Actio utilis: Anspruchsanalogie im römischen Recht [1 ed.] 9783428549221, 9783428149223

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Schriften zur Rechtsgeschichte Band 175

Actio utilis Anspruchsanalogie im römischen Recht

Von

Jan Dirk Harke

Duncker & Humblot · Berlin

JAN DIRK HARKE

Actio utilis

Schriften zur Rechtsgeschichte

Band 175

Actio utilis Anspruchsanalogie im römischen Recht

Von

Jan Dirk Harke

Duncker & Humblot · Berlin

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Inhaltsverzeichnis Einleitung

11

Actiones utiles als Formularproblem? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

11

II. Struktur einer materiellrechtlichen Analyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

16

III. Actiones utiles zur Verfahrens- und Beweiserleichterung . . . . . . . . . . . . . . . .

18

I.

Erstes Kapitel

I.

Actiones utiles aus dem prätorischen Edikt

26

Ediktale Rechtsinstitute als actiones utiles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

1. Das utile iudicium communi dividundo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

2. Besitzschutz für und gegen einen Nießbraucher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

3. Die actio ex iureiurando . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

4. Die actio negotiorum gestorum gegen den curator . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

36

5. Die dingliche Klage für Erbbauberechtigte, Erbpächter und Pfandgläubiger

39

6. Die actio praescriptis verbis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42

7. Die actio subsidiaria gegen den vormundsbestellenden Magistrat . . . . . . . .

46

8. Die actio de eo quod certo loco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49

9. Die actio in factum bei Gläubigerbenachteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50

10. Die actio restitutoria aus dem vellejanischen Senatsbeschluss . . . . . . . . . . .

54

11. Die Klage gegen den capite deminutus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

56

12. Die Klage für und wider den Erbschaftsfideikommissar . . . . . . . . . . . . . . . .

59

II. Actiones utiles nach ediktalen Vorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

65

1. Die actio utilis des curator bonorum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

65

2. Vollzug einer restitutio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

66

3. Sonderfälle des ius se abstinendi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

74

4. Ausdehnung der lex Cornelia de confirmandis testamentis . . . . . . . . . . . . . .

76

5. Vollzug des senatus consultum Pegasianum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78

6. Umsetzung des senatus consultum Silanianum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

79

7. Vollzug des aurelianischen Privilegs für Nachlassübernehmer . . . . . . . . . . .

80

6

Inhaltsverzeichnis 8. Erbteilung bei erbenähnlicher Rechtsnachfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 9. Schutz beschränkter dinglicher Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 10. Schutz der Rechte an beschränkten dinglichen Rechten . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 11. Durchführung der missio Antoniniana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 12. Vollzug des senatus consultum Neronianum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 13. Bereicherungshaftung eines Mündels nach dem rescriptum divi Pii . . . . . . . 99

III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103

Zweites Kapitel Neu geschaffene actiones utiles im Zweipersonenverhältnis I.

106

Ausdehnung außervertraglicher Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 1. Interdikte zum Schutz öffentlicher Sachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 2. Rechtsbehelfe zum Schutz privater Wasserführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 3. Haftung für Tierschäden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 4. Haftung für unbefugte Bestattung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 5. Haftung für körperliche Emissionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 6. Haftung für die Körperverletzung oder Charakterveränderung eines Freien 116 7. Aquilische Haftung für mittelbare Schädigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 8. Besitzstörung durch einen Mittelsmann . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 9. Die Reederhaftung für Seeleute . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 10. Haftung für Gläubigerbenachteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 11. Entwendung unter Ehegatten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 12. Haftung für Vertreibung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 13. Haftung für Beleidigung eines vermeintlichen Sklaven . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 14. Ausdehnung der Vormundschaftshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 15. Entscheidungen gegen eine actio utilis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151

II. Vindicationes utiles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 1. Ersatz für Rechtsverlust und Surrogation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 2. Schutz des Schenkers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 3. Schutz von Mündeln und Soldaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 4. Schutz eines Anwartschaftsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171

Inhaltsverzeichnis

7

III. Erweiterung der Vertrags- und vertragsähnlichen Haftung . . . . . . . . . . . . . . 181 1. Fiktion einer cautio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 2. Annahme eines promissorischen Eides . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 3. Fiktion eines Darlehens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 4. Unterstellung einer Pflicht zur Mitgiftrückgewähr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 5. Annahme eines Pfandvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 6. Fiktion eines Kaufvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 7. Unterstellung einer Gesellschaft unter Hausbewohnern . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 8. Fiktion eines Auftrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 9. Fiktion einer negotiorum gestio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 10. Unterstellung einer Vormundschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 11. Ausgleich nach dem Recht der communio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 12. Ausgleich nach dem Recht der Erbengemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 13. Analogie zur actio funeraria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 14. Fiktion einer Vermächtnis- oder Fideikommissschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233

Drittes Kapitel Dreipersonenverhältnisse I.

238

Überwälzung einer fremden Schuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 1. Klage gegen einen versklavten Schuldner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 2. Transfer einer Hauptverpflichtung auf einen Nebenschuldner . . . . . . . . . . . 239 3. Übertragung einer Verpflichtung unter alternativen Schuldnern . . . . . . . . . . 244 4. Rückübertragung einer abgelösten Verbindlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 5. Überleitung einer Mitgift ohne Erbfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 6. Schutz der Mitgift gegenüber Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 7. Transfer einer Verpflichtung mit Erbenstellung und Nachlassbesitz . . . . . . 253 8. Zurechnung eines Pfandverkaufs an den Verpfänder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 9. Bindung an fremden Pfandvertrag? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267

II. Übertragung einer fremden Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 1. Abtretung von Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 2. Überlassung dinglicher Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 3. Verpfändung von Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 4. Verträge zugunsten Dritter? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287

8

Inhaltsverzeichnis 5. Vom Erbschaftsbesitzer auf den Erben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 6. Vom Vater auf den Sohn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302

III. Stellvertretung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 1. Vertretung vor dem Magistrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 2. Analogie zur actio institoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 3. Forderungserwerb im Gegenzug zur actio institoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326 4. Drittberechtigung durch einen Betreuer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329 5. Drittverpflichtung durch einen Betreuer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333 IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340 Quellenverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342 Sach- und Personenverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359

Abkürzungsverzeichnis Gröschler, Actiones in factum

Peter Gröschler, Actiones in factum. Eine Untersuchung zur Klage-Neuschöpfung im nichtvertraglichen Bereich, Berlin 2002

Harke, Argumenta Iuventiana – Harke, Argumenta Iuventiana – Argumenta Salviana. Argumenta Salviana Entscheidungsbegründungen bei Celsus und Julian, Berlin 2012 Harke, CRRS III.2

Ansprüche aus Delikten an Sklaven, Corpus der römischen Rechtsquellen zur antiken Sklaverei, Teil III, Bd. 2, Stuttgart 2013

Kaser, RP

Max Kaser, Das römische Privatrecht, 2. Aufl., München 1971/1974

Kaser/Hackl, RZ

Max Kaser/Karl Hackl, Das römische Zivilprozeßrecht, 2. Aufl., München 1996

Lenel, EP

Otto Lenel, Das Edictum Perpetuum, 3. Aufl., Leipzig 1927

Lenel, Pal.

Otto Lenel, Palingenesia Iuris Civilis, Leipzig 1889

Selb, Studi Biscardi, Bd. 3

Walter Selb, Formulare Analogien in actiones utiles und actiones in factum am Besipiel Julians, in: Studi in onore di Arnaldo Biscardi, Bd. 3, Mailand 1982, S. 315–350

Selb, Studi Sanfilippo, Bd. 5

Walter Selb, Formulare Analogien in actiones utiles und actiones in factum vor Julian, in: Studi in onore di Cesare Sanfilippo, Bd. 5, Mailand 1984, S. 727–759

Sotty, Recherche

Richard Sotty, Recherche sur les utiles actiones, Clermont-Ferrand 1977

Valiño, Actiones utiles

Valiño, Actiones utiles, Pamplona 1974

Voci, DER

Pasquale Voci, Diritto ereditario romano, 2. Aufl., Mailand 1967/1963

Einleitung I. Actiones utiles als Formularproblem? Als Gegenbewegung zur materiellrechtlichen Deutung der römischen Quellen in früheren Zeiten ist die neuere Romanistik vom festen Glauben an die Bedeutung der römischen Prozessformeln geprägt. Diese Haltung verdient im Grundsatz keine Kritik, ist jedoch nicht vor Übertreibung gefeit. Eine ihrer Erscheinungsformen ist die vorherrschende Deutung des Begriffs der actio utilis. Er wird meist mit der Vorstellung einer fiktizischen Klageformel verknüpft, die der Prätor in Variation einer ediktalen, in ius konzipierten Grundklage erteilt. Dass sich hierin für alle oder zumindest für einige Juristen der Sinn des weitgehend deutungsoffenen Adjektivs „zweckdienlich“ erschöpft, ist zwar schon bei unbefangener Betrachtung nicht sehr wahrscheinlich, entspricht aber einer weithin geteilten Überzeugung.1 Eine umfassende Grundlage hat ihr Valiño zu geben versucht, indem er sämtliche Klagen, die von den klassischen Juristen actiones utiles genannt werden, untersucht und einerseits verschiedenen materiellen Funktionen, andererseits einem einheitlichen Formularmuster zugeordnet hat: Der Begriff der zweckdienlichen Klage stehe, sofern er nicht eine Klage in der cognitio extra ordinem bezeichne, stets für die um eine Fiktion angereicherte Variante einer actio in ius concepta, die den zu entscheidenden Fall durch Unterstellung des regulären Tatbestands erfasse.2 Das Gegenstück ist eine actio in factum, bei der nicht der ediktale Tatbestand fingiert, sondern der zu beurteilende Sachverhalt selbst in der Formel aufgeführt wird.3 Da sich Valiños Theorie nur um den Preis unzähliger Interpolationsannahmen durchhalten lässt, hat sie zum einen Fundamentalkritik, zum anderen aber auch eine Modifikation erfahren, die der modernen Romanistik die Richtung gewiesen hat: Die Kritik geht von Sotty aus, der einen Bezug des Begriffs der actio utilis 1 Vgl. nur Kaser, ,Ius honorarium‘ und ,ius civile‘, SZ 101 (1984) 1, 95 ff., Kaser/ Hackl, RZ, S. 238, 329 f. (anders dagegen Kaser/Knütel, Römisches Privatrecht, 20. Aufl., München 2014, Rn. 83.4), Zimmermann, The Law of Obligations, Kapstadt 1990, S. 995 f., Gröschler, Actiones in factum, S. 29 ff. Ebenso, wenn auch ohne Rekurs auf Selb, Guarino, Diritto privato Romano, 7. Aufl., Neapel 1984, S. 200 f., Marrone, Istituzioni di Diritto Romano, 3. Aufl., Palermo 2006, S. 90. Auch in Einzelstudien zu anderen Fragen ist diese Ansicht rezipiert; Beispiele sind bei der Behandlung der einzelnen Quellen genannt. 2 Valiño, Actiones utiles, S. 22 ff. 3 Als Gegenbegriff zur actio utilis erscheint die actio in factum schon in der älteren Literatur; vgl. etwa Wesener, Actiones ad exemplum, SZ 75 (1958) 220 ff.

12

Einleitung

auf die formulare Fiktion leugnet und annimmt, die Wendung: ,dare utilem actionem‘, bezeichne vielmehr die Gewährung der direkten Klage. Als zweckdienlich erscheine sie bloß deswegen, weil sie dem Kläger, obwohl eigentlich nicht nützlich, ausnahmsweise dienstbar gemacht werde.4 Eine Veränderung ihrer Formel finde dabei allenfalls in Gestalt einer Subjektsumstellung statt. – Für die Modifikation von Valiños These zeichnet Selb verantwortlich, dessen Ansicht überwiegend Zustimmung erfahren hat. Er räumt ein, dass der Begriff der actio utilis zumindest bei den spätklassischen römischen Juristen nicht nur auf das Prozessformular ziele, sondern eher im materiellrechtlichen Sinne einer Anspruchsanalogie verwendet werde.5 Zumindest für die Juristen bis Julian sei der Ausdruck aber auf Klagen festgelegt, bei denen der Prätor ein Verurteilungserfordernis künstlich, vor allem durch Fiktion und Subjektsumstellung, erzeuge.6 Diese Vorgehensweise sei deutlich von der Bildung einer auf den neuen Sachverhalt zugeschnittenen actio in factum zu unterscheiden, aber ebenso wie diese auf in ius konzipierte Klagen beschränkt. Ist die von Sotty entworfene Gegenposition auch nicht zu halten, hat die rein formulartechnische Deutung des Begriffs actio utilis doch ebenfalls keine ausreichende Quellengrundlage. Dies gilt zunächst einmal für die Verbindung mit einer formularen Fiktion oder Subjektsumstellung. Ohne selbst unterstellt werden zu müssen, ergibt sie sich allenfalls aus den Institutionen des Gaius. Hier erscheinen als zweckdienlich die Klagen, die für und gegen einen Erbschaftsfideikommissar gewährt werden und die Fiktion seiner Erbenstellung enthalten können,7 ferner die Klage gegen den capite deminutus, bei der die Beschränkung seiner Rechtsfähigkeit hinweggedacht wird8. In einer knappen Bemerkung im dritten Buch seines Werks bezeichnet Gaius zudem die Klagen, die einem Nachlassbesitzer oder Vermögenskäufer gewährt werden, als actiones utiles: Gai 3.81 Item quae debita sunt ei, cuius fuerunt bona, aut ipse debuit, neque bonorum possessor neque bonorum emptor ipso iure debet aut ipsis debentur, et ideo de omnibus rebus utilibus actionibus et agunt et conueniuntur, quas in sequenti commentario proponemus. Was ferner demjenigen geschuldet wurde, dem das Vermögen gehörte, oder er selbst schuldete, das schulden nach Zivilrecht weder ein Nachlassbesitzer noch ein Erbschaftskäufer und wird ihnen auch nicht geschuldet; und daher klagen sie in all diesen Sachen mit zweckdienlichen Klagen, die ich im folgenden Buch vorstellen werde, und werden mit ihn belangt.

4 5 6 7 8

Sotty, Recherche, S. 100 ff. Selb, Studi Biscardi, Bd. 3, S. 317 f. Selb, Studi Sanfilippo, Bd. 5, S. 729 f., 759, Studi Biscardi, Bd. 3, S. 318 ff., 348. Gai 2.253; s. u. S. 59 ff. Gai 3.84, 4.38; s. u. S. 56 ff.

I. Actiones utiles als Formularproblem?

13

An der in Bezug genommenen Stelle im vierten Buch9 beschreibt er die zum Einsatz kommende Formeltechnik ausführlich, ohne die Klagen jetzt freilich noch zweckdienlich zu nennen:10 Gai 4.34–35 Habemus adhuc alterius generis fictiones in quibusdam formulis, uelut cum is, qui ex edicto bonorum possessionem petiit, ficto se herede agit. cum enim praetorio iure is, non legitimo, succedat in locum defuncti, non habet directas actiones et neque id, quod defuncti fuit, potest intendere suum esse neque id, quod ei debebatur, potest intendere dari sibi oportere; itaque ficto se herede intendit, uelut hoc modo: IVDEX ESTO. SI AVLVS AGERIVS, id est si ipse actor, LVCIO TITIO HERES ESSET, TVM SI FVNDVM, DE QVO AGITVR, EX IVRE QVIRITIVM EIVS ESSE OPORTERET; et si illi debeatur pecunia, praeposita simili fictione heredis ita subicitur: TVM SI NVMERIVM NEGIDIVM AVLO AGERIO SESTERTIVM X MILIA DARE OPORTERET. (35) Similiter et bonorum emptor ficto se herede agit. sed interdum et alio modo agere solet. nam ex persona eius, cuius bona emerit, sumpta intentione convertit condemnationem in suam personam, id est, ut quod illius esset uel illi dari oporteret, eo nomine aduersarius huic condemnetur. quae species actionis appellatur Rutiliana, quia a praetore Publio Rutilio, qui et bonorum uenditionem introduxisse dicitur, conparata est. superior autem species actionis, qua ficto se herede bonorum emptor agit, Seruiana uocatur. Es gibt auch Fiktionen anderer Art in manchen Formeln, wie zum Beispiel, wenn der derjenige, der aufgrund des Edikts den Nachlassbesitz fordert, mit der Fiktion klagt, er sei Erbe. Da er nämlich nach prätorischem und nicht nach Gesetzesrecht an die Stelle des Verstorbenen tritt, hat er keine direkten Klagen und kann nicht geltend machen, dass ihm gehöre, was dem Verstorbenen gehörte, und dass ihm geschuldet werde, was diesem geschuldet wurde; daher klagt er mit der Fiktion, Erbe zu sein, zum Beispiel so: „Jemand soll Richter sein. Stellt sich heraus, dass das Grundstück, um das gestritten wird, angenommen, Aulus Agerius (also der Kläger selbst) wäre der Erbe von Lucius Titius, ihm nach dem Recht der Quriten gehören müsste“; und wenn jenem Geld geschuldet wurde, wird mit einer ähnlichen Fiktion, er wäre Erbe so fortgefahren: „stellt sich heraus, dass Numerius Negidius Aulus Agerius 10.000 Sesterzen zu leisten hätte“. (35) Ähnlich klagt auch der Vermögenskäufer mit der Fiktion, er sei Erbe. Aber er klagt zuweilen auch auf andere Weise. Denn er verwendet den Antrag von der Person desjenigen, dessen Vermögen er gekauft hat, und stellt die Verurteilungsformel auf seine Person um, also so, dass der Gegner wegen dessen, was jenem gehörte oder geleistet werden musste, ihm verurteilt wird. Diese Art der Klage heißt rutilianische Klage, weil sie von dem Prätor Publius Rutilius, von dem man behauptet, er habe den Vermögenskauf eingeführt, geschaffen wurde. 9 Hierzu unlängst Platschek, Gai 4,35/36: Kein Beleg für eine actio Serviana des Vermögenskäufers, SZ 128 (2011) 366 ff. 10 Vgl. auch UE 28.12: Hi, quibus ex successorio edicto bonorum possessio datur, heredes quidem non sunt, sed heredis loco constituuntur beneficio praetoris. Ideoque seu ipsi agant, seu cum his agatur, ficticiis actionibus opus est, in quibus heredes esse finguntur. („Diejenigen, denen durch das Edikt über die Rechtsnachfolge der Nachlassbesitz gewährt wird, sind zwar nicht Erben, treten aber kraft des vom Prätor verliehenen Privilegs an die Stelle des Erben. Daher bedarf es, wenn sie selbst klagen oder gegen sie geklagt wird, fiktizischer Klagen, bei denen fingiert wird, dass sie Erben seien.“)

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Einleitung Die zuerst genannte Klageart, bei der der Vermögenskäufer mit der Fiktion klagt, er sei Erbe, wird aber servianische Klage genannt.

Es ist bereits zweifelhaft, ob die räumlich getrennte und überaus allgemeine Bezeichnung dieser Klagen als actiones utiles nicht nur deren prätorischen Charakter beschreibt und genügt, um sie als zweckdienlich gelten zu lassen. Selbst wenn man dies tut, bleibt aber das Problem, dass Gaius gerade nicht mehr zu den Juristen gehören kann, die den Begriff der zweckdienlichen Klage in einem strengen Sinne verwenden. Wie seine Schilderung der aquilischen Haftung und ihrer Erweiterung zeigt, nennt er zweckdienlich auch solche Klagen, die den verpflichtungsbegründenden Tatbestand aufführen und daher von anderen Juristen überwiegend als actiones in factum bezeichnet werden.11 Um die Gleichsetzung der actio utilis mit formularer Fiktion und Subjektsumstellung zu retten, müsste man also zu der Unterstellung greifen, dass Gaius den Begriff der zweckdienlichen Klage in zwei verschiedenen Bedeutungen verwendet: Während er bei den Klagen für den Nachlassbesitzer und Vermögenskäufer sowie bei Erbschaftsfideikommiss und capitis deminutio eng im Sinne von Fiktion oder Personenwechsel im Klageformular gemeint wäre, müsste er im Fall der lex Aquilia weit verstanden werden und deckte auch eine neu geschaffene Tatsachenklage ab. Entscheidet man sich gegen diese überaus unwahrscheinliche Hypothese, bricht aber auch die einzige direkte Stütze weg, die sich für die Definition der actio utilis durch Fiktion oder Subjektsumstellung in den Quellen finden lässt. Dass der Begriff der actio utilis zu keiner Zeit derart beschränkt sein kann und jedenfalls auch neu geschaffene actiones in factum erfassen muss,12 erhellt im Übrigen eine einfache Überlegung, die Kaser bei der Untersuchung der Forderungsverpfändung angestellt hat:13 Die Modifikation einer in ius konzipierten Klageformel durch den Prätor bedeutet, dass dem Richter die Prüfung der zu Fiktion oder Personenwechsel führenden Umstände verwehrt ist. Dies ist dann denkbar und sinnvoll, wenn sie entweder unstreitig oder durch liquide Beweismittel dargetan sind und vom Prätor deshalb selbst festgestellt werden können. Erfordert die Untersuchung der maßgeblichen Fragen dagegen eine schwierige Beweisaufnahme, kann der Prätor überhaupt nicht umhin, diese dem Richter zuzuweisen, indem er eine Klageformel entwirft, die statt des regulären Tatbestands den Sachverhalt ausweist, der die Gleichbehandlung mit dem Fall der schon etablierten Klage rechtfertigt. Sprechen die Juristen, ohne auf diesen Unterschied einzugehen, von einer actio utilis, können sie hiermit nur beide Arten einer Abhilfe für den Anspruchsteller meinen und dem Prätor die Wahl überlassen, ob und inwieweit er im Einzelfall die Tatsachenermittlung vornimmt oder sie dem 11

Gai 3.202, 3.219; s. o. Dies meinen auch Talamanca, Istituzioni di diritto Romano, Mailand 1990, S. 318 und Mercogliano, Actiones ficticiae, Neapel 2001, S. 60, 140. 13 Kaser, Zum ,pignus nominis‘, IVRA 20 (1969) 172, 178 f. 12

I. Actiones utiles als Formularproblem?

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Richter aufgibt. Und dies gilt nicht nur für die Hoch- und Spätklassiker, die nach Julian wirken, sondern auch für die älteren Juristen. Erlangt der Begriff der actio utilis so einen gleichsam materiellrechtlichen Charakter, ist dies nicht erst das Produkt einer Rechtsentwicklung oder gar der allmählichen Aufgabe des Formularverfahrens; es ist eine einfache Folge der Abstraktion, mit der die römischen Juristen Fälle unabhängig vom konkreten Sach- und Streitstand betrachten. Ist die Gleichsetzung der actio utilis mit bestimmten Formulartechniken unberechtigt, stellt sich die weitergehende Frage, ob sich eine zweckdienliche Klage überhaupt durch die Besonderheit ihrer Formel auszeichnet. Zwar spricht hierfür die Betrachtung des nachklassischen Autors der Paulussentenzen, der den Unterschied von direkten und zweckdienlichen Klagen wegen der Ablösung des Formularverfahrens durch den Kognitionsprozess überwunden sieht:14 PS 1.4.10 (= D 3.5.46.1) Nec refert directa quis an utili actione agat vel conveniatur, quia in extraordinariis iudiciis, ubi conceptio formularum non observatur, haec subtilitas supervacua est, maxime cum utraque actio eiusdem potestatis est eundemque habet effectum. Es macht keinen Unterschied, ob jemand mit einer direkten oder einer zweckdienlichen Klage klagt oder belangt wird, weil diese Spitzfindigkeiten in der außerordentlichen Gerichtsbarkeit, bei der das Schema der Klageformeln nicht eingehalten wird, überflüssig sind, zumal beide Arten von Klagen dieselbe Geltungskraft und Wirkung haben.

Vor einer Überbewertung dieser Aussage warnt jedoch schon, dass sich der Verfasser der Paulussentenzen seinerseits an nicht weniger als fünf Stellen für die Gewährung einer actio utilis entscheidet.15 Er folgt damit bloß dem Sprachgebrauch der diokletianischen Kanzlei, deren Reskripte, obwohl durchgängig auf die Kognitur bezogen, in der Verwendung des Begriffs der actio utilis nicht sparsamer als die Texte der klassischen Juristen sind. Man mag die Darstellung der Paulussentenzen immerhin als Zeugnis dafür werten, dass sich eine actio utilis im Formularverfahren häufig von der ihr als Vorbild dienenden actio directa 14 Hierauf beruft sich denn auch Selb, Studi Biscardi, Bd. 3, S. 318, 328. Hingegen versucht Sotty, Recherche, S. 453 f. vergeblich, den Unterschied zwischen actio directa und actio utilis aus dem Gegenseitigkeitsverhältnis von Geschäftsführer und Geschäftsherr zu erklären. Ansonsten muss er ihn durch die Annahme einer Interpolation beseitigen; dies gilt etwa für D 48.23.3 Pap 16 resp: In insulam deportati bona fiscus poena remissa retinuit: creditores ex ante gesto non habere cum eo qui debitor quondam fuit actiones constitit. quod si bona cum dignitatis restitutione concessa reciperaverit, utiles actiones necessariae non erunt, cum et directae competunt. („Das Vermögen einer Person, die auf eine Insel verbannt worden ist, behält bei Erlass der Strafe der Fiskus ein; es steht fest, dass die Gläubiger aus früheren Geschäften gegen denjenigen, der früher ihr Schuldner war, keine Klagen haben. Aber wenn er sein Vermögen unter Wiederherstellung seines Ansehens zurückerhält, sind keine zweckdienlichen Klagen erforderlich, da die direkten zustehen.“ – Hierzu Sotty a. a. O., S. 498). 15 PS 4.1.4a (s. u. S. 258), PS 2.12.8 (s. u. S. 295), PS 5.6.5 (s. u. S. 143 f.), PS 5.6.8.a (s. u. S. 177), PS 20.30a.1 (s. u. S. 213 f.).

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Einleitung

durch eine Formelmodifikation unterscheidet. Als notwendiges Merkmal einer zweckdienlichen Klage wird sie durch die retrospektive Bemerkung des Nachklassikers jedoch keineswegs erwiesen. Hat der Begriff der actio utilis schon im Formularprozess einen gleichsam materiellrechtlichen Gehalt, kann er auch überhaupt nicht an diese Verfahrensart gebunden sein und muss sich, wie die Reskriptenpraxis der diokletianischen Kanzlei und die Paulussentenzen hinlänglich beweisen, gleichfalls für den Kognitionsprozess eignen. Hier wie dort zeigt er an, dass eine schon etablierte Klage zweckentsprechend in einer Konstellation zum Einsatz kommt, in der sie mangels Erfüllung ihres gewöhnlichen Tatbestands eigentlich nicht einschlägig ist. Geschieht dies auch nicht zwingend durch eine formulare Fiktion, so liegt doch auf materiellrechtlicher Ebene eine Fiktion oder Unterstellung vor; denn ein Jurist, der sich für die Gewährung einer zweckdienlichen Klage entscheidet, geht vom Tatbestand der regulären Klage aus, um den als gleichwertig angesehenen Fall derselben Sanktion zu unterwerfen. Der Begriff der actio utilis ist dabei gleichermaßen trennend wie verbindend: Er erhellt einerseits, dass eine Ausnahme von den gewöhnlichen Verurteilungsvoraussetzungen vorliegt; andererseits stellt er den Ableitungszusammenhang heraus, in dem die gewährte Klage im Verhältnis zur actio directa steht. Als Ausdruck für eine Vorbild-Abbild-Beziehung ist er nicht nur unabhängig von der Struktur des Verfahrens; er ist auch keineswegs auf die Neuschöpfung einer Klage beschränkt, sondern eignet sich gleichfalls dazu, systematische Zusammenhänge unter bereits vorhandenen Klagen zu beschreiben.

II. Struktur einer materiellrechtlichen Analyse Ist der Begriff der actio utilis nicht mit einer bestimmten Formeltechnik gleichzusetzen und eher von materiellrechtlicher Bedeutung als auf den Prozess bezogen, gilt es, dem anderen von Valiño beschrittenen Weg zu folgen und nach substantiellen Gemeinsamkeiten der von den Juristen als zweckdienlich bezeichneten Klagen zu forschen. Hier darf man es nicht bei der einfachen Feststellung belassen, die actio utilis stehe für einen Analogieschluss. Zum einen trifft dies schon immer dann nicht zu, wenn der Begriff verwendet wird, um ein schon anerkanntes Klagerecht in Beziehung zu einem anderen zu setzen; zum anderen ist es eine Binsenweisheit, dass eine zweckdienliche Klage, wenn sie denn nach dem Vorbild einer im Edikt des Prätors schon vorgesehenen Klage gewährt wird, auf der Überlegung fußt, dass der zu entscheidende Sachverhalt in bestimmter Hinsicht dem Tatbestand der ediktalen Klage gleichwertig ist. Nicht von vornherein ausgemacht ist dagegen in beiden Fällen die Frage, welchem Ziel die actio utilis dient und ob es übergreifende Muster gibt, denen die Anspruchsanalogie im römischen Recht folgt. Valiño hat insoweit den Versuch einer Gliederung unternommen, indem er die einzelnen als zweckdienlich benannten Klagen folgenden

II. Struktur einer materiellrechtlichen Analyse

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Funktionen zuordnet: Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, Ausdehnung der Aktiv- oder Passivlegitimation, Stellvertretung, Anspruchsübertragung, Vertrag zugunsten Dritter, Rückgriff, Entschädigung für Rechtsverlust, Ausgleich ungerechtfertigter Bereicherung, Ausdehnung des Anwendungsbereichs einer Klage, Beweiserleichterung sowie Ersetzung einer Kaution oder eines Interdikts.16 Es liegt auf der Hand, dass diese Einteilung nicht befriedigen kann. Denn sie verbindet Kategorien verschiedener Sachbereiche und Abstraktionsstufen: Jegliche Entscheidung für eine actio utilis, die nicht schon im Edikt des Prätors selbst vorgesehen, sondern an einen ediktalen Rechtsbehelf angelehnt ist, lässt sich als Ausdehnung des Anwendungsbereichs und eine Erweiterung von Aktiv- oder Passivlegitimation der etablierten Klage ansehen. Dabei kann sie Zwecken dienen, die im modernen Recht von den Instituten der Stellvertretung, der Abtretung und des Vertrags zugunsten Dritter erfüllt werden. Diesen konkreten Figuren der Rechtsdogmatik ist die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand vergleichbar, die ihrerseits aber eine römische Einrichtung ist und ebenso wie die prozessrechtlichen Institute der Kaution und des Interdikts keine regelrechte Entsprechung im geltenden Recht hat. Deutlich abstrakter sind dagegen wiederum die Kategorien des Rückgriffs, der Entschädigung für Rechtsverlust und der Abwehr einer ungerechtfertigten Bereicherung. Auch sie überschneiden sich aber, weil der Rückgriff und ein Ausgleich für Rechtsverlust ihrerseits wieder der Abschöpfung eines unberechtigt erlangten Vorteils dienen. Ist die Suche nach übergeordneten Zwecken oder Leitmotiven auch Aufgabe einer materiellrechtlichen Analyse der actiones utiles, empfiehlt es sich doch nicht, sie zum Ausgangspunkt der Ordnung des Stoffs zu wählen. Diese muss vielmehr zuvörderst einem formalen Kriterium folgen und auf der Unterscheidung aufbauen, inwieweit eine als zweckdienlich bezeichnete Klage auf normative Vorgaben oder die Tätigkeit der Jurisprudenz zurückgeht: Es gibt unter den actiones utiles nicht wenige, die selbst im Edikt des Prätors vorgesehen sind oder deren Erteilung die zwangsläufige Folge einer ediktalen Anordnung sind. Dass sie den römischen Juristen als zweckdienlich erscheinen, gibt einen Hinweis darauf, welche Eigenart oder Funktion sie mit dem Begriff der actio utilis verbinden. Bei den Klagen, die die Juristen ohne Vorgabe des Edikts gewähren, lässt sich nach dem Vorbild von Sotty17 zwischen Dreiecksbeziehungen und solchen Klagen unterscheiden, die im Zweipersonenverhältnis gewährt werden. Diese lassen sich phänomenologisch nach den Fällen einer außervertraglichen Haftung, den zweckdienlichen actiones in rem und Ansprüchen unterscheiden, die eine Erweiterung der Vertrags- oder vertragsähnlichen Haftung darstellen. Fast ausschließlich um letztere geht es bei den actiones utiles, die im Dreipersonenverhältnis gewährt 16 17

Valiño, Actiones utiles, S. 29 ff. Recherche, S. 195 ff.

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Einleitung

werden. Wiederum in Anlehnung an Sotty lassen sie sich aber danach unterteilen, ob die zweckdienliche Klage auf die Veränderung der Aktiv- oder Passivlegitimation eines ediktalen Rechtsbehelfs zielt: Sie kann entweder gegen einen anderen als den gewöhnlichen Klagegegner gewährt werden und so die Übertragung einer Verpflichtung bezwecken; oder sie wird einem anderen als dem gewöhnlich zur Klage Berechtigten erteilt und dient so dem Anspruchstransfer. Gleich um beides geht es in den Fällen, in denen die zweckdienlichen Klagen ein Funktionsäquivalent zur modernen Stellvertretung darstellen könnten und in denen sowohl eine Drittberechtigung als auch eine Drittverpflichtung angestrebt ist. Eine zeitliche Gliederung, wie sie Selb, für seine formulartechnische Untersuchung vornimmt, empfiehlt sich bei der materiellrechtlichen Analyse der actiones utiles nicht. Zwar lässt sich, dies sei vorab eingeräumt, eine Häufung dieser Klagen bei den Schriftstellern ab Julian feststellen. Dieser Befund ist aber auch insoweit, als er nicht schon der schlichten Quellendominanz der Werke von Ulpian und Paulus geschuldet ist, kaum aussagekräftig und mit dem Begriff der zweckdienlichen Klage fast schon vorausgesetzt: Steht die actio utilis für eine Vorbild-Abbild-Beziehung, muss sie gerade der Bezeichnung vergleichsweise junger Klagerechten dienen, die entweder erst geschaffen werden oder um deren Ableitung aus älteren Instituten man sich bemüht. Prädestiniert für die Benennung als zweckdienlich sind damit nur die Klagen, die noch aus Sicht der Hochoder Spätklassiker neu oder zumindest neu zu erklären sind. In der Verteilung des Begriffs der actio utilis auf die einzelnen Juristen spiegelt sich damit nur die überlieferungsgeschichtlich bedingte Perspektive wider, die unser Bild vom römischen Recht schlechthin prägt.

III. Actiones utiles zur Verfahrens- und Beweiserleichterung Die Suche nach der materiellrechtlichen Funktion einer zweckdienlichen Klage muss zwangsläufig ergebnislos bleiben, wenn diese aus rein prozessualen Gründen gewährt wird. Dabei kann sie zum einen dem gleichermaßen individuellen wie allgemeinen Interesse daran dienen, das Verfahren zu beschleunigen oder einen Ausweg aus einer prozessualen Aporie zu finden; zum anderen kann die actio utilis zum Ziel haben, einer Partei den Beweis abzunehmen, den sie zwar strenggenommen nicht führen, aber durch ein äquivalentes Vorbringen ersetzen kann. Einer Abkürzung des Verfahrens dient die actio utilis, von der Gaius in seinem Kommentar zur Wiedereinsetzung wegen Veräußerung einer streitbefangenen Sache spricht: D 4.7.3.5 Gai 4 ed prov Quid ergo est, si is, adversus quem talis actio competit, paratus sit utile iudicium pati perinde ac si possideret? recte dicitur denegandam esse adversus eum ex hoc edicto actionem.

III. Actiones utiles zur Verfahrens- und Beweiserleichterung

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Was gilt also, wenn derjenige, gegen den eine solche Klage zusteht, bereit ist, sich auf eine zweckdienliche Klage einzulassen so, als ob er besäße? Zu Recht sagt man, gegen ihn sei die Klage aus diesem Edikt zu verweigern.

Hat jemand arglistig eine Sache veräußert und so seine Passivlegitimation für eine Klage auf ihre Herausgabe beseitigt, kann der Kläger eigentlich Restitution, also verlangen, so gestellt zu werden, wie er ohne die Veräußerung stünde. Für diese Klage besteht jedoch kein Bedarf, wenn der Beklagte sich so behandeln lassen will, als sei er noch Besitzer der veräußerten Sache; denn unter diesen Umständen kann gegen ihn die Herausgabeklage angestellt werden, ohne dass der Richter den Besitz des Beklagten feststellen müsste. Wegen dieser Besonderheit, die sich im Formular der Klage durch eine Fiktion des Beklagtenbesitzes niederschlagen könnte, nennt Gaius sie actio utilis. Von der jeweiligen Grundklage unterscheidet sie sich dadurch, dass der kraft Einverständnisses des Beklagten unterstellte Besitz aus dem Prüfungsprogramm des iudex herausgenommen und die Erledigung des Rechtsstreits damit im Interesse beider Parteien beschleunigt wird. Eine Verfahrenserleichterung, die beiden Parteien gleichermaßen nützt, stellt auch die hereditatis petitio utilis dar, die dem Erben gegen einen Erbschaftskäufer erteilt wird: D 5.3.13.4–5 Ulp 15 ed Quid si quis hereditatem emerit, an utilis in eum petitio hereditatis deberet dari, ne singulis iudiciis vexaretur? venditorem enim teneri certum est: sed finge non extare venditorem vel modico vendidisse et bonae fidei possessorem fuisse: an porrigi manus ad emptorem debeant? et putat Gaius Cassius dandam utilem actionem. (5) Idem erit dicendum et si parvo pretio iussus vendere heres Titio hereditatem vendidit: nam putat dicendum Papinianus adversus fideicommissarium dari actionem: ab herede enim peti non expedit perexiguum pretium habente. Was gilt, wenn jemand die Erbschaft kauft, muss dann nicht gegen ihn eine zweckdienliche Erbschaftsklage gewährt werden, damit er nicht mit einzelnen Klagen belastet wird? Dass der Verkäufer haftet, ist nämlich sicher; aber nimm an, der Verkäufer sei nicht vorhanden oder er habe zu einem zu geringen Preis verkauft und sei ein gutgläubiger Besitzer gewesen; kann man auf den Käufer zugreifen? Und Gaius Cassius glaubt, dass eine zweckdienliche Klage zu gewähren sei. (5) Dasselbe ist auch dann zu sagen, wenn dem Erben auferlegt ist, die Erbschaft zu einem geringen Preis an Titius zu verkaufen, und er sie verkauft hat; denn Papinian glaubt, es sei zu sagen, dass gegen den Fideikommissar eine Klage gewährt werden müsse; denn vom Erben zu fordern sei unnütz, weil er einen sehr geringen Preis erhalten habe.

Wer eine Erbschaft von einem Nichtberechtigten gekauft und die Nachlassgegenstände von ihm erhalten hat, kann, sofern er sie noch nicht ersessen hat, von dem wahren Erben mit der rei vindicatio in Anspruch genommen werden. Die hereditatis petitio ist dagegen grundsätzlich nur gegen den Verkäufer des Nachlasses eröffnet, der entweder Erbprätendent oder zumindest schlichter Besitzer der Erbschaft war. Dessen Inanspruchnahme kann freilich daran scheitern, dass er nicht greifbar oder als gutgläubiger Besitzer nur zur Herausgabe der er-

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Einleitung

fahrenen Bereicherung verpflichtet ist.18 Zwar kann der Erbe, wenn er denn seiner habhaft wird, von ihm zumindest die Auskehr des Kaufpreises verlangen; hiermit ist ihm jedoch dann nicht gedient, wenn dieser ganz oder teilweise verbraucht oder von vornherein unter dem Wert des Nachlasses angesetzt ist. Daher empfiehlt sich ein Vorgehen gegen den Erbschaftskäufer.19 Hierfür gewährt schon Cassius dem Erben eine actio utilis; und Papinian befürwortet sie auch dann, wenn der Erbschaftskauf von dem Erbschaftsbesitzer in Erfüllung seiner vermeintlichen Verpflichtung aus einem Fideikommiss abgeschlossen worden ist20.21 Marcell übernimmt diese Entscheidung für den Fall, dass ein Nachlass einem Ehemann von seiner Frau als scheinbarer Erbin als Mitgift überlassen worden ist: D 5.3.13.10 Ulp 15 ed Apud Marcellum libro quarto digestorum relatum est, si mulier hereditatem in dotem dedit, maritum pro dote quidem possidere hereditatem, sed petitione hereditatis utili teneri: sed et ipsam mulierem directa teneri Marcellus scribit, maxime si iam factum divortium est. Bei Marcell wird im vierten Buch seiner Digesten berichtet, dass, wenn eine Frau eine Erbschaft als Mitgift gegeben hat, der Mann die Erbschaft zwar als Mitgift besitze, aber dennoch mit einer zweckdienlichen Erbschaftsklage hafte; aber Marcell schreibt, auch die Frau selbst hafte mit der direkten Klage, insbesondere wenn schon eine Scheidung stattgefunden habe.

Ulpian schließt sich jeweils der Meinung der älteren Juristen an und will eine actio utilis auch gegen denjenigen gewähren, der einen vermeintlich erbenlosen Nachlass vom Fiskus erworben hat: D 5.3.13.9 Ulp 15 ed Item si quis a fisco hereditatem quasi vacantem emerit, aequissimum erit utilem actionem adversus eum dari. Auch wenn jemand vom Fiskus eine Erbschaft als herrenlose gekauft hat, ist gerechterweise gegen ihn eine zweckdienliche Klage zu gewähren.

Die Erteilung der direkten Erbschaftsklage scheitert in allen diesen Fällen daran, dass der Erbschaftserwerber auf keine der beiden Arten besitzt, die eine Passivlegitimation zur hereditatis petitio begründen:22 Er nimmt weder ein Erb18

Vgl. die einschlägige Regelung des SC Iuventianum, D 5.3.30.6c Ulp 15 ed. Dass es dabei nur um die Universalklage und nicht darum geht, überhaupt einen Durchgriff auf den Erbschaftskäufer zuzulassen, wendet Müller-Ehlen, Hereditatis petitio. Studien zur Leistung auf fremde Schuld und zur Bereicherungshaftung in der römischen Erbschaftsklage, S. 275 zu Recht gegen Hackl, Praeiudicium im klassischen römischen Recht, Salzburg/München 1976, S. 77 ff. ein. 20 Die Echtheit dieser Entscheidung verteidigt Müller-Ehlen (Fn. 19), S. 300 ff. 21 Dass die gewährte Klage die gewöhnliche Erbschaftsklage ist, meint Sotty, Recherche, S. 168, 280 ff. 22 Vgl. etwa D 5.4.10 Pap 6 quaest und Kaser, Die Passivlegitimation zur hereditatis petitio, SZ 72 (1955) 90, 95 ff. 19

III. Actiones utiles zur Verfahrens- und Beweiserleichterung

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recht für sich in Anspruch, wodurch er zum Besitzer pro herede würde; noch ist er ein schlichter Sachinhaber ohne Besitztitel, der als Besitzer pro possessore belangt werden könnte.23 Dies gilt nicht nur, wenn der Käufer den Nachlass im Glauben an die Erbenstellung des Verkäufers erworben hat. Auch wenn er wusste, dass er sie vom Nichtberechtigten kauft, liegt ein entgeltlicher Erwerb vor, weshalb der Käufer nicht als jemand angesehen werden kann, der die Erbschaft ohne jeden Erwerbstitel und damit gleichsam als praedo besitzt: D 5.3.13.8 Ulp 15 ed Si quis sciens alienam emit hereditatem, quasi pro possessore possidet: et sic peti ab eo hereditatem quidam putant. quam sententiam non puto veram: nemo enim praedo est qui pretium numeravit: sed ut emptor universitatis utili tenetur. Hat jemand wissentlich eine fremde Erbschaft gekauft, hat er sie als Besitzer inne; und daher glauben einige, sie könne von ihm gefordert werden. Ich glaube nicht, dass diese Ansicht richtig ist; denn niemand ist ein Räuber, der einen Kaufpreis bezahlt hat; er haftet jedoch als Käufer der Erbschaft mit einer zweckdienlichen Klage.

Der Sinn der zweckdienlichen Erbschaftsklage besteht nicht allein darin, dem Erben eine zusätzliche Möglichkeit zur Inanspruchnahme des Erbschaftskäufers zu verschaffen. Zwar wird ihm diese durch die Gewährung einer Universalklage erleichtert; aus demselben Grund, aus dem die hereditatis petitio utilis für den Erben attraktiv ist, bedeutet sie aber auch für den Erbschaftskäufer einen Vorteil: Wie Ulpian eigens hervorhebt, soll er sich nicht gefallen lassen müssen, mit Einzelklagen auf Herausgabe der im Nachlass befindlichen Sachen belästigt zu werden.24 Ist gegen ihn die hereditatis petitio zuständig, kann er diesen Einzelklagen die exceptio quod praeiudicium hereditati non fiat entgegenhalten und den Erben damit zwingen, die hereditatis petitio utilis anzustrengen.25 Erhalten so beide Seiten die Möglichkeit, die Auseinandersetzung auf ein Verfahren über die Erbschaftsklage zu konzentrieren, wird schließlich auch die Prozessökonomie gefördert, die im allgemeinen Interesse steht.26 Ebenso überindividuell ist das Ziel, einen Ausweg aus einer mit herkömmlichen Mitteln nicht aufzulösenden Prozesssituation zu finden, die sich aus dem divergierenden Ausgang zweier Parallelverfahren ergibt: D 40.12.9 Gai ed urb Si pariter adversus eum, qui de libertate litigat, consistant fructuarius et proprietarius, fieri potest, ut alteruter absit . . . (1) Idem dicemus et si duo pluresve domini esse dicantur et quidam praesto sint, quidam aberint. (2) Unde in utroque casu dispiciamus, an, si is qui prior egerit victus sit, prosit ei, quod posterior vicerit, vel contra, id est ut, cum omnino alteruter vicerit, prosit etiam alteri, sicut prodest heredi 23

Valiño, Actiones utiles, S. 159 ff., Hackl (Fn. 19), S. 77. Dass es Ulpian um die denkbare vexatio des Beklagten geht, nimmt Hackl (Fn. 19), S. 82 zu Recht an. 25 Hackl (Fn. 19), S. 82 f., 94. 26 Hackl (Fn. 19), S. 94. 24

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Einleitung liberti, quod in fraudem patroni servi manumissi sint. si cui placeat prodesse, consequens est, ut, cum idem petat, exceptioni rei iudicatae obiciatur replicatio: si cui vero placeat non prodesse, is habebit sequentem dubitationem, utrum id, in quo quis victus est, nullius erit an eius esse debeat, cum quo actum sit, an potius eius qui vicerit? scilicet ut utilis actio detur ei qui vicerit, minime autem praetor pati debeat, ut pro parte quis servus sit. Stehen demjenigen, der seine Freiheit geltend macht, sowohl ein Nießbraucher als auch ein Eigentümer gegenüber, kann es vorkommen, dass einer von beiden abwesend ist . . . (1) Dasselbe ist auch zu sagen, wenn angeblich zwei oder mehrere Eigentümer vorhanden und manche zugegen, manche abwesend sind. (2) Daher wollen wir in beiden Fällen zusehen, ob, wenn derjenige unterlegen ist, der zuerst geklagt hat, es ihm nützt, dass der spätere Kläger erfolgreich ist, oder umgekehrt, also dass, wenn überhaupt einer von beiden erfolgreich ist, dies auch dem anderen nützt, und zwar wie es dem Erben eines Freigelassenen nützt, dass zum Nachteil des Patrons Sklaven freigelassen worden sind. Falls man sich dafür entscheidet, dass es ihm nützt, ist folgerichtig, dass, wenn er klagt, der Einrede der Rechtskraft eine Replik entgegensteht; entscheidet man sich dagegen nicht dafür, dass es ihm nützt, zieht dies die Zweifelsfrage nach sich, ob der Gegenstand, bei dessen Verfolgung er unterlegen ist, niemandem gehört oder demjenigen gehören müsse, gegen den geklagt worden ist, oder eher demjenigen, der erfolgreich gewesen ist. Also ob demjenigen, der erfolgreich gewesen ist, eine zweckdienliche Klage gewährt werden muss; der Prätor darf aber keinesfalls dulden, dass jemand nur zum Teil Sklave ist.

Gehen die Entscheidungen der Freiheitsprozesse auseinander, die jemand gegen seine angeblichen Miteigentümer führt, kann das Ergebnis nicht lauten, dass er zu dem Anteil, zu dem er dem erfolgreichen Teilhaber gehört, Sklave, im Übrigen aber frei ist. Man kann ihn nur insgesamt zum Sklaven oder für frei erklären. Während Julian sich aufgrund des favor libertatis für die zweite Lösung ausspricht und dem Freigesprochenen nur eine Ausgleichsleistung gegenüber dem siegreichen Miteigentümer auferlegt, wollen Sabinus und Cassius ihn diesem noch zur Gänze zusprechen:27 D 40.12.30 Iul 5 Min Duobus petentibus hominem in servitutem pro parte dimidia separatim, si uno iudicio liber, altero servus iudicatus est, commodissimum est eo usque cogi iudices, donec consentiant: si id non continget, Sabinum refertur existimasse duci servum debere ab eo qui vicisset: cuius sententiae Cassius quoque est et ego sum. et sane ridiculum est arbitrari eum pro parte dimidia duci, pro parte libertatem eius tueri. commodius autem est favore libertatis liberum quidem eum esse, compelli autem pretii sui partem viri boni arbitratu victori suo praestare. Haben zwei Kläger getrennt zur Hälfte die Unfreiheit eines Menschen geltend gemacht und ist er nach dem einen Urteil frei, nach dem anderen als Sklave verurteilt, ist es am besten, wenn die Richter zu einer einheitlichen Auffassung gezwungen 27 Hierzu Indra, Status quaestio, Berlin 2011, S. 242 f., Harke, Argumenta Iuventiana – Argumenta Salviana, S. 334 f. Dass Julian einen von Minicius stammenden Fall behandelt, meint Capone, Una quaestio di Minicio e una nota di Giuliano: rileggendo D. 40.12.30, in: Fides Humanitas Ius. Studi Labruna, Neapel 2007, Bd. 2, S. 695 ff.

III. Actiones utiles zur Verfahrens- und Beweiserleichterung

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werden. Für den Fall, dass dies nicht gelingt, soll Sabinus der Ansicht gewesen sein, dass der Sklave demjenigen gehören solle, der gesiegt habe. Diese Ansicht teilen auch Cassius und ich. Und es erscheint reichlich absurd, wollte man ihn zur Hälfte als Sklaven zusprechen, zum anderen Teil seine Freiheit anerkennen. Besser ist aber, dass er um des Vorrangs der Freiheit willen frei ist und gezwungen wird, dem siegreichen Kläger den einen Teil seines Wertes nach dem Ermessen eines redlichen Mannes zu zahlen.

Im Gegensatz zu den Frühklassikern und Julian lässt Gaius die Frage zwar offen; er legt aber dar, mit welchem Mittel die Entscheidung gegen die Freiheit umzusetzen wäre: Dem erfolgreichen Teilhaber wird eine actio utilis gewährt, mit der er auch den Anteil des unterlegenen Miteigentümers geltend machen kann. Hierfür bedarf es, wenn man einen Transfer der Rechtsstellung des unterlegenen Miteigentümers annimmt,28 der Überwindung der Rechtskraft der gegen ihn ergangenen Entscheidung oder, was näher liegt, der Fiktion der alleinigen Berechtigung des siegreichen Teilhabers. Auch wenn diese Lösung derjenigen Julians geradewegs entgegengesetzt ist, eint beide doch das Ziel, einem wegen der Verfahrenssituation drohenden Missstand zu wehren, nämlich dass jemand teils zum Sklaven und zum anderen Teil für frei erklärt werden müsste. Julian hält dies für ridiculus; und Gaius meint, der Prätor dürfe ein solches Ergebnis unter keinen Umständen hinnehmen (,minime autem praetor pati debeat‘). Um die Einheit des persönlichen Status zu wahren, an der sowohl der Einzelne als auch die Allgemeinheit ein Interesse hat, bleibt dann aber nur die Möglichkeit, den Betroffenen insgesamt für frei oder unter Einsatz einer actio utilis für insgesamt gewaltabhängig zu erklären. Dem alleinigen Schutz des Klägers dient dagegen die Anerkennung einer Dienstbarkeit wegen ihrer Unvordenklichkeit. Auch sie führt über die Gewährung einer zweckdienlichen Klage, wie Ulpian am Beispiel des Wasserleitungsrechts zeigt: D 8.5.10pr Ulp 53 ed Si quis diuturno usu et longa quasi possessione ius aquae ducendae nactus sit, non est ei necesse docere de iure, quo aqua constituta est, veluti ex legato vel alio modo, sed utilem habet actionem, ut ostendat per annos forte tot usum se non vi non clam non precario possedisse. Hat jemand durch langdauernden Gebrauch und gleichsam durch langdauernden Besitz ein Wasserleitungsrecht erworben, braucht er nicht den rechtlichen Vorgang darzutun, durch den es begründet worden ist, wie zum Beispiel durch ein Vermächtnis oder auf andere Weise, sondern er hat eine zweckdienliche Klage, so dass er nur dartun muss, dass er das Gebrauchsrecht etwa über so viele Jahre hinweg und weder gewaltsam noch heimlich oder im Wege einer Bittleihe besessen hat.

Auch wenn Ulpian eine Ausnahme für die Fälle fehlerhaften Besitzes macht, wie sie für den Besitzschutz typisch ist, kann es ihm hier doch nicht um die Ge28

Dies tut Valiño, Actiones utiles, S. 193, der eine Form der Legalzession erkennt.

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Einleitung

währung eines Interdikts gehen.29 Denn hierzu bedürfte es keinesfalls des Nachweises eines Erwerbsgrundes, der nur bei der vindicatio servitutis eine Rolle spielt. Dass der Kläger die Wasserführung weder gewaltsam noch heimlich oder im Wege einer Bittleihe betrieben haben darf, ist vielmehr ein Umstand, der seinem langjährigen Besitz die Schutzwürdigkeit raubt. Dieser Besitz tritt, wenn er nicht fehlerhaft ist, an die Stelle des Erwerbstitels, wenn es um den Beweis des Grundstücksrechts geht. Um seinen Bestand darzutun, braucht sein Inhaber statt eines Rechtsgrundes (,ius, quo aqua constituta est‘) nur die andauernde Nutzung nachzuweisen.30 Diesen beweisrechtlichen Bezug betont auch Scaevola: D 39.3.26 Scaev 4 resp Scaevola respondit solere eos, qui iuri dicundo praesunt, tueri ductus aquae, quibus auctoritatem vetustas daret, tametsi ius non probaretur. Scaevola hat befunden, dass diejenigen, die der Gerichtsbarkeit vorstehen, gewöhnlich Wasserleitungen schützen, denen ihr Alter Bestand verleiht, auch wenn der Rechtsgrund nicht bewiesen werden könne.

Und Ulpian, der sich auf Labeo beruft,31 nennt das durch actio utilis geschützte Recht eine quasi servitus:32 D 39.3.1.23 Ulp 53 ed Denique ait condicionibus agrorum quasdam leges esse dictas, ut, quibus agris magna sint flumina, liceat mihi, scilicet in agro tuo, aggeres vel fossas habere . . . si tamen lex agri non inveniatur, vetustatem vicem legis tenere. sane enim et in servitutibus hoc idem sequimur, ut, ubi servitus non invenitur imposita, qui diu usus est servitute neque vi neque precario neque clam, habuisse longa consuetudine velut iure impositam servitutem videatur. non ergo cogemus vicinum aggeres munire, sed nos in eius agro muniemus: eritque ista quasi servitus, in quam rem utilem actionem habemus vel interdictum. Dann sagt er [Labeo], dass für die Verhältnisse der Grundstücke gewisse Regeln bestünden, wonach es insbesondere, wenn auf Grundstücken große Wassermengen vor29

Dies glaubt Valiño, Actiones utiles, S. 391 f., der von einer Textverfälschung aus-

geht. 30 Ebenso drückt sich Pomponius aus; vgl. D 43.20.3.4 Pomp 34 Sab: Ductus aquae, cuius origo memoriam excessit, iure constituti loco habetur. („Eine Wasserleitung, deren Entstehung nicht mehr erinnerlich ist, wird so behandelt, als sei sie durch Rechtsakt begründet worden.“) – Entgegen Mannino, La tolleranza dell’usus servitutis nell’esperienza giuridica romana, Turin 2001, S. 113 ff. und Möller, Die Servituten, Göttingen 2010, S. 351 f. sehe ich hier keinen Unterschied zu den auf die Beweisfrage gerichteten Stellungnahmen Ulpians und Scaevolas. 31 Die Entscheidung des Spätklassikers ist auch in D 39.3.2.1, 5, 7 Paul 49 ed (s. u. S. 111 ff.) überliefert und bezieht sich wohl auf die actio aquae pluviae arcendae. – Dass Labeo eine Argumentation mit Hilfe der Gleichsetzung von vetustas und lex nicht zuzutrauen ist, glaubt noch Nörr, Die Entstehung der longi temporis praescriptio, Köln u. a. 1969, S. 49 f. 32 Da der Bezug der neben dem Interdikt genannten actio utilis auf die vindicatio servitutis hier unabweisbar ist, muss Valiño, Actiones utiles, S. 394 auch bei dieser Stelle zu einer Interpolationsvermutung greifen.

III. Actiones utiles zur Verfahrens- und Beweiserleichterung

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kämen, erlaubt sei, dass ich auf deinem Grundstück Dämme oder Gräben unterhalte . . . lasse sich dagegen keine Regel für die Grundstücke nachweisen, nehme ihren Platz das Herkommen ein. Denn auch bei Dienstbarkeiten gilt, dass, wenn sich die Bestellung einer Dienstbarkeit nicht nachweisen lässt, derjenige, der sie über lange Zeit aus Gewohnheit und weder gewaltsam noch im Wege einer Bittleihe oder heimlich ausgeübt hat, so angesehen wird, als besitze er sie als rechtmäßig bestellt. Daher können wir unseren Nachbarn zwar nicht zwingen, sein Grundstück einzudämmen, aber wir dürfen einen Damm auf seinem Grundstück errichten; und dies ist gleichsam eine Dienstbarkeit, für die wir über eine zweckdienliche Klage oder ein Interdikt verfügen.

Handelt es sich bei dem durch Herkommen nachgewiesenen Recht auch nicht um eine regelrechte Dienstbarkeit, steht sie dieser doch gleich. Denn die langjährige Nutzung begründet die Vermutung, dass ihr auch ein Recht zugrunde liegt, dessen Begründungsakt lediglich in Vergessenheit geraten ist.33

33 Ähnlich insoweit Möller (Fn. 30), S. 349, die sich um eine Abgrenzung zum Ersitzungsverbot der lex Scribonia bemüht. Anders Mannino (Fn. 30), S. 120 ff., der annimmt, zumindest Ulpian führe eine neue Art der Servitutenbegründung ein.

Erstes Kapitel

Actiones utiles aus dem prätorischen Edikt I. Ediktale Rechtsinstitute als actiones utiles Der Begriff der actio utilis ist nicht für solche Klagen reserviert, die in Fortbildung einer normativen Grundlage erteilt werden. Auch Klagen, die eigens im prätorischen Edikt vorgesehen sind, nennen die Juristen zuweilen zweckdienlich. Der Sinn ihrer Bezeichnung ergibt sich jeweils aus dem Zusammenhang mit einem anderen Klagerecht: Aus Sicht der Juristen bildet es den Normal- oder Grundfall, die zweckdienliche Klage dagegen eine Ableitung, die in bestimmten Konstellationen zum Einsatz kommt. So wird einerseits eine Ähnlichkeitsbeziehung dargestellt, indem die actio utilis genannte Klage als Derivat eines anderen ediktalen Instituts erscheint; andererseits kommt in der Bezeichnung der Klage als zweckdienlich ihre Sonderung vom Regelfall zum Ausdruck. 1. Das utile iudicium communi dividundo Ein Fall, in dem der Zusatz „zweckdienlich“ vor allem zur Abgrenzung von einem anderen ediktalen Rechtsbehelf verwendet wird, ist das iudicium communi dividundo utile. Es erscheint in einer Reihe von Texten, die das Binnenverhältnis der Inhaber beschränkter dinglicher Rechte betreffen. Paulus will mit seiner Hilfe etwa den Konflikt zwischen zwei Nießbrauchern bewältigen, die sich in das Nutzungsrecht an einem Sklaven teilen, der sich ein Stipulationsversprechen hat geben lassen: D 45.3.32 Paul 9 Plaut Si, cum duorum usus fructus esset in servo, et is servus uni nominatim stipulatus sit ex ea re, quae ad utrosque pertinet, Sabinus ait, quoniam soli obligatus esset, videndum esse, quemadmodum alter usuarius partem suam recipere possit, quoniam inter eos nulla communio iuris esset. sed verius est utili communi dividundo iudicio inter eos agi posse. Steht zweien der Nießbrauch an einem Sklaven zu und hat sich dieser Sklave mit Bezug auf gemeinschaftliches Vermögen, aber unter Nennung eines der beiden ein Versprechen geben lassen, sei, wie Sabinus sagt, weil er ihm allein verpflichtet ist, fraglich, wie der andere Nießbraucher den ihm zustehenden Anteil erhalten könne, da unter ihnen keine Rechtsgemeinschaft bestehe. Aber es ist richtiger, dass zwischen ihnen mit einer zweckdienlichen Teilungsklage geklagt werden kann.

Da die Verpflichtung mit Bezug auf das den Nießbrauchern gemeinsam gehörende Vermögen begründet worden ist, sollte der aus der Stipulation resultierende

I. Ediktale Rechtsinstitute als actiones utiles

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Anspruch eigentlich beiden Nießbrauchern zum Teil zustehen. Weil der Sklave sich die Leistung aber ausdrücklich an einen der beiden Nießbraucher hat versprechen lassen, wird die Verpflichtung nicht automatisch geteilt, sondern berechtigt nur den im Stipulationsformular namentlich Genannten. Die Teilung kann nur intern im Verhältnis der Nießbraucher untereinander stattfinden. Für den von Paulus zitierten Sabinus stößt sie hier noch auf die Schwierigkeit, dass zwischen den Nießbrauchern anders als bei Miteigentümern keine communio besteht. Paulus löst dieses Problem dadurch, dass die Teilung mit Hilfe eines utile iudicium communi dividundo erfolgt.34 Ein solches ist, wenn auch nicht unter genau dieser Bezeichnung, schon für Julian und Celsus belegt:35 D 7.1.13.3 Ulp 18 Sab Sed si inter duos fructuarios sit controversia, Iulianus libro trigensimo octavo digestorum scribit aequissimum esse quasi communi dividundo iudicium dari vel stipulatione inter se eos cavere, qualiter fruantur: cur enim, inquit Iulianus, ad arma et rixam procedere patiatur praetor, quos potest iurisdictione sua componere? quam sententiam Celsus quoque libro vicensimo digestorum probat, et ego puto veram. Entsteht aber Streit zwischen zwei Nießbrauchern, sei es, wie Julian im 38. Buch seiner Digesten schreibt, höchst gerecht, gleichsam eine Teilungsklage zu gewähren oder sie durch Versprechen untereinander regeln zu lassen, wie sie die Sache nutzen wollen. Warum nämlich, fragt Julian, solle der Prätor zulassen, dass sie sich streiten, wenn er kraft seiner Gerichtsbarkeit schlichten könne? Dieser Ansicht ist auch Celsus im 20. Buch seiner Digesten, und ich halte sie für richtig.

Dass Julian auf die Befriedungsfunktion des Prätorenamtes verweist und damit zu einer offenen Wertung greift,36 legt nahe, dass er die Teilungsklage hier gerade nicht mit dem Ziel der Aufhebung der Gemeinschaft, sondern zur Regelung der künftigen Nutzung einsetzen will. Außerdem spricht es dafür, dass die Teilungsklage unter Nießbrauchern, die Sabinus anscheinend noch nicht kannte, zu seiner Zeit eine noch junge Erscheinung ist. Eine Alternative hierzu bietet die actio negotiorum gestorum, für die sich sogar der Spätklassiker Paulus im Gegensatz zu Pomponius im Fall der gemeinsamen Berechtigung an einer Feldservitut entscheidet: D 10.3.19.2 Paul 6 Sab Si per eundem locum via nobis debeatur et in eam impensa facta sit, durius ait Pomponius communi dividundo vel pro socio agi posse: quae enim communio iuris separatim intellegi potest? sed negotiorum gestorum agendum. Es ist zweifelhaft, wenn Pomponius schreibt, es könne die Teilungs- oder Gesellschafterklage erhoben werden, wenn uns ein Wegerecht an demselben Grundstück 34 Valiño, Actiones utiles, S. 363 meint, diese Klage sei erst im Zuge einer Textverfälschung an die Stelle der actio negotiorum gestorum getreten, für die sich Paulus in D 10.3.19.2 (s. u. S. 27 f.) entscheidet. 35 Insoweit richtig Valiño, Actiones utiles, S. 362, der freilich meint, die Teilungsklage sei auf Aufhebung der Gemeinschaft gerichtet. 36 Harke, Argumenta Iuventiana – Argumenta Salviana, S. 335 f.

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1. Kap.: Actiones utiles aus dem prätorischen Edikt zusteht und hierauf Aufwendungen gemacht worden sind. Denn wie kann man sich eine Gemeinschaft an einem getrennten Recht vorstellen? Aber es ist mit der Geschäftsführungsklage vorzugehen.

Julian will auch in diesem Fall ein utile iudicium communi dividundo gewähren,37 mit dem der Teilungsrichter den Streit über die gemeinsame Ausübung der Dienstbarkeit beilegen soll;38 und er beruft sich auf das Vorbild des gemeinsamen Nießbrauchs an einer Sache, das er hier bereits zur Grundlage eines Analogieschlusses macht39: D 43.20.4 Iul 41 dig Lucio Titio ex fonte meo ut aquam duceret, cessi: quaesitum est, an et Maevio cedere possim, ut per eundem aquae ductum aquam ducat: et si putaveris posse cedi per eundem aquae ductum duobus, quemadmodum uti debeant. respondit: sicut iter actus via pluribus cedi vel simul vel separatim potest, ita aquae ducendae ius recte cedetur. sed si inter eos, quibus aqua cessa est, non convenit, quemadmodum utantur, non erit iniquum utile iudicium reddi, sicut inter eos, ad quos usus fructus pertinet, utile communi dividundo iudicium reddi plerisque placuit. Ich habe Lucius Titius das Wasserleitungsrecht aus meiner Quelle zugestanden. Es ist gefragt worden, ob ich auch Mävius das Recht einräumen könne, Wasser durch dieselbe Wasserleitung zu führen, und, wenn du glaubst, man könne zweien dasselbe Wasserleitungsrecht zugestehen, wie sie es nutzen sollen. Er hat geantwortet: Wie das Fuß- oder Fahrwegs- oder Viehtriftsrecht mehreren zur selben Zeit oder getrennt voneinander zugestanden werden kann, kann auch das Wasserleitungsrecht in dieser Weise wirksam eingeräumt werden. Aber wenn sich diejenigen, denen das Wasserleitungsrecht zugestanden ist, nicht über die Nutzung einigen können, erscheint es nicht ungerecht, eine zweckdienliche Teilungsklage zu gewähren, und zwar ebenso, wie sie nach Meinung vieler unter Nießbrauchern zu gewähren ist.

Eine zweckdienliche Teilungsklage ist ferner in zwei Abschnitten aus Ulpians Ediktskommentar als einschlägige Klage im Verhältnis zweier Superfiziare und Pfandgläubiger erwähnt: D 43.18.1.8 Ulp 70 ed Et si duobus sit communis, etiam utile communi dividundo iudicium dabimus. Aber auch wenn es [das Erbpacht- oder -baurecht] zweien gemeinschaftlich zusteht, gewähren wir eine zweckdienliche Teilungsklage. D 10.3.7.6 Ulp 20 ed Si duo sint qui rem pignori acceperunt, aequissimum esse utile communi dividundo iudicium dari.

37 Dass diese Lösung nur das Ergebnis der Interpolation und an die Stelle einer Entscheidung für ein interdictum utile getreten ist, wie sie Pomponius befürwortet, glaubt Valiño, Actiones utiles, S. 382 ff. 38 Hier ist der Funktionswandel der Teilungsklage manifest; vgl. Drosdowski, Das Verhältnis von actio pro socio und actio communi dividundo im klassischen römischen Recht, Berlin 1998, S. 108. 39 Harke, Argumenta Iuventiana – Argumenta Salviana, S. 80.

I. Ediktale Rechtsinstitute als actiones utiles

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Gibt es zwei Gläubiger, die eine Sache als Pfand erhalten haben, sei es höchst gerecht, eine zweckdienliche Teilungsklage zu gewähren.

In demselben Fragment, in dem Ulpian sich für die Gewährung des utile iudicium communi dividundo unter Pfandgläubigern ausspricht, beschreibt er auch, wie die Regelung aussehen kann, die der Teilungsrichter für die Beilegung des Konflikts unter gemeinsam berechtigten Nießbrauchern treffen soll: D 10.3.7.11 Ulp 20 ed Cum de usu fructu communi dividundo iudicium agitur, iudex officium suum ita diriget, ut vel regionibus eis uti frui permittat: vel locet usum fructum uni ex illis: vel tertiae personae, ut hi pensiones sine ulla controversia percipiant: vel si res mobiles sint, etiam sic poterit, ut inter eos conveniat caveantque per tempora se usuros et fruituros, hoc est ut apud singulos mutua vice certo tempore sit usus fructus. Wird wegen eines Nießbrauchs die Teilungsklage erhoben, soll der Richter sein Amt so ausüben, dass er ihnen die Nutzung entweder für verschiedene Grundstücksteile zuweist oder einem von ihnen oder einem Dritten den Nießbrauch verpachtet, so dass sie ohne Streit Zinsen erlangen; geht es um bewegliche Sachen, kann er auch so verfahren, dass zwischen ihnen vereinbart und versichert wird, dass sie Nießbrauch nach Zeitabschnitten ausüben, also dass der Nießbrauch den einzelnen abwechselnd für eine bestimmte Zeit zusteht.

Der gesamte Text ist der zweckdienlichen Teilungsklage gewidmet und lässt erkennen, dass Ulpian hier die Voraussetzungen eines im Edikt vorgesehenen Rechtsbehelfs bespricht. Dies zeigen besonders die Einleitung, in der Ulpian das utile iudicium communi dividundo als eine an den Mangel der Vindikation und die iusta causa possidendi anknüpfende Klage beschreibt,40 sowie seine Entscheidung gegen deren Gewährung im Fall der Einweisung in den Besitz; denn als Grund nennt Ulpian die Zuständigkeit der Eigentumsherausgabeklage, die eine Zuordnung zum Fall der bloßen iusta causa possidendi verhindert: D 10.3.7.3, 9 Ulp 20 ed Ex quibusdam autem causis vindicatio cessat, si tamen iusta causa est possidendi, utile communi dividundo competit, ut puta si ex causa indebiti soluti res possideatur. 40 Der von Ulpian als Beispiel angeführte Fall, dass zwei Personen eine Sache ,ex causa indebiti‘ besitzen, gibt Rätsel auf. Bezieht man die Aussage auf die Empfänger einer ungeschuldet erbrachten Leistung, könnte man sie nur dann als berechtigte Besitzer ansehen, wenn man die causa solutionis für eine iusta causa hält; ein Eigentumserwerb, der das iudicium directum auslösen würde, ließe sich dann aber nur verneinen, wenn man annimmt, es gehe um eine res mancipi oder eine nicht dem Veräußerer gehörende Sache. Dies ist zwar nicht auszuschließen, wirft jedoch die weitere Frage auf, warum Ulpian dann nicht eine gewöhnliche causa traditionis aufführt und den als Beispiel gedachten Fall stattdessen mit dem zusätzlichen Problem des indebitum anreichert. Vielleicht ist Ulpians Hinweis daher auf diejenigen gemünzt, die eine Sache auf eine Nichtschuld geleistet und zurückerhalten haben, ohne dass es zu einem Rückfall des Eigentums gekommen ist. Möglich ist aber auch, dass Ulpian ursprünglich von einer ganz anderen Konstellation handelte. Valiño, Actiones utiles, S. 113 denkt an den Fall einer in fiducia gegebenen Sache, die vom Schuldner nach Tilgung der gesicherten Forderung besessen wird, aber noch nicht zurückersessen ist.

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1. Kap.: Actiones utiles aus dem prätorischen Edikt . . . Plane si iam damni infecti missus iussus sit possidere, non erit huic utili iudicio locus, cum vindicationem habere possit. Besteht, wenn aber in bestimmten Fällen die Vindikation versagt, trotzdem ein gerechter Grund zum Besitz, steht eine zweckdienliche Teilungsklage zu, wie zum Beispiel, wenn eine Sache besessen wird, weil auf eine Nichtschuld geleistet worden ist. . . . (9) Ist freilich jemand schon wegen drohenden Schadens in den Besitz eingewiesen worden, greift diese zweckdienliche Klage nicht Platz, weil er ja die Vindikation haben kann.

Da das Fragment dem 20. Buch von Ulpians Ediktskommentar entstammt und Ulpian die eigentliche actio communi dividundo im 19. Buch behandelt, nimmt Lenel an, dass das iudicium utile im Edikt aufgeführt ist.41 Für die Klageformel rechnet er nicht mit einer fiktizischen Fassung, sondern mit einem Hinweis auf die iusta causa possidendi, die der gemeinsame Nenner der in dem Fragment aufgeführten Fälle ist.42 Die Bezeichnung als utile iudicium communi dividundo verweist dann nicht auf eine Besonderheit des Klageformulars, sondern auf den materiellrechtlichen Unterschied zur älteren actio communi dividundo: Die Inhaber beschränkter dinglicher Rechte erhalten mit der Klage einen seit jeher unter Miteigentümern zuständigen Rechtsbehelf, ohne Eigentümer zu sein. 2. Besitzschutz für und gegen einen Nießbraucher Der actio communi dividundo utilis sind die Interdikte vergleichbar, die der Prätor zum Schutz eines Nießbrauchers und zur Abwehr einer von ihm ausgehenden Besitzstörung vorsieht: Vat 90, 91 . . . libro I de interdictis sub titulo ,in eum qui legatorum nomine, non voluntate eius cui bonorum possessio data erit, possidebit‘. Si usu fructu legato legatarius fundum nanctus sit, non competit interdictum adversus eum, quia non possidet legatum, sed potius fruitur. inde et interdictum ,uti possidetis‘ utile hoc nomine proponitur et ,unde ui‘, quia non possidet, utile datur, vel tale concipiendum est: ,quod de his bonis legati nomine possides quodque uteris frueris quodque dolo malo fecisti, quominus possideres utereris fruereris‘. (91) Idem libro II de interdictis sub titulo ,si uti frui prohibitus esse dicetur‘. Non is, ad quem usus fructus venit vivi tum vel qui utendi fruendi causa, cum usus fructus ad eum non pertineat, in aliqua re sit, possidere eum videtur, et ob id, qui uti frui prohibitus est, proprie deiectus dici non potest. ideo specialiter hoc interdictum eo casu desideratum est. . . . im ersten Buch über die Interdikte unter dem Titel „gegen denjenigen, der aufgrund eines Vermächtnisses, nicht nach dem Willen des Nachlassbesitzers besitzt“. Hat beim Nießbrauchsvermächtnis der Vermächtnisnehmer das Grundstück erlangt, 41 Lenel, EP, S. 212; ebenso Kaser, RP, Bd. 1, S. 592 und Selb, Studi Biscardi, Bd. 3, S. 344 ff. Von einem Anwendungsfall der gewöhnlichen Teilungsklage geht dagegen Sotty, Recherche, S. 577 ff. aus. 42 Lenel, EP, S. 213.

I. Ediktale Rechtsinstitute als actiones utiles

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steht gegen ihn, da er das vermachte Grundstück nicht besitzt, sondern eher benutzt, nicht das Interdikt zu. Daher wird aus diesem Grund auch ein zweckdienliches Interdikt „wie ihr besitzt“ verheißen, und da er nicht besitzt, wird auch ein zweckdienliches Interdikt „von wo mit Gewalt“ gewährt, „was jemand aus diesem Nachlass aufgrund eines Vermächtnisses besitzt oder als Nießbraucher nutzt oder von dem er arglistig bewirkt hat, dass er nicht besitzt oder nutzt“. (91) Derselbe im zweiten Buch über die Interdikte unter dem Titel: „wenn behauptet wird, dass jemand an der Nutzung als Nießbraucher gehindert worden sei“. Derjenige, an den der Nießbrauch gelangt ist, wird nicht so angesehen, als ob er besitze; und man kann nicht behaupten, dass er, weil er an der Nutzung als Nießbraucher gehindert worden ist, regelrecht vertrieben worden sei. Daher ist eigens ein Interdikt für diesen Fall erforderlich.

Entsteht ein Besitzstreit zwischen einem Eigenbesitzer und demjenigen, der sich auf ein Nießbrauchsvermächtnis beruft, versagen sowohl das prohibitorische Interdikt uti possidetis als auch das restitutorische unde vi. Denn wer eine Sache als Nießbraucher in Anspruch nimmt, macht keine eigene possessio geltend und tritt folglich gar nicht in Konkurrenz zu dem Eigenbesitzer.43 Da sich dieser und der Nießbraucher die Sache freilich nichtsdestoweniger streitig machen, sieht der Prätor in seinem Edikt besondere Interdikte vor, mit denen die bestehende Sachnutzung geschützt oder eine gewaltsam oder heimlich entzogene Nutzungsmöglichkeit wiederhergestellt wird: Der Nießbraucher, der vom Eigenbesitzer vertrieben worden ist, erhält ein Interdikt,44 das an die Behauptung der Behinderung seiner Sachnutzung anknüpft;45 und für den umgekehrten Fall wird ein Interdikt verheißen, das dem Autor der in den fragmenta Vaticana ausgezogenen libri de interdictis46 als interdictum unde vi utile gilt. Steht eine Störung der Sachnutzung erst noch bevor, ist ein Interdikt zuständig, das uti possidetis utile genannt wird.47 Als zweckdienlich erscheinen diese Interdikte im Vergleich mit den jeweiligen Grundformen der Rechtsbehelfe: Diese sind auf die Auseinandersetzung unter Eigenbesitzern bezogen und bilden das Modell für die Interdikte, mit denen der gleichgelagerte Konflikt zwischen Eigenbesitzer und Nießbraucher bewältigt wird.48 43

Lenel, EP, S. 474. Hierzu Lenel, EP, S. 468 f. 45 Es erscheint auch in D 43.16.3.13 Ulp 69 ed: Interdictum necessarium fuisse fructuario apparet ,si prohibeatur uti frui usu fructu fundi‘. 46 Lenel, Pal., Bd. 2, Sp. 1230, Fn. 1 will sich hier weder für Arrianus noch für Venuleius entscheiden. 47 Lenel, EP, S. 474 rekonstruiert es wie folgt: ,Uti eo fundo quo de agitur nec vi nec clam nec precario alter ab altero utimini fruimini, quo minus ita utamini fruamini, vim fieri veto.‘ 48 Schon auf die Grundform des Besitzschutzmittels bezieht sich die Bezeichnung interdictum utile dagegen in zwei Texten, in denen sie bloß auf die Zuständigkeit des gewöhnlichen Rechtsbehelfs verweist. Der eine stammt von Paulus und behandelt die Konkurrenz zwischen dem interdictum unde vi und einer besonderen actio in factum nach einer Besitzeinweisung infolge der Verweigerung einer cautio damni infecti: 44

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1. Kap.: Actiones utiles aus dem prätorischen Edikt

D 39.2.18.15 Paul 11 quaest: Non solum autem eum punit praetor, qui in possessione esse, sed etiam eum, qui possidere passus non fuerit, cum alioquin, si is, qui iussu praetoris coeperat possidere et possidendo dominium capere, aut non admissus aut eiectus inde fuerit, utile interdictum unde vi vel Publicianam actionem habere potest. sed si in factum actione egerit, his actionibus experiri non potest, cum praetor id agat, ne damnum faciat actor, non ut in lucro versetur. („Der Prätor bestraft aber nicht nur denjenigen, der zugelassen hat, dass der andere sich im Besitz befindet, sondern auch denjenigen, der nicht zugelassen hat, dass der andere nicht besitzt, während derjenige, der auf Anweisung des Prätors zu besitzen oder das Eigentum zu ersitzen begonnen hat, wenn ihm der Zutritt verweigert oder er von dort vertrieben worden ist, das dienliche Interdikt „von wo mit Gewalt“ oder die publizianische Klage haben kann. Erhebt er aber die auf den Sachverhalt bezogene Klage, kann er sich dieser Klagen nicht bedienen, da der Prätor bloß tätig wird, damit der Kläger keinen Schaden erleidet, nicht damit er Gewinn macht.“) Da das Interdikt unde vi einem, wenn auch eingewiesenen, so doch regelrechten Besitzer zugestanden wird, der auch zur publizianischen Klage zugelassen ist, kann das Adjektiv ,utilis‘ hier wiederum nur die Zuständigkeit des gewöhnlichen Rechtsbehelfs und nicht seine Übertragung auf einen verwandten Fall anzeigen. – Der andere Text ist Teil von Ulpians Kommentar zum Interdikt de itinere actuque privato und betrifft ebenfalls das Verhältnis zwischen Eigentümer und Nießbraucher eines Grundstücks: D 43.19.3.5 Ulp 70 ed: Idem Iulianus scribit, si meus usus fructus in fundo tuo, proprietas vero tua fuerit et uterque nostrum per vicini fundum ierit, utile interdictum de itinere nos habere: et sive forte ab extraneo fructuarius prohibeatur, sive etiam a domino, sed et si dominus a fructuario, competet: nam et si quilibet prohibeat ire, interdictum adversus eum competit. („Julian schreibt auch, dass, wenn mir an deinem Grundstück der Nießbrauch, dir dagegen das Eigentum zugestanden hat und wir beide über das Grundstück des Nachbarn gegangen sind, uns beiden das Interdikt wegen eines Wegs dienlich ist; und es stehe zu, sei es, dass der Nießbraucher von einem Fremden behindert wird, sei es, dass er durch den Eigentümer oder der Eigentümer durch den Nießbraucher behindert wird; denn das Interdikt steht gegen jeden Beliebigen zu, wenn er den Weg beeinträchtigt.“) Dass das Interdikt hier als utilis bezeichnet wird, kann nicht daran liegen, dass es dem Nießbraucher des herrschenden Grundstücks zustehen soll; denn die Aussage bezieht sich auch auf die Nutzung des Wegs durch den Grundstückseigentümer. Diesem ist das gewöhnliche Interdikt ebenso dienlich wie dem Nießbraucher, der den Weg ungeachtet seiner fehlenden possessio am herrschenden Grundstück in gleicher Weise nutzt wie der Eigentümer. – Angesichts dieser Verwendung des Begriffs interdictum utile ist wahrscheinlich, dass Ulpian auch dann, wenn er sich für die Anrechnung der Nutzungszeit eines Erblassers zugunsten des Nießbrauchers ausspricht, ebenfalls nur die Zuständigkeit des gewöhnlichen Besitzschutzmittels meint: D 8.5.2.3 Ulp 17 ed: Pomponius dicit fructuarium interdicto de itinere uti posse, si hoc anno usus est: alibi enim de iure, id est in confessoria actione, alibi de facto, ut in hoc interdicto, quaeritur: quod et Iulianus libro quadragensimo octavo digestorum scribit. pro sententia Iuliani facit, quod Labeo scribit, etiam si testator usus sit qui legavit usum fructum, debere utile interdictum fructuario dari, quemadmodum heredi vel emptori competunt haec interdicta. („Pomponius schreibt, ein Nießbraucher könne sich des Interdikts wegen eines Wegs bedienen, wenn er ihn in diesem Jahr benutzt hat; denn im einen Fall, also bei der konfessorischen Klage, geht es um ein Recht, im anderen, wie bei diesem Interdikt, um eine Tatsache; dies schreibt auch Julian im 48. Buch seiner Digesten. Für die Ansicht Julians spricht, was Labeo schreibt, nämlich, dass einem Nießbraucher auch dann, wenn der Weg von dem Erblasser genutzt worden ist, der den Nießbrauch hinterlassen hat, ein zweckdienliches Interdikt ebenso gewährt werden müsse, wie diese Interdikte einem Erben oder Käufer zustünden.“)

I. Ediktale Rechtsinstitute als actiones utiles

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3. Die actio ex iureiurando Ebenfalls als actio utilis bezeichnet wird die Klage, die auf einem vom Kläger geschworenen Eid über seine Rechtsposition gründet. Um die im Edikt aufgeführte actio ex iureiurando selbst geht es dabei freilich nur in einem Text des Spätklassikers Tryphonin: D 12.2.29 Tryph 6 disp Quod si iuravi te deferente non iurasse te dare tibi oportere, et adversus utilem actionem, qua hoc quaeritur, an iuraveris tibi dari oportere, opponenda est exceptio iurisiurandi perementis quaestionem actione comprehensam. Habe ich aber auf deinen Antrag geschworen, dass du nicht geschworen habest, ich müsse dir leisten, kann auch der zweckdienlichen Klage, mit der untersucht wird, ob du geschworen hast, dass dir geleistet werden müsse, die Einrede des Eides entgegengesetzt werden, die eine Untersuchung des Klagegegenstands ausschließt.

Tryphonin beschäftigt sich mit dem Sonderfall, dass ein Beklagter, der aufgrund eines vom Kläger geleisteten Eides in Anspruch genommen wird, geschworen hat, der Kläger habe den Eid in Wahrheit nicht geleistet. Der Prätor trägt diesem Eid des Beklagten Rechnung, indem er eine exceptio iurisiurandi gewährt. Diese beschränkt den Richter auf die Prüfung, ob der Beklagte den Eid geleistet hat, und schneidet ihm den Weg zur Klärung der Frage ab, ob der Kläger seinerseits beschworen hat, dass der Beklagte ihm verpflichtet sei.49 Hierauf bezieht sich die Formel der actio iurisiurandi, die nach dem Zeugnis von Paulus50 im Edikt aufgeführt und von Lenel wie folgt rekonstruiert wird:51 Si paret Am Am No No deferente iurasse Nm Nm sibi HS decem milia dare oportere . . .

Diese Klage ist nicht nur in factum konzipiert; sie hat mit dem Eid des Klägers über die Verpflichtung des Beklagten auch einen ganz eigenständigen Klagegrund und lässt sich nicht als Derivat der condictio ansehen, mit der die beschworene Schuld des Beklagten bei Nachweis ihrer gewöhnlichen Voraussetzungen durchgesetzt würde. Nennt Tryphonin die actio ex iureiurando gleichwohl eine actio utilis, kann er damit nicht die formulare Divergenz zur völlig andersartigen condictio meinen; vielmehr verhilft er dem materiellrechtlichen Umstand zum Ausdruck, dass die auf den Eid gegründete Klage die Untersuchung der ansonsten entscheidenden Frage erübrigt, ob der Beklagte dem Kläger wirklich verpflichtet ist. Dies zu betonen liegt für Tryphonin im gegebenen Fall deshalb nahe, weil derselbe Effekt von der dem Eid des Beklagten entspringenden Einrede ausgeht, die eine Prüfung der Voraussetzungen der Eidesklage (,quaestio actione comprehensa‘) verhindert. Auch wenn Tryphonin der einzige Jurist ist, der die im 49 Hierzu auch Harke, Der Eid im klassischen römischen Privat- und Zivilprozessrecht, Berlin 2013, S. 47. 50 D 12.2.28.10, 30pr Paul 18 ed. 51 Lenel, EP, S. 150.

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1. Kap.: Actiones utiles aus dem prätorischen Edikt

Edikt proponierte Eidesklage eine actio utilis nennt, stellt dies weder die Klassizität dieser Formulierung in Frage;52 noch ist es Zeichen für eine Sondermeinung dieses Spätklassikers. Tryphonin legt lediglich die Funktionsweise der actio ex iureiurando offen, die zur Vernachlässigung der im Normalfall relevanten Anspruchsvoraussetzungen führt. Auf die Bezeichnung als zweckdienliche Klage stoßen wir denn auch bei anderen Juristen, die sich zwar nicht mit der ediktalen actio ex iureiurando, wohl aber mit einer nach ihrem Vorbild modifizierten Klage beschäftigen. So zitiert Ulpian den Hochklassiker Julian, der die auf den Schwur des Klägers gestützte Klage auf Herausgabe eines Grundstücks eine actio utilis nennt:53 D 12.2.13.1 Ulp 22 ed Iulianus ait eum, qui iuravit fundum suum esse, post [longi temporis praescriptionem] etiam utilem actionem habere debere. Julian schreibt, derjenige, der geschworen hat, ihm gehöre ein Grundstück, könne auch [wenn ihm die Einrede der langen Zeit entgegenstehe] eine zweckdienliche Klage erheben.

Und im Zusammenhang mit einem weiteren Julianzitat bezeichnet Ulpian selbst eine hereditatis petitio, die auf der Grundlage des Eides des Klägers über seine Erbenstellung gewährt wird, als zweckdienliche Klage: D 12.2.11.3 Ulp 22 ed Si, cum de hereditate inter me et te controversia esset, iuravero hereditatem meam esse, id consequi debeo, quod haberem, si secundum me de hereditate pronuntiatum esset. et non solum eas res restituere debes, quas tunc possidebas, sed et si quas postea coepisses possidere, perindeque haberi quod iuratum est atque si probatum esset: idcirco utilis actio mihi competit. quod si ego ex eadem hereditate possiderem tuque coepisses petere eam a me, cum adversus te iurassem, exceptione me uti debere iurisiurandi. plane si alius a me hereditatem petere coeperit, dubium non erit, ut et Iulianus scribit, nihil mihi iusiurandum prodesse. Besteht zwischen mir und dir Streit über eine Erbschaft und habe ich geschworen, dass sie mir gehört, muss ich das erhalten, was ich hätte, wenn zu meinen Gunsten über die Erbschaft entschieden worden wäre. Und du musst nicht nur die Sachen herausgeben, die du damals besaßest, sondern auch diejenigen, die du später zu besitzen begonnen hast; und es sei, was geschworen worden ist, so anzusehen, als sei es bewiesen. Daher steht mir eine zweckdienliche Klage zu. Besitze ich aber etwas aus derselben Erbschaft und beginnst du, sie von mir zu fordern, könne ich, wenn ich gegen dich schwöre, die Einrede des Eides verwenden. Beginnt freilich ein anderer, von mir die Erbschaft zu fordern, nützt mir der Eid, wie auch Julian schreibt, zweifellos nichts. 52 Dies tut Valiño, Actiones utiles, S. 352, der für seine Interpolationsvermutung schon genügen lässt, dass die actio ex iureiurando eine actio in factum ist. 53 Zu einer Interpolationsvermutung muss hier wiederum Valiño, Actiones utiles, S. 367 greifen. Selb, Studi Biscardi, Bd. 3, S. 347, meint, utilis sei hier nicht technisch, sondern im Sinne von „geeignet“ gemeint.

I. Ediktale Rechtsinstitute als actiones utiles

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Die Ausgestaltung der Klageformel ist in beiden Fällen in mannigfacher Weise denkbar:54 Zunächst einmal könnte das Formular von rei vindicatio und hereditatis petitio in der Weise abgewandelt werden, dass als Klagegrund das factum des Eides über Eigentum oder Erbenstellung erscheint; hierfür spricht, dass Ulpian die auf den Eid gestützte rei vindicatio andernorts eine actio in factum nennt55. Es kann aber auch die gewöhnliche Formel der Herausgabeklagen um die Fiktion der Eigentümer- oder Erbenrolle angereichert sein; hierfür spricht, dass Ulpian die kraft des Eides gewährte rei vindicatio in einem anderen Zusammenhang wiederum als actio Publiciana bezeichnet56. Über die Auswahl beider Formeltypen muss vor allem entscheiden, ob die Eidesleistung des Klägers in iure feststeht oder umstritten ist. Während die Klage im zuerst genannten Fall fiktizisch gefasst sein kann, verbietet sich dies im zweiten Fall, in dem das factum der Eidesleistung vom Richter untersucht und daher in die Formel aufgenommen werden muss. Die Bezeichnung der Klage als actio utilis ist hiervon unabhängig; sie zeigt bloß an, dass es wegen des Schwures auf die ansonsten entscheidende Frage nicht ankommt, wer eigentlich Inhaber des streitgegenständlichen Grundstücks oder Nachlasses ist. Noch deutlicher tritt die Bedeutung des Begriffs actio utilis bei einer auf einen Eid gestützten actio rei uxoriae hervor, die überhaupt keiner formularen Veränderung unterworfen ist:57 D 12.2.13.5 Ulp 22 ed Marcellus etiam scribit, si quis iuraverit ob decem pignori dedisse fundum, non alias eum pigneraticia agere posse, quam si decem solverit: sed et illud adici fortassis eum etiam in decem ex iureiurando suo posse conveniri, quod magis probat. cui Quintus Saturninus consentit argumentoque utitur eius, qui iuravit eam, quae uxor sua fuerit, rem sibi in dotem dedisse: nam et hic uxori ait utilem de dote actionem dandam. quae non esse extra aequitatem posita non negaverim. Marcell schreibt ferner, dass jemand, wenn er geschworen hat, er habe für eine Schuld von zehn ein Grundstück zum Pfand gegeben, die Pfandklage nur dann erheben könne, wenn er zehn gezahlt hat. Aber er fügt hinzu, dass er womöglich sogar wegen seines Eides auf Zahlung von zehn verklagt werden könne, was er für richtiger hält. Quintus Saturninus stimmt hiermit überein und führt als Argument denjenigen an, der geschworen hat, seine frühere Frau habe ihm eine Sache als Mitgift überlassen; denn auch hier sei der Frau eine zweckdienliche Mitgiftklage zu gewähren. Ich will nicht in Abrede stellen, dass dies der Gerechtigkeit entspricht.

Der von Ulpian zitierte Venuleius spricht sich ebenso wie Marcell dafür aus, dass jemand, der die Verpfändung einer Sache beschworen hat, von dem Pfandgläubiger aus diesem Grund auf Erfüllung der angeblich besicherten Forderung 54 55 56 57

Hierzu Harke (Fn. 49), S. 66 ff. D 12.2.11.1 Ulp 22 ed. D 6.2.7.7 Ulp 16 ed. Vgl. Harke (Fn. 49), S. 57 f.

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1. Kap.: Actiones utiles aus dem prätorischen Edikt

in Anspruch genommen werden kann. Zur Begründung beruft sich Venuleius auf den Vergleichsfall, in dem ein Ehemann zur Abwehr des Herausgabeverlangens eines Dritten den Eid geleistet hat, ihm sei die umstrittene Sache von seiner Frau als Mitgift überlassen worden. Kann sich der Ehemann mit diesem Schwur auch gegenüber dem Dritten durchsetzen, weil sein Eigentum an der Sache als bewiesen gilt, muss er sie doch der Ehefrau herausgeben, wenn diese ihn mit der actio rei uxoriae belangt. Deren Formel lässt für eine Bezugnahme auf den Schwur des Mannes gar keinen Raum, weil er nicht die Mitgiftbestellung als solche, sondern deren Gegenstand und daher den zweiten Teil der intentio betrifft, die den iudex zur Beurteilung nach dem Gebot des bonum et aequum verpflichtet.58 Erscheint Venuleius die Mitgiftklage gleichwohl als actio utilis, kann dies nur daran liegen, dass sie anders als im Normalfall der actio rei uxoriae eben nicht auf den Nachweis einer dotis datio des zurück zu gewährenden Gegenstandes, sondern auf den Eid des Beklagten gestützt ist, der die Untersuchung der gewöhnlichen Anspruchsvoraussetzung erübrigt und sogar ausschließt. 4. Die actio negotiorum gestorum gegen den curator Ohne Bezug auf eine Formelveränderung erscheint der Ausdruck actio utilis auch dann, wenn er zur Bezeichnung der Klage gegen den curator verwendet wird. In dieser Funktion erscheint er in der Überschrift des Digestentitels 27.3: de tutelae et rationibus distrahendis et utili curationis causa actione, und des folgenden Titels D 27.4: de contraria tutelae et utili actione. Auch bei Justinian selbst ist sie belegt.59 Vorher taucht er aber schon in Reskripten der diokletianischen Kanzlei auf.60 Allein von der Haftung des Pflegers und seiner Rechtsnachfolger handelt dabei CJ 2.18.17 (a 293): Impp. Diocletianus et Maximianus AA et CC Claudiae. Curatoris etiam successores negotiorum gestorum utili conventos actione tam dolum quam latam culpam praestare debere nec ad eos officium administrationis transire ideoque nullam alienandi eos res adultae potestatem habere convenit. 58

Anders Valiño, S. 368. CJ 5.37.26.1 (a 531): Sive enim auctoritatem suam vel consensum ad adeundam hereditatem praestare pupillo vel adulto minime voluerit, ne ex hac causa sua iura aliquod patiantur praeiudicium, satis ei imminet periculum tutelae vel utilis negotiorum gestorum actionis, ne pupillus vel adultus utpote ex illius tarditate laesus litem ei ingerat: . . . („Sei es nämlich, dass er dem Mündel oder Heranwachsenden keine Zustimmung zum Antritt einer Erbschaft geben wollte, weil seine Rechtsstellung deshalb einen Nachteil erfahren hätte; dann läuft er nämlich Gefahr, mit der Vormundschaftsklage oder einer zweckdienlichen Geschäftsführungsklage belangt zu werden und dass das Mündel oder der Heranwachsende, die durch sein Zögern einen Schaden erlitten haben, einen Prozess gegen ihn anstrengt . . .“) Hierzu Seiler, Der Tatbestand der negotiorum gestio im römischen Recht, Köln/Graz 1968, S. 285. 60 Einer Interpolationsvermutung unterwerfen sie hier Seiler (Fn. 59), S. 283 f. und Valiño, Actiones utiles, S. 322 f. 59

I. Ediktale Rechtsinstitute als actiones utiles

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Die Kaiser Diokletian und Maximian an Claudia. Anerkanntermaßen müssen auch die Rechtsnachfolger eines Pflegers, wenn sie mit einer zweckdienlichen Geschäftsführungsklage belangt werden, sowohl für Vorsatz als auch für grobe Fahrlässigkeit einstehen, aber das Amt der Vermögensverwaltung geht nicht auf sie über, und sie haben deshalb nicht die Befugnis, die Sachen einer Heranwachsenden zu veräußern.

Die aus der Bezeichnung des Digestentitels bekannte Zusammenstellung mit der actio tutelae findet sich dagegen in CJ 5.51.7 (a 293): Impp. Diocletianus et Maximianus AA et CC Alexandro. Quidquid tutoris dolo vel lata culpa vel levi culpa sive curatoris minores amiserint vel, cum possent, non quaesierint, hoc etiam in tutelae sive negotiorum gestorum utile iudicium venire non est incerti iuris. Die Kaiser Diokletian und Maximian an Alexander. Es ist unumstrittenen Rechts, dass zum Gegenstand der Vormundschaftsklage oder einer zweckdienlichen Geschäftsführungsklage wird, was auch immer Minderjährige infolge des Vorsatzes, der groben oder leichten Fahrlässigkeit des Vormunds oder Pflegers verlieren oder, obwohl sie es könnten, nicht erlangen.

Und diese Aufzählung hat auch schon ein Vorbild in zwei beiläufigen Bemerkungen Ulpians und einem zu seiner Wirkungszeit ergangenen Reskript. Darin geht es um die haftungsrechtliche Gleichbehandlung der sorgfaltswidrigen mit einer gar nicht erst aufgenommenen Geschäftsbesorgung:61 CJ 5.54.2pr (a 213) Imp. Antoninus A. Valentiniano et Materno. Pater vester tutor vel curator datus si se non excusavit, non ideo vos minus heredes eius tutelae vel utili iudicio conveniri potestis, quod eum tutelam seu curam non administrasse dicitis: nam etiam cessationis ratio reddenda est. Kaiser Antoninus an Valentinian und Maternus. Ist euer Vater zum Vormund oder Pfleger bestellt worden und hat er sich nicht entschuldigt, könnt ihr deshalb, weil ihr vorbringt, dass er die Vormundschaft oder Pflegschaft nicht aufgenommen habe, als seine Erben nicht minder mit der Vormundschafts- oder einer zweckdienlichen Klage in Anspruch genommen werden; denn auch für den Ausfall ist man verantwortlich.

In Ulpians Ediktskommentar führt der Spätklassiker eine actio utilis gemeinsam mit der Vormundschaftsklage als einen Rechnungsposten auf, der bei der Bestimmung des Sonderguts in Abzug gebracht wird. Ist der Vater für ein Geschäft, das mit Bezug auf das Sondergut vorgenommen worden ist, einem Mündel oder unter Pflegschaft Stehenden mit der Vormundschafts-, Geschäftsführungs- oder einer zweckdienlichen Klage haftbar, mindert dies auch den Wert des peculium; denn der Gewalthaber wird hier ebenso wie bei natürlichen Verpflichtungen des Gewaltunterworfenen gegenüber ihm selbst so angesehen, als habe er

61

Eine Interpolation dieses Textes nimmt wiederum Seiler (Fn. 59), S. 290 an.

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1. Kap.: Actiones utiles aus dem prätorischen Edikt

Klage gegen sich selbst erhoben und sei so den außenstehenden Gläubigern des Sonderguts zuvorgekommen:62 D 15.1.9.4 Ulp 29 ed Praeterea id etiam deducetur, quod his personis debetur, quae sunt in tutela vel cura domini vel patris vel quorum negotia administrant . . . nam si semper praevenire dominus et agere videtur, cur non dicatur etiam hoc nomine eum secum egisse, quo nomine vel tutelae vel negotiorum gestorum vel utili actione tenebitur? . . . Außerdem wird auch das abgezogen, was den Personen geschuldet ist, die sich unter Vormundschaft oder Pflegschaft des Eigentümers oder Vaters befinden oder deren Geschäfte sie besorgen. . . . Ist es nämlich so anzusehen, als ob der Eigentümer immer zuvorkommt und klagt, warum soll man dann nicht sagen, dass der Eigentümer auch deshalb gegen sich klagt, weshalb er mit der Vormundschafts-, der Geschäftsführungs- oder einer zweckdienlichen Klage haftet?

Noch deutlicher ist ein Auszug aus den opiniones, in denen Ulpian sich mit der Konkurrenz der Klagen beschäftigt, die dem Betreuten infolge einer unberechtigten Veräußerung eines Grundstücks erwachsen. Ist es unter Verstoß gegen die auch auf die Pflegschaft ausgedehnte63 oratio Severi übereignet worden, hat der Betreute sein Eigentum nicht verloren und kann das Grundstück von dem Erwerber vindizieren. Hat er aber seinen Vormund oder Pfleger wegen der Veräußerung auf Ersatzleistung in Anspruch genommen, ist die Klage gegen den Grundstückserwerber gesperrt. Die Klage, von der diese Wirkung ausgeht, ist im Fall der Vormundschaft die actio tutelae; im Fall der Pflegschaft nennt Ulpian sie actio utilis:64 D 27.9.10 Ulp 6 op Illicite post senatus consultum pupilli vel adulescentis praedio vendumdato, si eo nomine apud iudicem tutelae vel utilis actionis aestimatio facta est eaque soluta, vindicatio praedii ex aequitate inhibetur. Wurde, nachdem ein Grundstück eines Mündels oder Heranwachsenden entgegen dem Senatsbeschluss verkauft worden war, deshalb vor dem für die Vormundschaftsoder die zweckdienliche Klage zuständigen Richter ein Betrag geschätzt und dieser gezahlt, verbietet die Gerechtigkeit eine Rückforderung des Grundstücks.

Gemeint sein kann nur die actio negotiorum gestorum, auf die man mangels einer eigenständigen Klage für die Pflegschaft seit jeher zurückgegriffen hat.65 Bezeichnet Ulpian sie als actio utilis, will er damit ebenso wenig wie die diokletianische Kanzlei, die überhaupt nicht mehr vom Formularprozess ausgeht, eine 62 Auf eine Interpolationsvermutung verfallen hier wiederum Seiler (Fn. 59), S. 288 und Valiño, Actiones utiles, S. 358. 63 D 27.9.8.1 Ulp 2 omn trib. 64 Für die Annahme einer Verfälschung des Textes in nachklassischer Zeit tritt Seiler (Fn. 59), S. 289 f. ein. Eine Interpolation erwägt hier auch Valiño, Actiones utiles, S. 359 f. 65 D 3.5.3.5 Ulp 10 ed, D 27.3.4.3 Paul 8 Sab (zur cura furiosi), D 26.7.5.6 Ulp 35 ed (zur cura minoris).

I. Ediktale Rechtsinstitute als actiones utiles

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formeltechnische Besonderheit andeuten. Stattdessen geht es ihm um einen dogmatischen Unterschied, der die Pflegschaft vom Normalfall der negotiorum gestio trennt: Obwohl die Formel der Klage nur von einer Geschäftsführung spricht, setzt sie doch voraus, dass dieser kein Auftrag zugrunde liegt. Gerade dies ist aber bei der Pflegschaft anders, weil sie ebenso wie die Vormundschaft auf der Bestellung des Betreuers beruht.66 Dass man diese Besonderheit bereits in der Hochklassik nicht mehr ignoriert hat, zeigt die von Gaius gewählte Bezeichnung der Klage als iudicium curationis:67 D 26.8.11 Gai 15 ed prov Si ad pupillum aut furiosum bonorum possessio pertineat, expediendarum rerum gratia et in agnoscenda et in repudianda bonorum possessione voluntatem tutoris curatorisque spectari debere placuit: qui scilicet si quid eorum contra commodum pupilli furiosive fecerint, tutelae curationisve iudicio tenebuntur. Steht einem Mündel oder Geisteskranken der Nachlassbesitz zu, muss bei der Behandlung der Sache sowohl, was die Annahme des Nachlassbesitzes anbelangt, als auch, was dessen Ausschlagung betrifft, anerkanntermaßen der Wille des Vormunds oder Pflegers berücksichtigt werden; diese haften nämlich, wenn sie dabei gegen das Interesse des Mündels oder Geisteskranken handeln mit der Vormundschafts- oder Pflegschaftsklage.

Das geschärfte dogmatische Verständnis, das sich schon hier abzeichnet, führt ab der Spätklassik dazu, dass man die Sonderrolle der cura zum Ausdruck bringt, indem man die Klage in Abgrenzung von den gewöhnlichen Fällen der negotiorum gestio eine actio utilis nennt. 5. Die dingliche Klage für Erbbauberechtigte, Erbpächter und Pfandgläubiger Zur Bezeichnung einer dogmatischen Besonderheit dient der Begriff actio utilis auch, wenn er die Klage für den Superfiziar benennt. Verglichen mit der Eigentumsherausgabeklage ist sie ein neues Rechtsinstitut, das ein noch junges Sachenrecht etabliert. Ulpian will es in mancherlei Hinsicht mit denselben Befugnissen ausstatten wie das Eigentumsrecht: D 39.1.3.3 Ulp 52 ed Si ego superficiarius sim et opus novum fiat a vicino, an possim nuntiare? movet, quod quasi inquilinus sum: sed praetor mihi utilem in rem actionem dat, et ideo et servitutium causa actio mihi dabitur et operis novi nuntiatio debet mihi concedi. Bin ich Erbbauberechtigter und legt der Nachbar ein neues Werk an, stellt sich die Frage, ob ich es untersagen lassen kann. Zweifel weckt, dass ich einem Mieter ähn66 Es geht nicht um die Freiwilligkeit der Geschäftsbesorgung, die Seiler (Fn. 59), S. 286 als Motiv für die Sonderung der cura im byzantinischen Recht ausmacht. 67 Seiler (Fn. 59), S. 270 spricht dieser Bezeichnung ganz zu Unrecht die Bedeutung eines „technischen Begriffs“ ab; in Wahrheit ist sie Ausdruck einer sich verfeinernden Begriffstechnik.

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1. Kap.: Actiones utiles aus dem prätorischen Edikt lich bin; aber der Prätor gibt mir eine zweckdienliche dingliche Klage, und daher wird mir auch ein Klagerecht wegen Dienstbarkeiten gewährt, und es muss mir die Untersagung eines neuen Werks zugestanden werden.

Ulpian lässt einen Erbpächter oder Erbbauberechtigten wegen des von dem Inhaber eines Nachbargrundstücks errichteten Werks zur operis novi nuntiatio zu. Von dieser wäre er ausgeschlossen, könnte er sich lediglich auf seine schuldrechtliche Berechtigung an dem von ihm besessenen Grundstück berufen. Seine Rechtsstellung geht nach Ulpians Ansicht jedoch darüber hinaus, weil ihm auch eine utilis actio in rem zustehe und in Anlehnung hieran auch eine Klage zur Durchsetzung einer Dienstbarkeit gewährt werde, die für das von ihm besessene Grundstück bestellt ist.68 Mit der utilis actio in rem meint Ulpian die Klage, die der Prätor im Edikt über die superficies verheißt: D 43.18.1.3, 4 Ulp 70 ed Quod ait praetor ,si actio de superficie postulabitur, causa cognita dabo‘, sic intellegendum est, ut, si ad tempus quis superficiem conduxerit, negetur ei in rem actio. et sane causa cognita ei, qui non ad modicum tempus conduxit superficiem, in rem actio competet. (4) Is autem, in cuius solo superficies est, utique non indiget utili actione, sed habet in rem, qualem habet de solo. . . . Wenn der Prätor bestimmt: „wird wegen eines Erbbaurechts eine Klage verlangt, werde ich sie nach Prüfung des Einzelfalles gewähren“, ist dies so zu verstehen, dass, wenn jemand ein Gebäude vorübergehend gemietet oder gepachtet hat, ihm die dingliche Klage verwehrt wird. Und freilich steht die dingliche Klage nach Prüfung des Einzelfalles demjenigen zu, der das Gebäude nicht nur vorübergehend gemietet oder gepachtet hat. (4) Derjenige aber, auf dessen Grund sich das Gebäude befindet, bedarf keiner zweckdienlichen Klage, sondern hat die dingliche Klage, die ihm auch wegen des Grundes zusteht . . .

Die actio de superficie, die der Prätor nach Prüfung des Einzelfalls gewährt, steht nach Ulpians Darstellung nur bei einer langfristigen Miete oder Pacht und nicht auch dem Grundstückseigentümer offen, der ja schon infolge seines Grundbesitzes über eine dingliche Klage verfügt. Indem Ulpian die actio de superficie hier zunächst actio in rem, dann eine actio utilis nennt, verwendet er die beiden Elemente der Bezeichnung, derer er sich bei der Herleitung der Befugnis zur operis novi nuntiatio bedient. Als zweckdienliche Klage erscheint die actio de superficie auch bei Paulus, der aus ihrer Gewährung darauf schließt, dass sich die Rechtsstellung des Superfiziars als Gegenstand einer Verpfändung eignet: D 13.7.16.2 Paul 29 ed Etiam vectigale praedium pignori dari potest: sed et superficiarium, quia hodie utiles actiones superficiariis dantur.

68 Rainer, Bau- und nachbarrechtliche Bestimmungen im klassischen römischen Recht, Graz 1987, S. 159 f.

I. Ediktale Rechtsinstitute als actiones utiles

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Auch ein in Erbpacht gegebenes Grundstück kann verpfändet werden, und auch ein Grundstück, für das ein Erbbaurecht besteht, weil heutzutage dem Erbbauberechtigten zweckdienliche Klagen gewährt werden.

Die actio de superficie ist nach Lenels Rekonstruktion in factum konzipiert und lautet in ihrer intentio: ,si paret Am superficiem in perpetuum conduxisse . . .‘.69 Sie ist daher keine einfache Abwandlung der auf das ius civile verweisenden rei vindicatio, so dass der Begriff der actio utilis auch auf keinen formeltechnischen Bezug zur Eigentumsklage verweisen kann. Was die actio de superficie „zweckdienlich“ macht, ist der materiellrechtliche Abgleich mit der rei vindicatio: Der Superfiziar wird mit der ihm gewährten actio in rem ebenso gestellt wie der Eigentümer, ohne aber Eigentümer zu sein. Obwohl die actio de superficie nicht minder ediktal ist als die Eigentumsherausgabeklage, erscheint sie doch als actio utilis, weil sie der Ausgestaltung einer erst später als dinglich anerkannten Rechtsposition dient, deren Verdinglichung dem Muster des Eigentums folgt.70 Mit der Bezeichnung als actio utilis ist zugleich klargestellt, dass die dem Superfiziar zuerkannte Rechtsstellung vom Eigentum verschieden, dieses also nur vorbildhaft ist. Ebenso verhält es sich mit der von Paulus erwähnten Erbpacht. Auch die actio vectigalis ist im Edikt aufgeführt71 und von ähnlicher Gestalt wie die actio de superficie, indem sie auf das factum des ,in perpetuum conduxisse‘ verweist72. Julian nennt sie und die actio Serviana des Pfandgläubigers an einer Stelle petitiones utiles und schließt hieraus auf die Befugnis des Erbpächters und Pfandgläubigers zur Erhebung einer zweckdienlichen vindicatio servitutis, um eine für das belastete Grundstück bestellte Dienstbarkeit geltend zu machen73: D 8.1.16 Iul 49 dig Ei, qui pignori fundum accepit, non est iniquum utilem petitionem servitutis dari, sicuti ipsius fundi utilis petitio dabitur. idem servari convenit et in eo, ad quem vectigalis fundus pertinet. Es ist nicht ungerecht, demjenigen, der ein Grundstück als Pfand erhalten hat, eine zweckdienliche Klage wegen einer Dienstbarkeit zu gewähren, und zwar ebenso, wie ihm eine zweckdienliche Klage auf Herausgabe des Grundstücks gewährt wird. Dasselbe gilt anerkanntermaßen auch für denjenigen, dem ein Grundstück in Erbpacht zusteht.

69 Lenel, EP, S. 478 und Fn. 3. Für eine Klage mit einer praescriptio in factum und einer intentio in ius concepta hält die Klage dagegen Santoro, Aspetti formulari della tutela delle convenzioni atipiche, in: Scritti minori, Bd. 1, Palermo 2009, S. 349, 385 ff., der sich auf ihre Bezeichnung als actio in rem beruft. 70 Den Prozess der Verdinglichung der superficies untersucht Rainer, SZ 106 (1989) 327 ff. 71 Vgl. vor allem D 21.2.66pr Pap 28 quaest. 72 Lenel, EP, S. 188. 73 s. u. S. 86.

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1. Kap.: Actiones utiles aus dem prätorischen Edikt

Auch die actio Serviana stellt schließlich keine Abwandlung der Eigentumsherausgabeklage dar. Ihre Formel verweist auf die Verpfändungsvereinbarung, die Verfügungsbefugnis des Verpfänders und den Bestand der Schuld.74 Julian gilt sie als petitio utilis, weil sie auf die Herausgabe der mit Pfandrecht belasteten Sache gerichtet ist und dem Pfandgläubiger daher ebenso nutzt wie einem Eigentümer,75 dessen Rechtsstellung das Muster einer dinglichen Rechtsposition ist76.77 6. Die actio praescriptis verbis Eine ganz ähnliche Funktion wie bei der Bezeichnung der dinglichen Klagen für eigentumsähnliche Berechtigte kommt dem Begriff der actio utilis zu, wenn er auf die actio praescriptis verbis gemünzt ist. In dieser Funktion kommt er in einem unter Severus Alexander ergangenen Reskript vor: CJ 2.4.6 (a 230) Imp. Alexander A. Pomponiis. Cum mota inofficiosi querella matrem vestram cum diversa parte transegisse ita, ut partem bonorum susciperet et a lite discederet, proponatis, instaurari quidem semel omissam querellam per vos, qui matri heredis extitistis, iuris ratio non sinit. (1) Verum si fides placitis praestita non est, in id quod interest diversam partem recte convenietis: aut enim, si stipulatio conventioni subdita 74

Lenel, EP, S. 494. Auch Selb, Studi Biscardi, Bd. 3, S. 335 erkennt dies, zieht hieraus jedoch keinen Schluss gegen seine These, bei Julian sei der Begriff der actio utilis noch auf die Abwandlung einer zivilen Klage bezogen. 76 Kaser, Die ,vindicatio pignoris‘ zwischen ,ius civile‘ und ,ius praetorium‘, in: Römische Rechtsquellen und angewandte Juristenmethode, Wien u. a. 1986, S. 321, 344. 77 Eine andere Bedeutung hat der Begriff der actio utilis in einer Konstitution von 238; vgl. CJ 8.9.1 (a 238): Imp. Gord. A. Aristoni. Si te non remittente pignus debitor tuus ea quae tibi obnoxia sunt venumdedit, integrum tibi ius est ea persequi, non interdicto Salviano (id enim tantummodo adversus conductorem debitoremve competit), sed Serviana actione vel quae ad exemplum eius instituitur utilis adversus emptorem exercenda. („Kaiser Gordian an Aristo. Hat dein Schuldner, ohne dass du auf das Pfandrecht verzichtet hättest, die Pfandsachen verkauft, bleibt dir dein Recht erhalten, sie herauszuverlangen, freilich nicht mit Hilfe des salvianischen Interdikts (das nur gegenüber Mietern und Schuldnern zusteht), sondern mit der servianischen Klage, oder es ist gegen den Käufer eine nach ihrem Vorbild gewährte zweckdienliche Klage zu erheben.“) Hier soll die actio utilis gerade eine Abwandlung der Serviana sein und deshalb gewährt werden, weil sie sich gegen einen dritten Erwerber der Pfandsache richtet. Für die so bewirkte Dinglichkeit der Position des Pfandgläubigers sorgt jedoch schon die Serviana selbst. Deren Zuständigkeit scheint dem Autor des Textes auch denkbar, aber zumindest so zweifelhaft zu sein, dass vorsichtshalber eine actio utilis erwogen wird. Dass die kaiserliche Kanzlei eine solche Rechtsunsicherheit zeigt, ist nicht gänzlich auszuschließen, aber auch nicht wahrscheinlicher, als dass die Erwähnung der actio utilis einem Bearbeiter des Textes zuzuschreiben ist oder dieser eine entscheidende Information unterdrückt hat, die den Rückgriff auf eine zweckdienliche Klage rechtfertigt. Die Konstitution bietet daher, wie Valiño, Actiones utiles, S. 77 zu Recht annimmt, keine verlässliche Quelle für das klassische oder frühnachklassische Rechtsdenken; und wegen der Unschärfe ihrer Aussage eignet sie sich auch nicht zur Rekonstruktion eines späteren, vor allem byzantinischen, Rechtszustands. 75

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est, ex stipulatu actio competit, aut, si omissa verborum obligatio est, utilis actio, quae praescriptis verbis rem gestam demonstrat, danda est. Kaiser Alexander an die Pomponii. Hat sich eure Mutter, wie ihr vortragt, nach Erhebung der Klage gegen ein pflichtwidriges Testament mit dem anderen Teil derart verglichen, dass sie einen Teil des Vermögens erhält und die Klage zurücknimmt, duldet die Rechtsordnung zwar nicht, dass ihr als Erben eurer Mutter die einmal zurückgenommene Klage wieder erhebt. (1) Ist aber der Vertrag nicht eingehalten worden, nehmt ihr den anderen Teil zu Recht auf euer Interesse in Anspruch; es steht nämlich entweder, wenn der Vereinbarung eine Stipulation hinzugefügt worden ist, die Klage aus der Stipulation zu, oder es ist, wenn kein Verbalvertrag abgeschlossen worden ist, die zweckdienliche Klage zu gewähren, bei der die Angelegenheit mit vorgeschriebener Formel geschildert wird.

Die kaiserliche Kanzlei zeigt den Söhnen, die ihre Mutter beerbt haben, Möglichkeiten auf, wie sie gegen den Gegner ihrer Mutter in einer Erbschaftsstreitigkeit vorgehen können: Hat sie sich mit ihm durch Vergleich auf die Rücknahme einer querela inofficiosi testamenti gegen Überlassung eines Teils des umstrittenen Nachlasses geeinigt, können ihre Söhne diese Entscheidung nicht mehr rückgängig machen und doch gegen die Wirksamkeit des Testaments vorgehen. Da ihre Mutter durch die Aufgabe der Querele aber gleichsam schon in Vorleistung gegangen ist,78 können sie aber den Testamentserben, der seiner im Gegenzug erteilten Zusage einer Beteiligung an der Erbschaft nicht nachgekommen ist, auf Erfüllung des Vergleichs in Anspruch nehmen: Hat er sich durch eine Stipulation verbindlich gemacht, ist die actio ex stipulatu eröffnet, ansonsten die actio praescriptis verbis, die von der kaiserlichen Kanzlei hier actio utilis genannt wird. Denselben Klagetyp hat schon Papinian im Sinn, wenn er von utilis actio in factum spricht:79 D 23.4.26.3 Pap 4 resp Convenit, ut mulier viri sumptibus quoquo iret veheretur, atque ideo mulier pactum ad litteras viri secuta provinciam, in qua centurio merebat, petit. non servata fide conventionis licet directa actio nulla competit, utilis tamen in factum danda est. Man ist übereingekommen, dass die Frau auf Kosten des Mannes reisen dürfe, wohin sie gehen will, und daher ist die Frau im Vertrauen auf den Wortlaut der Vereinbarung mit ihrem Mann in die Provinz gereist, in der er als Zenturio Kriegsdienst 78 Vgl. Santoro (Fn. 69), S. 349, Artner, Agere praescriptis verbis, Berlin 2002, S. 233. 79 Dasselbe gilt vermutlich für Ulpian, dessen in D 19.5.21 Ulp 2 disp überlieferte Aussage durch die Entfernung ihres ursprünglichen Kontextes zu sehr verallgemeinert ist, um noch eine Deutung zuzulassen: Quotiens deficit actio vel exceptio, utilis actio vel exceptio est. („Wann immer es an einer Klage oder Einrede fehlt, gibt es eine zweckdienliche Klage oder Einrede.“) Der von Lenel, Pal., Bd. 2, Sp. 393 Fn. 2 hergestellte Bezug zu D 10.2.49 Ulp 2 disp (s. u. S. 221 ff.) ist denkbar, wegen der Geschlossenheit dieses Passus’ aber auch nicht überwiegend wahrscheinlich. Entgegen Valiño, Actiones utiles, S. 420 besteht jedenfalls kein Anlass, in ihr den Ausdruck justinianischen oder zumindest postklassischen Denkens zu sehen.

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1. Kap.: Actiones utiles aus dem prätorischen Edikt leistete. Wird die Vereinbarung nicht eingehalten, ist ihr, obwohl keine direkte Klage zusteht, dennoch eine zweckdienliche, auf den Sachverhalt zugeschnittene Klage zu gewähren.

Die zwischen Ehegatten getroffene Vereinbarung, die Frau könne auf Kosten des Mannes reisen, ist als pactum dotale so lange wirkungslos, wie noch keine actio rei uxoriae erhoben wird. Durchsetzbar erscheint es dagegen, wenn man hierin einen unbenannten Austauschvertrag erkennt, bei dem sich die Reise der Frau und der Ersatz ihrer Reisekosten als Leistung und Gegenleistung gegenüberstehen; dann kann die Frau, wenn der Abmachung durch ihre Reise nachgekommen ist, den Ehemann mit der actio praescriptis verbis auf die zugesagte Kostenerstattung in Anspruch nehmen.80 Ein solches Verständnis der Abrede ist jedenfalls dann angebracht, wenn die Ehefrau die Reisen unternehmen will, um bei ihrem Mann zu bleiben; denn in diesem Fall kommt die Reisetätigkeit dem Mann zugute und lässt sich als Leistung der Frau begreifen, die ihrer Vergütung durch den Mann harrt. Wegen dieses Austauschverhältnisses verneint Papinian auch eine Schenkung des einen an den anderen Ehegatten. Der entsprechende Passus ist nicht im Original, sondern durch ein Zitat bei Ulpian erhalten, der sich auf dasselbe Buch aus Papinians Responsen bezieht, aus dem auch die Entscheidung für die actio utilis zugunsten der Frau stammt: D 24.1.21pr Ulp 32 ed Si quis pro uxore sua vectigal, quod in itinere praestari solet, solvisset, an quasi locupletiore ea facta exactio fiat, an vero nulla sit donatio? et magis puto non interdictum hoc, maxime si ipsius causa profecta est. nam et Papinianus libro quarto responsorum scripsit vecturas uxoris et ministeriorum eius virum itineris sui causa datas repetere non posse: iter autem fuisse videtur viri causa et cum uxor ad virum pervenit. . . . Hat jemand für seine Frau eine Abgabe gezahlt, die auf einer Reise üblicherweise geleistet wird, stellt sich die Frage, ob ein Rückforderungsanspruch besteht, weil sie hierdurch bereichert ist, oder ob dagegen keine Schenkung vorliegt. Und ich glaube, dass dies nicht verboten ist, insbesondere wenn sie seinetwegen gereist ist. Denn auch Papinian schreibt im vierten Buch der Rechtsfragen, ein Mann könne die für seine Frau und ihre Diener gezahlten Reisekosten nicht zurückfordern, wenn sie für eine seinetwegen unternommene Reise ausgegeben wurden; eine Reise sei aber ersichtlich schon dann seinetwegen unternommen, wenn die Frau zu ihrem Mann gekommen sei. . . .

Wie sich gerade aus den Entscheidungen der kaiserlichen Kanzlei und Papinians ergibt,81 verbindet die actio praescriptis verbis eine in factum konzipierte demonstratio,82 die hier den abgeschlossenen Vertrag als factum beschreibt,83 mit 80 Richtig Santoro (Fn. 69), S. 372 f. und Artner (Fn. 78), S. 223 f. Ähnlich Sotty, Recherche, S. 425; anders Valiño, Actiones utiles, S. 354, der an eine im Provinzialprozess durchzusetzende Klage aus negotiorum gestio denkt. 81 Artner (Fn. 78), S. 52 ff. 82 Von einer praescriptio geht dagegen Santoro (Fn. 69), S. 363 aus.

I. Ediktale Rechtsinstitute als actiones utiles

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der Rechtsfolge der Konsensualverträge, nämlich einer intentio, die dem Richter die Beurteilung der von den Parteien eingegangenen Verpflichtungen am Maßstab der bona fides aufgibt.84 Diese Klage ist zwar nicht in genereller Form, wohl aber für das aestimatum im prätorischen Edikt verheißen:85 D 19.3.1pr Ulp 32 ed Actio de aestimato proponitur tollendae dubitationis gratia: fuit enim magis dubitatum, cum res aestimata vendenda datur, utrum ex vendito sit actio propter aestimationem, an ex locato, quasi rem vendendam locasse videor, an ex conducto, quasi operas conduxissem, an mandati. melius itaque visum est hanc actionem proponi: quotiens enim de nomine contractus alicuius ambigeretur, conveniret tamen aliquam actionem dari, dandam aestimatoriam praescriptis verbis actionem: est enim negotium civile gestum et quidem bona fide. quare omnia et hic locum habent, quae in bonae fidei iudiciis diximus. Die Klage über den Trödelvertrag wird verheißen, um Zweifel zu beseitigen; es war nämlich sehr umstritten, ob, wenn eine Sache zu einem bestimmten Preis zum Verkauf überlassen wird, zur Erlangung des Schätzpreises die Verkaufsklage oder die Klage aus der Verdingung gegeben ist und ob es eine Klage wegen Überlassung sei, weil ich die Sache zum Verkauf überlasse, oder wegen Übernahme, weil ich die Dienste des anderen in Anspruch nehme, oder ob die Auftragsklage gegeben ist. Daher erschien es besser, diese Klage zu verheißen. Denn stets, wenn die Art eines Vertrags nicht eindeutig ist, aber Einigkeit besteht, dass eine Klage zu gewähren ist, muss zur Erlangung des Preises eine Klage mit vorgeschriebener Formel gewährt werden. Es ist nämlich ein zivilrechtliches Geschäft nach guter Treue vorgenommen worden. Daher gilt hier auch alles, was wir zu den Klagen nach guter Treue festgestellt haben.

Ist die actio praescriptis verbis damit durchaus ein ediktales Institut und steht als solches hinter Klagen aus den traditionellen Vertragsarten nicht zurück, stellt sich die Frage nach dem Sinn ihrer von der kaiserlichen Kanzlei gewählten Bezeichnung als actio utilis. Beantwortet wird sie unmittelbar durch den Duktus des Reskripts selbst: Die actio praescriptis verbis kommt nur zum Zuge, wenn mangels Abschluss eines Verbalvertrags die actio ex stipulatu versagt. Sie ist also

83 Hierauf beruhen denn auch die Echtheitszweifel von Valiño, Actiones utiles, S. 257 an, der im Fall der actio praescriptis verbis das von ihm als Merkmal der actio utilis vorausgesetzte fiktizische Element vermisst. Für die Authentizität des Textes tritt dagegen zu Recht Artner (Fn. 78), S. 44 f. ein. 84 Zur actio in factum civilis unlängst Sargenti, Actio civilis in factum e actio praescriptis verbis, SDHI 72 (2006) 229 ff., Cannata, L’actio in factum civilis, IVRA 72 (2008/2009) 9 ff. 85 Die Echtheit dieser Darstellung verteidigen etwa Kranjc, SZ 106 (1989) 442 und Artner (Fn. 78), S. 151; anders noch Lenel, EP, S. 301 ff. und unlängst Castresana, Das aestimatum – die unbekannte Geschichte einer prätorischen Abrede, SZ 128 (2011) 130, 132 ff., 167 ff., die im aestimatum eine dem receptum nautarum ähnliche Garantie und keine Verbindung zur actio praescriptis verbis sieht. Mit dem Text befasst sich ausführlich auch Sciandrello, Studi sul contratto estimatorio e sulla permuta nel diritto romano, Trient 2011, S. 99 ff.

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1. Kap.: Actiones utiles aus dem prätorischen Edikt

gewissermaßen subsidiär;86 und diese Subsidiarität folgt aus ihrer materiellrechtlichen Ergänzungsfunktion: Die actio praescriptis verbis soll lediglich die Lücken der überkommenen Vertragsordnung füllen. Sie wird gewährt, wenn keiner der schlechthin anerkannten Verträge abgeschlossen worden ist. Sie sorgt aber für dieselbe Rechtsfolge, wie sie bei einer bestimmten Gattung dieser Verträge, nämlich bei den Konsensualverträgen, eintritt. In Anlehnung an diese, die wegen ihrer Modernität zum Muster vertraglicher Bindung geworden sind, sorgt sie für die Etablierung einer vergleichsweise neuen Rechtseinrichtung. 7. Die actio subsidiaria gegen den vormundsbestellenden Magistrat In der Reskriptenpraxis erscheint der Ausdruck actio utilis auch zur Bezeichnung der Klage, die sich gegen einen an der Vormundsbestellung beteiligten Magistrat richtet. Sie eröffnet den Durchgriff des Geschädigten auf eine Person, die hinter dem vordringlich zur Haftung berufenen Vormund steht: CJ 5.75.5 (a 294) Diocletianus et Maximianus AA et CC Eugeniae. In magistratus municipales tutorum nominatores, si administrationis finito tempore non fuerint solvendo nec ex cautione fideiussionis solidum exigi possit, pupillis quondam in subsidium indemnitatis nomine actionem utilem competere ex senatus consulto, quod auctore divo Traiano parente nostro factum est, constitit. Die Kaiser Diokletian und Maximian an Eugenia. Es steht fest, dass aufgrund des Senatsbeschlusses, der auf Veranlassung des göttlichen Trajan, unseres Vorfahren, erlassen worden ist, gegen die städtischen Magistrate, die Vormünder benannt haben, den Mündeln zuweilen eine zweckdienliche Klage zur Deckung des Fehlbetrags zusteht, falls die Vormünder bei Beendigung der Vermögensverwaltung nicht zahlungsfähig sind und der volle Betrag auch nicht aus der zur Sicherheit gestellten Bürgschaft erlangt werden kann.

Wie Diokletian berichtet, sieht ein in die Regierungszeit von Trajan fallendes senatus consultum die Haftung desjenigen Magistrats vor, der bei der Bestellung eines Vormunds nicht die erforderliche Sorgfalt hat walten lassen, insbesondere indem er ihn nicht hinreichend auf seine Zahlungsfähigkeit geprüft oder, obwohl dies geboten war, keine Sicherheitsleistung verlangt hat87. Erweist sich der Vormund beim Ende seiner Amtsführung als ganz oder teilweise zahlungsunfähig und reichen auch die von ihm gestellten Sicherheiten nicht aus, um das Mündel zu befriedigen, kann dieses den Magistrat auf den Ausfallbetrag in Anspruch nehmen. Die einschlägige Klage wird nicht erst von Diokletian als actio utilis bezeichnet; sie trägt diesen Namen schon in einem 80 Jahre früher unter Caracalla erlassenen Reskript:

86 87

Sargenti, SDHI 72 (2006) 229, 303. Vgl. D 27.8.1.11 f. Ulp 36 ed.

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CJ 5.75.1pr, 1 (a 212) Imp. Antoninus A. Muciano. Si magistratus a tutoribus seu curatoribus, quos tibi dederunt seu nominaverunt, stipulati sunt se eo nomine indemnes futuros inque eam rem fideiussores acceperunt extra rem salvam fore satisdationem, actio, quam adversus tutores seu curatores tuos instituisti, alienam obligationem non resolvit. (1) Sed adversus magistratus qui curatorem dederunt actio utilis ita demum competit, si universis bonis excussis revocatisque, quae eum in fraudem alienasse constiterit, indemnitati tuae in solidum satisfieri non potuit. Kaiser Antoninus an Mutian. Lassen sich Magistrate von Vormündern oder Pflegern, die sie für dich bestellt oder ernannt haben, versprechen, dass diese sie schadlos halten, und haben sie in dieser Sache über die Sicherheitsleistung, dass das Vermögen erhalten bleibe, hinaus Bürgen gestellt bekommen, schließt die Klage, die du gegen deine Vormünder oder Pfleger angestrengt hast, die andere Verpflichtung nicht aus. (1) Aber die zweckdienliche Klage gegen die Magistrate, die einen Pfleger bestellt haben, steht nur dann zu, wenn du auch nach Erschöpfung seines gesamten Vermögens und Rückforderung dessen, was er anerkanntermaßen in Benachteiligungsabsicht veräußert hat, nicht vollständig schadlos gehalten werden konntest.

Dass die subsidiäre Klage gegen den Magistrat hier actio utilis heißt, lässt sich nicht schon damit erklären, dass es in dem entsprechenden Passus des § 1 statt um unsorgfältige Auswahl eines Vormunds um die Haftung für die Bestellung eines Pflegers geht. Denn nach dem principium der Konstitution betrifft die kaiserliche Entscheidung die Vormunds- und Pflegerbestellung gleichermaßen; und diese wird auch im Kommentar Ulpians ebenso als Haftungsauslöser genannt wie die Übertragung des Vormundsamtes88. Daher überrascht es nicht, dass Ulpian selbst die subsidiäre Klage eine actio utilis nennt: D 27.8.1pr Ulp 36 ed In ordinem subsidiaria actio non dabitur, sed in magistratus, nec in fideiussores eorum: hi enim rem publicam salvam fore promittunt, non pupilli. . . . sed si ordo receperit in se periculum, dici debet teneri eos, qui praesentes fuerunt: parvi enim refert, nominaverint vel fideiusserint an in se periculum receperint: utilis ergo in eos actio competit. . . . Gegen den Gemeinderat wird die subsidiäre Klage nicht gewährt, sondern nur gegen den Magistrat, und auch nicht gegen dessen Bürgen; denn diese versprechen, dass das öffentliche Vermögen erhalten bleibt, nicht das des Mündels. . . . Hat aber der Gemeinderat das Risiko auf sich genommen, muss man sagen, dass die Anwesenden haften; denn es spielt keine Rolle, ob sie jemanden benannt, sich für ihn verbürgt oder die Gefahr übernommen haben; also ist die zweckdienliche Klage gegen sie gegeben. . . .

Auch hier lässt sich die Bezeichnung der Klage nicht auf die Besonderheiten des Falles zurückführen: Zwar befasst sich Ulpian mit der Haftung des ordo decurionum, dessen Mitglieder er nur dann für einstandspflichtig hält, wenn sie Gewähr für die Bonität des Vormunds übernommen haben; der Begriff der actio 88

D 27.8.1.5 f. Ulp 36 ed.

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1. Kap.: Actiones utiles aus dem prätorischen Edikt

utilis ist nach dem Duktus des Textes jedoch austauschbar mit dem der actio subsidiaria, die grundsätzlich den Magistrat und ausnahmsweise auch die Dekurionen trifft.89 Lenel nimmt an, diese Klage sei im prätorischen Edikt90 in Gestalt einer in factum konzipierten Formel aufgeführt, die den Normalfall der Magistratshaftung abdecke und in ihrer intentio die Stellung eines ungeeigneten Vormunds als Anknüpfungspunkt der Verpflichtung nenne (,si paret Nm Nm Ao Ao tutorem minus idoneum dedisse‘)91. Als actio utilis kann sie nur im Vergleich mit der Klage gegen den Vormund erscheinen, an die sie als actio subsidiaria auch anknüpft. Den Gleichlauf beider Klagen betont etwa Modestin, der sich auf ein unter Septimius Severus ergangenes Reskript beruft: D 27.8.9 Mod 4 pand An in magistratus actione data cum usuris sors exigi debeat, an vero usurae peti non possint, quoniam constitutum est poenarum usuras peti non posse, quaesitum est. et rescriptum est a divis Severo et Antonino et usuras peti posse, quoniam eadem in magistratibus actio datur, quae competit in tutores. Es wurde gefragt, ob bei der Klage, die gegen den Magistrat gewährt wird, die Streitsumme mit Zinsen gefordert werden soll oder ob Zinsen nicht verlangt werden können, weil festgelegt worden ist, dass bei Strafklagen keine Zinsen verlangt werden können. Und von den göttlichen Kaisern Severus und Antoninus ist befunden worden, es könnten Zinsen verlangt werden, weil gegen den Magistrat dieselbe Klage gewährt wird, die gegen die Vormünder zusteht.

Wird die Verpflichtung des Magistrats damit als Vormundshaftung eines nicht als Vormund bestellten Schuldners angesehen, bezeichnet dies keine formulare Verbindung der unterschiedlich konzipierten Klagen. Stattdessen geht es um eine dogmatische Ähnlichkeit: Der Magistrat wird wie ein Vormund in Anspruch genommen, ohne dass die Erfordernisse der Vormundsklage gegeben sind. Der Sinn der Klage gegen den Magistrat lässt sich sowohl aus Sicht des Mündels als auch mit Blick auf die Rolle des Schuldners bestimmen: Für das Mündel bedeutet sie eine Steigerung der Effektivität seiner Rechte, die nicht nur auf den Vormund beschränkt, sondern auch gegen einen Dritten als Ersatzschuldner durchgesetzt werden können. Bewertet man die Klage unter dem Gesichtspunkt des Fehlverhaltens, das sich der Magistrat vorhalten lassen muss, ist sie ein Instrument, um dem Geschädigten den Zugriff auf einen Täter zu gewähren, der hinter dem Vormund als dem unmittelbar Verantwortlichen steht.

89

Valiño, Actiones utiles, S. 372. Lenel, EP, S. 321 Fn. 11. Von einer fiktizischen Formel geht dagegen Valiño, Actiones utiles, S. 374 aus. 91 Lenel, EP, S. 321 f. Fn. 13. 90

I. Ediktale Rechtsinstitute als actiones utiles

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8. Die actio de eo quod certo loco Einen anderen Zweck, nämlich die Abwehr einer ungerechtfertigten Bereicherung des Beklagten, hat die Klage, mit der das Interesse an der Einhaltung des Leistungsortes verfolgt wird. Gaius nennt auch sie eine actio utilis: D 13.4.1 Gai 9 ed prov Alio loco, quam in quem sibi dari quisque stipulatus esset, non videbatur agendi facultas competere. sed quia iniquum erat, si promissor ad eum locum, in quem daturum se promisisset, numquam accederet (quod vel data opera faceret vel quia aliis locis necessario distringeretur), non posse stipulatorem ad suum pervenire, ideo visum est utilem actionem in eam rem comparare. Man nahm an, dass eine Klagebefugnis nicht an einem anderen Ort zustehe als demjenigen, für den man sich eine Leistung hat versprechen lassen. Aber weil es ungerecht war, dass der Gläubiger nicht das Seine erlangen konnte, wenn der Schuldner niemals an den Ort kam, für den er die Leistung versprochen hatte (was er entweder mit Absicht oder deshalb tat, weil er andernorts zwingend aufgehalten wurde), wurde dafür gesorgt, dass für diesen Fall eine zweckdienliche Klage bereitgestellt wurde.

Gaius erläutert den Sinn der actio de eo quod certo loco. Mit ihr kann ein Gläubiger sein Interesse daran geltend machen, dass die Leistung an einem anderen als dem Ort erfolgt, an dem er Klage erhoben hat.92 Unnötig ist dies bei den Ansprüchen, für deren Beurteilung dem Richter ohnehin ein Ermessen eingeräumt ist: Soll der iudex nach dem Gebot der bona fides befinden, was der Beklagte dem Kläger schuldig ist, kann er in diesem Rahmen auch berücksichtigen, ob und in welchem Ausmaß das Interesse des Klägers vom Leistungsort abhängt.93 Dem zusätzlichen arbitrium des Richters, das der Klage auch den missverständlichen Namen: actio arbitraria, gegeben hat,94 bedarf es nur, wenn die Verurteilung ohne die Klage auf einen bestimmten Betrag festgelegt wäre. Dies ist in aller erster Linie bei der Verpflichtung zur Leistung eines certum in Gestalt einer bestimmten Geldsumme der Fall. Diese lässt dem Richter keinen Spielraum und erlaubt ihm keine Rücksicht darauf, ob sie wegen der unterschiedlich beschaffenen Geldknappheit an dem einen Ort einen anderen Wert hat als an dem anderen. Gaius stellt dies in dem Fragment dar, das sich in Lenels Palingenesie an D 13.4.1 anschließt:95

92 Hiermit beschäftigt sich ausführlich Pulitanò, De eo quod certo loco, Mailand 2009, S. 41 ff. 93 Vgl. 13.4.7 Paul 28 ed. 94 Es bezieht sich nämlich anders als sonst nicht auf eine clausula arbitraria, mit der dem Beklagten die Vermeidung der Verurteilung durch Naturalleistung eröffnet wird; vgl. Lenel, EP, S. 241 ff. und Pulitanò (Fn. 92), S. 175 ff., die es für möglich hält, dass die condemnatio dem Richter eine Beurteilung ,arbitrio tuo‘ eröffnet. 95 Vgl. Lenel, Pal., Bd. 1, Sp. 209, Fr. 206 f.

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1. Kap.: Actiones utiles aus dem prätorischen Edikt D 13.4.3 Gai 9 ed prov Ideo in arbitrium iudicis refertur haec actio, quia scimus, quam varia sint pretia rerum per singulas civitates regionisque, maxime vini olei frumenti: pecuniarum quoque licet videatur una et eadem potestas ubique esse, tamem aliis locis facilius et levibus usuris inveniuntur, aliis difficilius et gravibus usuris. Die Klage ist deshalb auf das Ermessen des Richters bezogen, weil wir wissen, wie unterschiedlich die Preise für Sachen, insbesondere für Wein, Öl und Getreide in einzelnen Städten und Gegenden sind; obwohl Geld scheinbar überall ein und dieselbe Zahlungskraft hat, ist es an manchen Orten leichter und zu niedrigeren Zinsen, andernorts schwerer und zu höheren Zinsen zu bekommen.

Die Klageformel der actio de eo quod certo loco ist nach Lenels Rekonstruktion weder auf ein factum bezogen noch um eine Fiktion ergänzt. Sie unterscheidet sich in ihrer intentio von der im Übrigen einschlägigen condictio durch Zusatz des Leistungsortes;96 sie muss aber, um das Schätzungsermessen des Richters zu eröffnen, in ihrer condemnatio den bei auf certa res gerichteten Klagen zu findenden Verweis auf ,quanti ea res est‘ enthalten haben97. Gaius’ Bezeichnung der Klage als actio utilis könnte sich auf diese Besonderheit beziehen, die dem Richter die schlichte Verurteilung in den angegebenen Geldbetrag versperrt und ein gleichermaßen formeltechnisches wie inhaltliches Merkmal der Klage ist. Es ist denkbar, dass der Zweck der actio de eo quod certo loco ursprünglich nur in der Vermeidung einer überhöhten Verurteilung des Beklagten gelegen hat, für den die Beschaffung des geschuldeten Betrags am Leistungsort weniger aufwändig gewesen wäre als am Ort der Klage.98 Für Gaius steht dagegen der Schutz des Gläubigers im Vordergrund, den er ohne die Gewährung der actio utilis um das „Seine“ (,suum‘) gebracht sähe. Unabhängig davon, ob die Klage nun dem Interesse des Gläubigers oder des Schuldners dient, ist ihr Ziel die Vermeidung einer ungerechtfertigten Bereicherung durch eine Divergenz von Erfüllungs- und Prozessort. Ist die Leistung hier weniger wert als dort, entstünde ein unverdienter Vorteil für den Beklagten auf Kosten des Klägers; im umgekehrten Fall erlangte dieser einen unberechtigten Vorzug, der mit einer entsprechenden Einbuße des Beklagten einherginge. 9. Die actio in factum bei Gläubigerbenachteiligung Nicht ganz zweifelsfrei, aber doch überwiegend wahrscheinlich ist der ediktale Charakter einer als actio utilis bezeichneten Klage, mit der die Sanktion der Gläubigerbenachteiligung auf einen nicht zum Täter taugenden Profiteur der 96 Lenel, EP, S. 240 f.; vgl. auch Mantovani, Le formule del processo privato, 2. Aufl., Padua 1999, S. 49. 97 Pulitanò (Fn. 92), S. 164 ff., 342 ff. 98 Hierauf deutet Ulpians Bericht in D 13.4.2.8 (27 ed) hin, wonach Labeo und Julian „auch“ (,etiam‘) das Interesse des Klägers berücksichtigen wollten.

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fraus creditoris ausgedehnt und so wiederum einer ungerechtfertigten Bereicherung gewehrt wird: D 42.8.6.13 Ulp 66 ed Item si necessarius heres legata praestiterit, deinde eius bona venierint, Proculus ait, etiamsi ignoraverint legatarii, tamen utilem actionem dandam: quod nequaquam dubium est: . . . Auch wenn der notwendige Erbe auf Vermächtnisse leistet und danach das Vermögen veräußert wird, ist, wie Proculus sagt, selbst dann, wenn die Vermächtnisnehmer gutgläubig waren, dennoch eine zweckdienliche Klage zu gewähren; was keinem Zweifel unterliegt . . .

In seinem Kommentar zur actio Pauliana befasst sich Ulpian mit der Frage, ob ein Vermächtnisnehmer, der in Unkenntnis der Überschuldung des Nachlasses eine Leistung des Erben erlangt hat, zur Rückerstattung an die Erbschaft verpflichtet ist. Grundsätzlich unterliegt die Leistung zur Erfüllung eines Legats keiner Kondiktion,99 weshalb sie auch durch den Aus- oder Wegfall der Verpflichtung aus dem Vermächtnis nicht berührt wird. Und auch die actio Pauliana scheidet aus, weil sie sich nur gegen denjenigen richtet, der Kenntnis von der der Leistung innewohnenden fraus hat (,cum eo, qui fraudem non ignoraverit‘)100. Gleichwohl meint der von Ulpian zitierte Proculus, der gutgläubige Vermächtnisnehmer sei zur Rückgewähr des Empfangenen mit einer actio utilis zu zwingen; und Ulpian hält dies für zweifellos. Auf den Vermächtnisnehmer, der für die empfangene Leistung kein Opfer gebracht hat, trifft ja zu, was Ulpian eigens zuvor für einen Beschenkten festgestellt hat, nämlich, dass die Herausgabe der empfangenen Bereicherung für den Pflichtigen nur die Beseitigung eines Vorteils und keinen Nachteil bedeutet:101 D 42.8.6.11 Ulp 66 ed Simili modo dicimus et si cui donatum est, non esse quaerendum, an sciente eo, cui donatum, gestum sit, sed hoc tantum, an fraudentur creditores: nec videtur iniuria adfici is qui ignoravit, cum lucrum extorqueatur, non damnum infligatur. in hos tamen, qui ignorantes ab eo qui solvendo non sit liberalitatem acceperunt, hactenus actio erit danda, quatenus locupletiores facti sunt, ultra non. Ähnlich ist zu sagen, dass auch dann, wenn jemandem ein Geschenk gemacht worden ist, nicht danach zu fragen ist, ob es mit Kenntnis des Beschenkten geschehen ist, sondern allein, ob die Gläubiger hintergangen worden sind; und dem Gutgläubigen scheint auch kein Unrecht zu widerfahren, da ihm nur ein Gewinn entzogen und kein Schaden zugefügt wird. Bei denjenigen aber, die gutgläubig von einem Zahlungsunfähigen ein Geschenk erhalten haben, ist die Klage nur insoweit zu gewähren, als sie bereichert sind, und nicht darüber hinaus. 99

Gai 2.283; vgl. Gröschler, Actiones in factum, S. 259 f. D 42.8.1pr Ulp 66 ed. 101 An den hier berücksichtigten Fall einer nachträglichen Entreicherung des Beklagten hat Ulpian in § 13 offenbar nicht gedacht; vgl. Gröschler, Actiones in factum, S. 257. 100

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1. Kap.: Actiones utiles aus dem prätorischen Edikt

Obwohl Ulpian die gegen den Leistungsempfänger zu gewährende Klage an dieser Stelle nicht näher beschreibt, muss man annehmen, dass er ebenso wie im Fall des Vermächtnisnehmers die Gewährung einer actio utilis vorschlägt. Eröffnet das Edikt über die actio Pauliana hierfür auch keinen Raum, verhält es sich anders mit der Verheißung des interdictum fraudatorium. Hierin behält sich der Prätor ausdrücklich vor, nach Prüfung des Einzelfalles eine Tatsachenklage zu gewähren, wenn der Leistungsempfänger nicht die für das Interdikt erforderliche Kenntnis von der Gläubigerbenachteiligung hat:102 D 42.8.10pr Ulp 73 ed Ait praetor: ,Quae Lucius Titius fraudandi causa sciente te in bonis, quibus de ea re agitur, fecit: ea illis, si eo nomine, quo de agitur, actio ei ex edicto meo competere esseve oportet, ei, si non plus quam annus est, cum de ea re, qua de agitur, experiundi potestas est, restituas. interdum causa cognita et si scientia non sit, in factum actionem permittam.‘ Der Prätor bestimmt: „Wegen der Handlungen, die Lucius Titius in der Absicht, seine Gläubiger zu benachteiligen, und mit deiner Kenntnis in Bezug auf das betroffene Vermögen vorgenommen hat, sollst du jenen zur Rückerstattung verpflichtet sein, wenn deshalb nach meinem Edikt eine Klage zustehen und gegeben sein muss und nicht mehr als ein Jahr seit dem Moment vergangen ist, in dem die Klage erhoben werden konnte. Zuweilen werde ich nach Untersuchung des Einzelfalles eine Tatsachenklage auch dann gewähren, wenn keine Kenntnis vorlag.“

Zwar handelt es sich bei der dem curator bonorum gewährten actio Pauliana und dem Popularinterdikt, mit dem die Rückgewähr an die Gesamtheit der Gläubiger erreicht werden kann, um verschiedene Rechtsbehelfe, die an unterschiedlicher Stelle proponiert sind. Die Ankündigung einer Tatsachenklage gegen den unwissenden Leistungsempfänger ist jedoch derart vage, dass sie nicht auf einen nach dem Vorbild des interdictum fraudatorium gestalteten Rechtsbehelf beschränkt ist, sondern auch eine Klage für den curator bonorum in Anlehnung an die actio Pauliana abdeckt.103 Diese Tatsachenklage kann von den Juristen dann ebenso wie die actiones in factum nach den ähnlich lautenden Edikten über die superficies und das aestimatum als actio utilis bezeichnet werden.104 Ihr Unterschied von den regulären Rechtsbehelfen gegen Gläubigerhintergehung ist nicht

102 Für interpoliert hält diesen Teil des Ediktswortlauts noch Gröschler, Actiones in factum, S. 261. 103 Insoweit richtig Grevesmühl, Die Gläubigeranfechtung nach klassischem römischen Recht, Göttingen 2003, S. 160. 104 Anders Valiño, Actiones utiles, S. 384 und Selb, Studi Sanfilippo, Bd. 5, S. 751, die eine Textverfälschung und annehmen, in D 42.8.6.13 sei ursprünglich statt von einer actio utilis von einem interdictum utile die Rede gewesen ist. Anders Gröschler, Actiones in factum, S. 258, 261, der den Passus über die Tatsachenklage für interpoliert hält und glaubt, der Begriff actio utilis bezeichne hier eine eine Fiktion oder einen Subjektwechsel.

I. Ediktale Rechtsinstitute als actiones utiles

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formeltechnischer Art.105 Was sie auszeichnet, ist vielmehr das inhaltliche Merkmal, dass sie anders als diese Rechtsbehelfe keine Kenntnis des Leistungsempfängers von der Gläubigerbenachteiligung voraussetzt. Der Zweck der actio utilis erschließt sich schon aus den von Ulpian dargestellten Anwendungsfällen und ihrer Beschränkung auf die noch vorhandene Bereicherung: Muss der gutgläubige Leistungsempfänger auch nicht für die Rückgewähr der gläubigerbenachteiligenden Leistung einstehen, darf er durch sie aber nicht grundlos bevorteilt werden: Hat er als Beschenkter oder Vermächtnisnehmer keine Gegenleistung erbracht, muss er, um nicht ungerechtfertigt auf Kosten der hintergangenen Gläubiger bereichert zu bleiben, den unentgeltlich erlangten Vorteil herausgeben. Diese Erwägung stellt Ulpian ausdrücklich in Verbindung mit einem Labeozitat an, in dem sich der Frühklassiker für eine Rückgewährpflicht eines Mündels ausspricht, das schon altersbedingt nicht über die erforderliche Kenntnis von der Gläubigerbenachteiligung verfügen kann: D 42.8.6.10 Ulp 66 ed Si quid cum pupillo gestum sit in fraudem creditorum, Labeo ait omnimodo revocandum, si fraudati sint creditores, quia pupilli ignorantia, quae per aetatem contingit, non debet esse captiosa creditoribus et ipsi lucrosa: eoque iure utimur. Labeo sagt, dass, wenn eine gläubigerbenachteiligende Handlung mit einem Mündel vorgenommen worden ist, diese, wenn die Gläubiger hintergangen worden sind, unbedingt rückgängig zu machen sei, weil die durch sein Alter bedingte Unwissenheit des Mündels nicht zum Schaden der Gläubiger und zur Bereicherung des Mündels ausfallen darf; und so handhaben wir es.

Auch wenn der gegen das Mündel eröffnete Rechtsbehelf nicht benannt ist, dürfte es auch hier um die andernorts als actio utilis bezeichnete Klage gehen, mit der einer ungerechtfertigten Bereicherung eines gutgläubigen Leistungsempfängers gewehrt wird. Sie könnte ferner gemeint sein, wenn Ulpian eine zweckdienliche Klage in dem Fall gewährt, dass die Gläubiger von einem vorläufigen Erben hintergangen werden, der sich der Rechtsnachfolge später im Wege der restitutio in integrum wieder entledigt:106 D 42.8.10.10 Ulp 73 ed Si quid in fraudem creditorum fecerit filius, qui se poterat abstinere, et in integrum sit restitutus, quod se miscuerat, vel si quis fecit voluntarius etiam vel per aetatem vel quam aliam causam iustam in integrum meruit restitutionem, dicendum erit utilem actionem competere. idem et in servo necessario. . . . Hat ein Haussohn, der ausschlagen konnte, die Gläubiger benachteiligt und ist er aus dem Grund wieder in den vorigen Stand eingesetzt worden, dass er die Erbschafts105 Deshalb erkennt Selb, Studi Sanfilippo, Bd. 5, S. 750 in diesem Text auch den „Prüfstein“ für seine These, für die Juristen bis Julian habe actio utilis eine formeltechnische Bedeutung. 106 Dass hier usprünglich von einem interdictum utile die Rede war, glaubt wiederum Valiño, Actiones utiles, S. 385.

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1. Kap.: Actiones utiles aus dem prätorischen Edikt geschäfte geführt hat, oder hat dies auch ein freiwilliger Erbe getan und entweder wegen seines Alters oder aus einem anderen wichtigen Grund die Wiedereinsetzung erwirkt, steht eine zweckdienliche Klage zu. Dasselbe gilt für einen Sklaven als Zwangserben. . . .

Den bisher behandelten Anwendungsfällen der actio in factum ist diese Konstellation ähnlich, wenn der vorläufige Erbe infolge der fraus creditoris einen Vorteil auf Kosten der Gläubiger erlangt hat, für den er wegen seines Ausscheidens aus der Erbenrolle nicht direkt zur Verantwortung gezogen werden kann. Um die Abschöpfung eines vergleichbaren Vorteils könnte es auch Papinian in dem Fall gehen, dass der Vormund eines zum Erben bestimmten Mündels die Gläubiger hintergeht, um danach die Erbschaft für das Mündel auszuschlagen: D 27.3.18 Pap 25 quaest Cum tutor negotiis impuberis administratis pupillum paterna hereditate abstinet, bonis patris venditis tractari solet, utilis actio pupillo relinqui an creditoribus concedi debeat. et probatur actionem inter pupillum et creditores patris esse dividendam, scilicet ut quod rationi bonorum per tutorem deerit creditoribus reddatur, quod autem dolo vel culpa tutoris in officio pupilli perperam abstenti contractum est, puero relinquatur. quae actio sine dubio non prius competet, quam pupillus ad pubertatem pervenerit: sed illa confestim creditoribus datur. Hat ein Vormund, der die Geschäfte des Mündels geführt hat, für das Mündel die väterliche Erbschaft ausgeschlagen und ist das Vermögen des Vaters verkauft worden, wird gewöhnlich behandelt, ob dem Mündel eine zweckdienliche Klage verbleiben oder sie den Gläubigern zugestanden werden soll. Und es wird für richtig gehalten, dass die Klage zwischen dem Mündel und den Gläubigern des Vaters aufzuteilen sei, nämlich so, dass den Gläubigern zu erstatten ist, was wegen des Handelns des Vormunds im Vermögen fehlt, und dem Mündel verbleibt, was an Schaden dadurch entstanden ist, dass der Vormund in Ausübung seines Amtes vorsätzlich oder fahrlässig unrichtigerweise ausgeschlagen hat. Diese Klage steht zweifellos erst dann zu, wenn das Mündel zur Mündigkeit gelangt ist; dagegen wird jene Klage den Gläubigern sofort gewährt.

Hält man sich an den Wortlaut des Textes, deckt der Begriff der actio utilis hier freilich auch die dem Mündel zustehende Klage ab, bei der es sich nur um die ohne Weiteres einschlägige actio tutelae handeln kann. Es ist daher durchaus denkbar, dass ,utilis‘ hier lediglich im Sinne von „zuständig“ gemeint ist und als Sammelbegriff für die Rechtsbehelfe des Mündels und der Gläubiger verwendet wird, also einmal die Vormundschaftsklage, im anderen Fall die gewöhnliche actio Pauliana oder das herkömmliche interdictum fraudatorium bezeichnet.107 10. Die actio restitutoria aus dem vellejanischen Senatsbeschluss Um die Vermeidung einer Bereicherung im Dreipersonenverhältnis geht es auch bei der Wiederherstellung einer durch Fraueninterzession verlorenen Forde107

Von einer Interpolation des Textes geht Valiño, Actiones utiles, S. 321 aus.

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rung. Die einschlägige Klage, mit der ein Gläubiger nach einer am senatus consultum Velleianum gescheiterten Schuldübernahme auf seinen früheren Schuldner zugreifen kann, wird gewöhnlich restitutoria, von Ulpian an einer Stelle aber auch actio utilis genannt:108 D 16.1.8.8 Ulp 29 ed Si convenerit cum debitore, ut expromissorem daret, et acceptum ei latum sit, deinde is dederit mulierem quae auxilio senatus consulti munita est, potest ei condici, quasi non dedisset: quid enim interest, non det an talem det? non erit igitur actio utilis necessaria, cum condictio competat. Hat man mit einem Schuldner vereinbart, dass er einen Schuldübernehmer stellt, ihm die Schuld erlassen und hat er danach eine Frau gestellt, die durch den Schutz des Senatsbeschlusses abgesichert ist, kann von ihm so kondiziert werden, als hätte er niemanden gestellt; was macht es nämlich für einen Unterschied, ob er niemanden oder eine solche Übernehmerin stellt? Daher ist keine zweckdienliche Klage erforderlich, da ja die Kondiktion zusteht.

Im Regelfall, in dem offensichtlich ist, dass der Gläubiger die als Schuldübernehmerin auftretende Frau nicht mit Erfolg in Anspruch nehmen kann, kann der Prätor die actio restitutoria mit Hilfe der Fiktion bilden, die Frau sei nicht für den Schuldner eingetreten;109 und es ist durchaus wahrscheinlich, dass sie in dieser Form auch im prätorischen Edikt aufgeführt ist.110 Der Begriff der actio utilis knüpft jedoch nicht nur an diese formulare Besonderheit, sondern mindestens ebenso an den materiellrechtlichen Umstand an, dass der Schuldner mit ihr aus einer eigentlich erloschenen Verpflichtung in Anspruch genommen wird. Die Funktion der actio utilis tritt bemerkenswerterweise gerade in dem Ulpian behandelten Fall hervor, in dem die Klage entbehrlich ist. Ist der Transfer der Verpflichtung mit einem Erlass der ursprünglichen Forderung verbunden, dem die Abrede einer Schuldübernahme vorangeht, kann der Gläubiger den Verzicht auf seinen Anspruch kondizieren; denn dieser hat mit dem Fehlschlagen der Schuldübernahme durch eine Frau ebenso seinen Rechtsgrund verloren, wie er seiner entbehrte, falls überhaupt kein Übernehmer gestellt würde. Die aus dem Interzessionsschutz resultierende Benachteiligung des Gläubigers wird also schon durch die Klage abgewehrt, die für den Ausgleich einer ungerechtfertigten Bereicherung ganz allgemein zuständig ist. Nur wenn die condictio versagt, weil die Befreiung des Schuldners Bestand hat, bedarf es der actio utilis genannten restitutorischen Klage, die ebenfalls dazu dient, eine Bereicherung des ursprünglichen Schuldners zulasten des Gläubigers zu verhindern, die ein Reflex des mit dem Senatsbeschluss bezweckten Frauenschutzes ist.

108 109 110

Dass es um diese Klage geht, meint auch Valiño, Actiones utiles, S. 27. Anders Sotty, Recherche, S. 160 ff., der von einer Subjektsumstellung ausgeht. Lenel, EP, S. 287.

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1. Kap.: Actiones utiles aus dem prätorischen Edikt

11. Die Klage gegen den capite deminutus Dem Ausgleich einer ungerechtfertigten Bereicherung im Dreipersonenverhältnis dient auch die von Gaius ebenfalls als actio utilis bezeichnete Klage, die der Prätor bei Verlust der Rechtsfähigkeit infolge von Adoption oder Begründung eines Gewaltverhältnisses zum Ehemann verheißt: Gai 3.84 Ex diverso quod is debuit, qui se in adoptionem dedit quaeve in manum convenit, non transit ad coemptionatorem aut ad patrem adoptivum, nisi si hereditarium aes alienum fuerit (tunc enim, quia ipse pater adoptivus aut coemptionator heres fit, derecto tenetur iure); is vero, qui se adoptandum dedit, quaeve in manum convenit, desinit esse heres; de eo vero, quod proprio nomine eae personae debuerint, licet neque pater adoptivus teneatur neque coemptionator et ne ipse quidem, qui se in adoptionem dedit, vel ipsa, quae in manum convenit, maneat obligatus obligatave, quia scilicet per capitis deminutionem liberetur, tamen in eum eamve utilis actio datur rescissa capitis deminutione, et, si adversus hanc actionem non defendantur, quae bona eorum futura fuissent, si se alieno iuri non subiecissent, universa vendere creditoribus praetor permittit. Und umgekehrt geht die Schuld desjenigen, der sich adoptieren ließ, oder derjenigen, die sich in die Gewalt ihres Ehemannes begeben hat, nicht auf den Ehemann als Gewalthaber oder auf den Adoptivvater über, es sei denn, es handelt sich um eine Erblasserschuld (dann nämlich haften der Adoptivvater oder der Ehemann unmittelbar, weil sie Erben werden); wer sich aber adoptieren ließ oder in die Gewalt des Ehemannes begeben hat, ist nicht mehr Erbe; für die eigenen Schulden dieser Personen aber wird, obwohl weder der Adoptivvater noch der Ehemann haften und auch derjenige, der sich adoptieren ließ, oder diejenige, die sich in die Gewalt ihres Ehemannes begeben hat, nicht verpflichtet bleiben, weil sie nämlich durch die Beschränkung ihrer Rechtsfähigkeit befreit werden, dennoch eine zweckdienliche Klage gegen sie gewährt, bei der von der Beschränkung der Rechtsfähigkeit abgesehen wird; und wenn sie sich gegen diese Klage nicht verteidigen, gestattet der Prätor den Gläubigern, ihr gesamtes Vermögen zu verkaufen, das sie hätten, wenn sie sich nicht der Gewalt eines anderen unterworfen hätten.

Ist jemand eine Verpflichtung eingegangen, fällt diese mit dem Verlust seiner Rechtsfähigkeit automatisch weg. Ohne sie ist der Schuldner nicht parteifähig und kann folglich nicht mehr gerichtlich in Anspruch genommen werden. Ob derjenige, unter dessen Gewalt er geraten ist, mit einer adjektizischen Klage haftet, ist durchaus fraglich. Grundsätzlich müsste der Gewaltunterworfene, um auf diese Weise eine Haftung seines Gewalthabers auszulösen, seine Rechtsstellung schon bei Begründung der Verpflichtung gehabt haben. Dies gilt offensichtlich für die Klagen, die das Einverständnis des Gewalthabers zu dem maßgeblichen Geschäft voraussetzen, sei es, dass es wie bei der actio quod iussu konkret auf einen einzelnen Vertrag bezogen ist, sei es, dass es wie bei actio institoria oder exercitoria als Generalermächtigung für eine unbestimmte Zahl von Geschäften erteilt worden sein muss. Nicht selbstverständlich ist das Erfordernis eines bestehenden Gewaltverhältnisses dagegen bei der actio de in rem verso, die an den

I. Ediktale Rechtsinstitute als actiones utiles

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Vermögenserwerb durch den Gewalthaber anknüpft. Obwohl ein solcher auch bei einem nachträglich begründeten Gewaltverhältnis denkbar ist, widerspräche die Gewährung der Versionsklage unter diesen Umständen freilich dem aus den anderen Klagen ablesbaren Konzept der adjektizischen Haftung, die nur dann eingreifen darf, wenn der Gewalthaber überhaupt Einfluss auf den Vertragsschluss hätte nehmen können. Dies ist bei einer Verpflichtung, die von einem vorher gewaltfreien Adoptivsohn oder einer Ehefrau vor dem Eintritt in das Gewaltverhältnis begründet worden ist, gerade nicht der Fall. Damit bleibt nur die Möglichkeit einer actio de peculio. Deren Gewährung ist auch bei einem nachträglich begründeten Gewaltverhältnis durchaus naheliegend, weil das Sondergut nicht nur Anknüpfungspunkt für die Unterstellung einer generellen Ermächtigung zu den hierauf bezogenen Geschäften, sondern dem Gewaltunterworfenen, wenn auch nicht rechtlich, so doch naturaliter, als eigenes Vermögen zugeordnet ist. Dementsprechend erwägen sogar auch einige Juristen, im Fall einer Adrogation den Adoptivvater, der dem an Kindes Statt angenommenen Sohn ein Sondergut zugestanden hat, deshalb mit der actio de peculio auch für die vor Annahme an Kindes Statt begründeten Verpflichtungen einstehen zu lassen: D 15.1.42 Ulp 12 ed In adrogatorem de peculio actionem dandam quidam recte putant, quamvis Sabinus et Cassius ex ante gesto de peculio actionem non esse dandam existimant. Manche glauben zu Recht, gegen denjenigen, der einen anderen durch Adrogation an Kindes Statt annimmt, sei die Klage wegen des Sonderguts zu gewähren, obwohl Sabinus und Cassius annehmen, dass aus einem vor der Annahme an Kindes Statt vorgenommenen Geschäft keine Klage wegen des Sonderguts zu gewähren sei.

Für die Gegenansicht von Sabinus und Cassius spricht wiederum die Grundstruktur der adjektizischen Klagen, die eine Einflussmöglichkeit des Gewalthabers auf die Entstehung der Verpflichtung voraussetzen. Statt auf die actio de peculio zu verfallen, lag es für den Prätor daher näher, bei Adoption und Eheschluss von einer eigenen Verpflichtung des Adoptivsohnes oder der Ehefrau auszugehen, die ja die alleinigen Urheber der Verbindlichkeit sind. Die Unterstellung ihrer fortbestehenden Rechtsfähigkeit erlaubt dann auch die Vollstreckung in das Vermögen, das sie in den Hausverband eingebracht haben: Sie sorgt nicht nur für die Parteifähigkeit des Gewaltunterworfenen im Prozess, die für sich genommen wertlos wäre; sie erlaubt auch und vor allem den Zugriff auf das Vermögen, das ihm ungeachtet des nachträglich begründeten Gewaltverhältnisses zugeordnet wird.111

111 Entgegen Sotty, Recherche, S. 50 f. lässt sich daher nicht behaupten, die Klage gegen den Gewaltunterworfenen sei zunächst einmal inutilis, weil sie keine Vollstreckung zulasse. Passivlegitimation und Vollstreckungsbefugnis hängen vielmehr zusammen: Nur weil der Fortbestand der Rechtsfähigkeit des Schuldners unterstellt wird, lässt

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1. Kap.: Actiones utiles aus dem prätorischen Edikt

Nach dem durch Ulpian überlieferten Text des Edikts bedient sich der Prätor hierin der Unterstellung, dass es nicht zu einem Verlust der Rechtsfähigkeit des Adoptierten oder der Ehefrau gekommen wäre:112 D 4.5.1pr Ulp 12 ed Ait praetor: ,Qui quaeve, posteaquam quid cum his actum contractumve sit, capite deminuti deminutae esse dicentur, in eos easve perinde, quasi id factum non sit, iudicium dabo‘. Der Prätor bestimmt: „Wird vorgetragen, dass ein Mann oder eine Frau, nachdem mit ihm oder ihr ein Rechtsgeschäft vorgenommen oder ein Vertrag geschlossen worden ist, in seiner oder ihrer Rechtsfähigkeit beschränkt worden sei, gewähre ich eine Klage gegen ihn oder sie so, als wäre dies nicht geschehen.“

Hieraus lässt sich auf eine fiktizische Klageformel schließen, die dem Richter aufträgt, entweder den konkreten Vorgang des Statuswechsels (,si Ns Ns a L. Titio adrogatus non esset‘) oder diesen selbst (,si Ns Ns capite deminutus non esset‘) hinwegzudenken.113 Eine solche Formelgestaltung bezeugt auch Gaius an anderer Stelle seines Lehrbuchs, wo er zudem den Grund für das Edikt des Prätors angibt: Gai 4.38 Praeterea aliquando fingimus adversarium nostrum capite deminutum non esse. nam si ex contractu nobis obligatus obligatave sit et capite deminutus deminutave fuerit, velut mulier per coemptionem, masculus per adrogationem, desinit iure civili debere nobis, nec directo intendi potest SIBI DARE EUM EAMVE OPORTERE; sed ne in potestate eius sit ius nostrum corrumpere, introducta est contra eum eamve actio utilis rescissa capitis deminutione, id est, in qua fingitur capite deminutus deminutave non esse. Außerdem unterstellen wir manchmal, unser Gegner sei in seiner Rechtsfähigkeit nicht beschränkt. Denn wenn er oder sie uns aus Vertrag verpflichtet war und dann in seiner oder ihrer Rechtsfähigkeit beschränkt wurde, wie zum Beispiel eine Frau durch eine Kaufehe oder ein Mann durch Adrogation, hören er oder sie auf, uns nach Zivilrecht verpflichtet zu sein, und man kann nicht unmittelbar geltend machen, er oder sie müssten an jemanden leisten; aber damit es nicht in seiner oder ihrer Macht steht, unser Recht zu hintertreiben, ist gegen ihn oder sie eine zweckdienliche Klage eingeführt worden, bei der von der Beschränkung der Rechtsfähigkeit abgesehen, also unterstellt wird, er oder sie sei nicht in der Rechtsfähigkeit beschränkt worden. sich ihm auch Vermögen zuordnen, das ungeachtet seiner formalen Zuweisung an den neuen Gewalthaber einer Vollstreckung zugänglich ist. 112 Den Zusammenhang mit einer in integrum restitutio leugnet Sciuto, Concetti iuridici e categorie assiomatiche: l’uso di rescindere nell’esperienza di Roma antica, Turin 2013, S. 175 ff. im Anschluss an Furia, Gai. 3.84; 4.38 e la collocazione originaria dell’editto ,de capite minutis‘, SDHI 53 (1987) 110 ff., die glaubt, die Klagen wegen capitis deminutio seien erst nachträglich den in integrum restitutiones zugeordnet worden. 113 Lenel, EP, S. 118 bevorzugt die zweite Variante, die dem Ediktswortlaut nähersteht. Ob es eher die Fiktion einer Tatsache oder eines Rechtszustandes ist, beschäftigt Bianchi, Fictio iuris, Mailand 1997, S. 332 ff. und Sciuto (Fn. 112), S. 181 f.

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Die Bezeichnung als actio utilis verdient die Klage114 nicht allein wegen ihrer formularen Eigenart; sie ist auch wegen der in ihr zum Ausdruck kommenden Besonderheit gerechtfertigt, dass eine an sich untergegangene Forderung wiederbelebt wird. Obwohl der Anspruch mit dem Statuswechsel seines Schuldners eigentlich erloschen ist, soll der Gläubiger ihn dennoch durchsetzen und dabei auf das Vermögen des Gewalthabers zugreifen können, der an der Begründung der Verpflichtung unbeteiligt war. Die Unterstellung, der Schuldner habe seine Rechtsfähigkeit nicht verloren, dient also dazu, den Durchgriff auf einen Dritten zu ermöglichen, der ansonsten zulasten des Gläubigers bereichert würde: Der neue Gewalthaber erhielte ungeschmälert die Aktiva seines Adoptivsohnes oder seiner Ehefrau, obwohl deren Vermögen durch die Begründung der Verpflichtung gegenüber dem Gläubiger schon gemindert war. Die Funktion der fiktizischen Klage entspricht demnach ganz derjenigen der adjektizischen Klagen, die ebenfalls dazu dienen, einen vertraglichen Anspruch insoweit durchsetzbar zu machen, als seine Frustration zur ungerechtfertigten Bereicherung eines Gewalthabers führte. Der Unterschied besteht nur darin, dass man es im Fall eines Statuswechsels, in dem der Gewaltunterworfene die Verpflichtung noch als Freier begründet hat, mit einem echten Dreipersonenverhältnis zu tun hat. Dies schlägt sich auch in der verwendeten Fiktion nieder. Die Unterstellung, der Schuldner habe seine Rechtsfähigkeit nicht eingebüßt, betont die Eigenverantwortlichkeit des erst nachträglich Gewaltunterworfenen, an die auch Gaius mit seiner Erwägung anknüpft, dem Schuldner dürfe es nicht gestattet sein, das Gläubigerrecht zu entwerten. Es wird also ein Dritter in die Haftung aus dem Vertrag einbezogen, ohne dass die personelle Zusammensetzung der obligatio verändert würde. 12. Die Klage für und wider den Erbschaftsfideikommissar Ebenfalls ein Dreipersonenverhältnis betreffen die Klagen, die der Prätor aufgrund des trebellianischen Senatsbeschlusses für und gegen einen Erbschaftsfideikommissar gewährt. Sie dienen der Abkürzung des Klagewegs und werden wiederum schon in Gaius’ Institutionen als actiones utiles bezeichnet: Gai 2.253 Sed posterioribus temporibus Trebellio Maximo et Annaeo Seneca consulibus senatus consultum factum est, quo cautum est, ut si cui hereditas ex fideicommissi causa

114 Sie könnte auch in einem Passus aus dem Digestentitel 48.22 gemeint sein, der sich nur mit Hilfe der Basiliken rekonstruieren lässt: D 48.22.14.3 Ulp: Qui amissa civitate bona habet, a creditore utilibus actionibus convenitur. („Wer trotz Verlustes des Bürgerrechts Vermögen hat, kann von einem Gläubiger mit zweckdienlichen Klagen belangt werden.“) Schon wegen der Unsicherheit ihrer Überlieferung taugt diese Quelle freilich nicht als Basis für die Rekonstruktion des klassischen Rechtszustandes; vgl. Valiño, Actiones utiles, S. 290.

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1. Kap.: Actiones utiles aus dem prätorischen Edikt restituta sit, actiones, quae iure civili heredi et in heredem conpeterent, ei et in eum darentur, cui ex fideicommisso restituta esset hereditas. Per quod senatus consultum desierunt illae cautiones in usu haberi. praetor enim utiles actiones ei et in eum, qui recepit hereditatem, quasi heredi et in heredem dare coepit, eaeque in edicto proponuntur. Aber später erging unter den Konsuln Trebellius Maximus und Annaeus Seneca ein Senatsbeschluss, in dem bestimmt wird, dass, wenn jemandem die Erbschaft aufgrund eines Fideikommisses herausgegeben worden ist, die Klagen, die nach Zivilrecht dem Erben und gegen ihn zustehen, demjenigen, dem die Erbschaft aufgrund des Fideikommisses herausgegeben worden ist, und gegen ihn gewährt werden. Durch diesen Senatsbeschluss kamen die Sicherheitsleistungen außer Gebrauch. Der Prätor begann nämlich, zweckdienliche Klagen demjenigen, der die Erbschaft erhalten hatte, und gegen ihn zu gewähren, und zwar so, als ob sie dem Erben oder gegen den Erben gewährt würden; und diese Klagen sind im Edikt verheißen.

Dem mit einem Erbschaftsfideikommiss verfolgten Ziel, den Fideikommissar an die Stelle des Erben treten zu lassen, trägt das senatus consultum Trebellianum in der Weise Rechnung, dass die Klagen, die nach ius civile dem Erben und gegen ihn zustehen, nach Herausgabe der Erbschaft dem Fideikommissar und wider ihn gewährt werden. Der Prätor setzt diese Vorgabe in seinem Edikt auch durch Verheißung entsprechender Klagen um, die Gaius actiones utiles nennt. Der Zusatz, dass sie gleichsam für und gegen den Erben (,quasi heredi et in heredem‘) gewährt werden, deutet auf eine fiktizische Formel mit der Unterstellung hin, der Fideikommissar sei Erbe (,si As As/Ns Ns heres esset‘).115 Zwingend ist dies freilich nicht. Ist die Rechtsposition des Fideikommissars streitig, kann nur eine in factum konzipierte Formel weiterhelfen, die dem Richter die Prüfung aufgibt, ob die letztwillige Verfügung wirksam oder die Herausgabe der Erbschaft, die den Wechsel in der Aktiv- und Passivlegitimation auslöst, wirklich eingetreten ist. Dass das Edikt nach Gaius’ Bericht Klagen sowohl für als auch gegen den Fideikommissar aufführt, macht es jedenfalls unwahrscheinlich, dass der Prätor hier eine Variation der Erbschaftsklage verheißen hat. Diese Klage wäre wegen der gerade vorausgesetzten oder zu untersuchenden Herausgabe der Erbschaft zum einen weitgehend funktionslos; zum anderen erheischt die daneben proponierte Formel für eine zivilrechtliche Verpflichtung gegenüber einem Erbschaftsgläubiger als passendes Gegenstück viel eher die Klage gegenüber einem zivilrechtlich verpflichteten Erbschaftsschuldner. Das hier verwendete Muster, nämlich die Fiktion der Erbenstellung oder das zusätzliche Tatbestandselement der Erbschaftsherausgabe, lässt sich dann ohne Weiteres auch auf honorarrechtliche Ansprüche übertragen, die im Senatsbeschluss nicht genannt116 und daher wahrscheinlich auch im Edikt nicht aufgeführt sind. 115 Hierfür sind Lenel, EP, S. 184 f. und Valiño, Actiones utiles, S. 162. Dass die gewöhnlichen Klagen unter Subjektsumstellung gewährt werden, nimmt Sotty, Recherche, S. 205 ff. an. 116 D 36.1.41 Paul 20 ed.

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Der von Gaius schon für die ediktalen Klageformeln verwendete Begriff der actio utilis findet sich auch bei Paulus117 und bleibt bis zu Justinian erhalten,118 der einen automatischen Erwerb dieser Klagen auch ohne Herausgabe der Erbschaft in den Fällen anordnet, in denen der Erbe nicht auffindbar, seinerseits ohne Rechtsnachfolger gestorben oder der Fideikommissar nur eine Durchgangsstation für den endgültig Begünstigten ist: CJ 6.49.7.1b, 1c (a 530) Cum autem aliquis hereditatem restituere iussus est et dolo malo vel post litem contestatam vel antea sese contumaciter celaverit, vel si suppositus fideicommissariae restitutioni, antequam restitueret hereditatem, ab hac luce subtractus est nullo herede vel successore existente, vel si fideicommissarius, cui restituta est ex Trebelliano hereditas, alii per fideicommissum restituere iussus fuerit res hereditarias: quemadmodum actionum translatio celebretur in tribus istis casibus, apud veteres dubitabatur: et Domitius Ulpianus constituendum esse super his putavit. (1c) Sancimus itaque, ut, sive per contumaciam afuerit is, cui restitutio imposita est, sive morte praeventus nullo relicto successore fuerit, sive a primo fideicommissario in secundum translatio celebrari iussa est, ipso iure utiles actiones transferantur. Ist aber jemandem die Herausgabe der Erbschaft aufgegeben und hält er sich entweder arglistig nach Eintritt der Rechtshängigkeit oder aus Ungehorsam schon vorher verborgen oder ist derjenige, der durch Fideikommiss mit der Herausgabe beschwert ist, bevor er die Erbschaft herausgegeben hat, gestorben, ohne einen Erben oder 117 D 35.2.18.1 Paul 11 quaest: His consequens erit, ut, si ex fructibus medio tempore quartam et quartae fructus habuerit pater, etiam Trebellianum senatus consultum inducamus et utiles actiones exerceri possint fiatque hereditas post restitutionem. („Dem entspricht es, dass man, wenn der Vater [eines in Feindeshand verstorbenen Soldaten] aus den Früchten und den Früchten der Früchte zwischenzeitlich ein Viertel bezogen hat, auch den trebellianischen Senatsbeschluss anwendet und zweckdienliche Klagen erhoben werden können und die Rechtslage nach Erbschaftsherausgabe eintritt.“) 118 Ohne Vorbild im klassischen Recht und von anderer Bedeutung ist der Begriff der actio utilis dagegen, wenn die byzantinischen Juristen die im Besitzschutzverfahren gewährten Klagen bezeichnen: IJ 4.15.8: De ordine et veteri exitu interdictorum supervacuum est hodie dicere: nam quotiens extra ordinem ius dicitur, qualia sunt hodie omnia iudicia, non est necesse reddi interdictum, sed perinde iudicatur sine interdictis atque si utilis actio ex causa interdicti reddita fuisset. („Vom Verfahren und dem früheren Erlass der Interdikte zu handeln ist heute überflüssig; denn immer wenn Recht im außerordentlichen Verfahren gesprochen wird, dem heute alle Klagen unterliegen, ist die Gewährung eines Interdikts nicht nötig, sondern es wird ohne Interdikt so entschieden, als sei eine einschlägige Klage aufgrund des Interdikts gewährt worden.“) Als actio utilis erscheint den justinianischen Gesetzesredaktoren hier nicht die Klage, mit der eine Besitzstörung zu ihrer Zeit ohne vorangehendes Interdikt sanktioniert wird, weshalb es entgegen Valiño, Actiones utiles, S. 381 auch nicht um deren Ersetzung durch Fiktion gehen kann. Gemeint sind nur die in der Parallelstelle des gaianischen Textes (Gai 4.161 ff.) beschriebenen Klagen, die in klassischer Zeit im Anschluss an das Interdikt in den Verfahren per sponsionem und per formulam arbitrariam Verwendung fanden und die jetzt durch die direkte Klage entbehrlich geworden sind. Diese alten Klagen waren „zweckdienlich“ allein in dem Sinne, dass sie dem Interdikt zur Durchsetzung verhalfen. Mit ihrer Bezeichnung als actiones utiles ist also nicht mehr als ihre schlichte Zuständigkeit im überholten Verfahren beschrieben.

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1. Kap.: Actiones utiles aus dem prätorischen Edikt Nachfolger zu hinterlassen, oder ist dem Fideikommissar, dem die Erbschaft nach dem trebellianischen Senatsbeschluss herausgegeben worden ist, durch Fideikommiss aufgegeben, die Erbschaftssachen einem anderen herauszugeben, so war bei den alten Juristen umstritten, auf welche Weise in diesen drei Fällen die Überleitung der Klagen bewirkt werden sollte; und Domitius Ulpian glaubte, hierüber müsse eine Verordnung ergehen. (1c) Daher bestimmten wir, dass, wenn derjenige, der mit der Herausgabe beschwert ist, aus Ungehorsam abwesend oder ohne Rechtsnachfolger gestorben oder dem ersten Fideikommissar die Übertragung auf einen zweiten aufgegeben ist, die zweckdienlichen Klagen automatisch übergehen sollen.

Der Begriff der actio utilis, der spätestens hier rein materiellrechtliche Bedeutung hat, knüpft an die mit ihr erreichte Drittbeteiligung an der ursprünglichen obligatio an: Berechtigt und verpflichtet sie eigentlich nur den Erben, ersetzen die im Edikt vorgesehenen Klagen seine Person durch die des Fideikommissars, der mit der Herausgabe der Erbschaft die Ansprüche und Verbindlichkeiten des Erben übernimmt. Hierdurch wird kein Ergebnis erreicht, das bei ordentlicher Abwicklung des Nachlasses nicht auch einträte: Aufgrund des Fideikommisses wäre der Erbe verpflichtet, dem Fideikommissar die zur Erbschaft gehörenden Ansprüche abzutreten, indem er sie ihm zur Ausübung überlässt; und der Fideikommissar, der nach dem Wunsch des Erblassers ja die Stelle des Erben einnehmen soll, wäre auch gezwungen, den Erben von den Ansprüchen der Erbschaftsgläubiger freizustellen. Zwar hätte der Erbe hierauf keinen direkten Anspruch; er könnte bis zur Freistellung jedoch die Herausgabe der Erbschaft aufgrund des Fideikommisses verweigern. Wie Gaius berichtet, wurde die hierdurch drohende Pattsituation zunächst dadurch überwunden, dass die Herausgabe der Erbschaft in Gestalt eines Kaufs erfolgte. Dabei wurde zwar kein Preis gezahlt, die Überlassung der zur Erbschaft gehörenden Aktiva und insbesondere der Klagen sowie die Befreiung des Erben von den Erbschaftsschulden aber zum Gegenstand von Sicherheitsleistungen gemacht, wie sie beim Erbschaftskauf üblich waren: Gai 2.252 Olim autem nec heredis loco erat nec legatarii, sed potius emptoris. Tunc enim in usu erat ei, cui restituebatur hereditas, nummo uno eam hereditatem dicis causa venire. Et quae stipulationes inter venditorem hereditatis et emptorem interponi solent, eaedem interponebantur inter heredem et eum, cui restituebatur hereditas, id est hoc modo: heres quidem stipulabatur ab eo, cui restituebatur hereditas, ut, quidquid hereditario nomine condemnatus fuisset sive quid alias bona fide dedisset, eo nomine indemnis esset et omnino, si quis cum eo hereditario nomine ageret, ut recte defenderetur. Ille vero, qui recipiebat hereditatem, invicem stipulabatur, ut si quid ex hereditate ad heredem pervenisset, id sibi restitueretur, ut etiam pateretur eum hereditarias actiones procuratorio aut cognitorio nomine exequi. Einst nahm er aber weder den Platz eines Erben noch den eines Vermächtnisnehmers, sondern eher den eines Erbschaftskäufers ein. Damals war es nämlich üblich, demjenigen, dem die Erbschaft herausgegeben wurde, diese der Form halber zu einem Sesterz zu verkaufen. Und dieselben Versprechen, die man gewöhnlich zwi-

I. Ediktale Rechtsinstitute als actiones utiles

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schen Verkäufer und Käufer einer Erbschaft abgab, wurden auch zwischen dem Erben und demjenigen abgegeben, dem die Erbschaft herausgegeben wurde, und zwar auf folgende Weise: Der Erbe ließ sich von demjenigen, dem die Erbschaft herausgegeben wurde, versprechen, dass er schadlos gehalten würde für alles, wozu er auch immer aufgrund der Erbschaft verurteilt würde oder was er sonst gutgläubig geleistet hätte, und dass er in jeder Hinsicht verteidigt würde, wenn jemand aufgrund der Erbschaft gegen ihn klagte. Derjenige aber, der die Erbschaft erhielt, ließ sich im Gegenzug versprechen, dass ihm herausgegeben würde, was aus der Erbschaft an den Erben gelangte, und dass dieser gestatten würde, dass er auch die zur Erbschaft gehörenden Klagen als Prozessvertreter geltend mache.

Diese Sicherheitsleistungen, die durch das senatus consultum Trebellianum unnötig geworden sind, hatten durchaus nicht nur Wirkung im Zweipersonenverhältnis zwischen dem Erben und dem Fideikommissar. Im Fall der Erbschaftsforderungen entfalteten sie auch Drittwirkung, weil die Zusage des Erben, eine Geltendmachung dieser Ansprüche durch den Fideikommissar zu dulden, auch das zur Klageerhebung notwendige Mandat enthielt, das dem Fideikommissar die Ausübung des Klagerechts ermöglichte. Dieser Klageauftrag, der einer Abtretung der Forderung gleichkommt, ist durch die auf dem Senatsbeschluss beruhende actio utilis vorweggenommen und damit entbehrlich geworden.119 So wird zwar keine endgültige Bereicherung des Schuldners auf Kosten des Fideikommissars abgewehrt, weil dieser ja vom Erben ohnehin die Abtretung der Erbschaftsforderungen verlangen kann. Immerhin verringert die automatische Überleitung des Klagerechts das Risiko, dass sich der Schuldner infolge einer Verzögerung seiner Inanspruchnahme der Durchsetzung seiner Verpflichtung entzieht oder dass der Fideikommissar infolge einer Insolvenz des Erben ganz oder teilweise leer ausgeht. Besonders groß ist diese Gefahr in dem von Justinian geregelten Fall, dass der Fideikommissar gar nicht der letztlich Begünstigte, sondern bloß Durchgangsstation und zur Weiterleitung der Erbschaft verpflichtet ist. Sorgt die Erteilung der actio utilis für eine beschleunigte Inanspruchnahme der Nachlassschuldner, ist der mit ihrer Gewährung verbundene Eingriff in die bestehende Güterordnung begrenzt. Im Gegensatz zur Herausgabe der zum Nachlass gehörenden Sachen ist die Abtretung der Erbschaftsforderungen durch Erteilung des Prozessmandats nämlich ein rein interner Vorgang zwischen Zedent und Zessionar und für den Rechtsverkehr nicht sichtbar. Kann der Erbe seine Aktivlegitimation auf diese Weise weitergeben, bietet der Umstand, dass zunächst einmal er Inhaber der Erbschaftsforderungen gewesen ist, weder für die Erbschaftsschuldner noch für Gläubiger des Erben einen hinreichenden Anknüpfungspunkt für ein begründetes Vertrauen in seine fortbestehende Aktivlegitimation. Da die actio utilis nach dem Senatsbeschluss an die Herausgabe der körperlichen Nachlassgegenstände geknüpft ist, lässt sich im Gegenteil sogar behaupten, dass die

119

Insoweit richtig Sotty, Recherche, S. 208 ff.

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1. Kap.: Actiones utiles aus dem prätorischen Edikt

mit ihr bewirkte Überleitung der Erbschaftsforderungen gerade der Erwartungshaltung des Rechtsverkehrs entspricht. Denn dieser kann, wenn auch nicht auf die für ihn nicht zu durchschauende Forderungszuständigkeit als solche, so doch zumindest auf den Besitz an den zur Erbschaft gehörenden Sachen bauen. Dieser ist äußeres Zeichen der Übernahme des Nachlasses durch den Fideikommissar und legt daher nahe, dass mit den körperlichen Erbschaftsgegenständen auch die zum Nachlass gehörenden Forderungen übergegangen sind. Weitergehend war die Wirkung des Senatsbeschlusses im Fall der Nachlassschulden. Während sich die Erbschaftsgläubiger hier früher an den Erben halten mussten und diesen so zum Rückgriff beim Fideikommissar veranlassen konnten, erlaubt die ihnen erteilte actio utilis den Durchgriff auf diesen. Dieser wehrt zwar wiederum keiner zwangsläufigen Bereicherung des Fideikommissars. Die direkte Klage sorgt jedoch ebenfalls für eine effektivere Durchsetzung der Forderung, weil die Nachlassschulden gemeinsam mit den körperlichen Nachlassaktiva in der Person des Fideikommissars konzentriert werden. So wird dessen potentieller Bereicherung infolge einer verzögerten Forderungsdurchsetzung oder zumindest einer Entreicherung der Nachlassgläubiger durch Insolvenz des Erben gewehrt. Die entscheidende Erleichterung bewirkt das senatus consultum Trebellianum freilich für den Erben, dem in Anbetracht der Erbschaftsschulden nun das Insolvenzrisiko des Fideikommissars abgenommen ist. Ulpian sieht hier auch den Schwerpunkt der Zwecksetzung des senatus consultum Trebellianum, das eher reflexartig zur Begünstigung des Fideikommissars führt:120 D 36.1.1.4 Ulp 3 fid Quamquam autem senatus subventum voluit heredibus, subvenit tamen et fideicommissario: nam in eo, quod heredes, si conveniantur, exceptione uti possunt, heredibus subventum est: in eo vero, quod, si agant heredes, repelluntur per exceptionem quodque agendi facultas fideicommissariis competit, procul dubio consultum est fideicommissariis. Obwohl aber der Senat den Erben helfen wollte, half er dennoch auch dem Fideikommissar; denn den Erben wird dadurch geholfen, dass sie, wenn sie verklagt werden, eine Einrede erheben können; dagegen wird zweifellos für die Fideikommissare gesorgt, indem die Erben, wenn sie klagen, durch eine Einrede abgewehrt werden und den Fideikommissaren die Klagebefugnis zusteht.

Die Verbesserung der Rechtsstellung des Erben ist allerdings nicht mehr die direkte Folge der dem Erbschaftsgläubiger zugestandenen actio utilis; sie ergibt sich vielmehr aus der mit ihr einhergehenden exceptio, mit der eine Inanspruchnahme des Erben verhindert wird. Zwar ist diese exceptio nicht ohne die Gewährung der actio utilis gegen den Fideikommissar denkbar; diese wäre es aber ohne sie. 120 Wacke, Übertragbarkeit des ,iuris vinculum‘ mittels Zession?; in: Iuris vincula. Studi in onore di Talamanca, Neapel 2001, Bd. 8, S. 335, 358.

II. Actiones utiles nach ediktalen Vorgaben

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II. Actiones utiles nach ediktalen Vorgaben Zweckdienlich nennen die römischen Juristen auch eine Reihe von Klagen, die zwar nicht selbst im Edikt vorgesehen, aber unerlässlich sind, um eine ediktale oder gesetzliche Anordnung umzusetzen. Das mit einer actio utilis bewehrte Rechtsinstitut erscheint dabei als Ableitung einer länger etablierten Rechtseinrichtung. 1. Die actio utilis des curator bonorum Der curator bonorum, der durch Mehrheitsentscheidung der Gläubiger eines noch lebenden Gemeinschuldners oder eines Nachlasses eingesetzt wird, erscheint bei Ulpian als gleichermaßen aktiv- und passivlegitimiert zu actiones utiles, mit denen er zur Masse gehörende Rechte verfolgen und von Neugläubigern in Anspruch genommen werden kann: D 42.7.2.pr, 1 Ulp 65 ed De curatore constituendo hoc iure utimur, ut praetor adeatur isque curatorem curatoresque constituat ex consensu maioris partis creditorum, vel praeses provinciae, si bona distrahenda in provincia sunt: (1) Quaeque per eum eosve, qui ita creatus creative essent, acta facta gestaque sunt, rata habebuntur: eisque actiones et in eos utiles competunt: et si quem curatores mitterent ad agendum vel defendendum, uti ius esset: nec ab eo satis, neque de rato neque iudicatum solvi, nomine eius cuius bona veneant exigetur, sed nomine ipsius curatoris qui eum misit. Bei der Bestellung des Vermögensverwalters verfahren wir so, dass der Prätor oder, wenn sich das zu verkaufende Vermögen in der Provinz befindet, der Provinzstatthalter bemüht wird und einen oder mehrere Verwalter aufgrund der Entscheidung der Mehrheit der Gläubiger bestellt. (1) Was auch immer durch ihn oder sie, die ernannt worden sind, vorgenommen worden ist, soll gültig sein; und ihnen und gegen sie stehen zweckdienliche Klagen zu; und wenn die Vermögensverwalter jemanden zur Klageerhebung oder gerichtlichen Verteidigung beauftragen, wie es sich gehört, soll eine Sicherheitsleistung für die Genehmigung der Prozessführung und die Erfüllung der Urteilsschuld nicht im Namen des Gemeinschuldners, sondern im Namen des Verwalters erfolgen, der ihn beauftragt hat.

Der Passus des § 1, in dem von den actiones utiles die Rede ist, liest sich weitgehend wie die Wiedergabe des Ediktswortlauts.121 Die Aussage, dass für und gegen den Vermögensverwalter zweckdienliche Klagen gewährt werden, kann jedoch nur die Schlussfolgerung sein, die Ulpian aus dem Vorangehenden und dem Folgenden zieht: Die Rechtshandlungen des Verwalters sollen Wirkung für die Masse haben und die Prozessführung in seinem Namen erfolgen. Das ist nur dann denkbar, wenn er die Rechte des Schuldners oder der Erbschaft selbst ausüben und sie auch durch die von ihm abgeschlossenen Rechtsgeschäfte berechtigen und verpflichten kann. Die entsprechenden actiones utiles kommen ohne Prüfung der vom Prätor selbst vorgenommenen Bestellung zum Vermögensver121

Lenel, EP, S. 434 f.

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1. Kap.: Actiones utiles aus dem prätorischen Edikt

walter aus und sind daher am einfachsten durch Fiktion oder Subjektsumstellung zu bilden. Sie zeigen gleichsam die Rechtsnachfolge des Verwalters in die Position des verstorbenen oder noch lebenden Gemeinschuldners an und beruhen unmittelbar auf der Anordnung des Prätors, er werde die Rechtshandlungen des curator bonorum gelten lassen (,rata habebuntur‘).122 Um dieser Verheißung Wirkung zu verleihen, muss der Prätor dafür sorgen, dass der Verwalter an die Stelle des Gemeinschuldners tritt und so nicht mehr von dessen Mitwirkung abhängig ist. 2. Vollzug einer restitutio Das Gegenstück zur ediktalen Aussage, dass die Rechtshandlungen einer Person gültig sein sollen, bildet die Ankündigung des Prätors, ein Rechtsgeschäft nicht gelten lassen zu wollen. Diese macht das Edikt über die Restitution wegen unrechtmäßiger Furcht aus. In der hierauf bezogenen Kommentierung erscheint die actio utilis als eines von zwei Rechtsbehelfen, die dem Opfer einer Erpressung nach einer erzwungenen Erbschaftsausschlagung zustehen: D 4.2.21.6 Paul 11 ed Si coactus hereditatem repudiem, duplici via praetor mihi succurrit aut utiles actiones quasi heredi dando aut actionem metus causa praestando, ut quam viam ego elegerim, haec mihi pateat.

122 Einen Sonderfall der cura bonorum, der an das Edikt über die von den Gläubigern ausgehende Bestellung anknüpft, betrifft D 36.3.5.1 Pap 28 quaest: . . . sicuti, cum de bonis suis conferendis filius accepta possessione cavere non potest, quia denegamus ei actiones, defertur condicio cavendi fratribus ex forma iurisdictionis, quod ex portione fratris fuerint consecuti, cum bona propria conferre coeperit, se restituturos. sed si nec ipsi cavere possint, utiliter probatum est virum bonum ab utraque parte eligendum, apud quem ut sequestrem fructus deponantur quique utiles actiones a praetore datas exerceat. . . . („. . . ebenso wie, wenn ein Sohn nach Einweisung in den Nachlassbesitz wegen des einzubringenden Vermögens keine Sicherheit leisten kann, da wir ihm die Klagen verweigern, die Verpflichtung nach dem Jurisdiktionsedikt auf seine Brüder übergeht, dass sie Sicherheit dafür leisten zurückzuerstatten, was sie aus dem Anteil des Bruders erlangen, wenn er sein Vermögen einbringt. Aber wenn sie ebenfalls keine Sicherheit leisten können, ist aus Gründen der Zweckmäßigkeit anerkannt, dass ein sorgfältiger Dritter von beiden Seiten zu wählen ist, bei dem wie bei einem Sequester die Früchte hinterlegt werden und der die zweckdienlichen Klagen erhebt, die vom Prätor gewährt werden. . . .“) Dem drohenden Patt beim Ausgleich zwischen den Erben und einem emanzipierten Sohn des Erblassers bei der collatio bonorum wehrt, wenn beide Seiten nicht zur Sicherheitsleistung gegenüber der jeweils anderen in der Lage sind, die Einsetzung eines Verwalters, auf den sich beide Seiten verständigt haben. Er betreut den Nachlass und das eingebrachte Vermögen des emanzipierten Sohnes und erhält hierfür actiones utiles, mit denen er die dazugehörigen Rechte geltend macht. Lenel, EP, S. 346 nimmt an, der Fall, in dem der Ausgleichspflichtige nicht zur Sicherheitsleistung in der Lage ist, sei im Edikt geregelt. Dies gilt aber wohl nicht für die umgekehrte Konstellation, in der die zunächst angeordnete Sicherheitsleistung durch die Erben nicht erfolgen kann. Vgl. zu dem Fragment auch Babusiaux, Papinians Quaestiones, München 2011, S. 39 f.

II. Actiones utiles nach ediktalen Vorgaben

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Schlage ich unter Zwang eine Erbschaft aus, kommt mir der Prätor auf doppelte Weise zu Hilfe, indem er mir zweckdienliche Klagen so, als wenn ich Erbe wäre, oder die Klage wegen Furcht gewährt, so dass es mir offensteht, welchen Weg ich wähle.

Wer zur Ausschlagung einer Erbschaft durch Furchterregung genötigt worden ist, kann sich aussuchen, wie er gegen den hierdurch Begünstigten vorgeht: Entweder er erhebt die actio quod metus causa, die auf Herausgabe des ungerechtfertigt erlangten Vorteils gerichtet ist und den Schuldner, wenn er sich hierzu nicht bereitfindet, zur Leistung des Vierfachen verpflichtet; oder er geht gegen den Besitzer der zum Nachlass gehörigen Gegenstände mit actiones utiles vor, mit denen er wie ein Erbe behandelt wird.123 Im zuerst genannten Fall erfolgt die Restitution durch den Richter, der den Anfechtungsgrund der Furchterregung feststellt und dem Beklagten die Rückgewähr des unrechtmäßig erlangten Gegenstands aufgibt; im zweiten Fall wird die Restitution schon durch den Prätor vorgenommen, der sich selbst vom Willensmangel des Bedrohten überzeugt und durch Fiktion der Erbenrolle die Position verschafft, die er ohne die Nötigung innegehabt hätte. Während die actio quod metus causa dem Opfer der Erpressung den Vorteil einer vierfachen Ersatzleistung bringt, enthebt ihn die prätorische Restitution des Risikos, dass der iudex die Frage, ob der Kläger wirklich in unzulässiger Weise genötigt worden ist, noch einmal prüft und vielleicht verneint. Die eine Art der Restitution schließt die andere aus: Hat der Genötigte die Strafklage auf das Vierfache erhoben, kann er nicht mehr die prätorische Restitution durch Fiktion seiner dinglichen Rechtsstellung erwirken; hat er diese erreicht, kann er nicht mehr die metus-Klage zur judizialen Restitution anstrengen: D 4.2.9.6 Ulp 11 ed Licet tamen in rem actionem dandam existimemus, quia res in bonis est eius, qui vim passus est, verum non sine ratione dicetur, si in quadruplum quis egerit, finiri in rem actionem vel contra. Obwohl wir annehmen, dass eine dingliche Klage gewährt werden muss, weil die Sache noch zum Vermögen desjenigen gehört, der Gewalt erlitten hat, wird trotzdem nicht ohne Grund gesagt, dass, wenn jemand das Vierfache einklagt, die dingliche Klage erlischt und umgekehrt.

Während die Formel der zur judizialen Restitution gedachten Strafklage im Edikt proponiert ist, enthält diese keine spezifische Vorgabe für die prätorische Restitution, die der Prätor durch Ergänzung der Klageformel um eine auf den Fall zugeschnittene Fiktion vornimmt.124 Im Wortlaut des Edikts findet dieses Vorgehen eine Grundlage nur in der allgemeinen Erklärung des Prätors, durch

123 Zur Bedeutung dieser Wahlmöglichkeit unlängst E. Calore, Actio quod metus causa, Mailand 2011, S. 210 f. 124 Kaser, SZ 94 (1977) 101, 140, Lenel, EP, S. 110. Anders Sotty, Recherche, S. 153, der glaubt, es werde einfach nur die gewöhnliche Klage ohne Fiktion gewährt.

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1. Kap.: Actiones utiles aus dem prätorischen Edikt

unrechtmäßige Furcht erzwungene Geschäfte und Handlungen nicht gelten lassen zu wollen (,quod metus causa gestum erit, ratum non habebo‘)125. Sie erzwingt, ihm die Rechte zuzuweisen, die er ohne Eintritt des Restitutionsgrunds gehabt hätte. Von der prätorischen Restitution durch Fiktion einer Erbenstellung handelt auch Ulpian, der sich mit der Restitution wegen Übervorteilung eines Minderjährigen befasst: D 4.4.7.10 Ulp 11 ed Sed quod Papinianus libro secundo responsorum ait minori substitutum servum necessarium repudiante quidem hereditatem minore necessarium fore, et si fuerit restitutus minor, liberum nihilo minus remanere: . . . et quod ait liberum manere, tale est, quasi non et heres maneat, cum pupillus impetrat restitutionem posteaquam abstentus est: cum enim pupillus heres non fiat, sed utiles actiones habeat, sine dubio heres manebit, qui semel extitit. Aber Papinian schreibt im zweiten Buch seiner Gutachten, dass wenn für einen Minderjährigen ein Sklave als Ersatz- und Zwangserbe eingesetzt ist und der Minderjährige die Erbschaft ausschlägt, er Zwangserbe sei und auch dann, wenn der Minderjährige wieder in den vorigen Stand eingesetzt werde, nichtsdestoweniger freibleibe. . . . Und wenn er sagt, der Sklave bleibe frei, scheint es, als ob er nicht Erbe bleibe, wenn der Minderjährige die Wiedereinsetzung erwirkt, nachdem er ausgeschlagen hat. Da der Minderjährige nämlich nicht Erbe wird, sondern zweckdienliche Klagen erhält, bleibt zweifellos Erbe, wer es einmal geworden ist.

In seiner gegen Papinian gerichteten Anmerkung zur Rolle eines Sklaven als Ersatzerben eines übervorteilten Minderjährigen stellt Ulpian die diesem erteilten actiones utiles der Erbenposition gegenüber: Während diese ungeachtet der Wiedereinsetzung des Minderjährigen bei dem ehemaligen Sklaven verbleibe, verfüge der Minderjährige nur über zweckdienliche Klagen, die ihm eine äquivalente Stellung verschaffen, aber doch nicht zum Erben im eigentlichen Sinne machen. Gemeint sein kann damit nur eine Erbschaftsklage oder Vindikation, bei der die mangelnde Erbenstellung durch eine Fiktion überwunden wird. In demselben Sinne ist wohl auch eine Äußerung Ulpians zur Wiedereinsetzung eines Minderjährigen zu verstehen, die sich nicht nur zu seinen Gunsten, sondern auch zum Vorteil eines Ersatzerben auswirkt, der kraft Pupillarsubstitution an die Stelle des verstorbenen Minderjährigen getreten wäre, wenn dieser die Erbschaft zu Lebzeiten angetreten hätte:126 D 28.6.2.3 Ulp 6 Sab Ego etiam, si minor viginti quinque annis adeundae hereditatis causa fuerit restitutus, puto proficere secundis tabulis, ut praetor utiles actiones decernat substituto. 125

D 4.2.1pr Ulp 11 ed. Vgl. auch Valiño, Actiones utiles, S. 45, der allerdings von einer Vulgarsubstitution ausgeht. Anders Finazzi, La sostituzione pupillare, Neapel 1997, S. 202 und Fn. 67, der glaubt, es gehe um den Fall, in dem ein Minderjähriger enterbt worden ist. 126

II. Actiones utiles nach ediktalen Vorgaben

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Ich glaube auch, dass, wenn ein Minderjähriger unter 25 Jahren in den vorigen Stand eingesetzt worden ist, um die Erbschaft anzutreten, dies auch der Pupillarsubstitution nützt, so dass der Prätor dem Ersatzerben zweckdienliche Klagen erteilt.

Dass die Klageformel um eine Fiktion angereichert wird, lässt sich für die actio utilis vermuten, die Gaius einem Minderjährigen gewähren will, der eine nicht kondizierbare Leistung auf eine Nichtschuld, insbesondere auf ein Legat,127 erbracht hat:128 D 4.4.25pr Gai 4 ed prov Illud nullam habet dubitationem, quin minor si non debitum solverit ex ea causa, ex qua iure civili repetitio non est, danda sit ei utilis actio ad repetendum: cum et maioribus viginti quinque annis iustis ex causis dari solet repetitio. Es unterliegt keinem Zweifel, dass, wenn ein Minderjähriger auf eine Nichtschuld aus einem Grund leistet, aus dem nach Zivilrecht keine Rückforderung stattfindet, ihm zur Rückforderung eine zweckdienliche Klage zu gewähren ist; denn auch denjenigen, die älter als 25 Jahre sind, wird aus besonderen Gründen gewöhnlich eine Rückforderung gewährt.129

Dasselbe gilt für eine Entscheidung Papinians zu einem scheinbar komplizierten Fall, in dem ein Mündel, das wegen arglistiger Vormundsbestellung einen Anspruch gegen den beteiligten Magistrat hat, sich mit den Vormündern von dessen Erbin verglichen hat und diesen Vergleich unter Berufung auf seine Minderjährigkeit nicht mehr gelten lassen will. Papinian gesteht ihm eine actio utilis unter Beseitigung des Vergleichs (,rescisso quod gestum est‘) zu, womit er vermutlich die prätorische Restitution in Gestalt einer Fiktion des fehlenden Vergleichsschlusses meint:130 D 46.3.96.1 Pap 11 resp Cum pupilla magistratui, qui per fraudem pupillo tutorem dedit, heres extitisset, tutores eius cum adulescente transegerunt: eam transactionem pupilla ratam habere noluit: nihilo minus erit tutorum pecunia liberata nec tutores contra adulescentem actionem nec utilem habebunt, qui suum reciperavit. plane si adulescens pecuniam restituere tutori pupillae maluerit, rescisso quod gestum est actionem utilem in pupillam heredem magistratus accipiet. Nachdem ein unter Vormundschaft stehendes Mädchen Erbin eines Magistrats geworden ist, der einem Mündel in arglistiger Weise einen Vormund bestellt hat, haben sich ihre Vormünder mit dem Heranwachsenden verglichen; diesen Vergleich wollte 127

Gai 2.283. Zum Kondiktionsverbot bei Vermächtnissen s. u. S. 297 ff. Vgl. Valiño, Actiones utiles, S. 50. 129 Der Begründungssatz, in dem auf die Restitution zugunsten von Erwachsenen verwiesen wird, ist nur dann sinnvoll, wenn man unterstellt, hier sei die Wiedereinsetzung zum Zwecke der Rückforderung einer eigentlich nicht kondizierbaren Leistung schon früher anerkannt worden. 130 Dass es um die Aufhebung der Erfüllungswirkung geht, die von der auf den Vergleichsschluss geleisteten Zahlung ausgeht, nimmt dagegen Valiño, Actiones utiles, S. 54 an. Sciuto (Fn. 112), S. 183 f. meint dagegen, es komme überhaupt keine Fiktion zum Einsatz. 128

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1. Kap.: Actiones utiles aus dem prätorischen Edikt das Mädchen nicht genehmigen; nichtsdestoweniger ist sie durch die Zahlung ihrer Vormünder befreit und diesen steht gegen den Heranwachsenden keine Klage, nicht einmal eine zweckdienliche, zu, weil er erhalten hat, was ihm zusteht. Freilich erhält der Heranwachsende, wenn er den Geldbetrag lieber dem Vormund des Mädchens erstatten will, unter Aufhebung der Vereinbarung eine zweckdienliche Klage gegen das Mädchen als Erbin des Magistrats.

Ihre ediktale Basis haben diese Maßnahmen des Prätors wiederum nur in der allgemeinen Ankündigung, Geschäfte unter Beteiligung von Personen, die jünger als 25 Jahre alt sind, einer Kontrolle zu unterziehen. (,quod cum minore quam viginti quinque annis natu gestum esse dicetur, uti quaeque res erit, animadvertam‘)131. Ergibt sich dabei, dass der Minderjährige übervorteilt worden ist, erreicht der Prätor das Ziel einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand durch die modifizierte Gewährung der Klage, die gegeben wäre, wenn man das den Minderjährigen benachteiligende Geschäft hinwegdenkt. Eine andere Bedeutung könnte der Begriff der actio utilis nur in dem Fall haben, in dem sich der Minderjährige gegen eine voreilig vorgenommene Freilassung wendet: D 4.4.9.6, 11pr Ulp 11 ed Adversus libertatem quoque minori a praetore subveniri impossibile est . . . (11pr) Verum vel de dolo vel utilis actio erit in id quod minoris interfuit non manumitti: proinde quidquid hic haberet, si non manumisisset, id ei nunc praestabitur. . . . Gegen eine Freilassung kann auch einem Minderjährigen vom Prätor unmöglich geholfen werden . . . (11pr) Es sind aber die Arglistklage oder eine zweckdienliche Klage auf das Interesse gegeben, das der Minderjährige daran hat, dass die Freilassung unterblieben wäre. So wird ihm nun all das geleistet, was er hätte, wenn er die Freilassung nicht vorgenommen hätte. . . .

Die Wiedereinsetzung des minor findet ihre Grenze in der Statusveränderung, die der Sklave erfahren hat:132 Zwar erfasst die Restitution wegen unrechtmäßig erzeugter Frucht auch eine erpresste manumissio,133 weil das strikte ,ratam non habebo‘ des metus-Edikts keinen Spielraum für eine Ausnahme zugunsten der Freiheit lässt. Dagegen kommt die Wiedereinsetzung aufgrund des Alters des Freilassers, die kein Fehlverhalten des anderen Beteiligten voraussetzt, nicht in Betracht.134 Denkbar ist nur eine actio de dolo.135 Als Alternative erwägt Ulpian eine actio utilis, mit der der minor das Interesse am Ausbleiben der Freilassung geltend machen, also von seinem ehemaligen Sklaven dessen hypothetischen 131

D 4.4.1.1 Ulp 11 ed. Vgl. Kupisch, In integrum restitutio und vindicatio utilis bei Eigentumsübertragungen im römischen Recht, Berlin, 1974, S. 251 ff. Anders Valiño, Actiones utiles, S. 303, der eine Verfälschung des Textes annimmt. 133 D 4.2.9.2 Ulp 11 ed. 134 Dies behauptet Ulpian auch in D 4.3.7pr Ulp 11 ed, wo er Julian zitiert. 135 Um diese geht es auch in D 4.3.7pr Ulp 11 ed. 132

II. Actiones utiles nach ediktalen Vorgaben

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Wert fordern kann.136 Dieses Ziel lässt sich sowohl bei der judizialen Restitution durch eigenständige Klage137 als auch bei der vindicatio in servitutem erreichen, die im Zuge der prätorischen Restitution um die Fiktion der unterbliebenen Freilassung angereichert ist. In beiden Fällen muss die clausula arbitraria weggelassen werden, mit der der Richter gewöhnlich die Rückgewähr in natura anordnet. Mit ihr fällt auch die hier unerwünschte Befugnis zur abductio des vindizierten Sklaven weg, so dass jeweils nur die angestrebte Verurteilung in das Interesse bleibt. Die Abwandlung, die die Klageformel bei der prätorischen Restitution erfährt, folgt aus einer immanenten Beschränkung der Wiedereinsetzung: Soll sich diese anders als bei metus und dolus nicht gegen eine schon gewährte libertas durchsetzen, ist auch die Kontrollmöglichkeit beschränkt, der der Prätor das Geschäft kraft seines Edikts unterziehen kann. Der Verzicht auf die Arbiträrklausel bedeutet also, genau besehen, gar keine zusätzliche Veränderung der Klageformel, sondern lediglich die in diesem Sonderfall zweckentsprechende Umsetzung der ediktalen Restitutionsanordnung. Auf die prätorische Restitution könnte sich wiederum eine Aussage Afrikans zum Fall einer Wiedereinsetzung wegen absentia beziehen:138 D 4.6.43 Afr 7 quaest Si quis stipulatus sit in annos singulos, quoad in Italia esset vel ipse vel promissor, et alteruter rei publicae causa abesse coeperit, officium praetoris est introducere utilem actionem. eadem dicemus, et si ita concepta stipulatio fuerit: ,si quinquennio proximo Romae fuerit‘, vel ita: ,si Romae non fuerit, centum dare spondes?‘ Hat sich jemand etwas für jedes Jahr, in dem er selbst oder der Schuldner in Italien war, eine Leistung versprechen lassen und ist einer von beiden in Staatsgeschäften abwesend, gehört es zur Amtspflicht des Prätors, eine zweckdienliche Klage zu ge-

136 Unter dem Gesichtspunkt des Interessebegriffs befasst sich mit dem Text auch Medicus, Id quod interest, Köln/Graz 1962, S. 254 f. 137 Dass Ulpian diese meint, nimmt Kupisch (Fn. 132), S. 253 f. an. 138 Um diese Art der Resitution könnte es auch in einer Entscheidung Modestins gehen, der einem ehemals Minderjährigen den Rückgriff auf die Ausfallbürgen seines curator verweigert, wenn das Vorgehen gegen diesen nur infolge des zögerlichen Verhaltens des Betreuten keinen Erfolg mehr verspricht: D 46.1.41pr Mod 13 resp: Respondit, si fideiussores in id accepti sunt, quod a curatore servari non possit, et post impletam legitimam aetatem tam ab ipso curatore quam ab heredibus eius solidum servari potuit et cessante eo, qui pupillus fuit, solvendo esse desierit: non temere utilem in fideiussores actionem competere. („Er hat befunden, dass, wenn Bürgen für den Betrag angenommen worden sind, den man vom Pfleger nicht erlangen kann, und man ihn nach Erreichen des gesetzlichen Alters in voller Höhe sowohl von dem Pfleger selbst als auch von seinen Erben hätte erlangen können, das ehemalige Mündel aber zögerte und er nun nicht mehr zahlungsfähig ist, nicht einfach eine zweckdienliche Klage gegen die Bürgen zustehe.“) Valiño, Actiones utiles, S. 309 glaubt, Modestin habe ursprünglich eine exceptio doli des Bürgen und eine replicatio legis Laetoriae erwogen. Da die Bürgschaft die Verpflichtung aus der cura minoris und nicht die eines Vormunds absichert, kommen von vornherein nur die für einen Erwachsenen zuständigen Rechtsbehelfe in Betracht.

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1. Kap.: Actiones utiles aus dem prätorischen Edikt währen. Dasselbe ist zu sagen, wenn ein Versprechen so gefasst ist: „versprichst du, 100 zu leisten, wenn du während der nächsten fünf Jahre in Rom bist“ oder „wenn du nicht in Rom bist“.

Das Versprechen einer Geldzahlung für den Fall, dass sich der Gläubiger in Italien aufhält, ist eigentlich insoweit wirkungslos, als er tatsächlich an einem anderen Ort ist; und umgekehrt ist ein Anspruch auf eine Geldzahlung, die der Schuldner für den Fall seines Aufenthalts in Italien versprochen hat, nur insoweit begründet, als er wirklich in Italien bleibt. Ist die Abwesenheit des Gläubigers oder Schuldners aber durch Staatsgeschäfte erzwungen, findet zu ihren Gunsten eine Restitution statt. Sie bewirkt, dass der Gläubiger, der eigentlich abwesend war, den Anspruch auf die Geldzahlung doch so erlangt, als wäre er in Italien gewesen, und der Schuldner, der tatsächlich in Italien war, doch von ihr verschont und so behandelt wird, als habe er sich woanders aufgehalten. Das passende Mittel hierzu ist eine Fiktion des Aufenthalts an dem Ort, an dem sich die Partei ohne die Staatsgeschäfte aufgehalten hätte.139 Dass Afrikan sie und nicht etwa die grundsätzlich denkbare140 Restitution durch den Richter meint, lässt sein Hinweis auf das officium praetoris vermuten. Grundlage seines Handelns ist auch in diesem Fall wieder die Ankündigung der Restitution, die in diesem Fall an eine Abwesenheit in Staatsgeschäften anknüpft (,si . . . cum is . . . sine dolo malo rei publicae causa abesset . . . earum rerum actionem . . . item si qua alia mihi iusta causa esse videbitur, in integrum restituam‘)141. Von vornherein irrelevant ist die Frage nach der Art der Wiedereinsetzung, wenn diese abgelehnt wird: D 4.6.19 Pap 3 quaest Denique si emptor, priusquam per usum sibi adquireret, ab hostibus captus sit, placet interruptam possessionem postliminio non restitui, quia haec sine possessione non constitit, possessio autem plurimum facti habet: causa vero facti non continetur postliminio. Ist ferner ein Käufer, bevor er durch den Gebrauch etwas für sich erworben hat, von den Feinden gefangengenommen worden, wird der unterbrochene Besitz anerkanntermaßen nicht durch das Rückkehrrecht wiederhergestellt, weil er nicht ohne Besitz besteht, dieser aber viel von einer Tatsache hat; ein tatsächliches Verhältnis ist vom Rückkehrrecht aber nicht umfasst. D 4.6.20 Pap 13 quaest Nec utilem actionem ei tribui oportet, cum sit iniquissimum auferre domino, quod usus non abstulit: neque enim intellegitur amissum, quod ablatum alteri non est. Auch darf ihm keine zweckdienliche Klage zugestanden werden, da es sehr ungerecht wäre, dem Eigentümer zu entziehen, was ihm der Gebrauch nicht genommen 139

Anders natürlich Sotty, Recherche, S. 348. Kaser, Zur in integrum restitutio, besonders wegen metus und dolus, SZ 94 (1977) 101, 168. 141 D 4.6.1.1 Ulp 12 ed. 140

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hat; und es kann nicht als verloren angesehen werden, was einem anderen nicht entzogen worden ist.

Der Fallbezug von Papinians Entscheidung gegen eine actio utilis erhellt aus dem von Kompilatoren vorgeschalteten Fragment aus einem anderen Buch der quaestiones:142 Gerät der Besitzer einer Sache in Kriegsgefangenschaft, wird eine schon begonnene Ersitzung unterbrochen und die bei den Feinden verbrachte Zeit auch dann nicht berücksichtigt, wenn der Besitzer später aus der Gefangenschaft zurückkehrt. Das dem Heimkehrer zukommende ius postliminii begründet nur die Fiktion eines Rechts, vermag nach Papinians Ansicht aber nicht die Unterstellung eines tatsächlichen Verhältnisses zu tragen, wie sie der für die usucapio erforderliche Besitz darstellt.143 Diese auch bei Tryphonin144 zu findende Argumentation vermag, wenn man sie wörtlich nimmt, nicht zu überzeugen; denn das Ergebnis der Ersitzung ist ja gerade das Rechtsverhältnis des Eigentums, das dem ius postliminii durchaus zugänglich wäre.145 Papinian und Tryphonin zielen aber wohl weniger auf dieses Rechtsinstitut als auf die usucapio, die sie dem bisherigen Eigentümer der Sache nur dann zumuten wollen, wenn ihr ein wirklicher Besitz des Begünstigten vorangeht. Scheitert deshalb eine Fiktion des Eigentumserwerbs durch Ersitzung, kann auch eine Wiedereinsetzung wegen absentia nicht in Betracht kommen.146 Und liegt anders, als Papinians wiederum missverständliche Formulierung (,iniquissimus‘) vermuten lässt, nicht erst an Gerechtigkeitsgründen, sondern schon am ediktalen Tatbestand der Restitution:147 Zwar bildet die Kriegsgefangenschaft einen tauglichen Restitutionsgrund; die einzig in Betracht kommende Tatbestandsvariante ist jedoch der Verlust eines Gegenstands (,si quis . . . quod non utendo amisit‘), der sich dem 142 Während sich D 4.6.19 bei der Rekonstruktion von Papinians Werk dem Abschnitt über die restitutio zuordnen lässt, will Lenel das Fragment D 4.6.20 unter Korrektur der überkommenen Inskription dem 23. Buch und damit dem Kapitel über possessio und usucapio zuordnen; vgl. Pal., Bd. 1, Sp. 863 (Fragment 308). 143 Gegen eine Ersitzung während der Kriegsgefangenschaft entscheiden sich auch Labeo und Ulpian; vgl. D 49.15.29 Paul 6 pith a Paulo epit und D 4.6.23.1 Ulp 12 ed. Zur schwierigeren Frage der Ersitzung einer Sache durch den Gewaltunterworfenen eines Kriegsgefangenen Klinck, Erwerb durch Übergabe an Dritte nach klassischem römischen Recht, Berlin 2004, S. 137 ff. und Lohsse, Die Ersitzung im Spannungsfeld zwischen ius postliminii und der fictio legis Corneliae, in: Altmeppen u. a. (Hg.), Festschrift für Knütel, Heidelberg 2009, S. 667, 674 ff. 144 D 49.15.12.2 Tryph 4 disp: Facti autem causae infectae nulla constitutione fieri possunt. ideo eorum, quae usucapiebat per semet ipsum possidens qui postea captus est, interrumpitur usucapio, quia certum est eum possidere desisse. . . . („Tatsächliche Verhältnisse können durch keinen Rechtssatz betroffen werden. Daher wird die Ersitzung dessen unterbrochen, was jemand, der später gefangengenommen worden ist, in eigener Person besessessen hat, weil feststeht, dass er aufgehört hat zu besitzen. . . .“). 145 Richtig Klinck (Fn. 143), S. 144 f. Anders Lohsse (Fn. 143), S. 667, 673. 146 Hierauf bezieht Papinians Aussage auch Valiño, Actiones utiles, S. 37. 147 Anders Babusiaux (Fn. 122), S. 226 Fn. 1095, die einen Rekurs auf die Verteilungsgerechtigkeit ausmacht.

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1. Kap.: Actiones utiles aus dem prätorischen Edikt

Kriegsgefangenen so lange nicht attestieren lässt, als er die Ersitzung noch nicht vollendet und so an die Stelle des bisherigen Eigentümers der Sache getreten ist. Verneint Papinian aus diesem Grund eine actio utilis, könnte er dabei an eine vindicatio denken, die um die Fiktion eines Eigentumserwerbs durch Ersitzung angereichert ist. Da er sich gegen die Möglichkeit einer Restitution ausspricht, erübrigen sich für ihn freilich Erwägungen zur Formelkonstruktion. Dasselbe gilt für die diokletianische Kanzlei, die eine der restitutio eines Kriegsgefangenen entsprungene Klage nach Aufgabe des Formularprozesses immer noch actio utilis nennt: CJ 2.53.5 (a 294) Impp. Diocletianus et Maximianus AA. et CC. Licinano. Si ab hostibus cum patre ac matre captus, post his ibi defunctis legis Corneliae beneficio reversus successiones eorum quaesisti, exemplo utilis actionis, quae in integrum restitutis datur, cum exceptionis annuae quae huic obici solet obiectu res vindicare non prohiberis. Kaiser Diokletian und Maximian an Licinanus. Bist du von den Feinden zusammen mit Vater und Mutter gefangen genommen worden und hast, nachdem diese dort gestorben sind, nach deiner Rückkehr aufgrund des Privilegs des cornelianischen Gesetzes die Rechtsnachfolge nach ihnen angetreten, bist du nicht gehindert, eine Sache nach dem Vorbild der zweckdienlichen Klage, die den Wiedereingesetzten gewährt wird, unter Vorbehalt der Jahreseinrede, die diesen gewöhnlich entgegensteht, herauszuverlangen.

3. Sonderfälle des ius se abstinendi Auf die Unterstellung einer an sich nicht gegebenen Erbfolge, wie sie in Vollzug einer Restitution stattfindet, sind auch die actiones utiles gerichtet, die zuweilen in der Folge der Ausübung eines vom Prätor gewährten ius se abstinendi gewährt werden: Macht ein heres necessarius von diesem Ausschlagungsrecht Gebrauch, führt dies gewöhnlich zum Nachlasskonkurs.148 Eine Besonderheit gilt, wenn neben dem Erben, der sich der Erbfolge enthält, ein weiterer Erbe berufen ist, der, insbesondere aus Pietät gegenüber dem Erblasser, nicht ausschlägt. Hier kommt es gewissermaßen zu einer Anwachsung des Erbteils des ausschlagenden Erben; und der Prätor ist gezwungen, dieser Anwachsung Ausdruck durch ein Klageformular zu verleihen, das die alleinige Erbenstellung des verbliebenen Erben zum Ausdruck bringt. Pomponius führt hierfür einen von Aristo überlieferten Fall an, der von Cassius in seiner Rolle als Prätor entschieden worden und später vom Senat behandelt worden ist. Beide sprechen sich dafür aus, einer von zwei Töchtern, die die Erbschaft im Gegensatz zu ihrer Schwester nicht ausgeschlagen hat, zweckdienliche Erbschaftsklagen zu gewähren: D 29.2.99 Pomp 1 sen cons Aristo in decretis Frontianis ita refert: cum duae filiae patri necessariae heredes exstitissent, altera se paterna abstinuerat hereditate, altera bona paterna vindicare 148

Gai 2.158–160.

II. Actiones utiles nach ediktalen Vorgaben

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totumque onus suscipere parata erat. sanctum Cassium praetorem causa cognita actiones hereditarias utiles daturum recte pollicitum ei, quae ad hereditatem patris accesserat denegaturumque ei quae se abstinuerat. Aristo schildert in dem Buch über die Frontianischen Entscheidungen Folgendes: Als zwei Töchter Zwangserbinnen ihres Vaters wurden, hat eine die väterliche Erbschaft ausgeschlagen, die andere war dagegen bereit, das väterliche Vermögen und alle Lasten zu übernehmen. Es wurde die nach Prüfung des Falles ergangene Entscheidung des ehrwürdigen Prätors Cassius als richtig bestätigt, derjenigen, die die Erbschaft des Vaters angetreten hatte, zweckdienliche Erbschaftsklagen zu gewähren und sie derjenigen zu verweigern, die sie ausgeschlagen hatte.

Mit den utiles actiones hereditariae, die der Prätor selbst gewährt, kann Pomponius nur die hereditatis petitio oder die Vindikation meinen, bei der die alleinige Erbenstellung der verbliebenen Erbin unterstellt oder die Erbenstellung der ausschlagenden hinwegfingiert wird.149 Auf diese Weise wird die nach ius civile Erbfolge beider Schwestern überwunden und das Edikt über das ius se abstinendi, das seinerseits fiktizisch gefasst sein könnte,150 im Sonderfall divergierender Entscheidungen der heredes necessarii umgesetzt, um die Aktivlegitimation der verbliebenen Erbin zu gewährleisten. Auf demselben Weg wird vermutlich auch seine Passivlegitimation begründet. Überliefert ist die Gewährung einer actio utilis gegen den verbliebenen Erben ebenfalls in einem Bericht über einen wirklichen Fall, der an Scaevola herangetragen worden ist. Er zeichnet sich dadurch aus, dass die aus einem Dotalversprechen resultierende Schuld der Erblasserin schon zur Verurteilung der Erben entsprechend ihrer Quote sowie einer hierauf bezogenen Sicherheitsleistung geführt hat und die Ausschlagung erst nachträglich durch ein kaiserliches Privileg gestattet wurde.151 In dieser besonderen Situation erkundigt sich der Anfragende nach einer actio utilis des Ehemannes gegen die einzige verbliebene Erbin, mit der diese zur Leistung der auf die übrigen Erben entfallenden Anteile an der Mitgiftschuld gezwungen werden soll. Scaevola bescheinigt ihm, dass diese Klage gewährt werden müsse: D 29.2.98 Scaev 26 dig Quae neptis suae nomine, quam ex Seia habebat, Sempronio tot dotis nomine spoponderat et pro usuris in exhibitionem certam summam praestabat, decessit relicta Seia filia et aliis heredibus: cum quibus Sempronius iudicio egit condemnatique pro portionibus hereditariis singuli heredes, inter quos et Seia, Sempronio caverunt summam, qua quisque condemnatus erat usuris isdem, quae ad exhibitionem a testatrice praestabantur: postea excepta Seia filia ceteri heredes abstinuerunt hereditate bene-

149 Voci, DER, Bd. 1, 585, Selb, Studi Sanfilippo, Bd. 5, S. 752. Anders Sotty, Recherche, S. 385, der glaubt, die der ausschlagenden Erbin verweigerte Klage sei mit der gewährten actio utilis identisch. 150 Vgl. Lenel, EP, S. 418 Fn. 8, der sich gerade auf D 29.2.99 beruft. 151 Von einem solchen Privileg durch Kaiser Hadrian handelt auch Gai 2.163.

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1. Kap.: Actiones utiles aus dem prätorischen Edikt ficio principis et tota hereditas ad Seiam pertinere coepit. quaero, an in Seiam, quae sola heres remansit et omnia ut sola heres erat, pro eorum quoque portionibus, qui beneficio principali hereditate abstinuerint, utilis actio dari debeat. respondit pro parte eorum, qui se abstinuissent, actiones solere decerni in eam, quae adisset et maluisset integra hereditaria onera subire. Eine Frau, die für ihre Enkelin, die von Seia abstammte, dem Sempronius einen gewissen Betrag als Mitgift versprochen und als Zinsen einen bestimmten Betrag für den Unterhalt gezahlt hatte, starb und hinterließ ihre Tochter Seia und andere Erben; Sempronius klagte gegen diese, und die einzelnen Erben, die im Verhältnis ihrer Erbquote verurteilt worden waren, unter anderen auch Seia, leisteten Sempronius Sicherheit für den Betrag, in den sie verurteilt worden waren, und die Zinsen, die von der Erblasserin zum Unterhalt gezahlt worden waren; später schlugen die Erben mit Ausnahme der Tochter Seia die Erbschaft aufgrund eines kaiserlichen Privilegs aus, und die gesamte Erbschaft stand Seia zu. Ich frage, ob gegen Seia, die als einzige Erbin verblieben ist und sich als solche verhalten hat, eine zweckdienliche Klage auch wegen der Anteile derjenigen zu gewähren ist, die die Erbschaft kraft des kaiserlichen Privilegs ausgeschlagen haben. Er hat befunden, dass die Klagen wegen der Anteile derjenigen, die ausgeschlagen haben, gewöhnlich gegen diejenige zuerkannt werden, die angetreten und es vorgezogen hat, alle Lasten der Erbschaft auf sich zu nehmen.

4. Ausdehnung der lex Cornelia de confirmandis testamentis Die Simulation einer Erbfolge ist auch das Ziel einer actio utilis, die Papinian auf der Grundlage der lex Cornelia über die Testamente der in Kriegsgefangenschaft Geratenen gewähren will: D 49.15.10.1 Pap 29 quaest Si mortuo patre capiatur impubes institutus vel exheredatus, in promptu est dicere legem Corneliam de tabulis secundis nihil locutam eius dumtaxat personam demonstrasse, qui testamenti factionem habuisset. plane captivi etiam impuberis legitimam hereditatem per legem Corneliam deferri, quoniam verum est ne impuberem quidem factionem testamenti habuisse: et ideo non esse alienum praetorem subsequi non minus patris quam legis voluntatem et utiles actiones in hereditatem substituto dare. Ist ein Unmündiger, der als Erbe eingesetzt oder enterbt worden ist, nach dem Tod seines Vaters gefangen genommen worden, sagt man leichthin, das cornelianische Gesetz gelte nicht für die vom Vater angeordnete Pupillarsubstitution und betreffe nur eine Person, die testierfähig sei. Freilich fällt aber auch die gesetzliche Erbschaft eines gefangen genommenen Unmündigen kraft des cornelianischen Gesetzes an, weil er offensichtlich nicht testierfähig ist; und daher sei es keineswegs befremdlich, wenn der Prätor dem Willen des Vaters und des Gesetzes nichtsdestoweniger folgt und dem Ersatzerben zweckdienliche Erbschaftsklagen gewährt.

Die lex Cornelia ordnet die Geltung des Testaments eines in Feindeshand verstorbenen Römers an,152 der wegen seiner Gefangenschaft eigentlich seine Rechtsfähigkeit und damit auch sein Vermögen verliert, das der Rechtsnachfolge 152

D 28.1.12 Iul 42 dig.

II. Actiones utiles nach ediktalen Vorgaben

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zugänglich wäre. Papinian befürwortet ebenso wie Julian153 die Anwendung dieser Regelung auf eine Pupillarsubstitution, wenn der Unmündige, dessen Rechtsnachfolge im Testament des Vaters geregelt ist, in Kriegsgefangenschaft stirbt. Ist der Vater selbst nicht in Feindeshand verstorben, ist allerdings der Tatbestand des Gesetzes nicht erfüllt, das die Kriegsgefangenschaft des Testators verlangt. Hieraus lässt sich der von Papinian attackierte Schluss ziehen, die lex Cornelia könne überhaupt nur dann zur Anwendung kommen, wenn der in Feindeshand Verstorbene testierfähig gewesen ist. Das mit dem Gesetz überwundene Problem besteht jedoch nicht im Mangel der wirksamen Testamentserrichtung als solcher; vielmehr geht es darum, dass die letztwilligen Verfügungen des Erblassers ab seiner Gefangennahme keinen Gegenstand mehr haben. Ist es also die mangelnde Vermögenszuständigkeit, die durch das cornelianische Gesetz behoben wird, wird es konsequenterweise auch auf die Intestaterbfolge angewandt;154 und hier kann es, wie Papinian hervorhebt, keine Rolle spielen, ob der Erblasser testierfähig war oder nicht. Dementsprechend kann hierin auch kein Hindernis für die Anwendung der lex Cornelia auf die Pupillarsubstitution liegen. Bei ihr kommt es ebenfalls zu der von dem Gesetz bewältigten Situation, dass derjenige, um dessen Rechtsnachfolge es geht, im Moment seines Todes nicht Inhaber seines Vermögens ist;155 und es darf keine Rolle spielen, ob es um eine gesetzliche oder aber eine Erbfolge geht, die der Vater des Erblassers angeordnet hat. Indem Papinian dem Substituten statt der regelrechten Erbenstellung nur zweckdienliche Klagen gewährt, zollt er dem Umstand Respekt, dass das Gesetz auf die Heilung eines Testaments des in Kriegsgefangenschaft geratenen Erblassers gerichtet ist.156 Unterscheidet sich die Intestaterbfolge nach dem in Feindeshand gestorbenen Erblasser hiervon noch nicht so wesentlich, dass man in diesem Fall auf eine actio utilis zurückgreifen müsste,157 ist bei der Pupillarsubstitution der Bogen für eine direkte Anwendung des Gesetzes doch überspannt; denn es liegt mit dem Testament des Vaters ja eine letztwillige Verfügung vor, der kein Wirksamkeitshindernis in der Person ihres Urhebers entgegensteht.158 Der voluntas legis, die eine Gültigkeit der Pupillarsubstitution erzwingt, kann Papinian nur 153

D 28.6.28 Iul 62 dig. PS 3.4a.8, D 38.16.1pr Ulp 12 Sab. 155 Lohsse, Die Beerbung des Kriesgefangenen. Entwicklungsstufen der Auslegung der lex Cornelia de confirmandis testamentis, in: Harke (Hg.), Facetten des römischen Erbrechts, Berlin/Heidelberg 2012, S. 96. 156 Vgl. Lohsse (Fn. 155), S. 99. 157 Dass auch hier actiones utiles gewährt werden, nimmt freilich Wesel, Rhetorische Statuslehre und Geseztesauslegung der römischen Juristen, Köln u. a. 1967, S. 94 an, ohne hierfür einen Quellenbeleg anführen zu können. 158 Für die Frage, ob und wie die Pupillarsubstitution an die Stelle eines eigenen Testaments des Minderjährigen tritt, scheint mir die Entscheidung entgegen Finazzi (Fn. 126), S. 223 nichts auszugeben. 154

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1. Kap.: Actiones utiles aus dem prätorischen Edikt

durch Gewährung von actiones utiles Rechnung tragen, durch die der Ersatzerbe eine erbengleiche Stellung erlangt. 5. Vollzug des senatus consultum Pegasianum Eine Modifikation der Erbfolge bewirken ebenfalls die zweckdienlichen Klagen, die dem vom pegasianischen Senatsbeschluss ausgehenden Zwang zum Erbschaftsantritt entspringen: D 36.1.65.9, 10 Gai 2 fid Quod si condicio adscripta est et ea est, quam praetor remittit, sufficit edictum, ut Iulianus ait: hactenus iubendus est, ut constituat praetoris actionibus uti aut petat bonorum possessionem secundum tabulas, ut ita nanctus actiones tunc restituta hereditate transferat eas ex senatus consulto. (10) Si vero nominis ferendi condicio est, quam praetor exigit, recte quidem facturus videtur, si eam expleverit: nihil enim male est honesti hominis nomen adsumere, nec enim in famosis et turpibus nominibus hanc condicionem exigit praetor. sed tamen si recuset nomen ferre, remittenda est ei condicio, ut Iulianus ait, et permittendae utiles actiones, aut bonorum possessio secundum tabulas danda est, uti nanctus actiones transferat eas ex senatus consulto. Ist aber eine solche Bedingung beigefügt, die der Prätor erlässt, genügt, wie Julian sagt, das Edikt; insofern ist er zu zwingen, sich zu entscheiden, von den prätorischen Klagen Gebrauch zu machen, oder den Nachlassbesitz entsprechend dem Testament zu fordern, damit er die so erworbenen Klagen nach Herausgabe der Erbschaft gemäß dem Senatsbeschluss überträgt. (10) Besteht die Bedingung, deren Erfüllung der Prätor verlangt, aber darin, einen Namen anzunehmen, wird er allerdings gut daran tun, sie zu erfüllen; denn es bedeutet keinen Nachteil, den Namen eines ehrenhaften Mannes anzunehmen, und der Prätor verlangt bei berüchtigten und schändlichen Namen gar nicht erst die Erfüllung der Bedingung. Aber auch wenn er sich weigert, den Namen zu tragen, ist ihm, wie Julian sagt, die Bedingung zu erlassen, und es sind ihm die zweckdienlichen Klagen einzuräumen, oder es ist ihm der Nachlassbesitz entsprechend dem Testament einzuräumen, damit er die so erworbenen Klagen nach Maßgabe des Senatsbeschlusses überträgt.

Falls sich der mit einem Erbschaftsfideikommiss belastete Erbe weigert, die Erbschaft anzutreten, gibt der pegasianische Senatsbeschluss dem Prätor das Recht, den Erben auf Antrag des Fideikommissars den Erbschaftsantritt aufzuerlegen.159 Auf ihre Grenzen stößt diese Lösung, wenn die Erbeinsetzung unter einer Bedingung steht. Bedeutet ihre Erfüllung für den Erben eine Erschwernis oder gar Schande, darf der Prätor keinen Zwang ausüben, es sei denn, der Fideikommissar bietet dem Erben den Ersatz etwa erforderlicher Aufwendungen an.160 Hat der Erblasser dem Erben freilich eine Bedingung gestellt, deren Erfüllung der Prätor ohnehin erlässt, kann der Erbe die Rechtsstellung, die er dem Fidei159 160

Gai 2.258. Vgl. §§ 7 und 8 des Fragments.

II. Actiones utiles nach ediktalen Vorgaben

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kommissar überlassen muss, ohne Weiteres erlangen, so dass ein Zwang zum Erbschaftsantritt wieder zulässig ist. Ein spezieller Fall, in dem der Prätor von der Erfüllung der Bedingung absieht, ist die Anordnung des Erblassers, der Erbe solle seinen Namen tragen. Zwar belastet sie den Erben nicht, wenn der Erblasser über einen guten Leumund verfügte; gleichwohl überlässt der Prätor diese doch sehr persönliche Entscheidung dem Erben und erlässt ihm die Bedingung auch dann, wenn der Erblasser keineswegs übel beleumdet war. Der Erbe bekommt dann von vornherein auf den Zwang des Prätors hin die Klagen zugesprochen, die er an den Fideikommissar weiterleiten soll. Es sind die actiones utiles, die dem Erbschaftsfideikommissar zustehen,161 und die von Gaius auch als actiones praetoriae bezeichnet werden. Die Frage ihrer Gestaltung ist nicht praktisch, da sie eine bloße Vorstellungshilfe für die angestrebte Überleitung auf den Erbschaftsfideikommissar sind. Da sie aber an eine schon vom Prätor zu entscheidende Frage anknüpfen, muss es sich wohl um Abwandlungen der dem eigentlichen Erben zukommenden Grundklagen handeln, die der Prätor durch eine Fiktion der Erbenstellung oder eine Subjektsumstellung variiert.162 6. Umsetzung des senatus consultum Silanianum Auch das senatus consultum Silanianum bedingt zuweilen die Gewährung von actiones utiles, die eine eigentlich nicht gegebene Rechtsnachfolge nachahmen:163 D 29.5.3.30 Ulp 40 ed Eleganter Scaevola ait, ut quis ad heredem suum utiles actiones transmittat, si forte ante aditionem decessit, exploratum esse debere idcirco eum non adire, quod senatus consulto edictoque terreatur. Scaevola schreibt treffend, es müsse, damit jemand, wenn er etwa vor der Erbschaftsannahme stirbt, zweckdienliche Klagen auf seinen Erben übergehen lassen könne, ermittelt werden, ob er deshalb nicht angetreten habe, weil er durch den Senatsbeschluss und das Edikt abgeschreckt wurde.

Um die vom senatus consultum Silanianum vorgeschriebene Untersuchung der Umstände des Erblassertodes zu ermöglichen, ordnet das prätorische Edikt einen Aufschub des Nachlassverfahrens an: Das Testament darf nicht geöffnet werden, bevor die Sklaven des Erblassers nicht gefoltert und die Schuldigen bestraft sind.164 Für diese Zeit ist den Erben auch der Antritt der Erbschaft oder die Be-

161

s. o. S. 59 ff. Von der Einschaltung einer Fiktion gehen Valiño, Actiones utiles, S. 86 und Selb, Studi Biscardi, Bd. 3, S. 341 aus. 163 Hierzu auch Valiño, Actiones utiles, S. 84 f. 164 D 29.5.3.18 Ulp 50 ed. 162

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1. Kap.: Actiones utiles aus dem prätorischen Edikt

antragung der bonorum possessio untersagt.165 Handelt ein Erbe diesem Verbot zuwider, muss er nicht nur eine Geldstrafe gewärtigen,166 sondern er gilt auch als erbunwürdig und verliert die Erbschaft an den Fiskus167. Hält sich ein Erbe an die Vorgabe des Edikts, kann es aber geschehen, dass er noch vor dem Antritt der Erbschaft verstirbt und diese, weil er sie gar nicht erst erworben hat, dann auch nicht seinen eigenen Erben hinterlassen kann. Diese Folge ist nicht mehr vom Senatsbeschluss gedeckt und läuft, da sie gerade den rechtstreuen Erben trifft, ihm sogar regelrecht zuwider. Um sie zu vermeiden und die im Edikt vorgesehenen Verbote angemessen umzusetzen, bedarf es eines Mechanismus, mit dem der Nachlass auch ohne Antritt der Erbschaft auf die Rechtsnachfolger des Erben übergeleitet wird. Der von Ulpian zitierte Scaevola tritt für die Gewährung einer actio utilis ein, die der Erbe seinen Erben hinterlassen kann. Diese Klage steht dem Erben selbst nie zu Gebote, weil sie erst dann erhoben werden kann, wenn die vom silanianischen Senatsbeschluss angeordnete Untersuchung beendet ist. Ab diesem Moment sorgt sie aber dafür, dass die Rechtsnachfolger des Erben so behandelt werden, als hätte dieser den Nachlass erworben und weiter vererbt. Die Rechtsnachfolger des Erben werden rückwirkend wie Erbeserben behandelt, obwohl sie es eigentlich gar nicht geworden sind. Die Klärung der maßgeblichen Frage, ob die Erbschaft wegen Beachtung des senatus consultum Silanianum verlorenging, ist dabei wohl nicht erst dem iudex überlassen, sondern erfolgt durch den Prätor, der die dem Erben zukommenden Klagen durch Fiktion oder Subjektsumstellung abwandelt. 7. Vollzug des aurelianischen Privilegs für Nachlassübernehmer Zur Nachbildung der Erbfolge kommt es auch, wenn jemand kraft einer von Kaiser Marc Aurel geschaffenen Regelung die Erbschaft übernimmt, für die sich kein antrittswilliger Erbe findet: D 40.5.2 Ulp 60 ed Si quis intestatus decedens codicillis dedit libertates neque adita sit ab intestato hereditas, favor constitutionis divi Marci debet locum habere et hoc casu, quae iubet libertatem competere servo et bona ei addici, si idonee creditoribus caverit de solido, quod cuique debetur, solvendo: Ist jemand gestorben, ohne ein Testament errichtet zu haben, und hat er in einem Kodizill Freilassungen verfügt und ist die Erbschaft nicht vom gesetzlichen Erben angetreten worden, muss auch in diesem Fall die durch Verordnung des göttlichen Marcus gewährte Vergünstigung Platz greifen, die vorsieht, dass dem Sklaven die Freiheit zustehe und ihm das Vermögen zuzusprechen sei, falls er den Gläubigern für die Zahlung des gesamten ihnen geschuldeten Betrags genügend Sicherheit leistet. 165 166 167

D 29.5.3.29 Ulp 50 ed, PS 3.5.1. D 29.5.25.2 Gai 17 ed prov, PS 3.5.12a. D 29.5.5.2 Ulp 50 ed, PS 3.5.12a.

II. Actiones utiles nach ediktalen Vorgaben

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D 40.5.3 Ulp 65 ed In quem etiam utiles actiones plerumque creditoribus competunt. Und gegen ihn stehen den Gläubigern gewöhnlich zweckdienliche Klagen zu.

Ulpian berichtet von einer Konstitution Marc Aurels, der einem im Testament freigelassenen Sklaven die Übernahme des Nachlasses seines ehemaligen Gewalthabers gestattet, falls kein Erbe die Erbschaft antritt und er den Nachlassgläubigern für die Erfüllung ihrer Forderungen Sicherheit leistet.168 Diese Lösung diente außer dem Freigelassenen selbst auch dem Erblasser, der vor der drohenden Rufschädigung infolge seines Nachlasskonkurses bewahrt wird, sowie den Erbschaftsgläubigern, die zumindest die Aussicht auf einen zahlungsfähigen Schuldner erlangen.169 In den Institutionen Justinians ist der ausführliche Wortlaut eines Reskripts Marc Aurels überliefert, in dem dasselbe Recht einem außenstehenden Gewaltfreien zugestanden wird.170 Die vorangestellte Einleitung betrifft aber ebenso den von Ulpian mitgeteilten Fall einer Vermögensübernahme durch einen im Testament freigelassenen Sklaven: IJ 3.11pr, 1 Accessit novus casus successionis ex constitutione divi Marci. nam si hi, qui libertatem acceperunt a domino in testamento, ex quo non aditur hereditas, velint bona sibi addici libertatium conservandarum causa, audiuntur. et ita rescripto divi Marci ad Popilium Rufum continetur. (1) Verba rescripti ita se habent: ,Si Virginio Valenti, qui testamento suo libertatem quibusdam adscripsit, nemine successore ab intestato existente, in ea causa bona esse coeperunt ut veniri debeant: is cuius de ea re notio est aditus rationem desiderii tui habebit, ut libertatium tam earum quae directo, quam earum quae per speciem fideicommissi relictae sunt, tuendarum gratia addicantur tibi, si idonee creditoribus caveris de solido quod cuique debetur solvendo. et hi quidem quibus directa libertas data est perinde liberi erunt ac si hereditas adita esset: hi autem quos heres rogatus est manumittere a te libertatem consequantur: . . .‘ Ein neuer Fall der Rechtsnachfolge ist durch eine Verordnung des göttlichen Kaiser Marcus hinzugekommen. Denn wenn diejenigen, die von ihrem Eigentümer in einem Testament, auf das kein Erbschaftsantritt erfolgt ist, freigelassen worden sind, begehren, dass ihnen zur Wahrung ihrer Freiheit das Vermögen zugesprochen wird, werden sie gehört. Und dies ist im Bescheid des göttlichen Marcus an Popilius Rufus enthalten. (1) Der Wortlaut des Bescheids ist wie folgt: „Gibt es für Virginius Valens, der in seinem Testament einigen die Freiheit zuwendete, noch nicht einmal einen gesetzlichen Erben und gerät sein Vermögen daher in die Lage, dass es verkauft werden muss, wird derjenige, der über diese Sache befindet, auf Antrag deinem Begehren folgen und zum Schutz der direkt oder durch Fideikommiss bestimmten Freilassungen, dir den Nachlass zusprechen, falls du auf geeignete Weise den Gläubigern für den gesamten ihnen geschuldeten Betrag Sicherheit leistest. Und diejenigen, denen die Freiheit direkt zugewendet ist, werden ebenso frei, als ob die Erbschaft angetre168 Valiño, Actiones utiles, S. 169 glaubt, im Text sei ursprünglich von einem curator bonorum die Rede gewesen, der die Nachlassinsolvenz betreue. 169 Finkenauer, Die Rechtsetzung Mark Aurels zur Sklaverei, Stuttgart 2010, S. 56. 170 IJ 3.11.1.

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1. Kap.: Actiones utiles aus dem prätorischen Edikt ten worden wäre; diejenigen, aber zu deren Gunsten dem Erben die Freilassung auferlegt ist, werden sie von dir erlangen . . .“

Auch ein Reskript Kaiser Gordians nennt beide Fälle nebeneinander und Marc Aurel ebenfalls als Urheber einer auf einen freigelassenen Sklaven bezogenen Entscheidung: CJ 7.2.6 Imp. Gordian A. Pisistrato. Si hereditas eius, a quo testamento dicis te esse manumissum, ob aes alienum spernitur ab heredibus, conservandae libertatis gratia non iniusta ratione creditoribus hereditariis satis offerens iudicium testatoris servari tibi postulabis, maxime cum id etiam a divo Marco consultissimo principe sit constitutum: quod in extranea quoque persona observari oportet. Kaiser Gordian an Pisistratus. Wird die Erbschaft desjenigen, von dem du, wie du behauptest, durch Testament freigelassen worden bist, wegen der Nachlassschulden von den Erben verschmäht, forderst du, um die Freiheit zu wahren, wenn du den Nachlassgläubigern hinreichende Sicherheit geboten hast, nicht zu Unrecht, dass dem Willen des Erblassers Genüge getan wird, zumal dies schon von dem überaus gelehrten göttlichen Kaiser Marcus so entschieden worden ist; was auch bei einem Außenstehenden beachtet werden muss.

Die zweckdienliche Klage, die Ulpian gegen den freigelassenen Sklaven gewähren will, baut auf der Zuweisung des Nachlasses an den Übernehmer auf. Da diese keiner Prüfung durch den iudex bedarf, kann es sich nur um die durch Fiktion der Erbenstellung oder einen Personenwechsel in der condemnatio abgewandelte Grundklage handeln. Dass sie nicht allein deshalb actio utilis heißt, erhellt aus Justinians Einordnung der aurelianischen Entscheidung: Die Zuweisung des Nachlasses an den Vermögensübernehmer stellt eine „neue Art der Rechtsnachfolge“ (,novus casus successionis‘) dar, die, soweit sie nicht schon durch die zur Voraussetzung gemachte Sicherheitsleistung gegenüber den Erbschaftsgläubigern bewältigt wird,171 einer Regelung in Anlehnung an die Erbfolge erheischt: Der Nachlassübernehmer ist zwar kein Erbe, wird aber, da ihm kraft des aurelianischen Privilegs eine vergleichbare Stellung zukommt, wie ein solcher behandelt. 8. Erbteilung bei erbenähnlicher Rechtsnachfolge Außer der Zuweisung der Erbschaft an einen Nachlassübernehmer gibt es noch weitere ,novi casus successionis‘, die ihren Ursprung in der kaiserlichen Rechtssetzung haben. Ein Fall, in dem schon das Edikt die Erteilung von Klagen 171 Dass diese eine Klage aus anderen Gründen ausschließt (D 40.5.4.22 Ulp 60 ed), nötigt entgegen Finkenauer, Direkte Stellvertretung bei Stipulationen?, SZ 125 (2008) 440, 470 ff. nicht zu der Annahme, die von Ulpian erwähnte actio utilis beruhe ebenfalls auf der Sicherheitsleistung und sei das Produkt einer Stellvertretung der übrigen Gläubiger durch den von ihnen bestimmten Repräsentanten (vgl. D 40.5.4.9 Ulp 60 ed). Als Zeugnis einer Zulassung der Stellvertretung will sie auch Finazzi, Agire per altri nei rapporti obbligatori, in: Schioppa (Hg.), Agire per altri, Neapel 2010, S. 25, 170 nicht gelten lassen.

II. Actiones utiles nach ediktalen Vorgaben

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anordnet, die den Juristen als actiones utiles gelten, ist der des Erbschaftsfideikommisses: Zur Abkürzung der Rechtsbeziehungen zwischen dem Fideikommissar und Dritten sieht der Prätor in Umsetzung des senatus consultum Trebellianum Klagen vor, mit denen der Fideikommissar unmittelbar gegen Nachlassschuldner vorgehen und von Nachlassgläubigern in Anspruch genommen werden kann.172 Bezieht sich das Fideikommiss auf den gesamten Nachlass, ist das Verhältnis zum Erben mit der Herausgabe der Erbschaft, an die das Edikt die Anspruchsüberleitung anknüpft, schon bereinigt. Zu einem Konflikt zwischen dem Erben und dem in eine erbenähnliche Position gerückten Fideikommissar kann es nur noch dann kommen, wenn der Erbe Teile der Erbschaft zurückbehalten hat oder das Fideikommiss nicht auf die volle Erbschaft, sondern nur auf einen Teil von ihr gerichtet ist. Für die im zweiten Fall erforderliche Auseinandersetzung zwischen dem Erben und dem Fideikommissar bietet sich statt des Anspruchs aus dem Fideikommiss, der mit Überlassung des Mitbesitzes an der Erbschaft eigentlich schon erfüllt ist, die actio familiae erciscundae an. Diese kann jedoch grundsätzlich nur unter Erben erhoben werden und versagt daher, wenn es um das Verhältnis zwischen einem Erben und einem Fideikommissar geht. Zwar sprechen Marcell173 und Ulpian174 davon, dass es auch zu einem Erbteilungsverfahren kommt. Genauer dürfte aber Gaius sein,175 der die Klage ein utile familiae erciscundae iudicium nennt: D 10.2.40 Gai 2 fid Si ex asse heres institutus rogatus sit mihi partem aliquam restituere, veluti dimidiam, utile familiae erciscundae iudicium recte inter nos agetur. Ist einem Alleinerben durch Fideikommiss aufgegeben, mir irgendeinen Teil wie etwa die Hälfte herauszugeben, wird unter uns zu Recht eine zweckdienliche Erbteilungsklage erhoben.

172

s. o. S. 59 ff. D 36.1.28.11 Iul 40 dig: Si ex Trebelliano hereditatem restituit heres et fructus praediorum retinet vel ipsa praedia, sive etiam debitor eius qui testamentum fecit fuerit, necessarium est actionem adversus eum fideicommissario dari. Marcellus: hoc idem necessario faciendum est, cum parte hereditatis restituta familiae erciscundae iudicium inter eum qui restituit hereditatem et qui receperit accipietur. („Hat der Erbe die Erbschaft nach dem trebellianischen Senatsbeschluss herausgegeben und Grundstücksfrüchte oder Grundstücke selbst zurückbehalten oder war er auch der Schuldner des Erblassers, ist dem Fideikommissar zwangsläufig eine Klage gegen ihn zu erteilen. Marcell: Dies ist auch erforderlich, wenn bei der Herausgabe eines Teils der Erbschaft die Erbteilungsklage aufgenommen wird zwischen demjenigen, der die Erbschaft herausgegeben hat, und demjenigen, der sie erhalten hat.“) 174 D 10.2.24.1 Ulp 19 ed: Familiae erciscundae iudicium et inter bonorum possessores et inter eum cui restituta est hereditas ex Trebelliano senatus consulto et ceteros honorarios successores locum habet. („Die Erbteilungsklage findet auch zwischen Nachlassbesitzern und im Verhältnis zu demjenigen statt, dem die Erbschaft nach dem trebellianischen Senatsbeschluss herausgegeben worden ist, sowie im Verhältnis zu anderen Rechtsnachfolgern nach Honorarrecht.“) 175 Dies nimmt zu Recht auch Valiño, Actiones utiles, S. 107. 173

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1. Kap.: Actiones utiles aus dem prätorischen Edikt

Zwar ließe sich für die direkte Anwendung der Erbteilungsklage anführen, dass diese auch bei einer bonorum possessio eingreift, die ebenfalls keine regelrechte Erbenstellung ist und im Verhältnis zu Dritten mit fiktiven Klagen durchgesetzt wird. Da die prätorische Erbfolge der zivilrechtlichen gleichsteht, werden diese Klagen von den klassischen Juristen aber nicht mehr actiones utiles genannt. Anders verhält es sich mit den Rechtsbehelfen, die der Prätor in seinem Edikt für und gegen den Erbschaftsfideikommissar verheißt. Der diesen Klagen zugrunde liegende Rechtsgedanke erheischt seiner Vervollständigung durch ein Erbteilungsverfahren, das nicht weniger zweckdienlich sein kann als die Klagen im Verhältnis zu Dritten. Als actio utilis wird das iudicium familiae erciscundae auch von Ulpian bezeichnet, wenn es bei der quarta divi Pii und dem peculium castrense zum Zuge kommt:176 D 10.2.2.1, 2 Ulp 19 ed Si quarta ad aliquem ex constitutione divi Pii adrogatum deferatur, quia hic neque heres neque bonorum possessor fit, utile erit familiae erciscundae iudicium necessarium. (2) Item si filii familias militis peculium sit, fortius defendi potest hereditatem effectam per constitutiones, et ideo h[oc] iudicio locus erit. Ist aufgrund der Verordnung des göttlichen Pius ein Viertel einem an Kindes Statt Angenommenen angefallen, ist, da er hier weder Erbe noch Nachlassbesitzer wird, eine zweckdienliche Erbteilungsklage erforderlich. (2) Auch wenn es um das Sondergut eines als Soldaten tätigen Haussohnes geht, kann man eher vertreten, dass es aufgrund der Verordnungen zu einer Erbschaft geworden ist, und deshalb greift diese Klage hier Platz.

Das Viertel, das Kaiser Antoninus Pius an der Erbschaft eines Adoptivvaters verheißt, steht demjenigen zu, der als Minderjähriger durch Adrogation an Kindes Statt angenommen und später ohne zureichenden Grund wieder aus der Gewalt entlassen und so von der Intestaterbfolge ausgeschlossen worden ist.177 Er wird unmittelbar am Nachlass beteiligt,178 ist aber weder zivilrechtlicher Erbe noch bonorum possessor, so dass das iudicium familiae erciscundae selbst nicht einschlägig ist und zur Umsetzung der kaiserlichen Entscheidung in Gestalt einer actio utilis gewährt werden muss. Anders gelagert ist der Fall des peculium castrense. Hier ist es nicht die besondere Rechtsstellung des durch Soldatentestament eingesetzten Erben, die einer regelrechten Erbteilung entgegensteht. Stattdessen ist es der Umstand, dass ein Soldat über sein Vermögen auch lediglich zum Teil verfügen kann.179 Der auf einen Anteil eingesetzte Erbe trifft dann mit dem Vater des Erblassers zusam176

Hierzu auch Valiño, Actiones utiles, S. 106 f. D 38.5.13 Paul 11 ed. 178 Müller-Eiselt, Divus Pius constituit, Berlin 1982, S. 149 weist der Quart eine Mittelstellung zwischen Erb- und Forderungsrecht zu. 179 D 29.1.6 Ulp 5 Sab. 177

II. Actiones utiles nach ediktalen Vorgaben

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men, der das Vermögen seines Sohnes aber nicht als Erbe, sondern wie ein zurückgefallenes Sondergut erlangt.180 Demnach kommt es wiederum zu einem Zusammentreffen von Erbfolge und andersgeartetem Rechtsübergang, der den Rückgriff auf eine actio utilis erzwingt.181 Deren Gewährung ist eine Konsequenz aus der kaiserlichen Entscheidung, Soldaten ohne Rechtsfähigkeit die letztwillige Verfügung über ihr Sondergut zu gestatten. Da die Umstände, die zur atypischen Teilung des Nachlasses führen, in allen Fällen gewöhnlich schon vom Prätor geklärt werden können, ist die actio utilis jeweils eher eine durch Fiktion oder Subjektsumstellung gekennzeichnete Variation der Grundklage denn eine Tatsachenklage vorzustellen. 9. Schutz beschränkter dinglicher Rechte Dient die actio utilis in den bislang betrachteten Fällen fast ausnahmslos der Simulation einer in Wahrheit nicht gegebenen Erbfolge, findet sie auch Einsatz, um dem Inhaber eines beschränkten dinglichen Rechts eine eigentümerähnliche Position zu verschaffen. Können sie dabei auch nicht auf eine unmittelbar einschlägige Anordnung des Prätors oder Gesetzgebers zurückgreifen, bedeutet ihre Entscheidung doch jeweils eine Konsequenz der Anerkennung der Rechtsposition als beschränktes dingliches Recht. Dem Edikt des Prätors lässt sie sich dadurch entnehmen, dass für Nießbrauch, Dienstbarkeit, Pfand und Superfizies die Gewährung einer Herausgabeklage nach dem Muster der rei vindicatio angeordnet wird. Diese ediktale Grundentscheidung erheischt die Gleichbehandlung der beschränkten dinglichen Rechte mit dem Eigentum auch in anderer Beziehung und wird von den Juristen durch die Gewährung von actiones utiles in Anlehnung an die dem Eigentümer jeweils zustehende Klage weitergeführt. Ein Vorbild hat dieses Vorgehen im communi dividundo iudicium utile, das ein ediktales Institut ist und gerade dazu eingesetzt wird, nach dem Muster der für das Miteigentum gedachten Teilungsklage eine Auseinandersetzung zwischen den Inhabern konkurrierender beschränkter dinglicher Rechte zu bewältigen.182 Die ediktsergänzenden actiones utiles betreffen Dienstbarkeiten, die zugunsten eines mit dem dinglichen Recht belasteten Grundstücks oder an dem Recht selbst bestellt sind, ferner funktionsverwandte Nachbarschaftsrechte sowie die Haftung eines Dritten oder des Eigentümers, der die belastete Sache beschädigt hat. 180 D 49.17.2 Ulp 64 ed: Si filius familias miles decesserit, si quidem intestatus, bona eius non quasi hereditas, sed quasi peculium patri deferuntur: si autem testamento facto, hic pro hereditate habetur castrense peculium. („Stirbt ein als Soldat tätiger Haussohn, fällt sein Vermögen, wenn er ohne Testament stirbt, dem Vater nicht als Erbschaft, sondern als Sondergut an; stirbt er nach Errichtung eines Testaments, gilt das Soldatensondergut als Erbschaft.“) 181 Voci, DER, Bd. 1, S. 736 f. Fn. 21. 182 s. o. S. 26 ff.

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1. Kap.: Actiones utiles aus dem prätorischen Edikt

Um Dienstbarkeiten, die für ein belastetes Grundstück bestellt sind, geht es in einem schon behandelten Auszug aus den Digesten Julians (D 8.1.16)183. Darin gesteht der Hochklassiker einem Pfandgläubiger und Erbpächter eine utilis petitio servitutis zu, mit der sie jeweils gegen den Eigentümer eines Nachbargrundstücks vorgehen können, das zugunsten des verpfändeten oder verpachteten Grundstücks einer Dienstbarkeit unterworfen ist. Dieses Recht ergibt sich für Julian daraus, dass beide auch die Herausgabe des herrschenden Grundstücks fordern können. Können sie also das Eigentümerrecht schon in Ansehung der Herausgabe des Grundstücks selbst ausüben, müssen sie auch zu dem ebenfalls an die Eigentümerstellung anknüpfenden Duldungsrecht zugelassen werden, das sich gegen den Inhaber des dienenden Grundstücks richtet. Sowohl um die Aktiv- als auch um die Passivlegitimation eines Nießbrauchers zur actio aquae pluviae arcendae geht es Pomponius in D 39.3.22pr, 2 Pomp 10 var lect: Si usus fructus fundi legatus fuerit, aquae pluviae arcendae actio heredi et cum herede est, cuius praedium fuerit. quod si ex opere incommodum aliquod patitur fructuarius, poterit quidem interdum vel interdicto experiri quod vi aut clam. quod si ei non competet, quaerendum est, an utilis ei quasi domino actio aquae pluviae arcendae dari debeat an vero etiam contendat ius sibi esse uti frui: sed magis est utilem aquae pluviae arcendae ei actionem accommodare. . . . (2) Sed et si fructuarius opus fecerit, per quod aqua pluvia alicui noceat, erit quidem actio legitima cum domino proprietatis: an vero etiam utilis in fructuarium actio aquae pluviae arcendae danda sit, quaesitum est: et magis est ut detur. Ist ein Nießbrauch an einem Grundstück vermacht worden, steht die Klage auf Abwehr von Regenwasser dem Erben und gegen den Erben desjenigen zu, dem das Grundstück gehört. Erleidet aber der Nießbraucher durch ein Werk einen Nachteil, kann er freilich zuweilen auch das Interdikt „was mit Gewalt oder heimlich“ erwirken. Steht sie ihm aber nicht zu, ist zu fragen, ob ihm wie einem Eigentümer eine zweckdienliche Klage auf Abwehr von Regenwasser gewährt werden oder er dagegen sein Nutzungsrecht geltend machen müsse; aber es ist besser, ihm die zweckdienliche Klage auf Abwehr von Regenwasser zuzugestehen. . . . (1) Hat aber der Nießbraucher ein Werk errichtet, durch das einem anderen das Regenwasser schadet, richtet sich die gesetzliche Klage zwar gegen den Eigentümer; es ist aber fraglich, ob auch gegen den Nießbraucher eine zweckdienliche Klage auf Abwehr von Regenwasser zu gewähren ist; und es ist besser, wenn sie gewährt wird.

Die Klage auf Abwehr von Regenwasser, das durch ein auf einem Grundstück errichteten Werk auf ein Nachbargrundstück abgeleitet wird, steht grundsätzlich nur dem Eigentümer des beeinträchtigten und gegen den Eigentümer des Grundstücks zu, auf dem das Werk ausgeführt wird. Diese sind auch aktiv- und passivlegitimiert, wenn das benachteiligte und das schädigende Grundstück einem Nießbrauch unterliegen. Pomponius will daneben aber auch den Durchgriff für

183

s. o. S. 41 f.

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und gegen den Nießbraucher zulassen. Die Vorsicht, mit der er jeweils für seine Lösung eintritt (,magis est‘), lässt auf die Dominanz einer Gegenansicht schließen, die auch später von Ulpian als herrschend bezeichnet und vertreten wird184.185 Pomponius lässt sich dagegen davon leiten, dass der Nießbraucher in mancherlei Hinsicht einem Eigentümer gleichsteht, und will ihm deshalb ,quasi domino‘ eine zweckdienliche Klage gewähren und zumuten.186 Bei der Haftung für die Beschädigung einer dinglich belasteten Sache scheint zunächst umstritten gewesen zu sein, ob der Nutzungsberechtigte nicht vielleicht schon die direkte Klage aus der lex Aquilia erheben könne. Ulpian verweist auf eine Behandlung dieser Frage durch Julian, hält es aber selbst für besser, dem Nießbraucher und Inhaber eines dinglichen Gebrauchsrechts ein iudicium utile zu gewähren: D 9.2.11.10 Ulp 18 ed An fructuarius vel usuarius legis Aquiliae actionem haberet, Iulianus tractat: et ego puto melius utile iudicium ex hac causa dandum. Julian behandelt die Frage, ob dem Nießbraucher oder Inhaber eines Gebrauchsrechts die Klage nach dem aquilischen Gesetz zu gewähren ist; und ich glaube, dass es besser ist, aus diesem Grund eine zweckdienliche Klage zu gewähren.

Diese Lösung stellt er an anderer Stelle als unzweifelhaft dar:187 D 7.1.17.3 Ulp 18 Sab Si quis servum occiderit, utilem actionem exemplo Aquiliae fructuario dandam numquam dubitavi. Ich habe nie bezweifelt, dass bei der Tötung eines Sklaven eine zweckdienliche Klage nach dem Vorbild des aquilischen Gesetzes dem Nießbraucher zu gewähren sei.

Und er hält diese Klage, wenn auch ohne sie als solche zu bezeichnen, auch dann für einschlägig, wenn der Schädiger der Eigentümer ist:188 D 4.3.7.4 Ulp 11 ed Si servum usurarium proprietarius occidit, legis Aquiliae actioni et ad exhibendum accedit, si possidens proprietarius occidit, ideoque cessat de dolo actio.

184 D 39.3.3.3, 4 Ulp 53 ed: Aquae pluviae arcendae non nisi eum teneri, qui in suo opus faciat, receptum est eoque iure utimur. . . . (4) Neque fructuarius neque cum eo aquae pluviae arcendae agi potest. („Es ist anerkannt, dass mit der Klage auf Abwehr von Regenwasser nur derjenige haftet, der auf seinem Grundstück ein Werk errichtet hat; und so halten wir es . . . (4) Und auch der Nießbraucher kann nicht mit der Klage auf Abwehr von Regenwasser vorgehen und verklagt werden.“) 185 Dass hier eine Klassikerkontroverse und nicht etwa eine Textverfälschung vorliegt, glaubt auch Valiño, Actiones utiles, S. 117 f. 186 Anders Sotty, Recherche, S. 147 f., der eine schlichte Gewährung des auf den Eigentümer zugeschnittenen Rechtsbehelfs für und gegen den Nießbrauch annimmt. 187 Hierzu Harke, CRRS III.2, S. 49 (Text 33). 188 Hierzu Harke, CRRS III.2, S. 41 (Text 22).

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1. Kap.: Actiones utiles aus dem prätorischen Edikt Hat der Eigentümer einen Sklaven, an dem ein Gebrauchsrecht eingeräumt ist, getötet, kommt zur Klage aus dem aquilischen Gesetz noch die Klage auf Vorlegung hinzu, wenn der Eigentümer ihn getötet hat, während er ihn besaß; und deshalb scheidet die Klage wegen Arglist aus.

Dasselbe gilt für die actio utilis in Anlehnung an die actio de servo corrupto, die als Komplementärinstitut zur actio legis Aquiliae die charakterliche Verschlechterung eines Sklaven sanktioniert189: D 11.3.9.1 Ulp 23 ed Si in servo ego habeam usum fructum, tu proprietatem, si quidem a me sit deterior factus, poteris mecum experiri, si tu id feceris, ego agere utili actione possum; ad omnes enim corruptelas haec actio pertinet et interesse fructuarii videtur bonae frugi servum esse, in quo usum fructum habet. et si forte alius eum receperit vel corruperit, utilis actio fructuario competit. Habe ich an einem Sklaven den Nießbrauch und hast du das Eigentum, kannst du allerdings gegen mich vorgehen, wenn er von mir verschlechtert worden ist; und wenn du ihn verschlechtert hast, kann ich mit einer zweckdienlichen Klage vorgehen; denn diese Klage erfasst jegliche Korruption, und ein Nießbraucher hat offensichtlich ein Interesse daran, dass der Sklave, an dem er den Nießbrauch hat, einen guten Charakter hat. Auch wenn etwa ein Dritter den Sklaven aufgenommen oder korrumpiert hat, steht dem Nießbraucher eine zweckdienliche Klage zu.

Vorsichtiger äußert sich Ulpian zu der Klage, die dem Inhaber einer Dienstbarkeit zu gewähren ist: D 9.2.27.32 Ulp 18 ed Si quis aquae ductum meum diruerit, licet cementa mea sunt, quae diruta sunt, tamen quia terra mea non sit, qua aquam duco, melius est dicere actionem utilem dandam. Hat jemand meine Wasserleitung zerstört, ist es besser, eine zweckdienliche Klage zu gewähren, weil, auch wenn die herausgerissenen Steine mir gehören, der Grund, über den ich das Wasser leite, doch nicht mir gehört.

Die Bedenken, die Ulpian bei der Auswahl zwischen der direkten actio legis Aquiliae und der actio utilis hat, sind der Besonderheit der Fallgestaltung geschuldet: Die Beeinträchtigung einer Feldservitut ist vornehmlich bei einem Wasserleitungsrecht und hier kaum anders in der Weise denkbar, dass der Schädiger die vom Nutzungsberechtigten errichtete Leitung beschädigt. Stehen die hierzu verwendeten Baumaterialien im Eigentum des Nutzungsberechtigten, liegt auf den ersten Blick die Entscheidung für die direkte Klage aus dem aquilischen Gesetz nahe. Da über die Bausubstanz hinaus die Leitung als Ganzes und damit das dienende Grundstück betroffen ist, an dem der Nutzungsberechtigte kein Eigentum hat, hält Ulpian es aber für vorzugswürdig, eine zweckdienliche Klage zu gewähren.190 189

Hierzu Harke, CRRS III.2, S. 106 (Text 138). Dass es um die gewöhnliche Klage, aber gerichtet auf die Wasserleitung als Ganzes geht, glaubt Sotty, Recherche, S. 313 f. 190

II. Actiones utiles nach ediktalen Vorgaben

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Eine actio utilis Klage muss ferner einem Pfandgläubiger gewährt werden und wirft hier das Problem der Konkurrenz zum Anspruch des Eigentümers auf. Paulus löst sie, indem er die actio utilis des Pfandgläubigers auf den Betrag der gesicherten Forderung begrenzt und so der Schadensersatzfunktion der aquilischen Klage den Vorzug vor ihrem Strafzweck gibt:191 D 9.2.30.1 Paul 22 ed Pignori datus servus si occisus sit, debitori actio competit. sed an et creditori danda sit utilis, quia potest interesse eius, quod debitor solvendo non sit aut quod litem tempore amisit, quaeritur. sed hic iniquum est et domino et creditori eum teneri. nisi si quis putaverit nullam in ea re debitorem iniuriam passurum, cum prosit ei ad debiti quantitatem et quod sit amplius consecuturus sit ab eo, vel ab initio in id, quod amplius sit quam in debito, debitori dandam actionem: et ideo in his casibus, in quibus creditori danda est actio propter inopiam debitoris vel quod litem amisit, creditor quidem usque ad modum debiti habebit Aquiliae actionem, ut prosit hoc debitori, ipsi autem debitori in id quod debitum excedit competit Aquiliae actio. Ist ein verpfändeter Sklave getötet worden, steht dem Schuldner die Klage zu. Es stellt sich aber die Frage, ob auch dem Gläubiger eine zweckdienliche Klage zu gewähren ist; denn er kann deshalb ein Interesse haben, weil der Schuldner zahlungsunfähig ist oder er die Klagefrist verpasst hat. Aber es wäre hier ungerecht, würde er sowohl dem Eigentümer als auch dem Gläubiger haften; es sei denn, man nimmt an, dem Schuldner widerfahre in dieser Angelegenheit kein Unrecht, da ihm die Leistung an den Gläubiger in Höhe der Schuld zugutekommt und er dasjenige, was darüber hinaus geht, von dem Gläubiger erlangen kann, oder man nimmt an, dem Schuldner sei von vornherein nur eine Klage auf den Betrag zu gewähren, um den die Leistung die Schuld übersteigt. Und daher steht in den Fällen, in denen dem Gläubiger wegen der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners oder Versäumung der Klagefrist die Klage zu gewähren ist, dem Gläubiger die aquilische Klage in Höhe der Schuld zu, so dass sie dem Schuldner nützt; dem Schuldner selbst steht sie aber in Höhe des Betrags zu, um den sie die Schuld übersteigt.

Schließlich steht einem Nießbraucher auch eine actio utilis in Anlehnung an die Klage zu, die wegen der Inanspruchnahme eines Grundstücks für ein Begräbnis gewährt wird: D 11.7.46pr Scaev 2 quaest Si plura praedia quis habuit et omnium usum fructum separatim legaverit, poterit in unum inferri et electio erit heredis et gratificationi locus: sed fructuario utilem actionem in heredem dandam ad id recipiendum, quod propter eam electionem minutus est usus fructus. Hat jemand mehrere Grundstücke und ist an allen der Nießbrauch getrennt vermacht, kann er auf einem von ihnen bestattet werden, und der Erbe hat die Wahl, und es ist Gelegenheit für Großzügigkeit; aber dem Nießbraucher ist eine zweckdienliche Klage gegen den Erben zu gewähren, um den Betrag zu erlangen, um den der Nießbrauch wegen der Auswahl an Wert verliert.

191

Hierzu Harke, CRRS III.2, S. 81 f. (Text 95).

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1. Kap.: Actiones utiles aus dem prätorischen Edikt

Da die Beerdigung die Grabstätte in einen locus religiosus verwandelt, erleidet der Inhaber des betroffenen Grundstücks einen Nachteil, zu dessen Ausgleich der Prätor eine Klage bereitstellt. Mit ihr wird derjenige, der das Begräbnis vorgenommen hat, gezwungen, dem Eigentümer den Wert des verlorenen Grundes zu ersetzen, falls er das Grab nicht entfernt.192 Einen ähnlichen Verlust erleidet auch der Nießbraucher, der durch die Beerdigung des Erblassers auf dem ihm zur Nutzung hinterlassenen Grundbesitz beeinträchtigt sein kann. Zwar kann er sich nicht gegen die Entscheidung des Erben für die Bestattung wehren, die zumindest dann, wenn der Erbe über kein unbelastetes Grundstück verfügt, auch ohne seine Zustimmung erfolgen kann. Der Nießbraucher kann von dem Erben jedoch ebenso wie ein Eigentümer Ersatz für den Wertverlust verlangen, den sein Recht durch die Verwandlung des Grundes in einen locus religiosus erfahren hat. Über die Art und Weise, wie die jeweils befürworteten actiones utiles formeltechnisch ausgestaltet sind, lassen uns die Quellen im Dunkeln. Bei den in factum konzipierten Klagen wegen Sklavenkorruption und Begräbnis stößt die Gewährung zugunsten eines Nießbrauchers auf keine Schwierigkeiten. Bei der vindicatio servitutis und der actio legis Aquiliae sind sowohl die Ergänzung um eine Fiktion193 oder die Umstellung der condemnatio auf den Inhaber des beschränkten dinglichen Rechts ebenso denkbar wie die Erteilung eigenständiger actiones in factum, die auf das beschränkte dingliche Recht des Klägers Bezug nehmen194 und vielleicht zugleich auf das zivile oportere der actio legis Aquiliae verweisen. Auf die Existenz solcher Klageformeln deutet, dass Ulpian die aquilische Klage des Pfandgläubigers, die er sonst actio utilis nennt, an anderer Stelle als actio in factum bezeichnet:195 D 9.2.17 Ulp 18 ed196 Si dominus servum suum occiderit, bonae fidei possessori vel ei qui pignori accepit in factum actione tenebitur. Hat ein Eigentümer seinen Sklaven getötet, haftet er einem Besitzer nach guter Treue oder einem Pfandgläubiger mit einer auf den Sachverhalt zugeschnittenen Klage.

Als solche gesteht er sie auch demjenigen zu, der gutgläubig einen fremden Sklaven besitzt und in seiner Rechtsstellung einem Nießbraucher ähnelt:197

192

D 11.7.7pr Gai 19 ed prov, D 11.7.2.2 Ulp 25 ed. Hierfür ist im Fall der vindicatio servitutis für den Pfandgläubiger Selb, Studi Biscardi, S. 335. 194 Dies nimmt für die Klage in Anlehnung an das aquilische Gesetz v. Lübtow, Untersuchungen zur lex Aquilia de damno iniuria dato, Berlin 1971, S. 171 an. 195 Richtig v. Lübtow (Fn. 194), S. 172. 196 Hierzu Harke, CRRS III.2, S. 68 (Text 67). 197 Hierzu Harke, CRRS III.2, S. 63 f. (Text 59). 193

II. Actiones utiles nach ediktalen Vorgaben

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D 9.2.11.8 Ulp 18 ed Sed si servus bona fide alicui serviat, an ei competit Aquiliae actio? et magis in factum actio erit danda. Aber steht, wenn ein Sklave jemandem nach guter Treue dient, diesem die aquilische Klage zu? Und es spricht mehr dafür, eine auf den Sachverhalt zugeschnittene Klage zu gewähren.

Die ansonsten nahezu durchgängig zu findende Bezeichnung der Klagen als „zweckdienlich“ muss daher der materiellrechtlichen Bedeutung dieser actiones geschuldet sein, mit denen ein eigentlich dem Eigentümer vorbehaltenes Recht dem Inhaber des beschränkten dinglichen Rechts zugestanden wird. 10. Schutz der Rechte an beschränkten dinglichen Rechten Eine weitere Form der Etablierung beschränkter Sachenrechte ist die Anerkennung ihrer eigenen Belastung. Um eine Dienstbarkeit geht es dabei in D 43.18.1.9 Ulp 70 ed: Servitutes quoque praetorio iure constituentur et ipsae ad exemplum earum, quae ipso iure constitutae sunt, utilibus actionibus petentur: sed et interdictum de his utile competit. Dienstbarkeiten werden auch nach prätorischem Recht bestellt und nach dem Vorbild derjenigen, die nach Zivilrecht bestellt sind, mit zweckdienlichen Klagen geltend gemacht; aber es steht deshalb auch ein zweckdienliches Interdikt zu.

Der in seinem Wortlaut mehrdeutige Text stammt aus Ulpians Kommentar zum Edikt über die superficies und ist nach dem Kontext, dem er entstammt, auf die Frage zu beziehen, ob ein Erbbaurecht mit einer Dienstbarkeit belastet werden kann.198 Ulpian hält dies zumindest nach prätorischem Recht für denkbar und verweist damit auf die auch für Provinzialgrundstücke eröffnete Möglichkeit zur Bestellung von Dienstbarkeiten durch einfache Vereinbarung und Stipulation (,pactionibus et stipulationibus‘199).200 Er will dem Inhaber der Servitut außer einem interdictum utile zweckdienliche Klagen gegen Superfiziar zugestehen, die dem Vorbild der zivilrechtlichen vindicatio servitutis folgen. Eine andere Form der Belastung eines beschränkten dinglichen Rechts ist das später subpignus genannte Afterpfandrecht desjenigen, dem eine Sache vom Pfandgläubiger verpfändet wird: 198 Finkenauer, Vererblichkeit und Drittwirkungen der Stipulation im klassischen römischen Recht, Tübingen 2010, S. 342. Anders Möller (Fn. 30), S. 356, die annimmt, Ulpian beschäftige sich mit der Frage, ob der Superfiziar prätorisch bestellte Servituten geltend machen könne; in diesem Fall widerspräche jedoch der auch von Möller angenommene Bezug der actio utilis auf die fehlende Eigentümerstellung dem Duktus des Textes. 199 Gai 2.31. 200 Finkenauer (Fn. 198), S. 342.

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1. Kap.: Actiones utiles aus dem prätorischen Edikt D 20.1.13.2 Marc sing form hyp Cum pignori rem pigneratam accipi posse placuerit, quatenus utraque pecunia debetur, pignus secundo creditori tenetur et tam exceptio quam actio utilis ei danda est: quod si dominus solverit pecuniam, pignus quoque peremitur. sed potest dubitari, numquid creditori nummorum solutorum nomine utilis actio danda sit an non: quid enim, si res soluta fuerit? et verum est, quod Pomponius libro septimo ad edictum scribit, si quidem pecuniam debet is, cuius nomen pignori datum est, exacta ea creditorem secum pensaturum: si vero corpus is debuerit et solverit, pignoris loco futurum apud secundum creditorem. Da eine verpfändete Sache anerkanntermaßen als Pfand angenommen werden kann, haftet das Pfandrecht, soweit beide Geldschulden reichen, dem zweiten Gläubiger, und ihm sind sowohl eine Einrede als auch eine zweckdienliche Klage zu gewähren; wenn aber der Eigentümer seine Geldschuld erfüllt, geht auch das Pfandrecht unter. Aber es lässt sich zweifeln, ob dem Gläubiger eine zweckdienliche Klage wegen des gezahlten Geldes zu gewähren ist oder nicht. Was gilt nämlich, wenn eine Sache geleistet wird? Und es trifft zu, was Pomponius im siebten Buch zum Edikt schreibt, dass, wenn derjenige, dessen Schuld verpfändet worden ist, Geld schuldet, der Gläubiger dieses, nachdem er es eingezogen hat, mit seiner Forderung verrechnen könne; schulde er dagegen eine Sache und leiste sie, trete sie bei dem zweiten Gläubiger an die Stelle des Pfandes.

Schließt der Pfandgläubiger einen Pfandvertrag mit seinem eigenen Gläubiger, erlangt dieser ein Recht an der Sache, das in seinem Bestand und Umfang von dem des ersten Pfandgläubigers abhängt:201 Hat dieser es mangels Erfüllung seiner Forderung inne, ist die Sache auch dem zweiten Gläubiger verhaftet. Leistet der Eigentümer dagegen auf seine Verpflichtung gegenüber dem ersten Gläubiger, fällt auch das Pfandrecht des zweiten Gläubigers weg.202 Dieser ist also nur gesichert, wenn er auch die Erfüllung der gesicherten Forderung des ersten Pfandgläubigers überwachen kann, sei es, dass man ihn hierfür als empfangsermächtigt ansieht, sei es, dass man der Vereinbarung über das subpignus eine stillschweigende Verpfändung der gesicherten Forderung entnimmt.203 Um die Wirkungen der Leistung des Eigentümers abzuleiten, orientiert sich Marcian jedenfalls am Vorbild des Forderungspfandrechts, wie er es bei Pomponius beschrieben findet:204 Erfolgt die Leistung als Geldzahlung an den zweiten Pfandgläubiger, kann dieser den Betrag behalten, soweit er ihm aufgrund seiner Forderung gegen den ersten Pfandgläubiger gebührt, und muss nur den Überschuss an diesen auskehren. Besteht die Leistung dagegen in einer Sachübereignung, erlangt der zweite Pfandgläubiger ein Pfandrecht an diesem Surrogat, das an die Stelle seines Rechts an der ursprünglich verpfändeten Sa-

201 Wubbe, Eine „Lehre vom subpignus“ im Corpus Iuris Civilis?, TR 26 (1958), 133, 141. 202 D 13.7.40.2 Pap 2 resp. 203 Wubbe, TR 26 (1958), 133, 176 ff.; ebenso Kaser, IVRA 20 (1969), 172, 190. 204 Ebenso wird die Rechtslage bei Paulus dargestellt; vgl. D 13.7.18pr Paul 29 ed.

II. Actiones utiles nach ediktalen Vorgaben

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che tritt.205 Marcian deutet an, dass die Durchsetzung dieses Pfandrechts am Leistungsgegenstand mit Hilfe einer actio utilis erfolgt. Eine solche Klage will er dem zweiten Pfandgläubiger auch schon vorher gewähren, damit dieser die mit dem Pfandrecht des ersten Gläubigers belastete Sache herausverlangen kann. Hierfür entscheidet sich unter Kaiser Gordian auch die kaiserliche Kanzlei: CJ 8.23.1pr (a 238) Imp. Gord. A. Lamponi. Etiam id quod pignori obligatum est a creditore pignori obstringi posse iam dudum placuit, scilicet ut sequenti creditori utilis actio detur tamdiuque eum is qui ius repraesentat tueatur, quamdiu in causa pignoris manet eius qui dedit. Kaiser Gordian an Lampo. Es ist schon längst anerkannt, dass auch das schon begründete Pfandrecht von dem Gläubiger verpfändet werden kann, und zwar so, dass dem nachfolgenden Gläubiger eine zweckdienliche Klage gewährt wird und ihn derjenige, der das Recht repräsentiert, so lange schützen muss, wie das Pfandrecht desjenigen erhalten bleibt, der es eingeräumt hat.

Der Grund, aus dem die actio Serviana hier versagt, ist ein anderer als beim Pfandrecht am Surrogat, bei dem sich Marcian möglicherweise ebenfalls für eine actio utilis ausspricht: Hier geht das Surrogat mit der Leistung in das Eigentum des ersten Pfandgläubigers über, der folglich verfügungsbefugt ist, aber mit dem zweiten Pfandgläubiger keinen regelrecht auf das Surrogat bezogenen Pfandvertrag geschlossen hat.206 Dagegen besteht ein solcher mit Bezug auf die ursprünglich verpfändete Sache, aber dem ersten Pfandgläubiger fehlt es hierfür mangels Eigentümerstellung an einer regelrechten Verfügungsbefugnis: Ist jemand Pfandgläubiger und weder zivilrechtlicher noch bonitarischer Eigentümer einer Sache, lässt sich nicht behaupten, dass sich die Sache, wie vom Formular der actio Serviana gefordert,207 in bonis des Verpfänders befindet. Kann der erste Pfandgläubiger durch Einräumung eines subpignus gleichwohl den Boden für die Erteilung einer Serviana utilis an den zweiten Pfandgläubiger bereiten, stellt dies eine Konsequenz der Anerkennung seiner Position als dingliches Recht dar: Als Inhaber einer an die vindicatio angelehnten Herausgabeklage steht er ähnlich wie ein Eigentümer und kann folglich ebenso wie dieser über seine Rechtsstellung verfügen und diese in dem Rahmen, in dem sie ihm selbst zukommt, übertragen. Eine ebenfalls mit Hilfe einer actio utilis umgesetzte Erweiterung erfährt das Pfandrecht, indem es nach dem Vorbild des Eigentums auf ideelle Anteile an einer Sache bezogen wird: 205 Zumindest diese Lösung geht also über die Frage, welche Wirkungen die Leistung an den zweiten Pfandgläubiger hat, hinaus, so dass sich Marcian hierauf entgegen Wubbe, TR 26 (1958), 133, 153 ff. nicht allein beziehen kann. 206 Außerdem ginge ein solcher Pfandvertrag der Eigentümerstellung voraus; s. u. S. 267 ff. 207 Lenel, EP, S. 494.

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1. Kap.: Actiones utiles aus dem prätorischen Edikt D 43.33.1.1 Iul 49 dig Si colonus res in fundum duorum pignoris nomine intulerit, ita ut utrique in solidum obligatae essent, singuli adversus extraneum Salviano interdicto recte experientur: inter ipsos vero si reddatur hoc interdictum, possidentis condicio melior erit. at si id actum fuerit, ut pro partibus res obligaretur, utilis actio et adversus extraneos et inter ipsos dari debebit, per quam dimidias partes possessionis singuli adprehendent. (2) Idem servari conveniet et si colonus rem, quam cum alio communem habebat, pignoris nomine induxerit, scilicet ut pro parte dimidia pignoris persecutio detur. Hat ein Pächter Sachen als Pfand auf ein Grundstück gebracht, das zweien gehört, und zwar so, dass sie beiden zur Gänze haften sollen, können beide mit Recht einzeln gegen einen Dritten das salvianische Interdikt erwirken; untereinander aber ist, wenn das Interdikt gewährt wird, derjenige in der besseren Position, der die Sache besitzt. Ist dagegen vereinbart, dass die Sache nach Anteilen haftet, muss sowohl gegenüber einem Dritten als auch untereinander eine zweckdienliche Klage gewährt werden, mit der die beiden einzeln ihre Besitzanteile erlangen. (2) Dasselbe gilt es zu beachten, wenn ein Pächter eine Sache, die ihm mit einem anderen gemeinsam gehört, als Pfand einbringt, dies heißt, dass ihm die Pfandherausgabeklage zur Hälfte zu gewähren ist.

Während die gemeinsame Berechtigung208 am Pfandrecht mit Hilfe des interdictum Salvianum oder der actio Serviana zu lösen ist,209 ist deren Rahmen gesprengt, wenn sich das Pfandrecht auf einen Miteigentumsanteil beziehen soll. Hierzu kommt es, wenn jemand eine Sache verpfändet, die ihm gemeinsam mit einem anderen gehört oder wenn er als Pächter eine ihm allein gehörende Sache auf das gepachtete Grundstück verbringt und dabei vereinbart, dass seine Verpächter hieran nach Anteilen berechtigt sein sollen. Der jeweils verpfändete Miteigentumsanteil ist keine ,res‘ des Verpfänders, wie sie das Formular der actio Serviana voraussetzt. Lässt das Eigentum eine Aufspaltung nach ideellen Sachanteilen zu, die auch Gegenstand einer vindicatio sein können,210 muss dasselbe aber auch für das dem Vorbild des Eigentums folgende Pfandrecht gelten. Daher

208 Hierzu und zum Verhältnis zur Aussage von D 43.33.2 Ulp 73 ed eingehend Krämer, Das besitzlose Pfandrecht, Köln u. a. 2007, S. 57 f. 209 Dass Julian hier ursprünglich von der actio Serviana und nicht vom interdictum Salvianum handelte, macht die Parallelüberlieferung bei Ulpian wahrscheinlich, der seine Ausführungen freilich nicht als Zitat des Hochklassikers kennzeichnet; vgl. D 20.1.10 Ulp 73 ed: Si debitor res suas duobus simul pignori obligaverit ita, ut utrique in solidum obligatae essent, singuli in solidum adversus extraneos Serviana utentur: inter ipsos autem si quaestio moveatur, possidentis meliorem esse condicionem: dabitur enim possidenti haec exceptio: ,si non convenit, ut eadem res mihi quoque pignori esset‘. si autem id actum fuerit, ut pro partibus res obligarentur, utilem actionem competere et inter ipsos et adversus extraneos, per quam dimidiam partis possessionem adprehendant singuli. Hierzu ausführlich Krämer (Fn. 208), S. 100 ff., der im Anschluss an Lenel die These vertritt, das interdictum Salvianum sei nur gegenüber dem Pächter und nicht gegenüber dritten Sachbesitzern zuständig. 210 D 6.1.8 Paul 12 ed; hierzu Harke, Argumenta Pomponiana, Berlin 2014, S. 106 f.

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können die Pfandgläubiger die actio Serviana als zweckdienliche Klage jeweils auch für den ihnen verpfändeten Anteil erheben.211 11. Durchführung der missio Antoniniana Eine Anleihe beim Regime des Pfandrechts erzwingt die sogenannte missio Antoniniana, die auf ein unter Caracalla ergangenes Reskript zurückgeht. Hierin wird den Vermächtnisnehmern und Fideikommissaren, die sechs Monate nach Klageerhebung immer noch unbefriedigt sind, die Befugnis gewährt, das Eigenvermögen des Erben zu beschlagnahmen, um sich durch Fruchtziehung hieraus bezahlt zu machen: D 36.4.5.16 Ulp 52 ed Imperator Antoninus Augustus rescripsit certis ex causis etiam in propria bona heredis legatarios et fideicommissarios esse mittendos, si post sex menses, quam aditi pro tribunali fuerint hi quorum de ea re notio est, in satisfactione cessatum est, inde fructus percepturos, quoad voluntati defunctorum satisfiat. quod remedium servaretur et adversus eos, qui ex qua causa fideicommisso moram faciunt. Der Kaiser Antoninus Augustus hat befunden, dass Vermächtnisnehmer und Fideikommissare unter bestimmten Umständen, wenn nämlich ihre Ansprüche nach sechs Monaten ab dem Zeitpunkt, in dem diejenigen, die in dieser Sache zu erkennen haben, als Gericht angegangen worden sind, noch nicht befriedigt worden sind, auch in das Eigenvermögen des Erben einzuweisen sind, und hieraus Nutzungen so lange zu ziehen, wie es dem Willen der Erblasser entspricht. Derselbe Rechtsbehelf steht auch gegen diejenigen zu, die aus irgendeinem Grund mit der Erfüllung eines Fideikommisses säumig sind.

Zur Durchsetzung dieser Befugnis können sich der Vermächtnisnehmer und der Fideikommissar des Interdikts: ,ne vis fiat ei, qui in possessionem missus erit‘, bedienen.212 Außerdem will ihnen Ulpian eine actio utilis zugestehen:213 D 43.4.3.1 Ulp 68 ed Constitutum est ab Antonino, ut etiam in bona heredis quis admittatur certis modis. si quis igitur in his bonis non admittatur, dicendum est actionem hanc utilem competere: ceterum poterit uti et extraordinaria exsecutione. Durch Kaiser Antoninus ist bestimmt, dass jemand unter bestimmten Umständen auch in das Vermögen des Erben eingewiesen wird. Daher ist zu sagen, dass ihm, wenn er also keinen Zugang zu dem Vermögen erhält, eine zweckdienliche Klage zusteht. Ansonsten kann er auch von der außerordentlichen Vollstreckung Gebrauch machen.

211 Dagegen meint Selb, Studi Biscardi, Bd. 3, S. 346, es sei offen, ob Julian eine actio Serviana utilis, eine vindicatio pro parte utilis oder eine actio communi dividundo utilis meine. Für interpoliert hält die Entscheidung Valiño, Actiones utiles, S. 79. 212 D 43.4.3pr Ulp 68 ed. 213 Für eine verfälschende Paraphrase der vorangehenden Entscheidung für das Interdikt hält dies Valiño, Actiones utiles, S. 387.

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Und umgekehrt soll der Erbe seinerseits mit einer zweckdienlichen Klage nach dem Vorbild der actio pigneraticia vorgehen können, wenn die Fruchtziehung aus seinem Vermögen die Schuld aus dem Testament übersteigt: D 36.4.5.21 Ulp 52 ed Quaeri poterit, an in vicem usurarum hi fructus cedant, quae in fideicommissis debentur. et cum exemplum pignorum sequimur, id quod ex fructibus percipitur primum in usuras, mox, si quid superfluum est, in sortem debet imputari: quin immo et si amplius quam sibi debetur perceperit legatarius, exemplo pigneraticiae actionis etiam utilis actio ad id refundendum dari debebit. sed pignora quidem quis et distrahere potest, hic autem frui tantum ei constitutio permisit, ut festinetur ad sententiam. Es ist fraglich, ob die Früchte an die Stelle der Zinsen treten, die aus einem Fideikommiss geschuldet werden. Und indem wir dem Vorbild des Pfandrechts folgen, müssen die gezogenen Früchte zunächst auf die Zinsen, ein hiernach verbleibender Überschuss auf die Hauptschuld angerechnet werden; ja sogar, wenn der Vermächtnisnehmer mehr Früchte erlangt hat, als ihm geschuldet werden, muss ihm ebenfalls nach dem Vorbild der Verpfändungsklage eine zweckdienliche Klage auf Auskehr gewährt werden. Zwar darf man Pfänder verkaufen, die Verordnung gestattet hier jedoch nur die Fruchtziehung, um das Urteil zu beschleunigen.

Dem Vorbild des Pfandrechts ist, wie Ulpian ausdrücklich feststellt, zwar nicht insoweit zu folgen, als dem Vermächtnisnehmer oder Fideikommissar auch die Veräußerung des Erbenvermögens gestattet wäre. Es trägt aber immerhin die Gewährung eines Anspruchs auf das superfluum und steht auch Pate für die actio utilis, die Ulpian dem Vermächtnisnehmer auf Zugang zum Erbenvermögen zugestehen will. Zumindest wenn es um das in D 36.4.5.21 allein behandelte Fideikommiss geht, kann Ulpian mit dem exemplum pignorum nicht die Formeln meinen, die zum Schutz von Pfandgläubiger und Verpfänder im Formularprozess zur Verfügung stehen.214 Da die Verpflichtung aus einem Fideikommiss der Kognitur unterfällt, muss er vielmehr die materiellrechtliche Ähnlichkeit zum Pfandrecht im Auge haben: Obwohl Legatar und Fideikommissar kein Verwertungsrecht haben, sondern ihnen nur zur Prävention einer Prozessverschleppung die Nutzung des Erbenvermögens erlaubt ist, bedeutet die missio Antoniniana für sie doch ein Sicherungsmittel, zu dessen praktischer Umsetzung wenigstens teilweise auf das Modell des Pfandrechts zurückgegriffen werden kann. Noch Justinian orientiert sich hieran, wenn er den Legataren und Fideikommissaren generell ein actio Serviana utilis zur Sicherung ihres nunmehr verdinglichten Anspruchs auf Vermächtniserfüllung zugesteht:215 CJ 6.43.1.1 (529) Imp. Iustinianus A. Demostheni pp. Rectius igitur esse censemus in rem quidem missionem penitus aboleri, omnibus vero tam legatariis quam fideicommissariis 214

Insoweit richtig Valiño, Actiones utiles, S. 239 f. Die erwähnte Serviana utilis hält Valiño, Actiones utiles, S. 80 wohl nicht zu Unrecht für identisch mit der quasi Serviana, von der Justinian in IJ 4.6.7 spricht. 215

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unam naturam imponere et non solum personalem actionem praestare, sed etiam in rem, quatenus eis liceat easdem res, vel per quodcumque genus legati vel per fideicommissum fuerint derelictae, vindicare in rem actione instituenda, et insuper utilem Servianam (id est hypothecariam) super his quae fuerint derelicta in res mortui praestare. Kaiser Justinian an den Prätorianerpräfekten Demosthenes. Richtiger erscheint uns daher, zwar die Einweisung in die Sache völlig abzuschaffen, alle Vermächtnisnehmer und Fideikommissare aber gleich zu behandeln und nicht nur eine persönliche, sondern auch eine dingliche Klage zu gewähren, insofern es ihnen gestattet ist, eine Sache, sei sie ihnen durch irgendeine Art von Vermächtnis oder durch Fideikommiss hinterlassen, durch Erhebung einer dinglichen Klage zu vindizieren, und darüber hinaus noch eine zweckdienliche servianische Klage (also die Hypothekenklage) über die hinterlassenen Sachen hinaus auf das Vermögen des Verstorbenen zu gewähren.

12. Vollzug des senatus consultum Neronianum Die Umgestaltung der Regeln für ein Damnationslegat ist die Folge des senatus consultum Neronianum, das für die Aufrechterhaltung unwirksamer Vindikationsvermächtnisse sorgt: Vat 85 Si tamen per damnationem usus fructus legetur, ius adcrescendi cessat non inmerito, quoniam damnatio partes facit. Proinde si rei alienae usus fructus legetur et ex Neroniano confirmetur legatum, sine dubio dicendum est ius adcrescendi cessare, si modo post constitutum usum fructum fuerit amissus. quod si ante et socius amittat, erit danda totius petitio. idemque et si sinendi modo fuerit legatus usus fructus. an tamen in Neroniano, quoniam exemplum vindicationis sequimur, debeat dici utilem actionem amisso usu fructu ab altero alteri dandam, quaeri potest; et puto secundum Neratium admittendum. in fideicommisso autem id sequimur quod in damnatione. Ist aber ein Nießbrauch schuldrechtlich vermacht, nimmt man zu Recht an, es finde keine Anwachsung statt, weil durch die Verpflichtung Teile entstehen. Daher ist, wenn der Nießbrauch an einer fremden Sache vermacht und durch den neronianischen Senatsbeschluss geheilt wird, zweifellos zu sagen, dass keine Anwachsung stattfinde, wenn er nur nach Begründung des Nießbrauchs verloren gegangen ist. Hat dagegen der Partner den Nießbrauch schon vorher verloren, ist die Klage auf den gesamten Nießbrauch zu gewähren. Dasselbe gilt wenn der Nießbrauch durch Duldungsvermächtnis hinterlassen ist. Es ist aber fraglich, ob man im Fall des neronianischen Senatsbeschlusses sagen muss, dass beim Verlust des Nießbrauchs durch den einen dem anderen eine zweckdienliche Klage zu gewähren ist, weil wir dem Vorbild der Vindikation folgen; und ich glaube, es ist nach dem neronianischen Senatsbeschluss zu gestatten. Bei einem Fideikommiss handhaben wir es ebenso wie bei einem Vermächtnis.

Beim Damnationslegat kann es anders als beim Vindikationsvermächtnis grundsätzlich nicht zu einer Anwachsung kommen, wenn einer von mehreren Vermächtnisnehmern ausfällt. Denn ein schuldrechtlicher Anspruch ist nach herkömmlicher Vorstellung keiner Mitberechtigung zugänglich, wie sie beim Vindi-

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kationslegat automatisch in Gestalt des Miteigentums oder des gemeinschaftlichen Nießbrauchs an der betroffenen Sache entsteht.216 Statt dieser entstehen aus einem Damnationslegat getrennte Ansprüche, die in ihrem Schicksal voneinander unabhängig sind: Sind die Vermächtnisnehmer disiunctim eingesetzt, hat jeder einen Anspruch auf die gesamte Leistung, den der Erbe in dem einen Fall in natura, in dem anderen durch Ersatzleistung erfüllen muss.217 Sind sie coniunctim eingesetzt, erlangt jeder einen Anspruch auf einen Teil, also insbesondere auf die Einräumung von Miteigentum oder die teilweise Nutzung der Sache.218 Dieses Regime wird dann fraglich, wenn das Damnationslegat nicht als solches ausgesetzt, sondern hierzu erst durch die Umdeutung eines Vindikationsvermächtnisses geworden ist. Diese Rechtsfolge sieht ein unter Kaiser Nero ergangenes senatus consultum vor. Es gilt insbesondere dem Fall, dass ein Vindikationslegat nach Zivilrecht daran scheitert, dass die vermachte Sache nicht im Eigentum des Erblassers steht.219 Die hiernach gebotene Behandlung als Damnationslegat verhilft ihm zwar zur Geltung, bewirkt jedoch, wenn man die Regeln für das schuldrechtliche Vermächtnis zum Zuge kommen lässt, auch den Wegfall der beim Vindikationsvermächtnis eintretenden Anwachsung. Ulpian will auch insoweit dem Ziel des senatus consultum Neronianum folgen, den an den Erfordernissen des Vindikationsvermächtnisses gescheiterten Willen des Erblassers nach Möglichkeit umzusetzen. Er schlägt daher vor, beim Vermächtnis des Nießbrauchs an einer fremden Sache dem exemplum vindicationis zumindest dann zu folgen, wenn einer von zwei coniunctim eingesetzten Vermächtnisnehmern schon vor Erfüllung des Legats durch Bestellung des Nießbrauchs weggefallen ist. Der übrig gebliebene Vermächtnisnehmer soll nicht nur Anspruch auf den ihm zustehenden Anteil am Nießbrauch erhalten, sondern darüber hinaus den Anteil des weggefallenen Vermächtnisnehmers fordern können. Die actio utilis, die Ulpian ihm deshalb zugesteht, trägt ihren Namen nicht etwa, weil sie auf eine prätorische Modifikation der Vermächtnisklage zurückgeht. Diese ist nämlich ohnehin nötig, um die vom Senatsbeschluss vorgeschriebene Umwandlung des unwirksamen Vindikationsvermächtnisses in ein Damnationslegat zu erreichen, und besteht vermutlich in der Fiktion einer zivilrechtlichen Schuld des Erben gegenüber dem Vermächtnisnehmer.220 Eine solche Fiktion ist sowohl bei dem Anteil vonnöten, der dem übrig gebliebenen Legatar direkt zukommt, als auch bei dem Anteil, der ihm in Anlehnung an die Regeln über das Vindikationsvermächtnis anwachsen soll. Mit dem Begriff der actio utilis kann 216 Lohsse, Ius adcrescendi. Die Anwachsung im römischen Vermächtnisrecht, Köln u. a. 2008, S. 148 f. 217 Gai 2.205. 218 Vgl. auch D 30.16pr Pomp 5 Sab, D 30.84.8 Iul 33 dig. 219 Gai 2.197. 220 Kaser, RP, Bd. 1, S. 746 Fn. 44, Voci, DER, Bd. 2, S. 228.

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Ulpian daher die rein materiellrechtliche Besonderheit kennzeichnen, dass ein Damnationslegat dem Regelungskonzept der Vindikationsvermächtnisse unterworfen wird. So folgt Ulpian zwar dem Sinn des neronianischen Senatsbeschlusses, überschreitet aber doch dessen Regelungsgehalt, der sich auf die Umdeutung in die andere Vermächtnisart beschränkt. 13. Bereicherungshaftung eines Mündels nach dem rescriptum divi Pii Um die Anwendung eines durch bloßes Reskript eingeführten Instituts in einem Parallelfall geht es in D 46.3.66 Pomp 6 Plaut: Si pupilli debitor iubente eo sine tutoris auctoritate pecuniam creditori eius numeravit, pupillum quidem a creditore liberat, sed ipse manet obligatus: sed exceptione se tueri potest. si autem debitor pupilli non fuerat, nec pupillo condicere potest, qui sine tutoris auctoritate non obligatur, nec creditori, cum quo alterius iussu contraxit: sed pupillus in quantum locupletior factus est, utpote debito liberatus, utili actione tenebitur. Hat der Schuldner eines Mündels auf dessen Anweisung, aber ohne Zustimmung des Vormunds einen Geldbetrag an den Gläubiger des Mündels gezahlt, befreit er zwar dieses von seinem Gläubiger, er bleibt aber verpflichtet, kann sich jedoch mit einer Einrede schützen. War er aber gar nicht der Schuldner des Mündels, kann er von dem Mündel, das ohne Zustimmung des Vormunds nicht verpflichtet werden kann, nicht kondizieren, und auch nicht von seinem Gläubiger, mit dem er auf Anweisung eines anderen in Kontakt geraten ist; aber das Mündel haftet, soweit es bereichert, nämlich von seiner Schuld befreit, worden ist, mit einer zweckdienlichen Klage.

Hat ein Mündel ohne Einschaltung seines Vormunds eine Anweisung erteilt, bleibt der Schuldner, der die Leistung an den Anweisungsempfänger erbracht hat, gleichwohl nicht schutzlos: Ist er dem Mündel wirklich verpflichtet, geht von seiner Leistung zwar nicht die Wirkung einer solutio aus; da er aber die Befreiung des Mündels bewirkt, kann er diesem fortan die exceptio doli entgegenhalten. Besteht die Schuld, die durch Leistung an den Gläubiger des Mündels getilgt werden sollte, dagegen nicht, scheitert der eigentlich gegebene Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung zwar wiederum eigentlich an der fehlenden Geschäftsfähigkeit des Mündels; da es durch die Befreiung von seiner Schuld gegenüber dem Anweisungsempfänger bereichert ist, muss es diesen Vorteil nichtsdestoweniger wieder an den Leistenden herausgeben. Vorbild der von Pomponius befürworteten Bereicherungsklage sind zwei Entscheidungen des Antoninus Pius,221 die an unterschiedlichen Stellen in Ulpians Sabinuskommentar erwähnt sind. In dem einen Fall billigt Antoninus Pius den 221 Labruna, Rescriptum divi Pii, Neapel 1962, S. 44 ff. Anders Fargnoli, Alius solvit alius repetit, Mailand 2001, S. 33 ff., die annimmt, Pomponius gewähre die actio utilis als allgemeine Bereicherungsklage.

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Bereicherungsanspruch dem Vormund eines Mündels zu, das sich gegenüber dessen Sklaven durch Stipulationsversprechen verbindlich gemacht hat; liegt hier auch eine Zustimmung des Vormunds vor, ist sie, da auf ein In-sich-Geschäft gerichtet, doch wirkungslos: D 26.8.5pr Ulp 40 Sab . . . sed et cum solus sit tutor mutuam pecuniam pupillo dederit vel ab eo stipuletur, non erit obligatus tutori: naturaliter tamen obligabitur in quantum locupletior factus est: nam in pupillum non tantum tutori, verum cuivis actionem in quantum locupletior factus est dandam divus Pius rescripsit. . . . ist aber nur ein Vormund vorhanden und hat dem Unmündigen ein Darlehen gewährt oder sich von ihm ein Versprechen geben lassen, hat es sich dem Vormund nicht verbindlich gemacht; aber es wird auf natürliche Weise verpflichtet, soweit es bereichert worden ist; denn der göttliche Pius hat entschieden, dass gegen das Mündel nicht nur dem Vormund, sondern auch einem beliebigen anderen eine Klage zu gewähren sei, soweit es bereichert worden ist.

In der anderen Entscheidung, die vielleicht älter und ihrerseits das Vorbild für die Klage des Vormunds gewesen ist, ordnet Antoninus Pius dieselbe Rechtsfolge in dem Fall an, dass das Mündel ohne die erforderliche Zustimmung des Vormunds einen Vertrag mit einem Dritten eingegangen ist: D 26.8.1pr Ulp 1 Sab . . . et cum quidam auctoritatem accommodaret pupillae suae, ut servo suo stipulanti sponderet, divus Pius Antoninus rescripsit iure pupillam non teneri, sed in quantum locupletior facta est, dandam actionem. . . . Und als jemand seine Zustimmung seiner Mündelin dazu erteilte, dass sie seinem Sklaven ein Versprechen gab, hat der göttliche Pius Antoninus entschieden, dass die Mündelin von Rechts wegen nicht hafte, aber eine Klage zu gewähren sei, soweit sie bereichert worden ist.

Dieses zweite Reskript zur Verpflichtung gegenüber einem Dritten muss nach dem Kontext, in dem Ulpians Bericht steht, ebenfalls ein Stipulationsversprechen oder ein formloses mutuum betroffen haben, also Verträge, die mit der condictio durchgesetzt werden. Es liegt daher keineswegs fern, den Rechtsgedanken des Reskripts auch in einem Fall zur Geltung kommen zu lassen, in dem es von vornherein um eine Verpflichtung aus ungerechtfertigter Bereicherung geht, die ebenfalls eine condictio auslöst. Ob Pomponius dabei an eine Abwandlung dieser Klage222 oder an eine eigenständige Tatsachenklage223 denkt, ist durch die Bezeichnung als actio utilis noch nicht ausgemacht. Unabhängig hiervon hat der Begriff actio utilis zwei mögliche materiellrechtliche Anknüpfungspunkte: Er kann sowohl die Anwendung der vom Kaiser entworfenen Lösung auf einen hier222 Vgl. Niederländer, Die Bereicherungshaftung im klassischen römischen Recht, Weimar 1953, S. 96 und allgemein Kaser, RP, Bd. 1, S. 600. 223 So Valiño, Actiones utiles, S. 283, der die Entscheidung aber deshalb für interpoliert hält.

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von noch nicht erfassten Fall andeuten als auch für deren Besonderheit stehen, dass ein gewöhnlich mit der condictio durchgesetzter Bereicherungsanspruch hier auf anderem Wege und ohne zivilrechtliche Verpflichtung des Schuldners gewährt wird. Noch einen Schritt weiter als Pomponius geht Ulpian, der die Entscheidung des Antoninus Pius für den Leihvertrag und damit für eine andere Klageart fruchtbar macht: D 13.6.1.2, 3pr Ulp 28 ed Impuberes commodati actione non tenentur, quoniam nec constitit commodatum in pupilli persona sine tutoris auctoritate, usque adeo ut, etiamsi pubes factus dolum aut culpam admiserit, hac actione non tenetur, quia ab initio non constitit. . . . (3pr) Sed mihi videtur, si locupletior pupillus factus sit, dandam utilem commodati actionem secundum divi Pii rescriptum. Unmündige haften nicht mit der Leihklage, weil in der Person des Mündels auch kein Leihvertrag ohne die Zustimmung des Vormunds zustande kommen kann, und zwar sogar mit der Folge, dass es mit dieser Klage auch dann nicht haftet, wenn es sich schon nach Eintritt der Mündigkeit Vorsatz oder Fahrlässigkeit hat zuschulden kommen lassen, weil der Leihvertrag von Anfang an nicht bestand. . . . (3pr) Mir scheint es aber richtig, gegen das Mündel, falls es bereichert ist, gemäß der Entscheidung des göttlichen Pius eine zweckdienliche Leihklage zu gewähren.

Die mangelnde Bindung an den Leihvertrag, den ein Mündel ohne Zustimmung seines Vormunds eingegangen ist, bewirkt, dass das Mündel grundsätzlich von einer Haftung verschont bleibt. Dies gilt selbst dann, wenn das schädigende Verhalten, an das die Ersatzpflicht anknüpfen könnte, erst nach Eintritt der Mündigkeit stattgefunden hat; denn die Schädigung des Kontrahenten vermag den Vertragsschluss mit diesem nicht zu ersetzen. Ulpian spricht sich gleichwohl dafür aus, das Mündel zumindest insoweit einem Anspruch des vermeintlichen Vertragspartners zu unterwerfen, als es bereichert ist. Dies betrifft insbesondere die Rückgabe der Leihsache und hieraus gezogener Früchte, die das Mündel ungeachtet der fehlenden Vertragsbindung nicht auf Kosten des Verleihers behalten können soll. Zwar ist der Verleiher insofern gewöhnlich schon durch die Vindikation geschützt. Wo sie versagt, etwa weil der Verleiher nicht der Eigentümer der Sache oder diese verloren gegangen ist, soll aber die anstelle der mangelnden Vertragshaftung gewährte actio utilis eingreifen. Die Übertragung des Rechtsgedankens der kaiserlichen Reskripte224 bietet sich deshalb an, weil die Leihe den entschiedenen Konstellationen, wenn auch nicht formeltechnisch, so doch wirtschaftlich verwandt ist: Dienen die rescripta divi Pii dazu, eine Bereicherung des Mündels zu vermeiden, das ein Darlehen erhalten, sich aber weder durch dessen Empfang noch durch Stipulation wirksam verpflichtet hat, geht es bei der Leihe ebenfalls um die Abwehr einer Bereiche224

Dazu auch Labruna (Fn. 221), S. 127 f.

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1. Kap.: Actiones utiles aus dem prätorischen Edikt

rung durch den Verbleib einer dem Mündel lediglich zum Gebrauch übergebenen Sache. Die Klage, die aus diesem Grund gewährt wird, kann eine eigenständige prätorische Bereicherungsklage oder eine Abwandlung der Leihklage sein, die zumindest in ihrer Variante als actio in factum umstandslos auch ohne zivilrechtliche Verpflichtung gegen das Mündel gerichtet und durch einen Formelzusatz auf die beim Mündel vorhandene Bereicherung begrenzt werden kann.225 Und ihre Bezeichnung als actio utilis kann sich wiederum auf zwei hiermit verknüpfte materiellrechtliche Umstände beziehen: Sie kann entweder anzeigen, dass die von Antoninus Pius für einen bestimmten Fall entworfene Lösung nun auch in einem anderen zum Zuge kommen soll; oder sie bringt zum Ausdruck, dass das Mündel in Anknüpfung an den Vertrag verpflichtet ist, ohne dass es zu einem Vertragsschluss gekommen ist. Für diese zweite Alternative spricht, dass Ulpian ausdrücklich von einer „zweckdienlichen Leihklage“ (,utilis commodati actio‘) handelt; und sie erklärt auch, warum Ulpian im Fall der actio negotiorum gestorum, bei der es keines wirksamen Vertrags bedarf, auf die Bezeichnung der gegen das Mündel gerichteten Klage als zweckdienlich verzichtet: D 3.5.3.4 Ulp 10 ed Pupillus sane si negotia gesserit, post rescriptum divi Pii etiam conveniri potest in id quod factus est locupletior . . . Hat ein Mündel freilich Geschäfte geführt, kann es seit einem Reskript des göttlichen Pius ebenfalls belangt werden, soweit es bereichert worden ist. . . .

Der Unterstellung einer in Wahrheit nicht vorhandenen Verpflichtung, von der wahrscheinlich auch Pomponius ausgeht, liegt der nicht nur für Ulpian226, sondern auch für Papinian227 belegte Gedanke zugrunde, ein Mündel werde durch 225 Valiño, Actiones utiles, S. 279 erwägt die erste Alternative nur in Gestalt einer Klage im Kognitionsverfahren. 226 Vgl. außer D 26.8.5pr noch D 46.2.1.1 Ulp 46 Sab: Illud non interest, qualis processit obligatio, utrum naturalis an civilis an honoraria, et utrum verbis an re an consensu: qualiscumque igitur obligatio sit, quae praecessit, novari verbis potest, dummodo sequens obligatio aut civiliter teneat aut naturaliter: ut puta si pupillus sine tutoris auctoritate promiserit. („Es spielt keine Rolle, welche Art von Verpflichtung vorangegangen ist, ob sie natürlich, zivilrecht- oder honorarrechtlich und durch Wortformel, Sachübergabe oder Einigung begründet ist; wie auch immer die Verpflichtung beschaffen ist, die vorangegangen ist, kann sie also durch Wortformel noviert werden, wenn nur die folgende Verpflichtung entweder zivilrechtlich oder auf natürliche Weise besteht, wie zum Beispiel, wenn ein Mündel etwas ohne die Zustimmung seines Vormunds versprochen hat.“) 227 D 46.3.95.4 Pap 28 quaest: Naturalis obligatio ut pecuniae numeratione, ita iusto pacto vel iureiurando ipso iure tollitur, quod vinculum aequitatis, quo solo sustinebatur, conventionis aequitate dissolvitur: ideoque fideiussor, quem pupillus dedit, ex istis causis liberari dicitur. („Eine natürliche Verbindlichkeit wird durch die Zahlung des Geldbetrags, ferner durch einen erlaubten Pakt oder einen Eid automatisch aufgelöst, weil das Band der Billigkeit, von dem sie allein getragen wird, durch die Billigkeit einer Vereinbarung aufgelöst wird. Daher nimmt man auch von einem durch ein Mündel gestellten Bürgen an, dass er aus diesen Gründen befreit wird.“) dazu Harke (Fn. 49), S. 82 f., 93 f.

III. Ergebnis

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einen Vertrag zumindest im Wege einer naturalis obligatio verpflichtet.228 Ebenso wie der Begriff der actio utilis vereint auch diese Denkfigur Verbindendes und Trennendes zugleich: Das Mündel wird wie ein Geschäftsfähiger verpflichtet, aber eben doch anders als dieser, nämlich nur zur Herausgabe einer bei ihm vorhandenen Bereicherung.

III. Ergebnis Manche der actiones utiles genannten Klagen sind zwar nicht selbst im prätorischen Edikt vorgesehen, aber doch unumgänglich, um eine ediktale oder gesetzliche Anordnung zu vollziehen. Der Begriff der zweckdienlichen Klage zeigt hier vor allem die Anlehnung an ein Rechtsinstitut an, das der zugestandenen actio als Vorbild dient. So verhält es sich mit den Klagen, die für und gegen einen curator bonorum gewährt werden und mit denen die im Edikt verheißene Anerkennung der Vermögensverwaltung im Gläubigerinteresse ermöglicht wird; durch die actiones utiles, die der Prätor mit Hilfe einer Fiktion oder Subjektsumstellung bildet, rückt der Verwalter ähnlich wie ein Rechtsnachfolger in die Position des Gemeinschuldners ein. Dieselbe Wirkungsweise haben auch die Klagen, mit denen die prätorische Restitution nach Ausschlagung einer Erbschaft durchgeführt wird, sowie die actiones utiles, die in Umsetzung eines besonderen Privilegs eine in Wahrheit nicht vorhandene Erbfolge simulieren: Sie werden gewährt, wenn die vom Prätor gestattete Ausschlagung durch einen heres necessarius ausnahmsweise nicht zum Nachlasskonkurs führt, die lex Cornelia de confirmandis testamentis die Gültigkeit einer Pupillarsubstitution erheischt, der Zwang zum Erbschaftsantritt nach dem senatus consultum Pegasianum ausgeübt oder die Befolgung des senatus consultum Silanianum nicht in den Verlust einer Erbschaft für den gesetzestreuen Erben umschlagen soll. Außerdem kommen sie zum Zuge, um das aurelianische Privileg für einen Nachlassübernehmer zu vollziehen und eine Erbteilung bei dem durch das senatus consultum Trebellianum ausgestalteten Erbschaftsfideikommiss sowie bei der quarta divi Pii und dem peculium castrense zu erreichen. In allen diesen Fällen wird mit Hilfe von actiones utiles eine Erbfolge simuliert, um einen kraft Edikts oder Gesetzes eingetretenen ,novus casus successionis‘ zu simulieren. Bei den beschränkten dinglichen Rechten ist es dagegen das Eigentum, dessen Schutz Vorbild für die Bewehrung eines Nutzungs- oder Verwertungsrechts ist. Durch zweckdienliche Klagen, die zur Klärung eines Streits über die Existenz des Rechts auch als actiones in factum gewährt werden können, erlangt der Inhaber des beschränkten Rechts Befugnisse, die eigentlich einem Eigentümer zustehen: Er kann eine Dienstbarkeit oder ein Nachbarrecht geltend machen sowie eine Geldbuße zur Sanktion einer Sach228 Anders sehen dies Neraz und noch Licinnius Rufinus; vgl. D 12.6.41 Ner 6 membr und D 44.7.58 Lic Ruf 8 reg.

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1. Kap.: Actiones utiles aus dem prätorischen Edikt

beschädigung verlangen. Außerdem kann das beschränkte dingliche Recht auf diesem Wege ebenso wie das Eigentum ideell aufgeteilt und seinerseits zum Gegenstand von Verwertungsrechten gemacht werden. Erzwungen wird der Ähnlichkeitsschluss aus dem Eigentum jeweils durch die ediktale Anerkennung der beschränkten dinglichen Rechte als Träger eines eigentumsgleichen Herausgabeanspruchs sowie das im Edikt aufgeführte utile iudicium communi dividundo, mit dem der Prätor schon institutionell für eine Gleichbehandlung von Eigentümern und beschränkt Berechtigten in Teilungssachen sorgt. Zum Vorbild eines neuen Sicherungsrechts wird ein beschränktes dingliches Recht seinerseits beim Vollzug der missio Antoniniana, die auch zugunsten von Fideikommissen stattfindet und hier jenseits des Formularprozesses durchgesetzt wird. – Den Transfer des für eine Vermächtnisart geltenden Regimes auf eine andere erzwingt das senatus consultum Neronianum; es nötigt nämlich zur Gewährung einer actio utilis, mit der die für das Vindikationsvermächtnis geltenden Anwachsungsregeln auf das Damnationslegat übertragen werden. – Und auf der Unterstellung einer in Wahrheit nicht vorhandenen Vertragsbindung beruhen schließlich die actiones utiles, die die Juristen in Anlehnung an das rescriptum divi Pii gegen einen Minderjährigen gewähren, um eine bei ihm eingetretene Bereicherung abzuschöpfen. Die Abwendung einer ungerechtfertigten Bereicherung durch Vertragsfiktion findet sich auch als Motiv von Klagen, die im Edikt eigens vorgesehen, von den Juristen aber als zweckdienlich bezeichnet werden. Hier zielt der Begriff der actio utilis auf den Vergleich mit einem anderen ediktalen Rechtsinstitut, wobei zuweilen das Trennende, zuweilen die Ähnlichkeit im Vordergrund steht: Den dogmatischen Unterschied zum Normalfall drückt die Bezeichnung als actio utilis bei der besonderen Teilungsklage aus, die das Edikt für beschränkt dinglich Berechtigte vorsieht und die durch ihre Einstufung als zweckdienlich von der auf das Miteigentum zugeschnittenen actio communi dividundo gesondert wird. Ebenso verhält es sich mit den Interdikten, die für und gegen einen Nießbraucher gewährt werden, um das auf den Eigenbesitz zugeschnittene Besitzschutzrecht auf eine Sachnutzung ohne eigentliche possessio auszudehnen. Im Fall der actio ex iureiurando ist es die Ersetzung der gewöhnlichen Klagevoraussetzungen durch einen Schwur, die die Klage im Vergleich zu den jeweils einschlägigen iudicia als zweckdienlich erscheinen lässt. Und bei der gegen einen curator gerichteten Klage bringt der Begriff zum Ausdruck, dass das ediktale Institut der actio negotiorum gestorum hier in einem atypischen Fall zum Einsatz kommt, in dem ein Geschäftsbesorger nicht ohne, sondern gerade mit Auftrag tätig wird. – Auf die Nähe zu einer anderen Rechtseinrichtung deutet der Begriff actio utilis dagegen bei Klage des Erbpächters oder Erbbauberechtigten: Diese wird, obwohl unter dem Vorbehalt der causae cognitio im Edikt selbst vorgesehen, doch als Ableitung der Vindikation angesehen, die das Grundmuster einer actio in rem bildet. Um den Bezug zu dieser herzustellen, wird sogar die ohne jeden Vorbehalt der Einzelfallprüfung gewährte actio Serviana des Pfandgläubigers einmal

III. Ergebnis

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als petitio utilis bezeichnet. Eine ähnliche Vorbildfunktion haben die Konsensualverträge als modernste der römischen contractus; sie sind Anknüpfungspunkt für die Zuordnung der actio praescriptis verbis, die zumindest für das aestimatum gleichfalls im Edikt vorgesehen ist. Die actio subsidiaria, die einem Mündel wegen eines Fehlers bei der Vormundsbestellung gegen den Magistrat zusteht, wird durch ihre Bezeichnung als actio utilis schließlich als ein Derivat der eigentlichen Vormundshaftung gekennzeichnet. – Dem Ziel einer Bereicherungsabwehr dienen gleich vier ediktale Klagen, die wiederum zur Anlehnung an das Vorbild einer anderen Klage actiones utiles genannt werden: Mit der actio de eo quod certo loco, die an die gewöhnliche Haftung aus der einschlägigen Vertragsklage anknüpft, soll eine Bereicherung eines Vertragspartners infolge der Divergenz von Leistungs- und Klageort vermieden werden. Die actio in factum, die der Prätor in Ergänzung von actio Pauliana und interdictum fraudatorium verheißt, erlaubt den Rückgriff auf einen gutgläubigen Leistungsempfänger und dient so der Vermeidung einer ungerechtfertigten Bereicherung im Dreiecksverhältnis. Dasselbe gilt für die actio restitutoria, die in der Folge einer am senatus consultum Velleianum gescheiterten Schuldübernahme gewährt wird, sowie für die Klage gegen den capite deminutus, durch die der Fortbestand der mit Verlust der Rechtsfähigkeit eigentlich untergegangenen Verpflichtung simuliert wird: Obwohl sie sich gegen ehemaligen Schuldner richtet, ist ihr Ziel doch die Vollstreckung in das Vermögen, das seinem neuen Gewalthaber zugefallen ist und um das dieser ansonsten ungerechtfertigt bereichert wäre. – Einer nur potentiellen Bereicherung im Dreiecksverhältnis beugen dagegen die actiones utiles vor, die das Edikt in Umsetzung des senatus consultum Trebellianum für und gegen einen Erbschaftsfideikommissar verheißt. Mit ihnen wird die Erfüllung einer wechselseitigen Pflicht von Erbe und Fideikommissar zur Abtretung der Erbschaftsforderung und Freistellung von den Erbschaftsschulden vorweggenommen. Zwar drohte durch den so ersparten Umweg im Dreiecksverhältnis nicht zwangsläufig die Vereitelung des Forderungseinzugs; es bestünde jedoch das Risiko, dass die Durchsetzung der Forderung an ihrer Verzögerung oder der Insolvenz des jeweiligen Mittelsmannes scheitert und so entweder der Schuldner bereichert oder zumindest der Gläubiger entreichert bliebe.

Zweites Kapitel

Neu geschaffene actiones utiles im Zweipersonenverhältnis I. Ausdehnung außervertraglicher Haftung Eine beträchtliche Zahl der von den Juristen als zweckdienlich bezeichneten Klagen dient dazu, das Regime der außervertraglichen Haftung fortzubilden. Der Sinn dieser Klagen ist evident und besteht jeweils darin, die sich aus dem Edikt ergebenden Tatbestände einer Verschuldens- oder Gefährdungshaftung auf Fälle zu erstrecken, die unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung eine ebensolche Sanktion erheischen. Hierbei lassen die Juristen aber erkennbar Vorsicht walten. Die von ihnen befürworteten actiones utiles betreffen meist entweder ganz spezifische Konstellationen, deren Entscheidung von vornherein nicht als Vorbild für eine weitere Ausdehnung der Haftung taugt; oder sie erweisen sich als eine von den Juristen bewusst gewählte Alternative zur großzügigen Auslegung des ediktalen Haftungstatbestandes, die fast unweigerlich eine noch darüber hinausgehende Vergrößerung seines Anwendungsbereichs nach sich zöge. Hier dient der Begriff der actio utilis weniger der Anlehnung an den etablierten Haftungstatbestand als vielmehr der Sonderung des entschiedenen Falles und damit vor allem dem Zweck, die bestehende Haftungsordnung zu konservieren und ihre Grenzen deutlich zu machen. Eine größere Freiheit zeigen die Juristen lediglich beim einstweiligen Rechtsschutz durch Interdikte, deren Anwendungsbereich sie jedenfalls dann, wenn es um öffentliche Sachen oder die private Wasserführung geht, nicht unerheblich erweitern. 1. Interdikte zum Schutz öffentlicher Sachen Eine nicht unerhebliche Ausweitung des Rechtsschutzes befürworten die Juristen bei dem Interdikt über einen locus publicus: D 43.8.2.5–6 Ulp 68 ed Ad ea igitur loca hoc interdictum pertinet, quae publico usui destinata sunt, ut, si quid illic fiat, quod privato noceret, praetor intercederet interdicto suo. (6) Cum quidam velum in maeniano immissum haberet, qui vicini luminibus officiebat, utile interdictum competit: ,ne quid in publico immittas, qua ex re luminibus Gaii Seii officias‘. Das Interdikt bezieht sich also auf solche Plätze, die für den öffentlichen Gebrauch bestimmt sind, so dass der Prätor, wenn dort etwas geschieht, was einem Privaten schadet, mit seinem Interdikt einschreitet. (6) Hat jemand ein Segel an einem Balkon

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angebracht, das den Lichteinfall des Nachbarn behindert, steht ein zweckdienliches Interdikt dergestalt zu: „damit du nicht etwas in der Öffentlichkeit anbringst, wodurch du den Lichteinfall des Gaius Seius behinderst“.

Das Interdikt, mit dem die Errichtung eines Werks auf öffentlichem Grund verboten wird, ist nach dem Wortlaut des einschlägigen Edikts auf den Fall beschränkt, dass der öffentlichen Sache selbst Schaden droht: D 43.8.2pr Ulp 68 ed Praetor ait: ,ne quid in loco publico facias inve eum locum immittas, qua ex re quid illi damni detur, praeterquam quod lege senatus consulto edicto decretove principum tibi concessum est. de eo, quod factum erit, interdictum [non] dabo‘. Der Prätor bestimmt: „Damit jemand nicht etwas auf einem öffentlichen Platz errichtet oder hierin einbringt, wodurch er ihm Schaden zufügt, es sei denn, es sei ihm durch Gesetz, Senatsbeschluss, Edikt oder Verordnung des Kaisers gestattet, gewähre ich wegen dessen, was geschehen ist, ein Interdikt.“

Der Fall, dass der durch das Werk zu befürchtende Nachteil auf einem privaten Grundstück eintritt, lässt sich daher nur durch ein interdictum utile bewältigen, in dem als Schutzobjekt anstelle des öffentlichen Grunds der private Besitz genannt wird, dessen Beschädigung erwartet wird. Diese Erweiterung ist zwingend, wenn man vom Zweck des verheißenen Interdikts ausgeht. Es soll nämlich nicht nur das öffentliche Interesse am Erhalt der Plätze und Wege schützen, sondern dient auch einem Privaten, der sie nutzen möchte und daher auch die Befugnis hat, den Erlass des Interdikts zu beantragen: D 43.8.2.2 Ulp 68 ed Et tam publicis utilitatibus quam privatorum per hoc prospicitur. loca enim publica utique privatorum usibus deserviunt, iure scilicet civitatis, non quasi propria cuiusque, et tantum iuris habemus ad optinendum, quantum quilibet ex populo ad prohibendum habet. propter quod si quod forte opus in publico fiet, quod ad privati damnum redundet, prohibitorio interdicto potest conveniri, propter quam rem hoc interdictum propositum est. Und hierdurch wird sowohl dem Nutzen der Allgemeinheit als auch den Interessen Privater gedient. Denn die öffentlichen Plätze dienen auch dem Interesse Privater, und zwar vermöge des Rechts der Gemeinde, nicht eines eigenen Rechts, und daher haben wir ebenso die Befugnis, es auszuüben, wie ein Beliebiger aus dem Volk das Recht hat, es zu verbieten. Aus diesen Grund kann, wenn etwa ein Werk auf einem öffentlichen Platz errichtet wird, das einen Schaden für einen Privaten bewirkt, mit untersagendem Interdikt vorgegangen werden, das aus diesem Grund verheißen wird.

Ist das Interdikt damit nicht durch öffentlichen Schutzauftrag, sondern dadurch charakterisiert, dass das maßgebliche Werk auf öffentlichem Grund ausgeführt wird, kann man sich seiner entsprechenden Anwendung bei der Schädigung einer privaten Immobilie nicht verschließen. Dementsprechend verzichtet Ulpian im weiteren Verlauf seiner Kommentierung auch auf die Bezeichnung des Interdikts als utilis, obwohl er sich auf den Fall bezieht, der ihm zuvor als Exempel für eine zweckdienliche Verfügung gedient hat:

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2. Kap.: Neu geschaffene actiones utiles im Zweipersonenverhältnis

D 43.8.2.14 Ulp 68 ed Plane si aedificium hoc effecerit, ut minus luminis insula tua habeat, interdictum hoc competit. Bewirkt aber dieses Gebäude, dass der Lichteinfall auf deinen Wohnblock beeinträchtigt wird, steht dieses Interdikt zu.

Ebenso unabweisbar ist die Ausdehnung des Interdiktsschutzes auf Werke im Meer. Die unmittelbare Anwendung des ediktalen Rechtsbehelfs scheitert hier am Begriff des locus publicus, der nur festen Grund und keine Wasserflächen erfasst: D 43.8.2.3 Ulp 68 ed Publici loci appellatio quemadmodum accipiatur, Labeo definit, ut et ad areas et ad insulas et ad agros et ad vias publicas itineraque publica pertineat. Wie der Begriff des öffentlichen Platzes zu verstehen ist, hat Labeo so bestimmt, nämlich dass er sich auf Freiflächen, Gebäudeblöcke, Ackerflächen und auf die öffentlichen Straßen und Wege erstreckt.

Da diese Unterscheidung weder das öffentliche noch das private Interesse an der Vermeidung einer Störung berührt, bedarf jedoch auch die Beeinträchtigung durch ein im Meer ausgeführtes Werk einer Sanktion, die mit Hilfe eines interdictum utile erfolgt: D 43.8.2.8 Ulp 68 ed Adversus eum, qui molem in mare proiecit, interdictum utile competit ei, cui forte haec res nocitura sit: si autem nemo damnum sentit, tuendus est is, qui in litore aedificat vel molem in mare iacit. Gegen denjenigen, der eine Mole im Meer errichtet, steht demjenigen, dem dies etwa zum Schaden gereicht, ein zweckdienliches Interdikt zu; erleidet dagegen niemand einen Schaden, ist derjenige zu schützen, der etwas am Strand errichtet oder eine Mole im Meer errichtet.

Für den Schutz gegen ein Werk in oder an einer öffentlichen Wasserstraße sorgt schon das Interdikt de fluminibus. Nach dem Wortlaut des maßgeblichen Interdikts ist es freilich auf die Beschädigung der Anlegeplätze oder des Schifffahrtswegs festgelegt: D 43.12.1pr Ulp 68 ed Ait praetor: ,ne quid in flumine publico ripave eius facias neve quid in flumine publico neve in ripa eius immittas, quo statio iterve navigio deterior sit fiat‘. Der Prätor bestimmt: „Damit jemand nichts in einem öffentlichen Fluss oder an seinen Ufern errichtet oder hierin einbringt, wodurch die Anlegeplätze oder der Schifffahrtsweg verschlechtert wird.“

Hieraus ergibt sich seine Begrenzung auf schiffbare Flüsse. Sie wird freilich schon von Labeo durch Erteilung eines interdictum utile gegen denjenigen überwunden, der mit seinem Werk einen nicht schiffbaren Fluss auszutrocknen oder in seinem Lauf zu verändern droht:

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D 43.12.1.12 Ulp 68 ed Non autem omne, quod in flumine publico ripave fit, coercet praetor, sed si quid fiat, quo deterior statio et navigatio fiat. ergo hoc interdictum ad ea tantum flumina publica pertinet, quae sunt navigabilia, ad cetera non pertinet. sed Labeo scribit non esse iniquum etiam si quid in eo flumine, quod navigabile non sit, fiat, ut exarescat vel aquae cursus impediatur, utile interdictum competere ,ne vis ei fiat, quo minus id opus, quod in alveo fluminis ripave ita factum sit, ut iter cursus fluminis deterior sit fiat, tollere demoliri purgare restituere viri boni arbitratu possit‘. Der Prätor verbietet nicht alles, was in einem öffentlichen Fluss oder an seinem Ufer errichtet wird, sondern nur, was so errichtet wird, dass die Anlegeplätze oder der Schifffahrtsweg beeinträchtigt werden. Daher betrifft dieses Interdikt nur diejenigen öffentlichen Flüsse, die schiffbar sind, nicht auch andere. Aber Labeo schreibt, es sei nicht ungerecht, dass auch dann, wenn etwas in einem Fluss, der nicht schiffbar ist, so errichtet wird, dass er austrocknet oder der Wasserlauf behindert wird, ein zweckdienliches Interdikt der folgenden Art zustehe: „damit nicht Gewalt zu dem Zweck ausgeübt wird, dass ein Werk, das in dem Bett oder am Ufer eines Flusses so errichtet worden ist, dass der Wasserlauf beeinträchtigt wird, nicht nach dem Ermessen eines redlichen Menschen weggenommen, abgerissen, beseitigt und ungeschehen gemacht wird.“

Eine vergleichbare Ausdehnung erfährt das Interdikt gegen eine direkte Beeinträchtigung der Schifffahrt durch Gewalt. Nach dem Wortlaut des Edikts schützt es außer der Führung eines Schiffs nur noch dessen Be- und Entladung: D 43.14.1pr Ulp 68 ed Praetor ait: ,quo minus illi in flumine publico navem ratem agere quove minus per ripam onerare exonerare liceat, vim fieri veto. item ut per lacum fossam stagnum publicum navigare liceat, interdicam‘. Der Prätor bestimmt: „Ich verbiete Gewalt anzuwenden, wodurch jemand daran gehindert wird, in einem öffentlichen Fluss ein Schiff oder Floß zu führen oder am Ufer ein- oder auszuladen. Ebenso gewähre ich ein Interdikt, damit es möglich ist, einen öffentlichen See, Graben oder Teich zu befahren.“

Eine andere Nutzung der Wasserläufe, insbesondere die Fischerei, fällt nicht mehr in den Schutzbereich des verheißenen Interdikts. Eine Ausnahme wollen Sabinus und Labeo lediglich für einen Staatspächter machen, der einen See oder Teich zur Fischerei übernommen hat und wegen seiner Verpflichtung zur Entrichtung der Pacht mittelbar im öffentlichen Interesse tätig wird: D 43.14.1.7 Ulp 68 ed Publicano plane, qui lacum vel stagnum conduxit, si piscari prohibeatur, utile interdictum competere Sabinus consentit: et ita Labeo. ergo et si a municipibus conductum habeat, aequissimum erit ob vectigalis favorem interdicto eum tueri. Sabinus stimmte freilich zu, dass einem Staatspächter, der einen See oder Teich gepachtet hat, ein zweckdienliches Interdikt zustehe, wenn er am Fischen gehindert wird; und dies ist auch die Ansicht von Labeo. Es ist also, wenn jemand etwas von einer Gemeinde gepachtet hat, höchst gerecht, dass er im Interesse der Pachteinkünfte mit einem Interdikt geschützt wird.

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2. Kap.: Neu geschaffene actiones utiles im Zweipersonenverhältnis

Sowohl diese Erweiterung des Schutzes der Schifffahrt als auch die analoge Anwendung des Interdikts de fluminibus auf nicht schiffbare Flüsse ist anders als die Entscheidungen zur Ergänzung des Interdikts über den locus publicus keineswegs zwingend. Denn sie führen zur Ausdehnung eines eigentlich auf den Schutz der Schifffahrt gerichteten Rechtsbehelfs auf andere Arten der Gewässernutzung. 2. Rechtsbehelfe zum Schutz privater Wasserführung Ähnlich großzügig gehen die Juristen auch mit den Interdikten um, die der Abwehr von Eingriffen in eine private Wasserleitung dienen. Erfolgt diese nur saisonal, wird sie durch das Interdikt über das Sommerwasser geschützt, das einen aquae ductus nach Maßgabe der Verhältnisse des vorangehenden Sommers absichert: D 43.20.1.29 Ulp 70 ed Deinde ait praetor: ,uti priore aestate aquam, qua de agitur, nec vi nec clam nec precario ab illo duxisti, quo minus ita ducas, vim fieri veto. . . .‘. Daraufhin bestimmt der Prätor: „Ich verbiete, Gewalt zu dem Zweck anzuwenden, dass jemand das Wasser, um das gestritten wird, nicht so leitet, wie er es im vergangenen Sommer weder gewaltsam noch heimlich noch durch bittweise Überlassung des anderen geleitet hat. . . .“

Durch die Erteilung zweckdienlicher Interdikte für eine Wasserführung, die nur im Winter stattfindet, wird der Anwendungsbereich dieses Rechtsbehelfs auf alle Arten von Saisonwasser ausgedehnt und mit der Gewährung eines weiteren interdictum utile die Beschränkung auf das unmittelbar vorangehende Jahr überwunden: D 43.20.1.35 f. Ulp 70 ed Si quis hieme tantum aquam solitus fuit ducere, aestate non fuit solitus, utile interdictum ei competit. (36) Qui hac aestate duxit, non superiore, utile interdictum habet. Hat jemand das Wasser gewöhnlich nur im Winter geleitet, nicht aber im Sommer, steht ihm ein zweckdienliches Interdikt zu. (36) Hat er es in diesem Sommer geleitet, nicht im vergangenen, verfügt er über ein zweckdienliches Interdikt.

Beide Erweiterungen des ediktalen Rechtsbehelfs entsprechen dessen Sinn, eine saisonale Wasserführung zu schützen: Findet diese auch typischerweise im Sommer statt, gibt es doch keinen Grund, einen winterlichen aquae ductus anders zu behandeln. Und da die Wasserleitung von der Niederschlagsmenge abhängt, könnte die Beschränkung auf das vorangehende Jahr dazu führen, dass eine langjährige Nutzung nach einem Trockenjahr den Interdiktenschutz verliert. Eine vergleichbare Ergänzung bedeutet der Rechtsbehelf zum Schutz einer Dampfleitung, den Aristo als actio utilis, Ulpian als interdictum utile gewähren will:229 229 Dass die Erwähnung der actio utilis das Ergebnis einer Interpolation und nur die Nennung des interdictum utile echt ist, meint Valiño, Actiones utiles, S. 388.

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D 43.21.3.6 Ulp 70 ed Aristo et de cuniculo restituendo per quem vapor trahitur, in balnearis vaporibus putat utilem actionem competere: et erit dicendum utile interdictum ex hac causa competere. Aristo glaubt, es stehe auch bei Dampfbädern für die Wiederherstellung der Röhren, durch die Dampf geführt wird, eine zweckdienliche Klage zu; und es ist zu sagen, dass in diesem Fall ein zweckdienliches Interdikt zusteht.

Entsteht Streit um die Leitungen, durch die Wasserdampf zum Betrieb eines Dampfbades geführt wird, liegt die Anwendung des interdictum de rivis nahe. Denn es deckt außer Kanälen auch andere Arten von Leitungen ab, insbesondere solche, die unterirdisch verlegt sind: D 43.21.1pr Ulp 70 ed Praetor ait: ,rivos specus septa reficere purgare aquae ducendae causa quo minus liceat illi, dum ne aliter aquam ducat, quam uti priore aestate non vi non clam non precario a te duxit, vim fieri veto‘. Der Prätor bestimmt: „Ich verbiete, Gewalt anzuwenden, falls jemand nicht gestattet, dass man Kanäle, unterirdische Wasserläufe oder Schleusen mit dem Ziel der Wasserleitung wiederherstellt, falls er das Wasser genauso leitet, wie er es vorangehenden Sommer weder gewaltsam noch heimlich noch im Wege einer Bittleihe getan hat.“

Woran es im Fall von bloßer Dampfleitung fehlt, ist das Merkmal der aquae ductio; denn Dampf ist eben nicht Wasser. Da es nur einen anderen Aggregatszustand desselben Elements darstellt und auch die soziale Funktion der Dampfleitung nicht wesentlich von der einer Wasserleitung abweicht, lässt sich die Gewährung eines zweckdienlichen Rechtsbehelfs aber durchaus mit dem Ziel des interdictum de rivis vereinbaren. Noch weiter gehen die Juristen bei der Klage auf Abwehr von Regenwasser: D 39.3.2.5 Paul 49 ed Item Varus ait: aggerem, qui in fundo vicini erat, vis aquae deiecit, per quod effectum est, ut aqua pluvia mihi noceret. Varus ait, si naturalis agger fuit, non posse me vicinum cogere aquae pluviae arcendae actione, ut eum reponat vel reponi sinat, idemque putat et si manu factus fuit neque memoria eius exstat: quod si exstet, putat aquae pluviae arcendae actione eum teneri. Labeo autem, si manu factus sit agger, etiamsi memoria eius non exstat, agi posse ut reponatur: nam hac actione neminem cogi posse, ut vicino prosit, sed ne noceat aut interpellet facientem, quod iure facere possit. quamquam tamen deficiat aquae pluviae arcendae actio, attamen opinor utilem actionem vel interdictum mihi competere adversus vicinum, si velim aggerem restituere in agro eius, qui factus mihi quidem prodesse potest, ipsi vero nihil nociturus est: haec aequitas suggerit, etsi iure deficiamur. Varus schreibt ferner: Ein Damm, der sich auf dem Grundstück eines Nachbarn befand, wurde durch Wasserkraft eingerissen, weshalb mir das Regenwasser schadete. Varus schreibt, dass ich, wenn der Damm natürlichen Ursprungs sei, den Nachbarn nicht mit der Klage auf Abwehr von Regenwasser zwingen könne, dass er ihn wiederherstellt oder seine Wiederherstellung duldet; und er glaubt, dies gelte auch,

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wenn er durch Menschenhand errichtet worden sei, ohne dass man sich daran erinnern könne; sei die Errichtung dagegen erinnerlich, hafte er mit der Klage auf Abwehr von Regenwasser. Labeo meint dagegen, dass, wenn der Damm von Menschenhand errichtet worden ist, auch dann, wenn man sich daran nicht mehr erinnern kann, auf seine Wiederherstellung geklagt werden könne; denn mit dieser Klage werde niemand gezwungen, seinem Nachbarn einen Vorteil zu verschaffen, sondern dazu, ihm keinen Schaden zuzufügen oder ihn nicht dabei zu stören, was er rechtmäßig tue. Aber ich glaube, dass, obwohl die Klage auf Abwehr von Regenwasser versagt, mir eine zweckdienliche Klage oder ein Interdikt gegen den Nachbarn zusteht, wenn ich den Damm auf seinem Grundstück wiederherstellen will, dessen Errichtung mir nützen kann und ihm nicht schadet; dies gebietet die Gerechtigkeit, auch wenn das Recht versagt.

Die reguläre actio aquae pluviae arcendae ist für den Fall gedacht, dass der beklagte Nachbar auf seinem Grundstück ein Werk ausgeführt hat, von dem eine schädliche Einwirkung auf den Lauf des Regenwassers zum Nachteil des Grundstücks des Klägers ausgeht. Ist die Überschwemmung seines Grundstücks statt durch Menschenhand von Naturgewalten ausgelöst worden, will Labeo den geschädigten Nachbarn im Gegensatz zu Alfen zumindest dann schützen, wenn der gebrochene Damm von Menschenhand errichtet worden ist und seit unvordenklicher Zeit besteht.230 Paulus setzt sich auch über dieses Erfordernis hinweg: Sofern die Wiederherstellung eines auf natürliche Weise zerstörten Dammes auf dem Grundstück des Nachbarn für diesen keinen Nachteil mit sich bringt, solle der Geschädigte dies mit einem Interdikt oder einer actio utilis erzwingen können.231 Er kann von dem Nachbarn zwar nicht verlangen, dass dieser den Damm selbst repariert; denn der hiermit verbundene Aufwand bedeutete dann doch wieder eine Vermögenseinbuße, die seine Verpflichtung ausschlösse. Der Geschädigte soll mit seiner an der actio aquae pluviae arcendae orientierten232 Klage aber immerhin erreichen können, dass der Nachbar die Wiederherstellung des Dammes durch ihn selbst duldet. Bei dieser Entscheidung orientiert sich Paulus durchaus an der Eigenart der gesetzlichen Klage. Diese setzt nämlich gerade kein Verschulden des Nachbarn voraus, von dessen Grundstück die schädliche Wirkung auf den Lauf des Regenwassers ausgeht. Der Wiederherstellung eines auf natürliche Weise beschädigten Dammes kann er sich daher nicht mit dem Argument widersetzen, sie sei nicht durch sein Fehlverhalten erforderlich geworden. Was der Nachbar geltend ma230 s. o. S. 23 ff. – Dass die Entscheidung Labeos durch ein Abschreibeversehen in ihr Gegenteil verkehrt worden ist, glaubt noch Horak, Rationes decidendi, Innsbruck 1969, S. 259 f. 231 Wegen dieser alternativen Formel schreibt Valiño, Actiones utiles, S. 396 den Text den Kompilatoren zu. Sie erscheint jedoch auch in D 39.3.1.23 Ulp 53 ed; s. o. S. 24 f. Dass die überlieferte Entscheidung von Paulus stammt, meint auch Mannino (Fn. 30), S. 136 f. 232 Mannino (Fn. 30), S. 135.

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chen kann, ist freilich, dass die Schädigung durch das Regenwasser weder auf seine eigene Tätigkeit noch die eines Grundstücksbesitzers zurückgeht; und diesem Einwand muss Paulus Rechnung tragen, indem er den Anspruch des Geschädigten davon abhängig macht, dass dem Nachbarn durch die Arbeiten kein Nachteil entsteht. Wird seine Position nicht verschlechtert, braucht man ihm auch keine Duldungspflicht zu ersparen, die dem mit der actio aquae pluviae arcendae verfolgten Zweck dient, eine Schädigung durch ablaufendes Regenwasser zu verhindern. Nichtsdestoweniger erscheint Paulus diese Lösung als weiterreichender Schritt. Um das Erfordernis einer Werkserrichtung (,opus factum esse‘)233 zu vernachlässigen, beruft er sich nämlich nicht nur auf das Gebot der aequitas; er räumt auch ein, dass er sich so über das ius hinwegsetzt, das dem durch Naturgewalten geschädigten Nachbarn eigentlich den Schutz versagt. 3. Haftung für Tierschäden Zu einer minimalen, ja fast nur theoretischen Haftungserweiterung kommt es durch die actio utilis, die Paulus in Anlehnung an die actio de pauperie gewährt: D 9.1.4 Paul 22 ed Haec actio utilis competit et si non quadrupes, sed aliud animal pauperiem fecit. Diese Klage steht als zweckdienliche auch dann zu, wenn kein Vierfüßer, sondern ein anderes Tier den Schaden herbeigeführt hat.

Die auf das Zwölftafelgesetz zurückgehende Haftung für Tierschaden trifft nur den Halter eines vierfüßigen Tieres und muss durch eine actio utilis auf Konstellationen erstreckt werden, in denen ein Schaden durch ein anderes Tier verursacht worden ist.234 Diese Ausdehnung ist deshalb gerechtfertigt, weil das Gefährdungspotential, das von anderen Tieren ausgeht, grundsätzlich ebenso groß sein kann wie das der vierfüßigen Tiere. Dass die Verfasser des Zwölftafelgesetzes bei der Konzeption des Haftungstatbestandes allein diese im Blick hatten, ist der römischen Wirtschafts- und Sozialstruktur des fünften vorchristlichen Jahrhunderts geschuldet. Auf diese verweist Gaius ausdrücklich bei der Behandlung der parallelen Frage, ob der Kreis der res mancipi über das Großvieh hinaus zu erweitern ist. Er verneint sie mit der Begründung, dass viele der in klassischer Zeit in Rom zu findenden Tiere in der Frühzeit noch nicht einmal einen Namen hatten.235 Bleiben so die strengen Regeln für den Geschäftsverkehr mit res man233

Lenel, EP, S. 376. Hierzu auch Giangrieco Pessi, Ricerche sull’ actio de pauperie, Neapel 1995, S. 160 ff. 235 Gai 2.16: At ferae bestiae nec mancipi sunt, velut ursi, leones, item ea animalia, quae ferarum bestiarum numero sunt, velut elefanti et cameli, et ideo ad rem non pertinet, quod haec animalia etiam collo dorsove domari solent; nam ne notitia quidem 234

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cipi auch in ihren alten Grenzen, darf dasselbe nicht für die Haftung mit der actio de pauperie gelten; denn anders als das antiquierte und durch die Anerkennung des bonitarischen Eigentums auch schon ansatzweise überwundene Regime der res mancipi erfüllt die Tierhalterhaftung weiterhin eine soziale Funktion. Wie das Formular der actio utilis beschaffen sein soll,236 lässt sich der knappen Aussage des Paulus nicht entnehmen und hängt davon ab, ob das Eigentum an dem Tier und sein Beitrag zur Schadensentstehung umstritten sind. Zahlreiche Anwendungsfälle kann die Klage freilich nicht haben. Denn sie muss ebenso wie ihr ediktales Vorbild der actio de pauperie der Einschränkung unterliegen, dass ein Tier den Schaden entgegen seiner friedlichen Natur hervorgerufen hat.237 Sie kann daher nicht für wilde Tiere gelten, deren Halter nur aufgrund der lex Aquilia oder nach dem von den Ädilen erlassenen Edikt über wilde Tiere238 haften. An diesem Kriterium scheiterte vielleicht sogar zunächst die Haftung für Hunde, zu deren Einführung es eines besonderen Gesetzes bedurfte.239 Beschränkt sich die Haftung auf gezähmte Tiere, lässt sich aber kaum eines benennen, das einerseits zur Gefahr für andere werden kann und andererseits nicht auch zu den Vierfüßern gehört. Die durch Gewährung einer actio utilis bewirkte Ausdehnung der gesetzlichen Tierhalterhaftung bringt daher nur in der Theorie, praktisch kaum eine Neuerung mit sich. 4. Haftung für unbefugte Bestattung Zu einer auf einen Einzelfall begrenzten Haftungserweiterung durch die actio utilis kommt es bei der unberechtigten Verwendung eines fremden Sargs: D 11.7.7.1 Gai 19 ed prov Adversus eum, qui in alterius arcam lapideam, in qua adhuc mortuus non erit conditus, mortuum intulerit, utilem actionem in factum proconsul dat, quia non proprie vel in sepulchrum vel in locum alterius intulisse dici potest. Gegen denjenigen, der eine Leiche in den Steinsarg eines anderen gelegt hat, in dem noch kein Leichnam bestattet war, gewährt der Prokonsul eine zweckdienliche, auf den Sachverhalt zugeschnittene Klage, weil sich eigentlich nicht behaupten lässt, er habe eine Leiche im Grab eines anderen oder in fremdem Grund bestattet. eorum animalium illo tempore fuit, quo constituebatur quasdam res mancipi esse, quasdam nec mancipi. („Wilde Tiere sind aber nicht Manzipiumsachen, wie zum Beispiel Bären und Löwen, ferner die Tiere, die im Allgemeinen zu den wilden Tieren zählen, wie Elefanten und Kamele; und daher tut es nichts zur Sache, dass diese Tiere gewöhnlich auch zum Ziehen oder Tragen gezähmt werden; denn zu der Zeit, als bestimmt wurde, was Manzipiumsachen seien und was nicht, gab es nicht einmal einen Namen für diese Tiere.“) 236 Für eine Fiktion Valiño, Actiones utiles, S. 317 f. 237 D 9.1.1.7 Ulp 18 ed. 238 D 21.1.40.1, 42 Ulp 2 ed aed, D 21.1.41 Paul 2 ed aed. 239 PS 1.15.1.

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Die Klage wegen unbefugten Begräbnisses240 setzt voraus, dass jemand einen Toten in ungeweihtem Grund eines anderen oder unberechtigt in einem fremden Grab bestattet hat (,sive homo mortuus ossave hominis mortui in locum purum alterius aut in id sepulchrum, in quo ius non fuerit, illata esse dicentur‘ 241). Hat der Täter ihn lediglich in einen Sarg gelegt, der ihm nicht gehört, hat er weder den locus purus eines anderen noch ein fremdes Grab gestört. Gleichwohl hat er dem Eigentümer des Sargs einen vergleichbaren Nachteil zugefügt, weil der Sarg nun nicht mehr zu verwenden ist. Gaius lässt ihn daher mit einer Klage einstehen, die dem Vorbild der Begräbnisklage folgt. Die Bezeichnung als actio utilis kann dabei schon deshalb nicht an die Formeltechnik anknüpfen, weil Gaius auf den Prokunsul verweist und damit erkennbar den Provinzprozess im Blick hat.242 Aber auch im römischen Formularprozess könnte an die Stelle der ediktalen actio in factum lediglich eine vergleichbare Tatsachenklage treten.243 Indem Gaius die actio utilis gewährt, erstreckt er den Geltungsbereich der eigentlich auf Grundstücke zugeschnittenen Begräbnisklage auf bewegliche Sachen, die mit der Beerdigung im Zusammenhang stehen. Erscheint dies auf den ersten Blick auch als großer Schritt, ist doch nicht zu befürchten, dass es weitere Fälle gibt, in denen die actio utilis zum Einsatz kommt. Denn außer einem Sarg und Grabbeigaben gibt es keine beweglichen Sachen, die durch eine Bestattung unbrauchbar gemacht werden können. 5. Haftung für körperliche Emissionen Der zweckdienlichen Begräbnisklage überaus ähnlich ist eine actio utilis, mit der Paulus den Rechtsgedanken der actio de effusis vel deiectis gegen einen Schiffsvorsteher wendet: D 9.3.6.3 Paul 19 ed Si de nave deiectum sit, dabitur actio utilis in eum qui navi praepositus sit. Ist etwas aus einem Schiff hinausgeworfen worden, wird eine zweckdienliche Klage gegen denjenigen gewährt, der zur Verwaltung des Schiffs eingesetzt ist.

Der Haftung für körperliche Emissionen sind sämtliche Bewohner einer Stätte ausgesetzt, von der aus etwas auf einen Weg geschüttet oder geworfen worden ist. Sie haben dem Geschädigten einen Sachschaden doppelt zu ersetzen oder eine Geldstrafe für die Tötung oder Verletzung eines Menschen zu zahlen.244 Obwohl das Formular der actio de effusis vel deiectis nicht ausdrücklich voraussetzt, dass die Tat aus einem Gebäude heraus begangen worden ist, lässt sich dies doch indi240 241 242 243 244

s. o. S. 89 f. D 11.7.2.2 Ulp 25 ed. Dies betont Valiño, Actiones utiles, S. 353. Insoweit richtig Sotty, Recherche, S. 83. D 9.3.1pr Ulp 23 ed.

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rekt daraus ableiten, dass sich die Klage nur gegen einen Bewohner richtet (,qui ibi habitaverit‘) und daher versagt, wenn etwas aus einer nicht als Wohnstätte genutzten Anlage auf den Weg gelangt ist. Eine gewisse Ähnlichkeit zu einem Wohnhaus besteht freilich bei an Land liegenden Schiffen, in denen Menschen untergebracht sind.245 Hierfür sieht Paulus eine actio utilis gegen denjenigen vor,246 der das Schiff leitet und damit in einer vergleichbaren Position wie die Bewohner eines Hauses ist, in deren Herrschaftsbereich sich die schadensträchtige Handlung zugetragen hat. Obwohl das Schiff eine bewegliche Sache und damit theoretisch grundverschieden von einem Gebäude ist, kann man doch wiederum ausschließen, dass es weitere Fälle gibt, in denen die zweckdienliche Klage Anwendung finden könnte. Denn eine dem formularmäßigen ,habitare‘ vergleichbare Nutzung ist außer bei Schiffen allenfalls bei Wohnwagen und Zeltbehausungen denkbar, die aber nicht den für die Gefährdungssituation typischen Höhenunterschied zum öffentlichen Weg aufweisen. 6. Haftung für die Körperverletzung oder Charakterveränderung eines Freien Größere praktische Bedeutung als die bislang betrachteten actiones utiles hat die zweckdienliche Klage, die zur Sanktion des Angriffs auf den Körper oder Charakter eines freien Menschen gewährt wird. Obwohl der Rückgriff auf die actio utilis hier schon durch das Formular der ediktalen Klagen erzwungen wird, erschöpft sich die Funktion der zweckdienlichen Klage dennoch nicht darin, die actio legis Aquiliae und die actio de servo corrupto zu ergänzen; vielmehr zeigt der Rekurs auf die actio utilis darüber hinaus an, dass mit der Klage ein ganz anderes Ziel verfolgt wird als mit den Rechtsbehelfen wegen Sklavenschädigung: Warum die Verletzung einer freien Person nicht von der direkten Klage nach der lex Aquilia erfasst ist, erläutert Ulpian in seinem Ediktskommentar:247 D 9.2.13pr Ulp 18 ed Liber homo suo nomine utilem Aquiliae habet actionem: directam enim non habet, quoniam dominus membrorum suorum nemo videtur. fugitivi autem nomine dominus habet. Ein freier Mensch hat seinetwegen eine zweckdienliche aquilische Klage; die direkte Klage hat er nämlich nicht, da niemand als Eigentümer seiner Körperteile gilt. Wegen eines flüchtigen Sklaven hat der Eigentümer aber die Klage.

245 Vgl. Mattioli, Ricerche sulla formaziona della categoria dei cosiddetti quasi delitti, Bologna 2010, S. 129 f. 246 Von einer Interpolation des Textes geht Valiño, Actiones utiles, S. 344 f., aus, der meint, Paulus habe von einer actio in factum gesprochen. 247 Hierzu Harke, CRRS, III.1, S. 64 f. (Text 61).

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Maßgeblich ist für Ulpian der Bezug auf das Eigentum: Aktivlegitimiert ist nach dem Wortlaut der lex Aquilia stets nur der erus oder dominus. Können die römischen Juristen diese Beschränkung auch überwinden, indem sie auch dem Inhaber eines beschränkten dinglichen Rechts wegen ihrer eigentümerähnlichen Position eine actio utilis zusprechen,248 stellt sich im Fall der Verletzung eines freien Menschen ein zusätzliches Problem: Da der Körper eines freien Menschen dem Rechtsverkehr entzogen ist, fehlt es anders als im Fall eines beschränkten dinglichen Rechts nicht nur an dem passenden Subjekt für das Eigentumsrecht, sondern darüber hinaus auch an einem Objekt, das dieser Rechtsposition zugänglich wäre. Dennoch setzt sich Ulpian hierüber hinweg und gewährt einem Freien, der Opfer einer Körperverletzung geworden ist, ebenfalls eine actio utilis.249 Dieselbe Klage hat wohl auch Licinnius Rufinus im Blick,250 wenn er einem Schuldner, der von seinem Gläubiger in der Haft durch Vorenthaltung des Lebensnotwendigen misshandelt wird, außer der actio iniuriarum eine „zweckdienliche Strafklage“ gewähren will:251 D 42.1.34 Lic Ruf 13 reg Si victum vel stratum inferri quis iudicato non patiatur, utilis in eum poenalis actio danda est vel, ut quidam putant, iniuriarum cum eo agi poterit. Duldet jemand nicht, dass dem Verurteilten Lebensmittel oder Lagerstroh gebracht werden, ist eine zweckdienliche Strafklage gegen ihn zu gewähren, oder es kann, wie manche meinen, mit der Injurienklage gegen ihn geklagt werden.

Einen Grund für die Gewährung der actio utilis252 geben weder Ulpian noch Licinnius Rufinus an. Er findet sich aber bei Paulus, der eine zweckdienliche

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s. o. S. 85 ff. Wittmann, Die Körperverletzung an Freien im klassischen römischen Recht, München 1972, S. 77 ff. bezieht diese Aussage allein auf die Verletzung eines liber homo bona fide serviens. 250 Richtig Valiño, Actiones utiles, S. 68. 251 Zu diesem Text neuerdings Biedermann, Die Rechtsansichten des Licinnius Rufinus, Hamburg 2013, S. 141 ff., der jedoch die Frage nach dem Vorbild der Klage gerade offen lässt. 252 Um diese muss es ferner gehen, wenn Neraz feststellt, der Gesellschafter einer societas omnium bonorum müsse in diese auch die aquilischen Ansprüche einbringen, die ihm aus einer Verletzung seiner Person oder seines Kindes entstanden sind; vgl. D 17.2.52.16 Ulp 31 ed: Socium universa in societatem conferre debet Neratius ait, si omnium bonorum socius sit: et ideo sive ob iniuriam sibi factam vel ex lege Aquilia, sive ipsius sive filii corpori nocitum sit, conferre debere respondit. („Neraz schreibt, ein Gesellschafter müsse, wenn er Gesellschafter zum gesamten Vermögen ist, in die Gesellschaft alles einbringen; und daher hat er befunden, er müsse einbringen, was ihm wegen einer ihm zugefügten Ehrverletzung oder nach dem aquilischen Gesetz zustehe, sei es, dass sein eigener Körper oder der seines Sohnes geschädigt worden sei.“) – Auch Ulpian kann lediglich eine Analogie zur lex Aquilia im Blick haben, wenn er sich für die Haftung wegen Verletzung oder Tötung eines Freien im Rahmen eines Ringoder Boxkampfs oder eines pancratium ausspricht; vgl. D 9.2.7.4 Ulp 18 ed: Si quis in 249

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Klage in Anlehnung an die Klage wegen Sklavenkorruption bei ungünstiger Einflussnahme auf den Charakter eines Hauskindes gewähren will:253 D 11.3.14.1 Paul 19 ed De filio filiave familias corruptis huic edicto locus non est, quia servi corrupti constituta actio est, qui in patrimonio nostro esset, et pauperiorem se factum esse dominus probare potest dignitate et fama domus integra manente: sed utilis competit officio iudicis aestimanda, quoniam interest nostra animum liberorum nostrorum non corrumpi. Bei der Korruption eines Haussohnes oder einer Haustochter findet dieses Edikt keine Anwendung, weil die Klage für die Korruption eines Sklaven geschaffen ist, der zu unserem Vermögen gehört; und hier kann der Eigentümer den Wertverlust auch bei Wahrung seiner Würde und des Ansehens seines Hauses dartun. Aber eine zweckdienliche Klage mit richterlichem Ermessen ist gegeben, weil wir ein Interesse daran haben, dass der Charakter unserer Kinder nicht verdorben wird.

Die actio de servo corrupto ist ein prätorisches Komplementärinstitut zur actio legis Aquiliae, indem sie die unkörperliche Verschlechterung eines Menschen sanktioniert. Trifft diese ein Hauskind, fehlt es ebenso wie bei der aquilischen Klage an einem tatbestandsgemäßen Objekt, das nur ein Sklave sein kann. Einer entsprechenden Anwendung dieser Klage bei der Verschlechterung des Charakters eines Hauskindes sieht Paulus aber dadurch Grenzen gesetzt, dass in diesem Fall keine Werteinbuße entstanden ist, die der Hausvater ohne Ehrverlust geltend machen könnte: So wenig, wie der Körper eines freien Menschen eine Bestimmung seines Wertes zulässt, kann man seine charakterliche Eignung in Geld ausdrücken, ohne ihn auf die Stufe eines Sklaven herabzusetzen. Täte man dies, hätte man nicht nur das Hauskind selbst, sondern auch seinen Vater und die ganze Familie erniedrigt. Nichtsdestoweniger will Paulus denjenigen, der ein

colluctatione vel in pancratio, vel pugiles dum inter se exercentur alius alium occiderit, si quidem in publico certamine alius alium occiderit, cessat Aquilia, quia gloriae causa et virtutis, non iniuriae gratia videtur damnum datum. hoc autem in servo non procedit, quoniam ingenui solent certare: in filio familias vulnerato procedit. plane si cedentem vulneraverit, erit Aquiliae locus, aut si non in certamine servum occidit, nisi si domino committente hoc factum sit: tunc enim Aquilia cessat. („Hat jemand einen anderen beim Ringen oder im Allkampf, oder während sie sich im Faustkampf übten, getötet, scheidet eine Haftung nach dem aquilischen Gesetz aus, wenn er den anderen im Rahmen eines öffentlichen Wettkampfs getötet hat, weil der Schaden ersichtlich zur Erlangung von Ruhm und aus Mut, nicht aber widerrechtlich zugefügt wurde. Dies kommt aber bei Sklaven nicht zum Tragen, weil nur Freigeborene Wettkämpfe auszutragen pflegen; bei einem verletzten Haussohn gilt es dagegen schon. Hat er allerdings einen Gegner verletzt, der schon aufgegeben hatte, oder einen Sklaven außerhalb des Wettkampfs getötet, greift das aquilische Gesetz ein, es sei denn, der Sklave wäre hierfür vom Eigentümer bereitgestellt worden; dann nämlich scheidet eine Haftung nach dem aquilischen Gesetz aus.“) Zu diesem Text Harke, CRRS, III.1, S. 54 f. (Text 42). Wittmann (Fn. 249), S. 97, 101 hält ihn zu Recht für echt, das Nerazzitat in D 17.2.52.16 dagegen zu Unrecht für verfälscht. 253 Hierzu Harke, CRRS, III.1, S. 110 (Text 147).

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Hauskind charakterlich verdorben hat, mit einer actio utilis haftbar machen,254 weil ein allgemeines Interesse daran bestehe, dass eine solche Tat unterbleibe. Der Zweck der actio de servo corrupto, die Anleitung anderer Personen zu rechtswidrigem oder schändlichem Verhalten zu bestrafen und so von solchen Einflussnahmen abzuhalten, ist nicht auf Sklaven festgelegt, sondern lässt sich, wenn auch nicht bei Gewaltfreien, so doch zumindest bei freien Hauskindern verfolgen, die ebenfalls in der Gewalt eines pater familias stehen und ihn mit ihrem rechtswidrigen oder unehrenhaften Verhalten nicht minder schädigen können als ein Sklave. Eine vergleichbare Erwägung lässt sich für die aquilische Haftung wegen Körperverletzung anstellen; und sie ist hier noch nicht einmal auf Hauskinder beschränkt: Die Beeinträchtigung des körperlichen Wohlbefindens eines anderen erheischt eine Sanktion nicht nur dann, wenn ein Sklave verletzt worden ist. Auch die Schädigung eines freien Menschen muss bestraft werden, um ihrem Opfer Genugtuung zu verschaffen und vor Sorglosigkeit im Umgang mit anderen Personen abzuschrecken. Jedenfalls bei der fahrlässigen Körperverletzung besteht seit Überwindung der für Sklaven und Freie gleichermaßen geltenden Verletzungstatbestände des Zwölftafelgesetzes eine Schutzlücke, die auch weder durch das Kriminalrecht noch die an den Beleidigungsvorsatz gebundene actio iniuriarum geschlossen wird. Zwar ist die Beschränkung der aquilischen Haftung auf die Sklavenschädigung die Frucht einer Einsicht in den unterschiedlichen Charakter einer Personenverletzung und Eigentumsbeschädigung;255 die lex Aquilia schließt nach ihrem Zweck die Sanktion einer Körperverletzung an Freien durch Geldbuße aber auch nicht aus, sofern dabei dem Unterschied zur Schädigung eines Sklaven angemessen Rechnung getragen wird. Die Rücksicht auf diesen Unterschied schreibt Paulus bei seiner Entscheidung für die Gewährung einer zweckdienlichen Klage nach dem Vorbild der actio de servo corrupto dadurch vor, dass er auf das officium iudicis verweist. Für die actio utilis in Anlehnung an die aquilische Haftung präzisiert Ulpian an anderer Stelle seines Ediktskommentars, zu welcher Leistung der Täter verpflichtet ist:256 D 9.2.5.3,7pr Ulp 18 ed Si magister in disciplina vulneraverit servum vel occiderit, an Aquilia teneatur, quasi damnum iniuria dederit? et Iulianus scribit Aquilia teneri eum, qui eluscaverat discipulum in disciplina: multo magis igitur in occiso idem erit dicendum. proponitur autem apud eum species talis: sutor, inquit, puero discenti ingenuo filio familias, parum bene facienti quod demonstraverit, forma calcei cervicem percussit, ut oculus 254 Um seine These vom Bezug der actio utilis auf zivile Klagen aufrechtzuerhalten, muss Valiño, Actiones utiles, S. 343 f. annehmen, der Begriff der actio utilis sei hier nachträglich an die Stelle einer actio in factum getreten. 255 Und nicht etwa, wie häufig behauptet, Ausdruck einer Herabstufung der Sklaven von der Ebene der Personen auf diejenige der Sachen; vgl. Harke, CRRS III.1, S. 22 f. 256 Hierzu Harke, CRRS, III.1, S. 51 ff. (Text 39).

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puero perfunderetur. dicit igitur Iulianus iniuriarum quidem actionem non competere, quia non faciendae iniuriae causa percusserit, sed monendi et docendi causa: an ex locato, dubitat, quia levis dumtaxat castigatio concessa est docenti: sed lege Aquilia posse agi non dubito: . . . (7pr) Qua actione patrem consecuturum ait, quod minus ex operis filii sui propter vitiatum oculum sit habiturus, et impendia, quae pro eius curatione fecerit. Haftet ein Lehrer nach dem aquilischen Gesetz wegen widerrechtlicher Schadenszufügung, wenn er beim Unterricht einen Sklaven verletzt oder getötet hat? Julian schreibt, nach dem aquilischen Gesetz hafte auch, wer einem Schüler beim Unterricht ein Auge ausgeschlagen hat; dasselbe muss daher umso mehr für die Tötung gesagt werden. Bei ihm wird folgender Fall vorgestellt: Ein Schuster schlug, wie er sagt, einem bei ihm lernenden freigeborenen Haussohn, der nicht gut ausführte, was er ihm gezeigt hatte, mit einem Leisten derart ins Genick, dass der Junge ein Auge verlor. Julian sagt nun aber, die Injurienklage sei nicht zuständig, weil er nicht mit dem Ziel einer Ehrverletzung geschlagen habe, sondern um zu ermahnen und zu belehren. Er zweifelt, ob die Klage aus der Verdingung gegeben sei, da einem Lehrer nur eine leichte Züchtigung erlaubt ist; ich zweifle aber nicht daran, dass nach dem aquilischen Gesetz geklagt werden könne. . . . (7 pr) Mit dieser Klage könne der Vater, wie er sagt, erlangen, was er wegen des verlorenen Auges seines Sohnes weniger an Arbeitsleistungen erziele, sowie die Aufwendungen, die er für seine Heilung gemacht habe.

Der von Ulpian zitierte Julian zeigt die Grenzen des Züchtigungsrechts eines Ausbilders auf und lässt diesen für eine übermäßige Verletzung seines Schülers auch dann einstehen, wenn es sich um ein Hauskind handelt. Zwar versagt die Injurienklage, weil der Lehrer die Tat nicht in Beleidigungsabsicht, sondern zur Erfüllung seines falsch verstandenen Bildungsauftrags begangen hat. Julian bejaht jedoch eine Haftung aus dem Ausbildungsvertrag sowie nach dem aquilischen Gesetz257, wobei die Klarstellung, dass es um eine actio utilis geht, bei der Textüberlieferung abhandengekommen sein könnte258. Ist die Entscheidung über die Zuständigkeit dieser Klage auch nicht als Zitat des Hochklassikers gekennzeichnet, beruft sich Ulpian ausdrücklich auf ihn bei der Beschreibung des Anspruchsinhalts: Der Vater des misshandelten Schülers soll die Heilungskosten sowie den Ertrag geltend machen können, der ihm durch Minderung der Erwerbsfähigkeit seines Sohnes entgeht. Mit dieser Begrenzung der Haftung auf die materiellen Folgen des Delikts wird vermieden, dass die Personenverletzung als solche sanktioniert und damit ihrem Opfer ein Wert beigemessen wird. Auf diese Besonderheit könnte auch die Formel der actio utilis verwiesen haben. Da sie kaum die ehrenrührige Fiktion enthalten kann, statt des Freien sei ein Sklave verletzt worden,259 muss sie ebenso als selbständige actio in factum kon-

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Wittmann (Fn. 249), S. 90 ff. Vgl. Wittmann (Fn. 249), S. 89, 114, der sich auf PSI XIV 1149 beruft. Anders Valiño, Actiones utiles, S. 67.

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zipiert sein260 wie die Klage, die in Anlehnung an die actio de servo corrupto gewährt wird. Die Erteilung dieser ergänzenden Klagen entspricht zwar dem Zweck des aquilischen Gesetzes und des Edikts gegen Sklavenkorruption; zugleich trennt die actiones utiles hiervon doch ein grundlegender Unterschied, der in der Divergenz des Anspruchsinhalts sichtbar wird: Eine direkte Anwendung der lex Aquilia und der ediktalen Bestimmung über die Sklavenkorruption scheitert nicht bloß daran, dass diese nach ihrem Wortlaut an die Schädigung eines Sklaven anknüpfen. Da sie nicht vom Wert des Objekts der Schädigung, sondern gerade umgekehrt auf dem Dogma aufbauen, dass Körper und Charakter eines freien Menschen nicht in Geld zu bemessen sind, handelt es sich um Klagen, die mit ihrem gesetzlichen und ediktalen Vorbild lediglich eine Ähnlichkeit im Tatbestand, nicht aber im Klageziel haben. 7. Aquilische Haftung für mittelbare Schädigung Von anderer Struktur sind die Klagen, die zur Sanktion einer mittelbaren Sachbeschädigung oder Körperverletzung gewährt werden. In den Schriften der klassischen Juristen werden sie nicht stets actio utilis, sondern mindestens ebenso häufig actio in factum genannt. Gemeinsam erscheinen beide Begriffe nur bei Justinian:261 IJ 4.3.16 Ceterum placuit ita demum ex hac lege actionem esse, si quis praecipue corpore suo damnum dederit. ideoque in eum, qui alio modo damnum dederit, utiles actiones dari solent: veluti si quis hominem alienum aut pecus ita incluserit, ut fame necaretur, aut iumentum tam vehementer egerit, ut rumperetur, aut pecus in tantum exagitaverit, ut praecipitaretur, aut si quis alieno servo persuaserit, ut in arborem ascenderet vel in puteum descenderet, et is ascendendo vel descendendo aut mortuus fuerit aut aliqua parte corporis laesus erit, utilis in eum actio datur. sed si quis alienum servum de ponte aut ripa in flumen deiecerit et is suffocatus fuerit, eo quod proiecerit corpore suo damnum dedisse non difficiliter intellegi poterit ideoque ipsa lege Aquilia tenetur. sed si non corpore damnum fuerit datum neque corpus laesum fuerit, sed alio modo damnum alicui contigit, cum non sufficit neque directa neque utilis Aquilia, placuit eum qui obnoxius fuerit in factum actione teneri: veluti si quis misericordia ductus alienum servum compeditum solverit, ut fugeret. Im Übrigen gilt, dass nach diesem Gesetz eine Klage nur gegeben ist, wenn jemand den Schaden durch körperliche Einwirkung zugefügt hat; deshalb pflegt man gegen denjenigen, der den Schaden auf andere Weise zugefügt hat, zweckdienliche Klagen zu gewähren, wie zum Beispiel, wenn jemand einen fremden Sklaven oder fremdes Vieh so eingesperrt hat, dass es verhungert, oder ein Zugtier so heftig angetrieben hat, dass es verletzt worden ist, oder ein Herdentier so gescheucht hat, dass es gestürzt ist, oder einen fremden Sklaven überredet hat, auf einen Baum oder in einen Brunnen zu steigen, wenn der Sklave beim Hinaufklettern oder Hinabsteigen entwe260 261

Richtig Wittmann (Fn. 249), S. 107 ff. Hierzu Harke, CRRS III.2, S. 207 f. (Text 355).

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der zu Tode kommt oder sich an irgendeinem Körperteil verletzt. Stößt aber jemand einen fremden Sklaven von einer Brücke oder vom Ufer in den Fluss und ertrinkt dieser, kann man unschwer erkennen, dass er, indem er stößt, den Schaden durch körperliche Einwirkung verursacht und deshalb aus dem aquilischen Gesetz selbst haftet. Ist der Schaden jedoch nicht durch körperliche Einwirkung zugefügt und auch kein Körper verletzt worden, sondern jemandem auf andere Weise ein Schaden entstanden, haftet der Schädiger, weil weder die unmittelbare noch eine zweckdienliche aquilische Klage in Betracht kommen, anerkanntermaßen mit einer auf den Sachverhalt zugeschnittenen Klage, wie zum Beispiel, wenn jemand aus Mitleid einem fremden Sklaven die Fesseln gelöst hat, damit er fliehen kann.

Justinian bildet eine Rangfolge aus der actio legis Aquiliae und den in Anlehnung an sie gewährten actiones utiles und actiones in factum: Die gesetzliche Klage ist eröffnet, wenn der Täter den Schaden durch direkte körperliche Einwirkung auf eine Sache oder einen Sklaven verursacht hat; die actio utilis ist zuständig, wenn der Schaden zwar ohne körperliche Einwirkung, aber doch unter Verletzung des Körpers der Sache oder des Sklaven herbeigeführt worden ist; und die actio in factum wird schließlich gewährt, wenn es nicht nur an einer körperlichen Einwirkung, sondern auch an einer Körperverletzung fehlt. Mit dieser Dreiteilung weicht Justinian deutlich vom Vorbild dieses Textes in den Institutionen des Gaius ab. Der Hochklassiker begnügt sich noch mit dem Duo von actio legis Aquiliae und actio utilis, deren Zuständigkeitsbereiche er allein nach dem Kriterium der körperlichen Einwirkung sondert:262 Gai 3.219 Ceterum placuit ita demum ex ista lege actionem esse, si quis corpore suo damnum dederit; ideoque alio modo damno dato utiles actiones dantur, veluti si quis alienum hominem aut pecudem incluserit et fame necaverit, aut iumentum tam vehementer egerit, ut rumperetur; item si quis alieno servo persuaserit, ut in arborem ascenderet vel in puteum descenderet, et is si ascendendo aut descendendo ceciderit, aut mortuus fuerit aut aliqua parte corporis laesus sit. item contra si quis alienum servum de ponte aut ripa in flumen proiecerit et si suffocatus fuerit, hic quoque corpore suo damnum dedisse eo, quod proiecerit, non difficiliter intellegi potest. Im Übrigen gilt, dass nach diesem Gesetz eine Klage nur gegeben ist, wenn jemand den Schaden durch körperliche Einwirkung zugefügt hat; deshalb pflegt man gegen denjenigen, der den Schaden auf andere Weise zugefügt hat, zweckdienliche Klagen zu gewähren, wie zum Beispiel wenn jemand einen fremden Sklaven oder fremdes Vieh einsperrt und verhungern lässt oder ein Zugtier so heftig antreibt, dass es verletzt wird, oder einen fremden Sklaven überredet, auf einen Baum oder in einen Brunnen zu steigen, wenn der Sklave beim Hinaufklettern oder Hinabsteigen gestürzt und entweder zu Tode gekommen ist oder sich an irgendeinem Körperteil verletzt hat. Stößt aber jemand einen fremden Sklaven von einer Brücke oder vom Ufer in den Fluss und ertrinkt dieser, kann man unschwer erkennen, dass er, indem er stößt, den Schaden durch körperliche Einwirkung verursacht hat.

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Hierzu Harke, CRRS III.2, S. 32 f. (Text 12).

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Die Vorlage für Justinians Aussage zur actio in factum bildet ein Abschnitt aus Ulpians Ediktskommentar. Hier erscheint der von Justinian als Beispiel angeführte Fall, dass jemand die Fesseln eines fremden Sklaven löst und diesem so zur Flucht verhilft. Ulpian und die von ihm zitierten Juristen Labeo und Scaevola erörtern hier freilich nicht die Haftung mit der actio legis Aquiliae, sondern beschäftigen sich mit der Arglist- und Diebstahlsklage: D 4.3.7.7 Ulp 11 ed Idem Labeo quaerit, si compeditum servum meum ut fugeret solveris, an de dolo actio danda sit? et ait Quintus apud eum notans: si non misericordia ductus fecisti, furti teneris: si misericordia, in factum actionem dari debere. Labeo fragt auch, ob die Klage wegen Arglist zu gewähren sei, wenn du meinen gefesselten Sklaven befreit hast, damit er fliehen konnte. Und Quintus merkt zu Labeo an: Hast du es nicht aus Mitleid getan, haftest du mit der Diebstahlsklage; hast du es aus Mitleid getan, sei eine auf den Sachverhalt zugeschnittene Klage zu gewähren.

Die subsidiäre actio de dolo scheidet aus, wenn der durch Arglist Geschädigte über eine andere Klage gegen den Täter verfügt. Als vorrangiger Rechtsbehelf kommt hier die actio furti zum Zuge, falls der Schädiger nicht aus Mitleid gehandelt hat; denn mit der Freilassung des Sklaven hat er sich eine dem Eigentümer zustehende Befugnis angemaßt und ihn sich so gewissermaßen zugeeignet. Hat der Täter den Sklaven dagegen aus Mitleid befreit, scheidet mangels Zueignung zwar die Diebstahlsklage aus; in seinem als indirekte Rede gekennzeichneten Schlusssatz will Ulpian dem Eigentümer des Sklaven jedoch eine actio in factum gewähren, die der actio de dolo ebenfalls vorgehe. Diese Entscheidung ist ein Zitat von Scaevola, während Labeo lediglich die Fallfrage zugeschrieben ist. In einem weiteren Zitat in Ulpians Ediktskommentar spricht sich aber Labeo selbst für die Gewährung einer actio in factum in dem verwandten Fall aus, in dem jemand Vieh scheu gemacht hat, das dann in die Hände von Dieben gefallen ist: D 47.2.50.4 Ulp 37 ed Cum eo, qui pannum rubrum ostendit fugavitque pecus, ut in fures incideret, si quidem dolo malo fecit, furti actio est: sed et si non furti faciendi causa hoc fecit, non debet impunitus esse lusus tam perniciosus: idcirco Labeo scribit in factum dandam actionem. Gegen denjenigen, der ein rotes Tuch geschwenkt und Vieh vertrieben hat, so dass es Dieben in die Hände gefallen ist, ist die Diebstahlsklage jedenfalls gegeben, wenn er mit Vorsatz gehandelt hat; hat er es aber nicht zur Begehung des Diebstahls getan, darf dieses verderbliche Spiel nicht unbestraft bleiben; daher schreibt Labeo, es sei daher eine auf den Sachverhalt zugeschnittene Klage zu gewähren.

An diesen Text haben die Kompilatoren einen Auszug aus dem Ediktskommentar des Gaius angefügt, in dem sich dieser für die Erteilung einer actio utilis in Anlehnung an die actio legis Aquiliae ausspricht, falls das Vieh nicht an Diebe gelangt, sondern durch einen Sturz verendet ist:

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D 47.2.51 Gai 13 ed prov Nam et si praecipitata sint pecora, utilis actio damni iniuriae quasi ex lege Aquilia dabitur. Denn auch wenn das Vieh abgestürzt ist, wird eine zweckdienliche Klage wegen rechtswidrig zugefügten Schadens wie aus dem aquilischen Gesetz gewährt.

Dem von Labeo behandelten Ausgangsfall, in dem das Vieh von Dritten gestohlen wird, ist ein Abschnitt in Gaius’ Institutionen gewidmet. Auch hier will der Hochklassiker bei fehlendem Diebstahlsvorsatz eine actio utilis gewähren und verweist abermals auf das aquilische Gesetz: Gai 3.202 Interdum furti tenetur, qui ipse furtum non fecerit, qualis est, cuius ope consilio furtum factum est. in quo numero est, qui nummos tibi excussit, ut eos alius surriperet, vel opstitit tibi, ut alius surriperet, aut oves aut boves tuas fugavit, ut alius eas exciperet. et hoc veteres scripserunt de eo, qui panno rubro fugavit armentum; sed si quid per lasciviam et non data opera, ut furtum committeretur, factum sit, videbimus, an utilis actio dari debeat, cum per legem Aquiliam, quae de damno lata est, etiam culpa puniatur. Zuweilen haftet wegen Diebstahls, wer selbst keinen Diebstahl begangen hat, insbesondere derjenige, mit dessen Hilfe oder auf dessen Anstiftung hin ein Diebstahl begangen worden ist. Hierzu zählt derjenige, der dir Münzen aus der Hand schlägt, damit ein anderer sie wegnimmt, oder dir den Weg versperrt, damit ein anderer dich bestiehlt, oder deine Schafe oder Rinder gescheucht hat, damit ein anderer sie einfängt. Und dies schrieben die alten Juristen auch von demjenigen, der Großvieh mit einem roten Tuch aufgescheucht hat; ist aber etwas aus Übermut und ohne Diebstahlsabsicht begangen worden, müssen wir zusehen, ob eine zweckdienliche Klage gewährt werden muss, da durch das aquilische Gesetz, das zur Sanktion einer Schädigung erlassen worden ist, auch Fahrlässigkeit bestraft wird.

In Justinians Fassung dieses Abschnitts ist dagegen von einer actio in factum die Rede, wie sie auch Labeo befürwortet: IJ 4.1.11 Interdum furti tenetur qui ipse furtum non fecerit: qualis est cuius ope et consilio furtum factum est. in quo numero est qui tibi nummos excussit, ut alius eos raperet, aut obstitit tibi, ut alius rem tuam surriperet, vel oves aut boves tuas fugaverit, ut alius eas exciperet: et hoc veteres scripserunt de eo qui panno rubro fugavit armentum. sed si quid eorum per lasciviam, et non data opera ut furtum admitteretur, factum est, in factum actio dari debet. Zuweilen haftet wegen Diebstahls, wer selbst keinen Diebstahl begangen hat, insbesondere derjenige, mit dessen Hilfe oder auf dessen Anstiftung hin ein Diebstahl begangen worden ist. Hierzu zählt auch derjenige, der dir Münzen aus der Hand schlägt, damit ein anderer sie wegnimmt, oder dir den Weg versperrt, damit ein anderer deine Sache stiehlt, oder deine Schafe oder Rinder gescheucht hat, damit ein anderer sie einfängt. Und dies schrieben die alten Juristen auch von demjenigen, der Großvieh mit einem roten Tuch aufgescheucht hat; ist aber etwas davon aus Übermut und ohne Diebstahlsabsicht begangen worden, muss eine auf den Sachverhalt zugeschnittene Klage gewährt werden.

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Lässt der Text der Gaius-Institutionen auch offen, ob der Hochklassiker nicht nur beim Sturz des scheu gemachten Viehs, sondern auch bei seiner Entwendung durch Dritte von einer actio utilis in Anlehnung an die actio legis Aquiliae ausgeht,263 weicht seine Lösung doch jedenfalls aus Sicht der byzantinischen Juristen von der Labeos ab: Unabhängig davon, ob die von Gaius vorgeschlagene actio utilis dem Vorbild der aquilischen Klage folgt oder an die actio furti angelehnt ist, sehen die Kompilatoren in ihr jedenfalls ein aliud zu der von Labeo befürworteten actio in factum. Aus diesem Grund haben sie den gaianischen Text geändert, um ihn mit ihrer in IJ 4.3.16 entwickelten Lehre von der Trias aus gesetzlicher Klage, actio utilis und actio in factum in Übereinstimmung zu bringen. Gaius selbst hat in seiner Lösung vermutlich gar keinen Widerspruch zur labeonischen Entscheidung gesehen.264 Denn die Klagen, die er in den Fällen gewährt, in denen es an einer Körperverletzung oder jedenfalls an einer Einwirkung auf den Körper einer Sache oder eines Sklaven fehlt, müssen zumindest insoweit in factum konzipiert sein, als die Klageformel das dem Täter konkret vorgeworfene Verhalten beschreibt.265 Ein in der abweichenden Bezeichnung zum Ausdruck kommender Unterschied könnte sich allenfalls daraus ergeben, dass die actio utilis anders als die actio in factum auf ein ziviles dare oportere zugeschnitten ist. Für eine solche Divergenz der vorgeschlagenen Klagen gibt es jedoch keinen Anhaltspunkt. Daher ist anzunehmen, dass die actio utilis, die Gaius im Fall einer Körperverletzung ohne körperliche Einwirkung gewähren will, der actio in factum entspricht, für die sich die älteren Juristen unter denselben Umständen aussprechen.266 Sie ist nicht nur für Labeo belegt. Auch Neraz sanktioniert mit ihr die Tötung zum Absturz gebrachter Rinder in einem Fall, der annähernd der in Gaius’ Ediktskommentar behandelten Konstellation gleicht: D 9.2.53 Ner 1 membr Boves alienos in angustum locum coegisti eoque effectum est, ut deicerentur: datur in te ad exemplum legis Aquiliae in factum actio. Du hast fremde Rinder an eine enge Stelle getrieben und so bewirkt, dass sie abgestürzt sind; gegen dich wird eine auf den Sachverhalt zugeschnittene Klage nach dem Vorbild des aquilischen Gesetzes gewährt.

Neraz beschäftigt sich ferner mit einer Tötung durch Verhungernlassen, die Gaius durch eine actio utilis sanktionieren will. Die Entscheidung des älteren Ju263

Dies meint Selb, Studi Sanfilippo, Bd. 5, S. 736. Dies glaubt auch Valiño, Actiones utiles, S. 337, der meint, Gaius verwende den Ausdruck actio utilis nicht präzise. 265 v. Lübtow (Fn. 194), S. 205 f., Santoro (Fn. 69), S. 380 ff. 266 v. Lübtow (Fn. 194), S. 142 ff., 203 ff., ferner Thielmann, Actio utilis und actio in factum zu den Klagen im Umfeld der lex Aquilia, in: St. Biscardi, Mailand 1982, Bd. 2, S. 304. Dass es die gesetzliche Klage ist, will Sotty, Recherche, S. 320 ff. dartun. 264

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risten für eine actio in factum ist gemeinsam mit der entsprechenden Lösung ähnlicher Fälle durch Labeo und Ofilius in Ulpians Ediktskommentar überliefert:267 D 9.2.9pr-3 Ulp 18 ed Item si obstetrix medicamentum dederit et inde mulier perierit, Labeo distinguit, ut, si quidem suis manibus supposuit, videatur occidisse: sin vero dedit, ut sibi mulier offerret, in factum actionem dandam, quae sententia vera est: magis enim causam mortis praestitit quam occidit. . . . (2) Si quis hominem fame necaverit, in factum actione teneri Neratius ait. (3) Si servum meum equitantem concitato equo effeceris in flumen praecipitari atque ideo homo perierit, in factum esse dandam actionem Ofilius scribit: quemadmodum si servus meus ab alio in insidias deductus, ab alio esset occisus. In dem Fall, in dem eine Hebamme ein Medikament gegeben und die Frau hieran gestorben ist, unterscheidet Labeo derart, dass sie getötet habe, wenn sie es ihr eigenhändig gegeben hat, und nur eine auf den Sachverhalt zugeschnittene Klage zu gewähren sei, wenn sie es der Frau überlassen hat; diese Ansicht ist richtig, denn sie hat eher eine Todesursache gesetzt als getötet. . . . (2) Hat jemand einen Sklaven getötet, indem er ihn verhungern ließ, hafte er, wie Neraz sagt, mit einer auf den Sachverhalt zugeschnittenen Klage. (3) Hast du, indem du das Pferd scheu gemacht hast, auf dem mein Sklave ritt, bewirkt, dass er in den Fluss gefallen und so gestorben ist, sei mir, wie Ofilius schreibt, eine auf den Sachverhalt zugeschnittene Klage zu gewähren; und zwar ebenso, wie wenn mein Sklave von einem anderen in einen Hinterhalt gelockt und dann von einem Dritten getötet wird.

Als weitere Gewährsmänner führt Ulpian Proculus und Julian an, die freilich in der Auswahl zwischen gesetzlicher Klage und actio in factum uneins sind:268 D 9.2.7.3 Ulp 18 ed Proinde si quis alterius impulsu damnum dederit, Proculus scribit neque eum qui impulit teneri, quia non occidit, neque eum qui impulsus est, quia damnum iniuria non dedit: secundum quod in factum actio erit danda in eum qui impulit. Hat jemand Schaden zugefügt, weil er von einem anderen gestoßen worden ist, hafte, wie Proculus schreibt, daher weder derjenige, der gestoßen hat, weil er nicht getötet hat, noch derjenige, der gestoßen worden ist, weil er keinen widerrechtlichen Schaden zugefügt hat. Demnach ist gegen denjenigen, der gestoßen hat, eine auf den Sachverhalt zugeschnittene Klage zu gewähren. D 9.2.11.5 Ulp 18 ed Item cum eo, qui canem irritaverat et effecerat, ut aliquem morderet, quamvis eum non tenuit, Proculus respondit Aquiliae actionem esse: sed Iulianus eum demum Aquilia teneri ait, qui tenuit et effecit ut aliquem morderet: ceterum si non tenuit, in factum agendum. Ebenso bestehe, wie Proculus befunden hat, gegen denjenigen, der einen Hund aufgehetzt und so bewirkt hat, dass er einen anderen beißt, die aquilische Klage, auch wenn er den Hund nicht geführt hat. Aber Julian hat geschrieben, es hafte nur derjenige nach dem aquilischen Gesetz, der den Hund geführt und so bewirkt habe, dass 267 268

Hierzu Harke, CRRS III.2, S. 57 ff. (Text 47 ff.). Hierzu Harke, CRRS III.2, S. 53 f., 62 f. (Texte 41, 57).

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er einen anderen beiße; hat er ihn nicht geführt, sei mit einer auf den Sachverhalt zugeschnittenen Klage vorzugehen.

Und Celsus erscheint bei Ulpian als Urheber der Kategorie des mortis causam praestare, in der mit Bezug auf die durch das erste Kapitel der lex Aquilia sanktionierte Tötung die Fälle einer mittelbaren Schädigung ohne körperliche Einwirkung zusammengefasst sind.269 Sie stellt eine abstrakte Umschreibung des Tatbestands dar, den die alternativ zur gesetzlichen Klage gewährte actio in factum hat:270 D 9.2.7.6 Ulp 18 ed Celsus autem multum interesse dicit, occiderit an mortis causam praestiterit, ut qui mortis causam praestitit, non Aquilia, sed in factum actione teneatur. unde adfert eum qui venenum pro medicamento dedit et ait causam mortis praestitisse, quemadmodum eum qui furenti gladium porrexit: nam nec hunc lege Aquilia teneri, sed in factum. Celsus aber sagt, es mache einen großen Unterschied, ob jemand getötet oder nur die Ursache für den Tod gesetzt habe, so dass, wer nur die Ursache für den Tod gesetzt hat, nicht aufgrund des aquilischen Gesetzes, sondern mit einer auf den Sachverhalt zugeschnittenen Klage hafte. Er führt hierzu als Beispiel denjenigen an, der anstelle einer Arznei Gift gereicht hat, und sagt, dieser habe nur die Ursache für den Tod gesetzt, und zwar genauso wie derjenige, der einem Geisteskranken ein Schwert in die Hand gegeben hat; denn auch dieser hafte nicht aufgrund des aquilischen Gesetzes, sondern mit einer auf den Sachverhalt zugeschnittenen Klage.

Dagegen dominiert der Begriff der actio utilis in den Entscheidungen der Spätklassiker. Paulus will sie ebenfalls in der von Gaius aufgeführten Konstellation gewähren, dass jemand einen Sklaven zu einem riskanten Verhalten anleitet und so seinen Tod herbeiführt.271 Die actio utilis füllt hier eine ähnliche Lücke wie beim Verscheuchen von Vieh, weil die einschlägige actio de servo corrupto ebenso wie die Diebstahlsklage den Vorsatz des Täters voraussetzt:272 D 11.3.3.1 Ulp 23 ed Unde quaeritur, si quis servo alieno suaserit in tectum ascendere vel in puteum descendere et ille parens ascenderit vel descenderit et ceciderit crusque vel quid aliud fregerit vel perierit, an teneatur: et si quidem sine dolo malo fecerit, non tenetur, si dolo malo, tenebitur. Daher stellt sich die Frage, ob jemand haftet, wenn er einen fremden Sklaven überredet hat, auf ein Dach oder in einen Brunnen zu steigen, dieser folgsam hinaufoder hinabgeklettert, gestürzt ist und sich ein Bein oder etwas anderes gebrochen hat 269 Weitere Entscheidungen desselben Juristen zu Fällen mittelbarer Schadensverursachung betreffen die mittelbare Zerstörung einer Sache durch Einsäen von Unkraut und Entzündung eines übergreifenden Feuers; vgl. D 9.2.27.14 Ulp 18 ed und Coll 12.7.4 f.; vgl. hierzu Harke, Argumenta Iuventiana, Berlin 1999, S. 56 f., 65 f. 270 Hierzu Harke, CRRS III.2, S. 55 f. (Text 44). 271 Zu einem postklassischen Glossem erklärt diesen Text Valiño, Actiones utiles, S. 340. 272 Hierzu Harke, CRRS III.2, S. 101 (Text 127 f.).

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oder gestorben ist. Hat er ohne Arglist gehandelt, haftet er nicht; hat er arglistig gehandelt, haftet er. D 11.3.4 Paul 19 ed Sed commodius est utili lege Aquilia eum teneri. Aber es ist einfacher, wenn er mit einer zweckdienlichen Klage nach dem aquilischen Gesetz haftet.

Paulus will sogar eine actio utilis gewähren, wenn es an einer Sachbeschädigung fehlt, weil Lebensmittel bloß entsprechend ihrer Bestimmung verbraucht worden sind:273 D 9.2.30.2 Paul 22 ed Si quis alienum vinum vel frumentum consumpserit, non videtur damnum iniuria dare ideoque utilis danda est actio. Hat jemand fremden Wein oder fremdes Getreide verbraucht, hat er ersichtlich nicht widerrechtlich Schaden zugefügt, und daher ist eine zweckdienliche Klage zu gewähren.

Dagegen will Ulpian im Anschluss an Aristo in diesem Fall auf eine actio in factum ausweichen: D 19.5.14.3 Ulp 41 Sab Si glans ex arbore tua in meum fundum cadat eamque ego immisso pecore depascam: Aristo scribit non sibi occurrere legitimam actionem, qua experiri possim: nam neque ex lege duodecim tabularum de pastu pecoris (quia non in tuo pascitur) neque de pauperie neque de damni iniuriae agi posse: in factum itaque erit agendum. Aristo schreibt, ihm scheine keine gesetzliche Klage zuständig zu sein, mit der ich vorgehen kann, wenn von deinem Baum Eicheln auf mein Grundstück gefallen sind und ich sie von dorthin getriebenem Vieh habe fressen lassen; denn es könne weder mit der Zwölftafelklage wegen Abweidung (weil nicht auf deinem Grundstück geweidet worden ist) noch mit der Klage wegen Tierschadens noch mit der Klage wegen widerrechtlich zugefügten Schadens geklagt werden; daher ist mit einer auf den Sachverhalt zugeschnittenen Klage zu klagen.

Ulpian spricht sich aber immerhin für die Erteilung einer actio utilis in dem Fall aus,274 dass ein Kutscher den Tod eines von ihm beförderten Sklaven verursacht, indem er die Kutsche durch ein riskantes Überholmanöver zum Umkippen bringt:275 D 19.2.13pr Ulp 32 ed Item quaeritur, si cisiarius, id est carucharius, dum ceteros transire contendit, cisium evertit et servum quassavit vel occidit. puto ex locato esse in eum actionem: temperare enim debuit: sed et utilis Aquiliae dabitur. 273 Valiño, Actiones utiles, S. 341 hält diesen Text für interpoliert. v. Lübtow (Fn. 194), S. 186 nimmt an, Paulus habe ursprünglich eine actio in factum gewährt, weil es an einer Substanzverletzung fehle. 274 Valiño, Actiones utiles, S. 339 sieht in dieser Entscheidung das Ergebnis einer Interpolation. 275 Hierzu Harke, CRRS III.2, S. 120 f. (Text 167).

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Ebenso wird der Fall aufgeworfen, dass ein Wagenlenker, also ein Kutscher, als er versuchte, andere zu überholen, den Wagen umgeworfen und dabei einen Sklaven zerschmettert oder getötet hat. Ich glaube, dass die Verdingungsklage gegen ihn gegeben ist. Er hätte sich nämlich mäßigen müssen. Aber auch eine zweckdienliche aquilische Klage ist zu gewähren.

Dieselbe Rechtsfolge soll es nach der in den Digesten überlieferten Fassung eines Ulpiantextes haben, wenn jemand die Zerstörung eines gepachteten Landhauses herbeiführt, indem er ein von einem anderen entzündetes Ofenfeuer unbeaufsichtigt lässt.276 Die in der Collatio wiedergegebene Fassung des Textes benennt die einschlägige Klage dagegen lediglich als actio ad exemplum Aquiliae konzipiert:277 D 9.2.27.9 Ulp 18 ed Si fornicarius servus coloni ad fornacem obdormisset et villa fuerit exusta, Neratius scribit ex locato conventum praestare debere, si neglegens in eligendis ministeriis fuit: ceterum si alius ignem subiecerit fornaci, alius neglegenter custodierit, an tenebitur qui subiecerit? nam qui custodit, nihil fecit, qui recte ignem subiecit, non peccavit: quid ergo est? puto utilem competere actionem tam in eum qui ad fornacem obdormivit quam in eum qui neglegenter custodit, nec quisquam dixerit in eo qui obdormivit rem eum humanam et naturalem passum, cum deberet vel ignem extinguere vel ita munire, ne evagetur.

Coll 12.7.7 Si forte servus, qui idem conductor est, coloni ad fornacem obdormisset et villa fuerit exusta, Neratius scribit ex locato conventum praestare debere, si neglegens in elegendis ministeriis fuit. Ceterum si alius ignem subiecerit fornaci, alius neglegenter custodierit, an tenetur? Namque qui non custodit, nihil fecit: qui recte ignem subiecit, non peccavit: quemadmodum si hominem medicus recte secuerit, sed neglegenter vel ipse vel alius curaverit, Aquilia cessat. Quid ergo est? Et hic puto ad exemplum Aquiliae dandam actionem tam in eum, qui ad fornacem obdormivit vel neglegenter custodit, quam in medicum qui neglegenter curavit, sive homo periit sive debilitatus est. Nec quisquam dixerit in eo qui obdormivit rem eum humanam et naturalem passum, cum deberet vel ignem extinguere vel ita munire, ut non evagaretur.

Neraz schreibt, dass, wenn der als Ofenheizer eingesetzte Sklave eines Pächters vor dem Ofen eingeschlafen und das Landhaus abgebrannt ist, der Pächter, wenn er aus der Verdingung belangt wird, einstehen müsse, falls er bei der Auswahl seiner Gehilfen nachlässig war. Haftet aber, wenn

Neraz schreibt, dass, wenn etwa der Sklave eines Pächters, der selbst Vertragspartei der Verdingung ist, vor dem Ofen eingeschlafen und das Landhaus abgebrannt ist, der Pächter, wenn er aus der Verdingung belangt wird, einstehen müsse, falls er bei der Auswahl seiner Gehilfen

276 Von einer Interpolation geht in diesem Fall wiederum Valiño, Actiones utiles, S. 342 f. aus. 277 Dass dies nur ein stilistischer Unterschied in der Bezeichnung ist, glaubt v. Lübtow (Fn. 194), S. 161.

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einer das Feuer im Ofen angezündet, der andere es nachlässig überwacht hat, derjenige, der das Feuer angezündet hat? Denn derjenige, der es überwachte, hat nichts getan, und derjenige, der das Feuer ordnungsgemäß angezündet hat, hat sich nichts zu Schulden kommen lassen; was gilt also? Ich glaube, es steht eine zweckdienliche Klage sowohl gegen denjenigen zu, der vor dem Ofen eingeschlafen ist, als auch gegen denjenigen, der das Feuer nachlässig überwacht hat; und man wende nicht ein, es sei nur menschlich und natürlich einzuschlafen, da er ja das Feuer löschen oder so absichern hätte müssen, dass es sich nicht ausbreitet.

nachlässig war. Haftet er aber, wenn einer das Feuer im Ofen angezündet, der andere es nachlässig überwacht hat? Denn derjenige, der es nicht überwachte, hat nichts getan, und derjenige, der das Feuer ordnungsgemäß angezündet hat, hat sich nichts zu Schulden kommen lassen; und zwar ebenso wie die aquilische Klage versagt, wenn ein Arzt bei einem Sklaven ordnungsgemäß einen chirurgischen Eingriff vorgenommen, er sich selbst oder ein anderer ihn aber nachlässig behandelt hat. Was gilt also? Ich glaube, es ist eine Klage nach dem Vorbild der aquilischen sowohl gegen denjenigen zu gewähren, der vor dem Ofen eingeschlafen ist oder das Feuer nachlässig überwacht hat, als auch gegen den Arzt, der nachlässig behandelt hat, sei es, dass der Sklave gestorben ist, sei es, dass er verletzt ist. Und man wende nicht ein, es sei nur menschlich und natürlich einzuschlafen, da er ja das Feuer löschen oder so absichern hätte müssen, dass es sich nicht ausbreitet.

Drängt sich hiernach der Eindruck auf, die älteren Juristen bis Julian hätten die bei einer fehlenden körperlichen Einwirkung gewährte Klage als actio in factum, die Juristen ab Gaius als actio utilis bezeichnet,278 wird dieses Bild doch nachhaltig durch den folgenden Passus aus Ulpians Ediktskommentar gestört: D 47.8.2.20 Ulp 56 ed Si publicanus pecus meum abduxerit, dum putat contra legem vectigalis aliquid a me factum: quamvis erraverit, agi tamen cum eo vi bonorum raptorum non posse Labeo ait: sane dolo caret: si tamen ideo inclusit, ne pascatur et ut fame periret, etiam utili lege Aquilia. Labeo schreibt, dass, wenn ein Steuerpächter in der Annahme, ich hätte gegen Steuergesetze verstoßen, mein Vieh mit sich geführt hat, gegen ihn auch dann, wenn er irrte, nicht die Raubklage erhoben werden könne; er hat nämlich keinen Vorsatz; hat er mein Vieh dagegen eingeschlossen, so dass es nicht weiden konnte und verhungert ist, könne auch mit einer zweckdienlichen Klage nach dem aquilischen Gesetz geklagt werden.

Der von Ulpian zitierte Labeo behandelt genau den Fall, in dem Gaius eine actio utilis befürwortet, weil jemand Vieh eingesperrt hat und verhungern

278 Dies vertritt Selb, Studi Sanfilippo, Bd. 5, S. 729 ff., ihm folgend Gröschler, Actiones in factum, S. 28 ff.

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lässt.279 Als Vertreter der vermeintlich älteren Lehre müsste Labeo hier eigentlich von einer actio in factum sprechen. Ulpian lässt ihn jedoch eine actio utilis gewähren.280 Will man nicht zur Annahme eines Überlieferungsfehlers Zuflucht nehmen,281 bleibt noch die Möglichkeit, dass Ulpian nicht genau zitiert, sondern Labeos Entscheidung in seinen eigenen Worten wiedergegeben hat. Auch dies ist jedoch nicht besonders wahrscheinlich, weil Ulpian Labeo und die anderen älteren Juristen ja auch jeweils mit ihrer Entscheidung für die actio in factum zitiert. Dann legt das Labeozitat aber nahe, dass schon der Frühklassiker nicht streng zwischen Tatsachenklage und actio utilis unterschieden und mit beiden Bezeichnungen dieselbe, an die actio legis Aquiliae angelehnte Klage gemeint hat. Der Begriff der zweckdienlichen Klage hätte in diesem Fall nicht erst bei den Spätklassikern, sondern schon in der Frühklassik einen materiellrechtlichen Bedeutungsgehalt: Während die Benennung als actio in factum auf die Formeltechnik verweist und herausstellt, dass an die Stelle der in der lex Aquilia vorgegebenen Tatvarianten die Beschreibung eines vergleichsweise konkreten Sachverhalts tritt, zeigt der Begriff der actio utilis an, dass es inhaltlich um eine an den Tatbestand der aquilischen Haftung angelehnte Haftung geht. Zugleich deckt er den Fall ab, dass die Parteien nicht über Tatsachen, sondern allein über die Analogiefähigkeit der lex Aquilia streiten und der Prätor diese Auseinandersetzung selbst durch Gewährung einer fiktizischen Klage entscheiden will. Da eine solche Konstellation überaus selten und im Regelfall, in dem es zu einem Prozess kommt, außer der Geltung der lex Aquilia auch die Tatsache der Schadensverursachung streitig ist, erklärt ohne Weiteres, warum die Begriff actio utilis und actio in factum hier anders als in anderen Bereichen als Synonyme und promiskue gebraucht werden. Der Grund, aus dem die Juristen Klagen in Anlehnung an die actio legis Aquiliae gewähren, lässt sich den Stellungnahmen Ulpians282 und Gaius’283 zum Fall der Verscheuchung fremder Rinder ohne Diebstahlsvorsatz zweifelsfrei entnehmen: Ulpian spricht hier davon, dass das verderbliche Spiel des Täters nicht ungestraft bleiben dürfe (,non debet impunitus esse lusus tam perniciosus‘);284 und Gaius verweist darauf, dass durch die lex Aquilia auch Fahrlässigkeit bestraft werde. Der Strafzweck des Gesetzes erheischt die Sanktion schuldhaften Verhaltens, das sich nachteilig auf das Eigentum eines anderen auswirkt.285 279 Diokletians Kanzlei will in diesem Fall offenbar sogar die direkte Klage gewähren; vgl. CJ 3.35.5 (a 293). 280 Anders Selb, Studi Sanfilippo, Bd. 5, S. 738, der meint, das Labeozitat beschränke sich auf die Entscheidung gegen die actio vi bonorum raptorum. 281 Für eine Interpolation des Schlusssatzes ist sogar Valiño, Actiones utiles, S. 338 f. 282 D 47.2.50.4 Ulp; s. o. S. 123. 283 Gai 3.202. 284 v. Lübtow (Fn. 194), S. 184 hält dieses Raisonnement für interpoliert. 285 Dies meint wohl auch, obgleich in der Formulierung blasser, D 19.5.11 Pomp 39 QM: Quia actionum non plenus numerus esset, ideo plerumque actiones in factum desi-

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Eine Frage, deren Beantwortung sich damit noch keineswegs von selbst versteht, ist die nach der Notwendigkeit einer Analogie. Noch leicht einzusehen ist, dass die Fälle, in denen es schon an einer Körperverletzung fehlt, nicht mehr unter die lex Aquilia fallen und mit Hilfe einer actio in factum bewältigt werden müssen;286 denn das Gesetz ist nun einmal auf die Sanktion einer Sachbeschädigung gerichtet und daher nicht für reine Vermögensschäden gedacht, die grundsätzlich nur mit Hilfe der Arglistklage sanktioniert werden. Zwar ließe sich der noch von Justinian als Beispiel angeführte Fall der Befreiung eines fremden Sklaven durchaus als Eigentumsverletzung deuten, weil man den Sklaven, ohne ihn körperlich anzugreifen, doch zumindest der Verfügungsmacht seines Eigentümers entzieht; näher als die actio legis Aquiliae liegt in diesem Fall aber die von den klassischen Juristen erwogene actio furti, die für eine Bestrafung wegen Eigentumsentziehung sorgt. Nicht ohne Weiteres nachzuvollziehen ist der Rückgriff auf actio in factum oder actio utilis dagegen in den Konstellationen, in denen es zu einer Körperverletzung, aber nicht zu einer körperlichen Einwirkung kommt. Die gesetzliche Beschränkung auf die Tatbestände von occidere, urere, frangere und rumpere erklärt den Ausschluss der mittelbaren Verletzungshandlungen aus dem Anwendungsbereich des Gesetzes noch nicht. Denn schon die republikanischen Juristen haben das gesetzliche ,rumpere‘ in ,corrumpere‘ umgedeutet und so die Schleuse für ein denkbar weites Verständnis des dritten Kapitels der lex Aquilia geöffnet.287 Diese könnte nun auch ohne Weiteres Fälle einer Gesundheits- oder Sachbeschädigung ohne körperlichen Eingriff erfassen; denn in dem an die Stelle der gesetzlichen Formulierung getretenen Verb ,corrumpere‘ ist eine solche Begrenzung nicht mehr angelegt. Auch das ,occidere‘ des ersten Kapitels ließe sich trotz einer aus dem Kriminalrecht bekannten Gegenüberstellung zum Begriff des mortis causam praestare288 doch so deuten, dass es auch mittelbare Tötungshandlungen einderantur. sed et eas actiones, quae legibus proditae sunt, si lex iusta ac necessaria sit, supplet praetor in eo quod legi deest: quod facit in lege Aquilia reddendo actiones in factum accommodatas legi Aquiliae, idque utilitas eius legis exigit. („Weil die Zahl der Klagen nicht ausreicht, werden häufig auf den Sachverhalt zugeschnittene Klagen nötig. Aber auch die Klagen, die durch die Gesetze eingeführt worden sind, ergänzt der Prätor, wenn das Gesetz gerecht und erforderlich ist, um das, was ihm fehlt; dies macht er beim aquilischen Gesetz, indem er auf den Sachverhalt zugeschnittene Klagen gewährt, die dem aquilischen Gesetz entsprechen; und dies erheischen Sinn und Zweck dieses Gesetzes.“) 286 v. Lübtow (Fn. 194), S. 180 ff., 205 ff. fasst die hierher gehörenden Fälle folgerichtig unter die Kategorie der „selbständigen, nicht angelehnten“ actio in factum zusammen. 287 D 9.2.27.13 Ulp 18 ed; hierzu Harke (Fn. 269), S. 60 ff. 288 PS 5.23.2: Homicida est qui aliquo genere teli hominem occidit mortisve causam praestitit. („Ein Totschläger ist, wer mit irgendeiner Art von Waffe einen Menschen tötet oder die Todesursache setzt.“) Hierzu Nörr, Causa mortis, München 1986, S. 98 ff.

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schließt.289 Dass dies dem gewöhnlichen Sprachgebrauch viel eher gerecht wird, räumt Julian sogar ausdrücklich ein; die Beschränkung auf den unmittelbaren Totschlag will er denn auch gar nicht dem im Gesetz verwendeten Kompositum ,occidere‘, sondern dem Grundverb ,caedere‘ entnehmen:290 D 9.2.51pr Iul 86 dig . . . occidisse dicitur vulgo quidem, qui mortis causam quolibet modo praebuit: sed lege Aquilia is demum teneri visus est, qui adhibita vi et quasi manu causam mortis praebuisset, tracta videlicet interpretatione vocis a caedendo et a caede. . . . Man sagt zwar gewöhnlich, dass getötet hat, wer auf irgendeine Weise die Ursache für den Tod gesetzt hat. Aber es ist anerkannt, dass nach dem aquilischen Gesetz nur haftet, wer durch Gewaltanwendung und gleichsam eigenhändig die Ursache für den Tod gesetzt hat, wobei diese Auslegung von den Begriffen „erschlagen“ und „Totschlag“ bestimmt ist. . . .

Und ebenso wenig wie die Überwindung der gesetzlich vorgegebenen Tatvarianten des dritten Kapitels hätte ein weites Verständnis des ersten Kapitels eines Eingriffs des Prätors bedurft, sondern wäre vom Richter auch ohne Anhalt in der Klageformel zu berücksichtigen.291 Entscheiden sich die Juristen gleichwohl für eine Sanktion der indirekten Verletzungen mit Hilfe einer actio utilis, setzen sie auf diese Weise ein selbst und ohne gesetzliche Vorgabe geschaffenes Dogma um. Sowohl die auf das erste und dritte Kapitel der lex Aquilia passende Formel vom ,damnum corpore datum‘ als auch die für das erste Kapitel entwickelte Konterkategorie des ,mortis causam praestare‘ dienen der Einschränkung des Geltungsbereichs der lex Aquilia292 und haben ein gemeinsames Ziel: Der Durchgriff auf den mittelbaren Täter soll kein Automatismus sein, sondern der Beurteilung im Einzelfall überlassen bleiben, damit die aquilische Haftung auf Schadensursachen begrenzt bleibt, die hinreichend mit der Verletzung verknüpft und nicht ganz fernliegend sind.293 In der Formel vom ,mortis causam praestare‘294 kommt dies besonders deutlich zum Ausdruck; denn als Oberbegriff zu ,occidere‘ erfasst sie einen großen Kreis nur bedingt sanktionswürdigen Verhaltens, der sich um den Kernbereich der stets haftungsbewehrten Tötung im eigentlichen Sinne legt.295 289

Dies hält auch Nörr (Fn. 288), S. 142 für möglich und die Ablehnung der actio directa nicht für selbstverständlich. 290 Vgl. zu diesem Text auch Harke, Argumenta Iuventiana – Argumenta Salviana, S. 241 ff. 291 Anders Selb, Studi Biscardi, Bd. 3, S. 319, der die Vernachlässigung des Gesetzeswortlautes durch die Jurisprudenz übergeht. 292 Dagegen glaubt v. Lübtow (Fn. 194), S. 135, 138 f., hierin liege bloß eine Reminiszenz an das primitve Rechtsdenken der Frühzeit. 293 Harke (Fn. 269), S. 54 f. 294 Nörr (Fn. 288), S. 170 ff., 180 f. hält sie daher zu Unrecht für einen bloßen Topos. Positiver schätzt sie v. Lübtow (Fn. 288), S. 144 ein. 295 Harke (Fn. 269), S. 55 f.

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2. Kap.: Neu geschaffene actiones utiles im Zweipersonenverhältnis

Die in Anlehnung an die aquilische Klage gewährten actiones utiles teilen damit die Natur der ediktalen Klagen aus einer Superfizies296 oder wegen unvorsätzlicher Gläubigerbenachteiligung 297 sowie der zweckdienlichen Klagen, mit denen die restitutio wegen Minderjährigkeit erfolgt298. Die Entscheidung für das Klagerecht soll nicht vorweggenommen sein, sondern nur causa cognita geschehen. Dies gilt nicht bloß für den Formularprozess, in dem die Entscheidung über die Haftungswürdigkeit eines dem Beklagten vorgeworfenen Verhaltens dem Prätor obliegt; es betrifft in gleicher Weise die Kognitur, die dem Richter nicht nur die Feststellung der haftungsbegründenden Tatsachen, sondern auch die rechtliche Würdigung abverlangt, ob ein Verhalten die aquilische Sanktion verdient. Indem der Anspruch als actio utilis gekennzeichnet ist, ist dem Richter bei seiner Beurteilung ein Spielraum eröffnet, den er bei einer Verletzung durch körperliche Einwirkung nicht hat. Dies erhellt, warum die byzantinischen Juristen nicht minder, sondern sogar noch stärker an der begrifflichen Sonderung von gesetzlicher und analoger Klage interessiert sind und mit der vorher nicht durchgeführten Unterscheidung von actio utilis und actio in factum sogar ein gestuftes Instrumentarium für den Analogieschluss bereitstellen. 8. Besitzstörung durch einen Mittelsmann Auf das umgekehrte Ziel, nämlich die Eigenhaftung eines Mittelsmannes, ist das interdictum utile gerichtet, das Ulpian gegen einen Vormund oder Pfleger gewähren will, wenn diese arglistig ein Werk errichten lassen und so eine ihrem Schützling nicht zurechenbare Besitzstörung begehen. Der maßgebliche Passus stammt aus der Kommentierung des interdictum quod vi aut clam: D 43.24.11.6 Ulp 71 ed Si tutoris iussu aut curatoris factum sit, cum placeat, quod Cassius probat, ex dolo tutoris vel curatoris pupillum vel furiosum non teneri, eveniet, ut in ipsum tutorem curatoremque aut utilis actio competat aut etiam utile interdictum. certe ad patientiam tollendi operis utique tenebuntur pupillus et furiosus et ad noxam. Ist etwas im Auftrag eines Vormunds oder Pflegers geschehen, hat dies, da ein Mündel oder Geisteskranker nach der anerkannten Ansicht von Cassius nicht aufgrund der Arglist des Vormunds oder Pflegers haftet, zur Folge, dass gegen den Vormund und den Pfleger selbst eine zweckdienliche Klage oder sogar ein zweckdienliches Interdikt zustehen. Sicherlich haften das Mündel und der Geisteskranke jedenfalls auf die Duldung des Abrisses des Werks und auf Auslieferung.

Die überaus vage Entscheidungsformel, wonach demjenigen, der durch ein im Auftrag von Vormund oder Pfleger errichtetes Werk vorgehe „entweder eine zweckdienliche Klage oder sogar ein zweckdienliches Interdikt“ zustehe (,aut 296 297 298

s. o. S. 39 ff. s. o. S. 50 ff. s. o. S. 66 ff.

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utilis actio competat aut etiam utile interdictum‘), weckt berechtigte Authentizitätszweifel. Wahrscheinlich hat Ulpian nur von einem interdictum utile gehandelt.299 Vom Normalfall des interdictum quod vi aut clam kann es sich freilich nicht durch seine Formel unterscheiden. In ihr wird grundsätzlich nur das schädliche Werkt bezeichnet (,quod vi aut clam factum est‘) und auf die Nennung des Täters verzichtet,300 es sei denn, dass Interdikt würde gegen jemanden gewährt, der den Auftrag zur Errichtung des schädlichen Werks erteilt hat. Hier scheint der Prätor immerhin das iussum des Auftraggebers zu erwähnen:301 D 43.24.5.8 Ulp 70 ed Haec verba ,quod vi aut clam factum est‘ ait Mucius ita esse ,quod tu aut tuorum quis aut tuo iussu factum est‘. Mucius schreibt, die Formel: „was gewaltsam oder heimlich geschehen ist“, seien so zu fassen: „was du oder jemand von deinen getan hat oder auf dein Geheiß geschehen ist“.

Diese Abänderung, derer auch eine Verbotsverfügung gegen auftraggebenden Vormund und Pfleger bedarf, ist ohne Weiteres von der passivischen Fassung des Edikts gedeckt und erscheint Ulpian daher auch als Erscheinungsform des gewöhnlichen Interdikts: D 43.24.5.13–14 Ulp 70 ed Et cum interdictum sic sit scriptum ,quod vi aut clam factum est‘, non ita ,quod vi aut clam fecisti‘, latius porrigi quam ad has personas, quas supra numeravimus, Labeo putat. (14) Et hoc iure utimur, ut, sive ego fecissem dive fieri iussi, interdicto quod vi aut clam tenear. Und Labeo glaubt, dass, weil das Interdikt so gefasst ist: „was gewaltsam oder heimlich geschehen ist“, und nicht: „was du gewaltsam oder heimlich getan hast“, es weiter ausgedehnt werden kann als auf die Personen, die wir oben aufgeführt haben. (14) Und es gilt, dass ich mit dem Interdikt „was gewaltsam oder heimlich“ hafte, wenn ich etwas selbst getan oder den Auftrag hierzu erteilt habe.

Was die Eigenhaftung von Vormund oder Pfleger als zweckdienlich erscheinen lässt, kann daher nur die Abweichung von dem in der Jurisprudenz etablierten Grundsatz sein, dass das Interdikt bei Auftreten eines institutionellen Vertreters gegen den Vertretenen gewährt wird:302 D 43.24.5.12 Ulp 70 ed Similiter quod iussu cuius factum erit, ob id non cum eo, sed cuius nomine iusserit, haec actio est. nam si procurator tutor curator duumvir municipii, quod eius nomine ageret, cuius negotium procuraret, fieri iusserit, ob id agendum erit cum eo, cuius 299

Richtig Valiño, Actiones utiles, S. 389. Zur Passivlegitimation beim interdictum quod vi aut clam behandelt auch Fargnoli, Studi sulla legitimazione attiva all’ interdetto quod vi aut clam, Mailand 1998, S. 38 ff. 301 Lenel, EP, S. 483. 302 Damit erledigt sich auch der Interpolationsverdacht von Lenel, EP, S. 482 Fn. 13, der einen Grund dafür vermisst, dass nicht das interdictum directum einschlägig ist. 300

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2. Kap.: Neu geschaffene actiones utiles im Zweipersonenverhältnis

nomine factum quid erit, non cum eo, qui ita iusserit. et si tibi mandavero, ut opus fieri iuberes et in ea re mihi parueris, mecum, inquit, non tecum erit actio. Ähnlich ist diese Klage bei einem im Auftrag einer Person ausgeführten Werk aus diesem Grund nicht gegen ihn, sondern gegen denjenigen zuständig, für den der Auftrag erteilt worden ist. Denn wenn ein Vertreter, Vormund, Pfleger oder der Magistrat einer Gemeinde den Auftrag gegeben hat, etwas für den vorzunehmen, dessen Geschäfte er besorgt, ist deshalb gegen denjenigen zu klagen, für den gehandelt worden ist, nicht gegen denjenigen, der einen solchen Auftrag gegeben hat. Und wenn ich dich beauftragt habe, dass du die Errichtung eines Werks in Auftrag gibst und du dem nachgekommen bist, ist, wie er sagt, die Klage nicht gegen dich zuständig.

Diese Regel bedeutet ihrerseits eine Einschränkung für die Passivlegitimation, die nicht von der ediktalen Formel des Interdikts provoziert ist.303 Um sie nicht aufzugeben, nennt Ulpian eine Verfügung, die sich gegen den Vormund oder Pfleger selbst richtet, zweckdienlich. So stellt er sie als Ausnahme dar, die durch fehlende Zurechenbarkeit eines arglistigen Verhaltens des Betreuers an den Betreuten erzwungen ist.304 303 Dementsprechend sieht Paulus bei einfachen Auftragsverhältnissen, die keine Art der Vertretung einschließen, das Interdikt auch gegenüber jedem Glied der Auftragskette eröffnet; vgl. 43.24.6 Paul 67 ed: Si ego tibi mandavero opus novum facere, tu alii, non potest videri meo iussu factum: teneberis ergo tu et ille: an et ego tenear, videamus. et magis est et me, qui initium rei praestiterim, teneri: sed uno ex his satisfaciente ceteri liberantur. („Habe ich dich beauftragt, ein neues Werk zu errichten und hast du einen anderen beauftragt, kann es nicht so angesehen werden, als ob es in meinem Auftrag geschehen ist; also haften du und jener; aber ob auch ich hafte, müssen wir zusehen. Und es spricht mehr dafür, dass auch ich hafte, weil ich den Anstoß zu der Sache gegeben habe; aber wenn einer von uns den Gläubiger befriedigt, werden die anderen frei.“) 304 Kein zweckdienliches Interdikt, sondern die bloße Zuständigkeit des ediktalen Rechtsbehelfs ist dagegen gemeint, wenn Julian über die Aktivlegitimation beim Kauf unter in diem addictio befindet: D 43.24.11.10 Ulp 71 ed: Si fundus in diem addictus sit, cui competat interdictum? et ait Iulianus interdictum quod vi aut clam ei competere, cuius interfuit opus non fieri: fundo enim in diem addicto et commodum et incommodum omne ad emptorem, inquit, pertinet, antequam venditio transferatur, et ideo, si quid tunc vi aut clam factum est, quamvis melior condicio allata fuerit, ipse utile interdictum habebit: sed eam actionem sicut fructus medio tempore perceptos venditi iudicio praestare cogendum ait. („Ist ein Grundstück unter dem Vorbehalt des besseren Gebots verkauft worden, stellt sich die Frage, wem das Interdikt zusteht. Und Julian schreibt, dass das Interdikt „was gewaltsam oder heimlich“ demjenigen zustehe, der ein Interesse daran habe, dass die Tat nicht geschehen sei; nach dem Verkauf eines Grundstücks unter dem Vorbehalt eines besseren Gebots treffen, wie er sagt, vor der Überleitung des Kaufvertrags alle Vor- und Nachteile den Käufer; und daher sei ihm, wenn in dieser Zeit etwas gewaltsam oder heimlich geschieht, das Interdikt auch dann dienlich, wenn später ein besseres Gebot erfolgt; aber er werde mit der Verkäuferklage gezwungen, diese Klage ebenso wie die in der Zwischenzeit gezogenen Früchte herauszugeben.“) Dass ein Grundstückskäufer ungeachtet eines Vorbehalts des besseren Gebots den durch das Interdikt quod vi aut clam vermittelten Besitzschutz in Anspruch nehmen kann, ist nicht erst das Ergebnis einer Analogie; es folgt für Julian schlicht daraus, dass das Interdikt jedem zusteht, der von der Störung betroffen ist. Dementsprechend kann er auch keinen abgeleiteten Rechtsbehelf, sondern nur das Interdikt selbst meinen (richtig Nicosia, In diem addictio e lex commissoria, Catania 2013, S. 125 f.; anders Peters, Die

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9. Die Reederhaftung für Seeleute Einer erst durch Interpretation geschaffenen Einschränkung der ediktalen Klage ist der Rückgriff auf die actio utilis auch im Fall der Risikohaftung für Seemannsdelikte geschuldet: D 4.9.7pr,1,3–4 Ulp 18 ed Debet exercitor omnium nautarum suorum, sive liberi sint sive servi, factum praestare: nec immerito factum eorum praestat, cum ipse eos suo periculo adhibuerit. . . . (1) Haec actio in factum in duplum est. (3) Si servus nautae damnum dederit, licet servus nauta non sit, aequissimum erit in exercitorem actionem utilem dare. (4) Hac autem actione suo nomine exercitor tenetur, culpae scilicet suae qui tales adhibuit: et ideo et si decesserint, non relevabitur. servorum autem suorum nomine noxali dumtaxat tenetur: nam cum alienos adhibet, explorare eum oportet, cuius fidei, cuius innocentiae sint: in suis venia dignus est, si qualesquales ad instruendam navem adhibuerit. Der Reeder muss für das Verhalten aller seiner Seeleute einstehen, seien es freie Menschen oder Sklaven, und zwar zu Recht, weil er sie selbst auf seine Gefahr eingesetzt hat. . . . (1) Diese auf den Sachverhalt zugeschnittene Klage ist auf das Doppelte gerichtet. (3) Hat der Sklave eines Seemanns einen Schaden zugefügt, ist es, obwohl der Sklave kein Seemann ist, höchst gerecht, gegen den Reeder eine zweckdienliche Klage zu gewähren. (4) Mit dieser Klage haftet der Reeder nur für sich selbst, also für das Verschulden, solche Personen eingesetzt zu haben; und daher wird er auch nicht durch ihren Tod befreit. Für seine eigenen Sklaven haftet er dagegen nur mit einer Noxalklage; denn wenn er fremde Sklaven einsetzt, muss er prüfen, ob sie vertrauenswürdig und unschuldig sind; bei seinen eigenen Sklaven verdient er Nachsicht, wenn er sie so, wie sie sind, zum Betrieb des Schiffs einsetzt.

Im Anschluss an die actio legis Aquiliae verheißt der Prätor eine besondere actio in factum, mit der die Sachbeschädigung auf einem Schiff sanktioniert wird.305 Die Klage richtet sich gegen den Reeder (exercitor) und erfasst alle Schäden, die von seinen Leuten zugefügt worden sind. Lenel rekonstruiert den Wortlaut ihres Formulars wie folgt: ,si paret in nave, quam Ns Ns tum exercebat, Nm Nm eumve, quem Ns Ns eius navis navigandae causa ibi tum habuit, Ao Ao damnum iniuria dedisse . . .‘.306 Der für die Gehilfenhaftung entscheidende PasRücktrittsvorbehalte des römischen Kaufrechts, Köln/Wien 1973, S. 159 f. und Fargnoli (Fn. 300), S. 63 f., 66); denn dessen Formel macht so wenig Vorgaben für die Bestimmung der Aktivlegitimation wie für die Ermittlung Passivlegitimation (vgl. Lenel, EP, S. 483). Ulpian, der Julians Entscheidung auch an anderer Stelle seines Ediktskommentars wiedergibt (D 18.2.4.4 Ulp 28 ed), weicht selbst von der Ansicht des Hochklassikers ab: Ausweislich von § 12 desselben Fragments will er dem Käufer das Interdikt nur dann zugestehen, falls dieser den Besitz an der Kaufsache erlangt hat (hierzu Knütel, Kauf und Pacht bei Abzahlungsgeschäften im römischen Recht, in: Medicus/Seiler (Hg.), Studien im römischen Recht, Berlin 1973, S. 33, 47 ff.). 305 Hierzu unlängst Klausberger, Zur actio de damno aut furto adversus nautas, caupones, stabularios, in: Buongiorno/Lohsse (Hg.), Fontes Iuris, Neapel 2013, S. 205 ff. 306 Lenel, EP, S. 205. Die hiergegen gerichtete Kritik von Gröschler, Actiones in factum, S. 77 f. betrifft den zweiten Teil der Formel. Für ihn rechnet Lenel wegen der Be-

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sus: ,quem Ns Ns eius navis navigandae causa ibi tum habuit‘, erscheint in leicht abgewandelter Form in Ulpians Ediktskommentar zur parallelen Klage, die der Prätor gegen den Reeder wegen einer diesem zurechenbaren Sachentwendung verheißt. Hier spricht Ulpian davon, dass sich der Täter ,navigandae causa‘ auf dem Schiff befindet, und schließt hieraus, dass die Klage nur bei Delikten von nautae eröffnet ist: D 47.5.1pr, 1 Ulp 38 ed In eos, qui naves cauponas stabula exercebunt, si quid a quoquo eorum quosve ibi habebunt furtum factum esse dicetur, iudicium datur, sive furtum ope consilio exercitoris factum sit, sive eorum cuius, qui in ea navi navigandi causa esset. (1) Navigandi autem causa accipere debemus eos, qui adhibentur, ut navis naviget, hoc est nautas. Gegen die Betreiber eines Schiffs, Gasthofs oder Stalls wird eine Klage gewährt, wenn behauptet wird, dass von ihnen oder denjenigen, die sie dort eingesetzt haben, ein Diebstahl begangen worden sei, sei es dass er unter Beteiligung des Reeders begangen worden ist, sei es, dass er unter Beteiligung derjenigen geschehen ist, die sich zur Schifffahrt auf dem Schiff befinden. (1) Dass sie zur Schifffahrt bestimmt sind, müssen wir von denjenigen annehmen, die eingesetzt werden, damit das Schiff fährt, nämlich die Seeleute.

Zu den nautae gehören, wie Ulpian wiederum in seinem Kommentar zur actio in factum wegen Sachbeschädigung feststellt, sowohl Freie als auch die Sklaven, derer sich der Reeder als Schiffsbesatzung bedient. Die Haftung für die eigenen Sklaven ist, wie dies bei der Verpflichtung eines Gewalthabers aus Sklavendelikten generell gilt, als Noxalhaftung ausgestaltet.307 Für fremde Sklaven hat der Reeder dagegen unbedingt einzustehen, weil das Noxalprivileg nur die Verbindlichkeit wegen eigener Gewaltunterworfener abdeckt und nicht gerechtfertigt ist, wenn er einen fremden Sklaven ebenso eingesetzt hat wie einen gewaltfreien Seemann308.309 Nicht mehr vom Begriff des nauta umfasst ist aber der Sklave zeichnung der Klage als actio in factum mit einer in Anlehnung an die Formel der actio legis Aquiliae gebildeten ,quanti ea res‘-Klausel, Gröschler hingegen mit einer Bezugnahme auf ein ziviles dare oportere, das für eine Schadensberechnung nach Maßgabe der aquilischen Klage sorgt. 307 Für das Ergebnis einer Interpolation hält dies Fercia, Criterî di responsabilità dell’exercitor, Turin 2002, S. 99 ff. 308 Ganz ähnlich heißt es in Ulpians Kommentar zur Reederklage wegen Sachentwendung in D 47.5.1.5 Ulp 38 ed: Servi vero sui nomine exercitor noxae dedendo se liberat. cur ergo non exercitor condemnetur, qui servum tam malum in nave admisit? et cur liberi quidem hominis nomine tenetur in solidum, servi vero non tenetur? nisi forte idcirco, quod liberum quidem hominem adhibens statuere debuit de eo, qualis esset, in servo vero suo ignoscendum sit ei quasi in domestico malo, si noxae dedere paratus sit. si autem alienum adhibuit servum, quasi in libero tenebitur. („Wegen der Tat eines eigenen Sklaven aber befreit sich der Reeder durch seine Auslieferung. Warum haftet der Reeder nicht, wenn er einen derart schlechten Sklaven auf sein Schiff gelassen hat? Und warum haftet er wegen eines freien Menschen auf das Ganze, wegen eines Sklaven dagegen nicht? Nur deshalb, weil er beim Einsatz eines freien Menschen darauf Acht geben muss, was für eine Person es ist, ihm bei einem Sklaven wie bei einem häus-

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eines Seemanns; denn anders als sein Gewalthaber ist er nicht vom Reeder angeheuert und befindet sich nur im Gefolge seines Eigentümers auf dem Schiff. Da der Reeder dies bei der Einsetzung des nauta übersehen konnte, gewährt Ulpian dem Geschädigten gleichwohl eine actio utilis, mit der er den Reeder so in Anspruch nehmen kann, als hätte er den Sklaven des nauta unmittelbar angeheuert.310 Die zweckdienliche Klage lässt sich leicht dadurch schaffen, dass man in das ediktale Formular einen Zusatz aufnimmt, der dem Sklaven des Seemanns gilt (,vel servi eius‘).311 Die so begründete Haftung ließe sich freilich noch einfacher mit der ediktalen Klage erreichen, wenn man nur großzügig beim Begriff des ,navis navigandae causa ibi habere‘ verführe. Für Ulpian kommt dies offenbar deshalb nicht in Betracht, weil er von dem zur Auslegung des Klageformulars entwickelten Begriff des nauta ausgeht, den er auf einen vom Reeder eigens angeheuerten Seemann verengt. Die so erreichte Begrenzung der Haftung will Ulpian offenbar nicht vorschnell aufgeben und entscheidet sich daher im Fall des Delikts eines servus nautae wegen des vergleichbaren Gefährdungspotentials für die Gewährung einer actio utilis. Auf diese Weise wehrt er dem bei einem weiten Verständnis des ediktalen Klageformulars latenten Risiko, dass die verschuldensunabhängige Haftung des Reeders über Gebühr ausgedehnt und auch auf solche Täter erstreckt wird, für deren Anwesenheit auf dem Schiff sich der Reeder nicht selbst entschieden hat.312 10. Haftung für Gläubigerbenachteiligung Ein weiterer Fall, in dem ein weites Verständnis des Grundtatbestands schon nach dem Wortlaut des einschlägigen Edikts möglich ist und erst an seiner einschränkenden Interpretation scheitert, ist der Rechtsschutz gegen Gläubigerhintergehung: D 42.8.18 Pap 26 quaest Etsi pignus vir uxori vel uxor viro remiserit, verior sententia est nullam fieri donationem existimantium. quod sine dubio, si in fraudem creditorum fiat, actione utili revocabitur. idemque est et si quivis debitor in fraudem creditorum pignus omiserit.

lichen Übel zu verzeihen ist, wenn er zur Auslieferung bereit ist. Hat er dagegen einen fremden Sklaven eingesetzt, haftet er wie für einen freien Menschen.“) 309 Gröschler, Actiones in factum, S. 74 Fn. 155 verteidigt Ulpians Raisonnement in D 4.9.7.4 gegen Echtheitszweifel. 310 Für interpoliert halten diese Entscheidung Sotty, Recherche, S. 475 und Valiño, Actiones utiles, S. 346, der glaubt, Ulpian habe selbst von einer actio in factum gesprochen. 311 Gröschler, Actiones in factum, S. 79. 312 Daher weist Mattioli (Fn. 245), S. 220 der Entscheidung vielleicht etwas vorschnell das allgemeine Ziel eines Schutzes des Seehandels im Allgemeinen zu.

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Auch wenn ein Ehemann zugunsten seiner Frau oder eine Ehefrau zugunsten ihres Mannes auf ein Pfandrecht verzichtet, ist die Ansicht derjenigen richtiger, die annehmen, es sei nicht zu einer Schenkung gekommen. Aber ohne Zweifel kann dieses Geschäft, wenn es zur Hintergehung der Gläubiger vorgenommen worden ist, mit einer zweckdienlichen Klage rückgängig gemacht werden. Dasselbe gilt, wenn es irgendein Schuldner zur Hintergehung der Gläubiger unterlässt, ein Pfandrecht zu erwerben.

Ob die Freigabe eines Pfandes oder der Verzicht auf seine Bestellung eine Haftung wegen Gläubigerbenachteiligung mit der actio Pauliana oder dem interdictum fraudatorium auslöst, ist deshalb fraglich, weil mit diesen Handlungen noch kein unmittelbarer Vermögensverlust bewirkt wird. Der Aus- oder Wegfall der Pfandhaftung313 berührt nicht den Bestand der hierdurch gesicherten Forderung, so dass das Vermögen des Gläubigers, formal betrachtet, auch nicht geschmälert und nur um die Aussicht auf ein zusätzliches Mittel zu seiner Befriedigung vermindert ist. Dementsprechend fällt die Freigabe oder Ausschlagung eines Pfandes nach Papinians Ansicht auch nicht unter den Begriff der Schenkung und unterliegt, wenn sie zwischen Ehegatten erfolgt, folglich nicht dem Verbot der donatio inter virum et uxorem.314 Eine Sanktion mit actio Pauliana oder interdictum fraudatorium315 ist gleichwohl geboten, wenn das Pfandrecht erst die eigentliche Chance auf die vollständige oder teilweise Realisierung der besicherten Forderung bietet und damit wichtiger als diese selbst ist. In diesem Fall geht von der Abstinenz des Gemeinschuldners eine vergleichbare Benachteiligung seiner eigenen Gläubiger aus wie vom schenkweisen Erlass des gesicherten Anspruchs. Der Tatbestand von actio Pauliana und interdictum fraudatorium lautet: ,in fraudem creditorum gesisse‘. Er wäre eigentlich geeignet, auch die Aufgabe oder den Verzicht auf den Erwerb eines Pfandrechts aufzunehmen; denn er setzt lediglich die vorsätzliche Benachteiligung der Gläubiger des Gemeinschuldners voraus, die sich beim absichtlich herbeigeführten Aus- oder Wegfall einer Befriedigungsmöglichkeit kaum verneinen lässt. Indem Papinian auf die actio utilis 313 Misera, Der Bereicherungsgedanke bei der Schenkung unter Ehegatten, Köln/ Wien 1974, S. 63, nimmt wegen der Verwendung des Verbs revocare an, es gehe nicht um ein Verzichts-pactum, sondern um einen Verkauf der Pfandsache durch den Schuldner unter Zustimmung des Pfandgläubigers. 314 Dass Papinian sich nach eigenem Bekunden für eine verior sententia entscheidet, zeigt für Misera (Fn. 313), S. 64, dass die Frage umstritten war. Die Juristen, die im Jahre 244 in der kaiserlichen Kanzlei tätig sind, betrachten das Problem freilich schon als ius exploratum; vgl. CJ 4.29.11: Imp. Philippus A. Theodorae. Etiam constante matrimonio ius hypothecarum seu pignorum marito remitti posse exploarati iuris est. („Kaiser Philippus an Theodora. Dass auch bei bestehender Ehe zugunsten eines Ehemannes auf ein Pfandrecht verzichtet werden kann, ist ausgemachten Rechts.“) 315 Valiño, Actiones utiles, S. 386 will den Text allein auf das interdictum fraudatorium beziehen, indem er annimmt, er habe ursprünglich von einem interdictum utile gehandelt.

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ausweicht, vermeidet er aber eine Lockerung des etablierten Verständnisses der fraus creditorum. Diese setzt nach durchgedrungener Meinung der Juristen eine Minderung des Vermögens des Gemeinschuldners voraus und liegt nicht vor, wenn er lediglich von seiner Mehrung, etwa durch Erwerb einer ihm hinterlassenen Erbschaft, abgesehen hat: D 42.8.6pr, 2 Ulp 66 ed Quod autem, cum possit aliquid quaerere, non id agit, ut adquirat, ad hoc edictum non pertinet: pertinet enim edictum ad deminuentes patrimonium suum, non ad eos, qui id agunt, ne locupletentur. . . . (2) Proinde et qui repudiavit hereditatem vel legitimam vel testamentariam, non est in ea causa, ut huic edicto locum faciat: noluit enim adquirere, non suum proprium patrimonium deminuit. Aber der Fall, dass jemand davon absieht, etwas zu erwerben, obwohl er etwas erwerben könnte, fällt nicht unter dieses Edikt; es gilt nämlich nur für diejenigen, die ihr Vermögen vermindern, nicht für diejenigen, die davon absehen, sich zu bereichern. . . . (2) Daher fällt derjenige, der eine kraft Gesetzes oder Testament anfallende Erbschaft ausgeschlagen, nicht unter das Edikt; denn er hat sich geweigert, etwas zu erwerben, und nicht sein eigenes Vermögen verringert.

Um dieses Dogma316 aufzuweichen, bietet der Fall, in dem der Gemeinschuldner sein Pfand freigibt oder ausschlägt, keinen hinreichenden Anlass; denn es handelt sich um eine Sonderkonstellation, in der ein Befriedigungsrecht, das dem Gemeinschuldner nur eine zusätzliche Erwerbsaussicht eröffnet, wirtschaftlich den Platz einer schon zum Vermögen gehörenden Position einnimmt. Diese Konstellation lässt sich leichter mit einer zweckdienlichen Klage bewältigen, bei deren Gewährung schon vorab geprüft werden kann, ob die Erfüllung der gesicherten Forderung ausgeschlossen oder zumindest zweifelhaft und das Pfandrecht dadurch in wirtschaftlicher Hinsicht an ihre Stelle gerückt ist. 11. Entwendung unter Ehegatten Wiederum nicht dem Wortlaut, sondern dem von den Juristen beobachteten Ausnahmecharakter der ediktalen Klage trägt der Rückgriff auf die zweckdienliche Klage bei der actio rerum amotarum Rechnung: D 25.2.21pr Paul 37 ed Si mulier, cum de viri vita desperasset, subreptis quibusdam rebus divortisset, si convaluerit vir, utilis rerum amotarum actio ei danda est. Hat eine Ehefrau, als sie am Überleben ihres Mannes zweifelte, einige Sachen entwendet und sich dann von ihm geschieden, ist dem Mann, wenn er wieder genesen ist, eine zweckdienliche Klage wegen Sachentwendung zu gewähren.

Die actio rerum amotarum setzt voraus, dass eine Ehefrau Sachen ihres Ehemannes ,divortii causa‘ entwendet hat. Die Klage kommt folglich nicht zum 316 Zu ihm aus jüngerer Zeit etwa Grevesmühl, Die Gläubigeranfechtung nach klassischem römischen Recht, Göttingen 2003, S. 96 ff.

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Zuge, wenn die Ehe durch den Tod des Ehemannes aufgelöst wird,317 und versagt auch dann, wenn die Wegnahme in der Erwartung seines bevorstehenden Todes (,mortis causa‘) erfolgt.318 Hat sich die Ehefrau auf die Genesung ihres Mannes hin dann aber doch scheiden lassen, soll sie nach Paulus’ Ansicht, wenn auch nicht mit der actio rerum amotarum selbst, so doch mit einer an ihr orientierten actio utilis belangt werden.319 Die fehlende Scheidungsabsicht im Zeitpunkt der Entwendung wird in diesem Fall nämlich durch das spätere Verhalten der Frau aufgewogen. Mit ihm manifestiert sie ihren schon vorher gehegten Wunsch zur Beendigung der Ehe und macht die Wegnahme im Nachhinein zu einem sanktionswürdigen Tatbestand. Sein Ergebnis hätte Paulus auch dadurch erreichen können, dass er das Erfordernis der ,causa divortii‘ objektiv wendet.320 Stattdessen entscheidet er sich, den Fall mit einer actio utilis zu bewältigen und so das Erfordernis der Scheidungsabsicht (,consilium divortii‘)321 unangetastet zu lassen. Mit diesem Verständnis des Haftungstatbestandes bleibt der Charakter der actio rerum amotarum gewahrt, die als Paralleleinrichtung zur condictio furtiva322 für eine vergleichbare Haftung als Reaktion auf das von der Ehefrau verübte Delikt sorgt. Sie ist, wie Paulus selbst feststellt, eine Ausnahmeerscheinung und durchbricht den Grundsatz, dass eine Entwendung unter Ehegatten nicht als Diebstahl sanktioniert wird. Dies wiederum wird nach Paulus’ Bericht von einigen Frühklassikern auf die praktische Vergemeinschaftung des Vermögens infolge der societas vitae, von anderen auf

317 D 25.2.6.5 Paul 7 Sab: Sed si morte mariti solutum sit matrimonium, heres mariti hereditatis petitione vel ad exhibendum actione eas consequi poterit. („Ist die Ehe aber durch den Tod des Ehemannes aufgelöst worden, kann der Erbe des Ehemannes die Sachen mit der Erbschaftsklage oder der Klage auf Vorlegung erlangen.“) 318 D 25.2.22.1 Iul 19 dig: Si mulier mortis causa res amoverit, deinde mortuus esset maritus, hereditatis petitione vel actione ad exhibendum consequi poterit heres id quod amotum est. („Hat die Ehefrau Sachen wegen des Todes des Ehemannes entwendet und ist dieser danach gestorben, kann sein Erbe das, was entwendet worden ist, mit der Erbschaftsklage oder der Klage auf Vorlegung erlangen.“) 319 Dies bestreitet zu Unrecht Valiño, Actiones utiles, S. 346, der im nahenden Tod des Ehemannes nur das Motiv für die bei der Tat schon gefasste Scheidungsabsicht und in der actio utilis das Produkt einer justinianischen Interpolation sieht. 320 Dagegen hält Wacke, Actio rerum amotarum, Köln/Graz 1963, S. 48 den Formelwortlaut für entscheidend. 321 Vgl. D 25.2.17.1 Ulp 30 ed: Divortii causa res amotas dicimus non solum eas, quas mulier amovit, cum divortii consilium inisset, sed etiam eas quas nupta amoverit, si, cum discederet, eas celaverit. („Um der Scheidung willen entwendet sind, wie wir sagen, nicht nur die Sachen, die die Frau entwendet hat, als sie den Plan zur Scheidung gefasst hatte, sondern auch diejenigen, die sie als Ehefrau entwendet hat, wenn sie sie bei der Scheidung verbirgt.“) D 25.2.25 Marc 3 reg: Rerum quidem amotarum iudicium sic habet locum, si divortii consilio res amotae fuerint et secutum divortium fuerit. . . . („Die Entwendungsklage greift dann Platz, wenn Sachen um einer Scheidung willen entwendet worden sind und die Scheidung nachfolgt . . .“) 322 D 25.2.26 Gai 4 ed prov: Rerum amotarum actio condictio est.

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den Vergleich zur mangelnden Sanktion eines Diebstahls durch ein Hauskind gestützt:323 D 25.2.1 Paul 7 Sab Rerum amotarum iudicium singulare introductum est adversus eam quae uxor fuit, quia non placuit cum ea furti agere posse: quibusdam existimantibus ne quidem furtum eam facere, ut Nerva Cassio, quia societas vitae quodammodo dominam eam faceret: aliis, ut Sabino et Proculo, furto quidem eam facere, sicut filia patri faciat, sed furti non esse actionem constituto iure, in qua sententia et Iulianus rectissime est: . . . Die Klage wegen entwendeter Sachen ist als besonderer Rechtsbehelf gegen eine ehemalige Ehefrau eingeführt, weil gegen sie anerkanntermaßen nicht wegen Diebstahls geklagt werden konnte, wobei einige wie etwa Nerva und Cassius glaubten, dass sie gar keinen Diebstahl begehen könne, weil die Lebensgemeinschaft sie gewissermaßen zur Eigentümerin mache, und andere wie etwa Sabinus und Proculus glaubten, dass sie zwar einen Diebstahl begehe so wie eine Tochter gegenüber ihrem Vater, aber dass nach feststehendem Recht keine Diebstahlsklage gegeben sei, welcher Meinung sehr zu Recht auch Julian war . . .

Auf das Verständnis der actio rerum amotarum wirkt sich dieses legislative Motiv aus, indem man zusätzlich zum zeitlichen Zusammenhang mit der Scheidung auch eine entsprechende Absicht der Frau fordert. In dem von Paulus mit einer actio utilis bedachten Fall lässt sich dies deshalb vernachlässigen, weil die Ehefrau, die zur Abwendung vom Partner entschlossen ist und nur auf seinen Tod spekuliert, keinen Schutz vor dem mit der Klage verbundenen Ehrverlust verdient. Lässt man sie deshalb auch haften, darf man die Scheidungsabsicht als Teil des Tatvorsatzes doch nicht generell vernachlässigen und die actio rerum amotarum an einen verobjektivierten Tatbestand binden. Dies gilt, zumal für Entwendungen ohne Scheidungsabsicht noch die Eingriffskondiktion bleibt, die nicht an ein Delikt, sondern lediglich an die Herkunft einer Bereicherung aus einer iniusta causa anknüpft.324 12. Haftung für Vertreibung Noch der Autor der nachklassischen Paulussentenzen bedient sich einer actio utilis, um eine mindestens aus frühklassischer Zeit stammende Einschränkung des Diebstahls- und Raubtatbestandes zu wahren: PS 5.6.5 De navi vi deiectus hoc interdicto experiri non potest: sed utilis ei actio de rebus recuperandis exemplo vi bonorum raptorum datur. Idemque in eo dicendum est, qui carruca aut equo deicitur: quibus non abductis iniuriarum actio datur. 323

Hierzu Wacke (Fn. 320), S. 86 ff. Für deren Gewährung spricht sich Paulus auch ausdrücklich im Anschluss an Aristo aus; vgl. D 25.2.6.5 Paul 7 Sab: Aristo et condici ei posse recte putat, quia ex iniusta causa apud eam essent. („Aristo nimmt zu Recht an, es könne auch kondiziert werden, weil sie sich aus einem ungerechten Grund bei ihr befänden.“) Vgl. ferner D 25.2.25 Marc 3 reg. 324

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2. Kap.: Neu geschaffene actiones utiles im Zweipersonenverhältnis

Wer von einem Schiff mit Gewalt vertrieben worden ist, kann sich dieses Interdikts nicht bedienen; aber es wird ihm eine zweckdienliche Klage zur Rückgewähr von Sachen nach dem Vorbild der Klage wegen geraubten Gutes gewährt. Dasselbe ist von demjenigen zu sagen, der aus einer Kutsche oder von einem Pferd vertrieben worden ist; sind diese nicht weggenommen worden, wird die Injurienklage gewährt.

Wie der Kontext dieses Abschnitts zeigt, geht es dem Verfasser der Paulussentenzen zunächst um Interdikte zum Schutz des Besitzes an einem Grundstück. Diese müssen versagen, wenn das Opfer der Gewalt durch sie nicht um die Herrschaft über ein Grundstück, sondern um eine bewegliche Sache gebracht wird. Zur Sanktion der Tat bietet sich aber die actio vi bonorum raptorum an. Sie ist offensichtlich unmittelbar einschlägig, wenn jemand gewaltsam eine Kutsche oder ein Pferd entwendet und muss nur dann der actio iniuriarum weichen, wenn der Täter Pferde oder Kutsche nicht mitgeführt hat325. Zweifelhaft mag dagegen der Fall eines Schiffes sein, weil dieses nicht nur zur Fortbewegung, sondern auch zur Wohnung und Lagerung genutzt werden kann. Diese Ähnlichkeit mit einer Immobilie326 hat schon die klassischen Juristen dazu bewogen, bei der Entscheidung über die Haftung mit der actio de effusis vel deiectis den Vorsteher eines Schiffs ebenso wie den Bewohner eines Gebäudes zu behandeln.327 Fällt die Vertreibung von einem Grundstück aber seit alters nicht unter den Tatbestand des furtum,328 liegt nahe, sie auch vom Begriff der ,bona rapta‘ auszunehmen, an den die Raubklage anknüpft329. Und wegen der Ähnlichkeit von Grundstück und Schiff hält zumindest der Autor der Paulussentenzen es für ratsam, auf eine actio utilis auszuweichen. So versieht er die gewaltsame Entsetzung von einem Schiff mit der adäquaten Rechtsfolge des Raubes und vermeidet zugleich eine Aufweichung des Diebstahls- und Raubbegriffs, der nach überkommener Juristenlehre auf bewegliche Sachen beschränkt ist. 13. Haftung für Beleidigung eines vermeintlichen Sklaven Eine später überwundene Einschränkung beim Verständnis der Injurienklage bedingt Afrikans Entscheidung für die actio utilis im folgenden Fall:330 325

Hierzu Hagemann, Iniuria, Köln u. a. 1998, S. 211 f. Dies übersieht Valiño, Actiones utiles, S. 355, der meint, in der Vorlage des Textes sei es um die Raubklage selbst gegangen. 327 s. o. S. 115 f. 328 D 47.2.25pr Ulp 41 Sab. 329 Zu seiner Klärung trägt die Erläuterung von Ulpian in D 47.8.2.11 Ulp 56 ed freilich wenig bei. 330 Überaus schwer fällt dagegen der Glaube an die Klassizität der ebenfalls auf die actio iniuriarum bezogenen Aussage von D 47.10.15.1 Ulp 77 ed: Si quis pulsatus quidem non est, verum manus adversus eum levatae et saepe territus quasi vapulaturus, non tamen percussit: utili iniuriarum actione tenetur. („Ist jemand dagegen nicht geschlagen worden, sondern hat man nur die Hand gegen ihn erhoben und hinreichend damit gedroht zu schlagen, ohne ihn aber wirklich zu schlagen, haftet er mit einer 326

I. Ausdehnung außervertraglicher Haftung

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D 48.5.28.5 Ulp 3 adult Si liber homo, dum servus existimatur, tortus sit, quia et ipse condicionem suam ignorat: magis admittit Caecilius actionem utilem ipsi dandam adversus eum, qui per calumniam appetit, ne impunita sit calumnia eius ob hoc, quod liberum hominem quasi servum deduxit in quaestionem. Ist ein Freier, der für einen Sklaven gehalten wurde, weil er auch selbst seinen Status verkannte, gefoltert worden, neigt Caecilius dazu, ihm eine zweckdienliche Klage gegen denjenigen zu gewähren, der ihn aus Schikane belangt hat, damit die durch die Folter eines freien Menschen als Sklaven bewirkte Schikane nicht ungestraft bleibt.

Erreicht jemand, dass ein als Sklave geltender liber homo gefoltert wird, löst dies aus zwei Gründen keine Haftung mit der actio iniuriarum aus: Zum einen fehlt es dem Täter, wenn er den wahren Status des Gefolterten verkennt, am erforderlichen Vorsatz; zum anderen liegt auch aus Sicht des Opfers, wenn es selbst nicht von seiner Freiheit weiß, gar keine Ehrverletzung vor. Dieses zweite Hindernis besteht selbst dann, wenn der Täter per calumniam gehandelt hat, also über den Status des Gefolterten unterrichtet ist und ihn durch missbräuchlichen Einsatz der Folter erniedrigen will. Afrikan, den Ulpian in seinem Werk de adulteriis zitiert und der sich daher wahrscheinlich auf ein Verfahren zur Feststellung eines Ehebruchs bezieht, will die schikanöse Absicht des Täters gleichwohl nicht ungestraft lassen und eine actio utilis gewähren, mit der sich der Gefolterte so wehren kann, als sei ihm eine iniuria zugefügt worden.331 Ediktales Vorbild könnte hierfür die spezielle Injurienklage sein, die der Prätor für den Fall der Folterung eines fremden Sklaven gegen den Willen seines Eigentümers verheißt.332 Mit der von ihm gewährten actio utilis bewältigt der Hochklassiker den Ausnahmefall, dass sich ein Freier für einen Sklaven hält, ohne sich zu der erst später von Ulpian getroffenen Grundsatzentscheidung durchzuringen, dass auch Sklaven in ihrer Ehre verletzt werden können333. Erst auf ihrer Basis ließe sich in Afri-

zweckdienlichen Injurienklage.“) Die Konstellation, in der jemand eine Gewaltanwendung nur androht, unterscheidet sich zwar von dem Musterfall, dass jemand direkt geschlagen wird. Es ist jedoch kein Grund erkennbar, warum dieses Delikt nicht vom generale edictum über die iniuria erfasst sein sollte, was den Rekurs auf die actio utilis unverständlich macht. Die Interpolationsannahme von Valiño, Actiones utiles, S. 348 erscheint hier durchaus berechtigt. 331 Anders Valiño, Actiones utiles, S. 361, der an eine kognitorische Klage in Anlehnung an den Kriminalprozess denkt. 332 D 47.10.15.34 Ulp 77 ed. 333 D 47.10.15.5 Ulp 77 ed: Si quis sic fecit iniuriam servo, ut domino faceret, video dominum iniuriarum agere posse suo nomine: si vero non ad suggillationem domini id fecit, ipsi servo facta iniuria inulta a praetore relinqui non debuit, maxime si verberibus vel quaestione fieret: hanc enim et servum sentire palam est. („Hat jemand einen Sklaven beleidigt, um seinen Eigentümer zu beleidigen, kann dieser, wie ich annehme, seinetwegen die Injurienklage erheben. Hat er es aber nicht zur Herabsetzung des Eigen-

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2. Kap.: Neu geschaffene actiones utiles im Zweipersonenverhältnis

kans Fall die Injurienklage selbst gewähren. Für einen Hochklassiker kommt dieser Schritt deshalb noch nicht in Betracht, weil die Misshandlung eines Sklaven nach Gaius’ Zeugnis in dieser Zeit noch allein unter dem Gesichtspunkt der indirekten Beleidigung seines Eigentümers sanktioniert wird:334 Gai 3.222 Servo autem ipsi quidem nulla iniuria intellegitur fieri, sed domino per eum fieri videtur; non tamen iisdem modis, quibus etiam per liberos nostros vel uxores iniuriam pati videmur, sed ita, cum quid atrocius commissum fuerit, quod aperte in contumeliam domini fieri videtur . . . Einem Sklaven selbst kann aber keine Beleidigung angetan werden; vielmehr erfährt sie ersichtlich sein Eigentümer durch ihn; allerdings erleiden wir hier ersichtlich nicht auf dieselbe Weise eine Ehrverletzung, wie wir dies durch die Behandlung unserer Kinder oder unserer Frau tun, sondern nur dann, wenn eine Grausamkeit geschehen ist, die offensichtlich zur Beleidigung des Eigentümers geschieht. . . .

14. Ausdehnung der Vormundschaftshaftung Um mehr als bloße Formeltreue geht es schließlich auch, wenn die Juristen eine zweckdienliche Klage gewähren, um Grenzfälle der Vormundshaftung zu bewältigen. Die hierfür zuständige actio tutelae knüpft an die Bestellung als Vormund an und versagt folglich, wenn der Beklagte sich bloß als Vormund ausgegeben hat. In diesem Fall will Ulpian oder zumindest ein von ihm zitierter Jurist eine actio utilis gewähren, wenn das falsche Geständnis, Vormund zu sein, dem Mündel zum Schaden gereicht, etwa indem so die Klage gegen den wirklichen Vormund vereitelt wird: D 27.6.12 Ulp 1 resp Ex eo, quod interrogatus tutorem se esse respondit, nulla eum actione teneri: si tamen, cum tutor non esset, responso suo in aliquam captionem adulescentem induxit, utilem actionem adversus eum dandam. Hat jemand auf Nachfrage zugestanden, er sei Vormund, hafte er mit keiner Klage; hat er jedoch, obwohl er nicht der Vormund war, durch sein Geständnis dem Minderjährigen irgendeinen Schaden zugefügt, sei gegen ihn eine zweckdienliche Klage zu gewähren.

Die vorgeschlagene Klage ist, wenn das Auftreten des Beklagten als Scheinvormund feststeht, als fiktizische Abwandlung der actio tutelae zu gewähren.335 Inhaltlich folgt sie jedenfalls dem vor allem von der Erbschaftsklage bekannten Rechtsgedanken, wonach derjenige, der seine Passivlegitimation einräumt, auch

tümers getan, durfte der Prätor die dem Sklaven zugefügte Beleidigung nicht ungestraft lassen, vor allem wenn sie durch Schläge oder Folter geschieht. Denn offensichtlich empfindet diese auch der Sklave.“). Hierzu Harke, CRRS III.1, S. 163 (Text 247). 334 Hierzu Harke, CRRS III.1, S. 33 f. (Text 13). 335 Dies glaubt Valiño, Actiones utiles, S. 43 f.

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dann, wenn sie in Wahrheit fehlt, so behandelt wird, als sei er der richtige Beklagte.336 In der Handhabung der Vormundschaftsklage gegen den tutor selbst sehen sich die Juristen vor allem dadurch eingeengt, dass die actio tutelae nur die Verpflichtung aus einer vom Vormund wirklich übernommenen Verwaltung des Mündelvermögens erfasst. Diese Beschränkung entspricht einer wortgetreuen Auslegung des Formulars der Vormundschaftsklage, deren demonstratio auf den Fall bezogen ist, dass der Beklagte die Vormundschaft des Klägers geführt hat (,quod Ns Ns Ai Ai tutelam gessit‘)337. Lässt sich dies auch noch behaupten, wenn der Vormund die Geschäftsführung auf einen anderen übertragen und so gewissermaßen durch diesen geführt hat, erscheint den Juristen ein Rückgriff auf die actio utilis doch geboten, wenn sich der zum Vormund Bestimmte seinem Amt gar nicht gestellt hat:338 D 26.7.5.3 Ulp 35 ed Quod si quis tutelam mandaverit gerendam gestaque fuerit ab eo cui mandatum est, locus erit tutelae actioni: videtur enim gessisse qui per alium gessit. quod si non accessit is cui mandatum est, utili actioni convenitur. Gab aber jemand den Auftrag zur Führung der Vormundschaft und ist sie von dem Beauftragten geführt worden, greift die Vormundschaftsklage Platz; denn die Vormundschaft führt auch, wer sie durch einen anderen führt. Ist aber der Beauftragte nicht tätig geworden, wird er mit einer zweckdienlichen Klage belangt.

Das Formular der actio utilis lässt sich hier ausnahmsweise allgemeingültig rekonstruieren. Es kann sich von dem der actio tutelae in diesem Fall lediglich dadurch unterscheiden, dass an die Stelle der übernommenen Vormundschaft deren Ausfall tritt. Lenel rechnet für die demonstratio folglich mit: ,quod Ns Ns, cum Ai Ai tutor esset, tutelam eius non gessit‘,339 und unterstellt, dass die intentio wie bei der actio tutelae auf ein oportere ex fide bona gerichtet ist. Nicht wettmachen lässt sich dagegen der Nachteil, dass bei Untätigkeit des Vormunds eine dem Mündel geleistete Sicherheitsleistung ,rem salvam fore‘ nicht 336

Vgl. D 5.3.13.13 Ulp 15 ed. Lenel, EP, S. 318 f. 338 Vgl. Valiño, Actiones utiles, S. 101 f. Auf eine zweckdienliche Klage richtet sich folglich auch die Anfrage an Scaevola, die in D 27.1.37.1 Scaev 2 resp überliefert ist: Item quaero, si adquievisset sententiae, an ob id, quod non gessit tutelam, utilis actio in hunc dari debeat. respondi, si errore potius (quod se pro iure trium liberorum, quod allegabat, excusatum crederet) quam malitia ab administratione cessasset, utilem actionem non dandam. („Ich frage ferner, ob, wenn er die Entscheidung hingenommen hat, deshalb gegen ihn eine zweckdienliche Klage gewährt werden muss, weil er die Vormundschaft nicht geführt hat. Ich habe geantwortet, dass keine zweckdienliche Klage gewährt werden darf, wenn er die Verwaltung eher aus Irrtum (nämlich weil er sich wegen des von ihm angeführten Dreikinderrechts für entschuldigt hielt) als aus Böswilligkeit unterlassen hat.“) 339 Lenel, EP, S. 318 Fn. 10. 337

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2. Kap.: Neu geschaffene actiones utiles im Zweipersonenverhältnis

verfällt, weil diese an die Verpflichtung aus der eigentlichen Vormundschaftsklage gebunden ist: D 46.6.4.3, 6 Ulp 79 ed Sed enim qui non gessit, omnino non tenebitur: nam nec actio tutelae eum qui non gessit tenet, sed utili actione conveniendus est, quia suo periculo cessavit: et tamen ex stipulatu actione neque ipse neque fideiussores eius tenebuntur. compellendus igitur erit ad administrationem propterea, ut stipulatione quoque ista possit teneri. . . . (6) Generaliter sciendum est: ex quibus causis diximus tutelae agi non posse, ex isdem causis ne ex stipulatu rem salvam fore agi posse dicendum est. Aber derjenige, der die Vormundschaft nicht geführt hat, haftet überhaupt nicht; denn wer die Vormundschaft nicht geführt hat, haftet nicht mit der Vormundschaftsklage, sondern ist mit einer zweckdienlichen Klage zu belangen, weil er auf seine eigene Gefahr untätig geblieben ist; und trotzdem haften aus dem Versprechen weder er selbst noch seine Bürgen. Er ist daher zur Verwaltung zu zwingen, damit er auch aus dem Versprechen haftet. . . . (6) Allgemein ist zu beachten: Es gilt, dass man in den Fällen, in denen man, wie wir gesagt haben, die Vormundschaftsklage nicht erheben kann, auch nicht aus dem Versprechen über die Erhaltung des Vermögens klagen kann.

Dieser nicht unerhebliche Nachteil, dem sich nur durch magistratischen Zwang zur Führung der Vormundschaft begegnen lässt, wirft die Frage auf, warum die Juristen sich derart an den Wortlaut des Formulars der actio tutelae halten und es nicht großzügig in der Weise verstehen, dass unter ,tutelam gesisse‘ auch der Ausfall einer Geschäftsführung fällt. Immerhin haftet auch der Vormund, der die Verwaltung des Mündelvermögens einmal aufgenommen hat, nicht nur für seine schadensträchtigen Handlungen, sondern auch für den Schaden, den er durch pflichtwidriges Unterlassen herbeigeführt hat. Nach diesem Muster ließe sich auch die völlige Abstinenz von der Vormundschaft als eine Erscheinungsform mangelhafter Geschäftsführung für das Mündel begreifen, zumal der Verweis auf die bona fides einen weiten Interpretationsspielraum eröffnet. Beharren die Juristen gleichwohl darauf, dass die actio tutelae nicht gegen den untätig gebliebenen Vormund erhoben werden kann, ist dies aber keine bloße Wortklauberei oder Formelhörigkeit. Der Beschränkung auf eine wirklich übernommene Geschäftsführung liegt vielmehr ein Leitbild zugrunde, das sich auch dann bemerkbar macht, wenn die Haftung des abstinenten Vormunds mit der regulären Verpflichtung anderer Vormünder zusammentrifft, die sich der Verwaltung des Mündelvermögens nicht enthalten haben. Der untätige Vormund steht den aktiven Vormündern nur insofern gleich, als es um den Ersatz für einen vom Mündel erlittenen Verlust geht; er ist dagegen nur nachrangig verpflichtet, soweit das Mündel die Herausgabe seines bei den Vormündern vorhandenen Vermögens verlangt:340

340

Valiño, Actiones utiles, S. 102.

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D 26.7.39.11 Pap 5 resp In eum, qui tutelam gerere noluit, post ceteros qui gesserunt actionem utilem tutelae dari placuit. quod tamen ex tutela non pervenit ad eos, qui se negotiis miscuerunt, sed communi neglegentia perit, citra substitutionis ordinem aequaliter omnium periculum spectat. Gegen denjenigen, der die Vormundschaft nicht führen wollte, wird nach der Klage gegen die Übrigen Vormünder, die die Vormundschaft geführt haben, anerkanntermaßen eine zweckdienliche Vormundschaftsklage gewährt. Für dasjenige, was allerdings nicht aus der Vormundschaft an diejenigen gelangt ist, die die Geschäftsführung übernommen haben, sondern durch gemeinsame Nachlässigkeit verlorenging, trifft die Gefahr alle in gleicher Weise ohne Rücksicht auf eine Rangfolge. CJ 5.55.2 (a 224) Imp. Alexander A. Zotico. Qui se non immiscuerunt tutelae vel curae, ex persona eorum, qui gesserunt et idonei sunt, non onerantur. si qua vero sunt, quae, cum geri debuerunt, omissa sunt, latae culpae ratio omnes aequaliter tenet. Kaiser Alexander an Zoticus. Wer die Vormundschaft oder Pflegschaft nicht aufgenommen hat, wird durch diejenigen, die sie geführt haben und solvent sind, nicht belastet. Gibt es aber Geschäfte, die, während sie besorgt werden mussten, nicht geführt worden sind, haften alle gleichermaßen für ihre grobe Fahrlässigkeit.

Die unterschiedliche Behandlung von bereits eingetretenen Schäden und der Zurückbehaltung von Vermögensgegenständen, die das Mündel erst dann schädigt, wenn seinem aktuellen Begehren nicht entsprochen wird, folgt aus der Natur der actio tutelae. Sie ist, wie sich insbesondere an der Möglichkeit eines iusiurandum in litem zeigt, im weiteren Sinne eine restitutorische Klage, die zwar nicht nach ihrer Formel, wohl aber inhaltlich auf die Rückgewähr der dem Mündel gehörenden Sachen bezogen ist.341 Dementsprechend soll sie grundsätzlich nicht den Vormund treffen, der sich der Verwaltung des Mündelvermögens enthalten und daher auch nicht zu seiner Rückgewähr verbindlich gemacht hat. Mit der gegen ihn gerichteten actio utilis haftet er zunächst einmal lediglich für die durch mangelnde Geschäftsführung verursachten Schäden und bloß subsidiär für die Rückgewähr des Mündelvermögens. So bleibt der restitutorische Charakter der actio tutelae gewahrt, den man bei einer Ausdehnung der gewöhnlichen Vormundshaftung auf den untätigen tutor aufgegeben hätte. Ist der Rückgriff auf die actio utilis bei nicht aufgenommener Vormundschaft weniger dem Formular der actio tutelae als vielmehr dem von den Juristen beobachteten Charakter der Klage geschuldet, gilt dasselbe in einem anderen Fall: D 26.10.3.10 Ulp 35 ed Si quis afuturus rei publicae causa desideravit in locum suum constitui alium tutorem, an reversus ex ante gesto suspectus postulari possit? et quia potest ex priore gestu utili actione conveniri, cessabit postulatio.

341

Harke (Fn. 49), S. 173 ff.

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2. Kap.: Neu geschaffene actiones utiles im Zweipersonenverhältnis

Hat jemand wegen seiner bevorstehenden Abwesenheit in Staatsgeschäften darum gebeten, dass an seiner Stelle ein anderer Vormund bestellt wird, erhebt sich die Frage, ob er nach seiner Rückkehr wegen seiner früheren Geschäftsführung als verdächtig angeklagt werden kann. Und da er wegen seiner früheren Geschäftsführung mit einer zweckdienlichen Klage belangt werden kann, entfällt die Anklage.

Ulpian befasst sich mit der Anklage gegen einen Vormund, der der Untreue gegenüber seinem Mündel verdächtig ist. Da diese Anklage auf die Entfernung des fragwürdigen Vormunds abzielt,342 ist sie untunlich, wenn er selbst die Fortführung der Vormundschaft unter Berufung auf seine Abwesenheit in Staatsgeschäften verweigert hat.343 Für sein früheres Fehlverhalten hat der Vormund freilich nichtsdestoweniger einzustehen. Ob er aus der actio tutelae verurteilt werden kann, ist allerdings deshalb fraglich, weil seine Rückkehr von den Staatsgeschäften, wie Ulpian in einem vorangehenden Passus aus seinem Ediktskommentar darstellt, eigentlich zu einem Wiederaufleben der Vormundschaft führt: D 27.3.9pr Ulp 25 ed Si tutor rei publicae causa abesse coeperit ac per hoc fuerit excusatus, quod rei publicae causa aberit, tutelae iudicio locus est. sed si desierit rei publicae causa abesse, consequenter desinit qui in locum eius datus est et tutelae conveniri poterit. Ist ein Vormund in Staatsgeschäften abwesend und aus diesem Grund entschuldigt, greift die Vormundschaftsklage Platz. Hat er aber seine Abwesenheit in Staatsgeschäften beendet, hört folglich derjenige, der an seine Stelle getreten ist, auf, Vormund zu sein und kann mit der Vormundschaftsklage belangt werden.

Damit stößt die Haftung aus der eigentlichen Vormundschaftsklage auf die ungeschriebene Voraussetzung, dass sie erst nach Beendigung der Tutel erhoben werden kann344. Diese Einschränkung lässt sich dem Wortlaut der actio tutelae bestenfalls dann entnehmen, wenn man das in der demonstratio verwendete Verb ,gesisse‘ auf ein bereits abgeschlossenes Verhalten des Beklagten bezieht. Auf diese Weise würde aber auch die Haftung des Vormunds für pflichtwidriges Unterlassen fragwürdig. Eher als zur Klageformel passt das Erfordernis der vorangehenden Beendigung der Vormundschaft daher zum restitutorischen Charakter der actio tutelae, die auf eine Rückgewähr des Mündelvermögens zur Abwicklung des Vormundschaftsverhältnisses gerichtet ist. Die Entscheidung für eine actio utilis wahrt diesen Charakter und wehrt einer weitgehenden Ausdehnung der Vormundschaftshaftung.

342 Kaser, RP, Bd. 1, S. 363. Vgl. vor allem D 26.10.1.3 Ulp 35 ed (,Damus autem ius removendi suspectos tutores Pomae praetoribus, in provinciis praesidibus earum.‘), ferner Gai 1.182 (,. . . si tutor pupilli pupillaeve suspectus a tutela remotus sit . . .‘). 343 Valiño, Actiones utiles, S. 310. 344 D 27.3.4 Paul 8 Sab.

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15. Entscheidungen gegen eine actio utilis Dieselbe Zurückhaltung, die in der Entscheidung für eine actio utilis zur Haftungserweiterung zum Ausdruck kommt, bestimmt die Juristen zuweilen dazu, sich von vornherein gegen die Gewährung von zweckdienlichen Klagen auszusprechen, mit denen das Regime der außervertraglichen Haftung überdehnt werden könnte. Einer Verwechslung mit dem Vertragsrecht wehren sie dabei im Fall der Feldmesserhaftung: D 11.6.5pr Ulp 24 ed Si mensor non falsum modum renuntiaverit, sed traxerit renuntiationem et ob hoc evenerit ut venditor liberetur, qui adsignaturum se modum intra certum diem promisit, haec actio locum non habet: sed nec dari utilem debere Pomponius ait. erit ergo ad actionem de dolo decurrendum. Hat ein Feldmesser die Grundstücksgröße nicht falsch angegeben, sondern diese Angabe verzögert und ist es deshalb dazu gekommen, dass der Verkäufer, der versprochen hatte, die Grundstücksgröße bis zu einem bestimmten Termin bekanntzugeben, befreit wurde, greift diese Klage nicht ein; und Pomponius schreibt, es sei auch keine zweckdienliche Klage zu gewähren. Daher ist auf die Arglistklage zurückzugreifen.

Ein Grundstückskauf kann unter der Abrede geschlossen werden, dass der Käufer einen Teil des Kaufpreises zurückerhält, wenn innerhalb einer bestimmten Frist ein Mindermaß festgestellt wird.345 Verzögert der eingeschaltete agrimensor die Messung und wird der Verkäufer deshalb wegen Fristablaufs frei, stellt sich die Frage, ob der Käufer von dem Feldmesser Ersatz für die ausgefallene Kaufpreisrückerstattung verlangen kann. Die Feldmesserklage steht eigentlich nur bei der Angabe eines falschen Maßes zu, könnte hier aber die Grundlage für einen Analogieschluss bilden, weil der Käufer durch die verspätete Messung ebenso betroffen ist wie durch die unrichtige Angabe eines zu großen Flächenmaßes, die den Verkäufer gleichfalls von der Haftung freistellt.346 Der von Ulpian zitierte Pomponius entscheidet sich dagegen und hält sich dabei an den Sinn der Feldmesserklage: Gewährte man sie in Gestalt einer actio utilis wegen bloßer Verzögerung des Flächenmaßes, würde man mit ihr den Bruch der Vereinbarung mit dem Käufer und damit gewissermaßen eine Vertragsverletzung sanktionieren, obwohl die Klage hierfür nicht gedacht ist. Wie Ulpian in seiner Ediktslaudation feststellt, dient die Feldmesserklage dem Schutz des Vertrauens in die Zuverlässigkeit der von den agrimensores gemachten Angaben und nicht den Erwartungen eines Vertragspartners, weil die Feldmesser nach überkommener Ansicht nicht kraft privaten Auftrags, sondern im öffentlichen Interesse tätig werden:

345

D 18.1.40pr Paul 4 epit Alf dig. Diese Erwägung schreibt Valiño, Actiones utiles, S. 350 nur deshalb den Kompilatoren zu, weil er generell in Abrede stellt, dass eine actio in factum um eine actio utilis ergänzt werden kann. 346

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2. Kap.: Neu geschaffene actiones utiles im Zweipersonenverhältnis

D 11.6.1pr Ulp 24 ed Adversus mensorem agrorum praetor in factum actionem proposuit. a quo falli nos non oportet: nam interest nostra, ne fallamur in modi renuntiatione, si forte vel de finibus contentio sit vel emptor scire velit vel venditor, cuius modi ager veneat. ideo autem hanc actionem proposuit, quia non crediderunt veteres inter talem personam locationem et conductionem esse, sed magis operam beneficii loco praeberi et id quod datur ei, ad remunerandum dari et inde honorarium appellari: si autem ex locato conducto fuerit actum, dicendum erit nec tenere intentionem. Gegen einen Feldmesser hat der Prätor eine Tatsachenklage verheißen. Von ihm dürfen wir nicht getäuscht werden; denn es liegt in unserem Interesse, dass wir bei der Angabe der Grundstücksgröße nicht getäuscht werden, etwa wenn Streit über die Grenzen besteht oder entweder der Käufer oder der Verkäufer wissen will, mit welcher Größe das Grundstück zum Verkauf kommt. Er hat die Klage aber deshalb verheißen, weil die alten Juristen nicht annahmen, dass mit einer solchen Person eine Verdingung bestehe, sondern dass ihre Arbeit eher als Wohltat geleistet werde und, was ihm deshalb gezahlt wird, als Belohnung geleistet werde und deshalb Honorar heiße; wird aber die Verdingungsklage erhoben, muss man annehmen, dass sie nicht begründet ist.

Da die Feldmesserklage nicht zu einem Mittel der Vertragshaftung umfunktioniert werden darf, bleibt nur der Rückgriff auf die subsidiäre actio de dolo, die eine bewusste Schädigung des Käufers durch den säumigen Feldmesser voraussetzt. Dem Charakter der Magistratshaftung ist die folgende Entscheidung aus Papinians responsa geschuldet, deren Bezug und Begründung sich aus der Zusammenstellung mit einem Fragment aus den quaestiones desselben Autors ergibt: D 50.1.11.1 Pap 2 quaest Quod si forte is, qui periculo suo nominavit magistratum, solvendo sit, utrum in eum prius actio reddi quasi fideiussorem debeat, an vero non alias, quam si res a collega servari non potuerit? sed placuit fideiussoris exemplo priorem conveniendum qui nominavit, quoniam collega quidem neglegentiae ac poenae causa, qui vero nominavit, fidei ratione convenitur. Muss aber, wenn etwa derjenige, der einen Magistrat auf seine Gefahr ernannt hat, zahlungsfähig ist, entweder gegen ihn zunächst eine Klage wie gegen einen Bürgen gewährt werden oder nur dann, wenn eine Schadloshaltung vom Amtskollegen nicht möglich ist? Aber anerkanntermaßen ist nach dem Vorbild des Bürgen zunächst zu belangen, wer den Magistrat ernannt hat, weil sein Amtskollege wegen seiner Nachlässigkeit und zu seiner Strafe, derjenige, der ihn ernannt hat, aber wegen des gewährten Vertrauens belangt wird. D 50.1.12 Pap 1 quaest Et ei contra nominati collegam actionem utilem dari non oportet. Und ihm darf gegen den Amtskollegen des Benannten auch keine zweckdienliche Klage gewährt werden.

Die Verpflichtung eines Munizipalmagistrats aus dem Fehlverhalten seines Amtskollegen soll nicht zugunsten von dessen nominator wirken. Dieser haftet,

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weil er den Amtskollegen auf seine Gefahr ernannt hat, wie ein Bürge und ist als solcher zuerst in Anspruch zu nehmen, während den anderen Magistrat eine bloße Ausfallhaftung trifft.347 Hat der nominator die Gemeinde befriedigt, kann er den anderen Magistrat daher auch nicht in Regress nehmen. Zwar ist nicht von vornherein auszuschließen, dass der Schadensersatzanspruch der befriedigten Gemeinde wie unter Mitbürgen auf den nominator übertragen wird. Da dieser die Schuld des zunächst verpflichteten Amtskollegen erfüllt hat, ist jedoch auch die Ausfallhaftung des anderen Magistrats weggefallen. Sie ist grundsätzlich nur für eigenes Fehlverhalten gedacht und steht daher nicht auf derselben Stufe wie die Verpflichtung des nominator, der sich wegen des selbst übernommenen Risikos wie der von ihm ernannte Magistrat behandeln lassen muss. Um die Beschränkung der Haftung von Gewaltunterworfenen geht es bei der Entscheidung gegen eine actio utilis in Anlehnung an die actio ad exhibendum: D 10.4.16 Paul 10 Sab Cum servus tenet aliquid, dominus ad exhibendum suo nomine tenetur: si autem servus citra scientiam domini dolo fecit quo minus habeat, vel furti actio vel de dolo malo noxalis servi nomine danda est, ad exhibendum autem utilis nulla constituenda est. Hat ein Sklave etwas inne, haftet sein Eigentümer im eigenen Namen auf Vorlegung; hat aber der Sklave ohne Wissen seines Eigentümers arglistig bewirkt, dass er es nicht mehr hat, ist wegen des Sklaven eine Noxalklage entweder wegen Diebstahls oder wegen Arglist zu gewähren; eine zweckdienliche Klage auf Vorlegung ist nicht zuzugestehen.

Der durch einen Sklaven vermittelte Besitz begründet zwar ohne Weiteres die Passivlegitimation seines Gewalthabers für die Vorlegungsklage; etwas anderes gilt jedoch für die arglistige Besitzaufgabe: Ließe man den Eigentümer des Sklaven auch in diesem Fall mit einer an der actio ad exhibendum orientierten Klage einstehen, unterwürfe man ihn im Ergebnis einer strikten Deliktshaftung und entzöge ihm das Privileg, sich durch Auslieferung des Täters von seiner Verbindlichkeit zu befreien. Um ihm diese Möglichkeit zu erhalten, versagt Ulpian dem Vorlageberechtigten eine actio utilis348 und zwingt ihn so zum Rückgriff auf die eigentlichen Deliktsklagen, bei denen sich die Noxalhaftung von selbst versteht. Hat der Sklave die Sache unterschlagen, ist sein Eigentümer mit einer actio furti noxalis, ansonsten wiederum nur mit der subsidiären actio de dolo zu belangen, die ebenfalls als Noxalklage gewährt werden kann.

347 D 50.1.11pr Pap 2 quaest; hierzu und zum Verhältnis der von Papinian zitierten Konstitution Antoninus Pius’ Babusiaux (Fn. 112), S. 25 f. 348 Auch hier stellt Valiño, Actiones utiles, S. 351 einen Interpolationsverdacht auf, weil er der in factum konzipierten actio ad exhibendum die Eignung zur Abwandlung durch actio utilis abspricht. Von einer Verfälschung des Textes geht hier auch Sotty, Recherche, S. 514 f. aus.

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2. Kap.: Neu geschaffene actiones utiles im Zweipersonenverhältnis

II. Vindicationes utiles Den Instrumenten zur Bewältigung eines Zweipersonenverhältnisses sind trotz ihres dinglichen Charakters auch die utiles actiones in rem zuzuordnen. Die Juristen gewähren sie, um dem Kläger einen Anspruch auf eine Sache zu verschaffen, die nicht mehr vorhanden ist oder sich nicht mehr in seinem Eigentum befindet. Diese Klagen knüpfen nicht an ein Fehlverhalten des Beklagten an, sondern dienen sämtlich der Abschöpfung seiner ungerechtfertigten Bereicherung. Ungeachtet dieses gemeinsamen Zieles lassen sie sich nach ihrer spezifischen Funktionsweise drei verschiedenen Untergruppen zuordnen: In den Fällen der ersten geht es darum, einen Rechtsverlust auszugleichen, den der Eigentümer einer Sache durch ihren Verbrauch erlitten hat. Die aus diesem Grund gewährte vindicatio utilis konkurriert jeweils mit der condictio und verschafft dem Kläger eine bessere Position in der Insolvenz des Beklagten, indem sie sich auf eine bei ihm noch vorhandene Sache richtet. In den Fällen der zweiten Untergruppe wird dieser Konkursvorrang dazu genutzt, einen Schenker zu privilegieren, dem zur Rückforderung des Geschenks ebenfalls eine condictio zusteht, die sich in der Insolvenz des Beschenkten als wertlos erweisen kann. In den Konstellationen der dritten Gruppe geht die zweckdienliche dingliche Klage schließlich nicht mit einem Bereicherungsanspruch einher, sondern sanktioniert den von der condictio gar nicht erst erfassten Eingriff in die bloße Aussicht auf eine künftige Rechtsposition. 1. Ersatz für Rechtsverlust und Surrogation Die bekannteste Entscheidung für eine vindicatio utilis stammt aus Gaius’ Institutionenlehrbuch und betrifft den Fall der tabula picta: Gai 2.78 Sed si in tabula mea aliquis pinxerit veluti imaginem, contra probatur: magis enim dicitur tabulam picturae cedere. cuius diversitatis vix idonea ratio redditur: certe secundum hanc regulam si me possidente petas imaginem tuam esse nec solvas pretium tabulae, poteris per exceptionem doli mali summoveri; at si tu possideas, consequens est, ut utilis mihi actio adversum te dari debeat; quo casu nisi solvam inpensam picturae, poteris me per exceptionem doli mali repellere, utique si bonae fidei possessor fueris. illud palam est, quod sive tu subripueris tabulam sive alius, conpetit mihi furti actio. Es ist aber das Gegenteil anerkannt, wenn jemand auf meiner Tafel etwas gemalt hat, zum Beispiel ein Bild; es gilt nämlich eher, dass die Tafel das rechtliche Schicksal des Bildes teilt. Ein treffender Grund für diesen Unterschied wird kaum geliefert; jedenfalls kannst du nach dieser Regel, wenn ich das Bild besitze und du es als deines herausverlangst und den Wert der Tafel nicht erstattest, mit der Arglisteinrede überwunden werden; und wenn du es besitzt, muss mir folglich eine zweckdienliche Klage gegen dich gewährt werden; und wenn ich in diesem Fall nicht die Aufwendungen für das Bild erstatte, kannst du mich mit der Arglisteinrede zurückweisen, zumindest, wenn du ein gutgläubiger Besitzer gewesen bist. Offensichtlich steht mir

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die Diebstahlsklage zu, wenn du die Tafel entwendet hast oder ein anderer dies getan hat.

Gaius beklagt den Mangel einer Begründung für die unterschiedlichen Rechtsfolgen, die nach überkommener Lehre das Schreiben und Malen auf einer fremden Tafel haben: Während das Eigentum der beschriebenen Tafel ihrem früheren Inhaber verbleibt, soll es, wenn sie mit einem Bild versehen wird, dem Maler zufallen.349 Dieser kann folglich auch die rei vindicatio erheben, wird aber im Wege der Arglisteinrede dazu gezwungen, dem früheren Eigentümer der Tafel den Wert zu ersetzen, den sie vor ihrer Bemalung hatte. Dieser Mechanismus versagt freilich, wenn sich die Tafel beim Maler befindet, dieser also gar keinen Herausgabeanspruch erheben muss, um in ihren Besitz zu gelangen. Gaius will dem früheren Eigentümer der Tafel hier seinerseits ein Klagerecht gewähren, das er actio utilis nennt und dem wiederum eine Arglisteinrede entgegenstehen soll. Mit dieser soll der beklagte Maler zumindest dann, wenn er gutgläubiger Besitzer der Tafel war, Ersatz seiner Aufwendungen für das geschaffene Bild erzwingen können. Nach dem Duktus des Textes kann die von Gaius befürwortete actio utilis nur eine Klage sein, die in Anlehnung an die rei vindicatio gestaltet ist; denn mit ihr wird die Ausgangssituation umgekehrt, in der dem Maler die Eigentumsherausgabeklage und dem früheren Inhaber die Arglisteinrede zusteht.350 Jetzt soll diese Einrede dem Maler eröffnet sein; und es ist der ehemalige Eigentümer, der über eine Klage verfügt. Von der rei vindicatio des Malers muss sie sich freilich in einem wichtigen Punkt unterscheiden: Damit sie den durch die Bemalung bewirkten Wechsel in der Eigentümerstellung nicht untergräbt, kann sie nicht auf die Herausgabe des Bildes, sondern lediglich auf Ersatz des früheren Sachwertes zielen.351 Sie darf daher keine Restitutionsklausel enthalten,352 auf deren Grund349 In D 6.1.23.3 Paul 21 ed benennt Paulus als Grund für die Sonderbehandlung des Bildes dessen besonderen Wert; er selbst bezieht jedoch die Gegenposition und weist das Eigentum an der bemalten Tafel ebenso wie im Fall ihrer Beschriftung dem früheren Eigentümer zu. 350 In der Version der res cottidianae sind die Fälle in ihrer Reihenfolge vertauscht, ohne dass dies aber den inhaltlichen Verbund aufheben würde; vgl. D 41.1.9.2 Gai 2 rer cott: Sed non uti litterae chartis membranisve cedunt, ita solent picturae tabulis cedere, sed ex diverso placuit tabulas picturae cedere. utique tamen conveniens est domino tabularum adversus eum qui pinxerit, si is tabulas possidebat, utilem actionem dari, qua ita efficaciter experiri poterit, si picturae impensam exsolvat: alioquin nocebit ei doli mali exceptio: utique si bona fide possessor fuerit qui solverit. adversus dominum vero tabularum ei qui pinxerit rectam vindicationem competere dicimus, ut tamen pretium tabularum inferat: alioquin nocebit ei doli mali exceptio. 351 Kaser, Tabula picta, TR 36 (1958) 31, 41 f. Anders Plisecka, Tabula picta. Aspetti giuridici del lavoro pittorico in Roma antica, Mailand 2011, S. 110, 116 f., die annimmt, der Maler erhalte nur die Aufwendungen für die Herstellung des Gemäldes ersetzt, während Gaius den Eigentümer der Tafel nach wie vor als dinglich berechtigt ansehe. 352 Kaser, TR 36 (1958) 31, 47, Gröschler, Actiones in factum, S. 201.

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2. Kap.: Neu geschaffene actiones utiles im Zweipersonenverhältnis

lage der Richter dem Beklagten die Herausgabe des Bildes aufgeben würde. Da sich die Beschränkung auf den Ersatz des früheren Materialwertes aber erst aus der exceptio doli ergibt,353 kann sie aber auch nicht als selbständige actio in factum von vornherein nur auf diesen gerichtet sein;354 vielmehr muss es sich um eine um die Restitutionsklausel verkürzte Vindikation des Bildes selbst handeln. Dass sie um die tatsächliche Unterstellung angereichert ist, das Bild sei nicht bemalt worden,355 ist wiederum deshalb unwahrscheinlich, weil so auch der Verurteilungsbetrag auf den Materialwert beschränkt und die Einrede überflüssig wäre. Eher kommt eine Rechtsfiktion in Betracht, der Kläger habe sein früheres Eigentum an der Tafel nicht verloren356.357 Unter Gaius’ Namen ist auch in der justinianischen Kompilation ein Text überliefert, in dem eine actio utilis in einer vergleichbaren Lage erscheint: D 24.1.29.1 Pomp 14 Sab Si vir uxori lanam donavit et ex ea lana vestimenta sibi confecit, uxoris esse vestimenta Labeo ait: . . . Labeo sagt, dass, wenn ein Ehemann seiner Frau Wolle geschenkt und sie aus dieser Wolle Kleider für sich angefertigt hat, diese der Frau gehören; . . . D 24.1.30 Gai 11 ed prov . . . utilem tamen viro competere. . . . dem Mann stehe aber eine zweckdienliche Klage zu.

Lässt sich bei der Bemalung einer fremden Tafel noch trefflich darüber streiten, ob es sich um einen Fall der Verarbeitung handelt, liegt eine solche eindeutig vor, wenn jemand aus fremder Wolle Kleider fertigt. In Vorwegnahme der prokulianischen Lehrmeinung358 bejaht der von Ulpian zitierte Labeo hier den Eigentumserwerb einer Ehefrau, die von ihrem Ehemann unwirksam Wolle geschenkt erhält und zu Bekleidung verarbeitet. Die byzantinischen Gesetzesredaktoren haben diese Aussage um einen knappen Auszug aus Gaius’ Ediktskommentar ergänzt, in dem der Hochklassiker dem Mann eine actio utilis zugesteht. Es liegt nahe, dass hiermit ebenso wie in den Institutionen eine actio in rem nach dem Vorbild der Vindikation gemeint ist.359 Auch hier kann sie auf der Fiktion aufbauen, dass das Eigentum an der Wolle nicht gewechselt habe,360 hat als eigent353

Kaser, TR 36 (1958) 31, 47 f., Gröschler, Actiones in factum, S. 201. Gröschler, Actiones in factum, S. 200. 355 Kaser, TR 36 (1958) 31, 46 und Valiño, Actiones utiles, S. 227 f. 356 Gröschler, Actiones in factum, S. 200. 357 Gegen die Annahme einer formularen Fiktion ist Sotty, Recherche, S. 300 ff. 358 Gai 2.79. 359 So auch Kaser, TR 36 (1958) 31, 51 f., Gröschler, Actiones in factum, S. 202. 360 Für die Fiktion, dass die Wolle nicht verarbeitet worden sei, ist Valiño, Actiones utiles, S. 229. Dass an eine gewöhnliche Vindikation gedacht ist, behauptet dagegen Sotty, Recherche, S. 310 f. 354

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liches Ziel aber eben nicht die Herausgabe dieser nicht mehr existierenden Sache, sondern Ersatz für den verlorenen Materialwert. Gaius’ Lösung steht nicht gerade für einen Trend, aber auch nicht gänzlich allein da. Eine Parallele findet sie in einer Entscheidung zur Verpflanzung eines Baums auf fremdem Grund, die Ulpian dem spätrepublikanischen Juristen Alfen und dem Frühklassiker Nerva zuschreibt:361 D 6.1.5.3 Ulp 16 ed De arbore, quae in alienum agrum translata coaluit et radices immisit, Varus et Nerva utilem in rem actionem dabant: nam si nondum coaluit, mea esse non desinet. Wegen eines Baums, der auf fremden Grund versetzt worden und dort angewachsen ist, gewähren Varus und Nerva eine zweckdienliche dingliche Klage; ist er aber nicht angewachsen, gehört er immer noch mir.

Das Eigentum an einem Baum erlischt, wenn dieser auf fremdem Grund gepflanzt und angewachsen ist.362 Der Grundstückseigentümer, zu dessen Gunsten sich die Verbindung auswirkt, soll vom früheren Inhaber des Baums aber mit einer zweckdienlichen Klage belangt werden können, die ausdrücklich als actio in rem bezeichnet ist. Sie muss zum Vorbild wiederum die rei vindicatio haben und sich von dieser abermals durch die fehlende Restitutionsklausel unterscheiden.363 Selbst wenn man die vindicatio utilis, für die Alfen, Nerva und Gaius eintreten, für das Produkt einer Sondermeinung und nicht für allgemein akzeptiert hält, bleiben zwei Fragen: Warum erscheint diese Klage nur als Lösungsmodell für recht spezifische Konstellationen? Und welche Funktion hat die vindicatio utilis neben der condictio? Beide Fragen sind durch das Problem des Verwendungsersatzes miteinander verbunden. Wie sich aus Julians bekannter Entscheidung zum Bau auf fremdem Grund364 und dem Schweigen der übrigen Quellen ergibt, kann der Besitzer eines Grundstücks, der dessen Zustand durch eigene Aufwendungen verbessert hat, 361 Auf diesen Text verweisen auch Kaser, TR 36 (1958) 31, 51 f., Sotty, Recherche, S. 306 f. und Gröschler, Actiones in factum, S. 201 f. 362 Im Zusammenhang mit einem Alfenzitat zur Vermengung von Ackerbrocken stellt Ulpian dies auch in D 39.2.9.2 (53 ed) fest: . . . ita demum autem crustam vindicari posse idem Alfenus ait, si non coaluerit nec unitatem cum terra mea fecerit. nec arbor potest vindicari a te, quae translata in agrum meum cum terra mea coaluit. . . . („. . . Alfen schreibt, der Erdbrocken könne nur dann vindiziert werden, wenn er nicht angewachsen sei und keine Einheit mit meinem Grund bilde. Und auch ein Baum, der auf mein Grundstück verpflanzt und in meiner Erde angewachsen ist, kann nicht von dir vindiziert werden . . .“) Vgl. auch D 41.1.26.1 Paul 14 Sab. 363 Dass sie auf der Fiktion aufbaut, der Baum sei nicht angewachsen, glaubt Valiño, Actiones utiles, S. 228, dass es die gewöhnliche Vindikation ist, dagegen Sotty, Recherche, S. 308 f. 364 D 12.6.33 Iul 39 dig; hierzu Harke, Argumenta Iuventiana – Argumenta Salviana, S. 203 f.

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2. Kap.: Neu geschaffene actiones utiles im Zweipersonenverhältnis

keine condictio gegen den Eigentümer anstellen und diesen nur indirekt durch Erhebung einer exceptio doli zum Verwendungsersatz zwingen. Die Kondiktion versagt, weil in dem Fall, dass jemand unwissentlich das Vermögen eines anderen vermehrt hat, keiner ihrer beiden anerkannten Tatbestände365 vorliegt: Der Besitzer hat weder eine Leistung erbracht, die er als datio sine causa zurückfordern könnte; noch hat der Grundstückseigentümer, der völlig passiv geblieben ist, in das Vermögen des Besitzers eingegriffen und so etwas ex iniusta causa erlangt. Die so gelassene Lücke des Kondiktionsrechts schließt Gaius’ vindicatio utilis nicht. Vielmehr knüpft sie an ein spezifisches Schutzbedürfnis an, das bei Verwendungen durch den Besitzer eines fremden Grundstücks fehlt: Dieser kann sich dem Herausgabeverlangen des Eigentümers durch Erhebung der Arglisteinrede widersetzen und verdient keine Hilfe mehr, wenn er die Sache zurückgegeben hat, ohne auf den Ersatz seiner Verwendungen zu bestehen. Anders verhält es sich bei der Umgestaltung einer fremden Sache durch ihren Besitzer: Der Eigentümer, dessen Tafel bemalt, Wolle verarbeitet oder Baum verpflanzt wird, verliert hier ohne eigenes Zutun sein Recht. Beim Vindikationsstreit gelangt er nur dann in eine Lage, in der er den anderen zum Ersatz zwingen kann, wenn er Besitzer des aus der Umgestaltung hervorgegangenen Produkts wird und dem Herausgabeverlangen des neuen Eigentümers die Arglisteinrede entgegenhalten kann. Genau diese Schwäche seiner Rechtsposition will Gaius ausgleichen, indem er die vindicatio utilis als Komplementärinstitut zur exceptio doli erteilt. Wo schon die Arglisteinrede selbst ausreichend Schutz verspricht, bedarf sie keiner Ergänzung durch ein Mittel, mit dem derjenige, der den Rechtsverlust erlitten hat, in die Offensive gehen kann. Ist die vindicatio utilis lediglich Fortentwicklung der Arglisteinrede im Vindikationsprozess, geht ihr Anwendungsbereich auch nicht über den der condictio hinaus. Dass diese auch aus Gaius’ Sicht gerade in den Fällen gegeben ist, die er mit der zweckdienlichen Herausgabeklage bewältigen will, zeigen zwei Textabschnitte, die den Quellen für die vindicatio utilis auf frappierende Weise ähneln: In seinem Institutionenlehrbuch widmet sich Gaius im Anschluss an die Darstellung des Falles der bemalten Tafel dem Problem der Spezifikation, insbesondere der Verarbeitung von Wolle, zu der ihn auch die Kompilatoren bei der Darstellung der Folgen einer verbotenen Ehegattenschenkung zitieren. Gaius referiert hier die Ansichten der beiden Juristenschulen. Nach der Lehre der Sabinianer fällt das Eigentum an der neu hergestellten Sache stets dem Inhaber des Materials zu; nach den Prokulianern wird der Hersteller zwar Eigentümer, ist aber einer Kondiktion durch den ehemaligen Inhaber des Materials ausgesetzt:366 365

Hierzu Harke, Das klassische römische Kondiktionensystem, IVRA 54 (2003)

49 ff. 366

Hierzu Harke, IVRA 54 (2003) 49, 72.

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Gai 2.79 In aliis quoque speciebus naturalis ratio requiritur: proinde si ex uvis aut olivis aut spicis meis vinum aut oleum aut frumentum feceris, quaeritur utrum meum sit id vinum aut oleum aut frumentum an tuum. item si ex auro aut argento meo vas aliquod feceris vel ex tabulis meis navem aut armarium aut subsellium fabricaveris, item si ex lana mea vestimentum feceris vel si ex vino et melle meo mulsum feceris sive ex medicamentis meis emplastrum vel collyrium feceris, quaeritur, utrum tuum sit id quod feceris, an meum. quidam materiam et substantiam spectandam esse putant, id est ut cuius materia sit, illius et res, quae facta sit, videatur esse; idque maxime placuit Sabino et Cassio; alii vero eius rem esse putant, qui fecerit; idque maxime diversae scholae auctoribus visum est; sed eum quoque cuius materia et substantia fuerit, furti adversus eum, qui subripuerit, habere actionem; nec minus adversus eundem condictionem ei competere, quia extinctae res, licet vindicari non possint, condici tamen furibus et quibusdam aliis possessoribus possunt. Auch in anderen Fällen ist nach der natürlichen Vernunft gefragt: Hast du aus meinen Trauben, Oliven oder Ähren Wein, Öl oder Getreide hergestellt, erhebt sich daher die Frage, ob dieser Wein, dieses Öl oder dieses Getreide mir oder dir gehört. Ebenso, wenn du aus meinem Gold oder Silber ein Gefäß gemacht hast oder aus meinen Planken ein Schiff oder einen Schrank oder einen Sessel gefertigt hast; ebenso, wenn du aus meiner Wolle ein Kleidungsstück gemacht hast oder aus meinem Wein und Honig Honigwein oder aus meinen Arzneimitteln Pflaster oder Salben, dann fragt es sich, ob dir oder mir gehört, was du gemacht hast. Manche glauben, entscheidend seien das Material und die Substanz, so dass die hergestellte Sache demjenigen gehöre, dem das Material gehört; dies war vor allem die Ansicht von Sabinus und Cassius; andere wiederum glauben, die Sache gehöre demjenigen, der sie gemacht habe; und dies war vor allem die Meinung der Vertreter der anderen Schule; aber derjenige, dem das Material oder die Substanz gehörte, habe auch die Diebstahlsklage gegen denjenigen, der sie entwendet hat; und ebenso stehe gegen ihn die Kondiktion zu, weil Sachen, auch wenn sie untergegangen sind und nicht vindiziert werden können, dennoch von Dieben und gewissen anderen Besitzern kondiziert werden können.

Nur im Fall eines Diebstahls ist der Bereicherungsanspruch, mit dem der Eigentümer des Materials gegen den Hersteller vorgehen kann, eine condictio furtiva; in den anderen Fällen ist es die Eingriffskondiktion, die eine auf einer sonstigen iniusta causa beruhende Vermögensverschiebung sanktioniert. Diese Klage wird von Gaius wiederum in einem knappen Auszug aus dem 11. Buch seines Ediktskommentars erwähnt, den die Kompilatoren gleichfalls in ihren Titel zur Ehegattenschenkung eingeflochten haben:367 D 24.1.5.18 Ulp 32 Sab In donationibus autem iure civili impeditis hactenus revocatur donum ab eo ab eave cui donatum est, ut, si quidem exstet res, vindicetur, si consumpta sit, condicatur hactenus, quatenus locupletior quis eorum factus est: . . .

367

Harke, IVRA 54 (2003) 49, 68 ff.

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2. Kap.: Neu geschaffene actiones utiles im Zweipersonenverhältnis

Bei den nach Zivilrecht verbotenen Schenkungen wird das Geschenk von dem Beschenkten derart zurückverlangt, dass es, wenn die Sache noch existiert, vindiziert und, wenn sie verbraucht worden ist, kondiziert wird, soweit der Empfänger noch bereichert ist . . . D 24.1.6 Gai 11 prov . . . quia quod ex non concessa donatione retinetur, id aut sine causa aut ex iniusta causa retineri intellegitur: ex quibus causis condictio nasci solet. . . . denn was aus einer unerlaubten Schenkung zurückbehalten wird, gilt entweder als ohne Grund oder aus unrechtem Grund zurückbehalten, aus welchen Gründen gewöhnlich die Kondiktion entsteht.

Hat der beschenkte Ehegatte das Geschenk verbraucht, gibt es zwei mögliche Ansatzpunkte für seine Bereicherungshaftung: Die Kondiktion kann entweder daran anknüpfen, dass der Ehegatte, mit dem kein wirksamer Schenkungsvertrag zustande kam, eine Leistung ohne Rechtsgrund erhalten hat; oder sie ergibt sich daraus, dass er die im Eigentum des Schenkers verbliebene Sache verbraucht und damit eine Bereicherung ex iniusta causa herbeigeführt hat. Beide Ansprüche müssen auch bei Verarbeitung der geschenkten Sache zuständig sein, die Gaius in demselben Buch seines Ediktskommentars mit einer vindicatio utilis gegen den beschenkten Ehegatten bedenkt. Und bei der Bemalung einer fremden Tafel, mit der sich Gaius in seinem Institutionenlehrbuch beschäftigt, ist jedenfalls die Eingriffskondiktion einschlägig. Die zweckdienliche actio in rem tritt bei Gaius also jeweils zu einer ohnehin schon gegebenen schuldrechtlichen Bereicherungshaftung hinzu. Auch für die älteren Juristen Alfen und Neraz ist dies immerhin wahrscheinlich, weil nach der Darstellung Ulpians nicht nur erst die Juristen ab Sabinus, sondern schon die veteres der Ansicht waren, eine ex iniusta causa stammende Bereicherung könne mit der Kondiktion abgeschöpft werden: D 12.5.6 Ulp 18 Sab Perpetuo Sabinus probavit veterum opinionem existimantium id, quod ex iniusta causa apud aliquem sit, posse condici: in qua sententia etiam Celsus est. Stets hat Sabinus die Meinung der alten Juristen geteilt, die glaubten, dass kondiziert werden könne, was aus einem ungerechten Grund bei jemandem sei; dieser Ansicht ist auch Celsus.

Der Sinn, den die vindicatio utilis neben den Kondiktionsansprüchen hat, erhellt aus einer Entscheidung des Paulus. Sie betrifft ebenfalls eine Ehegattenschenkung und gilt dem Fall einer consumtio nummorum, bei der an die Stelle des geschenkten Geldbetrags die Sachen treten, die aus diesen Mitteln angeschafft worden sind: D 24.1.55 Paul 6 quaest Uxor marito suo pecuniam donavit: maritus ex pecunia sibi donata aut mobilem aut soli rem comparavit: solvendo non est et res extant: quaero, si mulier revocet donationem, an utiliter condicticia experiatur? videtur enim maritus, quamvis solvendo

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non sit, ex donatione locupletior effectus, cum pecunia mulieris comparata exstet. respondi: locupletiorem esse ex donatione negari non potest: non enim quaerimus, quid deducto aere alieno liberum habeat, sed quid ex re mulieris possideat. solo enim separatur hic ab eo, cui res donata est, quod ibi res mulieris permanet et vindicari directo potest: et erit deterior causa viri, si ei pecunia quatenus res valet, non ultra id tamen quod donatum est, condicatur, quam si dotis iudicio conveniatur. sed nihil prohibet etiam in rem utilem mulieri in ipsas res accommodare. Eine Ehefrau hat ihrem Mann Geld geschenkt; der Mann hat mit dem ihm geschenkten Betrag entweder eine bewegliche Sache oder ein Grundstück angeschafft; er ist nicht zahlungsfähig, und die Sachen sind noch vorhanden; ich frage, ob, wenn die Frau die Schenkung widerruft, sie erfolgreich die Kondiktionsklage erheben kann? Denn der Ehemann scheint, obwohl er nicht zahlungsfähig ist, durch die Schenkung bereichert, da noch vorhanden ist, was er mit dem Geld der Frau gekauft hat. Ich habe befunden: Es lässt sich nicht in Abrede stellen, dass er aus der Schenkung bereichert ist; denn wir fragen nicht danach, ob er nach Abzug der Schulden noch etwas zur Verfügung hat, sondern was er aus dem Vermögen der Ehefrau besitzt. Er unterscheidet sich von demjenigen, dem eine Sache geschenkt worden ist, bloß dadurch, dass dort die Sache weiterhin der Frau gehört und unmittelbar vindiziert werden kann; und wenn der Betrag bis zum Wert der Sache, aber nicht über den Wert der Schenkung hinaus von ihm kondiziert wird, befindet sich der Mann in einer schlechteren Position, als wenn er mit der Mitgiftklage belangt würde. Aber es besteht kein Hindernis, der Frau auch eine zweckdienliche dingliche Klage auf die Sachen selbst zu gewähren.

Paulus scheint über den Fragesteller zu spotten, der sich danach erkundigt, ob der Frau, die ihrem Ehemann einen Geldbetrag geschenkt hat, die Kondiktion zusteht. Diese Frage ist zwar nicht falsch gestellt, aber doch praktisch nahezu wertlos, wenn der Mann, wie der Fragesteller selbst schildert, zahlungsunfähig ist. Paulus beschäftigt sich zwar zunächst mit der condictio, die ungeachtet der Insolvenz des Ehemannes wegen seiner fortbestehenden Bereicherung durch die gekauften Sachen auch zuständig ist. Erst ganz zum Schluss, gleichsam beiläufig kommt er dann auf das entscheidende Problem zu sprechen, ob die Ehefrau vielleicht auf die mit ihrem Geld angeschafften Sachen zugreifen und ihre Aussonderung aus der Konkursmasse erreichen kann; und Paulus stellt auch diesen Punkt, nach dem sich der Fragesteller gar nicht erkundigt hat, geradezu als Selbstverständlichkeit hin.368 Mit seiner Entscheidung kehrt Paulus gewissermaßen den Surrogationsgedanken um,369 den die Juristen seit der Republik bemühen, um zu beurteilen, ob nach einer Ehegattenschenkung noch eine der Kondiktion unterliegende Bereicherung vorliegt:370 Hat der Beschenkte die geschenkte Sache dazu eingesetzt, 368

Für eine justinianische Interpolation erklärt dies Valiño, Actiones utiles, S. 250. Dies erkennt auch Misera (Fn. 313), S. 172 f., der deshalb Paulus immerhin die Frage nach einer utilis actio in rem, nicht aber deren positive Beantwortung zuschreiben möchte und diese für das Werk der Kompilatoren hält. 370 Misera (Fn. 313), S. 97 ff. 369

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2. Kap.: Neu geschaffene actiones utiles im Zweipersonenverhältnis

eine andere Sache anzuschaffen, soll an deren Wert abgelesen werden, ob der Beschenkte noch über einen Vermögensvorteil verfügt, und er folglich mit der Herausgabe des Surrogats auch von seiner Verpflichtung frei sein.371 Kann der Schenker vom Beschenkten damit lediglich die Herausgabe des Surrogats erzwingen, liegt nahe, diese Rechtsfolge auch zu seinen Gunsten zu wenden und ihm sogar einen auf das Surrogat selbst gerichteten Anspruch zu geben, wenn ihm dies wegen der Insolvenz des Beschenkten einen Vorteil in Gestalt eines Aussonderungsrechts bringt.372 371 Vgl. D 24.3.66 Iav 6 post Lab: Servis uxoris vir nummos in vestiarium dederat, quo parato deinde intra annum divortium intercesserat. placuit Labeoni Trebatio, qualia vestimenta post divortium essent, talia viro reddi: idem iuris futurum fuisset, si ipsa vestimenta vir emisset et servis dedisset: quod si vestimenta non redderentur, tum virum pretium in dote compensaturum. („Ein Mann hatte den Sklaven seiner Frau Geld für Kleidung gegeben, und nach deren Anschaffung kam es innerhalb eines Jahres schließlich zur Scheidung. Labeo und Trebaz waren der Ansicht, die Kleidung sei so, wie sie nach der Scheidung beschaffen war, dem Mann herauszugeben; das gleiche gälte, wenn der Mann die Kleidung gekauft und den Sklaven gegeben hätte; würden die Kleider aber nicht herausgegeben, könne der Mann ihren Wert mit der Mitgift verrechnen.“) 372 Dass die Frage einer Surrogation zuweilen auch in anderen Konstellationen aufgeworfen wird, zeigt eine Entscheidung Papinians, der sie beiläufig ablehnt, wenn ein nachrangiger Pfandgläubiger Pfandsachen zum Nachteil des bevorrechtigten Pfandgläubigers veräußert hat: D 20.5.1 Pap 26 quaest: Creditor qui praedia pignori accepit et post alium creditorem, qui pignorum conventionem ad bona debitoris contulit, ipse quoque simile pactum bonorum ob alium aut eundem contractum interposuit, ante secundum creditorem dimissum nullo iure cetera bona titulo pignoris vendidit. sed ob eam rem in personam actio contra eum creditori, qui pignora sua requirit, non competit nec utilis danda est: nec furti rerum mobilium gratia recte convenietur, quia propriam causam ordinis errore ductus persecutus videtur, praesertim cum alter creditor furto possessionem, quae non fuit apud eum, non amiserit. ad exhibendum quoque frustra litem excipiet, quia neque possidet neque dolo fecit, ut desineret possidere. sequitur ut secundus creditor possessores interpellare debeat. („Ein Gläubiger, der Grundstücke als Pfand erhalten hat und nach einem anderen Gläubiger, der einen Pfandvertrag über das Vermögen des Schuldners einegangen ist, selbst eine vergleichbare Vereinbarung über das Vermögen wegen einer anderen oder derselben Forderung eingeganen ist, hat vor der Befriedigung des zweiten Gläubigers ohne Recht unter Berufung auf sein Pfandrecht die übrigen Vermögensgegenstände verkauft. Aus diesem Grund steht dem Gläubiger, der sein Pfandrecht geltend macht, aber keine persönliche Klage gegen ihn und auch keine zweckdienliche zu; und er wird auch nicht zu Recht wegen Diebstahls an beweglichen Sachen belangt, weil er aus Irrtum über die Rangfolge seine Sache zu verfolgen glaubte, zumal der andere Gläubiger den Besitz, den er nicht hatte, nicht durch Diebstahl verloren hat. Auch auf Vorlegung wird er erfolglos in Anspruch genommen, weil er weder besaß noch arglistig bewirkt hat, dass er nicht mehr besitzt. Folglich muss der zweite Gläubiger die Besitzer in Anspruch nehmen.“) Zu dem komplizierten Zusammentreffen von Einzel- und Generalverpfändung ist es wohl in einem praktischen Fall gekommen, in dem der vorrangige Pfandgläubiger sich nach seinen Rechten gegen den zweiten erkundigt. Dass dieser die Pfandsachen veräußert hat, ergibt sich erst aus den Erwägungen, mit denen Papinian seine Haftung mit der actio ad exhibendum ablehnt. Weil er dem nachrangigen Pfandgläubiger einen Irrtum über seine Rechtsstellung attestiert, gilt er Papinian nicht als jemand, der sich arglistig des Besitzes begeben hat. Aus demselben Grund scheitert auch eine Diebstahlsklage sowie generell eine Haftung mit einer actio in personam, also auch eine condictio. Die als Alternative hierzu erwähnte

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Die utilis in rem actio, die Paulus dem Schenker zugesteht, ist der von Alfen, Neraz und Gaius befürworteten vindicatio utilis weitgehend vergleichbar: Unabhängig davon, ob sich der Rechtsverlust des früheren Sacheigentümers durch Umgestaltung, Verbindung oder Verbrauch vollzogen hat, ist anstelle der aus dem Eigentum ausgeschiedenen oder verloren gegangenen Sache stets eine andere vorhanden, deren Vindikation dem Eigentümer, der den Rechtsverlust erlitten hat, ausnahmsweise von besonderem Nutzen ist: Sowohl das rechtsgeschäftlich erlangte Surrogat als auch die umgestaltete Sache sind interessant, wenn derjenige, der sich durch den Eingriff in fremdes Recht zum Kondiktionsschuldner gemacht hat, insolvent und der eigentlich zuständige Bereicherungsanspruch damit wertlos oder in seiner Realisierung zumindest auf die Konkursquote beschränkt ist. Bei Paulus ist der Bezug auf das Insolvenzverfahren schon durch die Fallfrage klargestellt; bei Alfen, Neraz und Gaius lässt er sich immerhin vermuten. Auch der Grund für die jeweils erreichte Verdinglichung eines schuldrechtlichen Anspruchs ist ähnlich: Für Gaius und vielleicht auch schon für Alfen und Neraz ist die zweckdienliche Herausgabeklage eine Weiterentwicklung der Arglisteinrede, mit der sich ein Beklagter im Vindikationsrechtsstreit und damit auch bei Insolvenz seines Gegners verteidigen kann. Da seine Befugnis, den anderen Teil zum Wertersatz zu zwingen, nicht davon abhängen soll, wie der Besitz und damit auch die Rollen im Vindikationsverfahren verteilt sind, bedarf er eines ergänzenden Klageschutzes, mit dem seine Rechtsstellung komplettiert und so auch aktiv in der Insolvenz des Gegners durchsetzbar gemacht wird. Bei Paulus ist es der Schluss aus dem bei der Rückabwicklung von Ehegattenschenkungen ohnehin angewandten Surrogationsgedanken, der die Gewährung der utilis in rem actio trägt. In seiner ursprünglichen Ausprägung bietet er die Grundlage für ein Verteidigungsrecht des beschenkten Ehegatten, der sich von seiner Verpflichtung zur Rückgewähr der Schenksache durch die Auskehr des Surrogats befreien kann. Aus diesem Abwehrinstrument macht Paulus ein Angriffsmittel des anderen Ehegatten und löst den Surrogationsgedanken damit ebenfalls von der Rollenverteilung im Prozess. In beiden Fällen ergibt sich die Verdinglichung der obligatorischen Position also aus der Beobachtung einer zufälligen Divergenz der Falllösung infolge der Prozesssituation, die ihre Überwindung mit Hilfe der actio utilis erheischt. 2. Schutz des Schenkers Gemeinsam mit der Kondiktion und damit als deren Verstärkung erscheint die zweckdienliche Herausgabeklage noch in einigen Konstitutionen. Justinian eractio utilis kann nur eine dingliche Klage auf das Surrogat sein, das der nachrangige Pfandgläubiger durch die Veräußerung der Pfandsachen erlangt hat. Indem Papinian sie kurzerhand ablehnt, reagiert er vermutlich auf ein entsprechendes Vorbringen des vorrangigen Pfandgläubigers, der lieber auf den Veräußerer zugreifen möchte, als sein noch fortbestehendes Recht an den Sachen gegenüber deren Erwerber geltend zu machen.

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wähnt sie in zwei Aufzählungen. Eine der beiden ist wenig aussagekräftig und betrifft die Klagen, die zum Gegenstand eines Verfahrens vor einem vereidigten Schiedsrichter gemacht werden können.373 Die andere bezieht sich wiederum auf den Fall der Ehegattenschenkung. Justinian will sie nicht mehr als Grund für ein Zurückbehaltungsrecht des Mannes gegenüber dem Anspruch der Frau auf Rückgabe der Mitgift anerkennen und verweist den Mann auf die Kondiktion sowie die direkte und zweckdienliche actio in rem als Rechtsbehelfe, mit denen er die Rückgewähr der Schenkung aktiv erzwingen kann: CJ 5.13.1.5 (a 530) Imp. Iustinianus A. ad populum urbis Constantinopolitanae et universos provinciales. Taceat in ea retentionum verbositas. quid enim opus est inducere ob mores retentionem alio auxilio ex constitutionibus introducto? Vel ex qua causa ob res donatas retentio introducatur, cum sit donatori facultas per actionem in rem directam vel per utilem vel per condictionem suo iuri mederi? Kaiser Justinian an das Volk von Konstantinopel und alle Provinzbürger. Die weitschweifigen Ausführungen über Zurückbehaltungsrechte sollen in dieser Sache ein Ende finden. Wozu nämlich soll die Einführung eines Zurückbehaltungsrechts wegen der guten Sitten dienen, wo doch anderweitig Abhilfe durch die Verordnungen geschaffen ist? Und aus welchem Grund soll ein Zurückbehaltungsrecht wegen Schenkungen eingeführt werden, wo doch der Schenker die Möglichkeit hat, sich bei der Verfolgung seines Rechts mit einer direkten oder zweckdienlichen dinglichen Klage oder mit einer Kondiktion zu behelfen.

Justinian knüpft hier erkennbar an die Entscheidungen von Gaius und Paulus an, die sich bereits für eine zweckdienliche Vindikation als Alternative zur Kondiktion nach Ehegattenschenkung ausgesprochen haben.374 Dagegen gibt es kein klassisches Vorbild für die utilis in rem actio, mit der eine Schenkung unter Verlobten nach Ausfall der Hochzeit zurückgefordert werden soll:375 373 CJ 2.55.4.4 (a 529): Et in his omnibus casibus liceat vel in factum vel condictionem ex lege vel in rem utilem instituere, secundum quod facti qualitas postulaverit. („Und in allen diesen Fällen soll es zulässig sein, eine Tatsachenklage oder eine gesetzliche Kondiktion oder eine zweckdienliche dingliche Klage zu erheben, je nach dem, was die Sachlage erfordert.“) 374 Dass die actio utilis hier einer actio in rem directa gegenübergestellt wird, versucht Sotty, Recherche, S. 439 mit der Annahme einer Drittbeteiligung zu erklären. 375 Julian erwähnt für diesen Fall nur eine repetitio und damit die condictio; vgl. D 39.5.1.1 Iul 17 dig: Igitur cum dicimus inter sponsum et sponsam donationem valere, propria appellatione utimur et factum demonstramus, quod ab eo proficiscitur, qui liberalitatis gratia aliquid dat, ut confestim faciat accipientis nec umquam ullo facto ad se reverti velit. cum vero dicimus, si hac mente donat sponsus sponsae, ut nuptiis non secutis res auferatur, posse repeti, non contrarium priori dicimus, sed concedimus inter eas personas fieri donationem eam, quae sub condicione solvatur. („Also verwenden wir, wenn wir sagen, dass eine Schenkung unter Verlobten gültig sei, den Begriff regelrecht und bezeichnen eine Handlung, die von demjenigen ausgeht, der aus Freigiebigkeit etwas leistet, damit es sofort zum Eigentum des Empfängers wird und er keinesfalls will, dass es zu ihm zurückkehrt. Sagen wir aber, dass etwas zurückgefordert werden kann, wenn ein Verlobter seiner Verlobten in der Absicht schenkt, dass die Sache bei Ausfall

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CJ 5.3.15.1 (a 319) Imp. Const. A. ad Maximum pu. Quod si sponsa vel is in cuius agit potestate causam non contrahendi matrimonii praebuerit, tunc sponso eiusque heredibus sine aliqua deminutione per condictionem aut per utilem in rem actionem redhibeantur. Kaiser Konstantin an den Stadtpräfekten Maximus. Sind aber die Verlobte oder ihr Gewalthaber dafür verantwortlich, dass die Ehe nicht geschlossen worden ist, dann ist es [das Geschenk] dem Verlobten oder seinen Erben ungekürzt mit Hilfe der Kondiktion oder einer zweckdienlichen dinglichen Klage zurückzugewähren.

Obwohl diese Konstitution von Kaiser Konstantin stammt, könnte die Erwähnung der zweckdienlichen Klage auf Justinian zurückgehen;376 denn in der Fassung, in der die Verordnung Eingang in den Codex Theodosianus gefunden hat, fehlt die namentliche Bezeichnung der Klagearten.377 Freilich ist im folgenden Abschnitt, von dem die byzantinische Gesetzesredaktion nur den ersten Satz übernommen hat, von einer ,restitutio seu repetitio‘ die Rede, womit ebenfalls die Kombination von condictio und utilis actio in rem gemeint sein könnte: CT 3.5.2.2 Quae similiter observari oportet, et si ex parte sponsae in sponsum donatio facta sit; nullis causis ulterius requirendis, ne forte mores aut origo dicatur, vel quicquam aliud opponatur, quod sibi quisquam non convenire existimat, quum longe ante, quam sponsalia contrahantur, haec cuncta prospici debuerint. sola igitur indagetur voluntas, et mutata animi sententia ad restitutionem seu repetitionem rerum donaturum sufficiat . . . Dies ist entsprechend auch zu beachten, wenn eine Schenkung von Seiten der Verlobten an den Verlobten gemacht worden ist; keine anderen Gründe sind zu beachten, damit nicht etwa Sitten oder Herkunft angeführt werden oder irgendetwas anderes entgegengehalten wird, was jemandem nicht passt, da dies alles längst früher, als die Verlobung eingegangen worden ist, vorgesehen hätte werden müssen. Es ist daher nur die Absicht zu erforschen, und die Änderung des Willens soll zur Herausgabe oder Rückforderung der zu schenkenden Sachen ausreichen . . .

Einer weiteren Art von Schenkung, nämlich einer donatio sub modo, gilt die folgende Entscheidung. Mit ihr gestehen die Kaiser des Jahres 258 dem Schenker bei einem Verstoß des Beschenkten gegen die Auflage außer der condictio378 auch eine vindicatio utilis zu und berufen sich auf frühere kaiserliche Verordnungen.379 Indem sie die Wiederherstellung des pristinum dominium in Aussicht stelder Heirat wieder entzogen werden soll, sagen wir nichts Gegenteiliges, sondern räumen nur ein, dass zwischen diesen Personen eine Schenkung erfolgen kann, die bei Eintritt einer Bedingung wieder aufgelöst wird.“) 376 Dies glaubt auch Valiño, Actiones utiles, S. 253. 377 Der Text von CT 3.5.2.1 lautet: Quod si matrimonii non contrahendi causa ab sponsa, vel in cuius agit potestate, detegatur exstitisse, tunc sponso eiusque heredibus sine aliqua deminutione redhibeatur. 378 Für diese spricht sich schon Alexander Severus aus; vgl. CJ 4.6.2 (a 227). 379 Für das Ergebnis einer justinianischen Interpolation hält dies zu Unrecht Schnebelt, Reskripte der Soldatenkaiser, Karlsruhe 1974, S. 140 f., der sich auf die divergie-

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len, beschreiben sie dabei präzise die Wirkungsweise der vindicatio utilis, die der Herausgabeklage zwar nachgebildet, aber nicht an schon vorhandenes Eigentum geknüpft ist, sondern dieses dem Kläger erst noch verschafft: CJ 8.54.1 (a 258) Impp. Valerianus et Gallienus AA. Gamicae . Si doceas, ut adfirmas, nepti tuae ea lege a te esse donatum, ut certa tibi alimenta praeberet, vindicationem etiam hoc casu utilem eo, quod legi illa obtemperare noluerit, impetrare potes, id est actionem, qua dominium pristinum restituatur tibi. (1) Nam condictio quidem hoc casu (id est in personam actio) iure procedit: verum vindicationem quoque divi principes in hoc casu dandam esse sanxerunt. Die Kaiser Valerian und Gallienus an Gamica. Kannst du zeigen, dass, wie du behauptest, deiner Enkelin von dir ein Geschenk unter der Bestimmung gemacht worden ist, dass sie dir bestimmte Unterhaltsleistungen erbringt, kannst du in diesem Fall, falls sie dieser Bestimmung keine Folge leistet, auch eine zweckdienliche Herausgabeklage erheben, also eine Klage, mit der dein früheres Eigentum wiederhergestellt wird. (1) Denn die Kondiktion (also eine persönliche Klage) greift in diesem Fall zwar mit Recht Platz; aber die göttlichen Kaiser haben verordnet, dass in diesem Fall auch eine Herausgabeklage zu gewähren ist.

Vorbild der kaiserlichen Rechtsprechung könnte eine Entscheidung Ulpians zur Schenkung von Todes wegen sein: D 39.6.29 Ulp 17 ed Si mortis causa res donata est et convaluit qui donavit, videndum, an habeat in rem actionem. et si quidem quis sic donavit, ut, si mors contigisset, tunc haberet cui donatum est, sine dubio donator poterit rem vindicare: mortuo eo tunc is cui donatum est. si vero sic, ut iam nunc haberet, redderet, si convaluisset vel de proelio vel peregre redisset, potest defendi in rem competere donatori, si quid horum contigisset, interim autem ei cui donatum est. sed et si morte praeventus sit is cui donatum est, adhuc quis dabit in rem donatori. Ist eine Sache von Todes wegen geschenkt worden und der Schenker genesen, ist fraglich, ob er eine dingliche Klage hat. Und hat er freilich so geschenkt, dass der Beschenkte sie haben sollte, wenn der Tod eintritt, kann der Schenker die Sache zweifellos vindizieren, und wenn er gestorben ist, der Beschenkte. Ist sie aber so geschenkt worden, dass er sie zwar sofort haben, aber zurückgeben soll, wenn der Schenker genest, aus einer Schlacht oder dem Ausland zurückkehrt, lässt sich vertreten, dass dem Schenker, falls dies eintritt, eine dingliche Klage zusteht, in der Zwischenzeit aber dem Beschenkten. Aber auch wenn der Beschenkte zuvor gestorben ist, wird dem Schenker eine dingliche Klage gewährt. D 39.6.30 Ulp 21 ed Qui mortis causa donavit, ipse ex paenitentia condictionem vel utilem actionem habet. Wer von Todes wegen geschenkt hat, verfügt aufgrund seiner Reue über eine Kondiktion oder eine zweckdienliche Klage. rende Überlieferung der konstantinischen Konstitution zur Schenkung unter Verlobten im theodosianischen und justinianischen Codex beruft.

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Die Annahme einer Interpolation des zweiten Textes380 scheidet hier schon deshalb aus, weil die Kompilatoren zu diesem Ziel nur das vorangestellte Fragment aus dem 17. Buch von Ulpians Kommentar hätten verändern müssen. Die Ergänzung um einen Auszug aus dem 21. Buch ist nur dann sinnvoll, wenn sich hierin gerade die Information findet, um die das vorangehende Traktat ergänzt werden soll. Von den beiden dort genannten Fällen einer aufschiebend bedingten und einer sofort wirksamen Schenkung kann nur der zweite gemeint sein, in dem bei Genesung des Schenkers statt der Vindikation die Kondiktion zum Zuge kommt. Ulpian führt sie auf die paenitentia des Schenkers zurück. Mit diesem Begriff nimmt er andernorts Bezug auf eine unter Marc Aurel ergangene Konstitution,381 die demjenigen, der einen Sklaven unter der Abrede seiner späteren Freilassung verkauft hat, ein Reurecht zugesteht.382 An dieser Stelle bringt Ulpian mit dem Ausdruck paenitentia dagegen bloß zum Ausdruck, dass der Schenker jedenfalls dann, wenn er sich erholt hat, von seiner Entscheidung zur Bereicherung des Beschenkten wieder Abstand nehmen und das Geschenk zurückfordern kann.383 Die als Alternative zur condictio gewährte actio utilis muss dabei die actio in rem sein, von der Ulpian im 17. Buch seines Kommentars spricht; denn gegenüber dem Bereicherungsanspruch kann sie dem Schenker nur dann einen Vorteil bieten, wenn sie eine dingliche Klage ist und eine Aussonderung im Konkurs des Beschenkten zulässt. Die zu Ulpians Zeiten noch interessante Frage nach der Gestaltung der Klageformel lässt sich nicht pauschal beantworten und hängt davon ab, welche Anspruchsvoraussetzungen im konkreten Fall umstritten und daher vom Richter zu klären sind. Dogmatisch orientiert sich Ulpian bei seiner Entscheidung jedenfalls an der actio utilis, die schon zu Gaius’ Zeiten bei der Ehegattenschenkung gewährt wird. Mit der Ausdehnung ihres Anwendungsbereichs auf die donatio mortis causa ist freilich ein Funktionswechsel verbunden: War es bei der Ehegattenschenkung der Surrogationsgedanke, auf dem die zweckdienliche actio in rem aufbaut, kann es bei der Schenkung von Todes wegen nur das Schutzbedürfnis des Schenkers sein, das die Verdinglichung seines Anspruchs und damit seine Absicherung im Konkurs des Beschenkten rechtfertigt: Da er diesen unentgeltlich bereichert hat, soll er den anderen Gläubigern des Beschenkten vorgehen, deren Ansprüche auf Austauschverträgen oder gar unentgeltlichen Zusagen des Beschenkten beruhen. Die kaiserliche Kanzlei überträgt diesen Gedanken dann bis zur Zeit der Soldatenkaiser durchaus konsequent auf die Schenkung unter Auflage; und Konstantin oder spätestens Justinian haben sie für die Schenkung 380

Hierfür ist Valiño, Actiones utiles, S. 255. D 12.4.5.1 Ulp 2 disp. 382 Zur Übertragung dieser Rechtsfolge auf die datio ob rem Ernst, Die datio ob rem als Austauschgeschäft, in: ders./Jakab (Hg.), Usus Antiquus Juris Romani, Berlin/Heidelberg 2005, S. 38, 46 ff. 383 Dieselbe Bedeutung hat der Begriff etwa in D 12.4.5pr Ulp 2 disp. 381

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unter Verlobten fruchtbar gemacht, bei der eine ähnliche Pendenzsituation wie bei der Schenkung von Todes wegen besteht. Auch in diesem erweiterten Geltungsbereich hat die vindicatio utilis ihren Charakter als Ausnahmeerscheinung bewahrt; denn sie ist nach wie vor nur Verstärkung der condictio und von Interesse vor allem im Fall der Insolvenz des Kondiktionsschuldners. Dasselbe gilt für die actio utilis, mit der das Schenkungsverbot unter Ehegatten auf eine Zuwendung unter unwirksam Verheirateten ausgedehnt wird. Sie erscheint erstmals in einer Konstitution aus der Zeit Severus Alexanders: CJ 5.16.7 (a 232) Imp. Alexander A. Theodotae. Si ex voluntate patris tui filio tutoris nupta es, collata in maritum donatio ipso iure irrita est. sed si matrimonium iure non valuit, licet ipso iure donatio tenuerit, quia tamen indigna persona eius fuit, qui nec maritus potest dici, utiles actiones super revocandis his tibi competunt. Hast du nach dem Willen deines Vaters den Sohn deines Vormundes geheiratet, ist eine Schenkung an deinen Ehemann automatisch ungültig. Ist die Ehe aber von Rechts wegen ungültig, stehen, obwohl die Schenkung nicht automatisch ungültig ist, dir dennoch zweckdienliche Klagen zu ihrer Rückforderung zu, weil eine Person, die nicht einmal Ehemann genannt werden kann, ihrer nicht würdig ist.

Durch Senatsbeschluss ist die Ehe zwischen einem Mündel und seinem Vormund oder dessen Abkömmling verboten,384 sofern sie nicht mit dem Willen des verstorbenen Vaters des Mündels geschlossen worden ist385. Dass dieses in einer missbilligten Gemeinschaft lebt, vermag einer Zuwendung an den vermeintlichen Ehegatten allerdings nichts anzuhaben; denn eine Schenkung ist grundsätzlich auch als donatio inhonesta wirksam386. Wegen der Ungültigkeit der Ehe greift eigentlich auch das Schenkungsverbot unter Ehegatten nicht ein. Die Juristen der kaiserlichen Kanzlei wollen dem Mündel gleichwohl die Rückforderung des Geschenks durch actio utilis gestatten,387 weil sie den Beschenkten seiner für unwürdig halten: Könnte er schon bei wirksamer Ehe kein Eigentum an der Schenksache erwerben, darf das Heiratsverbot, das im Interesse des schenkenden Mündels besteht, nicht zu dessen Lasten wirken und eine Rückforderung ausschließen, obwohl die Schenkung gerade als eine Zuwendung an den Ehemann gedacht war. Mit dieser Entscheidung folgt die kaiserliche Kanzlei der Ansicht Ulpians, der sich für eine Rückabwicklung von Schenkungen bereits im Fall zweier anderer Ehehindernisse ausgesprochen hat:

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D 23.2.59 Paul sing adsign lib. D 23.2.36 Paul 5 quaest, D 23.2.66 Paul 2 sent. 386 D 39.5.5 Ulp 32 Sab. Für Michel, Gratuité en droit Romain, Brüssel 1962, S. 281, 295 liegt dies daran, dass die Schenkung kein Rechtsgeschäft ist. 387 Mit deren formularer Gestalt befasst sich Valiño, Actiones utiles, S. 296, der mit einer Fiktion der Ehegültigkeit rechnet, aber auch einräumt, dass sich die Entscheidung auf den Kognitionsprozess beziehen könnte. 385

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D 24.1.3.1 Ulp 32 Sab Videamus, inter quos sunt prohibitae donationes. et quidem si matrimonium moribus legibusque nostris constat, donatio non valebit. sed si aliquod impedimentum interveniat, ne sit omnino matrimonium, donatio valebit: ergo si senatoris filia libertino contra senatus consultum nupserit, vel provincialis mulier ei, qui provinciam regit vel qui ibi meret, contra mandata, valebit donatio, quia nuptiae non sunt. sed fas non est eas donationes ratas esse, ne melior sit condicio eorum, qui delinquerunt. divus tamen Severus in liberta Pontii Paulini senatoris contra statuit, quia non erat affectione uxoris habita, sed magis concubinae. Sehen wir zu, unter wem Schenkungen verboten sind. Und eine Schenkung ist ungültig, wenn eine Ehe nach unseren Sitten und Gesetzen Bestand hat. Liegt aber irgendein Hindernis vor, weshalb die Ehe überhaupt nicht besteht, gilt die Schenkung. Heiratet die Tochter eines Senators entgegen dem Senatsbeschluss einen Freigelassenen oder eine Frau aus einer Provinz entgegen den Dienstanweisungen jemanden, der die Provinz verwaltet oder dort Dienst leistet, gilt also die Schenkung, weil die Ehe nicht besteht. Die Gültigkeit solcher Schenkungen widerspricht aber göttlichem Recht, da die Rechtslage derjenigen, die Unrecht getan haben, nicht besser sein darf. Der göttliche Severus hat für die Freigelassene des Senators Pontius Paulinus freilich anders entschieden, weil er sie nicht als Ehefrau, sondern als Konkubine behandelt hat.

Die Ehe zwischen einem Senator oder seinem Abkömmling und einer Freigelassenen ist durch einen unter Marc Aurel ergangenen Senatsbeschluss verboten,388 die Ehe zwischen einem amtierenden Provinzbeamten und einer Einwohnerin derselben Provinz durch kaiserliche Erlasse389. Mangels einer wirksamen Heirat wären also eigentlich auch Schenkungen in diesen Verbindungen gültig. Ihr Bestand erscheint Ulpian jedoch als derart abwegig, dass er ihn für nefas hält; und er verweist zur Begründung wiederum auf die mangelnde Schutzwürdigkeit des Beschenkten: Es soll gerade nicht zu seinem Vorteil wirken, dass er sich über das Eheverbot hinweggesetzt hat.390 Er muss sich daher wie ein Ehegatte behandeln lassen, falls der Schenker in dem Glauben geleistet hat, seinen Ehegatten zu bereichern. Nur wenn die entsprechende affectio fehlt und die Schenkung wie an eine Konkubine erfolgte, soll die Zuwendung, wie schon die kaiserliche Kanzlei unter Severus entschieden hat, Bestand haben.391 Ulpian sagt nicht ausdrücklich, auf welche Weise die Rückabwicklung der Schenkung erfolgen soll. Der von ihm angedeutete Erst-Recht-Schluss aus der Rechtslage bei wirksamer Ehe legt jedoch nahe, dass dem Schenker die Klagen zustehen sollen, die auch nach einer regelrechten donatio inter virum et uxorem 388

D 23.2.16 Paul 35 ed, D 23.1.16 Ulp 2 leg Iul et Pap. D 23.2.65 Paul 7 resp, D 23.2.63 Pap 1 def; vgl. ferner D 23.2.38 Paul 2 sent. 390 Dagegen erkennt Sanna, Matrimonio e altre situazioni matrimoniali nel diritto romano classico, Neapel 2012, S. 139 in der Ausdehnung des Schenkungsverbots auf ungültige Ehen eine Form der Anerkennung dieser Lebensgemeinschaft. 391 Dass die Schenkung an eine Konkubine wirksam ist, betont auch Papinian; vgl. D 39.5.31pr Pap 12 resp. 389

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eröffnet sind. Danach kann der Schenker nicht nur die condictio, sondern auch eine dingliche Klage erheben. Eben hierauf zielt die Entscheidung der unter Severus Alexander tätigen Kanzleijuristen, die eine actio utilis gewähren wollen, während sie die Schenkung keineswegs ipso iure für unwirksam erklären. Die zugestandene Klage soll also den Zweck der nach regelrechter Ehegattenschenkung zuständigen Vindikation erfüllen, die selbst gerade nicht einschlägig ist. Ziel ist es, dem Schenker dieselbe Rechtsposition zu verschaffen, in der er sich nach einer donatio inter virum et uxorem befände. Hierzu gehört der durch das dingliche Klagerecht gewährte Insolvenzschutz. Der Schenker verdient ihn, weil der Verbleib des Geschenks beim besonders unwürdigen Beschenkten überaus ungerecht wäre. 3. Schutz von Mündeln und Soldaten Mit der condictio einher geht auch eine vindicatio utilis, die vereinzelt gewährt wird, um nach unbefugter Veräußerung einen Anspruch auf das Surrogat zu eröffnen. Paulus will sie einem Mündel zugestehen, wenn dessen Münzen von anderen verbraucht worden sind, denen sie im Zuge eines Darlehensgeschäfts von einem Scheinvormund unwirksam übereignet worden sind: D 15.1.52pr Paul 4 quaest Ex facto quaeritur: qui tutelam quasi liber administrabat, servus pronuntiatus est. . . . plane si ex re pupilli nomina fecit vel pecuniam in arca deposuit, datur ei vindicatio nummorum et adversus debitores utilis actio, scilicet si nummos consumpserunt: hic enim alienare eos non potuit: quod et in quovis tutore dicendum est. . . . Aufgrund eines Falles wurde gefragt: Jemand, der wie ein Freier eine Vormundschaft geführt hat, wurde zum Sklaven erklärt. . . . Hat er freilich aus dem Vermögen des Mündels ein Darlehen gewährt oder Geld in einer Kiste aufbewahrt, ist die Vindikation der Münzen zu gewähren und gegen die Schuldner eine zweckdienliche Klage, nämlich wenn sie die Münzen verbraucht haben; diese konnte er nämlich nicht veräußern, was auch für jeden Vormund zu sagen ist. . . .

Motiv dieser Entscheidung, mit der wiederum die eigentlich einschlägige condictio um eine zur Aussonderung im Konkurs berechtigende vindicatio ergänzt wird, ist die besondere Schutzbedürftigkeit des Mündels. Sie beschäftigt Paulus auch im übrigen Text, in dem er nach dem Konkursprivileg des Mündels im Verhältnis zu anderen Gläubigern des vermeintlich freien Sklaven fragt.392 Das Mündel, das auf die ordentliche Verwaltung seines Vermögens durch einen Vormund angewiesen ist, verdient nach seiner Ansicht in besonderer Weise Rücksicht in seinem Interesse an der Erhaltung seines Vermögens. Aus diesem Grund kann er von den Darlehensnehmern, die das ihnen vom Scheinvormund überlassene Geld verbraucht haben, Herausgabe der hiermit angeschafften Sachen verlangen und sich so auch im Fall ihrer Insolvenz gegen ihre übrigen Gläubiger durchsetzen. 392

s. u. S. 211 f.

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Dasselbe Privileg räumt die kaiserliche Kanzlei einem Soldaten ein: CJ 3.32.8 (a 246) Imp. Philippus A. et Philippus C. Philippo militi. Si, ut proponis, pars diversa pecunia tua quaedam nomine suo comparavit, praeses provinciae utilem vindicationem obtentu militiae tibi eo nomine impertiri desideranti partes aequitatis non negabit. idem mandati quoque seu negotiorum gestorum actionem inferenti tibi iurisdictionem praebebit. Die Kaiser Philippus und Philippus an den Soldaten Philippus. Hat der Gegner, wie du behauptest, mit deinem Geld etwas in seinem Namen gekauft, kann der Provinzstatthalter, wenn du unter Berufung auf dein Soldatenamt die Erteilung einer zweckdienlichen Herausgabeklage begehrst, sie dir aus Gründen der Gerechtigkeit nicht verweigern. Er wird dir auch Rechtsschutz gewähren, wenn du die Auftrags- oder Geschäftsführungsklage erhebst.

Hat jemand, der als Auftragnehmer oder Geschäftsbesorger für einen Soldaten tätig war, dessen Geld dazu verwendet, für sich eine Sache anzuschaffen, soll der Soldat nicht nur die actio mandati oder actio negotiorum gestio erheben können, die im Konkurs versagen; er soll durch vindicatio utilis auch auf die gekaufte Sache zugreifen können und damit zu ihrer Aussonderung berechtigt sein. Den kaiserlichen Juristen scheint bewusst zu sein, dass sie mit ihrer Entscheidung Neuland betreten. Sie berufen sich ausdrücklich auf das Gebot der aequitas und stellen heraus, dass sie sich von der Stellung des Klägers als Soldat leiten lassen (,obtentu militiae‘). Wegen seiner lang anhaltenden Abwesenheit ist er darauf angewiesen, dass seine Angelegenheiten durch einen heimischen Geschäftsführer geregelt werden, und ebenso wie ein Mündel praktisch kaum in der Lage, die Verwaltung seines Vermögens zu überwachen. Für die kaiserliche Kanzlei genügt dies, um ihm, vielleicht in Anlehnung an die Entscheidung zugunsten des Mündels, ein Konkursvorrecht in Gestalt einer zweckdienlichen Vindikation zu gewähren. 4. Schutz eines Anwartschaftsrechts Über den Anwendungsbereich der condictio hinaus geht die vindicatio utilis in den Fällen, in denen sie den Eingriff in die bloße Aussicht auf eine künftige Rechtsposition sanktioniert. Hierzu kommt es in zwei von Marcell behandelten Konstellationen, in denen ein Vindikationslegat mit einem auf denselben Geldbetrag bezogenen Nießbrauchsvermächtnis zusammentrifft: D 36.3.1.17 Ulp 79 ed Si decem quae in arca erant mihi legata sint, tibi eorum usus fructus legatus sit, si pure utrique legatum sit relictum, is cui proprietas legata est ipso iure decem vindicabit, fructuarium autem ex senatus consulto acturum et quinque usum fructum petiturum constat. sed cum decem vindicat proprietarius, per exceptionem doli repelli, qua fructuarius de restituendis quinque heredi cavit. plane si decem aureorum possessionem legatarius habeat, Marcellus ait dandam vel heredi vel fructuario utilem actionem in legatarium, si modo ei caveatur. sed si sub condicione ei decem legata sint, fructuarium interim decem oblata cautione habiturum, legatario vero, cui pro-

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prietas relicta est, interim legatorum stipulatio praestanda est. sed si omiserit stipulationem, existente condicione ad exhibendum eum posse agere Marcellus ait. sed si ignorans heres legatum decem fructuario dedit, ad exhibendum eum non teneri palam est: succurrendum tamen legatario adversus fructuarium Marcellus ait. Sind mir zehn, die sich in einer Kiste befanden, und dir der Nießbrauch hieran vermacht und ist uns beiden das Vermächtnis unbedingt ausgesetzt, vindiziert derjenige, dem das Eigentum vermacht worden ist, ohne Weiteres die zehn, der Nießbraucher wird aber anerkanntermaßen aufgrund des Senatsbeschlusses Klage erheben und den Nießbrauch von fünf fordern. Aber wenn der Eigentümer zehn vindiziert, sei er mit der Arglisteinrede zurückzuweisen, falls der Nießbraucher dem Erben Sicherheit für die Herausgabe von fünf leistet. Hat der Vermächtnisnehmer freilich den Besitz an zehn Goldstücken, sei, wie Marcell sagt, dem Erben oder Nießbraucher eine zweckdienliche Klage gegen den Vermächtnisnehmer zu gewähren, falls ihm Sicherheit geleistet wird. Aber wenn ihm zehn unter einer Bedingung vermacht sind, erhält der Nießbraucher gegen das Angebot einer Sicherheitsleistung einstweilen zehn, dem Vermächtnisnehmer, dem das Eigentum hinterlassen ist, ist zunächst das Versprechen zu überlassen. Ist das wegen der Vermächtnisse abgegebene Versprechen aber unterblieben, könne er, wie Marcell sagt, bei Eintritt der Bedingung auf Vorlegung klagen. Hat der Erbe dem Nießbraucher in Unkenntnis des Vermächtnisses zehn gegeben, haftet er offensichtlich nicht mit der Vorlegungsklage; dem Vermächtnisnehmer sei aber, wie Marcell sagt, im Verhältnis zum Nießbraucher zu Hilfe zu kommen.

Haben ein auf Eigentum gerichtetes Vermächtnis und ein legatum usus fructus denselben Geldbetrag zum Gegenstand, wird die Summe geteilt: Der zum Eigentümer bestimmte Vermächtnisnehmer kann zwar grundsätzlich den gesamten Betrag herausverlangen; er muss sich jedoch im Wege einer exceptio doli die Reduktion seines Anspruchs auf die Hälfte gefallen lassen, wenn der Nießbraucher Sicherheit für die Rückerstattung der anderen Hälfte bei Erlöschen des usus fructus leistet. Erst wenn dieser endet, kann der Eigentümer auch diese zweite Hälfte fordern. Vorher steht sie dem mit dem Nießbrauch bedachten Vermächtnisnehmer zu, der sie kraft des Senatsbeschlusses über das Vermächtnis des Nießbrauchs an verbrauchbaren Sachen393 ebenfalls vindizieren kann. Dieser Mechanismus versagt freilich, wenn der als Eigentümer eingesetzte Vermächtnisnehmer bereits im Besitz des gesamten Betrags ist und daher keine rei vindicatio mehr anzustellen braucht. Für diesen Fall will der von Ulpian zitierte Marcell dem Erben oder Nießbraucher eine zweckdienliche Klage zugestehen. Denselben Rechtsbehelf meint Marcell, wenn er sich dafür ausspricht, dem Eigentümer in dem umgekehrten Fall zu Hilfe zu kommen, dass der Nießbraucher einen unberechtigten Vorteil erlangt hat: Steht das Vermächtnis des Eigentums unter einer Bedingung, kann der Nießbraucher, wenn die Zuwendung an ihn unbedingt erfolgt ist, zunächst einmal den gesamten Betrag herausverlangen, muss aber im Gegenzug eine Sicherheitsleistung erbringen, mit der er außer Rückgewähr der Summe bei Ende des Nießbrauchs auch die vorherige Auskehr 393

D 7.5.1 Ulp 18 Sab, UE 24.27.

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der Hälfte bei Eintritt der Bedingung für das Vermächtnis des Eigentums verspricht. Hat der Erbe in Unkenntnis dieser Zuwendung den gesamten Betrag an den Nießbraucher ausgezahlt, ohne auf diese besondere Sicherheitsleistung zu bestehen, kann das Vermächtnis des Eigentums bei Bedingungseintritt dadurch entwertet sein, dass das Geld verbraucht ist und weder Erbe noch Nießbraucher mit der actio ad exhibendum haftbar sind, weil ihnen nicht der Vorwurf der Arglist gemacht werden kann. Die Abhilfe, die Marcell hier dem Eigentümer gegenüber dem Nießbraucher zuteilwerden lassen will, muss dieselbe sein, die er im Grundfall dem Nießbraucher gewährt, also in einer actio utilis bestehen. Die Klage für den bedingt mit dem Eigentum bedachten Vermächtnisnehmer bezeichnet Ulpian im Rahmen eines weiteren Marcellzitats in einem vorangehenden Band seines Kommentars als actio in factum: D 10.4.9.4 Ulp 24 ed Marcellus scribit, si tibi decem nomismata sint sub condicione legata et mihi decem usus fructus pure, deinde heres pendente condicione non exacta cautione decem fructuario solverit, ad exhibendum eum actione teneri, quasi dolo fecerit quo minus possideret: dolus autem in eo est, quod cautionem exigere supersedit a fructuario effectumque, ut legatum tuum evanesceret, cum iam nummos vindicare non possis. ita demum autem locum habebit ad exhibendum actio, si condicio extiterit legati. . . . si tamen ignarus legati tui a fructuario satis non exegit, dicit Marcellus cessare ad exhibendum, scilicet quia nullus dolus est: succurrendum tamen legatario in factum adversus fructuarium actione ait. Marcell schreibt, dass, wenn dir zehn Münzen unter einer Bedingung und mir der Nießbrauch an diesen zehn unbedingt vermacht ist und danach der Erbe die zehn, als der Eintritt der Bedingung noch in der Schwebe war, dem Nießbraucher, ohne eine Sicherheitsleistung zu fordern, gezahlt hat, er mit der Vorlegungsklage hafte, weil er arglistig bewirkt habe, dass er nicht mehr besitzt; der Vorsatz liegt aber darin, dass er davon abgesehen hat, vom Nießbraucher eine Sicherheitsleistung zu fordern, und so bewirkt hat, dass dein Vermächtnis erlischt, weil du die Münzen nicht mehr vindizieren kannst. Die Vorlegungsklage greift daher aber nur dann Platz, wenn die Bedingung des Vermächtnisses eintritt. . . . Hat er dagegen in Unkenntnis deines Vermächtnisses von dem Nießbraucher keine Sicherheitsleistung gefordert, versage, wie Marcell sagt, die Vorlegungsklage, und zwar weil kein Vorsatz vorliegt; dem Vermächtnisnehmer sei aber, wie er schreibt, mit einer auf den Sachverhalt zugeschnittenen Klage gegen den Nießbraucher zu Hilfe zu kommen.

Da sich Ulpian hier erkennbar auf dieselbe Vorlage aus dem Werk des Hochklassikers bezieht, kann er mit dem Begriff der actio in factum nur die später actio utilis genannte Klage meinen. Ihr Formular könnte er sich demnach so vorstellen, dass es die vorbehaltlose Auszahlung an den Nießbraucher als anspruchsbegründender Umstand erwähnt wird. Mit der von Gaius bei Umgestaltung einer Sache gewährten vindicatio utilis verbindet die von Marcell und Ulpian im Vermächtnisfall gewährte Klage eine Gemeinsamkeit: Ebenso wie jene ist sie Komplementärstück zu einer exceptio

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doli, die dem Kläger zustünde, wenn er sich gegen das Herausgabeverlangen des Beklagten verteidigen müsste: Solange der Nießbraucher nicht durch Sicherheitsleistung die Erfüllung des bedingten Eigentumsvermächtnisses gewährleistet, muss er sich, falls er mehr als nur die Hälfte des Betrags verlangt, den Vorwurf der Arglist gefallen lassen. Und die hieraus resultierende Einrede hätte nicht nur dem Erben zugestanden, sondern auch demjenigen, dem bedingt das Eigentum vermacht ist. Mit seiner Klage erhält er folglich ebenso wie der von Gaius mit einer vindicatio utilis bedachte Eigentümer einer bemalten Tafel ein seinem Verteidigungsrecht entsprechendes Angriffsmittel. Ein Unterschied zu den von Gaius entschiedenen Fällen besteht jedoch darin, dass dem Vermächtnisnehmer, um dessen Schutz es Marcell und Ulpian geht, keine condictio zur Verfügung steht. Zwar greift diese ein, wenn einem Nießbraucher ein Geldbetrag ohne Sicherheitsleistung für dessen Rückerstattung bei Ende des Nießbrauchs überlassen wird.394 Hier geht es jedoch um den Mangel einer cautio, mit der die vorzeitige Rückerstattung bei Eintritt der Bedingung für das Eigentumsvermächtnis sicherstellt wird. Hat der Nießbraucher diese nicht geleistet, muss er sich anders als in dem Fall, dass er überhaupt keine Sicherheitsleistung erbracht hat, nicht vorhalten lassen, er habe zu Unrecht in fremdes Eigentum eingegriffen. Denn vor dem Eintritt der Bedingung für das Eigentumsvermächtnis verfügt der Vermächtnisnehmer über keine Rechtsposition, die mit der vorbehaltlosen Auszahlung verletzt werden könnte. Beeinträchtigt ist vielmehr bloß ein bedingtes Recht, dessen Vereitelung noch keinen Bereicherungsanspruch auslöst. Auch die actio utilis, die Marcell im Grundfall gegen den Eigentümer gewährt, ist ein Komplementärinstitut zur exceptio doli, mit der beim Zusammentreffen von Eigentums- und Nießbrauchsvermächtnis gewöhnlich die Teilung des Betrags zugunsten des Nießbrauchers erreicht wird. Und sie ist ebenfalls nicht bloß zur Verstärkung eines ohnehin gegebenen Rechtsschutzes durch die condictio gedacht. In der Auszahlung des vollen Betrags an den Vermächtnisnehmer, dem das Eigentum hinterlassen ist, liegt weder eine rechtsgrundlose Leistung noch ein unrechtmäßiger Eingriff in das Recht eines anderen: Ab dem dies cedens stand dem Vermächtnisnehmer allein das Eigentum an der Geldsumme zu; und derjenige, dem der Nießbrauch hieran hinterlassen ist, hat so lange noch keine mit der rei vindicatio durchsetzbare Rechtsposition, wie er noch nicht die cautio usufructuaria geleistet hat. Die Bereicherung des Eigentümers, die mit der gegen ihn gerichteten vindicatio utilis abgeschöpft wird, vollzieht sich nicht auf Kosten eines konkurrierenden Rechts, sondern zulasten einer durch den Nießbrauch vermittelten Aussicht.395 394

D 7.5.51 Ulp 18 Sab; hierzu Harke (Fn. 269), S. 141 f. Dass die zweckdienliche Klage hier an den besonderen Gegenstand des Nießbrauchsvermächtnisses anknüpft, erkennt auch Valiño, Actiones utiles, S. 314. 395

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Das Anwartschaftsrecht, das sich aus dem Recht auf Anwachsung unter zwei mit einem Nießbrauchsvermächtnis Bedachten ergibt, ist Gegenstand eines bei Ulpian überlieferten Meinungsstreits: Vat 83 Ulp 17 Sab Non solum autem si duobus do lego usus fructus legetur, erit ius adcrescendi, verum et si alteri usus fructus, alteri proprietas; nam amittente usum fructum altero, cui erat legatus, magis iure adcrescendi ad alterum pertinet quam redit ad proprietatem. nec novum; nam et si duobus usus fructus legetur et apud alterum sit consolidatus, ius adcrescendi non perit nec ei, apud quem consolidatus est, neque ab eo, et ipse, quibus modis amitteret ante consolidationem, iisdem et nunc ipso quidem iure non amittet, sed praetor secutus exemplum iuris ciuilis utilem actionem dabit fructuario; et ita Neratio et Aristoni videtur et Pomponius probat. quamquam Iulianus libro XXXV digestorum scribat ipsi quidem ius adcrescendi competere, non vero fructuario ab eo. Nicht nur dann, wenn zweien der Nießbrauch vermacht ist, besteht ein Anwachsungsrecht, sondern auch dann, wenn dem einen der Nießbrauch, dem anderen das Eigentum vermacht ist; denn wenn einer von beiden, dem der Nießbrauch vermacht ist, ihn verliert, kommt eher dem anderen das Anwachsungsrecht zu, als dass es zum Eigentum zurückfällt. Und dies ist nichts Neues, denn auch wenn zweien der Nießbrauch vermacht ist und bei einem von beiden mit dem Eigentum zusammenfällt, fällt das Anwachsungsrecht nicht weg, und zwar weder für denjenigen, bei dem Nießbrauch und Eigentum zusammengefallen sind, noch durch ihn; und auf dieselbe Weise, wie er ihn vor dem Zusammenfall verloren hätte, verliert er ihn nun ebenfalls, wenn auch nicht nach Zivilrecht, so gewährt der Prätor doch dem Nießbraucher nach dem Vorbild des Zivilrechts eine zweckdienliche Klage; und so befinden Neraz und Aristo, und Pomponius billigt es. Obwohl Julian im 35. Buch seiner Digesten schreibt, dass ihm das Anwachsungsrecht zustehe, nicht aber dem Nießbraucher durch ihn.

Zur Entscheidung über das Anwachsungsrecht beim kombinierten Vermächtnis von Nießbrauch und Eigentum396 zieht Ulpian einen Parallelfall heran: Ist einer von zwei Vermächtnisnehmern, denen der Nießbrauch an einer Sache hinterlassen ist, auch deren Eigentümer, erlischt der ihm zustehende Nießbrauchsanteil wegen seiner Vereinigung mit dem Vollrecht. Dies soll sich jedoch nicht auf das Anwachsungsrecht auswirken, das den Vermächtnisnehmern, wenn auch nicht nach Julians Meinung, so doch zumindest nach der von Neraz, Aristo und Pomponius vertretenen Auffassung wechselseitig zusteht: Fällt der Vermächtnisnehmer aus, der nicht der Eigentümer der Sache ist, soll auch sein Nießbrauchsanteil dem Eigentümer zufallen und ebenfalls infolge von Konsolidation erlöschen. Fällt dagegen der Eigentümer aus, erlangt der andere Vermächtnisnehmer den ungeteilten Nießbrauch an der Sache, den er bei einem Untergang durch non usus gegen den Eigentümer selbst, bei dessen Tod oder seiner capitis deminutio gegen seinen Rechtsnachfolger geltend machen muss.397 Er kann sein Recht al396 Hierzu Lohsse (Fn. 216), S. 195 f., der zu Recht annimmt, hier komme für die Juristen nicht die im Vergleichsfall erwogene actio utilis in Betracht. 397 Lohsse (Fn. 216), S. 194 f.

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lerdings nicht zur Gänze mit der vindicatio usus fructus durchsetzen, die ihm nur für die Hälfte zusteht, zu der er den Nießbrauch von vornherein erwirbt. Soweit es um die andere Hälfte geht, scheitert die Klage daran, dass der Nießbrauch des Eigentümers nicht erst durch non usus, Tod oder capitis deminutio des Eigentümers, sondern schon vorher durch Konsolidation erloschen ist. Daher erhält der Nießbraucher zur Verfolgung dieses zweiten Nießbrauchsteils eine actio utilis ad exemplum iuris civilis. Mit dieser Klage wird das Nießbrauchsrecht des Eigentümers hinzugedacht, ohne zu leugnen, dass es eigentlich nicht mehr besteht,398 sei es, dass die vorhergehende Konsolidation formularmäßig hinwegfingiert wird,399 sei es, dass es zumindest durch Bezug auf die Sachlage400 wettgemacht wird.401 Dass sich so das Anwachsungsrecht des Nießbrauchers gegenüber den Regeln über Entstehung und Untergang beschränkter dinglicher Rechte durchsetzt, entspringt einer einfachen Überlegung: Die Konsolidation der dem Eigentümer zustehenden Nießbrauchshälfte bildet für die Beurteilung des Verhältnisses der Vermächtnisnehmer untereinander einen zufälligen Umstand, der den Wegfall des Anwachsungsrechts nicht zu rechtfertigen vermag. Der Nießbraucher, der unter regelmäßigen Umständen von einem späteren Ausfall des anderen Vermächtnisnehmers profitierte, verlöre diesen Vorteil, ohne dass ihm dies zugerechnet werden könnte; und der Eigentümer oder seine Erben erführen hierdurch eine grundlose Bereicherung. Nichtsdestoweniger versagt die condictio; denn der Untergang der einen Nießbrauchshälfte durch Vereinigung mit dem Eigentum beruht weder auf einer rechtsgrundlosen Leistung noch auf einem unrechtmäßigen Eingriff. Ja sogar, wenn man die Konsolidation als einen solchen gelten lassen würde, läge in dem Zeitpunkt, in dem sie eintritt, auf Seiten des Nießbrauchers weder Eigentum noch auch nur usus fructus, sondern nicht mehr als eine Anwartschaft auf die Anwachsung der anderen Hälfte vor. Die actio utilis, die sich an die vindicatio usus fructus anlehnt, dient damit wiederum nicht der Verstärkung eines ohnehin gegebenen Bereicherungsanspruchs; vielmehr schöpft sie den Vorteil ab, den der

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Kieß, Die confusio im klassischen römischen Recht, Berlin 1995, S. 33 f. Dies glauben Voci, DER, Bd. 2, S. 315, Valiño, Actiones utiles, S. 275, Selb, Studi Sanfilippo, Bd. 5, S. 745 und Lohsse (Fn. 216), S. 194 Fn. 545. 400 Hierfür scheint Kieß (Fn. 398), S. 33 zu sein, der von einer actio utilis in factum concepta ausgeht. 401 Die Version, die Eingang in die Digesten gefunden hat, ist verkürzt und nennt nicht mehr die actio utilis als Mittel zur Umsetzung der außerordentlichen Anwachsung; vgl. D 7.2.3.2 Ulp 17 Sab: Non solum autem si duobus usus fructus legetur, est ius adcrescendi, verum et si alteri usus fructus, alteri fundus legatus est: nam amittente usum fructum altero, cui erat legatus, magis iure adcrescendi ad alterum pertinet quam redit ad proprietatem. nec novum: nam et si duobus usus fructus legetur et apud alterum sit consolidatus, ius adcrescendi non perit neque ei, apud quem consolidatus est, neque ab eo, et ipse quibus modis amitteret ante consolidationem, isdem et nunc amittet, et ita et Neratio et Aristoni videtur et Pomponius probat. 399

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Eigentümer oder seine Erben auf Kosten einer durch das Nießbrauchsvermächtnis begründeten Aussicht erlangen. Um eine aus dem Nießbrauch erwachsende Rechtsposition geht es auch dem Autor der Paulussentenzen in PS 5.6.8a = D 7.1.60pr: Cuiuscumque fundi usufructuarius prohibitus aut deiectus de restitutione omnium rerum simul occupatarum agit: sed et si medio tempore aliquo casu interciderit ususfructus, aeque de perceptis antea fructibus utilis actio tribuitur. Ist der Nießbraucher irgendeines Grundstücks an der Nutzung gehindert oder von dort vertrieben worden, kann er auf Herausgabe aller zugleich in Beschlag genommener Sachen klagen; aber auch wenn der Nießbrauch zwischenzeitlich durch einen anderen Umstand erloschen ist, wird ihm zugleich eine zweckdienliche Klage auf die vorher gezogenen Früchte gewährt.

Obwohl dieser Text einer Rubrik der Paulussentenzen entstammt, die von den Interdikten handelt, betrifft er doch ebenso wie § 1 des entsprechenden Digestenfragments zunächst die vindicatio usus fructus. Mit ihr kann der Nießbraucher von demjenigen, der ihm das mit seinem Recht belastete Grundstück vorenthält, die Herausgabe aller hierzu gehörender Gegenstände verlangen. Erlischt der Nießbrauch, fällt auch der hieraus resultierende Herausgabeanspruch weg; und eine regelrechte Vindikation der Früchte, die in Abwesenheit des Nießbrauchers gezogen worden sind, kommt deshalb nicht in Betracht, weil der Nießbraucher das Eigentum an ihnen nicht schon mit der Trennung, sondern erst mit ihrer Ergreifung erwirbt402. War der Nießbraucher nie Eigentümer der unter Verletzung seines Nutzungsrechts gezogenen Früchte, liegt aber auch kein Eingriff vor, der eine condictio auslösen könnte. Diese kommt nur zum Zuge, wenn Früchte entgegen dem Recht des Eigentümers der Muttersache gezogen worden sind,403 der das Eigentum an den Früchten schon mit ihrer Trennung erwirbt. Die vom Autor der Paulussentenzen befürwortete actio utilis, die wegen des Zusammenhangs mit der Behandlung der vindicatio usus fructus nur eine dingliche Klage sein kann,404 steht also wiederum allein dar und sanktioniert den Eingriff in die durch den Nießbrauch vermittelte Aussicht auf künftigen Eigentumserwerb.405 Ebenso verhält es sich mit dem Rechtsbehelf, den Julian einem Verpächter kraft seines Pfandrechts an einer vom Pächter eingebrachten Sklavin zugesteht, um ein von ihr empfangenes Kind herauszuverlangen:

402

D 7.4.13 Paul 3 Sab. Vgl. D 13.7.22.2 Ulp 30 ed, D 12.1.4.1 Ulp 34 ed, D 10.1.4.2 Paul 23 ed; hierzu Harke, IVRA 54 (2003) 49, 71 f. 404 Anders Valiño, Actiones utiles, S. 291 f., der an eine Nachbildung der condictio denkt, die dem angeblichen Provinzbezug der Entscheidung geschuldet ist. 405 Dagegen will Kaser, RP, Bd. 1, S. 453 Fn. 63 den Rückgriff auf die actio utilis darauf zurückführen, dass es um ein Provinzialgrundstück gehe. 403

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D 43.33.1pr Iul 49 dig Si colonus ancillam in fundo pignoris nomine duxerit et eam vendiderit, quod apud emptorem ex ea natum est, eius adprehendendi gratia utile interdictum reddi oportet. Hat ein Pächter eine Sklavin auf das Grundstück als Pfand eingebracht und sie verkauft, muss wegen eines Kindes, das beim Käufer von ihr geboren worden ist, zu seiner Ergreifung ein zweckdienliches Interdikt gewährt werden.

Wäre das Kind nicht erst beim Käufer der Sklavin, sondern geboren worden, als sich diese noch beim Pächter auf dem Grundstück befand, wäre es automatisch von der Pfandhaftung erfasst worden. Da es in bonis des Pächters gelangt wäre, hätte sich die stillschweigende Verpfändung der auf das gepachtete Grundstück eingebrachten Sachen auch auf das Kind erstreckt. Dem Verpächter hätte sowohl die actio Serviana als auch das interdictum Salvianum zugestanden, das außer den auf das Grundstück verbrachten Sachen auch die dort geborenen Sklaven und Tiere (,quae . . . ibi nata . . . essent‘) erfasst.406 Weder der Tatbestand der Serviana noch der des Salvianum ist dagegen erfüllt, wenn das Kind erst bei einem Käufer der Sklavin geboren worden ist.407 Nichtsdestoweniger soll der Verpächter es herausverlangen können, weil er zumindest dann, wenn die Sklavin schon in der Zeit, als sie selbst noch dem Pfandrecht unterliegt, nach Julians Meinung Schutz in seiner Aussicht auf den Erwerb des Pfandrechts an dem Kind verdient. Hierfür sprechen sich später auch Paulus408 und die kaiserliche Kanzlei409 aus. Während beide das prozessuale Mittel unbestimmt lassen, mit dem der Verpächter sein Pfandrecht durchsetzt, entscheidet sich Julian nach dem überlieferten Wortlaut des Textes für ein interdictum utile, also eine Variation des Salvianum.410 Es ist durchaus möglich, dass Julian eigentlich von einer zweckdienlichen Serviana handelt, die das für die Inanspruchnahme dritter Besitzer eigentlich zuständige Institut ist.411 Selbst wenn er auf das Interdikt zurückgreifen sollte, gesteht er dem Verpächter jedenfalls dinglichen Rechtsschutz für eine Erwerbsaussicht zu, die gleich aus zwei Gründen nicht von der condictio abgedeckt wird: zum einen, weil es eben noch gar kein dingliches Recht an dem Kind gibt, in das mit der Veräußerung der Mutter eingegriffen werden könnte, zum anderen, 406

Vgl. D 43.32.1pr Ulp 73 ed sowie bei Lenel, EP, S. 490. Krämer (Fn. 208), S. 65 ff., 73 f. 408 D 13.7.18.2 Paul 29 ed. – Dass sich derselbe Jurist in D 20.1.29.1 Paul gegen eine Erstreckung des Pfandrechts auf Kinder ausspricht, die nicht in das Eigentum des Verpfänders geraten sind, lässt sich wohl damit erklären, dass es an dieser Stelle um die Verpfändung einer ganzen Sklavengruppe geht; vgl. Krämer (Fn. 208), S. 79 ff. 409 CJ 8.24.1 (a 230). 410 Selb, Studi Biscardi, Bd. 3, S. 345 f. nimmt an, es sei als Einrichtung des ius civile begriffen worden, und vermeidet so einen Widerspruch zu seiner These, die Juristen bis Julian verbünden mit dem Hinweis auf die Zweckdienlichkeit eines Rechtsbehelfs die Verwendung einer Fiktion im Rahmen einer in ius konzipierten Formel. 411 Hierfür ist mit durchaus beachtlichen Argumenten Krämer (Fn. 208), S. 120, 343 f., der insbesondere auf die Parallelüberlieferung zu § 1 des Fragments bei Ulpian (s. o. S. 94 Fn. 209) verweisen kann. 407

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weil das künftige Recht des Verpächters auch gar nicht das Eigentum an dem Sklavenkind, sondern ein Pfandrecht an diesem ist. Anders als Julian entscheidet Papinian für Früchte, die von einem redlichen Erwerber aus einem verpfändeten Grundstück gezogen werden: D 20.1.1.2 Pap 11 resp Cum praedium pignori daretur, nominatim, ut fructus quoque pignori essent, convenit. eos consumptos bona fide emptor utili Serviana restituere non cogetur: pignoris etenim causam nec usucapione peremi placuit, quoniam quaestio pignoris ab intentione dominii separatur: quod in fructibus dissimile est, qui numquam debitoris fuerunt. Als ein Grundstück verpfändet wurde, vereinbarte man ausdrücklich, dass auch die Früchte verpfändet seien. Nach ihrem Verbrauch kann ein rechtmäßiger Erwerber nicht mit einer zweckdienlichen Pfandklage zu ihrer Erstattung gezwungen werden; zwar erlischt die Belastung mit dem Pfandrecht anerkanntermaßen noch nicht einmal durch Ersitzung, weil das Pfandverhältnis von dem Eigentumsverhältnis getrennt ist; bei Früchten, die niemals dem Schuldner gehörten, verhält es sich jedoch anders.

Der Ersitzung eines verpfändeten Grundstücks durch einen bonae fidei emptor ändert nichts daran, dass das Pfandrecht erhalten bleibt.412 Dementsprechend könnte der Erwerber auch einer Haftung für die von ihm gezogenen Früchte ausgesetzt sein, die nach dem Pfandvertrag ebenfalls mit dem Recht des Pfandgläubigers belastet sein sollten. Dessen Klage gegen den Erwerber scheitert jedoch daran, dass sie im Moment der Pfandvereinbarung noch nicht als eigenständige Sache vorhanden und bei ihrer Trennung durch den Erwerber nicht in bonis des Verpfänders waren.413 Hätte dieser die Sache behalten und nicht dem Erwerber überlassen, wäre das Pfandrecht an ihnen mit der Trennung begründet worden; und die hieraus entspringende Klage wäre, da die Pfandvereinbarung aufschiebend durch die Fruchtziehung bedingt war,414 die actio directa gewesen.415 Der Grund, aus dem Papinian bloß eine actio utilis erwägt, ist, dass die Früchte schon verbraucht worden sind. Der Erwerber könnte so eine Rechtsposition vereitelt 412 Vgl. auch D 41.3.44.5 Pap 23 quaest. Dass die Ersitzung erforderlich ist, will Schlichting, Die Verfügungsbeschränkung des Verpfänders im klassischen römischen Recht, Karlsruhe 1973, S. 35 ff. darauf zurückführen, dass sie ein zwischen Pfandgläubiger und Verpfänder vereinbartes Veräußerungsverbot durchbrechen soll. 413 Ebenso entscheidet Paulus in D 20.1.29.1 Paul 5 resp, der Julian in der Beurteilung der Rechtslage bei einem Sklavenkind zu folgen scheint (s. o. S. 178 Fn. 408). Anders wirkt auf den ersten Blick die Lösung von Gaius in D 20.4.11.3 Gai sing hyp. Dass der Hochklassiker für die Wirksamkeit der Verpfändung auf das Eigentum an der Muttersache ,conventionis tempore‘ anstellt, lässt sich aber so verstehen, dass er ebenfalls den Moment der Fruchtziehung meint, auf den der Pfandvertrag durch die aufschiebende Bedingung der Sachentstehung verschoben ist; vgl. Schanbacher, Die Konvaleszenz von Pfandrechten im klassischen römischen Recht, Berlin 1987, S. 93 f. 414 Vgl. D 20.1.1pr Pap 11 resp. 415 Anders Schlichting (Fn. 412), S. 32, der den Rückgriff auf die actio utilis der zeitlichen Diskrepanz zwischen Pfandvereinbarung und Sachentstehung zuschreibt.

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haben, die schon dem Pfandgläubiger zugewiesen war. Anders als Julian die Aussicht des Pfandgläubigers auf das Kind einer Sklavin beurteilt, sieht Papinian seine Position noch nicht derart verdichtet, dass ihre Beeinträchtigung durch eine zweckdienliche Klage sanktioniert werden müsste. Um die Bewehrung einer noch nicht zu einem Recht erstarkten Aussicht geht es auch, wenn Ulpian einem Ehemann einen Ersatzanspruch wegen der Rückgewähr einer seinem Vater bestellten Mitgift zuerkennt: D 33.4.1.9 Ulp 19 Sab Celsus libro vicesimo digestorum scribit, si socer nurui dotem relegavit, si quidem ius actionis de dote voluit relegare, nullius momenti esse legatum, quippe nupta est: sed si voluit eam recipere dotalem pecuniam, inquit, utile erit legatum. si tamen haec dotem receperit, nihilo minus maritus dotis persecutionem habebit, sive heres institutus esset, familiae herciscundae iudicio, sive non, utili actione. ego puto, quoniam non hoc voluit socer, ut bis dotem heres praestet, mulierem agentem ex testamento cavere debere defensu iri heredem adversus maritum. ergo et maritus idem debebit cavere adversus mulierem defensu iri, si prior agat. Celsus schreibt im 20. Buch seiner Digesten, dass, wenn ein Schwiegervater seiner Schwiegertochter die Mitgift zurückvermacht, dieses Vermächtnis, wenn er ihr das Klagerecht auf die Mitgift vermachen will, unwirksam sei, weil sie noch verheiratet ist; aber wenn er wollte, dass sie einen Geldbetrag in Höhe der Mitgift erhält, sei das Vermächtnis, wie er sagt, wirksam. Hat die Schwiegertochter die Mitgift gleichwohl zurückerhalten, hat ihr Ehemann nichtsdestoweniger einen Anspruch auf die Mitgift, und zwar, wenn er als Erbe eingesetzt ist, mit der Erbteilungsklage und, falls nicht, mit einer zweckdienlichen Klage. Ich glaube, dass, weil der Schwiegervater nicht wollte, dass der Erbe die Mitgift zweimal leistet, die Frau, wenn sie aus dem Testament klagt, Sicherheit dafür leisten müsse, dass der Erbe gegen den Ehemann verteidigt wird. Also muss auch der Ehemann, falls er zuerst klagt, dafür Sicherheit leisten, dass er gegen die Ehefrau verteidigt wird.

Bestimmt der Vater eines Ehemannes in seinem Testament, seine Schwiegertochter solle die ihm bestellte Mitgift zurückerhalten, lässt sich diese Anordnung nach Ansicht des von Ulpian zitierten Celsus auf zweierlei Weise verstehen: Keinen Bedenken begegnet das Vermächtnis, wenn der Bezug auf die Mitgift nur dazu dient, die Höhe des Geldbetrags anzugeben, den der Erblasser seiner Schwiegertochter zuwenden will. Unwirksam ist die Verfügung dagegen, wenn der Erblasser seiner Schwiegertochter die Mitgift selbst zurückgewähren will; denn mit dem Vermächtnis griffe er in das Vermögen seines spätestens mit dem Erbfall rechtlich selbständig gewordenen Sohnes ein. Da der Ehemann die Lasten der Gemeinschaft zu tragen hat, steht ihm die Mitgift unabhängig davon zu, ob er Erbe seines Vaters geworden ist.416 Dementsprechend ist er auch benachteiligt, wenn seiner Frau die dos in der Fehlannahme zurückerstattet wird, das zugrunde liegende Vermächtnis sei wirksam. Zwar scheitert eine Rückforderung der Leistung durch die Erben an der Kondiktionssperre, der Zuwendungen auf ungültige 416

D 10.2.46 Paul 7 Sab; vgl. auch Voci, DER, Bd. 2, S. 326.

III. Erweiterung der Vertrags- und vertragsähnlichen Haftung

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Vermächtnisse unterliegen417; nichtsdestoweniger spricht sich Ulpian dafür aus, dass der Ehemann von der Erbengemeinschaft Ersatz für die Mitgift verlangen kann. Aus diesem Grund müssen er und seine Frau, da ihre Gläubigerstellung alternativ ist, der Erbengemeinschaft jeweils Sicherheit dafür leisten, dass sie von einem möglichen Anspruch des jeweils anderen freigestellt werden. Die Auswahl der Klage, derer sich der Ehemann für seine Forderung gegen die Erbengemeinschaft bedienen muss, richtet sich danach, ob er selbst zu dieser gehört oder nicht. Ist er Miterbe, steht ihm die actio familiae erciscundae zu Gebote, mit der er außer seiner Erbquote auch die Zuweisung der Mitgift als eines ihm zustehenden Sondervermögens begehren kann. Gehört er dagegen nicht zur Erbengemeinschaft, fehlt es an einem einschlägigen iudicium. Die Rückgewähr der Mitgift haben die Erben aus dem ihnen gehörenden Nachlass bewirkt und so lediglich in ein Sondervermögen eingegriffen, das dem Ehemann zugewiesen war. Die deshalb gewährte actio utilis könnte eine Variante der Erbteilungsklage418 oder eher eine zweckdienliche actio in rem sein. Im einen wie im anderen Fall baut sie auf der Unterstellung einer dinglichen Berechtigung des Ehemannes an dem Nachlass auf und sorgt für den Schutz einer bloßen Aussicht, die der beeinträchtigte Mann auf den Erwerb der Mitgift hat.

III. Erweiterung der Vertrags- und vertragsähnlichen Haftung Die dritte Gruppe von actiones utiles im Zweipersonenverhältnis machen die Klagen aus, die von den Juristen in Anlehnung an vertragliche und vertragsähnliche Schuldverhältnisse sowie Verpflichtungen aus letztwilligen Verfügungen gewährt werden. Anders als bei der Ausdehnung der außervertraglichen Haftung geht es hier nicht darum, ein Fehlverhalten oder die Schaffung einer Gefahrenlage zu sanktionieren. Vielmehr dienen die actiones utiles, die dem Vorbild der vertraglichen und quasivertraglichen Ansprüche folgen, ebenso wie die zweckdienliche Vindikation dazu, eine unberechtigte Bereicherung abzuschöpfen. Regelmäßig konkurrieren sie allerdings nicht mit einer condictio, sondern sorgen für die Vermeidung einer Bereicherung, die sich weder durch Leistung noch durch Eingriff vollzieht und damit aus dem Schema des Kondiktionsrechts herausfällt. Den Anknüpfungspunkt für die vertragliche Verpflichtung, mit der eine Bereicherung abgeschöpft wird, bildet jeweils eine selbstbestimmte Handlung des Anspruchsgegners, die seine Berufung auf die fehlende Vertragsbindung missbräuchlich erscheinen ließe. Bei den quasivertraglichen Verhältnissen, deren Ähnlichkeit zu den Verträgen sich aus der Geltung oder Übernahme der für die

417 418

Gai 2.283. So Valiño, Actiones utiles, S. 271.

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2. Kap.: Neu geschaffene actiones utiles im Zweipersonenverhältnis

negotiorum gestio entwickelten Regeln ergibt, sowie bei den letztwilligen Verfügungen ist die Gewährung von zweckdienlichen Klagen ebenfalls dadurch gerechtfertigt, dass sich die Parteien einmal für ihre haftungsbegründende Rechtsstellung entschieden haben. 1. Fiktion einer cautio Die Unterstellung eines versehentlich nicht geleisteten Sicherheitsversprechens bewirkt die von Ulpian vorgeschlagene actio utilis im Fall der Adrogation eines Unmündigen: D 1.7.19.1 Ulp 26 Sab Quae satisdatio si omissa fuerit, utilis actio in adrogatorem datur. Ist diese Sicherheitsleistung unterblieben, wird eine zweckdienliche Klage gegen den Adoptivvater gewährt.

Die Adrogation eines Unmündigen ist erst seit einer Verordnung von Antoninus Pius zulässig,419 unterliegt aber auch dann noch dem Erfordernis einer Sicherheitsleistung. Mit ihr soll verhindert werden, dass der Adoptivvater die Adrogation dazu missbraucht, sich das Vermögen seines Adoptivkindes anzueignen.420 Durch Versprechen gegenüber einem servus publicus muss er daher Sicherheit dafür leisten, dass er das Vermögen des Kindes, wenn es vor Erreichen der Mündigkeit stirbt,421 denjenigen herausgibt, an die es ohne die Adrogation im Wege der Erbfolge gelangt wäre: D 1.7.18 Marcell 26 dig Non aliter enim voluntati eius, qui adrogare pupillum volet, si causam eius ob alia probabit, subscribendum erit, quam si caverit servo publico se restituturum ea, quae ex bonis eius consecutus fuerit, illis, ad quos res perventura esset, si adrogatus permansisset in suo statu. Dem Wunsch desjenigen, der einen Unmündigen als Kind annehmen will, ist nämlich, wenn er sein Begehren aus anderen Gründen plausibel macht, nur dann zu entsprechen, wenn er einem Staatssklaven Sicherheit dafür leistet, dass er das, was er aus dessen Vermögen erlangt, jenen herausgibt, an die es gelangt wäre, wenn der Angenommene seinen Status nicht geändert hätte.

419 Gai 1.102, UE 8.5. Bei Gellius 5.19.10 ist der frühere Ausschluss der Adrogation von Unmündigen auf die fehlende Kompetenz der Vormünder zurückgeführt, über den Eintritt in die Gewalt eines anderen zu entscheiden. Hierzu Seelentag, Ius pontificium cum iure civili coniunctum. Das Recht der Arrogation in klassischer Zeit, Tübingen 2014, S. 241 ff., 282 f. die eine Kontinuität zu Ulpians Einschätzung von der Bedeutung der Sicherheitsleistung erkennt. 420 Diesem Ziel dient auch der Abgleich der Vermögensverhältnisse von Adoptivvater und Adoptivkind, der die Adrogation eines Mündels durch einen weniger vermögenden Adoptivvater grundsätzlich ausschließt; vgl. D 1.7.13.2,4 f. Ulp 26 Sab. 421 Dies ergibt sich aus D 1.7.20 Marcell 26 dig.

III. Erweiterung der Vertrags- und vertragsähnlichen Haftung

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Ist eine solche Sicherheitsleistung unterblieben, berührt dies nicht die Wirksamkeit des durch die Adrogation herbeigeführten Statuswechsels.422 Ulpian will den Adoptivvater aber einer actio utilis aussetzen, mit der dieser von den Angehörigen des Adoptivkindes so in Anspruch genommen werden kann, als hätte er das Versprechen auf Herausgabe des Vermögens im Todesfall geleistet. Diese fiktive Vertragshaftung, über deren formulare Umsetzung uns Ulpian im Dunkeln lässt, knüpft nicht an ein Fehlverhalten des Adoptivvaters an, sondern soll seiner unverdienten Bereicherung durch den Ausfall der Sicherheitsleistung wehren. Anders als im Parallelfall der unterlassenen cautio usufructuaria beim Nießbrauch an verbrauchbaren Sachen423 kommt hier keine Kondiktion in Betracht, weil sich die Bereicherung nicht durch rechtsgrundlose Leistung oder ungerechtfertigten Eingriff in fremdes Vermögen vollzieht. Der mit der quasivertraglichen Haftung abgeschöpfte Vorteil entsteht nur mittelbar durch den nicht mehr rückgängig zu machenden Statuswechsel. Ist die dem Adoptivvater aus diesem Grund auferlegte Verpflichtung auch funktional eine Bereicherungshaftung, tritt sie wegen der Anlehnung an die vom Prätor gewöhnlich verlangte Sicherheitsleistung doch im Gewande der Vertragshaftung auf. Dass sie den Adoptivvater trifft, der die cautio in Wirklichkeit gar nicht geleistet hat, ist deshalb gerechtfertigt, weil er mit seinem Wunsch nach Adrogation ja den Entschluss bekundet hat, der zur Abgabe des Kautionsversprechens hätte führen müssen. Mit dem Antrag auf Adrogation liegt eine selbstbestimmte Handlung vor, die einen Widerspruch gegen deren Konsequenzen treuwidrig erscheinen ließe; sie taugt daher als Anknüpfungspunkt für die Unterstellung der vertraglichen Verpflichtung, die er unter regelmäßigen Umständen hätte auf sich nehmen müssen. Der Wiederherstellung einer schon erloschenen Stipulationspflicht dient die actio utilis, die Papinian gegen den Bürgen eines dem Staat verhafteten Schuldners gewähren will: D 49.14.18.10 Marcian sing delat Papinianus tam libro sexto quam undecimo responsorum scribit ita demum publicam auferri pecuniam ei, qui, cum erat creditor, in solutum pecuniam accepit, si aut sciebat, cum accipiebat, publicum quoque esse debitorem, aut postea cognovit, antequam consumeret pecuniam. sed placet omnimodo ei pecuniam auferendam esse, etiamsi ignoravit, cum consumeret: et postea quidam principes directam actionem competere ablata pecunia rescripserunt, ut et Marcellus libro septimo digestorum scribit. Papinian schreibt sowohl im sechsten als auch im elften Buch der Responsen, dass dem Gläubiger, der einen dem Fiskus verfallenen Betrag erfüllungsweise empfangen hat, dieser nur dann wieder entzogen werden könne, wenn er entweder beim Emp422 Vgl. Seelentag (Fn. 419), S. 280 ff., die aus der Gültigkeit der adrogatio trotz fehlender Sicherheitsleistung darauf schließt, dass diese dem ius pontificium zuzurechnen ist und sich deshalb nicht auf den Kindesstatus nach ius civile auswirkt. 423 D 7.5.5.1 Ulp 18 Sab.

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2. Kap.: Neu geschaffene actiones utiles im Zweipersonenverhältnis

fang wusste, dass es ein Schuldner des Staates ist, oder es später erfahren hat, bevor er den Betrag verbraucht hat. Aber anerkanntermaßen wird ihm der Betrag in jedem Fall entzogen, auch wenn er es nicht wusste, als er ihn verbraucht hat; und ferner haben einige Kaiser befunden, dass ihm nach der Einziehung des Betrags eine direkte Klage zustehe, wie Marcell im 17. Buch seiner Digesten schreibt. D 49.14.20 Pap 11 resp Sed revocata pecunia in fideiussorem liberatum utilis actio dabitur. Aber nach der Einziehung des Betrags wird eine zweckdienliche Klage gegen den befreiten Bürgen gewährt.

Hat ein Gläubiger von seinem Schuldner eine Summe erhalten, die der Einziehung durch den Fiskus unterliegt, kann sich dieser unmittelbar an den Gläubiger halten und den Betrag von ihm verlangen. Nach Ansicht von Marcian gilt dies stets, nach Auffassung des von ihm zitierten Papinian nur dann, wenn der Gläubiger spätestens bis zum Verbrauch des Geldbetrags erfahren hat, dass dieser dem Fiskus verhaftet war. Hat der Gläubiger den Betrag wieder an den Fiskus verloren, stellt sich die Frage nach dem Schicksal der Forderung, auf die der Schuldner geleistet hat. Der von Marcian ebenfalls angeführte Marcell weiß von kaiserlichen Entscheidungen zu berichten, die dem Gläubiger eine actio directa einräumen. Auch wenn sich diese auf die Haftung des Schuldners selbst beziehen sollten, nötigen sie zu dem Schluss, dass zumindest nach Marcells Ansicht auch eine Verpflichtung eines Bürgen wieder aufleben und mit der früher zuständigen Klage durchsetzbar sein müsste. Anders sieht dies Papinian, dessen Responsenwerk die Kompilatoren an einer der beiden von Marcian genannten Stellen ausgezogen haben. Er beschäftigt sich überhaupt nicht mit der praktisch ohnehin wertlosen Haftung des Schuldners, sondern allein mit der Verpflichtung eines Bürgen. Gegen ihn will Papinian keine direkte, sondern bloß eine zweckdienliche Klage gewähren. Im Gegensatz zu den von Marcell angeführten Kaisern nimmt er also an, die Hauptschuld sei ungeachtet der Entziehung des gezahlten Betrags erloschen. Da Befreiung des Bürgen aber mangels effektiver Befriedigung des Gläubigers eine ungerechtfertigte Bereicherung des Schuldners bedeutet, wirkt Papinian ihr durch die Fiktion des Fortbestandes der Verpflichtung entgegen. 2. Annahme eines promissorischen Eides Dem der adrogatio entgegengesetzten Fall, in dem eine Bereicherung nicht durch die Begründung, sondern durch die Aufhebung eines Gewaltverhältnisses eintritt, gilt die actio utilis, mit der die vertragsähnliche Bindung durch einen Eid unterstellt wird: D 40.12.44.2 Venul 7 act In eum, qui impubes iuraverit, scilicet qui et iurare potuerit, danda est utilis actio operarum nomine, cum pubes tamen factus erit. potest tamen et impubes operas dare, veluti si nomenculator sit vel histrio.

III. Erweiterung der Vertrags- und vertragsähnlichen Haftung

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Gegen denjenigen, der unmündig geschworen hat, ist, falls er überhaupt schwören konnte, wegen der Dienste eine zweckdienliche Klage zu gewähren, wenn er mündig geworden ist. Er kann jedoch auch als Unmündiger Dienste leisten, wie zum Beispiel als Namennenner oder Schauspieler.

Mit der actio operarum kann der Freilasser eines Sklaven von diesem die Dienste einfordern, die er im Gegenzug zu seiner Freilassung durch Stipulation oder Eid versprochen hat. Während die Verpflichtung durch Stipulation die Mündigkeit des Freigelassenen voraussetzt, kann er sich durch Eid schon dann verbindlich machen, wenn er überhaupt schwören kann. Venuleius will in diesem Fall zwar im Gegensatz zu Ulpian424 nicht die actio operarum selbst, wohl aber eine zweckdienliche Klage gewähren, die ihrem Vorbild folgt. Dies ist deshalb möglich, weil der Eid zwar dieselben Rechtsfolgen wie ein vertragliches Versprechen zeitigt, aber eben doch kein richtiger Vertrag ist. Die Zusage von Diensten durch einen Freigelassenen ist der einzige Fall, in dem die Begründung einer Verpflichtung durch Eid möglich ist; und diese Ausnahme ist aus dem praktischen Dilemma entstanden, vor das der Austausch von Freilassung und Dienstleistung stellt:425 Damit sich der Sklave wirksam verpflichten kann, muss er eigentlich schon freigelassen sein; ist er aber bereits freigelassen, hat der Freilasser gleichsam eine Vorleistung erbracht und nun kein Druckmittel mehr in der Hand, das Versprechen der Dienstleistung zu erzwingen. Abhilfe schafft der Eid, der zumindest eine religiöse Bindung des Sklaven bereits schon vor seiner Freilassung schafft, und dann, falls er nach der Freilassung wiederholt wird, auch als Grundlage einer regelrechten Verpflichtung anerkannt wurde. Ist der Eid unabhängig vom Status des Schwörenden, muss er auch beim Minderjährigen zumindest zum Anknüpfungspunkt für eine zweckdienliche Klage werden. Indem er sie gewährt, vermeidet Venuleius eine ungerechtfertigte Bereicherung des Sklaven, der seine Freiheit erlangt hätte, ohne die im Gegenzug versprochenen Dienste erbringen zu müssen. Indem er den Eid wirklich geschworen hat, hat er auch seinen Entschluss zur Übernahme der Dienstpflicht bekundet. 3. Fiktion eines Darlehens Die Unterstellung eines zusätzlichen Darlehensvertrags bemüht Julian, um einen als ungerecht empfundenen Klageverbrauch zu überwinden: D 14.3.13pr Ulp 28 ed Habebat quis servum merci oleariae praepositum Arelatae, eundem et mutuis pecuniis accipiendis: acceperat mutuam pecuniam: putans creditor ad merces eum accepisse egit proposita actione: probare non potuit mercis gratia eum accepisse. licet consumpta est actio nec amplius agere poterit, quasi pecuniis quoque mutuis accipiendis esset praepositus, tamen Iulianus utilem ei actionem competere ait. 424 425

D 38.1.7.5 Ulp 28 Sab. Ausführlich Harke (Fn. 49), S. 30 f.

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2. Kap.: Neu geschaffene actiones utiles im Zweipersonenverhältnis

Jemand bestellte einen Sklaven in Arles zum Ölhandel sowie zur Darlehensaufnahme; er nahm ein Darlehen auf; der Gläubiger, der glaubte, dass er es zum Ölhandel aufgenommen hatte, klagte mit einer hierauf bezogenen Klage; er konnte nicht nachweisen, dass er es zum Ölhandel aufgenommen hatte. Obwohl die Klage verbraucht ist und er nicht noch einmal mit der Begründung klagen kann, der Sklave sei zur Darlehensaufnahme bestellt gewesen, sei ihm, wie Julian schreibt, eine zweckdienliche Klage zu gewähren.

Erhebt der Vertragspartner eines Sklaven die actio institoria, muss er dartun, dass der Vertrag, auf den er sein Recht stützt, im Rahmen des in der demonstratio genannten Geschäftsbereichs abgeschlossen worden ist.426 Denn nur die darunter fallenden Verträge sind von der behaupteten praepositio des Sklaven gedeckt, die eine Verpflichtung seines Eigentümers zur gesamten, vom Sklaven zugesagten Leistung trägt. Gelingt es dem Vertragspartner nicht, die Zugehörigkeit des Vertrags zu dem angegebenen Geschäftsbereich darzutun, nützt es ihm nichts, wenn eine weitere praepositio existiert, unter die der abgeschlossene Vertrag fällt. Denn auch in diesem Fall bildet der im Vorprozess behauptete Vertrag den Klagegrund, so dass ein weiteres Verfahren durch die exceptio rei iudicatae gesperrt ist. In dem Fall, dass der Sklave ein Darlehen aufgrund einer hierauf bezogenen praepositio aufgenommen und der Vertragspartner den Eigentümer fälschlich wegen der Einsetzung zum Ölhandel in Anspruch genommen hat, greift Julian daher auf eine actio utilis zurück. Mit ihr kann der Vertragspartner den Sklavenherrn nun erneut unter Angabe der richtigen praepositio auf Rückzahlung des dem Sklaven gewährten Darlehens in Anspruch nehmen. Da es in diesem Fall lediglich darum geht, die exceptio rei iudicatae auszuschalten, bedarf die Formel der erhobenen actio institoria selbst keiner Veränderung. Allenfalls der auf die Einrede bezogene Text könnte um einen Hinweis angereichert sein, der die Annahme des Klageverbrauchs wegen des auf die andere praepositio bezogenen Verfahrens ausschließt. Auch dies ist jedoch weniger wahrscheinlich, als dass Julian schlicht an eine Verweigerung der exceptio durch den Prätor denkt.427 Erscheint ihm die Klage gleichwohl als actio utilis, bezeichnet dies also einen materiellrechtlichen Umstand; und dieser kann wiederum nur sein, dass die zweite Klage auf einen anderen Vertrag als Klagegrund gestützt ist, als ihn die erste hatte.428 Obwohl in Wahrheit nur ein mutuum zustande gekommen ist, wird unterstellt, dass es einen weiteren Vertrag dieser Art gegeben hat, dessen prozessuale Durchsetzung nicht durch die früher erhobene Klage gehindert ist. Der so gewährte vertragliche Anspruch auf Rückzahlung der Darlehensvaluta knüpft weder direkt noch mittelbar an ein Fehlverhalten des Sklavenherrn an, 426 Vgl. Lenel, EP, S. 260 und Wacke, Die adjektizischen Klagen im Überblick, SZ 111 (1994) 280, 328 Fn. 185. 427 Dies nimmt auch Selb, Studi Biscardi, Bd. 3, S. 327, 338 an. 428 Und nicht etwa die Fiktion einer anderen praepositio, wie Valiño, Actiones utiles, S. 317 meint.

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dem man nicht vorwerfen kann, seinen Gewaltunterworfenen für zwei verschiedene Geschäftsbereiche als institor eingesetzt zu haben. Stattdessen wehrt er seiner unverdienten Bereicherung infolge der unglücklichen Auswahl des Klägers bei der Formulierung der demonstratio im ersten Prozess. Bliebe es bei der hierdurch provozierten Klageabweisung, könnte der Sklavenherr die Darlehensvaluta endgültig behalten. Die Annahme eines weiteren Vertragsschlusses, mit der dieses Ergebnis korrigiert wird, ist freilich noch nicht dadurch gerechtfertigt, dass der Eigentümer den Sklaven überhaupt als institor eingesetzt hat. Gäbe es nur einen Geschäftsbereich, für den der Sklave zuständig wäre, würde ein Fehlgriff des Vertragspartners bei der Bezeichnung der praepositio unweigerlich den Klageverbrauch auslösen. Die Besonderheit des vorliegenden Falles besteht darin, dass der Sklave für zwei Geschäftsbereiche eingesetzt ist, deren Grenze ein Vertragspartner nicht überblicken kann. So hat sein Eigentümer das Risiko des anderen, sich bei der Klage aus einem potentiell in beide Bereiche fallenden Geschäft für die falsche demonstratio zu entscheiden, nicht unwesentlich erhöht. Wird die Klage aus diesem Grund abgewiesen, muss er sich, weil er durch die doppelte praepositio selbst die Ursache für den Prozessverlust gesetzt hat, die Unterstellung eines weiteren Vertragsschlusses gefallen lassen. Nicht der Darlehensvertrag selbst, wohl aber die durch Version begründete Haftung des Vaters einer gewaltabhängigen Kreditnehmerin muss bei einer von Scaevola befürworteten actio utilis fingiert werden. Die maßgebliche Entscheidung ist gleich zweimal in Fragmenten überliefert, die in der justinianischen Kompilation aufeinander folgen: D 15.3.20pr Scaev 1 resp Pater pro filia dotem promisit et convenit, ut ipse filiam aleret: non praestante patre filia a viro mutuam pecuniam accepit et mortua est in matrimonio. respondi, si ad ea id quod creditum est erogatum esset, sine quibus aut se tueri aut servos paternos exhibere non posset, dandam de in rem verso utilem actionem. Ein Vater hat für seine Tochter eine Mitgift versprochen und vereinbart, dass er selbst der Tochter Unterhalt leistet; da der Vater nicht leistete, hat die Tochter von ihrem Ehemann ein Darlehen erhalten und ist in der Ehe gestorben. Ich habe befunden, dass, wenn der Darlehensbetrag für Ausgaben verwendet worden ist, ohne die sie sich und die väterlichen Sklaven nicht hätte unterhalten können, eine zweckdienliche Verisonsklage zu gewähren ist. D 15.3.21 Scaev 5 dig Filiam familias duxit uxorem patre dotem promittente et convenit inter omnes personas, uti eam pater aut ipsa se tueretur: maritus ei mutuos nummos dedit, cum iuste putaret patrem eius ministraturum tantum salarium, quantum dare filiae suae instituerat: eos nummos illa in usus necessarios sibi et in servos quos secum habebat consumpsit, aliquantum et (cum ei res familiares creditae essent) ex pecunia mariti in easdem causas convertit: deinde priusquam pater salarium expleret, moritur filia: pater impensam recusat: maritus res mulieris retinet: quaero, an de in rem verso adversus patrem actio competat. respondit, si ad ea id quod creditum est erogatum

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2. Kap.: Neu geschaffene actiones utiles im Zweipersonenverhältnis

esset, sine quibus aut se tueri aut servos paternos exhibere non posset, dandam de in rem verso utilem actionem. Jemand heiratete eine Haustochter, indem ihr Vater eine Mitgift versprach und zwischen allen Beteiligten vereinbart wurde, dass der Vater sie oder sie sich selbst unterhalten würde; der Mann gewährte ihr ein Darlehen, da er zu Recht glaubte, ihr Vater werde den Unterhalt in der Höhe leisten, wie er sie für seine Tochter vorgesehen hatte; diesen Betrag verbrauchte sie für den notwendigen eigenen Unterhalt und die bei ihr befindlichen Sklaven; einen Teil des Geldes ihres Mannes verwendete sie, da ihr die Haushaltsführung anvertraut war, für diese Zwecke; daraufhin starb die Tochter, bevor ihr Vater den Unterhalt leistete; der Vater weigert sich, die Aufwendung zu ersetzen; der Ehemann behält die Mitgift zurück; ich frage, ob gegen den Vater die Versionsklage zusteht. Ich habe befunden, dass, wenn der Darlehensbetrag für Ausgaben verwendet worden ist, ohne die sie sich und die väterlichen Sklaven nicht hätte unterhalten können, eine zweckdienliche Verisonsklage zu gewähren ist.

Nur die Digestenversion dieses responsum enthält die entscheidende Information, dass es sich bei der Ehefrau, deren Vater sein Unterhaltsversprechen gegenüber dem Ehemann nicht eingehalten hat, um eine Haustochter handelt. Die Verpflichtung zur Rückzahlung des Darlehens, das sie aus diesem Grund bei ihrem Mann aufgenommen hat, kann daher von vornherein nur ihren Vater treffen. Anknüpfungspunkt seiner Verpflichtung ist die Version des empfangenen Betrags in sein Vermögen. Scaevola verneint eine solche im Grunde und weicht auf eine actio utilis aus, bei der eine eigentlich nicht vorhandene Verwendung auf das Vermögen des Vaters unterstellt wird. Dies überrascht deshalb, weil es für die Haftung eines Gewalthabers mit der actio de in rem verso ausreicht, dass der Gewaltunterworfene ein negotium domini geführt hat, weshalb auch eine Unterhaltsleistung eine haftungsbegründende Version bedeutet: D 15.3.3.6 f. Ulp 29 ed Nec non illud quoque in rem domini versum Labeo ait, quod mutuatus servus domino emit volenti ad luxuriae materiam unguenta forte, vel si quid ad delicias vel si quid ad turpes sumptus sumministravit: neque enim spectamus, an bono domini cesserit quod consumptum est, sed an in negotium domini. (7) Unde recte dicitur et si frumentum comparavit servus ad alendam domini familiam et in horreo dominico reposuit et hoc periit vel corruptum est vel arsit, videri versum. Labeo sagt auch, das Vermögens des Eigentümers sei ebenfalls bereichert, wenn ein Sklave mit Hilfe eines Darlehens für seinen Eigentümer mit dessen Zustimmung Luxusartikel gekauft habe, etwa Salben, oder wenn er den Betrag für delikate oder unsittliche Zwecke ausgegeben hat; denn wir fragen nicht danach, ob die Ausgabe dem Wohl des Eigentümers gedient hat, sondern ob das Geschäft des Eigentümers geführt worden ist. (7) Daher nimmt man auch zu Recht an, dass es als Bereicherung gelte, wenn der Sklave Getreide zur Ernährung der Hausgemeinschaft gekauft und es in einem Speicher des Eigentümers untergebracht hat und es dort untergegangen, verdorben oder verbrannt ist.

Der Grund, aus dem Scaevola eine Verwendung auf das väterliche Vermögen verneint, kann nur darin liegen, dass er die Unterhaltung der Ehefrau und der ihr

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überlassenen Sklaven nicht dem Aufgabenkreis des Vaters zuordnet. Und dies kann seinen Grund wiederum nur darin finden, dass der Vater sie nicht in bindender Weise zugesagt hat, die entsprechende conventio also nur ein pactum war, mit dem kein Anspruch begründet wurde und der Vater nur seine Inanspruchnahme aus dem Versprechen der Mitgift verhindern wollte.429 Zwar hat diese Abrede ohnehin ihre Wirkung verloren, weil der Vater sich selbst nicht an sie gehalten hat. Spätestens seit der Auflösung der Ehe durch den Tod seiner Tochter kann der Ehemann jedoch auch nicht mehr aus dem Versprechen der Mitgift vorgehen.430 Obliegt dem Vater daher weder positiv die Leistung des zugesagten Unterhalts für die Tochter noch die hierdurch abgewendete Leistung der Mitgift, lässt sich zumindest daran zweifeln, ob die Verwendung der Darlehensvaluta für diesen Zweck ein negotium domini darstellt. Indem er dem Ehemann eine actio utilis zur Rückforderung des Darlehens gewährt, unterstellt Scaevola eine Version in das Vermögen des Vaters. Wie sich schon aus dem Charakter der als Vorbild dienenden Klage ergibt, vermeidet er so eine Bereicherung des Vaters auf Kosten des Ehemannes. Dieser hätte seinen Schwiegervater wegen dessen Verstoßes gegen das pactum auf Leistung der Mitgift in Anspruch nehmen und so zumindest indirekt zur Unterhaltsleistung zwingen können. Dass ihm diese Möglichkeit mit dem Tod seiner Frau genommen ist, führt zu einer zufälligen Begünstigung ihres Vaters, die aber keinem Bereicherungsanspruch im eigentlichen Sinne unterliegt. Der stattdessen gewährte Anspruch beruht auf der Unterstellung einer in Wahrheit nicht gegebenen vertraglichen Bindung des Vaters durch Version. Diese ist offensichtlich deshalb gerechtfertigt, weil der Vater seinem Schwiegersohn ja selbst eine Zusage gemacht hat, deren Einhaltung dessen Entreicherung vermieden hätte. Sowohl eine Darlehensaufnahme als auch der Bezug auf ein Sondergut müssen für die actio utilis unterstellt werden, mit der die Juristen der Bereicherung eines Hausvaters durch die Entwendung von Sachen durch seine gewaltunterworfene Tochter wehren: D 25.2.3.4 Paul 7 Sab Si filia familias res amoverit, Mela Fulcinius aiunt de peculio dandam actionem, quia displicuit eam furti obligari: vel in ipsam ob res amotas dari actionem. sed si 429 Richtig MacCormack, The later history of the ,actio de in rem verso‘ (Proculus – Ulpian), SDHI 48 (1982) 318, 340. Anders Wolf, Die Doppelüberlieferungen in Scaevolas Responsenwerken, SDHI 72 (2007) 3, 16, der die einfache Erklärung aus dem Geschlecht der Haustochter bevorzugt, und Chiusi, Die actio de in rem verso im römischen Recht, München 2001, S. 159, die sich eine gültige Deutung der Entscheidung zwar versagt, aber doch zu der Annahme tendiert, der Ehemann verlange nicht nur Rückzahlung des Darlehens, sondern Ersatz seiner sämtlichen Aufwendungen für die Tochter und ihren Hausstand; die gewährte Klage ist jedoch, wie Valiño, Actiones utiles, S. 99 f. zu Recht annimmt, eine auf Rückzahlung des Darlehens gewährte Variante der condictio. 430 Hierauf weist zu Recht Wolf, SDHI 72 (2007) 3, 15 hin.

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2. Kap.: Neu geschaffene actiones utiles im Zweipersonenverhältnis

pater adiuncta filia de dote agat, non aliter ei dandam actionem, quam si filiam rerum amotarum iudicio in solidum et cum satisdatione defendat. sed mortua filia in patrem rerum amotarum actionem dari non oportere Proculus ait, nisi quatenus ex ea re pater locupletior sit. Mela und Fulcinius schreiben, dass, wenn eine Haustochter Sachen entwendet hat, die Klage wegen des Sonderguts zu erteilen sei, weil man nicht zulässt, dass sie wegen Diebstahls haftbar sei oder dass gegen sie selbst die Klage wegen entwendeter Sachen gewährt werde. Klagt aber der Vater unter Hinzuziehung der Tochter auf Rückgewähr der Mitgift, ist ihm nur dann die Klage zu gewähren, wenn er die Tochter gegenüber der Klage wegen entwendeter Sachen in voller Höhe und unter Sicherheitsleistung verteidigt. Proculus schreibt aber, dass nach dem Tod der Tochter gegen den Vater die Klage wegen entwendeter Sachen nur insoweit erteilt werden dürfe, als der Vater aus diesem Grund bereichert sei . . .431 D 25.2.4 Pomp 16 Sab . . . dolove malo fecerit, quo minus ad eum perveniret. . . . oder er arglistig bewirkt hat, dass es nicht an ihn gelangt. D 25.2.5 Pap 11 quaest Viva quoque filia, quod ad patrem ex rebus amotis pervenit, utili iudicio petendum est. Auch zu Lebzeiten der Tochter kann das, was von den entwendeten Sachen an den Vater gelangt ist, mit einer zweckdienlichen Klage gefordert werden.

Die Katene, gefertigt aus Exzerpten der Werke Pomponius’, Papinians und Paulus’,432 vereint die Aussagen verschiedener Juristen zu demselben Grundfall: Eine noch in der Gewalt ihres Vaters stehende Ehefrau hat aus Anlass ihrer Scheidung Sachen ihres Ehemannes entwendet, der nun ihre Rückgewähr von seinem ehemaligen Schwiegervater fordert. Die Frühklassiker Mela und Fulcinius wollen den Vater unter diesen Umständen mit einer actio de peculio haften lassen. Proculus spricht sich dafür aus, nach dem Tod der Frau gegen ihren Vater die actio rerum amotarum insoweit zu gewähren, als der Vater durch die Tat seiner Tochter bereichert ist. Dieser Ansicht scheint auch Pomponius zu sein, den die Kompilatoren nur mit der Ergänzung zitieren, die Klage stehe auch insoweit zu, als der Vater sich der an ihn gelangten Sachen des Ehemannes arglistig begeben habe. Und Papinian will schließlich schon zu Lebzeiten der Tochter eine actio utilis auf die beim Vater vorhandenen Sachen gewähren. Scheint es auf den ersten Blick auch um drei verschiedene Rechtsbehelfe zu gehen, mit denen die Tat der Tochter nach Ansicht der einzelnen Juristen sanktio-

431 Der mit ,vel in ipsam . . .‘ eingeleitete AcI kann nur vom vorangehenden ,displicuit‘ abhängen, weshalb er nicht durch Doppelpunkt abgetrennt sein sollte; vgl. Wacke (Fn. 320), S. 130 Fn. 9. 432 Eine arabische Fassung ist in Sententiae Syriacae 19 überliefert; hierzu Selb, Sententiae syriacae, SZ 85 (1968) 400, 402.

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niert werden soll, haben die Klagen doch jedenfalls eines gemein: Der Vater soll nur insoweit verpflichtet sein, als sein Vermögen infolge der Entwendung der Sachen des Ehemannes gemehrt ist. Dies betonen nicht nur Proculus und Papinian für die nach dem Tod der Tochter oder schon vorher zu gewährenden Klagen; es gilt auch für die von Mela und Fulcinius befürwortete actio de peculio. Denn das Sondergut der Tochter kann, da es keinen Hinweis auf eine andere Mittelherkunft gibt, nur aus den Sachen bestehen, die dem Ehemann abhandengekommen sind, so dass auch die an das peculium anknüpfende Verpflichtung des Vaters hierauf beschränkt ist. Haben die Klagen, von denen die Juristen verschiedener Zeiten sprechen, damit einen gemeinsamen Anknüpfungspunkt und Gegenstand, liegt nahe, dass es sich um denselben Rechtsbehelf handelt.433 Seine variierende Bezeichnung beleuchtete dann jeweils nur eine andere Besonderheit seiner eigenartigen Struktur: Um dem Vater nicht die schon der Haustochter selbst ersparte Inanspruchnahme mit der actio rerum amotarum zuzumuten, gewährt man gegen ihn eine condictio, deren Grund das aus den entwendeten Sachen bestehende peculium seiner Tochter ist. Dies sagt Julian in einem von Paulus überlieferten Zitat ausdrücklich:434 D 13.1.19 Paul 3 Ner Iulianus ex persona filiae, quae res amovit, dandam in patrem condictionem in peculium respondit. Julian hat befunden, dass wegen einer Tochter, die Sachen entwendet hat, gegen ihren Vater die Kondiktion auf das Sondergut zu gewähren sei.

Da die actio rerum amotarum der auf unrechtmäßigem Eingriff beruhenden Kondiktion wesensverwandt ist und sogar als solche bezeichnet wird,435 verwundert es nicht, dass Proculus in ihr bei funktioneller Betrachtung die Entwendungsklage selbst sieht. Als Klage mit abstrakter Formel passt die condictio aber auch zur Pekuliarhaftung, die nach den bei Ulpian überlieferten Anfangsworten des einschlägigen Edikts436 ein negotium gestum des Gewaltunterworfenen voraussetzt: D 15.1.1.2 Ulp 29 ed Verba autem edicti talia sunt: ,quod cum eo, qui in alterius potestate esset, negotium gestum erit‘. Der Wortlaut des Edikts ist wie folgt: „wegen der Geschäfte, die mit jemandem abgeschlossen worden sind, der in der Gewalt eines anderen steht“.

433

Anders Wacke (Fn. 320), S. 131. Wacke (Fn. 320), S. 138 sieht einen Unterschied zur Lösung Papinians; er will Julians Entscheidung auf die Besonderheiten des beurteilten Falles zurückführen und nimmt an, es gehe um einen Vorgang im Rahmen der häuslichen Wirtschaft. 435 s. o. S. 139. 436 Zu seiner Rekonstruktion Lenel, EP, S. 276. 434

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2. Kap.: Neu geschaffene actiones utiles im Zweipersonenverhältnis

Dies wird gewöhnlich so verstanden, dass der Sklave oder das Hauskind einen Vertrag abgeschlossen haben muss, weshalb die Verpflichtung aus einem Delikt normalerweise keine actio de peculio zeitigt:437 D 9.3.1.7 Ulp 23 ed Si filius familias cenaculum conductum habuit et inde deiectum vel effusum quid sit, de peculio in patrem non datur, quia non ex contractu venit: in ipsum itaque filium haec actio competit. Hat ein Haussohn ein Stockwerk gemietet und ist von hier aus etwas geworfen oder ausgeschüttet worden, wird gegen den Vater keine Klage wegen des Sonderguts gewährt, weil die Verpflichtung keinem Vertrag entstammt; gegen den Sohn selbst steht die Klage zu.

Da die Entwendung der Sachen des Ehemannes aber in Wahrheit gar kein negotium gestum, sondern vielmehr ein Delikt und dessen Frucht folglich kein peculium im eigentlichen Sinne ist,438 nennt Papinian die Klage eine actio utilis. Er beschreibt damit keine formularmäßige Varianz, schon gar nicht den Einschub der Fiktion, dass die Frau gewaltfrei wäre,439 mit der gerade die Konstruktion der Verpflichtung des Vaters als adjektizische Haftung konterkariert würde. Stattdessen verleiht er dem materiellrechtlichen Umstand Ausdruck, dass sich die Verpflichtung zur Rückgabe der Sachen des Ehemannes eigentlich weder unter den vom Edikt vorgegebenen Begriff des negotium gestum fassen noch mit einem Sondergut in Beziehung bringen lässt.440 Die actio de peculio entspringt einer bloßen Fiktion und ist, wenn man sie mit Proculus funktionell betrachtet, eigentlich eine actio rerum amotarum. Die Verpflichtung des Vaters aus einer von seiner Haustochter begangenen Sachentwendung entspricht seiner Haftung für ein von seinen Gewaltunterworfenen verübtes furtum. Auch hier gewähren die Juristen seit Labeo eine condictio als actio de peculio441 und führen den Fall der Sachentwendung durch die Haus437 Vgl. auch D 50.17.58 Ulp 2 disp: Ex poenalibus causis non solet in patrem de peculio actio dari. 438 Richtig Wacke (Fn. 320), S. 132 f. 439 So aber, wenn auch vorsichtig, Valiño, Actiones utiles, S. 97. 440 Wacke (Fn. 320), S. 134 bringt diese Lösung mit dem in D 25.2.1 Paul 7 Sab überlieferten Theorienstreit über die Frage in Verbindung, ob die Ehefrau an den Sachen überhaupt gar keinen Diebstahl begehen kann oder lediglich vom Stigma des furtum ausgenommen ist. In Mela und Fulcinius erkennt Wacke Anhänger der von Cassius und Nerva vertretenen Ansicht, die den Diebstahlscharakter der Tat leugnen und daher eher geneigt sein könnten, ein negotium gestum anzunehmen. Wegen ihrer gewöhnlichen Sanktion durch die actio rerum amotarum bleibt die Tat nichtsdestoweniger ein Sonderfall, der sich eigentlich nicht unter den ediktalen Begriff subsumieren lässt. 441 Lediglich erwogen und als umstritten dargestellt wird diese Lösung bei Afrikan in D 19.1.30pr Afr 8 quaest: Servus, quem de me cum peculio emisti, priusquam tibi traderetur, furtum mihi fecit. . . . nam licet, si iam traditus furtum mihi fecisset, aut omnino condictionem eo nomine de peculio non haberem aut eatenus haberem, quatenus ex re furtiva auctum peculium fuisset . . . („Ein Sklave, den du von mir mit seinem Son-

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tochter sogar als Begründung dafür an, dass der Gewalthaber dann, wenn das peculium noch andere Gegenstände als die gestohlenen Sachen umfasst, dennoch nur die erlangte Bereicherung herausgeben muss442:443 D 15.1.3.12 Ulp 29 ed Ex furtiva causa filio quidem familias condici posse constat. an vero in patrem vel in dominum de peculio danda est, quaeritur: et est verius, in quantum locupletior dominus factus esset ex furto facto, actionem de peculio dandam: idem Labeo probat, quia iniquissimum est ex furto servi dominum locupletari impune. nam et circa rerum amotarum actionem filiae familias nomine in id quod ad patrem pervenit competit actio de peculio. Es steht fest, dass wegen eines Diebstahls gegenüber einem Haussohn kondiziert werden kann. Fraglich ist, ob gegen den Vater oder Eigentümer die Klage wegen des Sonderguts zu gewähren ist; und es ist besser, dass die Klage wegen des Sonderguts insoweit zu gewähren ist, als der Eigentümer aus dem Diebstahl bereichert ist; dies befürwortet auch Labeo, weil es sehr ungerecht ist, dass der Eigentümer durch den Diebstahl seines Sklaven ungestraft bereichert ist. Denn auch bei der Klage wegen entwendeter Sachen gegen eine Haustochter steht die Sondergutsklage auf das zu, was an den Vater gelangt ist.

Hier spricht Ulpian aus, was sich bei der Sachentwendung durch die Haustochter bereits aus der Beschränkung der Haftung auf den aus der Tat resultierenden Vermögenszuwachs ergibt: Das Ziel der Pekuliarhaftung des Gewalthabers ist die Abwehr seiner Bereicherung zulasten des Geschädigten (,iniquissimum est ex furto servi dominum locupletari impune‘). Das Mittel, dessen sich die Juristen hier bedienen, liegt in der Fiktion eines Vertragsschlusses, aus dem sich die eigene Verpflichtung des Gewalthabers ergibt. Im Fall der Sachentwendung durch eine Ehefrau kommt die Unterstellung eines in Wahrheit gar nicht vorhandenen Sonderguts hinzu.444 Der selbstbestimmte Akt, der diese Unterstellung rechtferdergut gekauft hast, hatte, bevor er übergeben wurde, zu meinen Lasten einen Diebstahl begangen. . . . Denn obwohl ich, wenn er den Diebstahl nach seiner Übergabe begangen hätte, entweder überhaupt keine Kondiktion wegen des Sonderguts oder sie nur insoweit hätte, als das Sondergut durch den Diebstahl bereichert wäre . . .“) Zu diesem Text Harke, Argumenta Iuventiana – Argumenta Salviana, S. 200 f. 442 Vgl. auch D 13.1.4 Ulp 41 Sab: Si servus vel filius familias furtum commiserit, condicendum est domino id quod ad eum pervenit: in residuum noxae servum dominus dedere potest. („Hat ein Sklave oder Haussohn einen Diebstahl begangen, kann von dem Gewalthaber kondiziert werden, was an ihn gelangt ist; was den Rest anbelangt, kann der Eigentümer den Sklaven ausliefern.“) 443 Diese Beschränkung besteht offenbar nicht, wenn der Vater mit einer actio iudicati belangt wird, die das Opfer des Diebstahls durch eine Klage gegen den Haussohn selbst erwirkt hat; vgl. D 5.1.57 Ulp 41 Sab. Eine erklärungsbedürftige Diskrepanz zur Konstruktion der Eigenhaftung des Gewalthabers scheint mir hierin entgegen Wacke (Fn. 320), S. 136 f. nicht zu liegen. 444 Die Fiktion eines in Wahrheit nicht vorhandenen Sonderguts könnte auch die Grundlage für die Rückforderung des Einsatzes aus einem unerlaubten Spiel bilden; vgl. D 11.5.4.1 f. Paul 19 ed: Si servus vel filius familias victus fuerit, patri vel domino competit repetitio. item si servus acceperit pecuniam, dabitur in dominum de peculio

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2. Kap.: Neu geschaffene actiones utiles im Zweipersonenverhältnis

tigt, lässt sich in der Zustimmung des Vaters zur Heirat seiner Tochter erblicken, mit der er das Risiko einer Sachentwendung zum Nachteil des Ehemannes auf sich genommen hat. 4. Unterstellung einer Pflicht zur Mitgiftrückgewähr Der umgekehrte Fall, dass ein Fehlverhalten der Ehefrau zu einer Benachteiligung ihres Vaters zugunsten ihres Mannes oder ihrer Erben führt, beschäftigt Julian in einem Abschnitt aus seinem Werk ad Urseium Ferocem: D 24.3.59 Iul 2 Urs Fer Filiae meae emancipatae et aegrae vir in hoc repudium misit, ut mortua ea dotem potius heredibus eius quam mihi redderet. Sabinus dicebat utile mihi eius dotis reciperandae iudicium dandum esse: [Gaius idem.] Meiner Tochter, die aus der Gewalt entlassen und krank war, hat ihrem Mann einen Scheidungsbrief geschickt und erklärt, dass er die Mitgift nach ihrem Tod eher ihren Erben als mir zurückgewähren soll. Sabinus schrieb, mir sei zur Rückforderung der Mitgift eine zweckdienliche Klage zu gewähren; [Gaius meint dies ebenfalls.]

Eine sterbenskranke Ehefrau, deren Mitgift vom Vater stammt und ihm beim Tod seiner Tochter in der Ehe zurückzugewähren wäre,445 hat sich zur Vermeidung dieser Rechtsfolge noch vor ihrem Tod geschieden und ihrem Manne nahegelegt, die Mitgift an ihre Erben auszukehren. Der von Julian zitierte Sabinus will dieser Umgehung des väterlichen Rückgewähranspruchs durch Gewährung einer actio utilis wehren.446 Eine solche Klage meint wohl auch Ulpian, wenn er sich dafür ausspricht, dem Vater zu helfen, falls die Frau sich mit dem Ziel von ihrem Mann trennt, diesem weiterhin die Mitgift zu belassen:

actio, non noxalis, quia ex negotio gesto agitur: sed non amplius cogendus est praestare, quam id quod ex ea re in peculio sit. (2) Adversus parentes et patronos repetitio eius quod in alea lusum est utilis ex hoc edicto danda est. („Ist ein Sklave oder Haussohn unterlegen, steht seinem Vater oder Eigentümer die Rückforderung zu. Hat ein Sklave Geld erhalten, wird gegen den Eigentümer folglich eine Klage wegen des Sonderguts gewährt, dagegen keine Noxalklage, weil wegen Geschäftsbesorgung geklagt wird; aber er wird nur gezwungen zu leisten, was sich aus diesem Grund in seinem Sondergut befindet. (2) Gegen Väter und Freilasser ist aus diesem Edikt eine zweckdienliche Rückforderungsklage auf das, was beim Spiel verloren worden ist, zu gewähren.“) Die actio utilis, die Ulpian hier gegen ,parentes et patronos‘ gewähren will, könnte an die vorher erwähnte actio de peculio wegen eines von einem Sklaven eingenommenen Gewinns anknüpfen und eine auf Unterstellung eines peculium beruhende actio annalis zur Abschöpfung der durch das unterlaubte Spiel eingetretenen Bereicherung sein. Ebenso gut könnte aber auch ein besonderer ediktalter Rechtsbehelf analog angewendet werden; hierfür spricht der Zusatz: ,ex hoc edicto‘. Die überlieferte Bemerkung Ulpians ist zu vage, als dass sich ihr konkreter Bezug ermitteln ließe. 445 D 24.3.10pr Pomp 15 Sab, UE 6.4. 446 Die Erwähnung von Gaius in Julians Schrift zu Urseius Ferox kann nur das Ergebnis einer Interpolation sein.

III. Erweiterung der Vertrags- und vertragsähnlichen Haftung

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D 24.2.5 Ulp 34 ed Si filia emancipata idcirco diverterat, ut maritum lucro dotis adficiat, patrem fraudet, qui profecticiam dotem potuit petere, si constante matrimonio decessisset, ideo patri succurrendum est, ne dotem perdat: non enim minus patri quam marito succurrere praetorem oportet. danda igitur est ei dotis exactio, atque si constante matrimonio decessisset filia. Hat sich eine aus der Gewalt entlassene Tochter geschieden, um dem Ehemann die Mitgift zu verschaffen und ihren Vater zu benachteiligen, der die väterliche Mitgift hätte fordern können, wenn sie in der Ehe gestorben wäre, ist dem Vater zu helfen, damit er nicht die Mitgift verliert. Denn der Prätor muss einem Vater nicht minder zu Hilfe kommen als einem Ehemann. Daher findet die Rückforderung der Mitgift so statt, als sei die Tochter in der Ehe gestorben.

Ulpian bedient sich hier der Fiktion der regulären Voraussetzungen des väterlichen Anspruchs, die auch der julianischen Entscheidung zugrunde liegt.447 Ob diese zum Gegenstand der Klageformel wird,448 hängt davon ab, ob die Umgehungsabsicht der Ehefrau schon vom Prätor festgestellt oder erst noch vom Richter zu klären ist. Die zugrunde liegende Unterstellung eines in Wahrheit nicht gegebenen Anspruchs knüpft zwar an das Fehlverhalten der Frau an, dient aber nicht dessen Sanktion, sondern dazu, eine Bereicherung der Erben der Frau oder des Mannes zu verhindern. Auch wenn diese sich ihrerseits nichts haben zuschulden kommen lassen, profitierten sie doch in ungerechtfertigter Weise davon, dass der Vater seinen Anspruch auf Rückgewähr der Mitgift verliert. An dessen Begründung haben sowohl Ehemann als auch die Frau durch Eingehung der Ehe und Abschluss des Dotalvertrags mitgewirkt, so dass sie und ihre Rechtsnachfolger sich nun auch hieran festhalten lassen müssen.

447 Anders verfährt in einem vergleichbaren Fall die diokletianische Kanzlei, die schon der Scheidung als bloßem Scheingeschäft die Wirksamkeit abspricht; vgl. CJ 5.17.3 (a 290): Impp. Diocletianus et Maximianus AA. Tullio. Dubium non est omnia omnino, quae consilio recte geruntur, iure meritoque effectu et firmitate niti. (1) Quare si tu dotem pro muliere dedisti et ex morte eius repetitionem stipulatus es, circumscribendi autem tui causa ficto repudio matrimonium brevi tempore rescissum est, res dotales, quas ante nuptias obtulisti, praeses provinciae recipere te non dubitabit. . . . (3) Imaginarios enim nuntios (id est repudia) nullius esse momenti, sive nuptiis fingant se renuntiasse sive sponsalibus, etiam veteribus iuris auctoribus placuit. („Die Kaiser Diokletian und Maximian an Tullius. Es besteht kein Zweifel, dass alle Rechtshandlungen, die bewusst und erlaubtermaßen vorgenommen werden, zu Recht Wirkung und Bestand haben. (1) Daher wird der Provinzstatthalter, wenn du eine Mitgift für eine Frau bestellt und dir ihre Rückgewähr im Falle ihres Todes hast versprechen lassen, falls die Ehe, um dich zu hintergehen, nach kurzer Zeit durch eine scheinbare Scheidung aufgelöst wird, nicht daran zweifeln können, dass du die Mitgiftsachen, die du vor der Ehe geleistet hast, zurückerhältst. . . . (3) Denn auch die alten Juristen waren der Ansicht, dass scheinbare Erklärungen (nämlich Scheidungen) unwirksam seien, und zwar sowohl, wenn eine Ehe scheinbar aufgelöst wird, als auch, wenn es ein Verlöbnis ist.“). 448 Dies meint Selb, Studi Biscardi, Bd. 3, S. 340, Studi Sanfilippo, Bd. 5, S. 741.

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2. Kap.: Neu geschaffene actiones utiles im Zweipersonenverhältnis

5. Annahme eines Pfandvertrags Um die Abwehr einer durch ein Sklavengeschäft bewirkten Bereicherung geht es Paulus, wenn er eine zweckdienliche Pfandklage trotz Unwirksamkeit des Pfandvertrags gewährt: D 12.6.13pr Paul 10 Sab Naturaliter etiam servus obligatur: et ideo, si quis nomine eius solvat vel ipse manumissus , ut Pomponius scribit, ex peculio, cuius liberam administrationem habeat, repeti non poterit: et ob id et fideiussor pro servo acceptus tenetur et pignus pro eo datum tenebitur et, si servus, qui peculii administrationem habet, rem pignori in id quod debeat dederit, utilis pigneraticia reddenda est. Auf natürliche Weise kann auch ein Sklave verpflichtet sein; und daher kann nicht zurückgefordert werden, wenn jemand in seinem Namen zahlt oder er selbst nach seiner Freilassung oder, wie Pomponius schreibt, aus seinem Sondergut, das ihm zur freien Verwaltung zustand; und daher haften hierfür auch sowohl ein Bürge, der für den Sklaven angenommen worden ist, als auch ein Pfand, das für ihn bestellt worden ist, und, wenn der Sklave, dem die Verwaltung seines Sonderguts zusteht, eine Sache für seine Schuld verpfändet hat, ist eine zweckdienliche Pfandklage zu gewähren.

Der Pfandvertrag, der die Grundlage für die wechselseitigen actiones pigneraticiae sowie die für Drittbeziehungen relevante actio Serviana bildet, setzt nach den Formeln aller dieser Klagen zu seiner Wirksamkeit voraus, dass die Verpfändung aufgrund einer bestehenden Schuld (,ob/propter pecuniam debitam‘) erfolgt.449 Hieran fehlt es, wenn die gesicherte Schuld leidglich eine Naturalobligation ist, die einen Sklaven trifft, ohne dass sein Eigentümer hierfür haftbar wäre. Denn dieser kann nicht im eigentlichen Sinne „schulden“: D 15.1.41 Ulp 43 Sab Nec servus quicquam debere potest nec servo potest deberi, sed cum eo verbo abutimur, factum magis demonstramus quam ad ius civile referimus obligationem. . . . Und ein Sklave kann weder etwas schulden, noch kann einem Sklaven geschuldet werden; indem wir dieses Wort im uneigentlichen Sinne gebrauchen, beschreiben wir mehr eine Tatsache, als dass wir uns auf das Zivilrecht beziehen. . . .

Verfügt ein Sklave, dem die freie Verwaltung über das Sondergut zugestanden ist, auch über die Befugnis, eine Sache seines Herrn zu verpfänden, scheitert der Pfandvertrag nichtsdestoweniger an dem Erfordernis der gesicherten Forderung, wenn diese nur in natürlicher Form existiert und rechtlich nicht anerkannt ist. Bildet die Naturalobligation aber den Rechtsgrund für eine Leistung, die ein Dritter oder der Sklave nach seiner Freilassung erbringt, kann man ihr schwerlich die Eignung zur Grundlage eines Pfandvertrags absprechen, der mit der Sicherung der Forderung ebenfalls auf die Befriedigung des Gläubigers gerichtet ist. Dementsprechend gewährt Paulus ihm eine zweckdienliche Pfandklage, mit der die Wirksamkeit der Pfandvereinbarung simuliert wird. 449

Lenel, EP, S. 255, 493 f.

III. Erweiterung der Vertrags- und vertragsähnlichen Haftung

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Mit seiner Lösung vermeidet Paulus eine Bereicherung des Sklavenherrn auf Kosten des Gläubigers; denn dieser hat sich das Pfand im Austausch gegen die Begründung der Hauptschuld bestellen lassen, die, um durchsetzbar zu sein, ihrerseits eine Zuwendung an den Sklaven, insbesondere die Auszahlung eines Darlehens, voraussetzt. Hat der Sklave die Leistung des Gläubigers in Empfang genommen, wurde durch sie das Vermögen seines Eigentümers gemehrt, ohne dass der Gläubiger über das zur Bedingung dieser Bereicherung gemachte Pfand verfügte. Beseitigt wird dieses Ungleichgewicht erst mit Hilfe der actio utilis, die dem Gläubiger den Wert verschafft, den er für hinreichend gehalten hat, um die Zuwendung an den Sklaven zu decken. Dessen Eigentümer muss sich zwar nicht den Vorwurf eines Fehlverhaltens gefallen lassen; er hat mit der Erteilung der Verfügungsbefugnis an den Sklaven aber immerhin die Voraussetzung dafür geschaffen, dass dieser wirksam einen Verpfändungsvertrag abschließen kann. 6. Fiktion eines Kaufvertrags Die Fiktion eines Kaufvertrags wird bemüht, um die Entwehrung einer an Erfüllungs Statt geleisteten Sache zu bewältigen: CJ 8.44.4 (a 212) Imp. Antoninus A. Georgio. Si praedium tibi pro soluto datum aliis creditoribus fuerat obligatum, causa pignoris mutata non est. igitur si hoc iure fuerit evictum, utilis tibi actio contra debitorem competit. nam eiusmodi contractus vicem venditionis obtinet. Kaiser Antoninus an Georgius. War ein bebautes Grundstück, das dir an Erfüllungs Statt geleistet worden ist, anderen Gläubigern verhaftet, bleibt das Pfandrecht unberührt. Daher steht dir, wenn es aufgrund dieses Rechts entwehrt wird, eine zweckdienliche Klage gegen den Schuldner zu. Denn dieser Vertrag steht einem Kaufvertrag gleich.

Nimmt ein Gläubiger eine Sache an Erfüllungs Statt an, hat dies nach Ansicht der Prokulianer lediglich eine Einrede, nach Auffassung der Sabinianer dagegen zur Folge, dass die Verpflichtung ipso iure erlischt.450 Diese zweite Ansicht hat sich offenbar durchgesetzt, als die kaiserliche Kanzlei darüber befinden muss, welche Konsequenzen die Entwehrung der an Erfüllungs Statt geleisteten Sache hat. Für diesen Fall sprechen sich Paulus und Marcian, obwohl sie der datio in solutum ebenso wie Ulpian451 eigentlich befreiende Wirkung zumessen,452 dafür aus, dass die zu tilgende Forderung erhalten bleibt.453 Die kaiserliche Kanzlei wählt einen komplizierteren Weg. Sie belässt es bei der Befreiung des Schuldners, nimmt aber an, dass dieser einer actio utilis ausgesetzt ist, die ihren Grund 450 451 452 453

Gai 3.168. D 12.6.26.4 Ulp 26 ed. D 23.3.25 Paul 7 Sab, D 46.3.46.1 f. Marcian reg. D 46.3.98pr Paul 15 quaest, D 46.3.46pr Marcian reg.

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2. Kap.: Neu geschaffene actiones utiles im Zweipersonenverhältnis

in der Fiktion eines Kaufvertrags hat: Der Schuldner, der die Sache im Austausch gegen seine Befreiung von einer Geldschuld geleistet hat, wird so behandelt, als hätte er den geschuldeten Betrag als Kaufpreis erhalten. Ihn trifft daher dieselbe Haftung, die auch der Verkäufer einer fremden Sache aus der actio empti gewärtigen muss.454 Im Formularprozess hängt es vom jeweiligen Streitstand ab, ob diese Klage selbst, angereichert um die Fiktion eines Kaufvertrags (,ac si emisset‘),455 oder eine auf das factum der datio in solutum bezogene Klage gewährt werden soll.456 Die Anlehnung an den Kaufvertrag bedeutet aber jedenfalls, dass der Schuldner dem Gläubiger zumindest die zum Kaufpreis erklärte Schuldsumme erstatten muss; denn seit Julian hat ein Verkäufer bei Eviktion der Kaufsache den Kaufpreis stets und auch dann zurückzugewähren, wenn er keine Garantie für Rechtsmängel übernommen hat.457 Als fiktiver Käufer könnte der Gläubiger darüber hinaus eigentlich auch die Zahlung des Betrags verlangen, dessen Zusage er als Strafe nach der Verkehrssitte erwarten durfte, also insbesondere den doppelten Kaufpreis, den ein Verkäufer mit der stipulatio duplae verspricht, oder den Ersatz seines Interesses, auf das die stipulatio habere licere gerichtet ist. Ob die kaiserliche Kanzlei diese Ansprüche auch dem Gläubiger zugestehen will, der eine Sache an Erfüllungs Statt angenommen hat, lässt sich dem knappen Verweis auf das Kaufrecht nicht entnehmen. Dafür spricht, dass diese Haftung die regelmäßige Folge der Entwehrung einer Kaufsache ist;458 dagegen spricht, dass der Kaufvertrag, der bei einer datio in solutum unterstellt wird, kein gewöhnlicher Kaufvertrag, sondern auf die Schuldsumme konzentriert ist, an deren Stelle die Sachleistung tritt. Dies macht eine Haftung auf das Doppelte nach dem Vorbild der stipulatio duplae unwahrscheinlich, lässt aber immerhin Raum für eine Verpflichtung zum Ersatz des Interesses nach dem Muster der stipulatio habere licere.459 Für letztere spricht sich auch Ulpian aus, der die von der kaiserlichen Kanzlei bei der datio in solutum angewandte Lösung auf einen verwandten Fall überträgt:

454 Wimmer, Das Kaufmodell bei der datio in solutum und seine Folgen im modernen Recht, SZ 129 (2012) 364, 371 ff. vermutet, dass diese Lösung der Vermeidung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des illiquiden Schuldners dient. 455 Hierfür spricht sich vorsichtig Lenel, EP, S. 299, Fn. 6 aus. Anders naturgemäß Sotty, Recherche, S. 407. 456 Dass es um eine Klage im Kognitionsverfahren geht, glaubt Valiño, Actiones utiles, S. 293 ff. 457 Vgl. D 30.84.5 Iul 33 dig, D 19.1.11.18 Ulp 32 ed und hierzu Harke, Julian und die Rechtsmängelhaftung, OIR 11 (2006) 63, 76 ff. sowie ders., Argumenta Iuventiana – Argumenta Salviana, S. 116 f. 458 D 21.1.31.20 Ulp 1 ed aed. 459 Dass hier ein Grund für die Anlehnung an das Kaufrecht liegt, glaubt Saccoccio, Aliud pro alio consentiente creditore in solutum dare, Mailand 2008, S. 213, 245 f., 255, der sich gegen die Anerkennung des Kaufmodells als Strukturmerkmal der datio in solutum wendet.

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D 13.7.24pr Ulp 30 ed Eleganter apud me quaesitum est, si impetrasset creditor a Caesare, ut pignus possideret idque evictum esset, an habeat contrariam pigneraticiam. et videtur finita esse pignoris obligatio et a contractu recessum. immo utilis ex empto accommodata est, quemadmodum si pro soluto ei res data fuerit, ut in quantitatem debiti ei satisfiat vel in quantum eius intersit, et compensationem habere potest creditor, si forte pigneraticia vel ex alia causa cum eo agetur. Mir ist die berechtigte Frage gestellt worden, ob ein Gläubiger, wenn er beim Kaiser erwirkt hat, dass er ein Pfand besitzen darf, und dies entwehrt worden ist, über die Gegenklage aus dem Pfandvertrag verfügt. Und es gilt, dass die Pfandhaftung beendet und vom Vertrag abgegangen ist. Allerdings wird eine zweckdienliche Käuferklage gewährt, und zwar so, als ob ihm die Sache an Erfüllungs Statt gegeben worden wäre, damit er für den geschuldeten Betrag oder sein Interesse Befriedigung erlangt; und der Gläubiger kann auch aufrechnen, wenn etwa mit der Pfandklage oder aus einem anderen Grund gegen ihn geklagt wird.

Ulpian überlässt es dem Gläubiger, ob er die Schuldsumme oder sein Interesse daran geltend macht, die statt des Betrags erlangte Sache behalten zu dürfen. Seine Entscheidung bezieht sich auf die sogenannte impetratio dominii, durch die der Gläubiger kraft kaiserlichen Privilegs das Eigentum an einer ihm verpfändeten Sache erlangt.460 Durch diese Zuweisung ist nicht nur die gesicherte Forderung, sondern auch der Pfandvertrag erloschen, der dem Gläubiger nun keine Handhabe gegen den Schuldner bietet. Daher gewährt Ulpian ihm eine zweckdienliche Käuferklage. Zur Begründung verweist er auf die Rechtslage bei der datio in solutum, die auch nach Ulpians Ansicht eine actio utilis ex empto zeitigt. Die Übertragung dieser Lösung auf den Fall der impetratio dominii erscheint deshalb gerechtfertigt, weil hier ebenfalls das Eigentum an einer Sache an die Stelle der Geldschuld treten soll und mit der vorangehenden Verpfändung der Sache wiederum eine Handlung des Schuldners vorliegt, mit der dieser die Ersetzung der Geldzahlung durch das Sacheigentum ausgelöst hat. Sowohl bei der datio in solutum als auch im Fall der impetratio dominii sanktioniert die zweckdienliche Käuferklage kein Fehlverhalten des Schuldners, der für die Eviktion der an Erfüllungs Statt geleisteten Sache ebenso verschuldensunabhängig einzustehen hat wie ein Verkäufer. Die Funktion der actio utilis besteht vielmehr darin, eine ungerechtfertigte Bereicherung des Schuldners auf Kosten des Gläubigers zu verhindern. Mit der Annahme an Erfüllungs Statt oder der Einweisung des Gläubigers in das Eigentum an der verpfändeten Sache ist der Schuldner seiner Verpflichtung ledig geworden, ohne dass der Gläubiger nach der Entwehrung noch über ein Äquivalent für den geschuldeten Betrag verfügte. 460 CJ 8.33.1 (a 229). Wegen der Stellung des Fragments im 30. Buch von Ulpians Ediktskommentar nimmt Lenel, Palingenesia, Bd. 2, Sp. 618, Fn. 9 ff. (Fr. 903) an, der Spätklassiker habe ursprünglich von der fiducia gehandelt; ebenso Noordraven, Die Fiduzia im römischen Recht, Amsterdam 1999, S. 260 f. Für die hier entscheidende Frage, wie ein Rechtsmangel bewältigt wird, spielt dieser Bezug keine Rolle.

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2. Kap.: Neu geschaffene actiones utiles im Zweipersonenverhältnis

Die Annahme eines Kaufvertrags, die dem Gläubiger wieder zum Gegenstand seiner Forderung oder zu seinem Interesse verhilft, wird zwar dadurch erleichtert, dass es zum Austausch einer Sache gegen eine geldwerte Leistung in Gestalt der Befreiung von einer Geldschuld kommt. Sie stößt aber auf die Schwierigkeit, dass die datio in solutum eigentlich nicht zur Begründung eines Schuldverhältnisses, sondern gerade umgekehrt zu dessen Auflösung gedacht ist. Nichtsdestoweniger liegt mit der Leistung an Erfüllungs Statt eine Rechtshandlung des Schuldners vor, an der er festgehalten wird: Es ist selbstverständlich, dass der Gläubiger, wenn er auf das Angebot des Schuldners eingeht, seine Forderung nur unter der Bedingung preisgeben will, dass er im Gegenzug das Eigentum an der geleisteten Sache erhält und diese auch behalten darf. Widersetzte sich der Schuldner den hierauf passenden Rechtsfolgen eines Kaufvertrags, widerspräche er damit seinem eigenen Angebot auf Austausch der Sache gegen Befreiung von seiner Schuld. Auf der Fiktion eines wirksamen Kaufvertrags mit einem Gewaltabhängigen baut die zweckdienliche actio institoria auf, die Julian gewährt: D 14.3.11.8 Ulp 28 ed: Si a servo tuo operas vicarii eius conduxero et eum merci meae institorem fecero isque tibi mercem vendiderit, emptio est: nam cum dominus a servo emit, est emptio, licet non sit dominus obligatus, usque adeo, ut etiam pro emptore et possidere et usucapere dominus possit: . . . Habe ich von deinem Sklaven die Dienste seines Untersklaven gemietet und ihn zum Geschäftsleiter meines Warenhandels gemacht und hat er dir eine Ware verkauft, liegt ein Kaufvertrag vor; denn wenn ein Eigentümer von seinem Sklaven kauft, besteht, obwohl der Eigentümer nicht verpflichtet wird, ein Kaufvertrag, und zwar sogar mit der Wirkung, dass der Eigentümer als Käufer besitzen und ersitzen kann . . . D 14.3.12 Iul 11 dig . . . et ideo utilis institoria actio adversus me tibi competet, mihi vero adversus te vel de peculio dispensatoris, si ex conducto agere velim, vel de peculio vicarii, quod ei mercem vendendam mandaverim: pretiumque, quo emisti, in rem tuam versum videri poterit eo, quod debitor servi tui factus esses. . . . und daher steht dir gegen mich die zweckdienliche Geschäftsleiterklage zu, mir aber gegen dich die Klage wegen des Sonderguts des Kassenführers, wenn ich aus Verdingung klagen will, oder wegen des Sonderguts des Untersklaven, weil ich ihn mit dem Verkauf der Ware beauftragt habe; und der Preis, zu dem du gekauft hast, kann als in dein Vermögen gelangt angesehen werden, weil du zum Schuldner deines Sklaven geworden bist.

Hat jemand die Dienste eines fremden Sklaven in Anspruch genommen und diesen als Geschäftsleiter eingesetzt, kann es dazu kommen, dass dieser im Rahmen seiner Tätigkeit einen Vertrag mit seinem Eigentümer eingeht, insbesondere diesem eine Sache verkauft. Da die Vereinbarung im Gewaltverhältnis abgeschlossen worden ist, begründet sie keine regelrechte Verpflichtung, bringt aber nach Ulpians Ansicht zumindest eine naturalis obligatio hervor und taugt auch

III. Erweiterung der Vertrags- und vertragsähnlichen Haftung

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als Grundlage für eine Ersitzung der Kaufsache durch den Eigentümer des Sklaven. Sind Kaufsache oder Kaufpreis noch nicht ausgetauscht worden, stellt sich die Frage nach wechselseitigen Ansprüchen des Eigentümers und des Ladenbetreibers. Dieser kann nach Julians Ansicht gegen den Eigentümer des Sklaven sowohl mit der actio de peculio als auch wegen Version vorgehen: Ist ihm der Sklave als vicarius von dem ihm übergeordneten Sklaven überlassen worden, liegt eine locatio conductio mit Bezug auf das Sondergut des Hauptsklaven vor. Die hieraus entspringende actio de peculio ist außerdem einschlägig, wenn der überlassene Sklave selbst über ein Sondergut verfügt, das zum Anknüpfungspunkt einer Haftung wegen Auftrags werden kann. Außerdem erkennt Julian eine Version darin, dass der als Verkäufer auftretende Sklave nun eine natürliche Forderung gegen seinen Eigentümer hat, die als solche nicht durchsetzbar ist und daher einen Vermögensvorteil für den Eigentümer bedeutet. Auch diese Klage kann entweder an die zur Überlassung des Sklaven abgeschlossene locatio conductio oder an das ihm erteilte mandatum anknüpfen. Der Annahme einer Verpflichtung des Eigentümers aus dem mit seinem eigenen Sklaven geschlossenen Kaufvertrag bedarf es nicht. Dass den Sklaven und seinen Eigentümer lediglich eine naturalis obligatio verbindet, erweist sich erst dann als Problem, wenn es darum geht, umgekehrt den Ladenbetreiber für die Lieferung der Kaufsache haftbar zu machen. Als Anknüpfungspunkt eines Klagerechts für den Sklaveneigentümer bietet sich nur die actio institoria an. Sie ist zwar auch beim Einsatz fremder Sklaven eröffnet,461 setzt aber eigentlich einen gültigen Vertrag voraus, aus dem eine regelrechte obligatio entspringt. Diesen unterstellt Julian nun, indem er dem Eigentümer des Sklaven eine utilis actio institoria gewährt und ihn mit dieser so einstehen lässt, als ob der Kaufvertrag über die Sache mit einem beliebigen Dritten zustande gekommen wäre. Das Ziel der zweckdienlichen Klage entspricht dem der gegen den Sklaveneigentümer gerichteten Rechtsbehelfe, insbesondere der actio de in rem verso: Keine der beiden Seiten soll infolge der Unwirksamkeit des Kaufvertrags auf Kosten der anderen bereichert sein. Die hierbei gegen den Ladenbetreiber gewendete Fiktion eines gültigen Vertrags ist deshalb angebracht, weil dieser den Sklaven ja nicht spezifisch zum Abschluss eines Vertrags mit seinem Eigentümer, sondern durch die Einsetzung als institor zu Geschäften mit jedermann bestellt hat.462 Deren gewöhnliche Folge ist seine Haftung mit der actio institoria und tritt hier nur infolge des zufälligen Umstands nicht ein, dass der Kunde Ei-

461

Gai 4.71. Sollte die Klage fiktizisch gefasst sein, würde sie auch viel eher hieran als an die Unterstellung einer Freiheit des Sklaven anknüpfen, wie Selb, Studi Biscardi, Bd. 3, S. 336 meint. 462

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2. Kap.: Neu geschaffene actiones utiles im Zweipersonenverhältnis

gentümer des Sklaven ist und mit diesem nur eine naturalis obligatio begründen kann.463 An den wirklichen Abschluss eines Kaufvertrags kann auch die actio utilis anknüpfen, mit der Julian schließlich eine eigentlich schon erloschene Eviktionshaftung wieder aufleben lässt: D 21.2.39pr Iul 57 dig Minor viginti quinque annis fundum vendidit Titio, eum Titius Seio: minor se in ea venditione circumscriptum dicit et impetrat cognitionem non tantum adversus Titium, sed etiam adversus Seium: Seius postulabat apud praetorem utilem sibi de evictione [stipulationem] in Titium dari: ego dandam putabam. respondi: iustam rem Seius postulat: nam si ei fundus praetoria cognitione ablatus fuerit, aequum erit per eundem praetorem et [evictionem] restitui. Ein Minderjähriger unter 25 Jahren hat Titius ein Grundstück verkauft, und dieser verkaufte es an Seius; der Minderjährige hat behauptet, er sei bei diesem Verkauf übervorteilt worden, und erreicht eine Prüfung nicht nur gegenüber Titius, sondern auch gegenüber Seius: Seius verlangt vor dem Prätor die Gewährung einer zweckdienlichen Gewährschaftsklage gegen Titius; ich glaube, sie sei ihm zu gewähren. Ich habe befunden: Seius verfolgt ein gerechtes Anliegen; denn wenn das Grundstück infolge der Prüfung durch den Prätor entzogen worden ist, ist es gerecht, dass durch denselben Prätor auch die Gewährschaftsklage wiederhergestellt wird.

Kauft jemand ein Grundstück, das der Verkäufer seinerseits von einem minor viginti quinque annis erworben hat, erwirbt er nichtsdestoweniger das Eigentum an der Kaufsache, wenn der Verkäufer sie ihm in der gehörigen Form der mancipatio übereignet. Die Rechtsposition des Käufers wird erst später erschüttert, wenn der Minderjährige seine Übervorteilung durch den Verkäufer behauptet und aus diesem Grund eine in integrum restitutio erwirkt. Nach einem von Ulpian

463 Dagegen überwiegen die Zweifel an der Echtheit der actiones utiles, mit denen ein Haussohn, der über ein peculium castrense verfügt, seinem eigenen Vater mit der Diebstahlsklage und dieser umgekehrt seinem Sohn haftbar sein soll: D 47.2.52.5 Ulp 37 ed: Sed si filius meus, qui habet castrense peculium, furtum mihi fecerit, an possim actione utili adversus eum agere, videndum est, cum habeat, unde satisfaciat. et potest defendi agendum. (6) An autem pater filio teneatur, si rem eius castrensis peculii subtraxerit, videamus: et putem teneri: non tantum igitur furtum faciet filio, sed etiam furti tenebitur. („Aber auch wenn mein Sohn, der ein soldatisches Sondergut hat, einen Diebstahl zu meinen Lasten begangen hat, müssen wir zusehen, ob ich eine zweckdienliche Klage gegen ihn erheben kann, falls er ausreichendes Vermögen hat. Und es lässt sich vertreten, dass geklagt werden kann. (6) Sehen wir aber zu, ob der Vater dem Sohn haftet, wenn er eine Sache des soldatischen Sonderguts entwendet hat; und ich glaube, er hafte; er hat seinen Sohn also nicht nur bestohlen, sondern haftet ihm auch für Diebstahl.“) Zwar mag auch hier durch die Entwendung im Vater-Kind-Verhältnis eine naturalis obligatio begründet sein. Dass Ulpian diese aber selbst ohne Weiteres zu einer durchsetzbaren Verpflichtung macht, ist doch eher unwahrscheinlich. Valiño, Actiones utiles, S. 247 f. sieht durch die hier gewährte Klage daher wohl zu Recht die nachklassische, vielleicht erst byzantinische Idee einer beschränkten Rechtsfähigkeit des Haussohnes umgesetzt.

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überlieferten Bericht Pomponius’ soll der Minderjährige zumindest nach Ansicht von Labeo gegen den Zweiterwerber nur durchdringen, wenn dieser wusste, dass das Grundstück ursprünglich einem minor viginti quinque annis gehörte, oder der Zwischenmann, der den Minderjährigen übervorteilt hat, insolvent ist.464 Ob Julian derselben Auffassung war, lässt sich seiner Entscheidung nicht entnehmen. Sie setzt voraus, dass der Minderjährige mit seinem Restitutionsbegehren auch gegenüber dem Zweiterwerber erfolgreich war, und richtet sich allein auf die Konsequenzen, die die restitutio des Minderjährigen im Verhältnis der Kaufvertragsparteien hat. Hier gilt ganz unabhängig von der Art der vereinbarten Eviktionshaftung465, dass diese eigentlich dadurch ausgeschlossen ist, dass der Verkäufer zunächst der Eigentümer des Grundstücks war, bei seiner Übergabe an den Käufer also gar kein Rechtsmangel vorlag.466 Zu einer Störung kommt es erst später, wenn der Prätor dem Minderjährigen zu Hilfe kommt und die Restitution auch im Verhältnis zum Käufer anordnet. Zwar ist die Eviktionshaftung auf einen solchen nachfolgenden Eingriff des Prätors nicht zugeschnitten;467 da die Ursache für die restitutio des Minderjährigen aber schon bei Übergabe der Kaufsache an den Käufer bestand, muss nach Julians Ansicht auch dessen Eviktionsanspruch gegen den Verkäufer wiederhergestellt werden. Dies geschieht, wie schon in der an Julian gerichteten Anfrage unterstellt wird, im Wege einer actio utilis, durch die die eigentlich erloschene Verpflichtung des Verkäufers wieder auflebt.468 Statt an die Klage aus einer Eviktionsstipulation oder gar die actio auctoritatis denkt Julian dabei wohl eher an die actio empti, die er auch sonst dazu einsetzt, dem Käufer, der der Kaufsache entbehrt, einen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises zu gewähren.469 Auf diese Weise wehrt Julian einer Bereicherung des Verkäufers, der andernfalls sowohl den vom Käufer bezahlten Kaufpreis behalten könnte als auch den seinerseits an den Minderjährigen bezahlten Kaufpreis zurückerhielte.

464

D 4.4.13.1 Ulp 11 ed. Hierauf bezieht Brägger, Actio auctoritatis, Berlin 2012, S. 202 f. den Text. 466 Insofern richtig Brägger (Fn. 465), S. 204, 207. 467 Durchaus richtig insoweit Valiño, Actiones utiles, S. 49, dessen Ansicht Brägger a. a. O. zu Unrecht angreift: Das Fehlen eines Rechtsmangels im Zeitpunkt der Übereignung und die Zugehörigkeit der restitutio zum prätorischen Recht sind keine alternativen Erklärungsmodelle für das Versagen der gewöhnlichen Eviktionshaftung, sondern lediglich zwei Seiten desselben Phänomens: Nur weil die Wiederherstellung des früheren Zustands das Ergebnis eines außerordentlichen Eingriffs des Prätors ist, wird der Käufer hier in seinem Besitz gestört, ohne dass schon bei Übereignung ein entsprechendes Recht des Dritten vorgelegen hätte. 468 Diese Verpflichtung ist, wie Robra, Die Drittwirkung der Minderjährigenrestitution im klassischen römischen Recht, Berlin 2014, S. 119 geltend macht, auch dann nicht wertlos, wenn Julian ebenso wie Labeo die restitutio im Verhältnis zum Zweiterwerber an die alternative Voraussetzung seiner Bösgläubigkeit oder der Insolvenz des Zwischenmannes gebunden hat. 469 s. o. Fn. 457. 465

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2. Kap.: Neu geschaffene actiones utiles im Zweipersonenverhältnis

Nach dem Vorbild von Julians Entscheidung urteilt Papinian in den Fällen einer restitutio wegen der Abwesenheit in Staatsgeschäften oder infolge von Kriegsdienst: D 21.2.66.1 Pap 28 quaest Si is qui rei publicae causa afuit fundum petat, utilis possessori pro evictione competit actio. item si privatus a milite petat, eadem aequitas est emptori restituendae pro evictione actionis. Fordert jemand, der in Staatsgeschäften abwesend war, die Herausgabe eines Grundstücks, steht dem Besitzer eine zweckdienliche Klage wegen Eviktion zu. Ebenso verlangt die Gerechtigkeit, dem Käufer die Eviktionsklage wiederherzustellen, wenn ein Privater von einem Soldaten die Herausgabe fordert.

Dass Papinian den Käufer zugleich possessor nennt, deutet darauf hin, dass er von einem Eigentumserwerb durch usucapio ausgeht.470 Auch dieser wird freilich hinfällig, wenn der ursprüngliche Eigentümer die Wiedereinsetzung in sein früheres Recht erwirkt; und die Eviktionshaftung scheidet wiederum eigentlich aus, weil im Zeitpunkt der Übergabe noch kein Rechtsmangel vorhanden war.471 Die dem Käufer zugestandene Klage erscheint Papinian ebenso wie Julian einerseits als actio utilis, andererseits als das Ergebnis einer restitutio, mit der die Konsequenz aus der Wiedereinsetzung des ursprünglichen Eigentümers in sein Recht gezogen und ein eigentlich erloschener Anspruch wieder ins Leben gerufen wird. 7. Unterstellung einer Gesellschaft unter Hausbewohnern Auf die Unterstellung einer in Wahrheit nicht eingegangenen societas läuft die zweckdienliche Klage hinaus, mit der Paulus einen Regress nach Leistung auf die actio de effusis vel deiectis eröffnet: D 9.3.1.10 Ulp 23 ed Si plures in eodem cenaculo habitent, unde deiectum est, in quemvis haec actio dabitur . . . Wohnen mehrere in demselben Stockwerk, aus dem etwas geworfen worden ist, wird diese Klage gegen jeden von ihnen erteilt . . . D 9.3.2 Gai 6 ed prov . . . cum sane impossibile est scire, quis deiecisset vel effudisset . . . . . . da es ja unmöglich ist zu wissen, wer etwas hinausgeworfen oder hinausgegossen hat . . . D 9.3.3 Ulp 23 ed . . . et quidem in solidum: sed si cum uno fuerit actum, ceteri liberabuntur . . . . . . und zwar auf den gesamten Betrag; aber wenn gegen einen geklagt wird, werden die anderen befreit . . . 470 471

Vgl. Valiño, Actiones utiles, S. 41, Brägger (Fn. 465), S. 144. Brägger (Fn. 465), S. 205 ff.

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D 9.3.4 Paul 19 ed . . . perceptione, non litis contestatione, praestaturi partem damni societatis iudicio vel utili actione ei qui solvit. . . . durch die Zahlung, nicht durch Rechtshängigkeit, sie müssen aber ihren Anteil des Schadens demjenigen, der gezahlt hat, mit der Gesellschafterklage oder einer zweckdienlichen Klage leisten.

Mit der actio de effusis et deiectis sind alle Bewohner eines Hauses oder Stockwerks haftbar, aus dem hinaus etwas auf einen Weg geworfen oder geschüttet worden ist. Da die Klage nicht an ein festgestelltes Verschulden anknüpft, haben die Bewohner aber nicht kumulativ einzustehen, sondern werden befreit, wenn der Geschädigte von einem von ihnen Ersatz erlangt hat.472 Damit stellt sich die wegen des Strafcharakters der meisten Haftungstatbestände gewöhnlich unnötige Frage nach dem Regress unter mehreren Deliktsverantwortlichen. Paulus, mit dessen Aussage die von den Kompilatoren gebildete Katene schließt, beantwortet sie, indem er den Bewohner, der mit seiner Zahlung auch die übrigen ihrer Schuld entledigt hat, auf die actio pro socio oder eine actio utilis verweist. Die Gesellschafterklage ist nur einschlägig, wenn die Bewohner auch durch einen Gesellschaftsvertrag verbunden sind. Dieser kann insbesondere auf eine societas omnium bonorum unter Eheleuten473 gerichtet sein oder mit dem gemeinschaftlichen Eigentum an dem Gebäude einhergehen, aus dem heraus die Tat begangen worden ist. Die actio utilis, die beim Fehlen eines Gesellschaftsvertrags einschlägig sein soll, kann nur nach Vorbild der actio societatis gestaltet sein und an die Verbindung der Bewohner durch die Hausgemeinschaft anknüpfen. Diese ist zwar im Gegensatz zur societas nicht rechtlicher, sondern tatsächlicher Art, aber doch zumindest durch die freiwillige Entscheidung zum Bezug des Gebäudes begründet, dessen Besitz die Verpflichtung gegenüber einem geschädigten Dritten auslöst. Zumindest für Paulus rechtfertigt sie die Gewährung einer an die Vertragsklage angelehnten actio utilis, mit der die Bereicherung abgeschöpft wird, die die übrigen Hausbewohner durch die Leistung des einen erfahren haben. 8. Fiktion eines Auftrags Auch das mandatum ist zuweilen Anknüpfungspunkt für die Gewährung einer actio utilis. Mit ihr überwindet Marcell das diesen Vertragstyp prägende Prinzip der Unentgeltlichkeit:

472 Dies bestreitet Valiño, Actiones utiles, S. 222 f., der die Aussage der Katene für interpoliert hält, aber eine Antwort schuldig bleibt, warum die Kompilatoren dafür auf die Werke verschiedener klassischer Autoren zurückgegriffen haben. Mattioli (Fn. 245), S. 126 Fn. 73 ist mit einem Interpolationsverdacht zurückhaltender, nimmt aber an, es sei eine Klage nach dem Vorbild der actio de effusis vel deiectis gewährt worden. 473 Zu den Belegen hierfür Meissel, Societas. Struktur und Typenvielfalt des römischen Gesellschaftsvertrags, Frankfurt a. M. u. a. 2004, S. 122 ff.

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2. Kap.: Neu geschaffene actiones utiles im Zweipersonenverhältnis

D 17.1.6.7 Ulp 31 ed . . . Marcellus autem sic loquitur de eo qui pecunia accepta spopondit, ut, si quidem hoc actum est, ut suo periculo sponderet, nulla actione agat, sin vero non hoc actum est, utilis ei potius actio competat: quae sententia utilitati rerum consentanea est. . . . Marcell hat dies für denjenigen entschieden, der nach Empfang eines Entgelts ein Bürgschaftsversprechen geleistet hat, so dass er, wenn vereinbart worden ist, dass er das Bürgschaftsversprechen auf eigene Gefahr leistet, keine Klage habe und ihm, wenn dies dagegen nicht vereinbart worden ist, eher eine zweckdienliche Klage zustehe; diese Ansicht entspricht der Interessenlage.

Lässt sich ein Bürge vor Übernahme der Verpflichtung gegenüber dem Gläubiger von dem Hauptschuldner einen Geldbetrag zahlen, sprengt dies den Rahmen des mandatum, das nur für die unentgeltliche Geschäftsbesorgung gedacht und nicht einschlägig ist, wenn der Geschäftsführer für seine Tätigkeit eine Vergütung erlangt.474 Die Abweichung vom Leitbild des Auftrags bleibt freilich unschädlich, wenn der Bürge im Gegenzug zu seiner Bezahlung auch das Risiko übernimmt, aus der Bürgschaft in Anspruch genommen zu werden. In diesem Fall scheidet ein Rückgriff des Bürgen von vornherein aus; und das Verhältnis zum Hauptschuldner hat sich bereits mit der vorangegangenen Zahlung erledigt. Anders verhält es sich, wenn der Bürge den Betrag als Avalprovision nur für die Übernahme der Verpflichtung und das hiermit verbundene Kreditrisiko erhalten hat. Dann soll er, wenn er den Gläubiger befriedigt hat, Rückgriff beim Hauptschuldner nehmen können.475 Der von Ulpian hierzu zitierte Marcell erwägt nicht, dem Bürgen die Klage aus der Verdingung zu gewähren. Zwar ist diese für den Austausch von Diensten gegen Geldzahlung zuständig; die bloße Übernahme eines Kreditrisikos durch Abgabe eines Bürgschaftsversprechens fällt jedoch auch aus diesem Vertragstyp heraus, weil sie keine wirkliche Tätigkeit darstellt, die mit der Zahlung vergütet wird. Marcell und Ulpian gewähren daher eine zweckdienliche Klage nach dem Muster des Auftrags; denn das Begehren des Bürgen ist auf Aufwendungsersatz gerichtet und entspricht so dem mit der actio mandati contraria gewöhnlich verfolgten Interesse eines Auftragnehmers. Liegt auch kein mandatum im eigentlichen Sinne vor, beruht die Übernahme der Bürgschaft doch immerhin auf einem Vertrag, an den die Verpflichtung im Wege einer zweckdienlichen Klage anknüpfen kann. Mit ihr kann der Bürge die Bereicherung abschöpfen, die sich aus der Befreiung des Hauptschuldners ergibt und, da sie durch Aufwendung und nicht durch Leistung oder Eingriff zustande gekommen ist, keine condictio auslöst.

474

Valiño, Actiones utiles, S. 221. Watson, Mandate and the boundaries of Roman contract, BIDR 94/95 (1991/ 1992) 41, 47. 475

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Umstritten ist eine solche Lösung im Fall einer Bürgschaft, die jemand gegen den erklärten Willen des Hauptschuldners übernimmt:476 D 17.1.40 Paul 9 ed Si pro te praesente et vetante fideiusserim, nec mandati actio nec negotiorum gestorum est: sed quidam utilem putant dari oportere: quibus non consentio, secundum quod et Pomponio videtur. Habe ich mich in deiner Gegenwart und gegen dein Verbot für dich verbürgt, sind weder die Auftrags- noch die Geschäftsführungsklage gegeben; aber manche glauben, es sei eine zweckdienliche Klage zu gewähren; diesen stimme ich nicht zu, entsprechend der Ansicht von Pomponius.

Paulus und der von ihm zitierte Pomponius versagen dem Bürgen den Rückgriff gegen den Hauptschuldner, wenn dieser bei der Bürgschaftsleistung anwesend war und ihr ausdrücklich widersprochen hat. Zwar bleibt sein Verhalten ohne Einfluss auf die Gültigkeit der Bürgschaft und die befreiende Wirkung, die von einer Leistung des Bürgen auf die Verpflichtung des Hauptschuldners ausgeht. Dessen Widerstand schließt jedoch zumindest aus Sicht von Pomponius und Paulus den Regress des Bürgen aus; denn er verhindert sowohl den für das mandatum erforderlichen Konsens als auch die Annahme eines utiliter geführten Geschäfts als Voraussetzung der Klage aus negotiorum gestio. Zwar lässt sich der Geschäftsnutzen auch ohne Rücksicht auf den Willen des Schuldners bestimmen477 und in diesem Fall der Befreiung des Hauptschuldners von seiner Verpflichtung entnehmen. Dies kommt aber nur in Betracht, wenn die Haltung des Geschäftsherrn für den Geschäftsbesorger bei der Geschäftsführung unerkennbar war. Ließe man ihn trotz ausdrücklichen Widerspruchs des Geschäftsherrn zum Aufwendungsersatz mit der actio negotiorum gestorum zu, hebelte man auf diesem Umweg das Konsenserfordernis beim Auftrag aus. Genau hierauf läuft die Ansicht der von Paulus genannten quidam hinaus, die dem Bürgen den Rückgriff mit Hilfe einer actio utilis gestatten wollen. Dass sie keine vereinzelte Mindermeinung vertreten, zeigt sich daran, dass noch Justinian glaubt, den Streit endgültig entscheiden zu müssen. Er folgt dabei der von Paulus und Pomponius geteilten Ansicht und beruft sich auf Julian als weiteren Gewährsmann: CJ 2.18.24pr,1 (a 530) Imp. Iustinianus A. Iuliano pp. Si quis nolente et specialiter prohibente domino rerum administrationi earum sese immiscuit, apud magnos auctores dubitabatur, si pro expensis, quae circa res factae sunt, talis negotiorum gestor habeat aliquam adversus dominum actionem. (1) Quam quibusdam pollicentibus directam vel utilem, aliis ne-

476 Hierzu auch Emunds, Solvendo quisque pro alio liberat eum. Studien zur befreienden Drittleistung im klassischen römischen Recht, Berlin 2007, S. 129. 477 Vgl. Harke, Geschäftsführung und Bereicherung, Berlin 2007, S. 24 ff.

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2. Kap.: Neu geschaffene actiones utiles im Zweipersonenverhältnis

gantibus, in quibus et Salvius Iulianus fuit, haec decidentes sancimus, si contradixerit dominus et eum res suas administrare prohibuerit, secundum Iuliani sententiam nullam esse adversus eum contrariam actionem, scilicet post denuntiationem, quam ei dominus transmiserit nec concedens ei res eius attingere, licet res bene ab eo gestae sint. Kaiser Justinian an den Prätorianerpräfekten Julian. In dem Fall, dass jemand gegen den Willen und das spezifische Verbot des Geschäftsherrn die Geschäftsbesorgung übernommen hat, war unter den großen Schriftstellern umstritten, ob ein solcher Geschäftsführer für die Aufwendungen, die er bei diesen Geschäften gemacht hat, gegen den Geschäftsherrn irgendeine Klage habe. (1) Während einige ihm eine solche als direkte oder zweckdienliche Klage gewährten, andere, insbesondere Salvius Julian, dies verneinten, bestimmen wir, indem wir diesen Streit entscheiden, dass, wenn der Geschäftsherr widersprochen und die Geschäftsführung verboten hat, entsprechend der Ansicht Julians keine Gegenklage gegen ihn gegeben sei, und zwar ab der Erklärung, die der Geschäftsherr ihm übermittelt hat und mit der er ihm die Besorgung seiner Geschäfte verboten hat, und zwar auch dann, wenn sie von ihm gut geführt worden sind.

Ein plausibler Grund für die auf den ersten Blick abwegig erscheinende Gegenansicht lässt sich nur finden, indem man fragt, ob die Ablehnung der Geschäftsführung durch den Geschäftsherr gegen das Gebot der bona fides verstoßen könnte.478 Diese Frage stellt sich insbesondere bei der Bürgschaft, die in einer Befreiung von der Hauptverpflichtung mündet und so ein geradezu notwendiges Geschäft des Hauptschuldners darstellt. Hat er damit zwangsläufig ein objektives Interesse an der Bürgschaftsübernahme, lässt dies seinen Widerspruch fragwürdig erscheinen. Schließt man hieraus auf dessen Unbeachtlichkeit, gelangt man freilich nicht bloß zu einem Anspruch wegen negotiorum gestio, sondern eher zur Fiktion eines Auftrags:479 Denkt man sich die als treuwidrig empfundene Ablehnung der Geschäftsführung durch den Hauptschuldner hinweg, lässt sich nämlich ein konkludent geschlossenes mandatum annehmen.480 Die hieraus resultierende actio utilis knüpft dann an die actio mandati contraria an und wehrt einer Bereicherung des Hauptschuldners auf Kosten des Bürgen.481 Da das Konsensprinzip auf diese Weise nicht nur gelockert, sondern nachgerade negiert wird, nimmt es freilich nicht wunder, dass diese Ansicht weder bei den

478

Richtig Seiler (Fn. 59), S. 92. Anders Seiler (Fn. 59), S. 93, Valiño, Actiones utiles, S. 219, Finazzi, Ricerche in tema di negotiorum gestio, Bd. 2.1: Requisiti delle actiones negotiorum gestorum, Cassino 2003, S. 563 und Neumann, Der Bürgenregress im Rahmen des römischen Auftragsrechts, Baden-Baden 2011, S. 115 f., der aber immerhin glaubt, dass die Ansicht der quidam von der actio depensi als einer positivrechtlichen Erscheinungsform des Gebots der Bereicherungsabschöpfung ausgeht. 480 Hierauf könnte sich auch die von Justinian erwähnte Ansicht derjenigen beziehen, die für eine actio directa eintreten. 481 Anders Sotty, Recherche, S. 257 ff., der glaubt, es gehe um den Anspruch des Gläubigers, den der Bürge abgetreten erhalten könne. 479

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hoch- und spätklassischen Juristen, die in den Quellen namhaft gemacht werden, noch bei Justinian Gefolgschaft findet.482 9. Fiktion einer negotiorum gestio Auf der Unterstellung eines Geschäftsführungsverhältnisses baut eine Entscheidung auf, mit der Scaevola ähnlich wie schon Julian483 einen Klageverbrauch umgeht. Sie ist doppelt, nämlich sowohl in Scaevolas Digesten als auch in den Responsen überliefert: D 42.1.64 Scaev 25 dig Negotiorum gestorum condemnatus appellavit et diu negotium tractum est: quaesitum est appellatione eius iniusta pronuntiata, an, quo tardius iudicatum sit, usurae pecuniae in condemnatum deductae medii temporis debeantur. respondit secundum ea quae proponentur dandam utilem actionem. Jemand, der wegen Geschäftsführung verurteilt war, legte Berufung ein, und das Verfahren zog sich in die Länge; nachdem seine Berufung für unbegründet erklärt wurde, ist gefragt worden, ob aufgrund der Verzögerung des Urteils für die Zwischenzeit Zinsen auf den Verurteilungsbetrag geschuldet seien. Er hat befunden, dass nach dem, was vorgetragen ist, eine zweckdienliche Klage zu gewähren sei. D 49.1.24 Scaev 5 resp Negotiorum gestor vel tutor vel curator bona fide condemnati appellaverunt et diu negotium tractum est: quaesitum est appellatione eorum iniusta pronuntiata an, quia tardius iudicatum sit, usurae principalis pecuniae medii temporis debeantur. respondit secundum ea quae proponerentur dandam utilem actionem. Ein verurteilter Geschäftsführer, Vormund oder Pfleger legte in gutem Glauben Berufung ein, und das Verfahren zog sich in die Länge; nachdem seine Berufung für unbegründet erklärt wurde, ist gefragt worden, ob aufgrund der Verzögerung des Urteils für die Zwischenzeit Zinsen auf den Hauptbetrag geschuldet seien. Er hat befunden, dass nach dem, was vorgetragen ist, eine zweckdienliche Klage zu gewähren sei.

Während der Digestentext nur von der Verpflichtung aus negotiorum gestio handelt, ist in der Responsenfassung klargestellt, dass es um die Haftung des Geschäftsbesorgers geht, der die eines Vormunds oder Pflegers an die Seite gestellt ist.484 Haben diese auf ihre Verurteilung hin Berufung eingelegt und wird diese erst nach langer Zeit zurückgewiesen, stellt sich die Frage, ob und wie der Kläger für die Zwischenzeit eine Verzinsung des Verurteilungsbetrags erreichen kann. Da die Klage, auf der die Verurteilung des Geschäftsführers beruht, bereits ver482 Anders Finazzi (Fn. 479), S. 570, der als Widerpart des objektiven Begriffs der utilitas allein dessen subjektive Bestimmung und nicht auch das Vertragsprinzip ausmacht. 483 s. o. S. 185 ff. 484 Dass diese Verallgemeinerung nicht auf eine Interpolation zurückgeht, sondern dem Charakter der Responsen entspricht, meint Wolf, SDHI 72 (2007) 3, 57.

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2. Kap.: Neu geschaffene actiones utiles im Zweipersonenverhältnis

braucht ist,485 bleibt nur der Rückgriff auf eine actio utilis.486 Mit ihr wird ein neues Geschäftsbesorgungsverhältnis fingiert, aus dem der Geschäftsherr den negotiorum gestor in Anspruch nehmen kann. Da dieser, wie der Responsentext hervorhebt, seine Berufung bona fide eingelegt hat, geht es offensichtlich nicht darum, die Haftung des Geschäftsbesorgers auszudehnen. Vielmehr dient die Unterstellung eines weiteren Geschäftsbesorgungsverhältnisses dazu, einen Ausgleich für die Vorenthaltung des Verurteilungsbetrags zu schaffen, um den der Beklagte, wenn auch nicht vorwerfbar, so doch ungerechtfertigt bereichert ist. Da er die Geschäftsführung einmal selbstbestimmt übernommen hat, muss er sich auch ihre Fortsetzung in Gestalt einer Fiktion gefallen lassen. 10. Unterstellung einer Vormundschaft Der Geschäftsführungsklage ähnlich ist die actio tutelae. Sie ist nicht nur Anknüpfungspunkt einer durch actio utilis bewirkten Haftung für reine Vermögensschäden des Mündels;487 ihrem Charakter als Rückgewährklage entsprechend, dient sie auch als Vorbild für zweckdienliche Herausgabeansprüche, mit denen einer ungerechtfertigten Bereicherung gewehrt wird. Ihre Basis ist die Fiktion eines vertragsähnlichen Vormundschaftsverhältnisses, das in Wahrheit deshalb nicht vorliegt, weil es entweder an einem Vormund oder an einem Mündel fehlt. Nur unterstellt ist die Vormundsrolle in dem Fall, dass der Erbe eines tutor für die Vorenthaltung von Vermögensgegenständen verantwortlich gemacht wird, die der Vormund zur Rückgewähr an das Mündel bestimmt hat: D 27.7.1.1 Pomp 17 Sab Quod penes tutorem fuit, heres quoque eius reddere debet: quod apud pupillum is reliquerit si heres capit, non quidem crimine caret, sed extra tutelam est et utili actione hoc reddere compellitur. Was sich beim Vormund befand, muss auch sein Erbe herausgeben. Hat freilich der Erbe an sich genommen, was der Vormund dem Mündel hinterlassen hatte, ist dies zwar ein Vergehen, aber doch jenseits der Vormundschaft, und daher wird er zur Rückgabe mit einer zweckdienlichen Klage gezwungen.

Der Erbe wird hier eigentlich nicht als Vormund, sondern deshalb in Anspruch genommen, weil er wie ein Dritter auf das Mündelvermögen zugegriffen hat.488 Die Haftung in Anlehnung an die actio tutelae passt gleichwohl auch in diesem Fall, weil es um die Rückgewähr der dem Mündel zustehenden Gegenstände

485

Wolf, SDHI 72 (2007) 3, 56. Dass es hier um einen Kognitionsprozess geht, glaubt Valiño, Actiones utiles, S. 238; dagegen Wolf, SDHI 72 (2007) 3, 55 f. 487 s. o. S. 146 ff. 488 Daher hält Valiño, Actiones utiles, S. 365 auch für unklar, auf welche Klage die actio utilis in diesem Fall bezogen ist. 486

III. Erweiterung der Vertrags- und vertragsähnlichen Haftung

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geht, auf die auch die Vormundschaftsklage gerichtet ist. Seine Inanspruchnahme aus dieser muss sich der Erbe deshalb gefallen lassen, weil er ja selbstbestimmt in die Rolle des Erblassers eingerückt ist. Um die schon aus dem Darlehensrecht489 bekannte Fiktion eines Pekuliargeschäfts angereichert finden wir die Unterstellung eines in Wahrheit nicht gegebenen Vormundschaftsverhältnisses in dem Fall, dass ein Sklave vor seiner vindicatio in servitutem als Vormund aufgetreten ist:490 D 15.1.52pr Paul 4 quaest Ex facto quaeritur: qui tutelam quasi liber administrabat, servus pronuntiatus est. an si conveniatur eius dominus a pupillo, cuius quidem potiorem causam quam creditorum ceterorum servi habendam rescriptum est, an vel id deducatur ex peculio, quod domino debetur? et si putaveris posse deduci, an intersit, utrum, cum adhuc in libertate ageret, domini debitor factus est, an postea? et an de peculio impuberi competat? respondi nullum privilegium praeponi patri vel domino potest, cum ex persona filii vel servi de peculio conveniuntur. plane in ceteris creditoribus habenda est ratio privilegiorum: quid enim si filius dotem accepit, tutelam administravit? merito igitur et in servo, qui pro tutore egit, id rescriptum est, et quia occupantis melior solet esse condicio [quam] ceterorum inhibebitur actio. . . . nec tamen interesse puto, quando domino debere coepit, utrum cum in libertatis possessione esset an postea: nam et si Titii servo credidero eiusque dominus esse coepero, deducam quod prius credidi, si conveniri de peculio coepero. quid ergo est? quia de peculio actio deficit, utilis actio in dominum quasi tutelae danda erit. ut quod ille pro patrimonio habuit, peculium esse intellegatur. Aufgrund eines Falles wurde gefragt: Jemand, der wie ein Freier eine Vormundschaft geführt hat, wurde zum Sklaven erklärt. Kann sein Eigentümer von dem Mündel belangt werden, der, wie durch kaiserliche Entscheidung festgestellt, eine bessere Position als die übrigen Gläubiger des Sklaven hat, und kann von dem Sondergut abgezogen werden, was er dem Eigentümer schuldet? Und macht es, falls du glaubst, dass es abgezogen werden kann, einen Unterschied, ob er zum Schuldner seines Eigentümers wurde, als er noch als Freier auftrat, oder später? Und steht dem Unmündigen die Klage wegen des Sonderguts zu? Ich habe befunden, es könne dem Vater oder Eigentümer gegenüber kein Vorrecht bestehen, wenn er wegen des Sonderguts seines Sohnes oder seines Sklaven belangt wird. Freilich ist dem Vorrecht im Verhältnis zu den anderen Gläubigern Rechnung zu tragen; was gilt nämlich, wenn der Sohn eine Mitgift erhalten oder eine Vormundschaft geführt hat? Daher ist zu Recht auch für einen Sklaven, der als Vormund aufgetreten ist, vom Kaiser so entschieden worden; und weil die Position desjenigen, der den anderen vorgeht, besser ist, wird die Klage der anderen gesperrt. . . . Und ich glaube, es kommt nicht darauf an, wann er zum Schuldner seines Eigentümers geworden ist, nämlich als er sich noch im Besitz der Freiheit befand oder später; denn auch wenn ich Titius’ Sklaven ein Darlehen gewährt habe und danach sein Eigentümer geworden bin, kann ich abziehen, was ich ihm vorher als Darlehen gewährt habe, wenn ich später wegen des Sonder-

489 490

s. o. S. 189 ff. Zur anderen actio utilis, die Paulus in diesem Text befürwortet, s. o. S. 170 f.

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2. Kap.: Neu geschaffene actiones utiles im Zweipersonenverhältnis

guts belangt werde. Was gilt also? Da die Klage wegen des Sonderguts versagt, ist eine zweckdienliche Klage in Anlehnung an die Vormundschaftsklage zu gewähren, und zwar so, dass als Sondergut gilt, was jener als eigenes Vermögen hatte.

Wer nur scheinbar frei und in Wahrheit Sklave ist, taugt nicht zum Vormund und ist, wenn er als solcher aufgetreten ist, auch weder mit der Vormundschaftsklage noch mit der actio protutelae zu belangen. Das Mündel kann sich also nur an den Eigentümer des vermeintlichen Vormunds halten. Dieser haftet aber eigentlich ebenfalls nicht, weil der Sklave bei der Führung der Vormundschaft ja als Freier aufgetreten ist und weder über eine Einzel- noch über eine generelle Ermächtigung seines Eigentümers verfügt hat. Ulpian überwindet diese Schwierigkeit, indem er das Vermögen, über das der Sklave während seiner faktischen Freiheit verfügte, als Sondergut gelten lässt. Als solches wird es durch die Naturalobligationen geschmälert, die den Sklaven gegenüber seinem Eigentümer treffen, sei es, dass diese erst nach der vindicatio in servitutem begründet worden sind, sei es, dass sie schon aus der Zeit stammen, in der der Sklave faktisch frei war.491 Da das Mündel aber gleichsam mit der actio tutelae vorgeht, besteht im Verhältnis zu den weiteren Gläubigern des Sklaven, die sich nun ebenfalls an den Eigentümer halten können, das dem Vormundschaftsverhältnis eigentümliche Konkursprivileg. Die kaiserliche Entscheidung, auf die Paulus in diesem Punkt verweist, ist wahrscheinlich dieselbe, die Ulpian meint, wenn er von einem unter Septimius Severus ergangenen Reskript berichtet, in dem aufgrund einer von einem Sklaven geführten Vormundschaft ein iudicium utile gewährt wird: D 27.5.1pr, 2 Ulp 36 ed Protutelae actionem necessario praetor proposuit: nam quia plerumque incertum est, utrum quis tutor an vero quasi tutor pro tutore administraverit tutelam, idcirco in utrumque casum actionem scripsit, ut sive tutor est sive non sit qui gessit, actione tamen teneretur. solent enim magni errores intercedere, ut discerni facile non possit, utrum quis tutor fuerit et sic gesserit, an vero non fuerit, pro tutore tamen munere functus sit. . . . (2) Proinde et si servus quasi tutor egerit, divus Severus rescripsit dandum in dominum iudicium utile. Die Klage wegen angeblicher Vormundschaft musste der Prätor zwangsläufig vorsehen; denn weil häufig unklar ist, ob jemand Vormund ist oder nur wie ein Vormund die Vormundschaft geführt hat, hat der Prätor für beide Fälle eine Klage vorgesehen, damit der Geschäftsführer, sei er nun Vormund oder nicht, gleichwohl mit einer Klage haftet. Denn es kommen gewöhnlich schwerwiegende Irrtümer vor, so dass sich nicht leicht entscheiden lässt, ob jemand Vormund ist und als solcher die Geschäfte geführt hat oder ob er es nicht gewesen ist, aber sie wie ein Vormund besorgt hat . . . (2) Daher hat der göttliche Severus befunden, dass auch dann, wenn ein Sklave wie ein Vormund gehandelt hat, eine zweckdienliche Klage gegen seinen Eigentümer zu gewähren sei.

491 Nach einem Reskript von Antoninus Pius soll dies freilich nicht für die Sachen gelten, die mit dem Geld des Mündels angeschafft worden sind; vgl. D 26.7.11 Ulp 33 ed.

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Anders als Paulus erwähnt Ulpian weder das Konkursvorrecht noch, dass die Klage in Anlehnung an die actio de peculio gestaltet ist. Er ordnet sie aber der actio protutelae zu und konkretisiert damit Paulus’ Bemerkung, die gegen den Eigentümer gewährte Klage sei eine ,actio quasi tutelae‘. Die demonstratio der Klage verweist also auf das Handeln des Sklaven ,pro tutore‘ und nimmt in ihrer condemnatio auf ein Sondergut Bezug, das der Gewalthaber in Wahrheit überhaupt nicht eingerichtet hat.492 Die an diese Unterstellung anknüpfende Haftung des Eigentümers deckt auch ein Handeln des Sklaven ,pro tutore‘, weil es sich hierbei um ein ,negotium gestum‘ im Sinne des einschlägigen Edikts493 handelt. Der Grund für die mit der zweckdienlichen Klage begründete Haftung des Eigentümers liegt auf der Hand: Müsste er nicht für die Naturalobligation des Sklaven gegenüber dem Mündel einstehen, wäre er zu dessen Lasten ungerechtfertigt bereichert; denn ihm fallen ja automatisch die Aktiva zu, über die der Sklave während seiner scheinbaren Freiheit verfügt hat. Indem sie als peculium behandelt werden, ist zugleich sichergestellt, dass der Eigentümer nicht über den Vermögenszuwachs hinaus haftet, den er als Folge der vindicatio in servitutem erlangt. Dass er mit ihr seinen Willen zur Übernahme des Sklaven und der von ihm besessenen Güter dokumentiert hat, bietet den Ansatzpunkt für die Fiktion der Einrichtung eines peculium, mit der die Abschöpfung der Bereicherung gelingt. Dem umgekehrten Fall, in dem es statt an einem richtigen Vormund an einem Mündel fehlt, gilt die Entscheidung für eine actio utilis gegen den tutor eines Ungeborenen: PS 2.30a.1 = D 27.3.24 Paul 2 sent Postumo tutor datus non nato postumo neque tutelae, quia nullus pupillus est, neque negotiorum gestorum iudicio tenetur, quia administrasse negotia eius quia natus non esset non videtur: et ideo utilis in eum actio dabitur. Wer für einen Nachgeborenen als Vormund bestellt worden ist, haftet, wenn er nicht geboren wird, weder mit der Vormundschaftsklage, weil es kein Mündel gibt, noch mit der Geschäftsführungsklage, weil er nicht die Geschäfte von demjenigen geführt haben kann, der nicht geboren worden ist; und daher ist eine zweckdienliche Klage gegen ihn zu gewähren.

Kommt der postumus nicht zur Welt, kann der für ihn tätige Vormund nach Ansicht des Verfassers der Paulussentenzen nur mit einer actio utilis zur Verantwortung gezogen werden. Nicht nur die actio tutelae, sondern auch die actio negotiorum gestorum soll daran scheitern, dass der Ungeborene kein Geschäftsherr

492 Anders Valiño, Actiones utiles, S. 92 f., der von einer ausdrücklichen Fiktion der Vormundsstellung des Sklaven und seiner Freiheit ausgeht. Beides liefe der Pekuliarhaftung des Eigentümers geradewegs zuwider, weil diese ja die Unfreiheit des Sklaven voraussetzt. 493 s. o. S. 191 f.

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2. Kap.: Neu geschaffene actiones utiles im Zweipersonenverhältnis

sein kann. Anders urteilen zumindest im zweiten Fall Ulpian und Callistrat, die dem für den postumus eingesetzten Ersatzerben die Geschäftsführungsklage zugestehen wollen: D 26.2.19.2 Ulp 35 ed Testamento datus postumo tutor nondum est tutor, nisi postumus edatur: datur tamen adversus eum substituto pupilli negotiorum gestorum actio. sed si partus editus fuerit, deinde hic tutor, priusquam quicquam gereret, remotus a tutela fuerit, et hic eadem actione tenebitur. si quid plane gessit post editum partum, de eo quoque, quod ante gessit, tutelae iudicio tenebitur et omnis administratio in hac actione veniet. Der Vormund, der durch Testament für einen Nachgeborenen bestimmt ist, ist noch nicht Vormund, solange der Nachgeborene nicht geboren ist; gleichwohl wird dem Ersatzerben des Unmündigen gegen ihn die Geschäftsführungsklage gewährt. Wird das Kind aber geboren und dann der Vormund, bevor er die Geschäftsführung aufgenommen hat, von der Vormundschaft entbunden, haftet er auch hier mit derselben Klage. Hat er freilich nach der Geburt des Kindes ein Geschäft geführt, haftet er auch für die Geschäfte, die er vorher geführt hat, mit der Vormundschaftsklage und die gesamte Geschäftsführung wird zum Gegenstand dieser Klage. D 3.5.28 Call 3 ed mon Cum pater testamento postumo tutorem dederit isque tutelam interim administraverit nec postumus natus fuerit, cum eo non tutelae, sed negotiorum gestorum erit agendum: quod si natus fuerit postumus, tutelae erit actio et in eam utrumque tempus veniet, et quo, antequam nasceretur infans, gessit et quo, posteaquam natus sit. Hat ein Vater durch Testament einem Nachgeborenen einen Vormund bestellt, hat dieser die Vormundschaft zwischenzeitlich geführt und ist der Nachgeborene nicht geboren worden, ist gegen ihn nicht die Vormundschafts-, sondern die Geschäftsführungsklage zu erheben; ist der Nachgeborene dagegen geboren worden, greift die Vormundschaftsklage Platz und erfasst beide Zeiträume der Geschäftsführung, sowohl denjenigen vor der Geburt des Kindes als auch denjenigen nach seiner Geburt.

Obwohl sie erst in der Nachklassik aufgekommen sein kann, darf die Auffassung des Autors der Paulussentenzen die größere Konsequenz für sich in Anspruch nehmen. Dass es ohne Geburt des postumus an einem Geschäftsherrn fehlt, ist nämlich nicht nur ein Umstand, der gegen die Gewährung der actio tutelae spricht, sondern steht auch der Haftung wegen negotiorum gestio entgegen. Kann sie die Lücke nicht füllen, die der Tod der Leibesfrucht lässt, kommt nur ein Rückgriff auf eine actio utilis in Betracht; und passendes Vorbild ist statt der actio negotiorum gestorum494 die Vormundschaftsklage, die nach dem Zeugnis von Ulpian und Callistrat ja auch für die vor Geburt des postumus erfolgte Geschäftsbesorgung zuständig ist, wenn der Nachgeborene doch zur Welt kommt. Ihr Anknüpfungspunkt ist die Bestellung zum Vormund, die auch der eigentlichen actio tutelae ihre Grundlage gibt. 494 Dies nimmt Seiler (Fn. 59), S. 219 an. Ebenso Valiño, Actiones utiles, S. 319, der dem Text aus diesem Grund auch die Aussagekraft für das klassische Recht abspricht und dieses allein bei Ulpian und Callistrat wiedergegeben findet.

III. Erweiterung der Vertrags- und vertragsähnlichen Haftung

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11. Ausgleich nach dem Recht der communio Obwohl durch das Zusammentreffen von Miteigentum entstanden, ist auch die communio ein vertragsähnliches Verhältnis und einer Ergänzung durch eine actio utilis bedürftig, wenn einer der Eigentümer ohne das rechte Bewusstsein seiner Verbindung mit dem anderen gehandelt hat. Schon der Irrtum über die Identität seines Partners schließt nach Ulpians Ansicht eine Haftung mit der Teilungsklage selbst aus und nötigt zum Rückgriff auf eine die actio utilis:495 D 10.3.6pr Ulp 19 ed Si quis putans sibi cum Titio fundum communem esse fructus perceperit vel sumptum fecerit, cum esset cum alio communis, agi poterit utili communi dividundo iudicio. Hat jemand, als er glaubte, ihm gehöre ein Grundstück gemeinsam mit Titius, Früchte gezogen oder Aufwendungen gemacht, während es ihm mit einem anderen gemeinsam gehörte, kann eine zweckdienliche Teilungsklage erhoben werden.

Paulus stellt diesen Fall der Konstellation gegenüber, dass jemand überhaupt nichts von der Mitberechtigung des anderen weiß und annimmt, ihm gehöre die betroffene Sache allein: D 10.3.29pr Paul 2 quaest Si quis, cum existimaverit fundum communem sibi cum Maevio esse, quem cum Titio communem habebat, impendisset, recte dicitur etiam communi dividundo iudicium ei sufficere: hoc enim est, si sciam rem communem esse, ignorem autem cuius socii: neque enim negotia socii gero, sed propriam rem tueor et magis ex re, in quam impenditur, quam ex persona socii actio nascitur. denique ea actione pupillum teneri dicimus, ut impendia restituat officio iudicis. diversa causa est eius, qui putat se in rem propriam impendere, cum sit communis: huic enim nec communi dividundo iudicium competit nec utile dandum est. ille enim qui scit rem esse communem vel aliena negotia eo animo gerit, ut aliquem sibi obliget, et in persona labitur. Hat jemand, als er annahm, ihm gehöre gemeinsam mit Maevius ein Grundstück, das ihm gemeinsam mit Titius gehörte, Aufwendungen gemacht, steht ihm, wie man zu Recht sagt, die Teilungsklage zur Verfügung; sie ist nämlich auch dann gegeben, wenn ich weiß, dass es eine gemeinschaftliche Sache ist, aber meinen Partner nicht kenne; denn ich führe nicht die Geschäfte meines Partners, sondern erhalte meine eigene Sache, und die Klage erwächst mehr aus der Sache, auf die Aufwendungen gemacht wurden, als aus der Person meines Partners. Daher gilt auch, dass ein Mündel mit dieser Klage nach richterlichem Ermessen für den Ersatz von Aufwendungen haftet. Anders verhält es sich bei demjenigen, der glaubte, Aufwendungen auf seine eigene Sache zu machen, während sie gemeinschaftlich ist; ihm steht nämlich weder die Teilungsklage zu, noch ist ihm eine zweckdienliche Klage zu gewähren. Jemand, der weiß, dass es eine gemeinschaftliche Sache ist, führt nämlich ein gemeinschaft-

495 Valiño, Actiones utiles, S. 329 hält diese Lösung für das Ergebnis einer Interpolation und nimmt an, die klassischen Juristen hätten die actio negotiorum gestorum gewährt.

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2. Kap.: Neu geschaffene actiones utiles im Zweipersonenverhältnis

liches oder ein fremdes Geschäft mit der Absicht, sich einen anderen verbindlich zu machen, und fehlt nur in der Person.

Dass der Irrtum über die Identität des Miteigentümers folgenlos bleibt, führt Paulus darauf zurück, dass die actio communi dividundo statt auf die Person des Partners auf die gemeinschaftliche Sache bezogen sei. Daher genüge es, wenn jemand die eigene Sache erhalten wolle und dabei nicht das Geschäft des anderen Miteigentümers führen wolle. Ganz ohne Kenntnis des Fremdbezugs kommt die Klage aber nicht aus; denn sie setzt voraus, dass die Aufwendungen, deren anteiliger Ersatz begehrt wird, zumindest mit dem Bewusstsein gemacht worden sind, sich einen beliebigen anderen verbindlich zu machen. Hat jemand Aufwendungen auf eine gemeinschaftliche Sache gemacht, die er fälschlich in seinem Alleineigentum wähnte, scheidet für Paulus daher nicht nur die Teilungsklage, sondern auch eine actio utilis aus. Paulus unterstellt den Aufwendungsersatzanspruch eines Miteigentümers also ähnlichen Regeln wie das entsprechende Recht eines Geschäftsführers bei der negotiorum gestio: Obwohl die Aufwendungen schon durch ihren Sachbezug auf die Gemeinschaft gerichtet sind, verlangt er darüber hinaus die Absicht, sich einen anderen verbindlich zu machen. Dieser Wille ist freilich kein eigenständiges subjektives Tatbestandsmerkmal, sondern nur Folge der Kenntnis des Gemeinschaftsbezugs. Von dieser Voraussetzung hängt für Paulus auch die Haftung eines Miteigentümers ab, dem die mangelnde Sorge um die gemeinschaftliche Sache zum Vorwurf gemacht werden kann: D 10.3.14pr Paul 3 Plaut In hoc iudicium hoc venit, quod communi nomine actum est aut agi debuit ab eo, qui scit se socium habere. Zum Gegenstand dieser Klage wird, was im gemeinsamen Namen vorgenommen worden ist oder was von demjenigen hätte vorgenommen werden müssen, der weiß, dass er einen Partner hat.

Kennt der Miteigentümer, der Aufwendungsersatz begehrt oder wegen seines Fehlverhaltens in Anspruch genommen wird, die communio, will Paulus auch bei einem Irrtum über die Person des Partners die Teilungsklage selbst gewähren. Ulpian ist strenger und will bei Kenntnis von der Gemeinschaft und Irrtum über Identität des Sozius lediglich ein utile iudicium zugestehen. Er macht die Erhebung der direkten Teilungsklage also davon abhängig, dass die Aufwendungen mit Blick auf einen bestimmten anderen Miteigentümer erfolgen, der gleichsam Vertragspartner des handelnden Sozius ist; und er lässt dieses Erfordernis auch in dem umgekehrten Fall gelten, in dem der Miteigentümer nicht Aufwendungsersatz begehrt, sondern wegen einer übermäßigen Fruchtziehung in Anspruch genommen wird. Mit diesen Einschränkungen setzen die Spätklassiker in abgestufter Weise die Vorgaben des Formulars der actio communi dividundo um. Nach seiner Rekon-

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struktion durch Lenel nennt es in seiner demonstratio das Teilungsbegehren sowie daneben noch die Schädigung der gemeinschaftlichen Sache und einen ihretwegen erlittenen Nach- und Vorteil: ,quod . . . de communi dividundo et si quid in communi damni datum factumve sit sive quid eo nomine aut absit eorum cui aut ad eorum quem pervenerit, iudicium sibi dari postulaverunt‘.496 Die Spätklassiker geben dem zweiten Teil dieses Tatbestands eine subjektive Wendung; Ulpian, indem er nach dem Vorbild des Vertragsrechts das Wissen von der Person des Partners verlangt; Paulus, indem er zur Herstellung des Gemeinschaftsbezugs in Anlehnung an das Regime der negotiorum gestio zumindest die Kenntnis der communio fordert. Ulpian verlangt diese, um eine zweckdienliche Klage zuzulassen. Die Verbindung des Aufwendungs- und Schadensersatzanspruchs mit dem Teilungsverlangen in der demonstratio der Klage erklärt, warum die Juristen die Fälle unzureichender Kenntnis von der Gemeinschaft mit einer anderen Konstellation zusammenstellen. Es ist der Fall, dass die gemeinschaftliche Sache bereits untergegangen oder veräußert und die Gemeinschaft hierdurch aufgelöst worden ist. Auch hier bedarf es eines Rückgriffs auf ein iudicium utile, weil mit dem Wegfall des Miteigentums das an erster Stelle der demonstratio genannte Teilungsbegehren gegenstandslos geworden ist. Unter diesen Umständen spricht sich auch Paulus für die Gewährung einer zweckdienlichen Klage aus und verbindet diese Entscheidung mit der Darstellung seiner schon bekannten Haltung zum Irrtum über das Miteigentum oder die Person des Partners:497 D 10.3.14.1 Paul 3 Plaut . . . quae cum ita sint, rectissime dicitur etiam impendiorum nomine utile iudicium dari debere mihi in socium etiam manente rei communione. diversum est enim, cum quasi in rem meam impendo, quae sit aliena aut communis: hoc enim casu, ubi quasi in rem meam impendo, tantum retentionem habeo, quia neminem mihi obligare volui. . . . Da es so ist, heißt es auch treffend, dass mir wegen der Aufwendungen eine zweckdienliche Klage gegen meinen Partner gewährt werden müsse, selbst wenn die Gemeinschaft nicht mehr besteht. Anders verhält es sich, wenn ich Aufwendungen auf eine Sache, die fremd oder gemeinschaftlich ist, so mache, als sei sie meine; in diesem Fall, in dem ich Aufwendungen so mache, als sei sie meine Sache, habe ich nur ein Zurückbehaltungsrecht, weil ich mir niemanden verbindlich machen wollte.

...

496

Lenel, EP, S. 211; vgl. auch Mantovani (Fn. 96), S. 61. Für ein Produkt der Kompilatoren hält diesen Text Valiño, Actiones utiles, S. 332 f. 497

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2. Kap.: Neu geschaffene actiones utiles im Zweipersonenverhältnis

Und in Ulpians Ediktskommentar erscheint der Fall der veräußerten res communis unmittelbar im Anschluss an den Irrtum über die Identität des Partners und sogar ausdrücklich als Folge der hier erprobten Lösung gekennzeichnet:498 D 10.3.6.1 Ulp 19 ed Quare et si fundum Titius alienaverit, licet hic communi dividundo iudicio locus non sit, quia a communione discessum est, utili tamen locum futurum, quod datur de praestationibus, quotiens communis esse desiit. Daher greift auch, wenn Titius das Grundstück veräußert hat, obwohl hier für die Teilungsklage kein Platz ist, weil die Gemeinschaft aufgelöst worden ist, dennoch eine zweckdienliche Klage Platz, die stets wegen der Leistungen gewährt wird, wenn eine gemeinsame Sache nicht mehr gemeinschaftlich ist.

Belegt ist der Einsatz der zweckdienlichen Klage nach Aufhebung des Miteigentums schon für Gaius, der sich mit dem Untergang der gemeinschaftlichen Sache befasst:499 D 10.3.11 Gai 7 ed prov In summa admonendi sumus, quod, si post interitum rei communis is, cui aliquid ex communione praestari oportet, eo nomine agere velit, communi dividundo iudicium utile datur: veluti si actor impensas aliquas in rem communem fecit, sive socius eius solus aliquid ex ea re lucratus est, velut operas servi mercedesve, hoc iudicio eorum omnium ratio habetur. Wir müssen kurz darauf hinweisen, dass, wenn nach dem Untergang der gemeinschaftlichen Sache derjenige, dem etwas aufgrund der Gemeinschaft geleistet werden muss, aus diesem Grunde klagen will, ihm eine zweckdienliche Teilungsklage gewährt wird; wenn zum Beispiel der Kläger irgendwelche Aufwendungen auf die gemeinschaftliche Sache gemacht hat oder sein Partner allein aus ihr bereichert ist, wie etwa um die Dienste eines Sklaven oder um Lohn, dann wird all dem im Rahmen dieser Klage Rechnung getragen.

Einen Hinweis auf die Gestaltung der actio utilis gibt Paulus, der sich an anderer Stelle mit den Folgen beschäftigt, die die Anstiftung eines gemeinschaftlichen Sklaven durch einen seiner Eigentümer hat: D 9.4.10 Paul 22 ed Sed et eo nomine agere cum socio poterit, quod servum communem deteriorem fecit, quemadmodum cum quolibet alio, qui rem communem deteriorem fecisset. ceterum si nihil praeterea post noxae deditionem commune habebit, pro socio vel, si socii non fuerunt, in factum agi poterit. Er kann aber auch deshalb gegen seinen Partner klagen, weil dieser den gemeinschaftlichen Sklaven in seinem Charakter verschlechtert hat, ebenso wie gegen einen beliebigen anderen, der eine gemeinschaftliche Sache verschlechtert hat. Im Übrigen 498 Einer Interpolationsvermutung unterwirft auch diese Quelle Valiño, Actiones utiles, S. 334. 499 Drosdowski (Fn. 38), S. 30 glaubt, Gaius stelle hier den besonderen Vorteil der Klage heraus, alle einzelnen und ansonsten durch besondere iudicia durchzusetzenden Ersatzansprüche zu bündeln.

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kann, falls nach der Auslieferung kein gemeinschaftliches Vermögen mehr vorhanden ist, mit der Gesellschafterklage oder, wenn sie keine Gesellschafter waren, mit einer auf den Sachverhalt zugeschnittenen Klage geklagt werden.

Ist der Sklave aufgrund des Delikts, zu dem er von dem einen Miteigentümer verleitet wurde, ausgeliefert worden, ist die Gemeinschaft ebenso aufgelöst wie bei Untergang oder Veräußerung der gemeinschaftlichen Sache. Gleichwohl ist der Partner, der sich der Anstiftung schuldig gemacht hat, dem anderen außer mit der actio de servo corrupto auch vertraglich oder vertragsähnlich haftbar.500 Bildeten die Eigentümer eine Gesellschaft, greift die actio pro socio ein; ansonsten soll eine actio in factum zuständig sein.501 Diese ist ebenso wie die Gesellschafterklage, die überhaupt kein Miteigentum voraussetzt, gerade für den Fall gedacht, dass kein Gemeinschaftsvermögen mehr vorhanden ist,502 und trifft damit genau die Konstellation, in der sich Gaius, Ulpian und Paulus an anderer Stelle für die Gewährung einer zweckdienlichen Klage aussprechen. Beide Klagen müssen daher identisch sein,503 die actio utilis muss also zumindest zuweilen als actio in factum die haftungsbegründenden Tatsachen nennen.504 Unabhängig von der formularen Konzeption der zweckdienlichen Teilungsklage sind ihr Zweck und ihre materiellrechtliche Funktionsweise. Das iudicium utile dient vor allem dazu, die ungerechtfertigte Bereicherung eines Miteigentümers auf Kosten seiner Partner auszugleichen.505 Sowohl beim Irrtum über die 500 Vgl. zum Zusammentreffen dieser Haftungsformen auch D 11.3.9pr Ulp 23 ed; dazu Harke, CRRS, Bd. 3.2, S. 105 f. (Text 137). 501 Hier vermutet Valiño, Actiones utiles, S. 328, dass die im Text erwähnte Klage in byzantinischer Zeit an die Stelle einer actio utilis im klassischen Text getreten ist; hiergegen Gröschler, Actiones in factum, S. 218. 502 Entgegen Drosdowski (Fn. 38), S. 72 f. und Gröschler, Actiones in factum, S. 219 erklärt Paulus die actio in factum hier nicht für regelrecht subsidiär zur actio pro socio. Diese ist wegen der fehlenden Bindung an ein Gemeinschaftseigentum lediglich die näherliegende Klage, und zwar auch dann, wenn mit der actio in factum die zweckdienliche Variante der actio communi dividundo gemeint ist, die gegenüber der Gesellschafterklage nicht subsidiär ist. 503 Umgekehrt Drosdowski (Fn. 38), S. 71 ff., der im Begriff der actio in factum eine untechnische Bezeichung der actio utilis sieht. 504 Anders Gröschler, Actiones in factum, S. 219 f., der ebenso wie Drosdowski (Fn. 38), S. 30 voraussetzt, dass mit dem Begriff der actio utilis stets die um eine Fiktion angereicherte actio directa gemeint ist, obwohl er für die Spätklassiker hiermit selbst nicht mehr rechnet. 505 Geht es dagegen lediglich um die Teilung einer Sache, droht eine solche Bereicherung nicht. Dies ist vermutlich der Grund dafür, warum Pomponius die Fiktion eines Gemeinschaftsverhältnisses in einem ähnlichen Fall verneint: D 10.1.4.7 Paul 23 ed: Si communem fundum ego et tu habemus et vicinum fundum ego solus, an finium regundorum iudicium accipere possumus? et scribit Pomponius non posse nos accipere, quia ego et socius meus in hac actione adversarii esse non possumus, sed unius loco habemur. idem Pomponius ne utile quidem iudicium dandum dicit, cum possit, qui proprium habeat, vel communem vel proprium fundum alienare et sic experiri. („Können wir, wenn mir und dir ein Grundstück gemeinsam und mir das Nachbargrundstück allein

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2. Kap.: Neu geschaffene actiones utiles im Zweipersonenverhältnis

Identität des Sozius als auch beim Verlust der gemeinschaftlichen Sache steht die Forderung nach Aufwendungsersatz im Vordergrund. Ihr lässt sich nicht durch das Kondiktionsrecht gerecht werden, das auf Leistung und Eingriff festgelegt ist und damit gerade den hier begehrten Verwendungsersatz ausspart. Mit Hilfe des iudicium utile wird ein Gemeinschaftsverhältnis simuliert, das eigentlich nicht besteht: Beim Irrtum über die Person des Partners scheitert es an der subjektiven Komponente, mit der die Juristen die communio in Umsetzung der Formel der Teilungsklage zu einem vertragsähnlichen Gebilde geformt haben; beim Verlust der gemeinschaftlichen Sache fehlt es an einer tatsächlichen Verbindung, die ebenfalls vom Klageformular vorgegeben ist und das Gemeinschaftsverhältnis als reales Element ähnlich wie die Sachhingabe bei den Realverträgen konstituiert. Die actio utilis sorgt in beiden Fällen dafür, dass es nicht zu einer ungerechtfertigten Bereicherung infolge von Aufwendungen kommt, die ein Gemeinschafter in Verkennung der Identität seines Partners gemacht hat. Diesem kommen sie entweder unmittelbar durch sein Miteigentum an der noch vorhandenen Sache oder zumindest deshalb zugute, weil er sie bei regulärer Auflösung der Gemeinschaft durch Liquidation hätte erstatten müssen. Darüber hinaus kann mit der actio utilis die Bereicherung durch übermäßige Fruchtziehung ausgeglichen werden, die bei Bestehen eines Gemeinschaftsverhältnisses ebenfalls einen Erstattungsanspruch ausgelöst hätte. Anknüpfungspunkt der Klage ist jeweils, dass die Parteien wirklich zu einer communio verbunden sind oder waren, an deren Entstehung der Anspruchsgegner ebenso mitgewirkt hat wie der Anspruchsteller. Die Haftung wegen Beschädigung der gemeinschaftlichen Sache, mit der sich nur Paulus beschäftigt, ist nur ein Reflex der Entscheidung für die Gewährung des iudicium utile bei Fehlen der Voraussetzungen der communio; sie ist durchaus konsequent, anders als die Abschöpfung der Bereicherung durch Aufwendungen oder Fruchtziehung aber keineswegs unentbehrlich, weil sie jeweils mit den Tatbeständen der außervertraglichen Haftung konkurriert.

zusteht, die Grenzregelungsklage erheben? Und Pomponius schreibt, wir könnten sie nicht erheben, weil ich und mein Teilhaber bei dieser Klage nicht Gegener sein können, sondern wie eine einzige Person behandelt werden. Pomponius schreibt ferner, es sei auch keine zweckdienliche Klage zu gewähren, weil derjenige, dem ein Grundstück allein gehört, entweder das gemeinschaftliche oder das ihm allein gehörende Grundstück veräußern und dann klagen kann.“) Scheitert die actio finium regundorum an der teilweisen Identität der Kläger- und Beklagtenseite, bleibt nur der Ausweg, diese durch eine Veräußerung eines der beteiligten Grundstücke oder eines Miteigentumsanteils aufzuheben. Die Gewährung einer actio utilis lehnt der von Paulus zitierte Pomponius ab. Mit ihr würde ein Gemeinschaftsverhältnis unterstellt, wie es die der actio communi dividundo nachgebildete Grenzregelungsklage voraussetzt (vgl. Lenel, EP, S. 211 f.) und im vorliegenden Fall an der Personenidentität scheitert.

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12. Ausgleich nach dem Recht der Erbengemeinschaft Der communio ähnlich ist die Erbengemeinschaft, an deren Regime sich Ulpian bei der Gewährung einer actio utilis im folgenden Fall anlehnt: D 10.2.49 Ulp 2 disp Qui erat heres ex parte institutus, testatorem iussus a praetore sepelire servum, cui erat testamento data libertas, ideo distraxit duplamque promisit et ex ea cautione conventus praestitit: quaesitum est, an familiae erciscundae iudicio consequatur, quod ex duplae stipulatione abest. primo videamus, an hic debuerit duplam cavere. et mihi videtur non debuisse: hi enim demum ad duplae cautionem compelluntur, qui sponte sua distrahunt: ceterum si officio distrahentis fungitur, non debet adstringi, non magis quam si quis ad exsequendam sententiam a praetore datus distrahat: nam et hic in ea condicione est, ne cogatur implere quod coguntur hi qui suo arbitrio distrahunt: nam inter officium suscipientis et voluntatem distrahentis multum interest. quapropter re quidem integra stipulationem duplae interponere non debuit, sed decernere praetor debet esse emptori adversus heredem existentem actionem ex empto, si res distracta fuisset evicta. si autem heres erravit et cavit et servus perveniat ad libertatem, stipulatio committetur: quae si fuerit commissa, aequum erit utilem actionem ei adversus coheredem dari deficiente directo iudicio familiae erciscundae, ne in damno moretur. nam ut familiae erciscundae iudicio agere quis possit, non tantum heredem esse oportet, verum ex ea causa agere vel conveniri, quam gessit quodque admisit, posteaquam heres effectus sit: ceterum cessat familiae erciscundae actio. et ideo si ante, quam quis sciret se heredem esse, in hereditate aliquid gesserit, familiae erciscundae iudicio non erit locus, quia non animo heredis gessisse videtur. quare qui ante aditam hereditatem quid gessit, veluti si testatorem sepelivit, familiae erciscundae iudicium non habet: sed si post aditam hereditatem id fecit, consequenter dicemus familiae erciscundae iudicio consequi eum posse sumptum quem fecit in funus. Ein zu einem Bruchteil eingesetzter Erbe hat, nachdem er vom Prätor zur Bestattung des Erblassers angewiesen worden war, deshalb einen Sklaven, dem im Testament die Freilassung hinterlassen war, verkauft, für den Fall seiner Entwehrung den doppelten Kaufpreis versprochen und, als er aus dieser Sicherheitsleistung belangt wurde, geleistet; es stellt sich die Frage, ob er mit der Erbteilungsklage Ersatz für den Verlust erlangen kann, den er aufgrund des Versprechens des doppelten Kaufpreises erlitten hat. Zunächst müssen wir prüfen, ob er Sicherheit in Höhe des doppelten Kaufpreises leisten musste. Und mir scheint, dass er es nicht musste; denn es werden nur diejenigen zu einer Sicherheitsleistung in Höhe des doppelten Kaufpreises gezwungen, die etwas aus eigenem Antrieb veräußern. Veräußert jemand dagegen etwas pflichtgemäß, darf er hierzu nicht gezwungen werden, und zwar ebenso wenig, wie wenn derjenige etwas veräußert, der vom Prätor zur Vollstreckung eines Urteils bestellt worden ist; denn auch dieser befindet sich in einer Lage, in der er nicht zur Erfüllung dessen gezwungen werden darf, wozu diejenigen gezwungen werden, die etwas aus eigenem Antrieb veräußern; denn zwischen denjenigen, die einer Pflicht gehorchen, und denjenigen, die aus eigenem Willen etwas veräußern, besteht ein großer Unterschied. Daher hätte er von vornherein kein Versprechen des doppelten Kaufpreises abgeben müssen, sondern der Prätor muss anordnen, dass dem Käufer gegen den handelnden Erben eine Klage aus dem Kaufvertrag zusteht,

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2. Kap.: Neu geschaffene actiones utiles im Zweipersonenverhältnis

wenn die verkaufte Sache entwehrt worden ist. Hat der Erbe dagegen geirrt und Sicherheit geleistet und hat der Sklave die Freiheit erlangt, verfällt das Versprechen; ist es verfallen, erscheint es, da die direkte Erbteilungsklage versagt, gerecht, ihm eine zweckdienliche Klage gegen seinen Miterben zu gewähren, damit der Schaden nicht bei ihm verbleibt. Denn um mit der Erbteilungsklage klagen zu können, muss jemand nicht nur Erbe sein, sondern auch aus einem Geschäft klagen oder verklagt werden, das er geführt oder zugelassen hat, nachdem er Erbe geworden ist; ansonsten versagt die Erbteilungsklage. Und daher greift die Erbteilungsklage nicht Platz, wenn jemand ein Nachlassgeschäft geführt hat, bevor er wusste, dass er Erbe ist, weil er es nicht in dem Bewusstsein seiner Erbenstellung geführt hat. Daher hat derjenige nicht die Erbteilungsklage, der vor dem Antritt der Erbschaft ein Geschäft wie zum Beispiel die Bestattung des Erblassers besorgt hat; folglich ist zu sagen, dass er, wenn er es aber nach Antritt der Erbschaft getan hat, die Aufwendungen, die er für die Bestattung gemacht hat, mit der Erbteilungsklage ersetzt verlangen kann.

Hat ein Erbe einen im Testament freigelassenen Sklaven verkauft, treten die Rechtsfolgen einer Eviktion ein: Der Erbe muss zumindest den Kaufpreis zurückerstatten und, wenn er eine stipulatio duplae für den Fall der Entwehrung übernommen hat, aus diesem Grund sogar das Doppelte zahlen. Hat der Erbe den Sklaven verkauft, um einer Anordnung des Prätors zur Bestattung des Erblassers zu gehorchen, hält Ulpian eine solche Garantie freilich für unnötig. Zwar ist ein Verkäufer zu ihr verpflichtet, soweit sie dem Geschäftsbrauch entspricht.506 Dies trifft jedoch nur auf freiwillige Verkäufe und nicht auf Verträge zu, die der Verkäufer zwangsweise abschließt; denn hier darf der Käufer nicht damit rechnen, dass der Verkäufer eine Garantie übernimmt, wie sie bei einem aus eigenem Antrieb geschlossenen Vertrag üblich ist. Hat der Erbe sie unter Verkennung der Rechtslage gleichwohl geleistet, kann er sich dem Anspruch des Käufers auf Zahlung des doppelten Kaufpreises freilich nicht widersetzen und muss zusehen, wie er Ausgleich von seinen Miterben erlangt. Ulpian erwägt nicht, ob dieser Regress bereits daran scheitert, dass der Erbe beim Verkauf eine unnötige Garantie gegeben hat; er lässt sich dabei wohl von der Überlegung leiten, dass das Eviktionsversprechen im Allgemeinen gebräuchlich und dem Erben in der Eile, zu der ihn die Bestattungsanordnung drängt, keine Rücksicht auf die Besonderheiten des Zwangsverkaufs zuzumuten ist. Das entscheidende Problem ist für Ulpian, dass der Verkäufer unmittelbar nach dem Tod des Erblassers auf Anweisung des Prätors und daher gar nicht in dem Bewusstsein tätig geworden ist, Erbe zu sein. Der animus heredis ist zwar nicht selbst Merkmal der Mitgliedschaft zur Erbengemeinschaft, aber doch Voraussetzung dafür, dass jemand die Erbenstellung erlangt. Und diese ist ihrerseits erforderlich, damit ein Anspruch Eingang in das iudicium familiae erciscundae findet; denn dessen parallel zur actio communi dividundo ausgestaltete Klageformel

506

D 21.1.31.20 Ulp 1 ed aed.

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nennt in ihrer demonstratio außer dem Teilungsbegehren noch diejenigen Handlungen, die nach Einrücken in die Erbenposition getätigt worden sind: ,quod heredes de familia erciscunda deque eo, quod in ea hereditate ab eorum quo, postea quam heres factus sit, gestum admissumve sit, iudicium sibi dari postulaverunt‘.507 Daher setzt ein Aufwendungs- oder Schadensersatz voraus, dass jemand das maßgebliche Geschäft oder die schadensträchtige Handlung quasi heres vorgenommen hat: D 10.2.16.4 Ulp 19 ed . . . nam et omnia, quae quis in hereditate dolo aut culpa fecit, in iudicium familiae erciscundae veniunt, sic tamen, si quasi heres fecerit. et ideo si vivo testatore unus ex heredibus pecuniam sustulerit, in familiae erciscundae iudicium ea non venit, quia tunc nondum heres erat: . . . . . . denn auch alles, was jemand zum Nachteil der Erbschaft vorsätzlich oder fahrlässig gemacht hat, wird zum Gegenstand der Erbteilungsklage, freilich nur dann, wenn er es als Erbe gemacht hat. Und daher findet es keinen Eingang in das Erbteilungsverfahren, wenn einer der Erben zu Lebzeiten des Erblassers einen Geldbetrag unterschlagen hat, weil er damals noch kein Erbe war . . .

Die Erbteilungsklage versagt daher nicht nur bei einem noch vor dem Tod des Erblassers abgeschlossenen Geschäft; sie ist auch dann nicht zuständig, wenn ein Außenerbe Aufwendungen nach dem Ableben des Erblassers, aber ohne vorherige oder gleichzeitige Annahme der Erbschaft gemacht hat.508 Zwar erfolgt diese in aller Regel schon konkludent mit der Vornahme des Nachlassgeschäfts. In dem Sonderfall, in dem der Erbe nicht freiwillig, sondern auf die Bestattungsanweisung des Prätors hin tätig geworden ist, fehlt es jedoch offenkundig an dem Bewusstsein, als Erbe zu handeln, und damit auch an dem Erfordernis der Erbenstellung als Voraussetzung für einen Aufwendungsersatz im Rahmen der actio familiae erciscundae.509 Um den mit der Eviktionshaftung verbundenen Vermögensnachteil auf die Miterben umzulegen, gewährt ihm Ulpian daher eine actio utilis, durch die der Verkäufer so gestellt wird, als hätte er das Geschäft nach Erlangung der Erbenstellung vorgenommen.510 Einem anderen Hindernis ist der Rückgriff auf die zweckdienliche Klage in dem folgenden Fall geschuldet: D 40.5.49 Afr 9 quaest Si is, cui servus legatus est, rogatus manumittere latitet, orcinum fieri libertum respondit: idem fore et si non legatarii, sed heredis fidei commissum esset. sed et si non omnium, sed quorundam heredum fidei commissum sit, aeque dicendum orci507

Lenel, EP, S. 207. Dagegen schadet es nicht, wenn zwar der handelnde Erbe die Erbschaft angetreten hat, die Miterben aber erst später hinzugekommen sind; vgl. D 18.4.18 Iul 15 dig und dazu Harke, Argumenta Iuventiana – Argumenta Salviana, S. 232 f. 509 Voci, DER, Bd. 1, S. 741. 510 Die Echtheit dieser Entscheidung stellt Valiño, Actiones utiles, S. 263 in Abrede. 508

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num fieri: in eos autem qui latitaverint coheredibus, a quibus redimendae partes essent, utilem actionem eo nomine dari debere vel etiam familiae erciscundae iudicio recte eos acturos. Er hat befunden, dass, wenn sich derjenige, dem ein Sklave vermacht und seine Freilassung aufgegeben ist, verborgen hält, er zu einem orcinischen Freigelassenen werde; dasselbe gelte, wenn dies nicht dem Vermächtnisnehmer, sondern einem Erben durch Fideikommiss aufgegeben ist. Aber auch wenn es nicht allen, sondern nur bestimmten Erben durch Fideikommiss aufgegeben ist, sei gleichfalls zu entscheiden, dass er ein orcinischer Freigelassener werde; gegen diejenigen, die sich verborgen haben, müsse den Miterben, von denen Anteile hätten gekauft werden müssen, deshalb eine zweckdienliche Klage gewährt werden, oder sie könnten sogar zu Recht die Erbteilungsklage erheben.

Ist einem Erben oder Vermächtnisnehmer die Freilassung eines hinterlassenen Sklaven durch Fideikommiss aufgegeben, wird dieser, wenn die Beschwerten dem Wunsch des Erblassers keine Folge leisten und sich auch einem Prozess entziehen, aufgrund des senatus consultum Rubrianum durch Entscheidung des Prätors für frei erklärt511 und zu einem orcinischen Freigelassenen. Dies gilt auch, wenn nur einigen von mehreren Erben die Freilassung aufgegeben ist und sich diese verborgen halten. Da der Eingriff des Prätors dann auch die Rechtsstellung der übrigen Miterben berührt, deren Anteil an dem Sklaven die Beschwerten hätten kaufen müssen, lässt Julian sie zum Regress zu. Dabei schwankt er zwischen der actio familiae erciscundae und einer zweckdienlichen Klage. Die Zweifel an der Zuständigkeit der direkten Erbteilungsklage rühren in diesem Fall nicht von der fehlenden Erbenstellung der Beteiligten her, sondern beziehen sich auf das andere Merkmal der im iudicium familiae erciscundae berücksichtigten Vorgänge: Sie müssen von den Erben getätigt oder zumindest zugelassen worden sein (,quod in ea hereditate ab eorum quo, postea quam heres factus sit, gestum admissumve sit‘). Ob dies auf die Verfügung des Prätors zutrifft, mit der dieser den Sklaven für frei erklärt, lässt sich weder ohne Weiteres bejahen noch einfach verneinen. Einerseits kann man sich auf den Standpunkt stellen, dass die Erben, die nicht mit dem Freilassungsfideikommiss beschwert sind und sich nicht verborgen haben, den Eingriff des Prätors in ihr Eigentum an den Sklaven hingenommen haben. Andererseits ist die Verfügung des Prätors, da sie allein an die Säumnis der Fideikommissschuldner anknüpft, doch ganz ohne ihr Zutun entstanden und hat sie nur in ihren Rechtsfolgen getroffen. Sieht man hierin deshalb eine unprovozierte Enteignung, versagt die Erbteilungsklage, und es bleibt nur der Rückgriff auf die actio utilis. Mit ihr wird eine Erbteilung erreicht, wie sie stattgefunden hätte, wenn die mit dem Freilassungsfideikommiss beschwerten Erben ihrer Verpflichtung nachgekommen wären.512 511

D 40.5.26.7 Ulp 5 fid. Anders Valiño, Actiones utiles, S. 230 f., der die actio utilis an die Klage zur Erfüllung des Fideikommisses angelehnt sieht. 512

III. Erweiterung der Vertrags- und vertragsähnlichen Haftung

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Ebenso wie beim fehlenden animus heredis dient die zweckdienliche Klage auch in Julians Fall zum senatus consultum Rubrianum dazu, einer Bereicherung eines oder mehrerer Miterben auf Kosten der anderen zu wehren. Auslöser der Vermögensverschiebung ist in beiden Konstellationen eine hoheitliche Anordnung, im einen Fall die Bestattungsanordnung, deren Befolgung den animus heredis ausschließt, im anderen Fall die Freilassungsverfügung, die mindestens zweifelhaft werden lässt, ob eine Rechtshandlung des betroffenen Erben vorliegt. Im ersten Fall macht der zum Adressat der Bestattungsanordnung gewordene Erbe Aufwendungen, die sich auf den Nachlass beziehen; im zweiten Fall führt die Freilassungsverfügung dazu, dass die Schuld der mit dem Fideikommiss beschwerten Erben aus dem Vermögen der übrigen Erben getilgt wird. Hier wie dort versagt die condictio, und der Ausgleich wird über eine zweckdienliche Klage in Anlehnung an die actio familiae erciscundae bewirkt.513 Die Erbteilungsklage ist, obwohl durch die gemeinsame Erbenstellung begründet, doch ebenso wie die actio communi dividundo an einen vertragsähnlichen Tatbestand geknüpft: Soweit es nicht um die bloße Auseinandersetzung des Vermögens, sondern um die Nachlassgeschäfte geht, setzt sie Rechtshandlungen der Erben und über das Merkmal der Erbenstellung auch indirekt das Bewusstsein der Zugehörigkeit zur Erbengemeinschaft voraus. Beides ist im Normalfall stets gegeben, fehlt jedoch in der Sonderkonstellation einer hoheitlichen Verfügung, die zu einer Bereicherung einzelner Miterben auf Kosten der anderen führt. Um diese auszugleichen, unterstellen die Juristen, dass die einschlägigen Vorgänge, obwohl sie nicht dem Erfordernis einer vom animus heredis getragenen Rechtshandlung genügen, doch in das Gemeinschaftsverhältnis fallen. Die so ermöglichte Inanspruchnahme der übrigen Miterben ist deshalb gerechtfertigt, weil sie auch dann, wenn sie die Erbschaft zunächst nicht angetreten oder sich sogar ver513 Wo eine condictio denkbar, aber mangels ungerechtfertigter Bereicherung nicht zu gewähren ist, kommt freilich auch eine zweckdienliche Erbteilungsklage nicht in Betracht. Dies könnte der Sinn der in D 34.1.8 Pap 7 resp überlieferten Entscheidung sein: Pecuniae sortem alimentis libertorum destinatam unum ex heredibus secundum voluntatem defuncti praecipientem cavere non esse cogendum ex persona deficientium partes coheredibus restitui placuit: ob eam igitur speciem post mortem omnium libertorum indebiti non competit actio nec utilis dabitur. . . . („Anerkanntermaßen ist einer von mehreren Erben, der nach dem Willen des Erblassers einen für den Unterhalt der Freigelassenen bestimmten Geldbetrag vorweg erhält, nicht zu zwingen, seinen Miterben Sicherheit dafür zu leisten, dass die Anteile der wegfallenden Personen herausgegeben werden; wegen dieser Sache steht daher nach dem Tod aller Freigelassenen weder eine Kondiktion wegen einer Nichtschuld zu, noch ist eine zweckdienliche Klage zu gewähren . . .“) Das Vorausvermächtnis zur Sicherung des Unterhalts der Freigelassenen soll nicht an einen wirklichen Unterhaltsbedarf gebunden sein. Ebenso wenig wie dem Vermächtnisnehmer eine Kaution abverlangt werden darf, kann er zur Rückerstattung des nicht benötigten Betrags mit der condictio gezwungen werden; und dieses Ergebnis darf nach Papinians Ansicht nicht über eine actio utilis korrigiert werden, mit der die Miterben den Vermächtnisnehmer in Anspruch nehmen könnten. Die auf diesen Passus gerichtete Interpolationsannahme von Valiño, Actiones utiles, S. 258 ist unbegründet.

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borgen gehalten haben, dennoch durch ihre zumindest nachfolgende Entscheidung für den Erbschaftsantritt ihren Willen zur Übernahme der Erbenrolle bekunden. 13. Analogie zur actio funeraria Ein Geschäftsführungsverhältnis, wie es bei communio und Erbengemeinschaft vorliegt, bildet auch die Grundlage der Begräbnisklage, die von den klassischen Juristen in zwei Konstellationen ebenfalls um eine actio utilis ergänzt wird. Der eine Fall ist erstmals bei Scaevola überliefert: D 11.7.46.2 Scaev 2 quaest Ei, cui vestimenta legantur, si in funus erogata sint, utilem actionem in heredem dandam placuit et privilegium funerarium. Demjenigen, dem Kleider vermacht sind, ist, wenn sie für die Bestattung verwendet worden sind, anerkanntermaßen eine zweckdienliche Klage gegen den Erben zu gewähren sowie das Bestattungsprivileg.

Sind per vindicationem vermachte Kleider für die Beerdigung des Erblassers verwendet worden, hat der Erbe dem Vermächtnisnehmer hierfür jedenfalls dann nicht mit der actio ad exhibendum einzustehen, wenn er das Vermächtnis nicht kannte und sich daher auch nicht den Vorwurf des dolus gefallen lassen muss. Auch die actio funeraria versagt; denn sie ist als Anreiz für denjenigen gedacht, der die Bestattung selbst vornimmt,514 und setzt nach ihrer Klageformel eine Aufwendung des Anspruchstellers (,sumptum fecisse‘) voraus515. Diese Funktion erfüllt die Klage freilich über das Anspruchsziel, eine ungerechtfertigte Bereicherung des Bestattungspflichtigen auf Kosten desjenigen auszugleichen, der infolge der Bestattung einen Nachteil erlitten hat. Diesem Zweck entspricht es durchaus, auch demjenigen einen Anspruch zu gewähren, der zur Durchführung der Bestattung auf andere Weise als durch eigene Aufwendungen einen Verlust erlitten hat. Ihm steht im vorliegenden Fall auch ein korrespondierender Vorteil auf Seiten des Erben gegenüber, der zur Bestattung verpflichtet516 und zugleich von seiner Haftung aus dem Vermächtnis befreit ist. Scaevola gewährt daher eine actio utilis, die in Anlehnung an die actio funeraria konzipiert und deshalb auch von dem hierfür geltenden Konkursprivileg517 begleitet ist.518 Callistrat nennt dieselbe Klage eine actio in factum und bringt so die Selbstverständlichkeit zum Ausdruck, dass die Abwandlung der in factum konzipierten

514

D 11.7.12.3 Ulp 25 ed. Lenel, EP, S. 231. 516 D 11.7.14.17 Ulp 25 ed. 517 Vgl. D 42.5.17pr Ulp 63 ed. 518 Die Erwähnung des privilegium funerarium schließt aus, dass Scaevola hier eine vindicatio utilis im Sinn hat, wie dies Valiño, Actiones utiles, S. 231 meint. 515

III. Erweiterung der Vertrags- und vertragsähnlichen Haftung

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actio funeraria ihrerseits nur auf den anspruchsbegründenden Sachverhalt Bezug nehmen kann: D 31.63 Call 2 ed mon Si heres rem, legatam ignorans, in funus consumpsit, ad exhibendum actione non tenebitur, quia nec possidet nec dolo malo fecit quo minus possideret. sed per in factum actionem legatario consulitur, ut indemnitas ei ab herede praestetur. Hat der Erbe eine Sache, ohne zu wissen, dass sie vermacht war, bei der Bestattung verbraucht, haftet er nicht mit der Vorlegungsklage, weil er sie weder besitzt noch arglistig bewirkt hat, dass er sie nicht besitzt. Dem Vermächtnisnehmer wird aber durch eine auf den Sachverhalt zugeschnittene Klage dazu verholfen, dass ihm von dem Erben eine Entschädigung geleistet wird.

Als Mittel zum Aufwendungsersatz entspricht die actio funeraria der actio negotiorum gestorum contraria. Um die rasche Bestattung zu fördern, entbindet sie den Anspruch auf Erstattung der Bestattungskosten zwar grundsätzlich von den Voraussetzungen, denen der Aufwendungsersatz mit der Geschäftsführungsklage unterliegt. Nichtsdestoweniger wenden die Juristen das hierfür geltende Kriterium, ob ein negotium alienum geführt worden ist, auch auf die actio funeraria an. Mit ihm schließen sie insbesondere einen Anspruch aus, wenn die Bestattung ohne Fremdgeschäftsführungsabsicht, nämlich entweder aus Mitleid oder in dem irrigen Glauben an die eigene Erbenstellung, erfolgt ist: D 11.7.14.7, 11 Ulp 25 ed Sed interdum is, qui sumptum in funus fecit, sumptum non recipit, si pietatis gratia fecit, non hoc animo quasi recepturus sumptum quem fecit: et ita imperator noster rescripsit. igitur aestimandum erit arbitro et perpendendum, quo animo sumptus factus sit, utrum negotium quis vel defuncti vel heredis gerit vel ipsius humanitatis, an vero misericordiae vel pietati tribuens vel affectioni. . . . (9) Si quis, dum se heredem putat, patrem familias funeraverit, funeraria actione uti non poterit, quia non hoc animo fecit, quasi alienum negotium gerens: et ita Trebatius et Proculus putat. puto tamen et ei ex causa dandam actionem funerariam. Zuweilen erhält jemand aber Aufwendungen, die er für ein Begräbnis macht, nicht ersetzt, und zwar wenn er sie aus verwandtschaftlicher Liebe und nicht in der Absicht gemacht hat, sie ersetzt zu erhalten; und so hat auch unser Kaiser befunden. Daher ist vom Richter einzuschätzen und zu untersuchen, mit welcher Absicht die Aufwendungen gemacht worden sind, ob jemand entweder das Geschäft des Verstorbenen oder des Erben oder der Allgemeinheit geführt oder sich von Mitleid, Verwandtenliebe oder Gefühl hat leiten lassen . . . (9) Hat jemand, als er glaubte, er sei Erbe, den Familienvater begraben, kann er sich der Begräbnisklage nicht bedienen, weil er es nicht mit der Absicht getan hat, ein fremdes Geschäft zu führen; und dies glauben auch Trebaz und Proculus. Ich glaube aber, auch ihm ist nach Sachlage die Begräbnisklage zu gewähren.

Ulpian, der die Klage immerhin im Einzelfall auch bei Fehlannahme der eigenen Erbenstellung erteilen will, spricht sich allerdings dafür aus, dem Vorbild der negotiorum gestio nicht strikt zu folgen, sondern sie, dem Gebot der aequitas

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gehorchend, zuweilen auch bei einem entgegenstehenden Willen des bestattungspflichtigen Erben zu gewähren: D 11.7.14.13 Ulp 25 ed Idem Labeo ait, si prohibente herede funeraveris testatorem, ex causa competere tibi funerariam: quid enim si filium testatoris heres eius prohibuit? huic contradici potest: ,ergo pietatis gratia funerasti‘. sed pone me testatum: habiturum me funerariam actionem: de suo enim expedit mortuos funerari. et quid si testator quidem funus mihi mandavit, heres prohibet, ego tamen nihilo minus funeravi? nonne aequum est mihi funerariam competere? et generaliter puto iudicem iustum non meram negotiorum gestorum actionem imitari, sed solutius aequitatem sequi, cum hoc ei et actionis natura indulget. Labeo schreibt ferner, dass, wenn du den Erblasser entgegen dem Verbot des Erben bestattet hast, dir nach Sachlage die Begräbnisklage zustehen könne; was nämlich, wenn der Erbe sie dem Sohn des Erblassers verboten hat? Ihm lässt sich entgegenhalten: „Du hast ihn also aus verwandtschaftlicher Liebe bestattet.“ Aber nimm an, ich hätte erklärt, dass ich mir die Begräbnisklage vorbehalte; es gilt nämlich, dass die Toten auf ihre eigenen Kosten bestattet werden. Und was soll gelten, wenn der Erblasser mich mit der Beerdigung beauftragt, der Erbe sie verboten hat und ich ihn nichtsdestoweniger bestattet habe? Ist es nicht gerecht, wenn mir die Begräbnisklage zusteht? Und ich glaube im Allgemeinen, dass ein gerechter Richter nicht nur das Regime der Geschäftsführungsklage nachvollzieht, sondern frei dem Gebot der Gerechtigkeit folgt, zumal dies ihm auch die Natur dieser Klage gestattet.

Diese Auflockerung geht aber nicht so weit, dass die Juristen die actio funeraria auch beim unbewussten Zugriff auf eine fremde Sache zugelassen hätten. Hier müssen sie auf eine actio utilis ausweichen, mit der das in Wahrheit nicht vorhandene Geschäftsführungsverhältnis bloß unterstellt wird. Diese Fiktion dient Scaevola und Callistrat dazu, einer Bereicherung des begünstigten Erben auf Kosten des Sacheigentümers zu wehren. Zwar hat er sich durch seinen Eingriff in die dem Vermächtnisnehmer gehörende Sache auch einer condictio ausgesetzt; die actio funeraria verschafft ihm jedoch ein Konkursprivileg. Die einzige Möglichkeit des Rückgriffs beim Erben bietet die actio funeraria dagegen in der folgenden Konstellation: D 11.7.14.15 Ulp 25 ed Qui mandatu alterius funeravit, non habet funerariam actionem, sed is scilicet, qui mandavit funerandum sive solvit ei cui mandavit sive debet. quod si pupillus mandavit sine tutore auctore, utilem funerariam dandam adversus heredem ei qui impendit: lucrari enim heredem iniquum est. . . . Wer eine Bestattung im Auftrag eines anderen vorgenommen hat, verfügt nicht über die Begräbnisklage, sondern derjenige, der die Bestattung in Auftrag gegeben hat, sei es, dass er an den Auftragnehmer gezahlt hat, sei es, dass er ihm noch verpflichtet ist. Aber wenn ein Mündel den Auftrag ohne die Zustimmung seines Vormunds erteilt hat, ist demjenigen, der Aufwendungen gemacht hat, eine zweckdienliche Begräbnisklage gegen den Erben zu gewähren; es ist nämlich ungerecht, wenn der Erbe bereichert wird. . . .

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Auch wenn jemand eine Beerdigung im Auftrag eines anderen durchführt, fehlt es in seiner Person an der Voraussetzung, dass er das Geschäft des Bestattungspflichtigen führen will. Dieses Hindernis besteht nicht nur, wenn er aufgrund eines gültigen Auftrags tätig wird; es liegt auch dann vor, wenn die Wirksamkeit des Vertrags mit dem Auftraggeber daran scheitert, dass dieser minderjährig und ohne die Zustimmung seines Vormunds tätig geworden ist. Die mangelnde Gültigkeit des Auftrags ändert nämlich nichts daran, dass der Bestatter für den Auftraggeber gehandelt hat und nicht, um das Geschäft des Erben zu führen. Dies führt aber im Ergebnis zu einer zufälligen Bereicherung des Erben, der sich die Bestattungskosten erspart hat, ohne eine Inanspruchnahme durch den minderjährigen Auftraggeber befürchten zu müssen: Da diesen aus dem Vertrag mit dem Bestatter keine Verpflichtung gegenüber dem Auftragnehmer trifft, kann er auch seinerseits keinen Rückgriff mit der actio funeraria nehmen.519 Um eine solche Begünstigung zu verhindern, gewährt Ulpian einen direkten Anspruch gegen den Erben,520 der so behandelt wird, als sei der Bestatter in seinem Interesse tätig geworden. Damit unterstellt auch Ulpian ein in Wahrheit nicht gegebenes Geschäftsführungsverhältnis, das dem Anspruch aus der actio funeraria die Grundlage gibt. Der Erbe muss sich dieses ebenso wie den Ausgleich in der Erbengemeinschaft deshalb gefallen lassen, weil er selbstbestimmt die Rechtsnachfolge nach dem zu bestattenden Erblasser angetreten hat. 14. Fiktion einer Vermächtnis- oder Fideikommissschuld Der Unterstellung einer in Wahrheit nicht gegebenen Vertragsbindung eines vertragsähnlichen Verhältnisses ist die Fiktion einer Verpflichtung ähnlich, die aus einer letztwilligen Verfügung folgt. Auch diese wird dazu eingesetzt, eine ungerechtfertigte Bereicherung des Beklagten, namentlich des Erben oder eines Vermächtnisnehmers, zu vermeiden, die sich für ihre Rechtsstellung und damit das Rechtsverhältnis zum Anspruchsteller wiederum freiwillig entschieden haben. Ihre Bereicherung kann insbesondere dadurch entstehen, dass der Erbe anstelle des geschuldeten Gegenstands einen Vorteil erlangt, ohne dass dieser von seiner Verpflichtung gegenüber dem Vermächtnisnehmer oder Fideikommissar umfasst wäre. In einem von Papinian entschiedenen Fall ergibt er sich aus der cautio Muciana: D 35.1.73 Pap 10 quaest Titio fundus, si in Asiam non venerit, idem, si pervenerit, Sempronio legatus est. cum in omnibus condicionibus, quae morte legatariorum finiuntur, receptum est, ut Muciana cautio interponatur, heres cautionem a Titio accepit et fundum ei dedit. si 519 Anders Sotty, Recherche, S. 565, der hier die gewöhnliche Begräbnisklage gewährt sieht. 520 Dass diese Entscheidung auf die Kompilatoren zurückgeht, glaubt Valiño, Actiones utiles, S. 302.

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2. Kap.: Neu geschaffene actiones utiles im Zweipersonenverhältnis

postea in Asiam pervenerit, Sempronio heres, quod ex stipulatu cautionis interpositae consequi potest, utili actione praestare cogitur. sed si cautio medio tempore defecerit, quae sollicite fuerat exacta, non de suo praestabit heres, sed quia nihil ei potest obici, satis erit actiones praestari. si tamen, Titius cum in Asiam venisset, Sempronius, priusquam legatum accipiat, decesserit, heredi eius deberetur, quod defunctus petere potuit. Ein Grundstück war dem Titius für den Fall, dass er nicht nach Asien kommt, und, wenn er doch dorthin kommt, dem Sempronius vermacht. Da bei allen Bedingungen, die sich mit dem Tod der Vermächtnisnehmer erledigen, anerkanntermaßen die mucianische Sicherheitsleistung zu stellen ist, erhielt der Erbe diese Sicherheitsleistung von Titius und übergab ihm das Grundstück. Ist er später nach Asien gekommen, wird der Erbe mit einer zweckdienlichen Klage gezwungen, Sempronius zu leisten, was er aus dem als Sicherheit geleisteten Versprechen erlangen kann. Ist aber die Sicherheitsleistung, obwohl sie ordentlich bestellt worden ist, zwischenzeitlich weggefallen, muss der Erbe nicht aus seinem Vermögen leisten, sondern es genügt, da man ihm nichts vorwerfen kann, dass seine Klagen abgetreten werden. Ist Sempronius aber, als Titius nach Asien kam, verstorben, bevor er das Vermächtnis empfangen konnte, wird seinem Erben geschuldet, was der Verstorbene fordern konnte.

Die cautio Muciana sorgt dafür, dass ein unter eine negative Bedingung gestelltes Vermächtnis nicht deshalb entwertet wird, weil sich der Eintritt der Bedingung erst mit dem Tod des Bedachten herausstellt: Statt abwarten zu dürfen, ob der Vermächtnisnehmer die ihm untersagte Handlung zu Lebzeiten begeht, muss der Erbe die Leistung sofort erbringen, wenn der Vermächtnisnehmer das von ihm erwünschte Verhalten und damit ausdrücklich oder mindestens konkludent verspricht, die empfangene Leistung im Fall einer Zuwiderhandlung zurückzugewähren. Mit der Leistung der cautio gilt die Bedingung als eingetreten;521 und der Erbe, dem die Kondiktion der auf das Vermächtnis erbrachten Leistung versagt ist, verfügt, falls der Bedingung doch nicht gehorcht wird, über einen vertraglichen Anspruch gegen den Vermächtnisnehmer, mit dessen Erfüllung er so steht, als sei die Leistung auf das Vermächtnis unterblieben. Ist das Damnationslegat für den Fall, dass die Bedingung eintritt, einem anderen ausgesetzt, dient die cautio Muciana dem Interesse des Ersatzvermächtnisnehmers: Indem sie die Rückgewähr der Leistung an den Erben sicherstellt, eröffnet sie diesem eine Möglichkeit, das Vermächtnis gegenüber dem Ersatzvermächtnisnehmer zu erfüllen. Erlangt der Erbe den Vermächtnisgegenstand aufgrund der cautio zurück, muss er ihn dem Ersatzvermächtnisnehmer leisten.522 Nutzt der Erbe diesen Weg nicht, indem er entweder schon auf die Stellung der cautio verzichtet oder ihre Durchsetzung hintertreibt, ist er dem Ersatzvermächt-

521

Voci, DER, Bd. 2, S. 604. Entgegen Valiño, Actiones utiles, S. 285 ist das dem Ersatzlegatar ausgesetzte Vermächtnis also nicht schon mit der Leistung an den ersten Vermächtnisnehmer ein für allemal untergegangen. 522

III. Erweiterung der Vertrags- und vertragsähnlichen Haftung

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nisnehmer für die Vereitelung der geschuldeten Leistung haftbar. Nur wenn der Erbe sich die Sicherheitsleistung zwar geben lässt, der erste Vermächtnisnehmer ihr aber nicht Genüge tut, ist der Erbe seiner Verpflichtung gegenüber dem Ersatzvermächtnisnehmer wegen Unmöglichkeit der Leistung ledig. Zu einer solchen Leistungsstörung kommt es freilich nicht nur dann, wenn die Verwirklichung der cautio an der mangelnden Solvenz des ersten Vermächtnisnehmers scheitert. Auch wenn dieser die Herausgabe des Vermächtnisgegenstands verweigert und der Erbe stattdessen Geld erhält, ist ihm die Erfüllung des Anspruchs des Ersatzlegatar strenggenommen unmöglich. Dürfte er den Betrag, den er als Abfindung vom ersten Vermächtnisnehmer oder im Wege der Zwangsvollstreckung erlangt hat, behalten, wäre der Erbe freilich ungerechtfertigt zulasten des Ersatzlegatars bereichert. Denn die Art und Weise, in der die Sicherheitsleistung durchgesetzt wird, vermag nichts daran zu ändern, dass der wirtschaftliche Vorteil, der mit dem Vermächtnisgegenstand und der auf ihn bezogenen cautio verknüpft ist, ab dem Ausfall der Bedingung für das erste Vermächtnis dem Ersatzlegatar gebührt. Dieser hat freilich keinen Kondiktionsanspruch, mit dem er sich gegen den ersten Vermächtnisnehmer oder den Erben wenden könnte; denn seine Aussicht auf den Vermächtnisgegenstand ist nicht zum Eigentumsrecht verdichtet, sondern eine bloß schuldrechtliche Position, die den Regeln über die Haftung für Vermächtnisschulden unterliegt. Indem Papinian dem Ersatzvermächtnisnehmer eine actio utilis auf Auskehr des mit Hilfe der Sicherheitsleistung Erlangten gewährt, folgt er dem Schutzzweck der cautio Muciana, die bei alternativ bedachten Vermächtnisnehmern dem Schutz des Ersatzlegatars dient. Zugleich wehrt er einer ungerechtfertigten Bereicherung des Erben durch Verdopplung des einschlägigen Vermächtnisses: Es ist nicht bloß auf seinen eigentlichen Gegenstand, sondern auch auf die mit Hilfe der cautio bezogene Ersatzleistung gerichtet. In vergleichbarer Weise erweitert Scaevola ein Fideikommiss, das einer Vermächtnisnehmerin gerade zugunsten der Erben auferlegt ist: D 33.1.21.3 Scaev 22 dig Lucius Titius testamento patriae suae civitati Sebastenorum centum legavit, uti alternis annis ex usuris eiusdem certamina sub nomine ipsius celebrarentur, et adiecit haec verba: ,quod si condicione supra scripta recipere legatam sibi pecuniam civitas Sebastenorum noluerit, nullo modo heredes meos obligatos ei esse volo, sed habere sibi pecuniam‘. postea praeses provinciae ex nominibus debitorum hereditariorum elegit idonea nomina et in causam legati rei publicae adiudicavit, post cuius sententiam res publica a plerisque adiudicatis sibi pecunias percepit. quaesitum est, an, si res publica condicionibus testamento adscriptis postea non paruerit, legatum ad filios heredes pertineat. respondit rem publicam voluntati testatoris parere compellendam ac, nisi faciat, in his quidem summis, quae per numerationem vel novationem solutae sunt, utili repetitione heredes adiuvandos: ab his vero nominibus, quae neque solverunt rei publicae neque novatione abscesserunt a pristina obligatione, non prohibendos, quo minus debitum petant.

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2. Kap.: Neu geschaffene actiones utiles im Zweipersonenverhältnis

Lucius Titius vermachte seiner Heimatstadt Sebaste 100, damit aus den Zinsen alle zwei Jahre in seinem Namen Kampfspiele veranstaltet würden, und fügte Folgendes hinzu: „Für den Fall, dass die Stadt Sebaste aber das unter der genannten Bedingung ausgesetzte Vermächtnis nicht annehmen möchte, will ich, dass meine Erben keineswegs verpflichtet sein, sondern den Betrag für sich behalten sollen.“ Später wählte der Provinzstatthalter aus den Erbschaftsschuldnern geeignete Schuldner aus und wies sie aufgrund des Vermächtnisses der Gemeinde zu; nach dieser Entscheidung zog die Gemeinde von den meisten ihr zugewiesenen Schuldnern den Betrag ein. Es ist gefragt worden, ob das Vermächtnis, wenn die Gemeinde der testamentarisch festgesetzten Bedingung später nicht gehorcht, den Kindern als Erben zusteht. Er hat befunden, die Gemeinde sei dazu zu zwingen, dem Willen des Erblassers zu gehorchen und den Erben sei, wenn sie es nicht tue, wegen der Geldbeträge, die durch Zahlung oder Novation geleistet wurden, mit einer zweckdienlichen Klage zu helfen; die Erben seien aber nicht gehindert, von den Schuldnern, die weder an die Gemeinde geleistet noch sich durch Novation von ihrer früheren Verpflichtung befreit hätten, die Erfüllung ihrer Schuld zu fordern.

Ein Erblasser sanktioniert den Verstoß gegen eine Auflage, unter die er ein Vermächtnis an seine Heimatgemeinde gestellt hat, mit Hilfe eines Fideikommisses523: Veranstaltet die Vermächtnisnehmerin nicht die von ihm erwarteten Spiele, soll der ihr geschuldete Betrag seinen Erben zufallen. Scaevola sieht hier in eine doppelte Anordnung: Die Erben sollen sowohl den Vollzug der Auflage fordern als auch das Vermächtnis ungeschehen machen können: Soweit sie noch nicht geleistet haben, können sie die Erfüllung des Vermächtnisses verweigern; und soweit sie schon eine Leistung erbracht haben, können sie diese als Gegenstand des ihnen ausgesetzten Fideikommisses fordern. Weder der eine noch der andere Fall liegt vor, wenn die Gemeinde keine Leistung durch die Erben, sondern Zahlungen durch die Erbschaftsschuldner erhalten hat, die ihr vom Provinzstatthalter zugewiesen wurden. Denn hierbei handelt es sich nicht um die ,pecunia‘, die der Gemeinde vermacht und auf die auch das Fideikommiss gerichtet ist. Dass das Leistungsinteresse der Vermächtnisnehmerin statt durch Zahlung der Erben im Wege der Einziehung überwiesener Forderungen befriedigt worden ist, ändert jedoch nichts daran, dass die Vermächtnisnehmerin den Vermögenszuwachs erlangt hat, der durch das Fideikommiss abgeschöpft werden soll. Damit die Gemeinde nicht zulasten der Erben von dem allein auf das Vermächtnis und nicht das Fideikommiss bezogenen Eingriff des Statthalters profitiert, will Scaevola eine actio utilis gewähren. Mit dieser Bezeichnung, die im einschlägigen Kognitionsverfahren von vornherein keine formeltechnische Bedeutung haben kann, bringt er zum Ausdruck, dass die Klage der Durchsetzung einer in Wahrheit nicht bestehenden Verpflichtung dient. Indem er sie dennoch unterstellt, verhindert er eine zufällige Bereicherung der Fideikommissschuldnerin auf Kosten ihrer Gläubiger.

523

Vgl. Voci, DER, Bd. 2, S. 624 Fn. 19.

IV. Ergebnis

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Auf derselben Erwägung beruht die actio utilis, die Paulus in Anknüpfung an ein Vermächtnis über die Bestellung einer Dienstbarkeit gewährt: D 8.2.31 Paul 48 ed Si testamento damnatus heres, ne officeret vicini luminibus servitutemque praestaret, deposuit aedificium, concedenda erit legatario utilis actio, qua prohibeatur heres, si postea extollere supra priorem modum aedificium conabitur. Ist ein Erbe durch Testament verpflichtet, das Fensterlicht des Nachbarn nicht zu beeinträchtigen und eine Dienstbarkeit zu bestellen, und hat er das Gebäude abgerissen, ist dem Vermächtnisnehmer eine zweckdienliche Klage zu gewähren, mit der der Erbe gehindert wird, wenn er später versucht, ein Gebäude über das frühere Maß hinaus zu errichten.

Bezieht man die Verpflichtung des Erben, durch Servitut den Lichteinfall auf das Grundstück des Vermächtnisnehmers zu gewährleisten, auf ein bestimmtes Gebäude, ist die Vermächtnisschuld mit dessen Abriss erloschen.524 Die Befreiung des Erben bedeutet aber einen ungerechtfertigten Vorteil, wenn er anstelle des abgebrochenen Gebäudes ein neues errichtet, mit dem er nun über die Dimensionen des alten hinausgehen könnte. Paulus gewährt daher eine actio utilis, mit der die Verpflichtung des Erben auf das neue Gebäude gerichtet wird.

IV. Ergebnis Die zweckdienlichen Klagen, die ohne einschlägige ediktale oder gesetzliche Vorgabe erteilt werden, zerfallen in drei verschiedene Gruppen: Es sind erstens die actiones utiles, die in Anlehnung an einen Tatbestand der außervertraglichen Haftung gewährt werden, zweitens die vindicationes utiles, mit denen ein in Wahrheit nicht vorhandenes Eigentum geltend gemacht wird, und drittens die Klagen, die nach dem Vorbild der Haftung aus Vertrag, vertragsähnlicher Beziehung oder letztwilliger Verfügung erteilt werden und auf der Unterstellung einer Vertragsbindung oder quasivertraglichen Beziehung oder der Verpflichtung aus Vermächtnis oder Fideikommiss beruhen. Bei den beiden zuletzt genannten Gruppen finden wir Muster wieder, die von den ediktalen oder hierdurch vorgegebenen actiones utiles bekannt sind: Zum einen sind sie an den etablierten Rechtsschutz für Eigentum und Vertrag angelehnt; zum anderen eint sie das Ziel, eine ungerechtfertigte Bereicherung des Anspruchsgegners zu vermeiden. Die Klagen, die der Ausdehnung eines außervertraglichen Haftungstatbestandes dienen, haben naturgemäß den Zweck, die in Gesetz oder Edikt vorgesehene Sanktion eines Fehlverhaltens oder eigens geschaffenen Risikos auf einen ver524 Da es keine Anzeichen dafür gibt, dass diese Verpflichtung erfüllt worden ist, kann hier noch nicht die vindicatio servitutis zum Zuge kommen, die Valiño, Actiones utiles, S. 299 f. durch einen Eingriff der byzantinischen Gesetzesredaktoren beseitigt sieht.

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2. Kap.: Neu geschaffene actiones utiles im Zweipersonenverhältnis

wandten Fall zu erstrecken, der nach Ansicht der Juristen gleich zu beurteilen ist. Bemerkenswert ist die hier geübte Zurückhaltung, die sich gerade in der Entscheidung für eine actio utilis äußert. Indem so der Ausnahmecharakter des zu entscheidenden Sachverhalts betont wird, beugen die Juristen einer weiteren Ausdehnung der Haftung vor, wie sie als Folge einer großzügigen Auslegung des etablierten Tatbestandes drohte. Vergleichsweise weite Schritte machen die Juristen dabei, wenn es um die Interdikte zum Schutz öffentlicher Sachen und privater Wasserleitungen sowie die Klage auf Abwehr von abfließendem Regenwasser geht. Jenseits dieser Rechtsbehelfe, die auf einen einstweiligen Rechtsschutz vor Besitzstörung gerichtet sind, finden sich kaum Haftungserweiterungen, die sich sowohl durch ihren grundsätzlichen Charakter als auch durch einen weiten Anwendungsbereich auszeichnen: Bei der Gefährdungshaftung mit der actio de pauperie und der actio de effusis vel deiectis eröffnet die nach ihrem Vorbild gewährte actio utilis nur theoretisch, praktisch dagegen keinen großen Spielraum, weil jeweils kaum relevante Fälle denkbar sind. Im Übrigen kommen zweckdienliche Klagen zum Einsatz, wenn statt einer Analogie auch eine weitergehende Auslegung des Grundtatbestandes denkbar wäre und durch den Rückgriff auf die actio utilis gerade vermieden wird: Mit der Gewährung einer zweckdienlichen Klage für die Verletzung von Freien stellen die Juristen heraus, dass dieser Rechtsbehelf einen anderen Gegenstand hat als der Anspruch, den das aquilische Gesetz für die Verletzung von Sklaven vorsieht. Durch das Ausweichen auf die actio utilis bei der Herabwürdigung eines scheinbaren Sklaven vermeiden sie einstweilen den erst in der Spätklassik erfolgten Schritt zur Anerkennung der Sklavenwürde als eigenständigem Schutzobjekt der Injurienklage. Die Sanktion einer mittelbaren Körperverletzung oder Sachbeschädigung durch zweckdienliche Klage macht eine weite Interpretation der lex Aquilia entbehrlich und gibt dem Prätor die Möglichkeit, den Ursachenzusammenhang im Einzelfall zu beurteilen. Die Eigenhaftung eines institutionellen Vertreters mit einem interdictum utile wahrt das von der Jurisprudenz selbst aufgestellte Dogma, dass sein Handeln grundsätzlich eine Haftung des Vertretenen zeitigt. Mit der durch actio utilis bewirkten Erstreckung der Leutehaftung eines Reeders auf den Sklaven eines Seemanns behalten die Juristen den Grundsatz bei, dass diese Art der Gefährdungshaftung nur für Personen gilt, für deren Einsatz sich der Reeder selbst entschieden hat. Gewähren sie ferner eine actio utilis gegen eine Frau, die ihren Ehemann bestohlen und sich erst später von ihm hat scheiden lassen, beharren sie auf dem subjektiven Verständnis der für von der actio rerum amotarum geforderten causa divortii. Lassen sie die gewaltsame Entziehung eines Schiffs nur für eine zweckdienliche Klage und nicht für die actio vi bonorum raptorum genügen, wahren sie deren Beschränkung auf die Entwendung beweglicher Sachen. Mit der zweckdienlichen Sanktion einer Freigabe oder Ausschlagung einer Sicherheit stellen die Juristen außerdem sicher, dass die Rechtsbehelfe wegen fraus creditoris auf den Fall einer Vermögensminderung beschränkt bleiben. Und mit der Ent-

IV. Ergebnis

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scheidung für eine actio utilis gegen einen Scheinvormund, einen gänzlich untätigen oder noch nicht abgelösten Vormund bleiben sie dem Charakter der actio tutelae als Rückgewährklage treu. Das Ziel der vindicationes utiles besteht darin, einer ungerechtfertigten Bereicherung auf Kosten desjenigen zu wehren, der sein Eigentum an einer Sache verloren hat. In den ersten belegten Anwendungsfällen knüpft die Klage an die Umgestaltung einer Sache oder ihren Austausch gegen ein Surrogat an und ist Pendant zur exceptio doli, mit der ein Ersatz für den erlittenen Rechtsverlust bei umgekehrter Prozesslage erzwungen werden könnte. Wie diese Einrede verschafft auch die vindicatio utilis einen Vorteil im Konkurs des Gegners, der nicht von der Verteilung der Prozessrollen abhängen soll und erklärt, warum die Klage zusätzlich zur ohnehin zuständigen Eingriffskondiktion erteilt wird. Seit Ulpian wird sie in Erweiterung des Schenkungsverbots unter Ehegatten auch bei einer unentgeltlichen Zuwendung in einer verbotenen Ehe sowie bei einer Schenkung auf den Todesfall gewährt. Später wird sie dann auch bei einer Schenkung unter Auflage sowie bei einer Schenkung unter Verlobten im Fall ausbleibender Heirat zugelassen. Auch hier konkurriert die vindicatio utilis mit einem Kondiktionsanspruch und begründet ein Insolvenzprivileg, das aber nun nicht mehr der Rücksicht auf die Prozesssituation geschuldet ist, sondern dazu dient, einen Schenker wegen seiner besonderen Schutzwürdigkeit anderen Gläubigern des Beschenkten vorzuziehen. Nach diesem Vorbild ergehen später vereinzelte Entscheidungen zugunsten von Mündeln und Soldaten, die ebenfalls als schutzbedürftig angesehen werden. Keine Ergänzung eines Bereicherungsanspruchs bedeutet die vindicatio utilis dagegen, wenn sie an ein Anwartschaftsrecht anknüpft, das noch keinen Kondiktionsschutz erfährt: In dieser Funktion wird die Klage einem bedingt eingesetzten Vermächtnisnehmer gewährt, wenn ein konkurrierender Legatar mangels Sicherheitsleistung mehr erhalten hat, als ihm zusteht, ferner einem Nießbraucher zum Schutz seiner Aussicht auf Anwachsung, einem Pfandgläubiger, der ein Pfandrecht an einem Kind der verpfändeten Sklavin erwerben würde, sowie einem Ehemann, der in seinem Anspruch auf Auskehr einer seinem Vater bestellten Mitgift beeinträchtigt wird. In allen diesen Fällen liegt eine Bereicherung auf Kosten eines schon ansatzweise Berechtigten vor, die mit Hilfe der vindicatio utilis abgewendet wird. Dem Zweck der Bereicherungsabwehr dienen auch die actiones utiles, die in Anlehnung an einen vertraglichen Anspruch aufgrund der Unterstellung einer in Wahrheit nicht vorhandenen Vertragsbindung erteilt werden. Auch hier geht es darum, die Bereicherung eines Teils abzuwenden, der einen Vorteil auf Kosten des anderen erlangen würde, ohne einer Kondiktion ausgesetzt zu sein. Profitieren würde er dabei gerade vom Mangel eines Vertragsverhältnisses, dessen Fehlen durch seine Fiktion überwunden wird. Diese findet sich bei allen Arten von Verträgen. Auf die Stipulation beziehen sich etwa die Unterstellung einer in Wahrheit nicht geleisteten Kaution bei der Adrogation eines Minderjährigen und

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2. Kap.: Neu geschaffene actiones utiles im Zweipersonenverhältnis

die Fiktion einer eigentlich untergegangenen Bürgenhaftung, wenn die Leistung des Schuldners der Einziehung unterliegt. Um die Verpflichtung aus einem eidlichen Versprechen geht es bei der Annahme einer Haftung eines minderjährigen Freigelassenen. Ein Darlehen wird fingiert, um einen Klageverbrauch infolge eines Fehlgriffs bei der Benennung der praepositio eines als institor tätigen Kreditnehmers zu überwinden oder um eine Version in das Vermögen des Vaters einer Ehefrau zu verhindern, die ihren Mann um ein Darlehen gebeten oder seine Sachen entwendet hat. Außerdem wird eine actio utilis in Anknüpfung an die unwirksame Verpfändung durch einen Sklaven gewährt, um eine Bereicherung durch den unbesicherten Kredit zu vermeiden. Wendet sich die Unterstellung eines Realvertrags in diesen Fällen gegen einen Gewalthaber, wird dieser durch die zweckdienliche Klage geschützt, wenn seine Tochter versucht, durch eine Scheidung seinen Anspruch auf Rückgewähr einer für sie bestellten Mitgift zu hintertreiben. Eine Haftung aus einem in Wahrheit nicht zustande gekommenen Kaufvertrag bejahen die Juristen dagegen bei der Leistung an Erfüllungs Statt sowie in dem Fall, dass ein als institor eingesetzter fremder Sklave einen Vertrag mit seinem Eigentümer schließt; und sie befürworten eine eigentlich nicht begründete Eviktionshaftung, wenn die Kaufsache dem Käufer statt durch einen Rechtsmangel aufgrund einer in integrum restitutio entwehrt wird. Schließlich ermöglichen sie einen Rückgriff durch Fiktion einer societas unter Haus- oder Stockwerksbewohnern, die mit der actio de effusis vel deiectis haftbar sind, sowie durch die Unterstellung eines mandatum zugunsten eines Bürgen, der für seine Verpflichtung gegenüber dem Gläubiger eine Avalprovision bezogen hat. In allen diesen Fällen knüpft die Unterstellung der Vertragsbindung jeweils an eine selbstbestimmte Handlung an, durch die der Anspruchsgegner sich so gebunden hat, dass ihm eine Haftung nach dem Vorbild der vertraglichen Verpflichtung zugemutet werden kann. – Entsprechendes gilt für die vertragsähnlichen Beziehungen, die die Juristen fingieren, um die Bereicherung einer Seite abzuwenden. Der Ausgleich vollzieht sich hier in Anlehnung an Geschäftsführungsverhältnisse, die ebenfalls nicht ohne privatautonomen Akt entstehen. Die negotiorum gestio selbst ist dabei betroffen, wenn es um die Leistung von Prozesszinsen bei überlanger Verfahrensdauer geht. Auf der Fiktion eines in Wahrheit nicht gegebenen Vormundschaftsverhältnisses beruht die Haftung dagegen, wenn der Erbe eines Tutors, der Gewalthaber eines als Scheinvormund auftretenden Sklaven sowie der Vormund eines nasciturus belangt werden. Der negotiorum gestio vergleichbar und vertragsähnlich sind ferner die communio unter Miteigentümern und die Erbengemeinschaft, die einen Anspruch auf Aufwendungsersatz nur dann zeitigen, wenn der einzelne Teilhaber im Bewusstsein seiner Verbindung mit den anderen tätig geworden ist. Indem die Juristen eine zweckdienliche Klage in Anlehnung an das Teilungsverfahren auch beim Irrtum über die Identität des Partners, nach Aufhebung der Gemeinschaft oder bei einem Rechtsverlust durch hoheitlichen Eingriff gewähren, vermeiden sie eine Bereicherung der übrigen Teilhaber.

IV. Ergebnis

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Ähnlich verfahren sie im Fall der actio funeraria, bei deren Handhabung man sich an der negotiorum gestio orientiert und die bei einem unbewussten Zugriff auf eine fremde Sache und bei einer Bestattung im Drittauftrag grundsätzlich nicht zum Zuge kommt. Kommt es hier ausnahmsweise auch zu einer Konkurrenz mit der condictio, bietet die zweckdienliche Klage doch ebenso wie die vindicatio utilis den Vorteil eines Konkursprivilegs. – Den actiones utiles aus der Fiktion einer vertraglichen oder vertragsähnlichen Beziehung sind schließlich die Klagen vergleichbar, die die Juristen in Ergänzung eines Vermächtnisses oder Fideikommisses gewähren. Mit ihnen vermeiden sie eine Bereicherung des Schuldners, der statt des hinterlassenen Gegenstands einen Ersatz erlangt und sich eine zweckdienliche Haftung gegenüber dem Legatar oder Fideikommissar gefallen lassen muss, weil er sich als Erbe oder Vermächtnisnehmer ebenfalls freiwillig für seine Rechtsstellung entschieden hat.

Drittes Kapitel

Dreipersonenverhältnisse I. Überwälzung einer fremden Schuld Unter den Entscheidungen, die auf der Unterstellung einer in Wahrheit nicht vorhandenen Verpflichtung aus Vertrag oder letztwilliger Verfügung beruhen, gibt es nicht wenige, die ein Dreipersonenverhältnis betreffen und auf die Überleitung einer fremden Verpflichtung zielen. Wie sonst auch wird die Fiktion einer vertraglichen oder testamentarisch auferlegten Verbindlichkeit hier zur Abwehr einer ungerechtfertigten Bereicherung des Schuldners auf Kosten des Gläubigers eingesetzt. Diese entsteht aber wie bei den ediktalen Klagen aufgrund des senatus consultum Velleianum und gegen einen capite deminutus jeweils aus den Besonderheiten einer Dreiecksbeziehung: Die zweckdienliche Klage wird gegen einen Dritten gewährt, der eigentlich nicht an dem durch Vertrag oder dem durch letztwillige Verfügung begründeten Schuldverhältnis beteiligt ist, aus dieser fremden Rechtsbeziehung aber einen Nutzen gezogen hat; und seine Bereicherung geht zulasten des Gläubigers, der seinen eigentlichen Schuldner nicht in Anspruch nehmen kann, sei es, dass die Klage aus Rechtsgründen scheitert, sei es, dass sie wegen der Insolvenz des Schuldners keinen Erfolg verspricht. Voraussetzung der Schuldüberleitung ist hier ebenso wie bei der Fiktion einer Verbindlichkeit im Zweipersonenverhältnis jeweils ein selbstbestimmter Akt, mit dem sich der Dritte in die Rolle eines Partners der Leistungsbeziehung begeben hat. 1. Klage gegen einen versklavten Schuldner Ein ediktaler Fall der actio utilis im Dreipersonenverhältnis ist die Klage, die nach einer capitis deminutio gegen den seiner Rechtsfähigkeit beraubten Schuldner und damit praktisch gegen seinen neuen Gewalthaber erteilt wird.525 Julian nimmt sie zum Vorbild für eine noch weitergehende Fiktion, die er gegen denjenigen wendet, der den Rechtsunfähigen als Sklaven hält: D 4.5.7.2 Paul 11 ed Si libertate adempta capitis deminutio subsecuta sit, nulli restitutioni adversus servum locus est, quia nec praetoria iurisdictione ita servus obligatur, ut cum eo actio sit: sed utilis actio adversus dominum danda est, ut Iulianus scribit, et nisi in solidum defendatur, permittendum mihi est in bona quae habuit mitti. 525

s. o. S. 56 ff.

I. Überwälzung einer fremden Schuld

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Ist die Statusänderung durch Verlust der Freiheit erfolgt, ist für eine Wiedereinsetzung gegenüber dem Sklaven kein Raum, weil ein Sklave auch nach prätorischem Recht nicht so verpflichtet sein kann, dass gegen ihn eine Klage besteht, aber gegen den Eigentümer ist, wie Julian schreibt, eine zweckdienliche Klage zu gewähren, und wenn er ihn nicht in voller Höhe verteidigt, ist mir die Einweisung in das Vermögen zu gestatten, das er hatte.

Die im Edikt vorgesehene Klage gegen einen capite deminutus versagt, wenn sich der Statuswechsel eines Schuldners nicht durch seine Annahme an Kindes Statt, sondern in der Weise vollzogen hat, dass er nun Sklave eines anderen ist. Auch in diesem Fall erheischt der Zweck des Edikts, eine Zurücksetzung des Gläubigers zum Vorteil des Gewalthabers zu vermeiden, die Gewährung einer Klage, mit der sich der Gläubiger gegen den Eigentümer des Sklaven wenden kann. Bei der ediktalen Klage geschieht dies in der Weise, dass die Gewaltfreiheit des Schuldners und damit der Fortbestand seines Vermögens fingiert werden. Dieser Weg ist auch bei der Versklavung eines Schuldners gangbar,526 bedarf aber zusätzlich einer Umstellung der Kondemnationsformel auf seinen Eigentümer. Hieran denkt vermutlich der von Paulus zitierte Julian, wenn er die Gewährung einer actio utilis in Anlehnung an das Edikt über die restitutio gegen einen capite deminutus vorschlägt.527 Gilt den römischen Juristen schon die im Edikt vorgesehene Klage als actio utilis, weil sie einer durch den Statuswechsel schon erloschenen Forderung zur Durchsetzung verhilft, trifft dies erst recht auf die nach dem Vorbild des Edikts gestaltete Klage zu, die nicht nur über den Verlust der rechtlichen Selbständigkeit, sondern auch darüber hinweghilft, dass der Schuldner seine Freiheit eingebüßt hat. Da sich die Klage zumindest in der Verurteilungsformel gegen seinen Eigentümer richtet, tritt bei ihr noch stärker hervor, worin das eigentliche Ziel der actio utilis besteht, nämlich den neuen Gewalthaber, der um das Vermögen des Schuldners bereichert ist, für die früher hiermit verbundenen Forderungen haftbar zu machen. Zu diesem Zweck wird eine eigentlich schon untergegangene obligatio wiederbelebt und gegen den bereicherten Dritten gewendet. Gerechtfertigt ist seine Haftung, weil er sich mit der Begründung des Gewaltverhältnisses über den Schuldner zur Übernahme von dessen vermögensrechtlicher Stellung entschieden hat. 2. Transfer einer Hauptverpflichtung auf einen Nebenschuldner In die Rolle des Hauptschuldners zwingt Paulus einen eigentlich nur in zweiter Linie haftenden Gewalthaber und Bürgen durch die folgende Entscheidung: 526

Dies nimmt auch Selb, Studi Biscardi, Bd. 3, S. 333 an. Für das Resultat einer Interpolation hält die actio utilis an dieser Stelle Sotty, Recherche, S. 501 f. 527

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3. Kap.: Dreipersonenverhältnisse

D 45.1.49pr Paul 37 ed Cum filius familias Stichum dari spoponderit et, cum per eum staret, quo minus daret, decessit Stichus, datur in patrem de peculio actio, quatenus maneret filius ex stipulatu obligatus. at si pater in mora fuit, non tenebitur filius, sed utilis actio in patrem danda est. quae omnia et in fideiussoris persona dicuntur. Hat ein Haussohn die Leistung von Stichus versprochen und ist, während es an ihm lag, dass er nicht leistete, Stichus gestorben, wird gegen den Vater die Klage wegen des Sonderguts gewährt, soweit der Sohn aus der Stipulation verpflichtet bleibt. Aber wenn der Vater in Verzug geraten ist, haftet der Sohn nicht, sondern es ist eine zweckdienliche Klage gegen den Vater zu gewähren. Dies gilt auch für einen Bürgen.

Als abhängige Verpflichtung erlöschen sowohl die Pekuliarschuld eines Vaters als auch die Haftung eines Bürgen, wenn die Hauptverbindlichkeit des Sohnes oder Hauptschuldners untergeht. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Leistungsgegenstand untergegangen ist, ohne dass es zu einer perpetuatio obligationis kommt, weil der Sohn oder Hauptschuldner den Untergang der zu übereignenden Sache weder verursacht noch sich bei seinem Eintritt in Verzug befunden haben. Hatte der Gläubiger vor dem zufälligen Untergang der Sache aber schon den Vater oder Bürgen gemahnt und so deren Verzug begründet, verliert die Befreiung dieser abhängigen Schuldner freilich ihre Berechtigung. Als Hauptschuldner wären sie nämlich weiterhin verpflichtet geblieben; und ihre Befreiung verdanken sie nur dem Umstand, dass ihre Haftung an die des jeweiligen Hauptschuldners geknüpft ist. Zwar darf ihr Verhalten nicht diesem zum Schaden gereichen; sie sollen jedoch auch keinen unverdienten Vorteil erlangen, indem die Enthaftung des Hauptschuldners auch zu ihren Gunsten wirkt. Deshalb lässt Paulus sie mit einer zweckdienlichen Klage einstehen.528 Noch drastischer ist der Fall, dass der Bürge nicht lediglich in Verzug geraten, sondern für den Untergang des Leistungsgegenstands selbst verantwortlich ist. Marcian führt diese Konstellation gemeinsam mit dem von Paulus behandelten Verzugsfall auf und spricht sich ebenfalls für die Gewährung einer actio utilis aus:529 D 22.1.32.5 Marcian 4 reg Item si fideiussor solus moram fecerit, non tenetur, sicuti si Stichum promissum occiderit: sed utilis actio in hunc dabitur. Ebenso haftet er nicht, wenn nur der Bürge in Verzug gerät, und zwar ebenso, wie wenn dieser den versprochenen Sklaven Stichus getötet hat; aber gegen den Bürgen wird eine zweckdienliche Klage gewährt. 528 Für interpoliert hält die Entscheidung des Bürgenfalles Valiño, Actiones utiles, S. 307 f. 529 Entgegen Steiner, Die römischen Solidarobligationen, München 2009, S. 152 f. will Marcian die beiden Konstellationen nicht einander entgegensetzen, sondern einer einheitlichen Lösung zuführen: Der Bürge haftet zwar nicht unmittelbar aufgrund seines Bürgschaftsversprechens, ist aber einer zweckdienlichen Klage ausgesetzt.

I. Überwälzung einer fremden Schuld

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Offen bleibt die Konstruktion der Haftung des Bürgen dagegen in zwei Stellen aus Paulus’ Kommentar ad Plautium, in denen bloß die Haftung des Bürgen auf sein Versprechen sowie die perpetuatio obligationis zurückgeführt wird:530 D 45.1.88 Paul 6 Plaut Mora rei fideiussori quoque nocet. sed si fideiussor servum obtulit et reus moram fecit, mortuo Sticho fideiussori succurrendum est. sed si fideiussor hominem occiderit, reus liberatur, fideiussor autem ex stipulatione conveniri potest. Der Verzug des Schuldners geht zu Lasten des Bürgen. Aber wenn der Bürge den Sklaven anbietet und der Schuldner in Verzug gerät, ist beim Tod von Stichus dem Bürgen zu Hilfe zu kommen. Aber wenn der Bürge den Sklaven tötet, wird der Schuldner befreit, der Bürge kann dagegen aus seinem Versprechen belangt werden. D 45.1.91.4 Paul 17 Plaut Nunc videamus, in quibus personis haec constitutio locum habeat. quae inspectio duplex est, ut primo quaeramus, quae personae efficiant perpetuam obligationem, deinde quibus eam producant. utique autem principalis debitor perpetuat obligationem: accessiones an perpetuent, dubium est. Pomponio perpetuare placet: quare enim facto suo fideiussor suam obligationem tollat? cuius sententia vera est: itaque perpetuatur obligatio tam ipsorum quam successorum eorum. accessionibus quoque suis, id est fideiussoribus, perpetuant obligationem, quia in totam causam spoponderunt. Sehen wir nun zu, gegenüber welchen Personen diese Regel Platz greift. Diese Untersuchung hat einen doppelten Gegenstand, indem wir nämlich zunächst fragen, welche Personen die Verewigung eines Schuldverhältnisses herbeiführen, und danach, für welche sie sie bewirken; jedenfalls verewigt der Hauptschuldner die Verpflichtung; es ist aber zweifelhaft, ob auch Nebenschuldner sie verewigen. Pomponius ist der Ansicht, sie verewigten sie; warum nämlich sollte der Bürge durch eigene Handlung seine Verpflichtung zum Erlöschen bringen können? Seine Auffassung ist richtig; und deshalb werden sowohl ihre als auch die Verpflichtung ihrer Rechtsnachfolger verewigt. Sie verewigen auch die Verpflichtung ihrer eigenen Nebenschuldner, nämlich ihrer Bürgen, weil sie das Ganze versprochen haben.

Diese Äußerungen stehen nicht im Widerspruch zur Entscheidung für die actio utilis, die Paulus in seinem Ediktskommentar trifft.531 Dass die Verpflichtung des Bürgen auf sein Versprechen zurückgeht, benennt lediglich den Anknüpfungspunkt, dessen es für die Fiktion einer eigentlich nicht mehr bestehenden Vertragshaftung bedarf: Nur weil der Bürge freiwillig die Verbindlichkeit des Hauptschuldners übernommen hat, ist es gerechtfertigt, diese auf ihn zu erstre530 Noch farbloser ist die Stellungnahme Scaevolas, der sich mit der Bemerkung begnügt, der Bürge hafte für seinen Verzug mit der Leistung eines geschuldeten Sklaven; vgl. D 38.1.44 Scaev 4 quaest: . . . at in homine debito fideiussor etiam ex sua mora in obligatione retinetur. („. . . aber bei einem geschuldeten Sklaven bleibt der Bürge auch aufgrund seines eigenen Verzugs verpflichtet.“) 531 Damit erübrigt sich auch die Erklärung aus dem Unterschied von sponsio und fideiussio, wie sie Flume, Studien zur Akzessorietät der römischen Bürgschaftsstipulationen, Weimar 1932, S. 107 ff. vorschlägt.

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3. Kap.: Dreipersonenverhältnisse

cken. Und erhalten bleibt diese Verpflichtung nur, weil der Bürge ebenso wie der Hauptschuldner dem Regime der perpetuatio obligationis unterworfen ist, die für einen Fortbestand der Haftung bei Verzug und aktiver Herbeiführung eines Leistungshindernisses sorgt.532 Dementsprechend lässt sich eine Kontroverse unter den klassischen Juristen auch nicht etwa daraus ableiten, dass Papinian die Haftung eines Bürgen, der den geschuldeten Sklaven getötet hat, ebenfalls auf dessen Versprechen zurückführt. Dass sie ausnahmsweise ohne Hauptverbindlichkeit existiert, verdeutlicht er an dem Vergleichsfall, dass der Hauptschuldner ohne Erben gestorben ist:533 D 46.3.95.1 Pap 28 quaest . . . aliter quam in persona fideiussoris, qui promissum hominem interfecit, quia tenetur ex stipulatu actione fideiussor, quemadmodum tenebatur, si debitor sine herede decessisset. . . . anders als im Fall eines Bürgen, der einen versprochenen Sklaven getötet hat, weil der Bürge ebenso aus seinem Versprechen haftet, wie er haftete, wenn der Schuldner ohne Erbe gestorben wäre.

Von einer abweichenden Lösung desselben Falles berichtet Papinian freilich in einem anderen Buch seiner quaestiones, in dem er die Meinung von Neraz und Julian wiedergibt:534 D 4.3.19 Pap 37 quaest Si fideiussor promissum animal ante moram occiderit, de dolo actionem reddi adversus eum oportere Neratius Priscus et Iulianus responderunt, quoniam debitore liberato per consequentias ipse quoque dimittitur. Neraz und Julian haben befunden, dass, wenn ein Bürge ein versprochenes Tier vor Verzugseintritt getötet hat, gegen ihn die Arglistklage gewährt werden müsse, weil er nach der Befreiung des Schuldners folglich selbst auch frei werde.

Die actio de dolo, die die beiden Hochklassiker gegen den Bürgen gewähren wollen, ist vermutlich auch gemeint, wenn Afrikan eine Entscheidung Julians zur restitutio ob absentiam referiert und dabei den Vergleich zur Haftung eines Bürgen anstellt, der den geschuldeten Sklaven getötet hat:535 D 46.3.38.4 Afr 7 quaest Si quis pro eo reverso fideiusserit, qui, cum rei publicae causa abesset, actione qua liberatus sit, deinde annus praeterierit, an fideiussor liberetur? quod Iuliano non placebat, et quidem si cum fideiussore experiundi potestas non fuit: sed hoc casu in 532 Hierzu Harke, Mora debitoris und mora creditoris im klassischen römischen Recht, Berlin 2005, S. 14 ff. 533 Vgl. Babusiaux (Fn. 112), S. 117. 534 Die Divergenz zur Entscheidung im 28. Buch der quaestiones führt Steiner (Fn. 529), S. 151 f. darauf zurück, dass Papinians eigene Auffassung in dem Fragment aus dem 37. Buch herausgestrichen worden sei. 535 Wacke, Kannte das Edikt eine in integrum restitutio propter dolum?, SZ 88 (1971) 105, 130.

I. Überwälzung einer fremden Schuld

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ipsum fideiussorem ex edicto actionem restitui debere, quemadmodum in eum fideiussorem, qui hominem promissum occidit. Wird ein Bürge befreit, wenn er sich für einen anderen verbürgt hat, der während seiner Abwesenheit in Staatsgeschäften von einer Klage befreit worden und zurückgekehrt ist, und danach ein Jahr vergangen ist? Julian nahm dies nicht an, wenn es nämlich keine Möglichkeit gab, gegen den Bürgen zu klagen; in diesem Fall sei stattdessen nach dem Edikt die Klage gegen den Bürgen selbst wiederherzustellen, und zwar ebenso wie gegen denjenigen Bürgen, der einen versprochenen Sklaven getötet hat.

Dass die Juristen erst in spätklassischer Zeit auf eine actio utilis verfallen und in der Hochklassik noch auf die subsidiäre Arglistklage zurückgreifen, erhellt die Funktionsäquivalenz beider Rechtsinstitute und den Sinn, den die zweckdienliche Klage in diesem Fall hat: Die actio de dolo unterscheidet sich von der mit der actio utilis umgesetzten Fiktion einer eigenen Hauptschuld des Bürgen nur dann, wenn sie an ein vergangenes Fehlverhalten des Anspruchsgegners anknüpft und hier dessen Vorsatz voraussetzt. Anders verhält es sich, wenn die Arglistklage den gegenwärtigen dolus des Beklagten sanktioniert, der darin liegt, dass er dem Kläger in missbräuchlicher Weise einen Vermögensvorteil vorenthält. Hier dient die Arglistklage der Abwehr einer ungerechtfertigten Bereicherung, wie sie auch das Ziel einer zweckdienlichen Klage ist, mit der eine eigentlich nicht gegebene Vertragspflicht unterstellt wird. Dass die actio de dolo gegen den Bürgen diese zweite Funktion erfüllt, zeigt sich daran, dass die Hochklassiker die subjektive Seite seines früheren Fehlverhaltens ebenso unerwähnt lassen wie die Spätklassiker. Diese entscheiden sich für die actio utilis, weil sie in der Übernahme der Verpflichtung durch den Bürgen oder in der Einrichtung eines Sonderguts einen hinreichenden Anknüpfungspunkt für die Übertragung der Verpflichtung des Hauptschuldners auf den jeweiligen Nebenschuldner sehen. Als zweckdienlich kann ihnen die Klage keinesfalls wegen ihrer formularen Konstruktion erscheinen, deren Gestalt davon abhängen muss, ob der Untergang des Leistungsgegenstands und der Verzug vom Prätor festgestellt oder vom Richter zu untersuchen sind.536 In dieser Hinsicht besteht kein Unterschied zu der Klage gegen den Hauptschuldner. Diese wird auch dann nicht actio utilis genannt, wenn sie kraft perpetuatio obligationis gewährt wird.537 Maßgeblich für 536

Eine formulare Besonderheit leugnet natürlich Sotty, Recherche, S. 532 ff. Marcell verwendet den Begriff nur, um eine Klage gegen denjenigen Schuldner abzulehnen, der den geschuldeten Sklaven gerechtfertigterweise getötet hat; vgl. D 45.1.96 Marcell 12 dig: Qui servum mihi ex stipulatu debebat, si in facinore eum deprehenderit, impune eum occidit, nec utilis actio erit in eum constituenda. („Hat jemand einen Sklaven, den er mit aus einem Versprechen schuldet, bei einem Delikt ergriffen, tötet er ihn ungestraft, und es ist keine zweckdienliche Klage gegen ihn zu gewähren.“ Hierzu Cueny Boy, Rerum natura e imposibilidad física de la prestación en el derecho romano, Santiago de Compostela 2010, S. 172 f.) – Verneinend ist auch eine Stellungnahme Ulpians, in der actio utilis bloß ein effektives Klagerecht bezeichnet; vgl. D 50.17.31 Ulp 42 Sab: Verum est neque pacta neque stipulationes factum posse 537

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3. Kap.: Dreipersonenverhältnisse

die Bezeichnung der Klage gegen den Nebenschuldner ist allein das inhaltliche Merkmal, dass hier ein eigentlich nur für den Hauptschuldner gedachter Mechanismus zur Erhaltung der Forderung gegen einen anderen gewendet wird, der bloß akzessorisch haftet. 3. Übertragung einer Verpflichtung unter alternativen Schuldnern Auf die Übernahme einer fremden Verpflichtung durch Ausschaltung der exceptio rei iudicatae zielt Proculus, wenn er sich mit der Haftung des ehemaligen und des neuen Eigentümers eines Sklaven für eine von diesem begründete Pekuliarschuld befasst: D 15.1.47.3 Paul 4 Plaut Si creditor servi ab emptore esset partem consecutus, competere in reliquum in venditorem utile iudicium Proculus ait, sed re integra non esse permittendum actori dividere actionem, ut simul cum emptore et cum venditore experiatur: satis enim esse hoc solum ei tribui, ut rescisso superiore iudicio in alterum detur ei actio, cum electo reo minus esset consecutus hat: et hoc iure utimur. Proculus schreibt, dass, wenn der Gläubiger eines Sklaven vom Käufer einen Teil erlangt hat, ihm gegen den Verkäufer wegen der Restschuld eine zweckdienliche Klage zustehe; aber vor Klageerhebung sei dem Kläger keine Teilung der Klagen mit der Folge zu gestatten, dass er zugleich gegen den Käufer und gegen den Verkäufer vorgehen könne; es genüge nämlich, ihm zuzugestehen, dass ihm unter Durchbrechung der Rechtskraft des früheren Verfahrens gegen den anderen eine Klage gewährt wird, falls er von dem ausgewählten Schuldner zu wenig erlangt; und so halten wir es.

tollere: quod enim impossibile est, neque pacto neque stipulatione potest comprehendi, ut utilem actionem aut [factum] efficere possit. („Zweifellos können weder Vereinbarungen noch Versprechen Tatsachen verändern; was nämlich unmöglich ist, kann weder zum Gegenstand einer Vereinbarung zu dem eines Versprechens werden, so dass es eine wirksame Klage oder Vereinbarung hervorbringen könnte.“) Lenel, Pal., Bd. 2, Sp. 1170 (Ulp 2886) verbindet diese abstrakt überlieferte Aussage mit dem aus demselben Buch des Sabinuskommentars stammenden Fragment D 21.2.31, in dem es um die Anwendung der Unmöglichkeitsregel auf Eigenschaftszusicherungen eines Sklavenverkäufers geht (hierzu auch Cuena Boy a. a. O., S. 53 f.): Si ita quis stipulanti spondeat ,sanum esse, furem non esse, vispellionem non esse‘ et cetera, inutilis stipulatio quibusdam videtur, quia si quis est in hac causa, impossibile est quod promittitur, si non est, frustra est. sed ego puto verius hanc stipulationem ,furem non esse, vispellionem non esse, sanum esse‘ utilem esse: hoc enim continere, quod interest horum quid esse vel horum quid non esse . . . („Hat jemand wie folgt versprochen: „dass er gesund, kein Dieb, kein Leichenträger ist“ und so weiter, erscheint einigen das Versprechen unwirksam, weil es entweder unmöglich ist, was versprochen worden ist, nämlich wenn der Sklave doch so beschaffen ist, oder vergeblich, nämlich wenn er nicht so beschaffen ist. Ich dagegen halte es für besser, wenn das Versprechen: „dass er gesund, kein Dieb, kein Leichenträger ist“, wirksam ist. Es erfasst nämlich das Interesse, daran, dass etwas so oder nicht so beschaffen ist . . .“) Die actio utilis ist hier demnach, wenn nicht überhaupt erst das Ergebnis eines Schreibversehens, doch bloß als Folge einer stipulatio utilis gedacht, die nicht an dem Satz: impossibilium nulla obligatio, scheitert.

I. Überwälzung einer fremden Schuld

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Ist ein Sklave veräußert worden, kann sich dessen Vertragspartner, der mit ihm ein auf das Sondergut bezogenes Geschäft eingegangen ist, sowohl mit der Pekuliarklage gegen den Erwerber des Sklaven als auch mit einer actio annalis gegen den Veräußerer wenden.538 Da die Erhebung der einen Klage die andere im Wege der exceptio rei iudicatae sperrt, stellt sich die Frage, ob der Gläubiger das Risiko einer Insolvenz seiner beiden Schuldner von vornherein dadurch begrenzen kann, dass er sie beide nicht in voller Höhe, sondern nur zu dem Teil in Anspruch nimmt, der nach Abzug der gegen den jeweils anderen erhobenen Forderung verbleibt. Während Julian und Gaius dies erlauben,539 lehnen Paulus und der von ihm zitierte Proculus ein solches Vorgehen ab. Sie kommen dem Gläubiger dafür aber im Ergebnis noch mehr entgegen, indem sie ihm gestatten, den Betrag, zu dem er bei dem einen Schuldner ausgefallen ist, gegenüber dem anderen geltend zu machen. Die zu diesem Zweck gewährte Klage nennen sie eine actio utilis, weil sie der Durchsetzung einer eigentlich gegen den anderen Schuldner gerichteten Forderung dient. Ein Eingriff in die Klageformel ist unwahrscheinlich540 und könnte sich allenfalls auf die exceptio rei iudicatae beziehen, die der Prätor aber eher aufgrund der ohnehin gebotenen Sachprüfung von vornherein verweigert. Indem er sie aus dem Klageformular ausspart, fingiert er die Existenz einer in Wahrheit schon untergegangenen Forderung und gestattet so den Zugriff auf den anderen Schuldner. Unabhängig davon, ob es der frühere Eigentümer des Sklaven oder sein Erwerber ist, hat er jedenfalls selbstbestimmt das Risiko übernommen, allein für die vom Sklaven begründete Pekuliarverpflichtung in Haftung genommen zu werden, sei es durch die erstmalige Einrichtung des peculium, sei es durch den Erwerb des Sklaven; er verdient daher keinen Schutz vor der Inanspruchnahme durch den Gläubiger, der durch die Verkettung von Klageverbrauch und Insolvenz des anderen Schuldners einen Teil seiner Forderung einbüßen würde. Der von Proculus entwickelten Lösung bedient sich später Papinian für eine Gesamtschuld aus Pflegschaft: D 27.3.20pr Pap 2 resp Alterius curatoris heredem minorem ut maiore pecunia condemnatum in integrum restitui placuit. ea res materiam litis adversus alterum curatorem instaurandae non dabit quasi minore pecunia condemnatum, si non sit eius aetatis actor, cui subveniri debeat: sed aequitatis ratione suadente per utilem actionem ei subveniri, in quantum alter relevatus est, oportet.

538

Vgl. auch D 15.1.27.2 Gai 9 ed. D 15.1.27.3 Gai 9 ed. 540 Selb, Studi Sanfilippo, Bd. 5, S. 749 f., der hier ausnahmsweise mit Sotty, Recherche, S. 404 ff. übereinstimmt. Anders Valiño, Actiones utiles, S. 59 f., der von der Fiktion einer fehlenden litis contestatio über die frühere Klage ausgeht. 539

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3. Kap.: Dreipersonenverhältnisse

Anerkanntermaßen wird der minderjährige Erbe eines von zwei Pflegern, wenn er in einen zu hohen Geldbetrag verurteilt worden ist, in den vorigen Stand wiedereingesetzt. Dies ist aber kein Grund, den Rechtsstreit gegen den anderen Pfleger mit der Begründung wiedereinzusetzen, dass er zu einem zu geringen Geldbetrag verurteilt worden sei, falls der Kläger sich nicht in einem Alter befindet, in dem man ihm zu Hilfe kommen muss; aber die Gerechtigkeit verlangt, ihm mit einer zweckdienlichen Klage insoweit zu helfen, als der andere entlastet worden ist.

Hat ein Betreuter seine beiden Pfleger mit einer actio negotiorum gestorum in Anspruch genommen und jeweils eine Verurteilung in einen Teil der gesamten Forderung erwirkt, unterliegen diese Entscheidungen grundsätzlich keiner Abänderung mehr. Eine Ausnahme gilt, wenn der Betreute, als er seine Pfleger belangt hat, noch ein minor viginti quinque annis war und deshalb wegen seiner Übervorteilung eine in integrum restitutio erreichen kann. Dasselbe gilt, wenn einer der beiden Beklagten gar nicht wegen seiner eigenen Tätigkeit als curator, sondern als dessen minderjähriger Erbe belangt wurde. Erreicht er im Wege einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand die Reduktion des Verurteilungsbetrags, stellt sich die Frage, ob der Betreute eine entsprechende Erhöhung der Verurteilung des anderen Pflegers erwirken kann. Die entgegenstehende Rechtskraft durchbricht Papinian, indem er dem Betreuten eine zweckdienliche Klage gewährt, in der die exceptio rei iudicatae ausgeschaltet ist.541 Mit ihr überträgt er die Verpflichtung aus negotiorum gestio, die nachträglich durch in integrum restitutio des minderjährigen Erben weggefallen ist. So verhindert Papinian, der sich auf das unspezifische Gebot der aequitas beruft, dass der Betreute infolge der Restitution des Erben eines Pflegers einen Teil seines Gesamtanspruchs einbüßt, obwohl er diesen von vornherein gegen den anderen Pfleger hätte geltend machen können. Dieser wäre ohne die Ergänzung seiner Haftung um die actio utilis ungerechtfertigt zulasten des Betreuten bereichert und muss sich seine erneute Inanspruchnahme gefallen lassen, weil er mit der Übernahme der Pflegschaft ohnehin das Risiko einer Haftung für den gesamten hieraus resultierenden Schaden übernommen hat. 4. Rückübertragung einer abgelösten Verbindlichkeit Mit der Drittwirkung einer in integrum restitutio beschäftigt sich Papinian auch in D 46.1.48 Pap 10 quaest: Si Titius et Seia pro Maevio fideiusserint, subducta muliere dabimus in solidum adversus Titium actionem, cum scire potuerit aut ignorare non debuerit mulierem frustra intercedere. (1) Huic similis et illa quaestio videri potest, ob aetatem si restituatur in integrum unus fideiussor, an alter onus obligationis integrum excipere debeat. sed 541 Für das Ergebnis einer Interpolation erklärt die actio utilis hier Sotty, Recherche, S. 472.

I. Überwälzung einer fremden Schuld

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ita demum alteri totum irrogandum est, si postea minor intercessit, propter incertum aetatis ac restitutionis. quod si dolo creditoris inductus sit minor, ut fideiubeat, non magis creditori succurrendum erit adversus confideiussorem, quam si facta novatione circumvento minore desideraret in veterem debitorem utilem actionem sibi dari. Haben sich Titius und Seia für Maevius verbürgt, gewähren wir, weil die Frau wegfällt, gegen Titius eine Klage auf das Ganze, zumal er hätte wissen können oder nicht verkennen dürfen, dass der Eintritt einer Frau vergebens ist. (1) Diesem Problem ähnlich ist die Frage, ob dann, wenn ein Bürge wegen seines Alters wieder in den vorigen Stand eingesetzt wird, der andere die gesamte Last der Verpflichtung auf sich nehmen muss. Aber dem anderen ist das Ganze nur dann aufzuerlegen, wenn der Minderjährige später eingetreten ist, und zwar wegen der Ungewissheit über sein Alter und eine Wiedereinsetzung. Ist der Minderjährige aber durch die Arglist des Gläubigers dazu verleitet worden, dass er sich verbürgt, ist dem Gläubiger ebenso wenig gegen den Mitbürgen zu helfen, wie er die Gewährung einer zweckdienlichen Klage gegen seinen alten Schuldner begehrt, nachdem es unter Übervorteilung des Minderjährigen zu einer Novation gekommen ist.

Papinian untersucht die Wirkungen der in integrum restitutio eines minor viginti quinque annis, der sich neben einem anderen verbürgt oder die Verpflichtung eines Schuldners durch Novation übernommen hat. Bei der gemeinsamen Bürgschaft hält er eine Inanspruchnahme des anderen Bürgen in Höhe der gesamten Hauptschuld nur dann für gerechtfertigt, wenn die Bürgschaft des Minderjährigen erst später hinzutrat, insbesondere weil man Zweifeln an der Wirksamkeit seiner Verpflichtung begegnen wollte. Unter diesen Umständen hatte der andere Bürge zunächst allein für die gesamte Verpflichtung des Hauptschuldners einzustehen und wurde erst durch die nachträgliche Verpflichtung des minor teilweise entlastet. Nachdem diese Beschränkung wieder weggefallen ist, soll seine Verpflichtung wieder wie vorher in voller Höhe bestehen. Dasselbe gilt bei einer Novation, die wegen der Übervorteilung des minderjährigen Zweitschuldners später wieder aufgehoben wird. Obwohl die Verpflichtung des alten Schuldners durch Novation endgültig erloschen ist, soll sie doch im Weg einer actio utilis wiederhergestellt werden.542 Eine Ausnahme macht Papinian hier wie dort, wenn der Minderjährige zur Übernahme seiner Verpflichtung durch die Arglist des Gläubigers verleitet worden ist. Hat dieser so bewusst das Risiko auf sich genommen, mit seiner Forderung auszufallen, muss er hinnehmen, dass der Bürge durch das Versprechen des Minderjährigen teilweise, der ursprüngliche Schuldner durch die Novation ganz befreit bleibt. Braucht sich der Gläubiger nicht den Vorwurf der Arglist gefallen zu lassen, gilt es, eine ungerechtfertigte Bereicherung des Mitbürgen und des früheren Schuldners abzuwehren. Denn der Gläubiger war mit der Beseitigung der ursprünglichen Verpflichtung nur unter der Bedingung einverstanden, dass er dauer542

Valiño, Actiones utiles, S. 53 hält diese für das Produkt einer Interpolation.

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3. Kap.: Dreipersonenverhältnisse

haft einen zweiten Bürgen oder neuen Schuldner gewinnt. Indem Papinian ihm jeweils eine actio utilis zugesteht, stellt er die alte Verpflichtung wieder her, wie sie vor der zweiten Bürgschaft oder Novation bestanden hat, oder überträgt die Verpflichtung des anderen Bürgen oder Schuldners auf den nun allein verpflichteten ersten Bürgen oder Schuldner. Da die auslösende restitutio des Mitbürgen oder Novationsschuldners im Regelfall unstreitig ist, kann sich der Prätor hier einer Fiktion bedienen, die eine Prüfung des jeweiligen Forderungsausfalls durch den Richter erübrigt. Gerechtfertigt ist die weitere Inanspruchnahme des verbliebenen Mitbürgen oder Hauptschuldners schon deshalb, weil diese ja zunächst einmal die Verpflichtung übernommen haben, mit deren Durchsetzung der Gläubiger gegenüber dem beteiligten Dritten teilweise gescheitert ist. 5. Überleitung einer Mitgift ohne Erbfolge Zu einer besonderen Form der Alternativschuld kommt es auch im folgenden Fall. Papinian will hier der Bereicherung an einer Mitgift vorbeugen, wenn sich infolge eines Erbfalls das Insolvenzrisiko für den Anspruch auf ihre Rückgewähr verschoben hat:543 D 33.4.7pr, 4–5 Pap 18 quaest Pater dotem a nuru acceptam filio exheredato legavit: heres patris opposita doli exceptione non ante solvere legatum cogendus est, quam ei cautum fuerit de indemnitate soluto matrimonio. . . . (4) Si forte per errorem cautio defensionis omissa sit ex causa fideicommissi filius dotem acceperit, ut indebitum fideicommissum non repeteretur: cautiones enim praestandae necessitas solutionem moratur, non indebitum facit quod fuit debitum: sed non erit iniquum heredi subveniri. (5) Quid ergo si pa543 Dagegen entscheiden sich die Juristen in einem anderen Fall, in dem die Gewährung einer actio utilis in Anlehnung an die Mitgiftklage überaus naheliegt, gegen die Frau: D 24.3.64.9 Ulp 7 Iul et Pap: De viro heredeque eius lex tantum loquitur: de socero successoribusque soceri nihil in lege scriptum est: et hoc Labeo quasi omissum adnotat. in quibus igitur casibus lex deficit, non erit nec utilis actio danda. („Das Gesetz spricht nur von dem Ehemann und seinem Erben; von dem Schwiegervater und seinen Rechtsnachfolgern ist in dem Gesetz nicht die Rede; und Labeo merkt an, dies sei als ausgelassen anzusehen. In den Fällen, in denen das Gesetz nicht eingreift, ist daher auch keine zweckdienliche Klage zu gewähren.“) Eine lex Iulia sieht einen besonderen Anspruch der Ehefrau auf Herausgabe dessen vor, was der Ehemann aufgrund der Freilassung eines Mitgiftsklaven erlangt, und zwar selbst dann, wenn sie mit Zustimmung der Frau geschehen ist (vgl. D 24.3.64pr Ulp 7 Iul et Pap). Ulpian und der von ihm zitierte Labeo erwägen einen Analogieschluss in dem Fall, dass der Dotalsklave durch den Schwiegervater als Gewalthaber des Ehemannes freigelassen wird. Geht man vom objektiven Zweck des Gesetzes aus, kann man sich seiner entsprechenden Anwendung kaum verschließen, weil die Verteilung der Hausgewalt in der Familie des Ehemannes nichts am Schutzbedürfnis der Frau ändert, deren Interesse das Gesetz dient. Nichtsdestoweniger lehnen die Juristen die Erteilung einer actio utilis ab, weil sie den Fall einer Freilassung durch den Schwiegervater als vom Gesetzgeber bewusst ausgelassen ansehen. (Anders Wesel, Rhetorische Statuslehre und Gesetzesauslegung der römischen Juristen, Köln u. a. 1967, S. 95 f., 126, der annimmt, Labeo habe sich im ursprünglichen Text für eine actio utilis und erst Ulpian dagegen ausgesprochen.)

I. Überwälzung einer fremden Schuld

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tris heres solvendo non sit? nonne iuste mulieri dabitur adversus virum utilis actio dotis? cui dos perire non debet, quia non interposuit per errorem heres cautionem. Ein Vater vermachte die Mitgift, die er von seiner Schwiegertochter erhalten hatte, seinem enterbten Sohn; der Erbe des Vaters kann, wenn er die Arglisteinrede erhebt, nur dann zur Erfüllung des Vermächtnisses gezwungen werden, wenn ihm Sicherheit für Schadloshaltung im Fall der Auflösung der Ehe geleistet wird. . . . (4) Ist die Sicherheitsleistung für die Verteidigung irrtümlich unterblieben und hat der Sohn die Mitgift erlangt, kann das Fideikommiss nicht wie eine ungeschuldete Leistung zurückgefordert werden; denn der Zwang zur Sicherheitsleistung schiebt zwar die Verpflichtung zur Leistung auf, macht die Schuld aber nicht zu einer Nichtschuld; aber es ist nur gerecht, dem Erben zu helfen. (5) Was gilt also, wenn der Erbe des Vaters nicht zahlungsfähig ist? Wird dann nicht zu Recht der Frau eine zweckdienliche Mitgiftklage gegen den Mann gewährt? Ihr darf die Mitgift nicht deshalb verloren gehen, weil der Erbe irrtümlich keine Sicherheit verlangt hat.

Hat der Vater eines gewaltabhängigen Ehemannes diesen zwar enterbt, ihm aber die von der Ehefrau bestellte Mitgift vermacht, ändert dies nichts an der Passivlegitimation zur actio rei uxoriae, die gegen den Erben des Vaters und nicht gegen den Sohn angestellt werden muss. Der Erbe kann sich aber, wie schon Julian entschieden hat,544 vor einer doppelten Inanspruchnahme schützen, indem er von dem Sohn, wenn dieser auf Erfüllung des ihm ausgesetzten Vermächtnisses dringt, Sicherheit für den Fall der Auflösung der Ehe fordert: Da der Sohn durch den Erwerb der Mitgift bloß in die Rolle seines Vaters einrücken soll, muss er, um die seinem Vermächtnisanspruch entgegenstehende Arglisteinrede zu überwinden, versprechen, den Erben bei einer Scheidung vom Anspruch der Frau freizustellen. Hat der Erbe die Mitgift versehentlich ohne Sicherheitsleistung ausgekehrt, stellt sich deshalb die Frage nach einer Kondiktion. Papinian zweifelt, weil die Befugnis, die Erfüllung bis zur Sicherheitsleistung zu verweigern, die Verpflichtung zur Erfüllung des Vermächtnisses noch nicht zu einer Nichtschuld werden lässt. Spricht sich der Jurist gleichwohl dafür aus, dem Erben beizustehen, befürwortet er damit eine condictio incerti auf Abgabe der Sicherheitsleistung,545 wie sie zuvor schon Pomponius für die cautio gewährt hat, mit der ein Vermächtnisnehmer die Rückgewähr einer Leistung verspricht, die der Erbe über das von der lex Falcidia vorgesehene Maß erbracht hat.546 Da der Bereicherungsanspruch in diesem Fall ausnahmsweise nicht auf die Rückabwicklung der Leistung zielt, unterfällt er auch nicht der Kondiktionssperre, der die Leistung auf ein Vermächtnis gewöhnlich unterliegt547. Die Sicherheitsleistung, die der Erbe so auch aktiv einfordern kann, kommt mittelbar der Frau zugute, indem sie den Ehemann, der über die Mitgift verfügt, 544 545 546 547

D 33.4.1.10 Ulp 19 Sab. Babusiaux (Fn. 112), S. 231. D 35.3.3.10 Ulp 79 ed. Vgl. auch D 12.6.39 Marcian 8 inst. Gai 2.283.

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3. Kap.: Dreipersonenverhältnisse

dazu zwingt, sich ihr als Anspruchsgegner im Streit über die actio rei uxoriae zu stellen. Dies gilt auch dann, wenn der Erbe zahlungsunfähig ist. Hat dieser aber das Vermächtnis erfüllt, ohne auf einer Sicherheitsleistung zu bestehen, droht die Frau mit ihrem Anspruch auf Rückgewähr der Mitgift auszufallen, weil zunächst einmal der Erbe den Anspruch auf Abgabe der Sicherheitsleistung geltend machen müsste. Wird er infolge der Insolvenz des Erben nicht erhoben, bedeutete dies, dass der Ehemann die Mitgift entgegen ihrem Sinn und Zweck behalten könnte. Damit er so nicht zulasten der Frau bereichert wird, gewährt Papinian gegen ihn eine actio rei uxoriae utilis. Ihren Namen verdankt die Klage vor allem dem Umstand, dass sie sich gegen den Sohn und damit gegen eine Partei richtet, die bislang nicht an dem Dotalvertrag beteiligt ist. Gerechtfertigt ist seine Einbeziehung, weil er durch Erhebung des Vermächtnisanspruchs bekundet hat, ungeachtet seiner mangelnden Erbenstellung dennoch als Inhaber der Mitgift in die Rolle seines Vaters einzurücken. Entfaltet diese Entscheidung gewöhnlich auch keine Drittwirkung, muss er sich von seiner geschiedenen Frau doch zuweilen an ihr festhalten lassen. Sie kann ihn zumindest dann in Anspruch nehmen, wenn sie Gefahr läuft, dass Nachlässigkeit und Insolvenz des Erben ihres Vertragspartners zu einem Verlust der Mitgift und zu einem Zufallsgewinn ihres ehemaligen Gatten führen (,cui dos perire non debet, quia non interposuit per errorem heres cautionem‘). Um einen solchen auf Seiten des Erben zu verhindern, lässt Papinian auch eine zweckdienliche Klage gegen diesen zu, falls die Frau die Herausgabe der Mitgift an den Ehemann genehmigt hat: D 33.4.7.2 Pap 18 quaest Sed si lex Falcidia locum in legato dotis adversus filium exheredatum habuerit et mulier solutionem ratam fecerit, propter eam quantitatem, quam heres retinuerit, utilis actio dotis ei dabitur. . . . Aber wenn gegenüber dem enterbten Sohn das falcidische Gesetz für das Vermächtnis der Mitgift Platz greift und die Frau die Leistung genehmigt hat, wird ihr wegen des Betrags, den der Erbe einbehalten hat, eine zweckdienliche Mitgiftklage gewährt. . . .

Findet die Auskehr der Mitgift an den Mann die Zustimmung der Frau, ist er an die Stelle seines Vaters gerückt und in den Dotalvertrag getreten. Damit trägt die Frau fortan sein Insolvenzrisiko und kann sich grundsätzlich nicht mehr an den Erben halten.548 Dies ist jedoch wiederum nur dann gerechtfertigt, wenn die Mitgift dem Mann auch vollständig herausgegeben wird oder zumindest herausgegeben werden muss; denn die von der Frau erklärte Zustimmung diente ja gerade dazu, die Verpflichtung zur Rückgewähr der dos mit der Inhaberschaft an den hierzu gehörenden Gegenständen in der Person des Sohnes zu vereinigen. 548 Dass hierin der Grund dafür liegt, dass Papinian der Frau keine actio directa gegen den Erben gibt, glaubt auch Valiño, Actiones utiles, S. 268.

I. Überwälzung einer fremden Schuld

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Kürzt der Erbe die Erfüllung seiner Vermächtnisschuld gegenüber dem Sohn unter Berufung auf die lex Falcidia, führte der Vertragseintritt des Sohnes zu einem unverdienten Zufallsgewinn zulasten der Frau. Denn der Erbe selbst hätte ihr die Mitgift in vollem Umfang zurückerstatten müssen und würde von dieser Verpflichtung nun teilweise deshalb frei, weil er statt auf den mit der Frau eingegangenen Dotalvertrag auf die Vermächtnisschuld gegenüber dem Sohn leistet. Dieser Bereicherung wehrt Papinian, indem er den Erben, der eigentlich aus dem Vertragsverhältnis ausgeschieden ist, wieder in dieses einbindet. Gewährt er eine zweckdienliche Klage gegen ihn, behandelt er ihn so, als sei er nach wie vor Partei des Dotalvertrags. Gerechtfertigt ist dies gleich aus zwei Gründen: Zum einen behindert der Erbe, wenn er sich auf die lex Falcidia beruft, selbst die Überleitung des Dotalvertrags; zum anderen war der Erbe des Schwiegervaters früher schon einmal an den Dotalvertrag gebunden und hat diese Rolle nur dadurch verloren, dass die Frau mit der Übernahme durch den Ehemann einverstanden war. 6. Schutz der Mitgift gegenüber Dritten Bezogen auf einen einzelnen Mitgiftgegenstand lindert auch Julian das Insolvenzrisiko einer Frau, die die Rückgewähr ihrer Mitgift begehrt: D 23.5.7pr Iul 16 dig Si maritus fundum Titii servientem dotali praedio adquisierit, servitus confunditur et hoc casu maritus litis aestimationem praestabit: quod si maritus solvendo non erit, utiles actiones adversus Titium mulieri ad restaurandam servitutem dantur. Hat ein Ehemann das Grundstück des Titius erworben, das einem Mitgiftgrundstück dient, erlischt die Dienstbarkeit durch Vereinigung, und in diesem Fall hat der Ehemann den Schätzwert zu leisten; ist der Ehemann aber nicht zahlungsfähig, werden der Frau zweckdienliche Klagen gegen Titius gewährt, damit die Dienstbarkeit wiederhergestellt wird.

Hat eine Ehefrau ihrem Mann als Mitgift ein mit einer Dienstbarkeit ausgestattetes Grundstück überlassen, erfährt dieses eine Verschlechterung, wenn der Mann während der Ehe das dienende Grundstück erwirbt und so den Untergang der Dienstbarkeit durch Konsolidation herbeiführt. Auch wenn dieser automatisch eintretende Rechtsverlust noch nicht den Tatbestand der lex Iulia de fundo dotali erfüllt, die eine Aufgabe von Dienstbarkeiten verbietet,549 ist der Ehemann nach dem der Mitgiftforderung inhärenten Gebot von bonum et aequum nichtsdestoweniger verpflichtet, die Dienstbarkeit bei Auflösung der Ehe wieder zu begründen.550 Ist er noch Eigentümer des ehemals dienenden Grundstücks, kann er 549

D 23.5.5 Ulp 2 omn trib (mit Julianzitat). Dies zeigt Julian in § 1 des Fragments: Sed cum uxor fundum cui praedia viri servitutem debebant in dotem dat, fundus ad maritum pervenit amissa servitute et ideo non potest videri per maritum ius fundi deterius factum. quid ergo est? officio de dote iudicantis continebitur, ut redintegrata servitute iubeat fundum mulieri vel heredi eius 550

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3. Kap.: Dreipersonenverhältnisse

diese Verpflichtung leicht erfüllen, indem er die Dienstbarkeit wieder selbst einräumt. Hat er das Grundstück dagegen weiterveräußert, muss er jedenfalls Wertersatz leisten.551 Das Risiko, dass er zahlungsunfähig ist, trifft die Frau als Gläubigerin des Anspruchs auf Rückgewähr der Mitgift. Den neuen Eigentümer des ehemals dienenden Grundstücks, der dieses von dem Mann erworben hat, kann sie grundsätzlich nicht belangen. Eine Ausnahme soll nach Julians Ansicht aber dann gelten, wenn der neue Eigentümer auch der frühere Inhaber des Grundstücks und der Mann nur zwischenzeitlich an seine Stelle getreten ist. Genügt der Hin- und Rückerwerb auch noch nicht, um dem Nachbarn den Vorwurf des dolus einzubringen,552 der ihn zur Wiederherstellung des früheren Zustands verpflichtete, bleibt zumindest der Befund einer zufälligen Bereicherung: Der Nachbar hat dem Ehemann das Grundstück belastet mit einer Dienstbarkeit überlassen und erhält es nun aus dem zufälligen Grund lastenfrei zurück, dass der Ehemann auch Eigentümer des herrschenden Dotalgrundstücks war. Julian lässt ihn daher im Fall der Insolvenz des Ehemannes mit einer zweckdienlichen Klage einstehen. Indem Julian der Frau eine actio utilis gewährt, behandelt er sie so, als sei sie während der Ehe Eigentümerin des als Mitgift eingebrachten Grundstücks geblieben und auf diese Weise eine Konsolidation der Dienstbarkeit verhindert worden. Ist ihr obligatorischer Rückgewähranspruch gegen den Ehemann damit auch praktisch verdinglicht, ist dies noch kein Grund, die Fallentscheidung den Kompilatoren zuzuschreiben, die von einer Teilung des Eigentums an den Mitgiftsachen zwischen Ehemann und Ehefrau ausgehen.553 Denn die actio utilis gegen den Nachbarn soll ja nur bei Zahlungsunfähigkeit des Mannes erteilt werden. Sie kann ihren Rechtsgrund folglich nicht in einem dinglichen Recht haben, das der Frau schon vor der Rückgewähr der Mitgift und unabhängig von der Zahlungsfähigkeit ihres Mannes zustünde.554 Tritt der Nachbar bloß an die Stelle des inreddi. („Gibt aber die Ehefrau als Mitgift ein Grundstück, für das eine Dienstbarkeit an Grundstücken ihres Mannes bestand, so erlangt der Ehemann das Grundstück ohne die Dienstbarkeit; und daher kann man nicht annehmen, dass das Grundstücksrecht durch ihn verschlechtert worden sei. Was soll also gelten? Es ist Teil der Amtspflicht des Richters, der über die Rückgewähr der Mitgift entscheidet, anzuordnen, dass das Grundstück der Frau oder ihrem Erben unter Wiederherstellung der Dienstbarkeit zurückgewährt werde.“) Hierzu Harke, Argumenta Iuventiana – Argumenta Salviana, S. 161 f. 551 Dass dieser Anspruch von vornherein auf Wertersatz beschränkt ist, glaubt Röhle, Textschichten und Interpolationen in D. 23,5,7pr., SZ 100 (1983) 510, 517. 552 Dies unterstellen zu Unrecht Miquel, D. 23, 5, 7 pr. Zur Frage der mechanischen Varianten in den ältesten Digestenexemplaren, SZ 81 (1964) 317, 319 und Röhle, SZ 100 (1983) 510, 518. 553 So aber Kieß (Fn. 398), S. 50 ff.; für die Annahme einer Interpolation sind auch Valiño, Actiones utiles, S. 241 f. und Röhle, SZ 100 (1983) 510, 518. 554 Gegen die Unterstellung einer dinglichen Berechtigung der Frau spricht auch, dass der Anspruch, wie Valiño, Actiones utiles, S. 242 selbst hervorhebt, auf die bloße Wiederherstellung der Dienstbarkeit und nicht ihre Durchsetzung gerichtet sein soll.

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solventen Ehemannes, kann Julians Entscheidung nur so verstanden werden, dass er statt eines dinglichen Anspruchs die in personam konzipierte actio rei uxoriae ausnahmsweise gegen den Nachbarn zulässt.555 Dieser muss sich seine subsidiäre Haftung gegenüber der Frau gefallen lassen, weil er durch den Rückerwerb des dienenden Grundstücks selbstbestimmt zur Vereitelung des Anspruchs der Frau beigetragen hat, ohne hierfür aber mit der condictio einstehen zu müssen. 7. Transfer einer Verpflichtung mit Erbenstellung und Nachlassbesitz Dass die actio utilis zur Vermeidung einer Drittbereicherung gewährt wird, tritt besonders deutlich bei den zweckdienlichen Klagen hervor, die anstelle einer eigentlich ausgeschlossenen Vermächtnisschuld erteilt werden. Nach ihrem eigenen Bekunden wollen die Juristen hier einen Ausgleich zu dem Vorteil schaffen, der sich durch eine Verschiebung in der Erbenrolle ergibt und mit einem Nachteil auf Seiten der Vermächtnisnehmer einhergeht. Auf der Ausschlagung des Testamentserben beruht dies in einem von Ulpian behandelten Fall: D 29.4.4pr, 1 Ulp 50 ed Si quis pecuniam non accepit, simpliciter autem omisit causam testamenti, dum vult praestitum ei qui substitutus est vel legitimo, numquid locus non sit edicto? plane indignandum est circumventam voluntatem defuncti: et ideo si liquido constiterit in necem legatariorum hoc factum, quamvis non pecunia accepta, sed nimia gratia collata, dicendum erit locum esse utili actioni adversus eum qui possidet hereditatem. (1) Et recte dicetur, ubicumque quis, dum vult praestitum ei, qui se repudiante venturus est, non repudiaturus, nisi praestitum vellet, et maxime si ob evertenda iudicia id fecit, ibi dicendum est adversus possessorem competere actionem, sic tamen, ut, ubi quidem pecunia accepta repudiavit, ibi dicamus eum qui omisit conveniendum, ubi vero gratis, in fraudem tamen eorum quibus quid relictum est, possessorem debere conveniri utili actione. Hat jemand keine Zahlung angenommen, sondern die testamentarische Erbschaft einfach ausgeschlagen, weil er will, dass sie dem Ersatzerben oder gesetzlichen Erben zufällt, stellt sich die Frage, ob dieses Edikt Platz greift. Natürlich muss missbilligt werden, dass der Wille des Erblassers umgangen wird; und daher ist, wenn offensichtlich feststeht, dass dies zum Schaden der Vermächtnisnehmer geschehen ist, auch wenn keine Zahlung angenommen, sondern aus allzu großer Gefälligkeit gehandelt worden ist, zu entscheiden, dass eine zweckdienliche Klage gegen den Erbschaftsbesitzer eingreift. (1) Und zu Recht sagt man: Immer dann, wenn jemand, weil er will, dass sie demjenigen zufällt, der bei seiner Ausschlagung zum Zuge kommt, und sie nicht ausgeschlagen hätte, wenn er nicht gewollt hätte, dass sie ihm zufällt, und vor allem wenn er so gehandelt hat, um letztwillige Anordnungen zu umgehen, ist zu entscheiden, dass gegen den Besitzer eine Klage zustehe, freilich so, dass dann, wenn er gegen Geldzahlung ausgeschlagen hat, wie wir sagen, derjenige, der ausgeschlagen hat, zu belangen sei, und dann, wenn es unentgeltlich, aber um 555 Dies hält auch Selb, Studi Biscardi, Bd. 3, S. 339 für möglich, der von einer Subjektumstellung auf den Nachbarn ausgeht.

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3. Kap.: Dreipersonenverhältnisse

diejenigen zu hintergehen, denen etwas hinterlassen ist, geschehen ist, der Besitzer mit einer zweckdienlichen Klage belangt werden müsse.

Durch Gewährung einer actio utilis springt Ulpian den Vermächtnisnehmern bei, die ihres Anspruchs gegen den Testamentserben dadurch beraubt sind, dass dieser zum Vorteil eines im Testament vorgesehenen Ersatz- oder eines Intestaterben die Erbschaft ausgeschlagen hat. Beide sollen ebenso haften wie der beschwerte Testamentserbe bei Antritt der Erbschaft. Vorbild ist dabei die Klage, die im Edikt des Prätors gegen denjenigen verheißen wird, der die Erbschaft mit dem Ziel, die Ansprüche der Vermächtnisnehmer zu frustrieren, als Intestaterbe besitzt: D 29.4.1pr Ulp 50 ed Praetor voluntates defunctorum tuetur et eorum calliditati occurrit, qui omissa causa testamenti ab intestato hereditatem partemve eius possident ad hoc, ut eos circumveniant, quibus quid ex iudicio defuncti deberi potuit, si non ab intestato possideretur hereditas, et in eos actionem pollicetur. Der Prätor schützt den Willen der Verstorbenen und widersetzt sich der List derjenigen, die unter Ausschlagung der testamentarischen Erbschaft den Nachlass oder einen Teil davon als Intestaterben in der Absicht besitzen, diejenigen zu hintergehen, denen nach dem Entschluss des Erblassers etwas geschuldet werden könnte, falls die Erbschaft nicht von einem Intestaterben besessen würde, und er verheißt gegen sie eine Klage.

Nach Lenels Rekonstruktion des einschlägigen Edikts erfasste es außer dem Nachlassbesitz ab intestato ausdrücklich auch den Fall, dass sich der beschwerte Testamentserbe der Erbschaft arglistig begeben hat (,si quis omissa causa testamenti ab intestato hereditatem partemve eius possidebit dolove malo fecerit, quo minus possideret, causa cognita de legatis perinde actionem dabo atque si hereditatem ex testamento adisset.‘).556 Dieser zweite der beiden ediktalen Tatbestände scheint freilich erst die Frucht einer bei der Ediktsredaktion berücksichtigten Entscheidung Kaiser Hadrians zum Fall der Ausschlagung gegen Entgelt zu sein: D 29.4.2pr Ulp 7 Sab Licet pro herede gerere non videatur, qui pretio accepto praetermisit hereditatem, tamen dandam in eum actionem exemplo eius, qui omissa causa testamenti ab intestato possidet hereditatem, divus Hadrianus rescripsit: proinde legatariis et fideicommissariis tenebitur. Der göttliche Hadrian hat entschieden, dass gegen denjenigen, der gegen Zahlung eines Preises die Erbschaft ausgeschlagen hat, auch wenn er nicht als jemand gilt, der wie ein Erbe aufgetreten ist, dennoch eine Klage nach dem Vorbild desjenigen zu gewähren sei, der den Nachlass nach Ausschlagung der testamentarischen Erbschaft als Intestaterbe besitzt. Daher haftet er den Vermächtnisnehmern und Fideikommissaren. 556

Lenel, EP, S. 364.

I. Überwälzung einer fremden Schuld

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Vorher hat man diese Konstellation offenbar mit der kaum eingängigen Überlegung bewältigt, im Empfang der als Entgelt für die Ausschlagung gedachten Zahlung sei eine stillschweigende Annahme der Erbschaft zu sehen: D 29.2.24 Ulp 7 Sab Fuit quaestionis, an pro herede gerere videatur, qui pretium hereditatis omittendae causa capit, et optinuit hunc pro herede quidem non gerere, qui ideo accepit, ne heres sit, in edictum tamen praetoris incidere. . . . Es stellte sich die Frage, ob derjenige, der einen Preis für die Ausschlagung der Erbschaft erlangt hat, als jemand gilt, der wie ein Erbe aufgetreten ist; und es setzte sich die Ansicht durch, dass er zwar nicht als Erbe aufgetreten sei, weil er den Geldbetrag deshalb angenommen hat, damit er nicht Erbe ist, dass er aber doch unter das Edikt des Prätors falle . . .

Auch mit der auf dem Hadrianreskript beruhenden Ergänzung versagt der ediktale Rechtsbehelf aber in dem Fall, dass jemand uneigennützig, und ohne eine Gegenleistung zu erhalten, vom Erbschaftserwerb absieht. Denn der Ersatzerbe, der anstelle des beschwerten Testamentserben zum Zuge kommt, hat die Erbschaft seinerseits nicht ausgeschlagen, sondern gerade angetreten; und der Testamentserbe ist weder Intestaterbe noch mit dem Vorwurf belastet, sich der Erbschaft arglistig begeben zu haben. Die kaiserliche Kanzlei unter Septimius Severus will den Ersatzerben nichtsdestoweniger mit einer actio utilis haften lassen, wenn er mit dem beschwerten Testamentserben zusammengewirkt hat, um den Vermächtnisnehmern zu schaden: CJ 6.39.1 (a 196) Impp. Severus et Antoninus AA. Ianuariae. Si in fraudem legatorum transmissam hereditatem ad substitutum probatura es, utilis actio adversus eum, cum quo fraudis consilium participatum est, competit. plane si pecunia accepta omisit aditionem, legata et fideicommissa praestare cogitur. Die Kaiser Severus und Antoninus an Januaria. Kannst du beweisen, dass die Erbschaft zur Umgehung der Vermächtnisse dem Ersatzerben zugefallen ist, steht eine zweckdienliche Klage gegen denjenigen zu, der an dem Umgehungsplan beteiligt war. Hat er den Antritt freilich gegen Geldzahlung unterlassen, wird er gezwungen, die Vermächtnisse und Fideikommisse zu leisten.

Noch einen Schritt weiter geht Ulpian. Er lässt die zweckdienliche Klage schon dann zu, wenn sich die Gefälligkeit, die der beschwerte Testamentserbe dem Ersatzerben erwiesen hat, objektiv zulasten der Vermächtnisnehmer auswirkt. Er folgt damit der ratio einer Entscheidung Julians und Marcells, die eine actio utilis auch gegen denjenigen Miterben gewähren wollen, der sich mit dem ausschlagenden Testamentserben in den Nachlass teilt: D 29.4.10pr Ulp 50 ed Si non solus, sed cum alio possidet hereditatem is qui omisit causam testamenti, rectissime Julianus ait, quod et Marcellus probat, dandam in ipsum quoque legatorum actionem utilem: nec enim aspernari debet obesse sibi factum heredis scripti,

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3. Kap.: Dreipersonenverhältnisse

cui etiam profuerit. hoc autem ita est, nisi si pecuniam accepit is qui omisit causam testamenti: tunc enim in solidum tenebitur. Julian schreibt zu Recht – und auch Marcellus stimmt dem zu –, dass, wenn der Ausschlagende den Nachlass nicht allein, sondern mit einem anderen gemeinsam besitzt, auch gegen diesen eine zweckdienliche Vermächtnisklage zu gewähren sei. Er kann sich nämlich nicht dem verweigern, dass ihm das Verhalten des eingesetzten Erben, das ihm von Nutzen war, auch zum Nachteil gereicht. Dies gilt aber nur, wenn derjenige, der die testamentarische Erbschaft ausgeschlagen hat, dafür kein Geld erhalten hat; sonst haftet er nämlich allein.

Kann dem Testamentserben auch nicht nachgewiesen werden, dass er auf die Alleinerbschaft gegen Bezahlung verzichtet hat, haftet er gleichwohl, wenn er die gesetzliche Erbfolge nicht allein, sondern gemeinsam mit einem Miterben angetreten hat. Seine Verpflichtung bleibt aber natürlich zwangsläufig auf die eigene Erbquote begrenzt. Um den Vermächtnisnehmern zu ihrem vollen Recht zu verhelfen, sprechen sich Julian und Marcell daher für die Gewährung einer zweckdienlichen Klage gegen den Miterben aus. Dabei verlangen sie nicht, dass sich dieser an der Hintergehung der Vermächtnisnehmer beteiligt hat. Die gegen ihn gerichtete Klage soll vielmehr schlicht daran anknüpfen, dass ihm die Ausschlagung des Testamentserben zum Vorteil gereicht. Bewirkt sie, dass er einen Erbteil erhält, der ihm ansonsten nicht zugefallen wäre, muss er auch die Lasten übernehmen, die mit der testamentarischen Erbfolge verbunden gewesen wären und durch die Ausschlagung weggefallen sind. Andernfalls wäre der Miterbe ungerechtfertigt auf Kosten der Vermächtnisnehmer bereichert, die ihren Anspruch aus demselben Grund verlieren, dem er seine Rechtsstellung als Erbe verdankt. Diese Erwägung trägt auch die Erteilung der actio utilis in dem von Ulpian behandelten Fall, dass sich der beschwerte Testamentserbe der Erbschaft vollständig enthält, ohne hierfür ein Entgelt zu fordern. Auch hier kommt es bei dem Ersatzerben zu einem Vermögenszuwachs, der sich insoweit als unberechtigt erweist, als er über die dem Testamentserben zugedachte Begünstigung hinausgeht: Obwohl nur nachrangig bedacht, erhielte der Ersatzerbe, wenn er die Vermächtnisschulden nicht erfüllen müsste, mehr als der beschwerte Testamentserbe. Sind dessen Interessen nach dem Plan des Erblassers denen der Vermächtnisnehmer untergeordnet, müssen sie auch dem Interesse des Ersatzerben vorgehen. In Fortbildung des Erblasserwillens betrachtet Ulpian die dem Ersatzerben zufallende Erbschaft daher gleichsam dinglich mit den gegen den Testamentserben gerichteten Vermächtnisforderungen belastet. Das Mittel, dessen sich Julian, Marcell und Ulpian bedienen, besteht ebenso wie bei der Haftung für die Schulden eines versklavten Schuldners557 in der Fortbildung einer ediktalen Fiktion: Knüpft die Haftung des Testamentserben, der den Nachlass als Intestaterbe besitzt oder sich seiner arglistig begeben hat, an die 557

s. o. S. 238 ff.

I. Überwälzung einer fremden Schuld

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Unterstellung an, er habe die testamentarische Erbfolge angetreten, muss beim Ersatzerben zusätzlich der Umstand überwunden werden, dass er kein Testamentserbe ist und die Erbschaft in Wahrheit gar nicht ausgeschlagen hat.558 Wie auch immer dieses Problem bei der Konstruktion der bei Legaten erforderlichen Klageformel gelöst wird, bedeutet die Gewährung der actio utilis gegen den Ersatzerben, dass zur Vermeidung der drohenden Drittbegünstigung eine ihn eigentlich nicht treffende Vermächtnisschuld unterstellt wird. Ihre Rechtfertigung findet diese Fiktion in der Entscheidung des Ersatzerben, die Rechtsnachfolge anzutreten. Mit ihr bekundet er seinen Willen, die Erbenrolle zu übernehmen, weshalb ihm die Juristen die mit diesem Vorteil verbundenen Nachteile aufbürden. Zu einer vergleichbaren Neuzuweisung einer Erbfallschuld als Gegenstück zu dem durch die Rechtsnachfolge zugefallenen Gewinn kommt es auch, wenn ein Fideikommiss an der rechtlichen Verselbständigung des eingesetzten Erben scheitert: D 31.62 Lic Ruf 4 reg Si alienus servus heres institutus fuerit, a domino eius fideicommissum relinqui potest. sed ita hoc fideicommissum dominus praestare debet, si per servum factus sit heres: quod si ante, quam iussu eius adiretur hereditas, servus manumissus fuerit et suo arbitrio adierit hereditatem, dominus id debiturus non est, quia heres factus non est, nec servus, quia rogatus non est. itaque utilis actio hoc casu competit, ut is, ad quem emolumentum hereditatis pervenerit, et fideicommissum praestare compellatur. Ist ein fremder Sklave als Erbe eingesetzt worden, kann ein Fideikommiss mit Wirkung gegen seinen Eigentümer hinterlassen werden. Aber dieses Fideikommiss muss der Eigentümer nur erfüllen, wenn er durch seinen Sklaven zum Erben geworden ist; ist jedoch der Sklave noch, bevor er die Erbschaft auf dessen Geheiß antreten konnte, freigelassen worden und hat er sie aus eigenem Entschluss angetreten, schuldet es sein Eigentümer nicht, weil er nicht zum Erben gemacht worden ist, und auch nicht der Sklave, weil er nicht beschwert worden ist. Daher steht in diesem Fall eine zweckdienliche Klage zu, damit derjenige, an den der Vorteil der Erbschaft gelangt ist, auch gezwungen wird, das Fideikommiss zu erfüllen.

Hat jemand einen fremden Sklaven zum Erben eingesetzt, ist diese Verfügung auf den Erbschaftserwerb seines Eigentümers gerichtet, so dass dieser auch wirksam mit einem Fideikommiss beschwert werden kann. Diese Anordnung verfehlt jedoch ihr Ziel, wenn der Sklave noch vor dem Erbschaftsantritt freigelassen worden ist. Trotz der gewonnenen Selbständigkeit ist er weiterhin Testamentserbe, aber nicht Schuldner des Fideikommisses, mit dem ja sein früherer Eigentümer beschwert ist; und dieser haftet nicht, weil er die Erbschaft gar nicht erlangt hat. Licinius Rufinus will dem Fideikommissar daher eine zweckdienliche Klage gegen den früheren Sklaven erteilen. Ebenso befindet später der Autor der 558 Anders offenbar Valiño, Actiones utiles, S. 286 und Selb, Studi Biscardi, Bd. 3, S. 344.

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3. Kap.: Dreipersonenverhältnisse

Paulussentenzen, der seine Entscheidung auch auf den Fall der Erbeinsetzung eines Haussohnes erstreckt und mit einer Begründung versieht: PS 4.1.4a = D 32.4 Paul 4 sent A patre vel domino relictum fideicommissum, si hereditas ei non quaeratur, ab emancipato filio vel servo manumisso utilibus actionibus postulatur: penes eos enim quaesitae hereditatis emolumentum remanet. Ein Fideikommiss, das mit Wirkung gegen einen Vater oder Eigentümer hinterlassen ist, kann, wenn die Erbschaft von ihm nicht erworben wird, von dem Sohn nach seiner Emanzipation oder dem Sklaven nach seiner Freilassung mit zweckdienlichen Klagen gefordert werden; denn bei ihnen verbleibt der Vorteil des Erbschaftserwerbs.

Die Gewährung der actio utilis gegen den ehemals gewaltabhängigen Erben gilt als Kehrseite des Vermögenszuwachses, den der Erbschaftserwerb bedeutet. Gibt es keine besonderen Anhaltspunkte für einen abweichenden Willen des Erblassers, besteht kein Anlass anzunehmen, dieser habe den Anspruch des Fideikommissars unter die Bedingung stellen wollen, dass die Erbschaft dem Bedachten noch im bestehenden Gewaltverhältnis zufällt. Daher betrachten die Juristen den im Erbanfall liegenden Vorteil als automatisch mit dem Nachteil der Fideikommissschuld belastet.559 Der Gleichlauf von Erbenrolle und Fideikommissschuld verhindert, dass es zu einem Zufallsgewinn bei dem Erben kommt, dessen Emanzipation oder Freilassung die Zweierbeziehung zwischen Gewalthaber und Fideikommissar zu einem Dreipersonenverhältnis gemacht hat. Die deshalb gewährte actio utilis muss, da es um eine im Kognitionsverfahren zu verfolgende Fideikommissforderung geht, ohnehin nicht formular konstruiert werden;560 ihre Bezeichnung als zweckdienlich zeigt an, dass eine den Erben eigentlich nicht selbst treffende Verpflichtung fingiert wird, um seine Bereicherung zu vermeiden. Anknüpfungspunkt dieser Fiktion ist wiederum der Antritt der Rechtsnachfolge durch den aus der Gewalt entlassenen Erben, der so seinen Willen zur Übernahme der mit dem Erbschaftserwerb verbundenen Folgen dokumentiert. Ein weiterer Fall, in dem der Nachteil einer Vermächtnisschuld mit der durch den Erbschaftserwerb erreichten Bereicherung verknüpft wird, ist die Einweisung eines übergangenen Abkömmlings in den Nachlassbesitz: D 37.5.17 Iul 36 dig Si emancipato filio praeterito pater extraneum heredem instituisset et ab eo rem legasset eaque adita hereditate dolo scripti heredis perisset, adversus emancipatum utilis actio dari debebit ei scilicet personae, cui filius legata praestare cogitur, quia

559 So ohne Weiteres einleuchtend, wie Biedermann (Fn. 251), S. 100 sie empfindet, ist die angestellte Wertung also nicht. 560 Deshalb erklärt Valiño, Actiones utiles, S. 244 f. die Entscheidung auch zum Werk der Kompilatoren.

I. Überwälzung einer fremden Schuld

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praetori propositum est sine iniuria ceterarum personarum bonorum possessionem contra tabulas testamenti dari. Hat ein Vater seinen aus der Gewalt entlassenen Sohn übergangen und einen Fremden zum Erben eingesetzt und ihm das Vermächtnis einer Sache auferlegt und ist diese nach Antritt der Erbschaft durch die Arglist des Testamentserben untergegangen, ist gegen den aus der Gewalt entlassenen Sohn eine zweckdienliche Klage zu gewähren, und zwar demjenigen, an den der Sohn die Vermächtnisse zu erfüllen gezwungen ist, weil es Absicht des Prätors ist, den Nachlassbesitz entgegen dem Testament ohne Nachteil für die anderen Beteiligten zu gewähren.

Wer als übergangener Nachkomme die Einweisung in den Nachlassbesitz erwirkt, hat grundsätzlich nicht für die Erfüllung der Vermächtnisse einzustehen, mit denen der Erblasser den Testamentserben beschwert hat. Ebenso, wie er hinnehmen muss, dass dieser ein Vermächtnis erfüllt, indem er eine zum Nachlass gehörende Sache übereignet, setzt Julian ihn freilich der Haftung für die Unmöglichkeit der Leistung aus: Hat der Testamentserbe die Sache zerstört, die er dem Vermächtnisnehmer übereignen sollte, bleibt der Nachlassbesitzer, obwohl ihn kein Verschulden trifft, nichtsdestoweniger neben dem Testamentserben verpflichtet. Andernfalls wäre er ungerechtfertigt zulasten des betroffenen Legatars bereichert, weil seine Einweisung in den Nachlassbesitz nicht dazu dienen soll, die Ansprüche der Vermächtnisnehmer zu entwerten.561 Julian lässt ihn daher neben dem Testamentserben mit einer actio utilis ex testamento562 einstehen. Bleibt deren formulare Konzeption auch unklar,563 besteht ihre materiellrechtliche Funktionsweise jedenfalls darin, zusätzlich zu dem kraft der perpetuatio obligationis unterstellten Fortbestand des Forderungsgegenstands die in seiner Person eigentlich von vornherein nicht bestehende Verpflichtung aus dem Vermächtnis zu fingieren, um einen durch das Fehlverhalten des Testamentserben ausgelösten Zufallsgewinn zu vermeiden. Um den Gleichlauf von Nachlassbesitz und Vermächtnisschuld geht es schließlich auch Scaevola, wenn er dem Vergleich zwischen zwei Erbprätendenten Drittwirkung verleiht: D 2.15.14 Scaev 2 resp Controversia inter legitimum et scriptum heredem orta est eaque transactione facta certa lege finita est: quaero creditores quem convenire possunt? respondit, si idem creditores essent, qui transactionem fecissent, id observandum de aere alieno, quod inter eos convenisset: si alii creditores essent, propter incertum successionis pro parte hereditatis, quam uterque in transactione expresserit, utilibus actionibus conveniendus est.

561

Harke, Argumenta Iuventiana – Argumenta Salviana, S. 278 f. Valiño, Actiones utiles, S. 97 f. 563 Für die Fiktion einer Erbenstellung des Nachlassbesitzers ist Selb, Studi Biscardi, Bd. 3, S. 342, eine Personenumstellung nimmt Sotty, Recherche, S. 149 an. 562

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3. Kap.: Dreipersonenverhältnisse

Es entstand Streit zwischen einem gesetzlichen und einem eingesetzten Erben und dieser wurde durch Vergleich mit einer klaren Regelung beendet; ich frage, wen die Gläubiger in Anspruch nehmen können. Er hat befunden, dass, wenn die Gläubiger an dem Vergleich beteiligt waren, wegen der Schulden das zu beachten sei, was unter ihnen ausgemacht wurde; seien aber Gläubiger andere, ist wegen der Unsicherheit in der Rechtsnachfolge jeder von beiden mit zweckdienlichen Klagen zu dem Erbschaftsanteil zu belangen, zu dem er sich in dem Vergleich erklärt hat.

Die zwischen einem gesetzlichen und einem Testamentserben entbrannte Auseinandersetzung über die Gültigkeit des Testaments564 wird in der Weise beigelegt, dass sich beide den Nachlass teilen. Für die Erbschaftsgläubiger, die nicht an dem Vergleich zwischen den Erbprätendenten beteiligt sind, stellt sich nun die Frage, wen sie in Anspruch nehmen können. Die Antwort fällt schon dann nicht leicht, wenn es sich um Gläubiger des Erblassers handelt. Zwar haften ihnen der gesetzliche und der Testamentserbe gleichermaßen; um ihre Inanspruchnahme zu vermeiden, könnte sich dieser freilich auf die Ungültigkeit des Testaments, jener auf seine Wirksamkeit berufen. Dass ein solches Vorbringen am Verbot des dolus scheitern würde, ist freilich evident; denn beide Erben würden gegenüber den Nachlassgläubigern eine Position einnehmen, die dem beim Streit um die Erbschaft vertretenen Standpunkt geradewegs entgegengesetzt wäre.565 Eine Bezeichnung als actio utilis verdiente die von Scaevola gegen die Erben gewährte Klage unter diesen Umständen allenfalls deshalb, weil sie jeweils nur auf den Anteil gerichtet ist, zu dem der Nachlass den Erbprätendenten durch den Vergleich zugewiesen ist, obwohl die Haftung eines der beiden in voller Höhe begründet wäre, wenn über die Gültigkeit des Testaments entschieden würde.566 Noch brisanter als die bloße Beschränkung der Erbenhaftung gegenüber den Erblassergläubigern ist die Beurteilung der Erbfallschulden, die sich aus Vermächtnissen ergeben. Auch für sie gilt Scaevolas Entscheidung, dass die Erbprätendenten nach den im Vergleich festgelegten Quoten ihrer Nachlassbeteiligung einzustehen haben. Wahrscheinlich hat er sie sogar in erster Linie im Blick; denn seine Bemerkung zu dem Fall, dass die Gläubiger an dem Vergleich beteiligt sind, zielt wohl gerade auf die Konstellation, dass die Erbprätendenten zusätzlich oder zumindest alternativ zur Berechtigung am gesamten Nachlass einen Anspruch aus Legat behaupten. Bei diesen Forderungen wirkt sich die Antwort auf die von den Erbprätendenten offen gelassene Frage nach der Testamentsgültigkeit auf den Anspruchsgrund aus: Eigentlich haftet ihnen nur der Testamentserbe unter der Voraussetzung, dass das Testament auch wirksam ist. Der gesetzliche Erbe kann sich gegenüber den Vermächtnisnehmern also mit derselben Behauptung verteidigen, die er auch im Streit mit dem Testamentserben aufgestellt hat, so 564 Hierzu Krüger, Die Drittwirkung des Vergleichs im klassischen römischen Recht, Frankfurt a. M. u. a. 1993, S. 27 ff. 565 Dies nimmt im Ergebnis auch Krüger (Fn. 564), S. 34 an. 566 Krüger (Fn. 564), S. 35 f.

I. Überwälzung einer fremden Schuld

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dass zumindest ihm kein dolus vorgeworfen werden kann, wenn er sich der Erfüllung eines Vermächtnisses widersetzt. Anders ist dies beim Testamentserben, der sich, um seine Haftung völlig zu leugnen, auf die Unwirksamkeit des Testaments berufen müsste. Will er lediglich ihre Reduktion auf die Quote erreichen, die ihm durch den Vergleich zugewiesen ist, kann auch er sich dagegen des keineswegs abwegigen Arguments bedienen, dass er wegen der Übereinkunft mit dem gesetzlichen Erben praktisch nur in diesem Maße Erbe geworden ist. Der Berufung auf den Vergleich steht auf den ersten Blick ein unter Antoninus Pius ergangenes und von Scaevola selbst referiertes Reskript entgegen, wonach die Vereinbarung über die Gültigkeit eines Testaments keine Wirkung gegenüber denjenigen hat, denen der Erblasser ein Vermächtnis oder die Freiheit ausgesetzt hat: D 2.15.3pr Scaev 1 dig Imperatores Antoninus et Verus ita rescripserunt: ,privatis pactionibus non dubium est non laedi ius ceterorum. quare transactione, quae inter heredem et matrem defuncti facta est, neque testamentum rescissum videri posse neque manumissis vel legatariis actiones suae ademptae. quare quidquid ex testamento petunt, scriptum heredem convenire debent: qui in transactione hereditatis aut cavit sibi pro oneribus hereditatis, aut si non cavit, non debet neglegentiam suam ad alienam iniuriam referre.‘ Die Kaiser Antoninus und Verus haben wie folgt entschieden: „Es steht außer Zweifel, dass durch Vereinbarungen im Zweipersonenverhältnis die Rechte anderer nicht beeinträchtigt werden. Aufgrund eines Vergleichs, der zwischen dem Erben und der Mutter des Erblassers geschlossen worden ist, lasse sich daher weder ein Testament für ungültig ansehen, noch könnten den Freigelassenen oder Vermächtnisnehmern ihre Klagen genommen werden. Daher müssen sie, was auch immer sie aus dem Testament fordern, den eingesetzten Erben in Anspruch nehmen, der sich entweder in dem Vergleich über die Erbschaft für die Erbschaftsschulden abgesichert hat oder, falls nicht, seine eigene Nachlässigkeit nicht zum Schaden anderer vorbringen darf.“

Danach wäre die Frage der Testamentswirksamkeit im Prozess zwischen den Gläubigern und dem Testamentserben zu klären und dieser je nach ihrer Beantwortung entweder in vollem Umfang zu verurteilen oder völlig freizusprechen. Beide Alternativen sind jedoch gleichermaßen ungerecht: Wird die Klage gegen den Testamentserben abgewiesen, entgeht er der Haftung, obwohl er doch zum Teil in den Genuss des Nachlasses kommt; muss er den Vermächtnisnehmern dagegen voll einstehen, widerspricht dies seiner nur anteiligen Berechtigung an dem Nachlass. Im ersten Fall ist er auf Kosten der Vermächtnisnehmer bereichert, im zweiten ist es der gesetzliche Erbe, der bei Wirksamkeit des Testaments ja eigentlich gar nicht zum Zuge käme und nun einen Anteil an dem ihm nicht zustehenden Nachlass erlangte, ohne die damit verbundenen Lasten zu tragen. Und in beiden Konstellationen kommt keine condictio in Betracht, weil die Vermächtnisnehmer nur um ihre schuldrechtliche Aussicht auf die Leistung und nicht in ihrem Eigentum beeinträchtigt sind.

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3. Kap.: Dreipersonenverhältnisse

Scaevolas Entscheidung für eine anteilige Haftung der Erben mit actiones utiles567 vermeidet sowohl den einen als auch den anderen Missstand. Er setzt sich mit ihr auch nicht in Widerspruch zu dem kaiserlichen Reskript, weil dieses einer Vereinbarung gilt, in der sich die Parteien auf die Unwirksamkeit des Testaments festgelegt haben. Durch die in Scaevolas Fall getroffene Vereinbarung haben sie die Frage, ob das Testament gültig ist, jedoch gerade offengelassen. Hierin kann man gerade die Vorsorge sehen, die der Kaiser in seinem Reskript von den Erbprätendenten fordert und deren Ausbleiben nicht zum Nachteil der Vermächtnisnehmer ausschlagen soll: Indem der Testamentserbe den gesetzlichen Erben am Nachlass beteiligt, wird dieser gewissermaßen zum testamentarischen Miterben erklärt und kann nun aufgrund der Unterstellung der Wirksamkeit des Testaments in Anspruch genommen werden. Formal gesehen bedeutet die damit einhergehende Beschränkung der Haftung des Testamentserben eine Durchbrechung des Satzes, dass Vereinbarungen im Zweipersonenverhältnis nicht zulasten Dritter wirken könnten (,privatis pactionibus non dubium est non laedi ius ceterorum‘).568 Materiell sind die Vermächtnisnehmer durch die Forderungsteilung jedoch nicht beeinträchtigt; denn das Insolvenzrisiko von Testaments- und gesetzlichem Erben ist, abstrakt gesehen, gleich hoch und wird durch die Anknüpfung an die Nachlasszuweisung so verteilt, wie es auch bei einer alleinigen Rechtsnachfolge des Testamentserben beschaffen wäre: Der aufgeteilten Forderung der Vermächtnisnehmer steht nun jeweils ein entsprechender Anteil am Nachlass gegenüber, aus dem die Verpflichtung erfüllt werden kann. Verstößt die Haftung des gesetzlichen Erben gegenüber den Vermächtnisnehmern damit nicht gegen das kaiserliche Verbot von Verträgen zulasten Dritter, ist sie doch deshalb bemerkenswert, weil mit ihr eine Verpflichtung des Testamentserben auf den gesetzlichen Erben übertragen wird. Gerechtfertigt ist dieser Transfer, weil der gesetzliche Erbe den ihm im Vergleich zugewiesenen Anteil am Nachlass ohne Klärung der Rechtsnachfolge in Anspruch nimmt. Haben er und der Testamentserbe die Wirksamkeit des Testaments bewusst in der Schwebe gehalten, muss der gesetzliche Erbe hinnehmen, dass der Nachlass insgesamt so behandelt wird, als sei er kraft des Testaments übergegangen. Der Vorteil einer anteiligen Berechtigung an der Erbschaft ist so mit dem korrespondierenden Nachteil der Vermächtnisschuld verbunden, ohne die der gesetzliche Erbe zulasten der Vermächtnisnehmer bereichert wäre.

567 Valiño, Actiones utiles, S. 94 rechnet für ihre Formel wohl zu Recht mit der Fiktion einer anteiligen Erbenstellung, weil die Existenz des Vergleichs kaum umstritten sein kann. 568 Mit Bezug auf eine Vereinbarung zwischen einem Erblassergläubiger und einem Teil der Miterben erscheint er auch bei Diokletian in CJ 7.60.1 (a 293).

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8. Zurechnung eines Pfandverkaufs an den Verpfänder Besonders deutlich kommt das Bereicherungsverbot als Grundlage der actio utilis bei Tryphonin zum Ausdruck, wenn er den Verpfänder einer fremden Sache für die Folgen der Pfandveräußerung einstehen lässt: D 20.5.12.1 Tryph disp Si aliena res pignori data fuerit et creditor eam vendiderit, videamus, an pretium quod percepit creditor liberet debitorem personali actione pecuniae creditae. quod vere responderetur, si ea lege vendidit, ne evictionis nomine obligaretur, quia ex contractu et qualiquali obligatione a debitore interposita certe ex occasione eius redactum id pretium aequius proficeret debitori, quam creditoris lucro cederet. sed quantum ad creditorem debitor liberatur: quantum vero ad dominum rei, si necdum pignus evictum est, vel ad emptorem post evictionem ipsi debitor utili actione tenetur, ne ex aliena iactura sibi lucrum adquirat. nam et si maiores fructus forte petens a possessore creditor abstulit, universos in quantitatem debitam accepto ferre debebit: et cum per iniuriam iudicis domino rem, quae debitoris non fuisset, abstulisset creditor quasi obligatam sibi, et quaereretur, an soluto debito restitui eam oporteret debitori, Scaevola noster restituendam probavit. quod si non ita vendidit, ut certum sit omnimodo apud eum pretium remansurum, verum obligatus est ad id restituendum, arbitror interim quidem nihil a debitore peti posse, sed in suspenso haberi liberationem: verum si actione ex empto conventus praestitisset creditor emptori, debitum persequi eum a debitore posse, quia apparuit non esse liberatum. Wir müssen zusehen, ob, wenn eine fremde Sache verpfändet worden ist und der Gläubiger sie verkauft hat, der vom Gläubiger erlangte Preis den Schuldner von der persönlichen Klage wegen des Darlehens befreit. Dies wird zu Recht angenommen, wenn der Gläubiger die Sache mit der Bestimmung verkauft hat, dass er nicht wegen Entwehrung hafte, weil der Gewinn, der aus dem Vertrag oder einer sonstigen vom Schuldner eingegangenen oder jedenfalls auf seine Veranlassung begründeten Verpflichtung gezogen wird, gerechterweise eher dem Schuldner zusteht, als dem Gläubiger zum Vorteil gereicht. Zwar ist der Schuldner gegenüber dem Gläubiger befreit; der Schuldner haftet aber mit einer zweckdienlichen Klage gegenüber dem Eigentümer der Sache, wenn die Pfandsache noch nicht entwehrt worden ist, oder gegenüber dem Käufer nach der Eviktion, damit er aus fremdem Schaden keinen Gewinn zieht. Denn auch wenn der Gläubiger, der etwa gegen den Besitzer klagt, zu viel Früchte zieht, muss er sie zur Gänze auf den geschuldeten Betrag anrechnen; und auch in dem Fall, dass der Gläubiger infolge eines Fehlers des Richters gegenüber dem Eigentümer die Sache, die dem Schuldner nicht gehörte, so behielt, als sei sie ihm verpfändet, und gefragt wurde, ob sie dem Schuldner nach Erfüllung der Schuld zurückgegeben werden müsse, hat unser Scaevola entschieden, dass sie zurückzugeben sei. Hat er sie aber nicht so verkauft, dass der Preis auf jeden Fall sicher bei ihm verbleibt, sondern ist er verpflichtet, ihn zurückzuzahlen, kann er, wie ich glaube, in der Zwischenzeit jedenfalls nichts vom Schuldner fordern, sondern dessen Befreiung bleibt in der Schwebe; ist der Gläubiger jedoch mit der Kaufklage belangt worden und hat er an den Käufer geleistet, kann er die Schuld gegenüber seinem Schuldner geltend machen, weil er offensichtlich nicht befreit worden ist.

Hat ein Gläubiger von seinem Schuldner eine fremde Sache als Pfand erhalten und verkauft, hängen die Folgen, die diese Veräußerung für das Verhältnis von

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3. Kap.: Dreipersonenverhältnisse

Gläubiger und Schuldner hat, von der Art des Verkaufs ab: Hat der Gläubiger die Sache ohne besondere Vereinbarung veräußert und dem Käufer demnach für ihre Entwehrung durch den wahren Eigentümer einzustehen, bleibt offen, ob der Schuldner infolge der Zahlung des Kaufpreises an den Gläubiger von seiner Schuld befreit wird. Endgültig entscheidet sich dies erst dann, wenn der Käufer den Gläubiger wegen der Eviktion der Sache mit der Kaufklage in Anspruch genommen hat. Vorher tritt zwar ebenfalls noch keine Befreiung ein; der Gläubiger ist nach Tryphonins Ansicht jedoch einstweilen daran gehindert, die gesicherte Forderung einzuziehen. Das Verteidigungsmittel, das dem Schuldner dabei zu Gebote steht, ist die exceptio doli, die eine Durchsetzung der gesicherten Forderung so lange sperrt, wie der Gläubiger noch über den Kaufpreis verfügt und daher bei Einziehung der Forderung um diesen bereichert wäre.569 Anders verhält es sich, wenn der Gläubiger beim Verkauf der Sache jegliche Gewährleistung für Rechtsmängel ausgeschlossen hat. In diesem Fall soll der Schuldner unmittelbar in Höhe des Kaufpreises von seiner persönlichen Verpflichtung befreit sein. Diese Begünstigung erfährt der Schuldner jedoch nur im Innenverhältnis zum Gläubiger. Dagegen muss er sich nach Tryphonins Ansicht gegenüber dem Eigentümer der Sache und dem Käufer verantworten. Ihnen soll alternativ eine actio utilis zustehen, und zwar je nachdem, ob die Sache entwehrt wird oder nicht: Verlangt der Eigentümer die Sache nicht vom Käufer heraus oder kann er sie wegen ihrer Ersitzung durch diesen nicht mehr vindizieren, soll er sich an den Schuldner halten können; hat der Eigentümer die Sache dagegen evinziert, soll es der Käufer sein, der den Schuldner in Anspruch nehmen kann.570 Obwohl der Schuldner die Sache nicht selbst verkauft hat, wird er damit so behandelt, als sei er ihr Veräußerer. Er muss den Vorteil, der ihm infolge des Verkaufs zugeflossen ist, an denjenigen herausgeben, zu dessen Lasten dieser Ge569 Entgegen Fildhaut, Die libri disputationum des Claudius Trypohinus. Eine spätklassische Juristenschrift, Berlin 2004, S. 96 scheint mir hierin keine spezifische Bevorzugung des Schuldners zu liegen, zumal Tryphonins Entscheidung auch nicht im Gegensatz zu Pomponius’ Ansicht steht, wonach der Gläubiger in der Schwebezeit weitere Pfänder einbehalten darf; vgl. 13.7.8.1 Pomp 35 Sab: Si pignori plura mancipia data sint, et quaedam certis pretiis ita vendiderit creditor ut evictionem eorum praestaret, et creditum suum habeat, reliqua mancipia potest retinere, donec ei caveatur, quod evictionis nomine promiserit, indemnem eum futurum. („Sind mehrere Sklaven verpfändet worden und hat der Gläubiger einige zu einem bestimmten Preis unter der Abrede verkauft, dass er für ihre Entwehrung einzustehen hat, und ist seine Darlehensforderung erfüllt worden, kann er die übrigen Sklaven so lange zurückbehalten, bis ihm Sicherheit dafür geleistet wird, dass er für das schadlos gehalten wird, was er für den Fall einer Entwehrung versprochen hat.“) Dass Pomponius den Gläubiger Vorsorge für den Fall der Eviktion treffen lässt, bedeutet nicht, dass er dem Pfandverkauf jegliche Wirkung abspricht und auch eine Inanspruchnahme des Schuldners aus der gesicherten Forderung zulässt, ohne die Möglichkeit seiner Befreiung in Erwägung zu ziehen. 570 Für justinianisch hält diese Entscheidung Valiño, Actiones utiles, S. 261.

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winn erzielt worden ist: Vor der Eviktion ist es der Eigentümer, der die Sache zumindest faktisch an den Käufer verloren hat; danach ist es der Käufer, der einerseits der Sache wieder entbehren muss, andererseits aber auch den Kaufpreis an den Gläubiger gezahlt hat. Zumindest einer dieser Nachteile ist zunächst einmal noch reversibel: Solange der Käufer die Sache noch nicht ersessen hat, steht dem Eigentümer die Vindikation gegen den Käufer offen. Nach einer von Julian und Ulpian vertretenen Auffassung kann der Käufer sich in diesem Fall ungeachtet des Gewährleistungsausschlusses an den Gläubiger wenden und, wenn auch nicht das duplum des Kaufpreises, so doch zumindest die Rückgewähr des Kaufpreises verlangen.571 Tryphonin scheint dies anders zu sehen, denn er geht ausweislich seiner Beschreibung des Gegenfalls, in dem kein Gewährleistungsausschluss erfolgt, davon aus, dass der Gläubiger, der ihn vereinbart, den Kaufpreis unter allen Umständen behalten darf (,ut certum sit omnimodo apud eum pretium remansurum‘). Dementsprechend gibt es keinen Grund, die gesicherte Forderung gegen den Schuldner aufrechtzuerhalten; und die Entscheidung, wer den korrespondierenden Nachteil zu tragen hat, fällt allein im Verhältnis zwischen dem Sacheigentümer und dem Käufer: Kommt der Eigentümer mit seiner Vindikation der Ersitzung zuvor, ist der Käufer endgültig beeinträchtigt, im umgekehrten Fall der Eigentümer. Beide sollen sich nun an den Schuldner halten können, der wie ein Verkäufer und damit so steht, als sei er Vertragspartner des Käufers und derjenige, der den Eigentümer um sein Recht an der Sache gebracht hat. Die Begründung, die Tryphonin für seine Lösung gibt, ist komplex: Zunächst einmal stellt er das Ziel heraus, eine Bereicherung des Schuldners zum Nachteil eines Dritten zu verhindern (,ne ex aliena iactura sibi lucrum adquirat‘). Daran knüpft er aber noch zwei Fallvergleiche an, deren Bedeutung sich nicht ohne Weiteres erschließt: Im ersten Parallelfall erlangt der Gläubiger bei seinem Vorgehen gegen einen dritten Besitzer der Sache mehr Früchte, als ihm zustehen.572 Obwohl sich dieser Gewinn nicht auf den Pfandvertrag stützen kann, weil er Früchte betrifft, die dem Gläubiger gerade nicht gebühren, hält Tryphonin es für ausgemacht, dass diese Früchte auf die gesicherte Forderung angerechnet werden und damit dem Schuldner zugute kommen.573 Während dies sowohl dann gilt, 571 D 19.1.11.18 Ulp 32 ed; dazu Harke, Julian und die Rechtsmängelhaftung, OIR 11 (2006) 63, 82 ff. 572 Kaser, Studien zum römischen Pfandrecht, Neapel 1982, S. 210 Fn. 174 glaubt, hier seien nicht wirkliche Früchte, sondern die nach dem Zwölftafelgesetz (12.3) verdoppelten Zwischenfrüchte gemeint. 573 Allgemein und nicht speziell für übermäßig gezogene Früchte stellt dies auch die kaiserliche Kanzlei unter Severus Alexander fest; vgl. CJ 4.24.3 (a 222): Imp. Alexander A. Victori. Creditor, qui praedium pignori sibi nexum detinuit, fructus quos percepit vel percipere debuit in rationem exonerandi debiti computare necesse habet . . . („Kaiser Alexander an Viktor. Ein Gläubiger, der ein Grundstück als Pfand innehat, muss die Früchte, die er gezogen hat oder hätte ziehen müssen, zur schuldmindernd anrechnen ...“).

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3. Kap.: Dreipersonenverhältnisse

wenn dem Schuldner die verpfändete Sache gehörte, als auch im Ausgangsfall der Verpfändung einer fremden Sache, wandelt Tryphonin nur letzteren in seinem zweiten Fallvergleich ab: Der Gläubiger wird im Herausgabestreit mit dem Eigentümer durch ein Fehlurteil begünstigt und darf die Sache behalten, obwohl das ihm bestellte Pfandrecht unwirksam ist. Auch dieser Zufallsgewinn soll nach einer Entscheidung von Scaevola, auf den sich Tryphonin hier beruft, nicht beim Gläubiger verbleiben, sondern schließlich dem Schuldner zufallen. Der Wert dieser beiden Parallelfälle erschöpft sich nicht darin, die Befreiung des Schuldners infolge eines Verkaufs unter Gewährleistungsausschluss zu begründen.574 Er geht darüber hinaus und betrifft auch die mit der Befreiung zusammenhängende Haftung des Schuldners im Außenverhältnis gegenüber dem Eigentümer der Sache und dem Käufer: Der Schuldner, der mit der Verpfändung der Sache den Anstoß für deren weiteres Schicksal gegeben hat, ist das Zuordnungssubjekt für die geplanten und zufälligen Folgen, die der Abschluss des Pfandvertrags hat. Dementsprechend profitiert er nicht nur von der Erzielung eines Kaufpreises unabhängig davon, ob dieser auch dadurch verdient ist, dass der Käufer das Eigentum oder zumindest den unanfechtbaren Besitz der Kaufsache erlangt hat. Er muss auch hinnehmen, dass er aus dem Verkauf so in Anspruch genommen wird, als ob er die Sache selbst veräußert hätte. Der Gläubiger erscheint so gleichsam als verlängerter Arm des Schuldners, den die Rechtsfolgen des Kaufvertrags deshalb treffen, weil er sie durch die Verpfändung der fremden Sache selbst ausgelöst hat. Das Mittel, mit dem dieses Ziel erreicht werden soll, beschreibt Tryphonin nur ungenau, indem er die Klagen, die dem Eigentümer und dem Käufer gegen den Schuldner gewährt werden, gleichermaßen actio utilis nennt. Beim Käufer liegt auf der Hand, dass es eine an seine kaufvertraglichen Rechtsbehelfe angelehnte Klage ist.575 Ihre begriffliche Zusammenfassung mit der dem Eigentümer erteilten Klage legt aber nahe, dass auch dessen Klage auf dem kaufvertraglichen Vorbild beruht.576 Eine als solche benannte actio empti gewährt später auch Hermogenian im verwandten Fall einer hoheitlichen Pfandveräußerung, in dem sich die Klage des Käufers von vornherein nur gegen den Verpfänder richten kann:577

574

So aber Fildhaut (Fn. 569), S. 94 ff. Insoweit richtig Fildhaut (Fn. 569), S. 92 im Anschluss an Kaser (Fn. 569), S. 89 Fn. 174. 576 Anders Fildhaut (Fn. 569), S. 93, die an die Gewährung einer Klage aus negotiorum gestio glaubt und sich an einer Entscheidung Severus Alexanders zum Fall der Genehmigung einer unbefugten Veräußerung durch den Eigentümer orientiert; vgl. CJ 3.32.3 (a 226). 577 Dass Hermogenian hier ebenfalls an eine actio utilis denkt, glaubt Fildhaut (Fn. 569), S. 92 Fn. 362. 575

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D 21.2.74.1 Herm 2 iur epit Si iussu iudicis rei iudicatae pignus captum per officium distrahatur, post evincatur, ex empto contra eum qui pretio liberatus est, non quanti interest, sed de pretio dumtaxat eiusque usuris habita ratione fructuum dabitur, scilicet si hos ei qui evicit restituere non habebat necesse. Ist auf Anweisung des Richters eine Pfandsache zur Vollstreckung einer Urteilsschuld durch einen Beamten verkauft und später entwehrt worden, wird eine Kaufklage gegen denjenigen, der durch die Preiszahlung befreit worden ist, nicht auf das Interesse, sondern nur auf den Kaufpreis und die hieraus gezogenen Zinsen unter Anrechnung der Früchte gewährt, nämlich wenn er sie demjenigen, der evinziert hat, nicht herausgeben musste.

Die eingesetzte Fiktion einer kaufvertraglichen Beziehung ist in beiden Fällen freilich gegenläufig: Der Anspruch des Käufers beruht auf der Fiktion, dass der Kaufvertrag ohne Gewährleistungsausschluss und auf Verkäuferseite statt mit dem Gläubiger mit dem Schuldner zustande gekommen sei.578 Der Anspruch des Eigentümers beruht dagegen auf der umgekehrten Unterstellung, dass der Schuldner ihm die Sache abgekauft habe. Gerechtfertigt sind beide Fiktionen, mit denen dem Schuldner die eigentlich fremde Verpflichtung des Gläubigers auferlegt wird, aber wieder durch denselben Umstand, nämlich dass der Schuldner die Veräußerung der Sache durch die Verpfändung initiiert und mit seiner Befreiung von der gesicherten Forderung von ihr profitiert hat. Ebenso wie er deshalb nach Eviktion der Sache gegenüber ihrem Käufer wie ein Verkäufer einzustehen hat, kann man ihn, wenn die Entwehrung ausbleibt, als ihren Käufer ansehen, der dem Eigentümer anstelle des Verpfänders die Sache abkauft und damit deren Belastung mit einem Rechtsmangel beseitigt. Auf diese Weise wird hier wie dort eine ungerechtfertigte Bereicherung des Schuldners vermieden, der mit der condictio im Verhältnis zum Käufer gar nicht, im Verhältnis zum Eigentümer allenfalls mit der Überlegung beizukommen wäre, der Schuldner habe durch die Verpfändung schon das Eigentum des wahren Berechtigten verletzt. Zwar ist diese Erwägung durchaus nicht abwegig; sie drängt sich für Tryphonin aber auch nicht stärker auf als die Fiktion einer Vertragsbeziehung zum Schuldner, der auch im Verhältnis zum Käufer in die Rolle des Pfandgläubigers rücken soll. 9. Bindung an fremden Pfandvertrag? Die Verpfändung einer fremden Sache ist auch Anlass für den Streit über die Voraussetzungen der Konvaleszenz eines Pfandvertrags. Hier zeigt sich, dass den Juristen die bloße Bereicherung eines Dritten noch nicht genügt, um ihn an einen fremden Vertrag zu binden: 578 Im Ergebnis nimmt Tryphonin also zumindest für den Fall des Pfandverkaufs entsprechend der von Julian und Ulpian generell vertretenen Ansicht (s. o. Fn. 457) an, dass ein Gewährleistungsausschluss wirkungslos ist.

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3. Kap.: Dreipersonenverhältnisse

D 13.7.41 Paul 3 quaest Rem alienam pignori dedisti, deinde dominus rei eius esse coepisti: datur utilis actio pigneraticia creditori. non est idem dicendum, si ego Titio, qui rem meam obligaverat sine mea voluntate, heres extitero: hoc enim modo pignoris persecutio concedenda non est creditori, nec utique sufficit ad competendam utilem pigneraticiam actionem eundem esse dominum, qui etiam pecuniam debet. sed si convenisset de pignore, ut ex suo mendacio arguatur, improbe resistit, quo minus utilis actio moveatur. Du hast eine fremde Sache verpfändet und bist danach ihr Eigentümer geworden; dem Gläubiger wird eine zweckdienliche Pfandklage gegeben. Dasselbe lässt sich nicht behaupten, wenn ich Erbe von Titius geworden bin, der meine Sache ohne meinen Willen verpfändet hat; denn in diesem Fall ist dem Gläubiger die Verfolgung des Pfandes nicht zu gestatten; und es genügt jedenfalls nicht für die Zuständigkeit der zweckdienlichen Pfandklage, dass der Schuldner auch der Eigentümer ist. Hat er aber eine Vereinbarung über das Pfand getroffen, so dass er sich nun den Vorwurf der Lüge gefallen lassen muss, widersetzt er sich in unredlicher Weise der Erhebung einer zweckdienlichen Klage.

Paulus befasst sich mit zwei Konstellationen, in denen die Konvaleszenz eines zunächst unwirksam bestellten Pfandrechts in Betracht kommt: In dem einen Fall ist der Nichtberechtigte, der den Pfandvertrag eingegangen ist, nachträglich selbst zum Eigentümer der Sache geworden; hier bejaht Paulus einen Anspruch des Pfandgläubigers auf Herausgabe der Sache im Wege einer actio Serviana utilis. In dem anderen Fall sind die Schuldnerstellung und das Eigentum an der Sache nachträglich dadurch zusammengefallen, dass derjenige, dem die Sache gehört, zum Erben des Nichtberechtigten geworden ist, der das Pfandrecht bestellt hat; unter diesen Umständen will Paulus grundsätzlich keine Klage, auch keine actio utilis, gewähren. Die direkte Klage versagt in beiden Fällen, weil es an dem im Klageformular eigens aufgeführten Erfordernis fehlt, dass die Sache im Zeitpunkt der Verpfändung in bonis des Schuldners ist.579 Die von Paulus befürwortete actio utilis kann statt dieser Voraussetzung deren Fiktion enthalten580 oder die Verurteilung von einem späteren Erwerb des Sacheigentums durch den Verpfänder581 oder seiner Eigentümerstellung im Zeitpunkt der litis contestatio582 abhängig machen.583 Der Regelfall ist wohl die zweite Variante; denn die Fiktion würde den Erwerb des Eigentums an der verpfändeten Sache vollständig der Prüfung durch den

579

Schanbacher (Fn. 413), S. 113. So Wubbe, Res aliena pignori data, Leiden 1960, 119, 121. 581 So Schanbacher (Fn. 413), S. 113 Fn. 586. 582 So Schlichting (Fn. 412), S. 34. 583 Dass es um das Kognitionsverfahren und damit nicht um eine Klageformel geht, meint Valiño, Actiones utiles, S. 79, 356. Dass eine formulare Besonderheit vorliegt, bestreitet Sotty, Recherche, S. 608 ff. 580

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iudex entziehen,584 obwohl es für die Konvaleszenz durchaus nicht nur auf den Moment der Klageerhebung, sondern auch auf die Zwischenzeit ankommt.585 Den Schluss des Textes bildet eine doppeldeutige Erwägung, die sowohl Begründung für die Entscheidung des ersten als auch eine Ausnahme bei der Lösung des zweiten Falles sein kann: Hat der Eigentümer in einer Weise an der Bestellung des Pfandrechts mitgewirkt, dass er sich nun den Vorwurf der Arglist gefallen lassen muss, hat er mit einer zweckdienlichen Klage einzustehen. Damit kann einerseits der erste Fall beschrieben sein, in dem der später zum Eigentümer gewordene Nichtberechtigte die Pfandvereinbarung selbst abgeschlossen hat.586 Es kann aber andererseits auch ein Vorbehalt für die Entscheidung des zweiten Falles sein. Danach muss der Eigentümer, der zum Erben des Nichtberechtigten geworden ist, die ihm eigentlich ersparte Pfandhaftung doch hinnehmen, wenn er beim Abschluss des Pfandvertrags geholfen hat, dem Gläubiger vorzuspiegeln, dass die Sache dem Nichtberechtigten gehört.587 Unabhängig vom Verständnis der Schlussbemerkung ist Paulus’ Räsonnement im Übrigen klar: Der Eigentümer der Sache soll nur dann einer Belastung seiner Sache ausgesetzt sein, wenn er selbst an der Pfandvereinbarung beteiligt war und sich nun, falls er seine Bindung leugnete, den Vorwurf des Wortbruchs gefallen lassen müsste (,ut ex suo mendacio arguatur‘).588 Paulus lässt nicht genügen, dass der Eigentümer bloß an die Stelle des Verpfänders getreten ist und so die gesicherte Forderung übernommen hat (,nec utique sufficit . . . eundem esse dominum, qui etiam pecuniam debet‘).589 Dies bedeutet, dass der bloße Gewinn aus der Entreicherung, die der Gläubiger durch die Vergabe eines Darlehens gegen ein unwirksam bestelltes Pfandrecht erfahren hat, noch nicht für die Unterstellung des ansonsten ungültigen Pfandverhältnisses reicht. Nur wenn der Eigentümer den ungültigen Vertrag selbst eingegangen ist oder sich am Vertragsschluss beteiligt hat, liegt ein selbstbestimmter Akt vor, der die Fiktion eines wirksamen Pfandvertrags trägt.

584

Richtig Schanbacher (Fn. 413), S. 114. Wiederum zutreffend Schanbacher (Fn. 413), S. 116. 586 Dies glaubt Schmidt-Ott, Pauli quaestiones. Eigenart und Textgeschichte einer spätklassischen Juristenschrift, Berlin 1993, S. 164. 587 Dies nimmt Schanbacher (Fn. 413), S. 134 f. an, der sich auf die in CJ 8.15.2 (a 205) und CJ 4.29.5 (a 224) dargestellten Fälle beruft. 588 Zu unspezifisch scheint mir daher der Gedanke des venire contra factum proprium, den Schanbacher (Fn. 413), S. 125 ff. und Schmidt-Ott (Fn. 586), S. 165 heranziehen. 589 Anders Schanbacher (Fn. 413), S. 131 und Schmidt-Ott (Fn. 586), S. 163 Fn. 54, die meinen, der Relativsatz: ,qui etiam pecuniam debet‘, sei nicht wörtlich gemeint, sondern ein Metonym, mit dem Paulus statt auf die Schuldnerrolle auf die Verpfändereigenschaft des Nichtberechtigten verweisen wolle. 585

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3. Kap.: Dreipersonenverhältnisse

Da man einen solchen Akt außer in der Pfandvereinbarung noch in der Annahme der Erbschaft des Nichtberechtigten sehen kann,590 verwundert aber nicht, dass Paulus’ Lösung nicht unbestritten ist. Den zweiten Fall entscheidet Modestin umgekehrt: D 20.1.22 Mod 7 diff Si Titio, qui rem meam ignorante me creditori suo pignori obligaverit, heres exstitero, ex postfacto pignus directo quidem non convalescit, sed utilis pigneraticia dabitur creditori. Bin ich Erbe von Titius geworden, der meine Sache ohne mein Wissen seinem Gläubiger verpfändet hat, wird die Verpfändung zwar nicht im Nachhinein automatisch wirksam, aber dem Gläubiger ist eine zweckdienliche Pfandklage zu gewähren.

Modestin stellt nicht den Ausgangspunkt der paulinischen Ansicht in Frage, nämlich dass die bloße Übernahme der gesicherten Verpflichtung nicht genügt, um die Pfandhaftung zu begründen. Anders als Paulus sieht er aber in der Beerbung des Verpfänders durch den Eigentümer einen hinreichenden Grund, um den personalen Geltungsbereich des Pfandvertrags auszudehnen, sei es, dass er dabei vom Erbschaftsantritt ausgeht, sei es, dass er dessen Rechtsfolge, nämlich das Einrücken in die Rolle des Erben, für entscheidend hält.591 Nicht grundlegend anders ist auch die Haltung Papinians, der auf den ersten Blick freilich höhere Anforderungen an die Gewährung einer actio utilis bei nachträglichem Erwerb der Sache durch den Nichtberechtigten zu stellen scheint: D 20.1.1pr Pap 11 resp Conventio generalis in pignore dando bonorum vel postea quaesitorum recepta est: in speciem autem alienae rei collata conventione, si non fuit ei qui pignus dabat debita, postea debitori dominio quaesito difficilius creditori, qui non ignoravit alienum, utilis actio dabitur, sed facilior erit possidenti retentio. Generalverpfändungen sind für ganze Vermögen oder künftigen Erwerb anerkannt; wird dagegen eine bestimmte fremde Sache zum Gegenstand der Vereinbarung, wird, wenn sie nicht dem Verpfänder geschuldet war, der Schuldner aber später das Eigentum an ihr erworben hat, schwerlich dem Gläubiger, dem das fehlende Eigentum des Schuldners bekannt war, eine zweckdienliche Klage gewährt; eher ist ihm, wenn er die Sache besitzt, ein Zurückbehaltungsrecht zu gewähren.

Papinian macht die zweckdienliche Klage im ersten der beiden von Paulus entschiedenen Fälle davon abhängig, dass die Sache dem Verpfänder bei Abschluss des Pfandvertrags schon geschuldet oder der Pfandgläubiger gutgläubig war. Liegt keine dieser beiden alternativen592 Voraussetzungen vor, soll der Pfandgläubiger über kein Klagerecht verfügen, sondern lediglich befugt sein, 590

Hierauf verweist Schanbacher (Fn. 586), S. 132. Letzteres glauben Schanbacher (Fn. 413), S. 126 ff. und Schmidt-Ott (Fn. 586), S. 165, die Modestins Lösung aus dem „Repräsentationsprinzip“ erklären wollen. 592 Vgl. Schanbacher (Fn. 413), S. 99 ff. 591

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sich als Besitzer gegenüber dem Herausgabeanspruch des Verpfänders mit einem Zurückbehaltungsrecht zu verteidigen und so die Erfüllung der gesicherten Forderung zu erzwingen.593 Dass der Verpfänder nicht an der Pfandvereinbarung selbst festgehalten wird, muss freilich nicht darauf beruhen, dass Papinian beim Schutz des Pfandgläubigers restriktiver verfährt. Er könnte auch nur offenlegen, was Paulus bei seiner Entscheidung für die actio utilis unausgesprochen voraussetzt, nämlich dass der Pfandvertrag nicht an einem Sittenmangel leidet. Weiß der Pfandgläubiger nämlich vom fehlenden Eigentum des Verpfänders, muss er sich vorhalten lassen, bewusst einen Vertrag eingegangen zu sein, der, wenn auch nicht rechtlich, so doch mindestens faktisch zum Nachteil des an der Pfandvereinbarung unbeteiligten Eigentümers wirkt. Nicht begründet ist dieser Vorwurf nur dann, wenn der Verpfänder eine begründete Aussicht auf den Erwerb der verpfändeten Sache hatte, weil sie ihm von dem Eigentümer geschuldet war. In diesem Fall ist der Pfandvertrag gewissermaßen aufschiebend bedingt und daher mit den von Papinian ebenfalls erwähnten Generalverpfändungen594 oder Pfandverträgen über künftigen Erwerb vergleichbar, auf deren Grundlage sogar die direkte Pfandklage gewährt wird595. Liegt weder eine solche Einschränkung noch guter Glaube auf Seiten des Pfandgläubigers vor, weist der Vertrag über das fehlende Eigentum des Verpfänders hinaus einen weiteren Mangel in Gestalt eines Sittenverstoßes auf. Dieser schließt aus, die Vereinbarung im Interesse des Pfandgläubigers zur Grundlage der Fiktion eines wirksamen Pfandvertrags zu machen.596 Benennt Papinian damit nur eine nachgerade selbstverständliche Voraussetzung der Konvaleszenz, überrascht nicht, dass die diokletianische Kanzlei sie ebenso unerwähnt lässt wie Paulus: CJ 8.15.5 (a 286) Impp. Diocletianus et Maximianus AA. Eutycho. Cum res, quae necdum in bonis debitoris est, pignori data ab eo postea in bonis eius esse incipiat, ordinariam quidem actionem super pignore non competere manifestum est, sed tamen aequitatem facere, ut facile utilis persecutio exemplo pignoraticiae daretur. Kaiser Diokletian und Maximian an Eutychus. Ist eine Sache, die sich noch nicht im Vermögen des Schuldners befand, verpfändet worden und befindet sie sich später in dessen Vermögen, steht fest, dass zwar die gewöhnliche Pfandklage nicht zusteht, dass aber die Gerechtigkeit gebietet, dass ohne Weiteres eine zweckdienliche Klage nach dem Vorbild der Pfandklage zu gewähren ist.

593 Dass die Entgegensetzung von actio und retentio erst das Produkt einer Interpolation des Textes ist, meint Wubbe (Fn. 580), S. 259 ff. 594 Vgl. hierzu auch D 20.1.15.1 Gai sing form hyp. 595 Schanbacher (Fn. 413), S. 88 ff. 596 Dies ist konkreter als die Annahme von Schanbacher (Fn. 413), S. 101 f., Papinian habe lediglich Entscheidungsrichtlinien für die prätorische Kognition geliefert.

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3. Kap.: Dreipersonenverhältnisse

II. Übertragung einer fremden Forderung Das Gegenstück zur Übertragung einer fremden Verpflichtung bildet die Überleitung eines eigentlich nicht dem Gläubiger zustehenden Anspruchs. Auch zu diesem Zweck gewähren die Juristen actiones utiles, um einer Bereicherung eines Dritten, hier des fremden Schuldners, vorzubeugen. Dessen Begünstigung wäre freilich nicht stets endgültig; er gewänne ohne den Klagentransfer aber zumindest die Aussicht, sich dem Forderungseinzug praktisch entziehen zu können. Und zugleich läuft der neue Gläubiger Gefahr, infolge einer Insolvenz des alten Gläubigers entreichert zu werden. Auch dieser Gefahr wollen die Juristen wehren und können sich dabei auf das Vorbild der ebenfalls als actiones utiles bezeichneten Klagen stützen, die das Edikt für und wider einen Erbschaftsfideikommissar vorsieht. 1. Abtretung von Forderungen Der gewöhnliche Weg zur Übertragung einer Forderung führt bekanntlich über die Ermächtigung des Zessionars, den Anspruch des Zedenten als procurator oder cognitor in rem suam geltend zu machen. Dieser Mechanismus weist weniger Schwächen auf, als er auf den ersten Blick zu haben scheint.597 Das dem Vertreter in eigener Sache erteilte Prozessmandat ist nämlich anders als ein gewöhnlicher Klageauftrag grundsätzlich unwiderruflich und kann vom Zessionar genutzt werden, ohne dass er eine Sicherheitsleistung für die Genehmigung der Prozessführung durch den Zedenten erbringen müsste.598 Mit dem Prozessmandat geht ferner die Ermächtigung zur Einziehung der abgetretenen Forderung einher, für deren Erfüllung freilich zunächst auch noch der Zedent zuständig bleibt. Als procurator in rem suam kann der Zessionar jedoch wirksam ein pactum mit dem Schuldner abschließen, das gegenüber dem Zedenten wirkt.599 Da seine Anzeige des Forderungsübergangs als Vereinbarung zu verstehen ist, dass er die Forderung demnächst selbst einzieht, kann der Schuldner sich so gegen seine Inanspruchnahme durch den Zedenten wehren; und unterlässt er es, kann der Zessionar dem Einwand des Schuldners, an den alten Gläubiger geleistet oder eine Vereinbarung über die Forderung getroffen zu haben, mit der replicatio doli begegnen.600 Die denuntiatio an den Schuldner wird damit zum Mittel, um dem Zedenten seine Einziehungsbefugnis zu entziehen601 und den Forderungsübergang perfekt zu machen.602 Sie belastet den Zessionar nicht übermäßig und be597 Ausführlich Harke, Zum römischen Recht der Forderungsübertragung, TR 76 (2008) 1 ff. 598 Harke, TR 76 (2008) 1, 8 ff. 599 D 2.14.13.1 Paul 3 ed. 600 Harke, TR 76 (2008) 1, 16 f. 601 Vgl. CJ 8.41.3pr (a 239). 602 Harke, TR 76 (2008) 1, 15 f.; anders Wacke (Fn. 120), S. 342 ff.

II. Übertragung einer fremden Forderung

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deutet nur die gebotene Rücksicht auf den Schuldner, der ohne Unterrichtung über den Forderungsübergang Schutz in seinem Vertrauen auf die Gläubigerrolle des Zedenten verdient. Die Frage, warum wir in den Quellen außerdem noch die Erteilung einer actio utilis an den Zedenten bezeugt finden, ist folglich nicht leicht zu beantworten. Liegt ein Prozessmandat vor, ist die actio utilis für den Zedenten im Allgemeinen entbehrlich. Einem Ausnahmefall, in dem die zweckdienliche Klage erst die Inanspruchnahme des Schuldners ermöglicht, gilt eine Entscheidung Kaiser Gordians. Seine Kanzlei gesteht demjenigen, der sich im Gegenzug zu einer Drittleistung von dem Gläubiger ein Prozessmandat gegen den Schuldner hat erteilen lassen, eine zweckdienliche Klage zu, wenn der Klageauftrag dadurch seine Wirkung eingebüßt hat, dass der Gläubiger ohne Erben gestorben und damit kein Geschäftsherr vorhanden ist, in dessen Namen sich eine Klage erheben ließe:603 CJ 4.10.1 (a 242) Imp. Gordianus A. Valeriae. Data certae pecuniae quantitate ei cuius meministi in vicem debiti actiones tibi adversus debitorem, pro quo solvisti, dicis esse mandatas et, antequam eo nomine litem contestareris, sine herede creditorem fati munus implesse proponis. quae si ita sunt, utilis actio tibi competit. Kaiser Gordian an Valeria. Du behauptest, dass dir bei Zahlung einer bestimmten Geldsumme an den von dir Genannten im Gegenzug die Schuldklagen gegen den Schuldner, für den du gezahlt hast, überlassen worden sind und dass der Gläubiger, bevor du in seinem Namen Klage erheben konntest, ohne Erben gestorben ist. Wenn es sich so verhält, steht dir eine zweckdienliche Klage zu.

Hier wehrt die Gewährung der actio utilis erkennbar der drohenden Bereicherung des Schuldners, der von seiner Verpflichtung gegenüber dem Gläubiger befreit und auch keinem Regress ausgesetzt ist, wenn der Mechanismus des Klageauftrags versagt. Eine vergleichbare Gefahr endgültiger Bereicherung des Schuldners besteht im Normalfall, in dem der Zedent durch sein unwiderrufliches Prozessmandat für eine exklusive und dauernde Klage- und Einziehungsbefugnis sorgen kann, nicht. Gleichwohl finden wir auch hierfür die Gewährung von actiones utiles erwähnt. Als Rechtsbehelf eines zum procurator in rem suam bestellten Vertreters erscheint sie in D 3.3.55 Ulp 65 ed: Procuratore in rem suam dato praeferendus non est dominus procuratori in litem movendam vel pecuniam suscipiendam: [qui enim suo nomine utiles actiones habet, rite eas intendit]. Ist jemand zum Vertreter in eigener Sache bestellt, verdient der Geschäftsherr keinen Vorzug vor dem Vertreter, wenn es um die Klageerhebung oder den Empfang des Geldbetrags geht; [wer nämlich im eigenen Namen über zweckdienliche Klagen verfügt, erhebt sie zu Recht.] 603

Harke, TR 76 (2008) 1, 12 f.

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3. Kap.: Dreipersonenverhältnisse

Zwar besteht kein Anlass, die Entscheidung für den Vorzug des Prozessvertreters vor dem Geschäftsherrn oder das Zugeständnis der zweckdienlichen Klage an den Prozessvertreter als solche zu verdächtigen. Beider Kombination zu einem Kausalverhältnis ist jedoch wenig sinnvoll; denn der Vorrang des procurator in rem suam kann nur für die Klage aus dem fremden Recht des Gläubigers und nicht für die actio utilis bestehen, die im eigenen Namen zu erheben ist und ohnehin nur dem Vertreter zusteht. Taugt der unverständige Zusatz damit auch nicht als Zeugnis des klassischen Rechts,604 erscheint die zweckdienliche Klage eines Forderungserwerbers doch an zwei weiteren Stellen des ulpianischen Ediktskommentars, wo sie jeweils auf eine Entscheidung von Antoninus Pius zurückgeführt wird und ihre Erwähnung keinem Echtheitszweifel unterliegt. In dem einen Fall geht es um den Regress eines von mehreren Vormündern, der das Mündel in voller Höhe befriedigt hat und sich nun mit Hilfe der actio tutelae bei den anderen Vormündern erholen will:605 D 27.3.1.13–14 Ulp 36 ed Et si forte quis ex facto alterius tutoris condemnatus praestiterit vel ex communi gestu nec ei mandatae sunt actiones, constitutum est a divo Pio et ab imperatore nostro et divo patre eius utilem actionem tutori adversus contutorem dandam. (14) Plane si ex dolo communi conventus praestiterit tutor, neque mandandae sunt actiones neque utilis competit, quia proprii delicti poenam subit: quae res indignum eum fecit, ut a ceteris quid consequatur doli participibus: nec enim ulla societas maleficiorum vel communicatio iusta damni ex maleficio est. Und von dem göttlichen Pius und unserem Kaiser und seinem göttlichen Vater ist entschieden worden, dass, wenn jemand etwa wegen der Handlung eines anderen Vormunds oder wegen gemeinschaftlicher Geschäftsführung verurteilt worden ist und er geleistet hat, ohne dass ihm ein Klageauftrag erteilt worden ist, dem Vormund eine zweckdienliche Klage gegen seinen Mitvormund zu gewähren sei. (14) Ist der Vormund freilich aufgrund der gemeinschaftlichen Arglist belangt worden und hat er geleistet, ist ihm weder Klageauftrag zu erteilen, noch steht ihm eine zweckdienliche Klage zu, weil ihn die Strafe für sein eigenes Vergehen trifft; was ihn unwürdig macht, etwas von den anderen, die an der Arglist Teil hatten, zu erlangen; denn es kann keine Gesellschaft zur Begehung von Untaten bestehen oder eine gerechte Verteilung des Schadens aus Untaten geben.

Mit der actio utilis, die Antoninus Pius und später Septimius Severus und Caracalla gewähren, wird der Anspruch des Mündels übertragen, den dieses dem belangten Vormund ansonsten gleichsam aufgrund eines Forderungskaufs überlässt:606

604

Harke, TR 76 (2008) 1, 12. Ebenso Valiño, Actiones utiles, S. 172. Anders deutet den Text Steiner (Fn. 529), S. 246, die statt an eine Überleitung der actio tutelae gegen die Mitvormünder an eine Abwandlung von actio mandati oder actio negotiorum gestorum glaubt. 606 Vgl. auch D 46.3.76 Mod 6 resp. 605

II. Übertragung einer fremden Forderung

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D 27.3.21 Pap 1 def Cum pupillus tutelae actione contra tutorem alterum tutori, quem iudex in solidum condemnavit, cessit, quamvis postea iudicatum fiat, tamen actio data non intercidit, quia pro parte [condemnati] tutoris non tutela reddita, sed nominis pretium solutum videtur. Hat ein Mündel einem Vormund, den der Richter in voller Höhe verurteilt hat, die Vormundschaftsklage gegen den anderen Vormund abgetreten, geht auch dann, wenn später die Urteilsschuld erfüllt wird, die überlassene Klage dennoch nicht unter, weil es im Hinblick auf den Anteil des nicht verurteilten Vormunds so angesehen wird, als sei nicht die Vormundschaft erfüllt, sondern ein Kaufpreis für die Forderung gezahlt worden.

Die andere Entscheidung von Antoninus Pius, über die Ulpian unterrichtet, betrifft einen Erbschaftskauf. Er soll die Grundlage für die Gewährung von actiones utiles gegen die Erbschaftsschuldner darstellen, die sich gegenüber dem Erben deshalb mit einer exceptio doli verteidigen können: D 2.14.16pr Ulp 4 ed Si cum emptore hereditatis pactum sit factum et venditor hereditatis petat, doli exceptio nocet. nam ex quo rescriptum est a divo Pio utiles actiones emptori hereditatis dandas, merito adversus venditorem hereditatis exceptione doli debitor hereditarius uti potest. Ist mit dem Käufer einer Erbschaft eine Abrede getroffen worden und erhebt der Verkäufer der Erbschaft Klage, steht die Arglisteinrede entgegen. Denn seitdem vom göttlichen Pius entschieden worden ist, dem Käufer einer Erbschaft zweckdienliche Klagen zu gewähren, kann ein Nachlassschuldner gegenüber dem Verkäufer der Erbschaft sich zu Recht der Arglisteinrede bedienen.

Offenbar ist es nicht zur wirksamen Erteilung eines Prozessmandats gekommen.607 Als Alternative zur actio utilis erscheint dieses in zwei kaiserlichen Entscheidungen der Severerzeit. Die eine stammt aus der Regierungszeit von Caracalla und könnte diejenige sein, auf die sich Ulpian bei seiner Darstellung des Regresses unter Mitvormündern bezieht:608 CJ 5.58.2 (a 212) Imp. Antoninus A. Primitivo. Si non ex propria culpa solus pupillae condemnatus es, sed absens et indefensus adquievisti, cum ex causa iudicati satisfacere coeperis, actionem adversus contutores tuos mandari tibi a pupilla desiderabis vel utili actione uteris. Kaiser Antoninus an Primitivus. Bist du nicht aufgrund deines eigenen Verschuldens dem Mündel allein verurteilt worden, sondern hast es in deiner Abwesenheit ohne Verteidigung auf sich beruhen lassen, kannst du, wenn du die Urteilssumme leisten willst, von dem weiblichen Mündel verlangen, dass sie dir für die Klage gegen deine Mitvormünder Klageauftrag erteilt, oder dich einer zweckdienlichen Klage bedienen. 607

Harke, TR 76 (2008) 1, 14. Dies glaubt wohl auch Schmieder, Duo rei. Gesamtobligationen im römischen Recht, Berlin 2007, S. 283. Anders Valiño, Actiones utiles, S. 284 f. 608

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3. Kap.: Dreipersonenverhältnisse

Die andere geht auf Severus Alexander zurück und betrifft wiederum den Erbschaftskauf: CJ 4.39.5 (a 224) Imp. Alexander A. Onesimus. Emptor hereditatis actionibus mandatis eo iure uti debet, quo is cuius persona fungitur, quamvis utiles etiam adversus debitores hereditarios actiones emptori tribui placuerit. Kaiser Alexander an Onesimus. Der Käufer einer Erbschaft muss mit Hilfe eines Klageauftrags dieselbe Rechtsstellung erhalten wie derjenige, an dessen Stelle er tritt, obwohl dem Käufer anerkanntermaßen auch zweckdienliche Klagen gegen die Erbschaftsschuldner zugestanden werden.

Ist die Erteilung eines Prozessmandats damit nicht nur im Allgemeinen, sondern auch bei der Leistung eines Mitvormunds und beim Erbschaftskauf der gängige Weg zur Übertragung der Forderung, kommt man nicht umhin zu fragen, warum Antoninus Pius hier jeweils eine actio utilis gewährt. Der Grund für die Abweichung vom gewöhnlichen Forderungskauf, für den wir eine solche Klage in den Quellen des klassischen Rechts vergeblich suchen, liegt in der Eigenart von Vormundsregress und Erbschaftskauf. Beide stehen der Annahme eines stillschweigend erteilten Prozessmandats entgegen, wie es sich als Bestandteil eines wirklichen Kaufvertrags über eine einzelne Forderung ansehen lässt. Da er zu seinem Vollzug eines Prozessmandats bedarf, kann man es schon ohne Weiteres in die bloße Einigung über den Austausch der Forderung gegen einen Preis hineinlesen.609 Eine solche Kaufvereinbarung wird beim Regress unter Mitvormündern jedoch lediglich fingiert;610 und beim Erbschaftskauf bezieht sich der Vertrag auf eine Gesamtheit von Sachen und Rechten, so dass ein Schluss auf das Prozessmandat für eine bestimmte Forderung ausgeschlossen oder zumindest erschwert ist611. Der fehlende Klageauftrag darf jedoch auch beim Vormundsregress und Erbschaftskauf kein Hindernis für ein Vorgehen des Zessionars gegen den Schuldner sein. Denn der bisherige Gläubiger hat sich der Forderung bereits entäußert, beim Erbschaftskauf willentlich, im Vormundschaftsfall aufgrund der Unterstellung, dass er die volle Leistung des Vormunds nicht annehmen will, ohne ihm den Regress gegen die Mitvormünder zu ermöglichen. Und das noch ausstehende Prozessmandat erfüllt kein Bedürfnis, hinter dem das Interesse des leistenden Vormunds oder des Erbschaftskäufers zurücktreten müsste. Zwar kann man es als Parallelerscheinung zur Übergabe von Sachen ansehen; und es erscheint in dieser Funktion auch in einer Entscheidung von Severus Alexander zum Erbschaftskauf.612 Im Gegensatz zur Übergabe verkaufter oder aus anderem Rechtsgrund 609

Dies berücksichtigt Wacke (Fn. 120), S. 341 nicht hinreichend. Schmieder (Fn. 608), S. 185. 611 Harke, TR 76 (2008) 1, 7. 612 CJ 4.39.4 (a 223): Imp. Alexander A. Aurelio Diogeni militi. Qui nondum certus de quantitate hereditatis, persuadente emptore quasi exiguam quantitatem, eam vendi610

II. Übertragung einer fremden Forderung

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zu übereignender Sachen tritt der Klageauftrag jedoch nicht nach außen in Erscheinung. Er verhilft der Abtretung nicht zu ihrer Publizität, die frühestens durch die Mitteilung des Forderungsübergangs an den Schuldner herbeigeführt wird. Das bloße Prozessmandat, mit dem der Zessionar die Verfügungsgewalt über die Forderung erlangt, ist für den Rechtsverkehr unsichtbar und bietet keinen Anhaltspunkt für den Schutz des Vertrauens auf die bisherige Forderungszuständigkeit. Dies gilt sowohl für den Schuldner als auch für die Gläubiger des Zedenten, die mit dem für sie nicht erkennbaren Klageauftrag ein Haftungsobjekt verlieren. Lässt sich das Prozessmandat bei einem Kaufvertrag über eine einzelne Forderung schon dem Verpflichtungsgeschäft entnehmen, besteht kein Grund, es in den Fällen, in denen die Verpflichtung zur Abtretung auf andere Weise begründet ist, nicht durch die Gewährung einer actio utilis vorwegzunehmen.613 Bestünde man hier auf dem Erfordernis eines ausdrücklichen Klageauftrags, erschwerte man lediglich den Zugriff auf den Schuldner, für den die Verzögerung seiner Inanspruchnahme immerhin die Chance eröffnet, dass diese schließlich unterbleibt und er auf Kosten des Zessionars bereichert bleibt oder dieser zumindest infolge einer Insolvenz des Zedenten entreichert wird. Dem Vorbild der Entscheidungen von Antoninus Pius folgt die kaiserliche Rechtsprechung auch in anderen Fällen, in denen kein regelrechter Kauf einer einzelnen Forderung vorliegt. Auf Caracalla geht die actio utilis zurück, mit der ein Mündel Bürgen in Anspruch nehmen kann,614 die sich gegenüber dem ihm seinerseits mit einer actio subsidiaria haftenden Magistrat615 verpflichtet haben: CJ 5.75.1.2 (a 212) Imp. Antoninus A. Muciano. Quam si exercueris, mandatis tibi ab eis actionibus adversus fideiussores quos acceperunt consistere potes, licet utilem actionem sine cessione habeas. Kaiser Antoninus an Mucian. Hast du dies unternommen, kannst du, wenn dir von ihnen Klageauftrag erteilt worden ist, gegen die Bürgen, die sie sich haben stellen lassen, vorgehen, obwohl du auch ohne Abtretung eine zweckdienliche Klage hast.

In die Regierungszeit von Philippus Arabs fällt eine Entscheidung, mit der einem negotiorum gestor eine actio utilis auf Rückzahlung eines Darlehens zugedit, bonae fidei iudicio conveniri, ut res tradat vel actiones mandet, non compellitur suoque iure eorum persecutionem habet. („Kaiser Alexander an den Soldaten Aurelius Diogenes. Wer, als er noch im Ungewissen über den Bestand einer Erbschaft war, diese auf die Behauptung des Käufers, sie sei geringwertig, verkauft hat, wird nicht gezwungen, sich mit der auf gute Treue gerichteten Klage belangen zu lassen, um die Sachen zu übergeben und die Klagen abzutreten, und hat aus eigenem Recht die Befugnis zu ihrer Verfolgung.“) 613 Insoweit richtig Sotty, Recherche, S. 220 ff. 614 Eine Interpolation will Valiño, Actiones utiles, S. 374 hier nicht ausschließen. 615 Hierzu und zu principium und § 1 der Konstitution s. o. S. 47.

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3. Kap.: Dreipersonenverhältnisse

standen wird. Der Geschäftsführer hat es unter Verwendung des Namens des Geschäftsherrn in der Schuldurkunde begründet,616 hierfür aber keine Genehmigung erhalten, weshalb der Geschäftsherr ihm nun die Rechtsverfolgung im eigenen Namen gestatten muss: CJ 4.2.4 (a 246) Impp. Philippous A. et Philippous C. Maximo. Si absentis pecuniam nomine eius fenori dedisti ac reprobato nomine mandatis actionibus experiris, praeses provinciae iurisdictionem suam praebebit. (1) Idem, si cessare mandatum animadverterit, utilem tibi adversus debitorem eo nomine actionem competere non negabit. Kaiser Philippus und Philippus an Maximus. Hast du Geld im Namen eines Abwesenden als verzinsliches Darlehen ausgereicht und Klage erhoben, nachdem dir nach Verweigerung der Genehmigung Klageauftrag erteilt worden ist, wird der Provinzstatthalter dich hören. (1) Stellt sich heraus, dass ein Klageauftrag nicht erfolgt ist, wird er dir ferner nicht absprechen, dass dir gegen den Schuldner aus diesem Grund eine zweckdienliche Klage zusteht.

Beiden Fällen ist gemeinsam, dass die Verpflichtung zur Abtretung der Forderung, die mit Gewährung der actio utilis vollzogen wird, nicht durch Vertrag begründet ist. Folglich fehlt es ebenso wie bei der Leistung eines Mitvormunds und beim Erbschaftskauf auch an einem Rechtsgeschäft, dem sich eine stillschweigende Erteilung des Prozessmandats entnehmen lassen könnte. Dasselbe gilt auch für eine Mitgift, wenn sie in einer Mehrheit von Sachen und Rechten besteht und daher dem Gegenstand eines Erbschaftskaufs vergleichbar ist. Ihr gilt eine Entscheidung, die unter Gallienus ergangen ist und auf frühere Reskripte mit demselben Inhalt verweist: CJ 4.10.2 (a 260) Impp. Valerianus et Gallienus AA. Celso. Nominibus in dotem datis, quamvis nec delegatio praecesserit nec litis contestatio subsecuta sit, utilem tamen marito actionem ad similitudinem eius qui nomen emerit dari oportere saepe rescriptum est. Die Kaiser Valerian und Gallienus an Celsus. Es ist schon hinreichend entschieden worden, dass, wenn Forderungen als Mitgift überlassen worden sind, dem Ehemann, obwohl weder eine Anweisung vorausgegangen noch eine Klageerhebung erfolgt ist, dennoch eine zweckdienliche Klage ähnlich wie dem Käufer einer Forderung gegeben werden muss.

Das Vorbild desjenigen, „der eine Forderung gekauft hat“ (,qui nomen emerit‘), deckt freilich nicht nur den Vermögenserwerb, sondern auch den Kauf einer

616 De facto liegt hier natürlich ein Fall der Stellvertretung vor. Dass diese die Anerkennung der kaiserlichen Kanzlei gefunden hätte, lässt sich dem knappen Reskript jedoch nicht entnehmen. Das Bedürfnis des Geschäftsführers nach Klageauftrag oder actio utilis besteht auch bei einer Forderung, die ihm zwar rechtlich schon gehört, nach den zu ihrem Nachweis dienenden Dokumenten aber dem Zedenten zusteht. Zu der von Claus, Gewillkürte Stellvertretung im römischen Privatrecht, Berlin 1973, S. 251 f. aufgestellten Interpolationsvermutung besteht deshalb kein Anlass.

II. Übertragung einer fremden Forderung

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einzelnen Forderung ab, für den die Gewährung einer actio utilis mittlerweile ebenfalls üblich geworden sein könnte. Obwohl sie dem Zessionar wegen des implizit schon durch den Kaufvertrag erteilten Prozessmandats keinen Vorteil verschafft, kann man sie ihm, nachdem sie einmal bei Erbschaftskauf und Vormundsregress anerkannt ist, auch schwerlich verweigern. Vielmehr muss sie zwangsläufig zur Regelfolge der Verpflichtung zur Forderungsübertragung werden. Bei Diokletian finden wir sie daher auch bei einer datio in solutum gewährt, die dem Kauf einer einzelnen Forderung überaus ähnlich ist und schon für sich genommen die Annahme rechtfertigte, dem Gläubiger sei ein Prozessmandat zur Inanspruchnahme des Drittschuldners erteilt: CJ 4.15.5 (a 294) Impp. Diocletianus et Maximianus AA. et CC. Nanidiae. In solutum nomine dato non aliter nisi mandatis actionibus ex persona sui debitoris adversus eius debitores creditor experiri potest. suo autem nomine utili actione recte utetur. Kaiser Diokletian und Maximian an Nanidia. Ist eine Forderung an Erfüllungs Statt geleistet worden, kann der Gläubiger nur durch Klageauftrag im Namen seines Schuldners gegen dessen Schuldner Klage erheben. In seinem eigenen Namen macht er aber zu Recht von einer zweckdienlichen Klage Gebrauch.

Daneben erscheint sie noch in dem Fall, in dem eine Forderung vermacht ist: CJ 6.37.18 (a 294) Impp. Diocletianus et Maximianus AA. et CC. Iustino. Ex legato nominis, actionibus ab his qui successerunt non mandatis, directas quidem actiones legatarius habere non potest, utilibus autem suo nomine experietur. Kaiser Diokletian und Maximian an Justinus. Aus dem Vermächtnis einer Forderung können dem Vermächtnisnehmer, wenn von dem Rechtsnachfolger kein Klageauftrag erteilt worden ist, zwar keine direkten Klagen zustehen; zweckdienliche Klagen kann er aber im eigenen Namen erheben.

Hier fehlt es wieder an einem Rechtsgeschäft zwischen Zedenten und Zessionar, das als Anknüpfungspunkt für die Annahme eines konkludent erteilten Prozessmandats taugte. Dasselbe gilt für die seit Papinian617 zur Zinsunterbrechung dienende Hinterlegung, bei der eine Abtretung des durch den Schuldner begründeten Rücknahmeanspruchs gegen den Verwahrer an den Gläubiger unterstellt wird:618 CJ 4.32.19pr, 4 Impp. Diocletianus et Maximianus AA. et CC. Aureliae Irenaeae. Acceptam mutuo sortem cum usuris licitis creditori post testationem offer ac, si non suscipiat, consignatam in publico depone, ut cursus usurarum legitimarum inhibeatur. . . . (4) Creditori scilicet actione utili ad exactionem earum non adversus debitorem, nisi forte eas receperit, sed vel contra depositarium vel ipsas competente pecunias. 617 D 22.1.1.3 Pap 2 quaest, D 22.1.7 Pap 2 resp; hiermit beschäftigt sich Vigneron, Offerre aut deponere, Lüttich 1979, S. 146 ff., 186 ff. 618 Richtig Valiño, Actiones utiles, S. 189 f.

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3. Kap.: Dreipersonenverhältnisse

Die Kaiser Diokletian und Maximian an Aurelia Irenae. Einen als Darlehen empfangenen Geldbetrag sollst du dem Gläubiger einschließlich der erlaubten Zinsen unter Zeugen anbieten oder, wenn er ihn nicht annimmt, versiegelt öffentlich hinterlegen, so dass die gesetzliche Verzinsung aufgehalten ist. . . . (4) Dem Gläubiger steht eine zweckdienliche Klage zur Einziehung des Betrags nicht gegen den Schuldner, falls dieser ihn nicht zurückgenommen hat, sondern gegen den Verwahrer und auf den Betrag selbst zu.

Spätestens bei Diokletian ist die actio utilis des Zessionars damit die durchgängige Folge einer Verpflichtung zur Forderungsabtretung,619 die im Gegensatz zur Übereignung ohne Publizitätsmedium auskommt. Gerechtfertigt ist der Unterschied deshalb, weil auch das überkommene Instrument der Forderungsübertragung, das Prozessmandat, für den Rechtsverkehr unsichtbar ist und die Abtretung daher nicht öffentlich macht. So wie es in den Kaufvertrag über eine einzelne Forderung hineingelesen werden kann, muss es auch an sonstige Verpflichtungen zur Anspruchsabtretung geknüpft sein. Auf diese Weise wird der Zugriff auf den Schuldner abgekürzt, der andernfalls zwar nicht endgültig bereichert wäre, aber doch die Aussicht erlangte, dass die Durchsetzung seiner Verpflichtung an den Schwierigkeiten seiner Inanspruchnahme scheitert. 2. Überlassung dinglicher Rechte Dieselben Erwägungen wie bei der Abtretung schuldrechtlicher Forderungen lassen sich bei der Übertragung dinglicher Ansprüche anstellen. Ihre Gleichbehandlung will Justinian schon aus der einheitlichen Bezeichnung als actiones herleiten: CJ 4.39.9 (a 531) Imp. Iustinianus A. Iohanni pp. Certi et indubitati iuris est ad similitudinem eius, qui personalem redemerit actionem et utiliter eam movere suo nomine conceditur, et eum, qui in rem actionem comparaverit, eadem uti posse facultate. cum enim actionis nomen generale est omnium sive in rem sive in personam actionum et apud om619 Dementsprechend sieht sich Justinian auch zu Recht vor die Frage gestellt, ob wegen Forderungen, die eine Ehefrau ihrem Mann jenseits der Mitgiftbestellung überlässt und daher in ihrer parapherna behält, dem Ehemann eine actio utilis zustehen kann; vgl. gl. CJ 5.14.11pr (a 530): Imp. Iustinianus A. Iohanni pp. Si mulier marito suo nomina (id est feneraticias cautiones) quae extra dotem sunt dederit, ut loco paraphernarum apud maritum maneant, et hoc dotali instrumento fuerit adscriptum, utrumne habeat aliquas ex his actiones maritus sive directas sive utiles, an penes uxorem omnes remaneant, et in quem eventum dandae sint marito actiones, quaerebatur. („Kaiser Justinian an den Prätorianerpräfekten Johannes. Hat eine Frau ihrem Mann Forderungen (nämlich Sicherheitsleistungen für die Rückzahlung verzinslicher Darlehen) außerhalb der Mitgift so überlassen, dass sie als mitgiftfreies Vermögen bei ihm bleiben sollten, und ist dies in der Urkunde über die Mitgiftbestellung festgehalten, stellt sich die Frage, ob dem Mann hieraus irgendwelche direkten oder zweckdienlichen Klagen zustehen, oder ob sie alle bei der Frau verbleiben, und in welchem Fall dem Mann die Klagen zu gewähren seien.“)

II. Übertragung einer fremden Forderung

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nes veteres iuris conditores hoc nomen in omnibus pateat, nihil est tale, quod differentiam in huiusmodi utilibus actionibus possit introducere. Kaiser Justinian an den Prätorianerpräfekten Johannes. Es ist anerkannt und unbezweifelt, dass ähnlich demjenigen, der eine persönliche Klage gekauft hat und sie ihm deshalb zweckdienlich in seinem Namen zugestanden wird, auch derjenige, der eine dingliche Klage kauft, sich derselben Befugnis bedienen kann. Da nämlich der Begriff der Klage eine allgemeine Bezeichnung für alle dinglichen und persönlichen Klagen ist und dieser Begriff bei allen alten Rechtsschöpfern für alle Klagen verwendet wurde, gibt es nichts, was einen Unterschied bei diesen zweckdienlichen Klagen begründen könnte.

Zwar ist diese Überlegung natürlich zu schlicht und die Entscheidung für eine actio utilis als Folge des Kaufs eines dinglichen Anspruchs in dieser Allgemeinheit auch vor dem Hintergrund des byzantinischen Rechts nicht zu halten, weil sie eine Übereignung ohne Übergabe ermöglichte. Spuren der Übertragung eines dinglichen Anspruchs mittels zweckdienlicher Klage finden sich jedoch auch in den Quellen des klassischen und nachklassischen Rechts. So spricht sich schon Kaiser Diokletian dafür aus, dem Käufer einer Forderung außer deren Geltendmachung auch die Inanspruchnahme der zu ihrer Sicherung verpfändeten Sachen zuzugestehen:620 CJ 4.39.8 Impp. Diocletianus et Maximianus AA. et CC. Vigiliano. Ex nominis emptione dominium rerum obligatarum ad emptorem non transit, sed vel in rem suam procuratori facto vel utilis secundum ea, quae pridem constituta sunt, exemplo creditoris persecutio tribuitur. Kaiser Diokletian und Maximian an Vigilianus. Durch den Kauf einer Forderung geht das Eigentum an verpfändeten Sachen nicht auf den Käufer über, sondern ihm wird die Verfolgung entweder aufgrund seiner Bestellung zum Vertreter in eigener Sache oder, wie schon entschieden, in zweckdienlicher Weise nach dem Vorbild der Rechtsposition des Gläubigers zugestanden.

Dass diese Lösung auf klassischem Recht fußt, erhellt der Gegenschluss aus einer Entscheidung Papinians: D 20.6.1pr Pap 11 resp Debitoris absentis amicus negotia gessit et pignora citra emptionem pecunia sua liberavit: ius pristinum domino restitutum videtur. igitur qui negotium gessit, utilem Servianam dari sibi non recte desiderabit: si tamen possideat, exceptione doli defenditur. Der Freund eines abwesenden Schuldners hat dessen Geschäfte geführt und seine Pfänder mit seinem Geld ohne Abschluss eines Kaufvertrags befreit: Das frühere Recht des Eigentümers erscheint so wiederhergestellt. Der Geschäftsführer verlangt 620 Da die kaiserliche Kanzlei, wohl entsprechend dem Vorbringen einer Partei des betroffenen Rechtsstreits, den Übergang des Eigentums an den als Sicherheit eingesetzten Sachen in den Raum stellt, vermutet Valiño, Actiones utiles, S. 176 f., dass es nicht um ein Pfandrecht, sondern um eine fiduziarische Übereignung geht.

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3. Kap.: Dreipersonenverhältnisse

zu Unrecht, dass ihm deshalb eine zweckdienliche servianische Klage gewährt wird; besitzt er die Sache aber, kann er sich mit der Arglisteinrede verteidigen.

Jemand hat die Geschäfte eines abwesenden Schuldners geführt und dabei durch Tilgung gesicherter Forderungen Pfänder ausgelöst, ohne den Gläubigern ihre Ansprüche abzukaufen. Verlangt der Geschäftsherr seine Sachen als Eigentümer heraus, kann der Geschäftsführer zwar mit der Arglisteinrede den Ersatz der Aufwendungen erzwingen; ihm steht jedoch keine actio Serviana utilis zu, mit der er nach dem Verlust des eigenen Besitzes gegen den Schuldner oder einen Dritten vorgehen könnte. Denn es liegt keine Pfandvereinbarung mit dem Eigentümer vor, und die Pfandrechte der Gläubiger sind durch Tilgung der gesicherten Forderungen erloschen. Anders hätte es sich offenbar verhalten, wenn der Geschäftsbesorger die gegen den Eigentümer gerichteten Forderungen gekauft hätte. Hier hätten die verpfändeten Sachen seiner Herausgabeklage unterlegen. Diese kann ihm freilich nicht als actio directa zustehen, weil er ja auch aus den gesicherten Forderungen nur als procurator in rem suam oder im Wege einer zweckdienlichen Klage vorgehen könnte.621 Papinian kann nur die Erteilung einer actio Serviana utilis erwägen, wie sie später auch Diokletian mit der exemplo creditoris zugestandenen persecutio im Sinn hat.622 Durch eine solche Klage wird die auch bei Paulus und in einer Entscheidung Severus Alexanders bezeugte Verpflichtung eines Forderungsverkäufers zur Übertragung der ihm bestellten Pfandrechte vollzogen: D 18.4.6 Paul 5 quaest Emptori nominis etiam pignoris persecutio praestari debet eius quoque, quod postea venditor accepit: nam beneficium venditoris prodest emptori. Dem Käufer einer Forderung ist auch die Geltendmachung eines Pfandrechts zu ermöglichen, und zwar auch eines solchen, das der Verkäufer später erhalten hat; denn ein vom Verkäufer erlangter Vorteil gebührt dem Käufer. CJ 8.40.11pr, 1 (a 229) Imp. Alexander A. Sallustio. Cum alter ex fideiussoribus in solidum debito satisfaciat, actio ei adversus eum qui una fideiussit non competit. (1) Potuisti sane, cum fisco solveres, desiderare, ut ius pignoris quod fiscus habuit in te transferretur, et si hoc ita factum est, cessis actionibus uti poteris. quod et in privatis debitis observandum est. Kaiser Alexander an Sallust. Hat einer von zwei Bürgen die Schuld in voller Höhe erfüllt, steht ihm keine Klage gegen denjenigen zu, der sich gemeinsam mit ihm ver-

621 Anders Schanbacher (Fn. 413), S. 92 ff., der meint, die von Papinian erwogene Klage sei keine actio utilis im eigentlichen Sinne, sondern die irreführend bezeichnete actio directa. 622 Anders Sotty, Recherche, S. 143, der nur einen Verweis auf den Untergang der gesicherten Forderung und hierin eine Argumentation gegen die Zuständigkeit der gewöhnlichen Klage erkennt.

II. Übertragung einer fremden Forderung

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bürgt hat. (1) Du konntest freilich, als du an den Fiskus zahltest, verlangen, dass das Pfandrecht, das dem Fiskus zustand, auf dich übertragen wird, und wenn dies geschehen ist, kannst du von den abgetretenen Klagerechten Gebrauch machen. Dies gilt auch bei Schulden gegenüber Privaten.

Dementsprechend ist die persecutio pignoris auch von der Erteilung eines Prozessmandats für die gesicherte Forderung umfasst: CJ 4.10.6 (a 293) Impp. Diocletianus et Maximianus AA. et CC. Maurico. Si in solutum nomen debitoris sui tibi debitor dedit tuus ac te in rem tuam procuratorem fecit, pignora, quae specialiter vel generaliter habes obligata, persequere. quod si ab his, quibus fuerant obligata, cum potiores erant, distracta probentur, ab emptoribus avocari non posse perspicis. Die Kaiser Diokletian und Maximian an Mauricius. Hat dein Schuldner dir seine Forderung gegen seinen Schuldner an Erfüllungs Statt geleistet und dich zum Vertreter in eigener Sache bestellt, kannst du die Pfänder, die dir einzeln oder gesamt haften, in Anspruch nehmen. Du erkennst aber, dass, wenn sie erwiesenermaßen von denen veräußert worden sind, denen sie hafteten, da sie vorrangig waren, den Käufern nicht abgenommen werden können.

Mit der Gewährung einer actio Serviana utilis wird also derselbe Akt ersetzt wie mit der zweckdienlichen Klage, derer sich der Zedent zur Geltendmachung der gesicherten Forderung bedient. Die so bewirkte Überleitung des Pfandrechts auf den Erwerber der gesicherten Forderung entspricht dem Akzessorietätsgedanken,623 dem das römische Pfandrecht schon kraft des Wortlauts der actio Serviana bei Entstehung und Untergang der gesicherten Forderung folgt. Dass sich der Transfer des Pfandrechts infolge der Erteilung einer actio utilis ebenso unsichtbar vollzieht wie der Forderungsübergang, ist nur auf ersten Blick überraschend. Zwar ist das pignus im Gegensatz zum schuldrechtlichen Anspruch eine dingliche Rechtsposition; auch sie kommt jedoch ohne Publizitätsmedium aus, weil Bestellung und Bestand des Pfandrechts zumindest im klassischen Recht nicht den Besitz seines Inhabers an den verpfändeten Sachen voraussetzen624. Führt schon die interne Vereinbarung zwischen Gläubiger und Schuldner die Belastung der Sache mit Wirkung gegenüber Dritten herbei, kann auch der Übergang einer Forderung, zu deren Abtretung der Schuldner verpflichtet ist, um den automatischen Transfer der Pfandklage angereichert werden. Ein weiterer Fall, in dem es schon im klassischen Recht zur Übertragung eines dinglichen Herausgabeanspruchs durch actio utilis kommt, ist der Nießbrauch, der von seinem Inhaber einem Fideikommissar überlassen werden soll. Die Juristen beschäftigt er unter dem Gesichtspunkt, ob der Nießbrauch infolge seiner mangelnden Ausübung verloren gehen kann: 623 624

Anders Schanbacher (Fn. 413), S. 93 Fn. 453. Hierzu unlängst Krämer (Fn. 208), S. 211 ff.

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3. Kap.: Dreipersonenverhältnisse

D 7.4.29.2 Ulp 17 Sab Idem Pomponius quaerit, si legatum mihi usum fructum rogatus sim tibi restituere, an per te frui videar nec amittatur usus fructus. et ait dubitare se de hac quaestione: sed est verius, quod Marcellus notat, nihil hanc rem fideicommissario nocere: suo enim nomine utilem actionem eum habiturum. Pomponius fragt auch, ob, wenn mir ein Nießbrauch vermacht und auferlegt ist, ihn dir herauszugeben, ich so angesehen werden könne, als ob ich den Nießbrauch durch dich ausübe, und der Nießbrauch nicht verloren gehe. Und er schreibt, er zweifle in dieser Frage; aber es ist besser, was Marcell schreibt, dass nämlich der Fideikommissar in dieser Sache keinen Nachteil erleide; denn er verfüge im eigenen Namen über eine zweckdienliche Klage.

Während Pomponius zweifelt, entscheiden sich Marcell und wohl auch Ulpian dazu, die Nutzung der Sache durch den Fideikommissar genügen zu lassen, um einen Untergang des Nießbrauchs durch non usus zu verhindern. Diese Lösung bewirkt nur scheinbar einen Vorteil für den Nießbraucher, der seines Nutzungsrechts wegen seiner Überlassungspflicht aus dem Fideikommiss ohnehin entbehren muss. Begünstigt ist in Wahrheit der Fideikommissar; und ihm lässt sich der Fortbestand seines Nießbrauchs schwerlich verweigern. Käme es statt auf seine eigene auf die Nutzungstätigkeit des Nießbrauchers an, wäre sein eigenes Nutzungsrecht, sobald es ausgeübt wird, zum Untergang nach Ablauf der Frist für die Rückersitzung verurteilt. Lässt man ein Fideikommiss über einen Nießbrauch überhaupt zu, kann auch der Bestand dieses Rechts gegenüber dem Eigentümer allein von der Nutzungstätigkeit des Fideikommissars abhängen.625 Zur Unterstützung seiner Entscheidung beruft sich Marcell darauf, dass der Fideikommissar über ein eigenes Klagerecht verfüge. Damit will er herausstellen, dass seine Nutzung nicht nur wegen der faktischen Überlassung der Sache durch den Nießbraucher möglich, sondern auch rechtlich und sogar im Verhältnis gegenüber Dritten geschützt ist. Die actio utilis, von der Marcell spricht, kann nur eine Variation der dem Nießbraucher zustehenden vindicatio usus fructus sein.626 Gewährt man sie dem Fideikommissar als zweckdienliche Klage, erübrigt sich das eigentlich erforderliche Prozessmandat. Dass es entbehrlich ist, liegt daran, dass es im Verhältnis zu Dritten ohnehin nicht in Erscheinung tritt, die mit ihm gewöhnlich bewirkte Erfüllung der fideikommissarischen Verpflichtung des Nießbrauchers also auch vorweggenommen werden kann. Justinians Entscheidung für die generelle Gleichbehandlung dinglicher und schuldrechtlicher Ansprüche stimmt demnach zumindest insoweit mit dem klassischen Recht überein, als es um beschränkte dingliche Recht geht. Deren Geltendmachung wird im Wege einer actio utilis und damit ohne Klageauftrag demjenigen zugestanden, der ihre Überlassung durch den Rechtsinhaber fordern kann. 625

Dies sagt verkürzt auch Marcian; vgl. D 7.4.4 Marcian 3 inst. So auch Valiño, Actiones utiles, S. 273, der glaubt, die Formel der Klage sei um die Fiktion ergänzt, dass der Fideikommissar der Nießbraucher sei. 626

II. Übertragung einer fremden Forderung

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Und der Grund liegt ebenso wie bei schuldrechtlichen Ansprüchen darin, dass das Prozessmandat, da es Dritten gegenüber unerkennbar bleibt, seiner Erledigung durch die Erteilung einer zweckdienlichen Klage nicht Wege steht. Durch das Beharren auf das Erfordernis eines Klageauftrags würde allein der Anspruchsgegner, bei dinglichen Rechten vor allem der Eigentümer der belasteten Sache, bevorteilt. Mit der Verzögerung der Rechtsverfolgung durch den Zessionar stiegen nämlich seine Chancen, sich den Konsequenzen der Belastung seiner Sache zu entziehen. 3. Verpfändung von Forderungen Dem Muster der Zession schuldrechtlicher Forderungen folgt ferner deren Verpfändung. Sie bietet dem Gläubiger Sicherheit, indem er die Leistung des Drittschuldners, wenn sie in Geld besteht, unmittelbar behalten und auf die gesicherte Forderung anrechnen kann und ansonsten ein Pfandrecht erwirbt: D 13.7.18pr Paul 29 ed Si convenerit, ut nomen debitoris mei pignori tibi sit, tuenda est a praetore haec conventio, ut et te in exigenda pecunia et debitorem adversus me, si cum eo experiar, tueatur. ergo si id nomen pecuniarium fuerit, exactam pecuniam tecum pensabis, si vero corporis alicuius, id quod acceperis erit tibi pignoris loco. Ist vereinbart worden, dass die Forderung meines Schuldners dir verpfändet sein soll, ist diese Vereinbarung vom Prätor in der Weise zu schützen, dass er dich bei der Forderung des Geldbetrags und meinen Schuldner gegen mich schützt, wenn ich ihn belange. Daher musst du, wenn es sich um eine Geldforderung handelt, den eingezogenen Betrag mit deiner Forderung verrechnen, und erhältst wenn es sich um die Forderung eines anderen Gegenstands handelt, an Stelle des Pfandes das, was du empfangen hast.

Der durch den Prätor zu gewährende Rechtsschutz, den Paulus dem Gläubiger für sein Vorgehen gegen den Schuldner in Aussicht stellt, kann nicht an ein gewöhnliches Prozessmandat anknüpfen, für dessen Erteilung allein der Schuldner zuständig ist. Zwar kann ein Klageauftrag durchaus mit der Verpfändung einer Forderung einhergehen. Anders als beim Verkauf einer Forderung versteht sich seine Erteilung jedoch keineswegs von selbst; denn dem Gläubiger soll eine zur Sicherheit gegebene Geldforderung nach Möglichkeit nur in Höhe der gesicherten Schuld zustehen. Erreichen lässt sich dieses Ergebnis durch die Gewährung einer actio utilis, mit der die Verurteilung auf die Höhe der gesicherten Forderung begrenzt ist. Von einer solchen Klage handelt ein Reskript, das unter Severus Alexander ergangen ist: CJ 8.16.4 (a 225) Imp. Alexander A. . . . evocato. Nomen quoque debitoris pignerari et generaliter et specialiter posse pridem placuit. quare si debitor is satis non facit, cui tu credidisti, ille, cuius nomen tibi pignori datum est, nisi ei cui debuit solvit nondum certior a te de obligatione tua factus, utilibus actionibus satis tibi facere usque ad id, quod tibi deberi a creditore eius probaveris, compelletur, quatenus tamen ipse debet.

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3. Kap.: Dreipersonenverhältnisse

Kaiser Alexander an . . . evocatus. Eine Forderung gegen einen Schuldner kann man anerkanntermaßen sowohl generell als auch einzeln verpfänden. Leistet der Schuldner nicht, dem du ein Darlehen gewährt hast, muss daher derjenige, dessen Schuld dir verpfändet worden ist, falls er nicht demjenigen, dem er schuldete, geleistet hat, bevor er von dir über seine Verpflichtung gegenüber dir unterrichtet worden ist, mit Hilfe von zweckdienlichen Klagen gezwungen werden, an dich zu leisten, soweit sein Gläubiger dir nachweislich und er selbst schuldet.

Wie sich aus dem Hinweis auf eine denkbare Befreiung des Drittschuldners durch eine frühere Zahlung an den Schuldner entnehmen lässt, kommt es auch bei der Forderungsverpfändung auf die denuntiatio gegenüber dem Drittschuldner an. Mit ihr entfällt die Möglichkeit zur wirksamen Leistung an den Inhaber der verpfändeten Forderung, die, soweit die gesicherte Schuld reicht, nur noch durch Leistung an den Gläubiger erfüllt werden kann.627 Die diesem zugestandene Klage muss eine Prüfung von Bestand und Höhe der gesicherten Forderung vorsehen und könnte nach dem Vorbild der actio Serviana gestaltet sein.628 Dass ihr ursprüngliches Anwendungsgebiet die Verpfändung von Schuldscheinen war, zeigt eine Entscheidung Ulpians, in der er die hier gängige Praxis auch bei der Besicherung eines Baukredits durch Ansprüche auf Mietzins für zulässig erklärt:629 D 20.1.20 Ulp 63 ed Cum convenit, ut is, qui ad refectionem aedificii credidit, de pensionibus iure pignoris ipse creditum recipiat, etiam actiones utiles adversus inquilinos accipiet cautionis exemplo, quam debitor creditori pignori dedit. Ist vereinbart worden, dass derjenige, der ein Darlehen zur Renovierung eines Gebäudes gegeben hat, sich deshalb vermöge seines Pfandrechts aus den Mieterträgen bezahlt machen dürfe, erhält er auch zweckdienliche Klagen gegen die Mieter nach dem Vorbild eines Schuldscheine, den ein Schuldner seinem Gläubiger verpfändet hat.

Auf die Verpfändung von Schuldscheinen bezieht sich auch eine Entscheidung Kaiser Diokletians, der sich mit dem Fall beschäftigt, in dem der Gläubiger die verpfändete Forderung an einen Käufer veräußert hat.630 Hier steht eine actio utilis sowohl dem Pfandgläubiger als auch dem Forderungskäufer zu, der auf ihre Übertragung ja einen Anspruch gegen den veräußerungsbefugten Gläubiger hat:631 627 Für Ansprüche auf Sachleistungen rechnet Kaser, IVRA 20 (1969) 172, 186 f. mit einer fortbestehenden Einziehungsbefugnis des Verpfänders, weil der Gläubiger durch das Pfandrecht am Leistungsgegenstand hinreichend gesichert ist. 628 So der überzeugende Vorschlag von Kaser, IVRA 20 (1969) 172, 181 ff. 629 Für interpoliert hält diesen Text Valiño, Actiones utiles, S. 182, der die Verpfändung von cautiones erst der Zeit Diokletians zuschreibt. Für Echtheit dagegen zu Recht Kaser, IVRA 20 (1969) 172, 175 Fn. 13. 630 So versteht den Text Wacke (Fn. 120), S. 361 Fn. 73; anders Kaser, IVRA 20 (1969) 172, 187, der annimmt, die kaiserliche Kanzlei leite die Gewährung der actio utilis für den Pfandgläubiger aus der Rechtslage beim Forderungskauf ab. 631 Es versteht sich, dass der Pfandgläubiger die von ihm eingezogene Leistung an den Forderungskäufer herauszugeben hat; vgl. Wacke (Fn. 120), S. 362.

II. Übertragung einer fremden Forderung

287

CJ 4.39.7 Imp. Diocletianus et Maximianus AA. Manaseae. Postquam eo decursum est, ut cautiones quoque debitorum pignori darentur, ordinarium visum est, ut post nominis venditionem utiles emptori, sic (ut responsum est) vel ipsi creditori postulanti dandas actiones. Kaiser Diokletian und Maximian an Manasea. Nachdem man dazu gekommen ist, dass auch Schuldscheine verpfändet werden, erscheint es angebracht, dass nach dem Verkauf der Forderung (wie bereits entschieden) dem Käufer oder auch dem Gläubiger, wenn er dies fordert, zweckdienliche Klagen zu gewähren sind.

Dass ein Pfandgläubiger den Drittschuldner mit einer zweckdienlichen Klage in Anspruch nehmen kann, verwundert angesichts der Entscheidungen zur Zession und Überleitung der Pfandklage auf den Erwerber einer gesicherten Forderung kaum. Sorgt das Prozessmandat weder hier noch dort für eine Publizität des Rechtsübergangs, darf man diese auch nicht bei der Forderungsverpfändung erwarten. 4. Verträge zugunsten Dritter? Ist die Anspruchsüberleitung durch actio utilis ein erprobtes Mittel, um eine Verpflichtung zur Abtretung von Forderungen zu vollziehen, bietet sie auch ein passendes Erklärungsmodell für weitere Entscheidungen, in denen einem nicht am Vertragsschluss beteiligten Dritten ein vertraglicher Anspruch als zweckdienliche Klage zugestanden wird. Nur auf den ersten Blick entspringen sie der Vorstellung eines echten Vertrags zugunsten Dritter, die dem überkommenen Verbot des alteri stipulari zuwiderliefe. Eine Drittwirkung, die sich nicht mit Hilfe des Zessionsgedankens erklären lässt, findet sich aber bloß in Texten, deren überlieferte Fassung auf die Kompilatoren zurückgeht und gerade dem Versuch einer Harmonisierung mit diesem Verbot geschuldet ist. Dies gilt zunächst für zwei Auszüge aus Ulpians Sabinuskommentar, die von den Kompilatoren in den Digestentitel D 45.1 aufgenommen worden sind. Der eine Passus, der auf das 50. Buch von Ulpians Kommentar zurückgeht, handelt von einer auf den Tod bezogenen Stipulation: D 45.1.45.2 Ulp 50 Sab Si ita quis stipulatus sit: [,post mortem meam filiae meae dari?‘ vel ita:] ,post mortem filiae meae mihi dari?‘, utiliter erit stipulatus: [sed primo casu filiae utilis actio competit, licet heres ei non existat]. Hat sich jemand wie folgt versprechen lassen: [„dass nach meinem Tod meiner Tochter geleistet wird“, oder:] „dass nach dem Tod meiner Tochter mir geleistet wird“, ist wirksam versprochen worden; [aber im ersten Fall steht der Tochter eine zweckdienliche Klage auch dann zu, wenn sie nicht seine Erbin geworden ist].

Das Versprechen einer Leistung, die nach dem Tod der Tochter des Gläubigers erfolgen soll, ist als lediglich bedingte Stipulation ohne Weiteres wirksam.632 Da632

Finkenauer (Fn. 198), S. 205.

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3. Kap.: Dreipersonenverhältnisse

gegen steht dem Versprechen einer Leistung an die Tochter nach dem Tod des Gläubigers außer der Beschränkung des alteri stipulari auch noch das Verbot einer stipulatio post mortem entgegen. Es schließt das Versprechen einer Leistung aus, die dem Tod des Gläubigers nachfolgen soll, lässt aber eine auf diesen Moment bezogene Stipulation zu: Gai 3.100 Denique inutilis est talis stipulatio, si quis ita dari stipuletur: POST MORTEM MEAM DARI SPONDES? uel ita: POST MORTEM TVAM DARI SPONDES? ualet autem, si quis ita dari stipuletur: CVM MORIAR, DARI SPONDES? uel ita: CVM MORIERIS, DARI SPONDES? id est, ut in nouissimum uitae tempus stipulatoris aut promissoris obligatio conferatur: nam inelegans esse uisum est ab heredis persona incipere obligationem. . . . Schließlich ist ein solches Versprechen unwirksam, wenn sich jemand eine Leistung wie folgt versprechen lässt: „versprichst du, dass nach meinem Tod geleistet wird?“, oder so: „versprichst du, dass nach deinem Tod geleistet wird?“ Dagegen ist es gültig, wenn jemand sich eine Leistung wie folgt versprechen lässt: „versprichst du, dass bei meinem Tod geleistet wird?“ oder so: „versprichst du, dass bei deinem Tod geleistet wird?“ Es bedeutet, dass das Versprechen auf den letzten Moment im Leben des Gläubigers oder Versprechenden bezogen wird; man hält es nämlich für unzulässig, dass die Verpflichtung erst in der Person des Erben entsteht. . . .

Eben von dieser Ausnahme geht auch Ulpian im vorangehenden § 1 und nachfolgenden § 3 des Fragments aus: D 45.1.45.1, 3 Ulp 50 Sab Sicuti cum morietur quis stipulari potest, ita etiam hi, qui subiecti sunt alienae potestati, cum morientur stipulari possunt. . . . (3) Non solum ita stipulari possumus: ,cum morieris‘, sed etiam: ,si morieris‘: nam sicuti inter haec nihil interest ,cum veneris‘ aut ,si veneris‘, ita nec ibi interest ,si morieris‘ et ,cum morieris‘. Ebenso wie sich jemand etwas auf seinen Tod versprechen lassen kann, können auch diejenigen, die der Gewalt eines anderen unterworfen sind, sich etwas auf ihren Tod versprechen lassen. . . . (3) Wir können uns nicht nur wie folgt versprechen lassen: „in dem Moment, in dem du stirbst“, sondern auch wie folgt: „wenn du stirbst“; denn wie es keinen Unterschied zwischen „in dem Moment, in dem du kommst“ und „wenn du kommst“ gibt, so besteht auch hier kein Unterschied zwischen „wenn du stirbst“ und „in dem Moment, in dem du stirbst“.

Diese Ausführungen wären unnötig, wenn sich Ulpian bereits allgemein über das Verbot einer stipulatio post mortem hinweggesetzt hätte. Vernachlässigen können es erst die Kompilatoren, die mit Justinians Entscheidung zur Aufhebung dieses Verbots633 auch ein Motiv für die Interpolation des Textes haben. Entschließen sie sich dazu, in § 2 des Fragments den Gegenfall zu dem auf den Tod der Tochter bezogenen Versprechen zu bilden oder diesen Gegenfall zumindest in

633

CJ 8.37.11 (a 528).

II. Übertragung einer fremden Forderung

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seiner Lösung abzuändern,634 versuchen sie doch zugleich, dem Verbot des alteri stipulari Rechnung zu tragen. Da es auch noch zu ihrer Zeit gilt,635 wollen sie, um ihm formal zu genügen, der Tochter, die nicht Erbin des Gläubigers wird, lediglich eine actio utilis zugestehen. Demselben Muster folgt die Interpolation des anderen Fragments, das dem 49. Buch von Ulpians Sabinuskommentar entnommen ist:636 D 45.1.38.21 Ulp 49 Sab Si quis insulam faciendam promiserit aut conduxerit, deinde ab aliquo insulam stipulatori fieri stipulatus sit: aut si quis, cum promisisset Titio fundum Maevium daturum aut, si is non dedisset, poenam se daturum, stipulatus a Maevio fuerit fundum Titio datu iri: [item si quis id locaverit faciendum quod ipse conduxerit: constat habere eum utilem ex locato actionem.] Hat jemand die Errichtung eines Wohnblocks versprochen oder sich hierzu verdungen und sich danach von einem anderen versprechen lassen, dass der Wohnblock für den Gläubiger errichtet wird, oder hat sich jemand, der versprochen hatte, das Grundstück des Maevius dem Titius zu leisten, oder, falls er es nicht leistet, eine Strafe zu zahlen, von Maevius versprechen lassen, dass das Grundstück dem Titius geleistet wird, [oder hat jemand vergeben zu erledigen, was er selbst übernommen hat, so steht fest, dass er eine zweckdienliche Klage aus der Verdingung hat.]

Die Falldarstellung ist in ihrem ersten Teil nicht zu beanstanden und passt gut zum vorangehenden § 20 und den nachfolgenden §§ 21 und 22. Hier behandelt Ulpian jeweils Konstellationen, in denen das Versprechen zur Leistung an einen Dritten wegen des eigenen Interesses des Gläubigers ausnahmsweise wirksam ist: D 45.1.38.17, 20, 22 f. Ulp 49 Sab (17) Alteri stipulari nemo potest, praeterquam si servus domino, filius patri stipuletur: inventae sunt enim huiusmodi obligationes ad hoc, ut unusquisque sibi adquirat quod sua interest: ceterum ut alii detur, nihil interest mea. . . . (20) Si stipuler alii, cum mea interesset, videamus, an stipulatio committetur. et ait Marcellus stipulationem valere in specie huiusmodi. is, qui pupilli tutelam administrare coeperat, cessit administratione contutori suo et stipulatus est rem pupilli salvam fore. ait Marcellus posse defendi stipulationem valere: interest enim stipulatoris fieri quod stipulatus est, cum obligatus futurus esset pupillo, si aliter res cesserit. . . . (22) Si quis ergo stipulatus fuerit, cum sua interesset ei dari, in ea erit causa, ut valeat stipulatio. (23) Unde et si procuratori meo dari stipulatus sum, stipulatio vires habebit: et si creditori meo, quia interest mea, ne vel poena committatur vel praedia distrahantur, quae pignori data erant. (17) Niemand kann sich die Leistung an einen anderen versprechen lassen, es sei denn, ein Sklave lässt sich eine Leistung an seinen Eigentümer oder ein Sohn an

634 Valiño, Actiones utiles, S. 210 m.w. N. aus der älteren Literatur. Für möglich hält eine Interpolation des Textes auch Finkenauer (Fn. 198), S. 206 f. 635 IJ 3.19.19. 636 Von einer Textverfälschung geht in diesem Fall auch Valiño, Actiones utiles, S. 210 f. aus.

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3. Kap.: Dreipersonenverhältnisse

seinen Vater versprechen; denn diese Art von Verpflichtungen ist geschaffen worden, damit jemand etwas erwirbt, was in seinem Interesse liegt; es liegt aber nicht in meinem Interesse, dass einem anderen geleistet wird. . . . (20) Wir müssen zusehen, ob das Versprechen verfällt, wenn ich mir die Leistung an einen anderen versprechen lasse, weil es in meinem Interesse liegt. Und Marcell schreibt, das Versprechen gelte in einem solchen Fall. Derjenige, der die Vormundschaft über ein Mündel aufgenommen hatte, übertrug die Verwaltung seinem Mitvormund und ließ sich versprechen, dass das Mündelvermögen erhalten bleibe. Marcell schreibt, man könne vertreten, dass das Versprechen gelte; es liegt nämlich im Interesse des Gläubigers, dass geschieht, was versprochen wird, da er dem Mündel künftig verpflichtet sei, wenn sich die Sache anders entwickelt . . . (22) Hat sich jemand versprechen lassen, weil er ein Interesse daran hat, dass einem anderen geleistet wird, liegen die Dinge so, dass die Stipulation gilt. (23) Daher ist eine Stipulation wirksam, mit der ich mir versprechen lasse, dass an meinen Geschäftsführer oder an meinen Gläubiger geleistet wird, weil ich ein Interesse daran habe, dass keine Vertragsstrafe verfällt oder die Grundstücke nicht veräußert werden, die zum Pfand gegeben wurden.

Nach dem Vorbild dieser Entscheidungen lässt sich auch die Gültigkeit der Stipulationen, um die es in § 21 geht, als unechte Verträge zugunsten Dritter verteidigen: Weil der Gläubiger dem Dritten, an den die versprochene Leistung erfolgen soll, seinerseits verpflichtet ist, besteht ein hinreichendes Eigeninteresse für den Gläubiger, die Leistung an den Dritten zu fordern. Dabei spielt es keine Rolle, welcher Art die Verbindlichkeit des Gläubigers gegenüber dem Dritten ist. Er muss nicht aus einer inhaltsgleichen Stipulation verpflichtet sein, sondern kann stattdessen eine Vertragsstrafe versprochen oder die Leistung durch einen Werkvertrag zugesagt haben. Statt die geschilderten Fälle einer Lösung zuzuführen, fügt der überlieferte Text aber eine weitere Konstellation an und vollzieht hierfür einen Schwenk zur Figur des echten Vertrags zugunsten Dritter: Ergibt sich die Verpflichtung des Schuldners zu der Leistung, die der Gläubiger aufgrund einer locatio conductio einem Dritten zu erbringen hat, ihrerseits aus einem Werkvertrag, soll dem Dritten als Hauptauftraggeber eine actio utilis ex locato gegen den Subunternehmer zustehen. Zwar steht die Echtheit dieser Passage noch nicht deshalb in Frage, weil Marcell bei der Lösung desselben Falles nur eine Klage des Auftragnehmers gegen den Subunternehmer vorsieht.637 Der gedankliche Bruch, der den Ulpiantext durchzieht, ist jedoch derart gravierend, dass der überlieferte Text sinnlos und die Annahme einer Textveränderung damit unabweisbar ist: Obwohl die dargestellten Stipulationsfälle keine Grundlage für einen werkvertraglichen Anspruch bieten können, zeigt die Einleitung des Schlusssatzes mit ,item‘ doch an, dass sie wie der hier geschilderte Fall der gestaffelten Werkverträge behandelt werden sollen. Da sich eine inhaltlich vergleichbare Entscheidung der Kompilatoren in D 45.1.45.2 findet, liegt nahe, auch in dieser actio utilis ex locato ein Werk der

637

D 19.2.48pr Marcell 8 dig.

II. Übertragung einer fremden Forderung

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byzantinischen Gesetzesredaktoren zu sehen. Ebenso wie dort bemühen sie sich hier einerseits um eine Begünstigung des Dritten; andererseits streben sie danach, das grundsätzlich übernommene Verbot des alteri stipulari formal zu wahren, und weichen deshalb auf eine zweckdienliche Klage aus. Ebenfalls das Produkt einer Interpolation ist die zweckdienliche Mitgiftklage, für die sich Paulus in seinen Quästionen entschieden haben soll: D 24.3.45 Paul 6 quaest Gaius Seius avus maternus Seiae nepti, quae erat in patris potestate, certam pecuniae quantitatem dotis nomine Lucio Titio marito dedit et instrumento dotali huiusmodi pactum et stipulationem complexus est: ,si inter Lucium Titium maritum et Seiam divortium sine culpa mulieris factum esset, dos omnis Seiae uxori vel Gaio Seio avo materno redderetur restituereturque‘. quaero, cum Seius avus maternus statim vita defunctus sit et Seia postea sine culpa sua divorterit vivo patre suo, in cuius potestate est, an et cui actio ex hoc pacto et stipulatione competat et utrum heredi avi materni ex stipulatu an nepti. respondi in persona quidem neptis videri inutiliter stipulationem esse conceptam, quoniam avus maternus ei stipulatus proponitur: quod cum ita est, heredi stipulatoris, quandoque divorterit mulier, actio competere videtur. sed dicendum est Seiae posse dotem solvi (quamvis actio ei directo non competat), ac si sibi aut illi dari avus stipulatus esset. [sed permittendum est nepti ex hac avita conventione, ne commodo dotis defrudetur, utilem actionem: favore enim nuptiarum et maxime propter affectionem personarum ad hoc decurrendum est.] Gaius Seius, ein Großvater mütterlicherseits, hat für seine Enkelin Seia, die sich in der Gewalt ihres Vaters befand, deren Ehemann Lucius Titius eine bestimmte Summe als Mitgift geleistet und in der Mitgifturkunde eine Abrede und ein Versprechen folgenden Inhalts aufgenommen: „Falls es zwischen dem Ehemann Lucius Titius und Seia ohne Verschulden der Frau zu einer Scheidung kommt, soll die gesamte Mitgift der Frau, Seia, oder dem Großvater mütterlicherseits, Gaius Seius, zurückgegeben oder ersetzt werden. Da nun der Großvater mütterlicherseits, Seius, alsbald gestorben ist, und Seia sich später ohne eigenes Verschulden zu Lebzeiten ihres Vaters, in dessen Gewalt sie stand, geschieden hat, frage ich, ob und wem eine Klage aus dieser Abrede und diesem Versprechen zusteht und ob sie aus dem Versprechen dem Erben des Großvaters mütterlicherseits oder der Enkelin zusteht. Ich habe befunden, dass das Versprechen mit Rücksicht auf die Enkelin unwirksam gefasst sei, weil ja vorgetragen wird, der Großvater mütterlicherseits habe sich für sie versprechen lassen; da es sich so verhält, steht die Klage dem Erben des Gläubigers zu, wann auch immer die Frau sich hat scheiden lassen. Aber man muss sagen, dass Seia die Mitgift geleistet werden kann (obwohl ihr eine Klage nicht unmittelbar zusteht), und zwar so, als hätte sich der Großvater versprechen lassen, dass „ihm oder jener“ geleistet werde. [Aber der Enkelin ist aus dieser großväterlichen Abrede eine zweckdienliche Klage zuzugestehen, damit sie nicht um den Vorteil der Mitgift gebracht wird; hierzu muss man wegen des Vorzugs der Ehe und vor allem wegen der Zuneigung der Personen zueinander gelangen.]

Hat sich der Besteller einer Mitgift im Dotalvertrag und einer hierauf bezogenen Stipulation die Rückgewähr der Mitgift an ihn selbst und für den Fall seines Todes ihre Herausgabe an die Ehefrau ausbedungen, scheitert das Versprechen

292

3. Kap.: Dreipersonenverhältnisse

des Ehemannes teilweise am Verbot des alteri stipulari. Es begründet zwar einen Anspruch des Mitgiftbestellers, der nach seinem Tod dessen Erben zusteht, scheitert aber insoweit, als die Ehefrau oder ihr Gewalthaber zur Rückforderung der Mitgift berechtigt sein soll. Ihrer Erwähnung im Rückgewährversprechen spricht Paulus lediglich die Wirkung zu, dass sie als solutionis causa adiecta zum Empfang der Leistung befugt ist. Der Schlusssatz, mit dem diese Entscheidung umgekehrt und der Enkelin unter Hinweis auf den favor nuptiarum und die affectio personarum eine actio utilis zuerkannt wird, kann nicht von Paulus stammen.638 Dies ergibt sich allerdings noch nicht zwingend aus der feststehenden Interpolation eines Reskripts der diokletianischen Kanzlei, das einem ähnlichen Fall gilt: CJ 5.14.7 (a 294) Impp. Diocletianus et Maximianus AA. et CC. Phileto. Pater, pro filia dotem datam genero ea prius in matrimonio defuncta nepotibus pactus restitui, [licet] his actionem quaerere non potuit, [tamen utilis eis ex aequitate accommodabitur actio.] Die Kaiser Diokletian und Maximian an Philetus. Hat ein Vater vereinbart, dass die für seine Tochter dem Schwiegersohn bestellte Mitgift in dem Fall, dass sie vorher in der Ehe stirbt, seinen Enkeln herauszugeben ist, [wird ihnen, obwohl] er für so keine Klage erwerben konnte, [dennoch aus Gerechtigkeitsgründen eine zweckdienliche Klage zugestanden.]

Aus einem Scholion des Thalelaios639 wissen wir, dass das Zugeständnis der zweckdienlichen Klage erst das Werk der byzantinischen Juristen ist. Diokletians Juristen müssen sich also mit der Feststellung begnügt haben, dass der Vertrag keine Klagebefugnis für den begünstigten Dritten hervorbringt.640 Dieser ist freilich anders als in Paulus’ Fall weder die Ehefrau noch ihr Gewalthaber, sondern der Enkel des Mitgiftbestellers. Auf ihn passt die Begründung, mit der im Paulustext die Gewährung einer actio utilis gerechtfertigt wird, höchstens teilweise: Zwar mag auch er an der affectio personarum teilhaben, auf der die Erteilung der zweckdienlichen Klage beruhen soll, und seine Begünstigung könnte zumindest indirekt auch dem favor dotis dienen; dem stattdessen bemühten favor nuptiarum kann diese Klage nach dem in der Anfrage vorausgesetzten Tod der Ehefrau jedoch keinesfalls nützen.641 Sinnvoll ist diese Erwägung allein in dem von Paulus behandelten Fall, in dem die Ehefrau selbst die Mitgift und mit ihr die Aussicht auf eine Wiederheirat erlangen soll.642 638 Im Ergebnis richtig Wesenberg, Verträge zugunsten Dritter, Weimar 1949, S. 48, Valiño, Actiones utiles, S. 209, Schmidt-Ott (Fn. 586), S. 185 f., Finazzi (Fn. 171), S. 202; anders Sotty, Recherche, S. 426 f. 639 Sch 2 zu Bas 29.3.57. 640 Vgl. Wesenberg (Fn. 638), S. 48, Claus (Fn. 616), S. 325, Valiño, Actiones utiles, S. 207. 641 Im Grundsatz richtig Stagl, Favor dotis, Wien 2009, S. 157, der hier freilich den favor dotis bemüht sieht. 642 Insoweit richtig Stagl (Fn. 641), S. 151.

II. Übertragung einer fremden Forderung

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Nichtsdestoweniger ist der Bruch in der Gedankenführung, der das Paulusfragment in seiner überlieferten Gestalt prägt, zu tief, als dass die Gewährung der actio utilis dem Spätklassiker zugeschrieben werden könnte:643 Dass die Klage der Enkelin selbst zugestanden wird, obwohl sie noch in der Gewalt ihres eigenen Vaters steht, mag man vielleicht noch als Anspielung auf die Beteiligung der gewaltabhängigen Tochter am Rückerwerb der dos hinnehmen.644 Die Gewährung der actio utilis stellt aber nicht nur die Falllösung auf den Kopf, sondern steht gleich in zweifacher Hinsicht in offenem Widerspruch zur vorangehenden Textaussage: Zum einen beschränkt sich Paulus hier nicht darauf, der Enkelin die Stellung einer solutionis causa adiecta zuzuweisen; er spricht ihr auch ausdrücklich die Klagebefugnis ab (,quamvis actio ei directo non competat‘), und zwar nicht nur die ,actio directa‘, sondern jeden Anspruch, der sich „unmittelbar“ (,directo‘) gegen den Ehemann richtet. Dies schließt eine actio utilis nicht minder aus als die eigentliche Dotalklage.645 Zum anderen erklärt Paulus die Erwähnung der Enkelin in der Stipulation explizit für unwirksam und beruft sich dabei ausdrücklich auf das Verbot des alteri stipulari (,in persona quidem neptis videri inutiliter stipulationem esse conceptam, quoniam avus maternus ei stipulatus proponitur‘). Dies bedeutet, dass er den Wunsch des Mitgiftbestellers nach einer Wiederheirat seiner Enkelin und die affectio personarum noch nicht einmal als ausreichend ansieht, um die Stipulation wegen des Eigeninteresses des Gläubigers wenigstens als unechten Vertrag zugunsten Dritter gelten zu lassen.646 Dann kann ihr aber auch erst recht kein eigenes Forderungsrecht zustehen. Selbst für die byzantinischen Juristen, die am Verbot des alteri stipulari festhalten, verbietet sich ein solcher Schritt eigentlich. Der Grund, aus dem sie dennoch die actio utilis vorsehen, ist derselbe, der sie auch zur Interpolation der diokletianischen Konstitution veranlasst647. Es ist Justinians Entscheidung zur Wirksamkeit jeglicher Dotalvereinbarungen, die er als Gegenstand einer fingierten Stipulation gelten lässt.648 Die hieraus resultierende Gewährung der actio 643

Richtig Schmidt-Ott (Fn. 586), S. 185. So Stagl (Fn. 641), S. 150. 645 Entgegen Valiño, Actiones utiles, S. 209 kann dieser Passus also gerade nicht von dem Urheber des Schlusssatzes stammen. 646 Dies übersieht Stagl (Fn. 641), S. 153, der das Verbot des alteri stipulari deshalb nicht für einschlägig hält, weil die Bestellung einer Mitgift ohnehin fremdnützig erfolge. 647 Insoweit richtig Stagl (Fn. 641), S. 155 f. 648 CJ 5.13.1.1 (a 530): Imp. Iustinianus A. ad populum urbis Constantinopolitanae et universos provinciales. Rei uxoriae itaque actione sublata sancimus omnes dotes per ex stipulatu actionem exigi, sive scripta fuerit stipulatio sive non, ut intellegatur re ipsa stipulatio esse subsecuta. („Kaiser Justinian an das Volk von Konstantinopel und alle Provinzbürger. Wir bestimmen daher, dass die Mitgiftklage abgeschafft ist und jede Mitgift mit der Klage aus dem Versprechen gefordert wird, sei es, dass ein Versprechen in die Urkunde aufgenommen worden ist, sei es, dass dies nicht der Fall ist, so dass wir annehmen, ein Versprechen sei automatisch erfolgt.“) 644

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3. Kap.: Dreipersonenverhältnisse

utilis folgt daher dem Muster der Interpolation von Ulpians Ediktskommentar, die auf der Abschaffung des Verbots der stipulatio post mortem beruht: Hier wie dort orientieren sich die Kompilatoren an einem konkurrierenden Wirksamkeitshindernis und sind bestrebt, die jeweils einschlägige Reform Justinians umzusetzen. Um das Verbot des alteri stipulari zu wahren, verfallen sie auf den scheinbaren Ausweg der actio utilis, mit der sie den Grundsatz im Einzelfall aber doch außer Kraft setzen. Nicht auf die Kompilatoren geht dagegen die actio utilis zurück, die Diokletian einem Eigentümer einer Sache zugesteht, um aus einem von ihrem Besitzer abgeschlossenen Verwahrungsvertrag vorzugehen: CJ 3.42.8 (a 293) Impp. Diocletianus et Maximianus AA. et CC. Photino. Si res tuas commodavit aut deposuit is, cuius precibus meministi, adversus tenentem ad exhibendum vel vindicatione uti potes. (1) Quod si pactus sit, ut tibi restituantur, si quidem ei qui deposuit successisti, iure hereditario depositi actione uti non prohiberis: si vero nec civili nec honorario iure ad te hereditas eius pertinet, intellegis nullam te ex eius pacto contra quem supplicas actionem stricto iure habere: utilis autem tibi propter aequitatis rationem dabitur depositi actio. Die Kaiser Diokletian und Maximian an Photinus. Hat derjenige, den du in deiner Eingabe erwähnt hast, deine Sachen verliehen oder in Verwahrung gegeben, kannst du gegen den Besitzer die Vorlegungsklage oder die Vindikation anstellen. (1) Hat er aber vereinbart, dass sie dir herausgegeben werden, bist du, falls du die Rechtsnachfolge nach dem Hinterleger angetreten hast, nicht gehindert, kraft der Erbfolge die Verwahrungsklage anzustellen; steht dir dessen Erbschaft freilich weder nach Zivilnoch nach Honorarrecht zu, scheinst du nach strengem Recht aufgrund dieser Vereinbarung keine Klage gegen denjenigen zu haben, gegen den du dich mit deiner Eingabe wendest; dir wird aber aus Gerechtigkeitsgründen eine zweckdienliche Verwahrungsklage gewährt.

Hat der Besitzer einer Sache diese einem anderen geliehen oder in Verwahrung gegeben, kann der Eigentümer den Entleiher oder Verwahrer kraft seiner dinglichen Rechtsstellung mit der Eigentumsherausgabeklage und der actio ad exhibendum belangen. Ein vertraglicher Anspruch, der ihm den Nachweis seiner Eigentümerposition erspart,649 steht ihm nur dann zu, wenn er Erbe des Besitzers geworden und damit in dessen Rolle als Vertragspartei eingerückt ist. Dies ist zumindest das Ergebnis, zu dem man durch Anwendung des ius strictum kommt. Diokletian setzt sich hierüber hinweg und gewährt dem Eigentümer unter Berufung auf die ratio aequitatis eine actio utilis aus dem Verwahrungsvertrag.650 Diese Entscheidung hat auch Eingang in die Paulussentenzen gefunden, deren einschlägiger Abschnitt in der Collatio überliefert ist:

649 650

Vgl. Walter, Die Funktionen der actio depositi, Berlin 2011, S. 430 f. Anders Wesenberg (Fn. 638), S. 27 ff., der glaubt, es gehe um eine Deliktsklage.

II. Übertragung einer fremden Forderung

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Coll 10.7.8 = PS 2.12.8 Si quis rem penes se depositam apud alium deposuerit, tam ipse directam quam is qui apud eum deposuit utilem actionem depositi habere possunt. Hat jemand eine Sache, die bei ihm hinterlegt war, bei einem anderen hinterlegt, können sowohl ihm selbst die direkte sowie demjenigen, der bei ihm hinterlegt hat, die zweckdienliche Verwahrungsklage zustehen.

Diese verkürzte Wiedergabe der diokletianischen Entscheidung blendet ein entscheidendes Tatbestandsmerkmal aus, nämlich dass sich der Besitzer in seinem Vertrag mit dem Verwahrer ein Rückforderungsrecht des Eigentümers ausbedungen hat. Auf den ersten Blick spricht es für die Vorstellung eines Vertrags zugunsten Dritter, aus dem zugleich der Niederleger und der ihm übergeordnete Eigentümer berechtigt werden. Betrachtet man das klassische Recht, von dem Diokletian als ius strictum ausgeht, liegt freilich näher, dass die Juristen der kaiserlichen Kanzlei von einer Übertragung des Rückgewähranspruchs durch den Besitzer auf den Eigentümer ausgehen.651 Für Afrikan ist sie noch die einzige Möglichkeit, um eine Vertragshaftung des Verwahrers gegenüber dem Eigentümer zu begründen,652 und zugleich Gegenstand einer vertraglichen Verpflichtung des Besitzers gegenüber dem Eigentümer, wenn diese ihrerseits durch einen Verwahrungsvertrag verbunden sind:653 D 16.3.16 Afr 7 quaest Si is, apud quem rem deposueris, apud alium eam deponat et ille dolo quid admiserit, ob dolum eius, apud quem postea sit depositum, eatenus eum teneri apud quem tu deposueris, ut actiones suas tibi praestet. Hat derjenige, bei dem du eine Sache hinterlegt hast, diese bei einem anderen hinterlegt und dieser etwas aus Arglist begangen, hafte derjenige, bei dem du hinterlegt hast, wegen der Arglist desjenigen, bei dem später hinterlegt worden ist, in der Weise, dass er dir seine Ansprüche abtreten muss.

Ist der Besitzer ohnehin verpflichtet, seinen Anspruch gegen den Verwahrer abzutreten, lässt sich die mit dem Verwahrer getroffene Vereinbarung eines Rückforderungsrechts für den Eigentümer durchaus als Ermächtigung zur Erhebung des eigenen Anspruchs deuten. Eine derart wohlwollende Auslegung, für die die kaiserliche Kanzlei nicht ohne Grund die ratio aequitatis bemüht, hat zur Folge, dass der Eigentümer als Zessionar654 berechtigt ist, den Anspruch des Besitzers im Wege einer actio utilis zu erheben.655 651

In der Tendenz richtig Valiño, Actiones utiles, S. 187 f. Insoweit richtig Wesenberg (Fn. 638), S. 29. 653 Walter (Fn. 649), S. 287 ff. erkennt hierin einen Einsatz der actio depositi als Bereicherungsklage und vermutet, hierfür sei die formula in ius concepta zuständig. 654 So auch Walter (Fn. 649), S. 427 ff., der die actio utilis der diokletianischen Konstitution, obwohl sie nach seiner Ansicht zum Recht ihrer Zeit passt, dennoch einer justinianischen Interpolation zuschreiben will. 655 Daher besteht auch kein Anlass, die Entscheidung mit Valiño, Actiones utilis, S. 210 und Finazzi (Fn. 171), S. 201 zum Werk der Kompilatoren zu erklären. 652

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3. Kap.: Dreipersonenverhältnisse

Evident ist der Zessionsgedanke auch bei der Klage, mit der Diokletian dem Begünstigten einer Schenkungsauflage ein Recht auf deren Vollzug einräumt: CJ 8.54.3 = Vat 286 (290) Impp. Diocletianus et Maximianus AA. Iuliae Marcellae. Quotiens donatio ita conficitur, ut post tempus id quod donatum est alii restituatur, veteris iuris auctoritate rescriptum est, si is in quem liberalitatis compendium conferebatur stipulatus non sit, placiti fide non impleta, ei qui liberalitatis auctor fuit vel heredibus eius condicticiae actionis persecutionem competere. (1) Sed cum postea benigna iuris interpretatione divi principes ei qui stipulatus non sit utilem actionem iuxta donatoris voluntatem competere admiserint, actio, quae sorori tuae, si in rebus humanis ageret, competebat, tibi accommodabitur. Die Kaiser Diokletian und Maximian an Iulia Marcella. Immer wenn eine Schenkung so vorgenommen worden ist, dass das Geschenk nach einer gewissen Zeit einem anderen herausgegeben werden soll, ist nach altem Recht beschieden worden, dass, wenn derjenige, dem der Vorteil aus der Freigiebigkeit zugewiesen ist, sich kein Versprechen hat geben lassen, dem Urheber der Freigiebigkeit oder seinen Erben bei Verstoß gegen die Vereinbarung die Verfolgung mit der Kondiktion zustehe. (1) Da aber später die göttlichen Kaiser aufgrund eines wohlwollenderen Rechtsverständnisses zugelassen haben, dass demjenigen, dem kein Versprechen geleistet worden ist, gemäß dem Willen des Schenkers eine zweckdienliche Klage zusteht, wird dir die Klage erteilt, die deiner Schwester zu ihren Lebzeiten zugestanden hätte.

Das Reskript, das in seiner Wiedergabe in den fragmenta Vaticana als Auszug aus dem 13. Buch des Codex Gregorianus gekennzeichnet ist, richtet sich an den Bruder einer verstorbenen Schenkerin, an den das Geschenk nach Ablauf einer bestimmten Zeit weitergegeben werden sollte. Kommt der zunächst Beschenkte einer solchen Auflage nicht nach, ist er fortan ungerechtfertigt bereichert und zur Rückgewähr des Geschenks verpflichtet. Seine Inanspruchnahme mit der condictio braucht er jedoch zumindest nach dem Tod des Schenkers regelmäßig nicht zu fürchten, weil dessen Erben das Schicksal des ohnehin verloren geglaubten Geschenks meist gleichgültig ist. Der Begünstigte der Auflage hat aber nach überkommenem Recht keinen eigenen Anspruch auf deren Erfüllung, so dass die auf seine Kosten gehende Bereicherung des Beschenkten sanktionslos zu bleiben droht. Für Abhilfe sorgt eine actio utilis, für deren Erteilung sich Diokletian auf das Vorbild der Entscheidungen früherer Kaiser beruft. Mit ihr kann der Auflagenbegünstigte vom Beschenkten die Herausgabe des Geschenks fordern und so indirekt den Vollzug der Auflage erreichen. Erwirbt der Begünstigte damit aufgrund des Schenkungsvertrags einen Anspruch gegen den Beschenkten, liegt der Entscheidung doch nicht die Vorstellung einer unmittelbaren Drittwirkung des Vertrags zugrunde. Denn mit der zugestandenen actio utilis will Diokletian dem Auflagenbegünstigten erkennbar kein originäres Klagerecht einräumen. Stattdessen gewährt er ihm lediglich den Anspruch, der zunächst seiner Schwester als Schenkerin zustand (,actio, quae

II. Übertragung einer fremden Forderung

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sorori tuae, si in rebus humanis ageret, competebat, tibi accommodabitur‘). Ob deren Tod nur Anlass für die Anfrage oder regelrechte Voraussetzung der Klagebefugnis des Begünstigten ist, lässt sich dem Wortlaut des Reskripts nicht eindeutig entnehmen.656 Getragen ist die Entscheidung aber jedenfalls von der Vorstellung eines Transfers des eigentlich der Schenkerin eröffneten Kondiktionsanspruchs. Dementsprechend betrifft auch die voluntas donatoris, auf die sich Diokletian beruft, nicht das Verständnis des mit dem Beschenkten eingegangenen Schenkungsvertrags, sondern das Verhältnis zwischen Schenker und Auflagenbegünstigtem: Durch die Anordnung der Auflage hat der Schenker seine Absicht bekundet, dem Begünstigten die Schenksache zukommen zu lassen. Zwar ist diese Zuwendung als solche noch nicht perfekt, weil die Schenksache ja dem zunächst Beschenkten überlassen wird; sie wird es aber dadurch, dass man als ihren Gegenstand den Anspruch gegen den Beschenkten ansieht. Evident wäre dies in dem Fall, dass der Schenker dem Auflagenbegünstigten als procurator in rem suam zur Klageerhebung im eigenen Namen ermächtigt hat. Auch ohne eine solche Ermächtigung lässt sich seine Klagebefugnis aber aus den mittlerweile etablierten Regeln des Zessionsrechts herleiten.657 Hierin und nicht etwa in der Annahme einer Drittwirkung des Schenkungsvertrags liegt die ,benigna iuris interpretatio‘, die sich in der kaiserlichen Rechtsprechung gegenüber der ,vetus iuris auctoritas‘ durchgesetzt hat. Vom Normalfall einer Abtretung unterscheidet sie sich hier durch die Besonderheit, dass der Zessionar hier keinen eigenen Anspruch gegen den Zedenten auf Übertragung der Forderung hat, weshalb auch eine endgültige Bereicherung des zum Schuldner gewordenen Schenkers droht. 5. Vom Erbschaftsbesitzer auf den Erben Auf einen weiteren Fall der Forderungsübertragung stoßen wir bei den Kaiserentscheidungen, mit denen das Verbot der Rückforderung einer ungeschuldeten Leistung auf ein Vermächtnis658 durchbrochen wird. Von ihnen handelt eine Katene, zu der die Kompilatoren Auszüge aus den Sabinuskommentaren Ulpians und Paulus mit einem Abschnitt aus Papinians Quästionen zusammengestellt haben: D 12.6.2.1 Ulp 16 Sab Si quid ex testamento solutum sit, quod postea falsum vel inofficiosum vel irritum vel ruptum apparuerit, repetetur, vel si post multum temporis emerserit aes alienum, vel codicilli diu celati prolati, qui ademptionem continent legatorum solutorum vel deminutionem per hoc, quia aliis quoque legata relicta sunt. nam divus Hadrianus circa inofficiosum et falsum testamentum rescripsit actionem dandam ei, secundum quem de hereditate iudicatum est. 656 Deshalb kann man die Entscheidung auch nicht mit Wesenberg (Fn. 638), S. 33 auf erbrechtliche Prinzipien zurückführen. 657 Richtig Valiño, Actiones utiles, S. 206. 658 Gai 2.283, IJ 3.27.7.

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3. Kap.: Dreipersonenverhältnisse

Ist etwas aufgrund eines Testaments geleistet worden, das sich später als gefälscht, pflichtwidrig, unwirksam oder entkräftet herausstellt, kann es zurückgefordert werden, und dies gilt auch, wenn nach längerer Zeit Schulden zum Vorschein kommen oder ein lange verborgener Testamentszusatz entdeckt wird, in dem die Aufhebung erfüllter Vermächtnisse oder ihre Verringerung durch den Auftritt anderer Vermächtnisnehmer bestimmt ist. Denn der göttliche Kaiser Hadrian hat im Fall eines pflichtwidrigen oder gefälschten Testaments entschieden, dass demjenigen eine Klage zu gewähren sei, zu dessen Gunsten über die Erbschaft entschieden worden ist. D 12.6.3 Pap 28 quaest Idem est et si solutis legatis nova et inopinata causa hereditatem abstulit, veluti nato postumo, quem heres in utero fuisse ignorabat, vel etiam ab hostibus reverso filio, quem pater obisse falso praesumpserat: nam utiles actiones postumo vel filio, qui hereditatem evicerat, dari oportere in eos, qui legatum perceperunt, imperator Titus Antoninus rescripsit, scilicet quod bonae fidei possessor in quantum locupletior factus est tenetur nec periculum huiusmodi nominum ad eum, qui sine culpa solvit, pertinebit. Dasselbe gilt auch, wenn die Erbschaft nach Erfüllung der Vermächtnisse aus einem neuen und unerwarteten Grund entzogen wird, wie zum Beispiel wenn ein Nachgeborener, von dem der Erbe nicht wusste, dass er schon als Leibesfrucht vorhanden war, geboren wird, oder wenn ein Sohn, den der Vater fälschlich für tot gehalten hat, aus der Kriegsgefangenschaft zurückkehrt; denn Kaiser Titus Antoninus hat entschieden, dass dem Nachgeborenen oder Sohn, der die Erbschaft erfolgreich herausverlangt hat, gegen diejenigen, die Leistungen auf ein Vermächtnis erhalten haben, zweckdienliche Klagen gegeben werden müsse, und zwar weil der gutgläubige Besitzer nur auf seine eigene Bereicherung haftet und die Gefahr solcher Forderungen nicht denjenigen trifft, der sie ohne Schuld erfüllt hat. D 12.6.4 Paul 3 Sab Idem divus Hadrianus rescripsit et si aliud testamentum proferatur. Ebenso hat der göttliche Hadrian in dem Fall entschieden, dass ein anderes Testament vorgelegt wurde. D 12.6.5 Ulp 16 Sab Nec novum, ut quod alius solverit alius repetat. nam et cum minor viginti quinque annis inconsulte adita hereditate solutis legatis in integrum restituitur, non ipsi repetitionem competere, sed ei, ad quem bona pertinent, Arrio Titiano rescriptum est. Es ist auch keineswegs neu, dass jemand zurückfordert, was ein anderer geleistet hat. Denn auch wenn ein Minderjähriger unter 25 Jahren unüberlegt eine Erbschaft angetreten, auf Vermächtnisse geleistet hat und dann wieder in den vorigen Stand eingesetzt worden ist, stehe, wie gegenüber Arrius Titianus entschieden worden ist, die Rückforderung nicht ihm, sondern demjenigen zu, dem der Nachlass zusteht.

Das überkommene Verbot der Rückforderung von Vermächtnisleistungen trifft eigentlich auch die Zuwendungen, die ein Erbschaftsbesitzer aufgrund des ungültigen Testaments gemacht hat, auf das er seine eigene Rechtsposition zurückführt. Im Regelfall, in dem der Erbschaftsbesitzer die Leistung vor seiner Inanspruchnahme durch den wahren Erben aus dem Nachlass bewirkt hat, wirkt das Verbot freilich zulasten des Erben; denn dieser muss die Verminderung der Erb-

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masse hinnehmen, ohne den Erbschaftsbesitzer hierfür haftbar machen zu können.659 Dies gilt nicht nur für einen gewöhnlichen Erbschaftsbesitzer, der den Nachlass aufgrund eines ungültigen oder für unwirksam erklärten Testaments in Anspruch nimmt; es gilt sogar für einen minor viginti quinque annis, der die Erbschaft zunächst antritt und dann seine in integrum restitutio erreicht und die Erbschaft ausschlägt660. Die mit der Verminderung des Nachlasses einhergehende Bereicherung des vermeintlichen Vermächtnisnehmers ist zwar die gewöhnliche Folge des Rückforderungsverbots,661 bei der Leistung durch einen Erbschaftsbesitzer aber kaum erträglich. Der durch das Verbot benachteiligte Erbe hätte die Leistung nämlich seinerseits überhaupt nicht vorgenommen, weil er seine Rechtsstellung ja gerade der Ungültigkeit des Testaments verdankt, in dem das Vermächtnis ausgesetzt ist. Kaiser Hadrian entschließt sich daher dazu, dem Erben unter Durchbrechung des Kondiktionsverbots einen Rückforderungsanspruch zu gewähren. Seine Entscheidungen betreffen nach dem Bericht Ulpians ein im Wege einer querela inofficiosi testamenti für unwirksam erklärtes sowie ein gefälschtes Testament. Paulus weiß darüber hinaus von einem Reskript desselben Kaisers zum Fall eines Testaments, das durch eine nachfolgende Verfügung von Todes wegen aufgehoben worden ist.662 Papinian zitiert ferner eine Entscheidung von Antoninus Pius, die einem Testament gilt, das durch die Nachgeburt eines im Testament übergangenen Abkömmlings oder seine unerwartete Rückkehr aus der Kriegsgefangenschaft seine Gültigkeit verloren hat.663 Ein von Ulpian nicht namentlich benannter Kaiser hat schließlich ebenso in dem Fall befunden, in dem ein minor viginti quinque annis die Erbschaft zunächst angetreten und dann eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand erwirkt hat. Nicht von kaiserlicher Autorität gedeckt sind danach allein die von Ulpian in seiner anfänglichen Aufzählung aufgeführten Konstellationen eines Testaments, das wegen eines Formfehlers ungültig (,irritus‘) ist oder seine Wirkung durch nachträgliche Ausschlagung infolge später erkannter Nachlassverbindlichkeiten eingebüßt hat664. 659 Vgl. Fargnoli, Rescripsit actionem dandam. Sulla ripetibilità del legato per damnationem, Labeo 2001, 252, 262 ff. 660 D 4.4.22 Ulp 11 ed. 661 Mit dessen Ursprung beschäftigt sich etwa Wolf, Causa stipulationis, Köln/Wien 1970, S, 179 f., der den Kondiktionsausschluss auf den Formalcharakter der solutio per aes et libram zurückführt. 662 Entgegen Fargnoli, Labeo 2001, 252, 271 besteht kein Anlass anzunehmen, es handele sich um dasselbe Reskript, von dem auch Ulpian spricht. 663 Babusiaux (Fn. 112), S. 256 sieht hierin pathetisch verdichtete Beispiele eines glücklichen Zufalls, die ein schlechtes Licht auf die Position des Vermächtnisnehmers werfen, der die Leistung behalten möchte. 664 Der Fall der nachträglich entdeckten Verfügungen über die Vermächtnisschulden ist nur dann dem von Ulpian gezogenen Analogieschluss aus der kaiserlichen Entscheidung zur querela inofficiosi testamenti zugänglich, wenn es außer zu einer Verschiebung in den Nachlassverbindlichkeiten auch zu einem Wechsel in der Erbenrolle ge-

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3. Kap.: Dreipersonenverhältnisse

In der Katene ist es allein der Papiniantext, dem wir entnehmen können, dass der Grund für die Aufweichung des Rückforderungsverbots die mangelnde Haftung des gutgläubigen Erbschaftsbesitzers665 und die hieraus folgende Bereicherung des scheinbaren Vermächtnisnehmers auf Kosten des Erben sind.666 Außerdem ist Papinian der einzige, der die Klage, mit der diese Bereicherung abgewehrt werden soll, zur actio utilis erklärt. Ebenso äußert er sich in einem andernorts überlieferten Auszug aus seinen Responsen zum Fall einer Nachgeburt. Indem er diese einen casus improvisus nennt, deutet er zudem die zur Durchbrechung des Rückforderungsverbots führende Besonderheit an, dass der vermeintliche Vermächtnisnehmer in den Genuss der Leistung nur infolge des unvorhergesehenen Wechsels in der Erbenrolle gekommen ist: D 29.1.36.2 Pap 6 resp Miles in supremis ordinandis ignarus uxorem esse praegnatem ventris non habuit mentionem. post mortem patris filia nata ruptum esse testamentum apparuit neque legata deberi. si qua vero medio tempore scriptus heres legata solvisset, utilibus actionibus filiae datis ob improvisum casum esse revocanda nec institutum, cum bonae fidei possessor fuerit, quod inde servari non potuisset, praestare. Ein Soldat, der bei der Bestimmung seines letzten Willens nicht wusste, dass seine Frau schwanger war, erwähnte die Leibesfrucht nicht. Da die Tochter nach dem Tod des Vaters geboren wurde, stellte sich heraus, dass das Testament entkräftet war und die Vermächtnisse nicht geschuldet wurden. Hat aber etwa der eingesetzte Erbe in der Zwischenzeit auf Vermächtnisse geleistet, sei dies wegen der unvorhergesehenen Entwicklung mit zweckdienlichen Klagen zurückzufordern, die der Tochter gewährt werden, und der eingesetzte Erbe hafte, da er ein gutgläubiger Besitzer war, nicht für das, was auf diese Weise nicht erlangt werden könne.

Auch Ulpian spricht an anderer Stelle davon, dass die Klage eine actio utilis ist. Außerdem erfahren wir von ihm, dass zum Fall eines pflichtwidrigen Testaments667 außer einer Entscheidung von Kaiser Hadrian auch ein Reskript des Antoninus Pius vorliegt, auf den Papinian sich nur für die Konstellation beruft, in der ein nachgeborener oder für tot gehaltener Abkömmling übergangen worden ist:668 kommen ist, die wiederum nur bei einer Ausschlagung denkbar ist. Nimmt man dagegen an, die Leistung könne schon deshalb kondiziert werden, weil das Vermächtnis ganz oder teilweise aufgehoben worden ist, stellt sich die Frage, ob diese Lösung, die auch in PS 3.6.92 befürwortet wird, dem klassischen Recht entspricht oder zumindest im Fall des Ulpianfragments auf einen Textbearbeiter zurückgeht. Hierzu Müller-Ehlen (Fn. 19), S. 192 f., die die Frage freilich im Ergebnis offen lässt. 665 Vgl. die entsprechende Regelung des SC Iuventianum in D 5.3.20.6c Ulp 15 ed und hierzu Kaser, SZ 72 (1955) 90, 116 ff. sowie vor allem Müller-Ehlen (Fn. 19), S. 326 ff. 666 Für den entsprechenden Interpolationsverdacht von Valiño, Actiones utiles, S. 199 besteht kein Anlass. 667 Zur Bedeutung des hier verwendeten Adjektivs rescissus unlängst Sciuto (Fn. 112), S. 200 ff. 668 Die Annahme einer Fortentwicklung des von Hadrian geschaffenen Rechtszustandes durch Antoninus Pius (vgl. Fargnoli, Labeo 2001, 252, 262 f.) beruht auf der

II. Übertragung einer fremden Forderung

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D 5.2.8.16 Ulp 14 ed Si ex causa de inofficiosi cognoverit iudex et pronuntiaverit contra testamentum nec fuerit provocatum, ipso iure rescissum est: et suus heres erit secundum quem iudicatum est et bonorum possessor, si hoc se contendit: et libertates ipso iure non valent: nec legata debentur, sed soluta repetuntur aut ab eo qui solvit, aut ab eo qui optinuit et haec utili actione repetuntur. fere autem si ante controversiam motam soluta sunt, qui optinuit repetit: et ita divus Hadrianus et divus Pius rescripserunt. Hat ein Richter in der Sache eines pflichtwidrigen Testaments erkannt und gegen das Testament entschieden und ist keine Berufung eingelegt worden, ist es automatisch ungültig; und derjenige, zu dessen Gunsten entschieden worden ist, wird Hauserbe und, wenn er es beantragt, Nachlassbesitzer; und Freilassungen sind automatisch ungültig; und es werden auch keine Vermächtnisse geschuldet, sondern die Leistungen zurückgefordert von demjenigen, der sie erbracht hat, oder von demjenigen, der obsiegt hat, und zwar mit einer zweckdienlichen Klage. Gewöhnlich fordert sie aber, wenn vor der Einleitung des Rechtsstreits geleistet worden ist, derjenige zurück, der obsiegt hat; und so haben die göttlichen Kaiser Hadrian und Pius entschieden.

Für die Einordnung der actio utilis, die sich in ihrem Formular in irgendeiner Form an der condictio orientieren muss,669 ist diese Aussage deshalb sehr wichtig, weil Ulpian hier auch den Erbschaftsbesitzer als aktivlegitimiert bezeichnet.670 Zwar soll sich seine Klagebefugnis auf den eher theoretischen Fall beschränken, dass er die Leistung an den Vermächtnisnehmer erbringt, nachdem er vom wahren Erben schon in Anspruch genommen worden und daher für die Verminderung des Nachlasses haftbar ist. Dass er überhaupt zur Rückforderung befugt sein soll, zeigt aber, dass die zweckdienliche Klage nicht allein dazu dient, die Drittbeteiligung des wahren Erben zu bewältigen. Schon in der Person des Erbschaftsbesitzers wäre die Bereicherung des scheinbaren Vermächtnisnehmers nicht zu rechtfertigen und daher eine Durchbrechung des Rückforderungsverbots angebracht; denn so wie der wahre Erbe nicht Urheber der Leistung an den vermeintlichen Vermächtnisnehmer ist, entbehrt der Erbschaftsbesitzer des Nachlasses, aus dem die Leistung erbracht werden soll. Dies hat zwar zur Folge, dass die Rückforderung durch den Erbschaftsbesitzer kaum zum praktischen Problem wird, weil er die Leistung an den Vermächtnisnehmer entweder völlig verweigert oder zumindest von einer Sicherheitsleistung für den Fall der Entwehrung der Erbschaft671 abhängig macht; nichtsdestoweniger zeigt sich an der immerhin theoretischen Zulassung einer Klage des Erbschaftsbesitzers doch, dass die actio utilis des wahren Erben ein ihm übertragenes Recht ist:672 Eigentlich stünde der

Unterstellung, ein Kaiser habe nicht schlicht die Entscheidung seines Vorgängers wiederholen und damit bekräftigen können. 669 Müller-Ehlen (Fn. 19), S. 312, Fargnoli, Labeo 2001, 252, 273 f. Für die condictio selbst hält die Klage Sotty, Recherche, S. 149 ff. 670 Dies stellt zu Recht Fargnoli, Labeo 2001, 252, 264 ff., 278 f. heraus. 671 Lenel, EP, S. 537 f. 672 Insoweit richtig Valiño, Actiones utiles, S. 196.

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3. Kap.: Dreipersonenverhältnisse

Rückforderungsanspruch dem Erbschaftsbesitzer zu, der ihn, obwohl er für die Leistung an den Vermächtnisnehmer nicht einzustehen hat, als Teil des aus der Erbschaft Erlangten an den wahren Erben herausgeben müsste. Durch die Gewährung der actio utilis wird die zur Erfüllung dieser Pflicht erforderliche Ermächtigung zur Prozessführung entbehrlich und der Weg zum Ausgleich der ungebührlichen Bereicherung frei, die das Rückforderungsverbot gerade im Dreipersonenverhältnis bewirkt.673 Sie wäre anders als im gewöhnlichen Fall einer Zession wiederum endgültig, würde man die actio utilis nicht schon zumindest theoretisch dem Erbschaftsbesitzer zugestehen. Hierdurch wird das Rückforderungsverbot auf den Fall beschränkt, in dem die Urheberschaft an der rechtsgrundlosen Leistung und die Zuständigkeit der Erbschaft in derselben Person zusammenfallen. 6. Vom Vater auf den Sohn Zu einer Forderungsübertragung durch actio utilis kommt es schließlich, wenn einem Haussohn in eigener Sache eine Klagebefugnis gewährt wird. Noch die Spätklassiker waren in dieser Frage offenbar uneins. Großzügig zeigt sich Ulpian, der dem Haussohn in einer zur Sentenz geschrumpften Aussage die Befugnis zur Geltendmachung einer actio in factum zuerkennt: D 44.7.13 Ulp 1 disp In factum actiones etiam filii familiarum possunt exercere. Tatsachenklagen können auch Haussöhne erheben.

Meint Ulpian hier lediglich Einzelfälle wie etwa die andernorts behandelte Strafklage wegen unzulässiger in ius vocatio durch einen Freigelassenen674? Oder hat er sämtliche Klagen im Blick, deren Formel auf eine Tatsache statt auf das ius civile Bezug nimmt? Denkbar ist, dass er zumindest alle prätorischen Strafklagen meint.675 Auch in diesem Fall reichte die von Ulpian zugestandene Legitimation zur Klage im eigenen Namen überaus weit. Nur sehr eingeschränkt bejaht sie dagegen Paulus, der dem Haussohn die Erhebung einer Klage suo nomine grundsätzlich verwehrt und sie nur in bestimmten Fällen zulassen will: D 44.7.9 Paul 9 Sab Filius familias suo nomine nullam actionem habet, nisi iniuriarum et quod vi aut clam et depositi et commodati, ut Iulianus putat.

673 Daher kann die actio utilis, wenn sie denn eine fiktizische Fassung haben soll, entgegen Valiño, Actiones utiles, S. 200 f. jedenfalls nicht um die Fiktion ergänzt sein, der wahre Erbe hätte die Leistung erbracht; denn so wäre lediglich die für das Rückforderungsverbot typische Situation hergestellt, die gerade nicht seine Durchbrechung erheischt. 674 D 2.4.12 Ulp 57 ed. 675 So Gröschler, Actiones utiles, S. 45 ff.

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Einem Haussohn steht im eigenen Namen keine Klage zu, es sei denn die Injurienklage, das Interdikt „was heimlich oder mit Gewalt“ und die Verwahrungs- und Leihklage, wie Julian glaubt.

Die Liste der Ausnahmen wirkt zunächst willkürlich, könnte ihre merkwürdige Fassung aber dem Umstand verdanken, dass es sich um geregelte und schon entschiedene Fälle handelt. Für die gegenüber einem Hauskind begangene iniuria sieht bereits das prätorische Edikt eine spezielle Klage vor, deren Gewährung von der causae cognitio durch den Prätor und davon abhängt, dass das Delikt nicht durch den Vater oder einen Prozessvertreter verfolgt werden kann: D 47.10.17.10 Ulp 57 ed Ait praetor: ,si ei, qui in alterius potestate erit, iniuria facta esse dicetur et neque is, cuius in potestate est, praesens erit neque procurator quisquam existat, qui eo nomine agat: causa cognita ipsi, qui iniuriam accepisse dicetur, iudicium dabo‘. Der Prätor bestimmt: „Wird vorgebracht, dass demjenigen, der sich in der Gewalt eines anderen befindet, eine Beleidigung zugefügt worden sei, und ist weder derjenige, in dessen Gewalt er sich befindet, anwesend noch irgendein Vertreter vorhanden, der deshalb klagen kann, gewähre ich nach Prüfung des Einzelfalles demjenigen, der die Beleidigung erfahren haben soll, eine Klage.“

Mit dem von Paulus ebenfalls genannten interdictum quod vi aut clam, für das die Klagebefugnis des Sohnes auch durch Labeo676 und Sabinus677 bejaht wird, verbindet die Injurienklage die besondere persönliche Betroffenheit des Sohnes, der zum Opfer einer Beleidigung oder einer gewaltsam oder heimlich begangenen Besitzentziehung geworden ist. Die von Paulus ferner genannte actio depositi und die actio commodati, für die jeweils auch eine formula in factum concepta zur Verfügung steht, haben gemein, dass sie als das Produkt eines Realvertrags auf die Wiedererlangung einer dem Vertragspartner überlassenen Sache gerichtet sind. Es ist bemerkenswert, dass Julian, dessen Zitat sich zumindest auf diese beiden Klagen bezieht, auch von Ulpian zusammen mit Marcell als Gewährsmann für das Zugeständnis einer actio depositi genannt wird:678 D 16.3.19 Ulp 17 ed Iulianus et Marcellus putant filium familias depositi recte agere posse. Julian und Marcell glauben, ein Haussohn könne wirksam die Verwahrungsklage erheben.

An anderer Stelle beruft sich Ulpian auf Julian, um seine Entscheidung für die Gewährung einer Klage sogar in Fällen zu untermauern, in denen die einschlägige Klage nicht auf eine Tatsache, sondern auf das ius Bezug nimmt:

676

D 43.24.13.1 Ulp 71 ed. D 43.24.19 Ulp 71 ed. 678 Kaser, Über Verfügungsakte Gewaltunterworfener, SDHI 16 (1950) 59, 71 f. hält ihn deshalb für den Wegbereiter einer weitreichenden Klagebefugnis der Haussöhne. 677

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3. Kap.: Dreipersonenverhältnisse

D 5.1.18.1 Ulp 23 ed Si filius familias ex aliqua noxa, ex qua patri actio competit, velit experiri, ita demum permittimus ei agere, si non sit qui patris nomine agat. nam et Iuliano placet, si filius familias legationis vel studiorum gratia aberit et vel furtum vel damnum iniuria passus sit: posse eum utili iudicio agere, ne dum pater exspectatur impunita sint maleficia, quia pater venturus non est vel dum venit, se subtrahit is qui noxam commisit. unde ego semper probavi, ut, si res non ex maleficio veniat, sed ex contractu, debeat filius agere utili iudicio, forte depositum repetens vel mandati agens vel pecuniam quam credidit petens, si forte pater in provincia sit, ipse autem forte Romae vel studiorum causa vel alia iusta ex causa agat: ne, si ei non dederimus actionem, futurum sit, ut impune fraudem patiatur et egestate Romae laboret viaticulo suo non recepto, quod ad sumptum pater ei destinaverat. et finge senatorem esse filium familias qui patrem habet in provincia, nonne augetur utilitas per dignitatem? Will ein Haussohn wegen eines Delikts, aus dem seinem Vater eine Klage zusteht, Klage erheben, gestatten wir ihm nur dann zu klagen, wenn es niemanden gibt, der im Namen des Vaters klagt. Denn auch Julian meint, dass, wenn ein Haussohn als Gesandter oder zu Studien abwesend war und einen Diebstahl oder einen widerrechtlichen Schaden erduldet hat, er mit einer zweckdienlichen Klage vorgehen könne, damit die Untaten nicht ungesühnt bleiben, während man auf den Vater wartet, weil der Vater nicht kommt oder, bis er kommt, derjenige, der das Delikt begangen hat, flieht. Ich habe daher stets befürwortet, dass der Sohn, wenn sich die Sache nicht aus einem Delikt, sondern aus Vertrag ergibt, mit einer zweckdienlichen Klage vorgehen dürfe, zum Beispiel wenn er eine in Verwahrung gegebene Sache zurückfordert oder aus Auftrag klagt oder einen als Darlehen überlassenen Geldbetrag fordert, wenn etwa der Vater in der Provinz ist, er selbst sich aber zu Studien oder aus einem anderen vernünftigen Grund in Rom aufhält, damit es, wenn wir ihm keine Klage gewährten, nicht geschieht, dass er ungesühnt Arglist erdulden und in Rom in Armut leben muss, weil er sein Reisegeld, das ihm sein Vater für seine Ausgaben zur Verfügung gestellt hat, nicht zurückerhält. Und nimm an, der Haussohn sei ein Senator, der einen Vater in der Provinz hat, wird der Nutzen nicht noch durch die Würde verstärkt?

Das Julianzitat bezieht sich auf die Erteilung von actiones utiles in Anlehnung an die actio furti und die actio legis Aquiliae. Dem Beispielsfall eines Darlehens, das ein zu Studien in Rom befindlicher Haussohn gewährt hat und ihn wegen der Säumnis des Darlehensnehmers zu einer unwürdigen Lebenshaltung zwingt, scheint eine Entscheidung Scaevolas zugrunde zu liegen. Ulpian zitiert sie in einem Fragment, das Lenel in seiner Palingenesie mit dem Satz über die Klagebefugnis bei actiones in factum zusammengefügt hat:679 D 12.1.17 Ulp 1 disp Cum filius familias viaticum suum mutuum dederit, cum studiorum causa Romae ageret, responsum est a Scaevola extraordinario iudicio esse illi subveniendum.

679

Vgl. Palingenesia, Bd. 2, Sp. 389 (Ulp 35).

II. Übertragung einer fremden Forderung

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In dem Fall, dass ein Haussohn sein Reisegeld als Darlehen gewährt hat, als er sich zu Studienzwecken in Rom aufhielt, ist von Scaevola befunden worden, dass ihm durch ein außerordentliches Verfahren geholfen werde.

Das iudicium extraordinarium, das Scaevola hier befürwortet, entspricht wohl der actio utilis, für die sich Julian im Fall des Diebstahls und der Sachbeschädigung entscheidet.680 Ein Bedürfnis nach Gewährung einer zweckdienlichen Klage empfinden die Juristen demnach offenbar nur dann, wenn es um eine actio in ius concepta geht. Dies zeigt, dass das Hindernis für die Gewährung der actio directa nicht in der fehlenden Prozessfähigkeit des Haussohnes, sondern darin liegt, dass er zumindest mit der Erhebung eines zivilrechtlichen Anspruchs kein eigenes, vielmehr das fremde Recht seines Vaters durchsetzt.681 Gesteht ihm der Prätor eine Klage zur Verfolgung der an ihm begangenen Beleidigung zu und kann er sich aus eigenem Recht auf ein klagebegründendes factum berufen, hat er doch nicht ohne Weiteres die Befugnis, das durch Diebstahl oder Sachbeschädigung verletzte Eigentum seines Vaters oder ein auf diesen bezogenes vertragliches ,dare (facere) oportere‘ geltend zu machen. Möglich wird ihm dies erst durch die Gewährung einer actio utilis, durch die der väterliche Anspruch auf ihn übertragen wird.682 Ausschlaggebend für diesen Klagentransfer ist die von Ulpian eindringlich geschilderte Gefahr, dass der Anspruchsgegner unbehelligt bleibt und sich einer Durchsetzung seiner Verpflichtung entzieht. So wäre er auf Kosten des Vaters und des Sohnes begünstigt, der sich zuweilen sogar in seiner Lebenshaltung einschränken müsste und damit höchstpersönlich betroffen wäre. Dementsprechend ist die Erteilung der zweckdienlichen Klage an die Voraussetzung geknüpft, die das Edikt für die Gewährung der Injurienklage an den Haussohn aufstellt, nämlich dass der Anspruch nicht durch den Vater oder einen Prozessvertreter geltend gemacht werden kann.683 Da der Prätor diese Voraussetzungen entsprechend seinem Edikt zur actio iniuriarum selbst untersucht und nicht dem Richter überlässt,684 kann sich die actio utilis in ihrem Formular von der jeweils einschlägigen Klage des pater familias nur durch eine Subjektsumstellung unterscheiden.685 Mit ihr wehrt der Prätor einer, wenn auch nicht rechtsbeständigen, so 680 Dass es um eine actio in factum geht, meinen Kaser/Hackl, RZ, S. 459 Fn. 79 und Gröschler, Actiones utiles, S. 45 Fn. 12. Anders Kaser, SDHI 16 (1950) 59, 72, der an die cognitio extraordinaria denkt. 681 So im Ergebnis auch Kaser, SDHI 16 (1950) 59, 70. 682 Dass er dabei patris nomine auftritt, meint Sotty, Recherche, S. 352 f. 683 Dass hier ein Analogieschluss aus dem Edikt über die actio iniuriarum gezogen wird, glaubt auch Kaser, SDHI 16 (1950) 59, 72. 684 Gröschler, Actiones utiles, S. 44. 685 Richtig Selb, Studi Biscardi, Bd. 3, S. 334 und Gröschler, Actiones utiles, S. 44 Fn. 11. Für die Annahme der Fiktion, der Familiensohn sei schon Hausvater, dagegen Valiño, Actiones utiles, S. 153. Eine solche Fiktion dürfte sich jedenfalls nicht auf den Zeitpunkt der Klageerhebung beziehen, sondern auf den Moment der Entstehung der

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3. Kap.: Dreipersonenverhältnisse

doch faktisch endgültigen Bereicherung des Schuldners, der sich seiner gerichtlichen Inanspruchnahme zu entziehen droht. Mit einem rechtlichen Hindernis für die Erhebung der Grundklage durch den Familienvater muss sich Julian in dem folgenden Fall befassen, der offenbar aus der Praxis an ihn herangetragen worden ist:686 D 28.5.47 Afr 2 quaest Quidam cum filium familias heredem instituere vellet, ne ad patrem eius ex ea hereditate quicquam perveniret, voluntatem suam exposuit filio: filius cum patris offensam vereretur, petit a testatore, ne sub condicione ,si a patre emancipatus esset‘ heredem eum institueret et impetravit ab eo, ut amicum suum heredem institueret: atque ita testamento amicus filii ignotus testatori heres institutus est nec quicquam ab eo petitum est. quaerebatur, si ille amicus aut adire nollet aut aditam nollet restituere hereditatem, an fideicommissum ab eo peti possit aut aliqua actio adversus eum esset et utrum patri an filio competeret. respondit, etiamsi manifestum sit scriptum heredem fidem suam interposuisse, non tamen aliter ab eo fideicommissum peti posse quam si et ipsum testatorem fidem eius secutum esse probaretur. si tamen, cum a filio familias rogaretur, amicus et aditurum se hereditatem recepisset et restituturum patri familias facto, non absurde dici possit mandati actionem futuram: et eam actionem patri inutilem fore, quia non sit ex bona fide id ei restitui, quod testator ad eum pervenire noluerit: sed nec filio vulgarem competituram, verum utilem, sicuti dare placeret ei, qui, cum filius familias esset, pro aliquo fideiussisset ac pater familias factus solvisset. Jemand, der einen Haussohn zum Erben einsetzen, aber nicht wollte, dass etwas aus dem Nachlass an dessen Vater gelangt, unterrichtete den Sohn über seine Absicht. Da der Sohn fürchtete, der Vater würde gekränkt sein, bat er den Erblasser, ihn nicht unter der Bedingung: „wenn er von seinem Vater aus der Gewalt entlassen worden ist“, zum Erben einzusetzen, sondern bat darum, dass er seinen Freund zum Erben einsetzt. Und so wurde der Freund des Sohnes, der dem Erblasser unbekannt war, testamentarisch zum Erben eingesetzt, ohne dass ihm etwas auferlegt wurde. Es wurde gefragt, ob, wenn dieser Freund entweder die Erbschaft nicht antreten oder antreten, aber nicht herausgeben wolle, sie von ihm als Gegenstand eines Fideikommisses gefordert werden könne oder ob eine andere Klage gegen ihn bestehe und ob sie dem Vater oder dem Sohn zustehe. Er hat befunden, dass, auch wenn offensichtlich sei, dass der eingesetzte Erben Vertrauen in Anspruch genommen habe, dennoch das Fideikommiss nur dann von ihm gefordert werden könne, wenn nachgewiesen werde, dass auch der Erblasser selbst ihm Vertrauen geschenkt hat. Habe sich der Freund jedoch auf die Bitte des Haussohnes bereiterklärt, die Erbschaft anzutreten und sie dem Sohn herauszugeben, wenn dieser selbst Familienvater geworden sei, erscheine es nicht abwegig zu sagen, dass die Auftragsklage gegeben sei. Und diese Klage sei für den Vater nicht zuständig, da es nicht der guten Treue entspreche, ihm etwas herauszugeben, von dem der Erblasser nicht wollte, dass es an ihn gelange. Aber auch dem Sohn stehe nicht die gewöhnliche Auftragsklage zu, sondern eine Verpflichtung gerichtet sein, weil sie nur dann die Überleitung des Anspruchs auf den Sohn zu tragen vermag. 686 Hierzu Harke, Argumenta Iuventiana – Argumenta Salviana, S. 67 f.

II. Übertragung einer fremden Forderung

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zweckdienliche, und zwar ebenso wie sie demjenigen gewährt zu werden pflege, der sich als Haussohn für einen anderen verbürgt und dann als Familienvater gezahlt hat.

Ein Erblasser hat den Wunsch, einen Haussohn unter Umgehung seines Vaters zum Erben zu bestimmen, und setzt auf Bitten des Haussohnes dessen Freund ein. Dieser kann zwar grundsätzlich durch Fideikommiss zur Herausgabe der Erbschaft an Haussohn verpflichtet sein, wenn dieser rechtlich selbständig wird. Voraussetzung ist jedoch eine entsprechende Bitte des Erblassers an den Freund, die sich noch nicht aus der bloßen Vereinbarung zwischen dem Haussohn und seinem Freund ergibt. Diese kann ihrerseits nur einen Anspruch aus Auftrag hervorbringen, der jedoch, da der Sohn den Vertrag noch als Gewaltunterworfener eingegangen ist, eigentlich seinem Vater zusteht.687 Die entsprechende Klage kann der Vater aber wiederum nicht erheben, ohne gegen die zwischen Sohn und Auftragnehmer zustande gekommene Abrede zu verstoßen, nach der die Erbschaft gerade nicht an den Vater gelangen soll. Berechtigt soll allein der Sohn sein, dem die Auftragsklage, wie Julian hervorhebt, jedoch allenfalls Gestalt einer actio utilis zukommen kann.688 Mit ihr wird der Anspruch des Vaters auf den Sohn nach dessen rechtlicher Verselbständigung übertragen und zugleich von dem Hindernis befreit, das in der Person des Vaters bestand. So wird eine ungerechtfertigte Bereicherung des eingesetzten Erben vermieden. Er sollte bloß als Mittelsmann für den Erbschaftserwerb des Sohnes fungieren und darf nun nicht davon profitieren, dass der Erblasser es wegen der freundschaftlichen Verbindung zu dem Sohn unterlassen hat, ihm ein Fideikommiss aufzuerlegen. Der von Julian zum Vergleich herangezogene Fall einer Bürgschaft des Sohnes für seinen Vater beschäftigt auch Ulpian: D 46.1.10.2 Ulp 7 disp Filius familias pro patre poterit fideiubere nec erit sine effectu haec fideiussio . . . plane si emancipatus solverit, utilis ei actio debebit competere: [in potestate etiam manenti eadem actio competit, si de peculio castrensi pro patre solverit.] Ein Haussohn kann sich für seinen Vater verbürgen, und dies ist nicht wirkungslos . . . Hat er freilich nach seiner Freilassung geleistet, muss ihm eine zweckdienliche Klage zustehen; [auch wenn er in der Gewalt verbleibt, steht ihm dieselbe Klage zu, wenn er aus seinem Soldatensondergut für seinen Vater geleistet hat.]

Die Gewährung der Grundklage, mit der der Sohn den Vater in Regress nehmen könnte, scheitert auch hier wieder daran, dass die maßgebliche Vereinbarung zu einem Zeitpunkt getroffen worden ist, als der Sohn noch der Gewalt seines Vaters unterworfen war. Hätte dieser ihn nach seiner Emanzipation zur Über687

Vgl. Valiño, Actiones utiles, S. 88. Valiño, Actiones utiles, S. 88 f. rechnet hier mit einer Fiktion, wonach der Haussohn schon rechtlich selbständig ist. Dies dürfte sich aber nur auf den Moment des Vertragsschlusses beziehen, denn der Sohn soll die Erbschaft ja nach dem Plan der Parteien erst erhalten, wenn er wirklich aus der Gewalt seines Vaters entlassen ist. Eine formulare Besonderheit leugnet Sotty, Recherche, S. 561 f. 688

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3. Kap.: Dreipersonenverhältnisse

nahme der Bürgschaft gebeten, wäre er ihm ohne Weiteres aus Auftrag zum Ersatz der für die Leistung an den Gläubiger erforderlichen Aufwendungen verpflichtet. Da die Abrede noch im bestehenden Gewaltverhältnis erfolgte, kann sie eigentlich nur den Vater berechtigen, der jedoch nicht sein eigener Schuldner sein kann. Erst durch die Überleitung des Anspruchs auf den Sohn entsteht in diesem Fall ein mandatum, das den Vater zum Aufwendungsersatz verpflichtet.689 Mit der Übertragung des Anspruchs, der diesem erst zur Entstehung verhilft, wird verhindert, dass der Vater, der durch die Leistung seines Sohnes befreit worden ist, auf dessen Kosten einen ungerechtfertigten Vermögensvorteil erlangt.690 Den von Julian auf dieser Grundlage entschiedenen Fall, dass ein außenstehender Dritter bereichert wird, behandelt auch Ulpian: D 17.1.12.6 Ulp 31 ed Si filio familias mandavero, ut pro me solveret, et emancipatus solvat, verum est in factum actionem filio dandam, patrem autem post emancipationem solventem negotiorum gestorum actionem habere. Habe ich einen Haussohn beauftragt, für mich zu leisten, und leistet er nach seiner Entlassung aus der Gewalt, ist dem Sohn richtigerweise eine auf den Sachverhalt zugeschnittene Klage zu gewähren, während dem Vater, wenn er nach der Entlassung leistet, die Geschäftsführungsklage zusteht.

Der Leistung an den Gläubiger, die der ehemalige Haussohn hier auf Geheiß eines extraneus erbringt, geht in diesem Fall keine Bürgschaft voraus. Nichtsdestoweniger liegt ein Auftrag vor, aus dem der Hausvater einen Anspruch erwerben kann. Erheben soll er ihn jedoch nur dann können, wenn die Leistung an den Gläubiger aus seinem Vermögen bewirkt worden ist, sei es, dass der Haussohn noch als Gewaltunterworfener leistet, sei es, dass der Vater nach dessen Emanzipation das Mandat übernimmt und so zumindest die Gewährung einer Geschäftsführungsklage für sich erwirkt. Hat dagegen der Sohn nach seiner Entlassung aus der väterlichen Gewalt geleistet, kann er einen Aufwendungsersatzanspruch, mit dem die Bereicherung des befreiten Hauptschuldners abgeschöpft wird, nur durch Überleitung des in der Person des Vaters begründeten Auftragsverhältnisses erlangen. Ulpian gesteht ihm zu diesem Zweck eine actio in factum zu. Auch wenn man daraus nicht auf die formulare Konstruktion der Klage schließen kann, die er und Julian bei einer Bürgschaft für den Vater befürworten, ist diese Klage doch zumindest funktional mit der in jenem Fall gewährten actio utilis identisch.691 689 Eine zweckdienliche actio negotiorum gestorum erwägt Valiño, Actiones utiles, S. 217. 690 Die im überlieferten Text für den Fall eines peculium castrense befürwortete Befugnis zur Klage im bestehenden Gewaltverhältnis begegnet denselben Echtheitszweifeln wie die ähnliche Entscheidung für eine zweckdienliche actio furti (s. o. S. 202 Fn. 463). Für interpoliert hält sie auch Valiño, Actiones utiles, S. 216 f. 691 Anders Emunds (Fn. 476), S. 114 ff., der hier einen Beleg für eine besondere, in factum konzipierte Mandatsklage bei der geduldeten Drittleistung erkennt. Dabei geht

III. Stellvertretung?

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Ebenso wie diese wehrt sie einer endgültigen Bereicherung zulasten des Sohnes durch Übertragung eines Anspruchs, der zunächst allenfalls in der Person des Vaters begründet sein könnte, hier aber wertlos ist.

III. Stellvertretung? Es gibt zahlreiche Entscheidungen für eine actio utilis, die sich auf den ersten Blick mit dem Gedanken der Stellvertretung erklären lassen. Diese sorgt für eine doppelte Drittwirkung eines Vertragsschlusses, indem sie einen hieran nicht Beteiligten sowohl verpflichtet als auch berechtigt. Ist dem römischen Recht das Konzept der Stellvertretung auch grundsätzlich fremd, heißt dies noch nicht, dass es auch keine Ansätze hierzu geben könnte. Sie sind freilich eher hoheitlichen Ursprungs und weniger das Werk der Juristen, die sich in ihren Entscheidungen eher an den Überlegungen orientieren, von denen sie sich auch in anderen Fällen der Drittverpflichtung oder -berechtigung leiten lassen. Es geht namentlich wieder darum, die Bereicherung eines Teils oder zumindest die Entreicherung eines anderen abzuwehren, die durch den Ausfall des Mittelsmannes droht. 1. Vertretung vor dem Magistrat Zahlreiche Quellen belegen, dass eine prätorische Stipulation gegenüber einem Vertreter eine actio utilis des Vertretenen zeitigt. Dies gilt zunächst einmal für Versprechen, die gegenüber einem servus publicus zu leisten sind. Dass sie den Schuldner gegenüber dem Begünstigten lediglich im Wege einer zweckdienlichen Klage verbindlich machen, stellt Papinian für die cautio fest, die bei der adrogatio eines Unmündigen von dem Adoptivvater zugunsten der gesetzlichen Erben des angenommenen Kindes zu leisten ist692: D 28.6.40 Pap 29 quaest Causa cognita impubes adrogatus decesserat. quemadmodum legitimis heredibus auctoritate principali prospicitur vinculo cautionis, ita, si forte substituit naturalis pater impuberi, succurrendum erit substituto: nam et legitimis heredibus futuris non aliae quam utiles actiones praestari possunt. Ein Unmündiger, der nach Prüfung der Sachlage durch Adrogation adoptiert wurde, ist gestorben. Ebenso wie für die gesetzlichen Erben nach kaiserlicher Anordnung durch die Verpflichtung aus einer Sicherheitsleistung gesorgt ist, muss, wenn durch den natürlichen Vater des Unmündigen ein Ersatzerbe eingesetzt worden ist, auch diesem geholfen werden; denn auch den künftigen gesetzlichen Erben können nur zweckdienliche Klagen zur Verfügung gestellt werden.

Emunds aber davon aus, dass eine actio utilis durch eine Fiktion gekennzeichnet und damit regelmäßig von einer actio in factum verschieden ist. 692 s. o. S. 235 f.

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3. Kap.: Dreipersonenverhältnisse

Zwar ist der servus publicus gewaltunterworfen; da er nicht dem Gläubiger gehört, steht ihm der aus der Sicherheitsleistung folgende Anspruch nicht automatisch zu, sondern muss erst durch actio utilis auf ihn übergeleitet werden. Der servus publicus unterscheidet sich damit nicht von einem Freien, dem das Versprechen zugunsten eines Dritten geleistet wird. Ulpian führt denn auch beide nebeneinander als Versprechensempfänger einer cautio rem pupilli salvam fore auf: D 27.8.1.15, 16 Ulp 36 ed Exigere autem cautionem magistratus sic oportet, ut pupilli servus aut ipse pupillus, si fari potest et in praesentiarum est, stipuletur a tutoribus, item fideiussoribus eorum rem salvam fore: aut, si nemo est qui stipuletur, servus publicus stipulari debet rem salvam fore pupillo, aut certe ipse magistratus. (16) Plane ubi servus publicus vel ipse magistratus stipulatur, dicendum est utilem actionem pupillo dandam. Der Magistrat muss die Sicherheitsleistung aber so fordern, dass sich ein Sklave des Mündels oder, falls das Mündel schon Formeln sprechen kann und anwesend ist, dieses sich selbst von den Vormündern, ferner von ihren Bürgen versprechen lässt, dass sein Vermögen erhalten bleibe; gibt es aber niemanden, der sich versprechen lassen kann, muss sich ein Sklave der Gemeinde oder sogar der Magistrat selbst versprechen lassen, dass das Mündelvermögen erhalten bleibe. (16) Hat freilich ein Sklave der Gemeinde oder der Magistrat selbst sich das Versprechen geben lassen, ist zu sagen, dass dem Mündel eine zweckdienliche Klage gewährt werden muss.

Scheitert der vorzugswürdige Weg eines Versprechens gegenüber dem Mündel selbst oder seinem Sklaven am Alter des Mündels und dem Mangel eines eigenen Sklaven, müssen als Versprechensempfänger ein servus publicus oder sogar der Magistrat auftreten. Beide werden dabei zwar als Organe des Gemeinwesens, aber doch für das Mündel tätig, dessen Vormünder es zu bestellen gilt.693 Die Klage, die dem Mündel aus der cautio erwächst, ist hier wie dort eine actio utilis, mit der die Forderung, die eigentlich dem Gemeinwesen zusteht, auf den Destinatär der Sicherheitsleistung übergeleitet wird. Eine vergleichbare Vertretung durch einen Freien kann nach Paulus auch zugunsten einer civitas stattfinden, obwohl es auch hier besser sei, wenn sich ein Sklave des Begünstigten das Versprechen leisten lässt: D 3.4.10 Paul 1 man Constitui potest actor etiam ad operis novi nuntiationem et ad stipulationes interponendas, veluti legatorum, damni infecti, iudicatum solvi, quamvis servo potius civitatis caveri debeat: sed et si actori cautum fuerit, utilis actio administratori rerum civitatis dabitur. Ein Kläger kann auch für die Anzeige eines neuen Bauwerks oder für den Abschluss vorgegebener Versprechen bestellt werden, wie zum Beispiel zur Erfüllung von Vermächtnissen, wegen drohenden Schadens, zur Erfüllung einer Urteilsschuld, obwohl sich besser ein Sklave der Gemeinde diese Sicherheiten leisten lässt; aber auch wenn 693

Finkenauer, SZ 125 (2008) 440, 449.

III. Stellvertretung?

311

dem Kläger Sicherheit geleistet worden ist, wird dem Verwalter der Gemeinde eine zweckdienliche Klage gewährt.

Die Liste der betroffenen Stipulationen umfasst die Sicherheitsleistung wegen einer operis novi nuntiatio, das Versprechen zur Vermächtniserfüllung, die cautio damni infecti sowie das Versprechen zur Erfüllung der Urteilsschuld und ist keineswegs abschließend. Für die cautio damni infecti befürwortet Paulus die Gewährung einer Klage für den Geschäftsherrn auch ohne Beteiligung einer civitas, wenn das Versprechen gegenüber einem procurator abgegeben wird: D 39.2.18.16 Paul 48 ed Si procurator meus damni infecti stipulatus sit, causa cognita mihi ex ea stipulatione actio competit. Hat sich mein Vertreter eine Sicherheit wegen drohenden Schadens leisten lassen, steht mir nach Prüfung des Falles eine Klage aus diesem Versprechen zu.

In einem Auszug aus demselben Buch des paulinischen Ediktskommentars ist diese Lösung sogar auf alle prätorischen Stipulationen erstreckt: D 46.5.5 Paul 48 ed In omnibus praetoriis stipulationibus hoc servandum est, ut, si procurator meus stipuletur, mihi causa cognita ex ea stipulatione actio competat. . . . Bei allen prätorischen Versprechen gilt, dass, wenn sich mein Vertreter das Versprechen geben lässt, mir nach Untersuchung des Einzelfalles eine Klage aus diesem Versprechen zusteht. . . .

Erwähnt Paulus hier anders als im Fall der civitas auch nicht, dass die Klage des Destinatärs eine actio utilis ist, macht er ihre Gewährung doch ausdrücklich von einer causae cognitio durch den Prätor abhängig. Dass deren Ergebnis eine zweckdienliche Klage ist,694 stellt Ulpian als communis opinio dar: D 45.1.79 Ulp 70 ed Si procuratori praesentis fuerit cautum, ex stipulatu actionem utilem domino competere nemo ambigit. Niemand bezweifelt, dass, wenn dem Vertreter eines Anwesenden Sicherheit geleistet worden ist, dem Geschäftsherrn eine zweckdienliche Klage aus dem Versprechen zustehe.

Bezieht sich diese Aussage nach ihrem palingenetischen Kontext auch vermutlich auf die operis novi nuntiatio,695 ergänzt sie sich jedoch mit Paulus’ Stellungnahmen derart, dass man für alle prätorischen Stipulationen, die gegenüber einem procurator geleistet werden, mit der Gewährung einer actio utilis für den Geschäftsherrn rechnen darf. 694

Vgl. Valiño, Actiones utiles, S. 127. Vgl. Lenel, Pal., Bd. 2, Sp. 842 Fn. 1 (Nr. 1604), Valiño, Actiones utiles, S. 127, Finkenauer, SZ 125 (2008) 440, 457. 695

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3. Kap.: Dreipersonenverhältnisse

Dass diese Klage nicht lediglich zu einem eigenen Forderungsrecht des Vertreters hinzutrat, sondern dieses verdrängte, stellt Ulpian in seinem Ediktskommentar am Beispiel der cautio iudicatum solvi dar: D 3.3.27.1 Ulp 9 ed Si ex parte actoris litis transactio fiat, dicimus committi iudicatum solvi stipulationem a reo factam, idque et Neratius probat et Iulianus et hoc iure utimur: scilicet si dominus satis accepit. sed et si procurator satis accepit et transferatur iudicium in dominum: verius est committi et ex stipulatu actionem a procuratore in dominum transferri. sed et si a domino vel a procuratore in procuratorem iudicium transferatur, non dubitat Marcellus, quin committatur stipulatio. et haec vera sunt. et licet procuratori commissa sit stipulatio, tamen domino erit danda utilis ex stipulatu actio, directa penitus tollenda. Kommt es auf Seiten des Klägers zu einer Überleitung des Rechtsstreits, ist zu sagen, dass das vom Beklagten geleistete Versprechen, die Urteilsschuld zu erfüllen, verfällt; dies befürworten Neraz und Julian, und so halten wir es, wenn nämlich der Geschäftsherr sich die Sicherheit hat leisten lassen. Aber auch wenn der Vertreter die Sicherheit erhalten hat und der Rechtsstreit auf den Geschäftsherrn übergeleitet wird, ist es besser, wenn das Versprechen verfällt und die Klage aus dem Versprechen von dem Vertreter auf den Geschäftsherrn übertragen wird. Aber auch wenn der Rechtsstreit vom Geschäftsherrn oder einem anderen Vertreter auf den Vertreter übergeleitet wird, steht für Marcell außer Zweifel, dass das Versprechen verfällt. Und dies ist richtig. Und obwohl das Versprechen für den Vertreter verfallen ist, ist dem Geschäftsherrn eine zweckdienliche Klage aus dem Versprechen zu gewähren, die direkte Klage völlig auszuschließen.

Es ist denkbar, dass dieser Text erst von den Kompilatoren auf die Prozessprokuratur umgestellt worden ist und sich eigentlich auf die Vertretung durch einen cognitor bezieht,696 für die das Edikt sicher eine besondere Anordnung über die translatio iudicii enthält697. Um den procurator geht es dagegen aller Wahrscheinlichkeit nach in dem hieran angehängten Auszug aus Ulpians Disputationen: D 3.3.28 Ulp 1 disp Si procurator meus iudicatum solvi satis acceperit, mihi ex stipulatu actio utilis est, sicuti iudicati actio mihi indulgetur. sed et si egit procurator meus ex ea stipulatione me invito, nihilo minus tamen mihi ex stipulatu actio tribuetur. quae res facit ut procurator meus ex stipulatu agendo exceptione debeat repelli: sicuti cum agit iudicati non in rem suam datus nec ad eam rem procurator factus. per contrarium autem si procurator meus iudicatus solvi satisdederit, in me ex stipulatu actio non datur. sed et si defensor meus satisdederit, in me ex stipulatu actio non datur, quia nec iudicati mecum agi potest.

696 So etwa Kaser/Hackl, RZ, S. 213 Fn. 29; anders Finkenauer, SZ 125 (2008) 440, 454 f. Dass auch die actio utilis das Ergebnis einer Interpolation ist, glaubt dagegen Lombardo, La regola e l’eccezione: il principio alteri stipulari nemo potest e la cautio iudicatum solvi in età tardoantica, IVRA 61 (2013) 87, 128 ff. 697 Vat 341; vgl. Lenel, EP, S. 94 f.

III. Stellvertretung?

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Hat mein Vertreter sich eine Sicherheitsleistung für die Erfüllung der Urteilsschuld geben lassen, steht mir eine zweckdienliche Klage aus dem Versprechen ebenso zu, wie mir die Vollstreckungsklage gewährt wird. Aber auch wenn mein Vertreter aus diesem Versprechen gegen meinen Willen klagt, wird mir nichtsdestoweniger die Klage aus dem Versprechen erteilt. Und dies bewirkt, dass mein Vertreter, wenn er aus dem Versprechen klagt, mit einer Einrede zurückgewiesen werden muss, und zwar ebenso, wie wenn er mit der Vollstreckungsklage klagen kann, ohne zum Vertreter in eigener Sache oder für diese Angelegenheit bestellt worden zu sein. Aber umgekehrt wird, wenn mein Vertreter Sicherheit für die Erfüllung der Urteilsschuld geleistet hat, gegen mich nicht die Klage aus dem Versprechen gewährt. Aber auch wenn mein Verteidiger die Sicherheit geleistet hat, wird gegen mich keine Klage aus dem Versprechen gewährt, weil gegen mich auch nicht mit der Vollstreckungsklage geklagt werden kann.

Dass Ulpian hier dem Geschäftsherrn eine actio iudicati aufgrund eines vom procurator geführten Rechtsstreits gewähren will, widerspricht dem überkommenen Regime der Prozessvertretung und spricht dafür, dass der Text insoweit vom cognitor gehandelt und seinen Bezug auf den procurator erst im Zuge der Kompilation erhalten hat698. Eine solche Annahme vertrüge sich aber wiederum nicht mit der Begründung der Entscheidung des zweiten Falls, in dem der Prozessvertreter auf der Beklagtenseite steht. Dass dem Geschäftsherrn hier die Vollstreckungsklage versagt sein soll, passt nur auf den procurator: Hätte sich der Beklagte durch einen cognitor vertreten lassen, würde gegen ihn schon nach überkommenem Recht auch die actio iudicati gewährt.699 Geht es im zweiten Fall demnach zweifelsfrei um einen procurator, wiese der Text einen gedanklichen Bruch auf, wenn zuvor von einem cognitor die Rede wäre.700 Eine mit ,per contrarium‘ einzuleitende Umkehrung des Ausgangsfalles liegt nämlich nur dann vor, wenn hier wie dort dieselbe Art von Vertreter auftritt, dieser aber einmal auf Kläger-, das andere Mal auf der Beklagtenseite steht. Statt einer Textveränderung ist daher anzunehmen, dass Ulpian dem Geschäftsherrn entgegen der bisherigen Tradition nicht nur bei Einschaltung eines cognitor, sondern auch dann, wenn er sich als Kläger von einem procurator vertreten lässt, die actio iudicati gewährt.701 Unabhängig vom Sinn der Fallreihung und der Frage, ob es um einen cognitor oder um einen procurator geht, ist das Begründungsschema, das Ulpian in beiden Fällen zur Anwendung bringt: Die unter Einschaltung eines Prozessvertreters geleistete cautio iudicatum solvi entfaltet nur dann Wirkung gegenüber dem Geschäftsherrn, wenn dieser auch Partei des Vollstreckungsverfahrens ist: Da ihm

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So denn auch Kaser/Hackl, RZ, S. 213 Fn. 28. Vat 317, 331. 700 Richtig Valiño, Actiones utiles, S. 130 f., Finkenauer, SZ 125 (2008) 440, 452 f. Anders noch Finazzi (Fn. 171), S. 162. 701 Finkenauer, SZ 125 (2008) 440, 453 f. 699

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3. Kap.: Dreipersonenverhältnisse

aus der Aktivvertretung die actio iudicati erwächst, erlangt er deshalb auch einen Anspruch aus der cautio; und weil er bei seiner Passivvertretung nicht der Vollstreckungsklage ausgesetzt ist, bleibt ihm auch die Haftung aus der cautio erspart. Zwar lässt sich die fehlende Drittwirkung der Verpflichtung durch cautio, für sich genommen, noch nicht als Argument gegen die These in Stellung bringen, die Gewährung einer actio utilis im umgekehrten Fall bedeute einen Ansatz zur Anerkennung direkter Stellvertretung702. Die Anknüpfung an die actio iudicati,703 die vielleicht nicht in der Formeltechnik,704 wohl aber inhaltlich erfolgt, zeigt jedoch, dass hier nicht der Vertretungsgedanke maßgebend ist: Sähe Ulpian in cognitor oder procurator ein Medium des Geschäftsherrn, dürfte er auch keinen Unterschied zwischen Aktiv- und Passivvertretung machen und müsste in beiden Fällen eine Drittwirkung der cautio gegenüber dem Geschäftsherrn annehmen. Zu seiner einseitigen Lösung gelangt er nur, weil er sich, wie eigens betont, allein vom prozessrechtlichen Regime der Vertretung leiten lässt. Als rechtsgeschäftliches Surrogat der actio iudicati soll die cautio deren Vorbild folgen und Drittwirkung nur so weit zeitigen, wie auch die Prozessvertretung reicht. Mit deren Zulassung ist zugleich entschieden, unter welchen Umständen eine prätorische Stipulation gegenüber dem Geschäftsherrn gilt. Damit fehlt gerade die Vor-

702

Diesen erkennt Finkenauer, SZ 125 (2008) 440, 454. Die Vollstreckungsklage wird, auch wenn sie durch Vertretung im Erkenntnisverfahren erwirkt worden ist, gewöhnlich nicht als actio utilis bezeichnet. Dies gilt nicht nur für den cognitor, sondern auch bei Betreuungsverhältnissen; vgl. D 26.7.2pr Ulp 9 ed: Si tutor condemnavit sive ipse condemnatus est, pupillo et in pupillum potius actio iudicati datur . . . („Hat ein Vormund eine Verurteilung erwirkt oder ist er selbst verurteilt worden, wird eher dem Mündel oder gegen das Mündel die Vollstreckungsklage gewährt . . .“) Eine Ausnahme bildet nur scheinbar ein Reskript aus der Zeit Caracallas: CJ 5.39.1 (a 213): Imp. Antoninus A. Septimo. Iuliana, cuius tibi curatores condemnati sunt, si vicesimum quintum annum aetatis egressa est, actio iudicati utilis adversus ipsam bonaque eius exercenda est. nam tutores curatoresque finito officio non esse conveniendos ex administratione pupillorum adulescentiumque saepe decretum est. („Kaiser Antoninus an Septimus. Hat Juliana, deren Pfleger dir verurteilt worden sind, das Alter von 25 Jahren überschritten, kann eine Vollstreckungsklage wirksam gegen sie und ihr Vermögen angestellt werden. Denn es ist hinreichend angeordnet worden, dass Vormünder und Pfleger nach der Beendigung ihres Amtes nicht wegen der Verwaltung des Vermögens des Mündels oder Heranwachsenden zu belangen sind.“) Zwar ließe sich daran denken, dass die Bezeichnung als actio utilis hier der Beteiligung eines bloßen curator geschuldet ist; die von der kaiserlichen Kanzlei gegebene Begründung nimmt jedoch auch auf den Fall der Vormundschaft Bezug. Es liegt daher näher, im verwendeten Adjektiv utilis bloß einen Hinweis auf die Wirksamkeit der Vollstreckung gegenüber der Betreuten zu erkennen; anders Valiño, Actiones utiles, S. 138 ff., der nicht unerhebliche Interpolationsvermutungen zu beiden Texten aufstellt. 704 Valiño, Actiones utiles, S. 131 rechnet für die Klage aus der cautio iudicatum solvi im Gegensatz zur actio iudicati mit einer Personenumstellung und nicht mit einer Fiktion. Dagegen nimmt er beim Versprechen zugunsten eines Mündels oder einer civitas an, die Klageformel sei um eine Fiktion ergänzt gewesen (a. a. O., S. 133 f.). Finazzi (Fn. 171), S. 160 erwartet dagegen bei allen prätorischen Stipulationen eher eine Subjektsumstellung. 703

III. Stellvertretung?

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stellung einer rechtsgeschäftlichen Vertretung als Bindeglied zwischen Prozessvertretung und Drittwirkung der Stipulation.705 Der Einsatz eines Vertreters, den die Juristen im Fall der cautio rem pupilli salvam fore und beim Auftritt für eine civitas als bloße Notlösung kennzeichnen, erzwingt, wenn er denn gestattet wird, ohne Weiteres die Gewährung einer actio utilis. Dementsprechend verdient Ulpian auch keineswegs den Vorwurf der Rabulistik,706 wenn er die Drittwirkung einer cautio rem pupilli salvam fore gegen das prinzipielle Verbot des per liberam personam adquiri verteidigt: D 46.6.2 Ulp 79 ed Si pupillus absens sit vel fari non possit, servus eius stipulabitur: si servum non habeat, emendus ei servus est: sed si non sit unde ematur aut non sit expedita emptio, profecto dicemus servum publicum apud praetorem stipulari debere . . . Ist das Mündel abwesend oder kann es keine Formeln sprechen, lässt sich sein Sklave das Versprechen geben; hat es keinen Sklaven, ist ihm ein Sklave zu kaufen; aber wenn keine Mittel zum Kauf vorhanden sind oder ein Kauf nicht leicht fällt, ist gewiss zu sagen, dass sich ein Sklave der Gemeinde beim Prätor das Versprechen geben lassen muss . . . D 46.6.3 Ulp 35 ed . . . (aut dare aliquem praetor debet, cui caveatur): . . . . . . (oder der Prätor muss jemanden stellen, dem die Sicherheit geleistet wird) . . . D 46.6.4pr Ulp 79 ed . . . non quasi ipso iure pupillo adquirat (neque enim adquirit), sed ut utilis actio ex stipulatu pupillo detur. . . . nicht weil dem Mündel automatisch erworben würde (er erwirbt nämlich nicht), sondern so, dass dem Mündel eine zweckdienliche Klage aus dem Versprechen gewährt wird.

Erlangt das Mündel auch einen Anspruch aus dem Versprechen, das einem servus publicus oder einem vom Prätor bestimmten Dritten geleistet wird, erwirbt es dieses Forderungsrecht doch nicht durch den Versprechensempfänger. Statt eines rechtsgeschäftlichen Vertreters ist vielmehr der Gerichtsmagistrat am Werke, der im Notfall eine Vertretung beim Abschluss einer prätorischen Stipulation zulässt und hieraus die Konsequenz zieht, indem er dem Vertretenen eine zweckdienliche Klage zugesteht.707

705 In die richtige Richtung geht daher die Ansicht von Finazzi (Fn. 171), S. 166 f., der zwar zu Unrecht ein Auftreten im Namen des Vertretenen vermisst, die Entscheidung für eine actio utilis aber durch objektive Gründe motiviert sieht. 706 Ihn erhebt Finkenauer, SZ 125 (2008) 440, 493. 707 Richtig Claus (Fn. 616), S. 240 f., der meint, die Vertretung im Willen sei nicht Ursache, sondern Folge der Entscheidung des Prätors. Dagegen meint Finkenauer, SZ 125 (2008) 440, 447, 492 ff., das Verbot von Forderungserwerb und Verpflichtung durch andere Freie sei infolge eines laxen Regelverständnisses ausgehöhlt worden.

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3. Kap.: Dreipersonenverhältnisse

Dasselbe gilt für die Verpflichtung eines Schuldners aus einem constitutum gegenüber dem Vertreter seines Gläubigers:708 D 13.5.5.5–9 Ulp 27 ed Item si mihi constituas te soluturum, teneberis: quod si mihi constitueris Sempronio te soluturum, non teneberis. (6) Iulianus libro undecimo digestorum scribit procuratori constitui posse: quod Pomponius ita interpretatur, ut ipsi procuratori constituas te soluturum, non domino. (7) Item tutori pupilli constitui potest et actori municipum et curatori furiosi: (8) Sed et ipsi constituentes tenebuntur. (9) Si actori municipum vel tutori pupilli vel curatori furiosi vel adulescentis ita constituatur municipibus solvi vel pupillo vel furioso vel adulescenti, utilitatis gratia puto dandam municipibus vel pupillo vel furioso vel adulescenti utilem actionem. Auch wenn du mir zusagst, dass du leistest, haftest du; wenn du mir aber zugesagt hast, dass du an Sempronius leistest, haftest du nicht. (6) Julian schreibt im elften Buch seiner Digesten, man könne eine Zusage auch gegenüber einem Vertreter machen; was Pomponius so deutet, dass du dem Vertreter zusagst, an ihn selbst zu leisten, nicht an den Geschäftsherrn. (7) Auch dem Vormund eines Mündels oder dem Vertreter einer Gemeinde oder dem Pfleger eines Geisteskranken kann eine Zusage erteilt werden. (8) Aber auch diese haften, wenn sie eine Zusage erteilen. (9) Ist dem Vertreter einer Gemeinde oder dem Vormund eines Mündels oder dem Pfleger eines Geisteskranken oder Heranwachsenden zugesagt worden, dass an die Gemeinde, das Mündel, den Geisteskranken oder Heranwachsenden geleistet wird, ist, wie ich glaube, aus Zweckmäßigkeitsgründen der Gemeinde, dem Mündel, dem Geisteskranken oder dem Heranwachsenden eine zweckdienliche Klage zu gewähren.

Den Grundsatz, dass die Erfüllungszusage nur den Versprechensempfänger berechtigen kann, will vielleicht schon Julian in dem Fall durchbrechen, dass ein procurator sich die Leistung an seinen Geschäftsherrn zusagen lässt.709 Pomponius versteht ihn anders und deutet Julians Entscheidung so, dass der procurator eine eigene Klage gegen den Schuldner erlangt. Ulpian sieht dies vermutlich ebenso und hebt hervor, dass auch ein Vormund, Pfleger oder der für eine Gemeinde auftretende Kläger aus der ihnen gegenüber abgegebenen Erfüllungszusage selbst berechtigt werden. Zugleich will er aber dem Mündel, Betreuten und der Gemeinde eine zweckdienliche Klage710 gewähren,711 wobei er betont, dass dies utilitatis gratia geschehe. Dass Ulpian hier Anschluss an das Regime der Prozessvertretung nimmt, ist evident. Und es liegt deshalb nahe, weil das constitutum ebenso wie die meisten der prätorischen Stipulationen keine neue Verpflichtung schafft, sondern nur der Durchsetzung einer schon begründeten Forde708 Anders wohl Valiño, Actiones utiles, S. 195, der hier spätklassisches Vertretungsrecht am Werke sieht. 709 So Wieling, Drittwirkungen des Mandats und ähnlicher Rechtsverhältnisse, in: Nörr/Nishimura (Hg.), Mandatum und Verwandtes, Berlin u. a. 1993, S. 261. 710 Zweifel hat insoweit Navarra, Ricerche sulla utilitas nel pensiero die giuristi romani, Turin 2002, S. 165. 711 Finazzi (Fn. 171), S. 152 ff. hält nur den Fall des actor municipum für echt, die anderen Fälle für das Ergebnis einer Interpolation.

III. Stellvertretung?

317

rung dient.712 Lässt der Prätor dort eine Vertretung zu, kann man sie bei der Erfüllungszusage schwerlich für unzulässig erklären. Die hieraus entspringende Klage wird aber eben nicht durch den Vertreter erworben, sondern vom Gerichtsmagistrat im Interesse der utilitas gewährt.713 2. Analogie zur actio institoria Eine regelrechte, aber institutionalisierte Durchbrechung erfährt das Verbot der Drittverpflichtung durch die actio exercitoria und die actio institoria. Im Gegensatz zu den anderen adjektizischen Klagen werden sie nicht nur dann gewährt, wenn der Vertrag durch einen Gewaltunterworfenen des Beklagten eingegangen worden ist; sie sind vielmehr auch dann eröffnet, wenn der Inhaber eines Schiffs oder Ladengeschäfts einen Freien als Leiter eingesetzt hat. Ob dies von vornherein galt oder erst das Ergebnis einer extensiven Anwendung eines ursprünglich auf Sklavengeschäfte zugeschnittenen Edikts ist, lässt sich nicht mit letzter Sicherheit sagen. Sehr wahrscheinlich haben sie jedoch seit jeher auch für den Vertragsschluss mit einem freien Schiffs- oder Geschäftsleiter gegolten.714 Eine Einschränkung auf Geschäfte mit Gewaltunterworfenen hätte nämlich geradewegs ihrer Funktion widerstrebt, den Rechtsverkehr in seinem Vertrauen auf 712 Zur Voraussetzung der pecunia debita unlängst Platschek, Das Edikt de pecunia constituta, München 2013, S. 111 ff. 713 Weitere Konsequenzen zeitigt die Zulassung der Prozessvertretung bei der Deliktshaftung: So wird ein Mündel für die Veräußerung einer streitbefangenen Sache durch seinen Vormund mit einer actio utilis zur Verantwortung gezogen, die an die actio in factum wegen einer alienatio iudicii mutandi causa angelehnt ist (anders Valiño, Actiones utiles, S. 55); vgl. D 4.7.10.1 Ulp 13 ed: Si tutor pupilli vel adgnatus furiosi alienaverint, utilis actio competit, quia consilium huius fraudis inire non possunt. („Hat der Vormund eines Mündels oder der Verwandte eines Geisteskranken etwas veräußert, steht eine zweckdienliche Klage zu, weil sie keine arglistige Einstellung entwickeln können.“) Die direkte Klage versagt in diesem Fall, weil dem Mündel der für die Haftung erforderliche dolus (vgl. Lenel, EP, S. 129) in eigener Person fehlt und ihm auch nicht die Arglist seines Vormunds zugerechnet werden kann. Kann der Vormund das Mündel aber wirksam im Rechtsstreit selbst vertreten, muss es auch für dessen prozessvereitelnde Handlungen mit einer actio utilis einstehen. – Dagegen erzwingt die Anerkennung der Prozessvertretung die Gewährung einer zweckdienlichen Klage gegen den Vertreter, wenn dieser eine Sachbeschädigung oder Körperverletzung durch den Vertretenen gesteht; vgl. D 9.2.25.1 Ulp 18 ed: Si procurator aut tutor aut curator aut quivis alius confiteatur aut absentem vulnerasse, confessoria in eos utilis actio danda est. („Hat ein Vertreter oder Vormund oder Pfleger oder irgendein anderer gestanden, dass ein Abwesender, das Mündel oder ein betreuter Erwachsener einen Sklaven verwundet habe, ist gegen sie eine zweckdienliche Geständnisklage zu gewähren.“) Die einschlägige actio confessoria ist nur auf das eigene Geständnis des Täters ausgerichtet, muss aber auch gegen den Vertreter angestellt werden können, damit dieser durch das Eingeständnis der Tat des Vertretenen diesem die Nachteile der Litiskreszenz ersparen kann. (Dass dies ursprünglich nur für den procurator absentis gegolten hat und die Erwähnung der anderen Vertreter auf die Kompilatoren zurückgeht, glaubt Valiño a. a. O., S. 370). 714 Anders jüngst etwa Finazzi (Fn. 171), S. 67 f.

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3. Kap.: Dreipersonenverhältnisse

die Einsetzung des exercitor oder institor durch den Geschäftsherrn zu schützen.715 Sogar in Gaius’ Anfängerlehrbuch wird die Verpflichtung des Geschäftsherrn durch einen freien exercitor oder institor als ganz selbstverständlich hingestellt;716 und die deshalb gewährten Klagen werden nirgends als actiones utiles bezeichnet. Zweckdienlich nennen die römischen Juristen nur diejenigen Klagen, die ihrerseits in Anlehnung an die actio institoria erteilt werden, weil jemand nicht als institor, sondern in anderer Weise für den Geschäftsherrn aufgetreten ist.717 Als Urheber dieses Analogieschlusses darf Papinian gelten, mit dessen Namen er durch insgesamt vier Quellen verknüpft ist. Die bekannteste ist sein Zitat bei Ulpian zum Fall des Verkaufs einer fremden Sache durch einen procurator: D 19.1.13.25 Ulp 32 ed Si procurator vendiderit et caverit emptori, quaeritur, an domino vel adversus dominum actio dari debeat. et Papinianus libro tertio responsorum putat cum domino ex empto agi posse utili actione ad exemplum institoriae actionis, si modo rem vendendam mandavit: ergo et per contrarium dicendum est utilem ex empto actionem domino competere. Hat ein Vertreter eine Sache verkauft und gegenüber dem Käufer eine Garantie übernommen, stellt sich die Frage, ob dem Geschäftsherrn und gegen ihn eine Klage zu gewähren ist. Und Papinian meint im dritten Buch seiner Rechtsgutachten, gegen den Geschäftsherrn, der den Verkauf der Sache angeordnet hat, könne aus dem Kauf mit einer zweckdienlichen Klage nach dem Vorbild der Geschäftsleiterklage geklagt werden. Also ist zu sagen, dass auch umgekehrt dem Geschäftsherrn eine zweckdienliche Klage aus dem Kauf zusteht.

Papinian gewährt eine nach dem Vorbild der actio institoria gestaltete Klage gegen einen Geschäftsherrn, der einen procurator mit dem Verkauf einer Sache betraut hat. Grundlage dieser Klage ist offenbar die cautio, die der procurator dem Käufer geleistet hat. Damit könnte sowohl eine cautio ratam rem haberi als auch eine Eviktionsgarantie gemeint sein, die infolge einer späteren Entwehrung der Sache verfallen ist.718 Gegen die zuerst genannte Deutung spricht entscheidend, dass die Sicherheit für die Genehmigung des Vertrags durch den Geschäftsherrn ja gerade auf der mangelnden Drittwirkung des Geschäfts beruht und gegen den Geschäftsherrn nicht als Klage, sondern als exceptio gewendet werden müsste, mit der eine Rückforderung der Sache ausgeschlossen ist. Muss es also um ein Eviktionsversprechen des procurator gehen,719 braucht die nach dem Vorbild der actio institoria gebildete Klage freilich nicht unmittelbar zur Durch715

Richtig Wacke, SZ 111 (1994) 280, 295 ff. Gai 4.71. 717 Auch dies bestreitet natürlich Sotty, Recherche, S. 262 ff., der glaubt, es komme die gewöhnliche actio institoria zum Einsatz. 718 Unentschieden ist Benke, Zu Papinians actio ad exemplum institoriae actionis, SZ 105 (1988) 592, 626 f. Weder das eine noch das andere nimmt Miceli, Studi sulla rappresentanza nel diritto romano, Mailand 2008, S. 358 an. 719 So richtig Finkenauer, SZ 125 (2008) 440, 480. 716

III. Stellvertretung?

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setzung des hieraus folgenden Anspruchs gegen den Geschäftsherrn dienen. Denkbar und nach dem Wortlaut sogar deutlich wahrscheinlicher ist, dass sie an den Kaufvertrag anknüpft, aus dem ja der Anspruch auf Übernahme einer Eviktionsgarantie erwächst.720 Gestaltet ist die Klage vermutlich in der Weise, dass die actio empti entsprechend dem Muster der actio institoria721 um eine demonstratio ergänzt ist, in der das mandatum zum Verkauf als Zurechnungsgrund genannt wird, während intentio und condemnatio auf den Geschäftsherrn bezogen sind. Dem überlieferten Text nicht zu entnehmen ist allerdings, um welche Art von procurator es sich handelt, einen beliebigen Mittelsmann, den der Geschäftsherr mit dem Verkauf der fremden Sache betraut hat, oder den als Vermögensverwalter fest eingesetzten procurator omnium bonorum.722 Schon eher erhellt dagegen, wie der ihm erteilte Auftrag beschaffen ist: Hält Papinian ihn der praepositio eines institor für so ähnlich, dass er eine Analogie zu dieser Klage befürwortet, kann es sich um keine reine Innenvollmacht handeln.723 Zwar kann man noch keinen Schluss daraus ziehen, dass sich bei einer bloß internen Vollmacht als Vorbild einer zweckdienlichen Klage eher die actio quod iussu angeboten hätte; denn diese ist im Gegensatz zur actio institoria nicht in dem Fall zuständig, dass jemand statt eines Gewaltunterworfenen einen Freien eingesetzt hat. Schon die Gewährung der actio institoria im Grundfall der praepositio eines Freien lässt sich aber nur damit rechtfertigen, dass mit der Einsetzung des Geschäftsleiters ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist, der im Rechtsverkehr ebenso viel wiegt wie das Gewaltverhältnis.724 Dann kann aber auch die actio utilis, die ohne praepositio im eigentlichen Sinne gewährt wird, nicht auf einer bloßen Innenvollmacht aufbauen, sondern muss, um überhaupt eine hinreichende Ähnlichkeit zur actio institoria zu haben, an eine bekanntgemachte Vollmacht anknüpfen.725 Gibt es diese, erweist sich die Gleichbehandlung mit einer praepositio aber wiederum als zwingend; denn bei einer im Außenverhältnis erteilten oder zumindest kundgemachten Vollmacht ist der Kontrahent in seinem Vertrauen auf die Rolle des Geschäftsherrn nicht minder schutzwürdig als bei der Einsetzung eines institor.726 Und dies gilt unabhängig davon, ob es sich bei dem procurator um

720 Dementsprechend wertet sie Finkenauer, SZ 125 (2008) 440, 481 zu Recht auch nicht als Beleg für die Zulassung einer Stellvertretung bei der Stipulation. 721 Vgl. Lenel, EP, S. 263. 722 Zur Bedeutungsvarianz des Begriffs procurator eingehend Klinck, Zur Bedeutung des Wortes procurator in den Quellen des klassischen Rechts, SZ 124 (2007) 25 ff. 723 Dies glauben auch Benke, SZ 105 (1988) 592, 625 ff., Finazzi (Fn. 171), S. 81 sowie Miceli (Fn. 718), S. 360, die sich dabei aber zu Unrecht auf die Erwähnung der cautio stützt. 724 Treffend Claus (Fn. 616), S. 72. 725 Richtig Claus (Fn. 616), S. 266. 726 Vgl. Claus (Fn. 616), S. 268.

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3. Kap.: Dreipersonenverhältnisse

einen Vermögensverwalter oder einen einfachen Vertreter mit Spezialvollmacht handelt. Noch deutlicher tritt der Charakter der Vollmacht in einem Originalauszug aus demselben Buch der papinianischen Responsen hervor, dem Ulpian auch die Entscheidung zum Verkauf durch einen procurator entnommen hat: D 14.3.19pr Pap 3 resp In eum, qui mutuis accipiendis pecuniis procuratorem praeposuit, utilis ad exemplum institoriae dabitur actio: quod aeque faciendum erit et si procurator solvendo sit, qui stipulanti pecuniam promisit. Gegen denjenigen, der einen Vertreter zur Darlehensaufnahme bestellt hat, wird eine zweckdienliche Klage nach dem Vorbild der institorischen gewährt, was gleichfalls zu tun ist, wenn der Vertreter, der dem Gläubiger durch Stipulation Geld versprochen hat, zahlungsfähig ist.

Die am Vorbild der actio institoria orientierte actio utilis727 baut hier auf einer regelrechten praepositio auf. Diese taugt nur deshalb nicht als Grundlage für eine actio directa, weil ein procurator im engeren Sinne zur Darlehensaufnahme bestellt worden ist.728 Wäre es ein gewöhnlicher Vertreter gewesen, der nicht als Vermögensverwalter des Geschäftsherrn tätig ist, wäre er durch die praepositio zum institor geworden und hätte den Geschäftsherrn im Wege der adjektizischen Klage selbst verbindlich gemacht.729 Dies zeigt § 1 des Fragments, in dem es um die Bestellung eines Freigelassenen zur Darlehensaufnahme geht: D 14.3.19.1 Pap 3 resp Si dominus, qui servum institorem apud mensam pecuniis accipiendis habuit, post libertatem quoque datam idem per libertum negotium exercuit, varietate status non mutabitur periculi causa. Hat ein Geschäftsherr, der einen Sklaven als Geschäftsleiter an einer Bank zum Empfang von Darlehen bestellt hatte, auch nach dessen Freilassung das Geschäft durch den Freigelassenen weiterbetrieben, ändert sich durch den Wandel des persönlichen Status nicht die Gefahrverteilung.

Verfehlt die praepositio ihre gewöhnliche Wirkung, wenn sie einem procurator omnium bonorum gilt, ändert dies nichts daran, dass der Geschäftsherr mit ihr das Vertrauen des Rechtsverkehrs in seine Hoheit über das Geschäft geweckt hat. Seine Haftung mit der actio utilis ist daher vom Rechtsgedanken der actio institoria gedeckt und ebenso wie diese auch nicht davon abhängig, ob der procurator zahlungsfähig oder insolvent ist. Außer dem Charakter der Vollmacht lässt der Originalauszug aus Papinians Responsen im Gegensatz zu dem Zitat in Ulpians Ediktskommentar auch klar

727 728 729

Vgl. Benke, SZ 105 (1988) 592, 609. Benke, SZ 105 (1988) 592, 608 f. Vgl. Miceli (Fn. 718), S. 340 ff.

III. Stellvertretung?

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erkennen, auf welcher vertraglichen Grundlage die zweckdienliche Klage steht.730 Dass der procurator sich durch Stipulation verbindlich gemacht hat, liegt im Gegensatz zum Kauffall schon deshalb nahe, weil sich nur durch Verbalvertrag eine regelrechte Pflicht zur Zinszahlung herstellen lässt, die im Rahmen eines reinen mutuum allenfalls indirekt durch Beurkundung einer in Wahrheit nicht vorgenommenen Auszahlung begründet werden müsste. Papinian erwähnt denn auch, obwohl beiläufig, so doch ausdrücklich, dass der procurator, dessen Vermögensverhältnisse für die Gewährung irrelevant sind, dem Gläubiger durch Stipulation verpflichtet ist.731 Einen Hinweis auf die Art der Vollmacht enthält auch ein weiteres Zitat bei Ulpian, der sich noch an anderer Stelle seines Ediktskommentars auf das dritte Buch von Papinians Responsen bezieht: D 17.1.10.5 Ulp 31 ed Idem Papinianus libro eodem refert fideiussori condemnato, qui ideo fideiussit, quia dominus procuratori mandaverat ut pecuniam mutuam acciperet, utilem actionem dandam quasi institoriam, quia et hic quasi praeposuisse eum mutuae pecuniae accipiendae videatur. Papinian erwähnt in demselben Buch auch, dass einem verurteilten Bürgen, der sich deshalb verbürgt hat, weil der Geschäftsherr einen Vertreter zur Darlehensaufnahme beauftragt hat, eine zweckdienliche Klage zu gewähren sei, und zwar gleichsam als institorische, weil auch er gleichsam als zur Darlehensaufnahme bestellt gelte.

Zwar bleibt hier ebenso wie in dem anderen Ulpiantext offen, ob es um einen procurator omnium bonorum oder einen gewöhnlichen Vertreter geht, der vom Geschäftsherrn mit der Aufnahme von Darlehen betraut worden ist.732 Und das abermals zur Beschreibung der Vollmacht verwendete Verb mandare lässt, für sich genommen, nicht erkennen, ob der Auftrag den Vertragspartnern des procurator gegenüber kundgetan worden ist. Dass dies der Fall ist, legt aber die Begründung nahe, wonach der Vertreter so anzusehen gewesen sein soll, als sei er mit einer praepositio zur Darlehensaufnahme ausgestattet. Die Ähnlichkeit zum Klagegrund der actio institoria ist damit nicht nur indirekt durch Übertragung ihrer Rechtsfolge, sondern auch in der Beschreibung ihres Tatbestands herausgestellt. Ebenso weit wie eine regelrechte praepositio wird dabei auch das Mandat begriffen: Obwohl es eigentlich nur auf die Darlehensaufnahme gerichtet ist, deckt es doch auch die hierbei übliche Einschaltung eines Bürgen ab, dem Papinian eine zweckdienliche Klage aus mandatum oder negotiorum gestio gewährt733. 730

Dies betont Finazzi (Fn. 171), S. 75. Anders Benke, SZ 105 (1988) 592, 610, der in dem zweiten Satz eine Fallabwandlung erkennt. 732 Anders Finazzi (Fn. 171), S. 77 und Miceli (Fn. 718), S. 347, die den procurator für einen Vermögensverwalter halten. 733 Vgl. Miceli (Fn. 171), S. 349. 731

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3. Kap.: Dreipersonenverhältnisse

Von der Entscheidung für die zuletzt genannte Klage zeugt nun wiederum ein Originalauszug aus Papinians Responsen, der freilich nicht dem dritten, sondern ihrem zweiten Buch entstammen soll: D 3.5.30pr Pap 2 resp Liberto vel amico mandavit pecuniam accipere mutuam: cuius litteras creditor secutus contraxit et fideiussor intervenit: etiamsi pecunia non sit in rem eius versa, tamen dabitur in eum negotiorum gestorum actio creditori vel fideiussori, scilicet ad exemplum institoriae actionis. Jemand hat seinen Freigelassenen oder Freund zur Aufnahme eines Darlehens beauftragt; im Vertrauen auf seinen Brief ist ein Gläubiger den Vertrag eingegangen, und ein Bürge hat sich verpflichtet; auch wenn der Betrag nicht in sein Vermögen gelangt ist, wird dem Gläubiger oder Bürgen gegen ihn gleichwohl die Geschäftsführungsklage gewährt, und zwar nach dem Vorbild der institorischen Klage.

Dass der Darlehensgeber und der Bürge gleichermaßen eine actio negotiorum gestorum nach dem Vorbild der actio institoria erhalten sollen, will nicht recht einleuchten.734 Zwar gibt es weitere Belege dafür, dass die Geschäftsführungsklage gegen den Geschäftsherrn eines Darlehensnehmers gewährt wird.735 Und es erscheint auch nicht von vornherein ausgeschlossen, dass Papinian das exemplum institoriae actionis in einem weiteren Sinne versteht und damit meint, dass ein ansonsten durch die adjektizische Klage erreichtes Ergebnis mit Hilfe der actio negotiorum gestorum hergestellt wird.736 Belegen gleich drei Texte, die sich auf das dritte Buch der Responsen beziehen, dass Papinian in demselben oder zumindest einem ähnlichen Fall eine nach dem Muster der actio institoria gewährte Klage gewährt, spricht freilich viel mehr dafür, dass die gleichlautende Entscheidung zugunsten von Darlehensgeber und Bürge das Ergebnis einer Textverderbnis ist. Vermutlich gesteht Papinian beiden die Klage zu, die ihnen auch bei Einschaltung eines regelrechten institor zustünde, dem Gläubiger also eine condictio oder actio ex stipulatu, dem Bürgen eine actio mandati oder actio negotiorum gestorum.737 Bemerkenswert ist die vergleichsweise präzise Beschreibung des tatsächlichen Geschehens: Der Darlehensgeber soll sich auf das Geschäft mit dem Freund oder Freigelassenen des Geschäftsherrn nur deshalb eingelassen haben, weil er sich auf dessen Brief 738 verlassen hat. Aufgabe dieses Schreibens, das zwangsläufig

734 Für authentisch hält die Aussage dagegen Benke, SZ 105 (1988) 592, 613 ff., den dagegen der Hinweis auf den amicus stört. 735 D 3.5.5.3 Ulp 10 ed, D 15.3.10.5 Ulp 29 ed; hierzu Seiler (Fn. 59), S. 35 f. 736 So die Deutung von Wieling (Fn. 709), S. 256 f. und – zwangsläufig – auch die von Sotty, Recherche, S. 269 f. 737 So zu Recht Finazzi (Fn. 171), S. 78 f. Umgekehrt Seiler (Fn. 59), S. 35, der die Gewährung der actio negotiorum gestorum für authentisch und den Verweis auf das exemplum institoriae actionis für einen späteren Zusatz hält. 738 Und nicht etwa des Vertreters; vgl. Claus (Fn. 616), S. 261.

III. Stellvertretung?

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auch die Entscheidung des Bürgen beinflusst hat,739 kann allein gewesen sein, Vertrauen in die Veranlassung des Geschäfts durch den Geschäftsherrn zu wecken. Der procurator war also durch eine eigene Äußerung des Geschäftsherrn legitimiert, die einen Vergleich zur regelrechten praepositio aushält740 und exemplifiziert, auf welcher Grundlage Papinian den Ähnlichkeitsschluss zum Edikt über die actio institoria zieht: Nur wenn der Vertreter so eingeschaltet wird, dass der Vertragspartner den Auftrag kennt und sein Vertrauen in die Person des Geschäftsherrn setzen kann, unterliegt dieser einer Haftung mit einer actio utilis nach dem Vorbild der adjektizischen Klage.741 Für diese Haftung spielt es wie bei der actio institoria selbst keine Rolle, ob der Geschäftsherr den vom Mittelsmann als Darlehen empfangenen Geldbetrag auch erhalten hat. Indem Papinian diesen Umstand hervorhebt, wehrt er einem möglichen Fehlverständnis seiner Entscheidung im Sinne eines Versionsgedankens742 und liefert die Komplementärinformation zur Aussage des anderen Originalauszugs aus seinen Responsen (D 14.3.19pr): Ist danach unerheblich, ob der Vertreter solvent und zur Erfüllung der Forderung des Vertragspartners in der Lage ist, darf es auch nicht darauf ankommen, ob das Vermögen des Geschäftsherrn infolge des Vertretergeschäfts vermehrt ist. Die ad exemplum institoriae actionis gewährte Klage ist keine Bereicherungsklage, die auf den Ausgleich eines ungerechtfertigten Vermögenszuwachses zulasten des anderen Teils gerichtet wäre. Da sie wie ihr ediktales Vorbild dem Schutz des Vertrauens dient, das der Vertragspartner in die Person des Geschäftsherrn haben darf, trifft sie diesen wie eine von ihm selbst begründete Verbindlichkeit, nämlich aufgrund des bloßen Vertragsschlusses durch den eingeschalteten Vertreter und unabhängig von der Vermögenslage der Beteiligten. Es gibt keinen Grund zu der Annahme, Ulpian oder Paulus hätten dies anders gesehen. Zwar stammen die maßgeblichen Quellen aus Papinians eigenem Werk. Ulpians vorbehaltlose Zitate zeigen jedoch, dass er die Lehre seines Vorgängers ohne Abstriche übernimmt und die Gewährung der actio utilis nicht von dem Befund einer ungerechtfertigten Bereicherung abhängig macht. Dasselbe gilt für Paulus,743 der eine solche Klage dann gewähren will, wenn ein Gutsverwalter nicht nur zur Überwachung der landwirtschaftlichen Produktion, sondern auch zur Veräußerung der Produkte eingesetzt ist:744 739

Benke, SZ 105 (1988) 592, 615 und Fn. 112. Claus (Fn. 616), S. 268. 741 Benke, SZ 105 (1988) 592, 619 f., 627 f. 742 Claus (Fn. 616), S. 269. 743 Anders zu Unrecht Finkenauer, SZ 125 (2008) 440, 478, der sich auf D 46.5.5 Paul 48 ed (s. o. S. 311). Hier geht es jedoch um die Klage, die dem Geschäftsherrn aufgrund des Vertretergeschäfts gegen den Vertragspartner gewährt wird. 744 Dass Paulus hier dem Vorbild Papinians folgt, nimmt Claus (Fn. 616), S. 282 zu Recht an. 740

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3. Kap.: Dreipersonenverhältnisse

D 14.3.16 Paul 29 ed Si cum vilico alicuius contractum sit, non datur in dominum actio, quia vilicus propter fructus percipiendos, non propter quaestum praeponitur. si tamen vilicum distrahendis quoque mercibus praepositum habuero, non erit iniquum exemplo institoriae actionem in me competere. Ist ein Vertrag mit dem Gutsverwalter irgendeines anderen abgeschlossen worden, wird gegen den Geschäftsherrn keine Klage gewährt, weil der Gutsverwalter zur Fruchtziehung, nicht zur Gewinnerzielung eingesetzt wird. Habe ich jedoch einen Gutsverwalter auch zum Verkauf von Waren bestellt, erscheint es nicht ungerecht, dass gegen mich eine Klage nach dem Vorbild der Geschäftsleiterklage zusteht.

Im schon von Papinian entschiedenen Fall eines Auftrags zur Darlehensaufnahme findet Papinians Ansicht ferner Gefolgschaft bei den Juristen der diokletianischen Kanzlei:745 CJ 4.25.5 (a 294) Impp. Diocletianus et Maximianus AA. et CC. Gaio. Si mutuam pecuniam accipere Demetriano Domitianus mandavit et hoc posse probare confidis, ad exemplum institoriae eundem Domitianum apud competentem iudicem potes convenire. Kaiser Diokletian und Maximian zu Gaius. Hat Domitian den Demetrian zur Darlehensaufnahme beauftragt und traust du dir zu, dies zu beweisen, kannst du Domitian nach dem Vorbild der institorischen Klage vor dem zuständigen Richter in Anspruch nehmen.

Erst die Kaiser des Jahres 422 vollziehen einen Schwenk und lehnen jeglichen Durchgriff auf einen Geschäftsherrn ab, der den Vertragsschluss seines Untergebenen nicht eigens angeordnet hat:746 CJ 4.26.13 (a 422) Impp. Honorius et Theodosius AA Iohanni pp. Dominos ita constringi manifestum est actione praetoria, quae apellatur quod iussu, si certam numerari praeceperint servo actorive pecuniam. (1) Igitur in perpetuum edictali lege sancimus, ut, qui servo colono conductori procuratori actorive possessionis pecuniam mutuam det, sciat dominos possessionum cultoresve terrarum obligari non posse. (2) Neque familiares epistulas, quibus homines plerumque commendant absentem, in id trahere convenit, ut pecuniam, quam non rogatus fuerat, impendisse pro praediis mentiatur, cum, nisi specialiter ut pecuniam praestet a domino fuerit postulatus, idem dominus teneri non possit. (3) Creditaque quantitate multari volumus creditores, si huiusmodi personis non iubente domino nec fideiussoribus specialiter acceptis fuerit credita pecunia. (4) Sane creditori licentiam damus, ut, si liber a rationibus quas gerebat fuerit inventus actor servus procuratorve praediorum, utilis actio pateat de peculio. Es steht fest, dass die Eigentümer nur dann mit der prätorischen Klage, die „auf Anweisung“ genannt wird, verpflichtet werden, wenn sie ihrem Sklaven oder Verwalter

745

Vgl. Claus (Fn. 616), S. 329. Die Konstitution ist auch im Codex Theodosianus verteilt auf die Titel über die actio quod iussu (CTh 2.31) und die actio de peculio (CTh 2.32) und dort jeweils als einziges Gesetz überliefert. 746

III. Stellvertretung?

325

vorgeschrieben haben, einen bestimmten Betrag auszuzahlen. (1) Also bestimmen wir für alle Zukunft durch dieses ediktale Gesetz, dass wer einem Sklaven, Pächter, Mieter, Vertreter oder Verwalter von Grundbesitz einen Geldbetrag als Darlehen gibt, wisse, dass der Eigentümer des Grundbesitzes oder Landwirt nicht verpflichtet werden kann. (2) Und auch Briefe in freundschaftlichem Ton, durch die Menschen häufig einen Abwesenden empfehlen, können nicht dazu führen, dass er vorgeben kann, ein Geldbetrag, um den nicht ersucht worden ist, sei für den Grundbesitz verwendet worden, da der Eigentümer, wenn die Zahlung des Betrags von ihm nicht eigens verlangt worden ist, hierfür nicht haften kann. (3) Wir wollen, dass die Gläubiger durch den Verlust dieses Kreditbetrags bestraft werden, wenn er Personen dieser Art ohne Anweisung des Eigentümers, und ohne sich eigens Bürgen stellen zu lassen, gewährt worden ist. (4) Freilich gewähren wir den Gläubigern die Befugnis, eine zweckdienliche Sondergutsklage zu erheben, wenn der Verwalter, Sklave oder Vertreter des Grundbesitzes durch Rechnungslegung befreit ist.

Diese Konstitution ist nicht nur Ausweis des veränderten Statusgefüges, in dem an die Seite der Sklaven die Kolonen und weitere Personen, die von einem Grundeigentümer wirtschaftlich abhängig sind, als Träger verminderter Rechtsfähigkeit treten747. Die Entscheidung ist auch eindeutig gegen den seit Papinian beachteten Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes gerichtet und verneint gerade eine Haftung in dem Fall, dass sich der Vertragspartner des Untergebenen bei Abschluss des Geschäfts auf einen Brief des Grundherrn verlassen hat. An die Stelle von Papinians Konzept tritt jetzt wieder der Bereicherungsgedanke in Gestalt einer zweckdienlichen actio de peculio.748 Diese richtet sich im Gegensatz zum adjektizischen Rechtsbehelf der klassischen Zeit freilich nicht gegen den Grundherrn, sondern gegen den Untergebenen, sogar wenn dieser Sklave ist;749 und mit ihr wird dessen Eigenhaftung den Beschränkungen unterworfen, denen früher der Anspruch gegen den Gewalthaber eines mit peculium ausgestatteten Sklaven oder Hauskindes unterlag:750 Der Vertragspartner darf nur insoweit auf das Vermögen des Untergebenen zugreifen, als dieser nach Rechnungslegung von seinen Verpflichtungen gegenüber dem Grundherrn befreit ist.751 Geht es nach dem von Papinian entworfenen und mindestens bis zu Diokletian fortgeführten Konzept gerade nicht um den Ausgleich einer ungerechtfertigten Bereicherung, kann man ihm schwerlich die Ähnlichkeit zum modernen Institut der Stellvertretung absprechen.752 Zwar bleibt der procurator, dessen Handeln die 747

Levy, Weströmisches Vulgarrecht: Das Obligationenrecht, Weimar 1956, S. 70,

78. 748

Insoweit richtig Valiño, Actiones utiles, S. 422. Levy (Fn. 747), S. 78, Kaser, RP, Bd. 2, S. 103. 750 Daher ist die Klage auch durchaus zweckdienlich und das Adjektiv utilis entgegen Valiño, Actiones utiles, S. 422 nicht nur dazu gedacht, ihre Effektivität zu beschreiben. 751 Levy (Fn. 747), S. 78, Kaser, RP, Bd. 2, S. 103. 752 Insoweit richtig Wieling (Fn. 709), S. 254 ff. und Finkenauer, SZ 125 (2008) 440, 478 ff. Anders dagegen Finazzi (Fn. 171), S. 85, 89. 749

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3. Kap.: Dreipersonenverhältnisse

Haftung ad exemplum institoriae actionis auslöst, dem Vertragspartner selbst gebunden; der Geschäftsherr selbst ist aber deshalb verpflichtet, weil er durch sein Verhalten das Vertrauen des Rechtsverkehrs in seine Person in Anspruch genommen hat. Der hier waltende Vertretungsgedanke ist aber keineswegs das selbständige Werk Papinians, sondern im ediktalen Vorbild der actio institoria schon angelegt.753 Ist sie bei Verträgen eines freien Geschäftsleiters zuständig, kann man sich ihrer Anwendung in weiteren Fällen, in denen jemand einen anderen für den Vertragspartner erkennbar zum Vertragsschluss beauftragt hat, kaum verschließen. 3. Forderungserwerb im Gegenzug zur actio institoria Von anderer Art ist die actio utilis, die die klassischen Juristen dem Geschäftsherrn im Gegenzug zu seiner Haftung mit der actio institoria zugestehen. In D 19.1.13.25 gewährt Ulpian sie in Konsequenz der von Papinian übernommenen Entscheidung für eine Haftung des Geschäftsherrn aus einem auftragsgemäß abgeschlossenen Kaufvertrag: Kann der Käufer den Geschäftsherrn bei Entwehrung der vom procurator verkauften Sache ad exemplum institoriae actionis belangen, soll er seinerseits mit einer actio utilis vom Käufer die Zahlung des Kaufpreises verlangen können.754 Ulpian will diese Klage „umgekehrt“ (,per contrarium‘), also als Ausgleich für die Direkthaftung des Geschäftsherrn, zulassen. Ihr Zweck ist es zu verhindern, dass der Geschäftsherr einerseits wie ein Verkäufer für die Eviktion der Kaufsache einzustehen, andererseits aber den Kaufpreis nicht erlangen kann, weil er den Umweg über den procurator nehmen muss und damit jedenfalls dann scheitert, wenn dieser insolvent ist. Für diesen Fall haben vorher schon andere Juristen die Erteilung einer Klage des Geschäftsherrn als Gegenstück zur actio institoria selbst befürwortet. Ulpian selbst beruft sich auf Marcell; und die Kompilatoren haben an dieses Zitat einen einschlägigen Passus aus dem Ediktskommentar des Gaius angehängt: D 14.3.1 Ulp 28 ed Aequum praetori visum est, sicut commoda sentimus ex actu institorum, ita etiam obligari nos ex contractibus ipsorum et conveniri. sed non idem facit circa eum qui institorem praeposuit, ut experiri possit: sed si quidem servum proprium institorem habuit, potest esse securus adquisitis sibi actionibus: si autem vel alienum servum vel etiam hominem liberum, actione deficietur: ipsum tamen institorem vel dominum eius convenire poterit vel mandati vel negotiorum gestorum. Marcellus autem 753

Richtig Wacke, SZ 111 (1994) 280, 340. Anders als der überlieferte Wortlaut nahelegt, handelt es sich dabei natürlich nicht um eine Abwandlung der Käufer-, sondern um eine Fortbildung der Verkäuferklage. Die unglückliche Wortwahl trägt aber, wie Wacke, SZ 111 (1994) 280, 342 Fn. 229 und Finkenauer, SZ 125 (2008) 440, 479 f. zu Recht bemerken, keine Interpolationsvermutung, wie sie etwa Claus (Fn. 616), S. 262 und sogar noch Benke, SZ 105 (1988) 592, 624 und Finazzi (Fn. 171), S. 142 ff. anstellen. 754

III. Stellvertretung?

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ait debere dari actionem ei qui institorem praeposuit in eos, qui cum eo contraxerint ... Dem Prätor erschien es gerecht, dass wir ebenso, wie wir die Vorteile aus dem Handeln von Geschäftsleitern ziehen, auch aus deren Verträgen verpflichtet werden und belangt werden können. Aber der Prätor hat für denjenigen, der einen Geschäftsleiter eingesetzt hat, nicht zugleich vorgesehen, dass er selbst klagen kann; hat jemand freilich einen eigenen Sklaven als Geschäftsleiter eingesetzt, kann er sich der ihm erworbenen Klagen sicher sein; hat er dagegen einen fremden Sklaven oder sogar einen freien Menschen eingesetzt, fehlt es an einer Klage; er kann aber den Geschäftsleiter selbst oder seinen Eigentümer aus Auftrag oder Geschäftsführung ohne Auftrag belangen. Marcell jedoch schreibt, demjenigen, der einen Geschäftsleiter eingesetzt hat, müsste eine Klage gegen diejenigen gewährt werden, die mit ihm einen Vertrag geschlossen haben . . . D 14.3.2 Gai 9 ed . . . eo nomine, quo institor contraxit, si modo aliter rem suam servare non potest. . . . wegen des von dem Geschäftsleiter abgeschlossenen Vertrags, falls er auf andere Weise sein Recht nicht wahren kann.

Lässt Ulpians Marcellzitat auch keinen Vorbehalt erkennen, dem die Klage des Geschäftsherrn unterliegt, ist doch kaum wahrscheinlich, dass die Einschränkung auf den Fall der Insolvenz des institor erst durch die von den Kompilatoren hergestellte Verbindung zum Gaiustext entstanden ist.755 Dass die direkte Klage des Geschäftsherrn Ausnahmeerscheinung und keine Regel ist, erhellt schon die vorangehende Feststellung, dass es neben den Ansprüchen im Innenverhältnis zum institor eigentlich an einer Klage fehlt (,actione deficietur‘). Außerdem macht noch Paulus die Erteilung der Klage ebenso wie Gaius davon abhängig, dass der Geschäftsherr infolge eines Vermögensverfalls des Geschäftsleiters befürchten muss, eine von ihm ausgehende Leistung ohne Entgelt erbringen zu müssen756: D 46.5.5 Paul 48 ed In omnibus praetoriis stipulationibus hoc servandum est, ut, si procurator meus stipuletur, mihi causa cognita ex ea stipulatione actio competat. idem est et cum institor in ea causa esse coepit, ut interposita persona eius dominus mercis rem amissurus sit, veluti bonis eius venditis: succurrere enim domino praetor debet. Bei allen prätorischen Versprechen gilt, dass, wenn sich mein Vertreter das Versprechen geben lässt, mir nach Untersuchung des Einzelfalles eine Klage aus dem Versprechen zusteht. Dasselbe gilt auch, wenn ein Geschäftsleiter in die Lage gerät, dass durch die Einschaltung seiner Person der Eigentümer der Ware seine Sache ver-

755 So aber Miceli (Fn. 718), S. 366 ff., 383 ff. Auch Wacke, SZ 111 (1994) 280, 343 f. nimmt an, Marcell und Ulpian hätten die Gegenklage des Geschäftsherrn vorbehaltlos gewährt. Wie hier dagegen Claus (Fn. 616), S. 224 f. und Finazzi (Fn. 171), S. 138 f. 756 Vgl. Claus (Fn. 616), S. 240 ff. und Finkenauer, SZ 125 (2008) 440, 457 f. und Fn. 85.

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3. Kap.: Dreipersonenverhältnisse

liert, wie zum Beispiel, wenn dessen Vermögen veräußert worden ist; der Prätor muss dem Geschäftsherrn nämlich helfen.

Soll der Prätor nur eingreifen, wenn der interne Ausgleich mit dem institor misslingt, ist die Bezeichnung seines Vorgehens als „Hilfe“ für den Geschäftsherrn (,domino succurrere‘) durchaus wörtlich gemeint.757 Auf eine vergleichbare Formulierung stoßen wir auch bei Ulpian, der in demselben Buch seines Ediktskommentars, in dem er Marcell zur actio institoria zitiert, von einer entsprechenden Praxis der praefecti annonae und der Provinzstatthalter zugunsten der mit der actio exercitoria haftenden Reeder berichtet: D 14.1.1.18 Ulp 28 ed Sed ex contrario exercenti navem adversus eos, qui cum magistro contraxerunt, actio non pollicetur, quia non eodem auxilio indigebat, sed aut ex locato cum magistro, si mercede operam ei exhibet, aut si gratuitam, mandati agere potest. solent plane praefecti propter ministerium annonae, item in provinciis praesides provinciarum extra ordinem eos iuvare ex contractu magistrorum. Aber umgekehrt wird für den Reeder gegen diejenigen, die mit dem Schiffsleiter einen Vertrag abgeschlossen haben, keine Klage verheißen, weil er eines solchen Schutzes nicht im gleichen Maße bedarf, sondern er kann gegen den Schiffsleiter, wenn er ihm seine Dienste gegen Entgelt erbringt, aus der Verdingung und, wenn er es unentgeltlich tut, aus Auftrag klagen. Freilich lassen ihnen gewöhnlich die Getreideaufseher wegen ihres Amtes und in den Provinzen auch die Provinzstatthalter außerordentliche Hilfe wegen der von den Schiffsleitern abgeschlossenen Verträge zukommen.

Beruft sich Ulpian hier auf die Rechtsprechung der Getreideaufseher und Provinzstatthalter, will er damit nicht sagen, der Prätor müsse anders entscheiden, sondern gerade ein Vorbild für dessen Gerichtsbarkeit geben.758 Ebenso wie die anderen Amtsträger soll er aber nicht ohne Weiteres, vielmehr nur extra ordinem tätig werden, wenn die Lage des Einzelfalles die Gewährung einer actio utilis759 erfordert.760 Im Übrigen gilt, was Ulpian auch für die Einschaltung eines freien institor festgestellt hat: Der Geschäftsherr muss sich mit Hilfe der actio conducti oder actio mandati an den von ihm der Schiffs- oder Betriebsleitung betrauten Auftragnehmer halten; denn grundsätzlich ist keine Klage gegen den Vertragspartner vorgesehen (,actio non pollicetur‘). Wird die Gegenklage aufgrund der Tätigkeit eines regelrechten exercitor oder institor nur ausnahmsweise gewährt, kann nichts anderes gelten, wenn der Geschäftsherr einer actio utilis nach dem Vorbild der actio institoria unterworfen ist.

757 Dass es hier um eine actio utilis geht, nimmt Valiño, Actiones utiles, S. 124 f. zu Recht an. 758 Wieling (Fn. 709), S. 261. 759 Vgl. Claus (Fn. 616), S. 232. 760 Dies betont auch Finazzi (Fn. 171), S. 176 ff.

III. Stellvertretung?

329

Auch die zweckdienliche Klage, die Ulpian in D 19.1.13.25 aufgrund des Verkaufs durch einen procurator gewährt, muss auf den Fall beschränkt sein, dass dem Geschäftsherrn, der im Außenverhältnis zum Käufer für die Entwehrung der Kaufsache einzustehen hat, wegen eines in der Person des Vertreters liegenden Hindernisses der Weg zur Forderung des Kaufpreises verstellt ist. Die actio utilis für den Geschäftsherrn, die in ihrer Gestalt wohl ebenfalls dem Muster der actio institoria folgt,761 ist also ein Notbehelf und kein Mittel, um das in Vertretung abgeschlossene Geschäft mit synallagmatischer Drittwirkung gegenüber dem Geschäftsherrn auszustatten762. Würde sie generell eingesetzt, käme man ebenso wie bei der actio institoria selbst nicht umhin, hierin das Konzept der Stellvertretung zu erkennen.763 Als außerordentlicher Rechtsbehelf, mit dem man dem Geschäftsherrn über den Ausfall des Mittelsmannes hinweghilft, ist sie jedoch ein bloßes Instrument zur Abwehr einer ungerechtfertigten Bereicherung des Vertragspartners auf Kosten des Geschäftsherrn.764 4. Drittberechtigung durch einen Betreuer Ein ohne ediktales Vorbild von den Juristen selbst entwickelter Ansatz zum Konzept der Stellvertretung findet sich im Recht der Betreuungsverhältnisse. Seine Grundlage bildet freilich der auch hier wiederum allgegenwärtige Bereicherungsgedanke. Er trägt die Entscheidungen zur Direktverpflichtung eines Vertragspartners gegenüber dem Betreuten. Ebenso wie bei der cautio rem pupilli salvam fore765 stellt Ulpian den Vertragsschluss unter Einschaltung eines Dritten hier als Notlösung dar, an die eine actio utilis geknüpft ist: D 26.7.9pr Ulp 36 ed Quotiens tutor pecuniam pupillarem faenori dat, stipulatio hoc ordine facienda est. stipulari enim debet aut pupillus aut servus pupilli: quod si neque pupillus eius aetatis erit, ut stipulari possit, neque servum habebit, tunc ipse tutor quive in eius potestate erit, quo casu Iulianus saepissime scripsit utilem actionem pupillo dandam. sed et si absens sit pupillus, oportere tutorem suo nomine stipulari nequaquam ambigendum est. 761 Anders Valiño, Actiones utiles, S. 126, der annimmt, die Formel habe die Fiktion eines Vertragsschlusses mit dem Eigentümer enthalten. 762 So aber Miceli (Fn. 718), S. 380, 388 f., die in Ulpians Entscheidung das Streben nach Gleichgewicht und Symmetrie erkennt. 763 So denn auch Wieling (Fn. 709), S. 260 f. und Finkenauer, SZ 125 (2008) 440, 480 f. Anders Finazzi (Fn. 171), S. 113, 140 f., der sich wie sonst auch darauf beruft, dass der Vertreter aus dem Geschäft selbst verpflichtet ist und auch nicht ausdrücklich im Namen des Vertretenen tätig wird. Ebenso schon Claus (Fn. 616), S. 225 und Miceli (Fn. 718), S. 389, die aber zugleich die These aufstellt, die actio utilis für den Geschäftsherrn diene der Verwirklichung des Synallagmas. 764 Ähnlich Claus (Fn. 616), S. 225 f., der hier den Versionsgedanken und das Prinzip der gerechten Güterverteilung am Werke sieht. 765 s. o. S. 310.

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3. Kap.: Dreipersonenverhältnisse

Immer wenn ein Vormund aus dem Mündelvermögen ein verzinsliches Darlehen gewährt, ist das Versprechen wie folgt abzugeben: Versprechen lassen muss sich das Mündel oder ein Sklave des Mündels; wenn aber weder das Mündel in dem Alter ist, dass es sich versprechen lassen kann, noch einen Sklaven hat, dann muss sich der Vormund selbst oder sein Gewaltunterworfener versprechen lassen, in welchem Fall dem Mündel, wie Julian häufig geschrieben hat, eine zweckdienliche Klage zu gewähren sei. Ist das Mündel aber abwesend, muss sich zweifellos der Vormund in seinem Namen versprechen lassen.

Das Versprechen zur Rückgewähr eines Darlehens und der hierfür vereinbarten Zinsen soll möglichst dem Mündel selbst oder seinem Sklaven und nur, wenn dies wegen der infantia oder absentia des Mündels und mangels eines Sklaven nicht geht, seinem Vormund oder dessen Sklaven geleistet werden. Soll der Vormund dabei ,suo nomine‘ tätig werden, muss dies keineswegs bedeuten, dass er gegenüber dem Darlehensnehmer als Repräsentant des Mündels auftritt;766 mit der gewählten Formulierung kann Ulpian auch schlicht den objektiven Drittbezug vormundschaftlichen Handelns zum Ausdruck bringen. Dieser ergibt sich daraus, dass der dem Darlehensnehmer überlassene Geldbetrag ,pecunia pupillaris‘ ist, also aus dem Vermögen des Mündels stammt. Die vertragliche Verpflichtung des Darlehensnehmers, deren formulare Umsetzung unklar bleibt,767 ist demnach Ausgleich für die Bereicherung, die er durch die Überlassung der Darlehensvaluta auf Kosten des Mündels erfahren hat. Dies gilt nicht nur für die Rückforderung des überlassenen Betrags selbst, sondern auch für die versprochenen Zinsen, die den Gegenwert dafür darstellen, dass der Darlehensnehmer zeitweilig über den ursprünglich dem Mündel gehörenden Betrag verfügen darf. Auf demselben Grundgedanken beruht eine unter Severus Alexander ergangene Konstitution: CJ 5.39.2 Imp. Alexander A. Sosandro. Etsi tutores tui, cum pecuniam pupillarem crederent, ipsi stipulati sunt, utilis actio tibi datur. Kaiser Alexander an Sosander. Auch wenn deine Vormünder sich bei der Darlehensvergabe aus dem Mündelvermögen selbst ein Versprechen haben geben lassen, wird dir eine zweckdienliche Klage gewährt.

Dass die kaiserliche Kanzlei die Direkthaftung des Darlehensnehmers hier nicht von der Verhinderung des Mündels beim Vertragsschluss abhängig macht, bedeutet keine Abweichung von der Stellungnahme Ulpians, die durch ein ein766 Dies räumt auch Finkenauer, SZ 125 (2008) 440, 473 f., 494 f. ein, der Ulpians Aussage aber im Gegensatz zu Valiño, Actiones utiles, S. 120 und Finazzi (Fn. 171), S. 145 als Beleg für die Anerkennung einer direkten Stellvertretung wertet. Den Abtretungsgedanken erkennt dagegen Sotty, Recherche, S. 247 f. am Werke. 767 Richtig Finazzi (Fn. 171), S. 146, während Selb, Studi Biscardi, Bd. 3, S. 340 von einer Subjektumstellung und Valiño, Actiones utiles, S. 120 von der Fiktion einer eigenen Verpflichtung des Darlehensnehmers gegenüber dem Mündel ausgehen.

III. Stellvertretung?

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schränkendes Verständnis des kaiserlichen Bescheids überbrückt768 oder als Rechtsfortschritt gedeutet werden müsste769. Auch Ulpian macht die infantia oder absentia des Mündels nicht zur Voraussetzung der Verpflichtung des Darlehensnehmers, sondern lediglich zum Gegenstand einer Handlungsanweisung an den Vormund, der sich die Rückzahlung des Darlehens nur dann selbst versprechen lassen soll, wenn ein Vertragsschluss mit dem Mündel oder seinem Sklaven nicht möglich ist. Für die Drittwirkung des Versprechens, die in der Konstitution auch nicht an ein Auftreten des Vormunds für den Mündel geknüpft ist, genügt dagegen hier wie dort, dass der Geldbetrag, zu dessen Rückgewähr sich der Darlehensnehmer verpflichtet, ,pecunia pupillaris‘ ist. Der objektive Bezug des Vertrags auf das Vermögen des Mündels genügt, um diesem zur Kompensation der erlittenen Vermögenseinbuße den eigentlich vom Vormund erworbenen Anspruch aus der Stipulation zuzugestehen. Ergänzt um den Fall des Kaufs einer Sache durch den Betreuer findet sich die Entscheidung Ulpians noch in dessen libri opinionum: D 26.9.2 Ulp 1 op Si tutor vel curator pecunia eius, cuius negotia administrat, mutua data ipse stipulatus fuerit vel praedia in nomen suum emerit, utilis actio ei, cuius pecunia fuit, datur ad rem vindicandam vel mutuam pecuniam exigendam. Hat ein Vormund oder Pfleger einen Geldbetrag desjenigen, dessen Geschäfte er führt, als Darlehen gewährt und sich selbst ein Versprechen geben lassen oder hat er Grundstücke in seinem Namen gekauft, wird demjenigen, dem das Geld gehörte, eine zweckdienliche Klage zur Vindikation der Sache oder zur Forderung des Geldbetrags gewährt.

Der Text weckt insofern Bedenken, als die actio utilis hier der Vindikation des Grundstücks dienen soll, das der Vormund oder Pfleger mit dem Geld des Mündels für sich angeschafft hat. Deutet man diese Formulierung so, dass Ulpian dem Mündel eine vindicatio utilis zugesteht, kann sie sich nur gegen den Vormund oder Pfleger richten, wenn diesem das Grundstück schon übergeben worden ist. Zwar wäre sie nicht sinnlos, weil sie die Stellung des Betreuten in der Insolvenz seines Betreuers noch verbesserte. Eine Parallele zum Fall des Darlehens, die eine gemeinsame Behandlung der beiden Konstellationen in einem einzigen Satz rechtfertigt, besteht jedoch nur dann, wenn Ulpian dem Mündel einen Anspruch gegen den Verkäufer als Vertragspartner des Vormunds zugesteht. Will man den Text nicht für interpoliert halten,770 bleibt noch die Möglichkeit, die Wendung ,ad rem vindicandam‘ untechnisch in dem Sinne zu verstehen, dass der Betreute vom Käufer die Übertragung des gekauften Grundbesitzes verlangen kann, wodurch die Grundlage für seine zukünftige Vindikation geschaffen wird. 768 769 770

So Finazzi (Fn. 171), S. 147 f. So Valiño, Actiones utiles, S. 121 f. und Finkenauer, SZ 125 (2008) 440, 473. Dies tun Valiño, Actiones utiles, S. 156 und Finazzi (Fn. 171), S. 148 ff.

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3. Kap.: Dreipersonenverhältnisse

Der Grund für diese direkte Verpflichtung des Käufers wäre derselbe, der auch den Durchgriff auf den Darlehensnehmer trägt: Da die vom Vormund oder Pfleger verwendete pecunia dem Betreuten gehörte (,cuius pecunia fuit‘), soll dieser für die so erlittene Entreicherung einen Ausgleich erlangen, der den Umweg über seinen Betreuer entbehrlich macht. Das Mittel hierzu ist ein vertraglicher Anspruch, mit dem der vom Betreuer in seiner Person begründete Vertragsanspruch auf den Betreuten übergeleitet wird. In einem anderen Buch seiner opiniones überträgt Ulpian die für tutor und curator erprobte Lösung auf einen procurator militis:771 D 12.1.26 Ulp 5 op Si pecuniam militis procurator eius mutuam dedit fideiussoremque accepit, exemplo eo quo si tutor pupilli aut curator iuvenis pecuniam alterutrius eorum creditam stipulatus fuerit, actionem dari militi cuius pecunia fuerit placuit. Hat der Vertreter eines Soldaten aus dessen Vermögen ein Darlehen gewährt und sich Bürgen stellen lassen, wird anerkanntermaßen nach dem Vorbild des Vormunds eines Mündels oder des Pflegers eines Heranwachsenden, die sich wegen der Vergabe eines Kredits aus dem Vermögen eines der beiden ein Versprechen haben geben lassen, dem Soldaten, dem das Geld gehörte, eine Klage gewährt.

Der Schluss von Vormundschaft und Pflegschaft auf den Vertreter eines Soldaten ist deshalb angebracht, weil dieser infolge seiner berufsbedingten Abwesenheit ebenfalls daran gehindert ist, sich selbst die Rückzahlung eines Darlehens durch Stipulation versprechen zu lassen.772 Als entscheidendes Kriterium, das die Überleitung des von dem Soldatenvertreter erworbenen Anspruchs mit Hilfe einer actio utilis773 trägt, benennt Ulpian wiederum die Herkunft des Geldbetrags, der als Darlehen ausgereicht worden ist. Die vertragliche Verpflichtung, die hier auch einen vom Darlehensnehmer gestellten Bürgen trifft, wird dem Soldaten als ehemaligen Eigentümer des Geldbetrags (,militi cuius pecunia fuerit‘) und damit zur Kompensation der eingetretenen Vermögensminderung gewährt. Die diokletianische Kanzlei folgt Ulpian und macht seine Lösung in einem Fall fruchtbar, in dem sich jemand bloß als Betreuer geriert und das Vermögen des vermeintlich Betreuten auf andere Weise als durch Entnahme eines Geldbetrags verwertet: CJ 5.39.4 (a 293) Impp. Diocletianus et Maximianus AA. et CC. Maximianae. Si hi, qui te in pupillari aetate constituta fuerunt tutores, postea in administratione perseverantes vel curatores constituti tua praedia locaverunt, eos competenter conveni: sed ex eorum contractu utilis tibi quaeri potuit contra successores conductoris actio.

771 Echtheitszweifel äußert auch bei dieser Stelle wiederum Finazzi (Fn. 171), S. 150 ff. 772 Finkenauer, SZ 125 (2008) 440, 476. 773 Valiño, Actiones utiles, S. 120 f.

III. Stellvertretung?

333

Die Kaiser Diokletian und Maximian an Maximiana. Haben diejenigen, die dir im Mündelalter als Vormünder bestellt worden sind und die Verwaltung später fortgeführt haben oder zu Pflegern bestellt worden sind, deine Grundstücke vermietet, nimmst du sie zu Recht in Anspruch; aber es kann dir aus dem von ihnen abgeschlossenen Vertrag eine zweckdienliche Klage gegen die Rechtsnachfolger des Mieters erworben werden.

Wer als Vormund die Geschäfte des Mündels über die Beendigung seines Amtes hinaus führt, ist dem Betreuten unabhängig von seiner möglichen Bestellung zum Pfleger jedenfalls mit der Geschäftsführungsklage haftbar. Darüber hinaus befürwortet Diokletian einen Anspruch des Betreuten gegen den Vertragspartner des ehemaligen Vormunds.774 Ausschlaggebend ist hierfür nicht seine Rolle als curator oder ehemaliger tutor, sondern dass der Vertrag unter Einsatz des Vermögens des Betreuten erfüllt wird: Ebenso wie er direkt die Rückzahlung eines aus seinem Vermögen gewährten Darlehens und der hierfür ausbedungenen Zinsen verlangen kann, soll er auch befugt sein, den Mietzins zu beanspruchen, den sich der Betreuer für die Überlassung einer dem Betreuten gehörenden Sache ausbedungen hat, sowie vertraglich die Rückgabe der Mietsache zu verlangen. Obwohl die Direktverpflichtung eines Vertragspartners des Betreuers gegenüber dem Betreuten auf dem Eingriff in dessen Vermögen beruht, erscheint der hier wirksame Bereicherungsgedanke auf den ersten Blick doch immerhin insofern modifiziert, als der Ausfall des Mittelsmannes nicht ausdrücklich zur Voraussetzung der Klage gemacht wird. Dies stellte einen behutsamen Schritt in Richtung auf das Konzept regelrechter Stellvertretung dar. Erhielte der Betreute die actio utilis gegen den Kontrahenten auch dann, wenn er seinen Betreuer erfolgreich in Anspruch nehmen kann, würde er nämlich nicht nur vor einer effektiven Bereicherung des Vertragspartners, sondern schon vor dem bloßen Risiko geschützt, dass diese infolge der Insolvenz des Betreuers eintritt. Das Beispiel Ulpians bekannter Entscheidung für eine Gegenklage zur actio institoria (D 19.1.13.25) mahnt freilich zur Vorsicht: Auch hier ist die Insolvenz des Mittelsmannes nicht ausdrücklich zur Voraussetzung der zweckdienlichen Klage gegen den Geschäftsherrn gemacht; die übrigen Quellen zu diesem Anspruch erhellen jedoch, dass sich die klassischen Juristen nur in diesem Fall zur Erteilung einer Klage durchgerungen haben.775 5. Drittverpflichtung durch einen Betreuer Ambivalent sind in diesem Punkt auch die Quellen zu einer möglichen Direktverpflichtung des Betreuten gegenüber dem Vertragspartner des Betreuers. Auf der einen Seite stehen zwei Entscheidungen der kaiserlichen Kanzlei aus der Re774 775

Finazzi (Fn. 171), S. 156 ff. schreibt diese Aussage einer Textveränderung zu. s. o. S. 326 ff.

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3. Kap.: Dreipersonenverhältnisse

gierungszeit Kaiser Gordians. Hier ist zwar die Insolvenz des Betreuers nicht erwähnt; zugleich tritt jedoch der Bereicherungsgedanke deutlich hervor, indem die Haftung des Betreuten von einer Mehrung seines Vermögens abhängig gemacht wird. In dem einen Reskript erstreckt die kaiserliche Kanzlei das Veräußerungsverbot für immobiles Mündelvermögen auf die Vormundschaft eines Agnaten für einen Geisteskranken, lässt gegen diesen aber eine Klage auf Rückzahlung eines Darlehens zu, das durch die unwirksame Verpfändung nicht besichert werden konnte:776 CJ 5.70.2 (a 238) Imp. Gordianus A. Anicio. Orationis divi Severi beneficium, quo possessiones rusticas sine decreto praesidis pupillorum seu adulescentium distrahi vel obligari prohibitum est, non iniuria etiam ad agnatum furiosi porrigitur. (1) Si igitur citra decretum praesidis fundus mente capti etiam ab agnato eius tibi pignori nexus est, vinculum pignoris in eo non consistit, utilem tamen adversus eum personalem actionem, si ob eius utilitatem pecunia mutua accepta est, poteris habere. Kaiser Gordian an Anicius. Das durch die Rede des göttlichen Severus eingeführte Privileg, wonach es verboten ist, ländliche Grundstücke eines Mündels oder eines Heranwachsenden ohne Erlaubnis des Provinzstatthalters zu veräußern, wird zu Recht auch auf den agnatischen Verwandten eines Geisteskranken erstreckt. (1) Daher besteht auch, wenn dir das Grundstück eines Geisteskranken ohne Erlaubnis des Provinzstatthalters von dessen agnatischen Verwandten verpfändet worden ist, kein Pfandverhältnis an dem Grundstück; du kannst aber, wenn das Darlehen zu seinem Vorteil aufgenommen worden ist, eine zweckdienliche persönliche Klage gegen ihn erhalten.

In dem anderen Reskript stellen die kaiserlichen Juristen nur knapp die persönliche Haftung eines Minderjährigen für die Rückzahlung eines Darlehens fest, das von seinem Vormund oder curator vereinbart, aber in sein Vermögen gelangt ist. Die maßgebliche Klage muss wie im anderen Fall eine actio utilis sein:777 CJ 5.39.3 (a 239) Imp. Gordianus A. Prudentiano. Si in rem minoris pecunia profecta sit, quae curatori vel tutori eius nomine mutuo data est, merito personalis in eundem minorem actio danda est. Kaiser Gordian an Prudentianus. Ist ein Geldbetrag in das Vermögen eines Minderjährigen gelangt, der seinem Pfleger oder Vormund in seinem Namen als Darlehen gegeben worden ist, ist gegen diesen Minderjährigen zu Recht eine persönliche Klage zu gewähren.

Auf der anderen Seite stehen die Aussagen der spätklassischen Juristen. Sie lassen zwar zuweilen eine Verpflichtung des Betreuten unabhängig von seiner Bereicherung zu, setzen aber wiederum den Ausfall des Betreuers voraus. Nur 776 Entgegen Valiño, Actiones utiles, S. 154 geht es nicht um die Klage gegen den Betreuer, sondern um die Eigenhaftung des Betreuten, auf dessen Grundvermögen der Darlehensgeber mangels wirksamer Verpfändung nicht zugreifen kann. 777 Finazzi (Fn. 171), S. 105, 122.

III. Stellvertretung?

335

indirekt erschließt sich dies für eine Entscheidung Scaevolas zur Haftung aus einer cautio legatorum servandorum causa, die der gemeinsam mit dem Mündel zum Miterben bestimmte Vormund gegenüber einem Fideikommissar geleistet hat: D 36.3.18.2 Scaev 29 dig Tutor, qui et coheres pupilli erat, absente pupillo, cum admonuerunt eum legatarii, fideicommissi nomine in solidum ipse cavit. quaesitum est, an in pupillum adultum factum danda sit utilis actio. respondit dandam. Ein Vormund, der auch Miterbe des Mündels war, hat in Abwesenheit des Mündels, als er von Vermächtnisnehmern gemahnt wurde, wegen eines Fideikommisses für den vollen Betrag Sicherheit geleistet. Es ist gefragt worden, ob gegen das Mündel nach Erreichen der Mündigkeit eine zweckdienliche Klage zu gewähren sei. Er hat geantwortet, dass sie zu gewähren sei. D 26.9.8 Scaev 5 resp Tutor, qui et coheres pupillo erat, cum conveniretur fideicommissi nomine, in solidum ipse cavit: quaesitum est, an in adultum pupillum pro parte danda sit utilis actio. respondit dandam. Ein Vormund, der auch Miterbe des Mündels war, hat, als er aus einem Fideikommiss in Anspruch genommen wurde, für den vollen Betrag Sicherheit geleistet. Es ist gefragt worden, ob gegen das Mündel nach Erreichen der Mündigkeit eine zweckdienliche Klage auf seinen Anteil zu gewähren sei. Er hat geantwortet, dass sie zu gewähren sei.

Da der Vormund aus dem Fideikommiss nur als bloßer Teilschuldner in Höhe seines Erbteils verpflichtet ist, kann er die Sicherheitsleistung, soweit sie über diesen Anteil hinausgeht, allenfalls für das Mündel geleistet haben. Die gegen dieses gerichtete actio utilis778 soll aber erst nach Erreichen der Mündigkeit und dem damit verbundenen Ende der Vormundschaft gewährt werden.779 Sie bedeutet für den Fideikommissar insoweit einen Vorteil, als das ehemalige Mündel ihm, wenn er statt aus dem Fideikommiss aus der cautio vorgeht, nicht mehr entgegenhalten kann, der Nachlass sei erschöpft. Dass es nichtsdestoweniger bereichert ist, liegt daran, dass es ja in den Genuss der Erbschaft gekommen ist, aus der das Fideikommiss geleistet werden muss.

778 Deren formulare Konstruktion ist, wie Finkenauer, SZ 125 (2008) 440, 450 zu Recht meint, unklar und könnte sowohl mit Hilfe der von Valiño, Actiones utiles, S. 132 vermuteten Fiktion als auch durch die von Finazzi (Fn. 171), S. 94 f. vermutete Subjektsumstellung erfolgen. 779 Dies hebt Finazzi (Fn. 171), S. 95 hervor. – Dagegen kommt dem nur in der Digestenfassung zu findenden Hinweis auf die Abwesenheit des Mündels wohl keine Entscheidungsrelevanz zu. Ist die absentia des Mündels nicht Voraussetzung einer Verpflichtung des Vetragspartners, sondern nur Gegenstand einer Richtlinie für den Vormund (s. o. S. 310), ist sie hier vermutlich nur Teil der Sachverhaltsbeschreibung. Ihre mangelnde Erwähnung in der Responsenfassung muss daher auch nicht mit Wolf, SDHI 72 (2007) 3, 48 einem kompilatorischen Eingriff zugeschrieben werden.

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3. Kap.: Dreipersonenverhältnisse

Unabhängig von einer Bereicherung des Betreuten ist dagegen die Klage, die Ulpian in Ergänzung einer Entscheidung Papinians aus einem von einem Vormund abgeschlossenen Kaufvertrag gewährt: D 21.2.4.1 Ulp 32 ed Si impuberis nomine tutor vendiderit, evictione secuta Papinianus libro tertio responsorum ait dari in eum cuius tutela gesta sit utilem actionem, sed adicit in id demum, quod rationibus eius accepto latum est. sed an in totum, si tutor solvendo non sit, videamus: quod magis puto: neque enim male contrahitur cum tutoribus. Papinian schreibt im dritten Buch seiner Gutachten, dass, wenn ein Vormund im Namen des Mündels verkauft hat, nach der Eviktion eine zweckdienliche Klage gegen denjenigen gewährt werde, dessen Vormundschaft geführt worden ist, aber, wie er hinzufügt, nur in Höhe des Betrags, der dem Mündel gutgeschrieben worden ist. Wir wollen aber zusehen, ob die Klage auch auf den gesamten Betrag zu gewähren ist, wenn der Vormund nicht zahlungsfähig ist; was ich für richtig halte; denn man geht Verträge mit Vormündern nicht zum eigenen Nachteil ein.

Der Text lässt offen, ob die Rechtsmängelhaftung, die das Mündel hier im Wege einer actio utilis trifft, auf einer besonderen Eviktionsstipulation oder auf dem Kaufvertrag beruht, der den Verkäufer zur Übernahme einer entsprechenden Garantie verpflichtet.780 Die Darstellung Ulpians lässt jedoch den Schluss zu, dass der Bezug des Vertrags auf das Mündelvermögen für den Käufer erkennbar war. Zwar bedeutet die Formulierung, der Vormund sei ,impuberis nomine‘ tätig geworden, wiederum noch nicht, dass er ausdrücklich im Namen des Mündels aufgetreten ist,781 sondern passt auch auf den Fall, dass das Mündel bloß dadurch in das Geschehen verwickelt ist, dass sich die verkaufte Sache in seinem Vermögen befand.782 Ulpians Argument, dass man Geschäfte mit Vormündern nicht zum eigenen Nachteil eingehe (,neque enim male contrahitur cum tutoribus‘), kann jedoch von vornherein nur dann verfangen, wenn der Käufer gewusst hat, dass es sich um ein Geschäft handelt, das der Vormund für das Mündel vorgenommen hat. Mit dieser Erwägung löst sich Ulpian vom Vorbild Papinians. Dieser befürwortet eine Haftung des Mündels nur insoweit, als dessen Vermögen durch Gutschrift des Kaufpreises aus dem Geschäft vermehrt ist, was im Fall der Insolvenz des Vormunds auf Kosten des Käufers geht.783 Auch Ulpian geht ebenfalls von dessen Zahlungsunfähigkeit aus, hält das Mündel in diesem Fall aber unabhängig von der erlangten Bereicherung für haftbar, damit der mit dem Vormund abgeschlossene Vertrag keine Gefahr für den Käufer mit sich bringe. Zu dessen Schutz weist er dem Mündel das Insolvenzrisiko des Vormunds zu und macht damit im Gegensatz zu dem zuweilen als Urheber des Vertretungsgedankens ge780 781 782 783

Finkenauer, SZ 125 (2008) 440, 475. Richtig Finazzi (Fn. 171), S. 101. Zu weitgehend daher Finkenauer, SZ 125 (2008) 440, 495. Valiño, Actiones utiles, S. 137.

IV. Ergebnis

337

feierten784 Papinian den entscheidenden Schritt in Richtung auf das Modell rechtsgeschäftlicher Stellvertretung.785 Denn die Überwälzung des Ausfallrisikos lässt sich mit herkömmlichen und von Papinian noch vertretenen Bereicherungsgedanken allenfalls noch in der Weise in Einklang bringen, dass man als Gegenstand der abzuwehrenden Bereicherung die Insolvenzgefahr selbst ansieht. Damit wäre das überkommene Konzept jedoch überreizt; und Ulpians Begründung zeigt auch, dass er sich dessen bewusst ist: Indem er sich auf Vormundsgeschäfte im Allgemeinen bezieht (,cum tutoribus‘), stellt er heraus, dass es ihm um den Schutz des Rechtsverkehrs geht, der in seinem Vertrauen auf den Drittbezug des Vertreterhandelns nicht enttäuscht werden soll. Die zu diesem Zweck gewährte actio utilis dient freilich nur der Ausfallhaftung und ist damit ebenso wie die dem Bereicherungsgedanken entspringende Klage auf den Notfall beschränkt.

IV. Ergebnis Wird eine actio utilis dazu eingesetzt, einen Außenstehenden einer Verpflichtung aus Vertrag oder Vermächtnis zu unterwerfen, geschieht dies, um seine ungerechtfertigte Bereicherung auf Kosten eines der am Schuldverhältnis Beteiligten abzuwenden. Wie im Zweipersonenverhältnis wird die zweckdienliche Klage auch hier in Situationen gewährt, in denen die condictio nicht für eine Abschöpfung des zu Unrecht erlangten Vorteils sorgt und die Einbeziehung des Dritten in die Vertrags- oder Vermächtnishaftung durch eine eigene selbstbestimmte Handlung gerechtfertigt ist. Unter den ediktalen Klagen, die als actio utilis bezeichnet werden, gibt es bereits zwei, die eine vergleichbare Konstellation betreffen: die actio restitutoria aufgrund des vellejanischen Senatsbeschlusses und die Klage gegen den capite deminutus. Letztere ist das Vorbild für eine neu geschaffene actio utilis, die gewährt wird, um dem Gläubiger eines in Sklaverei geratenen Schuldners den Zugriff auf seinen neuen Eigentümer zu eröffnen. Eine andere Klage ermöglicht den Durchgriff auf einen Gewalthaber oder Bürgen, der die Leistung des Hauptschuldners vereitelt und so eigentlich auch seine eigene Verpflichtung zum Erlöschen gebracht hat. Eine weitere actio utilis sorgt dafür, dass der Klageverbrauch gegenüber einem von zwei alternativen Schuldnern durchbrochen wird, wenn die Inanspruchnahme des anderen nicht zum Erfolg führt. Ähnlich ist der Fall, in dem ein Mitbürge oder ehemaliger Schuldner herangezogen wird, weil die Verpflichtung eines anderen Bürgen oder eines Novations-

784 So vor allem Rabel, Ein Ruhmesblatt Papinians, in: Festschrift für Zitelmann, München/Leipzig 1913, S. 19 ff. unter Verweis auf Papinians Entscheidung für eine actio utilis in Anlehnung an die actio institoria. 785 Daher im Ergebnis richtig Finkenauer, SZ 125 (2008) 440, 475; anders zu Unrecht Finazzi (Fn. 171), S. 101, der sich auf den formalen Gesichtspunkt zurückzieht, dass die Klage gegen den Vormund ja nicht aus Rechtsgründen ausgeschlossen ist, sondern nur an dessen Vermögensverhältnissen scheitert.

338

3. Kap.: Dreipersonenverhältnisse

schuldners an dessen in integrum restitutio scheitert. Ein weiteres Alternativverhältnis besteht beim Vermächtnis einer dem Schwiegervater bestellten Mitgift an den Ehemann; hier wird der Ehefrau mit einer actio utilis der Durchgriff auf denjenigen erlaubt, der zwar nicht am Dotalvertrag beteiligt, aber um die Mitgift bereichert ist. Deren Erhaltung dient auch die zweckdienliche Klage gegen einen Grundstücksnachbarn, der vom zwischenzeitlichen Eigentum des Ehemannes an einem Dotalgrundstück profitiert. Dass sich die Juristen bei ihrer Entscheidung für eine zweckdienliche Klage von dem Gedanken einer Bereicherungsabwehr leiten lassen, tritt besonders deutlich in den Entscheidungen hervor, in denen sie einem Erben oder Nachlassbesitzer eine diesen eigentlich nicht treffende Verpflichtung aus einem Vermächtnis auferlegen; ihr ausgesprochenes Ziel ist es hier zu verhindern, dass der Vorteil der Rechtsnachfolge ohne den korrespondierenden Nachteil der Vermächtnishaftung erlangt wird. Ein ausdrücklicher Rekurs auf das Bereicherungsverbot dient ferner als Begründung dafür, dass der Verpfänder einer fremden Sache nach deren Verkauf dem Käufer wie ein Verkäufer für ihre Eviktion einstehen soll. Dass die bloße Bereicherung des Dritten aber noch nicht ausreicht, um seine Haftung mit einer actio utilis zu begründen, erhellen die Entscheidungen zur Heilung eines Pfandvertrags, der am fehlenden Eigentum des Verpfänders scheitert: Seine nachträgliche Geltung gegenüber dem Eigentümer der Pfandsache erwägen die Juristen nur dann, wenn sie ihm eine selbstbestimmte Handlung vorhalten können, die seine Vertragsbindung rechtfertigt. Im umgekehrten Fall, in dem durch actio utilis ein Klagerecht vom Gläubiger auf einen Dritten übergeleitet wird, kommt ebenfalls der Bereicherungsgedanke zum Tragen: Versagt die gewöhnliche Art der Zession durch Klageauftrag wegen des Todes des Zedenten, verhindert die zweckdienliche Klage einen endgültigen Verlust des Anspruchs. Im Übrigen wird sie gewährt, um den Zugriff auf den Schuldner abzukürzen und so seiner potentiellen Bereicherung durch eine Verzögerung des Forderungseinzug oder einer Entreicherung des Gläubigers infolge Insolvenz des Zedenten vorzubeugen. Die ersten entschiedenen Fälle sind diejenigen, in denen sich der Klageauftrag noch nicht ohne Weiteres in das Geschäft hineinlesen lässt, das den Zedenten zur Forderungsabtretung verpflichtet. Die Kaiser gewähren hier und später auch ganz allgemein dem Zessionar eine actio utilis, weil der Klageauftrag kein Publizitätsmittel ist, das den Übergang der Forderung sichtbar machen und Anknüpfungspunkt für ein Vertrauen des Rechtsverkehrs sein könnte. Entsprechendes gilt für die Verpfändung von Forderungen sowie für die Überlassung beschränkter dinglicher Rechte wie Nießbrauch und Pfandrecht. Das hier angewandte Zessionsregime ist schließlich auch in einer Reihe weiterer Konstellationen wirksam: Mit ihm lassen sich die Entscheidungen erklären, die scheinbar von der Figur eines Vertrags zugunsten Dritter ausgehen. Sofern sie nicht erst das Ergebnis einer oberflächlichen Interpolation in justinianischer Zeit sind, betreffen sie die Fälle einer Unterverwahrung und einer Schenkung unter Auflage, bei der ohne Übertragung des Rückgewähranspruchs auf den

IV. Ergebnis

339

Auflagebegünstigten eine endgültige Bereicherung des Beschenkten droht. Derselben Gefahr beugen die Entscheidungen vor, mit denen die kaiserliche Rechtsprechung das Verbot einer Rückforderung von Leistungen auf Vermächtnisse mit Hilfe des Zessionsregimes auflockert. Und dieses trägt auch die Gewährung einer Klage für einen Haussohn, mit der wiederum der Gefahr einer verzögerungsbedingten Vereitelung eines Forderungseinzugs gewehrt wird, in einem besonderen Fall, in dem ein Vertrag in der Person des Familienvaters gar keine Wirkung zeitigen kann, auch einer endgültigen Bereicherung des Schuldners. Auch den Entscheidungen, die nach moderner Vorstellung der Figur der Stellvertretung zuzurechnen sind und sowohl eine Drittverpflichtung als auch eine Drittberechtigung betreffen, liegt zu einem nicht geringen Teil der Gedanke einer Bereicherungsabwehr zugrunde. Dies gilt freilich noch nicht für die Fälle der Prozessvertretung: Die in ihrem Rahmen begründeten Verpflichtungen wirken gegenüber dem Vertretenen in schlichter Konsequenz der prozessualen Entscheidung zur Zulassung eines Parteirepräsentanten und ohne das Bindeglied der Vorstellung einer rechtsgeschäftlichen Vertretung. Diese prägt allerdings die Klagen, die in Anlehnung an die actio institoria erteilt werden, um das Vertrauen in den Drittbezug des Handelns eines Geschäftsführers zu schützen, und die weder eine Bereicherung des Geschäftsherrn noch eine Insolvenz des Geschäftsführers voraussetzen. Das Vertretungskonzept ist hier freilich schon dem ediktalen Vorbild der Geschäftsleiterklage inhärent, das seine Ausdehnung auf vergleichbare Fälle geradezu erheischt. Dagegen folgen die Gegenklagen zur actio institoria wieder ganz dem Ziel, eine ungerechtfertigte Bereicherung des Vertragspartners auf Kosten des Geschäftsherrn zu vermeiden. Dieser Gedanke steht auch hinter den Entscheidungen, mit denen einem Betreuten der Zugriff auf das Vermögen eines Kontrahenten gestattet wird, wenn dieser aufgrund eines mit dem Betreuer abgeschlossen Vertrags eine Leistung aus dem Vermögen des Betreuten erlangt hat. Im umgekehrten Fall eines Durchgriffs des Vertragspartners auf den Betreuten gibt es dagegen einen selbständigen Ansatz zu einem regelrechten Vertretungskonzept, bei dem die Haftung des Betreuten statt aus seiner Bereicherung aus dem Vertrauen des Vertragspartners abgeleitet wird; auch dieser Durchgriff bleibt freilich eine Ausfallhaftung und dient dazu, eine Entreicherung des Gläubigers zu vermeiden.

Fazit Obwohl die Quellen, in denen eine Klage als actio utilis erscheint, eine bunte Vielfalt von Fallkonstellationen betreffen, fördert ihre gemeinsame Untersuchung Leitmotive zutage, denen die Anspruchsanalogie im römischen Privatecht folgt: Bei den Klagen, die im Edikt vorgesehen oder unerlässlich sind, um eine ediktale oder gesetzliche Vorgabe umzusetzen, wird der Mustercharakter eines etablierten Rechtsinstituts, namentlich der Erbfolge, des Eigentums oder des Konsensualvertrags, genutzt, um einen anderen Rechtsbehelf zu deuten oder zu schaffen. Zudem fällt auf, dass nicht wenige dieser Klagen der Vermeidung einer wirklichen oder potentiellen Bereicherung des Anspruchsgegners oder zumindest der Entreicherung des Klägers dienen. Diese Merkmale finden sich auch bei den Klagen, die von den römischen Juristen ohne normative Vorgabe gewährt werden. Hier offenbart der Rückgriff auf eine actio utilis vor allem eine gewisse Zurückhaltung im Umgang mit außervertraglichen Haftungstatbeständen, deren großzügige Interpretation man durch die Anspruchsanalogie gerade entbehrlich macht. Mit den Klagen, die als vindicationes utiles nach dem Vorbild der Eigentumsherausgabeklage erteilt werden, soll entweder ein schon bestehender Kondiktionsanspruch um ein Insolvenzprivileg ergänzt oder der Eingriff in ein bloßes Anwartschaftsrecht sanktioniert werden, das keinen Kondiktionsschutz genießt. In den Fällen, in denen die zweckdienliche Klage an die Haftung aus Vertrag, einer vertragsähnlichen Beziehung oder aus einer letztwilligen Verfügung anknüpft, ist das Ziel der Klage die Vermeidung einer ungerechtfertigten Bereicherung; ihren Ansatzpunkt bildet jeweils eine selbstbestimmte Handlung des Beklagten, die die Unterstellung seiner in Wahrheit nicht bestehenden Bindung an den Vertrag oder ein vergleichbares Schuldverhältnis trägt. Dem zuletzt genannten Schema gehorchen auch die Klagen, mit denen eine Haftung aus Vertrag oder letztwilliger Verfügung auf einen nicht am Schuldverhältnis beteiligten Dritten ausgedehnt wird. Geht es hier darum, seine endgültige Bereicherung abzuwenden, beugen die actiones utiles, mit denen ein Anspruch auf einen Dritten übergeleitet wird, zumeist bloß einer potentiellen Bereicherung des Schuldners oder jedenfalls einer Entreicherung des neuen Gläubigers vor. Von diesem Zweck sind auch die meisten der Klagen geprägt, die aus moderner Sicht auf dem Konzept der Stellvertretung zu beruhen scheinen. Soweit es wirklich die Grundlage von actiones utiles bildet, sind diese dem ediktalen Vorbild der actio institoria geschuldet, dessen Ausdehnung auf verwandte Fälle sich die

Fazit

341

Juristen schlechterdings nicht entziehen können. Im Übrigen folgen sie auch in diesem Bereich dem Verbot einer Be- und Entreicherung, das sich als dominantes Motiv für die Erteilung von zweckdienlichen Klagen erweist. Mit ihnen halten die Quellen zum römischen Recht zahllose verdeckte Bereicherungsansprüche jenseits der condictio bereit.

Quellenverzeichnis Gai institutiones 1.102 2.16 2.31 2.78 2.79 2.158 2.159 2.160 2.163 3.168 2.197 2.205 2.252 2.253 2.258 2.283 3.81 3.84 3.100 3.202 3.219 3.222 4.34 4.35 4.38 4.71

182 Fn. 419 113 f. Fn. 235 91 Fn. 199 154 ff. 159 74 Fn. 148 74 Fn. 148 74 Fn. 148 75 Fn. 151 197 Fn. 450 98 Fn. 219 98 Fn. 217 62 f. 12 Fn. 7, 59 ff. 78 Fn. 159 51 Fn. 101, 69 Fn. 127, 181 Fn. 417, 249 Fn. 547, 297 Fn. 658 12 12 Fn. 8, 56 ff. 288 124, 131 Fn. 283 122 f. 146 13 f. 13 f. 58 f. 201 Fn. 461, 318 Fn. 716

Fragmenta Vaticana 83 85 90 91 317

175 ff. 97 ff. 30 ff. 30 ff. 313 Fn. 699

Quellenverzeichnis 331 341

313 Fn. 699 312 Fn. 697

Pauli sententiae 1.4.10 1.15.1 2.12.8 2.30a.1 3.4a.8 3.5.1 3.5.12a 3.6.92 4.1.4a 5.6.5 5.6.8a 5.23.2

15 114 Fn. 239 15 Fn. 15, 295 15 Fn. 15, 213 f. 77 Fn. 154 80 Fn. 165 80 Fn. 166 f. 300 Fn. 664 15 Fn. 15, 258 15 Fn. 15, 143 f. 15 Fn. 15, 177 132 Fn. 288

Ulpiani epitome 6.4 8.5 24.27 28.12

194 Fn. 445 182 Fn. 419 172 Fn. 393 13 Fn. 10

Collatio 2.12.8 12.7.4 12.7.7

295 127 Fn. 269 129 f.

Codex Theodosianus 2.31 2.32 3.5.2.1 3.5.2.2

324 Fn. 746 324 Fn. 746 165 Fn. 377 165 f.

Corpus Iuris Civilis Institutiones 3.11pr 3.11.1

81 f. 81 f.

343

344 3.19.19 3.27.7 4.1.11 4.6.7 4.3.16 4.15.8

Quellenverzeichnis 289 Fn. 635 297 Fn. 658 125 f. 96 Fn. 215 121 ff. 61 Fn. 118

Digesta 1.7.13.2 1.7.13.4 1.7.13.5 1.7.18 1.7.19.1 1.7.20 2.4.12 2.14.13.1 2.14.16pr 2.15.3pr 2.15.14 3.3.27.1 3.3.28 3.3.55 3.5.3.4 3.5.3.5 3.5.5.3 3.5.30pr 3.4.10 3.5.28 4.2.1pr 4.2.9.2 4.2.9.6 4.2.21.6 4.3.7pr 4.3.7.4 4.3.7.7 4.3.19 4.4.1.1 4.4.7.10 4.4.9.6 4.4.11pr 4.4.22

182 Fn. 420 182 Fn. 420 182 Fn. 420 182 f 182 f. 182 Fn. 421 302 Fn. 674 272 Fn. 599 275 261 259 ff. 312 312 f. 273 f. 102 f. 38 Fn. 65 322 Fn. 735 322 310 f. 214 68 Fn. 125 70 Fn. 133 67 f. 66 f. 70 Fn. 134 f. 87 f. 123 242 70 Fn. 131 68 70 70 299 Fn. 660

Quellenverzeichnis 4.4.25pr 4.5.1 pr 4.5.7.2 4.6.1.1 4.6.19 4.6.20 4.6.43 4.7.3.5 4.7.10.1 4.9.7pr 4.9.7.1 4.9.7.3 4.9.7.4 5.1.18.1 5.1.57 5.2.8.16 5.3.13.4 5.3.13.5 5.3.13.8 5.3.13.9 5.3.13.10 5.3.13.13 5.3.20.6c 5.4.10 6.1.5.3 6.1.8 6.1.23.3 6.2.7.7 7.1.13.3 7.1.17.3 7.1.60pr 7.2.3.2 7.4.4 7.4.13 7.4.29.2 7.5.1 7.5.5.1 7.5.51 8.1.16 8.2.31 8.5.2.3 8.5.10pr

69 58 238 f. 72 Fn. 141 72 f. 72 f. 71 f. 18 f. 317 Fn. 713 137 f. 137 f. 137 f. 137 f. 304 193 Fn. 443 301 f. 19 f. 19 f. 21 20 20 147 Fn. 336 20 Fn. 18, 300 Fn. 665 20 Fn. 22 157 94 Fn. 210 155 Fn. 349 35 Fn. 56 27 97 177 176 Fn. 401 284 Fn. 625 177 Fn. 402 284 172 Fn. 393 183 Fn. 423 174 Fn. 394 41 f., 86 233 32 Fn. 48 23 ff.

345

346 9.1.1.7 9.1.4 9.2.5.3 9.2.7pr 9.2.7.3 9.2.7.4 9.2.7.6 9.2.9pr 9.2.9.2 9.2.9.3 9.2.11.5 9.2.11.8 9.2.11.10 9.2.13pr 9.2.17 9.2.25.1 9.2.27.9 9.2.27.13 9.2.27.14 9.2.27.32 9.2.30.1 9.2.51pr 9.2.53 9.3.1pr 9.3.1.7 9.3.1.10 9.3.2 9.3.3 9.3.6.3 9.4.10 10.1.4.2 10.1.4.7 10.2.2.1 10.2.2.2 10.2.16.4 10.2.24.1 10.2.46 10.2.49 10.3.6pr 10.3.6.1 10.3.7.3 10.3.7.9

Quellenverzeichnis 114 Fn. 237 113 f. 119 ff. 119 ff. 126 f. 117 Fn. 252 127 126 126 126 126 f. 91 87 116 f. 90 317 Fn. 713 129 f. 132 Fn. 287 127 Fn. 269 88 89 133 125 f. 115 Fn. 244 192 204 f. 204 f. 204 f. 115 f. 218 f. 177 Fn. 403 219 f. Fn. 505 84 84 223 83 Fn. 174 180 Fn. 416 43 Fn. 79, 221 ff. 215 218 29 f. 29 f.

Quellenverzeichnis 10.3.7.11 10.3.11 10.3.14pr 10.3.14.1 10.3.19.2 10.3.29pr 10.4.9.4 10.4.16 11.3.3.1 11.3.4 11.3.9pr 11.3.9.1 11.3.14.1 11.5.4.1 11.5.4.2 11.6.1pr 11.6.5pr 11.7.7pr 11.7.7.1 11.7.2.2 11.7.12.3 11.7.14.13 11.7.14.15 11.7.14.17 11.7.46pr 11.7.46.2 12.1.4.2 12.1.17 12.1.26 12.2.11.1 12.2.11.3 12.2.13.1 12.2.13.5 12.2.28.10 12.2.29 12.2.30pr 12.4.5pr 12.4.5.1 12.5.6 12.6.2.1 12.6.3 12.6.4

29 218 216 217 f. 27 f. 215 f. 173 f. 153 127 f. 128 219 Fn. 500 88 118 f. 193 f. Fn. 444 193 f. Fn. 444 152 151 90 Fn. 192 114 f. 90 Fn. 192, 115 Fn. 241 226 Fn. 514 228 228 f. 226 Fn. 516 89 f. 226 f. 177 Fn. 403 304 f. 332 35 Fn. 55 34 f. 34 35 33 Fn. 50 33 ff. 33 Fn. 50 167 Fn. 383 167 Fn. 381 160 297 ff. 298 ff. 298 ff.

347

348 12.6.5 12.6.13pr 12.6.26.4 12.6.33 12.6.39 13.1.4 13.1.19 13.4.1 13.4.2.8 13.4.3 13.4.7 13.5.5.5 13.5.5.6 13.5.5.7 13.5.5.8 13.5.5.9 13.6.1.2 13.6.3pr 13.7.8.1 13.7.16.2 13.7.18pr 13.7.18.2 13.7.22.2 13.7.24pr 13.7.40.2 13.7.41 14.1.1.18 14.3.1 14.3.2 14.3.11.8 14.3.12 14.3.16 14.3.19pr 14.3.19.1 15.1.1.2 15.1.3.12 15.1.9.4 15.1.27.2 15.1.27.3 15.1.41 15.1.42 15.1.47.3

Quellenverzeichnis 298 ff. 196 197 Fn. 451 157 Fn. 364 249 Fn. 546 193 Fn. 442 191 49 f. 50 Fn. 98 50 49 Fn. 93 316 f. 316 f. 316 f. 316 f. 316 f. 101 101 264 Fn. 569 40 f. 92 Fn. 204, 285 178 Fn. 408 177 Fn. 403 199 92 Fn. 202 268 ff. 328 326 f. 327 200 ff. 200 ff. 324 320, 323 320 191 f. 193 f. 38 245 Fn. 538 245 Fn. 539 196 57 244 f.

Quellenverzeichnis 15.1.52pr 15.3.3.6 15.3.3.7 15.3.10.5 15.3.20pr 15.3.21pr 16.1.8.8 16.3.16 16.3.19 17.1.6.7 17.1.10.5 17.1.12.6 17.1.40 17.2.52.16 18.1.40pr 18.2.4.4 18.4.6 18.4.18 19.1.11.18 19.1.13.25 19.1.30pr 19.2.13pr 19.2.48pr 19.3.1pr 19.5.11 19.5.14.3 19.5.21 20.1.1pr 20.1.1.2 20.1.10 20.1.13.2 20.1.15.1 20.1.20 20.1.22 20.1.29.1 20.4.11.3 20.5.1 20.5.12.1 20.6.1pr 21.1.31.20 21.1.40.1 21.1.41

170 f., 211 f. 188 f. 188 f. 322 Fn. 735 187 ff. 187 ff. 55 295 303 206 321 308 f. 207 117 Fn. 252 151 Fn. 345 137 Fn. 304 282 f. 223 Fn. 508 198 Fn. 457, 265 Fn. 571 318 ff. 192 f. Fn. 441 128 f. 290 Fn. 637 45 f. 131 f. Fn. 285 128 43 Fn. 79 179 Fn. 414, 270 f. 179 f. 94 Fn. 209 92 f. 271 Fn. 594 286 f. 270 178 Fn. 408, 179 Fn. 413 179 Fn. 413 162 f. Fn. 372 263 ff. 281 f. 198 Fn. 458, 222 Fn. 506 114 Fn. 238 114 Fn. 238

349

350 21.1.42 21.2.4.1 21.2.31 21.2.39pr 21.2.66pr 21.2.74.1 22.1.1.3 22.1.7 22.1.32.5 23.1.16 23.2.16 23.2.36 23.2.38 23.2.59 23.2.63 23.2.65 23.2.66 23.3.25 23.4.26.2 23.5.5 23.5.7pr 23.5.7.1 24.1.3.1 24.1.5.18 24.1.6 24.1.21pr 24.1.29.1 24.1.30 24.1.55 24.2.5 24.3.10pr 24.3.45 24.3.64pr 24.3.64.9 24.3.66 25.2.1 25.2.3.4 25.2.4 25.2.5 25.2.6.5 25.2.17.1 25.2.21pr

Quellenverzeichnis 114 Fn. 238 336 f. 244 Fn. 537 202 f. 41 Fn. 71 266 f. 279 Fn. 617 279 Fn. 617 240 f. 169 Fn. 388 169 Fn. 388 168 Fn. 385 169 Fn. 389 168 Fn. 384 169 Fn. 389 169 Fn. 389 168 Fn. 385 197 Fn. 452 43 f. 251 Fn. 549 251 ff. 251 f. Fn. 550 169 f. 159 f. 160 44 f. 156 f. 156 f. 160 f. 195 194 Fn. 445 291 ff. 248 Fn. 543 248 Fn. 543 162 Fn. 371 143, 192 189 ff. 190 f. 190 f. 142 Fn. 317, 142 Fn. 324 142 Fn. 321 141 f.

Quellenverzeichnis 25.2.22.1 25.2.25 25.2.26 26.2.19.2 26.7.2pr 26.7.5.3 26.7.5.6 26.7.9pr 26.7.11 26.7.39.11 26.8.1pr 26.8.5pr 26.8.11 26.9.2 26.9.8 26.10.1.3 26.10.3.10 27.3.1.13 27.3.1.14 27.1.37.1 27.3.4.3 27.3.9pr 27.3.18 27.3.20pr 27.3.21 27.3.24 27.5.1pr 27.6.12 27.7.1.1 27.8.1pr 27.8.1.5 27.8.1.11 27.8.1.12 27.8.1.15 27.8.1.16 27.8.9 27.9.8.1 27.9.10 28.1.12 28.5.47 28.6.2.3 28.6.28

142 Fn. 318 142 Fn. 321, 143 Fn. 324 142 Fn. 322 214 314 Fn. 703 147 38 Fn. 65 329 f. 212 Fn. 491 149 100 100, 102 Fn. 226 39 331 f. 335 150 Fn. 342 149 f. 274 274 147 Fn. 338 38 Fn. 65 150 54 245 f. 275 213 f. 212 f. 146 f. 210 47 f. 47 f. 46 Fn. 87 46 Fn. 87 310 310 48 38 Fn. 63 38 f. 76 Fn. 152 306 f. 68 f. 77 Fn. 153

351

352 28.6.40 29.1.6 29.1.36.2 29.2.24 29.2.98 29.2.99 29.4.1pr 29.4.2pr 29.4.4pr 29.4.4.1 29.4.10pr 29.5.3.18 29.5.3.29 29.5.3.30 29.5.5.2 29.5.25.2 30.16pr 30.84.5 30.84.8 31.62 31.63 32.4 33.1.21.3 33.4.1.9 33.4.1.10 33.4.7pr 33.4.7.2 33.4.7.4 33.4.7.5 34.1.8 35.1.73 35.2.18.1 35.3.3.10 36.1.1.4 36.1.28.11 36.1.41 36.1.65.7 36.1.65.8 36.1.65.9 36.1.65.10 36.3.1.17 36.3.5.1

Quellenverzeichnis 309 f. 84 Fn. 179 300 255 75 f. 74 f. 254 254 f. 253 ff. 253 ff. 255 f. 79 Fn. 164 80 Fn. 165 79 f. 80 Fn. 167 80 Fn. 166 98 Fn. 218 198 Fn. 457 98 Fn. 218 257 f. 227 258 231 f. 180 f. 249 Fn. 544 248 ff. 250 f. 248 ff. 248 ff. 225 Fn. 513 229 f. 61 Fn. 117 249 Fn. 546 64 83 Fn. 173 60 Fn. 116 78 Fn. 160 78 Fn. 160 78 f. 78 f. 171 f. 66 Fn. 122

Quellenverzeichnis 36.3.18.2 36.4.5.16 36.4.5.21 37.5.17 38.1.7.5 38.1.44 38.5.13 38.16.1pr 39.1.3.3 39.2.9.2 39.2.18.5 39.2.18.16 39.3.1.23 39.3.2.1 39.3.2.5 39.3.2.7 39.3.3.3 39.3.3.4 39.3.22pr 39.3.22.2 39.3.26 39.5.1.1 39.5.31pr 39.6.29 39.6.30 40.5.2 40.5.4.9 40.5.4.22 40.5.26.7 40.5.49 40.12.9 40.12.30 40.12.44.2 41.1.9.2 41.1.26.1 41.3.44.5 42.1.34 42.1.64 42.5.17pr 42.7.2pr 42.7.2.1 42.8.1

335 95 f. 96 258 f. 185 Fn. 424 241 Fn. 530 84 Fn. 177 77 Fn. 154 39 f. 157 Fn. 362 31 f. Fn. 48 311 24 f., 112 Fn. 231 24 Fn. 31 24 Fn. 31, 111 ff. 24 Fn. 31 87 Fn. 184 87 Fn. 184 86 f. 86 f. 24 164 Fn. 375 169 Fn. 391 166 f. 166 f. 80 ff. 82 Fn. 171 82 Fn. 171 224 Fn. 511 223 ff. 21 ff. 22 f. 184 f. 155 Fn. 350 157 Fn. 362 179 Fn. 412 117 f. 209 f. 226 Fn. 517 65 f. 65 f. 51 Fn. 100

353

354 42.8.6pr 42.8.6.10 42.8.6.11 42.8.6.13 42.8.10pr 42.8.10.10 42.8.18 43.4.3pr 43.4.3.1 43.8.2pr 43.8.2.2 43.8.2.3 43.8.2.5 43.8.2.6 43.8.2.8 43.8.2.14 43.12.1pr 43.12.1.12 43.14.1pr 43.14.1.7 43.16.3.13 43.18.1.3 43.18.1.4 43.18.1.9 43.19.3.5 43.20.3.4 43.20.1.29 43.20.1.35 43.20.4 43.24.5.8 43.24.5.12 43.24.5.13 43.24.5.14 43.24.6 43.24.11.6 43.24.11.10 43.24.11.12 43.24.13.1 43.24.19 43.32.1pr 43.33.1pr 43.33.1.1

Quellenverzeichnis 141 53 51 f. 51 52 f. 53 f. 139 ff. 95 Fn. 212 95 f. 107 107 108 106 f. 106 f. 108 108 108 109 109 109 f. 31 Fn. 45 40 40 91 32 Fn. 48 24 Fn. 30 110 110 28 135 135 f 135 135 136 Fn. 303 134 f. 136 f. Fn. 304 137 Fn. 304 303 Fn. 676 303 Fn. 677 178 Fn. 406 178 f. 94 f.

Quellenverzeichnis 43.33.2 44.7.9 44.7.13 44.7.58 45.1.38.17 45.1.38.20 45.1.38.21 45.1.38.22 45.1.38.23 45.1.45.1 45.1.45.2 45.1.45.3 45.1.49pr 45.1.79 45.1.88 45.1.91.4 45.1.96 45.3.32 46.1.10.2 46.1.41pr 46.1.48 46.2.1.1 46.3.38.4 46.3.46pr 46.3.46.1 46.3.46.2 46.3.66 46.3.76 46.3.95.1 46.3.95.4 46.3.96.1 46.3.98pr 46.5.5 46.6.2 46.6.3 46.6.4pr 46.6.4.3 46.6.4.6 47.2.25pr 47.2.50.4 47.2.51 47.2.52.5

94 Fn. 208 302 f. 302 103 Fn. 228 289 f. 289 f. 289 ff. 289 f. 289 f. 288 f. 287 ff. 288 f. 240 311 241 f. 241 f. 243 Fn. 537 26 f. 307 f. 71 Fn. 138 246 ff. 102 Fn. 226 242 f. 197 Fn. 453 197 Fn. 452 197 Fn. 452 99 ff. 274 Fn. 606 242 102 Fn. 227 69 f. 197 Fn. 453 311, 323 Fn. 743, 327 f. 315 315 315 148 148 144 Fn. 328 123, 131 Fn. 282 124 202 Fn. 463

355

356 47.5.1pr 47.5.1.1 47.5.1.5 47.8.2.11 47.8.2.20 47.10.15.1 47.10.15.5 47.10.15.34 47.10.17.10 48.5.28.5 48.22.14.3 48.23.3 49.1.24 49.14.18.10 49.14.20 49.15.10.1 49.15.12.2 49.15.29 49.17.2 50.1.11pr 50.1.11.1 50.1.12 50.17.31 50.17.58

Quellenverzeichnis 138 f. 138 f. 138 f. Fn. 308 144 Fn. 329 130 f. 144 f. Fn. 330 145 f. Fn. 333 145 Fn. 332 303 145 59 Fn. 114 15 Fn. 14 209 f. 183 f. 184 76 ff. 73 Fn. 144 73 Fn. 143 85 Fn. 180 153 Fn. 347 152 f. 152 f. 243 f. Fn. 537 192 Fn. 437

Codex 2.4.6 2.18.17 2.18.24pr 2.18.24.1 2.53.5 2.55.4.4 3.32.8 3.35.5 3.42.8 4.2.4 4.6.2 4.10.1 4.10.2 4.10.6 4.15.5

42 f. 36 f. 207 ff. 207 ff. 74 164 Fn. 373 171 131 Fn. 279 294 278 165 Fn. 378 273 278 f. 283 279

Quellenverzeichnis 4.24.3 4.25.5 4.26.13 4.29.5 4.32.19pr 4.32.19.4 4.39.4 4.39.5 4.39.7 4.39.8 4.39.9 5.3.15.1 5.13.1.1 5.13.1.5 5.14.7 5.14.11pr 5.16.7 5.17.3 5.37.26.1 5.39.1 5.39.2 5.39.3 5.39.4 5.51.7 5.54.2pr 5.55.2 5.58.2 5.70.2 5.75.1pr 5.75.1.1 5.75.1.2 5.75.5 6.37.18 6.39.1 6.43.1.1 6.49.7.1b 6.49.7.1c 7.2.6 7.60.1 8.9.1 8.15.2 8.15.5

265 Fn. 573 324 324 f. 269 Fn. 587 279 f. 279 f. 276 f. Fn. 612 276 f. 287 281 280 f. 165 293 Fn. 648 164 292 280 Fn. 619 168 195 Fn. 447 36 Fn. 59 314 Fn. 703 330 f. 334 f. 332 f. 37 37 f. 149 275 f. 334 47 47 277 f. 46 279 255 96 f. 61 f. 61 f. 82 262 Fn. 568 42 Fn. 77 269 Fn. 587 271 f.

357

358 8.16.4 8.23.1 8.24.1 8.33.1 8.37.11 8.40.11pr 8.41.3pr 8.44.4 8.54.1 8.54.3

Quellenverzeichnis 285 f. 93 178 Fn. 199 Fn. 288 Fn. 282 f. 272 Fn. 197 f. 166 296 f.

409 460 633 601

Sach- und Personenverzeichnis Abtretung 272 ff., 338 ff. actio ad exhibendum 153, 162 f. Fn. 372, 173, 226 actio aquae pluivae arcendae 24 Fn. 31, 86 f., 111 ff., 234 actio commodati 303 f. actio communi dividundo siehe Teilungsklage actio de dolo 70, 123, 152, 242 ff. actio de effusis vel deiectis 115 f., 144, 204 f., 234, 236 actio de eo quod certo loco 49 f., 105 actio de in rem verso 56 f., 188 f. actio de pauperie 113 f., 234 actio depositi 303 f., 338 actio de peculio 57 f., 189 ff., 201, 211 ff., 244 f., 325 actio de servo corrupto 88, 116, 118 f., 121, 127 f., 219 actio de superficie 39 ff. actio ex iureiurando 33 ff., 104 actio ex stipulatu 43, 45 actio familiae erciscundae siehe Erbteilung actio funeraria 226 ff., 237 actio furti 123 ff., 132, 162 f. Fn. 372, 192 ff., 202 Fn. 463, 304 f. actio iniuriarum 144 ff., 234 actio institoria 56, 186 f., 200 ff., 236, 317 ff., 339 f. actio iudicati 313 f actio negotiorum gestorum 36 ff., 104, 171, 181 f., 207 ff., 214, 227, 236, 246, 322 actio operarum 185 actio Pauliana 51 ff., 105, 140 f. actio praescriptis verbis 42 ff., 105 actio Publiciana 32 Fn. 48, 35

actio quod metus causa 67 ff. actio rei uxoriae 35 f., 249 ff., 291 ff. actio rerum amotarum 141 ff., 190 ff., 234 actio Serviana 42, 93 ff., 104, 178, 196, 268, 283, 286 actio subsidiaria 46 f., 105, 152 f., 277 f. actio vectigalis 41 f. actio vi bonorum raptorum 131 Fn. 280, 144, 234 adrogatio 84, 182 ff., 235 f., 309 f. aestimatum 45 f., 105 Afrikan 72, 145, 192 f. Fn. 441, 242 f., 295 Alexander Severus 165 Fn. 378, 168 f., 265 Fn. 573, 276, 282 f., 285 f., 330 f. Alfen 112, 157 f. Antoninus Pius 84, 99 ff., 182, 212 Fn. 491, 261, 274 ff., 299 ff. Anwartschaftsrecht 171 ff., 235, 340 Aristo 74 f., 110, 128 Ausschlagung 74 ff. bonorum emptor 12 ff. bonorum possessio 12 ff., 79 f., 84, 253 ff., 297 ff., 338 Bürgschaft 71 Fn. 138, 183 f., 206 ff., 239 ff., 307 f., 332, 337 Callistrat 214, 226 f. capitis deminutio 12, 14, 56 ff., 105, 175 f., 238 f., 337 Caracalla 46 f., 95, 274, 277, 314 Fn. 703 Cassius 19 f., 22, 74 f., 192 Fn. 440 cautio damni infecti 31 f. Fn. 48, 311 cautio iudicatum solvi 312 ff. cautio Muciana 229 ff.

360

Sach- und Personenverzeichnis

cautio rem pupilli salvam fore 310, 315, 329 f. Celsus 27, 127, 180 commodatum 101 f. condictio 33, 50 f., 55, 100, 142 f., 154 ff., 181 ff., 235 ff., 301, 340 f. constitutum 316 f. cura bonorum 65 f., 103 cura minorum 36 ff., 71 Fn. 138, 104, 134 ff., 245 f., 314 Fn. 703, 333 ff., 339 datio in solutum 197 ff. Dienstbarkeit 23 ff., 28, 86 ff., 110 f., 233, 251 ff. Diokletian 16, 36 ff., 46 f., 74, 131 Fn. 279, 195 Fn. 447, 271 f., 279 ff., 286 f., 292, 294 ff., 324, 332 f. dos siehe Mitgift edictum de feris 114 Ehegattenschenkung 140, 156 f., 159 ff., 168 ff., 235 Eid 33 ff., 104, 184 f. Erbpacht 41 f., 86 Erbschaftsfideikommiss 12, 14, 59 ff., 78 f., 105 Erbschaftskauf 19 ff. Erbteilung 82 ff., 181, 221 ff., 236 Ersitzung 73 f., 179 f., 204 Eviktion 197 ff., 202 ff., 222 f. 264 ff., 318 ff., 336 ff. Forderungsverpfändung 14 f., 285 ff., 338 fraus creditoris 50 ff., 134, 139 ff., 234 Gaius 12 ff., 18 ff., 23, 49 f., 56 ff., 59 ff., 69, 79, 115, 122 ff., 131, 154 ff., 194 Fn. 446, 218 Gallienus 278 f. Gordian 82, 93, 273, 334 f. Hadrian 255, 299 ff.

hereditatis petitio 19 ff., 34 f., 68, 75, 146 f. Hermogenian 266 f. in integrum restitutio 19, 58 f., 66 ff., 134, 202 ff., 246 ff. interdictum de fluminibus 108 ff. interdictum de itinere 32 Fn. 48 interdictum de rivis 111 interdictum fraudatorium 52 f., 105, 140 f. interdictum quod vi aut clam 134 ff., 303 interdictum Salvianum 178 interdictum unde vi 31 f. interdictum uti possidetis 31 f. Julian 12, 18, 22 ff., 27 f., 32 Fn. 48, 34, 42, 50 Fn. 98, 76, 86 f., 126, 130, 136 f. Fn. 304, 157, 164 Fn. 375, 177 ff., 185 ff., 191, 194 f., 200 ff., 207, 223 ff., 238 f., 251 ff., 255 ff., 303 ff. Kaufvertrag 197 ff., 236, 263 ff., 318 ff., 336 ff. Kognitionsverfahren 11, 15 f., 305 Fn. 680 Konstantin 165 f. Labeo 24, 50 Fn. 98, 53, 108 f., 112, 123, 126, 130 f., 156, 192, 303 lex Aquilia 14, 87 ff., 114, 116 ff., 137, 234, 304 f. lex Cornelia de confirmandis testamentis 76 ff., 103 lex Falcidia 249 ff. lex Iulia de fundo dotali 251 f. lex Scribonia 25 Fn. 33 Licinnius Rufinus 117, 257 f. locatio conductio 201, 328 mandatum 205 ff., 236, 328 Marc Aurel 80 ff.

Sach- und Personenverzeichnis Marcell 20, 35 f., 171 ff., 206, 243 Fn. 537, 255 f., 284, 290, 303, 327 Marcian 92 f., 183 f., 197, 240 f., 284 Fn. 625 missio Antoniniana 95 f., 104 Mitgift 20, 35 f., 44, 75 f., 164, 180 f., 194 f., 236, 248 ff., 280 Fn. 619, 291 ff., 338 Modestin 48, 71 Fn. 138, 270 mutuum 100, 185 ff.

postliminium 73 postumus 214 Proculus 51, 126, 244 f. Prozessvertretung 272 ff., 282 ff., 312 ff., 338 f. Pupillarsubstitution 68 f., 76 ff.

naturalis obligatio 102 f., 201 f. Neraz 117 Fn. 252, 125 f. Nerva 157 f., 192 Fn. 440 Nießbrauch 29 ff., 86 ff., 104, 171 ff., 283 ff., 338

receptum nautarum 137 ff., 234 rei vindicatio 19 f., 29, 68, 85 ff., 98, 154 ff., 235, 340 rescriptum divi Pii 99 ff., 104

Ofilius 126 operis novi nuntiatio 40, 311 oratio Severi 38, 334 paenitentia 166 f. Papinian 19 f., 43 ff., 54, 68 f., 72 f., 76 ff., 102, 139 ff., 152 f., 162 f. Fn. 372, 179 f., 183 f., 190 ff., 204, 225 Fn. 513, 229 ff., 242 f., 245 ff., 270 f., 279, 281 f., 297 ff., 318 ff., 336 f. Paulus 26 ff., 41, 89, 112 f., 115 f., 117 ff., 127, 136 Fn. 303, 142 f., 160 ff., 190 f., 197, 205, 207, 212 f., 215 ff., 233, 240 ff., 268 ff., 285, 291 ff., 297 ff., 302 f., 310, 323 f., 327 f. peculium 37 f., 57 f. peculium castrense 84 f., 103, 202 Fn. 463, 308 Fn. 690 Philippus Arabs 277 f. pignus 28 f., 40 ff., 183, 91 ff., 162 f. Fn. 372, 179 f., 196 f., 263 ff., 282 ff., 338 Pomponius 27 f., 74 f., 86 f., 99 ff., 190, 207, 219 f. Fn. 505, 264 Fn. 569, 284

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quarta divi Pii 84, 103 querela inofficiosi testamenti 43, 299 Fn. 664

Sabinus 22, 27, 109, 194, 303 Scaevola 24, 75 f., 80, 123, 147 Fn. 338, 187 ff., 209 f., 226 ff., 231 f., 241 Fn. 530, 259 ff., 305, 335 Schenkung unter Auflage 165 f., 235, 296 f., 338 f. Schenkung von Todes wegen 166 ff., 235 senatus consultum Neronianum 97 ff., 104 senatus consultum Pegasianum 78 f., 103 senatus consultum Rubrianum 224 f. senatus consultum Silanianum 79 f. senatus consultum Trebellianum 60, 63 f., 83, 105 senatus consultum Velleinanum 54 f., 238 Septimius Severus 38, 48, 255, 274 f. societas 204 f., 219, 236 Statusverfahren 20 ff., 70 f., 211 f. Stellvertretung 82 Fn. 171, 278 Fn. 616, 309 ff., 339 ff. subpignus 91 ff. superficies 28 f., 39 ff., 91, 134 Teilungsklage 26 ff., 104, 215 ff., 236

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Sach- und Personenverzeichnis

Tryphonin 33 f., 73, 263 ff. tutela 36 ff., 134 ff.,146 ff., 210 ff., 235, 317 Fn. 713, 333 ff., 339 Unvordenklichkeit 23 ff., 112

Venuleius 35 f. Vermächtnis 97 ff., 171 ff., 180, 226 f., 229 ff., 237, 249 f., 253 ff., 297 ff., 306 f., 338 Vertrag zugunsten Dritter 287 ff.