldo des Beklagten richtet. 144 Ein mehrseitiges Verfahren ist nicht möglich. Besteht die Gesellschaft aus mehreren Gesellschaftern, kann die Abrechnung daher nicht zwischen allen Gesellschaftern in einem einzigen Verfahren durchgeführt werden, sondern muß jeweils zwischen zwei Gesellschaftern vorgenommen werden. 145 Dies hat vor allem prozeßökonomische Vorteile. Dadurch kann nämlich vermieden werden, daß der Prozeß auf solche Gesellschafter ausgedehnt wird, die keine Ansprüche oder Verbindlichkeiten mehr haben, etwa weil sie sie bereits außergerichtlich abgewickelt haben. 146 Demgegenüber kommt es bei der Teilungsklage zu einer umfassenden Liquidation der Ansprüche aller Miteigentümer. 147 Ausschlaggebend dafiir ist die rechtsgestaltende adiudicatio, die nur Personen bindet, die am Prozeß teilgenommen haben. Daher muß das Verfahren so ausgestaltet sein, daß alle Gemeinschaftee die Möglichkeit zur Teilnahme daran haben. 148 Außerdem ermöglicht die besonders geartete condemnatio der Teilungsformel - sie lautet auf eius iudex alterum a/teri condemnato -, 149 daß ausnahmsweise jede Partei zugunsten einer anderen verurteilt werden kann, und zwar in den Saldo, der sich aus der Abrechnung jeweils zwischen zwei Parteien ergibt. 150 Vom Urteil aus gesehen stehen sich im Teilungsverfahren die Prozeßbeteiligten demnach Im einzelnen vgl. Berger, Teilungsklagen, 189 ff. Vgl. nur Kaser, RP I, 591. 144 Vgl. Wieacker, SZ 69 (I 952), 327 ff. 145 Vgl. Wieacker, SZ 69 (1952), 330 f.; Ka~er, RP I, 576; ll, 413 Fn. 23. 146 Vgl. Kaser, RP ll, 413 Fn. 23 und ders., SDlll 41 (I 975), 322. 147 Vgl. Kaser, RP I, 591. 148 Vgl. Kaser, RP ll, 413 Fn. 23 und ders., SDfll 41 (1975), 322. 149 Vgl. Lenel, Edictwn perpetuum, 21 I. 150 Die Teilungsklagen werden aus diesem Grund iudicia duplicia genannt. Vgl. Gai. D. 10,3,2,1. 142 143

B. Die Klageziele

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nicht als Kläger und Beklagter gegenüber, sondern spielen alle gleichzeitig diese beiden Rollen. 151

m

Rechtszwang bei bestebendem Gesellschafts- bzw. Gemeinschaftsverhältnis

Oben S. 36 ff. ist dargelegt worden, daß die (ordentliche) actio pro socio des klassischen Rechts nicht als Leistungsklage während bestehender Gesellschaft fungiert hat. Die Durchsetzung der Verpflichtungen aus dem Gesellschaftsvertrag ist grundsätzlich an die Auflösung der Gesellschaft gebunden gewesen. Eine actio pro socio manente societate hat es zu klassischer Zeit allenfalls ausnahmsweise gegeben. Infolge der Koppelung von sachenrechtlicher Teilung und schuldrechtlicher Liquidation in der Teilungsformel stellt sich bei der actio communi dividundo die gleiche Problematik. Hat sich die Teilungsklage des klassischen Rechts auch dazu geeignet, einzelne Ansprüche geltend zu machen, ohne die Gemeinschaft aufzuheben? Hat es eine Klage während bestehender Gemeinschaft (actio communi dividundo manente communione) gegeben? Mit der herrschenden Meinung in der Literatur ist dies fiir den Regelfall auszuschließen. Die Durchsetzung von Ansprüchen aus dem Gemeinschaftsverhältnis ist nur im Anschluß an die Teilung des Miteigentums möglich. 152 Entsprechend ihrer ursprünglichen Bestimmung muß die actio communi dividundo immer auf Teilung gerichtet werden, hebt also notwendig die Gemeinschaft auf. Die Abwicklung der Ansprüche ist akzessorisch zu diesem HauptVgl. Iul. D. 10,1,10. Vgl. Kunkel/ Honsell, Römisches Recht, 357. In diesem Sinn Berger, Teilungsklagen, 221 ff.; Arangio-Ruiz, Scritti I, 507; Riccobono, Communio, 76 ff.; Levy, Konkurrenz II 1, 143 Fn. 5; Segre, Comproprieta, 192 f.; Gaudemet, Indivision, 319 ff., 436 ff.; Kaser, RP I, 592; Misera, SZ 94 (1977), 286 f. (vgl. noch ders., Festschrift Nirk, 703); Kunkel I Mayer-Maly, Römisches Recht, 151. Die Gegenansicht, die eine klassische actio communi dividundo manente communione befürwortet, ist vor allem in der älteren Literatur häufig vertreten worden. Vgl. die Nachweise bei Berger, Teilungsklagen, 225 Fn. 2. Aus jüngerer Zeit vgl. etwa Burdese, ED 13 (1964), 414 f. ; Di Porto, hnpresa collettiva, 123 ff., 140 ff.; Rainer, sz 105 (1988), 502. Di Porto stellt in seiner Untersuchung des römischen Handelsunternehmens sogar die Behauptung auf, daß die Möglichkeit, während bestehender Gemeinschaft zu klagen, ein allgemeines, die römische Wirtschaft prägendes Prinzip gewesen sei. Er begtiindet dies damit, daß andernfalls das von einem gemeinschaftlichen Sklaven gefiihrte Handelsunternehmen zu instabil gewesen sei. Kritisch dazu Bürge, SZ 105 (1988), 863. 151

152

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Erster Teil: Das Zuständigkeitsverhältnis

zweck der Teilungsklage. 153 Eine selbständige Verfolgung einzelner Ansprüche unter Fortdauer der Gemeinschaft ist im klassischen römischen Recht grundsätzlich ausgeschlossen gewesen. Nur in Ausnahmefällen könnte eine actio communi dividundo manente communione fallweise zugelassen worden sein, etwa durch Voranstellung einer praescriptio pro actore. 154 Erst im ungebundenen nachklassischen Kognitionsverfahren wandelt sich die Funktion der Teilungsklage; unter Justinian dient sie auch als Leistungsklage zur Erzwingung einzelner Pflichten. 155 Die einzige Stelle in der Überlieferung, in der von einer actio communi dividundo manente communione die Rede ist - Iul.-Paul. D. 10,3,14,1 -,ist daher wohl von den Kompilatoren überarbeitet worden. 156 Im Ergebnis folgt daraus, daß im klassischen Recht während des Bestehens von societas und communio regelmäßig kein Rechtszwang existiert. Die römische Rechtsordnung scheut sich davor, in das bestehende Gemeinschaftsverhältnis einzugreifen. 157 Es bleibt grundsätzlich den Gemeinschaftern überlassen, sich im Innenverhältnis zu einigen. Die Beschränkung, Einzelansprüche allein durch Auflösung der Gesellschaft bzw. durch Aufhebung des Miteigentums durchsetzen zu können, zwingt die Beteiligten bei Konflikten zur Verständigung. Jeder Gemeinschafter hat sich zunächst darum zu bemühen, den Streit ohne staatlichen Zwang durch gütliches Einvernehmen beizulegen. Ist das Verhältnis der Beteiligten jedoch so tiefgreifend gestört, daß eine Einigung nicht zustande kommt, dann muß letztendlich das Gemeinschaftsverhältnis aufgehoben werden. Die rechtliche Regelung von societas und communio tendiert demnach dahin, die Gemeinschafter bei Uneinigkeit auseinanderzubringen. 158 Allerdings hat das Prinzip des gerichtsfreien Raums bei bestehendem Gemeinschaftsverhältnis nicht ausnahmslos gegolten. Zunächst einmal ist hier 153 Allerdings hat es zu klassischer Zeit bereits einen Ansatz gegeben, die schuldrechtliche Seite der Teilungsklage zu verselbständigen. Etwa seit Julian haben die Juristen fallweise eine analoge Teilungsklage nach Aufhebung der Gemeinschaft gewährt. Diese actio communi dividundo utilis dient nicht der Teilung, sondern nur noch der Abrechnung der gegenseitigen Forderungen. Dazu oben S. 28 tT. 154 So Kaser, RP I, 592 Fn. 14; II, 414 Fn. 39. 155 Vgl. Kaser, RP II, 410, 414; Kunkel / Mayer-Maly, Römisches Recht, 151. 156 So etwa Berger, Teihmgsklagen, 224; Riccobono, Communio, 78 f. ; Gaudemet, Indivision, 320; Kunkel / Mayer-Maly, Römisches Recht, 151. 157 Dieses Prinzip der Nichteinmischung in bestehende Gemeinschaften scheint zumindest zeitweise - ein typisches Charakteristikum des römischen Rechts gewesen zu sein. Vgl. Misera, Festschrift Nirk, 697. Ausprägungen dieses Prinzips fmden sich nicht nur bei Gesellschaft und Gemeinschaft, sondern auch im Familienverband (vgl. Kaser, RP I, 268 ff.) und bei Körperschaften (vgl. Kaser, RP I, 309). 158 Vgl. Kaser, RP I, 576, 591.

B. Die Klageziele

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die bereits angesprochene Möglichkeit zu nennen, fallweise den Streitgegenstand dadurch einzuschränken, daß der Klagefonnel eine praescriptio pro actore vorangestellt wird. Ferner läßt sich ein mittelbarer Druck auf Erfüllung erreichen, wenn man Einzelansprüche durch Strafstipulationen sichert. 159 Schließlich können die Beteiligten bei Konflikten auch einen Vergleich abschließen oder ihren Streitfall der Entscheidung eines Schiedsrichters anvertrauen und sich seinem Schiedsspruch unterwerfen.160 Die Quellen zeigen aber noch einen anderen Weg. Es ist zu beobachten, daß sich die römischen Juristen in Einzelfällen neben Gesellschafts- und Teilungsklage noch um weitere Klagen bemüht haben. 161 Durch Zubilligung spezieller Klagen, die nicht die Auflösung des Gemeinschaftsverhältnisses bewirken, lassen sich einzelne Ansprüche schon während bestehender Gemeinschaft klagbar rnachen. 162 Auf diese Weise kann man dem Interesse eines Gemeinschafters an der Aufrechterhaltung des Zusammenschlusses Rechnung tragen, ohne ihn zu einem - wenigstens zeitweisen - Verzicht seiner Ansprüche zu zwingen. Eine besonders geschickte Konstruktion der Jurisprudenz stellt in diesem Zusammenhang die rechtliche Verselbständigung einzelner Elemente des Gemeinschaftsverhältnisses dar. 163 In der Überlieferung finden sich Fälle, in denen die Juristen Vereinbarungen der Gesellschafter bzw. der Gemeinschaftee durch Subsumption unter einen anderen Vertragstyp justitiabei machen. 164 Der

159 Für die Gesellschaft vgl. Ulp. D. 17,2,41 f.; Paul. D. 17,2,71 pr. Dazu Knute/, Stipulatio poenae, 67 ff., 329 ff. 160 Vgl. Kaser, SDffi 41 (1975), 330. Zur Vereinbarung eines arbitrium boni viri vgl. Cels.-Proc.-Paul. D. 17,2,75- 80. 161 Zu dieser Vorgehensweise vgl. insbesondere Seiler, Tatbestand der negotiorum gestio, 312; Misera, SZ 94 (1977), 285 ff.; ders., Festschrift Nirk, 698 ff. 162 Ein Beleg dieses Bemühens ist beispielsweise Pap. D. 3,5,30 (31 ),7. In dieser Stelle geht es um den Ersatz notwendiger Aufwendungen eines Miteigentümers fiir einen die Gemeinschaft betreffenden Prozeß. Papinian gewährt hier im Anwendungsbereich der Teilungsklage die Geschäftsftlhrungsklage (actio negotiorum gestorum). Der Grund dafiir, daß Papinian sich fiir diese Klage ausspricht, obwohl alle Voraussetzungen fiir die Berücksichtigung der Auslagen im Teilungsverfahren erfilllt sind, liegt darin, daß die Gemeinschaft vor der Auflösung bewahrt werden soll. Ebenso Seiler, Tatbestand der negotiorum gestio, 307 ff. 163 Vgl. Misera, SZ 94 (1977), 287 f. und ders., Festschrift Nirk, 702 ff. 164 Diese Technik läßt sich sowohl bei der societas als auch bei der communio nachweisen. Beispielsweise verselbständigt Ulpian in D. 17,2,69 (dazu Misera, Festschrift Nirk, 698 ff.) kaufrechtliche Elemente und gelangt so neben der actio pro socio zu einer actio ex vendito, und in Servius-Afr. D. 19,2,35,1 (dazuMisera, SZ 94 [1977], 267 ff., 285 ff.; vgl. auch den abweichenden Standpunkt Ulpians in D. 10,3,23) wird

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Erster Teil: Das Zuständigkeitsverhältnis

Kunstgriff der Juristen liegt darin, daß sie Abreden, mit denen die Gemeinschafter den internen Rahmen von societas und communio ausgestaltet haben, isoliert für sich betrachten und diese damit der Subsumption unter einen der anerkannten Kontraktstypen zugänglich machen. Dadurch eröffnen sie die Möglichkeit, einzelne vertragliche Verpflichtungen aus dem Gemeinschaftsverhältnis bereits vorzeitig mit der entsprechenden Kontraktsklage durchzusetzen. Den Grundsatz des fehlenden Rechtszwangs bei societas und communio haben die römischen Juristen demnach nicht in letzter Konsequenz eingehalten. Im Einzelfall ist er auf unterschiedliche Art und Weise umgangen worden.l65

IV. Der Bereich der konkurrierenden Zuständigkeit: Proc.-Paul. D. 17,2,38,1 Mit der Gesellschaftsklage werden die wechselseitigen Forderungen und Schulden aus dem Gesellschaftsverhältnis zur Auseinandersetzung gebracht. Haben die Gesellschafter ein Gesellschaftsvermögen gebildet, dann muß der Richter der actio pro socio bei der Abrechnung auch die rechtlichen Interessen der einzelnen Gesellschafter im Hinblick auf die gemeinschaftlichen Sachen in Ansatz bringen. 166 Es gibt demnach bestimmte Verpflichtungen unter den Gesellschaftern, die ihre Grundlage sowohl im Gesellschaftskontrakt als auch im Rechtsverhältnis unter Miteigentümern haben. 167 Da sich die actio communi dividundo auf Teilung u n d vermögensrechtlichen Ausgleich unter den Gemeinschaftern richtet, kann es zu Überschneidungen zwischen den beiden Verfahren kommen. Dies zeigt das folgende Fragment: D. 17,2,38,1 (Paul. 6 ad Sab.) Si tecwn societas mihi sit et res ex societate cormmmes, quam impensam in eas fecero quosve fiuctus ex his rebus ceperis, vel pro socio vel comrnuni dividundo me consecuturwn et altera actione alteram tolli Proculus ait. 168 die Abrede eines Nutzungstauschs zwischen Miteigentümern unter die locatio conductio subsumiert, damit sie klagbar ist. 165 Auch in anderen Bereichen hat der Staat seine Scheu, in bestehende Gemeinschaften einzugreifen, allmählich aufgegeben. Zur Verrechtlichung der Beziehungen innerhalb des Familienverbands in der Zeit der ausgehenden Republik vgl. Paulus, SZ 111 (1994), 425 ff. 166 Vgl. Thomas, D 7 (1972), 158. 167 Vgl. etwaArangio-Ruiz, Societa, 199. 168 Zur Stelle vgl. Eisele, AcP 79 (1892), 376; Siber, Passivlegitimation bei der rei vindicatio, 157; Berger, Teilungsklagen, 145; Levy, Konkurrenz ll l, 139 ff.; del Chia-

B. Die Klageziele

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Proculus, der hier von Paulus zitiert wird, geht davon aus, daß zwei Personen - Ego (E) und Tu (T) - einen Gesellschaftsvertrag geschlossen haben und zur Erreichung des Gesellschaftszwecks ein Gesellschaftsvermögen gebildet worden ist. Wenn nun E Aufwendungen auf die gemeinschaftlichen Sachen macht oder T allein die Erträgnisse der gemeinschaftlichen Sachen erhält, dann kannEvon T anteiligen Ersatz der Auslagen bzw. Erstattung eines Teils der Erträgnisse fordern. Diese Verpflichtungen des T bestehen sowohl ex contractu als auch auf Grund der Gemeinschaft. Folgerichtig entscheidet Proculus, daß der schuldrechtliche Ausgleich dieser beiden Vermögensnachteile entweder mit der Gesellschaftsklage_ oder im Teilungsverfahren durchgesetzt werden kann. 169 Voraussetzung für diese Konkurrenz ist, daß die Gegenstände auf Grund des Gesellschaftsvertrags im Miteigentum stehen: res ex societate communes. Es genügt nicht irgendein Miteigentum zwischen den Gesellschaftern, sondern die gemeinsamen Sachen müssen auch Gegenstand der gesellschaftsvertraglichen Beziehungen sein. Vermögensverschiebungen in bezug auf das Miteigentum sind dann auch als Posten in der gesellschaftsvertragliehen Gewinn- und Verlustrechnung zu berücksichtigen. Proc.-Paul. D. 17,2,38,1 dokumentiert eine konkurrierende Zuständigkeit der beiden Klagen im Hinblick auf Aufwendungs- und Nutzungsersatzansprüche. Ulp. D. 10,3,3 pr. zeigt aber, daß noch eine dritte Kategorie von Ansprüchen in die Teilungsklage einfließen kann: Ansprüche auf Ersatz von Schädigungen, die ein Gemeinschafter der gemeinsamen Sache Schuldhaft zufügt. Dieselbe Dreiteilung weisen Gai. D. 17,2,34170 und ein Reskript des Kaisers

ro, Cantrat de societe, 196 ff., 284 f.; Ein, BIDR 39 (1931), 132 C Segre, Comproprietä, 157 ff.;Frezza, RISG NS 7 {1932), 134, 138; Poggi, Contratto di societä ll, 145; Gaudemet, Indivision, 73 Fn. 1; Amo, Contratto di societä, 312 f.; Arangio-Ruiz, Societä, 199 f.; Cancelli, NNDI 17 (1970), 515; Thomas, D 7 (1972), 157 ff.; Talamanca, ED 42 (1990), 854 Fn. 438; Hemando Lera, Contratode sociedad, 254 ff. 169 Burchardi, Lehrbuch des römischen Rechts ll 3, 857 vertritt die Auffassung, daß die actio communi dividundo n u r bei nicht auf einem Gesellschaftsvertrag beruhenden Miteigentum (communio incidens) die Abrechnung der obligatorischen Verhältnisse zum Gegenstand hat (so wohl auch Ihering, Geist des römischen Rechts m 1, 43 Fn. 24 a). Bei einer Gesellschaft mit Miteigentum richte sich die Teilungsklage dagegen ausschließlich auf Sachteilung. Die Auseinandersetzung der wechselseitigen Forderungen werde hier allein von der Gesellschaftsklage übernommen. Die zur Begrilndung dieser These angeführten Fragmente- Paul. D. 10,3,1; Gai. D. 10,3,2 pr.; Ulp. D. 17,2,31 f.; Ulp. D. 17,2,43 -beweisen eine derartige Einschränkung jedoch nicht. Ulp. D. 17,2,43 und vor allem Proc.-Paul. D. 17,2,38,1 lassen keinen Zweifel daran aufkommen, daß beide Klagen miteinander konkurrieren können. Zu Recht kritisch bereits Bn"nkmann, Verhältniß der actio communi dividundo und der actio negotiorurn gestorurn, 9 Fn. 3. 170 Vgl. oben S. 19 f. 4 Drosdowskl

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Erster Teil: Das Zuständigkeitsverhältnis

Diokletian171 auf. Ob bei Schadensersatzansprüchen ebenfalls beide Klagen eingreifen können, sagt Proculus nicht ausdrücklich. Es gibt jedoch keinen Grund, diese Art von Ansprüchen unterschiedlich zu behandeln. Auch an anderen Stellen des Corpus Iuris Civilis begnügen sich die Juristen zuweilen mit der Erwähnung von lediglich zwei Anspruchskategorien. 172 Der eindeutige Nachweis dafür, daß nicht nur Ansprüche auf Aufwendungsersatz und Herausgabe von Früchten, sondern auch Ansprüche auf Schadensersatz im Rahmen beider Klagen verfolgt werden können, wird im zweiten Teil der vorliegenden Arbeit erbracht. Anders steht es mit den Ausgleichszahlungen, die bei der Zuweisung unteilbarer Sachen notwendig werden. Die schuldrechtliche Seite des Teilungsverfahrens deckt sich nicht vollständig mit dem Urteilsbereich der Gesellschaftsklage. Während die Ansprüche der Gesellschafter, die im Gemeinschaftsverhältnis wurzeln, in beiden Verfahren erledigt werden können, kann nur der Teilungsrichter neue Forderungsrechte zum Ausgleich fiir eine ungleichmäßige Bemessung der realen Anteile schaffen. Dies ergibt sich zum einen daraus, daß keine Quellen existieren, die eine konkurrierende Zuständigkeit auch auf diesem Gebiet ersichtlich werden lassen. Zum anderen spricht die enge Verbindung, die zwischen der sachenrechtliehen Teilung und der Verurteilung zu Ausgleichszahlungen besteht, dagegen, daß eine solche Verurteilung auch vom Richter der Gesellschaftsklage vorgenommen werden kann. Die Möglichkeit, den Gemeinschaftern Geldabfindungen aufzuerlegen, ist eine notwendige Ergänzung des Teilungsverfahrens. 173 Häufig ist eine reale Teilung der Gemeinschaftsgegenstände unmöglich oder zumindest nicht so ausfiihrbar, daß sie dem Anteilsverhältnis der Gemeinschaftee entspricht. Ohne das Mittel der Ausgleichszahlungen wäre demnach in vielen Fällen eine Teilung nicht durchzufiihren. Da das Problem real undurchfiihrbarer Teilungen seit jeher besteht, muß die Befugnis zur finanziellen Kompensation des bei der Teilung Benachteiligten entwicklungsgeschichtlich von Anfang an Bestandteil der Teilungsklage gewesen sein. 174 Beide Funktionen hängen so eng 171 Dioc1. C. 3,37,4,2: !dem eorum etiam, quae vobis permanent communia, fieri divisionem providebit, tam sumptuum, si quis de vobis in res communes fecit, quam fructuum, item doli et culpae, cum in communi dividundo iudicio haec omnia venire non ambigitur, rationem, ut in omnibus aequalitas servetur, habiturus (a. 294).

172 Lab.-Ulp. D. 10,3,4,3 und Inst. 3,27,3 beschränken sich auf Aufwendungs- und Nutzungsersatzansprüche. Inst. 4,17,4 nennt nur Schadens- und Nutzungsersatzansprüche. Vgl. Berger, Teilungsklagen, 109. 173 Vgl. Berger, Teilungsklagen, 93 ff. 174 So Karlowa, Römische Rechtsgeschichte li, 458. Dun folgt Berger, Teilungsklagen, 94.

B. Die Klageziele

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miteinander zusammen, daß sie sich nicht voneinander trennen lassen. Es ist daher nicht möglich, den finanziellen Ausgleich bei der Abrechnung der Gesellschaftsverbindlichkeiten vorwegzunehmen. Die Verurteilung zu Geldabfindungen ist ausschließlich dem Teilungsrichter vorbehalten. Demgegenüber ist die Abwicklung der gegenseitigen Forderungen aus dem Gemeinschaftsverhältnis nicht unlösbar mit der Sachteilung verbunden. 175 Diese Fragen werden lediglich bei Gelegenheit der Teilung ebenfalls zur Sprache gebracht. Es ist anzunehmen, daß sich die actio communi dividundo ursprünglich sogar nur auf Sachteilung gerichtet hat. 176 Sachteilung und schuldrechtliche Liquidation sind erst im Lauf der geschichtlichen Entwicklung zu einem Verfahren zusammengefaßt worden. 177 Das Bestreben, das Gemeinschaftsverhältnis endgültig zu bereinigen, sowie der Gedanke der Prozeßökonomie werden den Ausschlag dafiir gegeben haben, daß die Teilungsklage in diesem Punkt erweitert worden ist. 178 Dementsprechend bestehen keine Schwierigkeiten, diese Aufgabe wieder aus dem Teilungsverfahren herauszunehmen. Im Gegensatz zu der Auferlegung von Geldabfindungen kann die Abrechnung der gegenseitigen Ersatzansprüche problemlos sowohl dem Teilungsrichter als auch dem Richter der Gesellschaftsklage überlassen werden. V. Ulp. D. 17,2,43 (quoniam pro socio et nominum rationem babet) Aufschlußreich für das Verhältnis von Gesellschafts- und Teilungsklage ist auch die Ulpian-Stelle D. 17,2,43. Während Proculus in D. 17,2,38,1 den Bereich behandelt, in dem beide Klagen miteinander konkurrieren, grenzt Ulpian in D. 17,2,43 die Zuständigkeiten der beiden Klagen voneinander ab. D. 17,2,43 (Ulp. 28 ad ed.) Si actum sit comrmmi dividWldo, non tollitur pro socio actio, quoniam pro socio et nominum rationem habet et adiudicationem non admittit. sed si postea pro socio agatur, hocminus ex ea actione consequitur, quam ex prima actione consecutus est.

Vgl. Berger, TeilWlgsldagen, 101 f. Vgl. Karlowa, Römische Rechtsgeschichte ll, 458 f.; Berger, Teilungsklagen, 101 f., 110. Das Problem einer konkurrierenden Zuständigkeit von Gesellschafts- und TeilWlgsklage hat demnach entwicklWlgsgeschichtlich nicht von Anfang an bestanden. Vgl. Wieacker, Societas, 21. 177 Den Juristen aus der zweiten Hälfte des ersten vorchristlichen Jahrhunderts ist die Ausdehnung des Aufgabenbereichs der Teilungsklage jedoch bereits geläufig. Vgl. Ofil.-Ulp. D. 10,2,16,6; Alf. D. 10,3,26. 178 Vgl. Berger, TeilWlgsklagen, 102. 175 176

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Erster Teil: Das Zuständigkeitsverhältnis

Ulpian sagt, daß die Gesellschaftsklage durch die Erhebung der Teilungsklage nicht ausgeschlossen wird, weil erstere auch auf Forderungen (nomina) Rücksicht nimmt und eine Eigentumszuweisung (adiudicatio) nicht zuläßt. Wenn aber im Anschluß an das Teilungsverfahren noch aus der Gesellschaftsklage vorgegangen wird, dann muß das, was man bereits im Teilungsverfahren erhalten hat, in Abzug gebracht werden. Ulp. D. 17,2,43 und die im vorangegangenen Abschnitt behandelte PaulusStelle D. 17,2,38,1 geben Auskunft darüber, wie die Teilkonkurrenz der beiden Klagen technisch bewältigt worden ist. Dieser Problemkreis wird im dritten Teil der Arbeit erörtert. Im vorliegenden Zusammenhang interessiert vorerst nur die Bedeutung von quoniam pro socio et nominum rationem habet. 119 Bei der Interpretation dieses Passus gebührt besonderes Augenmerk den Fragen, gegen wen sich diese Forderungen richten und ob ihnen bereits im Teilungsverfahren hätte Rechnung getragen werden können. Hernando Lera180 versteht unter nomina die Ansprüche eines Gesellschafters gegen seine Mitgesellschafter auf den Ersatz von Auslagen, die er zugunsten der gemeinschaftlichen Sachen gernacht hat. Seiner Ansicht nach geht es also um persönliche Ansprüche zwischen den Gesellschaftern (praestationes personales), die- in Entsprechung zu D. 17,2,38,1 -in den Zuständigkeitsbereich beider Klagen fallen. Diese Ansprüche hätten dementsprechend bereits im zuerst angestrengten Teilungsverfahren berücksichtigt werden können. Den Grund dafiir, daß dies nicht geschehen ist, vermutet Hernando Lera darin, daß der Teilungsrichter nichts von der Existenz dieser Ansprüche wußte. 181 Der Sinn der Äußerung Ulpians ist nach dieser Auffassung, daß die Gesellschaftsklage nicht ausgeschlossen werde, wenn die Teilungsklage ausschließlich auf Sachteilung gerichtet gewesen ist oder einzelne Ansprüche der Gesellschafter unberücksichtigt gelassen hat. 182 Zur Durchsetzung noch ausstehender persönlicher Forderungen soll dann die Gesellschaftsklage weiterhin zur Verfügung stehen. 179 Dem Sinn dieser Textstelle gehen nach: Vinnius, Selectanun juris quaestionum libri duo I, 174; Noodt, Opera ornnia II, 302; Glück, Pandecten 15,448 f.; Brinkmann, Verhältniß der actio cooununi dividundo und der actio negotiorwn gestorwn, 9 Fn. 3; Levy, Konkurrenz II 1, 140 f.; del Chiaro, Contrat de societe, 282 ff.; Beseler, Beiträge V, 32; Ein, BIDR 39 (1931), 131 f.;Amo, Contratto di societä, 310 f.; Cancelli, NNDI 17 (1970), 515; Thomas, D 7 (1972), 158; Hemando Lera, Contrato de sociedad, 255 ff. 180 Vgl. Contratode sociedad, 258 f. Vgl. zu dieser Arbeit die Rezensionen von Lozano Corbi, Iura 43 (1992), 209 ff. und Santucci, AG 215 (1995), 149 ff. 181 Vgl. Contrato de sociedad, 258. 182 Vgl. Contratode sociedad, 259.

B. Die Klageziele

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Diese Deutung muß vor dem Hintergrund gesehen werden, daß Hernando Lera von einem einheitlichen Gebiet der praestationes personales zwischen Gesellschaftern ausgeht. Im Sprachgebrauch der Quellen erfaßt sowohl die Teilungsklage die Durchsetzung von praestationes personales Sicut autem ipsius rei divisio venit in comrnuni dividundo iudicio, ita etiam praestationes veniunt ... (Lab.-Ulp. D. 10,3,4,3)

als auch die Gesellschaftsklage: Comrnuni dividundo iudicium ideo necessarium fuit, quod pro socio actio magis ad personales invicem praestationes pertinet ... (Paul. D. 10,3,1).

Dies nimmt Hernando Lera zum Anlaß, beide Bereiche von Ansprüchen gleichzusetzen. 183 Als Konsequenz ergeben sich fiir ihn zwei mögliche Wege, eine Gesellschaft mit Miteigentum klageweise aufzulösen. 184 Der erste Weg besteht darin, zunächst die Gesellschaftsklage zu erheben, um mit ihr die gegenseitigen persönlichen Forderungen abzurechnen, und im Anschluß daran das Miteigentum mit der Teilungsklage zu teilen. Der zweite Weg liegt in der a 11 e i n i g e n Erhebung der Teilungsklage, wobei neben der Teilung auch die gegenseitigen Forderungen unter den Gesellschaftern berücksichtigt werden. Unter der Voraussetzung, daß der Richter des Teilungsverfahrens alle praestationes personales berücksichtigt hat, ist für Hernando Lera in diesem Fall die Gesellschaftsklage entbehrlich. 185 Eine eigenständige Funktion kommt dieser Klage damit eigentlich nur noch bei der rein schuldrechtlichen Gesellschaft zu. 186 Vgl. Contratode sociedad, 256 Fn. 383. Zu den beiden Möglichkeiten vgl. Contrato de sociedad, 257 f. Auf S. 260 faßt Hemando Lera seine Untersuchungsergebnisse wie folgt zusammen: "a) Corno Ia actio pro socio sirve para liquidar Ia cuenta de cn!ditos entre los socios, pero no para dividir Ia cosa com\m. Para dividir el objeto comim que pueda haber en Ia sociedad, es necesario el ejercicio de la actio communi dividundo. b) En un supuesto de societas con objeto com\m, por medio de la actio communi dividundo se consigue Ia divisi6n de Ia cosa y la Iiquidaeion de los cn!ditos pendientes. c) Dado que, mediante las dos acciones se pueden liquidar creditos pendientes entre los socios, tales como gastos realizados o frutos ya recogidos por uno de ellos, se puede decir, que una acci6n excluye a Ia otra, si lo que pretendemos conseguir con la actio pro socio, ya se ha recibido con el ejercicio de la actio communi dividundo. d) Se dice que una acci6n no excluye a la otra, y asi es, para los supuestos en los que el iudex de Ia actio communi dividundo no haya tenido en consideraci6n gastos realizados con anterioridad a la extinci6n de la sociedad, cuyo resarcimiento, el socio que los realiz6 puede pretender despues por medio de la actio pro socio." Zustimmend die Rezension von Lozano Corbi, Iura 43 (1992), 213. 185 Vgl. Contratode sociedad, 258. 186 Vgl. Contratode sociedad, 257. 183

184

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Erster Teil: Das Zuständigkeitsverhältnis

Ein erster Kritikpunkt an der Deutung Hernando Leras besteht darin, daß er nomina als Ansprüche der Gesellschafter untereinander auffaßt. 187 Nomen kann zwar überhaupt fiir eine Schuldforderung stehen, insbesondere ist nomen aber eine Darlehensforderung. 188 Der Ausdruck nomen fiir Forderung erklärt sich daher, daß nach römischer Sitte jeder paterfamilias ein Hausbuch (codex accepti et expensi) geführt hat, in das unter Angabe des Namens des Schuldners Schuldposten, insbesondere dargeliehene Gelder, eingetragen worden sind. 189 Zu Recht weist Glück deshalb darauf hin, daß es der Bedeutung von nomenbesser entspricht, wenn man nomina in D. 17,2,43 nicht als Forderungen zwischen den Gesellschaftern, sondern als (Darlehens)forderungen der Gesellschafter gegen außerhalb der Gesellschaft stehende Dritte begreift. 190 Ulpian behandelt dann die Konstellation, daß einer der Gesellschafter auf Rechnung der Gesellschaft mit einer dritten Person kontrahiert hat und daraus eine Forderung erworben hat, 191 z. B. wenn ein Gesellschafter gemeinschaftliches Geld einem Dritten als Darlehen gibt. 192 In diesem Fall ist der Gesell-

187 Ein solches Verständnis von nomina fmdet sich bereits bei Vinnius, Selectanun juris quaestionwn libri duo I, 174: " ... quod aliis verbis declarat Ulpianus in /. si actum. 43. jJ. eod. ubi ait, actionem pro socio nominwn rationem habere, & adjudicationes non admittere. Nomina appellat, quae quisque personali actione aliis debet ... ltaque quod dicit actionem pro socio nominwn rationem habere, nihil aliud est, quam in hanc actionem venire praestationes personales earwn rerwn, quas socius socio debet." In seiner Kommentierung des Titels pro socio schließt sich Noodt, Opera omnia II, 302 dieser Deutung an: "Ulpianus per Nomina indigitat (quod bene observavit D. Vinnius lib. I. Select. quaest. c. 36.) personales praestationes ... " Auch del Chiaro, Contrat de societe, 285 und Cancelli, NNDI 17 ( 1970), 515 begreifen nomina als gegenseitige Anspriiche der Gesellschafter. 188 Vgl. Heumann I Seckel, Handlexikon, 369 f. s. h. v. (unter 2). 189 Vgl. Heumann I Seckel, Handlexikon, 369 f. s. h. v. (unter 2); Georges, Handwörterbuch, 1182 s. h. v. (unter II 4 b); Kaser, RP I, 544 Fn. 10; Kunkel I Honsell, Römisches Recht, 251 f. 190 Vgl. Pandecten 15, 448 (mit ausdriicklicher Kritik an der von Vinnius und Noodt vertretenen Auffassung). Im Ergebnis ebenso Brinlanann, Verhältniß der actio commwri dividwtdo wtd der actio negotiorum gestorum, 9; Beseler, Beiträge V, 32; Ein, BIDR 39 (1931), 131; Thomas, IJ 7 (1972), 158. 191 Vgl. Glück, Pandecten 15, 448; Beseler, Beiträge V, 32; Thomas, IJ 7 (1972), 158 (" ... the personal claims arising from contracts, etc., made on behalf of the partnership ... "). 192 Vgl. beispielsweise den Fall, den Pau1us in D. 17,2,67,1 entscheidet (dazu Misera, Festgabe Kaser, 208 mit weiteren Nachweisen). Ein Gesellschafter gibt einem Dritten gemeinschaftliches Geld als verzinsliches Darlehen und empfiingt von diesem die Zinsen. Es stellt sich die Frage, ob die anderen Gesellschafter (auch) einen Teil der Zinsen fur sich beanspruchen können. Paulus entscheidet, daß der Gesellschafter die anderen an den Zinsen teilhaben lassen muß, wenn er das Geld filr Rechnwtg der Gesellschaft (societatis nomine) als Darlehen gegeben hat. Wenn er dagegen das Geld filr

B. Die Klageziele

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schafter im Innenverhältnis verpflichtet, den erlangten Vorteil mit seinen Mitgesellschaftern auszugleichen. Die Formulierung quoniam pro socio et nominum rationem habet ist demnach so zu verstehen, daß mit der actio pro socio die gegenseitigen Ansprüche w e g e n nomina der Gesellschafter durchgesetzt werden können. Eine Gleichsetzung von praestationes personales und nomina verlangt das Fragment nicht. Schwerer wiegt, daß das Modell, das Hemando Lera von der Liquidation einer Gesellschaft mit Miteigentum entwirft, vernachlässigt, daß zwischen Ansprüchen aus dem Gesellschaftsvertrag und solchen aus dem Gemeinschaftsverhältnisdifferenziert werden muß. Es besteht hier keine vollständige Entsprechung. Die sachbezogenen Forderungen bilden nur einen Ausschnitt aus dem Kreis möglicher Gesellschaftsverbindlichkeiten. 193 Es gibt gesellschaftsvertragliche Verpflichtungen, beispielsweise die Pflicht, ausstehende Beiträge zu leisten, die nicht Gegenstand der Teilungsklage werden können. Ihre prozessuale Realisierung ist ausschließlich der Gesellschaftsklage vorbehalten. Diese Unterscheidung muß bei der Interpretation von D. 17,2,43 beachtet werden. Ulpian rechtfertigt das "Überleben" der actio pro socio damit, daß sie auch auf nomina Rücksicht nimmt. Durch Erhebung der Teilungsklage wird die Gesellschaftsklage nicht vollständig ausgeschlossen, sondern lediglich teilweise konsumiert. Daraus ergibt sich, daß es Ulpian um Forderungen der Gesellschafter geht, die keinen Bezug zur dinglichen Gemeinschaft haben, um Forderungen, die der Teilungsrichter in seinem Urteil nicht zur Auseinandersetzung bringen kann. Im Teilungsverfahren hat der Richter die gemeinschaftlichen Gegenstände der Gesellschafter aufzuteilen und die in der Gemeinschaft wurzelnden gegenseitigen Ansprüche abzurechnen. Wenn einer der Gesellschafter auf Grund der Gemeinschaft eine Forderung gegenüber einem außenstehenden Dritten erworben hat und dieser Vorteil allen Gesellschaftern gebührt, dann muß der Teilungsrichter auch dies berücksichtigen. Ein schönes Beispiel für eine Forderung eines Gesellschafters, die sowohl auf das Gesellschafts- als auch auf das Gemeinschaftsverhältnis zurückgeht, findet sich in Gai. D. 45,3,28,1. 194 In der zweiten Fallkonstellation, die Gaius behandelt, vermietet ein gemeinschaftlicher Sklave seine Dienste an einen außenstehenden Dritten und läßt eigene Rechnung (suo nomine) angelegt hat, darf er die Zinsen behalten, weil er dann auch die Gefahr fiir die Darlehensforderung allein trägt. 193 Vgl. Glück, Pandecten 15, 449; Brinkmann, Verhältniß der actio communi dividundo und der actio negotiorum gestorum, 9; Levy, Konkurrenz li 1, 140 f. 194 Zu dieser Stelle unten S. 143 f.

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Erster Teil: Das Zuständigkeitsverhältnis

sich die dafiir zu entrichtende Geldsumme im Namen eines der beiden Gesellschafter promittieren. Hier erwirbt der Gesellschafter, auf dessen Namen die stipulatio gestellt worden ist, die Forderung allein. Gai. D. 45,3,28,1 zeigt, daß der Ausgleich dieses ungerechtfertigten Vorteils nicht nur mit der Gesellschaftsklage, sondern auch im Teilungsverfahren geltend gemacht werden kann. Wird in einem derartigen Fall zuerst die Teilungsklage erhoben, dann ist der Richter der Gesellschaftsklage auf Grund des Mechanismus der Konsumption daran gehindert, sich mit diesen Forderungen zu befassen. 195 Solche Forderungen können in D. 17,2,43 daher nicht gemeint sein. Vielmehr denkt Ulpian, auch wenn er dies nicht ausdrücklich sagt, an Forderungen, welche sich n u r auf das Gesellschaftsverhältnis und nicht zugleich auch auf das Gemeinschaftsverhältnis zurückführen lassen. 196 Auf diese Art von nomina kann der Teilungsrichter in seinem Urteil keine Rücksicht nehmen. Um sie in Ansatz zu bringen, muß der Forderungsinhaber zusätzlich mit der Gesellschaftsklage belangt werden. Ulpian bringt demnach in D. 17,2,43 S. 1 zum Ausdruck, daß auch nach Erhebung der Teilungsklage noch Raum und Bedarf für die Gesellschaftsklage sein kann. 197 Es gibt Rechnungsposten, die der Teilungsrichter nicht berücksichtigen darf und die ausschließlich in der Abrechnung mit der actio pro socio erscheinen können. In entsprechender Weise interpretieren auch die Basiliken die vorliegende Stelle. Das Sch. E\p{tKa~v hebt hervor, daß der Zuständigkeitsbereich der Gesellschaftsklage auf der einen Seite zwar kleiner als der der Teilungsklage ist (adiudicatio), auf der anderen Seite aber über diesen hinausgeht (nomina):

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Zweiter Teil: Die Entscheidungen konkreter Fälle

Recht bestehenden Klagemöglichkeiten, wie sie in Gai. D. 39,2,32 zum Ausdruck kommen, thematisiert. Allerdings geht der Jurist nicht darauf ein, welche Klagen dem Bauführer innerhalb der Viermonatsfrist zustehen, um seine Aufwendungen geltend zu machen, und als Rechtsbehelf nach Fristablauf nennt er ausdrücklich nur die Gesellschaftsklage. Zunächst zu den Klagemöglichkeiten intra quattuor menses: Daraus, daß Papinian nach Ablauf von vier Monaten weiterhin die Gesellschaftsklage gewährt, ist zu schließen, daß diese bereits vorher statthaft ist. 176 Dies geht deutlich aus Sch. VExe -tcxmcx eilwß. Toino WtpoV

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