Die Zuordnung der Mitgliedschaft: Habilitationsschrift 9783161560811, 9783161560828, 3161560817

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JUS PRIVATUM Beiträge zum Privatrecht Band 229

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Max Foerster

Die Zuordnung der Mitgliedschaft

Mohr Siebeck

IV Max Foerster, geboren 1979; Studium der Rechtswissenschaft in Passau, Madrid und Freiburg; 2006 LL.M.eur.; 2007 Promotion; wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Universität Passau; wissenschaftlicher Mitarbeiter am Zentrum für Arbeitsbeziehungen und Arbeitsrecht an der Ludwig-Maximilians-Universität München; 2009–2011 Tätigkeit als Rechtsanwalt in München; 2017 Habilitation; 2011–2017 Akademischer Rat a. Z. an der Ludwig-Maximilians-Universität München; seitdem beurlaubt für Vertretungen in Konstanz, Tübingen und Heidelberg.

Gedruckt mit Unterstützung der Deutschen Forschungsgemeinschaft, Bonn.

ISBN 978-3-16-156081-1 / eISBN 978-3-16-156082-8 DOI 10.1628/978-3-16-156082-8 ISSN 0940-9610 / eISSN 2568-8472 (Jus Privatum) Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Natio­ nalbibliographie; detaillierte bibliographische Daten sind im Internet über http://dnb.dnb. de abrufbar. © 2018 Mohr Siebeck Tübingen. www.mohrsiebeck.com Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlags unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für die Verbreitung, Vervielfältigung, Übersetzung und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Das Buch wurde von Computersatz Staiger in Rottenburg/N. aus der Stempel Garamond gesetzt, von Gulde Druck in Tübingen auf alterungsbeständiges Werkdruckpapier gedruckt und von der Buchbinderei S­ pinner in Ottersweier gebunden. Printed in Germany.

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Meiner Familie

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Vorwort Die Arbeit hat der Juristischen Fakultät der Ludwig-Maximilians-Universität München im Wintersemester 2016/2017 vorgelegen. Für die Veröffentlichung habe ich sie auf Februar 2018 aktualisiert und damit auch das Zweite Finanzmarktnovellierungsgesetz (2. FiMaNoG, BGBl. 2017 I, S. 1693) berücksichtigt. Infolge dessen befinden sich die für die Untersuchung bedeutsamen Vorschriften über die Mitteilung, Veröffentlichung und Übermittlung von Veränderungen des Stimmrechtsanteils nicht mehr in den §§ 21 ff WpHG, sondern inhaltlich unverändert in den §§ 33 ff WpHG. Herzlichst bedanke ich mich zuallererst bei meinem akademischen Lehrer Professor Dr. Mathias Habersack für seine großzügige und wohlvollende Unterstützung, stete Diskussionsfreunde und umfassende Förderung. Mein aufrichtiger Dank gebührt sodann den weiteren Mitgliedern des Fachmentorats Professor Dr. Thomas Ackermann, LL.M. und Professor Dr. Dr. h.c. Peter Kindler, dem zudem mein besonderer Dank für sein Zweitgutachten mit wertvollen Hinweisen gilt. Verbunden bin ich auch den Kolleginnen und Kollegen am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht und Unternehmensrecht im Besonderen sowie an der Münchener Fakultät. Schließlich danke ich der Deutschen Forschungsgemeinschaft für eine Publikationsbeihilfe. München, im Februar 2018

Max Foerster

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Inhaltsübersicht Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  VII Inhaltsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  XI § 1 Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .    1 § 2 Erwerb und Verlust der Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   19 § 3 Qualifikation und Inhalt der Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   43 § 4 Haftung der Hintermänner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   73 § 5 Quasi-Gesellschafter und Aufrechnungsverbot im Personengesellschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  127 § 6 Wirkungen von Eintragung und Nichteintragung als Mitglied . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  171 § 7 Der Tatbestand der Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  221 § 8 Maßgeblichkeit der formellen und der materiellen Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  301 § 9 Folgerungen aus der Zuordnung der Tatbestände der Mitgliedschaft und deren jeweiliger Maßgeblichkeit . . . . . . . . . . . . . .  373 § 10 Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  431 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  443 Sachregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  469

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Inhaltsverzeichnis Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII Inhaltsübersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  IX

§ 1  Einführung

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   1

I. Problematik der Zuordnung der Mitgliedschaft und Anliegen der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   1 II. Konkretisierung der Zuordnungsproblematik bei Mitgliedschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   4 1. Fehlende Selbstbetroffenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   4 a) Wertpapierdarlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   4 b) Legitimation verbandsrechtlicher (Mehrheits-)Beschlüsse . . . . . . .   5

2. Verborgene Selbstbetroffenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zwischenfazit zur Selbstbetroffenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Depotstimmrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Quasi-Gesellschafter im Personengesellschaftsrecht . . . . . . . .

  7   9   9  10 a) Innenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  11 b) Außenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  11 c) Auswirkungen des Innenverhältnisses auf das Außenverhältnis? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  12

6. Unklare Reichweite der Haftung des Hintermanns im Kapitalgesellschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  13 7. Gelten als Mitglied und Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  15 8. Fazit zu Problemstellung und Anliegen der Untersuchung ��  16 III. Gang der Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  17

§ 2  Erwerb und Verlust der Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  19 I. Erwerb der Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  20 1. Personengesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  20

a) Originärer Erwerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  20 b) Derivativer Erwerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  21

XII

Inhaltsverzeichnis

2. Körperschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  22 a) Verein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gesellschaft mit beschränkter Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Übernahme der Geschäftsanteile bei Gründung und durch Kapitalerhöhung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Derivativer Geschäftsanteilserwerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Aktiengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Übernahme der Mitgliedschaft bei Gründung und durch Kapitalerhöhung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Derivativer Aktienerwerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Genossenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

 22  23  23  24  26  26  26  29

3. Umwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  30 II. Verlust der Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  31 1. Personengesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  31 2. Körperschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  32 a) Verein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gesellschaft mit beschränkter Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Einziehung des Geschäftsanteils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Ausschluss von Gesellschaftern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Kaduzierung des Geschäftsanteils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Austritt aus der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Aktiengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Genossenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

 32  33  33  35  36  37  37  40

III. Fazit zu § 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  41

§ 3  Qualifikation und Inhalt der Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  43 I. Qualifikation der Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtsnatur und Begriff der Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Mitgliedschaft und Verband . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Mitgliedschaft als privatautonomer Zusammenschluss von Personen zu einer Zweckgemeinschaft mit Sonder vermögensordnung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zusammenschluss von Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Organisierte und handlungsfähige Zweckgemeinschaft . . . . . . . . . c) Zweckgemeinschaft mit Sondervermögensordnung . . . . . . . . . . . . d) Mitgliedschaft als Verwirklichung von Privatautonomie . . . . . . . . aa) Privatrechtlicher Verband und Privatautonomie . . . . . . . . . . . . bb) Privatautonomie und Zuordnung der Mitgliedschaft . . . . . . . . 4. Folgerungen für die Zuordnung der Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . .

 44  44  46

 48  48  49  50  51  51  52  54

II. Inhalt der Mitgliedschaft – Rechte und Pflichten . . . . . . . . . . . . . .  56 1. Bestimmung der Rechte und Pflichten der Mitglieder . . . . . . .  56 2. Inhalt der Mitgliedschaft und Privatautonomie . . . . . . . . . . . . .  57

Inhaltsverzeichnis

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3. Rechte der Mitglieder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  58

a) Teilhabestammrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Schutzstammrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vermögensstammrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zuordnung von Vorzugsrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

 58  59  59  60

4. Pflichten der Mitglieder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Leistungsstammpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Zweckförderungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Außenhaftung der Mitglieder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Treuestammpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

 61  61  61  62  64

5. Verbindung der Inhalte der Mitgliedschaft mit der Mitgliedschaft – Abspaltungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  65

a) Mitgliedschaft und Rechte der Mitglieder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  65 b) Mitgliedschaft und Pflichten der Mitglieder . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  67 c) Leerlaufen des Abspaltungsverbots? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  69

III. Fazit zu § 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  72

§ 4   Haftung der Hintermänner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  73 I. Gesetzliche Haftung der Hintermänner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  73 1. Haftung der Hintermänner gemäß § 46 Abs. 5 AktG . . . . . . . .  74 a) Entstehungsgeschichte und Gesetzesbegründung . . . . . . . . . . . . . .  74 b) Normzwecke der Haftung der Hintermänner gemäß § 46 Abs. 5 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  75 aa) Normzweck der Gründerhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  75 bb) Normzweck der gesetzlichen Haftung der Hintermänner ����  76

2. Haftung der Hintermänner gemäß § 9a Abs. 4 GmbHG . . . . .  78 3. Erfordernis des gesonderten Umgehungsschutzes für Gründerhaftung durch die gesetzliche Haftung der Hintermänner? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  79 4. Rechtsnatur der gesetzlichen Haftung der Hintermänner ����  81 5. Rezeption der gesetzlichen Haftung der Hintermänner . . . . .  83 6. Haftung für die während des Gründungsverfahrens gemachten Angaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  84 II. Rechtsprechungsregeln zur Haftung der Hintermänner . . . . . . . .  85 1. Haftung des Hintermanns für Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung in der Rechtsprechung über § 46 Abs. 5 AktG, § 9a Abs. 4 GmbHG hinaus . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  85 a) Haftung des Hintermanns wie ein Gesellschafter nach BGHZ 31, 258 für die Kapitalerhaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . .  86 aa) Sachverhalt der Entscheidung BGHZ 31, 258 (Lufttaxi) . . . . .  86

XIV

Inhaltsverzeichnis

bb) Haftung aufgrund (eigenkapitalersetzenden Gesellschafter-)‌Darlehens an die Gesellschaft . . . . . . . . . . . . cc) Entscheidungsgründe zur Haftung des Hintermanns . . . . . . b) Haftung des Hintermanns wie ein Gesellschafter nach BGHZ 118, 107 für die Kapitalaufbringung . . . . . . . . . . . . . aa) Sachverhalt der Entscheidung BGHZ 118, 107 . . . . . . . . . . . . bb) Bestätigung der Haftung von Hintermännern entsprechend BGHZ 31, 258 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Kriterien für eine Haftung als Hintermann in BGHZ 118, 107 – Gründung und Betreiben der Gesellschaft ausschließlich im Interesse und auf Betreiben des Hintermanns sowie nach dessen Weisungen? . . . . . . . . . . . . . dd) Umsetzung der Kriterien aus BGHZ 118, 107 nach der Zurückverweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Mitgliedschaft und Haftung als Hintermann oder Haftung als herrschendes Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1.) Hintermann und herrschendes Unternehmen . . . . . . . . . (2.) Gleichsetzung von Hintermann und herrschendem Unternehmen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Berücksichtigung des Hintermanns bei der Aufbringung von Fehlbeträgen gemäß § 24 GmbHG? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ablehnung der Haftung des Hintermanns für die Kapitalerhöhung bei der Aktiengesellschaft? . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Sachverhalt des IBH/Lemmerz-Komplexes . . . . . . . . . . . . . . bb) Entscheidungsgründe des OLG Köln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Einordnung der Ablehnung der Haftung des Hinter manns im IBH-Lemmerz-Komplex . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Keine Haftung des Hintermanns, aber Haftung für den Hintermann? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Haftung des faktischen Mitglieds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

  86   87   90   90   91

  92   94   95   96   97   99  101  102  103  104  106  107

2. Rezeption der Rechtsprechungsregeln zur Haftung der Hintermänner durch den Gesetzgeber . . . . . . . . . . . . . . . . .  109 3. Meinungsstand zur Rezeption der Haftung der Hintermänner durch den Gesetzgeber in § 32a Abs. 3 S. 1 GmbHG a.F., §§ 39 Abs. 1 Nr. 5, 135 InsO, 6 AnfG . . . .  111 4. Meinungsstand zu den Rechtsprechungsregeln zur Haftung der Hintermänner im Übrigen . . . . . . . . . . . . . . .  114 a) Mitgliedschaft nur des Strohmanns . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Keine Sicherung der Leistungsfähigkeit von (Mit-)Gesell schaftern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Beschränkung der gesetzgeberischen Klarstellung auf § 9a Abs. 4 GmbHG, später auch § 32a Abs. 3 S. 1 GmbHG a.F. (heute § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Unberechtigte Verdoppelung der Haftenden . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Ausnahmen von der Zuordnung der Mitgliedschaft zum Strohmann . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

 115  117

 119  121  122

Inhaltsverzeichnis

XV

aa) Einschränkung der Zuordnung der Mitgliedschaft zum Strohmann ohne tatbestandliche Abgrenzung . . . . . . . .  122 bb) Differenzierung der Zuordnung der Mitgliedschaft nach Offenlegung und Verbergung des Hintermanns . . . . . .  123

III. Fazit zu § 4 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  125

§ 5 Quasi-Gesellschafter und Aufrechnungsverbot im Personengesellschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  127

I. Begriffsbestimmung der Rechtsfigur Quasi-Gesellschafter . . . .  127

II. Quasi-Gesellschafterstellung im Personengesellschaftsrecht durch Verzahnung von Gesellschafts- und Treuhandvertrag . .  129 1. Entwicklung der Quasi-Gesellschafterstellung in der Rechtsprechung des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  130 a) Gestaltung des Innenverhältnisses zur Anpassung an die wirkliche Sachlage – BGHZ 10, 44 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Einführung des Begriffs Quasi-Gesellschafter für Unterbeteiligte – BGH NJW 1973, 2101 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Fortführung der Rechtsprechung zur Gestaltung des Innenverhältnisses – insbesondere BGH NJW 1987, 2677 . . . . . . d) Einbezug der Gesellschaft in das Innenverhältnis von Treugeber und Gesellschafter – BGHZ 148, 201 . . . . . . . . . . . . . . e) Die von gesellschaftsrechtlichen Bindungen überlagerte Treuhandbeziehung zwischen Treugeber und Treuhänder aufgrund der Abkürzung des Zahlungswegs – BGH NZG 2003, 915 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Treugeber und Gesellschafter als direkte Vertragspartner – insbesondere BGH NJW 2006, 2410 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Rückkehr der Rechtsfigur des Quasi-Gesellschafters und Ablehnung der Außenhaftung des Quasi-Gesellschafters – BGHZ 178, 271 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h) Treuhandverhältnis zwischen Gesellschaft und Treugeber mit Haftung des Treugebers im Innenverhältnis gegenüber der Gesellschaft – BGH NZG 2011, 1432 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

 131  133  134  135

 137  138

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2. Konsolidierung der Rechtsfigur des Quasi Gesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  142 a) Quasi-Gesellschafter ist im Innenverhältnis Gesellschafter . . . . .  142 b) Quasi-Gesellschafter ist im Außenverhältnis kein Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  144

3. Begründung der unterschiedlichen Zuordnung der Mitgliedschaft im Innen- und Außenverhältnis ohne klare Abgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  144

XVI

Inhaltsverzeichnis

III. Aufrechnungsverbot für Quasi-Gesellschafter im Personengesellschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Problemstellung: Aufrechnungsmöglichkeit oder Auf rechnungsverbot für den Quasi-Gesellschafter gegenüber dem Treuhänder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Konsequenz des Aufrechnungsverbots für den Quasi Gesellschafter: Zuordnung der Mitgliedschaft zum Quasi-Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Keine Begründung für die Zuordnung der Mitgliedschaft zum Quasi-Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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 146

 148

 148 a) Widerspruch zwischen Aufrechnungsverbot und Ablehnung der Mitgliedschaft des Quasi-Gesellschafters im Außenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  149 b) Keine Begründung der Gleichstellung von Quasi-Gesell schaftern mit unmittelbaren Gesellschaftern . . . . . . . . . . . . . . . . .  151 aa) Behauptung der Gleichstellung in BGHZ 189, 45 . . . . . . . . . .  151 bb) Behauptung der Gleichstellung in BGH NJW 1980, 1162 . . .  151 cc) Behauptung der Gleichstellung in BGHZ 104, 50 . . . . . . . . . .  152 dd) Behauptung der Gleichstellung in BGHZ 194, 180 . . . . . . . . .  153 ee) Behauptung der Gleichstellung in BGH ZIP 2012, 2246 und BGH ZIP 2012, 2250 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  153 c) Keine Begründung der Beschränkung der Gleichstellung auf Quasi-Gesellschafter gegenüber sonstigen Hintermännern . . . . .   154 d) Innenverhältnis von Treugeber zu Treuhänder und Aufrechnungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  154 aa) Aufrechnungsverbot als Inhalt des Treuhandverhältnisses?  154 bb) Aufrechnungsverbot für Treugeber entspricht grundsätzlich nicht den Interessen von Treugeber und Treuhänder im Treuhandverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  155 cc) Aufrechnungsverbot im Treuhandverhältnis als Folge der Verbesserung der Kreditgrundlage der Gesellschaft durch Quasi-Gesellschafter? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  157 dd) Grundlage des Aufrechnungsverbots für Quasi Gesellschafter im Gesellschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   157

4. Kritik am Aufrechnungsverbot für Quasi-Gesellschafter und damit auch an der Zuordnung der Mitgliedschaft zum Quasi-Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  159 a) Haftung der Gläubiger der Gesellschaft statt der Quasi Gesellschafter? – Anlegerschutz durch Aufrechnung . . . . . . . . . . b) Kein schützenswertes Vertrauen Dritter? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Abdingbarkeit des Freistellungsanspruchs des Treuhänders gegen den Quasi-Gesellschafter? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Ablehnung der Abdingbarkeit des Freistellungsanspruchs in der Rechtsprechung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

 159  162  164  164

Inhaltsverzeichnis

XVII

bb) Abdingbarkeit des Freistellungsanspruchs gegenüber Dritten? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  165 d) Ablehnung der Gleichstellung von Quasi-Gesellschaftern mit unmittelbaren Gesellschaftern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  166 e) Aufrechnungsmöglichkeit mit ausnahmsweisem Aufrechnungsverbot bei Insolvenz des Treuhänders? . . . . . . . . . .  168

IV. Fazit zu § 5 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  168

§ 6 Wirkungen von Eintragung und Nichteintragung als Mitglied . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  171

I. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  171

II. Wirkung von Eintragung und Nichteintragung im Aktienregister im Verhältnis zur Gesellschaft . . . . . . . . . . . . .  172 1. Keine Wirkung von Eintragung und Nichteintragung im Aktienregister im Verhältnis zu Dritten . . . . . . . . . . . . . . . .  173 2. Wirkung von Eintragung und Nichteintragung im Aktienregister im Verhältnis zur Aktiengesellschaft . . . . . . . .  173 a) Meinungsstand zur Wirkung von Eintragung und Nicht eintragung im Aktienregister im Verhältnis zur Aktiengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Unwiderlegliche Vermutung der Zuordnung der Mitglied schaft zum Eingetragenen zwischen Aktiengesellschaft und Eingetragenem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Widerlegliche Vermutung der Zuordnung der Mitglied schaft zum Eingetragenen zwischen Aktiengesellschaft und Eingetragenem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Konsequenzen des Meinungsstands zur Eintragungs wirkung für die Zuordnung der Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . b) Entwicklung und Diskussion der Wirkung von Eintragung und Nichteintragung im Aktienregister im Verhältnis zur Aktiengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Wirkung von Eintragung und Nichteintragung im Aktienregister in RGZ 86, 154 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1.) Sachverhalt der Entscheidung RGZ 86, 154 . . . . . . . . . . . (2.) Haftung des Eingetragenen auf die Einlage aufgrund der Eintragung im Aktienbuch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3.) Inanspruchnahme nur des jeweils im Aktienbuch Ein getragenen ohne Rechtsanspruch der Gesellschaft auf Eintragung des wahren Aktionärs? . . . . . . . . . . . . . . . (4.) Widerspruch zwischen RGZ 86, 154, 159 und RGZ 79, 162, 164 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5.) Kein Bezug der Eintragungswirkungen zur Vormannproblematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

 174

 174

 176  177

 178  178  178  179

 180  182  183

XVIII

Inhaltsverzeichnis

(6.) Wirkung der Eintragung im Aktienbuch in der Rechtsprechung des RG weder widerlegliche noch unwiderlegliche Vermutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (7.) Keine Auswirkung der Eintragung im Aktienbuch auf die Zuordnung der Mitgliedschaft in der Rechtsprechung des RG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Wortlaut des § 67 Abs. 2 S. 1 AktG – Wirkung der Ein tragung nur im Verhältnis zur Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . cc) Keine Auswirkungen von Eintragung oder Nicht eintragung auf die Zuordnung der Mitgliedschaft gemäß § 67 Abs. 4 S. 2, 3 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1.) Sinn und Zweck der Auskunftspflicht in § 67 Abs. 4 S. 2, 3 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2.) Keine Zuordnung der Mitgliedschaft durch Eintragung gegenüber der Aktiengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Erweiterung der Wirkung der Eintragung über den Wortlaut des § 67 Abs. 2 S. 1 AktG hinaus zugunsten des im Aktienregister als Aktionär Eingetragenen gegenüber der Aktiengesellschaft? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1.) Wortlaut von § 67 Abs. 2 S. 1 AktG steht Wirkung zugunsten des Eingetragenen entgegen . . . . . . . . . . . . . . . (2.) Systematik fordert keine Erstreckung der Eintragungswirkung auf den Eingetragenen . . . . . . . . . . (3.) Vakanz gebietet keine Wirkung zugunsten Eingetragener . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4.) Kein Gleichlauf von Mitgliedschaft und Eintragung im Aktienregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5.) Auch keine widerlegliche Vermutung zugunsten Eingetragener . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (6.) Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Tatsächliche Wirkung von Eintragung und Nichteintragung im Aktienregister zwischen Aktiengesellschaft und Eingetragenem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Entlastung allein der Aktiengesellschaft durch Eintragung im Aktienregister gemäß § 67 Abs. 2 S. 1 AktG ohne Aussage zur Zuordnung der Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . bb) Grenzen der Wirkung der Eintragung im Aktienregister zugunsten der Aktiengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Wirkung der Eintragung im Aktienregister gemäß § 67 Abs. 2 S. 3 und Abs. 5 AktG zugunsten des Eingetragenen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1.) Keine Durchsetzung der Eintragung durch Vorenthalten von Mitgliedschaftsrechten . . . . . . . . . . . . . (2.) Keine Vermutung der Mitgliedschaft des Eingetragenen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3.) Widerklagemöglichkeit der Aktiengesellschaft . . . . . . . . dd) Keine Wirkung der Nichteintragung zugunsten des nichteingetragenen Aktionärs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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 188  188  188

 192  192  192  193  194  195  195

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 196  198

 202  203  204  204  206

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XIX

3. Zwischenfazit: Eintragung oder Nichteintragung im Aktienregister ohne Auswirkung auf die Zuordnung der Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  207 III. Wirkung der Legitimation zur Teilnahme an der Haupt versammlung und zur Stimmrechtsausübung . . . . . . . . . . . . . . . . .  208 1. Relativ unwiderlegliche Vermutung der Mitgliedschaft gemäß § 123 Abs. 4 S. 5 AktG im Verhältnis zur Gesellschaft? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  208 2. Teilnahme an der Hauptversammlung und Stimm rechtsausübung ohne Mitgliedschaft? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  210 IV. Wirkung von Eintragung und Nichteintragung in der Gesellschafterliste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  211 1. Gesellschafterstellung und Gesellschafterliste im Ver hältnis zur Gesellschaft mit beschränkter Haftung . . . . . . . . .  212 2. Beschränkte Wirkung von Eintragung und Nichtein tragung in der Gesellschafterliste im Verhältnis zu Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  214 V. Wirkung von Eintragung und Nichteintragung in das Handelsregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  216 VI. Wirkung von Eintragung und Nichteintragung in der Mitgliederliste der Genossenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  218 VII. Fazit zu § 6 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  218

§ 7 Der Tatbestand der Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  221 I. Formeller Tatbestand der Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  222 1. Bedeutung formaler Elemente für die Zuordnung der Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  223 a) Aktiengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gesellschaft mit beschränkter Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Genossenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Verein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Personengesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Zwischenfazit zur Bedeutung formaler Elemente der Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

 223  225  226  227  227  228

2. Warnfunktion der Unterzeichnung eines Gesellschaftsvertrags? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  229

a) Keine Beurkundung im Personengesellschaftsrecht . . . . . . . . . . .  229 b) Keine Warnfunktion von § 15 Abs. 4 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . .  230

3. Bedeutung der Bezeichnung als Gesellschafter . . . . . . . . . . . . .  232

XX

Inhaltsverzeichnis

II. Materieller Tatbestand der Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Mitgliedschaft als Teilhabe an der Entwicklung eines Verbands nach Maßgabe des jeweiligen Verbands . . . . . . . . . . 2. Vergleich mit der Zuordnung der Zwangsmitgliedschaft . . . . 3. Teilhabe als Übernahme von Chancen und Risiken . . . . . . . . a) Tragen der Chancen und Risiken nach Maßgabe des jeweiligen Verbands als Teilhabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Begründung der Zuordnung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft anhand der Teilhabe am Verband . . . . . . . . . . . aa) Freiheit der Gestaltung des Verbands und Zuordnung der Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Rechtfertigung der mitgliedschaftlichen Rechte und Pflichten durch die Teilhabe am Verband . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Mittelbare und unmittelbare Teilhabe als Mitglied . . . . . . . . . . . . aa) Auswirkung der Entwicklung des Verbands auf Vertragspartner ohne Teilhabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Mittelbare Teilhabe als Mitglied und formeller Tatbestand . . cc) Mittelbare Teilhabe als materielles Mitglied . . . . . . . . . . . . . . dd) Mehrfache mittelbare Teilhabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Materieller Tatbestand und Konzernierung – keine materielle Teilhabe als Mitglied aufgrund von Einfluss auf oder wirtschaftlichem Interesse an einem Verband . . . . . d) Rechtfertigung der Zuordnung der materiellen Mitglied schaft zum tatsächlichen Träger von Chance und Risiko . . . . . . . aa) Verbände als Gefahrenquellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verbindung von Chancen und Risiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Feststellung der Teilhabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Indizien für die Teilhabe als Mitglied . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Teilhabe als tatsächliche, dem Beweis zugängliche Frage . . . . f) Materieller Tatbestand der Mitgliedschaft und Kaduzierung der Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

 235  236  238  240  240  243  244  245  247  248  248  249  253

 255  260  261  262  264  264  265  268

4. Aufteilung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft auf mehrere Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  270 a) Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Meinungsstand zur Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Zuweisung des Risikos der Unmöglichkeit der Erfüllung zum Verkäufer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Zuweisung des Risikos der Unmöglichkeit der Erfüllung zum Käufer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Verteilung des Risikos der Unmöglichkeit der Erfüllung als tatsächliche Frage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Abdingbarkeit der Zuweisung des Risikos der Unmöglichkeit der Erfüllung zum Verkäufer . . . . . . . . . . . . .

 270  271  272  272  273  273

Inhaltsverzeichnis

bb) Aufteilung der Risiken der Mitgliedschaft zwischen Veräußerer und Erwerber möglich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zuordnung der materiellen Mitgliedschaft bei Zuweisung des Risikos der Unmöglichkeit der Erfüllung nach Vertrags schluss zum Veräußerer und des Risikos der Sachentwertung zum Erwerber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Auseinanderfallen des Risikos des Sachuntergangs und der Sachentwertung regelmäßig nur während kurzer Zeiträume und/oder gewollt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Aufteilung des Risikos von Sachuntergang und Sachentwertung im allgemeinen Kaufrecht . . . . . . . . . . . . . . . cc) Aufteilung des Risikos von Sachuntergang und Sachentwertung im allgemeinen Schuldrecht . . . . . . . . . . . . . dd) Keine ausschließliche Zuordnung der materiellen Mitglied schaft bei Aufteilung von deren Chancen und Risiken . . . . . e) Weitere Fälle der Aufteilung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Unterbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Nießbrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1.) Aufteilung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2.) Verteilung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft beim Anteilsnießbrauch . . . . . . . . . . . . . . (a))  Substanzbegriff und Nutzungen des    Nießbrauchers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Keine Grenzlinie zwischen Substanz und (b))    Nutzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Einsatz der Mitgliedschaft als Sicherungsmittel . . . . . . . . . . . dd) Eintritt des Sicherungsfalls oder Pfändung der Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Optionsvertrag und Vorkaufsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Wandel- und Gewinnschuldverschreibung sowie Genussrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

III. Zwingende Verbindung von formeller und materieller Mitgliedschaft in einer Person . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gesetz stellt Verbindung von formeller und materieller Mitgliedschaft frei . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zwingende Verbindung von formeller und materieller Mit gliedschaft keine Lösung bei Trennung der formellen und der materiellen Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Erfüllung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft durch einen Rechtsträger? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XXI  275

 276

 277  277  280  281  282  282  283  283  286  286  288  289  291  292  294  296  296

 298  299

IV. Ergebnis zu § 7 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  299

XXII

Inhaltsverzeichnis

§ 8 Maßgeblichkeit der formellen und der materiellen Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  301

I. Maßgeblichkeit und Rechtsverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  301

II. Maßgeblichkeit bei Aufteilung der Mitgliedschaft in den formellen und den materiellen Tatbestand . . . . . . . . . . . . .  302 1. Ansprüche des Verbands gegen seine Mitglieder . . . . . . . . . . .   302 a) Verbandsinteresse an Anspruchsdurchsetzung und formelle Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands als Wertungsfrage �� aa) Mittelbare Einbringung nicht einbringlicher Forderungen . . bb) Rechtsmissbrauchseinwand beruht auf Maßgeblichkeit der materiellen Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Aufrechnungsverbot des materiellen Mitglieds beruht auf der Maßgeblichkeit von dessen materieller Mitgliedschaft . . . . . . . . . d) Entbehrlichkeit der Abtretung von Ansprüchen des formellen Mitglieds gegen das materielle Mitglied . . . . . . . . . . . . . e) Gesamtschuldnerische Maßgeblichkeit des formellen und des materiellen Tatbestands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

 302  303  304  305  306  306  308

2. Ansprüche der Mitglieder gegen ihren Verband . . . . . . . . . . . .  309 a) Entlastung des Verbands durch Maßgeblichkeit des formellen Tatbestands der Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verbandsinteresse an der Ausübung der Mitgliedschaftsrechte und materielle Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Gesetzgeberische Wertung in § 67 AktG und § 135 AktG . . . . . . d) Gesetzgeberische Wertung in § 16 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Mindestens mittelbare Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Ohne Berücksichtigung der mittelbaren Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands: Stimmverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

 309   309  312  315  315  319  322

3. Ansprüche der Mitglieder untereinander . . . . . . . . . . . . . . . . . .  323 a) Vergleichbarkeit mit der Durchsetzung von Ansprüchen des Verbands gegen seine Mitglieder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   323 b) Anspruch auf Kenntnis der weiteren Mitglieder des Verbands . .  324 4. Ansprüche Dritter gegen Mitglieder und allgemeine Pflichten der Mitglieder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  326 5. Ansprüche der Mitglieder gegen Dritte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  327 a) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  327 b) Verfügungen des formellen Mitglieds und Grundsätze des Missbrauchs der Vertretungsmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  328

Inhaltsverzeichnis

XXIII

6. Ansprüche zwischen formellen und materiellen Mitgliedern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  329 a) Isoliertes Innenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Grenze der Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands zugunsten materieller Mitglieder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Insolvenz des Treugebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Insolvenz des Treuhänders . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

 330

7. Informationspflichten der Mitglieder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kapitalmarkt- und gesellschaftsrechtliche Informations pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Zweck der kapitalmarkt- und gesellschaftsrechtlichen Informationspflichten und formeller und materieller Tatbestand der Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Ausgangspunkt der kapitalmarkt- und gesellschafts rechtlichen Informationspflichten: Anknüpfung an den formellen Tatbestand der Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Erweiterung der kapitalmarkt- und gesellschafts rechtlichen Informationspflichten auf den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Gesellschafts- und kapitalmarktrechtliche Informations pflicht über die materielle stimmberechtigte Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Registerrechtliche Informationspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Handelsregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Transparenzregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

 334

 330  331  332

 334

 334

 336

 338

 342  344  344  345

8. Maßgeblichkeit bei mehrfacher mittelbarer Teilhabe . . . . . . .  348 9. Maßgeblichkeit der Tatbestände der Mitgliedschaft für die Übertragung der (Tatbestände der) Mitgliedschaft . . . . . .  349 III. Maßgeblichkeit bei Aufteilung der materiellen Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  351 1. Maßgeblichkeit der formellen Mitgliedschaft bei Auf teilung der materiellen Mitgliedschaft wie bei der Aufteilung in formelle und materielle Mitgliedschaft . . . . . . .  352 2. Maßgeblichkeit der partiellen Erfüllung des Tatbestands der materiellen Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  353 a) Keine Beschränkung auf die Maßgeblichkeit des formellen Tatbestands der Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ansprüche gegen partiell materielle Mitglieder sowie deren Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ansprüche partiell materieller Mitglieder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Maßgeblichkeit zwischen partiell materiellen Mitgliedern . . . . . .

 353  353  358  363

XXIV

Inhaltsverzeichnis

IV. Geltendmachung des formellen und/‌oder des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundsatz zur Geltendmachung der Mitgliedschaft . . . . . . . . 2. Geltendmachung des formellen Tatbestands der Mitgliedschaft durch vermeintlich formelle Mitglieder . . . . . 3. Geltendmachung des materiellen Tatbestands der Mit gliedschaft durch vermeintlich materielle Mitglieder . . . . . . . 4. Geltendmachung des formellen Tatbestands der Mitgliedschaft im Übrigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Geltendmachung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft im Übrigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

 365  365  366  368  369  369

V. Ergebnis zu § 8 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  370

§ 9 Folgerungen aus der Zuordnung der Tatbestände der Mitgliedschaft und deren jeweiliger Maßgeblichkeit . . . . . . . . . .  373 I. Hintermänner als materielle Mitglieder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. § 46 Abs. 5 AktG, § 9a Abs. 4 GmbHG als Klarstellungen der Maßgeblichkeit der materiellen Mitgliedschaft . . . . . . . . . 2. Haftung der Hintermänner für alle Pflichten aufgrund der materiellen Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Missachtung einer Vinkulierung und materielle Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Keine Quasi-Gesellschafter, sondern materielle Mitglieder . . . . 1. Ursächlichkeit der materiellen Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . 2. Existenz nur eines Verbandes mit auf mehrere Rechtsträger aufgeteilter Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Mittelbare Beteiligung, Zuordnung der Mitgliedschaft und KAGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

 373  373  374  376  378  378  379

 380 a) Mittelbare Beteiligung im KAGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  380 b) Zuordnung der Mitgliedschaft bei mittelbarer Beteiligung gemäß KAGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  381

III. Keine Aufrechnung zwischen formellen und materiellen Mitgliedern gegenüber Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  384 IV. Keine Zuordnung der materiellen Mitgliedschaft durch Registereintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  385 V. Differenzierung zwischen Zuordnung und Zurechnung der Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  385 VI. Zuordnung der Mitgliedschaft und Aktie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  388 1. Ausgangslage für die Zuordnung der Aktie . . . . . . . . . . . . . . . .  389

Inhaltsverzeichnis

XXV

2. Bedeutung der Verbriefung der Mitgliedschaft für die Zuordnung der Tatbestände der Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . .  390 3. Zuordnung der Mitgliedschaft und Wertpapierdarlehen . . . .  393 a) Wertpapierdarlehen oder Wertpapierleihe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Formeller und materieller Tatbestand der Mitgliedschaft beim Wertpapierdarlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Formeller Tatbestand der Mitgliedschaft für Darlehensnehmer ausreichend . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Mittelbare Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands für die Stimmrechtsausübung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Unmittelbare Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands für Mitteilungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Qualifikation als Hauptaktionär in § 327a AktG und formeller und materieller Tatbestand der Mitgliedschaft . . . . dd) Allgemein nur mittelbare Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands für aktienrechtliche Quoren . . . . . . d) Folgen des Verbleibs der materiellen Mitgliedschaft beim Wertpapierdarlehensgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Wertpapierdarlehen und Wertpapierpensionsgeschäft . . . . . . . . .

 393  395  397  398  400  401  403  405  407

4. Materielle Mitgliedschaft und Finanzderivate . . . . . . . . . . . . . .  410 a) Tatsächliche Verwirklichung des Tatbestands der materiellen Mitgliedschaft als Grundlage der Maßgeblichkeit . . . . . . . . . . . . .  410 b) Keine Modifikation der Maßgeblichkeit der partiell materiellen Mitgliedschaft bei Aufteilung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft durch Finanzderivate . . . . . . . . . .  413 5. Record/nominal sowie beneficial/economic shareholder und Zuordnung der Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  416 a) Ausgangslage der Aufteilung der Mitgliedschaft auf record/nominal und beneficial/‌economic shareholder . . . . . . . . .  416 b) Record/nominal und beneficial/economic shareholder und Verwirklichung der Tatbestände der Mitgliedschaft . . . . . . .  418

VII. Atypische Ausgestaltung der Tatbestände der Mitgliedschaft ��  420 1. Mitgliedschaft ohne Teilhabe an den Chancen und Risiken des jeweiligen Verbands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  420 a) Abgrenzung der Tatbestände der Mitgliedschaft vom Scheingesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  421 b) Mitgliedschaft und fehlerhafter Beitritt sowie fehlerhafter Verband . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  423

2. Mitgliedschaft ohne Gewinnbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  423 3. Mitgliedschaft ohne Verlustbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  425 4. Bedeutung von Stimmrecht, Gewinnrecht und Liquida tionsanteil für die Zuordnung der Mitgliedschaft . . . . . . . . . .  426 VIII. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  428

XXVI

Inhaltsverzeichnis

§ 10  Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  431

I. Zielsetzung der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  431

II. Die Mitgliedschaft als formeller und materieller Tatbestand . . .  431 1. Formeller Tatbestand der Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . .  432 2. Materieller Tatbestand der Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . .  432

a) Kriterien des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft . . . . . . .  433 b) Materieller Tatbestand und mittelbare Teilhabe . . . . . . . . . . . . . . .  434

3. Rechtfertigung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  436 4. Feststellung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  436 5. Aufteilung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  436 III. Maßgeblichkeit des formellen und des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Formelle und materielle Mitglieder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ansprüche des Verbands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ansprüche der Mitglieder gegen den Verband . . . . . . . . . . . . . . 4. Weitere Rechtsverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Handelsregistereintragung, Unterzeichnung des Gesellschaftsvertrags sowie kapitalmarkt- und gesellschaftsrechtliche Informationspflichten . . . . . . . . . . . . . . 6. Übertragung der Tatbestände der Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . 7. Aufteilung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft . .

  437  437  437  438  438

  439  439  440

IV. Hintermänner und Tatbestände der Mitgliedschaft . . . . . . . . . . .  440

V. Quasi-Gesellschafter und Tatbestände der Mitgliedschaft . . . . .  441

VI. Derivative Geschäfte und Tatbestände der Mitgliedschaft . . . . .  441 VII. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  442 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  443 Sachregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  469

1

§ 1

Einführung I. Problematik der Zuordnung der Mitgliedschaft und Anliegen der Untersuchung Die Zuordnung der Mitgliedschaft ist immer dann relevant, wenn in Frage steht, wer einem bestimmten Verband angehört. Die vorliegende Arbeit entwickelt Kriterien, die es ermöglichen, einzelne Mitgliedschaften in Verbänden bestimmten Rechtsträgern zuzuordnen. Ausgangspunkt hierzu ist das Verständnis der Mitgliedschaft als der auf der Zugehörigkeit zu einem Verband beruhenden rechtlichen Stellung einer Person.1 Die Mitgliedschaft wird insofern als Rechtsverhältnis und subjektives Recht gleichermaßen eingeordnet. 2 Letzteres bringt es mit sich, dass über die Mitgliedschaft grundsätzlich gemäß §§ 413, 398 ff BGB verfügt werden kann.3 Darüber hinaus ist die Mitgliedschaft ein Herrschaftsrecht, das dem Mitglied zugeordnet ist, und damit als sonstiges absolutes Recht den Deliktsschutz von § 823 Abs. 1 BGB genießt.4 Der Umstand, dass die Mitgliedschaft gleichzeitig (oder nur)5 Rechtsverhältnis ist, führt dazu, dass sie ihren Inhabern Rechte, aber auch Pflichten in und gegenüber dem Verband vermittelt, in dem sie besteht.6 Ferner hat eine Mitgliedschaft je nach Verband teilweise unterschiedliche Rechtsfolgen. Zu nennen sind etwa die persönliche Haftung der Gesellschafter gemäß § 128 HGB, die Pflicht zur Kapitalaufbringung oder die jedenfalls auch im Interesse der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts bestehenden Pflichten, 1  K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 19 I. 1. b); Müller-Erzbach, Mitgliedschaft, S. 22 ff; Wiedemann, Übertragung, S. 39; Habersack, Mitgliedschaft, S. 16; Lutter, AcP 180 (1980), 84, 86. 2 Vgl. Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, S. 95; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 19 I. 3. a), § 45 I. 1. a); Flume, Personengesellschaft, § 9; Habersack, Mitgliedschaft, S. 62 ff; ­Lutter, AcP 180 (1980), 84, 88 f; für die Einordnung der Mitgliedschaft allein als pflichthaltiges Rechtsverhältnis etwa Beuthien, AG 2002, 266, 268. 3  Habersack, Mitgliedschaft, S. 104 ff; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 19 I. 3. a). 4  Habersack, Mitgliedschaft, S. 117 ff; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 19 I. 3. a); MünchKommBGB/‌Wagner, § 823 Rn 234 ff; für eigentumsähnlichen Schutz der Mitgliedschaft auch Beuthien, AG 2002, 266, 268. 5  Nachweise in Fn 2. 6  Habersack, Mitgliedschaft, S. 75 ff; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 19 I. 3. a); Müller-Erzbach, Mitgliedschaft, S. 23 f; Beuthien, AG 2002, 266, 268.

2

§ 1  Einführung

nach Maßgabe der §§ 20 ff AktG und §§ 33 ff WpHG, § 35 WpÜG Beteiligungsverhältnisse an Gesellschaften offenzulegen.7 Dieser Blick auf die Mitgliedschaft und die mit ihr verbundenen Rechte und Pflichten macht deutlich, welche Bedeutung der Frage zukommt, wem die Mitgliedschaft in einem Verband zugeordnet ist. Als Inhaber der Mitgliedschaft kann das Mitglied über die Mitgliedschaft verfügen, deren Schutz als sonstiges Recht in Anspruch nehmen und die mit dieser verbundenen Rechte im Verband beanspruchen. Gleichermaßen gewichtig ist die Zuordnung der Mitgliedschaft jedoch auch für die mit der Mitgliedschaft verbundenen Pflichten der Mitglieder. Solche bestehen etwa als Treue- und Beitragspflicht8 gegenüber dem Verband und den anderen Mitgliedern. Betroffen ist allerdings auch eine Haftung, die im Interesse der Allgemeinheit besteht. Freilich knüpfen auch weitere Rechtsfolgen an die Mitgliedschaft im Verband an. Insoweit sei exemplarisch und ungeachtet von Detailfragen, namentlich zu Rechtsnatur9 oder Umfang,10 die Haftung der Gründer nach § 46 AktG, § 9a GmbHG genannt.11 Für sie fällt zudem auf, dass sie in § 46 Abs. 5 AktG, § 9a Abs. 4 GmbHG explizit Umgehungsschutz erfährt,12 für den ebenfalls geklärt werden muss, welche Personen von ihm erfasst werden. Trotz dieser Relevanz der Zuordnung der Mitgliedschaft für Rechtsverkehr, Verband, aber auch vermeintliche oder tatsächliche Mitglieder, ist diese, anders als die vorstehend angesprochene rechtliche Qualifikation der Mitgliedschaft,13 kaum Gegenstand der Diskussion. Vielmehr hat es insoweit mit dem Ausgangspunkt sein Bewenden, dass Mitglied ist, wer die auf der Zugehörigkeit zu einem  7  Näher zur Schutzrichtung der §§ 20 ff AktG Emmerich/‌Habersack/‌Emmerich, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 20 Rn 4; MünchKommAktG/‌Bayer, § 20 Rn 1; der §§ 33 ff WpHG U. H. Schneider, in: Assmann/‌U. H. Schneider, WpHG, Vor § 21 Rn 18 ff; Schwark/ ‌Zimmer/‌Schwark , § 21 WpHG Rn 21; des § 35 WpÜG MünchKomm-AktG/‌Schlitt/‌Ries, § 35 WpÜG Rn 6; KölnerKommWpÜG/‌Hasselbach, § 35 Rn 5.  8 Dazu K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 19 III. 2., 3.; Grunewald, Gesellschaftsrecht, § 1 Rn 13 ff, § 10 Rn 20 ff; Lutter, AcP 180 (1980), 84, 102 ff; Ehricke, in Großkomm AktG, § 46 Rn 9 Fn 28; Ulmer/‌Ulmer/‌Habersack, GmbHG, § 9a Rn 11.  9 Dazu Ehricke, in Großkomm AktG, § 46 Rn 8 ff; Ulmer/‌Ulmer/‌Habersack, GmbHG, § 9a Rn 11; Hüffer/‌Koch, AktG, § 46 Rn 2. 10 Vgl. ‌Hueck/ ‌Fastrich, Ulmer/‌Ulmer/‌Habersack, GmbHG, § 9a Rn 33 f; Baumbach/ GmbHG, § 9a Rn 2; Ehricke, in Großkomm AktG, § 46 Rn 52 ff, 108 ff; Hüffer/‌Koch, AktG, § 46 Rn 10. 11 Vgl. Ehricke, in Großkomm AktG, § 46 Rn 19; Hüffer/‌Koch, AktG, § 46 Rn 2; Ul‌Fastrich, ‌Hueck/ mer/‌Ulmer/‌Habersack, GmbHG, § 9a Rn 33; Baumbach/ GmbHG, § 9a Rn 2. 12  Deutscher Reichsanzeiger und Preußischer Staatsanzeiger 1937, S. 2 f (zur Vorgängernorm § 39 Abs. 5 AktG 1937, näher dazu § 4 I. 1. a)); Ehricke, in Großkomm AktG, § 46 Rn 7, 101; Ulmer/‌Ulmer/‌Habersack, GmbHG, § 9a Rn 1, 36; zum Umgang mit Gesetzesumgehung im Allgemeinen insbesondere Teichmann, Die Gesetzesumgehung, und Sieker, Umgehungsgeschäfte, sowie zu Verbotsgesetzen im Besonderen MünchKommBGB/‌Armbrüster, § 138 Rn 11 ff. 13  Nachweise in Fn 2.

I. Problematik der Zuordnung der Mitgliedschaft

3

Verband beruhende rechtliche Stellung innehat, sei es als Gründer, Rechtsnachfolger oder infolge nachträglichen Beitritts.14 Welche inhaltlichen Kriterien die Zugehörigkeit zu einem Verband nach sich ziehen, bleibt damit offen. Auch Ausführungen zu Erwerb und Verlust der Mitgliedschaft beschränken sich auf die Schilderung, wie diese rechtstechnisch vor sich gehen: Mitglied ist demnach, wer die Mitgliedschaft erwirbt. Nicht mehr Mitglied ist, wer die Mitgliedschaft verliert.15 Auch dies definiert jedoch nicht, was eine Person inhaltlich zum Mitglied oder Nicht-Mitglied macht. Ungeklärt sind insbesondere folgende Fragen: Welche Kriterien muss der potentielle Erwerber einer Mitgliedschaft, sei es, dass der Erwerb derivativ oder originär erfolgt, erfüllen, um infolgedessen zukünftig im Rechtsverkehr deren Inhaber, also Mitglied, zu sein? Welche Merkmale müssen aufgegeben werden, um nicht mehr Mitglied zu sein? Welche Eigenschaften dürfen originär nicht gegeben sein, um nicht Mitglied zu werden? Erst wenn geklärt ist, wer Mitglied eines Verbands ist, können auf dieser Grundlage Folgefragen beantwortet werden, insbesondere wem mit einer Mitgliedschaft verbundene Rechte zustehen, wem welche Pflichten obliegen oder wen welche Rechtsfolgen treffen. Die Klärung der Zuordnung der Mitgliedschaft ist insofern geeignet, einen erst jüngst angemahnten16 Beitrag zu einem allgemeinen Teil des Gesellschaftsrechts zu leisten. Denn die Frage der Zuordnung ist nicht auf einzelne Rechtsformen des Verbandsrechts beschränkt, sondern stellt sich – wenn auch in teilweise verschiedener Form und unterschiedlichem Zusammenhang – inhaltlich für alle Verbandsformen.

14  K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 16 I. 1., § 19 I. 1. b), II.; Lutter, AcP 180 (1980), 84, 86; Müller-Erzbach, Mitgliedschaft, S. 22 ff; auch Armour/‌Hansmann/‌Kraakman/‌Pargendler, Anatomy, S. 5, 13 f; Easterbrook/‌Fischel, Economic Structure, S. 35 f; Flume, Juristische Person, § 3 II.; Mülbert, FS Nobbe, S. 691, 703; Wiedemann, FS Goette, S. 617, 618. 15 Vgl. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 16 I. 1., § 19 I. 1. b), II.; Müller-Erzbach, Mitgliedschaft, S. 203 ff, 326 ff, 391 ff; Kübler/‌A ssmann, Gesellschaftsrecht, § 6 I. 1., IV. 1., § 10 IV. 4., 5., § 11 II. 4., § 13 III. 3., 4., § 15 II. 2., 5., § 18 IV. 1., 4.; Grunewald, Gesellschaftsrecht, § 1 Rn 2, 136 ff, § 2 Rn 7, 59 ff, § 3 Rn 6, 59 ff, § 8 Rn 85 ff, § 10 Rn 219 ff, § 13 Rn 177 ff; Wind­bichler, Gesellschaftsrecht, § 6 Rn 1, § 9 Rn 2 ff, § 12 Rn 1 ff, § 17 Rn 24 f, § 19 Rn 13, § 21 Rn 5, § 22 Rn 20 ff, § 26 Rn 3, § 30 Rn 1 ff. Von Kriterien zur Zuordnung der Mitgliedschaft ist die hier nicht weiter zu vertiefende Frage zu trennen, wer als Mitglied einer bestimmten Gesellschaft in Betracht kommt, vgl. dazu etwa MünchKommHGB/K. Schmidt, § 105 Rn 83 ff; MünchKommBGB/Schäfer, § 705 Rn 79; Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 12 Rn 4 f; Foerster, AcP 213 (2013), 174, 213 f. 16  Schäfer, Gutachten zum 71. DJT, E 112 f; vgl. ferner U. H. Schneider, AG 2011, 645, 646; MünchKommAktG/Habersack, Einl. Rn 183.

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§ 1  Einführung

II. Konkretisierung der Zuordnungsproblematik bei Mitgliedschaften 1. Fehlende Selbstbetroffenheit a) Wertpapierdarlehen Die Zuordnung der Mitgliedschaft spielt in der Entscheidung Wertpapierdarlehen des BGH eine Rolle.17 Der BGH hat darüber entschieden, ob es sich auf einen Squeeze-out nach §§ 327a ff AktG auswirkt, wenn die für die Stellung als Hauptaktionär erforderliche Kapitalmehrheit von 95 Prozent des Grundkapitals durch Wertpapierdarlehen, verbreitet auch als Wertpapierleihe bezeichnet,18 beschafft wird. Der Entscheidung lag eine Sachverhaltskonstellation zugrunde, in der eine Aktionärsminderheit schon vor dem Abschluss der Wertpapierdarlehen einem die von § 327a Abs. 1 AktG geforderte Kapitalmehrheit von 95 Prozent des Grundkapitals haltenden Familienverbund gegenüberstand. Allerdings waren die 95 Prozent auf verschiedene Familienmitglieder und diesen gehörende Gesellschaften verteilt. Mittels Wertpapierdarlehen wurden sodann alle Mitgliedschaften des Familienverbunds auf eine der Gesellschaften als Hauptaktionär übertragen. Jedenfalls für diesen Fall hat der BGH die Aktionärsstellung des Wertpapierdarlehensnehmers gebilligt und ein missbräuchliches Verhalten abgelehnt.19 Es hat sich daher in der Entscheidung des BGH nicht ausgewirkt, dass die Kapitalmehrheit (jedenfalls nach Auffassung des BGH) nicht durch von den Wertpapierdarlehen unabhängige Zurechnung von Aktien gemäß §§ 327a Abs. 2, 16 Abs. 4 AktG erreicht wurde. 20 Ergänzend soll ein Rechtsmissbrauch immer dann abzulehnen sein, wenn die von § 327a AktG geforderte Kapitalmehrheit statt mittels Wertpapierdarlehen – wie auch im konkreten Fall – ebenso im Wege einer Treuhandstruktur geschaffen werden kann. 21 Ungeachtet der Sonderkonstellation in der Entscheidung Wertpapierdarlehen, dass ein Familienverbund die Kapitalmehrheit von 95 Prozent hielt, 22 wirft die Konstruktion der Kapitalmehrheit auf der Grundlage eines Wertpapierdarlehens gesellschaftsrechtlich die Frage auf, ob die von dem Darlehensgeschäft betroffene Mitgliedschaft dem Darlehensnehmer oder dem Darlehensgeber zu17  BGHZ 180, 154; zuvor etwa RGZ 85, 170 – Bamag; dazu Müller-Erzbach, Mitgliedschaft, S. 226 f, 343; Zöllner, Schranken, S. 285 f. 18  Zur Terminologie § 9 VI. 3. a). 19  BGHZ 180, 154 Rn 11 ff – Wertpapierdarlehen; Bachmann, ZHR 173 (2009), 596, 623; Goette, DStR 2009, 2602, 2608. 20  BGHZ 180, 154 Rn 17 – Wertpapierdarlehen. 21  Bachmann, ZHR 173 (2009), 596, 619 f, 624; Zimmermann, Aktiendarlehen, S. 310 f. 22  BGHZ 180, 154 Rn 13, 17 – Wertpapierdarlehen.

II. Konkretisierung der Zuordnungsproblematik bei Mitgliedschaften

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geordnet ist. Diese Frage wird durch die Parallele von Treuhand und Wertpapierdarlehen 23 allerdings nicht aufgelöst, sondern verdeutlicht. Denn die Qualifikation einer solchen Vereinbarung als Sachdarlehen im Sinne des § 607 BGB mit Volleigentum an den darlehensweise aufgenommenen Wertpapieren, so der BGH, 24 führt zwangsläufig zu folgender, in der Tat der Treuhand vergleichbarer Konstellation: Der Darlehensnehmer trägt, wenn und solange er die Wertpapiere hält und (noch) nicht zu Spekulationszwecken am Kapitalmarkt veräußert (hat), die Chancen und Risiken der Wertentwicklung des Wertpapiers nicht. Diese verbleiben bei dem Darlehensgeber. Gleichwohl verfügt der Darlehensnehmer aber als Volleigentümer der Aktien über Kapitalanteile in entsprechender Höhe und soll auch die damit verbundenen Stimmrechte als Mitglied ausüben können. 25 Ihm fehlt allerdings, wie bei der Treuhand, 26 die Selbstbetroffenheit bezüglich seines Abstimmungsverhaltens, was verbreitet als Empty Voting bezeichnet wird. 27

b) Legitimation verbandsrechtlicher (Mehrheits-)Beschlüsse Soweit die Selbstbetroffenheit desjenigen, der abstimmt, nicht gegeben ist, steht die Legitimation verbandsrechtlicher (Mehrheits-)‌Beschlüsse in Frage. Schließlich gründet diese grundsätzlich 28 in der mit selbstbestimmtem Agieren 29 aufgrund von Selbstbetroffenheit30 verbundenen Richtigkeitsgewähr.31 Zu dieser 23 

Bachmann, ZHR 173 (2009), 596, 619 f, 624. 180, 154 Rn 8 – Wertpapierdarlehen; ähnlich RGZ 85, 170, 172 ff – Bamag; ­MünchKommBGB/‌Berger, § 607 Rn 6 ff; Staudinger/‌Freitag, BGB, § 607 Rn 21; Kort, AG 2006, 557, 563; Markwardt, BB 2004, 277, 280. 25  BGHZ 180, 154 Rn 34; Teuber, in: Schimansky/‌Bunte/‌Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 105 Rn 7, 38, 40; Mittermeier, Empty Voting, S. 300 ff; Osterloh-Konrad, ZGR 2012, 35, 57 ff; kritisch zur Stimmrechtsausübung unter Rechtsmissbrauchsgesichtspunkten etwa Müller-Erzbach, Mitgliedschaft, S. 226 f, 343; Bachmann, ZHR 173 (2009), 596, 611 ff; Zimmermann, Aktiendarlehen, S. 302 ff; Ostler, Stimmrecht ohne Beteiligungsinteresse, S. 217 ff. 26  Dazu sogleich 5. und 6. 27 ‌Black,  Etwa Hu/ S. Cal. L. Rev. 79 (2006), 811, 815 f; dies., UPenn. L. Rev. 156 (2008), 625, 628 f; Zimmermann, Aktiendarlehen, S. 69 ff; Mittermeier, Empty Voting, S. 1 ff; Tautges, Empty Voting und Hidden Ownership, S. 42 f; Osterloh-Konrad, ZGR 2012, 35, 37; näher § 9 VI. 3., 4. 28  Vgl. zum Minderheitenschutz K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 16 III; allgemein zu Grenzen der Legitimation wegen fehlender Funktionsvoraussetzungen aufgrund eines Macht­ungleich­gewichts Schmidt-Rimpler, AcP 147 (1941), 130, 157 ff; Habersack, AcP 189 (1989), 403, 410 f. 29  Flume, Personengesellschaft, § 14 VII.; Kropff, Aktiengesetz, S. 14, 25; MünchKommAktG/‌Heider, § 12 Rn 5, 8; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, §19 III. 4. a). 30  Bachmann, ZHR 173 (2009), 596, 612; Wiedemann, Übertragung, S. 281; auch Habersack, AcP 189 (1989), 403, 407 ff für Verträge. 31  K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 16 I. 2. a); 19 III. 4. a); Wiedemann, Übertragung, S. 281; ders., Gesellschaftsrecht I, S. 406; Habersack, Mitgliedschaft, S. 81; Thompson/‌Edel­ man, 62 (2009) Vand. L. Rev. 129, 136 ff; Pinner, JW 1916, 988, 989; allgemein Schmidt-­ 24 BGHZ

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§ 1  Einführung

kommt es primär dadurch, dass die Grundlage einer Vereinbarung annährend machtgleicher Beteiligter ein Interessenausgleich durch Abschleifen der gegenseitigen Interessen ist.32 Diese letzte Einschränkung zeigt zwar, dass auch das Mehrheitsprinzip eine inhaltliche Richtigkeitsgewähr von Beschlüssen nicht ohne weiteres zu gewährleisten vermag. Daher sind jedenfalls Stimmverbote und materielle Beschlusskontrolle erforderlich, da Legitimationsdefizite für Mehrheitsherrschaft und Leitungsmacht bestehen können,33 obwohl Mehrheitsherrschaft und Leitungsmacht grundsätzlich legitime Herrschaft im Verband begründen.34 Jedoch steht es ohne Selbstbetroffenheit auch über diese Konstellationen hinaus bereits anfänglich zumindest im Raum, dass Abstimmende mit ihrem Stimmverhalten Sonderinteressen verfolgen.35 Die damit adressierte Problematik des Stimmrechts ohne Beteiligungsinteresse stellt sich weltweit in zahlreichen weiteren Gestaltungsvarianten. Dies betrifft neben Wertpapierdarlehen in allen Formen auch den Leerverkauf von Aktien oder die Absicherung zukünftiger Kursentwicklung von Aktien durch Finanztermingeschäft mit Barausgleich.36 Die Grundkonstellation ist jedoch letztlich immer dieselbe: Mittels mehr oder weniger komplex ausgestalteter Transaktionen wird angestrebt, die Aktionärsstellung mit Stimmrecht von den mit einer Mitgliedschaft in einem Verband (an sich und auch nach den Vorstellungen der Handelnden) verbundenen Chancen und Risiken zu trennen. Das Stimmrecht soll ohne – oder zumindest ohne dem Stimmrecht entsprechendes – Beteiligungsinteresse ausgeübt werden. Formal, teilweise nur relativ gegenüber dem Verband sowie gegebenenfalls bestimmten Dritten, soll ein Auftreten als Gesellschafter möglich sein, ohne die Chancen und Risiken zu tragen.37

Rimpler, AcP 147 (1941), 130, 149 ff; ders., FS Raiser, S. 3, 4 ff; Habersack, AcP 189 (1989), 403, 407 ff; anders Mock, in Großkomm AktG, § 8 Rn 13. 32 Vgl. Schmidt-Rimpler, AcP 147 (1941), 130, 132 ff; ders., FS Raiser, S. 3, 10; Habersack, AcP 189 (1989), 403, 406 ff. 33  Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, S. 417 ff; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 16 III 1. a). 34 Ulmer/‌Ulmer, GmbHG, § 53 Rn 72; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 16 III 1. a); Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, S. 445; Wandrey, Materielle Beschlusskontrolle, S. 25 ff. 35 Vgl. Bachmann, ZHR 173 (2009), 596, 611 f; MünchKommAktG/‌Arnold, § 136 Rn 1 f; Spindler/‌Stilz/‌Rieckers, § 136 Rn 1 ff; Wiedemann, Übertragung, S. 281. 36 ‌Black,   Vgl. etwa die mehrfach rezitierten Fallbeispiele bei Hu/ S. Cal. L. Rev. 79 (2006), 811, 827; dies., UPenn. L. Rev. 156 (2008), 625, 661; Mittermeier, Empty Voting, S. 6 ff; ­Tautges, Empty Voting und Hidden Ownership, S. 72 ff; Zetzsche, EBOR 10 (2009), 115, 118 ff; Osterloh-Konrad, ZGR 2012, 35, 39 ff; Ostler, Stimmrecht ohne Beteiligungsinteresse, S. 28 ff; Seibt, ZGR 2010, 795, 799 ff. 37  Vgl. die ergänzenden Überlegungen in BGH NJW 1969, 133 sowie die Regelungen der §§ 67 Abs. 2, 123 Abs. 3 S. 3 AktG, 932 ff BGB und § 16 Abs. 1, 3 GmbHG, dazu § 6.

II. Konkretisierung der Zuordnungsproblematik bei Mitgliedschaften

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2. Verborgene Selbstbetroffenheit Die Zuordnung der Mitgliedschaft steht jedoch auch bei genau gegenläufiger Interessenlage in Rede. In dieser wird die Trennung von Aktionärsstellung mit Stimmrecht einerseits und den daraus folgenden Chancen und Risiken andererseits angestrebt. Es sollen insbesondere die Chancen, zwangsläufig aber auch die Risiken einer Aktionärsstellung bereits getragen werden, jedoch soll der Übergang der Mitgliedschaft samt Stimmrecht noch nicht stattfinden. Damit soll verhindert werden, bereits bei Übernahme von Chancen und Risiken der Mitgliedschaft den Pflichten von WpHG und WpÜG zu unterliegen. Man spricht insoweit von Anschleichen oder Hidden Ownership.38 Gegenläufig ist aber auch an die Absicht zu denken, die Mitgliedschaft (vermeintlich) noch innezuhaben, obwohl die Chancen und Risiken bereits übertragen sind, um eine Desinvestition nicht offenlegen zu müssen. Hierzu wurden verschiedentlich Finanztermingeschäfte mit Barausgleich bezogen auf die zukünftige Kursentwicklung einer Aktie abgeschlossen, die auch cash-settled total equity return swaps genannt werden. Ein Investor vereinbart mit einem Vertragspartner, regelmäßig einer Bank, dass dieser ihm zukünftige Wertsteigerungen und Dividenden einer bestimmten Anzahl von Aktien einer Gesellschaft ausbezahlt. Der Investor verpflichtet sich seinerseits, dem Vertragspartner (der Bank) zukünftige Wertverluste bezüglich derselben Zahl von Aktien derselben Gesellschaft auszugleichen. Hinzu kommen die Spesen der Bank.39 Es ist lediglich tatsächlich mehr oder weniger unklar, ob der Vertragspartner (die Bank) sich durch Erwerb von Aktien absichert und, wenn dies der Fall ist, in welchem Umfang dies geschieht. Darüber hinaus sind auch sonstige Formen der Optionsvereinbarung denkbar, um die Selbstbetroffenheit zu verbergen.40 Dies ist in der Geschichte des Aktienrechts immer wieder in unterschiedlichen Gestaltungsformen begegnet.41

38 ‌Black,  Etwa Hu/ S. Cal. L. Rev. 79 (2006), 811, 815 f; dies., UPenn. L. Rev. 156 (2008), 625, 629; Tautges, Empty Voting und Hidden Ownership, S. 112 f. 39 Vgl. Habersack, AG 2008, 817, 817 ff; Fleischer/Schmolke, ZIP 2008, 1501, 1501 ff; Hu/ ‌Black, S. Cal. L. Rev. 79 (2006), 811, 827; dies., UPenn. L. Rev. 156 (2008), 625, 661; Tautges, Empty Voting und Hidden Ownership, S. 117 ff; Schiessl, Der Konzern 2009, 291, 293 ff; Baums/‌Sauter, ZHR 173 (2009), 454, 457 ff; Seibt, ZGR 2010, 795, 806 ff. 40  Insbesondere BGHZ 202, 180 Rn 2 ff – Postbank sowie dieser Entscheidung nachfolgend LG Köln vom 20.10.2017, 82 O 11/15 Rn 232 ff, juris; zur Problematik Wackerbarth, ZIP 2012, 253, 258 ff; weitere Gestaltungsvarianten bei U. H. Schneider, in: Assmann/‌U. H. Schneider, WpHG, § 25a Rn 39 ff. 41  Vgl. etwa LG Hannover, AG 1993, 187; zuvor bereits RGZ 85, 170 – Bamag; ferner die Beispiele bei Burgard, Offenlegung, S. 18 ff; ders., AG 1992, 41, 41 ff; Anzinger, Anschleichen, S. 187, 192 ff; Christ, Anschleichen, S. 25 ff, 134; Enriques/‌Hansmann/‌Kraakman/‌Pargendler, Anatomy, S. 81; näher § 9 VI. 4.

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§ 1  Einführung

Hinsichtlich kapitalmarktrechtlicher Transparenz und Schutz vor Kontrollerwerb versucht der Gesetzgeber die Problematik der Zuordnung der Mitgliedschaft in WpHG und WpÜG dadurch zu lösen, dass er die Pflicht zur Offenlegung von Beteiligungsverhältnissen zunächst in § 33 WpHG, §§ 35, 29 Abs. 2 WpÜG an das Erreichen, Über- oder Unterschreiten von Stimmrechtsschwellen knüpft. Diese ergänzt er in § 34 WpHG und § 30 WpÜG durch die Zurechnung von Stimmrechten sowie in § 38 WpHG um Mitteilungspflichten beim Halten von Instrumenten.42 Die gesellschaftsrechtliche Ausgangslage nehmen WpHG und WpÜG für ihre Ziele, kapitalmarktrechtliche Transparenz und Schutz vor Kontrollerwerb, freilich kaum in den Blick. Die Zuordnung der Mitgliedschaft sowie der nachgelagerte Zusammenhang von Mitgliedschaft, Stimmrecht und Beteiligungsinteresse stehen jedoch auch hinter der Problematik verborgener Selbstbetroffenheit. Diese kam dementsprechend insbesondere auch in der zuletzt vom BGH behandelten Frage zum Tragen, ob und wann ein Kontrollerwerb im Sinne des § 29 WpÜG an der Zielgesellschaft infolge der Zurechnung von Stimmrechten nach § 30 WpÜG aufgrund des Abschlusses von Optionsvereinbarungen zwischen Veräußerer und (mutmaßlichem) Kontrollerwerber gegeben ist.43 Für die vorliegende Untersuchung ist die Fragestellung über die vom BGH beantwortete Problematik, ob und wann ein Tatbestand des § 30 WpÜG bei einer Optionsvereinbarung erfüllt ist, zu erweitern. Insoweit ist auch zu klären, wann und inwieweit die Mitgliedschaft einer solchen Vereinbarung dem Erwerber oder Veräußerer der Option zugeordnet ist. Daran schließt sich an, was eine gegebenenfalls zu bejahende Zuordnung zum Erwerber einer Option für § 30 WpÜG, aber auch für § 34 WpHG, und den von § 35 Abs. 2 WpÜG intendierten Schutz vor Kontrolle über die Gesellschaft bedeutet. Der BGH hat für § 30 WpÜG eine Zurechnung nach § 30 Abs. 1 S. 1 Nr. 2, 5 WpÜG abgelehnt, ein zwischen Veräußerer und Erwerber abgestimmtes Verhalten im Sinne des § 30 Abs. 2 WpÜG jedoch für möglich gehalten.44 Im Übrigen hat der BGH hin42 Emmerich/‌Habersack/‌Schürnbrand, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 22 Rn 1 ff, § 25 Rn 1 f; U. H. Schneider, in: Assmann/‌U. H. Schneider, WpHG, § 22 Rn 3 f, § 25a Rn 12; MünchKommAktG/‌Wackerbarth, § 30 WpÜG Rn 3; jedenfalls insoweit spielt die Frage übereinstimmender Auslegung von § 34 WpHG und § 30 WpÜG trotz unterschiedlicher Ziele, einerseits kapitalmarktrechtliche Transparenz und andererseits Schutz vor Kontrollerwerb (dazu etwa U. H. Schneider, in: Assmann/‌U. H. Schneider, WpHG, § 22 Rn 10 ff; MünchKommAktG/‌Wackerbarth, § 30 WpÜG Rn 5 ff) keine Rolle. 43  BGHZ 202, 180 Rn 34 ff – Postbank; zur Prämisse eines Anspruchs auf angemessene Gegenleistung bei Abgabe eines Pflichtangebots gemäß §§ 35, 39, 31 WpÜG BGHZ 202, 180 Rn 20 ff – Postbank; zur weiteren Prämisse der Ablehnung eines Anspruchs bei unterlassenem Pflichtangebot BGHZ 202, 180 Rn 19 – Postbank sowie BGH NZG 2013, 939 Rn 10 ff – BKN. 44  BGHZ 202, 180 Rn 38 ff – Postbank sowie dieser Entscheidung nachfolgend LG Köln vom 20.10.2017, 82 O 11/15 Rn 241 ff, juris.

II. Konkretisierung der Zuordnungsproblematik bei Mitgliedschaften

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sichtlich eines möglichen Kontrollerwerbs nach § 29 Abs. 2 WpÜG vorbehaltlich der Zurechnung nach § 30 WpÜG auf das Eigentum an den Aktien abgestellt. Dieses vermittle die mitgliedschaftliche Stellung, aus der das Stimmrecht folge.45 Mit der Zuordnung der Mitgliedschaft hat sich der BGH darüber hinaus nicht auseinandergesetzt.

3. Zwischenfazit zur Selbstbetroffenheit Den vorgeschilderten Konstellationen fehlender oder verborgener Selbstbetroffenheit ist gemein, dass Chancen und Risiken, die die Stellung als Aktionär mit sich bringt, von der formalen Stellung als Aktionär mit dem Stimmrecht infolge der Beteiligung getrennt werden oder zumindest getrennt werden sollen. In der ersten Konstellation (Empty Voting) wird das Stimmrecht ohne Chancen und Risiken der Beteiligung angestrebt.46 In der zweiten Variante (Anschleichen) geht es darum, die mit der Mitgliedschaft verbundenen Chancen und Risiken unter Vermeidung der mit dem Stimmrecht verbundenen Pflichten zu tragen.47 Dabei werden zwar mit Anschleichen und Empty Voting gegenläufige Absichten verfolgt. Denn derjenige, der Stimmrechte ohne Beteiligungsinteresse ausüben will, will den Eindruck einer vollwertigen Mitgliedschaft erwecken. Derjenige, der die Selbstbetroffenheit verbirgt, will dies dagegen vermeiden. Indes wird für die zugrundeliegende Vereinbarung stets ein Vertragspartner benötigt, der die jeweils gegenläufige Position innehat: So setzt die Übernahme der Chancen und Risiken ohne die Übernahme der Mitgliedschaft durch einen Anschleichenden Stimmrechte ohne Beteiligungsinteresse bei dem Gegenpart der getroffenen Vereinbarung voraus. Umgekehrt bedingt der Erwerb von Stimmrechten ohne Beteiligungsinteresse, beispielsweise im Wege eines Wertpapierdarlehens, dass der Darlehensgeber als Vertragspartner die Chancen und Risiken der Beteiligung trägt. Immer geht es darum, Stimmrecht sowie Chance und Risiko zu trennen.

4. Depotstimmrecht Ebenfalls zu einer Aufteilung von Stimmrecht und Beteiligungsinteresse kann es bei dem Depotstimmrecht der Banken kommen. Um diese zu verhindern, bezweckt dessen heutige Regelung in § 135 AktG, den Eigeninteressen der Aktionäre Rechnung zu tragen und die Aktionäre für die Kontrolle der Verwal45 

BGHZ 202, 180 Rn 36 ff – Postbank. Oben 1. 47  Oben 2. 46 

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§ 1  Einführung

tung ihrer Gesellschaft zu nutzen.48 Zu diesem Zweck hat das Depotstimmrecht nach Einführung der depotmäßigen Verwahrung durch Banken im 19. Jahrhundert sukzessive seinen heutigen Inhalt erhalten. Zunächst hatten die Banken das Stimmrecht verwahrter Aktien ohne Ermächtigung ihrer Kunden ausgeübt.49 Die Aktienrechtsnovelle 1884 beendete diese Praxis. Allerdings konnte die verwahrende Bank das Stimmrecht weiterhin aufgrund von Depotvertrag und Blankovollmacht in freiem Ermessen ausüben, solange keine gegenteilige Weisung des Kunden vorlag.50 Dies hatte auch während der Regelung des Depotstimmrechts in § 114 Abs. 4 AktG 1937 der Sache nach Bestand. Zwar war für die Ausübung des Depotstimmrechts nun eine schriftliche Ermächtigung erforderlich. Jedoch konnte die Bank das Stimmrecht weiterhin nach bestem Ermessen ausüben, wenn ihr Kunde keine Weisung ersteilte.51 Die bereits mit § 114 Abs. 4 AktG 1937 beabsichtigte stärkere Rückbindung der Ausübung des Stimmrechts an den Aktionär als den eigentlichen Risikoträger wurde sodann mit der Regelung des Vollmachtstimmrechts in § 135 AktG geschaffen.52 Es wurde angenommen, Gesellschaftseinfluss ohne Kapitalaufwand und Risiko zerstöre die Grundlagen der sich selbst verwaltenden Kapi­ talgesellschaft.53 Außerhalb dessen streben die vorgeschilderten – insbesondere als Empty Voting oder Hidden Ownership bezeichneten – Konstruktionen zur Ablösung des Beteiligungsinteresses von dem Risiko danach, diese Rückbindung zu unterlaufen und das zu erreichen, was für das Depotstimmrecht den Adressaten des § 135 AktG untersagt ist.

5. Quasi-Gesellschafter im Personengesellschaftsrecht Zur Trennung von Gesellschafterstellung und eigentlichem Risikoträger kommt es außerhalb der vorgeschilderten, spezifisch aktienrechtlichen Konstellationen ganz allgemein im Falle treuhänderischer Beteiligung an Gesellschaften. Auch dann ist die Zuordnung der Mitgliedschaft klärungsbedürftig. Diesbezügliche Fragen stellten sich in der Rechtspraxis zuletzt vor allem für treuhänderisch an geschlossenen Fonds beteiligte Kapitalanleger im Personengesellschaftsrecht. 48 Hüffer/Koch, AktG, § 135 Rn 1; Grundmann, in: Großkomm AktG, § 135 Rn 9, 13; Spindler/Stilz/Rieckers, AktG, § 135 Rn 1. 49  Hopt, Kapitalanlegerschutz, S. 142; Körber, Stimmrechtsvertretung, S. 42. 50  Grundmann, in: Großkomm AktG, § 135 Rn 9; Körber, Stimmrechtsvertretung, S. 42 f. 51  Grundmann, in: Großkomm AktG, § 135 Rn 8 f; Hüffer/‌Koch, AktG, § 135 Rn 1; ­MünchKommAktG/‌Arnold, § 135 Rn 7 ff; K. Schmidt/‌Lutter/‌Spindler, AktG, § 135 Rn 2; Körber, Stimmrechtsvertretung, S. 45 f. 52  Grundmann, in: Großkomm AktG, § 135 Rn 9. 53  Wiethölter, Interessen und Organisation der Aktiengesellschaft, S. 331; ferner bereits die Nachweise in Fn 31.

II. Konkretisierung der Zuordnungsproblematik bei Mitgliedschaften

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a) Innenverhältnis Je nach Vertragsgestaltung soll in der Rechtsprechung des BGH die Auslegung von Gesellschafts- und Treuhandvertrag abhängig vom Grad ihrer Verzahnung dazu führen, dass ein Treugeber im Innenverhältnis zur Gesellschaft die Stellung eines unmittelbaren Gesellschafters einnimmt. Dies soll der Fall sein, wenn es sich bei dem Verhältnis zwischen Gesellschaft und Treugeber nicht um ein einfaches Treuhandverhältnis, sondern um eine von gesellschaftsrechtlichen Bindungen überlagerte Treuhandbeziehung handelt. Der BGH bezeichnet einen solchen Treugeber als Quasi-Gesellschafter.54 Die Folge dieser von gesellschaftsrechtlichen Bindungen überlagerten Treuhandbeziehung ist in der Rechtsprechung des BGH, dass der Treugeber durch die Gesellschaft im Falle des Ausscheidens oder der Auflösung der Gesellschaft unmittelbar gemäß §§ 735, 739 BGB, gegebenenfalls in Verbindung mit § 105 Abs. 3 HGB, auf Liquidationsfehlbeträge in Anspruch genommen werden kann.55 Es bedarf also weder der Inanspruchnahme des Treuhänders, noch der Abtretung oder der Pfändung von dessen Freistellungsanspruch.

b) Außenverhältnis Im Außenverhältnis der Publikumspersonengesellschaft soll dem BGH zufolge jedoch, ungeachtet der im Innenverhältnis angesichts der von gesellschaftsrechtlichen Bindungen überlagerten Treuhandbeziehung gegebenen Gesellschafterstellung,56 die gesetzliche Haftungsverfassung der §§ 128, 130 HGB eine wirkliche Gesellschafterstellung erfordern.57 Die Stellung als qualifizierter Treugeber und Quasi-Gesellschafter soll, auch wenn sich diese Rechtsposition innerhalb der Gesellschaft im Ergebnis nicht wesentlich von der eines echten Gesellschafters unterscheide,58 für eine Außenhaftung nicht ausreichend sein. Ebenso wird für eine Außenhaftung nach §§ 171, 172 Abs. 4 HGB eine formelle Kommanditisteneigenschaft verlangt.59 Anders wiederum soll es dann sein, wenn die Auslegung von Gesellschafts- und Treuhandvertrag ergibt, dass die Kapitalanleger der Gesellschaft als Direktgesellschafter beigetreten sind und 54  BGH NZG 2011, 1432 Rn 16 ff; BGH vom 11.10.2011, II ZR 248/09 Rn 18 f, juris; zuvor BGHZ 10, 44, 49 f; ferner etwa BGH NZG 2012, 744 Rn 11. 55  BGH NZG 2011, 1432 Rn 16 ff; BGH vom 11.10.2011, II ZR 248/09 Rn 18 f, juris; verfassungsrechtlich unter Rückwirkungsgesichtspunkten ablehnend Wagner, NZG 2012, 58, 61 f. 56  Dazu oben a). 57  BGHZ 178, 271 Rn 21; BGH NZG 2011, 1023 Rn 36; Armbrüster, Treuhand, S. 420 f; ders., NJW 2009, 2167, 2167 f; kritisch Kindler, ZIP 2009, 1146, 1146 ff; Schäfer, ZHR 177 (2013), 619, 634 ff. 58  BGHZ 178, 271 Rn 20. 59  BGHZ 189, 45 Rn 10; BGH vom 22.3.2011, II ZR 100/09 Rn 12, juris; kritisch Kindler, FS K. Schmidt, S. 871, 874 ff.

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§ 1  Einführung

die Treuhand keine umfassende Treuhand mit Gesellschafterstellung des Treuhänders, sondern lediglich eine Grundbuchtreuhand ist.60

c) Auswirkungen des Innenverhältnisses auf das Außenverhältnis? Auch ohne Gesellschafterstellung soll ein Treugeber nach Ansicht des BGH allerdings – in Anspruch genommen nach Abtretung des Freistellungsanspruchs des Treuhänders als haftendem Gesellschafter gegen den Treugeber – an der Aufrechnung gegen den abgetretenen Freistellungsanspruch des Treuhänders gehindert sein. Denn infolge der Einbindung des Treugebers in die Gesellschaft durch das Treuhandverhältnis dürfe der Treugeber nicht besser gestellt werden als bei unmittelbarer Beteiligung an der Gesellschaft. Ihn treffe daher grundsätzlich das Anlagerisiko wie bei unmittelbarer Beteiligung als Gesellschafter,61 auch wenn er – wie man die Lesart des BGH ergänzen muss – nicht Gesellschafter geworden ist und deshalb nicht der Außenhaftung unterliegt. Infolge des Aufrechnungsverbots ist die Treuhand ohne wesentliche Bedeutung für das Verhältnis des Treugebers zur Gesellschaft. Denn ihr Einfluss beschränkt sich darauf, dass der Gläubiger der Gesellschaft im Wege der Abtretung oder Pfändung des Freistellungsanspruchs des Treuhänders gegen den Treugeber vorgehen müssen. Bezüglich der Anspruchshöhe wird die Treuhand aus der Rechtsbeziehung zwischen Gesellschaft und Treugeber ausgeblendet. Ein Treugeber wird im Außenverhältnis letztlich ebenfalls wie ein Gesellschafter zur Haftung für Gesellschaftsverbindlichkeiten herangezogen. Ansprüche zwischen Treuhänder und Treugeber werden für das Verhältnis zwischen Treugeber und Gesellschaft wie Drittansprüche behandelt. Partiell anders wäre dies zwar, wenn der Freistellungsanspruch zwischen Treugeber und Treuhänder wirksam abbedungen werden könnte. Dies ist indes so ungeklärt62 wie die dahinterstehende Zuordnung der Mitgliedschaft zu Treuhänder oder Treugeber.

60 

BGH NZG 2011, 1023 Rn 37; Schürnbrand, ZGR 2014, 256, 259. Im hier interessierenden Zusammenhang kann dahinstehen, ob die Figur der Grundbuchtreuhand nach der Einführung von § 47 Abs. 2 GBO für Gesellschaften wechselnden Mitgliederbestands ausgedient hat, dafür Miras, GWR 2011, 414; dagegen K. Schmidt, JuS 2011, 1124, 1125. 61  BGHZ 189, 45 Rn 27; 194, 180 Rn 32 ff; zuvor bereits OLG Düsseldorf ZIP 1991, 1494, 1499 (implizit zustimmend nachfolgend BGH vom 24.2.1992, II ZR 135/91 Rn 11, juris); ­Schäfer, ZHR 177 (2013), 619, 629 ff; kritisch zum Aufrechnungsausschluss Armbrüster, Treuhand, S. 328 f; Klöhn, Treuhandkonstruktionen, S. 143, 152 ff. 62  Näher § 5 III. 5. c).

II. Konkretisierung der Zuordnungsproblematik bei Mitgliedschaften

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6. Unklare Reichweite der Haftung des Hintermanns im Kapitalgesellschaftsrecht Ähnliche Fragen der Zuordnung der Mitgliedschaft wie bei der Publikumspersonengesellschaft63 stellen sich im Kapitalgesellschaftsrecht auch außerhalb des Bereichs der vorgeschilderten Wertpapiertransaktionen.64 Dort werden Rechte und Pflichten des Hintermanns ähnlich disparat bestimmt und zugeordnet wie im Personengesellschaftsrecht.65 Ausgangspunkt ist insoweit, dass der Gesetzgeber in § 46 Abs. 5 AktG, § 9a Abs. 4 GmbHG – zur Verhinderung von Umgehungen – einen Hintermann als Person, für deren Rechnung Mitgliedschaften übernommen werden, ebenso zur Gründungshaftung gegenüber der Gesellschaft heranzieht wie einen Gesellschafter.66 Darüber hinaus geht der BGH in ständiger Rechtsprechung zum GmbHG in Anlehnung an § 46 Abs. 5 AktG, § 9a Abs. 4 GmbHG davon aus, dass ein Hintermann auch für die Aufbringung und die Erhaltung des Stammkapitals gemäß §§ 19, 24, 30, 31 GmbHG wie ein unmittelbarer Gesellschafter einzustehen hat.67 Er begründet dies damit, dass derjenige, der einen anderen formal-rechtlich zum Gesellschafter macht, aber die mit der Gesellschafterstellung verbundenen Rechte und wirtschaftlichen Vorteile für sich vorsieht, die mit der Gesellschafterstellung verbundenen Pflichten tragen muss.68 Die Verwendung des Begriffs formal-rechtlicher Gesellschafter impliziert dabei neben diesem auch einen materiell-rechtlichen Gesellschafter. Diesen trifft offenbar nach Auffassung des BGH jedenfalls in manchen Konstellationen die Haftung, die für Gesellschafter vorgesehen ist, weil er sich als Hintermann die mit einer Mitgliedschaft verbundenen Rechte und Chancen vorbehält.69 Dem wird entgegengehalten, es bedürfe keiner unmittelbaren Inanspruchnahme des Hintermanns. Die Gesellschaft könne nach Abtretung oder Pfändung des Freistellungsanspruchs gegen den Treuhänder vorgehen. Die Werthaltigkeit des Freistellungsanspruchs sei über das insolvenz- oder vollstreckungs63 

Dazu oben 5. Näher oben 1., 2. sowie dazu etwa BGHZ 180, 154 – Wertpapierdarlehen; BGHZ 202, 180 – Postbank. 65  Dazu oben 5. 66  Deutscher Reichsanzeiger und Preußischer Staatsanzeiger 1937, S. 2 f (zur Vorgängernorm § 39 Abs. 5 AktG 1937, näher dazu § 4 I. 1. a)); Ehricke, in Großkomm AktG, § 46 Rn 19; Hüffer/‌Koch, AktG, § 46 Rn 2; Ulmer/‌Ulmer/‌Habersack, GmbHG, § 9a Rn 33; Baumbach/‌Hueck/‌Fastrich, GmbHG, § 9a Rn 2; zur Frage des Umfangs der Haftung Ulmer/‌ Ulmer/‌Habersack, GmbHG, § 9a Rn 33 f; Baumbach/‌Hueck/‌Fastrich, GmbHG, § 9a Rn 2; Ehricke, in Großkomm AktG, § 46 Rn 52 ff, 108 ff; Hüffer/‌Koch, AktG, § 46 Rn 10. 67  BGHZ 31, 258, 266 ff; 118, 107, 110 ff. 68  BGHZ 118, 107, 113. 69  Auf die notarielle Form (§ 15 Abs. 3, 4 GmbHG) geht der BGH in BGHZ 31, 258 und BGHZ 118, 107, in Zusammenhang mit der materiell-rechtlichen Gesellschafterstellung nicht ein, dazu Ulmer, ZHR 156 (1992), 377, 390 ff sowie § 7 I. 2. 64 

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§ 1  Einführung

rechtliche Anfechtungsrecht sowie den weitgehenden Ausschluss von Abtretung und Aufrechnung sichergestellt.70 Damit würde sich, wie im Personengesellschaftsrecht der Rechtsprechung des BGH entsprechend,71 die Bedeutung einer Treuhandvereinbarung darauf beschränken, dass formal im Wege von Abtretung oder Pfändung des Freistellungsanspruchs des Treuhänders gegen den Treugeber vorgegangen werden muss. Materiell würde jedoch hinsichtlich des auf die Gesellschaft übergegangenen Anspruchs die zuvor noch, insofern nur vermeintlich, bedeutsame Treuhandbeziehung ausgeblendet. Die Zuordnung der Mitgliedschaft würde formell und materiell unterschiedlich vorgenommen. Auf der formalen, nicht aber der Linie der unmittelbaren Haftung des Hintermanns für die Aufbringung und Erhaltung des Stammkapitals72 liegt es, wenn die Rechtsprechung den Hintermann im Falle aktienrechtlicher Kapitalerhöhungen für fortbestehende Einlageforderungen der Gesellschaft nicht haften lässt, da die Einlagepflicht grundsätzlich nur den (formalen) Aktionär treffe und sich die Haftung nach § 46 Abs. 5 AktG nicht auf die Kapitalerhöhung übertragen lasse. Der Einlagepflichtige soll der Gesellschaft insoweit als Außenstehender gegenübertreten. Er unterliege nicht den Pflichten, die mit der organähnlichen Stellung der Gründer verbunden seien: Diese hätten jedoch die Grundlage der vom BGH angenommenen Haftung des Hintermanns für gemäß §§ 30, 31 GmbHG verbotene Zahlungen gebildet.73 In demselben Sachverhaltskomplex bestehen jedoch trotz der Personenverschiedenheit keine Bedenken, anzunehmen, dass eine Darlehensforderung des Hintermanns durch den Vormann als Zeichner der Kapitalerhöhung verdeckt in die AG eingelegt wird, wenn diese mit der Bareinlage des Vormanns die gegen sie gerichtete Darlehensforderung des Hintermanns tilgt. Insoweit genügt es dem BGH, dass der Darlehensgeber dem Zeichner nahesteht, da dieser einen Freistellungsanspruch gegen den Darlehensgeber hat. Der Vormann haftet daher der AG für die verdeckt eingebrachte Darlehensforderung des Hin-

70 Vgl. Ballerstedt, JZ 1960, 513, 514 ff; Ulmer, ZHR 156 (1992), 377, 382 f; ähnlich nur für Kapitalgesellschaften Armbrüster, Treuhand, S. 380 ff; anders Bitter/‌Thelen, WuB II E. § 128 HGB 1.12. 71  BGHZ 189, 45 Rn 27; 194, 180 Rn 32 ff; näher Fn 61. 72  BGHZ 31, 258, 266 ff; 118, 107, 110 ff. 73  So OLG Köln ZIP 1992, 1478, 1479 in Abgrenzung zu BGHZ 31, 258 und zeitlich vor BGHZ 118, 107, bestätigt durch BGH vom 21.12.1992, II ZR 94/92 (unveröffentlicht), ­worauf in ZIP 1993, 1636 (zeitlich BGHZ 118, 107 nachfolgend) hingewiesen wird; LG Mainz WM 1989, 1053, 1060; Ehricke, in Großkomm AktG, § 46 Rn 106 und Schöne, EWiR 1992, 1151, 1152 (soweit diese auf ein Urteil des OLG Düsseldorf verweisen und ein solches besprechen, handelt es sich jeweils um das vorgenannte Urteil des OLG Köln); MünchKomm­ AktG/‌Schürnbrand, § 183 Rn 78; Marsch-Barner, WuB II A. § 54 AktG 2.89; anders wohl, indes ohne Begründung, Lutter, Kapital, S. 283, der im Rahmen der Kapitalerhöhung ohne weitere Differenzierung § 46 AktG und damit wohl auch § 46 Abs. 5 AktG für anwendbar hält.

II. Konkretisierung der Zuordnungsproblematik bei Mitgliedschaften

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termanns.74 Nach seiner Verurteilung durch den BGH75 leistete der Zeichner die Einlage.76 Die Aufrechnungsproblematik77 stellte sich dann nicht. Da auch der Freistellungsanspruch nicht modifiziert war,78 wurde die Problematik der Zuordnung der Mitgliedschaft in dieser Konstellation nicht auf die Spitze getrieben.

7. Gelten als Mitglied und Mitgliedschaft Die Zuordnung der Mitgliedschaft ist auch betroffen, wenn der Gesetzgeber in § 67 Abs. 2 S. 1 AktG für Namensaktien bestimmt, dass im Verhältnis zur Gesellschaft als Aktionär nur gilt, wer als solcher im Aktienregister eingetragen ist. Ohne dass an dieser Stelle bereits auf die Qualifikation oder die Wirkung der Eintragung einzugehen wäre,79 besteht für die Zuordnung der Mitgliedschaft jedenfalls ein gewisser Widerspruch zur Haftung des Hintermanns gemäß § 46 Abs. 5 AktG, wenn der Gesetzgeber bei § 67 Abs. 2 S. 1 AktG auf das formale Kriterium der Eintragung abstellt. Denn mit der Hintermannhaftung, die allein daran anknüpft, dass Aktien für Rechnung der Hintermänner übernommen werden, ignoriert der Gesetzgeber das formale Kriterium der Eintragung und wendet sich gegen die Umgehung der Gründungshaftung.80 Entsprechendes gilt für die ähnliche Regelung in § 16 Abs. 1 GmbHG. Auch diese bestimmt, dass im Verhältnis zur GmbH im Fall einer Veränderung in der Person der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung als Inhaber eines Geschäftsanteils nur gilt, wer als solcher in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen ist. Ebenfalls formal regelt § 123 Abs. 4 AktG für Inhaberaktien börsennotierter Gesellschaften das Recht zur Teilnahme an der Hauptversammlung oder zur Ausübung des Stimmrechts. Es gilt im Verhältnis zur börsennotieren Gesellschaft gemäß § 123 Abs. 4 S. 5 AktG nur derjenige als Inhaberaktionär, der einen Nachweis des Anteilsbesitzes erbracht hat.81 Dieser muss sich allerdings gemäß § 123 Abs. 4 S. 2 AktG auf den Beginn des 21. Tages vor der Versamm74  BGHZ

110, 47, 66 ff – IBH/Lemmerz; näher § 4 II. 1. d) dd). 110, 47 – IBH/Lemmerz. 76  OLG Köln ZIP 1992, 1478, 1479. 77  Nachweise in Fn 70, 71. 78  BGHZ 110, 47, 49, 67 – IBH/Lemmerz. 79  Im Einzelnen § 6 II.; zur Problematik etwa Hüffer/‌Koch, AktG, § 67 Rn 12; Altmeppen, ZIP 2009, 345. 80  Deutscher Reichsanzeiger und Preußischer Staatsanzeiger 1937, S. 2 f; Ehricke, in Großkomm AktG, § 46 Rn 19; Hüffer/‌Koch, AktG, § 46 Rn 2; Ulmer/‌Ulmer/‌Habersack, GmbHG, § 9a Rn 33; Baumbach/‌Hueck/‌Fastrich, GmbHG, § 9a Rn 2. 81  Ob für nicht börsennotierte Gesellschaften anderes gilt, ist zumindest unklar, näher unten § 6 I. 75  BGHZ

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§ 1  Einführung

lung beziehen. In der Vorstellung des Gesetzgebers ist dadurch im Interesse der Rechtssicherheit ein Stichtagserfordernis für die hauptversammlungsbezogenen Rechte eingeführt. Dieses wirkt allerdings unabhängig vom Fortbestand der Mitgliedschaft. Der Gesetzgeber nimmt damit ein Auseinanderfallen von formeller und materieller Berechtigung in Kauf.82 Für Namensaktien börsennotierter Gesellschaften hat es der Gesetzgeber dagegen bei der gleichfalls formalen, aber von der vorstehend skizzierten formalen Anknüpfung in § 123 Abs. 4 AktG bei Inhaberaktien abweichenden Regelung in § 67 Abs. 2 AktG belassen (§ 123 Abs. 5 AktG).83 Ungeachtet der formalen Herangehensweise in § 67 Abs. 2 und § 123 Abs. 4 S. 2, 5, Abs. 5 AktG hat der Gesetzgeber für Namensaktien in § 67 Abs. 4 S. 2 und S. 3 AktG wiederum Divergierendes bestimmt. So muss gemäß § 67 Abs. 4 S. 2 AktG derjenige, der im Aktienregister als Namensaktionär eingetragen ist, der Gesellschaft auf ihr Verlangen mitteilen, inwieweit ihm die Aktien gehören, als deren Inhaber er im Aktienregister eingetragen ist. Soweit dies nicht der Fall ist, muss er der Gesellschaft die in § 67 Abs. 1 S. 1 AktG geforderten Angaben zu demjenigen übermitteln, für den er die Aktien hält. Gleiches gilt gemäß § 67 Abs. 4 S. 3 AktG für alle diejenigen, deren Angaben als Personen, für die Aktien gehalten werden, übermittelt werden. Beides wird von § 67 Abs. 2 S. 3 AktG bei Nichtbeachtung mit einem temporären Stimmrechtsverlust sanktioniert. Mit diesem Auskunftsanspruch will der Gesetzgeber der Gesellschaft die Möglichkeit geben, in Erfahrung zu bringen, wer der wahre Inhaber der Aktien der Gesellschaft ist. Es geht darum, wem die Aktien tatsächlich gehören.84

8. Fazit zu Problemstellung und Anliegen der Untersuchung Die Zuordnung der Mitgliedschaft in Verbänden folgt, wie die vorstehend skizzierten Konstellationen zeigen, formellen und materiellen Kriterien. Allerdings ist kein klares Konzept zu erkennen, wann formellen und wann materiellen Kriterien der Vorzug gegeben wird. Ebenso wenig wird deutlich, welches die formellen und materiellen Kriterien sind. Vielmehr handelt es sich um eine Gemengelage formeller und materieller Elemente. Diese bietet Anlass, die Zuordnung der Mitgliedschaft anhand formeller und materieller Gesichtspunkte sowie deren respektiver Maßgeblichkeit vertieft zu untersuchen. Vor allem ist zu berücksichtigen, dass die Umgehung einer als richtig erkannten, allerdings 82 

Vgl. BT-Drs. 15/‌5092, S. 14; Hüffer/‌Koch, AktG, § 123 Rn 12. Vgl. BT-Drs. 18/6681, S. 12; Hüffer/‌Koch, AktG, § 123 Rn 9. 84  Vgl. BT-Drs. 16/7438, S. 14; zur Frage der Zuordnung der Mitgliedschaft und der Auskunftspflicht des Verwaltungstreuhänders § 6 II. 2. b) cc) (2.) sowie etwa Hüffer/‌Koch, AktG, § 67 Rn 21a; Grigoleit/‌R achlitz, ZHR 174 (2010), 12, 25; Noack, NZG 2008, 721, 723. 83 

III. Gang der Darstellung

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nicht präzisierten Zuordnung der Mitgliedschaft durch formale Gestaltungen ein jedenfalls in §§ 46 Abs. 5, 67 Abs. 4 S. 2, 3 AktG, § 9a Abs. 4 GmbHG sowie hinsichtlich der Stimmrechte in §§ 34, 38 WpHG, § 30 WpÜG gesetzgeberisch bekämpftes Phänomen ist. Im Personen-, Kapitalgesellschafts- und Kapitalmarktrecht werden Chancen und Risiken, Stimmrecht und Beteiligungsinteresse, Gesellschafter, Quasi-‌Gesellschafter, formalrechtliche Gesellschafter und Hintermännern schwankend zugeordnet. Dies ist durch die Entwicklung von Kriterien für die Zuordnung der Mitgliedschaft auf sicheren Boden zu stellen, um die tatbestandliche Abgrenzung von Mitgliedern und Nicht-Mitgliedern zu ermöglichen.

III. Gang der Darstellung Für den Gang der Darstellung bedeuten Problemstellung und Anliegen der Untersuchung Folgendes: Um die Mitgliedschaft einzelnen Personen zuordnen zu können, ist zunächst die Grundlage der Zuordnung der Mitgliedschaft zu erörtern. Diese bilden der Erwerb und der Verlust von Mitgliedschaften, die rechtstechnisch nachzuvollziehen sind (§ 2). Anschließend ist die Mitgliedschaft als der in Rede stehende Zuordnungsgegenstand in den Blick zu nehmen. Es ist auf die rechtliche Qualifikation und den Inhalt der Mitgliedschaft aus der Perspektive ihrer Zuordnung einzugehen. Angesprochen sind damit die Rechtsnatur der Mitgliedschaft und ihre in der Literatur vorkommende Beschreibung als privatautonomer Zusammenschluss von Personen zu einer Zweckgemeinschaft mit Sondervermögen. Auch sind die Rechte und Pflichten der Mitglieder als Inhalt der Mitgliedschaft und deren Verbindung mit der Mitgliedschaft unter dem Stichwort des Abspaltungsverbots zu präzisieren (§ 3). Der vierte Paragraph dreht sich um die gesetzliche Haftung des Hintermanns im Kapitalgesellschaftsrecht (§ 46 Abs. 5 AktG, § 9a Abs. 4 GmbHG) und die darüber hinausgehenden Rechtsprechungsregeln zur Haftung des Hintermanns (§ 4). Es schließt sich die Diskussion um die Rechtsfigur des Quasi-Gesellschafters und das für diesen vom BGH aufgestellte Verbot an, gegen den Freistellungsanspruch seines Treuhänders aufzurechnen. In ihr spiegelt sich die Zuordnungsproblematik für das Personengesellschaftsrecht, die im Kapitalgesellschaftsrecht ihren Niederschlag in der gesetzlichen Haftung des Hintermanns und ihrer Erweiterung in den Rechtsprechungsregeln gefunden hat (§ 5). Gegenstand des sechsten Paragraphen sind die Wirkungen von Eintragung und Nichteintragung als Mitglied in Aktienregister, Gesellschafterliste, Handelsregister und Mitgliederliste der Genossenschaft sowie des Nachweises des Anteilsbesitzes durch Bankbescheinigung bei Inhaberaktien für die Zuordnung der Mitgliedschaft (§ 6).

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§ 1  Einführung

Auf dieser Grundlage ist im siebten Paragraphen der Tatbestand der Mitgliedschaft zu erarbeiten. Derjenige, der die Tatbestandsmerkmale der Mitglied­ schaft erfüllt, ist Mitglied. Ihm ist die Mitgliedschaft zugeordnet. Deshalb stehen ihm die mitgliedschaftlichen Rechte zu und treffen ihn die Rechtsfolgen einer Mitgliedschaft. Es zeigt sich, dass der grundsätzlich einheitliche Tatbestand der Mitgliedschaft aus einem formellen und einem materiellen Tatbestand zusammengesetzt ist. Beide Tatbestände können unterschiedlichen Personen zugeordnet sein. Der einheitliche Tatbestand der Mitgliedschaft ist dann auf mehrere Personen, formelle und materielle Mitglieder, aufgeteilt. Der materielle Tatbestand der Mitgliedschaft kann seinerseits auf mehrere Personen, partiell materielle Mitglieder, entfallen (§ 7). Die Möglichkeit, den Tatbestand der Mitgliedschaft sowie den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft aufzuteilen, zieht die Beantwortung der Frage nach sich, wann gegenüber wem der formelle oder materielle Tatbestand maßgeblich ist. Auch dabei ist zu berücksichtigen, dass der materielle Tatbestand gegebenenfalls nur partiell erfüllt wird (§ 8). Die Überlegungen zur Zuordnung der Tatbestände der Mitgliedschaft und deren jeweiligen Maßgeblichkeit ermöglichen sodann Folgerungen zu den Konstellationen, in denen die Zuordnung der Mitgliedschaft problematisch ist. Diese werden durch die Anwendung der zur Zuordnung der Mitgliedschaft entwickelten Kriterien gelöst (§ 9). Die Arbeit endet mit einer Zusammenfassung (§ 10).‌

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§ 2

Erwerb und Verlust der Mitgliedschaft Um Kriterien für die Zuordnung der Mitgliedschaft entwickeln zu können, ist zunächst in den Blick zu nehmen, wie die Mitgliedschaft in einem Verband erworben und verloren wird. Auf dieser Grundlage kann sodann in einem weiteren Schritt untersucht werden, wann es tatsächlich zu Erwerb oder Verlust einer Mitgliedschaft gekommen ist. Dafür muss inhaltlich geklärt werden, was bei Erwerbs- und Verlustvorgängen erworben und verloren werden muss. Erwerb und Verlust der Mitgliedschaft als rechtstechnische Vorgänge bilden so lediglich den Rahmen für die Zuordnung der Mitgliedschaft. Denn mit dem rechtstechnischen Vorgang von Erwerb oder Verlust allein ist keine Aussage dazu verbunden, welche Kriterien dazu führen, einer Person eine bestimmte Mitgliedschaft zuzuordnen. Dies haben die einleitend geschilderten Fälle der Hintermänner, der Quasi-Gesellschafter, der formal-rechtlichen Gesellschafter, des Geltens als Mitglied (etwa § 67 Abs. 2 S. 1 AktG), der Stimmrechtsausübung ohne Beteiligungsinteresse oder des Anschleichens1 bestätigt. In diesen ist nicht eindeutig, wer Mitglied einer Gesellschaft ist. Vielmehr sind hierzu unter Umständen Gesellschafts- und Treuhandvertrag auszulegen, woraus sich ergeben kann, dass ein Gesellschaftsvertrag einen Treuhandvertrag im Innenverhältnis überlagert. 2 Selbst dann, wenn diese Überlagerung im Außenverhältnis keine Wirkung zeigen soll,3 müssen sich vorgebliche Nichtgesellschafter angesichts des Aufrechnungsausschlusses gegenüber Treuhändern unter Umständen wie Gesellschafter behandeln lassen.4 Sie sind damit der Sache nach Mitglieder, ohne Mitglieder zu sein. Ebenso zumindest fraglich ist die Zuordnung der Mitgliedschaft, wenn der BGH in der Entscheidung Wertpapierdarlehen allein eine formale Eigentümerstellung für maßgeblich erachtet.5 Denn deren Maßgeblichkeit kollidiert

1 § 1

II.

2  BGH

NZG 2011, 1432 Rn 17 f; BGH vom 11.10.2011, II ZR 248/09 Rn 18 f, juris; auch BGHZ 10, 44, 49 f. 3  Etwa BGHZ 178, 271 Rn 21; BGH NZG 2011, 1023 Rn 36; Kindler, ZIP 2009, 1146, 1146 ff; Schäfer, ZHR 177 (2013), 619, 634 ff. 4  BGHZ 189, 45 Rn 27; auch BGH vom 22.3.2011, II ZR 100/09 Rn 28, juris; BGH vom 18.10.2011, II ZR 37/10 Rn 12, juris. 5  BGHZ 180, 154 Rn 8, 15 – Wertpapierdarlehen.

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§ 2  Erwerb und Verlust der Mitgliedschaft

mit den Bedürfnissen des Kapitalmarkts. Für diesen ist entscheidend, wer der wahre Berechtigte ist.6 Für das Anliegen der Untersuchung, die Kriterien der Zuordnung der Mitgliedschaft zu erarbeiten, ist daher die Rechtstechnik des Erwerbs und des Verlusts der Mitgliedschaft, sei dieser originär oder derivativ, die Grundlage. Diese ermöglicht anschließend die Auseinandersetzung mit der Frage, welche Elemente dazu führen, dass eine Mitgliedschaft besteht.

I. Erwerb der Mitgliedschaft 1. Personengesellschaften a) Originärer Erwerb Originär wird die Mitgliedschaft in der Personengesellschaft zum einen durch die Beteiligung als künftiger Gesellschafter am Abschluss des die Grundlage der Gesellschaft bildenden Gesellschaftsvertrags erworben.7 Zum anderen kommt es dazu durch nachträglichen Beitritt von Gesellschaftern. Im Zuge dessen wird der Gesellschaftsvertrag geändert.8 Jedenfalls bei der BGB-Außengesellschaft und der handelsrechtlichen Personengesellschaft kommt es so zu einem originären Erwerb der Mitgliedschaft. Für Innengesellschaften geht die überwiegende Meinung davon aus, dass die vertragliche Beteiligung an einer solchen nicht mit einer Mitgliedschaft verbunden ist. Es handele sich um ein bloßes Schuldverhältnis, dem die Verbandsnatur fehle.9 Ob der an dieser Ansicht geübten Kritik zu folgen ist,10 kann für den Erwerb einer möglichen Mitgliedschaft in einer Innengesellschaft dahinstehen. Erkennt man mit der Gegenansicht auch für Innengesellschaften aufgrund der Organisation als Innenverband eine Mitgliedschaft an, wird diese jedenfalls originär ebenso durch die noch näher zu bestimmende Beteiligung am Abschluss des Gesellschaftsvertrags begründet.11 Für die Zuordnung der Mitgliedschaft ist insofern im weiteren Fortgang der Untersuchung zu klären, wann eine Beteiligung am Gesellschaftsvertrag mit originärem Erwerb der Mitgliedschaft gegeben ist. Augenscheinlich ist das Bedürfnis nach Kriterien gerade dann, wenn im Wege der Vertragsauslegung er 6 

U. H. Schneider, in: Assmann/‌U. H. Schneider, WpHG, Vor § 21 Rn 32. Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 6 Rn 1, § 15 Rn 1, § 17 Rn 24; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 19 II. 1.  8  Grunewald, Gesellschaftsrecht, § 1 Rn 138; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 19 II. 1.  9  Habersack, Mitgliedschaft, S. 18 ff, 101 ff. 10 Vgl. K. Schmidt, ZGR 2011, 108, 132 f; ders., Gesellschaftsrecht, § 45 II. 1. a). 11  Im Übrigen muss auch die Stellung in der Innengesellschaft zugeordnet werden, wenn sie nur als Stellung im pflichtigen Rechtsverhältnis eingeordnet wird.  7 

I. Erwerb der Mitgliedschaft

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mittelt wird, wer Mitglied der Gesellschaft ist.12 Schließlich setzt eine solche Auslegung voraus, dass die Mitgliedschaft durch bestimmte Kriterien definiert wird, aus deren Vorliegen auf Mitgliedschaft oder Nicht-Mitgliedschaft von natürlichen, juristischen Personen oder Personenvereinigungen13 geschlossen werden kann. Dem genügt es nicht, wenn der BGH die Qualifikation als Gesellschafter und die Ablehnung der Gesellschafterstellung nicht anhand von Kriterien vornimmt, die die Mitgliedschaft definieren, sondern beispielsweise darauf abstellt, ob ein Gesellschaftsvertrag allein eine unmittelbare Gesellschafterstellung anerkennt, alle Gesellschafter ihre Gesellschafterrechte im eigenen Namen ausüben oder die persönliche Haftung übernehmen.14 Solche Regelungen eines Gesellschaftsvertrags, auf die der BGH gleichwohl zur Zuordnung der Mitgliedschaft zurückgreift, ermöglichen nicht die Zuordnung der Mitgliedschaft, sondern benennen Rechtsfolgen aufgrund der Zuordnung der Mitgliedschaft. So knüpft die Haftung als Gesellschafter an die Mitgliedschaft an und nicht umgekehrt die Mitgliedschaft an die Übernahme der Haftung.15 Welche inhaltlichen Komponenten neben dem rechtstechnischen Erwerbsvorgang dazu führen, die Mitgliedschaft in der Personengesellschaft zu bejahen, steht damit jedenfalls nicht fest. Zu bedenken ist allerdings, dass allein die Bezeichnung als Gesellschafter, Treugeber, Treuhänder oder auch die Nichterwähnung für die Einordnung als Gesellschafter nicht entscheidend sein kann.16 Dies ist schließlich auch für die rechtliche Bewertung von tatsächlich festgestellten Lebenssachverhalten außerhalb des Gesellschaftsrechts der Fall.17

b) Derivativer Erwerb Ein derivativer Erwerb der Mitgliedschaft einer Personengesellschaft wurde nach Erlass des BGB zunächst nicht anerkannt. Die Mitgliedschaft wurde als nicht übertragbar eingeordnet. Man behalf sich daher mit Eintritt und Austritt aus der Gesellschaft, die den originären Erwerb und Verlust der Mitgliedschaft nach sich ziehen.18 Mittlerweile ist jedoch allgemein anerkannt, dass ein Gesellschafter seinen Gesellschaftsanteil mit Zustimmung der übrigen Gesellschafter 12 

BGH NZG 2011, 1023 Rn 37. zur Eignung der rechtsfähigen Personengesellschaft zum Mitglied der Personenhandelsgesellschaft MünchKommHGB/‌K . Schmidt, § 105 Rn 92 ff; Ebenroth/‌Boujong/ ‌Joost/‌Strohn/‌Wertenbruch, HGB, § 105 Rn 142 ff; MünchKommBGB/‌Schäfer, § 705 Rn 79; Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 12 Rn 4. 14  BGH NZG 2011, 1023 Rn 37. 15  Näher unten § 3 II. 4. a) bb). 16  Insoweit zutreffend BGH NZG 2011, 1023 Rn 35; näher dazu § 7 I. 3. 17 Vgl. Palandt/‌Ellenberger, BGB, § 133 Rn 7 f; Staudinger/‌S inger, BGB, § 133 Rn 9 f; MünchKommBGB/‌Busche, § 133 Rn 52 f. 18 Näher Habersack, Mitgliedschaft, S. 104 ff; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 45 III. 2. 13  Vgl.

22

§ 2  Erwerb und Verlust der Mitgliedschaft

an einen Dritten abtreten kann und dies zur Folge hat, dass der Abtretungsempfänger derivativer Rechtsnachfolger des Abtretenden wird.19 Dabei beruht das Zustimmungserfordernis auf dem höchstpersönlichen Charakter des Zusammenschlusses der Mitglieder einer Personengesellschaft. Es bedeutet, dass die Mitgliedschaft in der Personengesellschaft in der gesetzlichen Konzeption grundsätzlich vinkuliert ist. 20 Davon abweichend können die Gesellschafter jedoch die generelle Übertragbarkeit der Mitgliedschaft im Gesellschaftsvertrag mit freie Übertragbarkeit der Mitgliedschaft in der Personengesellschaft gemäß §§ 413, 398 ff BGB vorsehen. 21 Kriterien dafür, wann die Mitgliedschaft derivativ erworben ist, fehlen damit ebenso wie für den originären Erwerb. 22 Man belässt es im Allgemeinen bei der Feststellung, dass über die Mitgliedschaft verfügt werden muss. Die Kriterien, wann dies der Fall ist, sind zu entwickeln.

2. Körperschaften a) Verein Der Erwerb der Mitgliedschaft im rechtsfähigen Verein erfolgt nach der dispositiven Konzeption des BGB grundsätzlich durch Mitwirkung an der Gründung des Vereins oder durch Beitritt zum Verein. Der Beitritt ist ein Vertrag zwischen Verein und neuem Mitglied. 23 Infolge einer Satzungsregelung kann indes auch eine einseitige Beitrittserklärung des neuen Mitglieds ausreichend sein. 24 Ebenso kann die Mitgliedschaft, wie § 40 BGB zeigt, veräußerlich und vererblich ausgestaltet sein. Der Mitgliedswechsel vollzieht sich dann ohne Ausscheiden und Aufnahme derivativ gemäß §§ 413, 398 ff BGB. 25 19  BGHZ 13, 179, 185 f; 44, 229, 231; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 45 III. 2.; Grunewald, Gesellschaftsrecht, § 1 Rn 154 ff. 20  Vgl. MünchKommBGB/Schäfer, § 719 Rn 27; Staudinger/Habermeier, BGB, § 719 Rn 8; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 45 III. 2.; Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 9 Rn 1; Habersack, Mitgliedschaft, S. 108. 21  BGHZ 81, 82, 84 f; Habersack, Mitgliedschaft, S. 104 f; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 45 III. 1.; Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 9 Rn 2, 14 f; Foerster, AcP 213 (2013), 173, 176 f. Ob dies als generelle Zustimmung, so etwa MünchKommBGB/Schäfer, § 719 Rn 19, eingeordnet wird oder aber dazu führt, dass eine Zustimmung für die einzelne Übertragung nicht notwendig ist, so Grunewald, Gesellschaftsrecht, § 1 Rn 155, kann dahinstehen; zur Gestaltungsfreiheit im Übrigen etwa Teichmann, Gestaltungsfreiheit, S. 145 ff; Kuntz, Gestaltung, S. 524 ff; Erman/‌Westermann, BGB, Vor § 705 Rn 23. Zur abweichenden Konzeption der Übertragbarkeit der Stellung im Rechtsverhältnis Beuthien, AG 2002, 266, 268 f. 22  Dazu a). 23 MünchKommBGB/‌Arnold, § 38 Rn 57; Erman/‌Westermann, BGB, § 38 Rn 3 f; Flume, Juristische Person, § 8 III. 24  BGH WM 1980, 1286, 1288; Erman/‌Westermann, BGB, § 38 Rn 2; Staudinger/‌Habermann, BGB, § 58 Rn 2; aA MünchKommBGB/‌Arnold, § 25 Rn 33. 25 MünchKommBGB/Arnold, § 38 Rn 60; Staudinger/‌Weick, BGB, § 38 Rn 6.

I. Erwerb der Mitgliedschaft

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Für die Zuordnung der Mitgliedschaft ist damit jedoch wie bei den Personengesellschaften keine Aussage getroffen. Denn wann die Mitwirkung an der Gründung als künftiges Vereinsmitglied gegeben ist, ist dadurch nicht konkretisiert. Ebenso wenig steht fest, welche Person durch Beitrittserklärung oder derivativ die Mitgliedschaft erwirbt.

b) Gesellschaft mit beschränkter Haftung aa) Übernahme der Geschäftsanteile bei Gründung und durch Kapitalerhöhung Bei der mit Eintragung in das Handelsregister entstehenden GmbH übernehmen die Gründer die Geschäftsanteile, worunter das GmbHG die Mitgliedschaften in der Gesellschaft versteht, 26 originär im Gesellschaftsvertrag gegen Einlage auf das Stammkapital (§ 3 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG). Zu einem solchen originären Erwerb kommt es auch durch die Übernahme einer Stammeinlage im Fall einer Kapitalerhöhung. 27 Allerdings sind bereits bei dem originären Erwerb der Geschäftsanteile durch die Gesellschafter Verwerfungen möglich. Auf sie reagiert der Gesetzgeber heute mit der Haftung der Personen, für deren Rechnung die Gesellschafter Geschäftsanteile übernommen haben, in § 9a Abs. 4 GmbHG und unterwirft so Hintermänner ebenfalls der Gründungshaftung. 28 Schon vor der Einführung von § 9a Abs. 4 GmbHG29 hat der BGH auf vorgeschobene Strohmänner reagiert. Er behandelt Hintermänner auch in Fragen der Kapitalerhaltung und Kapitalaufbringung wie Gesellschafter. Dies hat der BGH damit begründet, dass die Hintermänner wirtschaftlich Gesellschafter waren, obwohl sie formal weder Gründer noch Gesellschafter waren.30 Jedoch wird auch hier nicht deutlich, was den vorgeblichen Hintermann wirtschaftlich zum Gesellschafter macht.31 Theoretisch würde sich die Frage der Haftung der Hintermänner bei der GmbH auch für die Kapitalerhöhung stellen. Praktisch ist dies allerdings nicht der Fall, da §§ 55 ff GmbHG eine Haftung der Gesellschafter nicht vorsehen. § 57 Abs. 4 GmbHG nimmt nur die Geschäftsführer entsprechend § 9a Abs. 1 und 3 GmbHG in die Pflicht.32 26 Ulmer/‌Ulmer/‌L öbbe, GmbHG, § 3 Rn 28; Baumbach/‌Hueck/‌Fastrich, GmbHG, § 14 Rn 3; teilweise differenzierend K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 35 I. 1. (Vermittlung der Mitgliedschaft durch den Geschäftsanteil). 27  Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 22 Rn 20. 28 Ulmer/‌Ulmer/‌Habersack, GmbHG, § 9a Rn 36. 29  Sie erfolgte mit der GmbHG-Novelle 1980, BT-Drs. 8/1347, S. 35. 30  BGHZ 31, 258, 264 ff; 118, 107, 111 ff; Bayer, in: Lutter/‌Hommelhoff, § 2 Rn 15; kritisch bspw. Ulmer/‌Ulmer/‌Löbbe, GmbHG, § 2 Rn 72. 31  Näher § 4 II. 1. a). 32  Vgl. ­S cholz/Veil, GmbHG, § 9a Rn 3.

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§ 2  Erwerb und Verlust der Mitgliedschaft

Für die Zuordnung der Mitgliedschaft weisen die Korrekturen der aus der formalen Übernahme der Geschäftsanteile im Gesellschaftsvertrag folgenden Zuordnung zu den am Abschluss des Gesellschaftsvertrags beteiligten Personen indes erneut darauf hin, dass über die formale Zuordnung hinaus weitere Kriterien existieren müssen. In diesem Sinne weiterer inhaltlicher Kriterien hat der BGH in anderem Kontext auch angenommen, dass derjenige kein Gesellschafter einer GmbH ist, der weder Stimm- noch Gewinnrecht oder Liquidationsanteil hat.33 Der Kombination aller vorgenannten Rechte bedürfe es für die Gesellschafterstellung allerdings auch nicht. Vielmehr könnten beispielsweise Gewinn- und Stimmrecht im Gesellschaftsvertrag für Geschäftsanteile ausgeschlossen werden. Erforderlich sei allein, dass die Beteiligung am Liquidationserlös sowie das Recht zur Anfechtung der Gesellschafterbeschlüsse und bestimmte Mitverwaltungsrechte (genannt werden die Teilnahme an der Gesellschafterversammlung, die Rechte auf Auskunft und zur Einsicht in die ­Geschäftsbücher34) als unabhängig vom Stimmrecht jedem Gesellschafter zustehende Rechte bestehen blieben.35

bb) Derivativer Geschäftsanteilserwerb Derivativ vollzieht sich der Erwerb der Mitgliedschaft in der GmbH mit beschränkter Haftung durch Veräußerung oder Vererbung (§ 15 Abs. 1, 4 GmbHG). Zudem geht der Geschäftsanteil im Falle einer Kaduzierung kraft Gesetzes gemäß § 22 Abs. 4 GmbHG bei Zahlung des rückständigen Betrags auf den Rechtsvorgänger über.36 Im Falle der Vererbung geht die Mitgliedschaft mit dem Erbfall auf den Erben über. Bei der Veräußerung vollzieht sich der Erwerb, indem der berechtigte Inhaber in der Form des § 15 Abs. 3 GmbHG über den Geschäftsanteil nach §§ 413, 398 ff BGB verfügt und diesen damit auf einen anderen überträgt. Unter welchen Voraussetzungen eine solche Verfügung über die Mitgliedschaft indes zu bejahen ist, wann also tatsächlich auf die Mitgliedschaft eingewirkt wird, steht damit noch nicht fest. Es ist lediglich eine negative Abgrenzung möglich: Soweit die Verfügung fehlerhaft ist, ist die Anteilsübertragung im Grundsatz unwirksam. Der potentielle Erwerber wird (allenfalls) Scheingesellschafter.37 Weitere Erwerbshindernisse können in einer Vinkulierung nach § 15 Abs. 5 GmbHG bestehen.

33  BGHZ 14, 264, 270; kritisch Lutter, AcP 180 (1980), 84, 147 ff, 151; Schäfer, GmbH-Geschäftsanteil, S. 130 ff. 34  BGHZ 14, 264, 270 f. 35  BGHZ 14, 264, 273. 36 Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, § 22 Rn 12; Henssler/‌Strohn/‌Verse, GmbHG, § 22 Rn 17. 37  BGH NJW 1990, 1915, 1916; NJW-RR 1995, 1182, 1183.

I. Erwerb der Mitgliedschaft

25

Der durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG)38 geschaffene § 16 Abs. 3 GmbHG ermöglicht seither trotz im geltenden Recht nicht vorgesehener Verbriefung des Geschäftsanteils dessen gutgläubigen Erwerb. Liegen die Voraussetzungen vor, geht die Mitgliedschaft durch Verfügung des Nichtberechtigten vom Berechtigten auf den Erwerber als vollwertige Gesellschafterstellung über.39 Der Erwerb der Mitgliedschaft ist damit vom Nichtberechtigten möglich, wenn statt des materiell berechtigten Mitglieds der materiell nicht-berechtigte Veräußerer formal als Inhaber des Geschäftsanteils in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen ist. Allerdings sind die Eintragung in der Gesellschafterliste und deren Aufnahme in das Handelsregister nicht Wirksamkeitsvoraussetzung für den Erwerb eines Geschäftsanteils, sondern lediglich für dessen gutgläubigen Erwerb.40 Da es für den Erwerb vom Berechtigten nicht auf die Gutgläubigkeit des Erwerbers ankommt, ist die Eintragung des Veräußerers in der Gesellschafterliste auch nicht Voraussetzung für den Erwerb vom Berechtigten. Insgesamt ist also die materielle Zuordnung der Mitgliedschaft entscheidend, solange nicht der gutgläubige Erwerb in Rede steht, für den es auf die formelle, durch die Eintragung in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste vermittelte Stellung als nur vermeintliches Mitglied ankommt. Indem das GmbHG formelle und materielle Mitgliedschaft voraussetzt,41 wenn auch nicht näher präzisiert, kommt es zu einer Aufteilung der Mitgliedschaft. Die Rechtsordnung weist als Inhaber einer Mitgliedschaft in Abhängigkeit der Beziehung, also relativ, zur gleichen Zeit verschiedene Berechtigte aus.42 Dem wird für die Zuordnung der Mitgliedschaft weiter nachzugehen sein. Dabei soll grundsätzlich, abgesehen vom gutgläubigen Erwerb, die materielle Mitgliedschaft maßgeblich sein: Sie soll Voraussetzung für den Anspruch auf Eintragung in die in das Handelsregister aufzunehmende Gesellschafterliste sein,43 um dadurch auch die formelle Mitgliedschaft zu erwerben. Umgekehrt soll der Erwerb (auch) der formellen Mitgliedschaft durch Eintragung in die im Handelsregister aufgenommene Gesellschafterliste keine Wirksamkeitsvoraussetzung für den Erwerb der Mitgliedschaft sein.44

38 

BGBl. 2008 I, S. 2026.

39 Henssler/‌ ‌Hueck/ ‌Fastrich, Strohn/‌Verse, GmbHG, § 16 Rn 91; Baumbach/

GmbHG, § 16 Rn 39. 40  BT-Drs. 16/6140, S. 37. 41 Michalski/‌Ebbing, GmbHG, § 16 Rn 3. 42  Vgl. zur Duplizität im Sinne einer mehrfachen Zuordnung bereits v. Tuhr, Allgemeiner Teil I, S. 69 ff; ferner Wilhelm, FS Picker, S. 837, 840. 43 Michalski/‌Ebbing, GmbHG, § 16 Rn 3. 44  BT-Drucks. 16/6140 S. 37; Baumbach/‌Hueck/‌Fastrich, GmbHG, § 16 Rn 2; Henssler/‌Strohn/‌Verse, GmbHG, § 16 Rn 10.

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§ 2  Erwerb und Verlust der Mitgliedschaft

c) Aktiengesellschaft aa) Übernahme der Mitgliedschaft bei Gründung und durch Kapitalerhöhung In der AG wird die Mitgliedschaft ähnlich der GmbH originär begründet, indem Übernahmeerklärungen der Gründer (§§ 28 f AktG) für die mit Eintragung der AG in das Handelsregister entstehenden Mitgliedschaftsrechte (§ 41 Abs. 1 S. 1, Abs. 4 AktG) in das notarielle Protokoll über die Errichtung der AG aufgenommen werden (§§ 2, 23 Abs. 2 Nr. 2, 29 AktG). Alternativ kommt die Zeichnung neuer Aktien bei einer späteren Kapitalerhöhung (§ 185 AktG) in Betracht. Zu beiden Zeitpunkten ist die Mitgliedschaft, auch bei geplanter Verbriefung, (noch) nicht in einer Urkunde verkörpert (§§ 41 Abs. 4, 191 AktG). Eine solche Verkörperung muss erst hergestellt werden.45 Dazu bedarf es mit der heute herrschenden, zur Rechtscheintheorie fortentwickelten Vertragstheorie grundsätzlich der Einigung zwischen AG und Mitglied unter gleichzeitiger Übereignung der Urkunde an dieses, zumindest aber der verantwortlichen (Mit-)Veranlassung des Rechtsscheins einer Urkunde durch das Mitglied.46 Indem sich die AG mit dem Mitglied über die Verkörperung einigt, muss die Zuordnung der Mitgliedschaft zuvor ohne Verbriefung möglich sein. Erst anschließend kann sich die Verbriefung auf die von dieser unabhängige Zuordnung der Mitgliedschaft auswirken. Gründer der AG ist demnach derjenige, der die Kriterien einer Mitgliedschaft in der neu gegründeten AG erfüllt. Auch hier ist die Zuordnung der Mitgliedschaft, wie bei der GmbH,47 nicht immer eindeutig. Dies bestätigt § 46 Abs. 5 AktG. Auch diese Norm zieht Personen, für deren Rechnung Gründer Anteile übernommen haben, neben den Gründern zur Rechenschaft.

bb) Derivativer Aktienerwerb Der derivative Aktienerwerb erfolgt, sofern die Mitgliedschaft nicht verbrieft ist, gemäß §§ 413, 398 ff BGB.48 Es muss über die Mitgliedschaft dergestalt verfügt werden, dass infolge dessen die Mitgliedschaft dem Erwerber – und nicht mehr dem Veräußerer – zugeordnet ist. Um die Mitgliedschaft zuordnen zu können, muss allerdings geklärt werden, unter welchen Voraussetzungen dies der Fall ist, will man sich nicht damit begnügen, dass die Verfügung über die Mitgliedschaft die Verfügung über die Mitgliedschaft ist. 45 KölnerKommAktG/‌Lutter/‌D rygala, 46 MünchKommBGB/‌Habersack,

Anh § 68 Rn 9. Vor § 793 Rn 24 ff; KölnerKommAktG/‌Lutter/‌D ry-

gala, Anh § 68 Rn 11 f. 47  Dazu oben b). 48  BGHZ 122, 180, 191; Hüffer/‌Koch, AktG, § 10 Rn 2; MünchKommAktG/‌Heider, § 10 Rn 10; KölnerKommAktG/‌Lutter/‌D rygala, Anh § 68 Rn 2.

I. Erwerb der Mitgliedschaft

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Ist die Verbriefung der Mitgliedschaft erfolgt, kann der Erwerb der Wertpapiere durch deren Übereignung nach den allgemeinen Grundsätzen der §§ 929 ff BGB erfolgen.49 Für Namensaktien muss insoweit gemäß § 68 Abs. 1 S. 2 AktG das Indossament hinzukommen, allerdings genügt die Blankoindossierung durch einen früheren Inhaber.50 Jeweils besteht die Möglichkeit gutgläubigen Erwerbs.51 Nichts anderes soll für Wertpapiere in Sonderverwahrung, girosammelverwahrte Wertpapiere oder Sammelurkunden gelten, für die die Möglichkeit gutgläubigen Erwerbs umstritten ist.52 Mit Blick auf den Untersuchungsgegenstand der vorliegenden Arbeit muss man für die Übereignung nach §§ 929 ff BGB allerdings bedenken, dass die Kriterien, die für die Zuordnung der Mitgliedschaft entscheidend sind, noch zu bestimmen sind.53 Vorher kann nicht abschließend darüber befunden werden, ob allein eine Einigung im Sinne der §§ 929 ff BGB über den Übergang des Eigentums an der Aktienurkunde ausreichend ist. Vielmehr erscheint es denkbar, dass durch eine solche Einigung über den Übergang des Eigentums an der Aktienurkunde, abhängig von weiteren Abreden, lediglich die Voraussetzungen des gutgläubigen Erwerbs der Mitgliedschaft geschaffen werden. Die Übereignung der Urkunde würde dann unter Umständen, wie die Eintragung in der Gesellschafterliste für § 16 Abs. 3 GmbHG, dazu führen, dass materielle und formelle Berechtigung auseinanderfallen.54 Die vollständige Übertragung materieller und formeller Berechtigung bei der Übereignung einer Aktienurkunde wäre davon abhängig, dass neben der Einigung über die Übertragung des Eigentums an der Aktienurkunde hinsichtlich der materiellen Berechtigung an der verbrieften Mitgliedschaft keine Abreden getroffen sind, die dem Übergang der materiellen Berechtigung entgegenstehen. Weiterhin beachtlich für die Zuordnung der Mitgliedschaft ist, dass die Mitgliedschaft auch nach Verbriefung und unabhängig von der Form der Verwahrung im Wege der Zession gemäß §§ 413, 398 ff BGB neben der Übertragung nach §§ 929 ff BGB, wenn auch ohne die Möglichkeit zum gutgläubigen Erwerb, 49‌Habersack,  MünchKommBGB/ § 793 Rn 31 f; KölnerKommAktG/‌Lutter/‌D rygala, Anh § 68 Rn 17; Münch Hdb AG/Sailer-Coceani, § 14 Rn 4 ff. 50 KölnerKommAktG/‌L utter/‌D rygala, § 68 Rn 12 ff; MünchKommAktG/‌Bayer, § 68 Rn 3; Spindler/‌Stilz/‌Cahn, AktG, § 68 Rn 24; Hüffer/‌Koch, AktG, § 68 Rn 5; Mentz/‌Fröhling, NZG 2002, 201, 202. 51 KölnerKommAktG/‌Lutter/‌D rygala, § 68 Rn 20 ff; Anh § 68 Rn 17. 52  Näher Staub/‌C anaris, HGB, Bankvertragsrecht Rn 2007 ff; Einsele, Wertpapierrecht, S. 163 ff; Schwarz, Globaler Effektenhandel, S. 343 ff; Habersack/‌Ehrl, ZfPW 2015, 312, 341 ff; Habersack/‌Mayer, WM 2000, 1678, 1678 ff; Mentz/‌Fröhling, NZG 2002, 201, 208 ff; MünchKommBGB/ ‌Habersack, § 793 Rn 31 f, dort auch zur Diskussion um den Abschied vom Sachenrecht. 53  Dazu § 7. 54  Zu § 16 Abs. 3 GmbHG oben b) bb) sowie BT-Drs. 16/6140, S. 37; Michalski/‌Ebbing, GmbHG, § 16 Rn 3.

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§ 2  Erwerb und Verlust der Mitgliedschaft

zur Verfügung steht.55 Das Recht an der Urkunde folgt der Abtretung dann gemäß § 952 Abs. 2 BGB nach.56 Dabei wird die Zuordnung der Mitgliedschaft angesichts der unterschiedlichen Übertragungswege zusätzlich durch die Frage erschwert, ob bei der Übertragung der Mitgliedschaft durch Zession die Übergabe der Urkunde zum Übertragungstatbestand gehört.57 Soweit der gutgläubige Erwerb der Mitgliedschaft in der AG nach sachenrechtlichen Grundsätzen bejaht wird,58 wird diskutiert, ob der derivative gutgläubige Erwerb möglich ist, wenn die verkörperte Mitgliedschaft nicht existiert oder zumindest nicht so existiert, wie sie verbrieft ist. Verneint wird dies überwiegend, indem darauf abgestellt wird, dass die Summe der Nennbeträge das Grundkapital nicht übersteigen könne und der unzutreffende Rechtsschein von den betroffenen Aktionären nicht gesetzt sei.59 Auch habe die Aktienurkunde nur deklaratorische Wirkung, da die Mitgliedschaft ohne Rücksicht auf die Verbriefung ent- und bestehe.60 Auch die Gegenauffassung geht von der lediglich deklaratorischen Wirkung der Verbriefung aus. Sie bejaht einen gutgläubigen Erwerb nicht existierender Mitgliedschaftsrechte allerdings gleichwohl. Dem Rechtsscheingedanken wird der Vorrang vor der deklaratorischen Wirkung und gesellschaftsrechtlichen Prinzipien eingeräumt.61 Insgesamt bestätigt das Meinungsbild zum gutgläubigen Erwerb der Mitgliedschaft die Schwierigkeit der Zuordnung der Mitgliedschaft im Einzelfall. Die Mitgliedschaft entsteht und besteht trotz Verbriefung abweichend und unabhängig von dieser. Damit muss die Zuordnung der Mitgliedschaft neben dem Übertragungstatbestand hinsichtlich der Urkunde von weiteren Elementen abhängig sein, die im Folgenden zu entwickeln sind. Dies gilt erst recht für die Annahme des gutgläubigen Erwerbs auch nicht existierender Mitgliedschaften.

55  Vgl.

BGHZ 160, 253, 256 f; BGH ZIP 2009, 311 Rn 15; Spindler/‌Stilz/‌Cahn, AktG, § 68 Rn 24; KölnerKommAktG/‌Lutter/‌D rygala, § 68 Rn 34; Anh § 68 Rn 17; MünchKomm­ BGB/‌Habersack, § 793 Rn 31; Mülbert, FS Nobbe, S. 691, 699 ff; Zöllner, FS Raiser, S. 249, 278. 56 KölnerKommAktG/‌Lutter/‌D rygala, § 68 Rn 34; Anh § 68 Rn 17; Spindler/‌Stilz/‌C ahn, AktG, § 68 Rn 24. 57  Dazu BGHZ 122, 180, 196; 160, 253, 265 f; BGH WM 2013, 1264 Rn 17 ff; Hüffer/‌Koch, AktG, § 68 Rn 3; KölnerKommAktG/‌Lutter/‌D rygala, § 68 Rn 34; Spindler/‌Stilz/‌C ahn, AktG, § 68 Rn 24; MünchKommBGB/‌Habersack, § 793 Rn 32, was die Zuordnung der Mitgliedschaft insbesondere für den Fall in Frage stellt, dass man die Übergabe der Urkunde fordert und es daran trotz Abtretung im Übrigen fehlt. 58  Nachweise in Fn 52. 59 MünchKommAktG/‌Bayer, § 68 Rn 19; KölnerKommAktG/‌Lutter/‌D rygala, Anh § 68 Rn 11; Ulmer, Das Recht der Wertpapiere, S. 68 f. 60 MünchKommBGB/‌Habersack, § 794 Rn 1; Würdinger, Aktienrecht, § 12 II. 1. a); Zöllner, Wertpapierrecht, § 29 III. 61 Staudinger/‌Marburger, BGB, § 794 Rn 7; Hueck/Canaris, Recht der Wertpapiere, S. 219 f; offengelassen bei Canaris, Vertrauenshaftung, S. 252 ff.

I. Erwerb der Mitgliedschaft

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Auch dann muss die tatsächliche Rechtslage bestimmt werden, von der abweichend Mitgliedschaften gutgläubig erworben werden. Schließlich kann ein derivativer Erwerb der Mitgliedschaft auch kraft Gesetzes erfolgen. Dies ist bei einer Kaduzierung aufgrund der Zahlungspflicht eines Vormanns gemäß § 65 Abs. 1 AktG in dessen Person gegen Zahlung des rückständigen Einlagebetrags der Fall.62 Gleiches gilt bei einer Eingliederung durch Mehrheitsbeschluss oder einem Squeeze-out gemäß §§ 320a S. 1, 327e Abs. 3 S. 1 AktG für den Erwerb der Mitgliedschaft durch die Hauptgesellschaft oder den Hauptaktionär.63

d) Genossenschaft Bei der eingetragenen Genossenschaft als Sonderform des wirtschaftlichen Vereins erwirbt das Mitglied seine Mitgliedschaft durch Mitwirkung an der Gründung der Genossenschaft (Unterzeichnung der Gründungsurkunde), Beitrittserklärung und Zulassung durch die Genossenschaft gemäß §§ 15 ff GenG oder aber, zumindest vorübergehend, durch Erbschaft (§ 77 Abs. 1 S. 1, 2, Abs. 2 GenG).64 Voraussetzung für die Zulassung zum Beitritt ist dabei insbesondere, dass der Beitretende dem durch die Satzung umrissenen Mitgliederkreis angehört.65 Insoweit stellen sich für die Zuordnung der Mitgliedschaft in der Genossenschaft die bereits zur GmbH und AG angesprochenen Fragen, wenn auch die gesetzlichen Regelungen weniger detailliert sind und es beispielsweise für die Pflichteinzahlung auf den Geschäftsanteil (§ 7 Nr. 1 GenG) an einer § 46 Abs. 5 AktG, § 9a Abs. 4 GmbHG entsprechenden Regelung fehlt. Gleichwohl ist angesichts von § 22 Abs. 4, 5 GenG anerkannt, dass die Pflichteinzahlung der Genossenschaft in voller Höhe tatsächlich zufließen muss.66 Derivativ soll infolge von § 76 Abs. 1 GenG nur die Übertragung des Geschäftsguthabens zulässig sein, nicht aber ein Erwerb der Mitgliedschaft selbst.67 Auch könne nur ein positives Geschäftsguthaben übertragen werden.68

62 KölnerKommAktG/‌D rygala, § 65 Rn 25; MünchKommAktG/‌Bayer, § 65 Rn 51; Hüffer/‌Koch, AktG, § 65 Rn 6, bei erfolgter Verbriefung ist die Aktienurkunde dem zahlenden Vormann Zug um Zug auszuhändigen. 63 Emmerich/‌Habersack/‌Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 320a Rn 3; § 327e Rn 8. 64  Fandrich, in: Pöhlmann/‌Fandrich/‌Bloehs, GenG, § 15 Rn 1. 65  Fandrich, in: Pöhlmann/‌Fandrich/‌Bloehs, GenG, § 15 Rn 14. 66  Fandrich, in: Pöhlmann/‌Fandrich/‌Bloehs, GenG, § 7 Rn 10; Pöhlmann, in: Pöhlmann/ ‌Fandrich/‌Bloehs, GenG, § 22 Rn 7. 67 Henssler/‌Strohn/‌Geibel, GenG, § 76 Rn 1; Fandrich, in: Pöhlmann/‌Fandrich/‌Bloehs, GenG, § 76 Rn 1; zweifelnd K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 41 III. 2; unterschiedlich ‌Weidmüller/ Lang/ ‌Holthaus, GenG, § 76 Rn 1, 3, 5. ‌Lehnhoff/ 68 Dafür Fandrich, in: Pöhlmann/‌Fandrich/‌Bloehs, GenG, § 76 Rn 6; Lang/‌Weidmüller/‌Lehnhoff/‌Holthaus, GenG, § 76 Rn 5.

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§ 2  Erwerb und Verlust der Mitgliedschaft

3. Umwandlung Eine Umwandlung hat im hier interessierenden Zusammenhang keine Auswirkungen auf die Zuordnung der Mitgliedschaft. Denn das Mitglied eines übertragenden Rechtsträgers verliert zwar durch die Umwandlung seine Mitgliedschaft an diesem damit erloschenen Rechtsträger und erhält als Gegenleistung für diesen Verlust zeitgleich die Mitgliedschaft an dem neu entstehenden oder übernehmenden Rechtsträger. Dabei wird die alte Mitgliedschaft durch die neue fortgesetzt, weshalb der Vorgang ohne Auswirkung auf die Zuordnung der Mitgliedschaft ist. Dies betrifft Verschmelzung (§§ 2, 20 Abs. 1 Nr. 3, 36 UmwG)69 sowie Aufspaltung und Abspaltung (§§ 123, 131 Abs. 1 Nr. 3, 135 UmwG)70 zur Aufnahme oder Neugründung gleichermaßen.71 Für den Formwechsel (§§ 190, 202 Abs. 1 Nr. 2 UmwG) gilt nichts anderes.72 Maßgeblich für die Zuordnung kraft Gesetzes in Fortsetzung alter Mitgliedschaften erlangter neuer Mitgliedschaften ist damit die Zuordnung der Mitgliedschaft am übertragenden Rechtsträger in Verbindung mit der vertraglichen Ausgestaltung der Umwandlung. Auch die Zuordnung durch Neugründung eines Rechtsträgers originär entstehender Mitgliedschaften setzt sich daher bei einer Umwandlung so fort, wie sie vor Umwandlung bestand. Soweit etwa Anteile für Rechnung anderer gehalten werden, ergeben sich für die Zuordnung der Mitgliedschaften am neugegründeten Rechtsträger dieselben Fragen wie außerhalb von Umwandlungen. Im Falle der Ausgliederung durch einen übertragenden Rechtsträger setzen sich zwar die Mitgliedschaften nicht am übernehmenden Rechtsträger fort. Da jedoch dem übertragenden Rechtsträger gemäß § 131 Abs. 1 Nr. 3 S. 3 UmwG die Anteile am übernehmenden Rechtsträger nach dem Ausgliederungs- und Übernahmevertrag zuwachsen,73 steht auch insoweit die durch die Umwandlung bedingte Zuordnung kraft Gesetzes fest. Sollten im Einzelfall Anteile etwa für Rechnung eines anderen gehalten werden, ergeben sich wiederum keine umwandlungsrechtlichen Besonderheiten.

69 Vgl.‌Simon, Semler/‌Stengel/‌Stengel, UmwG, § 2 Rn 40; Semler/‌Stengel/‌L eonard/ UmwG, § 20 Rn 74; auch schon BayObLG NJW 1984, 1691, 1692. 70 Semler/‌Stengel/‌L eonard, UmwG, § 131 Rn 59. 71 Vgl. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 12 IV. 2. 72  BayObLG NZG 2003, 829, 830. 73 Semler/‌Stengel/‌L eonard, UmwG, § 131 Rn 59.

II. Verlust der Mitgliedschaft

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II. Verlust der Mitgliedschaft Dem Erwerb der Mitgliedschaft ist zur weiteren Präzisierung der Ausgangslage für die Betrachtung der Zuordnung der Mitgliedschaft deren Verlust gegenüberzustellen. Ausgangspunkt ist, dass die Mitgliedschaft bei allen Verbänden mit der Vollbeendigung des Verbands nicht mehr besteht.74 Soweit die Mitgliedschaft durch Umwandlung verloren wird, ergeben sich ebenso wie für den Erwerb der Mitgliedschaft durch Umwandlung75 keine Besonderheiten. Erlischt der übertragende Rechtsträger durch Umwandlung, kommt es zum Verlust der Mitgliedschaften in diesem. Es existiert keine Mitgliedschaft mehr, die zuzuordnen wäre. Soweit die Gegenleistung an die An­ teils­inhaber des übertragenden Rechtsträgers für die Übertragung nicht in Antei­len oder Mitgliedschaften besteht (§ 174 UmwG), ist diese wiederum den Anteilsinhabern des übertragenden Rechtsträgers zu gewähren. Die Basis der Zuordnung der Gegenleistung ist damit die Zuordnung der Mitgliedschaften des übertragenden Rechtsträgers vor der Umwandlung, ohne dass die Umwandlung etwas an dieser Zuordnung ändert.

1. Personengesellschaften Der Verlust der Mitgliedschaft in der Personengesellschaft vollzieht sich derivativ spiegelbildlich zum Erwerb76 der Mitgliedschaft über Doppelverträge oder als Verfügung über die Mitgliedschaft im Einvernehmen mit den weiteren Gesellschaftern. Darüber hinaus kommt es zum Verlust der Mitgliedschaft, wenn ein Mitglied kraft Gesetzes oder Gesellschaftsvertrags aus der Gesellschaft ausscheidet, durch Kündigung der Gesellschaft austritt oder ausgeschlossen wird.77 Pfändung, Verpfändung oder Bestellung eines Nießbrauchs sollen nicht zu einem Verlust der Mitgliedschaft, also nicht zu einem Wechsel der Zuordnung, führen,78 obgleich materielle und formelle Mitgliedschaft nicht mehr vollständig übereinstimmen sollen.79 Für den Ausgeschiedenen endet mit dem Ausscheiden die Gesellschafterstellung in der Gesellschaft.80 Er ist nicht mehr deren Mitglied, die Zuordnung der Mitgliedschaft zu ihm besteht nicht mehr und er nimmt grundsätzlich nicht 74 

K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 19 III. 2. Oben I. 3. 76  Oben I. 1. b). 77  K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 45 II. 1. 78  K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 19 II. 2. 79 So K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 19 III. 4. b); näher dazu nachfolgend § 7. 80 MünchKommBGB/‌Schäfer, § 738 Rn 6. 75 

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§ 2  Erwerb und Verlust der Mitgliedschaft

mehr an der wirtschaftlichen Entwicklung der Gesellschaft teil. Entsprechend erfolgt die Berechnung von Abfindungs- (§ 738 Abs. 1 S. 2 BGB) oder Verlustausgleichsanspruch (§ 739 BGB) auf den Stichtag des Ausscheidens.81 Allerdings besteht nach der dispositiven82 Regelung des Gesetzes eine Besonderheit hinsichtlich der Teilhabe an der wirtschaftlichen Entwicklung gegenüber einem rein stichtagsbezogenen Ausscheiden. Bei einem solchen hätte der Ausgeschiedene ab dem Zeitpunkt des Ausscheidens als Nichtmitglied nicht mehr unmittelbar an der wirtschaftlichen Entwicklung der Gesellschaft teil. Für schwebende Geschäfte83 bestimmt § 740 BGB indes, dass ausgeschiedene ehemalige Mitglieder an Gewinn und Verlust teilnehmen, soweit sich ein solcher nach dem Ausscheiden ergibt. Bedeutsam für die Zuordnung der Mitgliedschaft ist jedoch, dass der Ausgeschiedene trotz dieser Teilhabe an Gewinn und Verlust aus Geschäften im Sinne des § 740 Abs. 1 S. 1 BGB gemäß § 740 Abs. 1 S. 2 BGB kein Mitspracherecht hat, wenn es um deren Beendigung geht.84 Die verbleibenden Gesellschafter sind vielmehr berechtigt, die Geschäfte zu beenden, wie es ihnen am vorteilhaftesten erscheint. Trotz der Teilhabe am Ergebnis schwebender Geschäfte nach § 740 Abs. 1 S. 1 BGB wird insofern auch eine nur partielle Gesellschafterstellung des Ausgeschiedenen abgelehnt und eine rein schuldrechtliche Beziehung angenommen.85 Ein Ausgeschiedener ist als Nichtmitglied auf den in § 740 Abs. 2 BGB eingeräumten besonderen gesetzlichen Rechenschafts- und Auskunftsanspruch ohne mitgliedschaftliche Rechte im Übrigen beschränkt.86

2. Körperschaften a) Verein Die Mitgliedschaft im Verein wird durch Vollbeendigung des Vereins, durch Austritt, durch Ausschluss oder, sofern eine entsprechende Satzungsregelung existiert, durch wirksame Streichung aus der Mitgliederliste verloren.87 Ohne 81 MünchKommBGB/‌Schäfer,

§ 738 Rn 26; Henssler/‌Strohn/‌Kilian, BGB, § 739 Rn 2. § 740 Rn 8. 83  Dies sind jedenfalls unternehmensbezogene Rechtsgeschäfte, an die die Gesellschaft im Zeitpunkt des Ausscheidens schon gebunden war, die aber beide Vertragspartner bis dahin noch nicht voll erfüllt hatten, obwohl dies bereits Zug um Zug hätte erfolgt sein können, BGH NJW-RR 1986, 454, 455; Henssler/‌Strohn/‌K ilian, BGB, § 740 Rn 2; vgl. im Übrigen zum Begriff schwebende Geschäfte MünchKommBGB/‌Schäfer, § 740 Rn 4 f. 84 MünchKommBGB/‌Schäfer, § 740 Rn 6. 85  So BGH NJW-RR 1986, 454, 455; MünchKommBGB/‌Schäfer, § 740 Rn 2; Bamberger/‌Roth/‌Schöne, BGB, § 740 Rn 5; anders Wiedemann, Gesellschaftsrecht II, S. 415 f. 86 MünchKommBGB/‌Schäfer, § 740 Rn 2. 87  Reichert, Vereinsrecht, Rn 1081; Sauter/‌Schweyer/‌Waldner, Der eingetragene Verein, Rn 355. 82 MünchKommBGB/‌Schäfer,

II. Verlust der Mitgliedschaft

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besondere Regelung in der Satzung endet die Mitgliedschaft gemäß § 38 BGB auch durch den Tod oder die Liquidation des Mitglieds. Schließlich soll die Mitgliedschaft automatisch mit dem Wegfall von in der Satzung vorgeschriebenen persönlichen Eigenschaften und Verhältnissen enden, wenn diese nicht nur Beitrittsvoraussetzungen sind, sondern die Dauer der Mitgliedschaft bestimmen.88 Die Mitgliedschaft endet dann bereits mit Wegfall der inhaltlichen Kriterien. Sie wird materiell in Abhängigkeit von diesen Kriterien und damit nicht allein formell anhand des zuvor erfolgten Erwerbs der Mitgliedschaft durch Gründung oder Beitritt bestimmt.

b) Gesellschaft mit beschränkter Haftung Die Mitgliedschaft in der GmbH endet im Regelfall, wenn der Berechtigte in der Form des § 15 Abs. 3 GmbHG gemäß §§ 413, 398 ff BGB über den Geschäftsanteil verfügt. Darüber hinaus kommt es zum Verlust der Mitgliedschaft, wenn diese aufgrund des Rechtsscheins der Eintragung eines materiell Nichtberechtigten in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste von einem Dritten gutgläubig erworben wird (§ 16 Abs. 3 GmbHG).89 Schließlich endet die Mitgliedschaft durch den Tod. Neues Mitglied ist gemäß § 1922 BGB der Erbe oder die Erbengemeinschaft. Mit Pfändung, Verpfändung oder Bestellung eines Nießbrauchs soll ein Wechsel in Zuordnung der Mitgliedschaft wie bei der Personengesellschaft nicht verbunden sein.90

aa) Einziehung des Geschäftsanteils Ebenfalls zum Verlust der Mitgliedschaft kommt es durch die Einziehung (§ 34 GmbHG). Sie vernichtet, ist die Einlage voll eingezahlt,91 den Geschäftsanteil des Betroffenen, wodurch dieser die Mitgliedschaft verliert.92 Diskutiert werden allerdings die Voraussetzungen der Einziehung sowie der Zeitpunkt der Vernichtung und damit des Verlusts der Mitgliedschaft. Umstritten ist vor allem, ob die Einziehung von der Zahlung des Abfindungsentgelts abhängig ist. Der BGH hat nun, nachdem er die Frage für die Ausschließung offengelassen hatte,93 für 88 

BGH WM 1978, 1066, 1067; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 24 IV. 1. c). GmbHG, § 16 Rn 91. 90 Baumbach/‌Hueck/‌Fastrich, GmbHG, § 15 Rn 50, 53, 62; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 19 II. 2. 91  Eine Einziehung ohne Volleinzahlung verstößt gegen § 19 Abs. 2 GmbHG und ist unwirksam, Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, § 34 Rn 11; Ulmer/‌Ulmer/‌Habersack, GmbHG, § 34 Rn 19; MünchKommGmbHG/Strohn, § 34 Rn 30. 92 BGHZ 9, 157, 168 f; Ulmer/‌Ulmer/‌Habersack, GmbHG, § 34 Rn 19, 57; Baumbach/‌Hueck/‌Fastrich, GmbHG, § 34 Rn 19; Altmeppen, in: Roth/‌A ltmeppen, GmbHG, § 34 Rn 12. 93  BGH NZG 2003, 871, 872; für aufschiebende Bedingung BGHZ 9, 157, 169 ff; näher zur Ausschließung sogleich bb). 89 Henssler/‌Strohn/‌Verse,

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§ 2  Erwerb und Verlust der Mitgliedschaft

die Einziehung entschieden, dass die Einziehung aus wichtigem Grund mit der Mitteilung des Einziehungsbeschlusses wirksam wird, wenn der Gesellschaftsvertrag den Zeitpunkt des Verlusts der Gesellschafterstellung nicht regelt94 und nicht bereits bei Fassung des Einziehungsbeschlusses feststeht, dass das Einziehungsentgelt nicht aus ungebundenem Vermögen bezahlt werden kann.95 Zur Begründung stellt der II. Senat vor allem darauf ab, dass, wäre die Einziehung von der Zahlung des Abfindungsentgelts abhängig, hinsichtlich der mitgliedschaftlichen Position eine Schwebelage entstehen würde. Während dieser blieben dem von der Einziehung betroffenen Gesellschafter seine mitgliedschaftlichen Rechte grundsätzlich erhalten, obwohl doch ein wichtiger Grund in dessen Person gegeben sei oder zumindest gegeben sein solle, der es den verbleibenden Gesellschaftern unzumutbar mache, dass er weiter Gesellschafter bleibe.96 Den Fortbestand der Mitgliedschaft trotz deren „eigentlicher“ Beendigung infolge der Einziehung ordne das Gesetz in §§ 34 Abs. 3, 30 Abs. 1 GmbHG nicht an. Dort sei lediglich bestimmt, dass die Kapitalerhaltungspflicht des § 30 Abs. 1 GmbHG nicht durch die Aufgabe der Mitgliedschaft umgangen werden dürfe.97 Aus diesen auf die Mitgliedschaft rekurrierenden Erwägungen hat der Senat weitere Positionen zum Zeitpunkt der Einziehung verworfen.98 Dies betrifft insbesondere die Annahme, die Einziehung stehe unter der aufschiebenden Bedingung einer Abfindungszahlung aus freiem Vermögen, bis zu deren Eintritt die Mitgliedschaft fortbestehe. Für diese wird die Befugnis zur Ausübung der Mitgliedschaftsrechte unterschiedlich eingeschätzt.99 Ebenfalls abgelehnt wurde die Überlegung, die Einziehung stehe unter der auflösenden Bedingung der Nichtzahlung. Gleiches gilt für die Erwägung, es bestehe im Falle einer Unterdeckung im Zeitpunkt der Auszahlung der Abfindung das Recht, die Auflösung der Gesellschaft über § 61 GmbHG herbeizuführen.100 Für die Zuordnung der Mitgliedschaft ist das Ergebnis der Entscheidung des BGH bedeutsam, dass derjenige, dessen Mitgliedschaft eingezogen wird, nach Mitteilung des Einziehungsbeschlusses, vorbehaltlich anfänglich erkennbaren Verstoßes gegen §§ 34 Abs. 3, 30 Abs. 1 GmbHG, nicht mehr unmittelbar an der Entwicklung der Gesellschaft partizipiert. Er hat vielmehr, bezogen auf den Zeitpunkt der Einziehung, einen Abfindungsanspruch für den Gesellschaftsanteil.101 Allerdings ist zu bedenken, dass trotz des Verlusts der Mitgliedschaft  94  BGHZ

192, 236 Rn 13 ff; auch BGHZ 210, 186 Rn 14 ff. BGHZ 192, 236 Rn 7; BGHZ 210, 186 Rn 13, 22; Ulmer/‌Ulmer/‌Habersack, GmbHG, § 34 Rn 6; aA Schockenhoff, NZG 2012, 449, 452.  96  BGHZ 192, 236 Rn 15.  97  BGHZ 192, 236 Rn 13.  98  BGHZ 192, 236 Rn 13 ff.  99  Überblick bei Ulmer/‌Ulmer/‌Habersack, GmbHG, § 34 Rn 59 Fn 170 f. 100  Dazu BGHZ 192, 236 Rn 12. 101  BGHZ 192, 236 Rn 16, 21; Ulmer/‌Ulmer/‌Habersack, GmbHG, § 34 Rn 75, 80.  95  Dazu

II. Verlust der Mitgliedschaft

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für die Wahrnehmung der Rechte gegen den Einziehungsbeschluss von der weiteren Mitgliedschaft auszugehen sein soll.102 Damit ist der mit Mitteilung des Einziehungsbeschlusses verbundene Verlust der Mitgliedschaft nach Einschätzung des BGH nicht vollständig. Es kommt es zu einer zumindest partiellen Doppelzuordnung der Mitgliedschaft. Ist der Einziehungsbeschluss nichtig oder fehlerhaft, sollen die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft angewendet werden. Dies hat zur Folge, dass die Einziehung (jedenfalls) bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Einziehungsbeschluss wirksam ist. Demjenigen, dessen Geschäftsanteil eingezogen werden soll, soll zunächst keine Mitgliedschaft (mehr) zugeordnet sein. Ihm soll stattdessen ein Anspruch auf Wiederaufnahme zustehen.103 Anders wiederum soll dies sein, wenn der vom Einziehungsbeschluss Betroffene zuvor im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes in seine Gesellschafterrechte eingesetzt worden ist oder aber – mit Blick auf § 16 Abs. 1 GmbHG – die Einziehung nicht durch Einreichung einer geänderten Gesellschafterliste und Ausschluss des Gesellschafters von der gesellschaftsinternen Willensbildung vollzogen wird.104

bb) Ausschluss von Gesellschaftern Ob der II. Senat den Ausschluss von Gesellschaftern und den damit verbundenen Verlust der Mitgliedschaft weiterhin von der Zahlung des Abfindungsentgelts abhängig machen wird,105 erscheint angesichts der von ihm für die Einziehung angeführten Argumente gegen den vollständigen Fortbestand der Mitglied­schaft bis zur Zahlung der Abfindung fraglich.106 Denn für die Zuordnung der Mitgliedschaft bedeutet die Auffassung des Senats zum Ausschluss, dass die Rechtskraft des Ausschließungsurteils, anders als die Einziehung,107 nicht zum Verlust der Mitgliedschaft führt.108 Der Verlust der Mitgliedschaft ist vielmehr von dem Eintritt der Bedingung abhängig. Aber auch nach Bedingungseintritt ist die Zuordnung des Geschäftsanteils, und damit der Mitgliedschaft, streitig, wenn im Ausschließungsbeschluss (noch) keine Entscheidung über Einziehung oder (Zwangs-)‌Abtretung gefasst 102  BGHZ 192, 236 Rn 24; BGH NJW 1977, 2316, 2316 f; zum AktG auch BVerfG NZG 2010, 902, 904 f; BGHZ 189, 32 Rn 8; K Schmidt/‌Lutter/‌Schwab, AktG, § 245 Rn 28; Spindler/‌Stilz/‌Singhof, AktG, § 327e Rn 10. 103  So Ulmer/‌Ulmer/‌Habersack, GmbHG, § 34 Rn 46; MünchKommGmbHG/‌Strohn, § 34 Rn 86; kritisch K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 35 III. 2. a) (scheinbares Erlöschen des Gesellschaftsanteils). 104 Ulmer/‌Ulmer/‌Habersack, GmbHG, § 34 Rn 46; MünchKommGmbHG/‌Strohn, § 34 Rn 86. 105 So (noch) BGHZ 9, 157, 169 ff. 106  Offengelassen in BGHZ 192, 236 Rn 16; BGH NZG 2003, 871, 872. 107  Dazu oben aa). 108  BGHZ 9, 157, 176; BGHZ 192, 236 Rn 16; Ulmer/‌Ulmer/‌Habersack, GmbHG, Anh. § 34 Rn 34 f; Henssler/‌Strohn/‌Fleischer, GmbHG, § 34 Rn 33.

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§ 2  Erwerb und Verlust der Mitgliedschaft

worden ist.109 Insoweit soll der Geschäftsanteil mit Rechtskraft angesichts und unter Berücksichtigung der Vorgaben in §§ 30 Abs. 1, 33 Abs. 1, 2 GmbHG trägerlos sein, den Gesellschaftern (§ 46 Nr. 4 GmbHG) aber in den Grenzen des Urteils ein eingeschränktes Wahlrecht bezüglich Abtretung oder Einziehung zustehen.110 Nach anderer Meinung soll der Geschäftsanteil dem ausgeschlossenen Gesellschafter zustehen, bis die verfügungsbefugte Gesellschaft Abtretung verlangt oder den Geschäftsanteil einzieht.111 Auch wird vorgeschlagen, der Geschäftsanteil falle der Gesellschaft vorübergehend treuhänderisch112 oder aber automatisch den verbleibenden Gesellschaftern anteilig zu.113 Ein weiterer mitgliedschaftlicher Gesichtspunkt findet sich bei der Ausübung der Gesellschafterrechte. Der BGH hat insoweit entschieden, dass der Auszuschließende – unabhängig vom Zeitpunkt des Erlasses des Ausschließungsurteils – Maßnahmen, die der Durchführung seines Ausschlusses dienen, nicht vereiteln kann.114 Verbreitet ist aber für die Bedingungslösung auch die Einschätzung, dass der Ausgeschlossene mit Rechtskraft des Ausschlussurteils die Befugnis zur Ausübung seiner Gesellschafterrechte, insbesondere des Stimmrechts, insgesamt verliert. Teilweise wird verlangt, dies im Ausschlussurteil gesondert anzuordnen.115

cc) Kaduzierung des Geschäftsanteils Ähnlich stellt sich das Meinungsspektrum für die Zuordnung der Mitgliedschaft nach deren Verlust infolge Kaduzierung gemäß § 21 GmbHG dar. Hier bleibt der Geschäftsanteil bestehen. Der säumige Gesellschafter verliert aber seine Mitgliedschaft, wenn die Kaduzierung gemäß § 21 Abs. 2 S. 1 GmbHG ausgesprochen wird.116 Dadurch soll der Geschäftsanteil seinen Rechtsträger, also sein Zuordnungssubjekt, verlieren.117 Der Geschäftsanteil werde dadurch trägerlos. Die Gesellschaft erwerbe diesen nicht. Sie sei lediglich berechtigt, über den Geschäftsanteil zu ihren Gunsten zu verfügen.118 Die Gegenauffassung ordnet den Geschäftsanteil der Gesellschaft zu, da er gemäß § 21 Abs. 2 S. 1 GmbHG zugunsten der Gesellschaft für verlustig zu erklären sei. Die Gesell109 

Offengelassen in BGH NZG 2003, 871, 872. GmbHG, Anh § 34 Rn 39; MünchKommGmbHG/‌Strohn, § 34 Rn 118; Henssler/‌Strohn/‌Fleischer, GmbHG, § 34 Rn 33. 111 Michalski/‌Sosnitza, GmbHG, Anh § 34 Rn 39 f. 112  Dazu BGH NZG 2003, 871, 872. 113 Baumbach/‌Hueck/‌Fastrich, GmbHG, Anh § 34 Rn 10. 114  BGHZ 9, 157, 175 f. 115 Baumbach/‌Hueck/‌Fastrich, GmbHG, Anh § 34 Rn 15; Ulmer/‌Ulmer/‌Habersack, GmbHG, § 34 Anh Rn 37. 116 Ulmer/‌Müller, GmbHG, § 21 Rn 61; Baumbach/‌Hueck/‌Fastrich, GmbHG, § 21 Rn 10. 117  RGZ 98, 276, 278; BGHZ 42, 89, 92. 118  BGHZ 42, 89, 92. 110 Ulmer/‌Ulmer/‌Habersack,

II. Verlust der Mitgliedschaft

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schaft sei aber nach Maßgabe der §§ 22 f GmbHG in ihrer Verfügungsbefugnis gebunden.119 Auf die Verwertungspflicht der Gesellschaft nach §§ 22 f GmbHG soll sich der Meinungsstreit nicht auswirken.

dd) Austritt aus der Gesellschaft Soweit ein Austritt aus der GmbH aus wichtigem Grund zulässig ist,120 soll dem Gesellschafter sein Geschäftsanteil auch nach erklärtem Austritt zustehen, bis dieser Zug um Zug gegen die Abfindung eingezogen oder abgetreten ist.121 Nach Auffassung des BGH darf der austrittswillige Gesellschafter auch die zur fortbestehenden Mitgliedschaft gehörenden Gesellschafterrechte ausüben, solange er nicht missbräuchlich handelt.122

c) Aktiengesellschaft Die Mitgliedschaft in der AG endet regelmäßig nur, wenn berechtigt über die Mitgliedschaft gemäß §§ 413, 398 ff oder §§ 929 ff BGB verfügt wird. Bei vinkulierten Namensaktien kommt hinzu, dass die Gesellschaft der Verfügung zustimmen muss. Die möglichen Auswirkungen der Depotverwahrung unterscheiden sich für den Verlust der Mitgliedschaft nicht von denen beim Erwerb der Mitgliedschaft. Ein ordentliches Austrittsrecht aus der AG besteht im Hinblick auf das Grundkapital als Festkapital ebenso wenig wie ein freies Eintrittsrecht.123 Soweit ein Austrittsrecht aus wichtigem Grund anerkannt wird,124 kommt es zum Verlust der Mitgliedschaft erst, wenn diese auf einen Dritten oder die AG übertragen wird.125 Kraft Gesetzes kommt es bei einer Eingliederung durch Mehrheitsbeschluss oder einem Squeeze-out zum Verlust der Mitgliedschaft in der AG. Diese wer-

119 Ulmer/‌Müller, GmbHG, § 21 Rn 61; Bauchmach/‌Hueck/‌Fastrich, GmbHG, § 21 Rn 61. 120 BGH 9, 157, 162 f; ferner Ulmer/‌Ulmer/‌Habersack, GmbHG, Anh § 34 Rn 46 ff; ­MünchKommGmbHG/Strohn, § 34 Rn 102; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 34 IV. 3. 121  BGHZ 88, 320, 322 f; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 35 IV. 3. d); Ulmer/‌Ulmer/‌Habersack, GmbHG, Anh § 34 Rn 57. 122  BGHZ 88, 320, 325 ff; für Ruhen der Gesellschafterrechte dagegen Ulmer/‌Ulmer/‌Habersack, GmbHG, Anh § 34 Rn 60 ff. 123 Spindler/‌Stilz/‌C ahn, AktG, § 68 Rn 28; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 28 I. 1. b). 124  Dafür etwa Semler/Stengel/Kalss, UmwG, § 29 Rn 20; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 12 Rn 1; Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, S. 401; Teichmann, Gestaltungsfreiheit, S. 246 f; Grunewald, FS Claussen, S. 103, 111 ff; dagegen KölnerKommAktG/Lutter/ Drygala, § 68 Rn 57; MünchKommAktG/Bayer, § 68 Rn 34; kritisch BGHZ 9, 157, 163; zum Streitstand Klöhn, Abfindungsansprüche, S. 45 ff. 125  Zur Umsetzung Grunewald, FS Claussen, S. 103, 113 f; Klöhn, Abfindungsansprüche, S. 330 ff.

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§ 2  Erwerb und Verlust der Mitgliedschaft

den verbreitet als Fälle des Ausschlusses im weiteren Sinne verstanden126 und die §§ 327a ff AktG regeln ausweislich ihrer Überschrift den Ausschluss von Minderheitsaktionären. Gemäß §§ 320a S. 1, 327e Abs. 3 S. 1 AktG gehen mit der Eintragung in das Handelsregister alle hier mit dem Begriff Aktien im Gesetz gemeinte Mitgliedschaften, die sich noch nicht in der Hand der Hauptgesellschaft oder des Hauptaktionärs befinden, auf diese über.127 Ausgegebene Aktienurkunden verbriefen dann gemäß §§ 320a S. 2, 327e Abs. 3 S. 2 AktG bis zur ihrer Aushändigung an die Hauptgesellschaft oder den Hauptaktionär den Anspruch auf Abfindung. Das verbriefte Recht wird also ausgewechselt. Dies geschieht erneut, wenn die Urkunden dem Hauptaktionär ausgehändigt werden und sodann wiederum die Mitgliedschaft des Hauptaktionärs verbriefen.128 Das Gesetz löst und verbindet die Mitgliedschaft von und mit ausgegebenen Urkunden. Diese sind damit insoweit für die Zuordnung der Mitgliedschaft nicht allein entscheidend. Beschlussmängel bei Eingliederung, Mehrheitseingliederung oder Squeeze-out, insbesondere fehlende Kapitalmehrheiten, stellen ebenfalls die Zuordnung der Mitgliedschaft in Frage. So ist der Einfluss eines Freigabeverfahrens nach §§ 319 Abs. 6, 320 Abs. 1 S. 3, 327e Abs. 2 AktG auf den Verlust der Mitgliedschaft ebenso unklar, wie Ansprüche auf Wiedereinräumung der Mitgliedschaft denkbar sind.129 Dies ist nicht zuletzt vor dem Hintergrund zu bedenken, dass jedenfalls eine Eingliederung gemäß § 327 Abs. 1 Nr. 3 AktG endet, wenn sich nicht mehr alle Aktien der eingegliederten Gesellschaft in der Hand der Hauptgesellschaft befinden. Ob Gesellschafter, wie es bei der GmbH der Fall ist, auch aus der AG ausgeschlossen werden können, dürfte derzeit offen sein. In zwei älteren Entscheidungen hat der BGH einen Ausschluss abgelehnt. Bei der AG sei die gesellschaftsrechtliche Bindung kapitalbedingter als bei der GmbH, worunter der BGH versteht, dass die Aktie leichter verwertbar ist als der Geschäftsanteil, die Persönlichkeit der Gesellschafter eine geringere Rolle spielt und in der AG kein solches Vertrauensverhältnis zwischen den Mitgliedern erforderlich ist wie vielfach bei der GmbH.130 Auch fehle es an rechtlichen Beziehungen persönlicher Art zwischen den Gesellschaftern als Grundlage für die Aus-

126 Emmerich/‌Habersack/‌Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 327a Rn 8; Hüffer/Koch, AktG, § 327a Rn 1. 127 Emmerich/‌Habersack/‌Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 320a Rn 3; § 327e Rn 8; MünchKommAktG/‌G runewald, § 320a Rn 2. 128 Vgl. BGHZ 214, 1 Rn 15 ff; Hüffer/Koch, AktG, § 320a Rn 3; Emmerich/‌Habersack/‌Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 320a Rn 4, 6. 129  Dazu Emmerich/‌Habersack/‌Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 319 Rn 9, 43, § 320b Rn 22, § 327e Rn 8 f; MünchKommAktG/‌G runewald, § 319 Rn 14 ff, § 320 Rn 16; Schmolke, in: Großkomm AktG, § 319 Rn 7, § 320 Rn 11, § 320a Rn 3; Spindler/‌Stilz/ ‌Singhof, AktG § 319 Rn 4 f. 130  BGHZ 9, 157, 163 (obiter).

II. Verlust der Mitgliedschaft

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schließung.131 Im Hinblick auf die Treuepflicht des Aktionärs, Aktiengesellschaften mit nur wenigen Aktionären sowie die Einführung der kleinen Aktiengesellschaft132 dürfte diese Einschätzung zum Ausschluss von Aktionären aus wichtigem Grund überholt sein.133 Dies gilt umso mehr, da ein solcher Ausschluss, wie ein Austritt, trotz § 57 AktG mit der Kapitalerhaltung durch die Übertragung der Vorgaben in §§ 71 ff AktG in Einklang zu bringen ist,134 sofern es nicht ohnehin zu einem Zwangsverkauf der Aktien kommt.135 Für die Bejahung des Ausschlusses aus der AG kommt es daher nicht mehr darauf an, dass das AktG heute auch Eingliederung und Squeeze-out kennt,136 bei denen die Mitgliedschaften auf die Hauptgesellschaft oder den Hauptaktionär übergehen.137 Zum Verlust der Mitgliedschaft im Falle des Ausschlusses kommt es damit bei der Einziehung der Aktien des auszuschließenden Aktionärs, bei dem Erwerb der Aktien durch die Gesellschaft sowie bei der Veräußerung an oder dem Übergang auf einen Rechtsnachfolger. Der tatsächliche Verlust der Mitgliedschaft soll entsprechend der (bisherigen) Rechtslage bei der GmbH erst mit Zahlung der Abfindung eintreten.138 Auf die Zuordnung der Mitgliedschaft nach Bedingungseintritt sowie die Ausübung der Gesellschafterrechte lassen sich die zum GmbH-Recht vertretenen Aspekte und Positionen übertragen.139 Für die Kaduzierung gilt bei der AG gemäß § 64 AktG wie für die GmbH, dass der betroffene Aktionär seine Mitgliedschaft verliert, die Mitgliedschaft als solche aber bestehen bleibt.140 Sie wird hier allerdings überwiegend der AG selbst zugeordnet.141 Schließlich verliert der Betroffene bei der AG mit der Vernichtung infolge Einziehung (§§ 237 ff AktG) seine Mitgliedschaft (§ 238 S. 3 131 

BGHZ 18, 350, 365. Darunter werden infolge der Öffnung des AktG durch das Gesetz für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts, BGBl. 1994 I, S. 1961, kapitalmarktferne und von einem geschlossenen Aktionärskreis getragene Aktiengesellschaften verstanden, vgl. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 26 III. 2. b). 133  Grunewald, Ausschluss, S. 52 ff; Hommelhoff, ZHR 151 (1987), 493, 516; Becker, ZGR 1986, 383, 386 ff; auch K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 28 I. 5. a) gerade für die kleine Aktiengesellschaft. 134  Vgl. näher Klöhn, Abfindungsansprüche, S. 330 ff. 135 Dazu K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 28 I. 5. a). 136  Zur Einordnung Fn 126. 137 Emmerich/‌Habersack/‌Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 320a Rn 3; § 327e Rn 8. 138  Grunewald, Ausschluss, S. 116 ff; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 28 I. 5. a); Becker, ZGR 1986, 383, 403 ff. 139  Vgl. dazu Becker, ZGR 1986, 383, 415 f. 140 MünchKommAktG/‌Bayer, § 68 Rn 68; Hüffer/‌Koch, AktG, § 64 Rn 7 f. 141 MünchKommAktG/‌Bayer, § 68 Rn 70; Hüffer/‌Koch, AktG, § 64 Rn 8; zur GmbH oben b) cc). 132 

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§ 2  Erwerb und Verlust der Mitgliedschaft

AktG).142 Der Verlust tritt mit der Eintragung des Herabsetzungsbeschlusses, in das Handelsregister ein, wenn nicht die Einziehungshandlung auf der Grundlage einer wirksamen Ermächtigung erst nachfolgt oder es eines Herabsetzungsbeschlusses nicht bedarf (§ 238 AktG). In diesen Fällen kommt es zum Verlust der Mitgliedschaft erst mit der Einziehung.143

d) Genossenschaft Die Mitgliedschaft in der Genossenschaft endet mit Austritt oder durch Ausschluss aus der Genossenschaft.144 Im Falle der ererbten Mitgliedschaft kommt es dazu gemäß § 77 Abs. 1 S. 2 GenG mit Ablauf des Geschäftsjahres, in dem der Erbfall eingetreten ist, sofern die Satzung keine abweichende Regelung trifft (§ 77 Abs. 2 GenG). Die Mitgliedschaft endet mit Ausnahme der Übertragung des Geschäftsguthabens145 immer zum Ende eines Geschäftsjahrs.146 Nach der jeweiligen Beendigung der Mitgliedschaft hat eine Auseinandersetzung entsprechend den allgemeinen Bestimmungen in §§ 73 ff GenG stattzufinden. Auswirkungen auf die Zuordnung der Mitgliedschaft zeigt die Auseinandersetzung damit nicht. Für die allein zulässige Übertragung des Geschäftsguthabens sieht § 76 Abs. 1 S. 1 GenG vor, dass derjenige, der sein Geschäftsguthaben durch schriftliche Vereinbarung einem anderen überträgt, dadurch seine Mitgliedschaft beendet, sofern die weiteren Voraussetzungen des § 76 Abs. 1 GenG gegeben sind. Dies bedeutet, dass der Erwerber bereits Mitglied der Genossenschaft sein oder aber dieser beitreten muss und sein bisheriges Geschäftsguthaben den nach § 7 Nr. 1 GenG zulässigen Geschäftsanteil nicht übersteigen darf, sofern die Satzung das Halten mehrerer Geschäftsanteile nicht vorsieht (§ 7a Abs. 1 GenG). Der Verlust der Mitgliedschaft des Übertragenden soll dann, wenn der Erwerber bereits Mitglied der Genossenschaft ist, mit wirksamem Abschluss der Vereinbarung der Übertragung, andernfalls mit Zulassung des Erwerbers zum Beitritt zur Genossenschaft erfolgen.147 Für den Fall vollständiger Übertragung des Geschäftsguthabens an einen anderen, der zuvor noch nicht Mitglied der Genossenschaft ist, sieht § 76 Abs. 1 S. 1 GenG dabei vor, dass ein Beitritt eines Erwerbers anstelle des Mitglieds erfolgt, das sein Geschäftsguthaben überträgt. Damit führt die Vollübertragung

142‌Koch,  MünchKommAktG/‌Oechsler, § 238 Rn 5; Hüffer/ AktG, § 238 Rn 5; Henssler/‌Strohn/‌Galla, AktG, § 238 Rn 3. 143 ‌Koch,  MünchKommAktG/‌Oechsler, § 238 Rn 1 ff; Hüffer/ AktG, § 238 Rn 2 ff. 144  K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 41 III. 145  Nachweise in Fn 67. 146  Fandrich, in: Pöhlmann/‌Fandrich/‌Bloehs, GenG, § 65 Rn 2. 147 Henssler/‌Strohn/‌Geibel, GenG, § 76 Rn 5.

III. Fazit zu § 2

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des Geschäftsguthabens zum Ausscheiden des Übertragenden zu dem Zeitpunkt, zu dem die Übertragung wirksam wird.148 Angesichts dieses Bildes – der Erwerber erwirbt zwar nicht die Mitgliedschaft des Übertragenden, sondern eine eigene Mitgliedschaft durch Beitritt zur Genossenschaft, soll aber gleichzeitig das Geschäftsguthaben des Übertragenden erwerben, wodurch der Übertragende wiederum seine Mitgliedschaft verliert – steht im Zusammenhang mit der Zuordnung der Mitgliedschaft auch die These von der Unübertragbarkeit der genossenschaftlichen Mitgliedschaft in Frage.149

III. Fazit zu § 2 Die vorstehend zusammengefassten Regelungen zu Erwerb und Verlust von Mitgliedschaften in privatrechtlichen Verbänden betreffen in erster Linie die Rechtstechnik. Geregelt wird, wie und wann es zum Erwerb und Verlust der Mitgliedschaft kommt. So entsteht die Mitgliedschaft originär durch die Beteiligung als künftiger Gesellschafter am Abschluss des Gesellschaftsvertrags, der Mitwirkung an der Satzung oder durch Kapitalerhöhung. Dies beantwortet allerdings nicht die Folgefrage, wann dies der Fall ist – wann also eine Beteiligung als künftiger Gesellschafter am Abschluss des Gesellschaftsvertrags tatsächlich gegeben ist. Hierfür bedarf es über die rechtstechnischen Voraussetzungen hinaus inhaltlicher Kriterien, wann die Mitgliedschaft der einen oder anderen Person zugeordnet ist. Diese Kriterien gilt es im Folgenden zu entwickeln. Auch für den derivativen Erwerb, zu dem es grundsätzlich durch die Einigung über den Übergang der Mitgliedschaft kommt, steht nicht fest, wann eine Einigung über den Übergang der Mitgliedschaft anzunehmen ist. Eindeutig ist lediglich, dass es der Einigung über den Übergang der Mitgliedschaft bedarf, wodurch auf diese als Zuordnungsgegenstand eingewirkt wird. In besonderem Maße anschaulich ist dies für die Mitgliedschaft in der AG, die durch die Einigung über den Übergang der Mitgliedschaft gemäß §§ 413, 398 ff BGB und durch Einigung und Übergabe gemäß §§ 929 ff BGB übertragen werden kann. Hier bedarf es inhaltlicher Kriterien, die es bei beiden Übertragungswegen gestatten, eine Einigung über den Übergang der Mitgliedschaft zu bejahen. Deutlich wird die Zuordnungsproblematik bezüglich der Mitgliedschaft auch, soweit der gutgläubige Erwerb der Mitgliedschaft möglich ist. Denn dessen Voraussetzung ist, dass der Veräußerer lediglich den Rechtsschein der Mitgliedschaft erweckt. Dazu kommt es beispielsweise im Fall des § 16 Abs. 3 148  149 

Fandrich, in: Pöhlmann/‌Fandrich/‌Bloehs, GenG, § 76 Rn 12. Kritisch auch K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 41 III. 2. a).

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§ 2  Erwerb und Verlust der Mitgliedschaft

GmbHG, wenn der Veräußerer in der im Handelsregister eingetragenen Gesellschafterliste aufgeführt ist. Inhaltlich ist die Mitgliedschaft allerdings aufgrund von Kriterien, die sich nicht aus § 16 Abs. 3 GmbHG ergeben, nicht dem eingetragenen Veräußerer, sondern einem Dritten zugeordnet. Für die Zuordnung der Mitgliedschaft sind indes diese Kriterien entscheidend, die die Zuordnung zu dem Dritten bedingen. Dieser verliert sodann durch den gutgläubigen Erwerb des Erwerbers seine Mitgliedschaft.

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§ 3

Qualifikation und Inhalt der Mitgliedschaft Die vorgeschilderten unterschiedlichen Möglichkeiten von Erwerb und Verlust der Mitgliedschaft mit den daraus resultierenden Schwierigkeiten für die Zuordnung der Mitgliedschaft zu einem Rechtsträger1 zeigen weitere Vorfragen für die Zuordnung der Mitgliedschaft auf. Es sind die rechtliche Qualifikation der Mitgliedschaft und ihr Inhalt zu klären, um aus dem Gegenstand Mitgliedschaft weitere Schlüsse für dessen Zuordnung ziehen zu können. Die Klärung dieser Gesichtspunkte ermöglicht es sodann, festzustellen, welche Beteiligung an der Gründung eines Verbandes für einen originären Erwerb einer Mitgliedschaft erforderlich ist und was übertragen werden muss, damit die Mit­ gliedschaft den Rechtsträger wechselt. Insoweit verhält sich die Rechtslage nicht anders als bei sonstigen Verträgen. Auch bei diesen ist der Wortlaut zwar der Ausgangspunkt für die Auslegung von Willenserklärungen. Maßgeblich für die Auslegung ist aber der tatsächliche Geschäftswille der Parteien. 2 Dabei schließt die Privatautonomie grundsätzlich die Freiheit der Wahl der Rechtsfolgen und damit des vereinbarten Vertragstyps ein. Beliebig ist die Qualifikation des Vertragstyps indes nicht.3 Insbesondere kann die Auslegung zu vom Wortlaut abweichenden Ergebnissen gelangen, wenn diese dem übereinstimmenden tatsächlichen Willen der Vertragspartner entsprechen.4 Um bei der normativen Bewertung des tatsächlichen Willens feststellen zu können, wann die Mitgliedschaft erworben oder übertragen worden ist, bedarf es zunächst der Qualifikation der Mitgliedschaft und der Bestimmung ihres Inhalts.

1 

Oben § 2. NJW 2001, 144, 144 f; NJW 2005, 973, 974; MünchKommBGB/‌Busche, § 133 Rn 51 ff; Staudinger/‌Singer, BGB, § 133 Rn 9. 3  BGHZ 157, 256, 262 f; BGH NJW-RR 2004, 924, 924; NJW 2005, 973, 974; Staub/‌ Canaris, HGB, Bankvertragsrecht Rn 1626. 4  BGH NJW 2001, 144, 144 f; NJW 2005, 973, 974. 2  BGH

44

§ 3  Qualifikation und Inhalt der Mitgliedschaft

I. Qualifikation der Mitgliedschaft 1. Rechtsnatur und Begriff der Mitgliedschaft Der Gesetzgeber trifft keine Entscheidung zu Rechtsnatur und Begriff der Mitgliedschaft. Dieser Begriff wird vom Gesetz vielmehr als systematische Bezeichnung des Rechts ohne konkrete Ausgestaltung vorausgesetzt.5 Der Gesetzgeber greift lediglich punktuell auf diesen sowie auf Beschreibungen der Mitgliedschaft zurück. Ebenso geht der Gesetzgeber in Bezug auf das Eigentum vor. Auch dieses gestaltet er nicht. Vielmehr beschränkt er sich in § 903 BGB dar­auf, die dem Eigentümer zustehenden Befugnisse festzulegen.6 Von Mitgliedschaft spricht der Gesetzgeber in § 38 BGB, in § 481 Abs. 2 S. 1 BGB und im Genossenschaftsgesetz. In Letzterem ist der Begriff Mitgliedschaft in §§ 8 Abs. 1 Nr. 2, 15 Abs. 1, 65, 67, 69, 73 ff, 118 Abs. 3, 4 GenG a­ llerdings statt des dort zuvor verwandten Begriffs Genosse allein deshalb eingeführt worden, weil sich die Bezeichnung Mitgliedschaft in der genossenschaftlichen Praxis durchgesetzt hat und geschlechtsneutral ist.7 Einer Stellungnahme zur Mitgliedschaft enthält sich der Gesetzgeber auch in § 481 Abs. 2 S. 1 BGB über den Teilzeit-Wohnrechtevertrag. Nach diesem kann ein Wohnrecht auch durch eine Mitgliedschaft in einem Verein oder einen Anteil an einer Gesellschaft eingeräumt werden. Wenn der Gesetzgeber hier die Mitgliedschaft in einem Verein neben dem Anteil an einer Gesellschaft aufführt, geht es diesem nicht dar­ ­um, zwei verschiedene Rechtsfiguren abzugrenzen. Stattdessen definiert § 481 Abs. 2 S. 1 BGB als mitgliedschaftlichen Teilzeit-Wohnrechtevertrag Gestaltungen, die die Teilzeitnutzung an Unterkünften korporativ durch Mitgliedschaft, sei es in einem Verein oder in einer Gesellschaft, verwirklichen.8 Damit meint der Gesetzgeber allgemein Teilzeit-Wohnrechte, die aufgrund der Mitgliedschaft in einem privatrechtlichen Verband vermittelt werden, und hätte von mitgliedschaftlich vermittelten Teilzeit-Wohnrechten sprechen sollen.9 Beson-

5  Mugdan, Materialien, I. Band, S. 625 f (auch S. 596, 620, 623, 651); Lutter, AcP 180 (1980), 84, 88; Müller-Erzbach, Mitgliedschaft, S. 23 f; zur Entwicklung des Begriffs insbesondere Habersack, Mitgliedschaft, S. 16 f. 6 MünchKommBGB/Brückner, § 903 Rn 1; Staudinger/Althammer, BGB, § 903 Rn 2; Palandt/Herrler, BGB, vor § 903 Rn 1; zu strukturellen Unterschieden zwischen Eigentum und Mitgliedschaft, die sich hier nicht auswirken, Habersack, Mitgliedschaft, S. 69 f. 7  BT-Drs. 16/1025, S. 8; Beuthien, AG 2002, 266, 266. In §§ 54 f GenG ist nicht die Mitgliedschaft in der Genossenschaft, sondern die Mitgliedschaft der Genossenschaft im Prüfverband gemeint, die allerdings ebenso wenig inhaltlich ausgestaltet wird. § 68 GenG betrifft die Mitgliedschaft in Vorstand und Aufsichtsrat. 8 MünchKommBGB/‌Franzen, § 481 Rn 18; Palandt/‌Weidenkaff, BGB, § 481 Rn 1. 9  Vgl. auch MünchKommBGB/‌Franzen, § 481 Rn 1, 18; Staudinger/‌Martinek, BGB, § 481 Rn 4; Jauernig/‌Berger, BGB, § 481 Rn 7.

I. Qualifikation der Mitgliedschaft

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ders deutlich wird dies daran, dass zu den Anteilen an einer Gesellschaft auch die Mitgliedschaft in einer Genossenschaft zählt.10 Wie die Mitgliedschaft angesichts dieser Zurückhaltung des Gesetzgebers einzuordnen ist, ist umstritten. Übereinstimmung besteht lediglich darin, dass Rechtsnatur und Begriff der Mitgliedschaft nicht durch die Rechtsnatur des Verbandes beeinflusst werden, in dem jene besteht.11 Verbreitet ist heute die Auffassung, dass die Mitgliedschaft nicht nur ein komplexes Rechtsverhältnis, sondern darüber hinaus ein subjektives Recht ist.12 Die Mitgliedschaft bündele einheitlich sämtliche mitgliedschaftlichen Befugnisse und Rechte zu einer geschlossenen Position. Diese Auffassung wird darauf gestützt, dass sich die mit einer Mitgliedschaft verbundenen Pflichten erheblich von Pflichten unterschieden, die aus gewöhnlichen Schuldverhältnissen folgen. Diesen fehle der Gemeinschaftscharakter, der mit der Einigung auf ein künftiges Ziel in Gesellschaftsvertrag ‌oder Satzung begründet werde, das durch die Verbandsorganisation verwirklicht werden soll.13 Darüber hinaus wird die Mitgliedschaft als sonstiges Recht im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB eingeordnet.14 Dem liegt zugrunde, dass das subjektive Recht der Mitgliedschaft Einwirkungs- und Gestaltungsbefugnis vermittele, die allein durch die Vollbeendigung des Verbands oder den Verlust der Mitgliedschaft begrenzt sind. Zudem sei die Herrschaft über die Mitgliedschaft dem Mitglied zugewiesen, also zugeordnet. Diese Zuordnung schließe andere von Einwirkungen auf die Mitgliedschaft aus, soweit die Einwirkungen nicht die notwendige Kehrseite der gemeinsamen Zweckverfolgung im Verband sind.15 Unter dem Blickwinkel der Zuordnung der Mitgliedschaft bedeutet die Mitgliedschaft dabei die Stellung des Mitglieds im Verband. Diese wird mittels der Mitgliedschaft zugeordnet16 und ist das Zuordnungsobjekt. Diese einheitliche, 10 MünchKommBGB/‌Franzen, § 481 Rn 18 sowie die vor Erlass von § 481 Abs. 2 S. 1 BGB

und des mit diesem übereinstimmenden § 1 Abs. 2 S. 2 Teilzeit-Wohnrechtegesetz ergangene Entscheidung BGH NJW 1997, 1069, 1069 f; zur Verwendung des Begriffs Mitgliedschaft im GenG die Nachweise in Fn 7. 11  Habersack, Mitgliedschaft, S. 75 ff, 146; Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, S. 95; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 19 I. 1. b); Beuthien, AG 2002, 266, 267 f. 12  Vgl. insbesondere Habersack, Mitgliedschaft, S. 62 ff, 98 ff; ferner K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 19 I. 3. a); Lutter, AcP 180 (1980), 84, 101 f; Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, S. 95; anders Hadding, FS Reinhardt, S. 249, 255 ff; Beuthien, AG 2002, 266, 268 ff, dazu sogleich im Text. 13  Habersack, Mitgliedschaft, S. 98 ff. 14  BGHZ 10, 323, 327, 334; Habersack, Mitgliedschaft, S. 117 ff; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 19 I. 3. a); Wiedemann, Übertragung, S. 39 (beschränkt auf das Außenverhältnis); differenzierend Reuter, FS Lange, S. 707, 710 ff; anders Grunewald, Gesellschaftsrecht, § 8 Rn 82 f; Hadding, FS Kellermann, S. 91, 99 ff, dazu sogleich im Text. 15  Habersack, Mitgliedschaft, S. 139 ff; Larenz/‌C anaris, Schuldrecht II/2, § 76 I. 1. a), II. 4. e); K. Schmidt, JZ 1991, 157, 158. 16  Wiedemann, Übertragung, S. 39; zustimmend Habersack, Mitgliedschaft, S. 143.

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§ 3  Qualifikation und Inhalt der Mitgliedschaft

dem Mitglied zugeordnete Stellung ist dann auch Gegenstand von Verfügungen. Denn die Einordnung als subjektives Recht bedeutet, dass die Mitgliedschaft tauglicher Verfügungsgegenstand ist. Mit der Verfügung über das subjektive Recht ist eine Verfügung über die damit verbundenen Rechtsverhältnisse und Rechte zum Ausschluss Dritter verbunden.17 Kriterien für die Zuordnung der Mitgliedschaft zu einzelnen Rechtsträgern liefert die Qualifikation als subjektives und sonstiges Recht indes nicht. Nichts anderes gilt, soweit die Einordnung der Mitgliedschaft als subjektives und sonstiges Recht abgelehnt wird. Diese Position stuft die Mitgliedschaft als einheitliche Dauerrechtsstellung und Inbegriff aller mitgliedschaftlichen Rechte und Pflichten im Sinne eines Rechtsverhältnisses ein, da aus ihr Rechte und Pflichten folgen. Infolgedessen sei die Mitgliedschaft auch kein sonstiges Recht und es sei für die Übertragung am Erfordernis einer gesonderten Vertragsübernahme festzuhalten.18 Auch diese Einordnung der Mitgliedschaft ändert indes nichts daran, dass bestimmt werden muss, wer jeweils das Mitglied ist und infolge dessen die Mitgliedschaft als Dauerrechtsverhältnis innehat. Die Selbsteinschätzung der Beteiligten zu ihrer Stellung als Mitglied oder der Verneinung dieser Stellung kann hier ebenfalls nicht allein entscheidend sein.19 Soweit die Mitgliedschaft trotz der Qualifikation als bloßes Rechtsverhältnis als Verfügungsgegenstand angesehen wird, 20 nähert sich diese Position der Einordnung der Mitgliedschaft als subjektives und sonstiges Recht ohnehin an. Für die Zuordnung einzelner Mitgliedschaften zu einzelnen Rechtsträgern sind allerdings unabhängig davon, ob die Mitgliedschaft allein als Rechtsverhältnis oder noch darüber hinaus als subjektives und sonstiges Recht eingeordnet wird, keine Kriterien gewonnen.

2. Mitgliedschaft und Verband Ausgehend von der Grundlage, dass die Mitgliedschaft nach Rechtsnatur und Begriff Rechtsverhältnis und gegebenenfalls zusätzlich subjektives und sonstiges Recht ist, stellt sich die weitere Frage, wo und wann die Mitgliedschaft existiert. Einen ersten Anhaltspunkt liefert die Überlegung, dass dort, wo ein 17  Habersack, Mitgliedschaft, S. 105; vgl. auch Lutter, AcP 180 (1980), 84, 99 ff; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 19 IV. 1.; Wiedemann, Übertragung, S. 39 f behandelt die Mitgliedschaft ebenfalls als einheitlichen Rechtsgegenstand. 18  Vgl. dazu etwa zuletzt Beuthien, AG 2002, 266, 268 ff; ferner Hadding, FS Reinhardt, S. 249, 255 ff; ders., FS Steindorff, S. 31, 34 ff; ders., FS Kellermann, S. 91, 94 ff. 19  Vgl. die Nachweise in Fn 3. 20  So etwa Beuthien, AG 2002, 266, 269 f. Die dort zusätzlich angeführte Differenzierung, die Mitgliedschaft sei zwar Verfügungsgegenstand, nicht aber Rechtsgegenstand, erscheint allerdings künstlich und dem Versuch geschuldet, die Ablehnung der Qualifikation der Mitgliedschaft als subjektives und sonstiges Recht aufrechtzuerhalten.

I. Qualifikation der Mitgliedschaft

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Verband ist, auch eine Mitgliedschaft ist. 21 Allerdings lässt sich daraus lediglich ersehen, dass ein Verband Voraussetzung für die Existenz einer Mitgliedschaft ist. Er ist damit deren Bezugspunkt und Grundlage. 22 Anschließend ist die Mitgliedschaft zuzuordnen. Ein privatrechtlicher Verband ist eine durch Gesellschaftsvertrag oder Satzung verfasste, auf Mitgliedschaft beruhende und gegenüber den Mitgliedern verselbständigte Organisation, die einem Verbandszweck dient. 23 Der Zusammenhang von Mitgliedschaft und Verband gibt jedoch ebenso wenig wie die Rechtsnatur der Mitgliedschaft eine Antwort darauf, wem eine Mitgliedschaft im Einzelfall zugeordnet ist. Dies trifft auch für die in Zusammenhang mit dem Verband stehende Bestimmung der Mitgliedschaft als Rechtsstellung einer Person zu, die auf der Zugehörigkeit zu einem Verband beruht. 24 Zwar geht diese Beschreibung über die Lokalisierung hinaus, wo – bei Verbänden – man auf Mitgliedschaft trifft. Sie betrifft indes bezüglich der Zuordnung der Mitgliedschaft das Ergebnis der Zuordnung. Soweit die Mitgliedschaft einzelnen Rechtsträgern zugeordnet ist, bedeutet die Mitgliedschaft für diese die Zugehörigkeit zu einem Verband: Wer Mitglied ist, ist einem Verband zugehörig. Welche Kriterien erfüllt werden müssen, um Mitglied – und damit einem Verband zugehörig – zu sein, steht damit nicht fest. Das Ergebnis, dass die Rechtsstellung Mitgliedschaft auf der Zugehörigkeit zu einem Verband beruht, ermöglicht es nicht, diese Rechtsstellung bei einzelnen Rechtsträgern festzustellen. Die Verbindung von Mitgliedschaft und Verband und die Umschreibung der Mitgliedschaft als die Zugehörigkeit zu einem Verband liefern allerdings einen weiteren Anhaltspunkt für die Zuordnung der Mitgliedschaft. Aus der Überlegung heraus, dass das Ergebnis der Zuordnung der Mitgliedschaft die Zugehörigkeit desjenigen, dem die Mitgliedschaft zugeordnet ist, zu einem Verband ist, folgt, dass für die Zuordnung der Mitgliedschaft die Kriterien herausgearbeitet werden müssen, die die Zugehörigkeit zu einem Verband nach sich ziehen. Erwerb und Verlust der Mitgliedschaft können nur bejaht werden, wenn es zu Erwerb oder Verlust der Zugehörigkeit zu dem betroffenen Verband kommt.

21 Vgl. K. Schmidt, ZGR 2011, 108, 113 f, der seine Einschätzung als sibyllinisch qualifiziert und sich mit der darin liegenden vagen Offenheit abfindet. 22 Vgl. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 7 I. 1. b); Habersack, Mitgliedschaft, S. 16. 23 Vgl. Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, S. 674; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 7 I. 1. b). 24  Habersack, Mitgliedschaft, S. 16; Lutter, AcP 180 (1980), 84, 86; Müller-Erzbach, Mitgliedschaft, S. 22 ff; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 19 I. 1. b); Wiedemann, Übertragung, S. 23; Raiser, Unternehmen, S. 138 ff.

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§ 3  Qualifikation und Inhalt der Mitgliedschaft

3. Mitgliedschaft als privatautonomer Zusammenschluss von Personen zu einer Zweckgemeinschaft mit Sondervermögensordnung? Um bestimmen zu können, wann eine Mitgliedschaft als die Zugehörigkeit zu einem Verband besteht, 25 ist über das Erfordernis der Existenz eines Verbands als Bezugspunkt der Mitgliedschaft 26 hinaus, 27 die weitere Beschreibung des Zuordnungsgegenstands Mitgliedschaft auf Inhalte zu untersuchen, die ihre Zuordnung ermöglichen. Dies betrifft die Beschreibung der Mitgliedschaft als Zusammenschluss von Personen zu einer organisierten und handlungsfähigen Zweckgemeinschaft mit Sondervermögensordnung28 in Verwirklichung von Privatautonomie. 29

a) Zusammenschluss von Personen Das Element „Zusammenschluss von Personen“ soll sich daraus ergeben, dass Mitgliedschaft die Teilhabe an einer Gruppe von Personen ist. Mitgliedschaft könne nur als Teil einer rechtlich geordneten Gruppe von Personen verstanden werden. Das personale Element soll in Abhängigkeit von der Mitgliederzahl stärker oder schwächer ausgeprägt sein. Die im Kapitalgesellschaftsrecht bekannten Einpersonengesellschaften werden dabei als Mischformen vom Verständnis der Mitgliedschaft ausgeschlossen.30 Insbesondere dieser letzte Aspekt lässt das Kriterium „Zusammenschluss von Personen“ für das Verständnis der Mitgliedschaft zweifelhaft erscheinen. Dies gilt umso mehr, wenn man für die Mitgliedschaft im Gesellschaftsrecht auf die Zugehörigkeit zu einem Verband abstellt31 und Verbände jedenfalls heute weder für ihre Gründung noch für ihre Existenz auf eine Personenmehrheit angewiesen sind (§ 2 AktG, § 1 GmbHG). Hinzu kommt, dass bereits vor der Zulassung der Einpersonengesellschaft in § 2 AktG, § 1 GmbHG die Fortexistenz des Verbands und der in diesem bestehenden Mitgliedschaften anerkannt war, wenn sämtliche Geschäftsanteile in der Hand eines Rechtsträgers zusammengefallen sind.32 Auch verdeckt die Konzentration auf eine Mehrzahl von Personen für das Verständnis der Mitgliedschaft, dass Folge der Mitgliedschaft ein 25 

Nachweise in Fn 24. Nachweise in Fn 22. 27  Dazu 2. 28  Lutter, AcP 180 (1980), 84, 86 ff, 94; kritisch K. Schmidt, ZGR 2011, 108, 113 f. 29  Lutter, AcP 180 (1980), 84, 87 f, 94 ff. 30  Lutter, AcP 180 (1980), 84, 88 f. 31  Vgl. oben 2. 32 Vgl. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, §  40 II. 1.; Ulmer/‌Ulmer/‌L öbbe, GmbHG, § 1 Rn 3, 52 ff. 26 

I. Qualifikation der Mitgliedschaft

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Rechtsverhältnis nicht nur zwischen den Mitgliedern, sondern auch zwischen jedem einzelnen Mitglied und dem Verband ist.33 Insofern muss Ausgangspunkt für die Zuordnung einer Mitgliedschaft eine bestehende Mitgliedschaft in einem existierenden Verband sein, nicht aber eine dem Verband zugrundeliegende Personenmehrheit.34 Indem das Merkmal „Zusammenschluss von Personen“ schon als Element der Mitgliedschaft ungeeignet ist, scheidet es zwangsläufig für deren Zuordnung aus. Grundlage der Existenz der Mitgliedschaft ist lediglich die Existenz eines Verbandes. Die Zugehörigkeit zu diesem Verband ist die Mitgliedschaft, die aufgrund noch näher zu entwickelnder Kriterien besteht oder nicht besteht. Damit ist das Merkmal „Zusammenschluss von Personen“ kein Element der Mitgliedschaft, sondern des Verbandsbegriffs des Personengesellschaftsrechts. Für deren Existenz als Verband sind grundsätzlich mindestens zwei Personen erforderlich. Indem diese den Gesellschaftsvertrag abschließen, gründen sie den Verband und können ihn zukünftig als Zusammenschluss auf der Grundlage des Gesellschaftsvertrags aufrechterhalten.35

b) Organisierte und handlungsfähige Zweckgemeinschaft Ein weiteres Element der Mitgliedschaft soll sein, dass es sich um eine Zweckgemeinschaft handelt, die über eine Organisation zur Bildung rechtserheblicher Entschlüsse und Sicherung der Handlungseinheit verfügt.36 Als Grundlage für die Annahme einer Zweckgemeinschaft dient, dass Ziel und Gegenstand des Personenverbands in seinen Zwecken festgelegt sind, wodurch dem Verband zugleich Grenzen gezogen sind.37 Auch hier stellt sich indes die Frage, ob die organisierte und handlungsfähige Zweckgemeinschaft tatsächlich Element der Mitgliedschaft oder nicht vielmehr Element des Verbandsbegriffs ist. Denn ein Teil von dessen Beschreibung ist, dass eine verselbständigte, einem Verbandszweck dienende Organisation gegeben sein muss.38 Indem die Mitgliedschaft nun eine organisierte und handlungsfähige Zweckgemeinschaft sein soll, wird das Kriterium, das den Verband als die Grundlage der Mitgliedschaft definiert, auch für die Mitgliedschaft herangezogen. Diese wird damit durch ein Element des Verbandsbegriffs gedeutet. Der organisierten und handlungsfähigen Zweckgemeinschaft kommt folglich für die Zuordnung der Mitgliedschaft keine Aus-

33 

Vgl. bereits K. Schmidt, ZGR 2011, 108, 114. Es genügt, dass ein Verband existiert; er kann auch erst zugleich mit der Mitgliedschaft entstehen. 35  Vgl. MünchKommBGB/Schäfer, § 705 Rn 60 ff; Huber, Vermögensanteil, S. 104 f; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 8 IV. 2. b) sowie § 45 I. 2. b) bb) zu möglichen Ausnahmen. 36  Lutter, AcP 180 (1980), 84, 94. 37  Lutter, AcP 180 (1980), 84, 89 f. 38  Nachweise in Fn 23. 34 

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§ 3  Qualifikation und Inhalt der Mitgliedschaft

sagekraft zu, denn sie führt an den Anfang der Überlegungen zurück:39 Die Mitgliedschaft ist die Zugehörigkeit zu einem Verband, ohne dass die Mitgliedschaft im Verband anhand des Verbandsbegriffs Rechtsträgern zugeordnet werden könnte. Dies bestätigt sich, wenn man die Frage in den Blick nimmt, ob ein gemeinsamer Zweck im Sinne einer Zweckgemeinschaft auch ohne Gewinnbeteiligung aller Mitgliedschaften möglich ist. Nachdem es zunächst verbreitet war, für einen gemeinsamen Zweck zumindest eine Form von Gewinnbeteiligung zu fordern,40 ist es mittlerweile herrschend, die Anerkennung eines gemeinsamen Zwecks nicht von der Gewinnbeteiligung jedes Gesellschafters abhängig zu machen.41 Dafür wird insbesondere angeführt, es müsse möglich sein, dass sich einzelne Gesellschafter aus ideellen und andere aus eigennützigen Gründen an einer Gesellschaft beteiligen.42 Auch müsse eine Gesellschaft insgesamt einen Zweck verfolgen können, der nicht auf Gewinnerzielung gerichtet sei.43 Letzterem Punkt ist uneingeschränkt zuzustimmen. Innerhalb der gesetzlich zulässigen Zwecke44 können auch Gesellschaften mit rein ideellen, nicht auf Gewinnerzielung gerichteten Zwecken gegründet werden. Es ist sodann auch kein Grund ersichtlich, der angesichts der grundsätzlich gewährleisteten Privatautonomie45 gemischt ideell-eigennützigen Gesellschaften entgegensteht. Dies bestätigt, dass der Zweck des Verbands dessen Ausgestaltung betrifft und dadurch auf die einzelnen Mitgliedschaften in dem Verband ausstrahlt, die ihrerseits nach Maßgabe der Gestaltung des einzelnen Verbands konstituiert sind.

c) Zweckgemeinschaft mit Sondervermögensordnung Weiterhin wird eine Sondervermögensordnung der Zweckgemeinschaft zur Sicherung ihrer Ziele als Element der Mitgliedschaft angeführt, ohne dass es darauf ankommen soll, ob die Zweckgemeinschaft von der Sondervermögensordnung Gebrauch macht.46 Insoweit ist ebenfalls zu bedenken, dass das Element Sondervermögensordnung lediglich als Element des Verbands, nicht aber als Element der Mitglied39 

Vgl. oben 2.

40 RGRK/‌Weipert, HGB, 2. Aufl., § 105 Anm 9; Ballerstedt, JuS 1963, 253, 255; wohl auch

Flechtheim, in: Düringer/‌Hachenburg, HGB, 3. Aufl., § 105 Anm 2; offengelassen in BGH NJW 1953, 1548, 1549, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 10, 44. 41 MünchKommBGB/‌Schäfer, § 705 Rn 149; Staudinger/‌Habermeier, BGB, § 705 Rn 17; im Ergebnis bezüglich fehlender Gewinnbeteiligung, allerdings ohne Bezugnahme auf den gemeinsamen Zweck auch BGH NJW 1987, 3124, 3125; anders Ballerstedt, JuS 1963, 253, 255. 42  Mugdan, Materialien, II. Band, S. 332; MünchKommBGB/‌Schäfer, § 705 Rn 149; Böhmer, JZ 1994, 982, 990; anders Ballerstedt, JuS 1963, 253, 255. 43  Vgl. nur MünchKommBGB/‌Schäfer, § 705 Rn 144. 44  Mugdan, Materialien, II. Band, S. 332; Böhmer, JZ 1994, 982, 985. 45  Dazu d). 46  Lutter, AcP 180 (1980), 84, 93 f.

I. Qualifikation der Mitgliedschaft

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schaft in Betracht kommt.47 Denn allenfalls die Zweckgemeinschaft, also der Verband, hat regelmäßig ein Sondervermögen und insofern Bedarf für eine Sondervermögensordnung. Die einzelne Mitgliedschaft mag einen Vermögenswert haben. Ein Sondervermögen als solches ist ihr indes bei Verbänden nicht zugewiesen.48 Daher ist auch eine Sondervermögensordnung nicht als Element der Mitgliedschaft anzusehen.

d) Mitgliedschaft als Verwirklichung von Privatautonomie Die Mitgliedschaft wird schließlich als Verwirklichung von Privatautonomie in bestimmten vorgegebenen Organisationsformen beschrieben. Dafür werden die Gründung und Ausgestaltung des der Mitgliedschaft zugrundeliegenden Verbands, die Wahl von dessen Rechtsform durch Personen sowie der Erwerb und Verlust der Mitgliedschaft durch Rechtsgeschäft angeführt.49 Auch insoweit stellt sich indes die Frage, ob die Privatautonomie nun ein Element der Mitgliedschaft oder nicht ein weiteres Element des privatrechtlichen Verbandsbegriffs ist, wie es sich auch für die Elemente Zusammenschluss von Personen für Personengesellschaften, organisierte und handlungsfähige Zweckgemeinschaft und Zweckgemeinschaft mit Sondervermögensordnung ergeben hat.50

aa) Privatrechtlicher Verband und Privatautonomie Jedenfalls privatrechtliche Verbände sind Verwirklichung von Privatautonomie. Wie gesehen, entstehen diese Verbände durch Gesellschaftsvertrag oder Satzung, die ihrerseits aufgrund privatautonomer Entschlüsse im Rahmen der insoweit vorgegebenen Verbandsformen zustande kommen.51 Bei nichtprivatrechtlichen Verbänden ist dies dagegen anders.52 Fraglich bleibt damit allerdings, ob infolge des Umstands, dass privatrechtliche Verbände selbst aufgrund des Modus ihrer Entstehung Verwirklichung von Privatautonomie sind, auch die Mitgliedschaft in einem solchen Verband Verwirklichung von Privatauto47  Allerdings wird auch dies in Frage gestellt: Ein Sondervermögen gehöre nur erfahrungsgemäß, nicht aber definitionsgemäß zu einem Verband, K. Schmidt, ZGR 2011, 108, 113. 48  Rechtsträger sind insoweit entweder der Verband oder, bei fehlender Rechtsfähigkeit des Verbands, die Mitglieder, vgl. nur K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 3 I. 3. 49  Lutter, AcP 180 (1980), 84, 87 f, 94 ff. 50  Dazu oben a)–c). 51  Oben 2. 52  Vgl. in diesem Sinne auch K. Schmidt, ZGR 2011, 108, 113 f, der die Freiwilligkeit nicht, wie hier, selbständig einordnet, sondern als Merkmal der Zweckgemeinschaft aufnimmt, wohingegen bei Lutter, AcP 180 (1980), 84, 96 die Mitgliedschaft als Verwirklichung von Privatautonomie durch Zusammenschluss eingestuft wird. Da jedoch Zusammenschluss und Zweckgemeinschaft gleichermaßen freiwillig wie unfreiwillig zustande kommen können, ist das Element Privatautonomie im Zusammenhang der Ausgestaltung der Mitgliedschaft als eigenständiges Merkmal zu hinterfragen.

52

§ 3  Qualifikation und Inhalt der Mitgliedschaft

nomie ist. Dies gilt umso mehr, da privatrechtlichen Verbänden bestimmte Verbandstypen vorgegeben sind, wodurch der Verwirklichung der Privatautonomie Grenzen gezogen sind.53

bb) Privatautonomie und Zuordnung der Mitgliedschaft Für die Qualifikation der Mitgliedschaft mit Blick auf deren Zuordnung ist die Bedeutung der Privatautonomie für die Mitgliedschaft in Abgrenzung der Relevanz für den Verband, in dem die Mitgliedschaft besteht, genauer zu betrachten. Insofern ist die Gründung eines privaten Verbandes, und insoweit auch zwangsläufig die damit geschaffene Mitgliedschaft in diesem Verband, eine Entscheidung, die die zukünftigen Mitglieder privatautonom treffen. Sie sind hierzu nicht gezwungen. Gleiches betrifft das „Ob“ der Übertragung der Mitgliedschaft, soweit diese möglich ist, zwischen bisherigem und künftigem Mitglied. Die sich an das „Ob“ der Gründung eines Verbandes oder der Übertragung der Mitgliedschaft anschließenden Fragen, „Wie und Wann“ ein privater Verband und damit auch Mitgliedschaft in diesem geschaffen ist, lässt sich indes nicht als Verwirklichung von Privatautonomie deuten. Angesichts der vorgegebenen Verbandstypen mag bei deren Ausgestaltung in Abhängigkeit von der Rechtsform eine gewisse Freiheit bestehen.54 Dennoch ist die Antwort darauf, ob ein (angestrebtes) Handeln in Verwirklichung von Privatautonomie erfolgreich gewesen ist, nicht mehr deren Verwirklichung. Sie ist als bloße Folge privatautonomen Handelns davon abhängig, dass zum einen die Merkmale eines bestimmten Verbandstypus erfüllt sind. Zum anderen müssen die Kriterien einer in einem Verband bestehenden Mitgliedschaft erfüllt sein, die in den Grenzen der Vertragsfreiheit zulässig ausgestaltet ist. Wie diese Kriterien zu bestimmen sind, muss noch erarbeitet werden. Sie ermöglichen die Zuordnung konkreter Mitgliedschaft zu einzelnen Rechtsträgern. Die vorstehende Überlegung erfasst ebenso das „Wie und Wann“ der Übertragung der Mitgliedschaft. Es ist nicht so, dass jede privatautonome Vereinbarung, die nach der Vorstellung der Beteiligten die Übertragung der Mitgliedschaft zum Inhalt hat, diese auch tatsächlich nach sich zieht. Erforderlich ist vielmehr, dass die Parteien die Übertragung auch vollziehen. Die Mitgliedschaft selbst könnte insofern nur dann als Verwirklichung von Privatautonomie angesehen werden, wenn bereits die Vereinbarung, die Mitgliedschaft solle übergehen, als Verfügung über diese bei bestehender Berechtigung ausreichend für den 53  Insoweit auch Lutter, AcP 180 (1980), 84, 96; ferner K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 3 II., § 5 II. 1. a); Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, S. 42 f, 679; ders., Gesellschaftsrecht II, S. 139 ff; Westermann, Vertragsfreiheit, S. 118. 54 Dazu K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 3 II., § 5 II. 1. a), III.; Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, S. 42 f; 679; ders., Gesellschaftsrecht II, S. 139 ff; zur Freiheit bei der Ausgestaltung der Mitgliedschaft ferner Teichmann, Gestaltungsfreiheit, S. 145 ff; näher dazu unten § 7 II. 3. b) aa).

I. Qualifikation der Mitgliedschaft

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Übergang der Mitgliedschaft wäre. Dies ist aber nicht so. Vielmehr müssen die Parteien zum einen vereinbaren, dass die Mitgliedschaft übergeht, die hinsichtlich ihrer näheren Ausgestaltung noch der weiteren Ausarbeitung bedarf und vorläufig weiterhin lediglich als Zugehörigkeit zum Verband verstanden wird. Zum anderen müssen sie den Übergang dieser Zugehörigkeit zum Verband auch vollziehen. Damit ist indes kein über Einigung und Vollzug hinausgehendes Erfordernis für die Übertragung der Mitgliedschaft eingeführt. Herausgearbeitet ist aber, dass die Zuordnung der Mitgliedschaft nur dann möglich ist, wenn Kriterien festgelegt werden, die es ermöglichen zu bestimmen, wann die Übertragung einer Mitgliedschaft vollzogen ist. Voraussetzung für eine Übertragung ist es, dass die inhaltlich, sei es durch Gesetz oder Verbandsverfassung, näher ausgestaltete Mitgliedschaft übergeht. Die Privatautonomie beschränkt sich also hinsichtlich der Übertragung in Parallelität zur Verbandsgründung darauf, ob die Mitgliedschaft übertragen wird. Wann dies der Fall ist, ist anhand der inhaltlichen Elemente der Mitgliedschaft zu bestimmen. Insoweit unterscheidet sich die Mitgliedschaft nicht von der Übertragung des Eigentums und anderer Rechte. Auch für diese muss inhaltlich festgelegt werden, wann eine, von den Beteiligten so aufgefasste, Einigung über den Übergang des Eigentums tatsächlich eine Einigung über den Übergang des Eigentums ist. Nur dann liegt, wie von § 929 S. 1 BGB gefordert,55 eine Einigung über die Eigentumsübertragung vor. Allerdings sind für das Eigentum bereits Kriterien gefunden, anhand derer bestimmt werden kann, ob die Einigung den Übergang des Eigentums betrifft. So ist das Eigentum ein exklusives, alle anderen Personen ausschließendes Recht zu Herrschaftshandlungen, wozu tatsächlich Nutzungen und Verbrauch sowie rechtlich Verfügungen, insbesondere Veräußerung und Belastung zählen.56 Nur wenn sich die Parteien über den Übergang dieser Elemente geeinigt haben, liegt eine Einigung über den Übergang des Eigentums vor, für die sodann weiter zu prüfen ist, ob sie auch vollzogen worden ist. Dahinter bleibt die Feststellung zurück, dass die Mitgliedschaft übertragen wird, wenn die Parteien sich über den Übergang der Mitgliedschaft geeinigt haben.57 Sie impliziert lediglich, dass der Tatbestand der Übertragung erfüllt ist, ohne darzulegen, wann dies der Fall ist und ist daher ausfüllungsbedürftig. Die Privatautonomie spielt damit für die Zuordnung der Mitgliedschaft lediglich eine sehr eingeschränkte Rolle. Die Gründung privatrechtlicher Verbände und die damit verbundene Entstehung von Mitgliedschaft ist Verwirklichung von Privatautonomie. Gleiches gilt für Frage, ob eine Mitgliedschaft 55  Zu diesem Erfordernis MünchKommBGB/Oechsler, § 929 Rn 24; Staudinger/ ‌Wiegand, BGB, § 929 Rn 9; Palandt/Herrler, BGB, § 929 Rn 6. 56 MünchKommBGB/Brückner, § 903 Rn 12; Jauernig/Berger, BGB, vor § 903 Rn 1; Palandt/Herrler, ‌Stürner, BGB, vor § 903 Rn 1; Baur/ Sachenrecht, § 24 Rn 5. 57  Vgl. dazu auch bereits oben § 2 I. 2. c) bb).

54

§ 3  Qualifikation und Inhalt der Mitgliedschaft

übertragen wird. Keine Fragen der Privatautonomie sind indes die Ergebnisse dieser Verwirklichung von Privatautonomie. Ob eine Mitgliedschaft, gegebenenfalls welche, geschaffen oder übertragen worden ist, hängt davon ab, ob die Voraussetzungen bezüglich der jeweiligen Mitgliedschaft erfüllt sind.

4. Folgerungen für die Zuordnung der Mitgliedschaft Die Qualifikation der Mitgliedschaft hat damit für die Zuordnung der Mitgliedschaft geklärt, was zugeordnet werden muss. Es handelt sich um ein komplexes Konstrukt, sei es, dass es nur ein Rechtsverhältnis ist, sei es, dass es darüber hinaus ein subjektives und sonstiges Recht ist. Die Zuordnung der Mitgliedschaft zu einzelnen Rechtsträgern können diese Eigenschaften jedoch ebenso wenig klären, wie die Feststellung, dass die Mitgliedschaft als solche im Verband existiert. Dies hat für die weiteren mit Blick auf die Qualifikation der Mitgliedschaft betrachteten Elemente ebenfalls Gültigkeit. Auch die Gesichtspunkte privatautonomer Zusammenschluss von Personen zu einer Zweckgemeinschaft mit Sondervermögen sind Elemente des privatrechtlichen Verbandsbegriffs, nicht aber des Begriffs der Mitgliedschaft.58 Allerdings hat insbesondere die Frage, ob Mitgliedschaft selbst auch Verwirklichung von Privatautonomie ist, die Suche nach den Kriterien der Zuordnung der Mitgliedschaft einen Schritt weitergebracht. Denn Verwirklichung von Privatautonomie ist nicht die Mitgliedschaft in einem privaten Zweckverband an sich, sondern die Gründung von, der Beitritt zu, der Austritt aus oder die Ausgestaltung von Verbänden,59 wie es auch für den Erwerb des Eigentums durch Einigung und Übergabe zutrifft.60 Beruht die Mitgliedschaft mithin auf der Verwirklichung bestimmter Kriterien, vermag lediglich die privatautonome Vereinbarung, die Mitgliedschaft gehe über, den Übergang der Mitgliedschaft nicht herbeizuführen. Erforderlich ist vielmehr, dass sich die Einigung und der anschließende Vollzug auch tatsächlich auf diejenigen Elemente erstrecken, die die Mitgliedschaft inhaltlich ausgestalten. Dies ist zwar, wie gesehen, beim Eigentum61 nicht anders. Ebenso verhält es sich bei einem Kaufvertrag oder einer Vertragsübernahme. Es ist nur ein Kaufvertrag gegeben, wenn der Austausch von Waren oder Rechten gegen Geld vereinbart wird62 und es handelt sich dann nicht mehr um einen Kaufvertrag, wenn diese Hauptpflichten eines Kaufvertrags im Vertrag abbe58 

Vgl. oben a)–d). im Ergebnis wohl auch Lutter, AcP 180 (1980), 84, 94, allerdings mit dem Versuch, als Bezugspunkt die Mitgliedschaft und nicht den Verband zu bestimmen. 60  Dazu oben 3. d) bb). 61  Dazu oben 3. d) bb) mit Nachweisen in Fn 55. 62 Staudinger/Beckmann, BGB, vor § 433 Rn 9 f; Palandt/‌Weidenkaff, BGB, vor § 433 Rn 1; Jauernig/‌Berger, § 433 Rn 1; MünchKommBGB/Westermann, vor § 433 Rn 1, § 433 Rn 7. 59  Inhaltlich

I. Qualifikation der Mitgliedschaft

55

dungen werden.63 Bei der Vertragsübernahme müssen sich die Beteiligten auf den Eintritt einer neuen Vertragspartei anstelle einer bisherigen einigen.64 Für die Mitgliedschaft fehlt es indes, anders als für Eigentum,65 Kaufvertrag66 oder Schuldübernahme,67 an Kriterien, die diese ausfüllen und so ihre Zuordnung ermöglichen. Für die Mitgliedschaft und ihre Zuordnung bedeutet dies Folgendes: Mitglied ist derjenige, der den Tatbestand der Mitgliedschaft erfüllt. Jedoch steht noch nicht fest, wann dies der Fall ist. Dies ist im Weiteren zu klären. Dazu müssen, abstrakt und über die Umschreibung hinaus, dass die Mitgliedschaft die Zugehörigkeit zum Verband ist, die Kriterien bestimmt werden, die einen Rechtsträger zum Mitglied machen. Zwar ist auch diese Überlegung keine Besonderheit der Mitgliedschaft. Wenn das Eigentum als exklusives, alle anderen Personen ausschließendes Recht zu Herrschaftshandlungen definiert wird, mag man auch das Eigentum als Tatbestand ansehen. Allerdings wird bisher eher vom Begriff des Eigentums gesprochen.68 Die Zuordnung des Eigentums folgt dann der Verwirklichung der Merkmale der Eigentumsdefinition.69 Ähnlich verhält es sich für die Mitgliedschaft, die kaum als Tatbestand adressiert wird,70 zumal für diese, anders als für das Eigentum, die Kriterien nicht feststehen, die eine Zuordnung des Tatbestands erst ermöglichen. Für die Ausgestaltung des Tatbestands Mitgliedschaft ist dabei auch nicht mit der Übernahme der zum Eigentum entwickelten Kriterien getan. Denn auch wenn man insoweit das Mitglied als den Rechtsträger ansehen wollte, der bezüglich der Mitgliedschaft ein andere ausschließendes Herrschaftsrecht innehat,71 steht damit noch nicht fest, wann dies der Fall ist. Wie etwa die Problematik um die Zuordnung der Mitgliedschaft bei Abschluss von Wertpapierdarlehen aufgrund der fehlenden Selbstbetroffenheit des Darlehensnehmers demonstriert hat, muss dies für konkrete Mitgliedschaften inhaltlich definiert werden.72

63 Staudinger/Beckmann,

BGB, vor § 433 Rn 9; Palandt/‌Weidenkaff, BGB, § 433 Rn 3. Dazu Palandt/Grüneberg, BGB, § 398 Rn 41; MünchKommBGB/Roth/Kieninger, § 398 Rn 4; MünchKommBGB/Bydlinski, vor § 414 Rn 7; Jauernig/Stürner, BGB, § 398 Rn 32 f. 65  Dazu die Nachweise in Fn 56. 66  Nachweise in Fn 62. 67  Nachweise in Fn 64. 68 MünchKommBGB/Brückner, § 903 Rn 12; Jauernig/Berger, BGB, vor § 903 Rn 1, § 903 Rn 1; Palandt/Herrler, BGB, vor § 903 Rn 1. 69  Zu dieser die Nachweise in Fn 56. 70  Soweit ersichtlich, wird die Mitgliedschaft nur bei K. Schmidt, ZGR 2011, 108, 113 und Hadding, FS Reinhardt, S. 249, 249 beiläufig als Tatbestand bezeichnet. Dabei geht es allerdings jeweils nicht um die hier aufgeworfene Frage, welche Kriterien eine Person zum Mitglied machen, sondern um Rechtsnatur und Struktur der Mitgliedschaft, dazu oben 1. 71  Zum Eigentum insoweit die Nachweise in Fn 68. 72  Dazu oben § 1 II. 1.; ferner § 9 VI. 3. 64 

56

§ 3  Qualifikation und Inhalt der Mitgliedschaft

II. Inhalt der Mitgliedschaft – Rechte und Pflichten Der Qualifikation der Mitgliedschaft ist deren Inhalt zur Seite zu stellen. Zwar vermag der Inhalt der Mitgliedschaft diese nicht unmittelbar zuzuordnen. Denn Inhalt der Mitgliedschaft sind die Rechte und Pflichten im Verband, die die Mitgliedschaft den Mitgliedern als Einzelbefugnisse vermittelt.73 Damit ist die Mitgliedschaft Voraussetzung für die Rechte und Pflichten, die mit der Rechtsstellung Mitglied verbunden sind. Es kann nicht umgekehrt aus mitgliedschaftlichen Rechten oder Pflichten auf die Mitgliedschaft geschlossen werden. Insoweit handelt es sich allenfalls um Indizien in der Frage, ob eine Mitgliedschaft vereinbart ist.74 Ist dies nicht der Fall, ist zu klären, ob die Zubilligung entsprechender Rechte an Nicht-Mitglieder wirksam ist. Dies betrifft indes nicht die Zuordnung der Mitgliedschaft. Jedoch ist der Inhalt der Mitgliedschaft für deren Zuordnung gleichwohl mittelbar von Bedeutung. Denn nur wenn der Zuordnungsgegenstand geklärt ist, können sachgerechte Kriterien für seine Zuordnung entwickelt werden. Das, was mit der Mitgliedschaft einzelnen Rechtsträgern zugeordnet wird, ist der Inhalt der Mitgliedschaft. Nur auf dieser Grundlage kann der Tatbestand der Mitgliedschaft erklären, warum die von der Mitgliedschaft vermittelten Rechte und Pflichten grundsätzlich dem Mitglied als demjenigen zustehen, der den Tatbestand der Mitgliedschaft erfüllt und nicht einem Dritten.

1. Bestimmung der Rechte und Pflichten der Mitglieder Zunächst sind die Rechte und Pflichten, die Inhalt der Mitgliedschaft und damit die Rechte und Pflichten der Mitglieder sind, von sonstigen Rechten gegenüber dem Verband abzugrenzen. Nur erstere werden mit der Mitgliedschaft zugeordnet und müssen durch die Zuordnung der Mitgliedschaft erklärt werden. Ausgangspunkt ist, dass mit dem Inhalt der Mitgliedschaft allein die Rechte angesprochen sind, die gerade aufgrund der Mitgliedschaft im Verband bestehen.75 Allerdings ist die Einteilung einzelner Rechte und Pflichten in mitgliedschaftliche und nicht-mitgliedschaftliche nicht durchgängig vorgegeben. Zwingend korporative Satzungsbestandteile sind vielmehr nur die für die Verfassung des Verbandes kraft Gesetzes notwendigen oder diese prägenden Regelungen. Insoweit werden beispielsweise Stammkapital, Einlagen oder der Unternehmensgegenstand angeführt. Im Übrigen wird im Wege der Auslegung von Sat73  Müller-Erzbach, Mitgliedschaft, S. 207; Habersack, Mitgliedschaft, S. 78; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 19 III. 3. a), § 24 IV. 2.; Lutter, AcP 180 (1980), 84, 86; Hadding, FS Reinhardt, S. 249, 262; Beuthien, ZGR 1974, 26, 55, 81. 74  Näher § 7 II. 3. e). 75 Vgl. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 19 III. 3. a); auch Lutter, AcP 180 (1980), 84, 102 ff.

II. Inhalt der Mitgliedschaft – Rechte und Pflichten

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zung oder Gesellschaftsvertrag zwischen mitgliedschaftlichen und nicht-mitgliedschaftlichen Rechten und Pflichten unterschieden. Mitgliedschaftliche Rechte und Pflichten können daher auch solche sein, die (nur) nach dem Willen der Beteiligten mit der Mitgliedschaft verbunden sind. Hierzu werden etwa Wettbewerbsverbote, Sonderrechte oder Nebenleistungspflichten gezählt.76 Korporative Rechte und Pflichten gehen bei einer Übertragung der Mitgliedschaft auf den Erwerber über. Rechte und Pflichten, die unabhängig von der Mitgliedschaft bestehen, gehen dagegen nicht mit der Mitgliedschaft über. Ein genereller Zusammenhang zwischen Rechten und Pflichten gegenüber Verbänden und der Mitgliedschaft besteht damit nicht angesichts der Vielzahl der möglichen Rechte und Pflichten aus der gesamten Bandbreite schuldrechtlicher Verträge, die durch Aufnahme in die Verbandsverfassung zu materiellen Satzungsbestandteilen werden können.

2. Inhalt der Mitgliedschaft und Privatautonomie Für die Zuordnung der Mitgliedschaft anhand der Erfüllung des zu definierenden Tatbestands Mitgliedschaft ist von besonderer Bedeutung, dass die Rechte und Pflichten der Mitglieder in privatrechtlichen Verbänden je nach deren Ausgestaltung unterschiedlich sind. Dies folgt daraus, dass die Ausgestaltung eines privatrechtlichen Verbands und in der Folge die Ausgestaltung der Mitgliedschaften in diesem im Rahmen der vorgegebenen Rechtsformen aufgrund der verbandsrechtlichen Typenfreiheit die Verwirklichung von Privatautonomie sind.77 Die Mitgliedschaft im privatrechtlichen Verband wird durch Gesellschaftsvertrag oder Satzung erst geschaffen und existiert jenseits dessen nicht. Damit existiert aber ungeachtet mancher Vorgaben, wie etwa der Satzungsstrenge in § 23 Abs. 5 AktG, nicht die Mitgliedschaft als solche mit einem bestimmten Inhalt. So soll es etwa einer Gesellschafterstellung nicht entgegenstehen, wenn ein Gesellschafter ohne Einlage nicht an Gewinn, Verlust und Gesellschaftsvermögen beteiligt ist, sondern sich sein Beitrag auf die Geschäftsführung und eine Beteiligung am Geschäftsergebnis auf einen bestimmten Betrag beschränkt.78 Auch stimmrechtslose Mitgliedschaften in der GmbH79 werden ebenso wie stimmrechtslose Vorzugsaktionäre (§ 139 AktG) anerkannt. 76 Vgl. Ulmer/Ulmer/Löbbe, GmbHG, § 2 Rn 9 ff; ­S cholz/‌Emmerich, GmbHG, § 3 ‌Wicke,  68 ff; MünchKommGmbHG/ § 3 Rn 102 ff; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 19 Rn III. 3. a). 77  Oben I. 3. b) sowie § 7 II. 3. b) aa). 78  Etwa BGH WM 2015, 380, 381; vgl. auch BGHZ 14, 264, 270, wonach jedenfalls derjenige kein Gesellschafter einer GmbH sein soll, der kein Stimmrecht, kein Gewinnrecht und keinen Liquidationsanteil besitzt, näher dazu § 9 VII. 79  Schäfer, GmbH-Geschäftsanteil, S. 64 ff.

58

§ 3  Qualifikation und Inhalt der Mitgliedschaft

Entscheidend für die Qualifikation von Rechten und Pflichten als den Mitgliedern zugehörig ist daher allein, dass die Rechte auf der Mitgliedschaft beruhen.80 Abstrakte Kriterien, die eine Person zum Mitglied machen, müssen daher in der Lage sein, der konkreten Ausgestaltung einzelner Mitgliedschaften Rechnung zu tragen. Insoweit sind an dieser Stelle typischerweise mit der Mitgliedschaft verbundene Rechte und Pflichten sowie die Verbindung dieser mit der Mitgliedschaft zu betrachten.

3. Rechte der Mitglieder In Abhängigkeit von der näheren Ausgestaltung der Mitgliedschaft im konkreten Verband vermittelt die Mitgliedschaft den Mitgliedern Schutz-, Teilhabeund Vermögensstammrechte.81 Unter einem Stammrecht, das auch als Substanzrecht bezeichnet wird,82 versteht man dabei ein mitgliedschaftliches Recht, das sich in konkreten selbständigen Ansprüchen oder Gestaltungsbefugnissen aktualisiert.83 Ein Stammrecht zieht sodann einzelne konkrete Ansprüche oder Gestaltungsbefugnisse nach sich. Diese sind etwa auf eine bestimmte Zahlung, eine konkrete Auskunft oder eine konkrete Teilhabe84 gerichtet. Dabei unterscheidet sich auch ein konkretisierter Informationsanspruch durch seinen dienenden und funktionsgebundenen Charakter von einem gewöhnlichen Forderungsrecht. Er folgt deshalb dem Rechtsverhältnis, das Gegenstand der Gestaltungsbefugnis ist, ohne dass es darauf ankommt, ob die Mitgliedschaft über ein Rechtsverhältnis hinaus auch ein subjektives Recht ist.85

a) Teilhabestammrecht Das Teilhabestammrecht eröffnet nach der näheren Ausgestaltung des jeweiligen Verbandes den Mitgliedern die Möglichkeit, Einfluss auf die Willensbildung des Verbands zu nehmen und so, angesichts von dessen Offenheit nach vorne,86 dessen künftige Entwicklung zu bestimmen. So können die Mitglieder 80 

K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 19 III. 3. a); Müller-Erzbach, Mitgliedschaft, S. 207. Zu dieser Einteilung etwa K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 19 III. 3. c) aa), dort auch zu weniger differenzierten Einteilungen; ferner Habersack, Mitgliedschaft, S. 78. 82  K. Schmidt, FS Kellermann, S. 389, 392 f; vgl. auch Wiedemann, Übertragung, S. 36 f. 83  Habersack, Mitgliedschaft, S. 86; K. Schmidt, FS Kellermann, S. 389, 392 f; 84  So kann beispielsweise der Aktionär sein Teilnahmerecht im Wege der Leistungsklage gegen die Gesellschaft durchsetzen, Mülbert, in: Großkomm AktG, § 118 Rn 81; Hüffer/ Koch, AktG, § 118 Rn 24; MünchKommAktG/Kubis, § 118 Rn 72; entsprechend können etwa einzelne Informationsrechte, deren Umfang der Gesetzgeber etwa in § 51a GmbHG festlegt, gemäß § 51b GmbHG durchgesetzt werden, ­Scholz/‌K . Schmidt, GmbHG, § 51a Rn 1, 9; ders., ‌Römermann, GmbHG, § 51a Rn 21. FS Kellermann, S. 389, 392 f; Michalski/ 85  Habersack, Mitgliedschaft, S. 81, 86, 88. 86  Lutter, AcP 180 (1980), 84, 110. 81 

II. Inhalt der Mitgliedschaft – Rechte und Pflichten

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durch einzelne konkrete Gestaltungsbefugnisse infolge des Teilhabestammrechts, etwa auf Ausübung des Stimmrechts, auf Erteilung einer bestimmten Information oder auf die Beteiligung an der Geschäftsführung, die Richtung bestimmen, die der Verband nimmt. Deutlich wird dies im Besonderen an § 119 AktG, der den Mitgliedern die Entscheidung über für die Gesellschaft grundlegende Strukturfragen überträgt.87

b) Schutzstammrecht Auf der Grundlage des Schutzstammrechtes können von Fall zu Fall Abwehransprüche und Klagerechte der Mitglieder gegen rechtswidriges Verhalten des Verbands entstehen.88 Die Mitgliedschaft des Einzelnen darf nur nach Maßgabe von Gesetz oder Satzung beeinflusst und nicht darüber hinaus verletzt werden.89 So besteht Anlass für eine Abwehrklage, wenn rechtswidrig in die Mitgliedschaft eingegriffen wird, was etwa durch Missachtung der Kompetenzen der Mitglieder geschehen kann.90 Ferner folgt die Anfechtungsklage aus dem Schutzstammrecht der Mitglieder.91

c) Vermögensstammrecht Auch für das Vermögensstammrecht gilt zunächst, dass es die Grundlage für im Einzelfall bestehende konkrete Ansprüche, insbesondere auf Zahlung des anteiligen Jahresgewinns, des anteiligen Liquidationserlöses oder des Auseinandersetzungsguthabens ist.92 Entsprechend ist die Mitgliedschaft in dem Moment, in dem sich ein konkreter Anspruch aus dem Vermögensstammrecht heraus aktualisiert, Voraussetzung dafür, dass ein konkreter Vermögensanspruch gegen den Verband entsteht.93 Erst wenn das Vermögensstammrecht eines Mitglieds auf diesem Weg zu einem konkreten Vermögensanspruch gegen den Verband geführt hat, kann dieser, wie etwa von § 717 S. 2 BGB vorgesehen, selbständig übertragen werden94 oder aufgrund einer Vorausverfügung einem ­Dritten zustehen.95 Für den Verband ist es, nachdem der konkrete Anspruch

87 

Mülbert, in: Großkomm AktG, § 119 Rn 5; Hüffer/‌Koch, AktG, § 119 Rn 1. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 19 III. 3. c) aa), § 21 V. 89  BGHZ 83, 122, 134 f; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 21 V. 90 Etwa Habersack, Mitgliedschaft, S. 297 ff. 91  K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 19 III. 3. c) aa), § 21 V.; ferner MünchKommAktG/‌ Hüffer/‌ ‌Drescher, Schäfer, § 245 Rn 6 f, 19 ff; Henssler/‌Strohn/ AktG, § 245 Rn 2, 4; Hüf‌Koch, ‌Koch, AktG, § 245 Rn 3, 5; zur Fragestellung bei der Nichtigkeitsklage etwa Hüffer/ fer/ AktG, § 249 Rn 6. 92  Habersack, Mitgliedschaft, S. 86. 93  Habersack, Mitgliedschaft, S. 87. 94  Habersack, Mitgliedschaft, S. 82 f; ferner MünchKommBGB/‌Schäfer, § 717 Rn 30. 95 ‌Habermeier,  MünchKommBGB/‌Schäfer, § 717 Rn 31 f; Staudinger/ BGB, § 717 Rn 14. 88 

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§ 3  Qualifikation und Inhalt der Mitgliedschaft

in der Person des Mitglieds entstanden ist, ohne Belang, gegenüber wem dieser Anspruch erfüllt wird. Um bestimmen zu können, wer berechtigt ist, über die Mitgliedschaft und die von ihr verselbständigten Ansprüche im Sinne des § 717 S. 2 BGB – auch im Wege der Vorausverfügung – zu verfügen, muss also feststehen, wem die Mitgliedschaft im Moment der Entstehung des konkreten, selbständig übertragbaren Vermögensanspruchs zugeordnet ist. Dieser ist mithin von der Zuordnung der Mitgliedschaft abhängig. Auch insoweit verhält es sich damit wie bei dem Eigentum. Für dieses bestimmen §§ 953 ff BGB grundsätzlich, dass Erzeugnisse und sonstige wesentliche Bestandteile einer Sache, die nicht von der Sache getrennt sind, nicht Gegenstand von Sachenrechten sind. An durch Trennung entstandenen Früchten oder sonstigen Bestandteilen setzt sich das Eigentum an der Sache fort.96 Allerdings unterstreicht die Parallele zum Eigentum, warum es notwendig ist, dem Tatbestand der Mitgliedschaft die Konturen zu verleihen, die für den Tatbestand Eigentum bereits gewonnen worden sind.97 Denn nur wenn Klarheit hinsichtlich des Tatbestands der Mitgliedschaft besteht, lässt sich feststellen, ob dieser mit den davon abhängenden Rechtsfolgen, erfüllt ist. Zudem wird deutlich, welche Rechtsfolgen der Tatbestand der Mitgliedschaft erklären muss.

d) Zuordnung von Vorzugsrechten Ausgehend davon, dass Vorzugsrechte besondere Vorrechte sind, die Vorzugsmitgliedschaften ihren Inhabern im Vergleich zu den übrigen Gesellschaftern gewähren,98 etwa Vetorechte oder Leitungsrechte, bedarf es auch insoweit der Zuordnung. Dabei setzt die Einteilung in Vorzugsrechte gegenüber allgemeinen Mitgliedschaftsrechten die Zuordnung unterschiedlicher Rechte zu unterschiedlichen Mitgliedschaften – Vorzugsmitgliedschaften gegenüber allgemeinen Mitgliedschaften – voraus. Insofern werden Vorzugsrechte einer Mitglied­schaft durch Gesellschaftsvertrag oder Satzung unentziehbar zugebilligt.99 Damit setzt die Zuordnung von Vorzugsrechten die Zuordnung der Mitgliedschaften voraus, mit denen die Vorzugsrechte verbunden sind. Diese stehen damit demjenigen zu, dem eine Vorzugsmitgliedschaft zugeordnet ist. 96 MünchKommBGB/‌Oechsler, § 953 Rn 1 f; Staudinger/‌Gursky/‌Wiegand, BGB, § 953 Rn 2, 4; Jauernig/‌Berger, BGB, vor § 953 Rn 1 f; Palandt/Herrler, BGB, vor § 953 Rn 1. Ob derjenige, der gemäß §§ 953 ff BGB Eigentum erworben hat, die Sachen auch behalten darf, entscheidet sich dagegen aufgrund von Parteivereinbarung oder insbesondere nach §§ 101, 987 ff, 1039, 2133 BGB, Staudinger/‌Gursky/‌Wiegand, BGB, vor § 953 Rn 7; Jauernig/‌Berger, BGB, vor § 953 Rn 3; Palandt/‌Herrler, BGB, vor § 953 Rn 1. 97  Dazu oben I. 4. 98 Ulmer/‌Ulmer/‌C asper, GmbHG, § 5 Rn 179; v. Tuhr, Allgemeiner Teil I, S. 555; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 19 III. 3. c) bb); Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, S. 358. 99  BGH NJW 1969, 131; Ulmer/‌Ulmer/‌C asper, GmbHG, § 5 Rn 182 ff.

II. Inhalt der Mitgliedschaft – Rechte und Pflichten

61

4. Pflichten der Mitglieder Entsprechend den Rechten der Mitglieder sind die mit der Mitgliedschaft in Verbänden typischerweise vermittelten Pflichten für die Zuordnung zu bedenken. Um ein Bild der auf Mitgliedschaften typischerweise beruhenden Pflichten zu erhalten, sollen insoweit – spiegelbildlich zu den mitgliedschaftlichen Stammrechten100 – die Leistungsstammpflicht und die Treuestammpflicht als abstrakte Oberbegriffe für verschiedene sich gegebenenfalls daraus aktualisierende konkrete Pflichten (etwa Beitragspflichten, Mitverwaltungspflichten, Treue- oder Förderpflichten101) herangezogen werden.

a) Leistungsstammpflicht aa) Zweckförderungspflicht Leistungsstammpflicht ist die vom Mitglied geschuldete Pflicht zur Zweckförderung. Diese führt je nach Ausgestaltung des Verbands dazu, einen Beitrag zur Eigenkapitalbildung des Verbandes zu leisten oder aber sonstige aktive Förderungs- und Tätigkeitspflichten als Mitglied zu erbringen.102 Es handelt sich also um die Pflicht des Mitglieds, eine oder mehrere Leistungen gegenüber dem Verband zu erbringen. Wie bei den Rechten der Mitglieder ist zwischen einer aktualisierten Leistungspflicht und der zugrundeliegenden Leistungsstammpflicht zu differenzieren. So wird beispielsweise bei der AG die durch die Satzung begründete Einlageverbindlichkeit der Gründer erst durch die Einforderung des von § 36a Abs. 1 AktG vorgegebenen Betrags fällig.103 Für eine konkrete Leistungspflicht bedarf es einer Aktualisierung der mit der Mitgliedschaft grundsätzlich verbundenen Pflicht, eine Einlage zu leisten. Die Pflicht, dem Verband die Einlage zu belassen, ist dagegen Teil der dauerhaften Stammpflicht. Um Aktualisierungen der Stammpflicht handelt es sich etwa wiederum bei Rückgewährverpflichtungen, wenn ein Gesellschafter den Regeln der Kapitalerhaltung zuwider Leistungen aus dem zur Erhaltung des Stamm- oder Grundkapitals sowie der Einlage erforderlichen Vermögen erhalten hat (§§ 30, 31 GmbHG, §§ 57, 62 AktG). Anknüpfungspunkt für die Leistungsstammpflicht ist die Mitgliedschaft im Verband, wie es auch für mögliche Zweckförderungspflichten außerhalb von Beiträgen zur Eigenkapitalbildung eines Verbandes der Fall ist: Statt Geldleistungen kommen etwa Arbeitsleistungen, Werkleistungen oder auch das Über100 

Dazu oben 3.

101 Soergel/‌Hadding, BGB, § 38 Rn 30; MünchKommBGB/‌Arnold, § 38 Rn 35 ff; Münch-

KommBGB/Schäfer, Vorb. § 705 Rn 5; Lutter, AcP 180 (1980), 84, 102 ff. 102 Vgl. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 20 II. 1. a); Habersack, Mitgliedschaft, S. 96; Lutter, AcP 180 (1980), 84, 108 ff. 103  BGHZ 118, 83, 104 f; MünchKommAktG/‌Pentz, § 36 Rn 42.

62

§ 3  Qualifikation und Inhalt der Mitgliedschaft

lassen von Absatz- und Bezugsquellen in Betracht.104 Alle diese Leistungen knüpfen aber für den Zeitpunkt der Leistungserbringung an den Bestand der Mitgliedschaft an. Solange daher beispielsweise eine jährlich zu erbringende Arbeitsleistung nicht fällig geworden ist, ist sie lediglich als Stammpflicht in der Mitgliedschaft angelegt. Da die jeweiligen Zweckförderungspflichten dem Verband die Verfolgung des Verbandszwecks erst ermöglichen, sind sie nach Maßgabe der privatautonomen Gestaltung des Verbands in Verbindung mit der Rechtsformwahl jedem Verband immanent und können nicht insgesamt abbedungen werden.105 Mit den jeweiligen Pflichten geht die, gegebenenfalls nur ideelle, Partizipation an dem Zweck des Verbands einher.

bb) Außenhaftung der Mitglieder Neben der Verpflichtung, Leistungen aus der jeweils aktualisierten Zweckförderungspflicht zu erbringen,106 kommt die Haftung der Mitglieder für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft, soweit sie in der jeweiligen Verbandsform vorgesehen ist, als Stammpflicht in Betracht. Dies betrifft die unbeschränkte persönliche Außenhaftung der Gesellschafter von Personengesellschaften für deren Verbindlichkeiten nach § 128 HGB (in Verbindung mit § 161 Abs. 2 HGB) direkt oder analog107 oder die beschränkte Außenhaftung des Kommanditisten gemäß § 171 HGB.108 Zur Einordnung der Außenhaftung wird angeführt, dass diese, soweit sie vorgesehen ist, entsprechend den Stammrechten109 eine originär mit der Mitgliedschaft verbundene Stammpflicht sei, die sich in einer jeweils konkreten Haftung aktualisiere.110 Für die Einordnung der Außenhaftung als Stamm­ pflicht könnte auch noch angeführt werden, dass der Zustand der Haftung an die Dauer der Mitgliedschaft geknüpft ist.111 Diese Anknüpfung eröffnet allerdings auch das Verständnis, dass die mit der Stellung als Gesellschafter einer Personengesellschaft verbundene Haftung gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft nicht unmittelbar Bestandteil der Mitgliedschaft ist, sondern dass die 104 Etwa

K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 20 II. 2., § 59 I. 4. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 59 I. 4.; Habersack, Mitgliedschaft, S. 97; Lutter, AcP 180 (1980), 84, 102 ff. 106  Dazu oben aa). 107  Zur analogen Anwendung von § 128 HGB auf die Mitglieder einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts BGHZ 146, 341, 358 f; MünchKommBGB/Schäfer, § 714 Rn 31 ff; Palandt/ Sprau, BGB, § 714 Rn 12 ff. 108  Die Haftung des Kommanditisten beurteilt sich vorbehaltlich ihres Inhalts nach den Grundsätzen von § 128 HGB, Staub/Thiessen, HGB, § 171 Rn 13 ff; Staub/‌Habersack, HGB, § 128 Rn 3; Baumbach/Hopt/Roth, HGB, § 171 Rn 2. 109  Dazu oben 3. 110 Vgl. MünchKommHGB/‌K . Schmidt, § 128 Rn 3; Flume, Personengesellschaft, § 9, s. aber auch § 7 I. 111 Staub/‌Habersack, HGB, § 128 Rn 17; MünchKommHGB/‌K . Schmidt, § 128 Rn 3. 105 

II. Inhalt der Mitgliedschaft – Rechte und Pflichten

63

Mitgliedschaft vielmehr Tatbestandsmerkmal der gesetzlichen Außenhaftung ist. Die gesetzliche Haftung nach § 128 HGB ist dann zwar Folge der Mitgliedschaft, nicht aber Pflicht der Mitglieder aufgrund der Mitgliedschaft. Die Mitgliedschaft löst vielmehr beständig die Haftung für neue Gesellschaftsverbindlichkeiten aus.112 Zwar scheitert die Einordnung der Außenhaftung als Inhalt der Mitgliedschaft für die BGB-Gesellschaft nicht mehr an der – für die Außengesellschaft zwischenzeitlich aufgegebenen – Doppelverpflichtungslehre.113 Ebenso wenig bedarf es für BGB-Gesellschaft, OHG und KG der Begründung eines eigenständigen Rechtsverhältnisses zwischen Gläubiger und Gesellschafter für die Außenhaftung.114 Entscheidend ist allerdings, dass die Einordnung der Außenhaftung der Mitglieder als Merkmal der Mitgliedschaft selbst keine Zuordnung der Mitgliedschaften erlaubt. Dies wird zum einen daran deutlich, dass der Gesetzgeber, der bereits Partnerschaft und PartG mbB mit nach Maßgabe von § 8 PartGG beschränkter Haftung geschaffen hat,115 auch eine Personengesellschaft insgesamt ohne Außenhaftung schaffen könnte. In ihr würden gleichfalls Mitgliedschaften bestehen. Diese könnten aber mangels Außenhaftung nicht anhand der Außenhaftung zugeordnet werden. Zum anderen genügt es, sich die Folgen vor Augen zu führen, wenn – dem geltenden Recht zuwider116 – etwa bei einer BGB-Gesellschaft im Gesellschaftsvertrag einseitig die Haftung auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt wird. Hier würde es unter der Annahme, dass die Außenhaftung, soweit gesetzlich vorgesehen, zwingender Bestandteil der Mitgliedschaft ist, bereits an einer Mitgliedschaft fehlen, die zuzuordnen wäre. Das Gegenteil ist indes der Fall. Auch bei einem solchen Vorgehen existiert eine Mitgliedschaft. Lediglich der einseitige Ausschluss der Haftung im Gesellschaftsvertrag ist im Außenverhältnis wirkungslos.117 Die Mitglieder unterliegen der Außenhaftung, weil sie den Tatbestand Mitgliedschaft erfüllen. Wer Mitglied ist und der Außenhaftung unterliegt, hängt davon ab, wie der Tatbestand Mitgliedschaft konturiert ist. Dass die Außenhaftung an den Tatbestand der Mitgliedschaft anknüpft, deckt sich damit, dass sie auf der gesetzlichen Anordnung für Mitgliedschaften mancher Rechtsformen beruht.118 112  113 

Habersack, Mitgliedschaft, S. 93 f; Staub/‌ders., HGB, § 128 Rn 17. Nachweise in Fn 107; ferner Staub/Habersack, HGB, § 128 Rn 6; ders., Mitgliedschaft,

S. 93 f. 114 Dazu MünchKommHGB/K. Schmidt, § 128 Rn 2 f; Staub/‌Habersack, HGB, § 128 Rn 17; Baumbach/Hopt/Roth, HGB, § 128 Rn 3. 115  Vgl. MünchKommBGB/‌Schäfer, § 8 PartGG Rn 1. 116  BGHZ 142, 315, 318 ff. 117  BGHZ 142, 315, 319 ff. 118  Zum numerus clausus der Rechtsformen BGHZ 142, 315, 322 f; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 5 II. 1. a), § 46 I. 1. e).

64

§ 3  Qualifikation und Inhalt der Mitgliedschaft

Bestätigt wird die Einordnung der Außenhaftung als Rechtsfolge, nicht aber Bestandteil der Mitgliedschaft durch die Gegenüberstellung mit der Kapital­ sicherung bei Verbänden, die keiner Außenhaftung unterworfen werden. Denn die persönliche Außenhaftung der Mitglieder ist das Gegenstück zur Pflicht der Mitglieder von Kapitalgesellschaften, für die anfängliche Vermögensausstattung des Verbands zu sorgen und diese dem Verband zu belassen,119 um auch ohne solche Vermögensaufbringung und -sicherung entsprechenden Gläubigerschutz bei am Rechtsverkehr teilnehmenden Verbänden zu gewährleisten.120 Die Pflicht zur Kapitalaufbringung ist aber eine Pflicht gegenüber dem Verband, also eine mitgliedschaftliche Pflicht. Die Außenhaftung ist dagegen eine Haftung für fremde Schuld gegenüber Dritten, nicht aber gegenüber dem Verband. Folgerichtig muss die Haftsumme als der gemäß § 172 Abs. 1 HGB für die Haftung des Kommanditisten eingetragene Betrag, der die Außenhaftung gemäß § 171 HGB nach sich zieht, nicht mit dem mitgliedschaftlichen Anspruch der Gesellschaft auf die Einlage übereinstimmen.121

b) Treuestammpflicht Neben der Leistungsstammpflicht, die zu aktualisierten konkreten Leistungsansprüchen des Verbandes führt, ist mit der Mitgliedschaft auch eine generelle Treuepflicht gegenüber dem Verband und den Mitgliedern verbunden. Die Mitglieder müssen sich gegenüber dem Verband und den weiteren Mitgliedern loyal verhalten.122 Dass die Verpflichtung gegenüber dem Verband und den übrigen Mitgliedern, wenn auch je nach Verband in unterschiedlicher Intensität, besteht, ergibt sich insbesondere daraus, dass dem Maß des Einflusses des Gesellschafters das Maß seiner Verantwortung entspricht. Daraus folgt die Pflicht nicht nur zur Rücksichtnahme auf die Interessen der Gesellschaft, sondern auch auf die gesellschaftsbezogenen Belange der Mitgesellschafter. Zudem schafft die Mitgliedschaft als Rechtsverhältnis eine Sonderrechtsbeziehung zwischen den einzelnen Mitgliedern und dem Verband sowie zwischen den Mitgliedern.123 Auch hinsichtlich der Treuepflicht ist es sachgerecht, von einer Stamm­pflicht zu sprechen, handelt es sich doch gleichfalls um eine allgemeine Pflicht, die sich 119  Der Gesetzgeber lässt Verbände mit Ausschluss der persönlichen Haftung nur zu, wenn die Mitglieder einer gesetzlichen Pflicht unterliegen, ein Gesellschaftsvermögen aufzubringen, und im Interesse der Gläubiger Sicherungsmaßnahmen zur Erhaltung des Vermögens der Gesellschaft bestehen, BGHZ 142, 315, 322 f; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 49 I. 1. a); vgl. ferner den Umkehrschluss in BGHZ 36, 224, 227. 120  BGHZ 36, 224, 227; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 49 I. 1. a). 121  Vgl. Staub/Thiessen, HGB, § 172 Rn 15; Oetker/Oetker, HGB, § 172 Rn 3; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Strohn, HGB, § 172 Rn 1. 122 Näher Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, S. 431 ff; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 20 IV. 1.; Zöllner, Schranken, S. 337 ff; Lutter, AcP 180 (1980), 84, 110 ff, 120 ff. 123  BGHZ 129, 136, 142 ff; Wiedemann, WM 1992, Sonderbeilage 7, S. 3 f; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 20 IV. 1. c); ders., ZGR 2011, 108, 117 f; Zöllner, Schranken, S. 344 ff, 349 ff.

II. Inhalt der Mitgliedschaft – Rechte und Pflichten

65

zu konkreten Pflichten verdichten kann, aber nicht muss.124 Sie ist insofern das notwendige Korrektiv zu den Teilhaberechten, die es ermöglichen, den für die Zukunft notwendig mehr oder weniger entwicklungsoffenen Verband zu gestalten, und dementsprechend zunächst zwangsläufig unbestimmt sind.125 Inhaltlich können aus der Treuestammpflicht daher, jeweils in Abhängigkeit vom konkreten Verband und dessen Ausgestaltung, unterschiedliche konkrete Pflichten auf ein bestimmtes Tun ‌oder Unterlassen zur Wahrung der Interessen von Verband und Verbandsmitgliedern folgen. Entsprechend den Teilhabestammrechten beruht auch die Treuestamm­ pflicht als deren Gegenspielerin unmittelbar auf der Mitgliedschaft. Die konkreten Pflichten können an dieser Stelle für die grundsätzlich der Mitgliedschaft zuzuordnenden Pflichten außer Betracht bleiben. Insoweit ist es ausreichend, dass mit der Mitgliedschaft die generelle Pflicht verbunden ist, sich gegenüber dem Verband und den weiteren Mitgliedern loyal zu verhalten.

5. Verbindung der Inhalte der Mitgliedschaft mit der Mitgliedschaft – Abspaltungsverbot Auf der Grundlage, dass Stammrechte und -pflichten den Inhalt der Mitgliedschaft bilden,126 ist deren Verbindung mit der Mitgliedschaft zu bedenken. Im bisherigen Verlauf der Untersuchung wurde insoweit beschreibend davon ausgegangen, die Mitgliedschaft vermittle diese Rechte und Pflichten, die mit ihr verbunden seien. Es wurde nicht vertieft hinterfragt, warum diese Rechte und Pflichten mit dem Tatbestand Mitgliedschaft127 verknüpft sind.

a) Mitgliedschaft und Rechte der Mitglieder Die Suche nach der Verbindung der Inhalte der Mitgliedschaft mit der Mitgliedschaft führt zu dem in § 717 S. 1 BGB für die BGB-Gesellschaft normierten Abspaltungsverbot, das für die weiteren Gesellschaftsformen als allgemeiner Rechtsgrundsatz des Gesellschaftsrechts anerkannt ist. Darunter wird im Kern verstanden, dass die Rechte der Mitglieder nicht von der Mitgliedschaft getrennt und auf verschiedene Personen aufgespalten werden können.128 Allerdings be124 Vgl.

Lutter, AcP 180 (1980), 84, 102 ff; Habersack, Mitgliedschaft, S. 95 f; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 20 IV. 1. a), c); ders. ZGR 2011, 108, 117 f. 125 Vgl. dazu Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, S. 431 ff; Habersack, Mitgliedschaft, S. 95 f; Lutter, AcP 180 (1980), 84, 110 ff. 126  Dazu oben 3. und 4. 127  Dazu oben I. 4. 128 Etwa ‌Habermeier, BGHZ 3, 354, 357; 43, 261, 267; Staudinger/ BGB, § 717 Rn 1; Münch­ ‌Schäfer, KommBGB/ § 717 Rn 5; Habersack, Mitgliedschaft, S. 78 ff; Weber, Privatautonomie, S. 62 ff; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 19 III. 4. a); Westermann, Vertragsfrei-

66

§ 3  Qualifikation und Inhalt der Mitgliedschaft

gründet das Abspaltungsverbot das Verbot der Abspaltung und die Verbindung der Inhalte der Mitgliedschaft mit dieser nicht. Vielmehr ist das Abspaltungsverbot das Ergebnis auf die Frage nach der Verbindung der Inhalte der Mitgliedschaft mit dieser. Der Zweck des Abspaltungsverbots steht damit nicht fest. Es ist nicht klar, warum die Abspaltung der Inhalte der Mitgliedschaft nicht möglich ist, und damit auch nicht, warum diese den Mitgliedern zugeordnet sind. Das Abspaltungsverbot wird denn auch, bei kleineren Unterschieden im Detail, mit dem Innehaben der Mitgliedschaft gerechtfertigt. Die Mitgliedschaft bedinge es, dass die Mitgliedschaftsrechte dem Mitglied – und nicht Dritten – zustehen.129 Besonders deutlich ist die Rechtfertigung des Abspaltungsverbots aus dem Innehaben der Mitgliedschaft, wenn das Wesen des Verbands herangezogen wird.130 Denn darin kann angesichts der Problematik des Wesensarguments131 allenfalls eine Bezugnahme auf auch andernorts angeführte Gesichtspunkte, etwa den Grundsatz der Selbstbestimmung des Verbandsgeschehens oder der Richtigkeitsgewähr der verbandsrechtlichen Willensbildung, gesehen werden.132 Auch im Übrigen wird das Abspaltungsverbot im Ergebnis aus dem Innehaben der Mitgliedschaft gefolgert: So wird angeführt, dass die Stammrechte der Mitgliedschaft wie sonstige Gestaltungsrechte in Schuldverhältnissen als akzessorische Rechte untrennbar mit der Mitgliedschaft als zugrundeliegendem Rechtsverhältnis verbunden seien, das Gegenstand der Gestaltungsbefugnis sei,133 oder auf die Einheitlichkeit134 der Mitgliedschaft abgestellt.135 Damit setzten die Begründungen des Abspaltungsverbots indes wie auch § 717 S. 1 BGB voraus, dass die Mitgliedschaft zugeordnet ist. Erst wenn die Kriterien feststehen, die die Zuordnung der Mitgliedschaft ermöglichen, kann allerdings

heit, S. 381 ff. Zwar erfasst § 717 S. 1 BGB nur Ansprüche der Gesellschafter gegen andere Gesellschafter aus dem Gesellschaftsverhältnis. Da jedoch Rechte und Pflichten nicht nur zwischen den Mitgliedern, sondern auch zwischen dem jeweiligen Mitglied und dem Verband bestehen (Fn 123), ist das Abspaltungsverbot auch für die BGB-Gesellschaft allgemeiner Rechtsgrundsatz. Insoweit ist es überholt, dass § 717 S. 1 BGB den Begriff „Anspruch“ verwendet, um deutlich zu machen, dass das Gesellschaftsverhältnis als Ganzes nicht übertragbar und Gesellschafter nicht substituierbar sein sollen, vgl. dazu Mugdan, Materialien, II. Band, S. 343, 988; zur Übertragbarkeit der Mitgliedschaft oben § 2 I. 1. b). 129 Vgl. ‌Habermeier, dazu etwa im Überblick Staudinger/ BGB, § 717 Rn 1; MünchKommBGB/ ‌Schäfer, § 717 Rn 5; Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, S. 361 f; K. Schmidt, Gesell­schaftsrecht, § 19 III. 4. a); Weber, Privatautonomie, S. 62 ff; Beuthien, ZGR 1974, 26, 55, 81. 130  So BGHZ 3, 354, 357; ähnlich Wiedemann, Übertragung, S. 277 (Allgemeingut des deutschen Gesellschaftsrechts). 131  Zu dieser insbesondere Scheuerle, AcP 163 (1963), 429. 132 Vgl. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 19 III. 4. a); Habersack, Mitgliedschaft, S. 81; Fleischer, ZGR 2008, 185, 216. 133  Habersack, Mitgliedschaft, S. 81, 88. 134  So etwa BGHZ 43, 261, 267; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 19 III. 4. a). 135  Vgl. insoweit auch Weber, Privatautonomie, S. 63.

II. Inhalt der Mitgliedschaft – Rechte und Pflichten

67

anhand dieser abgeleitet werden, ob und gegebenenfalls wovon sowie wann die Mitgliedschaftsrechte abgespalten werden können oder nicht. Die im Folgenden zu klärende Zuordnung der Mitgliedschaft zu Rechtträgern setzen auch Begründungen des Abspaltungsverbots voraus, die darauf abstellen, es müssten Verschiebungen des Einflusses der Gesellschafter untereinander und/‌oder ein unerwünschter Außeneinfluss auf den Verband verhindert werden.136 Die Kriterien, die die Zuordnung der Mitgliedschaft zu einzelnen Rechtsträgern rechtfertigen, müssen es demnach auch tragen, diesen die mit der Mitgliedschaft verbundenen Rechte und Pflichten zuzuweisen. Aus den Kriterien der Zuordnung der Mitgliedschaft muss folgen, dass Verschiebungen des Einflusses der Mitglieder untereinander unerwünscht sind und ein Außen­ einfluss auf den Verband verhindert werden muss. Ohne dass die Erfüllung des Tatbestands Mitgliedschaft in einem Verband die Zuordnung der Mitgliedschaftsrechte bedingt, handelt es sich um bloße Forderungen oder Behauptungen, die nicht durch dahinterstehende Wertungen gerechtfertigt sind.137 Besonders deutlich wird die näher zu bestimmende Zuordnung der Mitgliedschaft als Voraussetzung für die Verbindung der Mitgliedschaftsrechte mit dieser, wenn für das Stimmrecht angeführt wird, seine Ausübung könne nur demjenigen erlaubt werden, der entweder selbst Träger des mitgliedschaftlichen ­Interesses oder aber von den Weisungen eines solchen Trägers abhängig sei.138 Die Ursache für die Verbindung der Rechte der Mitglieder mit der Mitgliedschaft liegt damit im Tatbestand der Mitgliedschaft. Darauf ist bei der Untersuchung von dessen Ausgestaltung aufzubauen.

b) Mitgliedschaft und Pflichten der Mitglieder Beruht also die Verbindung der Rechte der Mitglieder mit der Mitgliedschaft auf dem noch zu bestimmenden Tatbestand der Mitgliedschaft,139 der die mit der Mitgliedschaft verbundenen Rechte gerade dem Mitglied zuweist,140 ist auch die Verbindung zwischen Mitgliedschaft und Pflichten der Mitglieder zu betrachten. Können auch die Pflichten der Mitglieder aufgrund der Erfüllung des Tatbestands der Mitgliedschaft nicht von der Mitgliedschaft abgespalten werden? Soweit ersichtlich, wird die Verbindung zwischen Mitgliedschaft und Inhalt der Mitgliedschaft nur für die Abspaltung von Rechten von der Mitgliedschaft behandelt.141 Im Hinblick auf das regelmäßig größere Interesse an Rechten als 136 

Zu diesen Begründungen Weber, Privatautonomie, S. 63 f. zur Mitgliedschaft als Legitimationsfaktor der Mitgliedschaftsrechte unter dem Blickwinkel des Außeneinflusses auf Verbände Weber, Privatautonomie, S. 64 ff, 87 ff, 363 f. 138  Müller-Erzbach, Mitgliedschaft, S. 210; vgl. auch Beuthien, ZGR 1974, 26, 55, 81. 139  Dazu § 7. 140  Siehe oben a). 141  Dazu oben Fn 128, vgl. aber auch die Überlegungen zur Abspaltung des unternehmerischen Risikos von der Mitgliedschaft unter c). 137  Vgl.

68

§ 3  Qualifikation und Inhalt der Mitgliedschaft

an Pflichten liegt es insoweit durchaus nahe, dass jedenfalls die Rechtsprechung vorrangig mit Umfang und Grenzen der Rechtsüberlassung beschäftigt worden ist. Nichtsdestoweniger ist systematisch auch der Zusammenhang von Mitgliedschaft und Pflichten der Mitglieder von Interesse. Kein Hinderungsgrund für die Annahme eines Abspaltungsverbots bezüglich der Pflichten der Mitglieder wäre jedenfalls die Überlegung, dass es an einer § 717 S. 1 BGB entsprechenden Normierung fehlt. Schließlich gilt dies außerhalb des Personengesellschaftsrechts für das hinsichtlich der Rechte der Mitglieder grundsätzlich anerkannte Abspaltungsverbot ganz allgemein.142 Für die Verbindung der Pflichten der Mitglieder mit der Mitgliedschaft kann indes auf die Materialien zu § 717 BGB zurückgegriffen werden. Reduziert man § 717 S.1 BGB auf seinen berechtigten Gehalt, liegt der Regelung im Sinne des Abspaltungsverbots eine Verbindung zwischen Rechten und Pflichten der Mitglieder und Mitgliedschaft zugrunde. Denn § 717 S. 1 BGB soll bekräftigen, dass Dritten mangels Übertragbarkeit des Gesellschaftsanteils, nach heutigem Verständnis der Mitgliedschaft, weder die Rechte noch die Pflichten von Gesellschaftern zustehen können.143 Es muss mithin geklärt werden, die Erfüllung welcher Merkmale als Tatbestand der Mitgliedschaft dem Mitglied die damit verbundenen Pflichten zuweist. Soweit das Abspaltungsverbot144 mit der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft145 begründet wird, ist diese Einheitlichkeit bei Übertragung von Mitgliedschaftsrechten und -pflichten gleichermaßen in Frage gestellt. Ob allerdings bezogen auf Rechte und Pflichten der Mitglieder ein Gleichlauf in jeder Hinsicht bestehen muss, kann damit noch nicht gesagt werden. Die Klärung dieser Frage ist der weiteren Untersuchung vorbehalten. Die Materialien zu § 717 S. 1 BGB gehen darauf nicht ein. Diese nehmen, nachdem – heute überholt – die Übertragbarkeit der Mitgliedschaft ausgeschlossen wurde, vielmehr an, ein Gesellschafter könne für seinen Gesellschaftsanteil mit einem Dritten einen weiteren Gesellschaftsvertrag (wohl im Sinne einer bis zu hundertprozentigen Unterbeteiligung) abschließen, ohne dass dieser Vertrag – anders als es in § 46 Abs. 5 AktG, § 9a Abs. 4 GmbHG für Hintermänner später eingeführt wurde146 – Auswirkungen auf die erste Gesellschaft habe.147 Die Rechtsfolgen einer solchen Unterbeteiligung werden in den Materialien allerdings nicht diskutiert.

142 

Näher dazu oben a) mit Fußnote 128. Mugdan, Materialien, II. Band, S. 343. 144  Zum Erfordernis der Begründung des Abspaltungsverbots aus der Erfüllung des Tatbestands Mitgliedschaft oben a). 145  So etwa BGHZ 43, 261, 267; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 19 III. 4. a). 146  Dazu sogleich § 4 I. 147 So Mugdan, Materialien, II. Band, S. 343; zur Unterbeteiligung § 7 II. 4. e) aa). 143 

II. Inhalt der Mitgliedschaft – Rechte und Pflichten

69

Nicht von der Abspaltung betroffen ist dagegen die Anknüpfung von Rechtsfolgen an die Verwirklichung des Tatbestands der Mitgliedschaft, die, wie etwa die Außenhaftung,148 keine mitgliedschaftliche Pflichten gegenüber dem Verband sind. Insoweit steht nicht in Rede, dass einzelne Rechtsfolgen auf Dritte übertragen werden, sondern es geht isoliert darum, wem die Mitgliedschaft zugeordnet ist. Die Zuordnung der Mitgliedschaft klärt damit, wen aufgrund dieser Zuordnung die an die Verwirklichung des Tatbestands der Mitgliedschaft geknüpften Folgen treffen.

c) Leerlaufen des Abspaltungsverbots? In Bezug auf das Abspaltungsverbot wird verschiedentlich angeführt, dass es im geltenden Recht ohne Wirkung bleibe und leerlaufe.149 Die Ursache wird darin gesehen, dass dem Abspaltungsverbot ein formales Verständnis zugrunde liege. Dieses Verständnis habe zur Folge, dass das Abspaltungsverbot nur die rechtliche Aufspaltung der Mitgliedschaft in Einzelgesellschaftsrechte verhindere. Der wirtschaftlichen, synthetischen Nachbildung eines solchen Zustands stehe es nicht entgegen. Bei einer solchen werde das mit einer Mitgliedschaft verbundene unternehmerische Risiko von dieser zulässig mittels Finanztransaktionen, etwa Finanztermingeschäften mit Barausgleich oder Wertpapierdarlehen,150 abgespalten. Durch solche und ähnliche Finanztransaktionen lasse sich dasselbe Ziel erreichen wie durch die vom Abspaltungsverbot unterbundene Abspaltung einzelner Inhalte der Mitgliedschaft.151 Der Unterschied zwischen der (vorgeblich erlaubten) Abspaltung des unternehmerischen Risikos von der Mitgliedschaft mit den Rechten und Pflichten der Mitglieder und der vom Abspaltungsverbot (vermeintlich) untersagten Abspaltung mitgliedschaftlichen Rechte und Pflichten soll folgender sein: Durch Finanztransaktionen würden nicht „nur“ – unzulässig und qua Verstoß gegen das Abspaltungsverbot unmöglich – die Rechte und Pflichten der Mitglieder übertragen. Vielmehr soll (stattdessen oder darüber hinaus) die von dem unternehmerischen Risiko befreite Mitgliedschaft insgesamt den Rechtsträger wechseln.152 148 

Dazu oben 4. a) bb). Kumpan/‌Mittermeier, ZIP 2009, 404, 405; Tautges, Empty Voting und Hidden Ownership, S. 65; Seibt, ZGR 2010, 795, 798, 814 ff; die von Letzterem in Bezug genommenen Fundstellen Bachmann, ZHR 173 (2009), 596, 610 und Hüffer, AktG, 9. Aufl., § 118 Rn 15 treffen indes keine solche Aussage zur beschränkten Reichweite des Abspaltungsverbots. Sie legen vielmehr lediglich die Trennung von wirtschaftlichem Risiko und Mitgliedschaft als Folge der Einschätzung in BGHZ 180, 154 – Wertpapierdarlehen dar (dazu bereits oben § 1 II. 1.), dass der Wertpapierdarlehensnehmer Mitglied der Gesellschaft ist; näher dazu unten § 9 VI. 3. 150  Dazu bereits § 1 II. 1., 2. 151  Nachweise in Fn 149. 152  Ostler, Stimmrecht ohne Beteiligungsinteresse, S. 140 ff; Kumpan/‌Mittermeier, ZIP 2009, 404, 405; Fleischer, ZGR 2008, 185, 216. 149 Etwa

70

§ 3  Qualifikation und Inhalt der Mitgliedschaft

Dem stehe das Abspaltungsverbot nicht entgegen. Daher sei es letztlich in das Belieben der Kapitalmarktteilnehmer gestellt, das Abspaltungsverbot mittels Finanztransaktionen zu beachten.153 Entsprechend könne einem Unterbeteiligten zwar das Stimmrecht nicht eingeräumt werden, wohl aber könne dieser den Hauptbeteiligten zu einem bestimmten Stimmverhalten anweisen.154 Solche Überlegungen verdeutlichen, wie sehr es für die Bedeutung und rechtliche Relevanz des Abspaltungsverbots auf die hinter diesem stehende Einschätzung ankommt: Wem stehen bestimmte Rechte aufgrund der Erfüllung des Tatbestands der Mitgliedschaft zu155 und wem ist die Mitgliedschaft aufgrund der Erfüllung des Tatbestands Mitgliedschaft zugeordnet? Die propagierte Wirkungslosigkeit des Abspaltungsverbots setzt nämlich Folgendes voraus: Es muss eine Mitgliedschaft existieren, die von einem unternehmerischen Risiko, das mit der Mitgliedschaft in der Lesart dieses Verständnisses an und für sich verbunden ist, befreit ist oder befreit werden kann. Eine solche Mitgliedschaft setzt das Mitglied nicht dem unternehmerischen Risiko aus, das in der wirtschaftlichen Entwicklung des Unternehmens des Verbands oder des Verbandes selbst liegt. Diese Feststellung setzt aber ebenfalls voraus, dass feststeht, wer warum den Tatbestand der Mitgliedschaft erfüllt. Ohne die Bestimmung des Tatbestands der Mitgliedschaft kann nicht entschieden werden, wem aufgrund der Erfüllung des Tatbestands Mitgliedschaft welche damit verbundenen Rechte zustehen und ob, wie für das Leerlaufen des Abspaltungsverbots propagiert,156 das unternehmerische Risiko tatsächlich nicht mit dem Tatbestand der Mitgliedschaft verbunden ist. Für das Abspaltungsverbot in Zusammenhang mit dem mit einer Beteiligung verbundenen unternehmerischen Interesse ist damit die Zuordnung der Mitgliedschaft entscheidend. In diesem Sinne wird für die Ausübung des Stimmrecht ein mitgliedschaftliches Interesse gefordert, wenn auch nicht näher spezifiziert.157 Im Zusammenhang mit der Problematik des möglichen Leerlaufens des Abspaltungsverbots muss noch bedacht werden, dass die als synthetische Aufspaltung bezeichnete Trennung in Mitgliedschaft mit den Rechten und Pflichten der Mitglieder sowie in das unternehmerische Risiko einer Mitgliedschaft ohne mitgliedschaftliche Rechte und Pflichten158 an tatsächlich bestehende Mitgliedschaften anknüpft. Auf diese wird durch Finanztransaktionen mit der Folge der vermeintlichen Wirkungslosigkeit des Abspaltungsverbots Einfluss genommen. Die Verwendung des Begriffs synthetisch in Verbindung mit der Wirkungslo-

153 

Seibt, ZGR 2010, 795, 798.

154 Singhof/‌S eiler/‌S chlitt/‌Schlitt/‌Seiler,

Mittelbare Gesellschaftsbeteiligungen, S. 185. Vgl. zum Außeneinfluss auf Verbände Fn 137. 156  Nachweise in Fn 149. 157  Müller-Erzbach, Mitgliedschaft, S. 210, näher dazu bereits oben a). 158  Seibt, ZGR 2010, 795, 798. 155 

II. Inhalt der Mitgliedschaft – Rechte und Pflichten

71

sigkeit des Abspaltungsverbots159 würde es demgegenüber an sich nahelegen, dass kein Zusammenhang zwischen einem synthetischen, artifiziellen Zustand, in dem Rechte und Pflichten der Mitglieder von dem unternehmerischen Risiko getrennt sind, und existierenden Mitgliedschaften besteht. Ein solcher in Bezug auf konkrete Mitgliedschaften vollständig synthetischer Zustand kann allerdings ebenfalls konstruiert werden. Dies ist etwa der Fall, wenn bei einem Optionsgeschäft keine Partei ein Sicherungsgeschäft vornimmt160 oder wenn phantom stocks161 oder stock appreciation rights162 mit derselben Maßgabe, keine Sicherungsgeschäfte abzuschließen,163 vereinbart werden. Nur ohne solchen Bezug zu konkreten Mitgliedschaften durch Sicherungsgeschäfte findet eine wahrhaft synthetische Nachbildung statt. Mit dieser sind dann allerdings auch keine Mitgliedschaftsrechte verbunden. Für solche bedarf es immer der Anknüpfung an bestehende Mitgliedschaften. Soweit Sicherungsgeschäfte abgeschlossen werden, fehlt es dagegen auch bei solchen Vereinbarungen wiederum an der vollständig künstlichen Nachbildung der Wertentwicklung der zugrundeliegenden Mitgliedschaften. Für Finanztermingeschäfte mit Barausgleich bezogen auf die zukünftige Kursentwicklung einer Aktie (cash-settled total equity return swaps)164 steht daher ungeachtet der

159 

Seibt, ZGR 2010, 795, 798. Dazu näher § 7 II. 4. e) ee). 161  Bei Phantom stocks erhalten die Begünstigten wirtschaftlich, phantomartig, einen Anspruch auf den Gegenwert fiktiver Anteile zu einem bestimmten Zeitpunkt, der sich regelmäßig in Abhängigkeit vom realen Aktienkurs bestimmt. Die fiktiven Anteile werden dem Begünstigten auf rein schuldrechtlicher Grundlage gutgeschrieben. Je nach Gestaltung wird bei der Berechnung ein fiktiver Ausgabepreis zugrunde gelegt, was zu einer Berücksichtigung auch negativer Entwicklungen des Aktienkurses führen kann, vgl. Kessler/‌Babel, in: Kessler/‌Sauter, Handbuch Stock Options, Rn 104 ff; Suchan/‌Baumunk, in: Kessler/‌Sauter, Handbuch Stock Options, Rn 777 ff; Weitnauer, Handbuch Venture Capital, G Rn 117 ff; MünchKommAktG/ ‌Spindler, § 87 Rn 112. 162  Stock appreciation rights gewähren den Begünstigten regelmäßig einen schuldrechtlichen Anspruch auf Gewinne virtueller Optionen. Sie sind nicht auf die Lieferung von Aktien gerichtet, sondern allein auf die Auszahlung der Differenz zwischen Einräumungs- und Ausübungszeitpunkt, als ob Optionsrechte eingeräumt worden wären. Anteile erhalten die Begünstigten nicht. Es können zusätzliche Kappungsgrenzen in die rein schuldrechtlich großer Gestaltungsfreiheit unterliegende Ausgestaltung einbezogen werden, vgl. Kessler/‌Babel, in: Kessler/‌Sauter, Handbuch Stock Options, Rn 111 ff; Suchan/‌Baumunk, in: Kessler/‌Sauter, Handbuch Stock Options, Rn 680 ff; Weitnauer, Handbuch Venture Capital, G Rn 107 f; MünchKommAktG/ ‌Spindler, § 87 Rn 112. 163  Vgl. zu solchen Roß/‌Baumunk, in: Kessler/‌Sauter, Handbuch Stock Options, Rn 722 ff, 803 ff; zur Zuordnung der Mitgliedschaft bei Abschluss von Sicherungsgeschäften unten § 7 II. 3., 4. e) cc), ee), ff); zu eng daher Fuchs/‌P füller, WpHG, § 15a Rn 134 f, der die Sicherungsgeschäfte nicht in den Blick nimmt. 164‌Black,  Vgl. Habersack, AG 2008, 817, 817 ff; Hu/ S. Cal. L. Rev. 79 (2006), 811, 827; dies., UPenn. L. Rev. 156 (2008), 625, 661; Schiessl, Der Konzern 2009, 291, 293 ff; Seibt, ZGR 2010, 795, 806 ff. 160 

72

§ 3  Qualifikation und Inhalt der Mitgliedschaft

Bezeichnung als synthetisch165 die Zuordnung derjenigen Mitgliedschaften in Frage, die zu Sicherungszwecken erworben werden.166

III. Fazit zu § 3 Die Mitgliedschaft in einem Verband ist unabhängig von ihrer Rechtsnatur immer ein Tatbestand, wie es etwa auch das Eigentum oder ein Kaufvertrag sind. Mitglied ist derjenige, der den Tatbestand Mitgliedschaft erfüllt. Dies ist der Fall, wenn die Zugehörigkeit zu einem Verband besteht. Die Kriterien, die diese bedingen, ermöglichen die Zuordnung einer konkreten Mitgliedschaft zu einem Rechtsträger. Sie müssen allerdings im weiteren Verlauf der Untersuchung erst noch entwickelt werden. Auf den Verbandsbegriff – und nicht auf die Mitgliedschaft – weist die gleichwohl häufig für die Mitgliedschaft verwandte Beschreibung eines Zusammenschlusses von Personen in einer organisierten und handlungsfähigen Zweckgemeinschaft mit Sondervermögensordnung. Sind diese Merkmale erfüllt, besteht ein Verband. Eine Aussage über die Mitgliedschaft einer bestimmten Person in einem solchen Verband wird damit indes nicht getroffen. Soweit es um den Tatbestand Mitgliedschaft geht, der bei Zugehörigkeit zu einem Verband erfüllt ist, fällt allein die Frage, „ob“ ein Verband und Mitgliedschaften in diesem geschaffen werden, in die Privatautonomie der Handelnden. „Wann“ dies der Fall ist, hängt hingegen davon ab, ob die Kriterien der jeweiligen Organisationsform in der Ausgestaltung der in dieser bestehenden Mitgliedschaften durch die Mitglieder erfüllt sind. Inhaltlich vermittelt die bestehende Mitgliedschaft demjenigen, dem sie aufgrund der Tatbestandserfüllung zugeordnet ist, die mitgliedschaftlichen Rechte und Pflichten im Verband. Der Tatbestand der Mitgliedschaft muss daher in der Lage sein, zu erklären, warum die mitgliedschaftlichen Rechte und Pflichten den Mitgliedern zustehen. Um das Verständnis des Tatbestands der Mitgliedschaft zu vertiefen, sind im Folgenden klassische Konstellationen, in denen die Zuordnung der Mitgliedschaft in Frage steht, zu untersuchen, um weitere Erkenntnisse für die Konturierung des Tatbestands der Mitgliedschaft zu gewinnen.

165 

166 

Seibt, ZGR 2010, 795, 798. Näher dazu oben § 1 II. 2.

73

§ 4

Haftung der Hintermänner Ausgangspunkt für die Betrachtung der Hintermänner in Zusammenhang mit der Zuordnung der Mitgliedschaft ist die Tatsache, dass der Gesetzgeber keine unmittelbare Aussage zur Zuordnung der Mitgliedschaft zu einzelnen Personen trifft.1 Das Mitglied wird vom Gesetzgeber rechtsformübergreifend vorausgesetzt. So sind gemäß § 28 AktG die Aktionäre, die die Satzung festgestellt haben, die Gründer der Gesellschaft. Hier wird zwar bestimmt, wer Gründer der Gesellschaft ist. Allerdings kommt als Gründer nur ein Aktionär in Betracht. Die Einordnung als Aktionär wird aber vorausgesetzt. Gleiches betrifft die GmbH. Der Gesellschaftsvertrag ist gemäß § 2 S. 2 GmbHG von sämtlichen Gesellschaftern zu unterzeichnen. Wer jedoch diese Gesellschafter sind, legt das Gesetz nicht abstrakt fest. Ebenso wird die Mitgliedschaft für Genossenschaften in § 1 Abs. 1 GenG und für Vereine in §§ 21 ff BGB vorausgesetzt, aber nicht näher definiert. Allerdings gibt der Gesetzgeber in § 46 Abs. 5 AktG, § 9a Abs. 4 GmbHG einen Hinweis darauf, wen er inhaltlich als Mitglied in Verbänden einstufen will. Dort hält er fest, dass für den Gründungsvorgang neben den Gründern (§ 28 AktG) und Gesellschaftern diejenigen Personen in gleicher Weise verantwortlich sind, für deren Rechnung Mitgliedschaften übernommen worden sind. Deshalb ist die Haftung der Hintermänner zu berücksichtigen, um aus dieser Anhaltspunkte für die Zuordnung der Mitgliedschaft ableiten zu können.

I. Gesetzliche Haftung der Hintermänner Die gesetzliche Haftung der Hintermänner findet sich nur in § 46 Abs. 5 AktG und § 9a Abs. 4 GmbHG. Dabei waren die §§ 46 bis 51 AktG mit § 46 Abs. 5 AktG Vorbild für eine entsprechende Gründungshaftung unter Einbezug der Hintermänner im GmbHG. 2

1 § 1 2 

I., II. Vgl. BT-Drs. 8/1347, S. 35; Ulmer/‌Ulmer/‌Habersack, GmbHG, § 9a Rn 5.

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1. Haftung der Hintermänner gemäß § 46 Abs. 5 AktG a) Entstehungsgeschichte und Gesetzesbegründung Eingeführt wurde die heute allgemein als Haftung der Hintermänner3 bezeichnete Regelung des § 46 Abs. 5 AktG mit dem AktG 1937 als Neuerung. § 202 HGB kannte eine solche Haftung noch nicht.4 Im AktG 1937 wollte der Gesetzgeber die Gründungsvorschriften des geltenden Handelsrechts für Aktiengesellschaften im Wesentlichen beibehalten, da sie sich nach seiner Einschätzung grundsätzlich bewährt hatten. Nur in Einzelfragen sollte auf Mängel, die sich bei der Anwendung des Aktienrechts des Handelsgesetzbuches gezeigt hatten, reagiert werden.5 Infolgedessen hat der Gesetzgeber die Verantwortlichkeit der an der Gründung einer AG beteiligten Personen dem geltenden Recht nachgebildet, allerdings die hier im Mittelpunkt des Interesses stehende Haftung der Hintermänner im § 39 Abs. 5 AktG 1937 neu aufgenommen.6 Die Haftung der Hintermänner wurde dabei in § 39 Abs. 5 S. 1 AktG 1937 bereits mit dem Wortlaut des heutigen § 46 Abs. 5 S. 1 AktG eingeführt, dass neben den Gründern in gleicher Weise Personen verantwortlich sind, für deren Rechnung die Gründer Aktien übernommen haben. Ebenfalls bereits in § 39 Abs. 5 S. 2 AktG 1937 enthalten war der heutige § 46 Abs. 5 S. 2 AktG. Danach können sich diese Personen auf ihre eigene Unkenntnis wegen solcher Umstände nicht berufen, die ein für ihre Rechnung handelnder Gründer kannte oder kennen musste.7 Weshalb der Gesetzgeber es für erforderlich hielt, die Haftung der Hintermänner einzuführen, hat er 1937 nur äußerst knapp begründet. Diese diene dazu, den Versuchen entgegenzutreten, die Vorschriften über die Gründerhaftung durch Vorschieben von Strohmännern zu umgehen.8 Die Übernahme von § 37 Abs. 5 AktG 1937 in § 46 Abs. 5 AktG wurde nicht gesondert begründet.9

3  Ehricke, in Großkomm AktG, § 46 Rn 101; Hüffer/‌Koch, AktG, § 46 Rn 18; KölnerKommAktG/‌Arnold, § 46 Rn 55; MünchKommAktG/‌Pentz, § 46 Rn 60; K. Schmidt/‌Lutter/ ‌Bayer, AktG, § 46 Rn 22; Henssler/‌Strohn/‌Wardenbach, AktG, § 46 Rn 13; Hölters/‌Solveen, AktG, § 46 Rn 20; Spindler/‌Stilz/‌Gerber, AktG § 46 Rn 21. 4  Deutscher Reichsanzeiger und Preußischer Staatsanzeiger 1937, S. 2 f. 5  Deutscher Reichsanzeiger und Preußischer Staatsanzeiger 1937, S. 2; soweit die Gesetzesbegründung neben der Reaktion auf Mängel auch Änderungen zur Anpassung an die seinerzeit neuzeitlichen Wirtschaftsbedürfnisse anspricht, finden sich bei der Einführung des § 39 Abs. 5 AktG 1937 keine damit in Bezug genommenen Anknüpfungen an nationalsozialistisches Gedankengut. 6  Deutscher Reichsanzeiger und Preußischer Staatsanzeiger 1937, S. 2. 7 Vgl. Kropff, Aktiengesetz, S. 64 f. 8  Deutscher Reichsanzeiger und Preußischer Staatsanzeiger 1937, S. 2 f. 9  Kropff, Aktiengesetz, S. 64 f.

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b) Normzwecke der Haftung der Hintermänner gemäß § 46 Abs. 5 AktG aa) Normzweck der Gründerhaftung Die Verantwortlichkeit der Gründer dient dazu, Gründungsschwindel zu verhindern und die Kapitalaufbringung im Gründungsstadium sicherzustellen. Die Gesellschaft soll so im Interesse des Gläubigerschutzes und später hinzukommender Aktionäre vor Schädigung bei der Gründung geschützt werden. Hierzu erlegt § 46 AktG den Gründern die Verantwortung für die Ordnungsmäßigkeit der Gründung und für die dabei gemachten Angaben auf.10 Dieses Ziel besagt allerdings nicht, warum diese Haftung zumindest auch die Gründer trifft und nicht nur Vorstand und Aufsichtsrat (dazu § 48 AktG). Um dem nachzugehen, ist zu berücksichtigen, dass Gründer nach dem formalen Verständnis des heutigen § 28 AktG, der § 21 S. 1 AktG 1937 entspricht,11 diejenigen sind, die die Satzung festgestellt haben.12 Dieses formale Gründerverständnis wird jedoch in § 46 Abs. 5 AktG um die sogleich zu besprechende Haftung der Hintermänner korrigiert und inhaltlich erweitert. Lässt man die Hintermänner zunächst außer Betracht13 und fragt sich, warum diejenigen, die – in Anlehnung an § 46 Abs. 5 AktG – Aktien für eigene Rechnung halten, der Gründungshaftung unterworfen sind, muss sich die Haftung aus der Rolle der Gründer bei dem Gründungsvorgang erklären lassen. Mit der Gründung schaffen die Gründer die AG und damit zusammen mit den in §§ 47, 48, 49 AktG genannten Personen die Gefahr, dass die AG und mittelbar durch diese der Rechtsverkehr (insbesondere Gläubiger und später hinzutretende Aktionäre) geschädigt werden, wenn das satzungsmäßige Kapital nicht ordnungsgemäß aufgebracht ist.14 Infolge ihres Tuns erhalten die Gründer die Mitgliedschaft in der AG, über die sie anschließend verfügen können und durch die sie an der Wertentwicklung der von ihnen geschaffenen Gesellschaft partizipieren. Damit sind die Gründer diejenigen, die von der Schaffung der Gesellschaft dadurch profitieren, dass ihnen infolgedessen die Chance auf eine zukünftige positive Wertentwicklung der Mitgliedschaft zukommt. Ebenso und umgekehrt tragen sie das Risiko, des im Zuge der Gründung aufgebrachten Kapitals verlustig zu gehen. Auf der Grundlage des freiwilligen Handelns des Gründers mit seinen beschriebenen Folgen ist es gerechtfertigt, denjenigen, der eine AG schafft, dafür haften zu lassen, dass die Angaben, die bei deren Gründung gemacht werden, 10 MünchKommAktG/‌Pentz, § 46 Rn 5; Ehricke, in Großkomm AktG, § 46 Rn 6; Hüffer/‌Koch, AktG, § 46 Rn 1. 11  Kropff, Aktiengesetz, S. 47. 12 MünchKommAktG/‌Pentz, § 46 Rn 9; Ehricke, in Großkomm AktG, § 46 Rn 19. 13  Dazu sogleich bb). 14  Ehricke, in Großkomm AktG, § 46 Rn 6; MünchKommAktG/‌Pentz, § 46 Rn 5; Spindler/‌ ‌Gerber, Stilz/ AktG, § 46 Rn 1.

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zutreffen und dass der Rechtsverkehr richtig informiert wird (§ 46 Abs. 1 AktG). Daher ist es folgerichtig, dass derjenige, der nach Feststellung der Satzung, aber vor Eintragung der AG von einem Gründer im Sinne des § 28 AktG Aktien erwirbt, nicht nach § 46 AktG haftet, sondern diese Haftung beim Gründer verbleibt.15 Ein solcher Erwerber hat weder die Gefahrenquelle AG geschaffen noch profitiert er von der Wertentwicklung einer selbst geschaffenen Gefahrenquelle bis zum Erwerb. Er hat vielmehr im Rechtsverkehr die Mitgliedschaft erworben, die der Gründer originär geschaffen und mit der Veräußerung genutzt hat. Der Erwerber ist damit den von der Gründung ausgehenden Gefahren ausgesetzt und schafft diese nicht seinerseits originär.

bb) Normzweck der gesetzlichen Haftung der Hintermänner Der Normzweck der Haftung der Hintermänner in § 46 Abs. 5 AktG wird entsprechend den Materialien zu § 39 Abs. 5 AktG 1937 in der Verhinderung der Umgehung der Vorschriften über die Gründerhaftung durch Vorschieben von Strohmännern gesehen.16 Diese soll Umgehungsschutz für die in § 46 AktG festgelegte Haftung durch Einbeziehung der wirtschaftlich an der Gesellschaftsgründung Beteiligten zusätzlich zu zahlungsunfähigen Strohmännern gewähren.17 Es wird allerdings nicht begründet, warum es erforderlich ist, dass der Gesetzgeber einen solchen Umgehungsschutz schafft. Ebenfalls nicht erläutert wird, warum diejenigen, für deren Rechnung die Gründer Aktien übernommen haben, direkt gegenüber der Gesellschaft – und nicht nur gegenüber ihren Vormännern – haften. Hinterfragt man den Normzweck der Haftung der Hintermänner hinsichtlich dieser Punkte, erfordert dies zunächst die Berücksichtigung der bereits angesprochenen Gründerdefinition in § 28 AktG. Danach sind Gründer von Aktiengesellschaften nur die – nicht näher bestimmten – Aktionäre, die die Satzung festgestellt haben. Daraus folgt, dass die Haftung nach § 46 AktG (zumindest auf den ersten Blick) nur diejenigen treffen kann, die die Satzung festgestellt haben.18 Diese formale Definition in § 28 AktG schließt weitere Aktionäre von der Gründerhaftung aus. Keine Gründer – und damit nicht der Gründerhaftung unterworfen – sind danach Aktionäre der Gesellschaft, die zwar (materiell) Gründer der Gesellschaft sind, indes die Satzung nicht festgestellt haben. Zwar scheint es solche angesichts der Anordnung in § 23 Abs. 2 Nr. 1 AktG nicht zu 15 

Ehricke, in Großkomm AktG, § 46 Rn 19. Deutscher Reichsanzeiger und Preußischer Staatsanzeiger 1937, S. 2 f. 17 MünchKommAktG/‌Pentz, § 46 Rn 60; Ehricke, in Großkomm AktG, § 46 Rn 7. 18 Vgl. ‌Pentz, Hüffer/‌Koch, AktG, § 28 Rn 1; MünchKommAktG/ § 28 Rn 2; Henssler/‌S‌Solveen, trohn/‌Wardenbach, AktG, § 28 Rn 1; Hölters/ AktG, § 28 Rn 1; Spindler/‌ ‌Limmer, Stilz/ AktG, § 28 Rn 1. 16 

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geben. Denn es sind die Gründer der AG in der beurkundeten Satzung anzugeben.19 Jedoch zeigt dies nur, dass weder die Regelung in § 23 Abs. 2 Nr. 1 AktG, dass die Gründer in der Urkunde anzugeben sind, noch die Bestimmung in § 28 AktG, dass die Aktionäre, die die Satzung festgestellt haben, die Gründer der Gesellschaft sind, die Zuordnung der Mitgliedschaft ermöglichen. Schließlich besagen die Regelungen letztlich nur, dass die Gründer in der Urkunde anzugeben sind. Im Kreis führt es dann aber, wenn Gründer diejenigen sind, die in der Urkunde angegeben sind. 20 Für die Zuordnung der Mitgliedschaft hilft auch § 2 AktG nicht weiter, der nur die Gründerfähigkeit, nicht aber die Gründereigenschaft adressiert, 21 zumal auch für diesen § 28 AktG gelten soll. 22 Steht damit nicht fest, wer Gründer ist und deshalb als solcher in der Urkunde anzugeben ist, so gilt es, Kriterien hierfür zu entwickeln. Man könnte insoweit zwar erwägen, dass dem Gesetz eine bewusst formale Betrachtung zugrunde liegt. Dann allerdings wäre es beliebig, wer die Satzung feststellt. Das AktG würde nur fordern, dass die Satzung von irgendjemand festgestellt wird, der dadurch zum Gründer wird und deshalb in der Urkunde aufzunehmen ist. Das Gegenteil trifft freilich zu. Es sind diejenigen, die die AG gründen, berufen, die Satzung festzustellen. Soweit dies beachtet wird, stellt § 28 AktG deklaratorisch klar, dass diese die Gründer sind. Konstitutive Wirkung kommt § 28 AktG damit nur zu, wenn nicht diejenigen den Verband gründen, die die ­Satzung feststellen. Damit sind diejenigen Rechtsträger, denen die Mitgliedschaft zugeordnet ist, weil sie inhaltlich die Gründer der Gesellschaft sind, in der Satzung anzugeben (§ 23 Abs. 2 Nr. 1 AktG). Darüber hinaus ist zu untersuchen, welche Rechtsfolgen diejenigen treffen, die zwar die Gesellschaft gründen, aber entgegen § 23 Abs. 2 Nr. 1 AktG nicht in der Urkunde aufgenommen sind, weil sie die Satzung nicht festgestellt haben. Gleiches gilt für diejenigen, die ohne die Gesellschaft zu gründen, in der Satzung aufgenommen sind und diese festgestellt haben. Gemessen an den Normzwecken bedeutet dies Folgendes: Der Gründerhaftung soll derjenige unterliegen, der mit der Gründung der Gesellschaft eine zumindest potentielle Gefahr für den Rechtsverkehr schafft und sich dadurch eine Chance zum Profit an Wertsteigerungen eröffnet.23 Daran fehlt es indes, wenn eine Person die Satzung feststellt, die die Anteile für Rechnung einer anderen Person hält. Denn sie muss dieser anderen Person – ohne dass es an die19 ‌Limmer, ‌Pentz,  MünchKommAktG/ § 23 Rn 58; Spindler/‌Stilz/ AktG, § 23 Rn 25; Hüf-

‌Solveen, fer/‌Koch, AktG, § 23 Rn 17; Hölters/ AktG, § 23 Rn 16. 20  Die Definition der Gründer der AG in § 28 AktG erfasst nach allgemeiner Auffassung auch § 23 Abs. 2 Nr. 1 AktG, Röhricht/‌Schall, in: Großkomm AktG, § 28 Rn 1; Hüffer/‌Koch, AktG, § 28 Rn 1. 21 ‌Heider,   Bachmann, in: Großkomm AktG, § 2 Rn 17 ff; MünchKommAktG/ § 2 Rn 9 ff; Hüffer/‌Koch, AktG, § 2 Rn 5 ff. 22  Bachmann, in: Großkomm AktG, § 2 Rn 1, 36. 23  Dazu oben aa).

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ser Stelle auf Einzelheiten ankommt – im Falle der entgeltlichen Übertragung der Mitgliedschaft auf Dritte eine potentielle Wertsteigerung herausgeben. Die Gefahr, die mit der Gründung verbunden ist, geht damit nicht allein von demjenigen aus, der in der Satzung aufgenommen ist. Vielmehr trifft dies auch und gerade auf denjenigen zu, für dessen Rechnung gehandelt wird. Er wird daher vom Normzweck der Gründerhaftung erfasst. Die Berechtigung der Haftung der Hintermänner liegt demnach darin, dass diese diejenigen sind, die mittels der in der Gesetzesbegründung als Strohmänner bezeichneten Gründer die Gefahr schaffen, die mit der Gründung einer AG verbunden ist. Gleichzeitig sind sie diejenigen, die die mit der Gründung verbundenen Chancen innehaben. Bereits deshalb sollten sie, auch ohne § 46 Abs. 5 AktG, nach § 46 Abs. 1–4 AktG haften.

2. Haftung der Hintermänner gemäß § 9a Abs. 4 GmbHG Die Haftung der Hintermänner im GmbHG wurde im Zuge der GmbHG-Novelle 198024 mit Einführung von § 9a GmbHG geschaffen, der seither erstmals eine zivilrechtliche Verantwortlichkeit der Gründer einer GmbH bestimmt. Dies erfolgte, um die zuvor in § 9 GmbHG a.F. auf die Geschäftsführer beschränkte Gründerhaftung auf die Gesellschafter und andere Personen zu erstrecken. Die Beschränkung auf die Geschäftsführer wurde als unbefriedigend angesehen. Um dem abzuhelfen, hat sich der Novellen-Gesetzgeber entschlossen, zur wirksameren Sicherung der Gründungsvorschriften die Gründerhaftung des Aktiengesetzes (§§ 46 bis 51 AktG) in das GmbHG zu übernehmen. 25 Mit der Frage, warum das Ziel einer wirksamen Sicherung der Gründungsvorschriften auch eine Hintermannhaftung entsprechend § 46 Abs. 5 AktG vorsehen muss, beschäftigt sich die Begründung zur GmbHG-Novelle nicht. Die Auseinandersetzung mit der Hintermannhaftung beschränkt sich vielmehr auf den zutreffenden Hinweis, die Regelung in § 9a Abs. 4 GmbHG entspreche wörtlich § 46 Abs. 5 AktG. 26 Daran ändert auch die vom Rechtsausschuss vorgenommene und Gesetz gewordene Ergänzung des § 9a Abs. 4 S. 2 GmbHG um den in § 9a Abs. 3 GmbHG für Gesellschafter entsprechend § 46 Abs. 3 AktG vorgesehenen Haftungsmaßstab der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes27 nichts. Auch dadurch wird weder ein besonderes Bedürfnis für eine Hintermannhaftung ersichtlich noch war diese Ergänzung überhaupt erforderlich. Indem § 9a Abs. 4 S. 1 GmbHG bestimmt, dass die Hintermänner in gleicher Weise haften, ist auch 24 

BGBl. 1980 I, S. 836. BT-Drs. 8/1347, S. 35; Ulmer/‌Ulmer/‌Habersack, GmbHG, § 9a Rn 1, 5. 26  BT-Drs. 8/1347, S. 36. 27  BT-Drs. 8/3908, S. 72. 25 

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§ 9a Abs. 3 GmbHG, der den Haftungsmaßstab für Gesellschafter bestimmt, für anwendbar erklärt. Ebenso ist es aufgrund der Anordnung gleicher Verantwortlichkeit in § 46 Abs. 5 AktG zu Recht allgemeine Auffassung, dass der Haftungsmaßstab des § 46 Abs. 3 AktG auch auf die Verantwortlichkeit der Hintermänner nach § 46 Abs. 5 AktG Anwendung findet. 28 Mithin ist die Erwägung, die der Gesetzgeber bei der Einführung des § 39 Abs. 5 AktG 1937 angestellt hat, 29 die Umgehung der Gründerhaftung durch das Vorschieben vermögenloser Strohmänner zu verhindern, auch für § 9a Abs. 4 GmbHG maßgebend. Es wird ein gesonderter Umgehungsschutz angeordnet, ohne dass dessen Bedürfnis feststeht. § 9a GmbHG beruht im Übrigen auf der in der Gründung einer Gesellschaft liegenden Gefahr für die Gesellschaft und Dritte.30

3. Erfordernis des gesonderten Umgehungsschutzes für Gründerhaftung durch die gesetzliche Haftung der Hintermänner? Die Untersuchung hat noch nicht geklärt, ob es überhaupt erforderlich ist, die Gründerhaftung in § 46 AktG, § 9a GmbHG gegen Umgehung gesondert abzusichern, wie es § 46 Abs. 5 AktG und § 9a Abs. 4 GmbHG vorsehen.31 Der Gesetzgeber hat ein entsprechendes Bedürfnis jedenfalls nicht dargelegt. Dieser Frage gilt es insbesondere vor dem Hintergrund nachzugehen, dass das Erfordernis eines expliziten Umgehungsschutzes für Rechtsnormen heute ganz allgemein verneint wird.32 Vielmehr ist anerkannt, dass ein Rechtsgeschäft, das bei einer eng am Gesetzeswortlaut haftenden Auslegung nicht gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ein Umgehungsgeschäft ist, wenn es so konzipiert ist, dass ein dem Sinn des Verbotsgesetzes zuwiderlaufender Erfolg eintritt. Es kommt allein darauf an, ob die Auslegung oder die analoge Anwendung einer Norm dazu führen, dass diese auch den konkret zur juristischen Kognition anstehenden Sachverhalt erfasst.33 Danach ist grundsätzlich keine Reaktion des Gesetzgebers auf Umgehungsversuche erforderlich. Er kann vielmehr darauf 28  Ehricke, in Großkomm AktG, § 46 Rn 102; KölnerKommAktG/‌Arnold, § 46 Rn 55; MünchKommAktG/‌Pentz, § 46 Rn 64. 29  Dazu oben 1. a). 30  Oben 1. b) aa). 31  Dazu Deutscher Reichsanzeiger und Preußischer Staatsanzeiger 1937, S. 2 f sowie näher oben 1. a) und 2. 32 Vgl. insbesondere etwa BGHZ 110, 47, 64; MünchKommBGB/‌A rmbrüster, § 134 Rn 11 ff; Teichmann, Die Gesetzesumgehung, S. 67 ff; Sieker, Umgehungsgeschäfte, S. 8. 33  Näher MünchKommBGB/‌Armbrüster, § 134 Rn 11 f, 19; Sieker, Umgehungsgeschäfte, S. 8.

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vertrauen, dass die Rechtsprechung auf Umgehungsmaßnahmen durch Auslegung und Analogie reagiert. Insgesamt hängt die Anwendbarkeit von Normen allein davon ab, ob der vom Gesetz formulierte Tatbestand unter Berücksichtigung von Auslegung und Analogie erfüllt oder nicht erfüllt ist. Unter dieser Prämisse setzt die Gründerhaftung voraus, dass die mit einer Gründung verbundene Gefahr, vor der die Gründerhaftung bewahren will, durch ein gründendes Mitglied verursacht wird. Dabei besteht kein Anlass, nach mittelbarer oder unmittelbarer Gefahrverursachung zu differenzieren. Entscheidend ist unter dem Aspekt Gefahrverursachung allein, in wessen Interesse die mit der Gründung verbundene Gefahr tatsächlich verursacht wird. Dies ist immer derjenige, dem die Mitgliedschaft als Tatbestandsmerkmal der Gründerhaftung zugeordnet ist. Ob eine gesetzliche Umgehungsregelung geboten ist, kann daher nur auf der Grundlage von Kriterien entwickelt werden, die die Zuordnung des Tatbestands der Mitgliedschaft ermöglichen. An diese Zuordnung knüpft die Gründerhaftung an.34 Insoweit hat die Analyse der Gründerhaftung, die auch die Hintermänner erfasst, einen Hinweis geliefert. So beruht diese Haftung darauf, dass zum eigenen Vorteil die mit der Gründung einer Gesellschaft für den Rechtsverkehr verbundenen Gefahren geschaffen werden, um anschließend mittelbar oder unmittelbar von der Mitgliedschaft zu profitieren oder über diese verfügen zu können. Ein gesonderter Umgehungsschutz ist demnach nicht geboten. Es genügt, zu klären, wer weshalb verpflichtet ist, die Satzung festzustellen. Der Gesetzgeber hat dies nicht festgelegt.35 Gegenteiliges kann nicht daraus gefolgert werden, dass der Gesetzgeber in § 46 Abs. 5 und § 9a Abs. 4 GmbHG Umgehungschutz angeordnet hat. Denn mit einer solchen expliziten Anordnung stellt der Gesetzgeber die Rechtslage lediglich klar, reagiert auf eine unzureichende Auslegung in Rechtsprechung oder gibt Hinweise für die zutreffende Auslegung.36 Aufgrund der vom Gesetzgeber damit allein bezweckten Klarstellung greift es zu kurz, wenn die Regelung als rein gründungsrechtliche Gesichtspunkte betreffend abgetan wird.37 Eine gewichtige Bedeutung kommt einer solchen, an sich entbehrlichen Klarstellung indes sehr wohl zu. Der Gesetzgeber liefert einen Hinweis, wie der Tatbestand der Mitgliedschaft, auf den sich die Klarstellung hier bezieht, auch ohne seinen Hinweis auszulegen wäre. Nach der Klarstellung ist eine solche 34  Vgl. auch K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 19 III. 4., der von der Zulassung der Treuhand im Gesellschaftsrecht spricht. Freilich würde das gleiche Bedürfnis für inhaltliche Zuordnungskriterien auch gelten, wenn die Treuhand im Gesellschaftsrecht untersagt wäre, weshalb es unabhängig von einer Zulassung solcher Konstruktionen um den Umgang mit deren tatsächlicher Existenz geht, näher § 7 III. 35  Oben 1.b) bb). 36  Vgl. MünchKommBGB/‌Armbrüster, § 134 Rn 14 f. 37  So aber Ballerstedt, JZ 1960, 513, 518.

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Auslegung zwar regelmäßig entbehrlich, ist doch sodann die Klarstellung gegenüber der allgemeinen Norm spezieller.38 Dies ändert aber nichts daran, dass der Gesetzgeber, der einmal eine solche Klarstellung vorgenommen hat, nicht gehalten ist, immer dann, wenn es auf die Zuordnung der Mitgliedschaft ankommt, erneut eine Klarstellung vorzunehmen. Vielmehr kann ungeachtet weiterer Klarstellungen auf das an einer Stelle deutlich gemachte Verständnis des Gesetzgebers zurückgegriffen werden.

4. Rechtsnatur der gesetzlichen Haftung der Hintermänner Zunächst besteht hinsichtlich der gesetzgeberischen Klarstellung in § 46 Abs. 5 AktG, § 9a Abs. 4 GmbHG angesichts von § 46 Abs. 3 AktG und § 9a Abs. 3 GmbHG Einigkeit, dass es sich bei dieser Haftung der Gründer und der Hintermänner gleichermaßen um verschuldensabhängige Schadensersatzansprüche handelt,39 die nicht abdingbar sind.40 Letzteres folgt daraus, dass der Schutz der werdenden Gesellschaft durch die Gründerhaftung mittelbar auch den Rechtsverkehr erfasst. Im Übrigen wird schon die Rechtsnatur der gesetzlichen Gründerhaftung, allerdings mit Blick auf den Gerichtsstand (§ 32 ZPO oder §§ 12, 22 ZPO), unterschiedlich beurteilt. Vertreten wird, die Haftung sei deliktisch41 oder deliktsähnlich,42 eine Art Rechtsschein- oder Vertrauenshaftung43 oder aber spezifisch gesellschaftsrechtlich einzuordnen.44 Die Haftung der Hintermänner wird entweder als deliktisch45 oder mitgliedschaftlich46 angesehen. 38  Es kann dahinstehen, ob die allgemeine Norm ebenfalls erfüllt oder durch die speziellere Norm verdrängt ist. 39 Ulmer/‌Ulmer/‌Habersack, GmbHG, § 9a Rn 11; Ehricke, in: Großkomm AktG, § 46 Rn 10, jeweils mit zutreffendem Hinweis darauf, dass dies auch für § 46 Abs. 2 AktG, § 9a Abs. 2 GmbHG gilt und insofern allein der Umfang der Haftung garantieähnlich ausgestaltet ist. 40 Ulmer/‌Ulmer/‌Habersack, GmbHG, § 9a Rn 4; Ehricke, in: Großkomm AktG, § 46 Rn 11; KölnerKommAktG/‌Arnold, § 46 Rn 7; Roth, in Roth/‌A ltmeppen, GmbHG, § 9a Rn 1; § 9b Rn 10. 41  OLG Hamburg DB 1985, 1515, 1516; Ehricke, in: Großkomm AktG, § 46 Rn 9; Müller, Haftung des Hintermanns, S. 184 ff. 42  BGHZ 118, 107, 114; zuvor auch die Vorinstanz OLG Düsseldorf GmbHR 1992, 373, 374; Geibel, Treuhandrecht als Gesellschaftsrecht, S. 387; Canaris, FS Fischer, S. 31, 40. 43  Roth, in: Roth/‌A ltmeppen, GmbHG, § 9a Rn 8. 44 Ulmer/‌Ulmer/‌Habersack, GmbHG, § 9a Rn 11; MünchKommAktG/‌Pentz, § 46 Rn 13, 77; Hüffer/‌Koch, AktG, § 46 Rn 2; Michalski/‌Tebben, GmbHG, § 9a Rn 25; Schürmann, Gründerhaftung, S. 104 ff. 45 Michalski/‌Tebben, GmbHG, § 9a Rn 25; Schürmann, Gründerhaftung, S. 111 f. 46 MünchKommGmbHG/‌Herrler, § 9a Rn 7.

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Der BGH hat die Tatbestände des Gründungsrechts lediglich beiläufig als deliktsähnlich qualifiziert. Allerdings kam es in der zugrundeliegenden Entscheidung nicht darauf an und der BGH hat keine Folgerungen aus der Einstufung abgeleitet.47 Von Interesse ist allerdings, woran den BGH die Einordnung als deliktsähnlich nicht hinderte: Der BGH hat in dieser Entscheidung Hintermänner gleichwohl auch außerhalb der gesetzlichen Anordnung in § 9a Abs. 4 GmbHG den aus §§ 19, 24 GmbHG folgenden Verpflichtungen zur Aufbringung des Stammkapitals unterworfen.48 Diese Haftung betrifft allerdings nicht die gesetzliche Haftung der Hintermänner, sondern die Rechtsprechungsregeln zur Haftung der Hintermänner.49 Die Einordnung der Haftung der Hintermänner als deliktisch oder gesellschaftsrechtlich kann allerdings erst auf der Grundlage der Zuordnung der Mitgliedschaft erfolgen. Denn die Einordnung als gesellschaftsrechtlich wird daran geknüpft, dass die Mitglieder gesellschaftsrechtliche Pflichten rechtsgeschäftlichen Ursprungs verletzen, die auf ihre Beteiligung an der Gesellschaft zurückgehen. Diese rühren damit aus der Mitgliedschaft her und bestehen gegenüber der Gesellschaft.50 Diese Pflichten werden sodann den Hintermännern zugerechnet.51 Zudem gebiete es der Gedanke der Einheitlichkeit, Gründer- und Hintermannhaftung gleich zu behandeln.52 Mit anderen Worten wird die Haftung inhaltlich deshalb gesellschaftsrechtlich eingeordnet, weil sie diejenigen trifft, die die Gesellschaft geschaffen haben und die vom Gesetzgeber deshalb für die damit verbundenen Gefahren herangezogen werden, weil ihnen auch die damit verbundenen Vorteile zufallen.53 Hinzu soll die mit der Gleichbehandlung verbundene Vereinfachung in der praktischen Handhabung treten. Die deliktsrechtliche Einordnung der Gründerhaftung wird dagegen darauf gestützt, dass diese lediglich mittelbar über die Haftung gegenüber der Gesellschaft den Rechtsverkehr schütze.54 Bezüglich der Haftung der Hintermänner setzt die Einordnung der Haftung als deliktisch voraus, dass es an einer mitgliedschaftlichen oder organschaftlichen Verbindung mit der Gesellschaft fehlt.55 Für die Rechtsnatur der Haftung der Hintermänner bedeutet dies Folgendes: Ist die Mitgliedschaft den Hintermännern ganz oder teilweise zugeordnet, handelt es sich um eine gesellschaftsrechtliche Haftung. Ist dies nicht der Fall 47  BGHZ

118, 107, 114 f. 118, 107, 115 f. 49  Dazu sogleich unter II. 50 Ulmer/‌Ulmer/‌Habersack, GmbHG, § 9a Rn 11; Hüffer/‌K och, AktG, § 46 Rn 2; ­MünchKommAktG/‌Pentz, § 46 Rn 13. 51 MünchKommGmbHG/‌Herrler, § 9a Rn 7. 52 MünchKommGmbHG/‌Herrler, § 9a Rn 7. 53  Vgl. dazu oben 1. b) und 2. 54  Ehricke, in Großkomm AktG, § 46 Rn 9. 55 Michalski/‌Tebben, GmbHG, § 9a Rn 25. 48  BGHZ

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und haften Hintermänner losgelöst von der Mitgliedschaft, handelt es sich um eine deliktische Haftung.

5. Rezeption der gesetzlichen Haftung der Hintermänner An den Klarstellungen in § 46 Abs. 5 AktG, § 9a Abs. 4 GmbHG, dass auch derjenige der Gründerhaftung unterliegt, der die mit der Gründung einer Gesellschaft verbundene Gefahr für den Rechtsverkehr mittelbar verursacht,56 wird im Schrifttum keine Kritik geübt.57 Dies ist indes nicht selbstverständlich. Denn die sogleich zu besprechenden Rechtsprechungsregeln zur Haftung der Hintermänner werden teilweise erheblich in Zweifel gezogen. Dies beruht vor allem darauf, dass diejenigen, die der Gesellschaft als Hintermänner vorgeblich nur mittelbar gegenübertreten, durch diese Rechtsprechungsregeln gegenüber der Gesellschaft unmittelbar zur Rechenschaft gezogen werden.58 Eben dies ordnen allerdings, wenn auch nur klarstellend,59 § 46 Abs. 5 AktG und § 9a Abs. 4 GmbHG an.60 Mit Blick darauf, dass diese klarstellende Erstreckung der Gründerhaftung auf Hintermänner dazu dient, denjenigen der Gründerhaftung zu unterwerfen, der die mit einer Gesellschaftsgründung verbundenen Gefahren für den Rechtsverkehr in seinem Interesse, sei es mittelbar, sei es unmittelbar, verursacht, dürfte es indes naheliegen, die Einwände gegen die Haftung der Hintermänner auch der gesetzlichen Regelung entgegenzuhalten. An dieser Stelle genügt es allerdings zunächst festzuhalten, dass gegen die gesetzliche Haftung der Hintermänner in § 46 Abs. 5 AktG, § 9a Abs. 4 GmbHG keine Einwendungen erhoben werden. Für die weitere Untersuchung ist hinzuzufügen, dass auch der Normzweck der Haftung der Hintermänner61 deren Existenz rechtfertigt: Sollen doch diejenigen der Gründerhaftung unterworfen werden, die verpflichtet sind, als Gründer zu agieren. Schließlich fällt auf, dass Hintermann schlicht derjenige ist, der andere auf seine Rechnung an der Gründung der Gesellschaft teilnehmen lässt, ohne dass 56 

Dazu oben 3. MünchKommAktG/‌Pentz, § 46 Rn 60 ff; Ehricke, in Großkomm AktG, § 46 Rn 101 ff; Hüffer/‌Koch, AktG, § 46 Rn 18; Ulmer/‌Ulmer/‌Habersack, GmbHG, § 9a Rn 36; Roth, in: Roth/‌A ltmeppen, GmbHG, § 9a Rn 19 ff; Baumbach/‌Hueck/‌Fastrich, GmbHG, § 9a Rn 4; . 58 Etwa Ballerstedt, JZ 1960, 513, 514 ff; Ulmer, ZHR 156 (1992), 377, 381 ff; näher unten II. 2.–4. 59  Dazu oben 3. 60  Dazu oben 3. 61  Oben 1. b). 57  Etwa

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im Detail vertieft würde, wann dies der Fall ist.62 Dies ist allerdings gerade die Frage, die zu beantworten ist: Auf welche Rechtsträger wird die Gründerhaftung klarstellend erstreckt, weil ihnen die Mitgliedschaft zugeordnet ist?

6. Haftung für die während des Gründungsverfahrens gemachten Angaben Abschließend kommt es für die gesetzliche Haftung der Hintermänner noch darauf an, ob sämtliche Gesellschafter uneingeschränkt für die zum Zweck der Errichtung der Gesellschaft gemachten falschen Angaben einzustehen haben oder ob es weiterer Voraussetzungen bedarf. Was insoweit die Haftung der Gründer als Voraussetzung der Erstreckung dieser Haftung auf Hintermänner betrifft, ist für das AktG einhellig die generelle Einstandspflicht für die Richtigkeit und Vollständigkeit der gemäß § 36 AktG zum Handelsregister anmeldepflichtigen Gründer anerkannt.63 Gleiches wird weithin auch für das GmbHG angenommen.64 Allerdings wird zum GmbHG auch vertreten, dass die Haftung als Gründer und Hintermann nur in Betracht kommt, wenn die Gesellschafter, wie in § 36 AktG, grundsätzlich anmeldepflichtig sind. Da bei der GmbH gemäß §§ 7 Abs. 1, 78 GmbHG die Geschäftsführer anmeldepflichtig sind, soll die Haftung auf solche Angaben beschränkt sein, die die Gesellschafter entweder selbst gemacht haben oder zu denen sie die Geschäftsführer oder sonstige Dritte veranlasst haben. Hinzu kämen Gesellschafter, die allein oder mit nahestehenden Personen maßgeblich beteiligt sind.65 Wenn diese Einschränkungen für die Gründerhaftung sodann auch auf deren Hintermänner nach Maßgabe des § 9a Abs. 4 GmbHG übertragen werden,66 ergibt sich kein die Zuordnung der Mitgliedschaft betreffendes Problem. Die Haftung des Strohmanns und diejenige des Hintermanns werden gleichermaßen von der Möglichkeit zur Einflussnahme abhängig gemacht. Der konkrete Haftungsumfang desjenigen, dem die Mitgliedschaft zugeordnet ist, kann im vorliegenden Zusammenhang dahinstehen. 62  Ehricke, in Großkomm AktG, § 46 Rn 101; MünchKommGmbHG/‌Herrler, § 9a Rn 27; Armbrüster, Treuhand, S. 382 f zählt Treugeber zu den Hintermännern. 63 Etwa Ehricke, in Großkomm AktG, § 46 Rn 19; KölnerKommAktG/‌Arnold, § 46 Rn 11 f. 64  Roth, in: Roth/‌A ltmeppen, GmbHG, § 9a Rn 11; Baumbach/‌Hueck/‌Fastrich, GmbHG, § 9a Rn 2; Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 9a Rn 28; Gehrlein/‌Born/‌Simon/‌Nießen, GmbHG, § 9a Rn 16; Armbrüster, GmbHR 2001, 1021, 1026. 65 Ulmer/‌Ulmer/‌Habersack, GmbHG, § 9a Rn 33 f; Henssler/‌Strohn/‌Schäfer, GmbHG, § 9a Rn 12. 66 Ulmer/‌Ulmer/‌Habersack, GmbHG, § 9a Rn 36; Henssler/‌Strohn/‌Schäfer, GmbHG, § 9a Rn 14; Wilhelm, Dritterstreckung, S. 38.

II. Rechtsprechungsregeln zur Haftung der Hintermänner

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Anders ist dies, soweit die Auffassung vertreten wird, dass zwar Gesellschafter gemäß § 9a GmbHG generell für die Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben einstandspflichtig sind, allerdings die Hintermänner die generelle Einstandspflicht nur trifft, wenn diese über relevanten Einfluss verfügen.67 Dabei wird nicht immer ganz klar, ob relevanter Einfluss gegenüber der Gesellschaft oder gegenüber dem Strohmann gefordert wird.68 Letztlich kann dies jedoch dahinstehen. Es überzeugt nicht, für die Haftung des Gesellschafters, der möglicherweise nur ein Vormann zu einem Hintermann ist, auf die Möglichkeit der Einflussnahme auf die Gesellschaft zu verzichten,69 diese für denjenigen, für dessen Rechnung der Vormann handelt und der damit von dessen Handeln potentiell profitiert, aber zu verlangen. Der von § 9a Abs. 4 GmbHG intendierte Umgehungsschutz wird nur erreicht, wenn Gesellschafter und Hintermänner ohne Differenzierung derselben Haftung unterliegen.

II. Rechtsprechungsregeln zur Haftung der Hintermänner Neben der gesetzlichen Haftung der Hintermänner in § 46 Abs. 5 AktG, § 9a Abs. 4 GmbHG hat der BGH Rechtsprechungsregeln zur Haftung der Hintermänner entwickelt.

1. Haftung des Hintermanns für Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung in der Rechtsprechung über § 46 Abs. 5 AktG, § 9a Abs. 4 GmbHG hinaus Für die Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung hat der BGH entschieden, dass derjenige, der zur Gründung einer GmbH einen Strohmann heranzieht, hinsichtlich der §§ 19, 24, 30, 31 GmbHG wie ein Gesellschafter zu behandeln und auf ihn der heutige § 46 Abs. 5 AktG entsprechend anwendbar ist.70 Die Entscheidungen haben Kritik unterschiedlichen Umfangs und unterschied-

67  K. Schmidt, NJW 1980, 1769, 1771; Baumbach/‌Hueck/‌Fastrich, GmbHG, § 9a Rn 2, 4; aA Armbrüster, Treuhand, S. 382 f; ­S cholz/‌Veil, GmbHG, § 9a Rn 26; Bayer, in: Lutter/‌Hommelhoff, GmbHG, § 9a Rn 13; unentschieden Roth, in: Roth/‌A ltmeppen, GmbHG, § 9a Rn 19. 68  K. Schmidt, NJW 1980, 1769, 1771; Baumbach/‌Hueck/‌Fastrich, GmbHG, § 9a Rn 4. 69  Nachweise in Fn 67. 70  BGHZ 31, 258; BGHZ 118, 107.

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licher Zielrichtung erfahren,71 der sich die gesetzliche Hintermannhaftung in § 46 Abs. 5 AktG, § 9a Abs. 4 GmbHG nicht ausgesetzt sieht.72

a) Haftung des Hintermanns wie ein Gesellschafter nach BGHZ 31, 258 für die Kapitalerhaltung Erstmals hat der BGH die Haftung eines Hintermanns in BGHZ 31, 258 für die Kapitalerhaltung in der GmbH bejaht. Ein gesonderter Umgehungsschutz, wie heute in § 46 Abs. 5 AktG, § 9a Abs. 4 GmbHG für die Gründung vorgesehen, bestand damals wie heute für die Kapitalerhaltung nicht.

aa) Sachverhalt der Entscheidung BGHZ 31, 258 (Lufttaxi) In dem der Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt hatte, soweit im vorliegenden Zusammenhang von Interesse, eine später in Konkurs gefallene GmbH zwei Gesellschafter. Diese hielten ihre Beteiligungen treuhänderisch für den späteren Beklagten. Nachdem das vom Beklagten für die beiden anderen Personen eingezahlte Stammkapital73 verbraucht war, gewährte der Beklagte der Gesellschaft ein Darlehen, das in der Folge zum Teil zu seinen Gunsten getilgt wurde.

bb) Haftung aufgrund (eigenkapitalersetzenden Gesellschafter-)‌ Darlehens an die Gesellschaft Die Einordnung des vom späteren Beklagten der Gesellschaft gewährten Darlehens als eigenkapitalersetzendes Darlehen eines Gesellschafters74 durch den II.  Senat wird als die Geburtsstunde der Rechtsprechungsregeln zum Umgang mit eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen gesehen.75 In der Folge war die Rückzahlung solcher Darlehen jedenfalls von dem begünstigten Gesellschafter nicht durchsetzbar oder zu erstatten, wenn die Rückzahlung die Entstehung oder Vertiefung einer Unterbilanz oder die Überschuldung der Gesellschaft bedeutete.76 Diese Rechtsprechungsregeln wurden im Rahmen der GmbHG-Novelle 1980 im Wesentlichen in §§ 32a, 32b GmbHG 71  Insbesondere etwa Ballerstedt, JZ 1960, 513; Ulmer, ZHR 156 (1992), 377; Ulmer/‌ Ulmer/‌Löbbe, GmbHG, § 2 Rn 72 ff; für Beschränkung der Rechtsprechungsregeln auf Konstellationen mit Weisungsrechten des Treugebers gegen den Treuhänder K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 61 III. 3. b); zustimmend dagegen Armbrüster, Treuhand, S. 383 ff. 72  Zu § 46 Abs. 5 AktG, § 9a Abs. 4 GmbHG oben I. 5. 73  Zur Einzahlung des Stammkapitals durch den Beklagten BGHZ 31, 258, 259; aA indes Ballerstedt, JZ 1960, 513, 514. 74  Zur Einordnung des Beklagten als Gesellschafter sogleich unter cc). 75 So Ulmer, ZHR 156 (1992), 377, 382. 76  Zur aktuellen Entwicklung des Eigenkapitalersatzrechts Ulmer/‌Habersack, GmbHG, Anh § 30 Rn 6 ff.

II. Rechtsprechungsregeln zur Haftung der Hintermänner

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a.F. kodifiziert, sollten indes auf der Grundlage der §§ 30, 31 GmbHG laut BGH weiterhin Anwendung finden.77 Mit dem Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) im Jahre 2008 wurde das Recht der sogenannten eigenkapitalersetzenden Darlehen insgesamt auf eine neue Grundlage gestellt. Unter Verzicht auf das Merkmal „kapitalersetzend“ sind seither § 30 Abs. 1 S. 3 GmbHG, § 57 Abs. 1 S. 4 AktG sowie insolvenz- und anfechtungsrechtlich §§ 39 Abs. 1 Nr. 5, 135 InsO, 6 AnfG maßgebend.78 Ob und gegebenenfalls welche Unterschiede damit in Detailfragen für die Haftung von Gesellschaftern verbunden sind, hat mit der Zuordnung der Mitgliedschaft nichts zu tun. Unverändert von Bedeutung ist die Zuordnung der Mitgliedschaft aber für die Einordnung von Darlehen als nachrangige Insolvenzforderungen gemäß §§ 39 Abs. 1 Nr. 5, 135 InsO, 6 AnfG.79 Dies gilt umso mehr, da der von § 39 Abs. 1 Nr. 5 Alt. 1 InsO nach Maßgabe von § 39 Abs. 4, 5 InsO für alle Gesellschafterdarlehen vorgesehene Nachrang gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 Alt. 2 InsO auch Forderungen aus Rechtshandlungen erfasst, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen. Der Gesetzgeber versteht darunter eine Ausdehnung des Anwendungsbereichs nicht nur in sachlicher, sondern auch in personeller Hinsicht.80 Insofern schließt sich der Kreis zur Bedeutung des Verständnisses der personellen Reichweite in BGHZ 31, 258. Denn der Gesetzgeber hat mit der Ausdehnung des personellen Anwendungsbereichs in § 32a Abs. 3 S. 1 GmbHG a.F., die er in § 39 Abs. 1 Nr. 5 Alt. 2 InsO übernommen hat,81 an BGHZ 31, 258 angeknüpft und die in dieser Entscheidung eingeführten Rechtsprechungsregeln normiert.82

cc) Entscheidungsgründe zur Haftung des Hintermanns Unmittelbar den vorliegenden Zusammenhang betraf die in BGHZ 31, 258 zu klärende Frage, ob die Rechtsprechungsregeln zu eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen auch den Hintermann desjenigen erfassen, der formal die Mitgliedschaft in der GmbH hält. Dazu hat der BGH zunächst ausgeführt, dass die von ihm im Tatbestand des Revisionsurteils als Gesellschafter bezeichneten Personen als Mittelsmän77 

Dazu BGHZ 90, 370, 376 ff; Ulmer/‌Habersack, GmbHG, Anh. § 30 Rn 6. insoweit BT-Drs. 16/6140, S. 56 sowie den Überblick bei Ulmer/‌Habersack, GmbHG, Anh. § 30 Rn 1 ff. 79  Vgl. Ulmer/‌Habersack, GmbHG, Anh. § 30 Rn 81 ff. 80  BT-Drs. 16/6140, S. 56; Ulmer/‌Habersack, GmbHG, Anh. § 30 Rn 45, 81. 81  BT-Drs. 16/6140, S. 56. 82  Vgl. BT-Drs. 8/1347, S. 38 f; Ulmer/‌Habersack, GmbHG, Anh. § 30 Rn 6; auch der mittelbare Gesellschafter, dazu § 7 II. 3. c), soll als Gesellschafter im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO erfasst sein, vgl. BGHZ 196, 220 Rn 22; OLG Hamm NZG 2017, 824, 824; d’Avoine/ Michels, ZIP 2018, 60, 62 ff. 78 Vgl.

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ner Gesellschafter werden sollten und wollten, weshalb sie alle Pflichten als Gesellschafter treffen mussten. Der Beklagte war dagegen als Hintermann formell weder Gründer noch Gesellschafter.83 Indes hat der BGH aus der formalen Gesellschafterstellung der Mittelsmänner lediglich gefolgert, dass sich diese Mittelsmänner infolge ihrer formalen Stellung an ihren Gesellschafterpflichten festhalten lassen müssen, da andernfalls Rechtsunsicherheit ent­stünde.84 ­Darüber hinaus erfordere es die Rechtssicherheit nicht, dass Hintermänner nicht auch für die formal den Mittelsmännern zugeordneten Pflichten hafteten. Hintermänner seien – in Abgrenzung zu den Mittelsmännern als formale Gesellschafter – wirtschaftlich die Gesellschafter.85 Nicht näher erläutert wird seitens des BGH indes der für die Zuordnung der Mitgliedschaft zentrale Gesichtspunkt, warum der Beklagte als wirtschaftlicher Gesellschafter angesehen wird.86 Vielmehr wird dies vom BGH vorausgesetzt. Dass die Mittelsmänner demgegenüber (nur) formal Gesellschafter sind, wird ebenfalls nicht inhaltlich begründet, sondern darauf gestützt, dass die Mittelsmänner (formal) Gesellschafter sein sollten und wollten.87 Ihre (lediglich) formale Stellung folgt sodann allein daraus, dass der Hintermann als wirtschaftlicher Gesellschafter qualifiziert und dem (formalen) Gesellschafter damit die wirtschaftliche Gesellschafterstellung abgesprochen wird.88 Die fehlende Anknüpfung an den Tatbestand der Mitgliedschaft mag Ursache der Kritik sein, die die Entscheidung hinsichtlich der Haftung des Hintermanns erfahren hat.89 Auch im Übrigen geht der BGH für die Haftung des Hintermanns von der zu Beginn der Entscheidungsgründe90 zugrunde gelegten wirtschaftlichen Gesellschafterstellung des Beklagten aus. Auf dieser Grundlage erläutert der BGH, weshalb es ob dieser wirtschaftlichen Gesellschafterstellung nicht ausreichend sein soll, die Gesellschaft auf Ansprüche gegen den wirtschaftlichen Gesellschafter aus § 826 BGB und Ansprüche des Mittelsmanns gegen den Hintermann zu verweisen. Eine Definition der wirtschaftlichen Gesellschafterstellung unterbleibt weiterhin. Soweit der II. Senat weiter angenommen hat, nur der vorgeschobene formelle Gesellschafter könne den Hintermann dazu anhalten, diesem und damit mittelbar auch der Gesellschaft die erforderlichen Mittel zur Verfügung zu stellen, relativiert er dies zwar sogleich – zutreffend – selbst. Insoweit führt er aus, die Gesellschaft könne über die Inanspruchnahme des formellen Gesellschaf83  BGHZ

31, 258, 263 f. 31, 258, 264. 85  BGHZ 31, 258, 264. 86 Darauf weisen auch Pleyer, GmbHR 1960, 44, 45; ders., GmbHR 1963, 206, 207; Schönle, GmbHR 1960, 63, 63 f hin. 87  BGHZ 31, 258, 263. 88  BGHZ 31, 258, 264. 89  Vgl. dazu unten 2.–4. 90  BGHZ 31, 258, 264. 84  BGHZ

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ters dessen Ansprüche gegen den Hintermann pfänden. Dies wird indes für nicht ausreichend erklärt, um die Gläubiger der Gesellschaft entsprechend den Vorschriften des GmbHG zu schützen.91 Denn ohne direkte Anwendung der §§ 19, 24, 30 und 31 GmbHG92 nicht nur gegen den Mittelsmann, sondern auch gegen den Hintermann, für den diese Regelungen wörtlich nicht einschlägig seien, könnte der Mittelsmann seinen Anspruch gegen den Hintermann ohne Rücksicht auf das Stammkapital erlassen.93 Hinzu komme, dass zwischen Mittelsmann und Hintermann die Aufrechnung nicht aus gesellschaftsrechtlichen, sondern lediglich aus schuldrechtlichen, im Treuhandverhältnis begründeten Gesichtspunkten94 ausgeschlossen sei.95 Angesichts der Möglichkeit zu Erlass von und Aufrechnung gegen Forderungen des Mittelsmann gegen den Hintermann wäre es ein untragbarer Zustand, wenn nicht der Hintermann entsprechend dem Mittelsmann für die Kapitalerhaltung einzustehen hätte. Die Erläuterung, weshalb dieser Zustand – keine unmittelbare Haftung des Hintermanns gegenüber der Gesellschaft – untragbar wäre, bleibt allerdings äußerst schmal und lässt sich allenfalls andeutungsweise darin sehen, dass die Gesellschaft für Rechnung des Hintermanns gegründet worden ist.96 Letztlich liegt indes in der Feststellung, die Gesellschaft sei für Rechnung des Hintermanns gegründet worden, keine über die anfängliche Behauptung, dass der Hintermann wirtschaftlich Gesellschafter der Gesellschaft ist,97 hinausgehende Aussage. Worin die wirtschaftliche Gesellschafterstellung liegt und weshalb diese die Anwendung der für Gesellschafter vorgesehenen Regelungen rechtfertigt, bleibt offen. Daran ändert auch die vergleichende These des BGH nichts, dass sich derjenige, der die Vorteile der Haftungsbeschränkung bei der GmbH beansprucht, so behandeln lassen muss, als ob er Gesellschafter mit den korrespondierenden Pflichten wäre.98 Denn auch insoweit bleibt offen, wer weshalb derjenige ist, 91  BGHZ

31, 258, 265. aufgrund der §§ 19, 24 GmbHG kamen im konkreten Fall angesichts der Einzahlung des Stammkapitals durch den Beklagten, BGHZ 31, 258, 259, nicht in Betracht, vgl. Ballerstedt, JZ 1960, 513, 514. 93  BGHZ 31, 258, 266. 94  Insoweit beruft sich BGHZ 31, 258, 266 auf BGHZ 14, 342, 346 f, wonach es dem Treuhänder im Treuhandverhältnis aus Treu und Glauben verwehrt ist, dem Treugeber, der die Herausgabe von vom Treuhänder für den Treugeber erworbenem Treugut verlangt, mit nicht auf dem Treuhandverhältnis beruhenden Gegenforderungen entgegenzutreten. Allerdings ist insoweit unklar, weshalb aus der Einschränkung der Aufrechnungsmöglichkeit des Treuhänders folgen soll, dass die Aufrechnung des Treugebers voraussetzungslos zugelassen ist; näher zur Zulässigkeit der Aufrechnung des Treugebers unten § 5 III. 95  BGHZ 31, 258, 266. 96  BGHZ 31, 258, 267. 97  BGHZ 31, 258, 264. 98  BGHZ 31, 258, 267; vgl. zu dieser Überlegung auch BGHZ 189, 45 Rn 27; 194, 180 Rn 34, näher § 5 III. 92  Ansprüche

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der näher zu bestimmende Vorteile in der Form in Anspruch nimmt, die dazu führt, dass er unmittelbar gegenüber der Gesellschaft haften muss. Es verhält sich wie bei der Einführung der gesetzlichen Haftung der Hintermänner in § 46 Abs. 5 AktG, § 9a Abs. 4 GmbHG, bei der nicht begründet wurde, worin die Umgehung liegt, die zu verhindern ist.99 Entsprechend lässt das letzte Argument des BGH für die Haftung des Hintermanns für die Kapitalerhaltung keine weiteren Schlüsse zu. Insoweit führt der BGH noch an, dass bei Einsatz von Strohmännern ein Schutz zur Verhinderung von Umgehungen bei der GmbH ebenso dringlich sei, wie bei dem heutigen § 46 Abs. 5 AktG.100

b) Haftung des Hintermanns wie ein Gesellschafter nach BGHZ 118, 107 für die Kapitalaufbringung aa) Sachverhalt der Entscheidung BGHZ 118, 107 Der Entscheidung BGHZ 118, 107 zur Haftung des Hintermanns für die Kapitalaufbringung lag ein kurioser Sachverhalt zugrunde. Im Ergebnis begehrte der Konkursverwalter über das Vermögen einer GmbH die Zahlung einer noch nicht geleisteten Stammeinlage mit der Begründung, die Beklagte sei Hintermann im Sinne der Entscheidung BGHZ 31, 258 für zwei Strohmänner gewesen.101 Die in Konkurs gefallene Gesellschaft war von diesen beiden vermeintlichen Strohmännern gegründet worden. Ausweislich eines Treuhandvertrags hielt jedoch der eine Gesellschafter seine Anteile in Höhe von 98 Prozent treuhänderisch für den anderen Gesellschafter, nicht aber für den vermeintlichen Hintermann. Darüber hinaus war zwischen den beiden Gesellschaftern vereinbart, dass sich die Tätigkeit des Treuhänders darauf erstrecke, sämtliche Rechte aus den Anteilen formell zu halten und förmliche Handlungen in der Gesellschaft nach Weisung der Beklagten vorzunehmen. Beispielhaft genannt waren die Feststellung der Jahresabschlüsse, die Beschlussfassung über die Gewinnverteilung, die Abberufung und Bestellung von Geschäftsführern, ferner Änderungen des Gesellschaftsvertrages, Kapitalerhöhungen oder Kapitalherabsetzungen. Dieser Einfluss der Beklagten sollte bestehen, bis die Verbindlichkeiten des als Treugeber bezeichneten Gesellschafters gegenüber der Beklagten beglichen waren. Weiterhin wurde der Treuhänder unwiderruflich angewiesen, mit Gewinnen der Gesellschaft Steuerschulden des als Treugeber bezeichneten Gesellschafters sowie dessen Verbindlichkeiten gegenüber der Beklagten zu tilgen.102

 99 

Dazu oben I. 1. 31, 258, 267 (§ 9a Abs. 4 GmbHG existierte seinerzeit noch nicht). 101  BGHZ 118, 107, 107 ff sowie die Vorinstanz OLG Düsseldorf GmbHR 1992, 373, 373. 102  BGHZ 118, 107, 107.

100  BGHZ

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Zu dieser Gestaltung kam es nach dem Vortrag des Klägers, weil die Beklagte für den Vertrieb von ihrem Unternehmensgegenstand fremder Kompensationsware eine Auffanggesellschaft schaffen wollte. Für diesen Vertrieb bediente sie sich zunächst des einzelkaufmännischen Unternehmens der Mutter des Treugebers. Nachdem die Beklagte bereits ganz erhebliche uneinbringliche Forderungen gegen dieses Unternehmen abgeschrieben hatte, kam es zu weiteren an sich uneinbringlichen Forderungen der Beklagten.103 Diese seien im Zuge der Gründung der Auffanggesellschaft in ein Darlehen gegen diese umgewandelt worden,104 für das der Treugeber bürgte.105 Um die Tilgung des Darlehens sicherzustellen, habe sich die Beklagte den vorbeschriebenen Einfluss auf die Gesellschaft gesichert. Im Übrigen habe die Beklagte auch die Finanzierung der Gesellschaft sichergestellt.106

bb) Bestätigung der Haftung von Hintermännern entsprechend BGHZ 31, 258 Nachdem das OLG Düsseldorf eine Haftung des Hintermanns im Sinne der Entscheidung BGHZ 31, 258 für die Kapitalaufbringung unter anderem mit dem Argument abgelehnt hatte, es stehe nicht fest, was unter einem Hintermann zu verstehen sei,107 hat der BGH die aus BGHZ 31, 258 für die Kapitalerhaltung bekannte Einschätzung der Haftung des Hintermanns auf die Kapitalaufbringung erstreckt. Ihre innere Berechtigung ergebe sich aus dem erforderlichen Gläubigerschutz. Dieser stehe einem Vorgehen lediglich im Wege von Pfändung und Überweisung des Freistellungsanspruchs gegen den Hintermann angesichts der damit verbundenen Verdoppelung der Prozesse entgegen.108 Den Belangen des Hintermanns sei dadurch ausreichend Rechnung getragen, dass er über den an seine Weisungen gebundenen Treuhänder alle Rechte eines Gesellschafters ausüben könne, ohne als solcher auftreten zu müssen.109 Soweit der Hintermann im Übrigen das Risiko abredewidrigen Verhaltens des Treuhänders tragen müsse, sei dies gerechtfertigt. Er habe dieses Risiko veranlasst.110 Den Rechtsprechungsregeln zur Haftung des Hintermanns stünden die dagegen erhobenen Bedenken nicht entgegen. Denn sie führten insbesondere nicht dazu, dass verbandsfremde Personen wie Gesellschafter behandelt würden. Es ginge vielmehr darum, für ganz bestimmte Sachverhalte und Rechts103 OLG Düsseldorf vom 10.2.1994, 6 U 274/90 Rn 4, juris nach Zurückverweisung durch

BGHZ 118, 107. 104  BGHZ 118, 107, 108 f. 105  BGHZ 118, 107, 118. 106  BGHZ 118, 107, 108 f. 107 OLG Düsseldorf GmbHR 1992, 373, 373 ff. 108  BGHZ 118, 107, 111 f. 109  BGHZ 118, 107, 112 f. 110  BGHZ 118, 107, 113.

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folgen das Tatbestandsmerkmal der Gesellschafterstellung auszulegen. Dies sei zwar schwierig, stünde aber der Haftung des Hintermanns als solcher nicht entgegen.111

cc) Kriterien für eine Haftung als Hintermann in BGHZ 118, 107 – Gründung und Betreiben der Gesellschaft ausschließlich im Interesse und auf Betreiben des Hintermanns sowie nach dessen Weisungen? Nach der Bestätigung der grundsätzlichen Haftung des Hintermanns beschäftigt sich der BGH mit dem Tatbestand, der zur Haftung als Hintermann führen soll.112 Mit Blick darauf, dass es bei der Einbeziehung von Hintermännern, abgesehen von der formalen Gesellschafterstellung, um die Zuordnung der Mitgliedschaft aufgrund der Erfüllung derjenigen Tatbestandsmerkmale geht, die die Gesellschafterstellung bedingen, sind die vom BGH angeführten Kriterien auf ihre Eignung zur Bestimmung des Tatbestands der Mitgliedschaft zu hinterfragen. Der BGH qualifiziert einen Rechtsträger jedenfalls dann als Hintermann, wenn die Gesellschaft ausschließlich in seinem Interesse und auf sein Betreiben gegründet und nach seinen Weisungen betrieben wird113 sowie wenn es sich wirtschaftlich und rechtlich um seine Veranstaltung handelt.114 Dies wiederum sei der Fall, wenn die Gesellschaft, wie vom Konkursverwalter dargelegt,115 ausschließlich als Instrument der Beklagten zur bilanztechnischen Umlagerung, Verschleierung oder Abtragung ihrer Außenstände aus dem Vertrieb der Kompensationsware gegründet und geführt werde und der Treuhänder seine Gesellschafterstellung allein im Interesse und nach den Weisungen der Beklagten wahrnehme.116 Hinzu kam nach der Einschätzung des BGH, dass die Beklagte sämtliche mit der Stellung als Gesellschafter normalerweise verbundenen Einflussmöglichkeiten innehatte. Dies beruhte zum einen darauf, dass der im Vertrag hinsichtlich der verbleibenden Gesellschaftsanteile als Treugeber bezeichnete Mitgesellschafter lediglich über eine geringe direkte Beteiligung von zwei Prozent verfügte. Zum anderen wurden alle Gesellschafterrechte im Interesse der Beklagten wahrgenommen. Die Beklagte hatte damit weit umfangreichere Kon111  BGHZ

118, 107, 113 f. In BGHZ 31, 258 war dies noch unterblieben, dazu oben a) cc). 113  BGHZ 118, 107, 117. 114  BGHZ 118, 107, 120. 115  Das OLG Düsseldorf GmbHR 1992, 373, 374 f hatte die Haftung des Hintermanns für die Kapitalaufbringung über § 9a Abs. 4 GmbHG hinaus jedoch insgesamt abgelehnt. Daher kam es für die Kriterien, an die diese Haftung anknüpft, auf den Vortrag des Klägers nicht an. Ungeachtet seines Vortrags hätte er gemäß § 139 ZPO auf die entsprechenden Anforderungen hingewiesen werden müssen. 116  BGHZ 118, 107, 117. 112 

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trollrechte inne, als sich außenstehende Gesellschaftsgläubiger zur Kreditsicherung einräumen lassen. Angesichts dessen habe die Beklagte die Gesellschaft wie eine 100-prozentige Tochtergesellschaft beherrscht, allerdings ohne dies nach außen offenzulegen.117 Diese Formulierung weckt allerdings Zweifel, ob die vom BGH zugrunde gelegten Kriterien die Zuordnung der Mitgliedschaft ermöglichen. Alternativ kommt in Betracht, dass die Gesellschaft von der Beklagten abhängig war.118 Auf die Zuordnung der Mitgliedschaften selbst hat eine Abhängigkeit indes keinen Einfluss.119 Die Zweifel werden durch die weiteren Überlegungen des BGH gemehrt. So sei die Gesellschaft im wirtschaftlichen Ergebnis allein auf Rechnung der Beklagten als vermeintlichem Hintermann geführt worden. Die Gewinne sollten im Wesentlichen dazu dienen, auf die Gesellschaft übertragene Forderungen der Beklagten aus der vorangegangenen Geschäftsverbindung abzutragen. Auch habe die Beklagte die Gesellschaft finanziert, wodurch sie in jeder Hinsicht deren unternehmerisches Risiko getragen habe.120 Dem stünde es nicht entgegen, dass auch Steuerschulden des vermeintlichen Treugebergesellschafters beglichen wurden und dessen Risiko als Bürge gemindert wurde.121 Gleiches gelte dafür, dass ein Freistellungsanspruch des Treuhänders gegen die Beklagte ebenso wenig festgestellt sei wie ein Anspruch der Beklagten als (vermeintlicher) Treugeberin, die Übertragung des Geschäftsanteils auf sich zu verlangen.122 Das vorab genannte Kriterium des Gründens und Betreibens ausschließlich im Interesse des Hintermanns, ist angesichts dieser Interessen des vermeintlichen Treugebers indes nicht erfüllt. Dies vertieft die Frage nach der Zuordnung der Mitgliedschaft in Konzernsachverhalten.123 Schließlich sieht der BGH die beherrschende Stellung der Beklagten durch die vereinbarte Alleinherrschaft des Treuhändergesellschafters als hinreichend abgesichert an.124 Dabei lässt der Senat – über die Einstufung der teilweise be117  BGHZ

118, 107, 117 f. Auf die Bedeutung des Konzernrechts für den Sachverhalt weisen auch Timm, E ‌ WiR 1992, 995, 996; Burgard, WuB II C § 19 GmbHG 1.92, S. 1180, 1181 f; Köhl, GmbHR 1998, 119, 124 f hin. 119  Vgl. das Mehrheitserfordernis in § 293 AktG, die Verpflichtung des herrschenden Unternehmens in § 305 AktG, auf Verlangen eines außenstehenden Aktionärs dessen Aktien gegen eine angemessene Abfindung zu erwerben, und das Bedürfnis, Minderheitsgesellschafter der abhängigen GmbH zu schützen; ferner Emmerich/‌Habersack/‌Emmerich, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 17 Rn 14; Emmerich/‌Habersack/‌Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, Anh. § 318 Rn 4; Lutter/‌Hommelhoff, in: Lutter/‌Hommelhoff, GmbHG, Anh. § 13 Rn 27 ff. 120  BGHZ 118, 107, 118. 121  BGHZ 118, 107, 118. 122  BGHZ 118, 107, 118 f. 123  Dazu sogleich unten ee). 124  BGHZ 118, 107, 119. 118 

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stehenden Ansprüche des Treugebers auf Gewinnbeteiligung bezüglich der Befriedigung seiner Steuerschulden als irrelevant hinaus – außer Acht, dass die Herrschaft der Beklagten lediglich gelten sollte, bis die Verbindlichkeiten des vermeintlichen Treugebergesellschafters125 gegenüber der Beklagten beglichen sind.126 Nicht beantwortet ist damit, wem die mit der Gründung der Gesellschaft geschaffenen Geschäftsanteile nach Tilgung dieser Verbindlichkeiten weshalb zugeordnet sind.

dd) Umsetzung der Kriterien aus BGHZ 118, 107 nach der Zurückverweisung Nach der Zurückverweisung an das OLG Düsseldorf bejahte dieses die Haftung der Beklagten für die Kapitalaufbringung als Hintermann der Gesellschaft. Es kam nun zu der Überzeugung, dass es sich wirtschaftlich und rechtlich um eine Veranstaltung der Beklagten handele, weshalb die Beklagte als Hintermann qualifiziert wurde und für das gesamte Stammkapital aufkommen musste.127 Die Beweisaufnahme hatte ergeben, dass der Betrieb des Unternehmens der Gesellschaft, jedenfalls hinsichtlich der als wesentlich angesehenen Dinge, mit der Beklagten abgestimmt war. Auch führte ein Prokurist der Beklagten bei der Gesellschaft Revisionen zum Zwecke der Kostenkontrolle durch, die sich aus einer schuldrechtlichen Geschäftsbeziehungen nicht erklären ließen.128 Ferner wurde die finanzielle Abhängigkeit der Gesellschaft von der Beklagten festgestellt. Die Beklagte hatte diese nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zu jedenfalls 75 Prozent als Geldgeberin finanziert. Zudem waren sich die Handelnden laut Zeugenaussagen einig, dass die Gesellschaft nach dem Rückzug der Beklagten zahlungsunfähig wurde und der Beklagten gehört habe.129 Damit hat das OLG Düsseldorf im Anschluss an die Entscheidung des BGH die Qualifikation der Beklagten als Hintermann ausschließlich danach bestimmt, ob die Gesellschaft wirtschaftlich und rechtlich eine Veranstaltung der Beklagten war, und für die Beantwortung ganz maßgeblich darauf abgestellt, ob die Zeugen die Gesellschaft so gesehen haben.130 Die Beherrschung der Gesellschaft wird dabei nicht von der Stellung als Hintermann der Gesellschaft abgegrenzt. Der Senat setzt sich nämlich nicht damit auseinander, dass der Treuhänder nur solange nach den Weisungen der Beklagten zu verfahren hatte, wie Verbindlichkeiten des als Treugeber bezeichneten Gesellschafters gegenüber 125  Gemeint sind hier die Verbindlichkeiten der Gesellschaft, für die der als Treugebergesellschafter Bezeichnete die Bürgschaft übernommen hatte. 126  Dazu BGHZ 118, 107, 107. 127 OLG Düsseldorf vom 10.2.1994, 6 U 274/90 Rn 2 f, juris, diese Formulierung findet sich zuvor auch bei BGHZ 118, 107, 120. 128 OLG Düsseldorf vom 10.2.1994, 6 U 274/90 Rn 4, juris. 129 OLG Düsseldorf vom 10.2.1994, 6 U 274/90 Rn 5, juris. 130 OLG Düsseldorf vom 10.2.1994, 6 U 274/90 Rn 5, juris.

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der Beklagten bestanden.131 Insbesondere letzterer Gesichtspunkt der zeitlichen Beschränkung und seine Auswirkungen auf die rechtliche Einordnung der Beklagten in Bezug auf die Gesellschaft bleibt bei der pauschalen Qualifikation der Beklagten als Hintermann aufgrund deren wirtschaftlichen und rechtlichen Interesses unberücksichtigt. Ebenso gilt dies dafür, dass auch Steuerschulden des (vermeintlichen) Treugebers mit den Gewinnen der Gesellschaft getilgt werden sollten, dieser selbst weitere zwei Prozent der Gesellschaft (unmittelbar) hielt und jedenfalls nicht festgestellt war, dass der Treuhänder verpflichtet oder jedenfalls bereit gewesen ist, der Beklagten die von ihm insoweit für den (vermeintlichen) Treugeber gehaltenen Anteile zu übertragen.132 In diesem Zusammenhang fällt schließlich auf, dass die Beklagte als Hintermann für das gesamte Stammkapital aufkommen musste,133 ohne dass die direkte Beteiligung in Höhe von zwei Prozent des (vermeintlichen) Treugebers berücksichtigt worden ist. Selbst wenn die Beklagte jedoch hinsichtlich der 98 Prozent tatsächlich als Hintermann zur Kapitalaufbringung verpflichtet war, steht damit nicht zugleich fest, dass auch die Voraussetzungen des § 24 GmbHG hinsichtlich der verbleibenden zwei Prozent in der Hand eines anderen Gesellschafters vorgelegen haben.134 Dass die Haftung der Beklagten insoweit ohne jede Erwägung auf die zwei Prozent erstreckt wurde, bestätigt den insgesamt pauschalen Umgang mit der Qualifikation der Beklagten als Hintermann allein aufgrund eines wirtschaftlichen Interesses ohne Berücksichtigung mitgliedschaftlicher Gesichtspunkte. Dies betrifft insbesondere die bei weniger desaströsem Verlauf der Geschäftstätigkeit der GmbH bedeutsame Zuordnung aller Mitgliedschaften dieser Gesellschaft.

ee) Mitgliedschaft und Haftung als Hintermann oder Haftung als herrschendes Unternehmen Zum Abschluss der Betrachtung der Entscheidung BGHZ 118, 107 gilt es, auf den bereits angesprochenen135 und in den Entscheidungen des Verfahrens nicht weiter thematisierten Gesichtspunkt zurückzukommen, ob und gegebenenfalls wie sich die Haftung als Hintermann und die Haftung als herrschendes Unternehmen mit Blick auf den Gegenstand der vorliegenden Untersuchung – die Zuordnung der Mitgliedschaft – unterscheiden.

131  BGHZ

118, 107, 107, dazu noch Fn 125. Näher dazu BGHZ 118, 107, 107, 118 f. 133 OLG Düsseldorf vom 10.2.1994, 6 U 274/90 Rn 2, juris. 134  Zur Berücksichtigung des Hintermanns im Rahmen der Haftung gemäß § 24 GmbHG näher unten c). 135  Oben cc), dd). 132 

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(1.) Hintermann und herrschendes Unternehmen Spiegelt man die Überlegungen des BGH zur Qualifikation als Hintermann gegen die Qualifikation als herrschendes Unternehmen, fällt Folgendes auf: Hintermann ist nach dem BGH derjenige, um dessen Veranstaltung es sich bei einer Gesellschaft wirtschaftlich und rechtlich handelt136 und in dessen Interesse und auf dessen Betreiben die Gesellschaft ausschließlich gegründet und nach dessen Weisungen die Gesellschaft betrieben wird.137 Herrschendes Unternehmen im Konzernrecht ist indes gemäß § 17 Abs. 1 AktG ein Unternehmen, das unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss auf ein anderes Unternehmen, das abhängige Unternehmen, ausüben kann. Gegenüber mit Mehrheit beteiligten Unternehmen wird die Abhängigkeit vermutet. Dabei führt die widerlegliche Vermutung des § 17 Abs. 2 AktG für die Zuordnung der Mitgliedschaft nicht weiter. Diese knüpft schließlich ihrerseits an den Begriff der Mehrheitsbeteiligung in § 16 AktG an.138 Danach besteht dann eine Mehrheitsbeteiligung an einem Unternehmen, wenn die Mehrheit der Anteile an diesem Unternehmen einem anderen Unternehmen gehört oder zugerechnet wird.139 Allerdings kann der beherrschende Einfluss eines Unternehmens, der zu Abhängigkeit führt, auch auf sonstige Weise, also nicht durch eine Kapitalbeteiligung infolge der Zuordnung der Mitgliedschaft zum beherrschenden Unternehmen, gegeben sein. Dies ist der Fall, wenn der Einfluss dem Einflusspotential einer Mehrheitsbeteiligung entspricht140 und betrifft insbesondere Beherrschungsverträge.141 Darüber hinaus ist von einem beherrschenden Einfluss auch dann auszugehen, wenn die Gesamtumstände des Einzelfalls dazu führen, dass ein verständiger Beobachter annehmen muss, ihre Wirkung entspreche der Herrschaftsmacht mittels Stimmenmehrheit.142 Für den der Entscheidung BGHZ 118, 107 zugrunde liegenden Sachverhalt würde dies angesichts der Vereinbarung, dass der Treuhänder sämtliche Mitgliedschaftsrechte nur nach Weisung der Beklagten ausüben sollte und die Gewinne überwiegend der Beklagten zugutekommen sollten,143 bedeuten, dass die 136  BGHZ

118, 107, 120. 118, 107, 117. 138 MünchKommAktG/‌B ayer, § 17 Rn 87; Hüffer/‌K och, AktG, § 17 Rn 17; Spindler/‌ ‌Schall, Stilz/ AktG, § 17 Rn 49. 139‌Bayer,  Hüffer/‌Koch, AktG, § 16 Rn 6 f, 9; MünchKommAktG/ § 17 Rn 24 ff; Emmerich/‌Habersack/‌Emmerich, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 17 Rn 13 ff. 140 Hüffer/‌Koch, AktG, § 17 Rn 5 f, 9; MünchKommAktG/‌Bayer, § 17 Rn 28, 73; enger Emmerich/‌Habersack/‌Emmerich, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 17 Rn 15. 141 Näher Emmerich/‌Habersack/‌Emmerich, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 17 Rn 14 f; Hüffer/‌Koch, AktG, § 17 Rn 12. 142 MünchKommAktG/‌Bayer, § 17 Rn 28, 73; Hüffer/‌Koch, AktG, § 17 Rn 5 f, 9; Spindler/‌ ‌Schall, Stilz/ AktG, § 17 Rn 9 f; Lutter/‌Hommelhoff, in: Lutter/‌Hommelhoff, GmbHG, Anh. § 13 Rn 10 f. 143  BGHZ 118, 107, 107. 137  BGHZ

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Gesellschaft von der Beklagten abhängig gewesen ist. In der Folge wäre der Schutz der abhängigen Gesellschaft, deren übriger Gesellschafter und Gläubiger durch die Schranken zu gewährleisten gewesen, die dem nachteiligen Einfluss auf eine abhängige GmbH gezogen sind.144

(2.) Gleichsetzung von Hintermann und herrschendem Unternehmen? Das Verständnis des BGH vom Hintermann in der Entscheidung BGHZ 118, 107 deckt sich, wie die vorstehende Gegenüberstellung zeigt, mit dem des herrschenden Unternehmens in § 17 Abs. 1 AktG. Es bestünden keine Unterschiede zwischen einem Hintermann und einem herrschenden Unternehmen. Die Gleichsetzung von Hintermann und herrschendem Unternehmen müsste auf § 46 Abs. 5 AktG, § 9a GmbHG erstreckt werden, da die Rechtsprechungsregeln des BGH zur Haftung des Hintermanns an die gesetzliche Haftung der Hintermänner anknüpfen.145 Allerdings muss diese Gleichsetzung Zweifel wecken. Schließlich geht das Konzernrecht davon aus, dass das herrschende Unternehmen nicht Alleingesellschafter des beherrschten Unternehmens wird. Der Gesetzgeber unterscheidet zwischen beherrschendem Einfluss und Zuordnung der Mitgliedschaft.146 Dagegen hat der BGH in BGHZ 118, 107 der Beklagten, die er als Hintermann eingeordnet hat, im Ergebnis alle Mitgliedschaften zugeordnet und sie deshalb als Hintermann, nicht aber als herrschendes Unternehmen, für das gesamte Stammkapital haften lassen.147 Auf der Grundlage der Unterscheidung zwischen Mitgliedschaft und Beherrschung knüpft der Gesetzgeber die Gründerverantwortlichkeit in § 46 Abs. 5 AktG148 nicht an beherrschenden Einfluss, sondern – unabhängig von der Frage der Beherrschung – daran, ob die Gründerhaftung umgangen werden sollte. Daran ändert es nichts, dass der Gesetzgeber nicht näher ausführt, wodurch der Tatbestand erfüllt wird, der nicht umgangen werden darf.149 Somit muss konzediert werden, dass sich Beherrschung im Sinne des § 17 AktG und Hintermanneigenschaft unterscheiden. Das Erste bedingt ebenso wenig das Zweite wie das Zweite das Erste. Mithin ist Hintermann derjenige, dem eine bestimmte Mitgliedschaft zugeordnet ist, weil die 144  Dazu insbesondere Emmerich/‌Habersack/‌Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, Anh. § 318 Rn 22 ff; Lutter/‌Hommelhoff, in: Lutter/‌Hommelhoff, GmbHG, Anh. § 13 ‌Casper, GmbHG, Anh. § 77 Rn 13 ff; ­Scholz/Emmerich, GmbHG, Anh. § 13 Rn 65 ff; Ulmer/ Rn 71 ff. 145  Oben bb) sowie a) cc). 146  Nachweise in Fn 119. 147  Vgl. oben dd). 148  Zu § 9a Abs. 4 GmbHG oben I. 6. 149  Vgl. Deutscher Reichsanzeiger und Preußischer Staatsanzeiger 1937, S. 2 f sowie näher oben I. 1. a).

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Mitgliedschaft für seine Rechnung gehalten wird. Herrschendes Unternehmen ist demgegenüber ein Unternehmen, das auf ein anderes Unternehmen beherrschenden Einfluss ausüben kann. Dies wiederum kann insbesondere darauf beruhen, dass diesem Unternehmen die Mehrheit der Anteile an dem abhängigen Unternehmen zugeordnet ist.150 Für die Qualifikation als Hintermann kann daher entgegen BGHZ 118, 107 nicht darüber hinweggegangen werden, dass der Treuhandgesellschafter nur solange nach den Weisungen der Beklagten zu verfahren hatte, wie Verbindlichkeiten des als Treugeber bezeichneten Gesellschafters gegenüber der Beklagten bestanden.151 Ebenso muss beachtet werden, dass der Gewinn der Gesellschaft auch für Steuerschulden des (vermeintlichen) Treugebers verwendet werden sollte und nicht feststand, ob die Beklagte die Herausgabe der 98 Prozent treuhänderisch gehaltenen Geschäftsanteile verlangen konnte.152 Auch hätte thematisiert werden müssen, wie mit der direkten Beteiligung des vermeintlichen Treugebers in Höhe von zwei Prozent umzugehen war. Ungeachtet des Umstands, dass diese Beteiligung in der konkreten Gesellschaft wenig bedeutsam war, war sie strukturell nicht zu vernachlässigen. War sie wirklich, wie es im Ergebnis das OLG Düsseldorf, wenn auch ohne Begründung, angenommen hat,153 der Beklagten zuzuordnen und, wenn ja, warum? Im Verfahren BGHZ 118, 107 stand infolge des Verständnisses des BGH vom Hintermann, das sich mit dem eines herrschenden Unternehmens im Sinne des § 17 AktG deckt, lediglich fest, dass die Beklagte die Gesellschaft aufgrund der Vereinbarung mit dem Treuhänder und dem Treugeber beherrscht hat.154 Möglicherweise waren ihr auch 98 oder gar 100 Prozent der Geschäftsanteile zuzuordnen, dafür hätte indes der Sachverhalt hinsichtlich der Zuordnung der Mitgliedschaften weiter aufgeklärt werden müssen. Solange dies nicht der Fall war, lag es mit Blick auf die Gewinnbeteiligung des (vermeintlich) mit zwei Prozent beteiligten Gesellschafters, die zeitliche Befristung und den scheinbar fehlenden Einfluss der Beklagten bezüglich Verfügungen auch über den Geschäftsanteil von 98 Prozent näher, dass die Beklagte weder Gesellschafterin noch Hintermann eines Gesellschafters, sondern herrschendes Unternehmen war. Auf die mit der Konzernierung der Gesellschaft verbundene Gefährdung ihrer Interessen, der Interessen von den Minderheitsgesellschaftern und den 150  Auch ein Hintermann, für dessen Rechnung eine Mitgliedschaft gehalten wird, kann herrschendes Unternehmen sein, wenn ihm als Hintermann die Mehrheit der Anteile zugeordnet ist, vgl. BGHZ 107, 7, 15; Emmerich/‌Habersack/‌Emmerich, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, ‌Schall, § 17 Rn 26 f; Spindler/‌Stilz/ AktG, § 17 Rn 14; zur Frage der Beherrschung im Übrigen etwa MünchKommAktG/‌Bayer, § 17 Rn 28 ff; Hüffer/‌Koch, AktG, § 17 Rn 8 ff; ‌Schall, Spindler/‌Stilz/ AktG, § 17 Rn 20 ff. 151  BGHZ 118, 107, 107, dazu schon Fn 125. 152  Vgl. dazu BGHZ 118, 107, 107, 118 f. 153 OLG Düsseldorf vom 10.2.1994, 6 U 274/90 Rn 2, juris. 154  BGHZ 118, 107, 107.

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Gläubigern155 wäre daher mit den dafür entwickelten Schutzinstrumenten156 zu reagieren gewesen. Insbesondere hätte die Beklagte für treupflichtwidrige Verstöße gegen das Verbot der nachteiligen Einflussnahme im GmbH-Recht157 auf Schadensersatz gehaftet.158 Auch wäre an eine Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs zu denken gewesen.159 Auf die Zuordnung der Mitgliedschaften in der beherrschten Gesellschaft hat die Beherrschung der Gesellschaft durch die Rechte, die sich die Beklagte als Dritte von den Gesellschaftern einräumen ließ,160 aber keinen Einfluss.161

c) Berücksichtigung des Hintermanns bei der Aufbringung von Fehlbeträgen gemäß § 24 GmbHG? Bereits auf der Grundlage der Entscheidung BGHZ 31, 258 zur Kapitalerhaltung durch den Hintermann162 hat das OLG Hamburg in (vermeintlicher) Umsetzung der vom BGH entwickelten Rechtsprechungsregeln entschieden, dass die Haftung des Hintermanns, die ihrerseits auf Gläubigerschutzerwägungen beruht, weiteren Gesellschaftern im Rahmen der Fehlbetragshaftung des § 24 GmbHG (zumindest) durch eine Begrenzung der Ausfallhaftung zugutekommt.163 Eine Gesellschaft hatte zwei Gesellschafter, von denen einer einen Teil seines Geschäftsanteils treuhänderisch für einen Dritten hielt. Für den treuhänderisch gehaltenen Teil des Geschäftsanteils wurde die Stammeinlage bis zum Konkurs der Gesellschaft nicht einbezahlt. Unstreitig waren die Geschäftsanteile nicht veräußerlich und vom Treuhänder selbst aufgrund von Vermögenslosigkeit keine weiteren Zahlungen zu erlangen. Ob der ausstehende Betrag gemäß 155 

Lutter/‌Hommelhoff, in: Lutter/‌Hommelhoff, GmbHG, Anh. § 13 Rn 10 f; Emmerich/‌Habersack/‌Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, Anh. § 318 Rn 4. 156  Nachweise in Fn 144. 157 ‌Casper,  Ulmer/ GmbHG, Anh. § 77 Rn 54, 77; Lutter/‌Hommelhoff, in: Lutter/‌ Hommelhoff, GmbHG, Anh. § 13 Rn 39; Emmerich/‌Habersack/‌Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, Anh. § 318 Rn 23. 158 BGHZ 65, 15, 18 f; 95, 330, 340; Lutter/‌Hommelhoff, in: Lutter/‌Hommelhoff, GmbHG, Anh. § 13 Rn 41; Emmerich/‌Habersack/‌Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, ‌Casper, Anh. § 318 Rn 30; Ulmer/ GmbHG, Anh. § 77 Rn 87. 159  BGHZ 151, 181, 186 ff; 173, 246 Rn 14 ff; 179, 344 Rn 15 ff; MünchKommGmbHG/‌Liebscher, Anh. § 13 Rn 519 ff; Emmerich/‌Habersack/‌Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, ‌Verse, Anh. § 318 Rn 40 ff; Henssler/‌Strohn/ GmbHG, § 13 Rn 44 ff; Altmeppen, in: Roth/‌A ltmeppen, GmbHG, Anh. § 13 Rn 161 f. 160  BGHZ 118, 107, 107. 161  Vgl. oben Fn 119; zur Kapitalaufbringung wären infolgedessen aufgrund der formellen Stellung als Mitglied der Treuhänder in Höhe von 98 Prozent und der andere Gesellschafter in Höhe von zwei Prozent als Gesellschafter sowie in Höhe der weiteren 98 Prozent als Hintermann gesamtschuldnerisch entsprechend den Rechtsprechungsregeln verpflichtet gewesen. 162  Dazu oben a). 163  OLG Hamburg DB 1984, 1515, 1516; kritisch Ehlke, DB 1985, 795.

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§ 19 oder § 24 S. 1 GmbHG vom Treugeber zu erlangen war, stand nach Einschätzung des Gerichts nicht fest. Der Konkursverwalter wandte sich mit seiner Forderung nach Einzahlung des ausstehenden Stammkapitals gemäß § 24 S. 1, 2 GmbHG an den verbleibenden Gesellschafter.164 Ausgehend von den Rechtsprechungsregeln zur Haftung des Hintermanns165 kam das OLG Hamburg zu dem Ergebnis, dass der beklagte Gesellschafter jedenfalls noch nicht nach § 24 S. 2 GmbHG hafte, da nach Auffassung des Gerichts nicht feststand, ob der auf das Stammkapital ausstehende Betrag vom Treugeber nach § 19 oder § 24 S. 1 GmbHG zu erlangen war.166 Dabei thematisiert das Gericht nicht, weshalb die Einlage vom Treugeber zu erlangen gewesen sein soll, obwohl der Treuhänder vermögenslos war. Dies wäre indes erforderlich gewesen. Denn die Vermögenslosigkeit des Treuhänders bedingt die Wertlosigkeit von dessen Freistellungsanspruch gegen den Treugeber, die zumindest nahelegt, dass auch vom Treugeber nichts zu erlangen ist. Das Gericht folgert daraus, dass der Treugeber wie ein Gesellschafter zu behandeln sei, für eine Haftung der übrigen Gesellschafter nach § 24 S. 2 GmbHG müsse feststehen, dass der ausstehende Betrag auch vom Treugeber nicht zu erlangen sei. Weiter führt das Gericht aus, eine lediglich subsidiäre Haftung des Treugebers lasse sich möglicherweise im Verhältnis zum Treuhänder begründen. Eine solche bestehe aber im Verhältnis zu den übrigen Mitgesellschaftern nicht. Der Treugeber rücke haftungsmäßig an die Stelle des Treuhänders. Darauf könnte sich nicht nur die Gesellschaft berufen, sondern auch die übrigen Gesellschafter.167 Das OLG Hamburg qualifiziert den Treugeber damit auch zum Nachteil der Gesellschaft als Gesellschafter.168 Dies stützt das Gericht im Kern auf die Erwägung, die auch der BGH in seiner ersten Entscheidung zur Haftung der Hintermänner angestellt hat:169 Die Haftung als Gesellschafter müsse nicht nur nach formalen, sondern auch nach materiellen Kriterien bestimmt werden.170 Die materiellen Kriterien, die es rechtfertigen sollen, dass der Treugeber oder Hintermann haftet und diese Haftung sogar zugunsten der übrigen Gesell-

164 

OLG Hamburg DB 1984, 1515, 1515. 31, 258, 263 ff. 166  OLG Hamburg DB 1984, 1515, 1515 f, auf die anteilige Haftung des verbleibenden, beklagten Gesellschafters nach § 24 S. 1 GmbHG für den nicht auf das Stammkapital eingezahlten Betrag des treuhänderisch gehaltenen Geschäftsanteils kam es daher nicht an. 167 OLG Hamburg DB 1984, 1515, 1516. Im konkreten Fall war zudem die Zumutbarkeit des Vorgehens im Ausland in Zusammenhang mit der Sicherung der Aufbringung des Stammkapitals durch die §§ 20 ff GmbHG fraglich, vgl. insoweit etwa BGH vom 5.7.1993, II ZR 227/92 (unveröffentlicht) zitiert nach Goette, DStR 1993, 1528, 1528 f; OLG Hamm NJW-RR 1994, 611, 612; Altmeppen, in: Roth/‌A ltmeppen, GmbHG, § 24 Rn 9. 168  OLG Hamburg DB 1984, 1515, 1516. 169  BGHZ 31, 258, 263 ff. 170  OLG Hamburg DB 1984, 1515, 1516. 165  BGHZ

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schafter wirkt, legt das Gericht nicht dar. Es setzt vielmehr die Qualifizierung des Treugebers als Hintermann als selbstverständlich voraus. Abgesehen von der prinzipiellen Ablehnung oder abweichenden Ausgestaltung der Haftung des Hintermanns gegenüber der Gesellschaft171 wirft die Entscheidung, die Haftung des Hintermanns zum Nachteil der Gesellschaft anzuwenden, auch mit Blick auf die von § 16 Abs. 1 GmbHG, § 67 Abs. 2 AktG angeordneten Eintragungswirkungen Fragen auf. Ohne darauf bereits an dieser Stelle der Untersuchung vertieft eingehen zu müssen,172 sei doch mit Blick darauf, dass in der Entscheidung des OLG Hamburg ein Treugeber, der nicht bei der Gesellschaft angemeldet war, der Gesellschaft zum Nachteil gereichte, kurz auf die zugrundeliegende Problematik hingewiesen. Auch nach § 16 Abs. 1 GmbHG in der zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Fassung war für treuhänderische Gestaltungen anerkannt, dass ohne Anmeldung bei der Gesellschaft gegenüber dieser weiterhin der letzte ihr gegenüber legitimierte Gesellschafter als Inhaber des Geschäftsanteils gilt.173 Gleichwohl hat das OLG Hamburg den Treugeber auch zum Nachteil der Gesellschaft wie einen Gesellschafter behandelt.

d) Ablehnung der Haftung des Hintermanns für die Kapitalerhöhung bei der Aktiengesellschaft? In unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit der Entscheidung BGHZ 118, 107 vom 13. April 1992, die ungeachtet der vorstehenden Kritik bezüglich der Ausgestaltung des Tatbestands des Hintermanns174 an der grundsätzlichen Überlegung, dass der Hintermann wie ein Gesellschafter haften muss, festgehalten hat,175 musste sich der BGH zum IBH/Lemmerz-Komplex auch damit befassen, ob Hintermänner gegenüber der AG für eine Kapitalerhöhung haften. Der BGH hat die Entscheidung, mit der das OLG Köln diese Frage am 12. März 1992 verneint hat,176 durch Nichtannahmebeschluss vom 21. Dezember 1992 bestätigt. Mit den Entscheidungen BGHZ 31, 258 und BGHZ 118, 107, Letztere stammt immerhin erst aus April desselben Jahres, hat er sich nicht auseinandergesetzt.177 171  Dazu unten 4.; zur Entscheidung des OLG Hamburg DB 1984, 1515 wurde diese Kritik insbesondere bei Ehlke, DB 1985, 795, 797 ff formuliert, der der Auffassung ist, der Konkursverwalter hätte statt der Inanspruchnahme des beklagten Gesellschafters den Freistellungsanspruch des Treuhänders gegen den Treugeber pfänden und sich überweisen lassen müssen, ohne zu bedenken, dass dieser angesichts der Vermögenslosigkeit des Treuhänders ebenfalls wertlos war. 172  Dazu unten § 6 II., IV. 173 Ulmer/‌Winter/‌L öbbe, GmbHG, 1. Aufl., § 16 Rn 3, 24. 174  Insbesondere oben b) ee). 175  Oben b) bb). 176  OLG Köln ZIP 1992, 1478. 177 BGH vom 21.12.1992, II ZR 94/92 (unveröffentlicht), worauf in ZIP 1993, 1636 hingewiesen wird.

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aa) Sachverhalt des IBH/Lemmerz-Komplexes Der Sachverhalt des IBH/Lemmerz-Komplexes war ähnlich kurios wie der der Entscheidung BGHZ 118, 107.178 Er beschäftigte den BGH nicht nur mit dem vorgenannten Nichtannahmebeschluss über die Revision gegen die Entscheidung des OLG Köln, sondern zuvor auch in BGHZ 110, 47. Unter dem Blickwinkel der Zuordnung der Mitgliedschaft und der Haftung der Hintermänner lag den Entscheidungen Folgendes zugrunde:179 Die Lemmerz KGaA stellte der später in Konkurs gefallenen IBH AG ein (Lieferanten-)Darlehen zur Verfügung, dessen Tilgung zum vereinbarten Zeitpunkt ausblieb. In der Folge wurde eine Beteiligung der Lemmerz KGaA an der IBH AG durch Zahlung einer Einlage in Höhe des ausstehenden Darlehens vereinbart. Die IBH AG erklärte, sie werde die Einlageleistung der Lemmerz KGaA zur Tilgung des der IBH AG von der Lemmerz KGaA gewährten Darlehens verwenden. Diese Vereinbarung setzten die Beteiligten in der Folge um. Die Lemmerz KGaA gründete eine GmbH und schloss mit dieser Tochtergesellschaft einen Treuhandvertrag ab. In diesem verpflichtete sich die Tochtergesellschaft, sich an der IBH AG zu beteiligen, die Beteiligung für die Lemmerz KGaA zu verwalten und auf Verlangen an diese abzutreten. Die Lemmerz KGaA verpflichtete sich, ihre Tochter von jeder Haftung freizustellen und ihr die Aufwendungen für die Ausführung des Auftrags zu ersetzen. Nachdem die IBH AG in Konkurs gefallen war, nahm deren Konkursverwalter die Lemmerz KGaA und deren Tochtergesellschaft als Gesamtschuldner auf die ausstehende Einlageforderung in Anspruch. Das LG Mainz trennte das Verfahren gegen die Lemmerz KGaA von dem Verfahren gegen die Tochtergesellschaft ab und verwies es örtlich. Dies führte dazu, dass über die Haftung der Lemmerz KGaA als Hintermann vor dem OLG Köln erst 1992 entschieden wurde.180 Zuvor war die Tochtergesellschaft der Lemmerz KGaA 1990 in BGHZ 110, 47 rechtskräftig verurteilt worden, ihre Einlageverpflichtung gegenüber der IBH AG zu erbringen. Der BGH stützte die Verurteilung darauf, dass die Einlageschuld in Höhe der Darlehenstilgung gegenüber der Lemmerz KGaA nicht erloschen war, da deren Forderung gegen die IBH AG durch die Tochtergesellschaft der Lemmerz KGaA verdeckt eingelegt worden sei.181 Die Lemmerz KGaA wurde aufgrund des mit ihrer Tochtergesellschaft geschlos178 

Dazu oben b) aa). Einzelheiten insbesondere bei BGHZ 110, 47; OLG Koblenz ZIP 1988, 642; OLG Köln ZIP 1992, 1478; LG Mainz WM 1987, 314. 180  OLG Köln ZIP 1992, 1478; BGH vom 21.12.1992, II ZR 94/92 (unveröffentlicht), ­worauf in ZIP 1993, 1636 hingewiesen wird. 181  Zur Haftung der Tochtergesellschaft BGHZ 110, 47, 51 ff; ferner Mülbert, ZHR 154 (1990), 145, 191 ff; heute wäre insoweit der Wert des Darlehensanspruchs der Lemmerz KGaA gegen die IBH AG nach Maßgabe des § 27 Abs. 3 S. 3 ff AktG zu Gunsten von deren Tochtergesellschaft zu berücksichtigen. 179  Weitere

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senen Treuhandvertrags als dieser nahestehende Person eingeordnet, zu deren Gunsten die Einlage ihrer Tochtergesellschaft an die IBH AG absprachegemäß eingesetzt worden sei.182 Daraufhin erbrachte die Tochtergesellschaft der Lemmerz KGaA entsprechend der Verurteilung in BGHZ 110, 47 die ausstehende Einlage. Der Konkursverwalter erklärte vor dem OLG Köln im abgetrennten Verfahren gegen die Lemmerz KGaA als Hintermann von deren Tochtergesellschaft die Klage einseitig für erledigt.183

bb) Entscheidungsgründe des OLG Köln Der BGH hat die Nichtannahme der Revision lediglich darauf gestützt, die Rechtssache habe keine grundsätzliche Bedeutung und hätte im Ergebnis auch keine Aussicht auf Erfolg.184 Es sind daher die Entscheidungsgründe des OLG Köln zu hinterfragen, das dem Feststellungsbegehren des Konkursverwalters nicht entsprochen hat.185 Das OLG Köln hat die Klage abgewiesen, weil die Einlagepflicht für eine Kapitalerhöhung grundsätzlich nur den Aktionär treffe und die Voraussetzungen, unter denen ausnahmsweise ein Dritter mitverpflichtet werde, nicht gegeben seien. Insbesondere lasse sich die Verantwortlichkeit der Hintermänner der Gründer aus § 46 Abs. 5 AktG nicht auf die Kapitalerhöhung übertragen. Der Sacheinleger186 trete bei der Kapitalerhöhung der durch den Vorstand handelnden AG als Außenstehender gegenüber. Er habe weder die organähnliche Stellung noch die umfassende Fürsorgepflicht, die den Gründern als zunächst einzig für die Gesellschaft Handelnden zukomme. Deshalb hafte schon der (unmittelbar) zur Einlage Verpflichtete nicht nach § 46 AktG. Es fehle an einer Grundlage, einen Hintermann in entsprechender Anwendung des § 46 Abs. 5 AktG in die Haftung für eine Kapitalerhöhung einzubeziehen.187 Daran änderten auch die entsprechende Geltung des § 46 Abs. 5 AktG bei einer Nachgründung gemäß § 53 AktG und die Hintermannhaftung gemäß der Entscheidung BGHZ 31, 258188 nichts. In diesen Fällen treffe den unmittelbar Handeln182  BGHZ 110, 47, 66 f; es kam daher nicht mehr entscheidend darauf an, dass die Lemmerz KGaA mit den von der IBH AG zur Tilgung des Darlehens verwandten Beträgen zudem den aus dem Treuhandvertrag erwachsenen Anspruch ihrer Tochtergesellschaft erfüllt hat. 183  OLG Köln ZIP 1992, 1478, 1479. 184 BGH vom 21.12.1992, II ZR 94/92 (unveröffentlicht), worauf in ZIP 1993, 1636 hingewiesen wird. 185  OLG Köln ZIP 1992, 1478, 1479 f. 186  Gemeint ist scheinbar (zumindest auch) der Bareinleger. Die Tochtergesellschaft der Lemmerz KGaA hatte sich zur Zahlung einer Einlage verpflichtet, vgl. BGHZ 110, 47. 187  OLG Köln ZIP 1992, 1478, 1479; auch MünchKommAktG/‌Schürnbrand, § 183 Rn 78; Heidel/‌Höhfeld, AktG, § 46 Rn 12. 188  Näher zu dieser Entscheidung oben a); auf BGHZ 118, 107, dazu oben b), wird nicht Bezug genommen, da diese Entscheidung erst einen Monat nach OLG Köln ZIP 1992, 1478 erging.

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§ 4  Haftung der Hintermänner

den, anders als bei der Kapitalerhöhung, eine der Gründerhaftung in § 46 AktG vergleichbare Verantwortlichkeit.189 Ferner seien bei der Kapitalerhöhung die Missbrauchsgefahren durch das Vorschieben möglicherwiese zahlungsunfähiger Strohmänner weit geringer als im Gründungsstadium.190

cc) Einordnung der Ablehnung der Haftung des Hintermanns im IBH-Lemmerz-Komplex Soweit das OLG Köln in der vom BGH mittelbar bestätigten191 Entscheidung darauf abstellt, dass Missbrauchsgefahren bei der Kapitalerhöhung geringer seien als im Gründungsstadium, ist Folgendes zu berücksichtigen: Die Tochtergesellschaft war von der Lemmerz KGaA lediglich gegründet worden, um die Anteile an der IBH AG für diese zu halten.192 Angesichts der praktischen Wertlosigkeit dieser Beteiligung im Konkurs der IBH AG war sie zur Befriedigung der IBH AG infolge der verdeckten Sacheinlage, wozu sie in BGHZ 110, 47 verurteilt worden war, nur unter Geltendmachung der Ansprüche aus dem Treuhandvertrag oder gemäß § 302 AktG analog193 gegen ihre Muttergesellschaft Lemmerz KGaA in der Lage. Dass die Tochtergesellschaft hier Erfolg hatte, sei es, weil die Lemmerz KGaA dieser keine Einwände entgegenhalten konnte, sei es, weil sie es nicht wollte, entbindet nicht von der Beantwortung der Frage, wie mit solchen Einwendungen umzugehen gewesen wäre.194 Auch gegen die weitere Begründung, mit der das OLG eine unmittelbare Haftung des Hintermanns ablehnt, weil grundsätzlich nur der Aktionär für die Einlage hafte und weil der unmittelbar zur Einlage Verpflichtete der Gesellschaft als Außenstehender ohne einem Gründer entsprechende organähnliche Stellung und Fürsorgepflicht entgegentrete,195 bestehen Bedenken: Die Annahme des OLG Köln, die Haftung gemäß §§ 30, 31 GmbHG, zu der heute der Nachrang gemäß §§ 39 Abs. 1 Nr. 5, 135 InsO, 6 AnfG hinzuzuzählen ist, entspreche bezüglich des unmittelbar Handelnden der Gründerhaftung,196 erscheint äußerst zweifelhaft. Schließlich knüpfen §§ 30, 31 GmbHG ebenso wie

189 

OLG Köln ZIP 1992, 1478, 1479. OLG Köln ZIP 1992, 1478, 1479. 191 BGH vom 21.12.1992, II ZR 94/92 (unveröffentlicht), worauf in ZIP 1993, 1636 hingewiesen wird. 192  BGHZ 110, 47, 49; OLG Köln ZIP 1992, 1478, 1478. 193‌Emmerich,  Zur Anwendbarkeit Emmerich/‌Habersack/ Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 302 Rn 25; MünchKommGmbHG/‌Liebscher, Anh. § 13 Rn 855 ff. 194  Näher dazu 4. sowie § 5 III. 195  OLG Köln ZIP 1992, 1478, 1479; zustimmend MünchKommAktG/‌Schürnbrand, § 183 Rn 78; Ehricke, in Großkomm AktG, § 46 Rn 106 und Schöne, EWiR 1992, 1151, 1152 (soweit diese auf ein Urteil des OLG Düsseldorf verweisen und ein solches besprechen, handelt es sich jeweils um das vorgenannte Urteil des OLG Köln); anders wohl Lutter, Kapital, S. 283. 196  OLG Köln ZIP 1992, 1478, 1479. 190 

II. Rechtsprechungsregeln zur Haftung der Hintermänner

105

§§ 39 Abs. 1 Nr. 5, 135 InsO, 6 AnfG nicht an die Gründereigenschaft, sondern an die Gesellschafterstellung an. Zudem erfassen die Normen aus Umgehungsgesichtspunkten heraus bestimmte Dritte,197 soweit nicht § 39 Abs. 1 Nr. 5, 135 InsO, 6 AnfG ohnehin Forderungen aus Rechtshandlungen abdecken, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen.198 Insoweit ist es nicht ersichtlich, weshalb die Überlegungen zur Kapitalerhaltung aus BGHZ 31, 258, 267 nicht auch für die Kapitalerhöhung gelten sollten. Zur Kapitalerhaltung hatte der BGH insoweit entschieden, dass sich derjenige, der sich der gesetzlichen Möglichkeit der Haftungsbeschränkung durch Gründung einer Gesellschaft mit Beschränkung der Haftung auf deren Vermögen bedient, so behandeln lassen muss, als ob er Gesellschafter wäre und die Pflichten eines Gesellschafters erfüllen muss. Mit Blick auf den Zweck des § 46 Abs. 5 AktG, die Umgehung der Gründerhaftung durch Strohmänner zu verhindern,199 wäre es aber darum gegangen, ob die Lemmerz KGaA versucht hat, sich durch die Zwischenschaltung ihrer Tochtergesellschaft der Verpflichtung zu entziehen, den Zeichnungsbetrag gemäß § 188 Abs. 2 AktG aufzubringen. Voraussetzung dafür wäre wiederum, dass die Lemmerz KGaA aufgrund der noch zu bestimmenden Kriterien als Mitglied einzuordnen und verpflichtet gewesen wäre, die neuen Aktien zu zeichnen. Trotz des in der Klageabweisung des OLG Köln200 liegenden Widerspruchs zu den Entscheidungen BGHZ 31, 258 und BGHZ 118, 107 ist der II. Senat dem nicht weiter nachgegangen. 201 In BGHZ 118, 107 hat er indes über die gesetzliche Hintermannhaftung hinaus allgemein ausgeführt, es sei nicht geboten, den Kreis der für die Kapitalaufbringung verantwortlichen Personen anders abzugrenzen als für die Kapitalerhaltung. 202 Die Zurückhaltung lässt sich neben der Unsicherheit bezüglich des Tatbestands des Hintermanns203 am ehesten daraus erklären, dass im konkreten Fall „nur“ noch über die Kosten des Rechtsstreits zu entscheiden war.204

197 

Vgl. Ulmer/‌Habersack, GmbHG, § 30 Rn 65 ff; § 31 Rn 14 ff. Darauf ist sogleich unter 2. bei der Betrachtung der Rezeption der Rechtsprechungsregeln zur Haftung der Hintermänner zurückzukommen. 199  Deutscher Reichsanzeiger und Preußischer Staatsanzeiger 1937, S. 2 f; näher oben I. 1. b) bb). 200  OLG Köln ZIP 1992, 1478, 1479 f. 201 BGH vom 21.12.1992, II ZR 94/92 (unveröffentlicht), worauf in ZIP 1993, 1636 hingewiesen wird. 202  BGHZ 118, 107, 115. 203  Dazu insbesondere oben b) cc). 204  Die Einlage war nach BGHZ 110, 47 von der Tochtergesellschaft des vermeintlichen Hintermanns, der Lemmerz KGaA, erbracht worden, OLG Köln ZIP 1992, 1478. 198 

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§ 4  Haftung der Hintermänner

dd) Keine Haftung des Hintermanns, aber Haftung für den Hintermann? Abschließend gilt es, sich im Kontext der Ablehnung der Haftung des Hintermanns für die Kapitalerhöhung bei der AG205 noch vor Augen zu führen, wozu diese im konkreten Fall geführt hat, 206 aber auch ganz allgemein führt: Ein Hintermann haftet (zumindest zunächst) nicht gegenüber der Gesellschaft. Der vermeintliche Strohmann haftet der Gesellschaft aber für eine Begünstigung des Hintermanns. Grundsätzlich ist allerdings nur die Begünstigung von Gesellschaftern entgegen den Grundsätzen der Kapitalerhaltung verboten. Dies gilt auch für Gesellschaftern nahestehende Rechtsträger. 207 Die Begünstigung erfolgt zu deren Gunsten und wird auf deren Veranlassung Dritten zugewandt. Es handelt sich um eine Begünstigung des Gesellschafters.208 Ansprüche der Gesellschaft gegen sonstige Begünstigte bestehen dagegen nur, wenn die Dritten weitere Voraussetzungen für ihre Haftung erfüllen. Solche formulieren etwa die Tatbestände der Insolvenzanfechtung (§§ 129 ff InsO). Davon zu unterscheiden ist allerdings die Konstellation, in der zum einen der Strohmann haftet, weil mit dem Hintermann eine ihm aus Rechtsgründen nahestehende Person begünstigt wird, 209 und zum anderen der Hintermann ebenfalls haftet, weil ihm die Mitgliedschaft gemäß § 46 Abs. 5 AktG, § 9a Abs. 4 GmbHG oder den oben dargestellten Rechtsprechungsregeln zur Haftung des Hintermanns (zumindest auch) zugeordnet wird. Grundlage der Haftung des Hintermanns ist in diesen Fällen, dass dieser wie ein Gesellschafter behandelt wird. Dabei haben es die hinter dieser Wertung stehenden Zuordnungsgesichtspunkte bisher nicht erkennen lassen, dass die organähnliche Stellung der Strohmänner Grundlage der Haftung der Hintermänner ist. 210 Die Erwägung, die Haftung auf die Hintermänner zu erstrecken, beruht vielmehr auf den mit der Gründung eines Verbandes verbundenen Gefahren für den Rechtsverkehr durch Umgehung der Zuordnung der Mitgliedschaft. Gesichtspunkte, insoweit zwischen Kapitalaufbringung und -erhaltung zu differenzieren, sind nicht er205 

Dazu oben cc). 110, 47; OLG Köln ZIP 1992, 1478. 207  Vgl. BGHZ 110, 47, 67. 208  Dazu näher etwa Hüffer/‌Koch, AktG, § 57 Rn 18 f; Ulmer/‌Habersack, GmbHG, § 30 Rn 71, 75; Canaris, FS Fischer, S. 31, 36 ff; Rust, Verdeckte Einlagenrückgewähr, S. 88 ff; anders Ballerstedt, JZ 1960, 513, 517, der für die unmittelbare Haftung von Hintermännern oder Dritten allgemein und rein formal danach differenzieren will, ob die Gesellschaft unmittelbar an diese geleistet hat oder nicht. 209  BGHZ 110, 47, 67. 210  So aber OLG Köln ZIP 1992, 1478, 1479 bei der Ablehnung der Haftung der Hintermänner für die Kapitalerhöhung bei der AG, näher oben cc), insbesondere die Nachweise in Fn 195. 206  BGHZ

II. Rechtsprechungsregeln zur Haftung der Hintermänner

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sichtlich. Gesellschaft, weitere Gesellschafter und Gläubiger sind durch Miss­ achtungen der entsprechenden Regelungen gleichermaßen betroffen. Dies bedeutet, dass nicht jede Begünstigung einer einem Gesellschafter nahestehenden Person deren Haftung gegenüber der Gesellschaft bedingt. Vielmehr führen Konstellationen, in denen ein Dritter begünstigt wird, auf mitgliedschaftlicher Grundlage regelmäßig nur dazu, dass dieser Dritte dem Gesellschafter den wirtschaftlichen Erfolg der Zuwendung vermittelt. Deshalb wird dem Gesellschafter etwa eine § 30 GmbHG widersprechende Auszahlung zugerechnet. 211 Soweit allerdings eine nahestehende Person darüber hinaus aufgrund der zu entwickelnden Kriterien auch als Hintermann einzuordnen und deshalb wie ein Gesellschafter zu behandeln ist, steht dem die gleichzeitige Einordnung als nahestehende Person nicht entgegen. Andernfalls käme es zu dem eigentümlichen Ergebnis, dass derjenige, für dessen Rechnung die mit dem Betrieb einer Kapitalgesellschaft für den Rechtsverkehr bestehenden Gefahren der Kapitalaufbringung und ‌ -erhaltung bestehen, nicht haftet, wohl aber derjenige, der diese Gefahren nur für Rechnung eines anderen übernimmt. Soweit schließlich in Frage steht, ob Dritte über Konstellationen des einer Mitgliedschaft vergleichbaren Eigeninteresses in die Pflicht zur Kapitalerhaltung einbezogen werden sollen, lässt sich dies nur anhand von außer-mitgliedschaftlichen Gesichtspunkten wie der Erkennbarkeit von Verstößen gegen Vorschriften des Kapitalschutzes erklären. 212 Ob auch ohne Erkennbarkeit allein enge rechtliche oder persönliche Verbindungen zu mittelbar begünstigen Gesellschaftern für die Haftung ausreichend sein sollen, 213 betrifft die Typisierung von Umgehungstatbeständen der Begünstigung von Mitgliedern, die ohnehin haften. 214

e) Haftung des faktischen Mitglieds Zur Haftung des faktischen Mitglieds hat der XI. Senat im Jahre 2007 entschieden, dass Schuldner eines Anspruchs aus §§ 62 Abs. 1 S. 1, 57 Abs. 1 S. 1 AktG nicht nur der rechtliche, sondern auch der faktische Aktionär sei. Faktischer Aktionär sei, wer – wirtschaftlich betrachtet – eine Aktionärsposition be­ 211 Ulmer/‌Habersack,

GmbHG, § 30 Rn 71, 75. Näher Ulmer/‌Habersack, GmbHG, § 30 Rn 75; Baumbach/‌Hueck/‌Fastrich, GmbHG, § 30 Rn 26. 213 ‌Habersack,   Offengelassen in BGHZ 81, 365, 369 f; näher dazu Ulmer/ GmbHG, § 30 Rn 75. 214  BGHZ 81, 365, 369. Diese Frage ist mit Blick auf unter Art. 6 Abs. 1 GG fallende Personen problematisch, näher Ulmer/‌Habersack, GmbHG, § 30 Rn 75; ­Scholz/‌Verse, GmbHG, § 30 Rn 43; Canaris, FS Fischer, S. 31, 35 ff; Ballerstedt, JZ 1960, 513, 517, als außermitgliedschaftlich hier allerdings nicht weiter zu vertiefen. Eine mögliche Haftung beruht schließlich gerade nicht auf der Zuordnung der Mitgliedschaft, vgl. Wilhelm, Dritterstreckung, S. 212 ff. 212 

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§ 4  Haftung der Hintermänner

kleide.215 Darauf, dass der II. Senat und das OLG Köln die Haftung des Hintermanns für die Kapitalerhöhung bei der AG abgelehnt haben, 216 geht der XI. Senat dabei nicht ein. Der XI. Senat scheint mit dem faktischen Aktionär neben dem Hintermann eine weitere Rechtsfigur eingeführt zu haben. Allerdings geht die Rechtsfigur des faktischen Aktionärs letztlich auf die Rechtsprechung des II. Senats zur Haftung der Hintermänner zurück, 217 auch wenn der XI. Senat dies nicht offenlegt.218 Für die Einordnung als faktischer Aktionär genüge, trotz formalrechtlich nicht gegebenen Aktionärsstatus, wenn ein Dritter bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre Aktionär sei. Diese Kriterien erfülle ein Treugeber. 219 Die Haftung des faktischen Aktionärs beim Empfang verbotener Leistungen in der Rechtsprechung ist damit ein weiterer Anwendungsfall der Rechtsprechungsregeln zur Haftung der Hintermänner. Der vorbeschriebene faktische Aktionär in der Entscheidung des IX. Senats ist nichts anderes als ein Hintermann. Dies wird auch an der Argumentation augenscheinlich, mit der die Haftung des faktischen Aktionärs gerechtfertigt wird. So bezeichnet der XI. Senat als faktischen Aktionär einen Rechtsträger, der – wirtschaftlich betrachtet – eine Aktionärsposition bekleidet, worunter er den Treugeber fasst. 220 Die Treugebereigenschaft war im konkreten Fall tatsächlich festgestellt.221 Damit setzt der Senat voraus, dass ein Treugeber wirtschaftlich Aktionär und deshalb faktischer Aktionär ist, ohne zu begründen, weshalb dies der Fall ist. Er unterscheidet zwischen einer rechtlichen Situation (keine Mitgliedschaft des faktischen Aktionärs), die er als nicht maßgeblich ansieht, und einer wirtschaftlichen Lage (Haftung des faktischen Aktionärs), die er als maßgeblich qualifiziert.222 Als faktischen Aktionär bezeichnet die Literatur ferner den Alleingesellschafter einer Tochtergesellschaft, die ihrerseits rechtlich Aktionär einer Gesellschaft, der Enkelgesellschaft des vermeintlich faktischen Aktionärs, ist. Zwischen der Tochtergesellschaft, die rechtlich Aktionär sei, und ihrem Alleingesellschafter bestehe eine wirtschaftliche Identität. Der Aktionärsstellung der Tochtergesellschaft komme kein materieller Gehalt zu. Tatsächlich sei der

215‌Bayer,   BGH NZG 2008, 106 Rn 13; insoweit zustimmend MünchKommAktG/ § 62 Rn 16 ff; Nodoushani, NZG 2008, 291, 291 f; Schall, EWiR 2008, 545, 546; Müller, WuB II A § 62 AktG 1.08. 216  Dazu oben d). 217  Zu dieser oben a)–d). 218  BGH NZG 2008, 106 Rn 13; vgl. Henze, in: Großkomm AktG, § 57 Rn 81; ferner Spindler/Stilz/Cahn, AktG, § 62 Rn 15. 219  BGH NZG 2008, 106 Rn 13; Henze, in: Großkomm AktG, § 57 Rn 81; MünchKommAktG/ ‌Bayer, § 62 Rn 19. 220 ‌Bayer,   BGH NZG 2008, 106 Rn 13; auch MünchKommAktG/ § 62 Rn 16 ff. 221  BGH NZG 2008, 106 Rn 1. 222  Dazu bereits insbesondere oben a) cc) zu BGH 31, 258.

II. Rechtsprechungsregeln zur Haftung der Hintermänner

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Alleingesellschafter selbst Aktionär der Enkelgesellschaft. 223 Damit werden Treuhand und Konzernverhältnis allerdings gleichgesetzt. Diese Gleichsetzung wirft Fragen auf. 224 Entsprechendes gilt dafür, dass der II. Senat bei der Existenzvernichtungshaftung im Wege einer Gesamtbetrachtung dazu kommt, eine Person als faktischen Gesellschafter und damit als Haftungsadressaten anzusehen. 225 Freilich geht es dem Senat, der den Begriff faktisch in Anführungszeichen gebraucht, 226 an dieser Stelle nicht darum, die Mitgliedschaft zuzuordnen und aufgrund der Mitgliedschaft die Haftung zu bejahen. Als entscheidend für die Qualifikation als Haftungsadressat sieht es der Senat vielmehr an, dass die betroffene Person die Geschicke der GmbH maßgeblich bestimmt hat, obwohl andere Rechtsträger deren Mitglieder waren. 227 Auch diese Argumentation unterscheidet indes nicht zwischen einer Haftung aufgrund der Zuordnung der Mitgliedschaft oder einer Haftung als Dritter infolge von Einfluss auf die Gesellschaft, der als solcher nicht zur Zuordnung der Mitgliedschaft führt. 228

2. Rezeption der Rechtsprechungsregeln zur Haftung der Hintermänner durch den Gesetzgeber Die vorstehend dargestellten Rechtsprechungsregeln zur Haftung der Hintermänner für die Kapitalaufbringung und -erhaltung sind vom Gesetzgeber nicht nur mit Blick auf den sachlichen, 229 sondern auch mit Blick auf den in Zusammenhang mit der Zuordnung der Mitgliedschaft stehenden persönlichen Anwendungsbereich 230 rezipiert worden. Die Übernahme betraf zunächst § 32a Abs. 3 S. 1 GmbHG a.F. und findet sich nunmehr in § 39 Abs. 1 Nr. 5, auf den § 135 InsO, § 6 AnfG Bezug nehmen. § 32a Abs. 3 S. 1 GmbHG a.F. diente dazu, Umgehungen der in § 32a Abs. 1 GmbHG a.F. mit der GmbHG-Novelle eingeführten Regelungen zur Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen zu verhin223 ‌Bayer,   Henze, in: Großkomm AktG, § 57 Rn 82; MünchKommAktG/ § 62 Rn 16; K. Schmidt/‌ ‌Fleischer, Lutter/ AktG, § 62 Rn 14. 224  Dazu b) ee) sowie unten § 7 II. 3. c) cc), ee). 225  BGHZ 173, 246 Rn 45 – Trihotel; kritisch zur Zuordnung der Mitgliedschaft in diesem Fall auch Weller, ZIP 2007, 1681, 1687. 226  Vgl. zur Verwendung von Anführungszeichen insoweit auch § 5 II. 227  BGHZ 173, 246 Rn 45 – Trihotel; vgl. zum Einfluss als relevantem Kriterium für die Qualifikation als Haftungsadressat die in Rn 44 in Bezug genommene Entscheidung BGH NZG 2005, 177, 178 sowie Altmeppen, NJW 2007, 2657, 2660; Paefgen, DB 2007, 1907, 1909; Wilhelm, Dritterstreckung, S. 325 ff. Ungeachtet des lediglich festgestellten Einflusses des Betroffenen lag es freilich nahe, dass dieser zudem als Treugeber agiert hat. 228  Dazu unten § 7 II. 3. c) cc), ee). 229  Dazu etwa Ulmer/‌Habersack, GmbHG, Anh. § 30 Rn 44 ff. 230  BT-Drs. 16/6140, S. 56; Ulmer/‌Habersack, GmbHG, Anh. § 30 Rn 45, 81.

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§ 4  Haftung der Hintermänner

dern.231 § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO und § 32a Abs. 3 S. 1 GmbHG a.F. knüpfen an die sachliche und persönliche Reichweite der Haftung unter anderem aus der Entscheidung BGHZ 31, 258 an. 232 Wie bei der gesetzlichen Hintermannhaftung in § 46 Abs. 5 AktG, § 9a Abs. 4 GmbHG hat der Gesetzgeber auch zu § 32a Abs. 3 S. 1 GmbHG a.F. nicht erläutert, weshalb es des expliziten Schutzes vor Umgehung bedarf. Mit Blick darauf, dass solcher grundsätzlich entbehrlich ist, 233 war § 32a Abs. 3 S. 1 GmbHG a.F. wie die gesetzliche Hintermannhaftung lediglich eine Klarstellung, wie der Tatbestand des § 32a Abs. 1 GmbHG a.F. zu verstehen war. Dies bedeutet zugleich, dass sich der Gesetzgeber die Erweiterung des persönlichen Anwendungsbereichs in BGHZ 31, 258 zu eigen gemacht hat und der BGH den persönlichen Anwendungsbereich zutreffend bestimmt hat. Den dafür maßgeblichen Tatbestand der Mitgliedschaft hat der Gesetzgeber allerdings ebenfalls nicht ausgeformt. Stattdessen hat es dieser bei der punktuellen Klarstellung belassen, dass auch die in § 32a Abs. 3 S. 1 GmbHG a.F. genannten Personen als Gesellschafter zu behandeln sind, ohne dass damit ersichtlich würde, warum der Gesetzgeber dieser Auffassung ist. Von § 32 Abs. 3 S. 1 GmbHG a.F. wurden allerdings nicht nur solche Dritte erfasst, bei denen eine Umgehung der Pflichten der Gesellschafter dadurch befürchtet wurde, dass sie nicht formal als Gesellschafter agieren, obwohl sie (zumindest) ein der Mitgliedschaft vergleichbares Eigeninteresse an der Gesellschaft haben. Vielmehr waren über die in BGHZ 31, 258 bejahte Haftung der Hintermänner hinaus auch nahe Verwandte, verbundene Unternehmen und sonstige Personen einbezogen, die der Gesellschaft Darlehen mit Mitteln oder auf Rechnung des Gesellschafters gewährt haben. 234 Dies steht der Klarstellung durch den Gesetzgeber bezüglich der zuerst genannten Personengruppe jedoch nicht entgegen. Denn die Erweiterung beruhte darauf, dass der Gesetzgeber neben denjenigen, denen die Mitgliedschaft inhaltlich zugeordnet ist, noch weitere Personengruppen erfassen wollte. Insoweit war die Haftung aufgrund der Zuordnung der Mitgliedschaft nicht deckungsgleich mit der Haftung Dritter aufgrund erkennbar der Kapitalerhaltung zuwider laufender Begünstigungen. 235 Die Fassung des heutigen § 39 Abs. 1 Nr. 5 Alt. 2 InsO „Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen“ hat der Gesetzgeber allein damit begründet, den vorherigen § 32a Abs. 3 S. 1 GmbHG a.F. in personeller und

231  BT-Drs. 8/1347, S. 40; BT-Drs. 8/3908, S. 73 f; näher zur Entwicklung der Gesetz gewordenen Fassung Ulmer/‌Habersack, GmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn 101 f. 232  Vgl. BT-Drs. 8/1347, S. 38 f; Ulmer/‌Habersack, GmbHG, Anh. § 30 Rn 6; Ulmer, FS Odersky, S. 873, 881 f. 233  Oben I. 3. 234 Ulmer/‌Habersack, GmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn 141. 235  Dazu oben 1. d) dd).

II. Rechtsprechungsregeln zur Haftung der Hintermänner

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sachlicher Hinsicht übernehmen zu wollen. 236 Daher gelten sämtliche soeben zu diesem angestellten Erwägungen und die aufgedeckten Lücken im Begründungsansatz zum Einbezug derjenigen fort, die formal nicht als Gesellschafter eingeordnet werden. Insgesamt lässt sich angesichts dieser Rezeption zum Einbezug solcher Personen, denen ein der Mitgliedschaft vergleichbares Eigeninteresse an der Gesellschaft attestiert wird, und zum Umgehungsschutz konstatieren, dass der Zuordnung der Mitgliedschaft anhand inhaltlicher Kriterien geradezu ausgewichen wird. Der Tatbestand der Mitgliedschaft hat keine Kontur. Statt der gebotenen tatbestandlichen Abgrenzung wird argumentiert, dass sich derjenige, der wirtschaftlich Gesellschafter ist, wie ein Gesellschafter behandeln lassen muss, 237 und/oder mit Umgehungschutz (§ 46 Abs. 5 AktG, § 9a Abs. 4 GmbHG, § 32a Abs. 3 S. 1 GmbHG a.F., § 39 Abs. 1 Nr. 5 Alt. 2 InsO) hantiert. Diese Überlegungen übernehmen dann die Aufgabe, die eigentlich der tatbestandlichen Abgrenzung zukommen müsste. 238 Da gesetzlicher Umgehungsschutz, abgesehen von Klarstellungen, zudem grundsätzlich entbehrlich ist, 239 handelt es sich um einen eigenwilligen Zustand. Er lässt die zentralen Fragen unbeantwortet: Warum müssen sich einzelne Rechtsträger wie Gesellschafter behandeln lassen und wann ist der zugrundeliegende Tatbestand der Mitgliedschaft erfüllt? Ein grundsätzliches Bedürfnis, den Tatbestand der Mitgliedschaft zu definieren und ihn – naheliegenderweise – nicht auf die formale Bezeichnung als Gesellschafter zu beschränken sowie ihn gleichzeitig von anderen Kategorien, etwa dem herrschenden Gesellschafter, abzugrenzen, 240 besteht daher auch angesichts der partiellen und teilweise nicht die Zuordnung der Mitgliedschaft betreffenden Rezeption der Rechtsprechungsregeln zur Haftung der Hintermänner.

3. Meinungsstand zur Rezeption der Haftung der Hintermänner durch den Gesetzgeber in § 32a Abs. 3 S. 1 GmbHG a.F., §§ 39 Abs. 1 Nr. 5, 135 InsO, 6 AnfG Die Erweiterung des Normadressatenkreises in § 32a Abs. 3 S. 1 GmbHG a.F. sowie die Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG auf solche Personen, die ein der Mitgliedschaft vergleichbares Eigeninteresse an der Gesellschaft haben, hat als

236  BT-Drs. 16/6140, S. 56; Ulmer/‌Habersack, GmbHG, Anh. § 30 Rn 45, 81; vgl. auch BGHZ 198, 64 Rn 23 f. 237  Etwa BGHZ 31, 258, 263 ff. 238  Vgl. zum Erfordernis tatbestandlicher Abgrenzung statt weit oder eng gezogener Missbrauchsvorbehalte auch K. Schmidt, FS Kellermann, S. 389, 391. 239  Vgl. oben I. 3. 240  Dazu oben 1. b) ee).

112

§ 4  Haftung der Hintermänner

solche in der Folge der GmbH-Novelle 1980 keine Kritik erfahren, 241 sondern war allgemein anerkannt. Die Diskussion beschränkte sich auf die Reichweite in Einzelfällen wie etwa die Einbeziehung stiller Gesellschafter in § 32a Abs. 3 S. 1 GmbHG a.F. 242 Daher lag die Übernahme der entsprechenden Erweiterung des Adressatenkreises in § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO durchaus nahe, 243 auch wenn die eigentlich zugrundeliegende Fragestellung – angesichts der punktuellen Normierung in § 46 Abs. 5 AktG, § 9a Abs. 4 GmbHG oder § 32a Abs. 3 S. 1 a.F./§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO244 – nicht geklärt wird. Dies zeigt sich insbesondere an der Folgefrage, wer als Gesellschafter und wer „lediglich“ als diesem wirtschaftlich entsprechend nach § 32a Abs. 1 oder Abs. 3 S. 1 GmbHG a.F. und § 39 Abs. 1 Nr. 5 Alt. 1 oder Alt. 2 InsO zur Rechenschaft gezogen wird. So war zu § 32a GmbHG a.F. insbesondere umstritten, ob Gesellschafter der Inhaber des Geschäftsanteils mit oder ohne Berücksichtigung des im Wesentlichen dem geltenden Recht entsprechenden § 16 Abs. 1 GmbHG a.F. sein sollte. 245 Allerdings war die praktische, nicht aber die systematische Bedeutung der Frage angesichts der Weite des § 32a Abs. 3 S. 1 GmbHG a.F. gering. 246 Gegen die Anwendbarkeit von § 16 Abs. 1 GmbHG a.F. wurde angeführt, dass § 32a Abs. 1 GmbHG a.F., anders als § 16 Abs. 1 GmbHG a.F., nicht auf das Verhältnis zur Gesellschaft, sondern auf das zu den Gläubigern ziele. 247 Für die Anwendbarkeit von § 16 Abs. 1 GmbHG a.F. sollte dagegen sprechen, dass das Verhältnis zur Gesellschaft die Grundlage für das Eingreifen der Vorschriften über eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen sei. 248 Mittlerweile besteht zwar für § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO dahingehend Übereinstimmung, dass es nicht auf die Eintragung in der Gesellschafterliste und die Wirkung von § 16 Abs. 1

241 

Vgl. insbesondere die im Übrigen zur Haftung der Hintermänner kritischen Stellungnahmen von Ballerstedt, JZ 1960, 513, 517; Ulmer, ZHR 156 (1992), 377, 382. 242  Vgl. näher etwa Ulmer/‌Habersack, GmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn 149 ff. 243  BT-Drs. 16/6140, S. 56. 244 Daran, dass die Zuordnung lediglich punktuell behandelt wird, ändert es auch nichts, dass die Gesetz gewordene Fassung des § 32a Abs. 3 S. 1 GmbHG a.F. weniger kasuistisch ausgefallen ist als der Regierungsentwurf, vgl. BT-Drs. 8/1347, S. 40; BT-Drs. 8/3908, S. 73 f; Ulmer/‌Habersack, GmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn 102. Denn auch die generalklauselartige Erweiterung des Adressatenkreises in § 32a Abs. 3 S. 1 GmbHG a.F. beschränkte sich auf § 32 Abs. 1 GmbHG a.F. und betraf nicht das GmbHG insgesamt. 245 Für das Erste etwa Ulmer/‌Habersack, GmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn 52; für das Zweite etwa Baumbach/‌Hueck/‌Hueck/‌Fastrich, GmbHG, 18. Aufl. (2006), § 32a Rn 16; ­Scholz/‌K . Schmidt, GmbHG, 10. Aufl., § 32a, 32b Rn 33. 246  Dazu insbesondere oben 2.; Baumbach/‌Hueck/‌Hueck/‌Fastrich, GmbHG, 18. Aufl. (2006), § 32a Rn 16. 247 Baumbach/‌Hueck/‌Hueck/‌Fastrich, GmbHG, 18. Aufl., § 32a Rn 16; ­S cholz/‌K . Schmidt, GmbHG, 10. Aufl., § 32a, 32b Rn 33. 248 Ulmer/‌Habersack, GmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn 52.

II. Rechtsprechungsregeln zur Haftung der Hintermänner

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GmbHG ankommt. 249 Nimmt man allerdings zusätzlich § 30 GmbHG in den Blick, soll dort, gerade abweichend von der Auslegung des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO für Gesellschafterdarlehen, § 16 Abs. 1 GmbHG für die Pflicht zur Kapitalerhaltung maßgeblich sein.250 Damit haben sich die Meinungen bezüglich der Unanwendbarkeit von § 16 Abs. 1 GmbHG auf Gesellschafterdarlehen bei § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO angenähert. Mit Blick auf den Gegenstand der vorliegenden Untersuchung ist indes von Interesse, dass die Zuordnung der Mitgliedschaft in Relation zur Gesellschaft und in Relation zu deren Gläubigern unterschiedlich vorgenommen werden soll. Begründet wird dies damit, die Regelungen der Gesellschafterdarlehen zielten auf die Belange der Gläubiger und nicht auf die der Gesellschaft. Deshalb sei der Letzterem dienende § 16 Abs. 1 GmbHG insoweit nicht anwendbar. Legt man allerdings zugrunde, dass zu den Schutzzwecken der nominellen Kapitalerhaltung in § 30 GmbHG neben dem Schutz der Gesellschaft und der Gesellschafter auch der Schutz der Gläubiger zählt, 251 wird wiederum sehr viel weniger deutlich, weshalb der Normadressatenkreis einmal unter Rückgriff auf § 16 Abs. 1 GmbHG252 und einmal unter Verzicht auf diese Regelung und damit allein anhand materiell-rechtlicher Inhaberschaft der Geschäftsanteile an der Gesellschaft bestimmt werden soll. 253 Auch bleibt bei Unanwendbarkeit von § 16 Abs. 1 GmbHG offen, weshalb es einerseits für die Qualifikation als Gesellschafter nicht entscheidend auf die formale Rechtsstellung ankommen, 254 andererseits aber der Treuhänder Gesellschafter im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 Alt. 1 InsO sein soll. 255 Eine Frage, die umso bedeutender ist, da die Begünstigung von Treuhändern wenig relevant zu sein scheint. Begünstigt werden vielmehr – wie in BGHZ 31, 258 – die Treugeber, die in dieser Entscheidung als die wirtschaftlichen Gesellschafter bezeichnet werden. 256 Für diese wäre sodann § 39 Abs. 1 Nr. 5 Alt. 2 InsO relevant, 257 so dass die Zuordnung der Mitgliedschaft gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 Alt. 1 InsO zwar von der als formal eingestuften Zuordnung des § 16 Abs. 1 GmbHG abweichen, allerdings nicht mit einem 249 Ulmer/‌Habersack, GmbHG, Anh. § 30 Rn 75; Baumbach/‌Hueck/‌Fastrich, GmbHG, Anh. § 30 Rn 19; Wicke, GmbHG, Anh. § 30 Rn 6; Uhlenbruck/‌Hirte, InsO, § 39 Rn 40. 250 Ulmer/‌Habersack, GmbHG, § 30 Rn 68; MünchKommGmbHG/‌Ekkenga, § 30 Rn 151; ­Scholz/‌Verse, GmbHG, § 30 Rn 29; ohne Stellungnahme Baumbach/‌Hueck/‌Fastrich, GmbHG, § 30 Rn 23 ff; Wicke, GmbHG, § 30 Rn 15 ff. 251 MünchKommGmbHG/‌Ekkenga, § 30 Rn 15 ff. 252 Ulmer/‌Habersack, GmbHG, § 30 Rn 68; MünchKommGmbHG/‌Ekkenga, § 30 Rn 151; ­Scholz/‌Verse, GmbHG, § 30 Rn 29; ohne Stellungnahme Baumbach/‌Hueck/‌Fastrich, GmbHG, § 30 Rn 23 ff; Wicke, GmbHG, § 30 Rn 15 ff. 253 Ulmer/‌Habersack, GmbHG, Anh. § 30 Rn 75; Baumbach/‌Hueck/‌Fastrich, GmbHG, Anh. § 30 Rn 19; Wicke, GmbHG, Anh. § 30 Rn 6. 254 Uhlenbruck/‌Hirte, InsO, § 39 Rn 40. 255 Uhlenbruck/‌Hirte, InsO, § 39 Rn 41. 256  BGHZ 31, 258, 264. 257 Ulmer/‌Habersack, GmbHG, Anh. § 30 Rn 81.

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§ 4  Haftung der Hintermänner

wirtschaftlichen Verständnis übereinstimmen würde. Andernfalls wäre die Übernahme des weiten personellen Anwendungsbereichs aus § 32a Abs. 3 S. 1 GmbHG a.F. in § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO entbehrlich. Gesellschafter im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO wäre damit ein materieller Gesellschafter, ohne dass der diese Stellung bedingende Tatbestand seinerseits formuliert wäre. Abzugrenzen wäre dieser indes beispielsweise von einem Treugeber, der nach diesem Verständnis weder formeller noch materieller Gesellschafter wäre, sich aber über den weiten Anwendungsbereich des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO wie ein solcher behandeln lassen müsste. Systematisch, wenn wohl auch nicht im Ergebnis abweichend soll die Sachlage bei § 30 GmbHG sein. Dort käme es auf die Differenzierung zwischen Hintermann und materiellem Gesellschafter nicht weiter an. Mit Gesellschafter wäre immer der formelle Gesellschafter im Sinne des § 16 Abs. 1 GmbHG angesprochen. Die Einordnung könnte (und müsste) also anhand der Gesellschafterliste vorgenommen werden. Materielle Gesellschafter wären bei der Mitgliedschaft vergleichbarem Eigeninteresse als Dritte, nicht aber als Gesellschafter erfasst. Die Zuordnung der Mitgliedschaft würde in § 30 GmbHG und in § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO für Handlungen gegenüber der Gesellschaft, die möglicherweise sogar gleichzeitig erfolgen, unterschiedlich vorgenommen. Entscheidendes Kriterium wäre der Gläubigerschutz, dem allerdings beide Regelungen, lediglich zu unterschiedlichen Zeitpunkten im Leben einer Gesellschaft, dienen. Die Zuordnung der Mitgliedschaft bleibt ungeachtet der grundsätzlichen Zustimmung zur Rezeption der ihrerseits bereits im Tatbestand unklaren 258 Rechtsprechungsregeln zur Haftung der Hintermänner durch den Gesetzgeber259 wenig ausgeformt.

4. Meinungsstand zu den Rechtsprechungsregeln zur Haftung der Hintermänner im Übrigen Wie soeben dargelegt, hat der Gesetzgeber die Rechtsprechungsregeln zur Haftung der Hintermänner260 im Ergebnis im heutigen § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO (§ 32a Abs. 3 S. 1 GmbHG a.F.) mit breiter Zustimmung hinsichtlich der Erweiterung der haftenden Personen übernommen. Soweit die Rechtsprechungsregeln dagegen nicht durch den Gesetzgeber rezipiert worden sind, wird daran erhebliche, nachfolgend dargestellte Kritik geübt. Als bloße Befundaufnahme muss dies insofern verwundern. Eine Regelung – zumal eine solche, die lediglich klarstellenden Umgehungsschutz leistet – gewinnt nicht dadurch Systemgerechtig258 

Dazu oben 1. Dazu oben 2. 260  Dazu oben 1. 259 

II. Rechtsprechungsregeln zur Haftung der Hintermänner

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keit oder Berechtigung hinsichtlich der zugrundeliegenden Wertungen, dass der Gesetzgeber sie festschreibt. Vielmehr muss die Norm ihre Berechtigung umgekehrt aus den ihr zugrundeliegenden Wertungen und ihrer systematischen Stellung im Regelungskanon im Übrigen ziehen. Dies müsste zur Folge haben, dass die Haftung der Hintermänner insgesamt oder aber überhaupt nicht kritisiert wird.

a) Mitgliedschaft nur des Strohmanns Gegen BGHZ 31, 258 wird angeführt, der Gesetzgeber habe aus guten Gründen lediglich die – mit Blick auf ihre gesetzgeberische Intention allerdings als Klarstellung entlarvte261 – ausnahmsweise Erweiterung in § 46 Abs. 5 AktG auf den Hintermann vorgenommen. Dies überzeugt nicht. Denn die guten Gründe sollen darin liegen, dass ein Strohmann eine Beteiligung nicht unter irgendwelchen, sein Mitgliedschaftsrecht im Verhältnis zum Verband beschränkenden Bedingungen erwerben würde und ein Hintermann keine gesellschaftsrechtlichen Beziehungen gegenüber dem Verband hätte.262 Gegen eine Haftung der Hintermänner wie oder als Gesellschafter soll damit sprechen, dass diese nicht Gesellschafter sind, weil sie weder Rechte noch Pflichten gegenüber der Gesellschaft haben. 263 Für die Zuordnung der Mitgliedschaft, die der Feststellung, jemand sei oder sei nicht Gesellschafter, vorausgehen muss, ergibt sich daraus nichts. Die Entscheidung BGHZ 31, 258 hat sich um diese zwar bemüht. Im Ergebnis hat sie indes allein auf die Behauptung abgestellt, dass der Hintermann wirtschaftlich Gesellschafter sei, ohne dies ihrerseits zu begründen. 264 Weiter wird das rechtspolitische Bedürfnis für eine Haftung der Hintermänner in Abrede gestellt, da Strohmänner nicht nur zur Täuschung der Öffentlichkeit über die mangelnde Solidität der Gründung verwendet würden. Es gebe vielmehr auch legitime Zwecke, wofür die Folgenden angeführt werden: Ein Strohmann werde hinzugezogen, um die Geschäftsanteile nach der Gründung in einer Hand zu vereinigen oder um den Namen des Strohmanns für die Gesellschaftsfirma zu verwenden. Auch könne es darum gehen, das Interesse des Hintermanns an der Gründung nach außen zu verdecken. 265 261 

Oben I. 3. etwa Ballerstedt, JZ 1960, 513, 513; an der Bezeichnung als Gesellschafter haftet auch Wolany, Rechte und Pflichten des Gesellschafters einer GmbH, S. 42 ff, der allerdings im konkreten Fall die Haftung des Hintermanns, auf anderem, nicht erläuterten Wege, fordert, S. 52. 263  Soweit der BGH verschiedentlich, etwa BGHZ 105, 168, 175, ausgeführt hat, der Treuhänder ist Gesellschafter mit allen Rechten und Pflichten, betraf dies immer nur Konstellationen, in denen sich Treuhänder, gestützt darauf, lediglich Treuhänder zu sein, den Pflichten entziehen wollten, die mit einer Mitgliedschaft verbunden waren. 264  BGHZ 31, 258, 263 f. 265 So Ballerstedt, JZ 1690, 513, 514; Ulmer, ZHR 156 (1992), 377, 384; Ehlke, DB 1985, 796, 796; Turnher, DB 1994, 1709, 1711. 262  So

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§ 4  Haftung der Hintermänner

Insoweit fällt auf, dass die ersten beiden Gesichtspunkte infolge der Zulassung der Einpersonengründung (§ 1 GmbHG, § 2 AktG)266 und der Liberalisierung des Firmenrechts (§§ 17 ff HGB)267 hinfällig geworden sind. Zudem würde es die Umgehung geltenden Rechts nicht legitimieren, wenn einzelne Regelungen möglicherweise als Überregulierung empfunden werden. Der dritte Zweck, das Interesse des Hintermanns an einer Gesellschaft nach außen zu verbergen, wirft zwei Gesichtspunkte auf: Jedenfalls im Bereich von Offenlegungspflichten (§§ 20 ff AktG, §§ 33 ff WpHG, § 35 WpÜG) ist diese Absicht heute gerade nicht uneingeschränkt legitim. Vielmehr stünde im Raum, dass die Offenlegungspflichten umgangen werden, was wiederum die Anwendung des vermeintlich umgangenen Gesetzes mit sich bringt.268 Um beurteilen zu können, wann dies der Fall ist, müssen jedoch erst die Kriterien des Tatbestands der Mitgliedschaft erarbeitet werden. Soweit keine Offenlegungspflichten bestehen, mag es legitim sein, das eigene Interesse zu verbergen. Allerdings hat dies keine Auswirkung auf den zweiten aufgeworfenen Aspekt. Auch wenn und soweit dieses Interesse anzuerkennen ist, bleibt offen, ob für den Hintermann damit über das Verbergen hinaus Vorteile verbunden sein sollen. Prima facie ist dafür nichts ersichtlich. Ferner wird angeführt, zum legitimen Interesse, die Beteiligung zu ver­ bergen, gehöre es, dass der Hintermann den Strohmann schon im eigenen Interesse mit ausreichenden Mitteln ausstatte.269 Soweit dies allerdings zutrifft, wird kaum streitig unter Rückgriff auf die Zuordnung der Mitgliedschaft entschieden werden müssen. Diese wird vielmehr – über die Offenlegungspflicht hinaus – nur dann relevant, wenn es an der ausreichenden Ausstattung des Strohmanns fehlt, die der Zuordnung der Mitgliedschaft zum Hintermann entgegenstehen soll. Schließlich soll auf der Grundlage der Annahme, dass der Strohmann Gesellschafter sei, weil er formal Gesellschafter sei, dem BGH die Argumentationslast für die Berechtigung der Haftung der Hintermänner zugeschoben werden. 270 Allerdings ist die Zuordnung der Mitgliedschaft als Voraussetzung für die mitgliedschaftlichen (Rechte und) Pflichten keine Frage der Argumentationslast. Die Zuordnung folgt vielmehr inhaltlichen Kriterien, die allerdings nicht definiert sind. 271 266 

Dazu Ulmer/‌Ulmer/‌Löbbe, GmbHG, § 1 Rn 52 ff; Hüffer/‌Koch, AktG, § 2 Rn 1; zum Unionsrecht Habersack/‌Verse, Europäisches Gesellschaftsrecht, § 10. 267 Staub/‌Burgard, HGB, Vor § 17 Rn 13 ff; MünchKommHGB/‌Heidinger, Vorb. § 17 Rn 13 ff. 268  Oben I. 3. 269  Ballerstedt, JZ 1690, 513, 514. 270  Ballerstedt, JZ 1690, 513, 514. 271  Dies wird auch deutlich, wenn die Zurechnung (nicht Zuordnung, dazu insbesondere § 9 V.) der Gesellschafterstellung des Treugebers auf eine Gesamtbetrachtung gestützt wird,

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b) Keine Sicherung der Leistungsfähigkeit von (Mit-)Gesellschaftern Gegen eine direkte Haftung der Hintermänner wird weiter angeführt, dass auch bei Gründern, die auf eigene Rechnung handeln, keine Sicherung der Leistungsfähigkeit gegeben sei. Deshalb sei es irrelevant, ob das Vermögen, das ein Gesellschafter zur Erfüllung seiner Pflichten gegenüber der Gesellschaft verwenden will, aus eigenen Werten oder aber insbesondere einem Anspruch auf Vorschuss oder Aufwendungsersatz gegen den Auftraggeber bestehe, wie es bei einem im Übrigen möglicherweise weitgehend mittellosen Strohmann der Fall sei. 272 Insoweit trifft es zwar zu, dass eine Sicherung der Leistungsfähigkeit weder bei Stroh- noch bei Hintermännern noch bei auf eigene Rechnung handelnden Personen gegeben ist. Allerdings können unter der Prämisse der Relevanz der Strohmanngründung im Ergebnis Ansprüche des Hintermanns gegen den Strohmann eingebracht werden, denen möglicherweise kein wirtschaftlicher Wert zukommt. 273 Soweit sodann mit Aufrechnungsausschlüssen argumentiert wird, ist darauf sogleich gesondert unter e) und im Übrigen im nächsten Paragraphen 274 zurückzukommen. In diesem Zusammenhang könnte man auch erwägen, die Anrechnungslösung der Regelungen über die verdeckte Sacheinlage in § 19 Abs. 4 S. 3 GmbHG, § 27 Abs. 3 S. 3 AktG auf Ansprüche des Hintermanns gegen den Strohmann entsprechend anzuwenden. Allerdings würde der Hintermann damit wieder wie ein Gesellschafter behandelt und ihm letztlich die Mitgliedschaft zugeordnet. Ob dies der Fall ist, ist indes die Frage, die zu klären ist. In Zusammenhang mit der Leistungsfähigkeit der Gesellschafter wird ferner angeführt, eine Schutzbedürftigkeit der Mitgesellschafter sei trotz deren Mithaftung gemäß § 24 GmbHG für eine Haftung der Hintermänner gegenüber der Gesellschaft nicht gegeben, weil Gesellschafter gehalten seien, sich Gewissheit über ihre Mitgesellschafter zu verschaffen. 275 Auch dies vermag nicht zu überzeugen. Richtig ist zwar, dass es entgegen der bereits angeführten Entscheidung des OLG Hamburg276 den Rechtsprechungsregeln zur Haftung der Hintermänner widerspricht, die Gesellschaft aufgrund ihrer Schutzbedürftigkeit gegenüber Ausfällen bei der Kapitalerhaltung zu verpflichten, auch die Hintermänner in Anspruch zu nehmen, bevor die Ausfallhaftung des § 24 GmbHG

Sieker, Umgehungsgeschäfte, S. 179; näher unten § 7 II. 3. e); fehlt es an der Zuordnung, ist gegebenenfalls über andere Gründe für eine Haftung nachzudenken, dazu etwa oben 3. 272  Armbrüster, Treuhand, S. 386 f; Ballerstedt, JZ 1690, 513, 515; ­S cholz/‌Emmerich, GmbHG, § 2 Rn 59. 273  So gleichwohl Ballerstedt, JZ 1960, 513, 516. 274  Dazu § 5 III. 275  Ballerstedt, JZ 1960, 513, 515; für die Personengesellschaften auch Wilhelm, Dritt­ erstreckung, S. 166 f. 276  OLG Hamburg DB 1984, 1515, 1515 f, dazu oben 1. c).

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§ 4  Haftung der Hintermänner

eingreift. 277 Diese Schutzbedürftigkeit der Gesellschaft bedingt es indes nicht, die Hintermänner nicht zusätzlich zum Ausgleich heranzuziehen sowie diesen gegebenenfalls auf das Verhältnis der Gesellschafter untereinander zu erstrecken. Das gegenteilige Ergebnis folgt insbesondere nicht aus der Möglichkeit der Erkundigung über Strohmannkonstellationen.278 Denn diese Möglichkeit, die zu nutzen sicherlich sinnvoll ist, bedeutet nicht, dass sie auch wahrgenommen werden muss, um keine Nachteile zu erleiden. Vielmehr ist auch dann Schutz oder Ausgleich zu gewähren, wenn nicht alle Möglichkeiten zum potentiellen Eigenschutz wahrgenommen worden sind. Zudem stößt die Möglichkeit zu Erkundigungen insbesondere in Konstellationen wie BGHZ 31, 258, in denen alle Gesellschafter Strohmänner waren, mit Blick auf den Schutz der Gesellschaft schnell an Grenzen. Dafür, die Mitgesellschafter auf eigene Erkundigungen zu verweisen und ihnen im Falle des Unterlassens oder sogar, wenn lediglich nicht auf sofortiger Volleinzahlung oder Sicherheitsleistung für die Einlage bestanden wurde, 279 direkte Ansprüche gegen den Hintermann zu versagen, wäre es erforderlich, dass diesbezügliche Pflichten oder zumindest Obliegenheiten bestehen. Hintermänner müssten also schutzbedürftig sein, sie von Ansprüchen derjenigen freizuhalten, die je nach Zuordnung der Mitgliedschaft ihre Mitgesellschafter oder die Mitgesellschafter ihrer Vormänner sind. Ihnen gegenüber müsste das Rechtsverhältnis Strohmann zu Hintermann für beachtlich erklärt werden. Ob solche Gesichtspunkte bestehen, ist bei der Untersuchung des Tatbestands der Mitgliedschaft zu berücksichtigen.280 Einem ähnlichen Einwand sieht sich auch die Behauptung ausgesetzt, es sei unbillig, Hintermänner in Anspruch zu nehmen, wenn diese ihrerseits die Ansprüche des Strohmanns aufgrund der Übernahme der formalen Gesellschafterstellung befriedigt haben, die Beträge aber, etwa infolge abredewidriger Verwen­dung durch den Strohmann oder Pfändung durch Gläubiger des Strohmanns, die Gesellschaft nicht erreichen. 281 Die Annahme einer Unbilligkeit ist davon abhängig, wem das Risiko, einen Strohmann einzuschalten, im Allgemeinen und dessen Zahlungsunfähigkeit im Besonderen zugewiesen ist. Die Lösung liefert auch an dieser Stelle die Zuordnung der Mitgliedschaft. 282 Nichts 277 

Vgl. oben 1. a) dd). So aber Ballerstedt, JZ 1960, 513, 515. 279  Ballerstedt, JZ 1960, 513, 515. 280  Dazu insbesondere § 8. 281  Ballerstedt, JZ 1960, 513, 515 f; anders Altmeppen, FS Kropff, S. 641, 643 ff; Wilhelm, Dritterstreckung, S. 104 f. 282  Daher führt es auch in die Irre, wenn angeführt wird, der Hintermann dürfte nicht gegenüber der Gesellschaft haften, da er im Innenverhältnis mit dem Strohmann dessen Ausfall selbst zu tragen hätte, so Ballerstedt, JZ 1960, 513, 516. Denn soweit der Hintermann dem Strohmann die erforderlichen Mittel nicht zur Verfügung gestellt hat, ist schon nicht ersichtlich, weshalb die Haftung des Hintermanns unbillig sein sollte, müsste er doch dem 278 

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anderes gilt für den Gedanken, es müsste auch der in § 22 Abs. 4 GmbHG bestimmte Erwerb des Geschäftsanteils durch haftende Rechtsvorgänger auf haftende Hintermänner angewandt werden.283 Es kommt hinzu, dass ein solcher Erwerb entbehrlich ist, wenn die Zuordnung der Mitgliedschaft als Grundlage der Haftung des Hintermanns auch zuvor schon zu diesem erfolgt. Insoweit erscheint es auch fragwürdig, die Haftung des Hintermanns dann abzulehnen, wenn dieser vom Strohmann aus seiner Freihaltungs- und Er­ stattungspflicht entlassen wird, weil der Strohmann die Beteiligung nunmehr auf eigene Rechnung innehaben soll. 284 Denn in diesem Falle würde der Hintermann ohne Strohmanngestaltung als Rechtsvorgänger des die Beteiligung nun auf eigene Rechnung haltenden Strohmanns nach § 22 GmbHG haften, derer er sich mithin durch die Strohmanngestaltung entziehen könnte. Dies überzeugt nicht.

c) Beschränkung der gesetzgeberischen Klarstellung auf § 9a Abs. 4 GmbHG, später auch § 32a Abs. 3 S. 1 GmbHG a.F. (heute § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO) Der Erweiterung der Haftung der Hintermänner auf die Kapitalerhaltung in BGHZ 118, 107 wird insbesondere entgegengehalten, der Gesetzgeber habe die Haftung des Hintermanns mit § 9a Abs. 4 GmbHG abschließend auf die Gründerhaftung beschränkt. 285 Berücksichtigt man indes, dass es sich bei § 46 Abs. 5 AktG und auch bei dem nachfolgenden § 9a Abs. 4 GmbHG lediglich um Klarstellungen des zutreffenden Verständnisses der Zuordnung der Mitgliedschaft handelt, 286 geht diese Kritik ins Leere. Denn mit Blick auf die Entscheidung BGHZ 31, 258, die dem Gesetzgeber bekannt gewesen ist287 und in der der BGH die Zuordnung der Mitgliedschaft mit den daraus resultierenden Pflichten auch ohne gesetzgeberische Klarstellung wie in § 46 Abs. 5 AktG, § 9a Abs. 4 GmbHG vorgenommen hat, bedurfte es gerade keiner weiteren gesetzgeberischen Klarstellung, dass der BGH auch Hintermännern jedenfalls bezüglich der Pflichten zur Kapitalerhaltung die Mitgliedschaft zutreffend zugeordnet hat. Der BGH konnte und musste vorbehaltlich besserer Erkenntnis in der Sache an der Haftung der Hintermänner auch für die Kapitalerhaltung festhalten. Nicht jeder Auslegung der Rechtsprechung, die der Gesetzgeber bei nachfolgenden

Strohmann die entsprechenden Beträge auch auf Inanspruchnahme durch diesen bereitstellen. Auf das Bedürfnis einer Klärung des haftungsbegründenden Tatbestands in der einen oder anderen Richtung verweist auch Ulmer, ZHR 156 (1992), 377, 384. 283  Ballerstedt, JZ 1960, 513, 515. 284  Ballerstedt, JZ 1960, 513, 516. 285  Ulmer, ZHR 156 (1992), 377, 383. 286  Vgl. dazu oben I. 3. 287  Vgl. insoweit auch BGHZ 118, 107, 115.

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§ 4  Haftung der Hintermänner

Gesetzesänderungen nicht auch noch zusätzlich normativ festschreibt, ist aufgrund dessen die Grundlage entzogen. Ein gegenteiliger Schluss kann auch nicht daraus gezogen werden, dass es der Novellengesetzgeber 1980 mit Blick auf die §§ 21–25 GmbHG abgelehnt hat, 288 eine § 46 Abs. 4 AktG entsprechende Regelung im GmbHG aufzunehmen. 289 Denn der Gesetzgeber ging nicht deshalb so vor, weil er eine entsprechende Haftung der Hintermänner ablehnte. Vielmehr nahm der Gesetzgeber angesichts der existierenden Regelungen in §§ 21–25 GmbHG und mit Blick auf weitere Unterschiede zwischen AktG und GmbHG an, entsprechende Erweiterungen in §§ 21–25 GmbHG würden einen erheblichen gesetzgeberischen Aufwand erfordern, ohne dass dafür ein vordringliches Bedürfnis bestünde.290 Ohne dass es darauf ankommt, ob die Erwägungen zum Aufwand zutreffen, war eine entsprechende Erweiterung jedenfalls nicht erforderlich. Ausweislich des ersten Leitsatzes von BGHZ 31, 258 erfasste die Haftung der Hintermänner die §§ 30, 31, 24, 19 Abs. 2 GmbHG und es bestand kein vordringliches Bedürfnis dafür, dies in Gesetzesform zu gießen. Dies gilt, obwohl der Gesetzgeber die Gründerhaftung des § 9a GmbHG in § 9a Abs. 4 GmbHG mit klarstellendem Umgehungsschutz ausgestaltet hat, der als solcher ebenfalls entbehrlich war.291 Denn es hätte doch ein zwiespältiges Bild erweckt, wenn der Gesetzgeber einerseits die Gründerhaftung, die das GmbHG bis dato nicht kannte, in Anlehnung an das AktG einführt, 292 die im AktG vorgenommene Klarstellung hinsichtlich des Umgehungsschutzes jedoch nicht in das GmbHG übernimmt. Missverständnissen hätte insoweit allenfalls durch eine entsprechende Erläuterung in der Gesetzesbegründung vorgebeugt werden können. Dort hätte etwa aufgenommen werden müssen, dass die Regelung in § 46 Abs. 5 AktG für inhaltlich zutreffend gehalten wird, allerdings von der Übernahme in das GmbHG abgesehen wird, weil sich das in § 46 Abs. 5 AktG geregelte auch aus der zutreffenden Anwendung von § 9a GmbHG und § 46 AktG im Übrigen ergebe. Insofern hat der Gesetzgeber zu Recht mit der parallelen klarstellenden Ausgestaltung der Haftung der Hintermänner im Gesetz für die größere Klarheit gesorgt. Ergänzend sei in diesem Zusammenhang noch auf § 32a Abs. 3 S. 1 GmbHG a.F. hingewiesen, der ebenfalls im Rahmen der GmbHG-Novelle 1980 geschaffen wurde. Denn er bestätigt, dass aus der unterbliebenen Klarstellung, dass die Hintermänner auch für die Kapitalerhaltung haften, 293 nicht der Schluss 288 

BT-Drs. 8/1347, S. 73. aber Ulmer, ZHR 156 (1992), 377, 383; zur entsprechenden Anregung BT-Drs. 8/1347, S. 66. 290  BT-Drs. 8/1347, S. 73; auch Wilhelm, Dritterstreckung, S. 104 f. 291  Dazu oben I. 3. 292  BT-Drs. 8/1347, S. 35 f, näher oben 2. 293  BT-Drs. 8/1347, S. 66, 73. 289  So

II. Rechtsprechungsregeln zur Haftung der Hintermänner

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gezogen werden kann, der Gesetzgeber hätte diese abgelehnt. 294 Denn auch die §§ 30, 31 GmbHG sind ohne eine § 32a Abs. 3 S. 1 GmbHG a.F. (heute § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO) entsprechende Klarstellung geblieben und die Gesetzesbegründung enthält keinen Hinweis in dem Sinne, dass von einer § 32a Abs. 3 S. 1 GmbHG a.F. entsprechenden Klarstellung in §§ 30, 31 GmbHG aufgrund der insoweit zutreffenden Auslegung in der Entscheidung BGHZ 31, 258 abgesehen wurde. 295 Vielmehr hat es insoweit damit sein Bewenden, dass der Gesetzgeber keinen Anlass gesehen hat, die in BGHZ 31, 258 getroffene Entscheidung zu korrigieren.

d) Unberechtigte Verdoppelung der Haftenden Ausschließlich gegen die Haftung der Hintermänner der Gesellschafter entsprechend den Rechtsprechungsregeln 296 wird angeführt, dass es durch diese zu einer unberechtigten Verdoppelung der Haftenden zugunsten der Gesellschaft komme. 297 Um eine solche zu vermeiden, sollen Hintermänner indes nicht insgesamt aus der Haftung entlassen werden, sondern nur dann herangezogen werden, wenn die Stammeinlage vom Treuhänder nicht ohne weiteres erlangt werden könne. 298 Dass die Verdoppelung der Haftenden unbillig ist, wird nicht explizit begründet. Für die Zuordnung der Mitgliedschaft bedeutet indes auch eine Ausfallhaftung der Hintermänner, dass ihnen die Mitgliedschaft in Abhängigkeit davon zugeordnet ist, dass die Gesellschaft bei dem Strohmann nicht ohne weiteres Erfolg hat. Es bedarf also gleichfalls eines Kriteriums, dem Hintermann die Mitgliedschaft – zumindest für diesen Fall – zuzuordnen. Es käme lediglich hinzu, dass diese Zuordnung unter der Bedingung der erfolglosen Anspruchsgeltendmachung durch die Gesellschaft gegenüber dem Treuhänder steht. Ob der Tatbestand der Mitgliedschaft mit einer solchen Bedingung in Einklang steht, wird zu untersuchen sein. Prima facie könnte gegen eine Unbilligkeit sprechen, dass eine mögliche Verdoppelung vermieden werden kann, indem auf Strohmannkonstellationen verzichtet wird. Zudem sind gegenüber der mit § 46 Abs. 5 AktG, § 9a Abs. 4 GmbHG ebenfalls verbundenen Verdoppelung der Haftenden keine Einwände bekannt. 299

294 

Ulmer, ZHR 156 (1992), 377, 383. Vgl. BT-Drs. 8/1347, S. 38 f; BT-Drs. 8/3908, S. 73 f. 296  Dazu insbesondere oben 1. a), b). 297 ­Scholz/‌Emmerich, GmbHG, § 2 Rn 59. 298 ­Scholz/‌Emmerich, GmbHG, § 2 Rn 59; auch Spindler/Stilz/Cahn, AktG, § 62 Rn 15; dagegen weist Altmeppen, FS Kropff, S. 641, 643 ff, 655 das Risiko des untreuen Treuhänders dem Treugeber zu, weil dieser wirtschaftlich als Gesellschafter angesehen werden müsse. 299  Vgl. oben I. 5; ferner Sieker, Umgehungsgeschäfte, S. 180. 295 

122

§ 4  Haftung der Hintermänner

e) Ausnahmen von der Zuordnung der Mitgliedschaft zum Strohmann Auch soweit die Mitgliedschaft entgegen den Rechtsprechungsregeln zur Haftung der Hintermänner300 allein dem Vormann zugeordnet sein soll,301 werden Ausnahmen von dieser Zuordnung allein zum Vormann erwogen.

aa) Einschränkung der Zuordnung der Mitgliedschaft zum Strohmann ohne tatbestandliche Abgrenzung Die Zuordnung der Mitgliedschaft zum Strohmann soll eingeschränkt werden, wenn mit dem Vorschieben eines anderen von vornherein unredliche oder gesetzwidrige Absichten verfolgt werden. Solche Konstellationen fielen unter § 826 BGB.302 Diese Ausnahme von der rein formalen Zuordnung demon­s­ triert vorzüglich, wie statt einer gebotenen tatbestandlichen Abgrenzung anhand des Tatbestands Mitgliedschaft mit einem Missbrauchsvorbehalt operiert wird. Dieser kann im Einzelfall recht beliebig weit oder eng gezogen werden, so dass das jeweils gewünschte oder dem eigenen Rechtsgefühl entsprechende Ergebnis erreicht werden kann. Vorzuziehen ist indes eine tatbestandliche Abgrenzung. Gleiches gilt für die Überlegung, die Zuordnung der Mitgliedschaft zum Strohmann dann nicht für entscheidend zu halten, wenn der Strohmann insolvent ist.303 Die fehlende tatbestandliche Abgrenzung offenbart es ebenfalls, von der formalen Zuordnung abzuweichen, wenn sämtliche Geschäftsanteile für fremde Rechnung übernommen werden oder die Gesellschaft unterkapitalisiert ist, ohne dass diese Ausnahmen ihrerseits begründet werden.304 Für die Ausnahmen von der Zuordnung der Mitgliedschaft zum Strohmann allein anhand seiner Bezeichnung als Gesellschafter gilt damit dasselbe wie für die Zuordnung der Mitgliedschaft zum Strohmann: Auch diese werden a priori behauptet, so dass offenbleibt, ob und warum sie begründet sind und warum nur in diesen Konstellationen eine Ausnahme von der Zuordnung der Mitgliedschaft zum Strohmann gemacht werden soll. Gleiches betrifft der Sache nach die Aufrechnung. Auch für diese werden verschiedene Einschränkungen, sei es für den Hintermann oder auch für den Strohmann, behauptet, die die Aufrechnung ausschließen, zumindest aber weit-

300 

Zu diesen oben 1. Oben a). 302  Ballerstedt, JZ 1960, 513, 515. 303  Ballerstedt, JZ 1960, 513, 514, allerdings auf S. 516 mit der Einschränkung, dass die insolvenz- und vollstreckungsrechtlichen Anfechtungstatbestände für den Schutz der Gesellschaft und von deren Gläubigern grundsätzlich ausreichend seien, weil ein Erlass im Regelfall eine beabsichtigte Gläubigerbenachteiligung sei. 304  Ballerstedt, JZ 1960, 513, 514. 301 

II. Rechtsprechungsregeln zur Haftung der Hintermänner

123

gehend einschränken sollen.305 Die Rechtsprechung stuft einen solchen Aufrechnungsausschluss im Recht der Kapitalgesellschaften als nicht ausreichend ein.306 Anders sieht sie dies im Recht der Personengesellschaften.307 Allerdings muss bedacht werden, dass auch ein Aufrechnungsausschluss nur durch die Zuordnung der Mitgliedschaft zu demjenigen, dem die Aufrechnung untersagt wird, gerechtfertigt ist.308

bb) Differenzierung der Zuordnung der Mitgliedschaft nach Offenlegung und Verbergung des Hintermanns Eine weitere Ausnahme von der Zuordnung der Mitgliedschaft zum Strohmann wird anhand der Differenzierung vorgenommen, ob der Hintermann den Mitgesellschaftern bekannt ist und diese der Treuhandbeziehung zugestimmt haben. Auf die Offenlegung gegenüber Dritten soll es nicht ankommen.309 Im Kapitalgesellschaftsrecht wird man im Anwendungsbereich von § 67 Abs. 2 AktG, § 16 Abs. 1 GmbHG für die Rechtsausübung gegenüber der Gesellschaft zusätzlich deren Kenntnis fordern müssen, gilt doch andernfalls als Gesellschafter nur derjenige, der eingetragen ist.310 Für die entsprechende Differenzierung soll sprechen, dass vielfach zumindest erwogen wird, die Relativität der obligatorischen Schuldverhältnisse zwischen Treuhänder und Gesellschaft sowie zwischen Treuhänder und Treugeber zu durchbrechen und das GmbHG gegenüber dem Strohmann unter der Prämisse von dessen Bindung gegenüber dem Treugeber anzuwenden oder aber das GmbHG auf das Treuhandverhältnis zu beziehen.311 Dabei soll die Differenzierung zwischen offener und verdeckter Treuhand zu einer Doppelzuständigkeit von Treuhänder und Treugeber am Geschäftsanteil mit Einbeziehung des Treugebers führen. Der Geschäftsanteil wird dann Treuhänder und Treugeber gleichermaßen zugeordnet. Die Doppelzuordnung zieht die Doppelzuständig-

305  Armbrüster, Treuhand, S. 387 f; Wilhelm, Dritterstreckung, S. 104 (Einwendungssperre zum Nachteil des Treugebers gegenüber Ansprüchen des Treuhänders, anders aber für Personengesellschaften, Armbrüster, Treuhand, S. 328 f; Wilhelm, Dritterstreckung, S. 163 ff, dazu § 5 III.); Ballerstedt, JZ 1960, 513, 516 f; Ulmer, ZHR 156 (1992), 377, 383. Soweit entsprechende Einschränkungen auch für die Abtretung diskutiert wurden, ist deren Zulässigkeit heute allgemein anerkannt und lediglich die grundsätzliche Beschränkung auf vollwertige Gegenleistungen zu beachten, vgl. nur Baumbach/‌Hueck/‌Fastrich, GmbHG, § 19 Rn 42, 33. 306  BGHZ 31, 258, 266; teilweise thematisiert Kritik, die auf Ansprüche des Treuhänders aus dem Treuhandverhältnis verweist, die Aufrechnung nicht, so Kuhn, Strohmanngründung, S. 95 ff; Henssler, AcP 196 (1996), 37, 82. 307  Etwa BGHZ 189, 45 Rn 27; 194, 180 Rn 32 ff, dazu sogleich § 5. 308  Näher § 5 III. 3. d) dd). 309  Ulmer, ZHR 156 (1992), 377, 386 ff; ders., FS Odersky, S. 873, 878 f, 888 ff. 310  Näher zum Gelten als Gesellschafter unten § 6 II.–IV. 311 Näher Ulmer, ZHR 156 (1992), 377, 387 f.

124

§ 4  Haftung der Hintermänner

keit nach sich.312 Eine solche Gestaltung soll möglich sein, da das GmbHG die flexible Gestaltung des Innenverhältnisses eröffnet. Vorausgesetzt wird allein Einigkeit unter den Gesellschaftern.313 Der notariellen Form des § 15 Abs. 3 GmbHG soll genügt sein, wenn diese bei Abschluss der Treuhandabrede beachtet wird.314 Dies wirft allerdings die Frage auf, ob sich ein Treugeber den mit der offenen Treuhand verbundenen Pflichten dadurch entziehen können soll, dass er die notarielle Form meidet.315 Für Gestaltungen, bei denen sämtliche Geschäftsanteile zugunsten eines einzigen Treugebers gehalten werden, soll es dann auch nicht auf die Einhaltung der notariellen Form ankommen. Die Möglichkeit, sich den Pflichten als Mitglied durch Ignorieren der notariellen Form zu entziehen, könne nicht richtig sein. Auch befände sich ein solcher Treugeber funktional in vergleichbarer Position wie ein Treugeber, dessen Position offengelegt sei.316 Die Argumentation mit einer funktional vergleichbaren Position des Treugebers bei nicht notariell beurkundetem Treuhandverhältnis zeigt auf, dass es nicht um die Differenzierung zwischen offener oder verdeckter Treuhand geht. Tatsächlich steht die Zuordnung der Mitgliedschaft in Rede. Allerdings fehlt es an Kriterien, die die Zuordnung ermöglichen. Darauf wird mit Ersatzkriterien wie einer funktionalen Gleichstellung reagiert. Soweit im Übrigen zwischen offener und verdeckter Treuhand differenziert wird, muss abgewartet werden, ob sich eine solche Differenzierung im Tatbestand der Mitgliedschaft findet. Es liegt allerdings nahe, dass in diesem Fall alle problematischen Konstellationen verdeckt bleiben, so dass doch wieder mit weiteren Hilfskonstruktionen, wie einer funktionalen Gleichstellung, reagiert werden muss. Ein anderer Gesichtspunkt ist es schließlich, dass die Maßgeblichkeit einer als richtig erkannten Zuordnung der Mitgliedschaft auch von der Aufdeckung der zugrundeliegenden Tatsachen abhängt, worauf es insbesondere bei der verdeckten Treuhand ankommt. Angesichts des regelmäßig offensichtlichen Intereses des Treuhänders, die Gesellschaft durch Abtretung des Freistellungsanspruchs zu befriedigen (und so der eigenen Inanspruchnahme zu entgehen), wenn der Treugeber ihn nicht mit ausreichenden Mitteln ausstattet,317 ist eine 312 

Ulmer, ZHR 156 (1992), 377, 388 ff. Ulmer, ZHR 156 (1992), 377, 389 ff. 314  Ulmer, ZHR 156 (1992), 377, 390 f. 315 Vgl. Armbrüster, Treuhand, S. 190 f, 353; Sieker, Umgehungsgeschäfte, S. 179. 316  Ulmer, ZHR 156 (1992), 377, 391. Gleiches wird für jeden gelten müssen, dessen Treuhänder eine qualifizierte Mehrheit hält. 317  Entsprechend war im Verhältnis zwischen Gesellschaft und Hintermann in dem Verfahren, das sich um dessen Haftung für die Kapitalerhöhung drehte, letztlich nur noch über die Kosten aus der Inanspruchnahme des Hintermanns zu entscheiden, vgl. oben 1. d) cc) zur Entscheidung OLG Köln ZIP 1992, 1478. Unter Zuordnungsgesichtspunkten stellt sich dann die Frage, ab wann eine mögliche Zuordnung zum Hintermann besteht und ab wann die313 

III. Fazit zu § 4

125

Aufdeckung jedoch zumindest in den Fällen, in denen Ansprüche der Gesellschaft unbefriedigt bleiben, nicht fernliegend. Spätestens die Zwangsvollstreckung sollte zur Aufdeckung führen und dann bedarf es wiederum der Zuordnung der Mitgliedschaft, um die in § 5 zu betrachtende Ausgestaltung der ­Haftung des Freistellungsschuldners zu definieren.

III. Fazit zu § 4 Die gesetzliche Haftung der Hintermänner in § 46 Abs. 5 AktG, § 9a Abs. 4 GmbHG und die diese teilweise auf die Kapitalaufbringung und -erhaltung erweiternden Rechtsprechungsregeln haben für die Zuordnung der Mitgliedschaft einen Anhaltspunkt geliefert. Diese wurden nämlich eingeführt, um Umgehungen durch Vorschieben von Vormännern zu verhindern. Dabei hat sich allerdings gezeigt, dass die gesetzliche Haftung der Hintermänner lediglich klarstellenden Charakter hat und ungeklärt ist, welcher Tatbestand nicht umgangen werden darf. Als wenig konsequent hat sich erwiesen, dass die Rechtsprechungsregeln zu Haftung der Hintermänner die Kapitalerhaltung und anfängliche Kapitalaufbringung, nicht aber die Kapitalerhöhung erfassen. Dies gilt auch dafür, dass die Rechtsprechungsregeln zur Haftung der Hintermänner – anders als die gesetzliche Haftung der Hintermänner in § 46 Abs. 5 AktG, § 9a AktG – teils erhebliche Kritik erfahren haben. Entscheidend demonstriert die Untersuchung der Haftung der Hintermänner allerdings, dass nicht feststeht, wie der Tatbestand der Mitgliedschaft abgegrenzt ist, an den die Gründerhaftung und die Kapitalschutzregeln anknüpfen. Weder der Gesetzgeber noch die Literatur hat diesen Tatbestand bisher näher konturiert.

ser deshalb in Anspruch genommen werden kann, vgl. dazu auch d) und S­ cholz/‌Emmerich, GmbHG, § 2 Rn 59.

126

127

§ 5

Quasi-Gesellschafter und Aufrechnungsverbot im Personengesellschaftsrecht Der Haftung der Hintermänner im Kapitalgesellschaftsrecht1 ist der zumindest teilweise abweichende Umgang im Personengesellschaftsrecht anhand der Rechtsfigur des Quasi-Gesellschafters gegenüberzustellen, die der BGH für dieses entwickelt hat2 und die nur dort in seiner Rechtsprechung vorkommt.3

I. Begriffsbestimmung der Rechtsfigur Quasi-Gesellschafter Die Besonderheit der Rechtsfigur Quasi-Gesellschafter liegt darin, dass ein als Treugeber bezeichneter Quasi-Gesellschafter im Innenverhältnis zur Gesellschaft, anders als ein Hintermann im Kapitalgesellschaftsrecht,4 aufgrund einer Verzahnung von Gesellschafts- und Treuhandvertrag die Stellung eines unmittelbaren Gesellschafters einnimmt.5 Im Außenverhältnis sollen sich diese Stellung und damit die Rechtsfigur des Quasi-Gesellschafters jedoch grundsätzlich nicht auswirken. Die Mitgliedschaft soll allein dem formellen Gesellschafter zugeordnet sein.6 Allerdings ist es dem Quasi-Gesellschafter nach Ansicht des BGH verboten, mit Ansprüchen aus dem Innenverhältnis zwischen Treuhänder und Treugeber gegen den Freistellungsanspruch des Treuhänders als (formellem) Gesellschafter aufzurechnen. Das Aufrechnungsverbot leitet der BGH ohne sich festzulegen aus der Natur der Rechtsbeziehung oder § 242 1 

Dazu oben § 4 II. Dazu sogleich II. 3  Einzige Ausnahme ist, soweit ersichtlich, die gerichtliche Erwähnung, nicht aber Diskussion oder Erläuterung der Rechtsfigur einer Quasi-Gründungsgesellschafterin in BGHZ 171, 293 Rn 23, deren vom Kläger angestrebte Haftung bereits daran scheiterte, dass nach Auffassung des BGH ein Gründungsgesellschafter in der fraglichen Konstellation nicht hafte; ferner OLG Hamm NZG 1998, 551, 552 (dazu Fn 10); OLG Düsseldorf DB 2004, 128, 129 f; vgl. auch Trinks, in: Versicherungsmechanismen im Recht, S. 149, 151 f; zum teilweise abweichenden Begriffsverständnis in der Literatur sogleich im Text. 4  Dazu oben § 4. 5  BGHZ 194, 180 Rn 36; zur Verzahnung etwa auch Bälz, ZGR 1980, 1, 16 ff. 6  BGHZ 178, 271 Rn 21 ff; 189, 45 Rn 10; 194, 180 Rn 21. 2 

128

§ 5  Quasi-Gesellschafter und Aufrechnungsverbot

BGB ab, wenn es nicht als stillschweigend vereinbart angesehen werden muss.7 Damit entfernt sich die Rechtsprechung im Personengesellschaftsrecht von den Grundsätzen, die im Kapitalgesellschaftsrecht jedenfalls für die gesetzliche Haftung der Hintermänner und nach den Rechtsprechungsregeln zur Haftung der Hintermänner für die Kapitalaufbringung, Kapitalerhaltung und den Empfang verbotener Leistungen gelten. Dort wird eine mittelbare Haftung der Hintermänner, wie sie für den Quasi-Gesellschafter im Personengesellschaftsrecht gilt, als nicht ausreichend angesehen.8 Gelegentlich verwendet die Literatur den Begriff Quasi-Gesellschafter auch unabhängig von der Entwicklung der Rechtsfigur im Personengesellschaftsrecht durch den BGH. Adressiert ist dann ein gesellschaftsfremder Dritter, der sich etwa als Darlehensgeber der Gesellschaft – nicht von deren Mitgliedern – Einfluss auf die Geschäftsführung oder die Gestaltung eines Gesellschafts­ unternehmens einräumen lässt. Es wird sodann erwogen, diesen Dritten aufgrund des eingeräumten Einflusses, also ohne dass diesem eine Mitgliedschaft zugeordnet werden kann, dem Eigenkapitalersatzrecht (§ 32a Abs. 3 GmbHG a.F., nunmehr § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO) zu unterwerfen.9 Dieser Sprachgebrauch hat sich in der Rechtsprechung indes nicht durchgesetzt10 und auch § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO erweitert den personellen Anwendungsbereich abweichend, indem neben Forderungen auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens Forderungen aus Rechtshandlungen einbezogen werden, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen.11 Inhaltlich geht es der Literatur denn auch um die Rechtsfolgen von Einfluss Dritter aufgrund von Abreden, beispielsweise in einem Darlehensvertrag, und  7 

BGHZ 189, 45 Rn 27; 194, 180 Rn 32 ff. Abs. 5 AktG, § 9a Abs. 4 GmbHG (dazu § 4 I.) und die Rechtsprechungsregeln zur Haftung des Hintermanns (§ 4 II. 1.) führen jeweils zur unmittelbaren Haftung des Hintermanns; dies betont insbesondere BGHZ 31, 258, 265, zu dieser Entscheidung § 4 II. 1. a) cc).  9 Etwa Rümker, FS Stimpel, S. 673, 693; Wüst, DStR 1991, 1424, 1428; Fleischer, Finanzplankredite, S. 272 f; ders., ZIP 1998, 313, 315 f; Tillmann, DB 2006, 199, 200 ff; ders., GmbHR 2006, 533, 534; Kort, EWiR 2006, 653, 653 f; für Einfluss auf Gesellschaft oder Gesellschafter Priester, FS Helmrich, S. 721, 725 ff; für Quasi-Eigenkapital etwa Wiedemann, FS Beusch, S. 893, 909. 10  Einzige Ausnahme ist insoweit die Entscheidung OLG Hamm NZG 1998, 551, 552, in der es allerdings nicht um die Haftung des vermeintlichen Quasi-Gesellschafters ging; vgl. ferner Trinks, in: Versicherungsmechanismen im Recht, S. 149, 152; Schürnbrand, ZGR 2014, 256, 259 ff. Insbesondere verwenden die gelegentlich, so etwa Tillmann, GmbHR 2006, 533, 534, für die Rechtsfigur des Quasi-Gesellschafters angeführten Entscheidungen BGHZ 106,7 und BGHZ 119, 191 diese Rechtsfigur nicht. Vielmehr betrifft BGHZ 106, 7, 9 ff stille Gesellschafter und deren Haftungsumfang in Relation zur Ausgestaltung des stillen Gesellschaftsverhältnisses. BGHZ 119, 191, 194 ff behandelt einen atypischen Pfandgläubiger. Es geht darum, ihn neben den Gesellschaftern, und ohne dass er Gesellschafter war, aufgrund der atypischen Ausgestaltung seiner Stellung als Pfandgläubiger als Dritten den Regelungen über eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen zu unterwerfen. 11  Näher bereits oben § 4 II. 3.  8 § 46

II. Quasi-Gesellschafterstellung im Personengesellschaftsrecht

129

die Haftung Dritter neben den Mitgliedern, etwa aufgrund der Beherrschung der Gesellschaft.12 Die Mitgliedschaft ist dabei in jeder Hinsicht dem Mitglied und nicht dem Dritten, dessen Haftung als Dritter diskutiert wird, zugeordnet und die Zuordnung der Mitgliedschaft selbst ist nicht in Frage gestellt. Es geht damit nicht um die hier untersuchte Zuordnung der Mitgliedschaft. Bei der Rechtsfigur des Quasi-Gesellschafters in der Rechtsprechung des BGH zum Personengesellschaftsrecht ist indes eben diese Zuordnung der Mitgliedschaft zweifelhaft, wie die folgenden Ausführungen zeigen werden. Zudem ordnet das unspezifische Verständnis des Quasi-Gesellschafters der Literatur teilweise auch Pfandgläubiger von Mitgliedschaften als eigenständige weitere Fallgruppe der Rechtsfigur des Quasi-Gesellschafter ein, sofern diesen zusätzliche Rechte, d.h. Rechte, die über diejenigen Rechte hinausgehen, die aus der Stellung als Pfandgläubiger folgen, eingeräumt werden.13 Insoweit ist gesondert auf die Auswirkungen der Verpfändung auf die Zuordnung der Mitgliedschaft zurückzukommen.14

II. Quasi-Gesellschafterstellung im Personengesellschaftsrecht durch Verzahnung von Gesellschafts- und Treuhandvertrag Zur Quasi-Gesellschafterstellung im Personengesellschaftsrecht kommt es in der Rechtsprechung des BGH infolge der Verzahnung von Gesellschafts- und Treuhandvertrag. So sei seit langem anerkannt, dass Treugebern im Gesellschaftsvertrag von Personengesellschaften unmittelbar Rechte und Ansprüche gegen Personengesellschaften zugebilligt werden könnten, wodurch der Treugeber im Innenverhältnis die Stellung eines Quasi-Gesellschafters und damit unmittelbar das Stimmrecht, das Recht zur Teilnahme an der Gesellschafterversammlung sowie Einsichts-, Informations- und Kontrollrechte erhalte.15 Insofern könnten die Beteiligten bei der sogenannten offenen oder qualifizierten Treuhand ihr gesellschafterliches Innenverhältnis so gestalten, als ob die Treugeber selbst Gesellschafter wären. Durch eine solche Regelung würden die Beteiligten, so der BGH, von der Möglichkeit Gebrauch machen, ihre Rechts­ beziehungen untereinander der wirklichen Sachlage anzupassen.16

12 

Dazu bereits oben § 4 II. 1. d) dd). Tillmann, DB 2006, 199, 200; Priester, FS Helmrich, S. 721, 726 f. 14  Dazu unten § 7 II. 4. e) cc), es sind der Sache nach insbesondere atypische Pfandgläubi‌Habersack, ger angesprochen, vgl. Ulmer/ GmbHG, Anh. § 30 Rn 92. 15  BGHZ 178, 271 Rn 20. 16  BGH NZG 2011, 1432 Rn 16; BGH vom 11.10.2011, II ZR 248/09 Rn 17, juris. 13 

130

§ 5  Quasi-Gesellschafter und Aufrechnungsverbot

Indem die Rechtsbeziehungen der wirklichen Sachlage angepasst werden sollen, nimmt der BGH für die Zuordnung der Mitgliedschaft eine wirkliche Rechtslage an, die die unwirkliche Sachlage abbildet, und eine wirkliche Sachlage, die die unwirkliche Rechtslage abbildet. Wirkliche Sachlage soll dabei trotz Treuhandkonstellation – zumindest im Innenverhältnis Treuhänder, Treugeber, Gesellschaft – die Gesellschafterstellung des Treugebers sein, und zwar gerade auch dann, wenn der Treuhänder formal Gesellschafter der Gesellschaft sein soll. Diese wirkliche Rechtslage entspreche allerdings nicht der wirklichen Sachlage, was Fragen aufwirft. Auf das Außenverhältnis soll sich die Gesellschafterstellung im Innenverhältnis nicht auswirken. Insbesondere soll der im Innenverhältnis mit allen Rechten des Gesellschafters ausgestatte Hintermann im Außenverhältnis den Gläubigern nicht nach §§ 128, 130, 161 Abs. 2 HGB (analog) oder §§ 171 ff HGB für sein Handeln einstehen müssen, da er nur im Innen-, nicht aber im Außenverhältnis Gesellschafter sei. Das Innenverhältnis könne frei gestaltet werden. Im Außenverhältnis fehle es an einer gesetzlichen Grundlage für die Haftung.17 Quintessenz der Rechtsfigur Quasi-Gesellschafter ist, dass die Quasi-Gesellschafter sich im Innenverhältnis die Rechte als Gesellschafter herauspicken. Im Außenverhältnis, also gegenüber Dritten, sollen sie die damit verbundenen Konsequenzen aber nicht tragen müssen,18 obgleich sie im Innenverhältnis gegenüber der Gesellschaft auch als verpflichtet angesehen werden, beispielsweise deren Liquidationsfehlbetrag anteilig auszugleichen.19

1. Entwicklung der Quasi-Gesellschafterstellung in der Rechtsprechung des BGH Erstmals taucht die Bezeichnung Quasi-Gesellschafter, damals noch zurückhaltend teilweise in Anführungszeichen als „Quasi“gesellschafter abgefasst, in einer Entscheidung des VII. Senats aus dem Jahre 1973 auf. Sie wurde für die rechtliche Einordnung eines an einem Gesellschaftsanteil Unterbeteiligten verwandt. 20 Ungeachtet dessen ist die Überlegung, das Innenverhältnis von Hintermann, Vormann und Gesellschaft könne im Gesellschafts- und Treuhandvertrag so gestaltet werden, dass dem Hintermann unmittelbar Rechte gegenüber der Gesellschaft zustehen, allerdings schon älter.21 Den Hintermann einer 17 

BGHZ 178, 271 Rn 20 ff. Zum vom BGH eingeführten Aufrechnungsverbot und seinen Auswirkungen § 5 III. 19  BGH NZG 2011, 1432 Rn 15, 17; BGH vom 11.10.2011, II ZR 248/09 Rn 16, 18, juris. 20  In BGH NJW 1973, 2101, 2102, dazu b), abweichend als „Quasi“-Gesellschafter wiedergegeben. 21  Vgl. die Nachweise in Fn 27; zur Entwicklung ferner Tebben, ZGR 2001, 586, 590 ff; Trinks, in: Versicherungsmechanismen im Recht, S. 149, 150 ff. 18 

II. Quasi-Gesellschafterstellung im Personengesellschaftsrecht

131

solchen Gestaltung hat sodann erst der XI. Senat im Jahre 2008 in einem Urteil als „Quasi-Gesellschafter“ bezeichnet. Er hat den Begriff nun anders als der VII. Senat insgesamt in Anführungszeichen gesetzt. 22 Seit 2011 verwendet auch der II. Senat die Rechtsfigur des Quasi-Gesellschafters regelmäßig bei Verzahnung von Treuhand- und Gesellschaft für Hintermänner bei Personengesellschaften, zunächst ohne Abschwächung durch Anführungszeichen. 23 Später hat der Senat den Begriff Quasi-Gesellschafter wieder in Anführungszeichen gesetzt 24 und sogar in ein und derselben Entscheidung einmal in Anführungszeichen 25 und einmal ohne Anführungszeichen, allerdings nunmehr in der weiteren Variante (Quasi-)Gesellschafter26 verwandt. Der begrifflichen Unsicherheit liegt folgende Entwicklung zugrunde:

a) Gestaltung des Innenverhältnisses zur Anpassung an die wirkliche Sachlage – BGHZ 10, 44 In BGHZ 10, 44 hat der II. Senat entschieden, im Falle offener Treuhandverhältnisse sei es denkbar, dass im Innenverhältnis unter den Gesellschaftern den Treugebern unmittelbare Rechte und Ansprüche zugebilligt werden. Ihnen als den eigentlichen Kapitalbeteiligten könnten unmittelbare Kontrollrechte und Anweisungsbefugnisse gegenüber der Gesellschaft eingeräumt oder das Innenverhältnis der Gesellschafter und Treugeber so gestaltet werden, als ob die eigentlichen Kapitalbeteiligten und Geldgeber die Kommanditisten seien. Der Senat stützt sich dafür auf zwei Kommentarfundstellen und zwei ältere Entscheidungen. 27 Diesen entnimmt er, dass eine solche Regelung des Innenverhältnisses den Beteiligten die Möglichkeit liefere, ihre Rechtsbeziehungen untereinander der wirklichen Sachlage anzupassen, da sie an der Gestaltung ihrer internen Rechtsbeziehungen im Allgemeinen durch zwingendes Recht nicht eingeschränkt seien. 28 Mit den Auswirkungen einer solchen Gestaltung auf das Außenverhältnis hat sich der Senat nicht befasst. Allerdings heißt es in den in Bezug genommen Kommentarstellen dazu, dass die Hintermänner im Innenverhältnis bei dessen entsprechender Ausgestaltung so behandelt werden, 22 

BGHZ 178, 271 Rn 20. NZG 2011, 1432 Rn 17; BGH vom 11.10.2011, II ZR 248/09 Rn 18, juris; BGH NZG 2012, 1342 Rn 13; BGH NZG 2012, 1345 Rn 11. 24  BGH vom 24.2.2015, II ZR 104/13 Rn 28, juris; zuvor auch BGHZ 196, 131 Rn 9 bei der Wiedergabe der beurteilten Entscheidung des OLG München WM 2011, 1562, das den Begriff seinerseits in dieser Entscheidung überhaupt nicht verwandt hatte. 25  BGH NZG 2015, 387 Rn 9. 26  BGH NZG 2015, 387 Rn 12. 27  BGHZ 10, 44, 49 f mit Verweis auf OGHZ 2, 253; RG Warn 1918 Nr. 78; Düringer/‌Hachenburg/‌Flechtheim, HGB § 164 Rn 9; Schlegelberger/‌Gessler, HGB, 2. Aufl., § 161 Bem 32, zitiert als Gessler/‌Hefermehl, § 161 Bem 32. 28  BGHZ 10, 44, 50. 23  BGH

132

§ 5  Quasi-Gesellschafter und Aufrechnungsverbot

als wären sie Kommanditisten, ohne es zu sein.29 Im Außenverhältnis sei aber nur der Treuhänder persönlich haftbar. Die Hintermänner könnten von den Gesellschaftsgläubigern nicht unmittelbar in Anspruch genommen werden.30 Diese Position wird eingenommen, obwohl zuvor festgestellt worden ist, dass der Treuhänder nur wegen der Dritten, also insbesondere der Gesellschaftsgläubiger, eingeschoben worden sei.31 Es geht also darum, dass der Hintermann die Vorteile der Mitgliedschaft in einer Personengesellschaft genießen kann, den Nachteilen der unbeschränkten persönlichen Haftung aber nicht ausgesetzt ist. Der BGH geht indes auf das Außenverhältnis nicht weiter ein. Er hatte auch nur über das Innenverhältnis der Gesellschaft zum Treuhänder zu entscheiden. Spruchreif war in dem zugrundeliegenden Fall, ob der Treuhänder als geschäftsführender Gesellschafter eine Vergütung für die Geschäftsführung und/oder die Übernahme der persönlichen Haftung als Komplementär beanspruchen kann.32 Einem solchen Anspruch des klagenden Treuhänders soll es nicht bereits entgegenstehen, dass der Treugeberin unmittelbare Überwachungsrechte in der Gesellschaft zustehen. Denn diese im Innenverhältnis eingeräumten Rechte sollen diese nicht zur Gesellschafterin machen, sondern lassen es auch zu, dass der Treuhänder Gesellschafter ist, eben weil der Treugeberin Rechte lediglich trotz nicht bestehender Gesellschafterstellung im Innenverhältnis eingeräumt werden können. Damit hat der BGH allein entschieden, dass die Einräumung solcher Rechte an den Hintermann im Innenverhältnis der Stellung des Treuhänders als Gesellschafter nicht entgegensteht.33 Im Ausgangspunkt betraf die Rechtsprechung zum – damals noch nicht Quasi-Gesellschafter genannten – Treugeber damit nur das Innenverhältnis, ohne dass in Rede stand, ob und wie sich eine solche Gestaltung auf Dritte auswirkt.34 Weiter hat der BGH ausgeführt, die Beteiligung an einer KG sei als Gesellschafter nur in der Form möglich, dass der Gesellschafter nach außen als Trä-

29 Düringer/‌Hachenburg/‌Flechtheim, HGB § 164 Rn 9; Schlegelberger/‌G essler, HGB, 2. Aufl., § 161 Bem 32, der für das Innenverhältnis der Hintermänner eine BGB-Gesellschaft annimmt. 30 Düringer/‌Hachenburg/‌Flechtheim, HGB § 164 Rn 9; Schlegelberger/‌G essler, HGB, 2. Aufl., § 161 Bem 32. 31 Düringer/‌Hachenburg/‌Flechtheim, HGB § 164 Rn 9; Schlegelberger/‌G essler, HGB, 2. Aufl., § 161 Bem 32. 32  BGHZ 10, 44. 33  BGHZ 10, 44, 50. 34  Insoweit entsprach die Entscheidung des BGH auch der in Bezug genommenen Entscheidung OGHZ 2, 253, 256 f, in der es ausreichte, die Klage auf Aufhebung der Gesellschaft gegen die Treuhänder als Gesellschafter zu richten, obwohl den Treugebern Rechte in der Gesellschaft eingeräumt worden waren. Die weitere vom BGH in diesem Zusammenhang angeführte Entscheidung RG Warn 1918 Nr. 79 behandelte keine inhaltlichen Fragen treuhänderisch ausgestalteter Publikumspersonengesellschaften.

II. Quasi-Gesellschafterstellung im Personengesellschaftsrecht

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ger des Unternehmens auftritt.35 Da Träger des Unternehmens die Gesellschaft ist, ist gemeint, dass der Gesellschafter nach außen als Gesellschafter auftreten muss. Damit lautet die letztlich getroffene Aussage allerdings: Gesellschafter nach außen könne nur sein, wer als Gesellschafter auftritt, ohne die Zugehörigkeit zum Verband inhaltlich auszuformen. Aber auch wenn man den BGH bereits in dieser Entscheidung im Sinne der später zum GmbHG ergangenen Entscheidung BGHZ 31, 258 dahingehend verstehen möchte, dass derjenige, der nach außen als Gesellschafter auftritt, die der jeweiligen Gesellschafterstellung entsprechende Haftung übernehmen muss,36 steht damit lediglich fest, dass der Treuhänder als Gesellschafter haftet. Dass auch noch sonstige Personen entsprechend der Haftung der Hintermänner im Kapitalgesellschaftsrecht wie Gesellschafter haften,37 ist damit nicht ausgeschlossen. Schließlich hat der BGH in BGHZ 10, 44 erhebliche Zweifel an der Überlegung des seinerzeitigen Treuhänders angemeldet, die Gesellschaft schulde ihm eine Vergütung für die Übernahme der unbeschränkten persönlichen Haftung als Gesellschafter.38 Rechtlich hat der II. Senat diesen Überlegungen insbesondere entgegengehalten, die Forderung einer Vergütung für die Übernahme der Haftung als Gesellschafter habe nur im Rechtsverhältnis zum dadurch begünstigen Treugeber eine Berechtigung. Gegenüber der Gesellschaft, an der sich der Treuhänder für den Treugeber beteiligt habe, sei dies nicht der Fall. Die Gesellschaft hätte keinen Anlass, dem Treuhänder den Dienst gegenüber dem Treugeber zu vergüten.39

b) Einführung des Begriffs Quasi-Gesellschafter für Unterbeteiligte – BGH NJW 1973, 2101 Nach der allein das Innenverhältnis Gesellschaft, Treuhänder, Treugeber betreffenden Entscheidung BGHZ 10, 44 hatte der Begriff „Quasi“gesellschafter seine Geburtsstunde, soweit ersichtlich, in einer Entscheidung des VII. Senats vom 20. September 1973.40 In der Sache war eine der vorstehenden Fallkonstellation in BGHZ 10, 44 nicht unähnliche Gestaltung betroffen. Ein Kläger, der an einer Mitgliedschaft unterbeteiligt und zugleich an der Geschäftsführung dieser Gesellschaft beteiligt war, verlangte eine Entschädigung dafür, dass er Haftungsübernahmen gegenüber Gläubigern der Gesellschaft erklärt hatte. Unterbeteiligung und Beteiligung an der Geschäftsführung 35 

BGHZ 10, 44, 48. Dazu oben § 4 II. 1. a). 37  Dazu oben § 4. 38  BGHZ 10, 44, 54. 39  BGHZ 10, 44, 54. 40  In BGH NJW 1973, 2101, 2102 abweichend als „Quasi“-Gesellschafter zitiert; zur abweichenden Verwendung des Begriffs Fn 9. 36 

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§ 5  Quasi-Gesellschafter und Aufrechnungsverbot

führten dazu, dass dieser Kläger als „Quasi“gesellschafter eingestuft wurde, allerdings ohne dass die Rechtsfigur näher erläutert oder definiert wurde.41 Die Grundlage für die Übernahme der Haftung durch den Unterbeteiligten sieht der VII. Senat darin, dass der Unterbeteiligte aufgrund seiner Unterbeteiligung und Geschäftsführungsposition innerhalb der Gesellschaft unabhängig von den formalen Rechtsverhältnissen funktionell die Stellung eines Gesellschafters eingenommen habe, weshalb er „Quasi“gesellschafter sei.42 Damit sei der Kläger aber wie ein Gesellschafter zu behandeln. Folglich könne er ein Entgelt für die Haftungsübernahme nur dann fordern, wenn dies auch Gesellschafter könnten. Vorbehaltlich einer gesonderten Vereinbarung, an der es fehlte, könnten diese das indes nicht. Die Haftung dagegen folge aus § 128 HGB und treffe alle Gesellschafter gleich.43 Ob diese Haftung den Unterbeteiligten auch unabhängig von einer Haftungsübernahme getroffen hätte, musste der BGH nicht entscheiden. Auch dieser Streit spielte sich allein im Innenverhältnis ab.44 Strukturell kommt indes der Außenhaftung des Unterbeteiligten gleichwohl Bedeutung zu. Die funktionelle Stellung in der Gesellschaft als Quasi-Gesellschafter besteht unabhängig davon, ob zusätzlich vertraglich die Haftung wie ein Gesellschafter übernommen wird. Blendet man daher die Vereinbarung aus, muss entschieden werden, ob dem Unterbeteiligten die Mitgliedschaft zugeordnet ist.

c) Fortführung der Rechtsprechung zur Gestaltung des Innenverhältnisses – insbesondere BGH NJW 1987, 2677 Sodann hat der BGH in einem weiteren ebenfalls45 nur das Innenverhältnis von Gesellschaftern und Treugebern betreffenden Verfahren an der Überlegung aus BGHZ 10, 44 festgehalten, dass das Innenverhältnis der mittelbaren und unmittelbaren Gesellschafter trotz des Abspaltungsverbots mit der Übertragung von Rechten und Pflichten an die Treugeber ausnahmsweise zulässig ausgestaltet wird.46 Als Voraussetzung für eine solche Gestaltung sieht der II. Senat neben dem Treuhandvertrag einen weiteren Vertrag mit den übrigen Gesellschaftern an. Einem Treugeber Rechte und Pflichten (gegebenenfalls auch im Gesellschaftsvertrag) zuzubilligen, steht dabei unter der Bedingung, dass alle Gesellschafter einer solchen Regelung zugestimmt haben, die an sich gegen das Abspaltungsverbot verstoßen würde.47 Wird so im Gesellschaftsvertrag 41 

BGH NJW 1973, 2101, 2102; zur Unterbeteiligung § 7 II. 4. e) aa). BGH NJW 1973, 2101, 2102. 43  BGH NJW 1973, 2101, 2102. 44  Vgl. bereits oben a) zu BGHZ 10, 44. 45  Vgl. bereits BGHZ 10,44 und BGH NJW 1973, 2101, dazu a), b). 46  BGH NJW 1987, 2677, 2677. Ein Treugeber hat einen Gesellschafter in Anspruch genommen. 47  BGH NJW 1987, 2677, 2677. 42 

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zugunsten (zukünftiger) Treugeber verfahren, soll die Treuhandvereinbarung im Innenverhältnis zu einer „direkten“ Beteiligung der Treugeber an der Gesellschaft führen können.48 Konkret nahm ein Treugeber einen Gründungsgesellschafter wegen Verschuldens beim Vertragsschluss über den neben dem Treuhandvertrag zwischen den Gesellschaftern abgeschlossenen Vertrag in Anspruch, der die Treugeber unmittelbar mit Rechten und Pflichten in der Gesellschaft ausgestattet hat.49 Offen bleibt in dem Urteil allerdings, ob der BGH eine Weiterung seiner bisherigen Rechtsprechung dahingehend vorgesehen hat, dass es zu einer „direkten“ Beteiligung an der Gesellschaft im Innenverhältnis zwischen Gesellschaft, Treugeber und Treuhänder kommt,50 oder ob – an sich in der Konsequenz der Rechtsprechung liegend – weiterhin allein das Innenverhältnis zwischen den unmittelbaren und mittelbaren Gesellschaftern ausgestaltet wird. Die aus dem Urteil übernommenen Anführungszeichen bei „direkt“ weisen auch hier wieder auf Unsicherheit bei der Zuordnung der Mitgliedschaft hin, zumal das Gericht kurz zuvor festhält, dass die Vor- und nicht die Hintermänner Kommanditisten der Gesellschaft seien.51 An der Linie zur zulässigen Gestaltung des Innenverhältnisses mit der Folge von Ansprüchen im Innenverhältnis zwischen Treugebern und nichttreuhänderisch Beteiligten hat der BGH sodann festgehalten und die Überlegungen zum Einbezug von Treugebern in Gemeinschaften im weiteren Sinne auf ein Gemeinschaftskonto erstreckt. So hat er den Treugeber eines Teilhabers gegenüber einem anderen Teilhaber als verpflichtet angesehen, auf dessen Verlangen die Aufhebung der Gemeinschaft herbeizuführen, wenn der Treugeber den Treuhänder anweist, entsprechend vorzugehen.52

d) Einbezug der Gesellschaft in das Innenverhältnis von Treugeber und Gesellschafter – BGHZ 148, 201 In BGHZ 148, 201 hat der II. Senat das Innenverhältnis zwischen Gesellschafter und Treugeber, das frei gestaltet werden kann, um die Gesellschaft selbst erweitert, in der Rechte als Gesellschafter bestehen sollen. Ein Treugeber hat gegen einen Gründungsgesellschafter einer BGB-Gesellschaft Rückgewähransprüche infolge Widerrufs seines Beitritts zu einer Publikumspersonengesellschaft geltend gemacht. Der BGH erkannte diese Ansprüche nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft gegen die Gesellschaft zu, obwohl der Treugeber als bloßer Hintermann nicht Gesellschafter 48 

BGH NJW 1987, 2677, 2677, die Anführungszeichen sind der Entscheidung entnommen. BGH NJW 1987, 2677, 2677. 50  Dazu sogleich unter d) zur Entscheidung BGHZ 148, 201. 51  BGH NJW 1987, 2677, 2677. 52  BGH NJW-RR 1991, 683, 684. 49 

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§ 5  Quasi-Gesellschafter und Aufrechnungsverbot

der Gesellschaft war und insofern nach bisheriger Rechtslage auf mögliche Ansprüche aus dem Treuhandvertrag gegen den Treuhänder oder gegen die übrigen (Gründungs-)‌Gesellschafter53 beschränkt gewesen wäre. Allein aufgrund des Anspruchs gegen die BGB-Gesellschaft und deren Einbezug in das entsprechend ausgestaltete Innenverhältnis konnte der Treugeber den Gründungsgesellschafter in entsprechender Anwendung von §§ 128 f HGB in Anspruch nehmen. Rückgewähransprüche gegen den Gründungsgesellschafter außerhalb von dessen Haftung für die Gesellschaft entsprechend §§ 128 f HGB waren nämlich zumindest nicht festgestellt.54 Insofern hatte die Klage nur deshalb Erfolg, weil der Senat, ohne auf die vorstehend unter a) bis c) behandelten Entscheidungen einzugehen, jedenfalls nunmehr die Gesellschaft, an der die Beteiligung für den Kläger treuhänderisch gehalten wurde, in das frei gestaltbare Innenverhältnis einbezogen und erkannt hat, dass im Innenverhältnis von Treugeber, Gesellschaft und Gesellschafter dem Treugeber auch Ansprüche direkt gegen die Gesellschaft zustehen.55 Seine Erwägungen stützt der Senat darauf, dass Rückgewährschuldner eines Widerrufs der andere Teil der erbrachten Leistung sei. Dieser andere Teil sei im Regelfall in Personalunion der rechtliche und der wirtschaftliche Vertragspartner des Rückgewährgläubigers.56 Daran fehle es jedoch, wenn ein Treuhänder lediglich im Interesse der Abwicklung eine Mittlerfunktion einnehme. Dann sei ungeachtet der rechtlichen Konstruktion der Gesellschaftsbeteiligung mit einem Treuhandvertrag die Gesellschaft selbst wirtschaftlicher Vertragspartner und damit anderer Teil. Schließlich sei diese auch Empfängerin und Inhaberin der von den Anlegern zu erbringenden Leistungen.57 Damit hat der Senat seine Rechtsprechung zur Gestaltbarkeit des Innenverhältnisses in Treuhandkonstellationen um die Gesellschaft erweitert, die als wirtschaftlicher Vertragspartner des Treugebers in direkten Rechtsbeziehungen zu diesem steht. Der Treuhand hat er als lediglich rechtlicher Konstruktion Rechtswirkungen abgesprochen und dies in erster Linie damit gerechtfertigt, dass die Gesellschaft als Begünstigte der Leistungen des Treugebers dessen wirtschaftliche Vertragspartnerin sei. Dies ist mit Blick auf die Zuordnung der Mitgliedschaft ein insgesamt bemerkenswerter, insoweit allerdings kaum beachteter Vorgang. Denn es wird zugunsten eines Treugebers, der sich freiwillig (nur) über einen Treuhänder an einer Gesellschaft beteiligt, die Treuhand überspielt und ihm die Mitgliedschaft in Relation zur Gesellschaft direkt zugeordnet. Für den Treugeber hat dies zur Folge, dass er trotz Treuhand andere Gesellschafter direkt gemäß §§ 128 f HGB 53 

Entsprechend BGH NJW 1987, 2677, 2677. 148, 201, 205 f. 55  BGHZ 148, 201, 205 f. 56  BGHZ 148, 201, 204. 57  BGHZ 148, 201, 204 f.

54  BGHZ

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in Anspruch nehmen kann. Weshalb es dem Treugeber in dieser Konstellation nicht zumutbar gewesen sein sollte, entlang der relativen Schuldverhältnisse den Treuhänder und gegebenenfalls nach Pfändung von dessen Ansprüchen gegen die Gesellschaft diese in Anspruch zu nehmen, wird nicht thematisiert. Fragen wirft es auch auf, dass Treugeber die Gesellschaft zum eigenen Vorteil direkt in Anspruch nehmen können, die Treuhandkonstruktion sie indes vor der direkten Inanspruchnahme als Gesellschafter gemäß §§ 128 f HGB durch nicht in das Innenverhältnis Einbezogene schützt.58

e) Die von gesellschaftsrechtlichen Bindungen überlagerte Treuhandbeziehung zwischen Treugeber und Treuhänder aufgrund der Abkürzung des Zahlungswegs – BGH NZG 2003, 915 Anschließend hat der II. Senat seine vorherige Rechtsprechung ohne Einbezug der Gesellschaft in das Innenverhältnis bestätigt, nach der Treugebern, die nicht selbst Gesellschafter werden, unmittelbare Rechte und Ansprüche zugebilligt werden können. Im konkreten Fall haben Treugeber gesellschaftsrechtliche Ansprüche gegen Gesellschafter geltend gemacht.59 Der Senat bejahte den Einbezug der Treugeber, weil es sich ausweislich des Gesellschafts- und Treuhandvertrags bei dem Verhältnis der Gesellschafter und Treugeber nicht um ein klassisches Treuhandverhältnis, sondern um eine von gesellschaftsrechtlichen Bindungen überlagerte Treuhandbeziehung handele. Dies schloss der Senat daraus, dass die Zahlungen an die Treugeber, anders als bei einem reinen Treuhandverhältnis, vereinbarungsgemäß nicht über den Treuhänder zugeleitet wurden, sondern unmittelbar von der Gesellschaft auf die Konten der Treugeber überwiesen worden sind.60 Beachtlich ist an der Entscheidungen allerdings, welche geringen Anforderungen der BGH an ein von einem klassischen Treuhandverhältnis abweichendes, von gesellschaftsrechtlichen Bindungen überlagertes Treuhandverhältnis – mit der Folge der Gesellschafterstellung der Treugeber im Innenverhältnis – stellt. Dafür soll es bereits ausreichen, dass Zahlungen im Dreipersonenverhältnis im Zuwendungsverhältnis durchgeführt werden und nicht entlang des Deckungs- und Valutaverhältnisses erfolgen. Für die Zuordnung der Mitgliedschaft stellt sich die Frage, ob und warum die bloße Abkürzung des Zahlungsweges Auswirkungen auf die Zuordnung der Mitgliedschaft – zumindest im Innenverhältnis – haben soll. Schließlich ist die Abkürzung des Zahlungsweges im Falle wirksamer Anweisungen ohne Einfluss und die Kondiktion erfolgt entlang des Zuwendungs- und des Deckungsverhältnisses.61 58 

Vgl. auch BGHZ 178, 271 Rn 21 ff; 189, 45 Rn 10; 194, 180 Rn 21. BGH NZG 2003, 915, 915. 60  BGH NZG 2003, 915, 915. 61  BGHZ 205, 378 Rn 17 f; Staudinger/‌L orenz, BGB, § 812 Rn 36 ff; Palandt/‌Sprau, BGB, 59 

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§ 5  Quasi-Gesellschafter und Aufrechnungsverbot

f) Treugeber und Gesellschafter als direkte Vertragspartner – insbesondere BGH NJW 2006, 2410 Weiterhin im Innenverhältnis und ohne jeden Bezug zum Außenverhältnis der Gesellschaft ergab sich eine weitere Facette in der Entwicklung der Quasi-Gesellschafterstellung. So bejahte der II. Senat nun nochmals ausdrücklich neben der treuhänderischen die direkte gesellschaftsrechtliche Vertragsbeziehung zwischen Treugebern und direkten Gesellschaftern.62 Die Besonderheit lag darin, dass der Beklagte Treuhänder für den Kläger und andere Treugeber und gleichzeitig auch in gewissem Umfang mit einer Eigenbeteiligung an der KG als Kommanditist beteiligt war.63 Dies führte dazu, dass der Beklagte zweifacher direkter Vertragspartner des Klägers war, nämlich sowohl als Treuhänder, der eine Kommanditbeteiligung für den Kläger hielt, als auch als Kommanditist der Gesellschaft, da der Kläger im Innenverhältnis gegenüber dem Beklagten ebenfalls wie ein Kommanditist zu behandeln war.64 Aufgrund der Behandlung des Klägers wie ein Kommanditist kam es in Betracht, dass er den Beklagten als seinen künftigen Mitgesellschafter nach den Grundsätzen vorvertraglicher Haftung in Anspruch nimmt, wenn dieser seinen Aufklärungspflichten nicht hinreichend nachgekommen ist.65 Die Bezeichnung Mitgesellschafter kann sich in diesem Zusammenhang nach dem Verständnis des BGH nur auf das Innenverhältnis beziehen. Bemerkenswert ist dabei, wie der Senat dies begründet. Denn neben der Entscheidung BGH NJW 1987, 267766 zur Gestaltung des Innenverhältnisses mit der Behandlung der Treugeber wie Kommanditisten, führt der Senat für die direkte Vertragspartnerstellung von Gesellschafter und Treugeber die Entscheidung BGH NZG 2003, 867 an. In dieser lag indes überhaupt keine Treuhand-, Hintermann- oder Unterbeteiligungskonstellation vor. Vielmehr hatte ein Gesellschafter einen anderen Gesellschafter (der lediglich zugleich Treuhänder für weitere Gesellschafter war) nach den Grundsätzen der Prospekthaftung in Anspruch genommen. Allein für die Verbindung der beiden Gesellschafter hatte der BGH eine direkte Vertragsbeziehung aufgrund der Gesellschafterstellung bejaht.67 Die Einbeziehung der Treugeber konnte damit durch diese §‌Prütting,  812 Rn 60; PWW/ BGB, § 812 Rn 88 f; Staub/‌G rundmann, HGB, Bankvertragsrecht, Dritter Teil Rn 413; näher zur Problematik Foerster, AcP 213 (2013), 405. 62  BGH NJW 2006, 2410, 2411; der III. Senat hat sich dem angeschlossen BGH NJW-RR 2007, 406, 407. 63  BGH NJW 2006, 2410, 2410 f. 64  BGH NJW 2006, 2410, 2411. 65  BGH NJW 2006, 2410, 2411. 66  Dazu oben c). 67  Die Entscheidung BGH NZG 2003, 867 stützte sich ihrerseits wiederum auf BGH WM 1985, 533. Dort hatte ein Treugeber seinen Treuhänder aufgrund unzureichender Information in Anspruch genommen. Insofern bestand ebenfalls kein Bezug zur Haftung von Gesellschaftern gegenüber künftigen Mitgesellschaftern für zutreffende Informationen.

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Entscheidung nicht gestützt werden und ihre eigentliche Begründung und die Beschränkung der Gleichstellung auf das Innenverhältnis bleiben im Dunkeln.

g) Rückkehr der Rechtsfigur des Quasi-Gesellschafters und Ablehnung der Außenhaftung des Quasi-Gesellschafters – BGHZ 178, 271 Sodann kehrte in einer Entscheidung des XI. Senats die im Jahr 1973 erstmals erwähnte Rechtsfigur des Quasi-Gesellschafters, ursprünglich als „Quasi“gesellschafter68 und nun als „Quasi-Gesellschafter“ bezeichnet, im Jahr 2008 – soweit ersichtlich – nach 35 Jahren in die Rechtsprechung des BGH zurück.69 Unter Verweis auf BGHZ 10, 44 und BGH NZG 2003, 915 entschied der Senat, es sei seit langem anerkannt, dass Treugebern unmittelbar Rechte und Ansprüche zugebilligt werden könnten und dass Treugeber so zu „Quasi-Gesellschaftern“ würden.70 Allerdings haben beide zitierte Entscheidungen die Rechtsfigur nicht als solche bezeichnet.71 Näher konturiert wurde die Rechtsfigur des Quasi-Gesellschafters indes auch nun nicht. Das Neue der Entscheidung lag aber darin, dass erstmals nicht Unterbeteiligte/‌Hintermänner/‌Treugeber als Quasi-Gesellschafter im Innenverhältnis Ansprüche gegen Gesellschafter oder Gesellschaft geltend machten, die eigentlich nur Gesellschaftern zustehen. Vielmehr berief sich nun ein Gläubiger der Gesellschaft auf die Quasi-Gesellschafterstellung des Hintermanns, um diesen nach § 128 HGB analog in Anspruch zu nehmen. Dieses Ansinnen wies der XI. Senat unter Berufung auf die herrschende Ansicht in der Literatur erstmalig entscheidungserheblich zurück.72 68  In BGH NJW 1973, 2101, 2102 abweichend als „Quasi“-Gesellschafter zitiert, näher oben b). 69  BGHZ 178, 271 Rn 21; zwischenzeitlich wurde eine Quasi-Gründungsgesellschafterin ohne weitere Thematisierung der Rechtsfigur lediglich in der aktienrechtlichen Entscheidung BGHZ 171, 293 Rn 23 im Jahre 2007 erwähnt, dazu Fn 3. 70  BGHZ 178, 271 Rn 20. 71  Vgl. oben a) und e). 72  BGHZ 178, 271 Rn 18 ff; ferner etwa Armbrüster, Treuhand, S. 420 ff; Henssler, AcP 196 (1996), 37, 78; Wilhelm, Dritterstreckung, S. 163 ff; Tebben, ZGR 2001, 586, 612. Demgegenüber hatte das OLG Schleswig, ZIP 2007, 2258, 2261 f, allerdings nicht tragend, eine Außenhaftung des Treugebers angenommen, der nicht nur wirtschaftlich, sondern auch organisationsrechtlich direkt in den Mitgesellschafterkreis der Hauptgesellschaft einbezogen und dadurch zum „Quasi-Hauptgesellschafter“ geworden sei. Zuvor hatte der II. Senat bereits in der Entscheidung BGHZ 76, 127, 130, in der ein Treuhänder seinen Treugeber in Anspruch genommen hat, ausgeführt, passivlegitimiert für einen Anspruch aus §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 4 HGB sei allein der Treuhänder. Ihm sei allerdings eine Rückzahlung an den Treugeber zuzurechnen. Deshalb lebe auch in diesem Falle die Haftung nach §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 4 HGB wieder auf und der Anspruch des Treuhänders bestehe. Der Sache nach bejahte der BGH damit, wie auch im Kapitalgesellschaftsrecht, oben § 4 II. 1. a), eine Haftung für den Hintermann. Dafür kam es aber nicht darauf an, ob auch der Treugeber nach §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 4 HGB haften würde, da der Treuhänder die Gesellschaftsgläubiger befriedigt hatte. Eine nähere Auseinandersetzung mit der 1980 noch erheblich in der Entwicklung befindli-

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§ 5  Quasi-Gesellschafter und Aufrechnungsverbot

Für eine Außenhaftung des Quasi-Gesellschafters – in Zusammenhang mit der Außenhaftung anders als für das Innenverhältnis lediglich als „qualifizierter Treugeber“ bezeichnet – entsprechend den §§ 128, 130 HGB fehle die notwendige gesetzliche Grundlage. Daran ändere die Einbeziehung des Treugebers in den Gesellschaftsverband im Innenverhältnis nichts.73 Ferner fehle es für eine vom Senat offenbar erwogene doppelt analoge Anwendung der §§ 128, 130 HGB auf den Hintermann an einer ausfüllungsbedürftigen Regelungslücke. Es sei ausreichend, dass der Treuhänder als Gesellschafter den Gesellschaftsgläubigern nach § 128 HGB hafte. Auch sei kein überzeugender Grund ersichtlich, Gesellschaftsgläubigern das Privileg einzuräumen, nicht nur Treuhänder, sondern auch Treugeber unmittelbar persönlich in Anspruch nehmen zu können. Eine völlige haftungsrechtliche Gleichstellung des Treugebers mit einem „wirklichen“ Gesellschafter74 könne auch nicht etwa auf eine Korrelation zwischen Einwirkungsmacht und Haftung oder zwischen wirtschaftlichem Interesse an der Gesellschaftsbeteiligung und Haftung gestützt werden.75 Schließlich sei nicht einmal die absolute Beherrschung einer Personengesellschaft durch einen ihrer Gesellschafter ein Haftungsgrund.76 Daran ändert es nach Auffassung des Senats auch nichts, dass die konkrete Treuhand nach außen erkennbar ausgestaltet war. Denn ein Treugeber sei auch kein Scheingesellschafter, solange er sich nicht wie ein echter Gesellschafter ge­ riere.77 Schließlich bestehe auch kein Bedürfnis, die Haftungsregeln der §§ 128, 130 HGB auf den Treugeber zu erstrecken. Gesellschaftsgläubiger seien insoweit nicht schutzwürdig. Diese könnten mittelbar auf die Treugeber zugreifen, indem sie den als Gesellschafter nach §§ 128, 130 HGB haftenden Treuhänder in Anspruch nehmen und auf diesem Weg in dessen Ansprüche gegen den Treugeber vollstrecken. Zudem könnten sie der „wirtschaftlichen“ Beteiligung78 entsprechende Mithaftungen vereinbaren.79 Damit hält der XI. Senat an der seit BGHZ 148, 20180 bekannten Beschränkung der Wirkung der Stellung als Qua-

chen Rechtsfigur des Quasi-Gesellschafters im Personengesellschaftsrecht oder gar der Zuordnung der Mitgliedschaft fand nicht statt. 73  BGHZ 178, 271 Rn 21, die Anführungszeichen bei „qualifizierter Treugeber“ sind der Entscheidung entnommen; vgl. in diesem Sinne auch Beuthien, ZGR 1974, 26, 48. 74  Die Anführungszeichen bei „wirklich“ sind BGHZ 178, 271 Rn 22 entnommen, vgl. auch Rn 21. 75  BGHZ 178, 271 Rn 22, Letzteres unter Berufung auf Armbrüster, Treuhand, S. 199 ff, 209 ff. 76  BGHZ 178, 271 Rn 22, unter Berufung auf BGHZ 45, 204, 206 – Rektorfall; näher zur Beherrschung noch unten § 7 II. 3. c) ee). 77  BGHZ 178, 271 Rn 23; Beuthien, ZGR 1974, 26, 48; anders Schiemann, FS Zöllner, S. 503, 511. 78  Die Anführungszeichen bei „wirtschaftlich“ sind BGHZ 178, 271 Rn 24 entnommen. 79  BGHZ 178, 271 Rn 24, teilweise unter Berufung auf Tebben, Unterbeteiligung, S. 612 f. 80  Dazu oben d).

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si-Gesellschafter auf das Innenverhältnis zwischen Gesellschaft, Gesellschafter und Treugeber fest. Ohne weiteres ist dem Senat zuzugeben, dass für Gesellschaftsgläubiger die von ihm angeführten alternativen Möglichkeiten bestehen. Der Senat legt allerdings nicht dar, weshalb diese Möglichkeiten einer direkten Inanspruchnahme der Hintermänner – insbesondere beispielsweise entsprechend § 46 Abs. 5 AktG, § 9a Abs. 4 GmbHG81 oder den Rechtsprechungsregeln zur Haftung der Hintermänner im Kapitalgesellschaftsrecht82 – entgegenstehen. Auch wird nicht ersichtlich, inwiefern sich das Gesamtergebnis durch die Inanspruchnahme des Hintermanns im Wege der Vollstreckung in die Ansprüche des Vormanns gegen den Hintermann ändert. Darauf wird vertieft im Zusammenhang mit dem bereits angesprochenen Aufrechnungsverbot zwischen Quasi-Gesellschafter und Treuhänder im Personengesellschaftsrecht83 zurückzukommen sein. Unbeantwortet bleibt ebenfalls, weshalb derjenige, der sich die mit der Stellung als Gesellschafter verbundenen Vorteile als Gesellschafter im Innenverhältnis vorbehält,84 im Außenverhältnis die mit den Vorteilen an sich verbundenen Nachteile nicht tragen muss. Für die Kapitalgesellschaften bedarf es dagegen in der Rechtsprechung des BGH nicht einmal des Einbezugs in das Innenverhältnis, um Hintermänner der Pflicht zur Kapitalaufbringung und -erhaltung zu unterwerfen.85

h) Treuhandverhältnis zwischen Gesellschaft und Treugeber mit Haftung des Treugebers im Innenverhältnis gegenüber der Gesellschaft – BGH NZG 2011, 1432 Gewissermaßen den Abschluss fand die Entwicklung der Rechtsfigur des Quasi-Gesellschafters mit der Entscheidung BGH NZG 2011, 1432, in der der BGH erkannte, dass ein Quasi-Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft, die ihn unmittelbar für einen Liquidationsfehlbetrag in Anspruch genommen hat, wie ein unmittelbarer Gesellschafter für den Liquidationsfehlbetrag hafte.86 Der II. Senat rechtfertigt dies unter Rückgriff auf die vorstehend dargestellte Entwicklung mit der Gestaltungsfreiheit des Innenverhältnisses.87 Dessen Ausgestaltung könne neben der Zubilligung von Rechten zum Treugeber auch dazu führen, dass diesen Pflichten unmittelbar im Verhältnis zur Gesellschaft treffen. Damit entwickelt der Senat die Rechtsprechung mit Blick auf die Haftung, also 81 

Dazu oben § 4 I. Insbesondere BGHZ 31, 258, näher oben § 4 II. 83  Dazu unten § 5 III. 84  Auf diese Rechte, die Indizien für die Zuordnung der Mitgliedschaft sind, näher § 7 II. 3. e) ee), stellt Kindler, ZIP 2009, 1146, 1146 f für die Zuordnung ab. 85  Oben § 4. 86  BGH NZG 2011, 1432 Rn 15 ff. 87  BGH NZG 2011, 1432 Rn 16. 82 

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§ 5  Quasi-Gesellschafter und Aufrechnungsverbot

die Pflichten, im Innenverhältnis fort. Denn ihr Ausgangspunkt war, dass die Gesellschafter im Innenverhältnis der Gesellschafter den Treugebern im Hinblick auf die hinter der Treuhand stehenden wirtschaftlichen Interessen ausnahmsweise trotz Abspaltungsverbots unmittelbare Rechte und Ansprüche zubilligen können.88 Äußerst bemerkenswert ist indes, wie der BGH die Quasi-Gesellschafterstellung nun konstruiert. Denn der Senat nimmt an, dass das Verhältnis zwischen der Gesellschaft und den Treugebern – und nicht das Verhältnis zwischen den Gesellschaftern und den Treugebern – nicht ein einfaches Treuhandverhältnis, sondern eine von gesellschaftsrechtlichen Bindungen überlagerte Treuhandbeziehung sei.89 Hier sticht die Annahme eines Treuhandverhältnisses zwischen Gesellschaft und Treugebern und nicht mehr zwischen Treugeber und Treuhänder oder dessen Mitgesellschaftern heraus. Auch in der zugrundeliegenden Konstellation hatte indes nicht die Gesellschaft die Anteile an sich selbst als Treuhänderin für die Treugeber gehalten. Vielmehr existierte ein Treuhänder und zwischen diesem Treuhänder und den Treugebern existierte das Treuhandverhältnis.90 Folglich konnte auch allein ein Treuhandverhältnis zwischen Treuhänder und Treugeber von gesellschaftsrechtlichen Bindungen überlagert werden.

2. Konsolidierung der Rechtsfigur des Quasi-Gesellschafters Seit den vorstehend dargestellten Entscheidungen BGHZ 178, 271, in der der BGH die Außenhaftung des Quasi-Gesellschafters abgelehnt hat, und BGH NZG 2011, 1432, in der BGH die Innenhaftung des Quasi-Gesellschafters bejaht hat, hat der BGH die Rechtsfigur des Quasi-Gesellschafters im Wesentlichen auf dieser Grundlage konsolidiert.

a) Quasi-Gesellschafter ist im Innenverhältnis Gesellschafter Im Innenverhältnis von Gesellschaft, (formellem) Gesellschafter und Quasi-­ Gesellschafter sind Quasi-Gesellschafter in der Rechtsprechung des BGH Gesellschaftern heute vollständig gleichgestellt. Sie, die im Außenverhältnis mangels Gesellschafterstellung nicht haften,91 müssen gleichwohl gegenüber der Gesellschaft aufgrund ihrer Quasi-Gesellschafterstellung im Innenverhältnis in Höhe ihrer (mittelbaren) Beteiligung beispielsweise auf einen Liquidations88 

BGHZ 10, 44, 49 f, dazu oben a). BGH NZG 2011, 1432 Rn 18. 90  BGH NZG 2011, 1432 Rn 5. 91  Dazu oben 1. g) sowie unten b). 89 

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fehlbetrag oder die Einlage einstehen. Diese Haftung, mithin die Zuordnung von Pflichten im Innenverhältnis, wird mit der vorstehend geschilderten Entwicklung zur Gestaltbarkeit des Innenverhältnisses92 begründet, die im Innenverhältnis auch die Pflichten eines Gesellschafters erfasse.93 Darüber hinaus hat der BGH auch Quasi-Gesellschaftern den bei der Tilgung von Verbindlichkeiten der Gesellschaft in Betracht kommenden Aufwendungsersatzanspruch aus § 110 HGB zugebilligt. Gleiches gilt für den zwischen den Mitgesellschaftern bestehenden Anspruch auf Ausgleich gemäß § 426 BGB, wenn die Gesellschaft nicht in der Lage oder willens ist, den Anspruch aus § 110 HGB zu erfüllen.94 Zwar hätte ein Quasi-Gesellschafter im Außenverhältnis nicht die Stellung eines unmittelbaren Gesellschafters und hafte den Gläubigern der Gesellschaft daher nicht gemäß §§ 171 f, § 161 Abs. 2, § 128 HGB. Vielmehr sei er lediglich als Treugeber verpflichtet, den Treuhänder von allen Aufwendungen und Verbindlichkeiten freizustellen.95 Gleichwohl folge aus der Verzahnung von Treuhand- und Gesellschaftsvertrag nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) die entsprechende Anwendbarkeit von § 426 BGB zwischen Treugebern, da sie aufgrund der Freistellungs- oder Aufwendungsersatzverpflichtung als Treugeber mittelbar einer Außenhaftung ausgesetzt seien.96 Es sei einem Quasi-Gesellschafter aus Treu und Glauben nicht zuzumuten, für § 110 HGB unterfallende Aufwendungen von anderen Quasi-Gesellschaftern nur deshalb keinen Ausgleich zu erhalten, weil er nicht (Voll-)Gesellschafter, sondern nur Quasi-Gesellschafter sei.97 Auch weitere Rechte wurden für einen Quasi-Gesellschafter begründet. So stehen ihm wie einem Gesellschafter Auskunftsansprüche gegen die Gesellschaft hinsichtlich der Namen und Anschriften der anderen Gesellschafter zu.98 Er kann ferner direkt gegenüber der Gesellschaft kündigen.99 Trotz der vorbeschriebenen inhaltlichen Konsolidierung verwendet der BGH den Begriff Quasi-Gesellschafter in den zugrundeliegenden Entscheidungen wieder in Anführungszeichen oder mit Klammerzusätzen. Darin kommt die unverändert mit dem Begriff verbundene Unsicherheit bei der Zuordnung der Mitgliedschaft und der Rechtsfigur Quasi-Gesellschafter zum Ausdruck.

92 

Oben 1. BGH NZG 2011, 1432 Rn 15 f; BGH vom 11.10.2011, II ZR 248/09 Rn 16 f, juris; BGH NZG 2012, 1342 Rn 13 ff; BGH NZG 2012, 1345 Rn 11 ff. 94  BGHZ 207, 54 Rn 15 ff. 95  BGHZ 207, 54 Rn 20. 96  BGHZ 207, 54 Rn 21 ff; ablehnend Mock, ZIP 2016, 497, 501. 97  BGHZ 207, 54 Rn 25. 98  BGHZ 196, 131 Rn 10 ff erstreckt das Recht, bei Personen- oder Personenhandelsgesellschaft den Vertragspartner zu kennen, auf Quasi-Gesellschafter. 99  BGH NZG 2015, 387; BGH vom 24.2.2015, II ZR 104/13, juris. 93 

144

§ 5  Quasi-Gesellschafter und Aufrechnungsverbot

b) Quasi-Gesellschafter ist im Außenverhältnis kein Gesellschafter Trotz dieser aus der vorstehenden Schilderung ersichtlichen völligen Gleichstellung von Quasi-Gesellschaftern und Gesellschaftern im Innenverhältnis lehnt der BGH die Außenhaftung der Quasi-Gesellschafter weiterhin ab. Gesellschaftsgläubiger können Quasi-Gesellschafter weder aus §§ 128, 130 HGB noch aus §§ 171 Abs. 1, 2, 172 Abs. 4 HGB in Anspruch nehmen. Zur Begründung wird inzwischen ausschließlich angeführt, dass es an einer formellen Gesellschafterstellung fehle. Eine solche sei aber, anders als im Innenverhältnis, in dem eine wirtschaftliche Beteiligung für die Zuordnung entsprechender Rechte und Pflichten für die Behandlung wie ein Gesellschafter ausreiche, für die Zuordnung von Rechten und Pflichten erforderlich.100 Bedeutung haben insoweit allerdings allein die Pflichten. Mit Blick darauf, dass es Quasi-Gesellschaftern untereinander nicht zumutbar sein soll, entlang der Freistellungs- und Aufwendungsansprüche der Treuhandverhältnisse vorzugehen, weil die Treugeber lediglich nicht (Voll-)Gesellschafter (ein weiterer neuer Gesellschaftertypus) seien,101 erstaunt diese Schlechterstellung der Gläubiger der Gesellschaft gegenüber den Gesellschaftern untereinander durchaus. Schließlich sind diese nicht an der Gestaltung der Rechtsbeziehungen beteiligt. Es kommt hinzu, dass nicht näher erläutert wird, weshalb die Beachtung des Treuhandverhältnisses einmal zumutbar und einmal unzumutbar ist.

3. Begründung der unterschiedlichen Zuordnung der Mitgliedschaft im Innen- und Außenverhältnis ohne klare Abgrenzung Die Folge der Gesellschafterstellung des Quasi-Gesellschafters im Innenverhältnis und deren Ablehnung im Außenverhältnis ist, dass der BGH die Mitgliedschaft im Innen- und Außenverhältnis unterschiedlich zuordnet, obwohl es um ein und dieselbe Mitgliedschaft geht. Dabei versteht es sich auch nicht von selbst, dass eine Gesellschaft unterschiedliche Gesellschafter hat, je nachdem, ob das Innen- oder Außenverhältnis betroffen ist.102 Fragen hinsichtlich der Zuordnung der Mitgliedschaft wirft auch die Wortwahl des BGH bei der Argumentation in Zusammenhang mit der Rechtsfigur Quasi-Gesellschafter auf, die erhebliche Verlegenheit bei der Zuordnung der Mitgliedschaft demonstriert. So werden die Gesellschafterstellung des Quasi-Gesellschafters im Innenverhältnis und die Haftung des Treugebers gegenüber der Gesellschaft damit 100  BGHZ 189, 45 Rn 10; 194, 180 Rn 21; BGH NZG 2009, 380 Rn 35; NZG 2009, 779 Rn 15; NZG 2012, 744 Rn 20; NZG 2012, 789 Rn 37. 101  BGHZ 207, 54 Rn 21 ff. 102  Kritisch auch Trinks, in: Versicherungsmechanismen im Recht, S. 149, 174 ff.

II. Quasi-Gesellschafterstellung im Personengesellschaftsrecht

145

begründet, dass die an der Gesellschaft Beteiligten ihr gesellschafterliches Innenverhältnis so gestalten können, als ob die Treugeber selbst Gesellschafter wären. Durch eine solche Regelung bestehe für die Beteiligten die Möglichkeit, ihre Rechtsbeziehungen untereinander der wirklichen Sachlage anzupassen.103 Die Gesellschafterstellung des Quasi-Gesellschafters im Außenverhältnis und seine unmittelbare Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern gemäß § 128 HGB oder §§ 171 Abs. 1, 2, 172 Abs. 4 HGB lehnt der BGH mangels formeller Kommanditisteneigenschaft104 oder mangels formeller Gesellschafterstellung105 ab. Gegen die Haftung des Quasi-Gesellschafters im Außenverhältnis führt der BGH auch an, die gesetzliche Haftungsverfassung der §§ 128, 130 HGB setze zwingend eine „wirkliche“ Gesellschafterstellung voraus.106 Stellt man diese für einen Einbezug des Quasi-Gesellschafters im Innenverhältnis einerseits und seine Ausgrenzung im Außenverhältnis andererseits entscheidenden Passagen gegenüber, zeigt sich, dass hinter der Unterscheidung keine inhaltlichen Kriterien stehen. Eine Haftung im Außenverhältnis setzt nach dem BGH eine „wirkliche“ und formelle Gesellschafterstellung voraus,107 für die es nicht genügt, dass sich die Rechtsposition des Treugebers von der eines echten Gesellschafters nicht wesentlich unterscheidet. Im Innenverhältnis soll dagegen die wirkliche Sachlage die Haftung des Treugebers als Hintermann rechtfertigen und es kein Hinderungsgrund sein, dass der Treugeber kein (Voll-)Gesellschafter ist.108 Mit anderen Worten: Im Innenverhältnis haftet der Treugeber aufgrund der vereinbarten Verzahnung von Gesellschafts- und Treuhandvertrag als wirklicher Gesellschafter. Im Außenverhältnis haftet der Treugeber dagegen trotz der Verzahnung von Gesellschafts- und Treuhandvertrag nicht, weil er nicht „wirklicher“ Gesellschafter ist. Welche Elemente die wirkliche Mitgliedschaft mit oder ohne Anführungszeichen in der Gesellschaft ausmachen oder zu deren Verneinung führen, erläutert der BGH in den Entscheidungen zur Haftung des Quasi-Gesellschafters im Innen- und Außenverhältnis nicht. Es zeigt sich erneut, dass der Tatbestand der Mitgliedschaft inhaltlich nicht ausgestaltet ist. Dies mag auch die Ursache für die Einführung der Rechtsfigur des Quasi-Gesellschafters durch den BGH gewesen sein. Die hinter der Rechtsfigur des Quasi-Gesellschafters stehende Zuordnung der Mitgliedschaft ist mit dem wechselhaften Abstellen auf eine nicht näher präzisierte wirkliche Rechtslage, die – obwohl als solche im Innen- und Außenverhältnis dieselbe – für die Zu-

103 

BGH NZG 2011, 1432 Rn 16; BGH vom 11.10.2011, II ZR 248/09 Rn 17, juris. BGHZ 189, 45 Rn 10. 105  BGHZ 194, 180 Rn 21. 106  BGHZ 178, 271 Rn 22 mit den Anführungszeichen bei „wirklich“. 107  BGHZ 178, 271 Rn 22, näher oben 1. g). 108  BGHZ 207, 54 Rn 25. 104 

146

§ 5  Quasi-Gesellschafter und Aufrechnungsverbot

ordnung der Mitgliedschaft zum Hintermann im Innenverhältnis, nicht aber im Außenverhältnis ausreichend sein soll, nicht geklärt.

III. Aufrechnungsverbot für Quasi-Gesellschafter im Personengesellschaftsrecht Wie gesehen, hat der BGH die Haftung des Quasi-Gesellschafters für Verbindlichkeiten der Gesellschaft im Außenverhältnis gemäß §§ 128 f oder §§ 171 Abs. 1, 2, 174 Abs. 4 HGB109 im Personengesellschaftsrecht abgelehnt. Dies hat dazu geführt, dass der Quasi-Gesellschafter nach Abtretung des Freistellungsanspruchs des Treuhänders gegen den Quasi-Gesellschafter als Treugeber in Anspruch genommen wurde.110 Auch hat ein Treuhänder vom Quasi-Gesellschafter verlangt, ihn von Ansprüchen der Gesellschaft freizustellen, deren formeller Gesellschafter der Treuhänder zugunsten des Treugebers war.111 Zwar scheint die Inanspruchnahme des Treugebers durch den Treuhänder auf den ersten Blick für die Zuordnung der Mitgliedschaft keine Fragen aufzuwerfen. Dies ändert sich allerdings, wenn man berücksichtigt, dass der BGH dem Treugeber die Aufrechnung mit Ansprüchen gegen den Treuhänder verweigert. Die Aufrechnung sei unzulässig, weil der Quasi-Gesellschafter nicht besser gestellt werden dürfe, als wenn er sich unmittelbar beteiligt hätte.112

1. Problemstellung: Aufrechnungsmöglichkeit oder Aufrechnungsverbot für den Quasi-Gesellschafter gegenüber dem Treuhänder Kann der Quasi-Gesellschafter gegen den Freistellungsanspruch des Treuhänders als formellem Gesellschafter aufrechnen, ist der Quasi-Gesellschafter –  wie in der Rechtsprechung propagiert113 – tatsächlich auch im Außenverhältnis nicht Mitglied der Gesellschaft, an der er sich als Treugeber mittelbar beteiligt hat. In der Folge stünde Gläubigern der Gesellschaft, an der der Treugeber mittelbar beteiligt ist, nur das Vermögen des Treuhänders zur 109 

Dazu oben II.; zur Freiheit der Gestaltung des Verbands § 7 II. 3. b) aa). Insbesondere BGHZ 189, 45; BGH BB 2011, 1807 sowie die weiteren Urteile des BGH ebenfalls vom 22. März 2011, II ZR 100/09; II ZR 174/09; II ZR 215/09; II ZR 216/09; II ZR 217/09; II ZR 218/09 (Falk Fonds), alle juris. Die Abtretung ist mit Blick auf die Entscheidung BGH NZG 2011, 1432 gegenüber der Gesellschaft, dazu oben II. 1. h), entbehrlich gewesen, näher sogleich 3. a). 111  BGHZ 194, 180. 112  BGHZ 189, 45 Rn 27; 194, 180 Rn 34, 37. 113  Zusammenfassend oben II. 2. b). 110 

III. Aufrechnungsverbot für Quasi-Gesellschafter

147

Verfügung, zu dem dessen Anspruch gegen den Treugeber auf Freistellung und Aufwendungsersatz gehört. Dieser Anspruch des Treuhänders wäre im Grundsatz sämtlichen Einwendungen des Treugebers ausgesetzt. Die Mitgliedschaft wäre dem Treuhänder zugeordnet. Die Gesellschaft und ihre Gläubiger wären Gläubiger des Treuhänders, der Treugeber dessen Schuldner. Diese Konsequenz seiner eigenen Rechtsprechung, die Gesellschafterstellung des Quasi-Gesellschafters im Außenverhältnis abzulehnen,114 hat der BGH indes gescheut. Statt konsequent die Aufrechnungsmöglichkeit des Treugebers zuzulassen, hat der BGH die Aufrechnung als unzulässig zurückgewiesen115 und dies später auf den Ausschluss jedes Gegenrechts erstreckt.116 Für diesen Ausschluss der Aufrechnung des Treugebers gegen den abgetretenen Freistellungsanspruch des Treuhänders hat der BGH eine ständige Rechtsprechung117 angeführt. Nach dieser sei die Aufrechnung zusätzlich zu gesetzlichen oder vertraglichen Aufrechnungsverboten auch in weiteren Fällen ausgeschlossen. Dies sei der Fall, wenn der Ausschluss der Aufrechnung nach dem besonderen Inhalt des in Rede stehenden Schuldverhältnisses gemäß § 157 BGB als stillschweigend vereinbart angesehen werden müsse. Gleiches gelte in der Rechtsprechung, wenn die Natur der Rechtsbeziehung oder der Zweck der geschuldeten Leistung eine Erfüllung im Wege der Aufrechnung als mit Treu und Glauben unvereinbar erscheinen ließen. Dies gebiete § 242 BGB.118 Unter diese Fälle des Aufrechnungsausschlusses kraft stillschweigender Vereinbarung oder aus Treu und Glauben wird sodann die Aufrechnung des Quasi-Gesellschafters gegenüber dem Treuhänder subsumiert. Dieser dürfe zwar grundsätzlich, soweit sich das nicht aus der Zwischenschaltung des Treuhänders unvermeidbar ergebe, nicht schlechter stehen, als wenn er selbst Gesellschafter wäre. Allerdings – und in Zusammenhang mit der Haftung entscheidend – dürfe er auch nicht besser gestellt werden, als wenn er sich unmittelbar beteiligt hätte. Daher treffe den Quasi-Gesellschafter das Anlagerisiko so, als ob er sich unmittelbar als Gesellschafter beteiligt hätte. Die Einbindung des Quasi-Gesellschafters durch das Treuhandverhältnis erfasse auch die Haftung des Treuhänders gegenüber Gesellschaftsgläubigern. Daher könne sich ein Quasi-Gesellschafter der ihn mittelbar über die Inanspruchnahme durch den Treuhänder treffenden Haftung als Gesellschafter nicht durch Aufrechnung mit Ansprüchen gegen den Treuhänder entziehen.119 114 

Dazu oben II. 2. b). BGHZ 189, 45 Rn 27; BGZ 194, 180 Rn 34. 116  BGH ZIP 2012, 2250 Rn 36 f; ZIP 2012, 2246 Rn 32; darüber geht Wilhelm, Dritt­ erstreckung, S. 163 hinweg. 117  Vgl. insoweit den Verweis in BGHZ 189, 45 Rn 27 auf die Entscheidung BGHZ 95, 109, 113, näher dazu unten d) bb). 118  BGHZ 189, 45 Rn 27; 194, 180 Rn 33. 119  BGHZ 189, 45 Rn 27; 194, 180 Rn 34, 37, 39. 115 

148

§ 5  Quasi-Gesellschafter und Aufrechnungsverbot

2. Konsequenz des Aufrechnungsverbots für den Quasi-Gesellschafter: Zuordnung der Mitgliedschaft zum Quasi-Gesellschafter Aus dem Verbot für den Quasi-Gesellschafter gegen den Freistellungsanspruch des Treuhänders mit Ansprüchen gegen diesen aufzurechnen, folgt, dass dem Quasi-Gesellschafter die Mitgliedschaft, die ein Treuhänder für seine Rechnung hält, letztlich doch zugeordnet ist. Daran ändert es nichts, dass eine direkte Inanspruchnahme des Treugebers mangels Zuordnung der Mitgliedschaft im Außenverhältnis nicht möglich sein soll.120 Denn die Abtretung der Ansprüche des Treuhänders gegen den Treugeber an die Gesellschaft oder die Gesellschaftsgläubiger ist eine bloße Formalie. Jeder Treuhänder wird den Freistellungsanspruch abtreten, schon um der eigenen Haftung zu entgehen. Auch die Zwangsvollstreckung ermöglicht die Inanspruchnahme des Freistellungsverpflichteten. Regelmäßig handelt es sich bei dem Treuhänder zudem um eine niedrig kapitalisierte Kapitalgesellschaft,121 so dass für diese die Abtretung der Ansprüche gegen ihren Treugeber die einzige Möglichkeit ist, die eigene Insolvenz zu vermeiden. Aus diesem Grund haben auch die Gesellschaft und die Gesellschaftsgläubiger nur insoweit ein Interesse an den Ansprüchen gegen die Treuhänder, wie es ihnen diese ermöglichen, auf die dahinterstehenden Quasi-Gesellschafter zuzugreifen. Wenn dann aber der Quasi-Gesellschafter als Treugeber gegen die Ansprüche, die sein Treuhänder gegen ihn hat, nicht aufrechnen kann und auch die Einwendung von Gegenrechten per se ausgeschlossen ist,122 hat das Aufrechnungsverbot folgende Konsequenz: Die Mitgliedschaft ist im Ergebnis doch dem Quasi-Gesellschafter zugeordnet.

3. Keine Begründung für die Zuordnung der Mitgliedschaft zum Quasi-Gesellschafter Der BGH stützt das Aufrechnungsverbot, das im Ergebnis zur Zuordnung der Mitgliedschaft zum Quasi-Gesellschafter führt,123 allein auf die Behauptung, dass der Quasi-Gesellschafter infolge seiner mittelbaren Beteiligung nicht besser gestellt werden dürfe, als wenn er sich unmittelbar an der Gesellschaft be-

120 

Dazu oben II. 2. b). OLG Düsseldorf ZIP 1991, 1494, 1499; OLG Köln NZG 2009, 543, 544 sowie Bergmann, Diskussionsbeitrag, in: Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2012, 2013, S. 165. 122  BGHZ 189, 45 Rn 27; BGH ZIP 2012, 2250 Rn 36; ZIP 2012, 2246 Rn 32. 123  Vorstehend 2. 121  Vgl.

III. Aufrechnungsverbot für Quasi-Gesellschafter

149

teiligt hätte.124 Damit wird die Zuordnung der Mitgliedschaft zum Quasi-Gesellschafter zwar behauptet, nicht aber begründet.

a) Widerspruch zwischen Aufrechnungsverbot und Ablehnung der Mitgliedschaft des Quasi-Gesellschafters im Außenverhältnis Mit Blick darauf, dass der Ausschluss der Aufrechnung im Verhältnis von Quasi-Gesellschafter und Treuhänder dazu führt, dass Ersterem im Ergebnis die Mitgliedschaft zugeordnet ist125 und sich der BGH damit in direkten Widerspruch zur Ablehnung der Außenhaftung des Quasi-Gesellschafters in den Entscheidungen BGHZ 178, 271 gesetzt hat,126 wäre eine vertiefte Auseinandersetzung mit der Ablehnung der Außenhaftung des Quasi-Gesellschafters zu erwarten gewesen. Stattdessen heißt es in BGHZ 189, 45 bei der Einführung des Aufrechnungsverbots insbesondere unter Berufung auf BGHZ 178, 271: Das Berufungsgericht habe einen unmittelbaren Anspruch der klagenden Gesellschaft gegen den Quasi-Gesellschafter als Treugeber zu Recht verneint, da dieser nicht formeller Gesellschafter sei.127 Dies hält den BGH indes nicht davon ab, in demselben Urteil etwas später festzuhalten, dass den Quasi-Gesellschafter das Anlagerisiko so treffe, als ob er sich unmittelbar an der Gesellschaft beteiligt hätte, weshalb die Aufrechnung für ihn ausgeschlossen sei.128 In weiteren Entscheidungen hat der BGH den Widerspruch, den ein Aufrechnungsverbot für Quasi-Gesellschafter gegenüber Treuhändern einerseits und die Ablehnung der Zuordnung der Mitgliedschaft von Quasi-Gesellschaftern im Außenverhältnis andererseits erzeugt, noch verstärkt: Dies betrifft zunächst die Entscheidung BGH NZG 2011, 1432. Sie erging etwa ein halbes Jahr nach der das Aufrechnungsverbot einführenden Entscheidung BGHZ 189, 45.129 In BGH NZG 2011, 1432 hat der II. Senat die unmittelbare Haftung des Quasi-Gesellschafters im Innenverhältnis gegenüber der Gesellschaft bejaht.130 Dem Senat hat für diese Haftung genügt, dass Gesellschaft, Quasi-Gesellschafter und Treuhänder ihr gesellschafterliches Innenverhältnis so gestaltet hatten, als ob die Treugeber selbst Gesellschafter wären.131 Diese Begründung hätte indes auch die Haftung der Beklagten in der Entscheidung BGHZ 189, 45 getragen. Auch dort war der Insolvenzverwalter der Gesellschaft nach Abtretung der

124 

BGHZ 189, 45 Rn 27; 194, 180 Rn 34, 37, 39. Oben 2. 126  Dazu oben II. 1. g). 127  BGHZ 189, 45 Rn 10. 128  BGHZ 189, 45 Rn 27. 129  Zu BGH NZG 2011, 1432 oben II. 1. h). 130  Dazu II. 1. h). 131  BGH NZG 2011, 1432 Rn 16 ff. 125 

150

§ 5  Quasi-Gesellschafter und Aufrechnungsverbot

Ansprüche der Treuhänder gegen die Treugeber gegen Letztere vorgegangen.132 Es hätte folglich des Ausschlusses der Aufrechnung in BGHZ 189, 45 mit der Zuordnung der Mitgliedschaft im Außenverhältnis zum Quasi-Gesellschafter, wie sie mit der Entscheidung BGHZ 189, 45 verbunden war,133 nicht bedurft. In der Entscheidung BGHZ 194, 180, die am Aufrechnungsverbot für Quasi-Gesellschafter festhält, hat der II. Senat den Widerspruch zwischen Aufrechnungsverbot und Ablehnung der Außenhaftung intensiviert. So wird erneut ausgeführt, der Treugeber hafte mangels formeller Gesellschafterstellung nicht im Außenverhältnis,134 dürfe aber nicht besser gestellt werden, als wenn er unmittelbarer Gesellschafter wäre und müsse deshalb das Anlagerisiko ebenso wie der unmittelbare Gesellschafter tragen.135 Der Widerspruch, dass damit im Ergebnis doch eine Außenhaftung statuiert wird, wird übergangen. In der Insolvenz der Gesellschaft verdeutlicht sich der Widerspruch zwischen unmittelbarer Innenhaftung gegenüber der Gesellschaft und mittelbarer Außenhaftung gegenüber deren Gläubigern, obwohl jeweils keine echte Gesellschafterstellung bestehen soll. Macht der Insolvenzverwalter gemäß § 93 InsO oder § 171 Abs. 2 HGB Ansprüche der Gläubiger der Gesellschaft gegen den Treugeber geltend, bedarf es der Abtretung des Freistellungsanspruchs des Treuhänders gegen den Treugeber. Macht der Insolvenzverwalter dagegen Ansprüche der Gesellschaft gemäß §§ 105 HGB, 735 BGB oder § 167 Abs. 3 HGB gegen den Treugeber geltend, bestehen die Ansprüche auch ohne den Umweg über die Abtretung direkt gegen den Treugeber als Quasi-Gesellschafter. Bezieht man in diese Überlegung ein, dass die Grundlage der Haftung gegenüber der Gesellschaft wie den Gläubigern der Gesellschaft regelmäßig dieselbe ist, handelt es sich bei einer unterschiedlichen Handhabung um einen unauflöslichen Widerspruch. Mit der Aufdeckung der vorstehend dargelegten Widersprüche in der Rechtsprechung zu Quasi-Gesellschaftern soll indes an dieser Stelle weder behauptet werden, dass die Gleichstellung der Quasi-Gesellschafter als Hintermänner mit unmittelbaren Gesellschaftern nicht zutrifft, noch, dass sie zutrifft. Es geht hier zunächst nur darum, im Folgenden die Unsicherheiten bei der Zuordnung und die Widersprüche in den Lösungsansätzen offenzulegen.

132 

BGHZ 189, 45 Rn 1 ff. Oben 2. 134  BGHZ 194, 180 Rn 21. 135  BGHZ 194, 180 Rn 37. 133 

III. Aufrechnungsverbot für Quasi-Gesellschafter

151

b) Keine Begründung der Gleichstellung von Quasi-Gesellschaftern mit unmittelbaren Gesellschaftern aa) Behauptung der Gleichstellung in BGHZ 189, 45 Die Gleichstellung des Quasi-Gesellschafters mit unmittelbaren Gesellschaftern als Voraussetzung des Aufrechnungsverbots stützt BGHZ 189, 45 allein darauf, dass der Quasi-Gesellschafter infolge seiner mittelbaren Beteiligung nicht besser gestellt werden dürfe, als wenn er sich unmittelbar an der Gesellschaft beteiligt hätte.136 Bei dieser Aussage handelt es sich indes nicht um eine Begründung für die Zuordnung der Mitgliedschaft zum Quasi-Gesellschafter oder auch nur für das Aufrechnungsverbot, sondern (schlicht) um die Behauptung, dass Quasi-Gesellschafter und unmittelbare Gesellschafter gleich stehen müssen.137 Für das behauptete Bedürfnis, Quasi-Gesellschafter und unmittelbare Gesellschafter gleichzustellen, mag es bestehen oder auch nicht, führt der II. Senat die Entscheidungen BGH NJW 1980, 1162 und BGHZ 104, 50 an.138

bb) Behauptung der Gleichstellung in BGH NJW 1980, 1162 In der zeitlich früheren Entscheidung BGH NJW 1980, 1162 ging es im Kern um folgenden Gesichtspunkt: Haftet eine Treuhänderin den Treugebern, wenn sie kurz vor dem Konkurs der Gesellschaft, an der die mittelbare Beteiligung der Treugeber besteht, Gelder der Treugeber an die Gesellschaft weiterleitet und so die vermeintlichen Rückzahlungsansprüche der Treugeber gegen die Treuhänderin vereitelt hat?139 Der BGH lehnt eine pflichtwidrige Vereitelung von Rückzahlungsansprüchen der Treugeber ab, weil die Treuhänderin, ungeachtet der Finanzlage der Gesellschaft, dieser gegenüber zu den entsprechenden Zahlungen verpflichtet sei. Deshalb könne die Treuhänderin aus dem Treuhandvertrag den Ersatz der entsprechenden Verpflichtung von den Treugebern verlangen und dürft die Gelder daher weiterleiten.140

136 

BGHZ 189, 45 Rn 27; 194, 180 Rn 34, 37, 39. auch Klöhn, Treuhandkonstruktionen, S. 143, 153; Zeising, DZWIR 2016, 551,

137  So

565 ff. 138  BGHZ 189, 45 Rn 27. 139  Tatsächlich war die Ausgangslage etwas komplizierter: So sollte der Geschäftsführer der Treuhänderin nach § 826 BGB haften, weil die Treuhänderin durch diesen bei der Weitergabe der Gelder pflichtwidrig gehandelt habe. Kläger waren auch nicht die Treugeber, sondern deren Vermittlerin, die die Treugeber gegen Abtretung der vermeintlichen Ansprüche entschädigt hatte. 140  BGH NJW 1980, 1162, 1162 f; differenzierend Grundmann, Treuhandvertrag, S. 510 f.

152

§ 5  Quasi-Gesellschafter und Aufrechnungsverbot

Dieses Ergebnis begründet der II. Senat mit der auch für das Aufrechnungsverbot herangezogenen Behauptung,141 dass derjenige, der sich nur mittelbar über einen Treuhänder an einer Publikumsgesellschaft beteilige, zwar grundsätzlich, soweit sich das nicht aus der Zwischenschaltung des Treuhänders unvermeidbar ergebe, nicht schlechter stehen dürfe, als wenn er selbst Gesellschafter wäre. Es gebe aber keinen Grund, ihn besser zu stellen, als wäre er unmittelbar beteiligt. Ihn treffe daher, wenn keine besonderen Verhältnisse vorlägen, auch das Anlagerisiko so, als ob er sich unmittelbar als Kommanditist beteiligt hätte.142 Allerdings handelt es sich dabei ebenso wenig um eine Begründung der Gleichstellung von Treugeber und unmittelbarem Gesellschafter wie in der das Aufrechnungsverbot statuierenden Entscheidung.143 Soweit der BGH ferner anführt, die behauptete Pflicht des Treuhänders, Gelder der Treugeber nicht an die Gesellschaft weiterzuleiten, könne sich ausnahmsweise aus dem Treuhandvertrag ergeben, dies sei aber im konkreten Fall nicht gegeben,144 ist diese nicht entscheidungserhebliche Aussage weiter zu bedenken. Träfe es wirklich zu, dass die vom BGH behauptete Gleichstellung von Treugeber und unmittelbarem Gesellschafter ohne weiteres vertraglich abbedungen werden könnte, wäre das Gleichstellungsargument jedenfalls sehr schwach. Auch scheint sich der II. Senat bei der Statuierung des Aufrechnungsverbots in BGHZ 189, 45 von der Gestaltbarkeit der Gleichstellung verabschiedet zu haben, wenn er das Gleichstellungsargument als stillschweigend vereinbart, aus der Natur der Rechtsbeziehung (welcher?) oder dem Zweck der geschuldeten Leistung (welchem?) folgend einordnet.145

cc) Behauptung der Gleichstellung in BGHZ 104, 50 Auch in BGHZ 104, 50 fehlt es an einer Begründung der Gleichstellung von Treugeber und unmittelbarem Gesellschafter.146 Dort hat der II. Senat entschieden, dass es für die Inhaltskontrolle von Gesellschafts- und Treuhandvertrag nicht darauf ankomme, ob die Beteiligung des Publikums unmittelbar oder mittelbar über Treuhänder erfolge. Eine Schlechterstellung der Treugeber scheide aus, da ihnen aus der Zwischenschaltung des Treuhänders, soweit dies 141 

BGHZ 189, 45 Rn 27, dazu oben aa). BGH NJW 1980, 1162, 1163. 143 Zum Aufrechnungsverbot BGHZ 189, 45 Rn 27; zur fehlenden Begründung auch Klöhn, Treuhandkonstruktionen, S. 143, 153. Soweit dieser ferner behauptet, es sei in der Entscheidung um die Pflichten des Treuhänders und nicht des Treugebers gegangen, trifft dies indes nicht zu. Denn der BGH hat mit dem behaupteten Gleichstellungsargument die Pflicht der Treugeber zu Zahlung begründet, die sodann lediglich eine Pflichtverletzung des Treuhänders ausgeschlossen hat. 144  BGH NJW 1980, 1162, 1163. 145  BGHZ 189, 45 Rn 27. 146  So auch Klöhn, Treuhandkonstruktionen, S. 143, 153. 142 

III. Aufrechnungsverbot für Quasi-Gesellschafter

153

nicht unvermeidbar sei, keine Rechtsnachteile entstehen dürften.147 Warum aus der Zwischenschaltung des Treuhänders keine Nachteile entstehen dürfen, wird nicht dargelegt.

dd) Behauptung der Gleichstellung in BGHZ 194, 180 An der begründungslosen Behauptung der Gleichstellung von Treugeber und unmittelbarem Gesellschafter für den Fall, dass ersterer als Quasi-Gesellschafter eingeordnet wird, hat der II. Senat auch in der das Aufrechnungsverbot bestätigenden Entscheidung BGHZ 194, 180 festgehalten. Dort heißt es unter Rückgriff auf die vorstehenden Entscheidungen (oben aa)-cc)), dass Quasi-Gesellschafter nicht schlechter, aber auch nicht besser gestellt werden dürfen als unmittelbare Gesellschafter. Dies gelte für KG und OHG gleichermaßen.148 Es folge aus dem Grundsatz der Gleichstellung von mittelbaren und unmittelbaren Gesellschaftern einer Publikumspersonengesellschaft mit entsprechender Vertragsgestaltung. Dieser Grundsatz wird schlicht als feststehend zugrunde gelegt.149

ee) Behauptung der Gleichstellung in BGH ZIP 2012, 2246 und BGH ZIP 2012, 2250 Daran, dass die Gleichstellung von mittelbarem und unmittelbarem Gesellschafter im Wege des Aufrechnungsausschlusses nicht begründet wird, halten auch BGH ZIP 2012, 2246 und BGH ZIP 2012, 2250 fest. Sie verweisen allein auf BGHZ 189, 45 und BGHZ 194, 180.150 Allerdings bleiben die Entscheidungen nicht bei der Beschränkung des Aufrechnungsausschlusses stehen, sondern schließen sämtliche Gegenrechte des Quasi-Gesellschafters gegen den Freistellungs- und Aufwendungsersatzanspruch des Treuhänders aus. Dafür führt der III. Senat an, der Grundsatz der Gleichbehandlung von mittelbarem und unmittelbarem Gesellschafter gebiete hier keine Differenzierung nach ein-

147 

1162.

BGHZ 104, 50, 55 unter Berufung auf die vorstehende Entscheidung BGH NW 1980,

148  BGHZ

194, 180 Rn 34, 37, 40. 194, 180 Rn 39. Soweit der II. Senat für den Grundsatz der Gleichbehandlung auf Stumpf, BB 2012, 1429, 1433 verweist, übernimmt er damit nicht etwa eine Begründung des Grundsatzes der Gleichbehandlung. Vielmehr wird die Gleichbehandlung dort mit BGH BB 2011, 1807 Rn 27 mit Anmerkung Stumpf einer Parallelentscheidung zu BGHZ 189, 45 (vgl. dazu oben Fn 110) entnommen. Weiter wird ausgeführt, die Gleichstellung diene dazu, die Umgehung der Haftung der Gesellschafter zu verhindern. BGHZ 189, 45 und die Parallel­ entscheidungen behaupten die Gleichstellung des Quasi-Gesellschafters mit unmittelbaren Gesellschaftern indes ebenfalls nur, ohne sie zu begründen, oben aa), weshalb der Verweis im Kreis führt. 150  BGH ZIP 2012, 2246 Rn 25 ff; ZIP 2012, 2250 Rn 30. 149  BGHZ

154

§ 5  Quasi-Gesellschafter und Aufrechnungsverbot

zelnen Ansprüchen oder Gegenrechten.151 Es ist richtig, dass dies konsequent und Folge des behaupteten Grundsatzes der Gleichstellung ist. Es bleibt freilich dabei, dass es an einer inhaltlichen Begründung des Grundsatzes der Gleichbehandlung aus BGHZ 194, 180 152 fehlt.

c) Keine Begründung der Beschränkung der Gleichstellung auf Quasi-Gesellschafter gegenüber sonstigen Hintermännern Angesichts der fehlenden Begründung für die teilweise Gleichstellung von Quasi-Gesellschaftern mit unmittelbaren Gesellschaftern – vollständig ist die Gleichstellung schließlich mangels unmittelbarer Außenhaftung der Quasi-Gesellschafter trotz des Aufrechnungsverbots nicht – ist nicht nur ungeklärt, weshalb diese Gleichstellung mit der zumindest im Ergebnis damit verbundenen Zuordnung der Mitgliedschaft zu den Quasi-Gesellschaftern geboten ist. Vielmehr bleibt auch offen, warum diese Gleichstellung auf Quasi-Gesellschafter beschränkt ist und sonstige Hintermänner nicht erfasst. Voraussetzung für die Berechtigung dieser Differenzierung wären Unterschiede zwischen Quasi-Gesellschaftern und sonstigen Treugebern, die es gebieten, bei der Zuordnung der Mitgliedschaft zwischen Ersteren und Letzteren zu unterscheiden. Denn eine Konsequenz der Beschränkung der Gleichstellung auf die Quasi-Gesellschafter sticht sogleich ins Auge: Es unterliegt nur derjenige als Quasi-Gesellschafter einer Haftung wie ein Gesellschafter, der seine Hintermann-/‌Quasi-Gesellschafterstellung offenlegt, nicht aber derjenige, der diese geheim hält. Auch müssten Unterschiede zwischen Personen- und Kapi­ talgesellschaftsrecht bestehen. Denn im Kapitalgesellschaftsrecht kennen weder die gesetzliche Hintermannhaftung in § 46 Abs. 5 AktG, § 9a Abs. 4 GmbHG noch die Rechtsprechungsregeln zur Haftung der Hintermänner eine entsprechende Differenzierung zwischen Quasi-Gesellschaftern und gewöhnlichen Hintermännern. Vielmehr haften grundsätzlich alle Hintermänner nach den Regeln der jeweiligen Gesellschaftsform.153

d) Innenverhältnis von Treugeber zu Treuhänder und Aufrechnungsverbot aa) Aufrechnungsverbot als Inhalt des Treuhandverhältnisses? Die begründungslos angenommene Gleichstellung von Quasi-Gesellschaftern mit Gesellschaftern könnte aus dem Treuhandverhältnis zwischen Treuhänder und Treugeber folgen oder gesellschaftsrechtlich determiniert sein. Insoweit ist die Behauptung des BGH wertungsoffen, dass Treugeber gegenüber der Ge151 

BGH ZIP 2012, 2250 Rn 36 f; ZIP 2012, 2246 Rn 32. 194, 180 Rn 39, oben dd). 153  Näher oben § 4. 152  BGHZ

III. Aufrechnungsverbot für Quasi-Gesellschafter

155

sellschaft, an der die Treugeber nur mittelbar beteiligt sind, nicht besser gestellt werden dürften, als wenn sich die Treugeber unmittelbar an der Gesellschaft beteiligt hätten, aus der das Aufrechnungsverbot folgen soll. Für die Herleitung des Aufrechnungsverbots aus dem Treuhandverhältnis könnte sprechen, dass der BGH das Aufrechnungsverbot als stillschweigend vereinbart, aus der Natur der Rechtsbeziehung oder dem Zweck der geschuldeten Leistung folgend ansieht.154 Folglich müsste – die Parteien des Schuldverhältnisses sind Treugeber und Treuhänder – aus der Natur der Treuhand folgen, dass der Treugeber, der Quasi-Gesellschafter ist, gegenüber einem Freistellungs- oder Zahlungsanspruch des Treuhänders nicht aufrechnen darf.155

bb) Aufrechnungsverbot für Treugeber entspricht grundsätzlich nicht den Interessen von Treugeber und Treuhänder im Treuhandverhältnis Treuhänder und Treugeber können ein Aufrechnungsverbot für den Treugeber für sachgerecht halten und dementsprechend vereinbaren. Allerdings stellt sich die Frage, ob eine solche Vereinbarung naheliegend ist. Denn im Treuhandverhältnis steht angesichts der Vielzahl wechselseitiger Ansprüche, die sich aus unterschiedlichen Gesichtspunkten ergeben können, einer Saldierung im Wege der Aufrechnung grundsätzlich nichts entgegen. Der Ausschluss der Aufrechnung würde lediglich zu einem Hin- und Herzahlen führen. Ein solches soll die Aufrechnung indes gerade vermeiden.156 Die insoweit anerkannte Ausnahme von der freien Aufrechenbarkeit schließt die Aufrechnung mit bestimmten Gegenforderungen in Treuhandverhältnissen aus. Dies betrifft Gegenforderungen, die ihren Grund nicht in dem Treuhandverhältnis haben. Die Ausnahme hat mit Blick darauf, dass das Aufrechnungsverbot den Treugeber oder Auftraggeber schützen soll, der dem Treuhänder oder Beauftragten in besonderem Maße ausgeliefert ist, ihre Berechtigung.157 Treuhänder und Geschäftsführer können daher gegen Ansprüche der Geschäftsherren auf Herausgabe des Erlangten nach § 667 BGB nicht beliebig aufrechnen.158 Aus der Schutzbedürftigkeit des Treugebers, der dem Treuhänder in gewissem Umfang ausgeliefert ist, kann indes nicht geschlossen werden, dass umgekehrt auch der Treuhänder gegen die Aufrechnung des Treugebers geschützt sein muss. Insofern führt der BGH in BGHZ 189, 45 und BGHZ 194, 180 für 154 

BGHZ 189, 45 Rn 27; Wertenbruch, NZG 2013, 285, 287. So auch Klöhn, Treuhandkonstruktionen, S. 143, 154 f. 156  Vgl. BGHZ 71, 380, 382; BGH NJW 1985, 1954, 1955 f. 157  Vgl. etwa BGHZ 113, 90, 95 f; BGH WM 2012, 458 Rn 24 ff sowie RGZ 160, 52, 59 f; BGHZ 14, 342, 346 f; 54, 244, 247. 158  BGHZ 71, 380, 383; Henssler, AcP 196 (1996), 37, 64 ff. 155 

156

§ 5  Quasi-Gesellschafter und Aufrechnungsverbot

das Aufrechnungsverbot des Quasi-Gesellschafters auch keine Entscheidungen an, in denen bereits einmal ein Aufrechnungsverbot des Treugebers bejaht worden ist. Vielmehr betraf BGHZ 95, 109 einen gänzlich anders gelagerten Sachverhalt.159 In den beiden in BGHZ 194, 180 zusätzlich angeführten Entscheidungen war jeweils dem Treuhänder aus den soeben angeführten Erwägungen zum Schutz des Treugebers die Aufrechnung untersagt.160 Zugunsten eines Treuhänders mag ein Aufrechnungsverbot für einzelne Ansprüche gegen Treugeber im Einzelfall sachgerecht sein. Weshalb es allerdings sogar über das hergebrachte Aufrechnungsverbot zum Schutz von Treugebern, das nur die Aufrechnung mit Gegenforderungen verbietet, die ihren Grund nicht in demselben Rechtsverhältnis haben, hinaus reichen soll, kann jedenfalls nicht mit der Behauptung des Grundsatzes der Gleichstellung von Quasi-Gesellschafter und Gesellschafter begründet werden.161 Denn weder Treugeber noch Treuhänder haben im Allgemeinen ein Interesse daran, die Aufrechnung auszuschließen. Dem Treugeber, für den das Aufrechnungsverbot insbesondere in der Insolvenz des Treuhänders relevant wird, entzieht das Aufrechnungsverbot die im Übrigen nur nach § 96 InsO begrenzte Aufrechnungsmöglichkeit des § 94 InsO. Ein Interesse, darauf zu verzichten, hat er nicht.162 Aber auch der Treuhänder hat an einem Ausschluss der Aufrechnung durch den Treugeber kein Interesse. Denn für ihn ist es grundsätzlich irrelevant, ob er Ansprüchen der Gesellschaftsgläubiger oder der Gesellschaft oder seines Treugebers ausgesetzt ist.163 Ausnahmsweise mag das anders sein. In Betracht kommt insoweit im Besonderen allerdings nur ein Aufrechnungsverbot für Forderungen des Treugebers gegen den Treuhänder, die bereits begründet waren, bevor das Treuhandverhältnis eingegangen wurde. An dieser Stelle wird man indes regelmäßig zumindest eine konkludente Vereinbarung für den Ausschluss 159  BGHZ

189, 45 Rn 27 verweist auf BGHZ 95, 109. Dort versuchte eine Landesfinanzverwaltung gegen eine Forderung auf Rückzahlung einer in bar zur Abwendung des Vollzugs eines Haftbefehls hinterlegten Sicherheit mit Steuerforderungen aufzurechnen, nachdem die Sicherheit freigegeben worden war. Hier folgte aus dem Zweck der öffentlich-rechtlichen Hinterlegung und der damit für den Staat verbundenen neutralen Rolle das Aufrechnungsverbot für Ansprüche aus dem Hinterlegungsverhältnis selbst. Entsprechend war die Verwaltung, wie jeder andere Gläubiger, auf die Pfändung der zukünftigen Rückzahlungsforderung verwiesen, BGHZ 95, 109, 113 ff. Diese war allerdings nicht mehr möglich. Die Bank hatte die Sicherheit darlehensweise nur gegen die Abtretung des Rückgewähranspruchs gewährt. Insofern ist auch der einen Haftbefehl Abwendende für die Möglichkeit, ein Darlehen zur Hinterlegung aufzunehmen, auf die Abtretung der Rückzahlungsforderung an den Darlehensgeber angewiesen, soll nicht die Steuerforderung im Ergebnis mittels Haftbefehl in einer anderen Sache durchgesetzt werden. 160 BGHZ 194, 180 Rn 33 verweist auf BGHZ 113, 90, 93 f und BGH WM 2012, 456 Rn 24 ff. 161  So aber BGHZ 189, 45 Rn 27; 194, 180 Rn 33; wie hier Zeising, DZWIR 2016, 551, 565 f. 162 Vgl. Klöhn, Treuhandkonstruktionen, S. 143, 155; ferner Stumpf, BB 2012, 1429, 1433. 163  So auch Stumpf, BB 2012, 1429, 1433.

III. Aufrechnungsverbot für Quasi-Gesellschafter

157

der Aufrechnung zugunsten des Treuhänders fordern müssen, gilt doch auch hier, dass der Forderungsinhaber grundsätzlich irrelevant ist.

cc) Aufrechnungsverbot im Treuhandverhältnis als Folge der Verbesserung der Kreditgrundlage der Gesellschaft durch Quasi-Gesellschafter? Erwogen wurde, das Aufrechnungsverbot im Treuhandverhältnis damit zu begründen, dass mit diesem ein höherer Schutz für die Gläubiger der Gesellschaft verbunden sei und dieses daher die Kreditgrundlage der Gesellschaft verbes­ sere.164 Diese Überlegung wurde indes mit dem Argument verworfen, dass die von den Treugebern mit der Treuhand angestrebte Anonymität – insbesondere durch die Eintragung des Treuhänders statt des Treugebers in das Handelsregister bei registerpflichtigen Gesellschaften – dazu führe, dass eine Verbesserung der Kreditgrundlage der Gesellschaft nicht erreicht werde.165 Allerdings verfängt diese Überlegung für den Quasi-Gesellschafter nicht. Denn dieser ist gerade dadurch definiert, dass er – wenn auch ohne Eintragung in das Handelsregister – der Gesellschaft infolge der Verzahnung von Gesellschafts- und Treuhandvertrag bekannt ist. Damit kann die Gesellschaft den Quasi-Gesellschafter auch zur Verbesserung der Kreditgrundlage der Gesellschaft heranziehen.166 Besteht also das vom BGH statuierte Aufrechnungsverbot,167 ist die Kreditgrundlage der Gesellschaft, jedenfalls soweit ein Quasi-Gesellschafter betroffen ist, tatsächlich verbessert. Sind dagegen sonstige Treugeber betroffen, von denen die Gesellschaft, soweit zulässig, keine Kenntnis hat, würde es an einer Verbesserung der Kreditgrundlage fehlen. Jedoch wollen die Anleger einer Publikumspersonengesellschaft, die regelmäßig die Kriterien der Rechtsfigur Quasi-Gesellschafter erfüllen, tatsächlich die Kreditgrundlage der Gesellschaft nicht verbessern. Ihnen geht es vielmehr allein darum, Kapital anzulegen. Die Absicht, die Kreditgrundlage zu verbessern, liegt daher fern.

dd) Grundlage des Aufrechnungsverbots für Quasi-Gesellschafter im Gesellschaftsrecht Da das Aufrechnungsverbot nicht den Interessen im Treuhandverhältnis entspricht und die Gleichstellung von Quasi-Gesellschaftern und Treuhändern eine unbegründete Behauptung ist, ist die Begründung für das Aufrechnungsverbot nicht im Treuhandverhältnis oder gar einer Vereinbarung zwischen Treuhänder und Treugeber zu suchen, sondern im Gesellschaftsrecht.168 Dafür 164 

Klöhn, Treuhandkonstruktionen, S. 143, 155. Klöhn, Treuhandkonstruktionen, S. 143, 155. 166  Schäfer, ZHR 177 (2013), 619, 631. 167  BGHZ 189, 45 Rn 27; 194, 180 Rn 32 ff. 168  Vgl. bereits oben aa). 165 

158

§ 5  Quasi-Gesellschafter und Aufrechnungsverbot

spricht, dass der BGH das von ihm verhängte Aufrechnungsverbot auf Leerformeln stützt. So soll es aus der Natur der Rechtsbeziehung oder dem Zweck der geschuldeten Leistung folgen. Dabei ist davon auszugehen, dass solche Leerformeln das zugrundeliegende Sachargument lediglich verdecken169 Da aus dem Aufrechnungsverbots im Ergebnis die Zuordnung der Mitgliedschaft zum Quasi-Gesellschafter folgt,170 ist das verdeckte Sachargument dort zu suchen. Der BGH erreicht die Zuordnung der Mitgliedschaft zum Quasi-Gesellschafter implizit, indem er seine Rechtsprechung zum Innenverhältnis zwischen Gesellschaft, Treugeber und Treuhänder171 im Ergebnis auf das Außenverhältnis gegenüber den Gesellschaftsgläubigern erstreckt. Denn eine Einbindung der Treugeber durch das Treuhandverhältnis kann auch hier nur unter Rückgriff auf den Gesellschaftsvertrag in die Gesellschaft erfolgen. Damit folgt die Außenhaftung aber ebenso wie die Innenhaftung aus der Verzahnung von Gesellschafts- und Treuhandvertrag. Die Treuhandstruktur wird auch im Außenverhältnis überspielt und es kommt im Innen- wie Außenverhältnis letztlich zu einer Haftung der Treugeber. Dem Aufrechnungsverbot liegt daher die Absicht des BGH zugrunde, Quasi-Gesellschafter als Gesellschafter in die Haftung zu nehmen, weil ihm dies unter mit der Leerformel nicht offengelegten Wertungsgesichtspunkten angemessen erscheint.172 Das ändert indes nichts daran, dass es erforderlich wäre, zu begründen, weshalb die Mitgliedschaft dem Quasi-Gesellschafter zugeordnet ist. Dies gilt auch, wenn versucht wird, das Aufrechnungsverbot damit zu erklären, dass es Schutz vor der Umgehung der Haftung durch den tatsächlich Beteiligten gewähre.173 Denn auch damit wird nur behauptet, dass das Ergebnis Aufrechnungsverbot zutrifft, nicht aber begründet, warum dies der Fall ist. Insbesondere wird nicht dargelegt, warum der Quasi-Gesellschafter der tatsächlich Beteiligte ist. Er ist dies dann, wenn er die Kriterien des zu entwickelnden Tatbestands der Mitgliedschaft erfüllt.174 Die Verortung der Problematik des Aufrechnungsverbots im Gesellschaftsrecht wird durch zwei weitere Gesichtspunkte gestützt. So wurde für die Bejahung des Aufrechnungsverbots gegenüber dem Quasi-Gesellschafter auch angeführt, dass der Treuhänder regelmäßig nicht über eigene Mittel verfüge und Ausschüttungen direkt an die Treugeber weiterreiche.175 Auch insoweit rechtfer169 

Vgl. dazu Scheuerle, AcP 163 (1963), 429, 430 f, 446 f; Brecher, FS Hueck, S. 233, 235. Oben 2. 171  BGH NZG 2011, 1432 Rn 16 ff, dazu oben II. 1. h), 2. 172  So auch Klöhn, Treuhandkonstruktionen, S. 143, 156; Stumpf, BB 2012, 1429, 1433. 173  Stumpf, BB 2012, 1429, 1433. 174  Dazu unten § 7. 175  Vgl. OLG Düsseldorf ZIP 1991, 1494, 1499; OLG Köln NZG 2009, 543, 544, worauf ‌Henze/‌ ‌Strohn/ ‌Boujong/‌ Joost/ Notz, sich BGHZ 189, 45 Rn 27 beruft; zustimmend Ebenroth/ HGB, § 177a Anh. B Rn 166; Heymann/‌Horn, HGB, § 161 Rn 176; Bergmann, Diskussionsbeitrag, in: Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2012, 2013, S. 165. 170 

III. Aufrechnungsverbot für Quasi-Gesellschafter

159

tigt die Haftung des Treugebers allein eine gesellschaftsrechtliche Komponente, die ihm trotz bloßer Treugeberstellung die Mitgliedschaft zuordnet. Denn vorbehaltlich der InsO und des AnfG sind Gesellschafter frei, über Ausschüttungen, die sie erhalten, zu verfügen und entsprechende Beträge zu verbrauchen. Zusätzlich für die gesellschaftsrechtliche Grundlage des Aufrechnungsverbots spricht die für die KG angestellte Erwägung, die Aufrechnungsmöglichkeit des Treugebers gegen den Anspruch des Treuhänders auf Freistellung stünde in Widerspruch zum Kapitalerhaltungsgrundsatz.176 Denn dem Grundsatz der Kapitalerhaltung sind grundsätzlich nur die Gesellschafter unterworfen.

4. Kritik am Aufrechnungsverbot für Quasi-Gesellschafter und damit auch an der Zuordnung der Mitgliedschaft zum Quasi-Gesellschafter Das vom BGH für Quasi-Gesellschafter statuierte Aufrechnungsverbot gegenüber Ansprüchen ihrer Treuhänder aus deren Übernahme der Gesellschafterstellung hat auch Kritik hervorgerufen. Da sich gezeigt hat, dass das Aufrechnungsverbot auf der – allerdings nicht begründeten – Zuordnung der Mitgliedschaft zum Quasi-Gesellschafter beruht, richtet sich diese Kritik mittelbar gegen die Zuordnung der Mitgliedschaft zum Quasi-Gesellschafter.

a) Haftung der Gläubiger der Gesellschaft statt der Quasi-Gesellschafter? – Anlegerschutz durch Aufrechnung Für die Befugnis des Quasi-Gesellschafters insbesondere mit Prospekthaftungsansprüchen gegen seinen Treuhänder aufzurechnen, soll sprechen, dass das Vermögen der Gesellschaft typischerweise nicht nur durch die Einlagen der Anleger, sondern auch durch Fremdkapital finanziert werde, das seinerseits wiederum in der Regel von einer Bank stamme.177 Erhalte man die Aufrechnungsmöglichkeit würden im Ergebnis statt des Quasi-Gesellschafters, wie es der Lösung des BGH mit dem Aufrechnungsverbot entspricht, partiell die Fremdkapitalgeber der Gesellschaft für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haften. Auch insoweit müsse man davon ausgehen, dass der Treuhänder seinerseits regelmäßig nicht leistungsfähig sei. Die Haftung der Gläubiger statt der Quasi-Gesellschafter wird damit gerechtfertigt, dass die Banken – anders als die Quasi-Gesellschafter – geeignet und qualifiziert wären, Fehler und Risiken 176  OLG Düsseldorf ZIP 1991, 1494, 1499 (implizit zustimmend nachfolgend BGH vom 24.2.1992, II ZR 135/91 Rn 11, juris), worauf sich BGHZ 189, 45 Rn 27 beruft; zustimmend ‌Notz, ‌Henze/ ‌Strohn/ ‌Joost/ Ebenroth/ ‌Boujong/ HGB, § 177a Anh. B Rn 166; Heymann/‌Horn, HGB, § 161 Rn 176. 177  Klöhn, Treuhandkonstruktionen, S. 143, 145 f.

160

§ 5  Quasi-Gesellschafter und Aufrechnungsverbot

in Prospekten zu erkennen. Dem Schutzbedürfnis anderer Gläubiger als den Banken soll im Wege von Mindestkapitalregelungen oder Haftpflichtversicherungen Rechnung getragen werden.178 Die Eignung der Banken zur Identifikation von Fehlern im Prospekt hat indes nichts mit dem Aufrechnungsverbot gerade für Quasi-Gesellschafter zu tun. Diese besteht gegenüber unmittelbaren Gesellschaftern von Publikumspersonengesellschaften gleichermaßen.179 Besonders deutlich wird dies, wenn die Anleger, wie regelmäßig, die Wahl zwischen der Beteiligung als Gesellschafter und der Beteiligung als Quasi-Gesellschafter haben, die sie durch einfaches Ankreuzen der einen oder anderen Option im Zeichnungsschein ausüben. Weshalb dann gegenüber den Quasi-Gesellschaftern die Bank das Prospekthaftungsrisiko tragen soll, gegenüber den unmittelbaren Gesellschaftern indes nicht, erschließt sich nicht. Der einzige Unterschied zwischen unmittelbar als Gesellschaftern beteiligten Anlegern und Quasi-Gesellschaftern wäre in der Folge die Aufrechnungsmöglichkeit. Indes ist es nicht sinnvoll, Anreize zu schaffen, die Stellung des Quasi-Gesellschafters zu wählen, um statt des Treuhänders mit der die Gesellschaft finanzierenden Bank einen solventeren Gläubiger für Prospekthaftungsansprüche zu erhalten. In diesem Sinne werden teilweise auch ganz offen Anlegerschutzgesichtspunkte gegen das Aufrechnungsverbot angeführt. So fehlten Anlegern in Publikumsgesellschaften insbesondere ausreichende Einfluss- und Kontrollmöglichkeiten. Sie hätten keinen Einfluss auf die Auswahl des Treuhänders.180 Daher ginge es auch nicht an, dass die Anleger, also die treugebenden Quasi-Gesellschafter, das Veruntreuungsrisiko des Treuhänders tragen würden.181 Dem steht jedoch entgegen, dass sowohl treugeberisch als auch unmittelbar beteiligte Anleger in Publikumspersonengesellschaften keinen Einfluss auf die Auswahl des Treuhänders haben. Letztlich geht es darum, welche Pflichten die Gläubiger von Publikumsgesellschaften, insbesondere Banken, diesen gegenüber bei der Kreditvergabe zugunsten des Publikums, also der Anleger, haben. Folglich betrifft die Erwägung, dass Banken zur Prospektprüfung besser als einzelne Kapitalanleger einer Publikumspersonengesellschaft geeignet seien,182 nicht das Aufrechnungsverbot, sondern insgesamt die Frage, welche Pflichten eine Bank gegenüber der Publikumspersonengesellschaft hat. Insoweit geht der BGH bisher in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass Banken den Wert der ihnen gestellten Sicherheiten im eigenen Interesse sowie im Interesse der Sicher-

178 

Klöhn, Treuhandkonstruktionen, S. 143, 162 ff, 168 f. Vgl. auch Schäfer, ZHR 177 (2013), 619, 632. 180  Fleck, EWiR 1991, 801, 802; Armbrüster, Treuhand, S. 329, 421. 181  Fleck, EWiR 1991, 801, 802. 182  Klöhn, Treuhandkonstruktionen, S. 143, 162 ff, 168 f. 179 

III. Aufrechnungsverbot für Quasi-Gesellschafter

161

heit des Bankensystems, nicht aber im Interesse des Kunden prüfen.183 Damit ist eine Haftung der Banken regelmäßig ausgeschlossen. Diesen Ausschluss einer Pflichtverletzung der Banken durch den BGH kann man durchaus mit der Erwägung in Zweifel ziehen, dass Banken im Falle der Kreditvergabe an Publikumspersonengesellschaften besser als einzelne (Klein-) Anleger geeignet sind, zu beurteilen, ob die Prospekte der Gesellschaften ordnungsgemäß erstellt und die Vermögensgegenstände entsprechend werthaltig sind. Aus dieser Eignung kann man die Pflicht zu entsprechenden Prüfungen auch im Interesse der Publikumsgesellschaft und der hinter dieser stehenden Anleger herleiten. Diese Pflicht würde eine Bank als Darlehensgeberin verletzen, wenn sie an Publikumspersonengesellschaften mit unzureichend werthaltigen Vermögensgegenständen oder Prospekten Darlehen vergibt.184 Dies könnte zu einer hälftigen Schadensteilung bezüglich des Darlehensbetrags oder gar der Enthaftung der Publikumspersonengesellschaft für das aufgenommene Darlehen und damit auch zur entsprechenden Enthaftung ihrer Gesellschafter führen. Die Annahme einer solchen Pflichtverletzung gegenüber Publikumspersonengesellschaft entgegen der Rechtsprechung des BGH hätte zur Folge, dass die zur Prospektprüfung ungeeigneteren Anleger unabhängig davon, ob sie mittelbar oder unmittelbar beteiligt sind, nicht zur Haftung für das Darlehen herangezogen werden können. Gleichzeitig wäre die Problematik gelöst, dass – vorbehaltlich schwierig, möglicherweise überhaupt nicht zu realisierender Mindestkapitalregelungen oder Versicherungslösungen185 – die Ablehnung des Aufrechnungsverbots neben den für die Prospektprüfung geeigneten Banken auch die übrigen Gläubiger der Publikumspersonengesellschaft in die Haftung nimmt. Ob die insofern naheliegende Pflicht der Banken zur Prospektprüfung gegenüber der Publikumspersonengesellschaft tatsächlich besteht, kann indes hier mit Blick auf den Untersuchungsgegenstand der Zuordnung der Mitgliedschaft offen bleiben. Weitere Bedenken gegen die Haftungsbefreiung gerade des Quasi-Gesellschafters im Wege der Zulassung der Aufrechnung bestehen, weil die Eignung der Banken zur Prospektprüfung nicht auf die Fälle beschränkt ist, in denen es sich um Quasi-Gesellschafter, also offengelegte Treuhandkonstellationen, handelt. Diese besteht auch bei verdeckten Treuhandgestaltungen. Für Kapitalgesellschaften stünde die Haftungsbefreiung allein des Quasi-Gesellschafters zudem in Widerspruch zu § 46 Abs. 5 AktG, § 9a Abs. 4 GmbHG.186

183 

Etwa BGH NJW-RR 2014, 653 Rn 18. im Ergebnis Klöhn, Treuhandkonstruktionen, S. 143, 162 ff, allerdings mit dem Umweg über das Aufrechnungsverbot und beschränkt auf Treugeber. 185 Dazu Klöhn, Treuhandkonstruktionen, S. 143, 164 Fn 81. 186  Dazu § 4. 184  So

162

§ 5  Quasi-Gesellschafter und Aufrechnungsverbot

Schließlich würde eine Ungleichbehandlung von Quasi-Gesellschaftern und Gesellschaftern in Publikumspersonengesellschaften unter Umständen dazu führen, dass Letztere die Prospekthaftungsansprüche der ersteren übernehmen müssten. Soweit die Gesellschafter und damit auch die Quasi-Gesellschafter nicht nur der quotalen Haftung für die Gesellschaftsschulden unterliegen, folgt dies bei Uneinbringlichkeit der Forderungen gegen den Treuhänder unmittelbar aus § 128 HGB. Aber auch soweit die quotale Haftung der Anleger als Ausnahme von § 128 HGB auf den ihrer Beteiligungsquote entsprechenden Anteil beschränkt ist,187 kann es jedenfalls dazu kommen, dass die Prospekthaftung im Ergebnis von den mittelbaren auf die unmittelbaren Gesellschafter abgewälzt wird. Dies beruht darauf, dass Tilgungen oder Erlöse der Gesellschaft nicht die Haftung des einzelnen Gesellschafters, sondern nur die Schuld der Gesellschaft mindern.188 Eine solche Ungleichbehandlung von Quasi-Gesellschaftern und Gesellschaftern ließe sich jedoch nur dadurch rechtfertigen, dass die Mitgliedschaft den Gesellschaftern, nicht aber den Quasi-Gesellschaftern zugeordnet ist.

b) Kein schützenswertes Vertrauen Dritter? Gegen das vom BGH bejahte Aufrechnungsverbot für Quasi-Gesellschafter189 wird des Weiteren angeführt, es sei abzulehnen, da durch eine Aufrechnung des Quasi-Gesellschafters kein schützenswertes Vertrauen Dritter enttäuscht werde.190 Vielmehr erhielten die Gläubiger der Gesellschaft durch das Aufrechnungsverbot ein Zufallsgeschenk.191 Geschützt und schützenswert sei nur das Vertrauen der Gläubiger auf die in das Handelsregister eingetragenen Gesellschafter. Dies sei ein Quasi-Gesellschafter gerade nicht. Deshalb müssten sich die Gläubiger mit dem Vermögen der formellen Gesellschafter, also der Treuhänder, begnügen.192 Ferner könnten die Gläubiger auf einen werthaltigen Freistellungsanspruch des Treuhänders gegen seinen Hintermann schon deshalb nicht vertrauen, weil sie entweder von der Treuhandkonstruktion keine Kenntnis hätten oder aber den Treugeber und dessen Vermögensverhältnisse nicht kennen würden.193 Schließlich könnten die Gläubiger die Identität der Hintermänner auch nicht in Erfahrung bringen, da der Treuhänder die Iden187 

BGHZ 150, 1, 5 f; BGH NZG 2008, 580 Rn 15. BGHZ 134, 224, 227 f; BGH NZG 2008, 580 Rn 18 ff. 189  Insbesondere BGHZ 189, 45; 194, 180. 190  Bitter/‌Thelen, WuB II E. § 128 HGB 1.12. 191  Klöhn, Treuhandkonstruktionen, S. 143, 156; auch Wilhelm, Dritterstreckung, S. 163 ff, 174, allerdings gegen eine Haftung der Quasi-Gesellschafter gemäß § 128 HGB ohne nähere Auseinandersetzung mit dem Aufrechnungsverbot. 192  Armbrüster, Treuhand, S. 329; Bitter/‌Thelen, WuB II E. § 128 HGB 1.12; Klöhn, Treuhandkonstruktionen, S. 143, 156. 193  Bitter/‌Thelen, WuB II E. § 128 HGB 1.12. 188 

III. Aufrechnungsverbot für Quasi-Gesellschafter

163

tität der Treugeber jedenfalls gegenüber Dritten regelmäßig nicht offenlegen dürfe.194 Auch die Ablehnung schutzwürdigen Vertrauens Dritter wird von der Annahme getragen, dass schutzwürdiges Vertrauen nicht besteht, weil der Quasi-Gesellschafter nicht hafte. Damit wird schutzwürdiges Vertrauen Dritter mit dem Argument abgelehnt, dass dem Quasi-Gesellschafter die Mitgliedschaft nicht zugeordnet ist. Die hinter der Problemlage Aufrechnungsverbot stehende Zuordnung der Mitgliedschaft wird indes ebenso wenig aufgelöst wie bei der Bejahung des Aufrechnungsverbots.195 Zudem überzeugt die Beschränkung schutzwürdigen Vertrauens auf den Inhalt des Handelsregisters aus mehreren Gründen nicht. Zunächst würde sich für den Fall, dass die Mitgliedschaft dem Quasi-Gesellschafter zugeordnet wäre, die Frage stellen, ob denn nicht auch diese in das Handelsregister eingetragen werden müssen. Sollte dies zu bejahen sein, läge es fern, dass sich derjenige, der eingetragen werden muss, indes nicht eingetragen ist, zum eigenen Vorteil erfolgreich auf die Nichteintragung berufen kann. Zudem gilt grundsätzlich, dass sich Dritte stets auf nicht eingetragene, nicht konstitutive Tatsachen, hier die mögliche Gesellschafterstellung des in der Rechtsprechung als Quasi-Gesellschafter Bezeichneten, berufen können, wie es auch Art. 3 Abs. 7 Publizitätsrichtlinie vorsieht.196 Ohnehin sind die Erwägungen zum Handelsregister auf OHG und KG beschränkt und erfassen die BGB-Gesellschaft nicht, ohne dass deutlich würde, weshalb die Zuordnung der Mitgliedschaft bei unterschiedlichen Gesellschaftsformen unterschiedlich vorgenommen werden sollte.197 Letztlich beantwortet die Zuordnung der Mitgliedschaft auch die Frage der Pflicht des Treuhänders, den Quasi-Gesellschafter im Besonderen oder den Treugeber im Allgemeinen offenzulegen. Ist Letzteren die Mitgliedschaft zugeordnet, können sie sich der Offenlegung ihrer Mitgliedschaft jedenfalls nicht unbegrenzt entziehen. Schließlich ist zumindest für den Quasi-Gesellschafter die Erwägung, die Gläubiger hätten keine Kenntnis von der Treuhandkonstruktion oder keine Kenntnis von den Vermögensverhältnissen der Hintermänner, eher fernliegend. Denn die Einordnung als Quasi-Gesellschafter beruht gerade auf der Offenlegung des Treuhandverhältnisses und der Einbeziehung in das Gesellschafts194 

Bitter/‌Thelen, WuB II E. § 128 HGB 1.12. Dazu oben 3. b). 196  Vgl. Staub/‌Koch, HGB, § 15 Rn 64; Habersack/Verse, Europäisches Gesellschaftsrecht, § 5 Rn 20; Grundmann, Europäisches Gesellschaftsrecht, Rn 272; grundlegend Altmeppen, Disponibilität, S. 121 f; § 15 HGB würde nicht zu abweichenden Ergebnissen führen, da die einzutragende Tatsache, Gesellschafterstellung des Hintermanns, eben nicht eingetragen wäre. 197  Vgl. auch Bergmann, Diskussionsbeitrag, in: Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2012, 2013, S. 165 sowie Klöhn, Treuhandkonstruktionen, S. 143, 169. 195 

164

§ 5  Quasi-Gesellschafter und Aufrechnungsverbot

verhältnis.198 Letztlich handelte es sich daher bei dem Aufrechnungsverbot nur dann um ein Zufallsgeschenk, wenn die Mitgliedschaft tatsächlich dem Treuhänder und nicht dem Treugeber zugeordnet ist. Ist indes Letzteres der Fall, ist das Vertrauen Dritter auf die zutreffende Rechtslage schutzwürdig. Durch die Verneinung der Schutzwürdigkeit lässt sich die Zuordnung der Mitgliedschaft dann ebenso wenig klären wie durch ihre Bejahung.

c) Abdingbarkeit des Freistellungsanspruchs des Treuhänders gegen den Quasi-Gesellschafter? Einem Aufrechnungsverbot für den Quasi-Gesellschafter wird auch entgegengehalten, dass der Freistellungsanspruch zwischen Treugeber und Treuhänder wirksam abbedungen werden könnte. Wenn die Gläubiger der Gesellschaft aber damit rechnen müssten, dass infolge dessen überhaupt kein Freistellungsanspruch des Treuhänders bestehe, könne diesen erst Recht das Risiko aufrechenbarer Gegenansprüche aufgebürdet werden. Die Abdingbarkeit des Freistellungsanspruchs im Treuhandverhältnis wird im Wesentlichen auf BGHZ 76, 127 gestützt199 und ergänzend allein mit der Privatautonomie von Treuhänder und Treugeber gerechtfertigt. 200

aa) Ablehnung der Abdingbarkeit des Freistellungsanspruchs in der Rechtsprechung? In der für die Abdingbarkeit des Freistellungsanspruchs angeführten Entscheidung BGHZ 76, 127 hat der BGH allerdings lediglich ausgeführt, dass im konkreten Fall keine von §§ 675, 670 BGB abweichende Vereinbarung getroffen war. Der II. Senat kam daher zu den Rechtsfolgen, die sich allgemein aus Treuhandverhältnissen ergeben. Konkret war dies der Anspruch des Treuhänders auf Befreiung von Verbindlichkeiten oder Erstattung von Zahlungen, die sich notwendigerweise aus der Verwaltung des Treuguts ergeben.201 Ob eine von dem Freistellungsanspruch abweichende Vereinbarung gegenüber dem Treuhänder wirksam gewesen wäre, hat der Senat damit nicht entschieden. Erst recht nicht entschieden hat er, ob die Abbedingung des Freistellungsanspruchs im Treuhandverhältnis Dritten gegenüber wirksam wäre. Denn in der zugrundeliegen-

198 

Vgl. oben II.; ferner Schürnbrand, ZGR 2014, 256, 272. Staub/Casper, HGB, § 161 Rn 254; Tebben, Unterbeteiligung, S. 298 ff; Bitter/‌Thelen, WuB II E. § 128 HGB 1.12 verweisen auf BGHZ 76, 127 (teilweise zitiert als BGH WM 1980, 307) sowie die entsprechende Annahme des OLG Stuttgart vom 10. Mai 2011, 6 U 44/10 Rn 11, juris; ferner Gebke, GmbHR 2014, 1128, 1135; Schürnbrand, ZGR 2014, 256, 273. 200 Staub/Casper, HGB, § 161 Rn 254. 201  BGHZ 76, 127, 132. 199 

III. Aufrechnungsverbot für Quasi-Gesellschafter

165

den Entscheidung hatte der Treuhänder selbst den Treugeber in Anspruch genommen. 202 Ebenso wenig wurde die Abdingbarkeit des Freistellungsanspruchs in der dafür angeführten Entscheidung des OLG Stuttgart bejaht. Auch dort beschränken sich die nicht entscheidungserheblichen Ausführungen des OLG darauf, dass in dem streitgegenständlichen Treuhandvertrag der gesetzliche Aufwendungserstattungsanspruch aus § 670 BGB nicht abbedungen war. 203 Dies lässt ebenfalls keine Rückschlüsse auf die Wirksamkeit einer eventuellen Abbedingung, schon gar nicht gegenüber Dritten, zu.

bb) Abdingbarkeit des Freistellungsanspruchs gegenüber Dritten? Ungeachtet des Umstands, dass die Rechtsprechung über die Abdingbarkeit des Freistellungsanspruchs im Treuhandverhältnis bisher nicht entschieden hat, 204 ist zu prüfen, ob eine Abbedingung wirksam möglich ist. Für das Aufrechnungsverbot zwischen Treuhänder und Quasi-Gesellschafter hat sich bereits gezeigt, dass deren Innenverhältnis nur mittelbar relevant ist und deshalb ein Aufrechnungsverbot zwischen Treuhänder und Quasi-Gesellschafter nicht rechtfertigt. Dieses kann seine Grundlage vielmehr nur im Gesellschaftsrecht und der Zuordnung der Mitgliedschaft zum Quasi-Gesellschafter haben. 205 Hinsichtlich des Innenverhältnisses von Treuhänder und Quasi-Gesellschafter spricht insoweit nichts dagegen, dass diese in den allgemeinen Grenzen, die etwa § 138 BGB206 oder für Allgemeine Geschäftsbedingungen §§ 305 ff BGB ziehen, über den Freistellungsanspruch des Treuhänders frei disponieren und diesen daher gegebenenfalls auch abbedingen. Relevant ist daher allein, ob eine Abbedingung des Freistellungsanspruchs im Innenverhältnis auch gegenüber Dritten wirksam ist. Damit führt auch die Frage nach der Wirksamkeit einer Abbedingung zur Zuordnung der Mitgliedschaft. Ebenso wie das Aufrechnungsverbot von der Zuordnung der Mitgliedschaft abhängt, muss diese auch für die Wirksamkeit einer Vereinbarung maßgeblich sein, die den Freistellungsanspruch abbedingt. 207 Ist die Mitgliedschaft dem Treuhänder zugeordnet, kann er beliebig über seinen Freistellungsanspruch verfügen. Bei Zuordnung der Mitgliedschaft zum Quasi-Gesellschafter kann sich dieser seiner Verpflich202 

BGHZ 76, 127, 127 f. OLG Stuttgart vom 10. Mai 2011, 6 U 44/10 Rn 47, juris; in Rn 11 findet sich entgegen Bitter/‌Thelen, WuB II E. § 128 HGB 1.12 lediglich der Hinweis, dass das Landgericht dies ebenso gesehen hat. 204  Dazu oben aa). 205  Näher oben 3. d). 206 Dazu Beuthien, ZGR 1974, 26, 49. 207  Ohne Zuordnung der Mitgliedschaft stützt Tebben, Unterbeteiligung, S. 161, 170 die Unwirksamkeit auf § 138 Abs. 1 BGB und die dadurch entstehenden Nachteile für Dritte. 203 

166

§ 5  Quasi-Gesellschafter und Aufrechnungsverbot

tung dagegen nicht durch eine Vereinbarung mit dem Treuhänder entziehen. In diesem Falle führt auch die Privatautonomie nicht zur Abdingbarkeit.208 Denn es hat sich bereits gezeigt, dass allein die Frage, „ob“ ein Verband und Mitgliedschaften in diesem geschaffen werden, eine privatautonome Entscheidung der Handelnden ist. „Wann“ dies der Fall ist, hängt dagegen davon ab, ob die inhaltlichen Kriterien einer Mitgliedschaft erfüllt werden. 209 Für den Fall der Zuordnung der Mitgliedschaft zum Quasi-Gesellschafter liegt es dann allerdings nahe, die Haftung des Quasi-Gesellschafters nicht nur im Innen-, sondern auch im Außenverhältnis zu bejahen. 210 Am Erfordernis von Abtretung oder Pfändung unveränderlicher Ansprüche um ihrer selbst willen festzuhalten, ist abzulehnen. Nichts anderes gilt für die Einordnung des Treuhandvertrags als Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter, bei der geschützter Dritter die Gesellschaft sein soll.211 Die Bejahung von Gläubigerinteresse und Schutzbedürftigkeit beruht darauf, die Mitgliedschaft dem Quasi-Gesellschafter zuzuordnen.

d) Ablehnung der Gleichstellung von Quasi-Gesellschaftern mit unmittelbaren Gesellschaftern Das Aufrechnungsverbot für Quasi-Gesellschafter gegen an die Gesellschaft oder deren Gläubiger abgetretene Freistellungsansprüche des Treuhänders wird weiter mit dem Argument abgelehnt, dass es einen allgemeinen Grundsatz, dass der nur mittelbar beteiligte Anleger nicht besser gestellt werden dürfe als der unmittelbar beteiligte Anleger, 212 nicht gebe. 213 Ähnlich wird angeführt, die Treuhand dürfe nicht ausgeblendet werden, 214 oder schlicht davon ausgegangen, Gesellschafter sei, anders als im Ergebnis infolge des Aufrechnungsverbots, 215 der Treuhänder.216 Soweit indes überhaupt ein Versuch unternommen wird, die Ablehnung der Gleichstellung von Quasi-Gesellschaftern und unmittelbaren

208 

Dafür aber Staub/Casper, HGB, § 161 Rn 254. Dazu oben § 3 I. 3. d) bb). 210 ‌Schäfer,   So auch MünchKommBGB/ § 705 Rn 92; ders., ZHR 177 (2013), 619, 634 ff; Kindler, FS K. Schmidt, S. 871, 874 ff; ders., ZIP 2009, 1146, 1146 ff. 211 So Köhl, GmbHR 1998, 119, 122. 212  Zum Grundsatz der Gleichstellung von Quasi-Gesellschafter und Gesellschafter oben 3. b). 213  OLG Karlsruhe NZG 2009, 1107 Rn 64 f (aufgehoben unter Bejahung des Aufrechnungsverbots durch BGH vom 22. März 2011, II ZR 216/09, juris, einer Parallelentscheidung zu BGHZ 189, 45, vgl. Fn 110); Heidel/‌Schall/‌Heidel, HGB, § 105 Rn 65; Bitter/‌Thelen, WuB II E. § 128 HGB 1.12; Lindfeld, EWiR 2010, 645; Zeising, DZWIR 2016, 551, 566 f. 214  Armbrüster, ZIP 2009, 1885, 1887. 215  Dazu oben 2. 216  Fleck, EWiR 1991, 801, 802. 209 

III. Aufrechnungsverbot für Quasi-Gesellschafter

167

Gesellschaftern zu begründen, wird lediglich ausgeführt, dass sich eine solche Gleichstellung nicht aus der Rechtsprechung des BGH ergebe. 217 Allerdings postuliert die Entscheidung BGH NJW 1980, 1162 die Gleichstellung von Quasi-Gesellschaftern und unmittelbaren Gesellschaftern sehr wohl, wenn sie diese auch nicht begründet, sondern allein ausführt, dass den heute als Quasi-Gesellschafter Bezeichneten das Anlagerisiko so treffe, als ob er sich unmittelbar als Kommanditist beteiligt hätte. 218 Soweit das OLG Karlsruhe zusätzlich anführt, der BGH habe in BGHZ 76, 127 ausgeführt, ein Freistellungsanspruch des Treuhänders sei auch mit Wirksamkeit gegenüber Dritten abdingbar, 219 hat sich bereits gezeigt, dass der BGH einen solchen Ausspruch nicht getroffen hat. 220 Schließlich wird angeführt, die Gleichstellung sei abzulehnen, weil es ein Gebot der Rechtssicherheit sei, die Relativität von Treuhandverhältnissen nicht unabhängig von einer privatautonomen Willensbetätigung des Treugebers aufzulösen. 221 Damit wird indes ebenfalls lediglich das Ergebnis, Zuordnung der Mitgliedschaft allein zum Treuhänder, als vermeintlich richtiges Ergebnis postuliert. Der Relativität kommt schließlich ebenso wenig wie der Treuhand als solcher ein beachtenswerter Eigenwert zu. Entscheidend ist vielmehr, wem die Mitgliedschaft aus welchen Gründen zugeordnet ist. Dafür mag es eine Rolle spielen, ob ein Treuhandverhältnis vereinbart worden ist oder auch nicht. Dass mit einer mittelbaren Beteiligung als Quasi-Gesellschafter gegenüber der unmittelbaren Beteiligung per se Vorteile verbunden sein sollen, lässt sich auf diesem Wege ebenso wenig begründen wie das gegenteilige Ergebnis durch die Behauptung der Gleichstellung. Insgesamt kann der vermeintliche Grundsatz, dass mittelbar beteiligte Treugeber nicht besser stehen dürfen als unmittelbare Gesellschafter, daher nicht mit der Behauptung aus der Welt geschaffen werden, es gebe diesen Grundsatz nicht. 222 Vielmehr wäre darzulegen, dass die Mitgliedschaft dem unmittelbaren Gesellschafter (Treuhänder), nicht aber dem Quasi-Gesellschafter/‌Treugeber/‌Hintermann zugeordnet ist.

217  OLG Karlsruhe NZG 2009, 1107 Rn 64 f (aufgehoben durch BGH vom 22. März 2011, II ZR 216/09, juris, einer Parallelentscheidung zu BGHZ 189, 45, vgl. Fn 110). 218  Vgl. BGH NJW 1980, 1162, 1163 entgegen OLG Karlsruhe NZG 2009, 1107 Rn 64; näher zur Gleichstellung in der Entscheidung des BGH oben 3. b) bb). 219  OLG Karlsruhe NZG 2009, 1107 Rn 65. 220  Vgl. oben c) aa). 221  Armbrüster, ZIP 2009, 1885, 1887; auch Wiesner, FS Ulmer, S. 673, 681. 222  So aber Bitter/‌Thelen, WuB II E. § 128 HGB 1.12; Lindfeld, EWiR 2010, 645.

168

§ 5  Quasi-Gesellschafter und Aufrechnungsverbot

e) Aufrechnungsmöglichkeit mit ausnahmsweisem Aufrechnungsverbot bei Insolvenz des Treuhänders? Endlich wird trotz grundsätzlicher Ablehnung des Aufrechnungsverbots erwogen, bezüglich der Aufrechnungsmöglichkeit des Hintermanns könnte sich eine besondere Rechtslage ergeben, wenn der Treuhänder in Insolvenz gefallen ist. Insofern sei daran zu denken, dass auch ein Kommanditist gegen seine Einlageschuld mit Forderungen gegen die Gesellschaft nur in Höhe des Werts der Forderungen aufrechnen könne. 223 Es hat sich indes bereits gezeigt, dass dem Aufrechnungsverbot nur bei zumindest drohender Insolvenz des Treuhänders entscheidende Bedeutung ­zukommt.224 Ist aber die Aufrechnung grundsätzlich möglich, außer wenn es auf sie ankommt, ist auch damit im Ergebnis die Mitgliedschaft dem Quasi-Gesellschafter zugeordnet. 225 Damit wäre die solchermaßen eröffnete Aufrechnungsmöglichkeit nicht mehr als ein Feigenblatt, um die unverändert begründungsbedürftige Zuordnung der Mitgliedschaft zum Quasi-Gesellschafter vermeintlich zu kaschieren. Statt der teilweise geforderten Rechtssicherheit würde durch einen solchen Grundsatz, der allerdings dann, wenn es auf ihn ankommt, nicht gilt, Rechtsunsicherheit geschaffen. Zudem erweckt die Überlegung, den eigenen Grundsatz, Aufrechnungsmöglichkeit des Quasi-Gesellschafters, dann, wenn es auf ihn ankommt, zurückzunehmen, Zweifel an dem Grundsatz. Insgesamt setzt sich mit der Rückausnahme die Unsicherheit bei der Zuordnung der Mitgliedschaft fort.

IV. Fazit zu § 5 Die dem Quasi-Gesellschafter im Personengesellschaftsrecht zugrundeliegenden Fragen sind denen des Hintermanns im Kapitalgesellschaftsrecht226 ähnlich, wenn sie auch nicht in der gleichen Weise beantwortet werden. Gründe für die unterschiedliche Herangehensweise sind indes nicht ersichtlich. Der Quasi-Gesellschafter in der Rechtsprechung des BGH ist eine eigene Rechtsfigur. Es handelt sich um einen in gewissem Umfang in die Gesellschaft einbezogenen Treugeber. Im Innenverhältnis von Treugeber, Treuhänder und Gesellschaft soll durch die Rechtsfigur des Quasi-Gesellschafters den Beteiligten die Möglichkeit geben werden, ihr gesellschafterliches Innenverhältnis so zu gestalten, als ob der Treugeber selbst Gesellschafter wäre. Auf das Außen223  Fleck, EWiR 1991, 801, 802 mit Verweis auf BGHZ 95, 188; auch Tebben, Unterbeteiligung, S. 161, 176 f. 224  Siehe oben 2. 225  Vgl. oben 2. 226  Dazu oben § 4.

IV. Fazit zu § 5

169

verhältnis soll sich dies allerdings nicht auswirken. Deshalb soll der Treugeber nicht als Gesellschafter haften. Die Überlegungen zur Haftung der Hintermänner im Kapitalgesellschaftsrecht227 werden allerdings bei der Ausgestaltung der Rechtsfigur des Quasi-Gesellschafters nicht berücksichtigt. Der BGH nimmt vielmehr an, durch die Gestaltung des Innenverhältnisses würden die Rechtsbeziehungen der wirklichen Sachlage angepasst. Er geht infolgedessen von einer wirklichen Rechtslage (Treuhänder ist Gesellschafter) aus, die er gleichzeitig als unwirkliche Sachlage einordnet, und einer wirklichen Sachlage (Treugeber ist Gesellschafter), die er als unwirkliche Rechtslage qualifiziert. Dieser ungewöhnliche Befund wird dadurch gesteigert, dass der Quasi-Gesellschafter trotz vorgeblich fehlender Auswirkung der Quasi-Gesellschafterstellung auf das Außenverhältnis nicht gegen den Freistellungsanspruch seines Treuhänders aus dem Treuhandvertrag aufrechnen kann. Dies wird eher diffus begründet mit der Natur der Rechtsbeziehung zwischen Treugeber und Treuhänder, dem Zweck der geschuldeten Leistung sowie Treu und Glauben und der Behauptung, der Treugeber dürfe weder schlechter noch besser stehen, als wenn er selbst Gesellschafter wäre. Mit dem Aufrechnungsverbot ist jedoch im Ergebnis die Zuordnung der Mitgliedschaft zum Quasi-Gesellschafter verbunden. Denn der von den Gläubigern der Gesellschaft in Anspruch genommene Treuhänder geht gegen den Treugeber aus seinem Freistellungsanspruch vor. Ist aber in diesem Fall die Aufrechnung ausgeschlossen, bedeutet dies, dass der Treugeber jedenfalls im Ergebnis der Außenhaftung ausgesetzt ist, die an die Zuordnung der Mitgliedschaft anknüpft, die ihm jedoch gerade nicht zugeordnet sein soll. Es ist für die Außenhaftung lediglich der Umweg der Abtretung oder Pfändung des Freistellungsanspruchs des Treuhänders erforderlich, ohne dass begründet wird, worin der Sinn dieses Umwegs liegt. Insgesamt kann die mit dem Aufrechnungsverbot verbundene Zuordnung der Mitgliedschaft zum Quasi-Gesellschafter damit zutreffen. Ob dies der Fall ist, wird die Ausgestaltung des Tatbestands der Mitgliedschaft zeigen.

227 

Dazu oben § 4.

170

171

§ 6

Wirkungen von Eintragung und Nichteintragung als Mitglied Eintragung und Nichteintragung als Mitglied in unterschiedlichen Registern haben im Verbandsrecht verschiedene Wirkungen. Diese sind im Anschluss an die Haftung der Hintermänner und die Rechtsfigur des Quasi-Gesellschafters, für die jeweils offengeblieben ist, weshalb der Hintermann haftet1 und der Quasi-Gesellschafter nicht aufrechnen darf, 2 mit Blick auf die Zuordnung der Mitgliedschaft zu bedenken.

I. Überblick Im Aktienrecht gilt bei Namensaktien im Verhältnis zur Gesellschaft gemäß § 67 Abs. 2 S. 1 AktG als Aktionär nur, wer als Namensaktionär im Aktienregister eingetragen ist. Des Weiteren ist in diesem Zusammenhang auch die Regelung zu Inhaberaktien börsennotierter Gesellschaften in § 123 Abs. 4 AktG heranzuziehen. Insoweit gilt gemäß § 123 Abs. 4 S. 5 AktG – und abweichend von §§ 67 Abs. 2, 123 Abs. 5 AktG für Namensaktien3 – im Verhältnis zur Gesellschaft für die Teilnahme an der Hauptversammlung oder die Ausübung des Stimmrechts als Aktionär nur, wer einen Nachweis des depotführenden Instituts nach Maßgabe von § 123 Abs. 4 S. 1 AktG erbracht hat. Da § 123 Abs. 4 S. 5 AktG gemäß seiner Stellung in § 123 Abs. 4 AktG nur börsennotierte Gesellschaften erfasst, ist die Rechtslage für nicht börsennotierte Gesellschaften, die allein unter § 123 Abs. 3 AktG fallen, vorbehaltlich der entsprechenden Anwendung von § 123 Abs. 4 S. 5 AktG auf § 123 Abs. 3 AktG, anders.4 Bei börsennotierten Gesellschaften muss sich der Nachweis des Anteilsbesitzes gemäß § 123 Abs. 4 S. 2 AktG zudem auf den Beginn des 21. Tages vor der Versammlung beziehen, was mit einer dadurch gesteigerten Rechtssicherheit begründet 1 § 4

III. IV. 3  Vgl. BT-Drs. 15/5092, S. 13; Hüffer/‌Koch, AktG, § 123 Rn 9. 4  Gemäß § 123 Abs. 3 AktG a.F. galt die § 123 Abs. 4 S. 5 AktG entsprechende Regelung in § 123 Abs. 3 S. 6 AktG a.F. auch für den Nachweis bei der nicht börsennotierten AG, vgl. Hüffer/‌Koch, AktG, § 123 Rn 9. Zum geltenden Recht enthalten die Materialien keinen Hinweis in die eine oder andere Richtung, BT-Drs. 18/4349, S. 23 f; BT-Drs. 18/6681, S. 11 f. 2 § 5

172

§ 6  Wirkungen von Eintragung und Nichteintragung als Mitglied

wird.5 Formelle und materielle Berechtigung, die allerdings bisher nicht näher definiert werden, fallen damit, gegebenenfalls in mehrfacher Hinsicht, auseinander.6 Neben diesen Regelungen, die auf formale Kriterien zur Zuordnung der Mitgliedschaft abstellen, ist auch zu betrachten, welche Wirkung der Nichteintragung beispielsweise als Namensaktionär bei etwa bestehender Hintermannstellung zukommt. Dies ist umso mehr angezeigt, da § 67 Abs. 4 S. 2 AktG bestimmt, dass derjenige, der im Aktienregister als Namensaktionär eingetragen ist, der Gesellschaft auf ihr Verlangen mitteilen muss, inwieweit ihm die Aktien, als deren Inhaber er im Aktienregister eingetragen ist, auch gehören. Zudem muss er, soweit dies nicht der Fall ist, der Gesellschaft die in § 67 Abs. 1 S. 1 AktG geforderten Angaben zu demjenigen übermitteln, für den er die Aktien hält. Die gleiche Mitteilungspflicht betrifft gemäß § 67 Abs. 4 S. 3 AktG alle diejenigen, deren Angaben als Personen, für die Aktien gehalten werden, übermittelt werden. Für das GmbHG folgt die Wirkung von Eintragung und Nichteintragung als Gesellschafter in die in das Handelsregister aufzunehmende Gesellschafterliste gemäß §§ 8 Abs. 1 Nr. 3, 40 GmbHG aus § 16 GmbHG. Dort ist in Anknüpfung an die Gesellschafterliste geregelt, wer im Verhältnis zur Gesellschaft als Inhaber eines Geschäftsanteils gilt. Darüber hinaus genügt es für den derivativen Erwerb, wenn der Veräußerer nach Maßgabe des § 16 Abs. 3 GmbHG in der Gesellschafterliste eingetragen und der Erwerber insoweit gutgläubig ist. Für die Personenhandelsgesellschaften sehen die §§ 106 Abs. 2 Nr. 1, 107, 108, 123, 162 HGB die Eintragung der Gesellschafter in das Handelsregister vor. Schließlich sieht das GenG vor, dass der Vorstand der Genossenschaft die Mitgliederliste führt (§ 30 GenG).

II. Wirkung von Eintragung und Nichteintragung im Aktienregister im Verhältnis zur Gesellschaft Zu beginnen ist mit Eintragung und Nichteintragung im Aktienregister gemäß § 67 Abs. 2 S. 1 AktG. Die Norm hat Vorläufer im ADHGB7 und stand Pate für § 16 GmbHG.8

5 

BT-Drs. 15/5092, S. 14. Vgl. BT-Drs. 15/5092, S. 14; Hüffer/‌Koch, AktG, § 123 Rn 12. 7 Art. 183 Abs. 2, 223 Abs. 1 ADHGB. 8  Vgl. BT-Drs. 16/6140, S. 37; Altmeppen, ZIP 2009, 345, 347. 6 

II. Wirkung von Eintragung und Nichteintragung im Aktienregister

173

1. Keine Wirkung von Eintragung und Nichteintragung im Aktienregister im Verhältnis zu Dritten Aus der Formulierung „im Verhältnis zur Gesellschaft“ in § 67 Abs. 2 S. 1 AktG wird gefolgert, dass die Eintragung im Verhältnis zu Dritten keine unmittelbare Wirkung entfaltet, was bedeutet, dass Eintragung oder Nichteintragung im Aktienregister keine Bedeutung für die materielle Rechtslage haben.9 Daher hat die Eintragung des Namensaktionärs im Aktienregister insbesondere keine konstitutive Wirkung für den Erwerb der Aktie und damit der Mitgliedschaft. Umgekehrt hat auch eine Eintragung keinen Einfluss auf Mängel des Übertragungstatbestands.10 Eintragung oder Nichteintragung als Namensaktionär sind damit ohne Einfluss auf Erwerb oder Verlust der Mitgliedschaft in der AG. Dieser vollzieht sich unabhängig vom Aktienregister. Diesem Verständnis der Wirkung der Eintragung im Aktienregister ist zuzustimmen. Die Eintragung hat entsprechend der Formulierung in § 67 Abs. 2 S. 1 AktG nur für das Verhältnis des eingetragenen Namensaktionärs zur Gesellschaft Bedeutung. Auf dieser Grundlage kann über die Mitgliedschaft gemäß §§ 929 ff BGB oder §§ 413, 398 ff BGB verfügt werden.11 Dritten gegenüber gilt damit auch der im Sinne des § 67 Abs. 1 AktG Eingetragene nicht als Aktionär. Dafür kommt es nicht darauf an, was unter der sogleich zu erörternden Zuordnung im Verhältnis zur Gesellschaft im Sinne des § 67 Abs. 2 S. 1 AktG zu verstehen ist.

2. Wirkung von Eintragung und Nichteintragung im Aktienregister im Verhältnis zur Aktiengesellschaft Was die Wirkung der Eintragung im Aktienregister gegenüber der AG selbst betrifft, ist allerdings fraglich, welche genaue Bedeutung die Aussage des Gesetzes hat, dass im Verhältnis zur Gesellschaft als Aktionär nur gilt, wer als solcher im Aktienregister eingetragen ist. Es werden verschiedene Lesarten von § 67 Abs. 2 S. 1 AktG angeführt.

 9 

Merkt, in: Großkomm AktG, § 67 Rn 64; KölnerKommAktG/Lutter/Drygala, § 67 Rn 42; MünchKommAktG/Bayer, § 67 Rn 43; gegenüber Dritten kommen nur Reflexwirkungen aufgrund der Wirkung der Eintragung im Verhältnis zur Gesellschaft in Betracht, dazu Spindler/Stilz/Cahn, AktG, § 67 Rn 33; Lieder, NZG 2005, 159, 160 ff, die die Zuordnung der Mitgliedschaft nicht betreffen. 10 MünchKommAktG/‌Bayer, § 67 Rn 43, § 68 Rn 4; Hüffer/‌Koch, AktG, § 67 Rn 11; zur diesbezüglichen Entwicklung in der Rechtsprechung Hefermehl/‌Bungeroth, in: Geßler/‌Hefermehl/‌Eckhardt/‌K ropff, § 67 Rn 2; Altmeppen, ZIP 2009, 345, 347 f. 11  Näher oben § 2 I. 2. c) bb).

174

§ 6  Wirkungen von Eintragung und Nichteintragung als Mitglied

a) Meinungsstand zur Wirkung von Eintragung und Nichteintragung im Aktienregister im Verhältnis zur Aktiengesellschaft Für die Eintragung im Aktienregister wird heute im Wesentlichen diskutiert, ob § 67 Abs. 2 S. 1 AktG die Zuordnung der Mitgliedschaft zum Eingetragenen zwischen AG und Eingetragenem, und damit sowohl zugunsten und zulasten des Eingetragenen als auch zugunsten und zulasten der Gesellschaft, widerleglich oder unwiderleglich vermutet.

aa) Unwiderlegliche Vermutung der Zuordnung der Mitgliedschaft zum Eingetragenen zwischen Aktiengesellschaft und Eingetragenem Verbreitet wird aus § 67 Abs. 2 S. 1 AktG eine unwiderlegliche Vermutung der Zuordnung der Mitgliedschaft zum Eingetragenen zwischen AG und Eingetragenem unabhängig von der materiellen Rechtslage herausgelesen.12 Soweit eine Fiktion13 abgelehnt wird, weil die Eintragung die Rechtslage typischerweise zutreffend wiedergebe,14 geht die Annahme der typischerweise zutreffenden Eintragung zwar sehr weit. Letztlich ist dies aber nicht entscheidend, reicht es für die Einordnung als unwiderlegliche Vermutung und Ablehnung einer der Fiktion doch trotz des Wortes „gilt“ in § 67 Abs. 2 S. 1 AktG bereits aus, dass die Eintragung zumindest auch zutreffend sein kann.15 Dies jedenfalls ist sicher zu bejahen. Dass § 67 Abs. 2 S. 1 AktG keine Fiktion ist, bedeutet indes noch nicht, dass die Norm eine unwiderlegliche Vermutung begründet. Für eine solche wird angeführt, eine widerlegliche Vermutung sei mit der Zielsetzung von § 67 Abs. 2 S. 1 AktG, für klare Beteiligungsverhältnisse zu sorgen, nicht vereinbar und greife daher zu kurz.16 Aus dem Wort „nur“ in § 67 Abs. 2 S. 1 AktG wird weiter gefolgert, die Gesellschaft müsse auch dann, wenn ihr der Beweis der Nichtberechtigung des Eingetragenen möglich sei, ausschließlich diesen weiterhin als Mitglied der AG ansehen. Nur derjenige, zu dessen Gunsten der Rechtsschein des Aktienregisters spreche, dürfe als Mitglied angesehen werden.17 Daran ändere es nichts,

12  Dafür etwa Merkt, in: Großkomm AktG, § 67 Rn 65 ff; Hüffer/‌Koch, AktG, § 67 Rn 13; MünchKommAktG/‌Bayer, § 67 Rn 44 ff; KölnerKommAktG/‌Lutter/‌D rygala, § 67 Rn 46. 13  Eine Fiktion wurde – allerdings ohne nähere Begründung – in BGH NJW 1969, 133; NZG 2010, 908, 909 (hier in Anführungszeichen) zu § 16 GmbHG und bei v. Godin/‌Wilhelmi, AktG, § 67 Anm 6 f angenommen. 14  Merkt, in: Großkomm AktG, § 67 Rn 68; Hüffer/‌Koch, AktG, § 67 Rn 13; KölnerKommAktG/Lutter/Drygala, § 67 Rn 46. 15  Zippelius, Juristische Methodenlehre, S. 29 f. 16 Grigoleit/‌G rigoleit/‌R achlitz, AktG, § 67 Rn 18, vgl. aber auch Rn 19 zur Ablehnung einer Befreiung des wahren, indes nicht eingetragenen Aktionärs durch die Eintragung eines Nicht-Aktionärs; Hüffer/‌Koch, AktG, § 67 Rn 13; Merkt, in: Großkomm AktG, § 67 Rn 64. 17  RGZ 86, 154, 158 f; Wiedemann, Übertragung, S. 133 f.

II. Wirkung von Eintragung und Nichteintragung im Aktienregister

175

dass der Rechtsschein zerstört werde, wenn die Nichtberechtigung des Eingetragenen offenbar sei.18 Auch komme es nicht in Betracht, § 67 Abs. 2 S. 1 AktG zu entnehmen, er wirke lediglich zugunsten der Gesellschaft. Zwar gelte nach dem Wortlaut des § 67 Abs. 2 S. 1 AktG gegenüber der Gesellschaft nur der Eingetragene als Aktionär.19 Jedoch sei damit keine Einschränkung der Wirkung der Eintragung zulasten des eingetragenen Aktionärs verbunden. Für eine solche Einschränkung fehle ein greifbarer Anhaltspunkt, etwa im Vergleich zu §§ 892, 2366 BGB. 20 Dafür spreche auch der systematische Zusammenhang der Wirkung der Eintragung gemäß § 67 Abs. 2 S. 1 AktG und des Löschungsverfahrens gemäß § 67 Abs. 5 AktG. Er stehe einem Selbsthilferecht der Gesellschaft entgegen, einer nach ihrer Ansicht zu Unrecht eingetragenen Person die Mitgliedschaftsrechte zu verweigern. 21 Schließlich sei eine Verweigerung der Aktionärsrechte nicht sinnvoll. Sie würde zu einer Vakanz der Aktionärsstellung führen, da die AG angesichts von § 67 Abs. 2 S. 1 AktG keinen anderen als den Eingetragenen als Aktionär behandeln dürfe. Eine Vakanz allerdings könnte eine nicht unerhebliche und nicht sachgerechte Verschiebung im Kräfteverhältnis der Gesellschafter zueinander nach sich ziehen. 22 Die Annahme einer umfassenden unwiderleglichen Vermutung zwischen Eingetragenem und AG führt sodann dazu, dass der eingetragene Nichtaktionär über fremde Mitgliedschaftsrechte gegenüber der Gesellschaft wirksam verfügen kann. Zudem muss die Gesellschaft den ordnungsgemäß Eingetragenen für die Pflichten des nichteingetragenen, tatsächlich aber einzutragenden Aktionärs in Anspruch nehmen, auch wenn der Eingetragene eigentlich überhaupt nicht Aktionär ist und es sich damit um fremde Pflichten handelt. 23 Trotz Annahme einer unwiderleglichen Vermutung wird jedoch verbreitet angenommen, auch dem im Aktienregister als Aktionär Eingetragenen sei der Einwand eröffnet, er hätte die Eintragung nicht zurechenbar veranlasst. Diese sei deshalb nicht ordnungsgemäß erfolgt, was insbesondere der Fall sein soll, wenn Mitteilung und Nachweis nach § 67 Abs. 3 AktG durch unbefugte Dritte, Fälschung, Geschäftsunfähige oder beschränkt Geschäftsfähige vorgenommen worden sind. 24 Allerdings wird auch erwogen, möglicherweise sogar betrüge18 

Wiedemann, Übertragung, S. 134. RGZ 86, 154, 157, 160; so auch im Ausgangspunkt Merkt, in: Großkomm AktG, § 67 Rn 67. 20  Wiedemann, Übertragung, S. 134. 21 Grigoleit/‌G rigoleit/‌R achlitz, AktG, § 67 Rn 18; Merkt, in: Großkomm AktG, § 67 Rn 67. 22  RG JW 1906, 433; Merkt, in: Großkomm AktG, § 67 Rn 67; Wiedemann, Übertragung, S. 134. 23  Merkt, in: Großkomm AktG, § 67 Rn 68; Wiedemann, Übertragung, S. 133 ff. 24‌Bayer,  MünchKommAktG/ § 67 Rn 93; KölnerKommAktG/Lutter/Drygala, § 67 Rn 59; Spindler/Stilz/Cahn, AktG, § 67 Rn 72. 19  So

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§ 6  Wirkungen von Eintragung und Nichteintragung als Mitglied

risch Eingetragene aus Verkehrsschutzerwägungen an der unzutreffenden Eintragung festzuhalten. 25 Letzteres ist in jedem Fall abzulehnen. Dem Opfer einer Fälschung oder einem Geschäftsunfähigen kann seine Eintragung nicht vorgehalten werden. Voraussetzung ist insoweit immer mindestens, dass auf die zurechenbare Kenntnis der Eintragung nicht reagiert wird. Ab diesem Zeitpunkt ist die Eintragung indes wiederum zurechenbar.

bb) Widerlegliche Vermutung der Zuordnung der Mitgliedschaft zum Eingetragenen zwischen Aktiengesellschaft und Eingetragenem Statt einer unwiderleglichen Vermutung wird auch angenommen, die Eintragung im Aktienregister bewirke zwischen AG und Eingetragenem, also ebenfalls zugunsten und zulasten von Eingetragenem und Gesellschaft, eine widerlegliche Vermutung der Aktionärseigenschaft des Eingetragenen. Gegenüber der Gesellschaft sei aber auch der nicht im Aktienregister eingetragene Aktionär zur Leistung der Einlage verpflichtet. Da sich die AG damit entgegen der widerleglichen Vermutung des Rechtsscheins des Aktienregisters auf eine von diesem abweichende Aktionärsstellung des nicht eingetragenen Aktionärs berufe, trage sie die Beweislast für dessen Aktionärsstellung. 26 Dies ergebe sich daraus, dass der Wortlaut, nachdem nur derjenige als Aktionär gilt, der im Aktienregister eingetragen ist, aus einer Zeit stamme, in der der Gesetzgeber den Fortbestand der Primärhaftung des Veräußerers einer Aktie auch bei deren wirksamer Veräußerung noch als selbstverständlich vorausgesetzt habe. Der Wortlaut schließe daher die Haftung des wahren Aktionärs nicht aus. 27 Insbesondere folge aus § 67 Abs. 2 S. 1 AktG nicht, dass als Einlageschuldner die – und zwar nur die – im Aktienregister eingetragene Person in Anspruch genommen werden müsse, da die Rechtsvorgänger nur bedingt hinter dem Eingetragenen hafteten.28 Der wahre Aktionär hafte auch nicht nur als Vormann, weil er kein Vormann sei. Er entgehe einer Haftung auch dann nicht, wenn er zu keinem Zeitpunkt eingetragen gewesen sei. 29 Eine Berufung auf die wahre Rechtslage sei dem Geschützten, hier der durch § 67 Abs. 2 S. 1 AktG geschützten AG, immer möglich.30

25 Hüffer/‌Koch,

AktG, § 67 Rn 15. Altmeppen, ZIP 2009, 345, 349 f; für das Löschungsverfahren auch MünchKomm­ AktG/ ‌Bayer, § 67 Rn 145. 27  Altmeppen, ZIP 2009, 345, 350; grundsätzlich ders., Disponibilität, S. 22 ff. 28  Dies habe aber RGZ 86, 154, 159 angenommen, so Altmeppen, ZIP 2009, 345, 348 f. 29  Altmeppen, ZIP 2009, 345, 350. 30  Altmeppen, ZIP 2009, 345, 349; Grigoleit/‌G rigoleit/‌R achlitz, AktG, § 67 Rn 19, vgl. aber § 67 Rn 18 nur Annahme einer unwiderleglichen Vermutung, dazu oben aa). 26 

II. Wirkung von Eintragung und Nichteintragung im Aktienregister

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cc) Konsequenzen des Meinungsstands zur Eintragungswirkung für die Zuordnung der Mitgliedschaft Die unwiderlegliche Vermutung der Mitgliedschaft des im Aktienregister Eingetragenen zugunsten und zulasten des Eingetragenen und der AG führt dazu, dass die Zuordnung der Mitgliedschaft zwischen diesen von der Zuordnung zwischen einem tatsächlichen, aber nicht eingetragenen Aktionär und allen übrigen Personen – mit Ausnahme der Gesellschaft – abweicht. Es handele sich um einen Fall der Duplizität der Zuordnung der Mitgliedschaft.31 Die Zuordnung ist relativ, je nachdem, welche Rechtbeziehung zwischen welchen Parteien betroffen ist. Eine solche Relativität der Zuordnung der Mitgliedschaft lehnt die Gegenposition ab, die lediglich eine widerlegliche Vermutung der Zuordnung der Mitgliedschaft zum Eingetragenen annimmt. Sie ordnet die Mitgliedschaft immer unabhängig vom Aktienregister zu. Die Gesellschaft kann sich danach jederzeit auf die wirkliche Rechtslage berufen. Für den Tatbestand der Mitgliedschaft hätte § 67 Abs. 2 S. 1 AktG keine Auswirkungen. Er würde sich auch zwischen Gesellschaft und Eingetragenem unabhängig von der Eintragung im Aktienregister bestimmen. Die Gesellschaft müsste lediglich, gegebenenfalls beweisbelastet, den Rechtsschein des Aktienregisters überwinden. Bemerkenswert an den widersprechenden Auffassungen zur Wirkung von Eintragung und Nichteintragung ist, dass beide Auffassungen die Entscheidung RGZ 86, 154 als unzutreffend und jeweils die Gegenseite stützend ablehnen. So soll nach Einschätzung derjenigen, die eine unwiderlegliche Vermutung bejahen, das RG zu Unrecht angenommen haben, dass zwar die AG, nicht aber der Eingetragene berechtigt sei, die Aktionärsstellung des Eingetragenen zu widerlegen.32 Für die widerlegliche Vermutung wird dagegen angeführt, dass RG habe zu Unrecht entschieden, die AG müsse zwingend die gegenwärtig im Aktienregister eingetragene Person in Anspruch nehmen.33 Drei weitere Umstände wecken Zweifel an der Annahme einer unwiderleglichen Vermutung: So erscheint es wenig stimmig, zwar von einer unwiderleglichen Vermutung auszugehen, diese indes davon abhängig zu machen, dass dem Eingetragenen seine Eintragung zugerechnet werden kann.34 Denn angesichts dieser Abhängigkeit der unwiderleglichen Vermutung von der zurechenbaren Verursachung kann die unwiderlegliche Vermutung durch bestimmte Einwände, hier die nicht zurechenbar verursachte Eintragung, widerlegt werden. Diese wäre also keineswegs unwiderleglich. Weiter erweckt auch das AktG den Eindruck, dass die Wirkung von § 67 Abs. 2 S. 1 AktG widerlegt 31 

So schon v. Tuhr, Allgemeiner Teil I, S. 69 ff sowie nachfolgend RGZ 86, 154, 158. Merkt, in: Großkomm AktG, § 67 Rn 67 unter Verweis auf RGZ 86, 154, 160. 33  Altmeppen, ZIP 2009, 345, 348 f unter Verweis auf RGZ 86, 154, 159. 34  Nachweise in Fn 24. 32 

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§ 6  Wirkungen von Eintragung und Nichteintragung als Mitglied

werden kann. Wie sonst ist die Möglichkeit zur Löschung Eingetragener nach § 67 Abs. 5 AktG zu erklären? Schließlich hat der Gesetzgeber nunmehr in § 67 Abs. 4 S. 2 AktG den Eingetragenen verpflichtet, der AG auf ihr Verlangen mitzuteilen, inwieweit ihm Aktien, als deren Inhaber er im Aktienregister eingetragen ist, auch gehören, gegebenenfalls die von § 67 Abs. 1 S. 1 AktG geforderten Angaben auch zu demjenigen zu übermitteln, für den er Aktien hält, und die Verpflichtung gemäß § 67 Abs. 4 S. 3 AktG auf diejenigen erstreckt, die gemäß § 67 Abs. 4 S. 2 oder S. 3 AktG der AG mitgeteilt werden. Insoweit liegt es nahe, dass der Gesetzgeber nicht von einer unwiderleglichen Vermutung ausgeht und die AG nicht entgegen den Auskünften, die sie gemäß § 67 Abs. 4 S. 2, 3 AktG erhält, von der Aktionärsstellung des Eingetragenen ausgehen muss.

b) Entwicklung und Diskussion der Wirkung von Eintragung und Nichteintragung im Aktienregister im Verhältnis zur Aktiengesellschaft Angesichts des disparaten Meinungsbildes und der zusätzlichen Zweifel35 ist eine eigenständige Betrachtung der Wirkung von Eintragung und Nichteintragung im Aktienregister gemäß § 67 Abs. 2 S. 1 AktG vorzunehmen, um ihre Bedeutung für die Zuordnung der Mitgliedschaft und den dieser Zuordnung zugrundeliegenden Tatbestand der Mitgliedschaft zu ersehen. Bevor die für die jeweiligen Positionen angeführten Einzelargumente hinterfragt und um eigene Erwägungen auch auf der Grundlage neuerer gesetzlicher Entwicklungen (§ 67 Abs. 4 S. 2, 3 AktG) ergänzt werden können, ist die disparat herangezogene36 Entscheidung RGZ 86, 154 zu analysieren.

aa) Wirkung von Eintragung und Nichteintragung im Aktienregister in RGZ 86, 154 (1.) Sachverhalt der Entscheidung RGZ 86, 154 In dem der Entscheidung RGZ 86, 154 zugrundeliegenden Sachverhalt hat eine AG einen in ihr Aktienbuch, heute das Aktienregister,37 Eingetragenen auf die Einlage in Anspruch genommen. Der Eingetragene weigerte sich, die Einlage aufzubringen, da er nicht Aktionär geworden sei. Er, der vor der Gründung der AG von einem der Gründer Bezugsrechte erworben hatte, wurde nach der Gründung der Gesellschaft sowie der Übernahme der Aktien durch die Gründer mit seiner Zustimmung und der des Vorstands der Gesellschaft in das Aktienbuch eingetragen.38

35 

Oben a). Vgl. dazu oben a) cc). 37  Merkt, in: Großkomm AktG, § 67 Rn 33. 38  RGZ 86, 154, 155.

36 

II. Wirkung von Eintragung und Nichteintragung im Aktienregister

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(2.) Haftung des Eingetragenen auf die Einlage aufgrund der Eintragung im Aktienbuch In seiner Entscheidung hat das RG mit Blick auf die damalige, dem heutigen § 67 Abs. 2 S. 1 AktG entsprechende Regelung in § 223 Abs. 3 HGB 1897 über die Bedeutung der Eintragung im Aktienbuch befunden. Insoweit hat der II. Senat zunächst ausgeführt, dass die Eintragung in das Aktienbuch nur Bedeutung für die Legitimation des Erwerbers gegenüber der Gesellschaft habe. Im Verhältnis zu Dritten habe diese nicht die Kraft, eine nicht geschehene Abtretung der Mitgliedschaft zugunsten des Eingetragenen zu ersetzen oder etwaige Mängel einer solchen zu heilen.39 Daher finde der Erwerb der Mitgliedschaft ohne rechtsgeschäftliche Beteiligung der AG statt. Diese sei deshalb auch nicht gehalten, sich damit abzufinden, einen Gründer durch Eintragung eines Unbefugten als Aktionär zu verlieren.40 Allerdings könne der im Aktienbuch eingetragene Beklagte gemäß § 223 Abs. 3 HGB 1897 nicht einwenden, in Wahrheit nicht Aktionär zu sein. Denn im Verhältnis zur Gesellschaft werde der im Aktienbuch Eingetragene unwiderleglich als Aktionär angesehen. Dies folge daraus, dass nur dem Eingetragenen die mit der Mitgliedschaft verbundenen Rechte gewährt werden dürften. Wenn aber dem Eingetragenen die Rechte gewährt werden müssten, so müsse er auch für die mit der Mitgliedschaft verbundenen Pflichten haften.41 Diese Haftung des im Aktienbuch Eingetragenen sichert der II. Senat sodann argumentativ durch Rückgriff auf die Bestimmungen zu rückständigen Kapitaleinlagen (§§ 218 ff HGB 1897, heute §§ 63 ff AktG) ab. Insoweit führt er zum Verhältnis von eingetragenem Aktionär und Vormann aus, dass die AG unstreitig die im Aktienbuch gegenwärtig eingetragene Person (und nicht den Vormann) in Anspruch nehmen müsse, da der Rechtsvorgänger nur subsidiär hafte (§ 220 Abs. 1, 2 HGB 1897, heute § 65 AktG).42 Zudem könne die AG nicht verlangen, dass sich der wahre Aktionär eintragen lasse. Sie könne in dieser Richtung nur durch Vorenthaltung der Mitgliedschaftsrechte gegenüber dem im Aktienbuch eingetragenen Aktionär Druck ausüben.43 Dass die AG keine Ansprüche gegen den Nichteingetragenen geltend machen könne, gelte trotz der gegenteiligen Ansicht des I. Senats in RGZ 79, 162, 164. Dieser hat es dort zugelassen, dass die AG den nichteingetragenen Erben ohne vorherige Durchsetzung der Eintragung als Aktionär auf Mitgliedschaftspflichten der ererbten Mitgliedschaft in Anspruch nimmt.44 Die abweichende 39 

RGZ 86, 154, 157; auch RGZ 79, 162, 163; Altmeppen, ZIP 2009, 345, 347 f. RGZ 86, 154, 157. 41  RGZ 86, 154, 158 f. 42  RGZ 86, 154, 159. 43  RGZ 86, 154, 159. 44  RGZ 79, 162, 162 ff. 40 

180

§ 6  Wirkungen von Eintragung und Nichteintragung als Mitglied

Auffassung des I. Senats sei nicht näher begründet worden und dieser habe im Übrigen auch von der Rechtsprechung des II. Senats nicht abweichen wollen.45 Wenn aber die Gesellschaft auf die Eintragung des wahren Aktionärs keinen Anspruch habe und gleichzeitig nur den Eingetragenen in Anspruch nehmen dürfe, so sei es auch unter Umkehrung der Beweislast ausgeschlossen, Ansprüche der Gesellschaft an den Nachweis der Aktionärsstellung des Eingetragenen zu knüpfen. Der Eingetragene könne vielmehr lediglich einwenden, die Eintragung sei ohne seine wirksame Zustimmung erfolgt.46 Mit diesen Überlegungen stehe es in Einklang, der Gesellschaft wie in der Entscheidung RGZ 86, 160 – die der II. Senat ebenfalls am 19. Januar 1915 getroffen hat – das Recht zuzugestehen, einem eingetragenen Nichtberechtigten die Anerkennung als Aktionär zu versagen. Die Regelung des § 223 Abs. 3 HGB 1897, heute § 67 Abs. 2 S. 1 AktG, diene dem Interesse der Gesellschaft. Diese sei daher berechtigt, die Nichtberechtigung des Eingetragenen aufzudecken.47 Die Gesellschaft könne sich auf die fehlende Berechtigung des Eingetragenen berufen. Der Eingetragene selbst könne dies nicht.48

(3.) Inanspruchnahme nur des jeweils im Aktienbuch Eingetragenen ohne Rechtsanspruch der Gesellschaft auf Eintragung des wahren Aktionärs? Infolge der Entscheidung RGZ 86, 154 ist zu klären, ob die AG aufgrund der Wirkung der Eintragung im Aktienbuch nur den jeweils Eingetragenen in Anspruch nehmen darf, obwohl sie keinen Anspruch auf die Eintragung des wahren Aktionärs hat.49 Denn es erweckt den gegenteiligen Eindruck, wenn der II. Senat in derselben Entscheidung festhält, die AG müsse sich nicht damit abfinden, durch Eintragung eines Unbefugten einen Aktionär zu verlieren,50 und könne daher, anders als der Eingetragene, geltend machen, der Eingetragene sei nicht Aktionär.51 Eine Einschätzung, die der Senat auch in der Entscheidung RGZ 86, 160 ausspricht: Dort heißt es, es sei nicht ersichtlich, wodurch die Gesellschaft an der Aufdeckung der Nichtberechtigung eines Eingetragenen gehindert werden könne.52 Diese Einschätzung der Rechtslage scheint sich indes zu widersprechen: Denn entweder muss sich die Gesellschaft damit abfinden, die Eintragung

45 

RGZ 86, 154, 159; darüber geht Wiersch, ZGR 2015, 591, 594 hinweg. RGZ 86, 154, 159. 47  RGZ 86, 154, 160. 48  RGZ 86, 154, 160. 49  RGZ 86, 154, 159. 50  RGZ 86, 154, 157. 51  RGZ 86, 154, 160; ebenso RGZ 86, 160, 161. 52  RGZ 86, 160, 161. 46 

II. Wirkung von Eintragung und Nichteintragung im Aktienregister

181

Nichtberechtigter zu akzeptieren,53 oder sie kann auch Nichteingetragene als wahre Aktionäre in Anspruch nehmen.54 Beides zusammen geht nicht. Will man indes nicht davon ausgehen, dass sich der II. Senat in seiner Entscheidung schlicht selbst widersprochen hat, muss eine andere Lösung für die Eintragungswirkung gesucht werden. Der Schlüssel zu einem entsprechenden Verständnis liegt in dem Hinweis auf die Abweichung von der in RGZ 79, 162 geäußerten Ansicht des I. Senats, die Inanspruchnahme als Aktionär setze nicht die Eintragung als Aktionär voraus.55 Auf dieser Grundlage ergibt sich für die Entscheidung RGZ 86, 154 folgendes Bild: Die AG muss sich zwar nicht mit dem Verlust ihrer Aktionäre durch die Eintragung Unbefugter abfinden.56 Auch ist sie befugt, eine Nichtberechtigung des durch die Eintragung im Aktienbuch Legitimierten aufzudecken,57 und darf im Aktienbuch eingetragene Nicht-Aktionäre sogar löschen,58 ohne dass dies, wie heute in § 67 Abs. 5 AktG, vom Gesetzgeber angeordnet war.59 Was der II. Senat der AG im Jahre 1915 allerdings nicht zugebilligt hat, ist ein Anspruch darauf, dass sich der wirkliche Aktionär eintragen lässt. Insoweit konnte die Gesellschaft nur dadurch Druck ausüben, dass sie dem eingetragenen Nicht-Aktionär unter Berufung auf seine Eigenschaft als Nicht-Aktionär die Mitgliedschaftsrechte, also ihre Pflichten gegenüber den Aktionären, verweigert.60 Umgekehrt kann sich der eingetragene Nicht-Aktionär aber nicht auf seine Eigenschaft als Nicht-Aktionär berufen, wenn die Gesellschaft ihn an dem von der Eintragung im Aktienbuch ausgehenden Rechtsschein festhalten will.61 Für die im konkreten Fall nicht zu entscheidende Frage, ob die AG auch den wirklichen, aber nicht eingetragenen Aktionär in Anspruch nehmen kann, hat der II. Senat dabei – abweichend von RGZ 79, 1962, 164 – entschieden, dass dies vorbehaltlich der Eintragung des wirklichen Aktionärs im Aktienbuch nicht möglich sei. Damit hat er die Gesellschaft dem Problem ausgesetzt, dass sie auf die Eintragung des wirklichen Aktionärs keinen Anspruch hat,62 dessen Eintragung jedoch Voraussetzung für seine Inanspruchnahme ist und diese nur dadurch herbeigeführt werden können soll, dass die AG dem eingetragenen 53 

So RGZ 86, 154, 159; anders RGZ 86, 154, 160; 86, 160, 161. So RGZ 86, 154, 160; 86, 160, 161; anders RGZ 86, 154, 159. 55  RGZ 86, 154, 159 mit Verweis auf RGZ 79, 162, 164, dazu schon (2.). 56  RGZ 86, 154, 157. 57  RGZ 86, 154, 160; 86, 160, 161. 58  RGZ 86, 160, 161. 59  Das Löschungsverfahren des heutigen § 67 Abs. 5 AktG wurde erst mit dem Aktiengesetz 1965 als § 67 Abs. 3 AktG eingeführt, vgl. Kropff, Aktiengesetz, S. 87; Merkt, in: Großkomm AktG, § 67 Rn 2. 60  RGZ 86, 154, 159. 61  RGZ 86, 154, 158 ff; 86, 160, 161. 62  RGZ 86, 154, 159. 54 

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§ 6  Wirkungen von Eintragung und Nichteintragung als Mitglied

Nicht-Aktionär und damit mittelbar auch dem nichteingetragenen Aktionär die Mitgliedschaftsrechte verweigert.63 Erst nach der Eintragung des wirklichen Aktionärs soll dieser als Aktionär in Anspruch genommen werden können.

(4.) Widerspruch zwischen RGZ 86, 154, 159 und RGZ 79, 162, 164 Mit der Entscheidung, dass die Inanspruchnahme des wirklichen Aktionärs dessen Eintragung voraussetzt, auf die die Gesellschaft keinen Anspruch hat und die nur mittelbar durch die Vorenthaltung der Mitgliedschaftsrechte gegenüber dem eingetragenen Nicht-Aktionär durchgesetzt werden kann,64 hat der II. Senat der gegenteiligen Entscheidung des I. Senats in RGZ 79, 162 offen widersprochen. Er hat dafür allein angeführt, die Auffassung des I. Senats sei nicht näher begründet und habe von der Entscheidung des II. Senats in RG JW 1906, 433 nicht abweichen wollen. Allerdings hat der I. Senat in RGZ 79, 162 für die Zulässigkeit der Inanspruchnahme des nichteingetragenen Aktionärs folgende Begründung gegeben: Die AG müsse einen, vom Senat offenbar unterstellten, Anspruch auf Umschreibung der Aktionärsstellung im Aktienbuch auf die Erben nicht erst geltend machen. Denn die Passivlegitimation als Aktionär müsse bei einer Klage auf Eintragung im Aktienbuch genauso – mit Beweislast der AG – geklärt werden wie bei der tatsächlich erhobenen Klage auf mit der behaupteten Aktionärsstellung verbundene Nebenleistung.65 Damit hat der I. Senat begründet, weshalb es der nur mittelbar durchsetzbaren Eintragung des nichteingetragenen Aktionärs für eine Anspruchsgeltendmachung durch die Gesellschaft nicht bedarf, die der II. Senat später gegenteilig angenommen hat.66 Neben dieser Problematik war in RGZ 79, 162 von den Beklagten eingewandt worden, eine unterstellte Eintragung des Erblassers sei jedenfalls eigenmächtig und gegen dessen Widerspruch erfolgt.67 Ausführungen zu diesem Einwand der nicht zurechenbaren Eintragung des Erblassers finden sich in RGZ 79, 162, 164 nicht, weshalb eine Abweichung von der Entscheidung RG JW 1906, 433 nicht ersichtlich ist. Denn diese Entscheidung hat sich ausschließlich mit der Zurechenbarkeit einer Eintragung im Aktienbuch zum Eingetragenen befasst und dieses Erfordernis bejaht.68 Die Überlegung des II. Senats in RGZ 86, 154, 159, sich nicht mit der Entscheidung des I. Senats auseinandersetzen zu müssen, da der I. Senat versehentlich von der Rechtsprechung des II. Senats abgewichen sei, geht daher ins Leere. 63 

RGZ 86, 154, 159. (3.) sowie RGZ 86, 154, 159. 65  RGZ 79, 162, 164. 66  Dazu oben (3.). 67  RGZ 79, 162, 163. 68  RG JW 1906, 433. 64 Oben

II. Wirkung von Eintragung und Nichteintragung im Aktienregister

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Nicht begründet hat der I. Senat allerdings den Anspruch der Gesellschaft auf die Eintragung des wirklichen Aktionärs. Begründet hat er lediglich, weshalb der von ihm offenbar als selbstverständlich vorausgesetzte Anspruch der Gesellschaft auf Eintragung des wirklichen Aktionärs nicht erst vor der Geltendmachung von Ansprüchen der Gesellschaft gegen den wirklichen Aktionär durchgesetzt werden muss.69 Nicht anders verfährt der II. Senat bei der Verneinung eines Anspruchs der Gesellschaft auf Eintragung des wirklichen Aktionärs. Er behauptet schlicht das Gegenteil.70 Einem Anspruch der Gesellschaft auf Eintragung des wirklichen Aktionärs sowie dem Erfordernis der Eintragung für eine Inanspruchnahme wird für das geltende Recht weiter nachzugehen sein. Dabei wird insbesondere § 67 Abs. 4 S. 2, 3 AktG zu berücksichtigen sein, der der AG jedenfalls heute einen Anspruch zubilligt, sie über die Person zu informieren, für welche Aktien der Gesellschaft gehalten werden. Die Lösung des II. Senats des RG – kein Anspruch gegen den wirklichen Aktionär, solange er nicht eingetragen ist, und Durchsetzung der Eintragung des wirklichen Aktionärs nur mittelbar durch Verweigerung der Mitgliedschaftsrechte des eingetragenen Nicht-Aktionärs – ist allerdings zumindest kompliziert und schwerfällig. Auch ist nicht recht ersichtlich, worin die Schutzbedürftigkeit des wirklichen Aktionärs hier bestehen soll, zumal die mittelbare Durchsetzung seiner Eintragung zulässig ist.

(5.) Kein Bezug der Eintragungswirkungen zur Vormannproblematik Weiterhin argumentiert der II. Senat in der Entscheidung RGZ 86, 154 in Zusammenhang mit der Haftung von eingetragenem und wirklichem Aktionär mit der Haftung der Vormänner. Allerdings ist es fernliegend, die Fragestellung, wen die Gesellschaft als Aktionär in Anspruch nehmen kann, mit der Haftung der Vormänner zu verbinden.71 Schließlich war und ist diese, anders als die Inanspruchnahme des nichteingetragenen Aktionärs, in § 220 Abs. 1, 2 HGB 1897, § 65 AktG eigens geregelt. Der nichteingetragene wirkliche Aktionär kann zwar zugleich Vormann im Sinne des Aktienrechts sein. Er muss dies indes nicht sein. Vormann im Sinne des Aktienrechts ist vielmehr jeder unmittelbare oder mittelbare Rechtsvorgänger, also jede Person, die vor dem ausgeschlossenen Aktionär Inhaber der Mitgliedschaft war.72 Wird eine Übertragung nicht im Aktienregister vermerkt, bleibt der nunmehr eigentliche Vormann weiterhin der eingetragene Aktionär, der als solcher gemäß § 67 Abs. 2 S. 1 AktG in Anspruch genommen werden 69 

RGZ 79, 162, 164. RGZ 86, 154, 159. 71  Vgl. schon Altmeppen, ZIP 2009, 345, 349. 72 Vgl. Gehrlein, in: Großkomm AktG, § 65 Rn 14; MünchKommAktG/‌Bayer, § 65 Rn 16; ‌Fleischer, AktG, § 65 Rn 6. ‌Cahn, Spindler/‌ Stilz/ AktG, § 65 Rn 8; K. Schmidt/‌Lutter/ 70 

184

§ 6  Wirkungen von Eintragung und Nichteintragung als Mitglied

kann. Die Inanspruchnahme nichteingetragener Aktionäre steht hingegen erst dann in Rede, wenn die Gesellschaft eine Person in Anspruch nehmen will, die nicht im Aktienregister eingetragen ist. In Personalunion Vormann im Sinne des § 65 AktG und wirklicher Aktionär ist eine Person in Konstellationen eines Ketten- oder Kreiserwerbs sowie bei Übertragung der Aktien auf einen Treuhänder. Unter Zuordnungsgesichtspunkten allein bedeutsam ist, ob eine Person nicht nur Vormann im Sinne des § 65 AktG, sondern gleichzeitig wirklicher Aktionär ist. Im letzteren Fall kann die Gesellschaft diesen als Aktionär und nicht lediglich unter den erschwerten Voraussetzungen des § 65 AktG als Vormann in Anspruch nehmen.

(6.) Wirkung der Eintragung im Aktienbuch in der Rechtsprechung des RG weder widerlegliche noch unwiderlegliche Vermutung Es bleibt zu klären, inwieweit das RG die Eintragung im Aktienbuch als widerlegliche oder unwiderlegliche Vermutung eingeordnet hat. RGZ 79, 162 legt weder eine widerlegliche noch eine unwiderlegliche Vermutung zugrunde, sondern geht davon aus, dass die klagende AG gehalten ist, die Aktionärseigenschaft des von ihr in Anspruch genommenen vermeintlichen Aktionärs zu beweisen. Das Aktienregister spielt zugunsten des nichteingetragenen wirklichen Aktionärs keine Rolle und hat gegenüber Nichteingetragenen keine Wirkung. Stattdessen greift die Grundregel der Beweislast ein, nach der jede Partei die Beweislast für das Vorhandensein aller Voraussetzungen der ihr günstigen Normen trägt.73 Konkret betrifft dies die behauptete Aktionärsstellung des in Anspruch Genommenen als Voraussetzung der Haftung für die Mitgliedschaftspflichten. Auch RGZ 86, 154 ordnet die Eintragungswirkung nicht als widerlegliche oder unwiderlegliche Vermutung ein. Vielmehr heißt es dort, dass die AG – unabhängig von seiner Aktionärsstellung – nur den jeweils Eingetragenen in Anspruch nehmen darf, solange der wahre Aktionär nicht eingetragen ist. Auf die Eintragung des wahren Aktionärs habe die Gesellschaft jedoch keinen Anspruch.74 Allerdings will das RG damit lediglich dem Eingetragenen den Einwand entziehen, nicht Gesellschafter zu sein.75 Eine Aussage zur Wirkung der Eintragung in Bezug auf die Aktionärsstellung, sei es zwischen Gesellschaft und Aktionär, sei es nur im Verhältnis zur Gesellschaft, trifft das Gericht nicht. Insoweit heißt es in der Entscheidung vielmehr, dass es der Gesellschaft gestattet ist, die Eigenschaft des Eingetragenen als Nicht-Aktionär der Gesellschaft

73  Dazu heute BGHZ 113, 222, 224 f; Rosenberg, Beweislast, S. 98; Stein/‌Jonas/‌L eipold, ZPO, § 286 Rn 61 ff; anders Altmeppen, ZIP 2009, 345, 349 f; wie dieser für das Löschungsverfahren MünchKommAktG/ ‌Bayer, § 67 Rn 145; näher oben a) bb). 74  RGZ 86, 154, 159 sowie oben (3.). 75  RGZ 86, 154, 159; 86, 160, 161.

II. Wirkung von Eintragung und Nichteintragung im Aktienregister

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aufzudecken76 und dem Eingetragen aufgrund dessen – also aufgrund seiner Eigenschaft als Nicht-Aktionär trotz Eintragung – die Ausübung der mit der Mitgliedschaft verbundenen Rechte zu verwehren.77 Damit ist eine unwiderlegliche Vermutung der Aktionärsstellung bereits im Ansatz ausgeschlossen. Andernfalls könnte die AG Eingetragenen zwar die Mitgliedschaftsrechte verweigern. Sie würde aber, auf die Ausübung dieser Mitgliedschaftsrechte in Anspruch genommen, jeden Rechtsstreit verlieren, da die Mitgliedschaft des Eingetragenen und damit auch sein Anspruch auf die Mitgliedschaftsrechte unwiderleglich vermutet würden. Das ist offensichtlich nicht die vom RG intendierte Rechtsfolge des Rechts, die Ausübung der Mitgliedschaftsrechte zu verweigern. Dieses Recht soll vielmehr gerade dazu dienen, die Eintragung des wirklichen Aktionärs mittelbar durchzusetzen,78 was in diesem Falle leerliefe. Zudem kann sich der Eingetragene mit dem Einwand verteidigen, seine Eintragung sei ihm nicht zurechenbar.79 Insgesamt folgt daher aus der Rechtsprechung des RG, dass im Falle eines Rechtsstreits um die Aktionärsstellung jede Partei zunächst die Beweislast für das Vorhandensein aller Voraussetzungen der ihr günstigen Normen trägt.80 Bei der Beweisführung mag die Eintragung sodann ein Indiz sein, mehr aber auch nicht. Eine Klage, mit der ein vermeintlicher Aktionär seine angebliche Aktionärsstellung gegenüber der Gesellschaft allein auf die Eintragung als Aktionär im Aktienbuch stützt, dürfte nach der Rechtsprechung des RG sogar unschlüssig gewesen sein. Erforderlich dürfte vielmehr immer auch gewesen sein, den Erwerb der Mitgliedschaft über die bloße Eintragung im Aktienbuch hinaus darzulegen.81 Insbesondere führt auch die unbegründete und in Widerspruch zu RGZ 79, 162, 164 stehende Behauptung aus RGZ 154, 159, die AG hätte keinen Anspruch auf die Eintragung des wirklichen Aktionärs und dürfe daher allein den Eingetragenen in Anspruch nehmen,82 nicht zu einer unwiderleglichen Vermutung der Aktionärsstellung des Eingetragenen zwischen diesem und der Gesellschaft. Dies gilt selbst dann, wenn diese Behauptung zutreffen sollte. Schließlich hat das RG die AG gleichwohl für berechtigt erachtet, die Mitgliedschaft des Eingetragenen mit der Behauptung, dieser sei nicht der wirkliche Aktionär, in Abrede zu stellen.83 Es könnte sich daher allenfalls um eine Beschränkung der

76 

RGZ 86, 154, 159; 86, 160, 161. RGZ 86, 154, 159; 86, 160, 161. 78  RGZ 86, 154, 159. 79  RG JW 1906, 433 sowie wohl RGZ 86, 154, 159 und RGZ 79, 162, 164. 80  Nachweise in Fn 73. 81  Vgl. RGZ 86, 160, 161. 82  RGZ 86, 154, 159. 83  RGZ 86, 154, 159; 86, 160, 161. 77 

186

§ 6  Wirkungen von Eintragung und Nichteintragung als Mitglied

Rechtsverfolgung auf den Eingetragenen handeln, nicht aber um die Vermutung von dessen Mitgliedschaft.

(7.) Keine Auswirkung der Eintragung im Aktienbuch auf die Zuordnung der Mitgliedschaft in der Rechtsprechung des RG Angesichts dessen können aus der Rechtsprechung des RG keine Rückschlüsse auf die Bedeutung der Eintragung im Aktienbuch für die Zuordnung der Mitgliedschaft, sei es zugunsten der Gesellschaft, sei es zugunsten Eingetragener oder Nichteingetragener, gezogen werden. Das RG kannte weder eine widerlegliche noch eine unwiderlegliche Vermutung der Mitgliedschaft des im Aktienbuch Eingetragenen. Es ging vielmehr davon aus, dass die Eintragung im Aktienbuch nichts mit der Zuordnung der Mitgliedschaft zu tun hat: Die Gesellschaft konnte dem Eingetragenen die Ausübung der Mitgliedschaftsrechte mit dem Argument verwehren, dass er nicht der wirkliche Aktionär der Gesellschaft sei.84 Dies ist unvereinbar mit der Annahme einer Vermutung, der im Aktienbuch Eingetragene sei Aktionär der Gesellschaft. Wer indes aus welchen Gründen wirklicher, jedoch nichteingetragener Aktionär der Gesellschaft sein soll, erläutert das RG nicht weiter. Vielmehr wurde die Eigenschaft als wirklicher Aktionär infolge des Erwerbs der Mitgliedschaft in Abgrenzung zum eingetragenen Nicht-Aktionär vorausgesetzt. Die Erfüllung welchen Tatbestands eine Person zu eben diesem wirklichen Aktionär machte, blieb daher offen und wurde allenfalls mit dem Erwerb der Mitgliedschaft85 begründet, diese aber ihrerseits nicht tatbestandlich ausgeformt. Das Aktienbuch jedenfalls hat in der Rechtsprechung des RG nichts mit der Zuordnung der Mitgliedschaft zu tun. Im Folgenden sind die weiteren Erwägungen, die zu einer Vermutungswirkung der Eintragung im Aktienregister führen sollen, auf ihre Bedeutung für die Zuordnung der Mitgliedschaft zu untersuchen. An Folgefragen ist in den insoweit widersprüchlichen Entscheidungen des RG offengeblieben, ob die AG einen Anspruch auf Eintragung des wirklichen Aktionärs hat86 und ob die AG zur Inanspruchnahme des wirklichen Aktionärs auf dessen Eintragung im Aktienbuch angewiesen war, die sie nur durch Verweigerung der Mitgliedschaftsrechte gegenüber dem Eingetragenen herbeiführen konnte.87

84 

RGZ 86, 154, 159; 86, 160, 161. Dazu oben § 2. 86  Dafür RGZ 79, 162, 164; dagegen RGZ 86, 154, 159, jeweils ohne Begründung, näher oben (4.). 87  Dafür RGZ 86, 154, 159 f; 86, 160, 161; dagegen RGZ 79, 162, 164. 85 

II. Wirkung von Eintragung und Nichteintragung im Aktienregister

187

bb) Wortlaut des § 67 Abs. 2 S. 1 AktG – Wirkung der Eintragung nur im Verhältnis zur Gesellschaft Der Wortlaut von § 67 Abs. 2 S. 1 AktG besagt für die Wirkung der Eintragung allein, dass im Verhältnis zur Gesellschaft als Aktionär nur gilt, wer als solcher im Aktienregister eingetragen ist. Bevor man insoweit überlegen kann, wie weit die Einschränkung des Wortes „nur“ in § 67 Abs. 2 S. 1 AktG reicht,88 muss man sich damit beschäftigen, gegenüber wem die Wirkung der Eintragung im Aktienregister besteht. Dritte, also nicht Gesellschaft, eingetragener Nicht-Aktionär oder nichteingetragener Aktionär, konnten bereits vorab von jeder unmittelbaren, nicht lediglich reflexhaften Wirkung der Eintragung ausgeschlossen werden.89 Zur Reichweite der Wirkung der Eintragung führt die Auslegung von § 67 Abs. 2 S. 1 AktG indes zu einem klaren Ergebnis. Denn in § 67 Abs. 2 S. 1 AktG bestimmt der Gesetzgeber allein, dass im Verhältnis zur Gesellschaft als Aktionär nur gilt, wer als solcher im Aktienregister eingetragen ist. Nicht dagegen ist dort festgelegt, dass im Verhältnis zum Aktionär als Gesellschaft nur gilt, in wessen Aktienregister der Aktionär eingetragen ist. Diese Bedeutung der Formulierung „im Verhältnis zu“ entspricht auch deren allgemeinem Verständnis. So werden beispielsweise Pensionsansprüche im Verhältnis zu sonstigem Einkommen gekürzt. Auch hier entfaltet allein sonstiges Einkommen Wirkung auf Pensionsansprüche, nicht etwa haben Pensionsansprüche Wirkung auf sonstiges Einkommen. Damit beschränkt der Wortlaut von § 67 Abs. 2 S. 1 AktG die Wirkung der Eintragung im Aktienregister, wie es auch das RG zu den Vorläuferregelungen entschieden hat, auf eine Wirkung zugunsten der Gesellschaft.90 § 67 Abs. 2 S. 1 AktG besagt folglich allein, dass der Eingetragene im Verhältnis zur Gesellschaft als Aktionär gilt. Damit kann die Gesellschaft den in ihr Aktienregister Eingetragenen aufgrund dessen als Mitglied in Anspruch nehmen. Nicht hingegen heißt es in § 67 Abs. 2 S. 1 AktG, dass die Gesellschaft, in deren Aktienbuch eine Person als Aktionär eingetragen ist, aufgrund der Eintragung in ihrem Aktienregister als Gesellschaft des eingetragenen Aktionärs gilt. Daher muss die Gesellschaft den Eingetragenen nicht aufgrund von § 67 Abs. 2 S. 1 AktG als Aktionär behandeln. Im Weiteren ist daher zu hinterfragen, ob die Wirkung der Eintragung zugunsten des Eingetragenen und zulasten der Gesellschaft über den Wortlaut von § 67 Abs. 2 S. 1 AktG hinaus zu erweitern ist.

88 

Dazu RGZ 86, 154, 158 f; Wiedemann, Übertragung, S. 133 f; näher dazu unten dd) (4.). Vgl. dazu oben 1. 90  RGZ 86, 154, 160; 86, 160, 161; vgl. auch Altmeppen, ZIP 2009, 345, 349 f; anders etwa Merkt, in: Großkomm AktG, § 67 Rn 67. 89 

188

§ 6  Wirkungen von Eintragung und Nichteintragung als Mitglied

cc) Keine Auswirkungen von Eintragung oder Nichteintragung auf die Zuordnung der Mitgliedschaft gemäß § 67 Abs. 4 S. 2, 3 AktG Auch der Gesetzgeber hat sich bei der Einführung von § 67 Abs. 4 S. 2, 3 AktG mit der Bedeutung der Eintragung im Aktienregister für die Zuordnung der Mitgliedschaft beschäftigt. Infolgedessen muss nun gemäß § 67 Abs. 4 S. 2 AktG derjenige, der im Aktienregister als Namensaktionär eingetragen ist, der Gesellschaft auf ihr Verlangen mitteilen, inwieweit ihm die Aktien, als deren Inhaber er im Aktienregister eingetragen ist, auch gehören und, soweit dies nicht der Fall ist, der Gesellschaft die in § 67 Abs. 1 S. 1 AktG geforderten Angaben zu demjenigen übermitteln, für den er die Aktien hält. Gleiches betrifft gemäß § 67 Abs. 4 S. 3 AktG alle diejenigen, für die Aktien gehalten werden. Beides wird von § 67 Abs. 2 S. 3 AktG bei Nichtbeachtung mit einem temporären Stimmrechtsverlust sanktioniert.

(1.) Sinn und Zweck der Auskunftspflicht in § 67 Abs. 4 S. 2, 3 AktG Der Gesetzgeber hat die Auskunftspflicht in § 67 Abs. 4 S. 2, 3 AktG eingeführt, um die Transparenz des Aktienregisters zu steigern und der Gesellschaft gegen den im Aktienregister Eingetragenen einen Anspruch auf Auskunft darüber zu eröffnen, wem die Aktien tatsächlich gehören und wer deren wahrer Inhaber ist.91 Dazu geht der Gesetzgeber davon aus, dass sich der Auskunftsanspruch über die gesamte Verwahrkette bis zum eigentlichen Aktieninhaber fortsetzt.92 Wer der wahre Inhaber – der eigentliche Aktieninhaber – ist, dem die Aktien tatsächlich gehören,93 hat der Gesetzgeber indes weder im Gesetz noch in der amtlichen Begründung zu diesem näher erläutert. Der Tatbestand der Mitgliedschaft bleibt auch insoweit offen. In der Literatur wird angenommen, § 67 Abs. 4 S. 2, 3 AktG liege ein sachenrechtlich materiell-rechtliches und kein wirtschaftliches Verständnis zugrunde.94

(2.) Keine Zuordnung der Mitgliedschaft durch Eintragung gegenüber der Aktiengesellschaft § 67 Abs. 4 S. 2, 3 AktG soll der AG, wie es in der Gesetzesbegründung heißt, einen Anspruch auf Auskunft über den wahren Inhaber, den eigentlichen Aktieninhaber, als denjenigen zuzubilligen, dem die Aktien tatsächlich gehören.95 91 

BT-Drs. 16/7438, S. 14; Merkt, in: Großkomm AktG, § 67 Rn 12. BT-Drs. 16/7438, S. 14. 93  BT-Drs. 16/7438, S. 14. 94  Dafür KölnerKommAktG/‌Lutter/‌D rygala, § 67 Rn 120; Spindler/‌Stilz/‌C ahn, AktG, § 67 Rn 85; Merkt, in: Großkomm AktG, § 67 Rn 136; Grigoleit/‌R achlitz, ZHR 174 (2010), 12, 25. 95  BT-Drs. 16/7438, S. 14 zu § 67 Abs. 4 AktG. 92 

II. Wirkung von Eintragung und Nichteintragung im Aktienregister

189

Es ist daher ausgeschlossen, dass die Eintragung im Aktienregister dazu führt, dass die Mitgliedschaft des Eingetragenen zulasten der AG vermutet wird. Wäre dies anders, liefe § 67 Abs. 4 S. 2, 3 AktG leer. Die AG könnte die Auskunft über den wirklichen Aktionär infolge der Wirkung der Eintragung ihr gegenüber dem Aktienregister entnehmen. Allerdings sollen die Auskunftspflichten nach § 67 Abs. 4 S. 2, 3 AktG die Vereinbarung von Vollrechtstreuhandverhältnissen nicht erfassen. Ausweislich der Materialien zu § 67 Abs. 4 S. 2, 3 AktG würden Treuhandverhältnisse oder andere schuldrechtliche Vereinbarungen, die derjenige, dem Aktien tatsächlich gehören, zu Dritten unterhält, nicht unter diese Vorschrift fallen.96 Indes würde auch die Beschränkung des Auskunftsanspruchs auf die Kenntnis eines Treuhänders statt des Treugebers keine Aussage über die Zuordnung der Mitgliedschaft treffen, sondern lediglich den Umfang des Auskunftsanspruchs begrenzen. Mit Blick auf den Freistellungsanspruch des Treuhänders gegen den Treugeber müsste der Treuhänder spätestens im Rahmen der Vollstreckung einen Treugeber offenlegen. Im Übrigen ist ein Anspruch auf Auskunft auch Voraussetzung der Haftung der Hintermänner sowohl gemäß § 46 Abs. 5 AktG als auch entsprechend den Rechtsprechungsregeln.97 Zudem ist der Einschätzung zu widersprechen, der Auskunftsanspruch gemäß § 67 Abs. 4 S. 2, 3 AktG sei auf die Auskunft über den Treuhänder begrenzt. Denn die Passage der Gesetzesbegründung, auf die dafür verwiesen wird,98 wonach Treuhandverhältnisse oder schuldrechtliche Vereinbarungen, die derjenige, dem die Aktien gehören, zu Dritten unterhält, von der Vorschrift nicht erfasst werden, bezieht sich auf § 67 Abs. 1 S. 2, 3 AktG und nicht auf § 67 Abs. 4 S. 2, 3 AktG. Gemäß § 67 Abs. 1 S. 3 AktG wurde nämlich für die AG die Möglichkeit eingeführt, die grundsätzlich gemäß § 67 Abs. 1 S. 2 AktG zulässige Eintragung von Legitimationsaktionären, die keine Aktionäre sein sollen,99 über entsprechende Regelungen in der Satzung einzuschränken.100 Die angeführte Begründung ist daher in der Erläuterung der Änderungen von § 67 Abs. 1 AktG enthalten.101

 96 So Grigoleit/‌R achlitz, ZHR 174 (2010), 12, 25; Grigoleit/‌dies., AktG, § 67 Rn 40; Hüffer/‌Koch, AktG, § 67 Rn 21a; KölnerKommAktG/‌Lutter/‌D rygala, § 67 Rn 120; Merkt, in: Großkomm AktG, § 67 Rn 136; Marsch-Barner, FS Hüffer, S. 627, 642 f; Ostler, Stimmrecht ohne Beteiligungsinteresse, S. 245 f.  97  Zur Haftung der Hintermänner oben § 4.  98  Nachweise in Fn 96.  99 ‌Koch,  Hüffer/ AktG, § 129 Rn 12a. 100  BT-Drs. 16/7438, S. 14 zu § 67 Abs. 1 AktG. Der Gesetzgeber setzt dabei „gehören“, soweit es den Vormann oder Treuhänder betrifft, in Anführungszeichen und damit die terminologische Unsicherheit fort, die bereits die Haftung der Hintermänner, oben § 4, und die Rechtsfigur des Quasi-Gesellschafters, oben § 5, gekennzeichnet hat. 101  BT-Drs. 16/7438, S. 13 f, Erläuterung zu Buchstabe a (Änderung von § 67 Abs. 1).

190

§ 6  Wirkungen von Eintragung und Nichteintragung als Mitglied

Für den Auskunftsanspruch in § 67 Abs. 4 S. 2, 3 AktG enthält die Gesetzesbegründung hingegen keine solche der Satzungsermächtigung in § 67 Abs. 1 S. 3 AktG entsprechende Einschränkung. Vielmehr heißt es für diesen Anspruch, die AG habe einen Anspruch auf die Auskunft bezüglich desjenigen, der der wahre Inhaber oder der eigentliche Aktionär ist, dem die Aktien tatsächlich gehören.102 Insoweit ergibt sich auch ein stimmiges Konzept: Konkrete, aus Sachgründen und unter Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes,103 gestellte Auskunftsverlangen gemäß § 67 Abs. 4 S. 2, 3 AktG reichen weiter und erfassen den eigentlichen Aktionär, wohingegen die generelle, von Sachgründen im Einzelfall losgelöste Satzungsermächtigung in § 67 Abs. 1 S. 3 AktG der Vollrechtstreuhand stärker Rechnung trägt. Gleiches gilt für die Bestimmung des Inhabers gemäß § 67 Abs. 1 S. 2 AktG.104 Dies deckt sich mit der unterschiedlichen Verwendung des Wortes „gehören“ in den Materialien zu § 67 Abs. 1 S. 2, 3 AktG und § 67 Abs. 4 S. 2, 3 AktG. In der Erläuterung von § 67 Abs. 1 S. 2, 3 AktG, der das „Gehören“ des Treuhänders oder Vormanns betrifft, hat der Gesetzgeber dieses in Anführungszeichen gesetzt.105 Bei der Begründung von § 67 Abs. 4 S. 2, 3 AktG, der das Gehören des wahren Inhabers und eigentlichen Aktionärs betrifft, ist es nicht in Anführungszeichen gesetzt.106 Für die Zuordnung der Mitgliedschaft und den hierzu zu entwickelnden Tatbestand der Mitgliedschaft lässt sich festhalten: Ein Treuhänder als Vor- oder Strohmann ist, wie es bereits in den Materialien zum heutigen § 46 Abs. 5 AktG heißt, nicht der eigentliche Aktionär. Dies hat der Gesetzgeber nun zu § 67 AktG aufgegriffen. Entsprechend „gehören“ einem Vor- oder Strohmann Aktien, die er für einen anderen hält, im Sinne der amtlichen Begründung zur Änderung von § 67 Abs. 1 und 4 AktG, anders als einem wirklichen Aktionär, nur in Anführungszeichen.107 Soweit schließlich der Auskunftsanspruch der Gesellschaft aus § 67 Abs. 4 S. 2, 3 AktG noch weitergehend beschränkt wird und infolge der Regulierung der Kreditinstitute bei dem ersten Glied einer Verwahrkette enden soll, das 102 

BT-Drs. 16/7438, S. 14, Erläuterung zu Buchstabe c (Änderung von § 67 Abs. 4). Gleichbehandlungsgrundsatz in diesem Zusammenhang Grigoleit/‌G rigoleit/‌R achlitz, AktG, § 67 Rn 41; Spindler/‌Stilz/‌Cahn, AktG, § 67 Rn 86; Müller-von Pilchau, AG 2011, 775, 776 f; im Ergebnis wohl auch KölnerKommAktG/‌Lutter/‌D rygala, § 67 Rn 123, die für ein Auskunftsverlangen die nicht willkürliche Einschätzung verlangen, dass der Vorstand ein gegenüber der Gesellschaft problematisches oder gar schädigendes Verhalten erwartet. Insofern muss das Auskunftsverlangen in allen Fällen, die solches Verhalten besorgen lassen, gestellt werden. Zusätzlich kann eine Relevanzschwelle, etwa die Höhe der Beteiligung, berücksichtigt werden. 104  Vgl. BT-Drs. 16/7438, S. 13; Merkt, in: Großkomm AktG, § 67 Rn 45; KölnerKommAktG/ ‌Lutter/ ‌Drygala, § 67 Rn 15. 105  BT-Drs. 16/7438, S. 14 zu § 67 Abs. 1 AktG. 106  BT-Drs. 16/7438, S. 14 zu § 67 Abs. 4 AktG. 107  BT-Drs. 16/7438, S. 14 zu § 67 Abs. 1 AktG und zu § 67 Abs. 4 AktG. 103 Zum

II. Wirkung von Eintragung und Nichteintragung im Aktienregister

191

kein Kreditinstitut ist,108 stehen dem schon die soeben angeführten Erwägungen entgegen. Es ist nicht ersichtlich, weshalb genau das erste Glied einer Verwahrkette, das kein Kreditinstitut ist, der wahre Inhaber oder der eigentliche Aktieninhaber ist,109 wenn es sich doch gerade nur um ein Glied einer Verwahrkette handelt. Insoweit sehen § 67 Abs. 4 S. 2, 3 AktG keine Beschränkung der Pflicht zur Auskunft auf Kreditinstituten nachgelagerte Verwahrglieder vor. Vielmehr ist uneingeschränkt jeder zur Auskunft über denjenigen verpflichtet, für den er Aktien hält, die ihm tatsächlich nicht gehören und für die er nicht der wahre und eigentliche Inhaber ist.110 Für eine Beschränkung auf das erste Glied, das kein Kreditinstitut ist, ist auch kein Sachgrund ersichtlich. Diese lässt sich insbesondere nicht aus einem Vergleich der Aktiengesellschaft mit der société anonyme oder der sociedad anónima herleiten, deren Bezeichnung nicht auf anonyme Aktionäre, sondern allein auf die anonyme Sachfirma zurückgeht.111 Zusammenfassend beabsichtigt der Gesetzgeber, der AG mit § 67 Abs. 4 S. 2, 3 AktG einen Anspruch auf die Kenntnis des wahren Inhabers und eigentlichen Aktieninhabers zuzubilligen, dem die Aktien tatsächlich gehören. Allerdings erläutert das Gesetz nicht, was eine Person zu dem wahren Inhaber und eigentlichen Aktieninhaber macht, dem die Aktien tatsächlich gehören. Dieser Tatbestand ist im Weiteren als Grundlage für der Zuordnung der Mitgliedschaft zu entwickeln. Dabei ist auch darauf einzugehen, ob schutzwürdige Interessen bestehen, die Mitgliedschaft in einem Verband geheim zu halten.112 Sicher ist allerdings, dass der Gesetzgeber die Mitgliedschaft auch im Verhältnis von Gesellschaft zu Eingetragenem nicht einfach dem im Aktienregister Eingetragenen zuordnet, da dann die Auskunftsansprüche in § 67 Abs. 4 S. 2, 3 AktG keinerlei Anwendungsbereich hätten.

108 Spindler/‌Stilz/‌C ahn,

AktG, § 67 Rn 85; Noack, NZG 2008, 721, 723. Vgl. zur Pflicht, Auskunft über diese Person zu erteilen BT-Drs. 16/7438, S. 14 zu § 67 Abs. 4 AktG. 110  BT-Drs. 16/7438, S. 14 zu § 67 Abs. 4 AktG; Grigoleit/‌R achlitz, ZHR 174 (2010), 12, 50 f; Hüffer/‌Koch, AktG, § 67 Rn 21a. 111  Vgl. etwa Siems, Konvergenz, S. 178 ff; Starke, Beteiligungstransparenz, S. 141; Fleischer/ ‌Schmolke, NZG 2009, 401, 402; ferner zur Verneinung der Anonymität der Aktionäre als Begriffselement des Aktienrechts, Leuenberger, Die Anonymität des Inhaberaktionärs, S. 85; zu Informationspflichten über Mitgliedschaften als weiterer Grenze für die Anonymität § 8 II. 7. 112  Für die Vollrechtstreuhand offengelassen bei Grigoleit/‌R achlitz, ZHR 174 (2010), 12, 25. 109 

192

§ 6  Wirkungen von Eintragung und Nichteintragung als Mitglied

dd) Erweiterung der Wirkung der Eintragung über den Wortlaut des § 67 Abs. 2 S. 1 AktG hinaus zugunsten des im Aktienregister als Aktionär Eingetragenen gegenüber der Aktiengesellschaft? (1.) Wortlaut von § 67 Abs. 2 S. 1 AktG steht Wirkung zugunsten des Eingetragenen entgegen Soweit ein greifbarer Anhaltspunkt für die Beschränkung der Wirkung der Eintragung zugunsten der Gesellschaft vermisst wurde,113 liefert ihn, wie gesehen,114 zunächst der Wortlaut von § 67 Abs. 2 S. 1 AktG. Dieser beschränkt die Bedeutung der Eintragung auf eine Wirkung zugunsten der Gesellschaft. Deshalb verfängt die Überlegung nicht, die §§ 892, 2366 BGB sprächen anders als § 67 Abs. 2 S. 1 AktG die Beschränkung klar aus, zu wessen Gunsten der Inhalt des Grundbuchs und der Inhalt eines Erbscheins als richtig gelten.115 Hinzu kommt, dass der Wortlaut von § 67 Abs. 2 S. 1 AktG bereits dem ­A DHGB 1861 und nicht erst dem BGB 1900 entstammt. Auch ändert es den Inhalt von § 67 Abs. 2 S. 1 AktG nicht, wenn der Gesetzgeber im BGB abweichend vom ­ADHGB formuliert. Zudem ist damit, dass die Eintragung im Aktienregister gemäß § 67 Abs. 2 S. 1 AktG nur zugunsten der AG wirkt, nicht abschließend festgelegt, dass die Eintragung nicht eine andere Wirkung zugunsten des Eingetragenen hat. Eine solche Wirkung der Eintragung im Aktienregister würde lediglich nicht auf § 67 Abs. 2 S. 1 AktG beruhen. Vielmehr könnte sich aus dem Zusammenspiel von Eintragung, Löschungsverfahren nach § 67 Abs. 5 AktG und Stimmrechtsverlust des § 67 Abs. 2 S. 3 AktG als Sanktion für verweigerte Auskunftsverlangen aus § 67 Abs. 4 S. 2, 3 AktG eine eigenständige, zu ermittelnde Wirkung der Eintragung zugunsten Eingetragener ergeben. Diese könnte sich inhaltlich von der Wirkung der Eintragung zugunsten der Gesellschaft gemäß § 67 Abs. 2 S. 1 AktG unterscheiden.116

(2.) Systematik fordert keine Erstreckung der Eintragungswirkung auf den Eingetragenen Dafür, die Wirkung der Eintragung im Aktienregister zugunsten des Eingetragen zu erstrecken, wird der systematische Zusammenhang zwischen der Wirkung der Eintragung in § 67 Abs. 2 S. 1 AktG und dem Löschungsverfahren in § 67 Abs. 5 AktG angeführt. Dieser stehe einer Beschränkung der Wirkung der

113 

Wiedemann, Übertragung, S. 134. Oben bb). 115 So Wiedemann, Übertragung, S. 134. 116  Dazu unten c) cc). 114 

II. Wirkung von Eintragung und Nichteintragung im Aktienregister

193

Eintragung gemäß § 67 Abs. 2 S. 1 AktG allein zugunsten der AG trotz dessen Wortlauts entgegen.117 Allerdings können Eintragung, Löschungsverfahren und Stimmrechtsverlust nach § 67 Abs. 2 S. 3 AktG eine eigene Wirkung zugunsten des Eingetragenen entfalten.118 Denn die Voraussetzungen, an die die Berechtigung der Gesellschaft zur Löschung einer Eintragung nach § 67 Abs. 5 AktG oder auch zur Verweigerung des Stimmrechts nach § 67 Abs. 2 S. 3 AktG geknüpft sind, hängen nicht mit der Wirkung der Eintragung nach § 67 Abs. 2 S. 1 AktG zugunsten der Gesellschaft zusammen. Vielmehr handelt es sich um eine eigenständige Wirkung der Eintragung zugunsten des Eingetragenen, die nicht unmittelbar mit der Wirkung der Eintragung zugunsten der Gesellschaft in § 67 Abs. 2 S. 1 AktG verbunden ist. Daher folgt aus den unterschiedlichen Wortlauten von § 67 Abs. 2 S. 1, Abs. 2 S. 3 und § 67 Abs. 5 AktG, dass auch die mit der Eintragung im Aktienregister jeweils verbundenen Wirkungen unterschiedlich sind.

(3.) Vakanz gebietet keine Wirkung zugunsten Eingetragener Ebenfalls für eine Wirkung von § 67 Abs. 2 S. 1 AktG zugunsten und zulasten der Gesellschaft entgegen dem Wortlaut der Norm wird angeführt, die Verweigerung der Aktionärsrechte gegenüber dem Eingetragenen, sei er auch nicht Aktionär der Gesellschaft, würde zu einer nicht sachgerechten Vakanz der Aktionärsstellung führen. Die AG dürfe infolge von § 67 Abs. 2 S. 1 AktG auch keine andere Person, auch nicht den wahren Aktionär, als Aktionär behandeln.119 Indes hat sich bereits gezeigt, dass die Gesellschaft bezüglich der Mitgliedschaftspflichten sehr wohl den wahren Aktionär in Anspruch nehmen darf.120 Dass die Gesellschaft hinsichtlich der Verweigerung des Stimmrechts oder der Löschung im Aktienregister den Regelungen in § 67 Abs. 2 S. 3, Abs. 5 AktG unterworfen ist, ändert nichts daran, dass die Wirkung der Eintragung zugunsten Eingetragener nicht über § 67 Abs. 2 S. 3 und Abs. 5 AktG hinaus reicht. Was das Argument nicht sachgerechter Vakanz im Kern betrifft, wurde bereits darauf hingewiesen, dass die fehlende Selbstbetroffenheit derjenigen, die abstimmen, die Legitimation verbandsrechtlicher (Mehrheits-)‌Beschlüsse in Frage stellt. Deren Richtigkeitsgewähr beruht schließlich gerade auf der Selbstbetroffenheit der Abstimmenden.121 Weshalb es nun für die AG und unabhängig von der Absicherung durch das Löschungsverfahren sachgerechter sein soll, 117 Grigoleit/‌G rigoleit/‌R achlitz, AktG, § 67 Rn 18; Merkt, in: Großkomm AktG, § 67 Rn 67. 118 Oben (1.). 119  Merkt, in: Großkomm AktG, § 67 Rn 67; Wiedemann, Übertragung, S. 134; Wiersch, ZGR 2015, 591, 599 ff. 120  Oben aa)–cc). 121 Vgl. Schmidt-Rimpler, AcP 147 (1941), 130, 132 ff; ders., FS Raiser, S. 3, 10; Habersack, AcP 189 (1989), 403, 406 ff; näher § 1 II. 1. b).

194

§ 6  Wirkungen von Eintragung und Nichteintragung als Mitglied

dass ein Nicht-Aktionär die Aktionärsrechte ausübt, als dass niemand diese Rechte ausübt, wird nicht erläutert, wenn eine Vakanz als nicht sachgerecht bewertet wird. Die Vakanz wird vielmehr begründunglos als nicht sachgerecht postuliert.122 Zu bedenken ist auch, dass es das RG in diesem Zu­ sammenhang als zulässig angesehen hat, dem Eingetragenen die Mitgliedschaftsrechte zu verweigern, um die Eintragung des wirklichen Aktionärs durchzusetzen.123 Ganz auf dieser Linie liegt der moderne Gesetzgeber, der eine Verbindung von Mitgliedschaftsrechten und wirklicher Mitgliedschaft mit den Auskunftspflichten in § 67 Abs. 4 S. 2, 3 AktG anstrebt und die nicht fristgerechte Erfüllung von Auskunftsverlangen gemäß § 67 Abs. 2 S. 3 AktG mit einem Stimmrechtsverlust, also gerade der Vakanz der Stimmrechte, sanktioniert. Daher entspricht eine Vakanz der Aktionärsstellung hinsichtlich der Mitgliedschaftsrechte, die den Voraussetzungen in § 67 Abs. 2 S. 3 und Abs. 5 AktG genügt, dem Willen des Gesetzgebers. Dies ist auch sachgerecht. Denn Nichtmitglieder und Personen, die ihre Mitgliedschaft jedenfalls nicht den Anforderungen in § 67 Abs. 2 S. 3 und Abs. 5 AktG genügend nachweisen, erfüllen die Voraussetzungen für eine Eintragung oder die Ausübung des Stimmrechts nicht. Auch sind keine schutzwürdigen Gesichtspunkte ersichtlich, die eine Eintragung oder eine Stimmrechtsausübung ungeachtet von § 67 Abs. 2 S. 3 und Abs. 5 AktG nahelegen. Der Stimmrechtsausübung des Nicht-Aktionärs fehlt die durch die Selbstbetroffenheit angestrebte Richtigkeitsgewähr.124 Die verfahrensmäßige Absicherung der Rechte des Eingetragenen durch das Erfordernis der Fristsetzung in § 67 Abs. 4 S. 2, 3 AktG und Abs. 5 AktG trägt dabei dem Bedürfnis Eingetragener nach Rechtssicherheit125 Rechnung.126

(4.) Kein Gleichlauf von Mitgliedschaft und Eintragung im Aktienregister Schließlich erklärt sich auch das in § 67 Abs. 2 S. 1 AktG verwendete Wort „nur“ – im Verhältnis zur Gesellschaft gilt als Aktionär nur, wer als solcher im Aktienregister eingetragen ist – aus der Herkunft der Regelung. Diese stammt aus dem ADHGB, zu dem ursprünglich die Annahme vorherrschte, dass die Eintragung des Namensaktionärs im Aktienbuch für den Erwerb der Mitgliedschaft in der AG konstitutiv sei.127 Allein die Annahme einer solchen konsti122 

Vgl. etwa Wiersch, ZGR 2015, 591, 599 ff. 86, 154, 159; 86, 160, 161, dazu schon oben aa). Diese Überlegung wird mit dem Recht zur Abstimmung des Eingetragenen ungeachtet einer Mitgliedschaft in das Gegenteil verkehrt. 124  Vgl. die Nachweise in Fn 121. 125  Dazu Grigoleit/‌G rigoleit/‌R achlitz, AktG, § 67 Rn 18. 126  Näher dazu unten c) cc). 127  Vgl. RGZ 3, 162, 163; 41, 9, 17; RG JW 1906, 433; sowie dazu RGZ 86, 154, 157; Alt­ meppen, ZIP 2009, 345, 347 f; dies übersieht Wiersch, ZGR 2015, 591, 603. 123  RGZ

II. Wirkung von Eintragung und Nichteintragung im Aktienregister

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tutiven Wirkung stellte eine entsprechende Einschränkung in den Raum. Allerdings wurde nicht weiter vertieft, wie in solchen Situationen mit Stroh- oder Vormannkonstellationen umzugehen sei. Dies legt die Annahme nahe, dass es auch insoweit allein um den Schutz des Verbandes ging, der nicht durch solche Gestaltungen umgangen werden können sollte. Die Annahme konstitutiver Wirkung der Eintragung war indes spätestens mit der Einführung der §§ 222, 223 HGB 1900 nicht mehr haltbar. Denn diese gehen davon aus, dass die Mitgliedschaft durch Übereignung der Aktienurkunden oder aber Abtretung der Mitgliedschaft übergeht.128 Das „nur“ in § 67 Abs. 2 S. 1 AktG muss daher als überholte Reminiszenz an eine konstitutive Wirkung der Eintragung im Aktienbuch für den Erwerb der Mitgliedschaft ­ignoriert werden, die, sollte sie überhaupt jemals zutreffend gewesen sein, jedenfalls lang vergangen ist. Keinesfalls kann aus dem Wort „nur“ angesichts dieser Herkunft geschlossen werden, dass § 67 Abs. 2 S. 1 AktG, obwohl dem Wortlaut nach auf eine Wirkung zugunsten der Gesellschaft beschränkt,129 auch zugunsten des eingetragenen Nicht-Aktionärs wirke.130

(5.) Auch keine widerlegliche Vermutung zugunsten Eingetragener Soweit die ebenfalls § 67 Abs. 2 S. 1 AktG entnommene widerlegliche Vermutung der Mitgliedschaft des Eingetragenen131 zu dessen Gunsten wirken soll,132 ist auch dem der Wortlaut des § 67 Abs. 2 S. 1 AktG entgegenzuhalten, der die Wirkung der Regelung insgesamt zugunsten der AG beschränkt.133

(6.) Zwischenfazit Nach allem lässt sich eine Erweiterung der Wirkung der Eintragung über den Wortlaut des § 67 Abs. 2 S. 1 AktG hinaus zugunsten des im Aktienregister als Aktionär eingetragenen Nicht-Aktionärs, sei es eine widerlegliche oder unwiderlegliche Vermutung, nicht begründen. Die Eintragung gemäß § 67 Abs. 2 S. 1 AktG wirkt allein zugunsten der AG. Wirkungen zugunsten Eingetragener folgen dagegen nur aus den diese schützenden Regelungen in § 67 Abs. 2 S. 3, Abs. 5 AktG zu Stimmverlust und Löschung im Aktienregister.134

128  RGZ 86, 154, 157; auch RGZ 79, 162, 163; sowie zum Erwerb der Mitgliedschaft in der AG oben § 2 I. 2. c); II. 2. c). 129  Oben bb). 130  So aber Wiedemann, Übertragung, S. 134. 131  Dazu oben a) bb). 132  Altmeppen, ZIP 2009, 345, 349 f. 133  Oben bb). 134  Dazu c) cc).

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§ 6  Wirkungen von Eintragung und Nichteintragung als Mitglied

c) Tatsächliche Wirkung von Eintragung und Nichteintragung im Aktienregister zwischen Aktiengesellschaft und Eingetragenem Auf der Grundlage, dass die Eintragung im Aktienregister gemäß § 67 Abs. 2 S. 1 AktG nur zugunsten der Gesellschaft wirkt, ist dies sowie die Wirkung der Eintragung zugunsten Eingetragener gemäß § 67 Abs. 2 S. 3 und Abs. 5 AktG auf Aussagen zur Zuordnung der Mitgliedschaft zu untersuchen.

aa) Entlastung allein der Aktiengesellschaft durch Eintragung im Aktienregister gemäß § 67 Abs. 2 S. 1 AktG ohne Aussage zur Zuordnung der Mitgliedschaft Dass § 67 Abs. 2 S. 1 AktG Wirkung allein zugunsten der AG entfaltet und diese nicht ihrerseits als Gesellschaft der eingetragenen Aktionäre gilt, bedeutet zunächst, dass die AG den Eingetragenen auf die Erfüllung der mitgliedschaftlichen Pflichten in Anspruch nehmen kann, indes nicht muss. Sie kann sich auch an den nichteingetragenen Aktionär halten. Andernfalls würde die Regelung zugunsten desjenigen wirken, der Aktionär der Gesellschaft ist, aber seine Eintragungspflicht im Aktienregister vermeidet. Dies entspricht der Klarstellung in § 46 Abs. 5 AktG, die Umgehungen den Erfolg versagt.135 Für die Mitgliedschaftspflichten ist sowohl dem eingetragenen Aktionär als auch dem wirklichen Aktionär der Einwand abgeschnitten, er sei nicht Aktionär. Denn die Haftung des eingetragenen Nicht-Aktionärs beruht nicht darauf, dass seine Mitgliedschaft in der AG vermutet wird. Sie geht vielmehr darauf zurück, dass er sich zurechenbar als Aktionär im Aktienregister hat eintragen lassen oder zurechenbar eingetragen ist.136 Mit der Zuordnung oder gar der Vermutung seiner Stellung als Mitglied in der AG hat die Haftung des Eingetragenen für die Mitgliedschaftspflichten weder in dem einen noch in dem anderen Fall etwas zu tun. Daraus, dass die Haftung auf der zurechenbaren Eintragung (und nicht auf der Zuordnung der Mitgliedschaft) beruht, folgt für die Zeit nach der Löschung des eingetragenen Nichtaktionärs im Aktienregister Folgendes: Auf den Zeitraum vor der Löschung hat die Löschung keinerlei Auswirkung. Rückforderungen seitens des eingetragenen Nichtaktionärs scheiden aufgrund der zurechenbaren Eintragung aus.137 Für bis zur Löschung der fehlerhaften Eintragung fällig gewordene Einlageschulden haftet der zurechenbar eingetragene Nicht-Aktionär dagegen nur noch gemäß § 65 AktG als Vormann des sodann an seiner Stelle einzutragenden Aktionärs, auch wenn er selbst nie Aktionär 135 

Dazu bereits oben § 4 I. 3. Zum Erfordernis der Zurechenbarkeit der Eintragung oben 2. a) aa). 137  Vgl. auch MünchKommAktG/‌Bayer, § 67 Rn 146; Hüffer/‌Koch, AktG, § 67 Rn 26; auch Altmeppen, in: Roth/‌A ltmeppen, GmbHG, § 16 Rn 44. 136 

II. Wirkung von Eintragung und Nichteintragung im Aktienregister

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war. Für die Haftung als Vormann kommt es ebenfalls nur auf die zurechenbare Eintragung im Aktienregister an, da für diesen Zeitraum der Eindruck der Aktionärsstellung zurechenbar hervorgerufen worden ist und § 65 AktG insoweit (auch) an die zurechenbare Eintragung im Aktienregister anknüpft.138 Dass der wirkliche Aktionär daneben auch bereits während der Eintragung des Nicht-Aktionärs haftet, ist insoweit unerheblich. Für die Haftung des Eingetragenen qua zurechenbarer Eintragung ist es ohne Bedeutung, dass sich der wirkliche Aktionär seiner Haftung nicht durch Nichteintragung entziehen kann. Neben der Haftung für die Mitgliedschaftspflichten zugunsten der AG betrifft § 67 Abs. 2 S. 1 AktG auch die Ausübung der Mitgliedschaftsrechte. Indes besteht dem Wortlaut entsprechend auch insoweit allein eine Wirkung zugunsten der AG. Dies bedeutet, dass die AG grundsätzlich – zu den Grenzen der Wirkung der Eintragung im Aktienregister zugunsten der Gesellschaft sogleich (unter bb)) – berechtigt ist, die Mitgliedschaftsrechte, etwa das Recht zur Teilnahme an der Hauptversammlung oder den Dividendenanspruch, dem eingetragenen Aktionär zu gewähren und nicht verpflichtet ist, Nachforschungen zu dem wirklichen Aktionär anzustellen. Soweit die Gesellschaft hier berechtigt dem Eingetragenen Mitgliedschaftsrechte einräumt, entfaltet die Eintragung Reflexwirkungen gegenüber Dritten.139 Weitergehend soll auch ein Antrag auf gerichtliche Nachprüfung der Abfindung gegen einen Hauptaktionär bei einem Squeeze-out gemäß § 327f AktG, § 5 Nr. 3 SpruchG nur dem eingetragenen Aktionär und nicht demjenigen zustehen, der seine Mitgliedschaft in der Gesellschaft nachweist. Dafür wird angeführt, es gehe um die Geltendmachung mitgliedschaftlicher Rechte.140 Allerdings führt eine solche Wirkung der Eintragung im Verhältnis zum Hauptak­tionär angesichts des klaren Wortlauts des § 67 Abs. 2 AktG, dass die Eintragung im Aktienregister nur Wirkung im Verhältnis zur Gesellschaft entfaltet, und dessen Normzweck, allein der Entlastung der AG zu dienen, viel zu weit. Daran ändert es auch nichts, dass es um die Geltendmachung mitgliedschaftlicher Rechte geht. Diese bestehen nun einmal bei einem Squeeze-out gegenüber dem 138  Vgl. zur Anknüpfung des § 65 AktG an § 67 Abs. 2 AktG Hüffer/‌Koch, AktG, § 65 Rn 2; Gehrlein, in: Großkomm AktG, § 65 Rn 8. Nichts anderes folgt auch aus dem Entwurf eines Gesetzes betreffend die KGaA und AG 1884, abgedruckt bei Schubert/‌Hommelhoff, Hundert Jahre modernes Aktienrecht, S. 427 ff; zu eng daher Altmeppen, in: Roth/‌A ltmeppen, GmbHG, § 16 Rn 44; zur Haftung des eingetragenen Nichtaktionärs nach Löschung der Eintragung im Übrigen Altmeppen, ZIP 2009, 345, 350 f. 139 Spindler/Stilz/Cahn, AktG, § 67 Rn 33; Lieder, NZG 2005, 159, 160 ff; näher oben II. 1. 140  So OLG Hamburg NZG 2004, 45, 45; OLG Frankfurt AG 2008, 550, 551 f; MünchKommAktG/‌Bayer, § 67 Rn 46; Lieder, NZG 2005, 159, 161 ff; auch Merkt, in: Großkomm ‌Drygala, ‌Lutter/ § 67 Rn 70, die aber die Nachholung AktG, § 67 Rn 77; KölnerKommAktG/ der Eintragung während des Verfahrens zulassen wollen; zutreffend dagegen Dißars, BB 2004, 1293, 1294 f.

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§ 6  Wirkungen von Eintragung und Nichteintragung als Mitglied

Hauptaktionär und nicht gegenüber der Gesellschaft. Zudem wird das Aktienregister nicht im Interesse des Hauptaktionärs geführt. Entsprechendes muss für sonstige Spruchverfahren gegen Dritte, etwa im Zusammenhang mit dem Abschluss von Gewinnabführungs- und Beherrschungsverträgen, gelten.141 Dass die Eintragung im Aktienregister hier gegen Dritte keine Wirkung entfalten kann, muss umso mehr gelten, als auch ein herrschendes Unternehmen oder ein Hauptaktionär keinen Anspruch auf Einsicht in das Aktienregister haben. Ein solcher steht – neben der Gesellschaft – nur noch jedem Aktionär über seine eigenen Daten zu (§ 67 Abs. 6 AktG).142 Zudem ist es für einen Hauptaktionär oder ein herrschendes Unternehmen ohne Belang, ob ihm gegenüber für Ansprüche die Eintragung im Aktienregister oder die Mitgliedschaft nachgewiesen wird.143

bb) Grenzen der Wirkung der Eintragung im Aktienregister zugunsten der Aktiengesellschaft Soweit es darum geht, dass der AG neben dem wirklichen Aktionär auch der eingetragene Nicht-Aktionär haftet, sind über die Voraussetzung der Eintragung und deren Zurechenbarkeit144 hinaus keine Grenzen erforderlich. Die zusätzliche Haftung des zurechenbar eingetragenen Nicht-Aktionärs neben dem wirklichen Aktionär hat für die Gesellschaft keine Nachteile. Der zurechenbar eingetragene Nicht-Aktionär kann seinerseits, sofern gewünscht, den mit seiner unzutreffenden Eintragung verursachten Rechtsschein zerstören. Gleiches betrifft die Ausübung der Mitgliedschaftsrechte durch den eingetragenen Nicht-Aktionär gegenüber dem wirklichen Aktionär. Diesem gegenüber hat die AG keine Pflicht, für seine Eintragung im Aktienregister zu sorgen. Die Nichteintragung des wirklichen Aktionärs exkulpiert die Gesellschaft gegenüber diesem für die Nichtgewährung der Mitgliedschaftsrechte.

141  Anders aber OLG Frankfurt AG 2006, 290, 292 f; OLG Frankfurt, ZIP 2006, 1137, 1139 f; MünchKommAktG/‌Bayer, § 67 Rn 46. 142 MünchKommAktG/‌ ‌Koch, Bayer, § 67 Rn 158; Hüffer/ AktG, § 67 Rn 28; Spindler/‌ ‌Cahn, ‌Lange, Stilz/ AktG, § 67 Rn 108; Henssler/‌Strohn/ AktG, § 67 Rn 27; das herrschende Unternehmen muss gegebenenfalls das abhängige Unternehmen auf der Grundlage des Beherrschungsvertrags zur Überprüfung des Aktienregisters veranlassen, vgl. OLG Frankfurt AG 2006, 290, 293; Hirte, in: Großkomm AktG, § 308 Rn 29. 143  Auch für eine Verschmelzung muss Entsprechendes gelten. Schließlich erlischt hier der übertragende Rechtsträger mit Eintragung des Verschmelzungsbeschlusses (§ 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG) und dessen Anteilsinhaber werden Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers (§ 20 Abs. 1 Nr. 3 S. 1UmwG). Damit ist allenfalls eine Eintragung im Aktienregister des übernehmenden Rechtsträgers maßgeblich, vgl. auch Dißars, BB 2004, 1293, 1295; anders freilich KG ZIP 2000, 498, 500; MünchKommAktG/Bayer, § 67 Rn 46; Lieder, NZG 2005, 159, 164 ff. 144  Dazu oben 2. a) aa).

II. Wirkung von Eintragung und Nichteintragung im Aktienregister

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Gleichwohl ist die Wirkung des Rechtscheins gemäß § 67 Abs. 2 S. 1 AktG nicht unbeschränkt. Zwar ergibt sich aus § 67 Abs. 2 S. 1 AktG die Berechtigung der AG, dem eingetragenen Aktionär die Mitgliedschaftsrechte zu gewähren. Jedoch muss die Gesellschaft im Falle nicht erfüllter Auskunftsverlangen gemäß § 67 Abs. 4 S. 2, 3 AktG dem Eingetragenen Stimmrechte aus den betroffenen Aktien laut § 67 Abs. 2 S. 3 AktG verweigern, da diese ipso iure nicht bestehen.145 Anschließend steht die Löschung des eingetragenen Nicht-Aktionärs gemäß § 67 Abs. 5 AktG in Rede. Eine Mitteilungspflicht gemäß § 67 Abs. 4 S. 2, 3 AktG besteht nur auf Verlangen der Gesellschaft. Es wird unterschiedlich beurteilt, wann die AG zu einem entsprechenden Auskunftsverlangen (§ 67 Abs. 4 S. 2, 3 AktG) oder einem anschließenden Löschungsverfahren (§ 67 Abs. 5 AktG) verpflichtet ist. Für das Auskunftsverlangen wird davon ausgegangen, dass es im Ermessen der Organe der AG stehe, eine entsprechende Mitteilung zu verlangen.146 Zum Löschungsverfahren herrscht dagegen weithin die Annahme vor, der Vorstand sei verpflichtet, bei Annahme einer zu Unrecht erfolgten zurechenbaren Eintragung das Löschungsverfahren einzuleiten. Die Begründung scheint darin zu liegen, dass das Aktienregister richtig sein müsse. Zur Klage soll die Gesellschaft allerdings nicht verpflichtet sein.147 Es erscheint indes nicht ausreichend, die AG mit der Behauptung, das Aktienregister müsse richtig sein, entgegen dem klaren Wortlaut des § 67 Abs. 5 AktG zu zwingen, auch nur das Verfahren einzuleiten, um zu klären, wer Mitglied der Gesellschaft ist. Es liegt auf der Hand, dass die AG für Kleinstbeteiligungen hieran häufig kein Interesse hat, zumal die Eintragung im Aktienregister die Mitgliedschaft nicht zulasten der Gesellschaft zuordnet.148 Entsprechend ist die Zuordnung der Mitgliedschaft grundsätzlich zwischen dem eingetragenen vermeintlichen Nicht-Aktionär und dem nichteingetragenen vermeintlichen Aktionär zu klären. Ersterer ist auf Zustimmung zu seiner Löschung im Aktienregister in Anspruch zu nehmen. Dies deckt sich damit, dass die AG grundsätzlich keinen Einfluss darauf hat, ob und wie der Erwerb der Mitgliedschaft vollzogen wird. Dementsprechend ist gemäß § 68 Abs. 3 AktG auch bei der Übertragung von Namensaktien mittels Indossament allein die Ordnungsmäßigkeit der Indossamentenkette, nicht aber Ordnungsmäßigkeit der Unterschriften zu prüfen. Hierfür wird einhellig eine Formalprüfung als ausreichend angesehen.149 Allerdings sei der Vorstand stets zu weitergehen145 Hüffer/Koch,

AktG, § 67 Rn 15b; MünchKommAktG/Bayer, § 67 Rn 84; Spindler/ Stilz/Cahn, AktG, § 67 Rn 55; Merkt, in: Großkomm AktG, § 67 Rn 98; Wilhelm, FS Picker, S. 837, 843. 146 MünchKommAktG/Bayer, § 67 Rn 121; Hüffer/‌Koch, AktG, § 67 Rn 27; Henssler/‌Strohn/Lange, AktG, § 67 Rn 22. 147  OLG Jena ZIP 2004, 563, 564 f; MünchKommAktG/‌Bayer, § 67 Rn 133; Hüffer/‌Koch, AktG, § 67 Rn 27; Grigoleit/‌G rigoleit/‌R achlitz, AktG, § 67 Rn 50, 52. 148  Oben aa). 149 Hüffer/‌Koch, AktG, § 68 Rn 17; MünchKommAktG/Bayer, § 68 Rn 28.

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§ 6  Wirkungen von Eintragung und Nichteintragung als Mitglied

der Prüfung berechtigt.150 Soweit der Vorstand bei konkreten Anhaltspunkten für Übertragungsmängel dazu auch verpflichtet sein soll,151 bestehen allerdings die bereits angeführten Bedenken, dass die AG an einer solchen Klärung – über die in § 68 Abs. 3 AktG angeordnete Pflicht hinaus – nicht ohne weiteres interessiert ist. Was schließlich die Beteiligung der AG an der Übertragung im Falle der Vinkulierung betrifft, hat die Gesellschaft zwar gemäß § 68 Abs. 2 AktG Einfluss auf die Übertragung. Geht man allerdings mit der ganz einhelligen Meinung davon aus, dass die Übertragung vinkulierter Aktien (und damit der Mitgliedschaft) ohne Zustimmung der Gesellschaft nach Maßgabe des § 68 Abs. 2 AktG zunächst schwebend und nach Versagung der Zustimmung – vorbehaltlich der Ersetzung durch rechtskräftiges Urteil – endgültig unwirksam ist,152 kommt es im Falle vinkulierter Namensaktien schon nicht dazu, dass die Gesellschaft nach § 67 Abs. 4, 5 AktG vorgehen muss. Schließlich kommt es ohne die gemäß § 68 Abs. 2 AktG erforderliche Zustimmung der Gesellschaft nicht zu einer Eintragung als Aktionär. Eine solche muss daher auch nicht gelöscht werden. Sollte dies einmal anders sein, wäre ein Interesse der Gesellschaft an der Löschung indes ebenfalls nicht zwingend, weiß die Gesellschaft doch, dass es ohne ihre Zustimmung nicht zu einem Rechtsübergang gekommen ist. Für Kleinbeteiligungen muss es daher ausscheiden, dass die AG verpflichtet ist, einen Streit um die Zuordnung der Mitgliedschaft, der zwischen potentiellen Erwerbern und Veräußerern besteht, im Rahmen der Führung des Aktienregisters zu klären. Bei Großaktionären mag dies anders sein und die AG ein eigenes Interesse an der Eintragung des wirklichen Aktionärs haben. Solange ihr ein solches eigenes Interesse an einem Löschungsverfahren fehlt, muss auch ein aus der Mitgliedschaft folgender klagbarer Anspruch gegen die AG auf Durchführung des Löschungsverfahrens ausscheiden.153 Dies gilt umso mehr, da die Eintragung ohne Einfluss auf die Zuordnung der Mitgliedschaft ist154 und Mitglieder daher durch die fehlende Eintragung im Verbandsinnenverhältnis nicht rechtswidrig um ihre Mitgliedschaft gebracht werden können.155 Auch besteht im Falle eines Widerspruchs des Eingetragenen nach § 67 Abs. 5 S. 2 AktG keine Pflicht zur Klage.

150  Merkt, in: Großkomm AktG, § 68 Rn 186; KölnerKommAktG/‌Lutter/‌D rygala, § 68 Rn 121; Hüffer/‌Koch, AktG, § 67 Rn 17. 151  Merkt, in: Großkomm AktG, § 68 Rn 186 f; KölnerKommAktG/‌Lutter/‌D rygala, § 68 Rn 121. 152 Hüffer/‌Koch, AktG, § 67 Rn 16. 153 Vgl. Habersack, Mitgliedschaft, S. 257; aA Grigoleit/‌G rigoleit/‌R achlitz, AktG, § 67 Rn 50; MünchKommAktG/‌Bayer, § 67 Rn 143 f. 154  Vgl. oben aa). 155  Zu dieser Anforderung für Ansprüche gegen die Gesellschaft Habersack, Mitgliedschaft, S. 153.

II. Wirkung von Eintragung und Nichteintragung im Aktienregister

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Dies deckt sich mit der Vorstellung des Gesetzgebers, dass prinzipiell Vollrechtstreuhänder als Aktionäre eingetragen werden können (§ 67 Abs. 1 AktG), denen Aktien für ihre Hintermänner ausweislich der amtlichen Begründung nur in Anführungszeichen „gehören“,156 die AG allerdings gleichwohl Auskunft über die wahren Aktionäre verlangen kann, denen die Aktien tatsächlich – also ohne Anführungszeichen – gehören (§ 67 Abs. 4 S. 2, 3 AktG).157 Auf dieser Grundlage liegt es nahe, für eine Pflicht der AG zu Auskunftsverlangen (§ 67 Abs. 4 S. 2, 3 AktG) oder Löschungsverfahren (§ 67 Abs. 5 AktG) die Grenzen heranzuziehen, die für die grundsätzlichen Pflicht des Vorstands gemäß § 83 Abs. 2 AktG gezogen werden, von der Hauptversammlung im Rahmen ihrer Zuständigkeit beschlossene Maßnahmen auszuführen. Dort muss der Vorstand bei Gesetzes- oder Satzungswidrigkeit des Hauptversammlungsbeschlusses jedenfalls dann von seiner Befugnis gemäß §§ 245 Nr. 4, 249 Abs. 1 AktG zur Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage Gebrauch machen, wenn der Gesellschaft durch Ausführung des Beschlusses voraussichtlich ein Schaden entstünde.158 Überträgt man dies auf die Wirkung der Eintragung, muss die Gesellschaft trotz § 67 Abs. 2 S. 1 AktG und des Ermessensspielraums für Auskunftsverlangen oder Löschungsverfahren im Interesse der Gesellschaft nach § 67 Abs. 4 S. 2, 3 und Abs. 5 AktG vorgehen, wenn sie andernfalls durch die Zulassung von Nicht-Aktionären voraussichtlich einen Schaden erleidet. Die Reduzierung des Ermessens wird sich für den Vorstand der Gesellschaft auf die Einräumung von Teilhaberechten beschränken. Denn bei Auszahlung der Dividende an den eingetragenen Nicht-Aktionär schützt der von § 67 Abs. 2 S. 1 AktG geschaffene Rechtsschein die Gesellschaft vor Regressansprüchen des wahren Aktionärs. Zudem ist die Gesellschaft nicht verpflichtet, für die Eintragung des wirklichen Aktionärs zu sorgen. Außerhalb der Möglichkeiten in § 67 Abs. 2 S. 3 und Abs. 5 AktG wird die inhaltliche Richtigkeitsgewähr von Beschlüssen daher allein durch die Stimmverbote und die materielle Beschlusskontrolle gewährleistet.159 Diese gelten für alle diejenigen gleichermaßen, deren Stimmrechte nicht gemäß § 67 Abs. 2 S. 3 AktG entzogen sind. Allerdings ist zu klären, ob auf den wirklichen, den eingetragenen Aktionär oder beide abzustellen ist.160 Mit der Wirkung der Eintragung hat dies indes nichts zu tun. 156 

BT-Drs. 16/7438, S. 14 zu § 67 Abs. 1 AktG sowie oben b) cc) (2.). BT-Drs. 16/7438, S. 14 zu § 67 Abs. 4 AktG. 158 Näher Habersack/‌Foerster, in Großkomm AktG, § 83 Rn 13; MünchKommAktG/ ‌Spindler, § 83 Rn 24. Das Eigeninteresse der Gesellschaft, näher § 8 II. 2. b), übergeht Wilhelm, FS Picker, S. 837, 843 Fn 27. 159  Dazu etwa Ulmer/‌Ulmer, GmbHG, § 53 Rn 72; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 16 III 1. a). 160  Dazu unten § 8 II. 2. e). 157 

202

§ 6  Wirkungen von Eintragung und Nichteintragung als Mitglied

cc) Wirkung der Eintragung im Aktienregister gemäß § 67 Abs. 2 S. 3 und Abs. 5 AktG zugunsten des Eingetragenen Ohne dass die Eintragung im Aktienregister gemäß § 67 Abs. 2 S. 1 AktG entgegen dessen Wortlaut161 auch eine Wirkung zugunsten des Eingetragenen entfal­ ten müsste, ist die Eintragung im Aktienregister auch zu dessen Gunsten nicht insgesamt ohne Wirkung. Statt aus § 67 Abs. 2 S. 1 AktG folgt die Wirkung der Eintragung zugunsten des Eingetragenen aber aus § 67 Abs. 2 S. 3 und Abs. 5 AktG.162 Dementsprechend bestehen Stimmrechte im Aktienregister zurechenbar163 Eingetragener grundsätzlich nur dann gemäß § 67 Abs. 2 S. 3 AktG nicht, wenn ein gemäß § 67 Abs. 4 S. 2, 3 AktG gestelltes Auskunftsverlangen nach Fristablauf nicht erfüllt ist. Gleiches gilt für die übrigen Mitgliedschaftsrechte, wenn eine zurechenbare Eintragung nicht gemäß § 67 Abs. 5 AktG infolge Frist­ablaufs, Zustimmung oder nach erfolgreicher Klage der Gesellschaft auf Rücknahme des Widerspruchs oder Zustimmung zur Löschung164 gelöscht worden ist oder diese Voraussetzungen für die Löschung gegeben sind. Denn anders lässt sich die Sanktionswirkung des Stimmrechtsentzugs unmittelbar gegenüber dem Eingetragenen (und nur mittelbar gegenüber dem wirklichen Aktionär) in § 67 Abs. 2 S. 3 AktG nicht erklären. Insbesondere wäre diese überflüssig, wenn die Gesellschaft dem zurechenbar Eingetragenen die Stimm- und übrigen Mitgliedschaftsrechte allein mit dem Verweis auf dessen angeblich fehlende wirkliche Mitgliedschaft verweigern könnte.

161 

Dazu oben b) bb). Ähnlich argumentieren Grigoleit/‌G rigoleit/‌R achlitz, AktG, § 67 Rn 18 mit § 67 Abs. 5 AktG für eine unwiderlegliche Vermutung zugunsten des Eingetragenen gemäß § 67 Abs. 2 S. 1 AktG. Es ist allerdings für eine Wirkung der Eintragung zugunsten des Eingetragenen angesichts der Voraussetzungen des Löschungsverfahrens nicht erforderlich, die Mitgliedschaft des Eingetragenen zu seinen Gunsten zu vermuten. Vielmehr genügt es, aus § 67 Abs. 2 S. 3, Abs. 5 AktG die Anforderungen für eine Entziehung der entsprechenden Rechtspositionen zu entnehmen, ohne § 67 Abs. 2 S. 1 AktG über seinen Wortlaut hinaus zu überdehnen und eine nicht enthaltene Aussage zur Zuordnung der Mitgliedschaft zu konstruieren. 163  Ebenso wie nur die zurechenbare Eintragung die Wirkung des § 67 Abs. 2 S. 1 AktG zugunsten der Gesellschaft entfaltet, wirken auch § 67 Abs. 2 S. 3, Abs. 5 AktG nur zugunsten des zurechenbar Eingetragenen, vgl. zur entsprechenden Beschränkung des Löschungsverfahrens auf zurechenbare Eintragungen Grigoleit/‌G rigoleit/‌R achlitz, AktG, § 67 Rn 34; ferner zum Erfordernis der Zurechenbarkeit der Eintragung oben 2. a) aa). 164  Ob die Klage auf Rücknahme des Widerspruchs oder Zustimmung zur Löschung gerichtet wird, ist unerheblich, da in der Rücknahme des Widerspruchs die Zustimmung zur Löschung liegt und die Rücknahme des Widerspruchs zudem gemäß § 894 ZPO durch Urteil ersetzt wird. Selbst wenn man dies anders sehen wollte, wäre eine Klage auf Zustimmung zur Löschung als Klage auf Rücknahme des Widerspruchs auszulegen, vgl. KölnerKommAktG/‌Lutter/‌D rygala, § 67 Rn 139; wohl MünchKommAktG/‌Bayer, § 67 Rn 141; aA Hüffer/‌Koch, AktG, § 67 Rn 25; Merkt, in: Großkomm AktG, § 67 Rn 166; Grigoleit/‌G rigoleit/‌R achlitz, AktG, § 67 Rn 52. 162 

II. Wirkung von Eintragung und Nichteintragung im Aktienregister

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(1.) Keine Durchsetzung der Eintragung durch Vorenthalten von Mitgliedschaftsrechten Mit der aus § 67 Abs. 2 S. 3 und Abs. 5 AktG folgenden Wirkung der Eintragung zugunsten des zurechenbar Eingetragenen ist der Rechtsprechung des RG der Boden entzogen. Nach dieser konnte die AG dadurch, dass sie dem Eingetragenen die Mitgliedschaftsrechte vorenthielt, mittelbar die Eintragung des wirklichen Aktionärs durchsetzen, auch wenn das RG der Gesellschaft keinen eigenständigen Anspruch auf die Eintragung des wirklichen Aktionärs zugebilligt hat.165 Gegenüber dem zurechenbar Eingetragenen kann die Gesellschaft heute nur noch nach Maßgabe von § 67 Abs. 2 S. 3, Abs. 5 AktG vorgehen. Das RG kannte diese erst später geschaffenen Regelungen indes noch nicht, die die Voraussetzungen für den Entzug der Aktionärsrechte gegenüber dem zurechenbar Eingetragenen aufstellen.166 Diese Wirkung der Eintragung deckt sich mit der Unterscheidung des Gesetzgebers in der amtlichen Begründung zwischen dem Vollrechtstreuhänder, dem Aktien nur in Anführungszeichen „gehören“,167 und dem eigentlichen Aktieninhaber, dem die Aktien tatsächlich gehören.168 Denn bei einem Vollrechtstreuhänder ist es aufgrund von dessen Bindung gegenüber dem Treugeber ausreichend, wenn die AG den Treugeber, soweit sie ein Interesse daran hat, nach Maßgabe von § 67 Abs. 4 S. 2, 3 AktG in Erfahrung bringen kann. Daher steht der Stimmrechtsausübung durch den Treuhänder aufgrund von dessen Bindung gegenüber dem Treugeber die Stellung lediglich als Aktionär in Anführungszeichen169 nicht entgegen. Die AG ist aufgrund von § 67 Abs. 2 S. 3, Abs. 4 S. 2, 3 AktG – anders als zu Zeiten des RG – nicht mehr darauf angewiesen, die Eintragung des wirklichen Aktionärs durch Vorenthaltung der Aktionärsrechte gegenüber dem eingetragenen Nicht-Aktionär durchzusetzen.170 Sie kann den eigentlichen Aktieninhaber als denjenigen, dem die Aktien tatsächlich gehören,171 über ihre Auskunftsansprüche in Erfahrung bringen. Dementsprechend lässt es der Gesetzgeber zu, einen Treuhänder im Aktienregister einzutragen.172 Die AG hat jederzeit die Möglichkeit, den wirklichen Aktionär gemäß § 67 Abs. 4 S. 2, 3 AktG in Erfahrung zu bringen. Dass sie darüber hinaus keinen Anspruch auf dessen Eintragung hat, ist daher unerheblich.

165 

RGZ 86, 154, 159; 86, 160, 161; anders RGZ 79, 162, 164; näher oben b) aa) (4.). Vgl. dazu auch Altmeppen, ZIP 2009, 345, 351 mit Fn 48. 167  BT-Drs. 16/7438, S. 14 zu § 67 Abs. 1 AktG. 168  BT-Drs. 16/7438, S. 14 zu § 67 Abs. 4 AktG. 169  BT-Drs. 16/7438, S. 14 zu § 67 Abs. 1 AktG. 170  So RGZ 86, 154, 159; 86, 160, 161. 171  BT-Drs. 16/7438, S. 14 zu § 67 Abs. 4 AktG. 172  BT-Drs. 16/7438, S. 14 zu § 67 Abs. 1 AktG. 166 

204

§ 6  Wirkungen von Eintragung und Nichteintragung als Mitglied

(2.) Keine Vermutung der Mitgliedschaft des Eingetragenen Eine Vermutungswirkung zugunsten der Aktionärsstellung des Eingetragenen gegenüber der Gesellschaft ist mit § 67 Abs. 2 S. 3 und Abs. 5 AktG allerdings ebenso wenig verbunden wie mit § 67 Abs. 2 S. 1 AktG im Verhältnis zur Gesellschaft.173 Vielmehr ist auch hier die Grundregel der Beweislast anzuwenden, dass jede Partei die Beweislast für das Vorhandensein aller Voraussetzungen der ihr günstigen Normen trägt.174 Will die AG also eine Löschung durchsetzen, muss sie beweisen, dass der Eingetragene nicht Aktionär der Gesellschaft ist. Da im Übrigen für das Bestehen des Stimmrechts, wie § 67 Abs. 2 S. 3 AktG zeigt, allein die zurechenbare Eintragung Voraussetzung ist, muss die AG einem solchermaßen Eingetragenen das Stimmrecht grundsätzlich zugestehen, ohne dass es insoweit auf dessen Mitgliedschaft ankommt. Auch hinsichtlich der übrigen Mitgliedschaftsrechte muss man diese Wertung nachvollziehen. Allerdings bestehen diese für den Eingetragenen auch dann, wenn dieser seine Auskunftspflichten aus § 67 Abs. 4 S. 2, 3 AktG nicht erfüllt. Der Gesetzgeber hat die Konsequenzen der Verweigerung der Auskunft auf den Verlust des Stimmrechts beschränkt. Entsprechend kann der zurechenbar Eingetragene die Mitgliedschaftsrechte ungeachtet seiner Mitgliedschaft beanspruchen, solange nicht die Voraussetzungen für die Löschung der Eintragung gemäß § 67 Abs. 5 AktG gegeben sind.175

(3.) Widerklagemöglichkeit der Aktiengesellschaft Für den Fall der Inanspruchnahme der AG durch den zurechenbar176 Eingetragenen auf die Gewähr seiner (vermeintlichen) Aktionärsrechte stellt sich die Frage, ob die Gesellschaft ihren Anspruch auf Löschung für den Fall, dass es sich um einen zurechenbar eingetragenen Nicht-Aktionär handelt, widerklagend entgegenhalten kann.177 Obgleich jedenfalls die Möglichkeit der Gesellschaft allgemein anerkannt ist, auf Rücknahme eines gemäß § 67 Abs. 5 S. 2 AktG gegen das mitgeteilte Löschungsansinnen der AG erhobenen Widerspruchs zu

173 

Dazu oben aa). Nachweise in Fn 73. 175 Anders ist dies, wenn der Rechtsverlust, wie im Falle von § 44 WpHG oder § 59 WpÜG, auch die Vermögensrechte erfasst, U. H. Schneider, in: Assmann/‌Schneider, WpHG, § 28 Rn 25 ff; KölnerKommWpÜG/‌Kremer/‌Oesterhaus, § 59 Rn 53 ff. 176  Im Falle der Inanspruchnahme durch einen nicht zurechenbar Eingetragenen muss die AG diesem Verlangen keinen Löschungsanspruch entgegenhalten, sondern der nicht zurechenbar Eingetragene muss seine Aktionärsstellung beweisen, näher Fn 163; zum Erfordernis der Zurechenbarkeit der Eintragung oben 2. a) aa). 177 Dafür Altmeppen, ZIP 2009, 345, 351; dagegen Grigoleit/‌G rigoleit/‌R achlitz, AktG, § 67 Rn 18. 174 

II. Wirkung von Eintragung und Nichteintragung im Aktienregister

205

klagen,178 wird die Widerklagemöglichkeit von Teilen des Schrifttums abgelehnt. Diese soll nicht bestehen, weil ein Löschungsanspruch infolge der Formalisierung des Aktienregisterrechts erst nach ordnungsgemäßer Durchführung eines Löschungsverfahrens nach § 67 Abs. 5 AktG entstehe und das Aktienregister seines elementaren Zwecks, der Ermöglichung rechtssicherer Feststellbarkeit der Beteiligung im Innenverhältnis, beraubt würde.179 Der Einwand der Zuordnung der Mitgliedschaft anhand des Aktienregisters im Innenverhältnis vermag dabei schon deshalb nicht durchzugreifen, weil die Mitgliedschaft auch im Verhältnis zur Gesellschaft nicht durch das Aktienregister zugeordnet wird. Vielmehr eröffnet § 67 Abs. 2 S. 1 AktG der Gesellschaft lediglich die Möglichkeit, aufgrund der Eintragung auf den Eingetragenen zuzugreifen.180 Mithin ist die Bedeutung des Widerspruchsverfahrens in Relation zur Widerklagemöglichkeit zu setzen. Insoweit ist vorab zu bedenken, dass die Fristsetzung zur Geltendmachung eines Widerspruchs im Rahmen des Löschungsverfahrens gemäß § 67 Abs. 5 AktG dazu dient, zurechenbar Eingetragenen ausreichend Zeit zu Prüfung, Willensbildung und Äußerung zu lassen.181 Dem Widerspruch selbst kommt sodann, obgleich er einer Löschung gemäß § 67 Abs. 5 S. 2 AktG zunächst entgegensteht, keine eigenständige inhaltliche Wirkung zu. Denn er muss angesichts der Klagemöglichkeit der Gesellschaft auf Rücknahme auch nicht akzeptiert werden. Die Situation stellt sich daher ohne Widerklagemöglichkeit der Gesellschaft wie folgt dar: Der zurechenbar Eingetragene klagt auf Mitgliedschaftsrechte gegen die Gesellschaft. Die Gesellschaft müsste die Mitgliedschaftsrechte, vorbehaltlich des Nicht-Bestehens etwa nach § 67 Abs. 2 S. 3 AktG oder auch § 44 WpHG, im Falle des Beweises der zurechenbaren Eintragung gewähren. Auf die Mitgliedschaft des Eingetragenen kommt es nicht an. Soweit die AG die Löschung des klagenden Eingetragenen anstrebt, könnte sie indes vorsorglich, für den Fall, dass sich eine zurechenbare und unrichtige Eintragung erweisen lässt, spätestens bei Klageerhebung durch den Eingetragenen das Löschungsverfahren einleiten.182 In der Folge wäre im Falle eines Widerspruchs gemäß § 67 Abs. 5 S. 2 AktG über die Aktionärsstellung des Mitgliedschaftsrechte unter Rekurs auf seine zurechenbare Eintragung beanspruchenden Eingetragenen erst auf die Klage der Gesellschaft zu befinden, mit der diese die Rücknahme des Widerspruchs gegen ihr Löschungsverlangen geltend macht. Mithin wäre die Mitgliedschaft des Eingetragenen im Falle der Zurechenbarkeit der Eintragung mit umgekehrten Parteirollen zu klären, nachdem auf die Klage des Eingetragenen 178 Oben Fn 164, dort auch zur Frage, ob die Klage auf Zustimmung zur Löschung gerichtet werden kann. 179 Grigoleit/‌G rigoleit/‌R achlitz, AktG, § 67 Rn 18. 180  Oben aa). 181 Hüffer/‌Koch, AktG, § 67 Rn 24; Grigoleit/‌G rigoleit/‌R achlitz, AktG, § 67 Rn 51. 182  Vgl. zur (späten) Einleitung des Löschungsverfahrens OLG Jena ZIP 2004, 563, 566.

206

§ 6  Wirkungen von Eintragung und Nichteintragung als Mitglied

zuvor nur geklärt worden ist, ob dessen Eintragung zurechenbar erfolgt ist oder sogar nur, ob er überhaupt eingetragen ist. Es ist allerdings prozessunökonomisch, in einem ersten Verfahren die Meinungsverschiedenheit, um die es im Kern geht, nämlich die Zuordnung der Mitgliedschaft zum Eingetragenen, unter Beschränkung auf die Entscheidung über die Eintragung mit Verweis auf die Fristsetzung nach § 67 Abs. 5 S. 1 AktG auf ein späteres Verfahren zu verschieben.183 Dies könnte nur dann sachgerecht sein, wenn die Frist des § 67 Abs. 5 S. 1 AktG – entsprechend beispielsweise einer Räumungsfrist in Mietsachen184 – trotz der künftig nicht mehr bestehenden Berechtigung Gelegenheit zur Interessenwahrung unter Rückgriff auf die Mitgliedschaft gewähren sollte. Dies trifft aber für Löschungsverfahren des § 67 Abs. 5 AktG nicht zu. Die Frist dient in diesem Fall allein dazu, das Löschungsverlangen der AG zu prüfen, dazu einen Willen zu bilden und eine Äußerung zu ermöglichen.185 Dem wird auch durch Schriftsatzfristen und Terminierungen in Gerichtsverfahren Rechnung getragen. Einer Kostenbelastung kann sich der klagende Eingetragene zudem durch ein sofortiges Anerkenntnis nach § 93 ZPO entziehen. Ein schutzwürdiges Interesse, darüber hinaus entsprechend einer Räumungsfrist trotz fehlender Mitgliedschaft weiter auf eine Mitgliedschaft zugreifen oder eine Prüfungs-, Überlegungs- und Äußerungsfrist außerhalb eines Prozesses wahrnehmen zu können, ist demgegenüber nicht ersichtlich. Die Widerklage steht der AG daher sofort offen. Dies führt auch nicht zu Rechtsunsicherheit.186 Im Gegenteil sorgt die zeitige Klärung der Zuordnung der Mitgliedschaft im ersten diesbezüglich anhängigen Verfahren für Rechtssicherheit. Die Ausblendung der entscheidenden Fragen führt zu Rechtsunsicherheit. Außerhalb von § 67 Abs. 2 S. 3, Abs. 5 AktG ist die Gesellschaft allerdings nicht berechtigt, dem zurechenbar Eingetragenen die Mitgliedschaftsrechte zu verweigern. Vor Fristablauf ohne Widerspruch oder der rechtskräftigen Verurteilung des Eingetragenen muss die Gesellschaft erforderlichenfalls einstweiligen Rechtsschutz in Anspruch nehmen.

dd) Keine Wirkung der Nichteintragung zugunsten des nichteingetragenen Aktionärs Abschließend bleibt die Wirkung der Nichteintragung im Aktienregister zugunsten nichteingetragener Aktionäre zu prüfen. Nimmt man insoweit zunächst den nichteingetragenen Nicht-Aktionär, ist das Aktienregister für diesen ohne Belang. Dies ist folgerichtig, hat der Nicht-Aktionär doch keinen 183 

So aber OLG Jena 2004, 563, 566. Vgl. dazu etwa Musielak/‌Voit/‌L ackmann, ZPO, § 721 Rn 1. 185  Nachweise in Fn 181. 186  So aber Grigoleit/‌G rigoleit/‌R achlitz, AktG, § 67 Rn 18. 184 

II. Wirkung von Eintragung und Nichteintragung im Aktienregister

207

Bezug zu einer ihm fremden AG. Sollte die AG der Auffassung sein, der NichtAktio­när sei ihr Aktionär, und Ansprüche gegen diesen durchsetzen wollen, muss diese den Nachweis der Aktionärsstellung des nichteingetragenen NichtAktio­närs führen. Für die Inanspruchnahme des nichteingetragenen Aktionärs der AG durch die Gesellschaft trifft dasselbe zu, nur dass die Gesellschaft in diesem Fall mit ihrer Klage bei Nachweis der Aktionärsstellung Erfolg haben wird. Zuvor hat die AG insoweit, ohne dass die Nichteintragung entgegensteht, auch einen Anspruch auf Auskunft gegen den Eingetragenen gemäß § 67 Abs. 4 S. 2, 3 AktG.187 Abschließend sei für die Konstellation der Inanspruchnahme des nichteingetragenen Aktionärs durch die Gesellschaft noch erwogen, ob die AG, bevor sie den nichteingetragenen Aktionär in Anspruch nehmen darf, dessen Eintragung im Aktienregister durchsetzen muss. Diese Frage ist ungeachtet der heutzutage gemäß § 67 Abs. 1 S. 2 AktG dem Inhaber188 der Namensaktie für Angaben gemäß § 67 Abs. 1 S. 1 AktG obliegenden Mitteilungspflicht zu verneinen. Vielmehr hat das RG bereits überzeugend dargelegt, dass die Entscheidung über die Passivlegitimation eines als Aktionär Beklagten bei einer Klage auf Eintragung im Aktienregister und heute auf Mitteilung der entsprechenden Daten gemäß § 67 Abs. 1 S. 1, 2 AktG die Entscheidung über die Mitgliedschaft umfasst.189 Dem ist, insbesondere angesichts des Umstands, dass mit der Eintragung im Aktienregister ohnehin kein Eigenwert bezüglich der Zuordnung der Mitgliedschaft verbunden ist,190 uneingeschränkt zuzustimmen. Auch liegt es fern, die Nichteintragung (und Nichthaftung) des nichteingetragenen Aktionärs mit der Haftung des Eingetragenen zu rechtfertigen.191 Dann könnten alle Pflichten durch die Nichteintragung unterlaufen werden.

3. Zwischenfazit: Eintragung oder Nichteintragung im Aktienregister ohne Auswirkung auf die Zuordnung der Mitgliedschaft Als Zwischenfazit ist festzuhalten, dass Eintragung und Nichteintragung im Aktienregister keine Auswirkung auf die Zuordnung der Mitgliedschaft bei Namensaktien haben. Die Eintragung betrifft weder das Verhältnis zur AG noch zu Dritten. Insbesondere ist die Mitgliedschaft nicht im Verhältnis zu 187 

Oben b) cc). etwa BT-Drs. 16/7438, S. 13; Merkt, in: Großkomm AktG, § 67 Rn 45; Kölner‌Lutter/ KommAktG/ ‌Drygala, § 67 Rn 15 sowie oben b) cc) (2.). 189  RGZ 79, 162, 164; aA ohne Begründung RGZ 86, 154, 159; Wiersch, ZGR 2015, 591, 604. 190  Oben aa). 191  So aber Wiersch, ZGR 2015, 591, 605. 188  Dazu

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§ 6  Wirkungen von Eintragung und Nichteintragung als Mitglied

Dritten anders zugeordnet als im Verhältnis zur AG. Die Gesellschaft ist lediglich berechtigt, den als Aktionär im Aktienregister (zurechenbar) Eingetragenen aufgrund des damit verbundenen Rechtsscheins als Aktionär in Anspruch zu nehmen. Verpflichtet ist sie dazu indes nicht. Niemand kann sich den Mitgliedschaftspflichten durch Nichteintragung im Aktienregister entziehen. Auch ist die AG grundsätzlich nicht verpflichtet, zu klären, welchem Rechtsträger einzelne Mitgliedschaften zugeordnet sind. Vielmehr übt diese ihre diesbezüglichen Rechte gemäß § 67 Abs. 4 S. 2, 3 und Abs. 5 AktG ausschließlich im eigenen Interesse aus. Lediglich in den Grenzen von § 67 Abs. 2 S. 3 und Abs. 5 AktG ist die AG ihrerseits verpflichtet, der Eintragung im Aktienregister durch Zubilligung der Mitgliedschaftsrechte Rechnung zu tragen.

III. Wirkung der Legitimation zur Teilnahme an der Hauptversammlung und zur Stimmrechtsausübung Der Inhaberaktien börsennotierter Gesellschaften betreffende § 123 Abs. 4 S. 5 AktG, der § 67 Abs. 2 S. 1 AktG ähnlich ist, sieht vor, dass im Verhältnis zur Gesellschaft für die Teilnahme an der Versammlung oder die Ausübung des Stimmrechts als Aktionär nur gilt, wer den Nachweis seiner Berechtigung erbracht hat. Was unter dem entsprechenden Nachweis zu verstehen ist, regeln die weiteren Sätze des § 123 Abs. 4 AktG. Danach ist die Satzungsautonomie beschränkt und § 123 Abs. 4 S. 1 AktG lässt einen in Textform erstellten besonderen Nachweis des Anteilsbesitzes durch das depotführende Institut ausreichen. Der Nachweis muss sich auf den Beginn des 21. Tages vor der Versammlung beziehen (§ 123 Abs. 4 S. 2 AktG). Schließlich finden sich in § 123 Abs. 4 S. 2–4 AktG Regelungen zum Zugang des Nachweises, damit dieser die Wirkung von § 123 Abs. 4 S. 5 AktG entfalten kann. Auch hier steht der Zusammenhang zwischen der Legitimation durch den Nachweis und der Zuordnung der Mitgliedschaft, auf die sich der Nachweis bezieht, in Frage.

1. Relativ unwiderlegliche Vermutung der Mitgliedschaft gemäß § 123 Abs. 4 S. 5 AktG im Verhältnis zur Gesellschaft? Die Regelung in § 123 Abs. 4 S. 5 AktG, dass als Aktionär im Verhältnis zur Gesellschaft für die Teilnahme an der Versammlung oder die Ausübung des Stimmrechts192 nur gilt, wer den Nachweis nach Maßgabe von § 123 Abs. 4 192  Zur

Erstreckung der Wirkung des Nachweises auf sonstige Rechte im Rahmen der

III. Wirkung der Legitimation zur Teilnahme an der Hauptversammlung

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AktG erbracht hat, wird in der Gesetzesbegründung als eine relative Berechtigung gegenüber der Gesellschaft bezeichnet. Die Vorschrift führe im Verhältnis zur Gesellschaft zu einer unwiderleglichen Vermutung der Mitgliedschaft und entspreche der Eintragung des Namensaktionärs im Aktienregister gemäß § 67 Abs. 2 AktG.193 Insoweit ist zunächst auf die Ausführungen zu § 67 Abs. 2 S. 1 AktG zurückzukommen. Auch § 123 Abs. 4 S. 5 AktG spricht, wie § 67 Abs. 2 S. 1 AktG, von einer Wirkung des Nachweises allein im Verhältnis zur Gesellschaft.194 Die amtliche Begründung zu § 123 AktG unterstellt demgegenüber für § 67 Abs. 2 S. 1 AktG zu Unrecht eine weitergehende Wirkung zwischen AG und dem durch entsprechenden Nachweis belegten Aktionär. Da § 123 Abs. 4 S. 5 AktG auf § 67 Abs. 2 S. 1 AktG zurückgeht, liegt es jedoch nahe, dass auch dieser nur zugunsten der Gesellschaft wirkt. Allerdings ist die Übertragung der Erwägungen zu § 67 Abs. 2 S. 1 AktG letztlich nicht entscheidend. Auch wenn man annimmt, der noch junge § 123 Abs. 4 S. 5 AktG habe entsprechend der Gesetzesbegründung und über seinen Wortlaut hinaus eine Wirkung zugunsten desjenigen, der einen Nachweis vorlegt, hat dies keine Auswirkung auf die Zuordnung der Mitgliedschaft. Die relative, nämlich auf das Rechtsverhältnis zwischen Gesellschaft und Nachweis­ erbringer bezogene, unwiderlegliche Vermutung, dass der Nachweiserbringer Mitglied sei, knüpft dann nämlich ihrerseits allein an dem Nachweis des Anteilsbesitzes durch das depotführende Institut an. Dies bedeutet, dass, blickt man gedanklich auf die Einzelverbriefung der Mitgliedschaften zurück, der Besitz der Aktienurkunde, heute die bloße Verbuchung im Depot, die Vermutung der Mitgliedschaft zwischen Gesellschaft und Besitzer begründen würde. Dass mit dem bloßen Besitz der Aktienurkunde oder auch der bloßen Einbuchung im Depot indes keine Mitgliedschaft verbunden ist, versteht sich von selbst. Dafür ist der originäre oder derivative Erwerb der Mitgliedschaft erforderlich.195 Auch erläutert § 123 Abs. 4 AktG nicht näher, was unter Anteilsbesitz, der nachzuweisen ist, zu verstehen ist. Mit Blick auf die Parallele zu § 67 Abs. 1 AktG einerseits und § 67 Abs. 4 S. 2, 3 AktG andererseits wird angesichts der Bindung des Treuhänders gegenüber dem Treugeber der Nachweis der Aktionärsstellung des ersteren gemeint sein. Diesem „gehören“ die Aktien ausweislich der Gesetzesbegründung jedoch nur in Anführungszeichen.196

Hauptversammlung ‌Kubis, vgl. etwa MünchKommAktG/ § 123 Rn 37; Butzke, in: Großkomm ‌Noack/ ‌Zetzsche, AktG, § 123 Rn 90; KölnerKommAktG/ § 123 Rn 195; Spind‌Koch, ler/‌Stilz/‌Rieckers, § 123 Rn 35; Hüffer/ AktG, § 123 Rn 12. 193  BT-Drs. 15/5092, S. 14. 194  Oben II. 2. b) bb). 195  Dazu § 2 I. 2. c). 196  BT-Drs. 16/7438, S. 14 zu § 67 Abs. 1 AktG.

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§ 6  Wirkungen von Eintragung und Nichteintragung als Mitglied

Schließlich ist zu bedenken, dass auch die Annahme einer unwiderleglichen Vermutung der Mitgliedschaft zwischen Gesellschaft und Nachweiserbringer auf die Teilnahme an der Hauptversammlung und die Stimmrechtsausübung197 beschränkt wäre. Die Gesellschaft wäre also im Übrigen nicht gehindert, losgelöst vom Nachweis des depotführenden Instituts zu bestimmende Aktionäre auf ihre mitgliedschaftlichen Pflichten in Anspruch zu nehmen. Trotz der – insofern unglücklichen – Formulierung in der Gesetzesbegründung und § 123 Abs. 4 S. 5 AktG geht der Gesetzgeber damit selbst nicht davon aus, dass mit dem Nachweis im Sinne des § 123 Abs. 4 AktG die unwiderlegliche Zuordnung der Mitgliedschaft verbunden ist.

2. Teilnahme an der Hauptversammlung und Stimmrechtsausübung ohne Mitgliedschaft? Die vorstehenden Erwägungen bestätigt der Gesetzgeber in seinen Überlegungen zum Stichtagserfordernis des § 123 Abs. 4 S. 2 AktG. Danach gilt der Aktionär, der den Nachweis gegenüber der Gesellschaft zum Stichtag erbracht hat, auch im Falle einer Veräußerung der Aktie weiterhin als Aktionär.198 Der Gesetzgeber erkennt hier, dass der Nachweis gemäß § 123 Abs. 4 AktG lediglich – und losgelöst von der Zuordnung der Mitgliedschaft – die Berechtigung zur Teilnahme an der Hauptversammlung und zur Stimmrechtsausübung bewirkt.199 Die ungeachtet einer etwaigen Veräußerung der Mitgliedschaft bestehende Berechtigung beruht nicht auf der Zuordnung der Mitgliedschaft, sondern allein darauf, dass der Gesetzgeber sich in § 123 Abs. 4 AktG dafür entschieden hat, die Wahrnehmung der Mitgliedschaftsrechte an ein von der Mitgliedschaft im Zeitpunkt der Hauptversammlung losgelöstes Kriterium zu knüpfen. Berechtigung und Mitgliedschaft können damit auseinanderfallen. Es stellt sich ungeachtet der behaupteten weiten Verbreitung solcher Stichtagsregelungen 200 die Frage, weshalb bei den gegenwärtigen Möglichkeiten der Datenverarbeitung eine tagesaktuelle Zuordnung der Mitgliedschaft nicht möglich sein soll. Mit der Zuordnung der Mitgliedschaft hat dies aber nichts zu tun. Gemäß § 123 Abs. 4 S. 5 AktG wird der Aktionär, der seine Mitgliedschaft veräußert hat, damit – lediglich – infolge gesetzgeberischer Anordnung wie ein Aktionär behandelt, ist aber kein solcher. Derjenige, der die Mitgliedschaft erworben hat und Aktionär ist, ist demgegenüber allein aufgrund der von ihm 197  Zu dieser Beschränkung BT-Drs. 15/5092, S. 14; Butzke, in: Großkomm AktG, § 123 ‌Noack/ ‌Zetzsche, § 123 Rn 195; zur Erstreckung der Wirkung von Rn 90; KölnerKommAktG/ § 123 Abs. 4 S. 5 AktG auf weitere Rechte Fn 192. 198  BT-Drs. 15/5092, S. 14. 199  BT-Drs. 15/5092, S. 14; zur Erstreckung auf weitere Rechte Fn 192. 200  Vgl. BT-Drs. 15/5092, S. 14.

IV. Wirkung von Eintragung und Nichteintragung in der Gesellschafterliste

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nicht erfüllten Teilnahmevoraussetzungen des § 123 Abs. 4 AktG nicht zur Teilnahme berechtigt, obwohl dieser Mitglied ist. Als Reaktion auf dieses Auseinanderfallen von Mitgliedschaft und Teilnahmerecht erwägt der Gesetzgeber, ob ein Veräußerer, der zwar nicht mehr Mitglied der AG, aber aufgrund von § 123 Abs. 4 AktG zur Stimmabgabe berechtigt ist, verpflichtet ist, aus Treuepflichten das Stimmrecht im Interesse des Erwerbers auszuüben. Für Kleinbeteiligungen soll dies mangels Relevanz ebenso dahinstehen können wie für größere Aktienpakete, weil die Kaufvertragsparteien bei diesen ohnehin Stimmrechtsausübungsregelungen oder Vollmachten zugunsten der Erwerber vorsehen würden. 201 Auch wenn dies im Regelfall zutreffen mag, entbindet dies nicht von der Lösung der zugrundeliegenden Problematik. Denn es mag im Einzelfall auch bei größeren Aktienpaketen an einer Regelung fehlen und Kleinbeteiligungen können relevant werden. Festzuhalten ist damit, dass ein Nachweis im Sinne des § 123 Abs. 4 AktG keine Aussage zur Zuordnung der Mitgliedschaft trifft, sondern die Mitgliedschaft ihrerseits Voraussetzung des Nachweises für einen bestimmten Zeitpunkt ist.

IV. Wirkung von Eintragung und Nichteintragung in der Gesellschafterliste Auch bei der GmbH ist, wie bei der AG, 202 zwischen den Wirkungen von Eintragung und Nichteintragung als Gesellschafter in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste (§§ 8 Abs. 1 Nr. 3, 40 GmbHG) im Verhältnis zur Gesellschaft und zu Dritten zu differenzieren. So bestimmt § 16 Abs. 1 GmbHG, wer im Verhältnis zur GmbH als Inhaber seines Geschäftsanteils gilt. Demgegenüber regelt § 16 Abs. 3 GmbHG, wann die Eintragung in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste den gutgläubigen Erwerb vom eingetragenen Nichtberechtigten ermöglicht. Dieser legt damit fest, wann ein Eingetragener im Verhältnis zu Erwerbern von Geschäftsanteilen als Gesellschafter angesehen wird. Dabei legt § 16 Abs. 3 GmbHG die Gesellschafterliste und damit die §§ 8 Abs. 1 Nr. 3, 40 GmbHG zugrunde. Dagegen ist § 16 Abs. 1 GmbHG zumindest dem Wortlaut nach auf Fälle des § 40 GmbHG beschränkt. Darin wird man allerdings angesichts der amtlichen Begründung zu § 16 Abs. 1 GmbHG ein Redaktionsversehen sehen müssen. 203 Der Gesetzgeber geht, ohne die Gesellschafterliste gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG aus § 16 Abs. 1 GmbHG auszuklammern, davon aus, dass im Verhältnis zur GmbH nur der in der im 201 

BT-Drs. 15/5092, S. 14. Vgl. insoweit oben II. 1., 2. 203‌Heidinger,  Ulmer/Löbbe, GmbHG, § 16 Rn 24; MünchKommGmbHG/ § 16 Rn 30; Bayer, in: Lutter/‌Hommelhoff, GmbHG, § 16 Rn 10. 202 

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§ 6  Wirkungen von Eintragung und Nichteintragung als Mitglied

Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste Eingetragene als Gesellschafter gilt. 204

1. Gesellschafterstellung und Gesellschafterliste im Verhältnis zur Gesellschaft mit beschränkter Haftung Indem gemäß § 16 Abs. 1 GmbHG in Entsprechung zu § 67 Abs. 2 AktG205 im Verhältnis zur Gesellschaft im Fall einer Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs der Beteiligung als Inhaber eines Geschäftsanteils nur gilt, wer als solcher in der im Handelsregister gemäß § 40 GmbHG aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen ist, sind die Überlegungen zu § 67 Abs. 2 AktG im Grundsatz auf § 16 Abs. 1 GmbHG zu übertragen. Soweit die Ausführungen zu § 67 Abs. 2 AktG ergeben haben, dass Eintragung und Nichteintragung im Aktienregister keine Auswirkung auf die Zuordnung der Mitgliedschaft haben, trifft dies daher auch für § 16 GmbHG zu. Hier ist allgemein anerkannt, dass die Eintragung in die Gesellschafterliste, vorbehaltlich des sogleich zu besprechenden gutgläubigen Erwerbs gemäß § 16 Abs. 3 GmbHG, ohne Bedeutung für die materielle Rechtslage ist.206 Die Eintragung betrifft damit die Zuordnung der Mitgliedschaft nicht. Darüber hinaus soll für § 16 Abs. 1 GmbHG wie für § 67 Abs. 2 AktG gelten, dass die Eintragungswirkung zugunsten und zulasten des Eingetragenen in einer unwiderleglichen Vermutung der Mitgliedschaft zwischen Eingetragenem und Gesellschaft besteht. 207 Dies vermag aus den zu § 67 Abs. 2 AktG bereits dargelegten Gründen nicht zu überzeugen. So gilt gemäß § 16 Abs. 1 GmbHG parallel zu § 67 Abs. 2 S. 1 AktG der Eingetragene allein im Verhältnis zur Gesellschaft als Gesellschafter und es ist auch hier kein Grund ersichtlich, von diesem Wortlaut abzuweichen. 208 Vielmehr wirkt die Eintragung in der Gesellschafterliste im Grundsatz ebenso wie die Eintragung im Aktienregister allein zugunsten der Gesellschaft. Dementsprechend kann auch die GmbH jederzeit den wirklichen Gesellschafter in Anspruch nehmen. Wie bei der AG ist die Wirkung der Eintragung zugunsten der Gesellschaft daher von der Wirkung der Eintragung zugunsten des Eingetragenen zu un204 

BT-Drs. 16/6140, S. 37. BT-Drs. 16/6140, S. 37. 206 BT-Drs. 16/6140, S. 37 f; OLG München NZG 2015, 1272, 1274; Ulmer/Löbbe, ‌Heidinger, § 16 Rn 4; Bayer, in: Lutter/‌HommelGmbHG, § 16 Rn 15; MünchKommGmbHG/ hoff, GmbHG, § 16 Rn 4, 29; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 16 Rn 5. 207 Ulmer/Löbbe, GmbHG, § 16 Rn 18; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, § 16 Rn 11; ‌Inhester/ ‌Pfisterer, GmbHG, § 16 MünchKommGmbHG/Heidinger, § 16 Rn 13 f; Saenger/ Rn 5; Bayer, in: Lutter/‌Hommelhoff, GmbHG, § 16 Rn 26; ders., liber amicorum Martin Winter, S. 9, 26; differenzierend Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 16 Rn 5. 208  Vgl. oben II. 2. b) bb) und dd). 205 

IV. Wirkung von Eintragung und Nichteintragung in der Gesellschafterliste

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terscheiden. Bei der AG folgt diese letztere Wirkung aus § 67 Abs. 2 S. 3 und Abs. 5 AktG. Das GmbHG regelt die Wirkung der Eintragung zugunsten des Eingetragenen gegenüber der Gesellschaft allerdings nicht. Zwar hat der Gesetzgeber die Möglichkeit gesehen, dass ein Geschäftsführer der Ansicht ist, eine Eintragung sei zu Unrecht erfolgt. Gleichwohl hat er sich in der amtlichen Begründung zu § 40 GmbHG auf eine vage Aussage beschränkt: Aus den allgemeinen Sorgfaltspflichten der Geschäftsführer folge, dem Betroffenen, wie in § 67 Abs. 5 AktG festgelegt, vor einer Berichtigung Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, auch wenn in § 40 GmbHG eine entsprechende Regelung fehle. 209 Der BGH folgert daraus, dass der Geschäftsführer zur Korrektur einer unrichtigen, vom Notar gemäß § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG eingereichten Liste befugt ist, nachdem er den Betroffenen angehört hat.210 Dies soll auch für eine Berichtigung durch einen Geschäftsführer nach § 40 Abs. 1 GmbHG gelten.211 Dabei ist umstritten, ob der Geschäftsführer nur bei Mitteilung und Nachweis im Sinne des § 40 Abs. 1 S. 4 GmbHG zu einer Korrektur der Gesellschafterliste berechtigt ist. 212 Dessen Berechtigung ist schon deshalb anzunehmen, weil die Berichtigung gemäß § 40 Abs. 1 S. 4 GmbHG zwar auf Mitteilung und Nachweis, nicht aber nur auf Mitteilung und Nachweis erfolgt213 und die Gesellschafter insoweit nicht weisungsbefugt sind. 214 Zudem ist ein Geschäftsführer ungeachtet von Mitteilung und Nachweis gehalten, Schaden von der Gesellschaft abzuwenden. Diesen Maßstab muss er an die Berichtigung der Gesellschafterliste in pflichtgemäßem Ermessen anlegen. 215 Anders als gemäß § 67 Abs. 5 S. 2 AktG darf der Geschäftsführer die berichtigte Gesellschafterliste nach dem BGH auch dann zum Handelsregister einreichen, wenn ein Beteiligter widerspricht. Der Gesetzgeber habe § 67 Abs. 5 AktG gesehen und von einer entsprechenden Regelung im GmbHG abgese209 

BT-Drs. 16/6140, S. 44. BGH NZG 2014, 184 Rn 34 ff; vgl. auch BGHZ 199, 270 Rn 12. 211 ‌Noack,  Baumbach/‌Zöllner/ GmbHG, § 40 Rn 38; wohl auch BGHZ 199, 270 Rn 12; BGH NZG 2014, 184 Rn 33 ff. 212 ‌Noack,   Dagegen Baumbach/‌Zöllner/ GmbHG, § 40 Rn 39; wohl auch BGHZ 199, 270 Rn 12; BGH NZG 2014, 184 Rn 33 ff; dafür Bayer, in: Lutter/‌Hommelhoff, GmbHG, § 40 Rn 48; MünchKommGmbHG/‌Heidinger, § 40 Rn 119; ohne Aussage zu dieser Frage BT-Drs. 16/6140, S. 44. 213  Vgl. auch BT-Drs. 16/6140, S. 44; anders Bayer, in: Lutter/‌Hommelhoff, GmbHG, § 40 Rn 48; Wiersch, GWR 2014, 117, 120. 214 ‌Paefgen,   Ulmer/ GmbHG, § 40 Rn 10; Lieder, GmbHR 2017, 520, 521 f; auch MünchKommGmbHG/‌Heidinger, § 40 Rn 119; Bayer, in: Lutter/‌Hommelhoff, GmbHG, § 40 Rn 47, 68; differenzierend S­ cholz/‌Seibt, GmbHG, § 40 Rn 39; offengelassen in BGH GmbHR 2017, 519, 520. 215 ‌Noack,  Vgl. Baumbach/‌Zöllner/ GmbHG, § 40 Rn 38a; auch Altmeppen, in: Roth/‌ Altmeppen, GmbHG, § 16 Rn 47; § 40 Rn 7; Ulmer/‌Paefgen, GmbHG, § 40 Rn 99; zum Maßstab ferner oben II. 2. c) bb) sowie Habersack/‌Foerster, in Großkomm AktG, § 83 Rn 13. 210 

214

§ 6  Wirkungen von Eintragung und Nichteintragung als Mitglied

hen. 216 Im Übrigen soll die Zuordnung der Mitgliedschaft zwischen denjenigen zu klären sein, die die Mitgliedschaft beanspruchen. 217 Es kommt daher nicht mehr darauf an, dass das GmbHG auch Raum für die ursprüngliche Rechtsprechung des RG zur AG lässt, nach der diese mittelbar die Eintragung des wirklichen Aktionärs durchsetzen konnte, indem sie dem Eingetragenen die Mitgliedschaftsrechte vorenthielt. 218 In jedem Fall ist mit der Eintragung in der Gesellschafterliste wie mit der Eintragung in das Aktienregister219 keine Vermutungswirkung zugunsten der Mitgliedschaft des Eingetragenen verbunden. Eine weitergehende Auseinandersetzung mit den Korrekturmöglichkeiten der Gesellschafterliste kann daher hier unterbleiben. Diese ist für die Zuordnung der Mitgliedschaft ebenso wie das Aktienregister220 ohne Bedeutung und entlastet, vorbehaltlich von § 16 Abs. 3 GmbHG, 221 lediglich die Gesellschaft. Mit Blick auf das Redaktionsversehen in § 16 Abs. 1 GmbHG222 betrifft dies auch die erste Gesellschafterliste gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG.

2. Beschränkte Wirkung von Eintragung und Nichteintragung in der Gesellschafterliste im Verhältnis zu Dritten § 16 Abs. 3 GmbHG ermöglicht unter im Einzelnen aufgeführten besonderen Voraussetzungen den gutgläubigen Erwerb von Geschäftsanteilen einer GmbH und wirft damit die Frage auf, ob die Gesellschafterliste für den gutgläubigen Erwerb des Geschäftsanteils dessen Zuordnung vornimmt. Allerdings führt die Eintragung in der Gesellschafterliste für den eingetragenen Nicht-Gesellschafter gerade nicht dazu, dass diesem die Mitgliedschaft zugeordnet ist. Vielmehr bleibt dieser trotz Eintragung in der Gesellschafter216  BGH NZG 2014, 184 Rn 37 ff unter Verweis auf BT-Drs. 16/6140, S. 44; auch Baumbach/‌ ‌Noack, Zöllner/ GmbHG, § 40 Rn 38; Lieder, NZG 2014, 329, 331; Wiersch, GWR 2014, 117, 119; anders OLG München NZG 2015, 1272, 1274; Altmeppen, in: Roth/‌A lt­ meppen, GmbHG, § 16 Rn 47, 51; Bork/‌Schäfer/‌Brandes, GmbHG, § 16 Rn 6; Bayer, in: Lutter/‌Hommelhoff, GmbHG, § 16 Rn 69. Nach diesen ist der Geschäftsführer auf eine Klage auf Zustimmung zur Änderung der Gesellschafterliste angewiesen. 217  ‌Noack, OLG München NZG 2015, 1272, 1274; Baumbach/‌Zöllner/ GmbHG, § 40 Rn 38a; Bayer, in: Lutter/‌Hommelhoff, GmbHG, § 40 Rn 32, 72, Bork/‌S chäfer/‌Brandes, GmbHG, § 16 Rn 6; Altmeppen, in: Roth/‌A ltmeppen, GmbHG, § 16 Rn 48; Noack, FS Hüffer, S. 723, 734. 218  RGZ 86, 154, 159; 86, 160, 161; näher oben b) aa) (4.). 219  Dazu II. 2. c) cc). 220  Oben II. 3. 221  Dazu sogleich 2. 222 Oben Fn 203.

IV. Wirkung von Eintragung und Nichteintragung in der Gesellschafterliste

215

liste eingetragener Nicht-Gesellschafter. Erst und allein die Qualifizierung der Gesellschafterliste in § 16 Abs. 3 GmbHG als Rechtsscheinträger223 hilft über den Umstand der fehlenden Mitgliedschaft des Eingetragenen zugunsten des Erwerbers hinweg. Im Übrigen müssen die Voraussetzungen für den Erwerb der Mitgliedschaft gegeben sein.224 Einem gutgläubigen Erwerber wird die Mitgliedschaft ebenfalls nicht anhand der Gesellschafterliste zugeordnet. Dies wird bereits daran deutlich, dass der gutgläubige Erwerb seinerseits nicht die Eintragung des gutgläubigen Erwerbers in der Gesellschafterliste voraussetzt. Vielmehr genügt der Rechtsschein der Eintragung des Veräußerers dafür, zu überspielen, dass dieser nicht Mitglied ist. 225 Dabei kann für die Zuordnung der Mitgliedschaft die im Rahmen des Gutglaubenserwerbs gemäß § 932 BGB aufgeworfene Frage unentschieden bleiben, ob der gutgläubige Erwerber derivativ vom vorherigen tatsächlichen Eigentümer, vom nichtberechtigten Veräußerer oder aber originär erwirbt. 226 In allen Fällen ordnet nicht die Gesellschafterliste die Mitgliedschaft dem Erwerber zu, sondern dieser erwirbt die Mitgliedschaft, weil er den zu bestimmenden Tatbestand der Mitgliedschaft infolge des rechtsgeschäftlichen Erwerbs erfüllt, für den der gute Glaube über die fehlende Berechtigung des Veräußerers hinweghilft. Zur Zuordnung der Mitgliedschaft kommt es nach dem tatsächlichen Inhaber der Mitgliedschaft erst wieder in der Person des gutgläubigen Erwerbers. Ungeachtet der Konstruktion des Erwerbstatbestands verliert der vorherige Gesellschafter infolge des gutgläubigen Erwerbs seine Mitgliedschaft in der GmbH. Dies wirft noch die Frage auf, ob die Gesellschaft den Verlust des nichteingetragenen Gesellschafters infolge des gutgläubigen Erwerbs eines Dritten hinnehmen muss. Mit Blick darauf, dass Verfügungsbeschränkungen hinsichtlich des Geschäftsanteils, namentlich Vinkulierungsklauseln, richtigerweise auch den gutgläubigen Erwerb gemäß § 16 Abs. 3 GmbHG verhindern, weil der gutgläubige Erwerb nicht besser gestellt werden kann als der Erwerb vom Berechtigten, 227 bestehen ausreichende Schutzmöglichkeiten für die Gesellschaft. Im 223 Ulmer/Löbbe, ‌Heidinger, GmbHG, § 16 Rn 147 ff; MünchKommGmbHG/ § 16 Rn 232 ff; Bayer, in: Lutter/‌Hommelhoff, GmbHG, § 16 Rn 66 ff; Altmeppen, in: Roth/ Altmeppen, GmbHG, § 16 Rn 56. 224  Vgl. dazu bereits oben § 2 I. 2. b) bb). 225 Vgl. Ulmer/‌L öbbe, GmbHG, § 16 Rn 127 ff; Bayer, in: Lutter/‌Hommelhoff, GmbHG,  ‌Seibt, 16 Rn 29, 64 ff; Baumbach/‌Hueck/ GmbHG, § 16 Rn 27; ­Scholz/ GmbHG, §‌Fastrich, § 16 Rn 64 ff. 226  Vgl. dazu MünchKommBGB/‌Oechsler, § 932 Rn 69; Staudinger/‌Wiegand, BGB, Vorbem zu §§ 932 ff Rn 39 ff, § 932 Rn 109. 227  BGHZ 191, 84 Rn 19; Ulmer/Löbbe, GmbHG, § 16 Rn 136; Bayer, in: Lutter/‌Hom­ melhoff, GmbHG, § 16 Rn 76; Altmeppen, in: Roth/‌A ltmeppen, GmbHG, § 16 Rn 66; ‌Heidinger, § 16 ­S‌Seibt, cholz/ GmbHG, § 16 Rn 76 f; zweifelnd MünchKommGmbHG/ Rn 314 ff.

216

§ 6  Wirkungen von Eintragung und Nichteintragung als Mitglied

Übrigen muss diese dann den Verlust ihres tatsächlichen Gesellschafters durch gutgläubigen Wegerwerb der Mitgliedschaft hinnehmen. Dafür spricht auch, dass dem Interesse der Gesellschaft, ihre Mitglieder nicht ohne weiteres zu verlieren, durch die Haftung der Rechtsvorgänger gemäß § 22 GmbHG Rechnung getragen wird. Als Rechtsvorgänger des gutgläubigen Erwerbers haften sowohl der eingetragene Nicht-Gesellschafter als auch der nichteingetragene Gesellschafter. Ersterer haftet aufgrund von § 16 Abs. 1 GmbHG. Letzterer haftet, weil er sich seiner Verantwortung als Gesellschafter durch Nichteintragung nicht entziehen kann. 228

V. Wirkung von Eintragung und Nichteintragung in das Handelsregister Auch die Wirkung von Eintragung und Nichteintragung als Gesellschafter in das Handelsregister gemäß §§ 106 Abs. 2 Nr. 1, 107, 108, 123, 162 HGB ist für die Zuordnung der Mitgliedschaft zu bedenken. Diese Normen sehen die Pflicht zur Anmeldung und Eintragung der Gesellschafter von OHG und KG vor. Der Zweck der Eintragung liegt darin, den Gläubigern der Gesellschaft die Möglichkeit zu geben, die Bonität der Gesellschafter zu überprüfen und ihre Ansprüche gemäß § 128 HGB gegen die persönlich haftenden Gesellschafter durchzusetzen. 229 Da das Gesetz die Eintragung der Gesellschafter anordnet, stellt sich die Frage der Wirkung der Eintragung oder Nichteintragung in das Handelsregister für die Zuordnung der Mitgliedschaft nicht weiter. Denn die Pflicht, die Gesellschafter anzumelden und einzutragen, schließt es aus, dass die Gesellschafter erst durch die Eintragung in das Handelsregister bestimmt werden. Vielmehr muss vor Anmeldung und Eintragung feststehen, wer Gesellschafter ist. Entsprechend wirken Eintragung und Bekanntmachung nur im Falle des § 105 Abs. 2 HGB hinsichtlich der Qualifikation als OHG konstitutiv. 230 Hinsichtlich der Mitglieder der Gesellschaft geben diese aber, soweit Anmeldung und Eintragung der Rechtslage entsprechen, nur die tatsächlichen Gesellschafter der Gesellschaft wieder.231 Das Gesetz trifft keine Aussage dazu, wer warum Gesellschafter ist. Registereintragung und Bekanntmachung begründen daher lediglich Publizität hinsichtlich der eingetragenen und bekanntgemachten Tatsachen. Es kann 228 

Vgl. dazu bereits oben II. 2. c) dd) zum Aktienregister. HGB, § 106 Rn 13; Staub/‌Casper, HGB, § 162 Rn 1; Kindler, in: Koller/ ‌K indler/‌Roth/‌Morck, HGB, § 106 Rn 1; MünchKommHGB/Langhein, § 106 Rn 1. 230  Kindler, in: Koller/‌K indler/‌Roth/‌Morck, HGB, § 106 Rn 3; Staub/‌S chäfer, HGB, § 106 Rn 35; K. Schmidt, Handelsrecht, § 9 Rn 11. 231 Staub/‌Schäfer, HGB, § 106 Rn 35; ferner K. Schmidt, Handelsrecht, § 13 Rn 13. 229 Staub/‌Schäfer,

V. Wirkung von Eintragung und Nichteintragung in das Handelsregister

217

sich um vermeintliche, tatsächlich jedoch nicht bestehende Tatsachen handeln. Das Handelsregister soll die Wirklichkeit wiederspiegeln. Ob es dies tut, ist anhand der Wirklichkeit und nicht anhand des Handelsregisters zu entscheiden. 232 Die Wirkung der Eintragung als Gesellschafter in das Handelsregister beschränkt sich auf § 15 HGB sowie die allgemeine Rechtsscheinhaftung. Die Eintragung ermöglicht daher lediglich die Beweisführung hinsichtlich eingetragener Tatsachen, 233 ohne dass anschließend derjenige, zu dessen Lasten der Rechtsschein der Eintragung wirkt, von Kausalitätsfragen und der Kenntnis der Unrichtigkeit abgesehen, 234 weitere Entlastungsbeweise führen könnte. Entsprechend können Dritten nach Maßgabe des § 15 Abs. 2 HGB nur wahre Tatsachen entgegengehalten werden. Eine tatsächliche Rechtslage, die von einer Eintragung in das Handelsregister abweicht, kann insofern geltend gemacht werden, als dass die Wirkungen von § 15 HGB und der allgemeinen Rechtsscheinhaftung gegenüber demjenigen, der den Rechtsschein veranlasst hat, nicht in Anspruch genommen werden müssen.235 Insoweit ist es unerheblich, ob die eingetragenen Tatsachen zutreffen oder nicht. Die Publizität ist lediglich ein Rechtsschein. Sie hat keinen Einfluss auf die Zuordnung der Mitgliedschaft. Soweit es darum geht, wer Gesellschafter und daher gemäß §§ 106 Abs. 2 Nr. 1, 107, 108, 123, 162 HGB anzumelden und einzutragen ist, sollen Treugeber oder Unterbeteiligte im Lichte des Normzwecks der Eintragung, die Durchsetzung von Forderungen gegen die persönlich haftenden Gesellschafter zu erleichtern, nicht einzutragen sein. 236 Dafür wird angeführt, dass Treugeber und Unterbeteiligte nicht nach § 128 HGB haften würden, da diese keine Gesellschafter seien. 237 Dies erscheint zumindest für den Fall fraglich, dass der vom BGH eingeführte Ausschluss der Aufrechnung für solche Beteiligte im Verhältnis zum unmittelbar Beteiligten zutreffend sein sollte. 238 Denn aufgrund des Aufrechnungsverbots haften Treugeber gegenüber Gläubigern der Gesellschaft, zumindest im Ergebnis, als ob die Treugeber als Gesellschafter beteiligt wären.239 Dann wäre es jedoch konsequent, auch denjenigen zur Erleichterung der Durchsetzung der Haftung nach § 128 HGB einzutragen, der im Ergebnis 232 Vgl.

K. Schmidt, Handelsrecht, § 13 Rn 4. K. Schmidt, Handelsrecht, § 13 Rn 24. 234  Einzelheiten bei MünchKommHGB/‌Krebs, § 15 Rn 83 ff, 94; Staub/‌Koch, HGB, § 15 Rn 106 ff. 235 Vgl. Roth, in: Koller/‌K indler/‌Roth/‌Morck, HGB, § 15 Rn 18; Staub/‌Koch, HGB, § 15 Rn 64, 74, 83, 114; K. Schmidt, Handelsrecht, § 14 Rn 4; nichts anderes gilt auch gemäß Art. 3 Abs. 6, 7 Richtlinie 2009/101/EG (Publizitätsrichtlinie), Habersack/Verse, Europäisches Gesellschaftsrecht, § 5 Rn 20; Grundmann, Europäisches Gesellschaftsrecht, Rn 272. 236 Oben Fn 229. 237 Staub/‌Schäfer, HGB, § 105 Rn 102 ff; Kindler, in: Koller/‌K indler/‌Roth/‌Morck, HGB, § 106 Rn 2. 238  BGHZ 189, 45 Rn 27; 194, 180 Rn 32 ff. 239  Dazu § 5 III. 233 

218

§ 6  Wirkungen von Eintragung und Nichteintragung als Mitglied

die nach § 128 HGB bestehende Schuld erfüllen muss. Insgesamt besteht damit auch für die Eintragung in das Handelsregister gemäß §§ 106 Abs. 2 Nr. 1, 107, 108, 123, 162 HGB das Bedürfnis zu klären, wer weshalb Gesellschafter einer Gesellschaft und deshalb in das Handelsregister einzutragen ist.

VI. Wirkung von Eintragung und Nichteintragung in der Mitgliederliste der Genossenschaft Schließlich ist die Eintragung in der gemäß § 30 GenG vom Vorstand zu führenden Mitgliederliste der Genossenschaft rein deklaratorisch. 240 Eintragung oder Nichteintragung in dieser sind damit ohne Aussage für die Zuordnung der Mitgliedschaft. Die Mitgliedschaft richtet sich für die Genossenschaft in jeder Hinsicht allein danach, ob die Mitgliedschaft, insbesondere nach Maßgabe des § 15 GenG, erworben worden ist oder nicht. 241

VII. Fazit zu § 6 Eintragung oder Nichteintragung als Mitglied in Aktienregister, Gesellschafterliste, Handelsregister oder Mitgliederliste oder auch nur der Nachweis der Mitgliedschaft durch das depotführende Institut setzen die Zuordnung der Mitgliedschaft anhand von Kriterien voraus, die die Regelungen, die die Eintragung vorsehen, nicht eigenständig normieren. Diese verlangen schlicht, die Mitglieder einzutragen. Folgerichtig ist es daher, dass eine Eintragung im Verhältnis zu Dritten keinen Einfluss auf die Zuordnung der Mitgliedschaft hat. Allein bei entsprechender gesetzgeberischer Anordnung, wie in § 16 Abs. 3 GmbHG, kann eine Eintragung über die fehlende Berechtigung eines nichtberechtigt Verfügenden ­hinweghelfen. Dass die Eintragung keinen Einfluss auf die Zuordnung der Mitgliedschaft hat, gilt auch zwischen vermeintlichem und tatsächlichem Mitglied und Verband. Nichts anderes folgt aus § 67 Abs. 2 S. 1 AktG für das Aktienregister. 240 ‌Holthaus,   Lang/‌Weidmüller/‌L ehnhoff/

GenG, § 30 Rn 4; Henssler/‌Strohn/‌Geibel, GesR, § 15 GenG Rn 9, § 30 GenG Rn 1; zum Berichtigungsanspruch Fandrich, in: Pöhlmann/‌Fandrich/‌Bloehs, GenG, § 15 Rn 17. 241  Vgl. zum Erwerb der Mitgliedschaft oben § 2 I. 2. d). Für das geltende Recht ist damit der zur alten Fassung des Genossenschaftsgesetzes geführte Streit erledigt, ob die Eintragung rechtsbegründende oder nur rechtsbeurkundende Wirkung hat, dazu RGZ 119, 98, 101 f. Auch in dieser Entscheidung fehlen für die Annahme der rechtsbegründenden Wirkung Überlegungen dazu, wie zu verfahren ist, wenn es allein an der Eintragung fehlt, vgl. bereits § 3 II. 5. b) sowie Mugdan, Materialien, II. Band, S. 343; ferner § 7 III.

VII. Fazit zu § 6

219

Dieser begründet weder eine unwiderlegliche noch eine widerlegliche Vermutung der Mitgliedschaft. Auch kann die Gesellschaft nicht nur den Eingetragenen auf die Mitgliedschaftspflichten in Anspruch nehmen. Vielmehr ist die Wirkung der Eintragung im Aktienregister schon nach dem Wortlaut von § 67 Abs. 2 S. 1 AktG auf das Verhältnis des Mitglieds zur Gesellschaft beschränkt. Das Verhältnis der Gesellschaft zum Mitglied betrifft § 67 Abs. 2 S. 1 AktG nicht. Dies deckt sich damit, dass ein Mitglied nicht schutzbedürftig ist, wenn es sich seiner Mitgliedschaft zuwider nicht eintragen lässt. Umgekehrt darf sich die Gesellschaft auf zurechenbar veranlasste Eintragungen verlassen. Sie muss es aber nicht. Mithin bewirkt eine Eintragung allein, dass sich derjenige, der eingetragen ist, als Mitglied behandeln lassen muss. Dagegen bedeutet eine Eintragung nicht, dass sich ein Mitglied, das nicht eingetragen ist, nicht ebenfalls als Mitglied behandeln lassen muss, wenn es den Tatbestand der Mitgliedschaft erfüllt. Zugunsten im Aktienregister Eingetragener wirkt die Eintragung nur nach Maßgabe von § 67 Abs. 2 S. 3, Abs. 5 AktG. Soweit diese Normen auf die Eintragung in der Gesellschafterliste entsprechend angewendet werden, gilt dies auch für die GmbH. Auch diese Wirkung hat allerdings ebenfalls keine Bedeutung für die Zuordnung der Mitgliedschaft. Diese folgt allein aus der Erfüllung des noch zu bestimmenden Tatbestands der Mitgliedschaft.

220

221

§ 7

Der Tatbestand der Mitgliedschaft Wie die bisherige Untersuchung gezeigt hat, setzt die Zuordnung der Mitgliedschaft die Feststellung voraus, wer weshalb Mitglied eines Verbandes ist. Dies ist allgemein beschreibend derjenige, der dem Verband als Mitglied zugehörig ist, weil dieser den Tatbestand der Mitgliedschaft erfüllt. Die Kriterien dieses Tatbestands haben sich, insbesondere etwa im Vergleich zum Tatbestand Eigentum, als entwicklungsbedürftig erwiesen.1 Im Einzelnen steht weder für den originären noch den derivativen Erwerb der Mitgliedschaft fest, wann aufgrund der Erfüllung welcher Kriterien eine Mitgliedschaft in einem Verband besteht.2 Gleiches gilt für die Definition der Rechtsfigur des Hintermanns und der an diese anknüpfenden Haftung, sei diese, wie in § 46 Abs. 5 AktG oder § 9a Abs. 4 GmbHG, gesetzlich geregelt oder auf der Grundlage von Rechtsprechungsregeln entwickelt.3 Hier wird die Mitgliedschaft jedenfalls hinsichtlich der Haftung für Verpflichtungen gegenüber Verbänden nicht allein demjenigen zugeordnet, der Vormann sein soll. Da diese Haftung auf Versuche reagiert, der Haftung als Gesellschafter zu entgehen,4 beruht sie darauf, dass der als Hintermann qualifizierte eigentlich Mitglied der Gesellschaft ist. Welche Kriterien diesen zum Hintermann sowie zugleich zum eigentlichen Mitglied der Gesellschaft machen, steht indes nicht fest. Ebenso ist der Aufrechnungsausschluss im Verhältnis von Quasi-Gesellschafter zu (formellem) Gesellschafter in der Rechtsprechung des BGH dann gerechtfertigt, wenn die Mitgliedschaft, was in der bisherigen Analyse offen bleiben musste, (eigentlich) dem Quasi-Gesellschafter zugeordnet ist.5 Ganz auf dieser Linie fordern die §§ 106 Abs. 2 Nr. 1, 107, 108, 123, 162 HGB für die Anmeldung zum Handelsregister die Eintragung der Mitglieder. Entsprechend ist bei der GmbH gemäß §§ 8 Abs. 1 Nr. 3, 40 GmbHG eine Gesellschafterliste zum Handelsregister einzureichen. Ebenso sind im Aktienregis1 § 3

I. 4.; § 4 III.; § 5 IV.; § 6 VII. sowie Kindler, FS K. Schmidt, S. 871, 874 ff; ders., ZIP 2009, 1146, 1146 ff. Zum Eigentum als exklusivem, alle anderen Personen ausschließenden Recht zu Herrschaftshandlungen, das Nutzung, Verbrauch, Verfügung, Veräußerung und Belastung erfasst, oben § 3 I. 3. d) bb) sowie MünchKommBGB/‌Brückner, § 903 Rn 12; Jauernig/Berger, BGB, vor § 903 Rn 1; Palandt/Herrler, BGB, vor § 903 Rn 1. 2  Oben § 2. 3  Oben § 4 I., II. 4  Oben § 4. 5  Oben § 5 III.

222

§ 7  Der Tatbestand der Mitgliedschaft

ter die Inhaber der Namensaktien aufzunehmen (§ 67 Abs. 1 AktG) und in der Gründungsurkunde die Gründer anzugeben (§ 23 Abs. 2 Nr. 1 AktG). Allen Regelungen ist gemein, dass sie die Nennung der Mitglieder fordern und dass sie nicht begründen, wer die Mitglieder sind.6 Demgegenüber ordnen § 67 Abs. 2 AktG und § 16 Abs. 1 GmbHG im Verhältnis zur Gesellschaft die Mitgliedschaft anhand der Eintragung in Aktienregister und Gesellschafterliste und damit anhand eines formellen Kriteriums zu. Es gilt der Eingetragene unabhängig davon, ob er gemäß § 67 Abs. 1 AktG und §§ 8 Abs. 1 Nr. 3, 40 GmbHG zu Recht eingetragen ist, als Mitglied. Über das Verhältnis zur Gesellschaft hinaus enthalten allerdings auch § 67 GmbHG und § 16 GmbHG und damit die Eintragungen insgesamt keine Aussage zur Zuordnung der Mitgliedschaft. Insoweit kann eine Eintragung, fehlt es an der Zuordnung der Mitgliedschaft zum Eingetragenen, nur Rechtsscheinträger (§ 16 Abs. 3 GmbHG) sein.7 Für den Tatbestand der Mitgliedschaft legen es § 46 Abs. 5 AktG, § 9a Abs. 4 GmbHG, der Aufrechnungsausschluss der Rechtsprechung im Verhältnis Treuhänder zu Treugeber bei der Publikumspersonengesellschaft sowie § 67 AktG, § 16 GmbHG nahe, dass dieser aus einem formellen und einem materiellen Tatbestand besteht, da formelle und materielle Kriterien zur Zuordnung der Mitgliedschaft herangezogen werden.8

I. Formeller Tatbestand der Mitgliedschaft Neben der Wirkung von Eintragung und Nichteintragung als Gesellschafter im Aktienregister, in der Gesellschafterliste oder der Eintragung in das Handelsregister9 begegnet eine formale Herangehensweise bei der Gründung einer AG. So sind gemäß § 23 Abs. 2 Nr. 1 AktG in der notariellen Feststellungsurkunde die Gründer anzugeben. Gründer sind gemäß § 28 AktG diejenigen Aktionäre, die die Satzung festgestellt haben. Indem damit die Gründereigenschaft in der zunächst entstehenden Vor-AG allein an die rechtswirksame Feststellung der Satzung geknüpft ist,10 geht das AktG formal vor. Entsprechend verhält es sich im GmbHG und im GenG. Gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG muss der  6 

Oben § 6 VII. Oben § 6 IV. 2.  8  In diese Richtung, freilich ohne Ausformung des materiellen Tatbestands, tendenziell auch BGH WM 1964, 179, 179; BGH WM 1976, 1247, 1247; Ulmer/‌Habersack, GmbHG, Anh. § 30 Rn 75; Michalski/‌Ebbing, GmbHG, § 16 Rn 3; v. Tuhr, Allgemeiner Teil I, S. 72; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 19 III. 4. b); Bitter, Rechtsträgerschaft, S. 22 ff; Dreher, EWiR 1992, 949, 950; Vedder, für Rechnung, S. 12; Wilhelm, Dritterstreckung, S. 113; Stein, FS Hoffmann-Becking, S. 1207, 1208; Noack, FS Stilz, S. 439, 441 ff.  9  Oben § 6 II., IV., V. 10  Röhricht/Schall, in: Großkomm AktG, § 28 Rn 2; Hüffer/‌Koch, AktG, § 28 Rn 2.  7 

I. Formeller Tatbestand der Mitgliedschaft

223

Gesellschaftsvertrag die Gesellschafter ausweisen,11 worunter die Gründer als diejenigen verstanden werden, die den Gesellschaftsvertrag gemäß § 2 Abs. 1 S. 2 GmbHG unterzeichnet haben.12 Im Genossenschaftsrecht soll die Unterzeichnung der Gründungssatzung einer Genossenschaft (§ 5 GenG) zur Mitgliedschaft in der Vor-Genossenschaft führen.13 Umgekehrt scheint allerdings das Vereinsrecht vorzugehen, indem § 59 Abs. 3 BGB allein vorsieht, dass die Satzung des Vereins von mindestens sieben Mitgliedern unterzeichnet sein soll, wohingegen nicht festgelegt ist, dass allein die Unterzeichnung der Satzung zur Mitgliedschaft führt.14 Das Personengesellschaftsrecht sieht schließlich in §§ 705 BGB, 105, 161 HGB diejenigen als Gesellschafter an, die sich durch einen Gesellschaftsvertrag verpflichten, die Erreichung eines gemeinsamen Zweckes in der durch den Vertrag bestimmten Weise zu fördern, insbesondere die vereinbarten Beiträge zu leisten.

1. Bedeutung formaler Elemente für die Zuordnung der Mitgliedschaft a) Aktiengesellschaft Wie sich bereits gezeigt hat, handeln §§ 2, 23 Abs. 2 Nr. 1, 28 AktG nicht davon, wer weshalb zur Feststellung der Satzung berufen ist. Vielmehr hat es damit sein Bewenden, dass diejenigen, die die Satzung rein tatsächlich festgestellt haben, nach der Feststellung der Satzung die Gründer der Gesellschaft sind. Es kommt nicht darauf an, wer diese sind und warum diese die Satzung festgestellt haben.15 Sollten diejenigen, die in der Satzung genannt sind, nicht zur Gründung der Gesellschaft berufen sein, sind die in der Urkunde angegebenen Personen gleichwohl gemäß § 28 AktG Gründer der Gesellschaft. Auch im Übrigen enthält sich das Aktiengesetz einer inhaltlichen Definition des Aktionärs. Dieser ist auch im Begriff der AG als einer Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit und einem in Aktien zerlegten Grundkapital (§ 1 Abs. 1, 2 AktG) nicht aufgenommen. Nimmt man allein § 23 Abs. 2 Nr. 1 AktG beim Wort, sind in der Urkunde die Gründer anzugeben. Die Mitgliedschaft in der Vorgründungsgesellschaft 11 Ulmer/‌ ‌Hueck/ ‌Fastrich, Ulmer/‌L öbbe, GmbHG, § 3 Rn 34; Baumbach/ GmbHG, § 3 Rn 16. 12 Ulmer/‌Ulmer/‌L öbbe, GmbHG, § 3 Rn 34. 13 Henssler/‌Strohn/‌G eibel, GesR, § 5 GenG Rn 2; Fandrich, in: Pöhlmann/‌Fandrich/ ‌Bloehs, GenG, § 5 Rn 2. 14  Vgl. Staudinger/‌Habermann, BGB, § 59 Rn 8. 15  Einzelheiten oben § 4 I. 1. b) bb).

224

§ 7  Der Tatbestand der Mitgliedschaft

oder das Übereinkommen, eine AG zu gründen, wäre Voraussetzung, um als Gründer die Satzung der damit entstehenden Vor-AG16 festzustellen und aufgrund dessen gemäß § 28 AktG Gründer der AG zu sein. Da es jedoch auch an Kriterien für die Zuordnung der Mitgliedschaft in der Vorgründungsgesellschaft sowie die Feststellung des Übereinkommens, eine AG zu gründen, fehlt, zeigt auch dies nur das Bedürfnis nach inhaltlichen Kriterien für die Zuordnung der Mitgliedschaft. Das AktG übergeht die entscheidende Frage, wer weshalb dazu berufen ist, die Satzung festzustellen, obwohl § 23 Abs. 2 Nr. 1 AktG zunächst den Eindruck einer inhaltlichen Aussage erweckt. Richtigerweise wird man daher davon ausgehen müssen, dass die Zuordnung der Mitgliedschaft im Aktienrecht zunächst nicht formal erfolgt, sondern inhaltlich bestimmt werden muss, wer Mitglied der Vorgründungsgesellschaft ist oder das Übereinkommen zur Gründung geschlossen hat. Entsprechend ergibt sich ein stimmiges Konzept, wenn der Begriff Gründer in § 23 Abs. 2 Nr. 1 AktG einerseits und §§ 28, 29 AktG andererseits unterschiedlich verstanden wird. Dann geht § 23 Abs. 2 Nr. 1 AktG von der Mitgliedschaft in der Vorgründungsgesellschaft oder der Beteiligung an dem Übereinkommen, eine AG zu gründen, als Voraussetzung für die Feststellung der Satzung mit Angabe in der Urkunde aus. Dagegen verknüpfen die §§ 28, 29 AktG die Mitgliedschaft, zunächst in der Vor-AG als Vor-Aktionär, allein mit der Mitwirkung als Gründer an der Feststellung der Satzung.17 Dies gilt unabhängig davon, ob überhaupt materiell Gründereigenschaft besteht. Im Interesse der Rechtssicherheit wäre die Qualifikation als Gründer unabhängig von der tatsächlichen Gründer­ eigenschaft. Damit steht es in Einklang, nur die Personen als Gründer zur Übernahme der nun entstehenden Aktien zuzulassen, in deren Namen die Satzungsfeststellung erfolgt.18 Damit wird die Aktionärsstellung nach Feststellung der Satzung allein formal an die Mitwirkung bei der Gründung geknüpft, was indes nichts daran ändert, dass das Gesetz grundsätzlich davon ausgeht, dass die Mitgliedschaft in der Vorgründungsgesellschaft oder die Beteiligung am Übereinkommen, eine AG zu gründen, Voraussetzung für die Qualifikation als Gründer und damit an sich auch für die Stellung als Aktionär ist. Die Festlegung in § 28 AktG mit den Wirkungen in §§ 23 Abs. 2 Nr. 2, 29 AktG kommt damit aus 16  Bachmann, in: Großkomm AktG, § 2 Rn 12; Grunewald, Gesellschaftsrecht, § 10 Rn 40; Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 26 Rn 4. Dabei ist es für die Zuordnung der Mitgliedschaft ohne Belang, dass die Gründungsabsicht in der Vorgründungsgesellschaft ohne notarielle Beurkundung jederzeit wieder aufgegeben werden kann (BGHZ 91, 148, 150 ff; Bachmann, in: Großkomm AktG, § 2 Rn 14). Insoweit geht es nicht um die Verbindlichkeit einer Abrede zur Gründung einer AG, sondern um die Zuordnung der Mitgliedschaften in einer Vorgründungsgesellschaft. 17  Röhricht/‌Schall, in: Großkomm AktG, § 23 Rn 94; MünchKommAktG/‌Pentz, § 23 Rn 55. 18 Vgl. Röhricht/‌Schall, in: Großkomm AktG, § 29 Rn 2; Hüffer/‌Koch, AktG, § 23 Rn 16, 18, § 29 Rn 2.

I. Formeller Tatbestand der Mitgliedschaft

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Gründen der Rechtssicherheit nur dann zum Tragen, wenn nicht die materiell bestimmten Mitglieder der Vorgründungsgesellschaft die Satzung festgestellt haben. Welche Rechtsfolgen sodann das eine, formelle Mitgliedschaft, oder andere, materielle Mitgliedschaft, jeweils wann hat, ist eine andere Frage.19 Auch in § 46 Abs. 5 AktG relativiert das Gesetz die rein formale Zuordnung der Mitgliedschaft aufgrund der Teilnahme an der Beurkundung als Gründer. So stellt es klar, 20 dass Umgehungen der Zuordnung der Mitgliedschaft aus materiellen Kriterien durch Vorschieben von Strohmännern, für deren Rechnung die Gründer Aktien übernommen haben, nicht zu einer Besserstellung gegenüber der Teilnahme als Gründer führen. Bemerkenswert ist allerdings, dass sich § 46 Abs. 5 AktG auf Gründer im Besonderen beschränkt und nicht allgemein von Aktionären spricht, was allerdings dadurch eingeschränkt wird, dass § 46 Abs. 5 AktG nur klarstellenden Charakter hat. 21 Im Verhältnis zur Gesellschaft sieht das AktG schließlich in § 67 Abs. 2 und § 123 Abs. 4 S. 5 AktG eine rein formale Zuordnung der Mitgliedschaft vor, die allerdings nur zugunsten der Gesellschaft wirkt und im Übrigen für die Zuordnung der Mitgliedschaft ohne Bedeutung ist. 22

b) Gesellschaft mit beschränkter Haftung Im Text des GmbHG kommt der Gesellschafter erstmals in § 2 Abs. 1 S. 2 GmbHG in Zusammenhang mit der Pflicht der Gesellschafter vor, den Gesellschaftsvertrag zu unterzeichnen. Wer allerdings weshalb Gesellschafter ist, erklärt das GmbHG nicht. Es setzt diesen Begriff wie das AktG voraus. Entsprechendes betrifft den gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG erforderlichen Ausweis der Geschäftsanteile, die jeder Gesellschafter übernimmt und dadurch zu dessen Inhaber wird. Als Gesellschafter werden dabei diejenigen angesehen, die den Gesellschaftsvertrag unterzeichnet haben. 23 Ein Verständnis, dass das GmbHG auch im Übrigen zugrunde legt, etwa in §§ 5 Abs. 2 S. 2, 8 Abs. 1 Nr. 3, 15 GmbHG. 24 Damit führt die Unterzeichnung des Gesellschaftsvertrags wie bei der AG25 auch unabhängig von der Mitgliedschaft in der Vorgründungsgesellschaft der der Beteiligung an dem Übereinkommen, eine GmbH zu gründen, zur Mitgliedschaft in der Vorgesellschaft und sodann der GmbH. Vorrangig dazu, welche Folgen die Unterzeichnung des Gesellschaftsvertrags als Gesellschafter hat oder nicht hat, ist jedoch zu klären, wer denn gemäß § 2 Abs. 1 S. 2 19 

Dazu § 8. Oben § 4 I. 21  Näher § 4 I. 3. 22  Näher oben § 6 II. 2. c), III. 23  Zur Vertretungsmöglichkeit Ulmer/‌Ulmer/‌L öbbe, GmbHG, § 2 Rn 31 ff. 24  Vgl. auch Ulmer/‌Habersack, GmbHG, Anh. § 30 Rn 75. 25 §§ 23 Abs. 2 Nr. 2, 28, 29 AktG, dazu oben 1. a). 20 

226

§ 7  Der Tatbestand der Mitgliedschaft

GmbHG den Gesellschaftsvertrag als Gesellschafter unterzeichnen soll. Denn gemäß § 2 Abs. 1 S. 2 GmbHG sind dazu die Gesellschafter berufen. Nicht dagegen sind diejenigen Gesellschafter, die den Gesellschaftsvertrag unterzeichnen. Auch für das GmbHG zeigt sich neben den Wirkungen des § 16 GmbHG26 eine formale Zuordnung der Mitgliedschaft durch Unterzeichnung des Gesellschaftsvertrags und Nennung in diesem, die sich von einer materiellen unterscheidet.

c) Genossenschaft Das von AG und GmbH bekannte Muster kehrt für die Genossenschaft wieder, wenn die Unterzeichnung der Satzung gemäß § 5 GenG zur Mitgliedschaft in der Vorgesellschaft führen soll. 27 Indem § 5 GenG allerdings lediglich fordert, dass die Satzung der Genossenschaft schriftlich abgefasst wird, kann die Annahme, die Mitgliedschaft beruhe auf der Unterzeichnung der Satzung, nur auf die Übertragung der Regelungen in AktG und GmbHG auch ohne gesetzgeberische Anordnung zurückgehen. Entsprechend einer Anordnung der formalen Zuordnung fehlt dem GenG auch die § 46 Abs. 5 AktG und § 9a Abs. 4 GmbHG entsprechende Relativierung, die daher mit der formalen Zuordnung in das GenG übertragen werden muss. Im Übrigen sieht das GenG wie § 23 Abs. 2 Nr. 1 AktG und § 2 Abs. 1 S. 2 GmbHG die Mitgliedschaft in der Vorgründungsgesellschaft oder am Übereinkommen, eine Genossenschaft zu gründen, als Voraussetzung für die Unterzeichnung der Satzung an. So schreibt es in § 11 Abs. 2 Nr. 1 GenG in Zusammenhang mit der Anmeldung der Genossenschaft fest, dass der Anmeldung die Satzung beizufügen ist, die von den Mitgliedern unterzeichnet sein muss. Damit sind die Gründungsmitglieder und alle bis zum Zeitpunkt der Anmeldung beigetretenen Mitglieder gemeint. 28 Ob dann aus Gründen der Rechtssicherheit diejenigen, die die Satzung unterzeichnen, durch den Skripturakt zu Mitgliedern der Genossenschaft werden, ist davon zu unterscheiden. Betroffen sind Fälle, in denen eben nicht diejenigen handeln, die handeln sollen. Die materiellen Kriterien für die Mitgliedschaft setzt das GenG damit ebenso voraus wie AktG und GmbHG.

26 

Dazu oben § 6 IV.

27 Henssler/‌Strohn/‌G eibel,

GesR, § 5 GenG Rn 2; Fandrich, in: Pöhlmann/‌Fandrich/‌ Bloehs, GenG, § 5 Rn 2. 28 Henssler/‌Strohn/‌G eibel, GesR, § 5 GenG Rn 3; Fandrich, in: Pöhlmann/‌Fandrich/‌ Bloehs, GenG, § 11 Rn 4.

I. Formeller Tatbestand der Mitgliedschaft

227

d) Verein Für die Vereinsmitgliedschaft lässt sich die zu AktG, GmbHG und GenG gefundene Ausgangssituation nicht finden, dass die Mitgliedschaft zumindest auch formal aufgrund etwa der Feststellung der Satzung erfolgt, 29 was gegebenenfalls anschließend relativiert wird. Vielmehr sollen gemäß § 59 Abs. 3 BGB für die Anmeldung des Vereins zur Eintragung in das Vereinsregister mindestens sieben Mitglieder die Satzung unterzeichnen.30 An die Unterzeichnung der Satzung werden aber keine Folgen geknüpft, die daher auch nicht relativiert werden müssen. Für die Bestimmung, wer Mitglied ist, hilft damit allerdings auch das Vereinsrecht nicht weiter. § 59 Abs. 3 BGB setzt voraus, dass Mitglieder handeln, ohne festzulegen, wer die Mitglieder sind. Auch im Übrigen gestaltet das BGB die Mitgliedschaft im Verein in Parallelität zu AktG, GmbHG und GenG inhaltlich nicht aus. So beschränkt sich der abdingbare § 38 BGB auf die Feststellung, dass die inhaltlich und begrifflich vom Gesetz vorausgesetzte Rechtsfigur der Mitgliedschaft, so sie denn besteht, nicht übertragbar und nicht vererblich ist sowie dass die Ausübung der Mitgliedschaftsrechte nicht einem anderen überlassen werden kann. Dies setzt indes voraus, dass die bestehende Mitgliedschaft einer Person zugeordnet ist. Dafür, wann dies der Fall ist, führt das BGB keine Kriterien an.

e) Personengesellschaften Für die Personengesellschaften gehen §§ 705 BGB, 105, 161 HGB davon aus, dass sich die Gesellschafter durch einen Gesellschaftsvertrag verpflichten, die Erreichung eines gemeinsamen Zwecks in der durch den Vertrag bestimmten Weise zu fördern, insbesondere die vereinbarten Beiträge zu leisten. Die Qualifikation als Gesellschafter setzt damit den Abschluss eines Gesellschaftsvertrags voraus. Es handelt sich allerdings nur dann um einen Gesellschaftsvertrag und bei den Vertragschließenden um Gesellschafter, wenn sich diese verpflichten, die Erreichung eines gemeinsamen Zwecks in der durch den Vertrag bestimmten Weise zu fördern. Damit knüpft das Gesetz indes nicht nur die Existenz einer Gesellschaft an einen Verbandszweck als ihr konstituierendes Element,31 der eine materielle Voraussetzung ist. Vielmehr hängt auch die Mitgliedschaft im Verband davon ab, dass sich die einzelnen Mitglieder verpflichten, den Verbandszweck nach Maßgabe des Vertrags zu fördern. Die Teilnahme am Abschluss eines Gesellschaftsvertrags als (vermeintlicher) Gesellschafter genügt nicht. Es muss die 29 

Dazu oben a)–c). Vgl. Staudinger/‌Habermann, BGB, § 59 Rn 8. 31  Vgl. dazu K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 4 I. b). 30 

228

§ 7  Der Tatbestand der Mitgliedschaft

Verpflichtung hinzutreten, den Verbandszweck nach Maßgabe des Vertrags zu fördern.32 Wenn und soweit sich Vertragschließende gegenseitig verpflichten, die Erreichung eines gemeinsamen Zwecks in der durch den Vertrag bestimmten Weise zu fördern, errichten diese einen Verband und sind dessen Mitglieder. Darüber hinaus gestaltet der Gesetzgeber auch für das Personengesellschaftsrecht den Tatbestand der Mitgliedschaft nicht aus, sondern beschränkt sich darauf, an die Mitgliedschaft Rechtsfolgen zu knüpfen, etwa die persönliche Haftung der Gesellschafter gemäß § 128 HGB (analog). Allerdings kommt es insoweit mit Blick auf die Haftung des Scheingesellschafters wiederum nicht ausschließlich auf die Gesellschafterstellung an.33 Ein weiteres Phänomen, das eine feine Unterscheidung zwischen formeller und materieller Position auch im Personengesellschaftsrecht voraussetzt, besteht darin, dass auch in diesem die Hintermannproblematik der § 46 Abs. 5 AktG, § 9a Abs. 4 GmbHG besteht. Eine formale Rechtslage mit einem Treuhänder als Gesellschafter und eine davon abzugrenzende materielle Rechtslage mit einem Treugeber als Hintermann sind anerkannt.34 Damit wird die Zuordnung der Mitgliedschaft im Personengesellschaftsrecht von der materiellen Voraussetzung als Grundlage der Gesellschafterstellung zumindest partiell gelöst. Der Treuhänder erweckt nach außen hin, gegenüber Dritten und gegebenenfalls auch der Gesellschaft, den Eindruck einer vollwertigen Mitgliedschaft. Tatsächlich ist er indes im Innenverhältnis gegenüber seinem Treugeber regelmäßig weiteren Beschränkungen unterworfen und hält, wie in § 46 Abs. 5 AktG, § 9a Abs. 4 GmbHG ausbuchstabiert, die Mitgliedschaft für Rechnung des Treugebers.35 Das Gesetz regelt diese Konstellation nicht gesondert, sondern geht in §§ 705 BGB, 105, 161 HGB vom Normalfall aus, dass diejenigen, die als Gesellschafter einen Vertrag schließen, sich selbst materiell verpflichten, die Erreichung des gemeinsamen Zwecks in der im Vertrag bestimmten Weise zu fördern.

f) Zwischenfazit zur Bedeutung formaler Elemente der Mitgliedschaft Betrachtet man die formalen Elemente der Mitgliedschaft, zeigt sich ein wiederkehrendes Muster, das bereits aus der Untersuchung der Wirkungen der Eintragung und Nichteintragung als Gesellschafter36 bekannt ist. Die Unterzeichnung des Gesellschaftsvertrags und das Agieren als Gesellschafter haben rein 32 

Zur Maßgeblichkeit formeller oder materieller Mitgliedschaft § 8. Staub/‌Habersack, HGB, § 128 Rn 8; Haas, in: Röhricht/‌Graf von Westphalen/‌ Haas, HGB, § 105 Rn 56; Ensthaler/Ensthaler, HGB, § 128 Rn 8 f. 34 MünchKommBGB/‌Schäfer, § 705 Rn 84 ff; Baumbach/‌Hopt/ ‌Roth, HGB, § 105 Rn 31 ff. 35 MünchKommBGB/‌Schäfer, § 705 Rn 84 ff; Baumbach/‌Hopt/ ‌Roth, HGB, § 105 Rn 31 ff. 36  Dazu § 6. 33 Vgl.

I. Formeller Tatbestand der Mitgliedschaft

229

formal erhebliche Bedeutung. Aus Gründen der Rechtssicherheit wird die Mitgliedschaft jedenfalls im AktG und GmbHG demjenigen zugewiesen, der tatsächlich einen erforderlichen Skripturakt vornimmt (§ 28 AktG, § 3 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG). Dies ist der formelle Tatbestand der Mitgliedschaft. Die Bedeutung der formalen Elemente für die Zuordnung der Mitgliedschaft ist indes deutlich geringer, da sie, soweit festgeschrieben, durchgängig relativiert wird (§ 46 Abs. 5 AktG, § 9a Abs. 4 GmbHG). Dazu werden materielle Kriterien herangezogen, die sich als ausfüllungsbedürftig erwiesen haben.

2. Warnfunktion der Unterzeichnung eines Gesellschaftsvertrags? Größere Bedeutung könnte der Feststellung der Satzung (§ 23 Abs. 2 Nr. 1 AktG) oder der Unterzeichnung des Gesellschaftsvertrags (§ 2 Abs. 1 S. 2 GmbHG) für die Zuordnung der Mitgliedschaft indes zukommen, wenn das Gesetz auch deshalb die Unterzeichnung eines Gesellschaftsvertrags im Gründungsstadium durch die Gesellschafter fordert, damit die zukünftigen Gesellschafter vor den mit der Unterzeichnung verbundenen Risiken gewarnt werden, wie es verbreitet angenommen wird.37 Dabei kann der beurkundende Notar eine Warnfunktion nur ausfüllen, wenn auch tatsächlich der künftige Gesellschafter zur Beurkundung erscheint. Die Warnung der künftigen Gesellschafter vor den mit der Unterzeichnung verbundenen Risiken würde dann neben das einhellig anerkannte Erfordernis treten, durch die Beurkundung im Interesse des Rechtsverkehrs an Rechtssicherheit die Konstitution der Gesellschaft entsprechend zu dokumentieren.38 Jedoch ist zur Warnfunktion Folgendes zu bedenken:

a) Keine Beurkundung im Personengesellschaftsrecht Dass ausgerechnet die Gründer von Gesellschaften, deren Haftung prinzipiell auf das eingesetzte Kapital beschränkt sind, vor den Folgen ihrer auf die Gründung einer solchen Gesellschaft gerichteten Willenserklärung gewarnt werden müssen, erscheint mehr als zweifelhaft. Schließlich werden keine entsprechenden Anforderungen an die Gründung einer Personengesellschaft gestellt, mit der angesichts der dort gegebenenfalls eingreifenden unbeschränkten und unbe37  RGZ 54, 418, 419; 66, 116, 121; 149, 385, 395; BGHZ 80, 76, 79; Ulmer/‌Ulmer/‌L öbbe, GmbHG, § 2 Rn 13; MünchKommAktG/‌Pentz, § 23 Rn 26; Hüffer/‌Koch, AktG, § 23 Rn 1; anders Flume, FS Geßler, S. 3, 18 f. 38  Dazu RGZ 66, 116, 121; 149, 385, 395; Ulmer/‌Ulmer/‌L öbbe, GmbHG, § 2 Rn 13; Roth, in: Roth/‌A ltmeppen, GmbHG, § 2 Rn 24; ­Scholz/‌Emmerich, GmbHG, § 2 Rn 13; MünchKommGmbHG/ ‌Mayer, § 2 Rn 22; Flume, FS Geßler, S. 3, 18 f.

230

§ 7  Der Tatbestand der Mitgliedschaft

schränkbaren persönlichen Haftung gemäß § 128 HGB (analog) jedenfalls kaum kleinere Risiken verbunden sind.39 Da eine solche inkonsequente Warnfunktion für zufällig ausgewählte Gesellschaftsformen abzulehnen ist, liegt der Zweck der notariellen Form allein in der Dokumentation der Grundlagen der eingetragenen Gesellschaft.40 Diese ist erforderlich, weil die Haftung auf das Vermögen der Gesellschaft beschränkt ist. Die Beurkundung rechtfertigt sich für solche Gesellschaften daher allein daraus, dass die für diese geltenden Kapitalaufbringungs- und Kapitalerhaltungsregeln sowie überhaupt die Anforderungen für eine Teilnahme am Rechtsverkehr eingehalten werden. Die Gründer sind daher im Vertrag aufzunehmen, damit der Rechtsverkehr, falls den Gründungsanforderungen nicht genügt wird, ersehen kann, auf wen zumindest zugegriffen werden kann. Dass dies nicht ausreichend ist und auch Hintermänner haften müssen (§ 46 Abs. 5 AktG, § 9a Abs. 4 GmbHG), ändert nichts daran, dass zumindest der eingetragene Gründer qua Eintragung sichtbar ist. Er ist dann im eigenen Interesse gehalten, seinen Hintermann offenzulegen. Dessen Haftung verdeutlicht, dass die notarielle Form nicht der Warnung der potentiellen Gesellschafter, sondern allein dem Schutz des Rechtsverkehrs dient. Denn die Warnfunktion kann den Hintermann, der als solcher haftet, niemals erreichen. Dieser ist gerade kein formaler Gründer im Sinne des § 28 AktG oder § 3 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG und an der Beurkundung nicht beteiligt.

b) Keine Warnfunktion von § 15 Abs. 4 GmbHG Gegen die Annahme, der notariellen Form komme bei der Gründung Warnfunktion zu, spricht auch, dass das Formerfordernis des § 15 Abs. 4 GmbHG für die vertragliche Verpflichtung, einen Geschäftsanteil abzutreten, nach ganz überwiegender und von der Rechtsprechung geteilter Meinung keine Warnfunktion verfolgt. Vielmehr beruht die notarielle Form darauf, dass leichter und spekulativer Handel mit Geschäftsanteilen im öffentlichen Interesse ausgeschlossen werden soll. Ein ständiger Mitgliederwechsel wäre angesichts des direkten Einflusses der Gesellschafter auf die Geschäftsführung (§ 37 GmbHG) nachteilig für die Kontinuität der Unternehmensführung.41 Dies zieht es allerdings umso mehr in Zweifel, der notariellen Form im Gründungsstadium eine Warnfunktion zuzumessen. Dass mit der Ablehnung der Warnfunktion auch die notarielle Form für den Vorgründungsvertrag, die ganz verbreitet bejaht wird,42 ent39 

Flume, FS Geßler, S. 3, 18 f. Nachweise in Fn 38. 41  BGHZ 13, 49, 51 f; Ulmer/‌L öbbe, GmbHG, § 15 Rn 43; aA Michalski/‌Ebbing, GmbHG, § 15 Rn 55. 42 Dafür BGH ZIP 1988, 89, 89 f; Ulmer/‌Ulmer/‌L öbbe, GmbHG, § 2 Rn 51; Baumbach/‌ ‌Fastrich, Hueck/ GmbHG, § 2 Rn 33; Röhricht/‌Schall, in: Großkomm AktG, § 23 Rn 281; Hüffer/‌Koch, AktG, § 23 Rn 14. 40 

I. Formeller Tatbestand der Mitgliedschaft

231

fällt, weil mit diesem für das Vorgründungsstadium nur solche Rechtsfolgen verbunden sind, die auch im Recht der Personengesellschaften formfrei möglich sind,43 ist dann folgerichtig.44 Die Verneinung der Warnfunktion wird zudem dadurch gestützt, dass auch die Vereinbarung gemeinsamer Vorbereitungen für die Geschäftstätigkeit einer künftigen AG oder GmbH formfrei möglich ist, solange die Pflicht zur Gründung der Gesellschaft nicht festgelegt ist. Wenn aber die Pflicht, an der haftungsbeschränkenden Gründung einer GmbH mitzuwirken, aufgrund eines bestehenden Schutzbedürfnisses nur nach einer Warnung möglich sein soll, dann müsste erst recht ein Übereinkommen formbedürftig sein, das die AG oder GmbH vorbereiten soll und mit unbeschränkter Haftung verbunden ist. Die Risiken sind im letzteren Fall mit dem gegebenenfalls dauerhaften Verbleib in einer Situation unbeschränkter Haftung deutlich höher als bei dem Vollzug der Haftungsbeschränkung durch Gründung einer Gesellschaft, bei der die Haftung auf deren Vermögen beschränkt ist. Bestärkt wird dies dadurch, dass der Formzwang des § 15 Abs. 4 GmbHG einen Treuhandvertrag dann nicht erfasst, wenn dieser vor der Beurkundung des Gesellschaftsvertrags geschlossen wird,45 und auch im Übrigen die Missachtung des auf einen Treuhandvertrag nach Beurkundung erstreckten Formerfordernisses des § 15 Abs. 4 GmbHG46 an der tatsächlichen Zuordnung der Mitgliedschaft nichts ändert. Denn obwohl der Treuhandvertrag mangels Beachtung des Formzwangs des § 15 Abs. 4 GmbHG unwirksam ist, hat der dann nur vermeintliche Treugeber gegen den nur vermeintlichen Treuhänder gemäß §§ 681 S. 2, 667 BGB einen Anspruch auf Herausgabe der in Rede stehenden Mitgliedschaft, wenn der Treuhänder im Interesse des Treugebers einen Geschäftsanteil erworben hat.47 Damit kommt es nicht auf die formale Zuordnung an. Auch der nur vermeintliche Treugeber trägt angesichts des Herausgabeanspruchs die Chancen und Risiken des Verbands.48 Dann müssen diesen allerdings auch die Rechtsfolgen einer Mitgliedschaft treffen. Andernfalls würde die Missachtung von § 15 Abs. 4 GmbHG mit der Freistellung von den mit der Mitgliedschaft bei dessen Beachtung verbundenen Pflichten prämiert, obwohl die mit der Mitgliedschaft verbundenen Vorteile beansprucht werden.

43 

Vgl. Ulmer/‌Ulmer/‌Löbbe, GmbHG, § 2 Rn 58. Flume, FS Geßler, S. 3, 18 f. 45  BGHZ 141, 207, 213. 46  BGHZ 141, 207, 211 f; BGH ZIP 2004, 2324, 2325. 47  BGH ZIP 2004, 2324, 2326; nichts anders ergibt sich für die Zuordnung der Mitgliedschaft, wenn man auf §§ 812 ff BGB statt auf §§ 681 S. 2, 667 BGB zurückgreift, um insbesondere §§ 814, 817 S. 2, 818 f BGB berücksichtigen zu können, vgl. dazu MünchKomm­ BGB/‌Schäfer, § 677 Rn 87 f; NK-BGB/Schwab, § 677 Rn 43 ff. 48  Näher dazu II. 3. 44 

232

§ 7  Der Tatbestand der Mitgliedschaft

Für die Zuordnung der Mitgliedschaft spielen daher formale Elemente aufgrund einer mit der Unterzeichnung verbundenen Warnfunktion keine Rolle. Richtigerweise hat die notarielle Form ohnehin keine Warnfunktion. Im Mindesten sind Hintermänner davon ausgenommen, die sich der Beurkundung entziehen.

3. Bedeutung der Bezeichnung als Gesellschafter Nachdem die vorstehenden Ausführungen gezeigt haben, dass eine rein formale Zuordnung der Mitgliedschaft zu einzelnen handelnden Personen teilweise vor der Vornahme von Formalakten, etwa der Feststellung der Satzung, nicht möglich ist, ist die Bedeutung der Bezeichnung als Gesellschafter für die Zuordnung der Mitgliedschaft zu bedenken. Stellt man indes auf die Bezeichnung als Gesellschafter ab und nimmt diese allein anhand formaler Elemente vor, läuft dies darauf hinaus, dass Gesellschafter derjenige ist, der als Gesellschafter bezeichnet wird, ohne zu berücksichtigen, ob dies inhaltlich zutrifft. Insoweit ist zu bedenken, dass die Bezeichnung einzelner Personen als Gesellschafter bei der Auslegung von Gesellschaftsvertrag oder Satzung als Wortlautauslegung dem allgemeinen Verständnis entsprechend zwar als Ausgangspunkt für die Ermittlung dessen dient, was die Beteiligten tatsächlich vereinbart haben, dies indes nicht abschließend bestimmt. Über den Wortlaut hinaus ist bei der Auslegung der wirkliche Wille, also das, was der Erklärende einer Verlautbarung subjektiv zugemessen hat, zu erforschen.49 In Konstellationen, in denen sich sämtliche Beteiligte einig sind, besteht kein Anlass, diese an dem objektiven Inhalt des Erklärten festzuhalten.50 Umgekehrt besteht kein Anlass, den Beteiligten eine Sachlage zuzugestehen, die nicht ihrem wirklichen Willen entspricht, wenn sie diesen hinter Gestaltungsmaßnahmen verbergen. Entsprechend kommt es in solchen Fällen für die rechtliche Qualifizierung und die daran anknüpfenden Rechtsfolgen nicht auf die von den Beteiligten gewählte Bezeichnung an. Die unzutreffende Bezeichnung eines Rechtsgeschäfts ist gegenüber den objektiven Verhältnissen unbeachtlich.51 Diese bestimmen sich anhand materieller Kriterien. Die bloße Bezeichnung als Mitglied, auch in einer dann 49 

K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 5 I. 4. a); Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, S. 165 f; zur Bedeutung der Wortlautauslegung im Allgemeinen Staudinger/‌Singer, BGB, § 133 Rn 9; ‌Ellenberger, BGB, § 133 Rn 6. MünchKommBGB/‌ Busche, § 133 Rn 53; Palandt/ 50 Staudinger/‌ ‌Busche, Singer, BGB, § 133 Rn 13; MünchKommBGB/ § 133 Rn 14; Pa‌Ellenberger, BGB, § 133 Rn 8. landt/ 51  Vgl. zur eingeschränkten Relevanz der Vertragsbezeichnung BGHZ 74, 204, 206 f; BGH NJW 1988, 2136, 2137; BGH NJW 2009, 1494, 1495; BGH NJW 2009, 2671, 2672; Staudinger/‌Singer, BGB, § 133 Rn 9; Staudinger/‌ders., BGB § 117 Rn 13; Kindler, ZIP 2009, 1146, 1146; ders., FS K. Schmidt, S. 871, 874.

I. Formeller Tatbestand der Mitgliedschaft

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nur vermeintlichen Vereinbarung über einen Beitritt zum Verband, führt daher nicht zur Mitgliedschaft, wenn inhaltlich nicht das materielle Rechte- und Pflichtenprogramm des jeweils betroffenen Verbands,52 eine Mitgliedschaft, vereinbart ist. Dabei darf freilich nicht verkannt werden, dass ein Rechtsgeschäft, mit dem eine formale Gesellschafterstellung vereinbart wird (Umgehungs-, Strohmannund Treuhandgeschäft), regelmäßig kein Scheingeschäft im Sinne des § 117 BGB ist. Die Parteien sind in einem solchen Fall nicht der Auffassung, es genüge die Simulation eines Rechtsgeschäfts, um den mit dem Rechtsgeschäft angestrebten Erfolg zu erreichen. Vielmehr nehmen sie an, für den angestrebten Erfolg bedürfe es eines wirksamen Rechtsgeschäfts, für das sie einen entsprechenden Rechtsbindungswillen haben.53 Bezogen auf die Mitgliedschaft bedeutet dies: Die Parteien wollen, dass der Strohmann, der als Gesellschafter bezeichnet wird, Gesellschafter ist.54 Gleichzeitig wollen die Parteien aber, dass der Vormann die Beteiligung für Rechnung des Hintermanns hält (§ 46 Abs. 5 AktG, § 9a Abs. 4 GmbHG). Von dem Rechtsbindungswillen zu unterscheiden ist dabei, ob die Parteien den angestrebten Erfolg tatsächlich durch das vereinbarte Rechtsgeschäft erreichen. Es ist möglich, dass dies aus rechtlichen Gründen nicht der Fall ist, weil das Recht eine von der gewollten und durchgeführten (formalen) Zuordnung der Mitgliedschaft abweichende Zuordnung der Mitgliedschaft für bestimmte oder alle Folgefragen vornimmt. Von dieser können sich die Parteien auch durch einen entgegenstehenden Rechtsbindungswillen nicht freizeichnen. Diese Zuordnung ist Rechtsfolge ihrer übrigen, nicht die formale Stellung betreffenden Vereinbarungen. Will man in dieser Konstellation nicht die Rechtsfigur der Treuhand, bei der eine Person als Vollinhaber einer Rechtsposition für einen anderen agiert, vollständig verbieten – ein Weg, den das geltende Recht nicht gegangen ist und für den auch kein zwingender Anlass besteht –, ist entsprechenden Gestaltungen auf der Rechtsfolgenseite durch eine Zuordnung der materiellen Mitgliedschaft anhand inhaltlicher Kriterien zu begegnen. Entsprechend wird als Vorteil formeller Kriterien angeführt, dass Mitgliedschaften gehandelt werden könnten, ohne ein Register umschreiben zu müssen, das über die Mitgliedschaften geführt wird.55 Dieser Vorteil zeigt allerdings deutlich, dass eine solche formelle Position nicht allein maßgeblich sein kann. Wäre sie es, wäre ein Handel der Mitgliedschaft ohne Änderung der formellen Position gerade nicht möglich.

52 

Näher zu diesem II.

53 Staudinger/‌ ‌Ellenberger, Singer, BGB, § 117 Rn 10; Palandt/

BGB, § 117 Rn 4; Jauernig/ ‌Mansel, BGB, § 117 Rn 3. 54 Staudinger/‌ ‌Armbrüster, Singer, BGB, § 117 Rn 10, 19 ff; MünchKommBGB/ § 117 ‌Ellenberger,  14 ff; Palandt/ BGB, § 117 Rn 6. Rn 55  Siems, Konvergenz, S. 17, 186 ff.

234

§ 7  Der Tatbestand der Mitgliedschaft

Nicht anders verhält es sich auch beim Eigentum und bei Rechtspositionen im Allgemeinen, die streng genommen nicht aufgespalten werden können.56 Auch hier ist im Falle der Treuhand eine Trennung in eine wirtschaftliche oder materielle Position, die dem Treugeber zugeordnet ist, und eine rechtliche oder formelle Position, die dem Treuhänder zugeordnet ist, möglich. Der Treuhänder wird nach außen voller Rechtsinhaber, bleibt allerdings im Innenverhältnis gegenüber dem Treuhänder verpflichtet, seine dadurch erworbene Rechtsstellung nur nach Maßgabe des Treugebers auszuüben.57 Mithin erfüllt, bezogen auf die Ausgestaltung des Tatbestands Eigentum als exklusives, alle anderen Personen ausschließendes Recht zu Herrschaftshandlungen,58 der Treuhänder diesen Tatbestand nur nach außen. Im Übrigen erfüllt diesen Tatbestand indes der Treugeber. Diese Aufspaltung zieht für die Maßgeblichkeit der Erfüllung des formellen Tatbestandes durch den Treuhänder und des materiellen Tatbestands durch den Treugeber zahlreiche Fragen nach sich, die jeweils im Zusammenhang mit der Maßgeblichkeit der Tatbestände der Mitgliedschaft erörtert werden.59 Diesen Weg der Aufteilung des Tatbestands beschreitet auch das Gesellschaftsrecht für die Mitgliedschaft. Hierzu trägt es etwa in § 28 AktG oder § 3 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG im Interesse des Rechtsverkehrs der nach außen tatsächlich und mit Rechtsbindungswillen gewollten rein formalen Zuordnung der Mitgliedschaft Rechnung. Anschließend stellt es in § 46 Abs. 5 AktG, § 9a Abs. 4 GmbHG klar, dass eine solche formale Zuordnung, die letztlich auf nicht mehr als der gewollten Bezeichnung des Vormannes als Gesellschafter beruht, für die Rechtsfolgen nicht allein entscheidend ist. Die bloße Bezeichnung als Gesellschafter kann dies schon deshalb nicht sein, weil andernfalls die Regelung des Scheingeschäfts durch Treuhandkonstruk­ tionen umgangen werden könnten. Denn bei Maßgeblichkeit allein der formellen Zuordnung der Mitgliedschaft zum Vormann stünde es im Belieben der Handelnden, allein die formelle Mitgliedschaft unabhängig davon für maßgeblich zu erklären, wem die Mitgliedschaft materiell zugeordnet ist. Wollte man dies anders sehen, wäre jede Form gesetzlicher Regulierung im Gesellschaftsrecht im Wesentlichen hinfällig. Daran ändert es nichts, dass aus Gründen des Verkehrsschutzes, also aufgrund schutzwürdiger Interessen Dritter, auch an die formelle Zuordnung der Mitgliedschaft Rechtswirkungen geknüpft sind, diese also nicht 56 

Vgl. nur Baur/Stürner, Sachenrecht, § 3 Rn 32. Baur/Stürner, Sachenrecht, § 3 Rn 34; die auf der Grundlage dieser Aufteilung heute im Treuhandrecht im Kern um die Bedeutung des Unmittelbarkeits-/‌Bestimmtheitsprinzips für die Vollstreckung geführte Diskussion betrifft die Maßgeblichkeit des formellen oder des materiellen Tatbestands, dazu unten § 8 II. 6. d). 58 MünchKommBGB/Brückner, § 903 Rn 12; Jauernig/Berger, BGB, vor § 903 Rn 1; Palandt/Herrler, ‌Stürner, BGB, vor § 903 Rn 1; Baur/ Sachenrecht, § 24 Rn 5; näher oben § 3 I. 3. d) bb). 59  Dazu unten § 8. 57 Vgl.

II. Materieller Tatbestand der Mitgliedschaft

235

bedeutungslos, sondern neben der materiellen Zuordnung bedeutsam ist.60 Allerdings steht für das Gesellschaftsrecht, anders als etwa für das Eigentum,61 nur unscharf fest, was den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft ausmacht, wenn dieser mit der Zugehörigkeit zu einem Verband umschrieben wird.62

II. Materieller Tatbestand der Mitgliedschaft Für die Zuordnung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft zu einzelnen Rechtsträgern sind die inhaltlichen Kriterien zu gewinnen, die diese als Mitglieder qualifizieren. Dazu ist der formelle Tatbestand der Mitgliedschaft, der letztlich allein auf der Bezeichnung als Gesellschafter beruht,63 nicht in der Lage. Dies betrifft auch den typisierten Normalfall ohne Vor- und Hintermannkonstruktionen, der der Grundvorstellung des Gesetzgebers zugrunde liegt,64 in dem formelle und materielle Mitgliedschaft in derselben Person zusammenfallen. Denn auch für diesen muss begründet werden, warum ein Rechtsträger nicht nur als Mitglied bezeichnet wird, sondern auch tatsächlich Mitglied ist. Zudem bedarf es des materiellen Tatbestands, um bestimmen zu können, wann der formelle Gesellschafter lediglich ein Vor- oder Strohmann mit der Folge der Haftung des Hintermanns (§ 46 Abs. 5 AktG, § 9a Abs. 4 GmbHG) zur Verhinderung einer Umgehung65 ist und wer Mitglied ist, wenn ein anderer Rechtsträger lediglich nach Maßgabe von § 67 Abs. 2 AktG, § 16 Abs. 1 GmbHG als Mitglied gilt. Die in § 46 Abs. 5 AktG, § 9a Abs. 4 GmbHG aufgestellte Vorgabe, dass die Haftung diejenigen trifft, für deren Rechnung die (formalen) Mitglieder die Mitgliedschaft übernehmen, umschreibt zwar, dass es für diese Zuordnung um materielle Elemente, die materielle Mitgliedschaft in dem Verband, geht. Diese Vorgabe definiert aber nicht, wann die materielle Mitgliedschaft gegeben ist,66 sondern sieht lediglich die Haftung des materiellen Mitglieds vor. Auf die fehlende Kontur des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft, auch etwa gegenüber dem Eigentum,67 dürfte auch der Einwand zurückgehen, dass ein rein wirtschaftliches Verständnis der Zuordnung der Mitgliedschaft ungeeignet sei, tatbestandliche Grenzen ignoriere und lediglich an rein faktisch 60 

Zur Maßgeblichkeit der Tatbestände der Mitgliedschaft in § 8. Fn 58. 62  Näher § 1 I. 63  Oben I. 3. 64  Vgl. zum Normalfall auch Tebben, Unterbeteiligung, S. 83. 65  Deutscher Reichsanzeiger und Preußischer Staatsanzeiger 1937, S. 2 f (zur Vorgängernorm § 39 Abs. 5 AktG 1937); näher dazu oben § 4 I. 1. a). 66 Vgl. Ehricke, in: Großkomm AktG, § 46 Rn 101; Ulmer/‌Ulmer/‌Habersack, GmbHG, § 9a Rn 36. 67  Nachweise in Fn 58. 61 Oben

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§ 7  Der Tatbestand der Mitgliedschaft

bestehende, nur naheliegende oder vermutete Umstände anknüpfe.68 Denn in der Tat handelt es sich bei dem als solchen konturenlosen Einwand einer gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise letztlich nur um die Behauptung, dass das aufgrund solcher Betrachtung gefundene Ergebnis das richtige Ergebnis ist, nicht aber um eine Begründung der Richtigkeit.69 Ein solches vor dem Hintergrund einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise gefundenes Ergebnis kann richtig sein, bedarf allerdings der inhaltlichen Begründung über die Behauptung hinaus, dieses oder jenes sei bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise geboten. Besonders scharf hat das Aufrechnungsverbot des Quasi-Gesellschafters die fehlende tatbestandliche Abgrenzung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft vor Augen geführt. Schließlich begründet der BGH das Aufrechnungsverbot mit Treu und Glauben und damit sehr allgemeinen Gerechtigkeitserwägungen.70 Die hier erforderliche tatbestandliche Abgrenzung, die allgemeinen Gerechtigkeitserwägungen oder aber einer undifferenzierten wirtschaftlichen Betrachtungsweise fehlt, leistet der materielle Tatbestand der Mitgliedschaft. In einem zweiten Schritt ist sodann auf die Maßgeblichkeit des formellen oder des materiellen Tatbestands einzugehen.71

1. Mitgliedschaft als Teilhabe an der Entwicklung eines Verbands nach Maßgabe des jeweiligen Verbands Wie die Qualifikation und der Inhalt der Mitgliedschaft gezeigt haben, wird diese für den hier zu konkretisierenden materiellen Tatbestand lediglich hinsichtlich des Ergebnisses der bestehenden Mitgliedschaft umschrieben.72 Dabei handelt es sich um die Teilhabe in einer Gruppe von Personen,73 die Teilhabe an einem Verband,74 die Stellung einer Person infolge der Zugehörigkeit zu einem Verband75 oder die Gesamtheit der rechtlichen Beziehungen, die aus der Zugehörigkeit zu einer Gesellschaft folgen.76 Gemeint ist damit der durch die Mitgliedschaft im Verband begründete Einfluss des Mitglieds auf die Willens68  Dazu etwa KölnerKommWpHG/‌von Bülow, § 22 Rn 80; Fleischer/‌Schmolke, ZIP 2008, 1501, 1505; Koppensteiner, FS Rowedder, S. 213, 218; allgemein kritisch auch Rittner, Wirtschaftliche Betrachtungsweise, S. 54 ff. 69  Vgl. dazu insbesondere BGHZ 31, 258, 264 (dazu oben § 4 II. 1. a) cc)); BGHZ 118, 107, 120 (dazu oben § 4 II. 1. b) cc)); BGHZ 178, 271 Rn 24 (dazu oben § 5 II. 1. g)); ferner etwa Altmeppen, FS Kropff, S. 641, 643 f, 655; Stumpf, BB 2012, 1429, 1433. 70  BGHZ 189, 45 Rn 27; 194, 180 Rn 33; dazu oben § 5 III. 3. 71  Dazu § 8. 72  Oben § 3 I. 2. 73  Lutter, AcP 180 (1980), 84, 88 f. 74  Habersack, Mitgliedschaft, S. 77; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 19 I. 3. a). 75  Wiedemann, Übertragung, S. 23. 76  Heinsheimer, Über die Teilhaberschaft, S. 25 für Personengesellschaften.

II. Materieller Tatbestand der Mitgliedschaft

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bildung im Verband.77 Teilhabe ist damit die Teilhabe in dem Verband. Diese vermittelt die – bestehende – Mitgliedschaft und sie folgt daraus, dass eine Mitgliedschaft in einem Verband besteht. Besonders deutlich wird dies bei dem Verständnis der Teilhabe als der Gesamtheit der Beziehungen, die gerade aus der Zugehörigkeit zu einem Verband folgt.78 Denn damit steht lediglich fest, was die Mitgliedschaft den Mitgliedern vermittelt. Für die vorgelagerte Frage der Zuordnung der materiellen Mitgliedschaft muss dieses Teilhabeverständnis daher weiterentwickelt werden, um ermessen zu können, wodurch welcher Rechtsträger zum Mitglied wird und als solcher Einfluss auf den Verband nehmen darf. Insoweit hat sich allerdings bereits gezeigt, dass aus der Mitgliedschaft nach Maßgabe der jeweiligen Rechtsform die Teilhabe in Form von Einfluss auf den Verband, aber auch die mit der Mitgliedschaft verbundenen Pflichten folgen.79 Wer aber soll Einfluss auf den Verband als Mitglied haben? Dies muss derjenige sein, der an der Entwicklung des Verbands nach Maßgabe des jeweiligen Verbands selbst so teilhat, wie es in diesem für die Mitglieder vorgesehen ist, was im Folgenden noch zu präzisieren ist.80 Damit ist der materielle Tatbestand der Mitgliedschaft als die Teilhabe an der Entwicklung des Verbands als Mitglied definiert. Diese schließt die Entwicklung des Vermögens des Verbands ein, wozu Ansprüche des Verbands und gegen den Verband zählen. Soweit der Mitgliedschaft ein Wert zukommt, spiegelt sich die Entwicklung des Verbands im Wert der Mitgliedschaft wieder. Aus der Teilhabe an der Entwicklung des Verbands folgen die Teilhaberechte in dem Verband. Die Mitgliedschaft vermittelt damit Teilhabe in dem Verband in Form von Einfluss auf diesen. Dabei ist aber die Teilhabe an der Entwicklung des Verbands Voraussetzung dafür, dass überhaupt eine materielle Mitgliedschaft in dem Verband besteht, aus der ihrerseits erst die Teilhabe in dem Verband folgt. Die Teilhabe an dem Verband, der materielle Tatbestand der Mitgliedschaft, begründet die Teilhabe in dem Verband. Nicht die Mitgliedschaftsrechte führen zur Mitgliedschaft, sondern aus der Mitgliedschaft folgen die Mitgliedschaftsrechte.81 Die Teilhabe als materieller Gehalt des Tatbestands Mitgliedschaft ist nicht auf Gesamthandsgesellschaften beschränkt, sondern betrifft in gleichem Umfang Körperschaften. Auch für diese ist, wie gesehen,82 materiell zu bestimmen, 77 

Lutter, AcP 180 (1980), 84, 89; Habersack, Mitgliedschaft, S. 77. Wiedemann, Übertragung, S. 23; Heinsheimer, Über die Teilhaberschaft, S. 25 für Personengesellschaften. 79  Dazu § 3 II. 80  Dazu insbesondere 3.; dort unter c) auch zur Abgrenzung mittelbarer Teilhabe als Mitglied oder aber schuldrechtlicher Auswirkungen auf Vertragspartner im Falle von Kreditgebern oder sonstigen Gläubigern. 81  Die Vereinbarung von Mitgliedschaftsrechten kann freilich ein Indiz für eine Mitgliedschaft sein, unten 3. e) aa). 82  Oben I. 1. a)–d). 78 

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§ 7  Der Tatbestand der Mitgliedschaft

wem die Mitgliedschaft zugeordnet ist. Dieses Kriterium ist für alle Verbände die Teilhabe an der Entwicklung des Verbands. In § 705 BGB ist es als die gemeinsame Verfolgung des Gesellschaftszwecks umschrieben. Mit diesem Kriterium ist auch die Abgrenzung zur Teilhaberschaft oder Inhaberschaft eines Anteils offengelegt, die vormals in Abgrenzung zur Mitgliedschaft in Körperschaften für die Beteiligung an Gesamthandsgesellschaften verwandt wurde.83 Diese beruhte nämlich auf der Vorstellung, dass die Teilhaberschaft die Teilhabe an dem von den Gesellschaftern gemeinschaftlich getragenen Vermögen sei.84 Die Teilhabe am Verband als Inhalt der Mitgliedschaft betrifft demgegenüber nicht die Teilhaberschaft am Gesamthandsvermögen als solchem oder an Gegenständen des von den Gesellschaftern einer Gesamthand getragenen Vermögens, sondern definiert den materiellen Gehalt der Mitgliedschaft. Insofern fehlte dem Begriff der Teilhaberschaft das Verständnis dafür, dass die Gesamthandsgesellschaft eigenständiges Zuordnungssubjekt für Rechte und Pflichten ist.85 Ähnliches gilt für das Verständnis der Mitgliedschaft als Wertrecht, das seinem Inhaber einen Anteil an dem Wert einer Sache oder einem Vermögen vermittelt.86 Die Teilhabe am Verband betrifft nicht eine solche Teilhabe an einzelnen Sachen oder auch dem Vermögen des Verbands, sondern die Teilhabe am Verband selbst, mag ihr auch ein Wert zukommen, der dem Wert des Gesellschaftsvermögens entsprechen kann. Die Teilhabe an einem Verband geht aber über die Vermögensrechte hinaus und gewährt weitere Rechte und Pflichten.87

2. Vergleich mit der Zuordnung der Zwangsmitgliedschaft Die Mitgliedschaft auch anhand inhaltlicher Kriterien zuzuordnen, bestätigt ein Vergleich mit der Zuordnung der Zwangsmitgliedschaft in einem Pflichtverband. Dabei muss an dieser Stelle die umstrittene Frage nicht entschieden werden, ob eine Mitgliedschaft, die auf Zwang beruht, mit solchen, die freiwillig ge83  Zur diesbezüglichen Entwicklung K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 7 I. 2.; Habersack, Mitgliedschaft, S. 16 f, 29 ff; Flume, ZHR 155 (1991), 501, 508; zur Teilhaberschaft v. Gierke, Deutsches Privatrecht I, S. 682 f; Müller-Erzbach, Mitgliedschaft, S. 23, S. 401 ff. 84 Vgl. v. Gierke, Deutsches Privatrecht I, S. 683; Müller-Erzbach, Mitgliedschaft, S. 406; ferner K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 8 III. 1.; Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, S. 243 ff; Habersack, Mitgliedschaft, S. 16 f, 29 ff; v. Tuhr, Allgemeiner Teil I, S. 83. 85  Grunewald, Gesellschaftsrecht, § 1 Rn 104 ff; Habersack, Mitgliedschaft, S. 17, 38 ff; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 8 III.; Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 3 Rn 4 ff; Wiedemann, Gesellschaftsrecht II, S. 7 f. 86  Vgl. zu diesem Verständnis Kohler, AcP 41 (1901), 155, 155 ff; ferner Huber, Vermögensanteil, S. 165 ff; Habersack, Mitgliedschaft, S. 89 ff. 87  Dazu oben § 3 II. 3., 4.; im Übrigen bedarf auch ein solches Wertrecht der Zuordnung.

II. Materieller Tatbestand der Mitgliedschaft

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gründet wird, einer gemeinsamen Betrachtung unterzogen werden soll. Dagegen wird angeführt, dass die Rechte des Einzelnen in einem Zwangsverhältnis stets an der Unfreiwilligkeit ausgerichtet werden müssten.88 Für eine gemeinsame Betrachtung von Zwangsmitgliedschaft und Mitgliedschaft in einem aus freiem Willen gegründeten Verband soll dagegen sprechen, dass sich der Unterschied zwischen Zwangsmitgliedschaft und privatautonom eingegangener Mitgliedschaft auf die Entstehung des Verbands beschränke und den Rechtsstatus der Mitglieder nicht betreffe.89 Unter dem Blickwinkel der Zuordnung der Mitgliedschaft steht indes auch die erste Auffassung einer gemeinsamen Betrachtung nicht entgegen. Denn die getrennte Betrachtung wird im Ergebnis darauf zurückgeführt, dass in Zwangsverbänden der Zweck des Verbandes nicht gestaltet werden könne.90 Auf die Zuordnung der Mitgliedschaft, die in beiden Formen von Verbänden Voraussetzung für die Qualifikation einzelner Rechtsträger als Mitglied ist, hat der Umfang der Gestaltbarkeit des Verbands jedoch keinen Einfluss.91 Die Zuordnung einer Zwangsmitgliedschaft zu einem Zwangsmitglied knüpft an die Erfüllung eines bestimmten Tatbestands an. So ist Voraussetzung für die Mitgliedschaft in der Industrie- und Handelskammer das Unterhalten einer Betriebsstätte mit Veranlagung zur Gewerbesteuer (§ 2 Abs. 1 IHKG). Weitere Beispiele sind die Mitgliedschaft in der Handwerkskammer nach Maßgabe der inhaltlichen Kriterien von § 90 Abs. 2–4 HwO oder der Rechtsanwaltskammer bei Erfüllung der inhaltlichen Voraussetzungen von § 60 Abs. 1 BRAO. Ausschlaggebend für die aus dem Gesetz folgende Mitgliedschaft in einem Pflichtverband ist damit immer, dass bestimmte materielle Kriterien, etwa die Zulassung zur Rechtsanwaltschaft, gegeben sind. Die bloße Verwendung einer Bezeichnung, etwa der möglicherweise sogar unzulässige Gebrauch der Berufsbezeichnung Rechtsanwalt, reicht für eine Mitgliedschaft nicht aus. Angesichts der tatsächlich erfolgten Zulassung zur Rechtsanwaltschaft als materieller Voraussetzung der Mitgliedschaft in der Rechtsanwaltskammer erlischt diese daher, auch wenn sie unter Verstoß gegen §§ 4, 6, 7, 59d BRAO erfolgt ist, gemäß § 60 Abs. 1 S. 4 BRAO nur bei Erlöschen der Zulassung (§§ 13, 59h BRAO) oder bei Aufnahme in eine anderer Rechtsanwaltskammer (§ 27 Abs. 3 S. 3 BRAO).92 Solche materiellen Kriterien der Zuordnung der Mitgliedschaft stützen die Überlegung, dass privatrechtliche Verbände für die Zuordnung der Mitgliedschaft ebenfalls nicht auf materielle Kriterien verzichten können und auch die bloße Bezeichnung als Mitglied nicht für eine Mitgliedschaft ausreichend ist. Entsprechend hat sich bereits bei der Betrachtung der Privatautonomie als 88 

Lutter, AcP 180 (1980), 84, 87 f. K. Schmidt, ZGR 2011, 108, 113 f. 90 Vgl. Lutter, AcP 180 (1980), 84, 87 Fn 11. 91  Näher 3. b) aa). 92  Vgl. Feuerich/‌Weyland, BRAO, § 6 Rn 6, § 60 Rn 8 ff. 89 

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§ 7  Der Tatbestand der Mitgliedschaft

Element der Mitgliedschaft ergeben. So beschränkt sich der Einfluss der Privatautonomie darauf, ob eine Person die Voraussetzungen erfüllt, Mitglied in einem Verband zu sein. Keine privatautonom zu entscheidende Frage ist es dagegen, wann eine Person Mitglied eines Verbandes ist, weil sie diese Voraussetzungen erfüllt.93

3. Teilhabe als Übernahme von Chancen und Risiken Für die materielle Zuordnung der Mitgliedschaft kommt es angesichts der vorstehenden Erwägungen darauf an, dass die inhaltlichen Kriterien für die Mitgliedschaft in einem bestimmten Verband erfüllt werden. Ist dies im Zwangsverband etwa das Unterhalten einer Betriebsstätte mit Veranlagung zur Gewerbesteuer (§ 2 Abs. 1 IHKG), das tatsächlich positiv festzustellen ist, kommt es im Gesellschaftsrecht auf die Teilhabe an einem Verband an, die die Mitgliedschaft erst ausmacht.94 Allerdings bedarf es der näheren Präzision, was Teilhabe an der Entwicklung eines Verbands, auch als mitgliedschaftliches Interesse beschrieben,95 als Inhalt und damit Grundlage der Zuordnung der Mitgliedschaft ist.

a) Tragen der Chancen und Risiken nach Maßgabe des jeweiligen Verbands als Teilhabe Über den formellen Tatbestand hinaus96 ist das Gesellschaftsrecht auf die Kriterien zu untersuchen, die beschreiben, worum es sich bei dem Gegenstand Mitgliedschaft im Verband inhaltlich handelt. Dies ist der materielle Tatbestand der Mitgliedschaft. Es geht darum, die Vorgaben zu erarbeiten, die inhaltlich dazu führen, dass der materielle Tatbestand der Mitgliedschaft erfüllt ist.97 Gemäß § 705 BGB ist Gesellschafter derjenige, der sich verpflichtet, den Verbandszweck nach Maßgabe des Vertrags98 zu fördern. Im Weiteren geht das Gesetz davon aus, dass die Gesellschafter die Chancen und Risiken der Teilhabe am Verband tragen. So weisen die §§ 721, 722 BGB Gewinn und Verlust 93 

Vgl. oben § 3 I. 3. d). Vgl. etwa Lutter, AcP 180 (1980), 84, 88 f; Heinsheimer, Über die Teilhaberschaft, S. 56; zu Recht weist auch Bitter, Rechtsträgerschaft, S. 272 darauf hin, dass es sich andernfalls nur um eine andeutende Kurzformel handele. 95  Müller-Erzbach, Mitgliedschaft, S. 210. 96  Dazu oben I. 97  Zur Berechtigung dieses faktischen Wesensarguments als Grundlage der Erforschung der zu subsumierenden Tatsachen Scheuerle AcP 163 (1963), 429, 433 f; bezüglich der Mitgliedschaft bleiben die Kriterien bisher offen, zuletzt Schäfer, Gutachten zum 71. DJT, E 112 f; zum Verbergen des wahren Arguments außerhalb des faktischen Wesensarguments ­Scheuerle, AcP 163 (1963), 429, 430 f, 435 f, 437 f, 446 f, 469 f. 98 Zur Disponibilität einzelner Vorschriften im Personengesellschaftsrecht MünchKommBGB/ ‌Schäfer, § 705 Rn 130. 94 

II. Materieller Tatbestand der Mitgliedschaft

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der Gesellschaft den Gesellschaftern zu. Dieses Verständnis liegt auch §§ 733, 735, 736, 739 BGB zugrunde. Aus den übrigen Vorschriften ergibt sich keine abweichende Vorstellung des Gesetzgebers. Gleiches betrifft die Partizipation an Gewinn und Verlust gemäß §§ 120, 121, 122, 167, 168, 169 HGB. Diese ist bestimmend für die Wertentwicklung der Mitgliedschaft selbst. Dementsprechend billigt der Gesetzgeber für die Körperschaften den Mitgliedern den Gewinn zu (§§ 57 ff AktG, § 29 GmbHG, § 19 GenG) und unterwirft diese der Haftung für der Kapitalerhaltung zuwiderlaufende Zahlungen (§ 62 AktG, § 31 GmbHG, § 22 GenG).99 Auf dieser Grundlage besteht die Teilhabe an einem Verband als Mitglied darin, dass das Mitglied die Chancen und Risiken so trägt, wie dies im jeweiligen Verband für Mitglieder vorgesehen ist. Chancen und Risiken sind, dem allgemeinen Verständnis entsprechend, Unsicherheiten hinsichtlich der leistungsund/‌oder wertrelevanten Umstände oder Entwicklungen.100 Die Chancen und Risiken müssen sich auf den jeweiligen Verband beziehen. Dies bestätigt, dass die persönliche Außenhaftung Folge der Zuordnung der Mitgliedschaft ist.101 Wer an einer entsprechenden Gesellschaft teilhat, haftet deshalb nach § 128 (analog), §§ 171 f HGB. Soweit dagegen bei anderen Gesellschaftsformen die Teilhabe am Verlust bei wirksamer Haftungsbeschränkung auf den Totalverlust begrenzt ist, hat dies auf die Zuordnung der Mitgliedschaft keine Auswirkung. Denn trotz beschränkter Haftung trägt auch ein solches Mitglied die Chancen und Risiken aus der Wertentwicklung der Mitgliedschaft nach deren Ausgestaltung. Die partielle Beschränkung des Risikos ist insoweit rechtsformspezifisch, nicht aber mitgliedschaftsspezifisch.102 Daher ist es für die Zuordnung der Mitgliedschaft auch ohne Bedeutung, wenn angesichts der weitgehenden Dispositivität im Innenverhältnis der Gesellschafter trotz Haftung im Außenverhältnis gemäß § 128 HGB (analog) eine Haftungsfreistellung vereinbart wird.103 Die zulässige Modifikation der Teilhabe an der Entwicklung ändert nichts an der solchermaßen ausgestalteten Mitgliedschaft des Freigestellten.104 Soweit das Vereinsrecht keine Gewinnverteilung kennt, wohnt der Mitgliedschaft in einem Verein gleichwohl die Teilhabe

 99  Ähnlich für das Außenrecht der Verwaltungstreuhand Bitter, Rechtsträgerschaft, S. 298 ff, der allerdings allein die Gefahrtragung als Basis für die Vermögenszugehörigkeit nimmt. 100 Vgl. MünchKommBGB/‌F inkenauer, § 313 Rn 59; Henssler, Risiko, S. 12 ff; auch Soergel/Teichmann, BGB, § 313 Rn 30 ff. 101  Vgl. dazu bereits oben § 3 II. 4. a) bb). 102  Entsprechend könnte der Gesetzgeber auch eine Personengesellschaft mit vollständig auf deren Vermögen beschränkter Haftung einführen, näher dazu § 3 II. 4. a) bb). 103  Vgl. dazu Staub/‌Habersack, HGB, § 128 Rn 15. 104  So auch Staub/‌Schäfer, HGB, § 105 Rn 37.

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§ 7  Der Tatbestand der Mitgliedschaft

an Chancen und Risiken inne. Denn die Mitglieder eines Vereins verlieren durch dessen Auflösung die mit der Mitgliedschaft verbundenen Genussrechte.105 Auf der Grundlage des Verständnisses der Mitgliedschaft als Teilhabe an der Entwicklung des Verbandes ist es folgerichtig, dass insolvente Unternehmensträger mit beschränktem Haftungsfonds vom Geschäftsverkehr ausgeschlossen werden. In diesem Falle haben die Mitglieder nach Verbrauch des Haftungsfonds jedenfalls nicht mehr in vollem Umfang an der Entwicklung des Verbandes teil. Ohne Ausschluss besteht die Gefahr, dass Dritte in rechtliche Beziehung zu der Gesellschaft treten und dadurch in ihren Vermögensinteressen gefährdet werden.106 Der materielle Tatbestand ist darüber hinaus nicht näher zu konkretisieren. Für diesen und die auf ihm beruhende Zuordnung der Mitgliedschaft ist dieser Umstand allerdings unschädlich. Denn dieser Umstand trägt lediglich der Dispositivität und der Unterschiedlichkeit der Rechtsformen im Gesellschaftsrecht Rechnung. Er ändert indes nichts am zugrundeliegenden Prinzip. Gleiches gilt, soweit der Gesetzgeber an den Tatbestand der Mitgliedschaft je nach Rechtsform unterschiedliche Pflichten, etwa die Außenhaftung oder die Verpflichtung zur Leistung der Einlage, knüpft. In der bereits angesprochenen Entscheidung des BGH zum Grundbuch­ treuhänder, der darauf beschränkt war, gesellschaftsrechtliche Rechte gegenüber dem Grundbuchamt treuhänderisch zu halten,107 folgte die Zuordnung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft zu den Kapitalanlegern daher weder aus der Bezeichnung als „Direktgesellschafter“ noch aus der Ausübung der Gesellschafterrechte durch die Treugeber.108 Erforderlich für die Zuordnung des materiellen Tatbestands wäre vielmehr die Feststellung der Übernahme der Chancen und Risiken bezüglich der Entwicklung der zugrundeliegenden Mitgliedschaften gewesen. In der Entscheidung ist dies aufgrund der Einordnung als Treugeber wohl der Fall gewesen.109

105 MünchKommBGB/‌Arnold, § 38 Rn 30; Habersack, Mitgliedschaft, S. 271; Reichert, Vereinsrecht, Rn 803; vgl. ferner K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 24 IV. 2. c); Lettl, AcP 203 (2003), 149, 178 f; zur Ausgestaltung der Mitgliedschaft im Verein als vermögensrechtliche Position etwa K. Schmidt, Verbandszweck, S. 99 f; Ballerstedt, FS Knur, S. 1, 15 ff; Lettl, AcP 203 (2003), 149, 167 ff; ders., Wertrecht, S. 48 ff; Reuter, ZHR 145 (1981), 273, 275. 106 Dazu Habersack/‌Foerster, in: Großkomm AktG, § 92 Rn 3; insoweit zutreffend Mittermeier, Empty Voting, S. 66. 107  BGH NZG 2011, 1023 Rn 37. 108  So aber BGH NZG 2011, 1023 Rn 37, die Anführungszeichen bei „Direktgesellschafter“ sind der Entscheidung entnommen. 109  BGH NZG 2011, 1023. Entsprechendes betrifft die Entscheidung des OLG Frankfurt vom 30.11.2004, 24 U 55/03 Rn 16 ff, juris, dazu Brömmelmeyer, NZG 2006, 529, 530 f, in der das Gericht trotz Treuhand durch Auslegung sogar zur formellen und materiellen Mitgliedschaft des Treugebers gekommen ist.

II. Materieller Tatbestand der Mitgliedschaft

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Folglich geht es entgegen dem BGH auch im Übrigen für Treuhandgestaltungen für das Innenverhältnis von Gesellschaft, Treuhänder und Treugeber nicht darum, dass diese Beteiligten ihr gesellschafterliches Innenverhältnis so gestalten, als ob die Treugeber selbst Gesellschafter wären, und durch eine solche Regelung ihre Rechtsbeziehungen untereinander der wirklichen Sachlage anpassen.110 Die Sachlage, die immer die wirkliche ist – eine unwirkliche gibt es nicht –, ist insofern die Grundlage der Bewertung der Rechtsbeziehungen. Tatsächlich erfüllen die Treugeber den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft aufgrund ihrer Teilhabe an der Entwicklung des Verbands in eigener Person. Dieser Zuordnung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft anhand der tatsächlich bestehenden Teilhabe kann auch nicht mit dem Einwand begegnet werden, es müsse zulässig sein, als Gesellschafter Gutes im Verborgenen zu tun.111 Denn mit der Zuordnung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft anhand der tatsächlichen Teilhabe ist die Offenlegung der Tatbestandserfüllung nicht zwangsläufig verbunden. Auch bei Zuordnung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft zum Treugeber kann dieser unerkannt im Hintergrund mit einem Treuhänder als formellem Mitglied agieren. So bestehen etwa bei der GmbH regelmäßig keine Pflichten zur Offenlegung der Gesellschafterstellung. Auch soweit Kapitalerhaltung oder -aufbringung betroffen sind, mag man auf eine Offenlegung des materiellen Mitglieds verzichten, wenn und solange im Verborgen wirkende materielle Mitglieder dafür Sorge tragen, dass der Treuhänder die mit der materiellen Mitgliedschaft verbundenen Pflichten erfüllt.112 Soweit schließlich Informationspflichten in Rede stehen, ist der Absicht, im Verborgenen zu agieren, gerade die Schutzwürdigkeit abgesprochen. Es ist daher nicht ersichtlich, weshalb ein Recht bestehen sollte, sich über Offenlegungspflichten hinwegsetzen zu dürfen.

b) Begründung der Zuordnung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft anhand der Teilhabe am Verband Der Befund, dass es sich bei dem materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft um das Tragen der Chancen und Risiken nach Maßgabe des jeweiligen Verbands handelt,113 wirft zwei Gesichtspunkte auf. Zum einen geht es um die Begründung dieser Zuordnung des materiellen Tatbestands in Zusammenhang mit der Gestaltungsfreiheit bei der Ausgestaltung von Satzung und Gesellschaftsvertrag sowie zum anderen um die Rechtfertigung der mitgliedschaftlichen Rechte durch die Teilhabe am Verband. 110 

Vgl. etwa BGH NZG 2011, 1432 Rn 16. aber Ballerstedt, JZ 1960, 513, 514; Ehlke, DB 1985, 795, 795; Ulmer, ZHR 156 (1992), 377, 384. 112  Timm, EWiR 1992, 995, 996. 113  Oben a). 111  So

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§ 7  Der Tatbestand der Mitgliedschaft

aa) Freiheit der Gestaltung des Verbands und Zuordnung der Mitgliedschaft Zunächst ist die den Beteiligten bei der Gestaltung von privatrechtlichen Verbänden zukommende Freiheit in Beziehung zur Zuordnung der Mitgliedschaft zu setzen. Ausgangspunkt ist insoweit die Diskussion der Privatautonomie in Zusammenhang mit einem Typenzwang im Gesellschaftsrecht.114 Für die Zuordnung existierender Mitgliedschaften zu einzelnen Personen muss diese allerdings nicht in ihren Einzelheiten aufgegriffen werden. Sie betrifft nämlich nicht die Zuordnung konkreter Mitgliedschaften, sondern die Ausgestaltung von Mitgliedschaften durch Satzung und Vertrag sowie die dieser Gestaltung gezogenen Grenzen.115 Die Zuordnung der Mitgliedschaft zu konkreten Rechtsträgern, den Mitgliedern, die von der Gestaltung der Mitgliedschaft unabhängig ist, wird dabei vorausgesetzt, ohne sie eigenständig zu diskutieren.116 Genau um diese abweichende Frage, wem die anhand der aufgrund der Diskussion um die Gestaltungsfreiheit entwickelten Grenzen und Vorgaben ausgestaltete Mitgliedschaft zugeordnet ist, geht es demgegenüber hier.117 Es ist zu klären, wer die Beteiligten sind, die sich zur Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks zusammenschließen, hierzu mehrere Gesellschaftsformen zur Verfügung haben und in ihrer Gestaltungsfreiheit des Verbands und der Mitgliedschaften gewissen Grenzen unterliegen.118 Die Diskussion um die Gestaltbarkeit von Satzung und Vertrag dreht sich dagegen darum, inwieweit die existierenden Rechtsformen Variationen unterworfen werden können,119 und fragt nicht danach, wer eine nach diesen Vorgaben, seien sie enger oder weiter gezogen, ausgestaltete Mitgliedschaft innehat. Bei der Ausgestaltung kommt es mit anderen Worten darauf an, wann eine Mitgliedschaft gegeben ist, die zuzuordnen ist, und nicht um die hier aufgeworfene Frage, wer weshalb Mitglied in einem Verband ist. 114  Dazu insbesondere Teichmann, Gestaltungsfreiheit, S. 17 ff; Westermann, Vertragsfreiheit, S. 123 ff; Nitschke, Personengesellschaft, S. 8 f; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 5 III. 2., 3.; Armbrüster, ZGR 2014, 333, 333 ff; Kübler/Assmann, Gesellschaftsrecht, §§ 21 ff; Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, S. 42 f, 72 ff; ders., Gesellschaftsrecht II, S. 136 ff. 115  Westermann, Vertragsfreiheit, S. 14 ff, 123 ff; Teichmann, Gestaltungsfreiheit, S. 51; Nitschke, Personengesellschaft, S. 31 ff, 157 ff. 116 Etwa Teichmann, Gestaltungsfreiheit, S. 76, 84 f, 87, 91, 118, 152, 155 ff, 168; Westermann, Vertragsfreiheit, S. 165, 167, 173, 186 ff, 249 f, 330, 341, 382 ff; Nitschke, Personengesellschaft, S. 38, 67, 95, 111, 343, 363; Reuter, Privatrechtliche Schranken, S. 57, 79, 87 ff, 276, 390; ders., ZGR 1978, 633, 634 ff; Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, S. 42 f, 72 ff; ders. Gesellschaftsrecht II, S. 140; Armbrüster, ZGR 2014, 333, 334. 117  Vgl. bereits einleitend § 1 I., II. 118 Dazu K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 5 III. 3.; Westermann, Vertragsfreiheit, S. 163 ff; Teichmann, Gestaltungsfreiheit, S. 97; Armbrüster, ZGR 2014, 333, 334 f. 119  K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 5 III. 1. c); Teichmann, Gestaltungsfreiheit, S. 137 ff, 141 ff; Westermann, Vertragsfreiheit, S. 211 ff; Nitschke, Personengesellschaft, S. 157 ff.

II. Materieller Tatbestand der Mitgliedschaft

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Beispielhaft deutlich wird dies an der Diskussion zur Ausgestaltung der Mitgliedschaft, inwieweit ein Mitglied (gegenüber dem Verband) auf Mitgliedsrechte verzichten kann, ohne die Mitgliedschaft zu verlieren, weil infolge zu weitreichenden Verzichts keine Mitgliedschaft in dem Verband mehr existiert.120 Mit der Frage, wer aus welchem Grund dieses Mitglied ist, das auf Rechte verzichten kann und dadurch seine Mitgliedschaft verliert, steht die Frage, ob überhaupt eine Mitgliedschaft existiert, die zuzuordnen ist, nicht in unmittelbarem Zusammenhang. Ganz in diesem Sinne wird zur Gestaltungsfreiheit von Verbänden die Gestaltung durch alle Mitglieder gefordert, wofür deren Qualifikation als Mitglieder ebenfalls vorausgesetzt wird.121 Dies erkennt auch die Diskussion über die Grenzen der Gestaltungsfreiheit und setzt die Zuordnung der Mitgliedschaft voraus,122 da die Frage nach deren Zuordnung über die Grenzen der Privatautonomie der Mitglieder bei der Gestaltung von Satzung oder Vertrag hinausgeht.123

bb) Rechtfertigung der mitgliedschaftlichen Rechte und Pflichten durch die Teilhabe am Verband Das vorstehend entwickelte Verständnis der materiellen Mitgliedschaft als Teilhabe an den Chancen und Risiken des jeweiligen Verbands124 rechtfertigt die Zuordnung der mitgliedschaftlichen Rechte und Pflichten zum Mitglied. Insoweit hat sich bereits gezeigt, dass erst die Selbstbetroffenheit derjenigen, die abstimmen, verbandsrechtliche (Mehrheits-)‌Beschlüsse grundsätzlich legitimiert und, soweit möglich, die Richtigkeit der Beschlüsse gewährleistet.125 Zu einfach ist es daher, die Stimmrechte ohne weiteres dem formellen Aktionär in Abgrenzung von dem Nichtaktionär zuzuordnen.126 Selbstbetroffen von seinen Entscheidungen ist nur derjenige, der auch ihre Folgen tragen muss, also die Wertentwicklung des Verbandes im Guten wie im Schlechten. Es ist daher

120  Teichmann, Gestaltungsfreiheit, S. 145 ff; auch Wiedemann, Gesellschaftsrecht II, S. 140. 121 Etwa Westermann, Vertragsfreiheit, S. 141; Teichmann, Gestaltungsfreiheit, S. 217; Nitschke, Personengesellschaft, S. 95, 108 ff. 122  Dazu die Nachweise in Fn 116. 123  Besonders deutlich Westermann, Vertragsfreiheit, S. 269, der folgerichtig die Andeutung der Zuordnungsproblematik bei der Mitgliedschaft auf S. 190 f nicht weiter vertieft. 124  Dazu oben a). 125 § 1 II. 1. b). 126  So etwa Easterbrook/‌Fischel, Journal of Law and Economics 26 (1983), 395, 403 ff; Mittermeier, Empty Voting, S. 54 ff; ferner vorstehend unter aa); wohl bereits für die Zuordnung zum materiellen Mitglied, allerdings ohne dieses zu bestimmen, Gutachten des Reichsoberhandelsgerichts über eine Reform des Aktienrechts, in: Schubert/‌Hommelhoff, Hundert Jahre modernes Aktienrecht, S. 169.

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§ 7  Der Tatbestand der Mitgliedschaft

folgerichtig, nur dem so bestimmten materiellen Mitglied das Teilhabestammrecht zuzubilligen.127 Nicht anders lässt sich das die Teilhaberechte absichernde Schutzstammrecht bewerten, wird es doch seinerseits durch das Teilhabestammrecht gerechtfertigt. Auch das Vermögensstammrecht als Grundlage im Einzelfall entstehender Vermögensansprüche gegen die Gesellschaft ohne gesonderte schuldrechtliche Vereinbarung trägt erst die Teilhabe am Verband. Der Rechtsträger, dessen durch die Mitgliedschaft am Verband bestehende Vermögensposition durch aus der Gesellschaft abfließende Zahlungen geschmälert wird, ist derjenige, der am Verband teilhat, und damit das Mitglied. Für die Mitgliedschaftspflichten gilt dasselbe. Der Umstand, dass ein Rechtsträger an der Entwicklung des Verbands nach dessen näherer Maßgabe teilhat, rechtfertigt es, diesem die mit der jeweiligen Mitgliedschaft verbundenen Pflichten aufzuerlegen. Insofern liefert die Zuordnung der Mitgliedschaft anhand der Teilhabe am Verband auch die ausstehende Begründung für das Abspaltungsverbot, demzufolge die Rechte der Mitglieder nicht von der Mitgliedschaft getrennt werden können.128 Denn insoweit hatte sich gezeigt, dass das Abspaltungsverbot zwar das Ergebnis auf die Frage nach der Verbindung der Inhalte der Mitgliedschaft mit der Mitgliedschaft ist, nicht aber die Antwort darauf, warum die mitgliedschaftlichen Rechte nicht von der Mitgliedschaft getrennt werden können.129 Beruhen die mitgliedschaftlichen Rechte allerdings gerade darauf, dass das Mitglied an der Entwicklung des Verbands teilhat, liefert die Teilhabe am Verband, also der materielle Tatbestand, den Grund und die Rechtfertigung für das Verbot der Abspaltung. Dem Abspaltungsverbot liegt damit kein formales Verständnis zugrunde, das das Abspalten von Chancen und Risiken von der (formellen) Mitgliedschaft und die Übertragung der materiellen Mitgliedschaft befreit von dem ihr zugehörigen Risiko ermöglicht.130 Vielmehr verbindet es – genau gegensätzlich zu einem formalen Verständnis – die mitgliedschaftlichen Rechte mit den Chancen und Risiken, die eine Mitgliedschaft als Teilhabe an der Entwicklung des Verbands mit sich bringt. Ohne Teilhabe an den Chancen und Risiken fehlt es an der Erfüllung des Tatbestands der materiellen Mitgliedschaft als Grundlage der Berechtigung zur Ausübung der Mitgliedschaftsrechte. Dieser Zuordnung können auch Vereinbarungen zwischen Treugeber und Treuhänder nicht entgegengehalten werden, die die Einwirkungsmacht oder 127 

Zu den Stammrechten und -pflichten oben § 3 II. 3., 4. Dazu etwa BGHZ 3, 354, 357; Habersack, Mitgliedschaft, S. 78 ff; Weber, Privatautonomie, S. 62 ff; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 19 III. 4. a), näher oben § 3 II. 5. 129 § 3 II. 5. a), b). 130  So aber Mittermeier, Empty Voting, S. 235; Kumpan/‌Mittermeier, ZIP 2009, 404, 405; Kort, WM 2006, 2149, 2151; Seibt, ZGR 2010, 795, 798, 814 ff; Merkner/‌Sustmann, NZG 2010, 1170, 1173; Theusinger/‌Möritz, NZG 2010, 607, 609; U. H. Schneider/‌Brouwer, FS K. Schmidt, S. 1411, 1420. 128 

II. Materieller Tatbestand der Mitgliedschaft

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auch nur die Berücksichtigung der Interessen des Treugebers beschränken.131 Insoweit ist die Zuordnung der Tatbestände der Mitgliedschaft zu demjenigen, der die Tatbestände ausfüllt, zwingend und durch Vereinbarungen nicht zu modifizieren. Modifiziert werden kann in den Grenzen der Gestaltungsfreiheit der Mitgliedschaft deren Ausgestaltung,132 nicht aber deren Zuordnung. Derjenige, der nicht Teilhaber ist, hat den Interessen des Teilhabers Rechnung zu tragen.133 Angesichts dessen besteht kein schutzwürdiges, mit Rechtssicherheitserwägungen begründbares Interesse, dass eine solche objektive, am Tatsächlichen orientierte Zuordnung nicht erfolgt. Die Orientierung am Tatsächlichen führt nicht zu Rechtsunsicherheit,134 sondern umgekehrt zu Rechtssicherheit. Schließlich geht es bei der Rechtfertigung der mitgliedschaftlichen Rechte und Pflichten aufgrund der Teilhabe am Verband nicht darum, ob und, wenn ja, in welchem Umfang bei Verbänden Herrschaft und Haftung verbunden sein müssen.135 Denn dabei handelt es sich in Abhängigkeit der jeweiligen Gesellschaftsformen um die Frage, welche Rechte denjenigen zustehen, denen die Mitgliedschaft im Verband zugeordnet ist. Ob mit einer der Teilhabe entsprechenden Mitgliedschaft tatsächlich Einfluss im jeweiligen Verband verbunden ist,136 hängt von der Ausgestaltung des Verbandes oder der Nutzung der Teilhaberechte ab, nicht aber davon, ob eine Mitgliedschaft im Verband besteht.

c) Mittelbare und unmittelbare Teilhabe als Mitglied Da die Zuordnung der materiellen Mitgliedschaft auf der Grundlage der vorstehenden Erwägungen anhand der Teilhabe am Verband erfolgt, verbleibt noch, zwischen der Teilhabe als Mitglied, sonstigen Auswirkungen der Entwicklung der Vermögenssituation eines Verbands und einer mittelbaren Teilhabe an einer Mitgliedschaft zu differenzieren, die nicht zur Zuordnung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft führt.

131 Dazu

Armbrüster, Treuhand, S. 194 ff. Dazu oben aa). 133  Ein formelles und materielles Mitglied kann mit einem Dritten vereinbaren, diesen so zu stellen, als ob dieser Gesellschafter wäre. Geht mit dieser Vereinbarung der materielle Tatbestand (dazu oben a)) insgesamt auf den Dritten über, erwirbt dieser den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft. Ist die als-ob-Stellung des Dritten zeitlich befristet, kommt es zu einer Aufteilung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft, dazu unten 4. 134  So aber Armbrüster, Treuhand, S. 196 f; Noack/‌Zetzsche, AG 2002, 651, 654; Goslar/ ‌von der Linden, BB 2009, 1986, 1988; Brömmelmeyer, NZG 2006, 529, 530; Walch, NZG 2015, 1259, 1263; Wiersch, ZGR 2015, 591, 594; Koppensteiner, FS Rowedder, S. 213, 218. 135  Insoweit wie hier Beuthien, ZGR 1974, 26, 48; zur Verbindung von Herrschaft und Haftung etwa Weber, Privatautonomie, S. 179 ff; Grigoleit, Gesellschafterhaftung, S. 18 ff; ferner Armbrüster, Treuhand, S. 199 f; Westermann, Vertragsfreiheit, S. 273 ff. 136 Vgl. dazu etwa Wiethölter, Interessen und Organisation der Aktiengesellschaft, S. 49 ff; Roth, Treuhandmodell, S. 175 ff. 132 

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§ 7  Der Tatbestand der Mitgliedschaft

aa) Auswirkung der Entwicklung des Verbands auf Vertragspartner ohne Teilhabe Hinsichtlich der mittelbaren oder unmittelbaren Teilhabe als Mitglied scheiden zunächst alle diejenigen als Mitglieder aus, auf die die Entwicklung eines Verbands zwar Einfluss hat, weil sie etwa dessen Arbeitnehmer oder Kreditgeber sind. Der Einfluss der Entwicklung des Verbands erfolgt hier aber nicht als Mitglied durch Teilhabe an der Entwicklung des Verbands selbst. Vielmehr ist der Verband insoweit lediglich Vertragspartner (etwa Arbeitgeber, Kreditnehmer) eines gewöhnlichen schuldrechtlichen Vertrags. Die Entwicklung des Verbandes wirkt sich lediglich in einem weiteren Sinne aus, wie dies im Verhältnis von Vertragspartnern im Allgemeinen und ungeachtet der Frage, ob ein Vertragspartner ein Verband ist, der Fall ist.137

bb) Mittelbare Teilhabe als Mitglied und formeller Tatbestand Im Übrigen ist zwischen einer mittelbaren Teilhabe ohne Erfüllung des formellen Tatbestands der Mitgliedschaft und einer mittelbaren Teilhabe hinsichtlich des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft zu differenzieren. So kann von einer mittelbaren Teilhabe als Mitglied gesprochen werden, wenn der mittelbar Beteiligte nicht unmittelbar, also unter Erfüllung des formellen Tatbestands,138 als Mitglied des Verbands agiert, sondern lediglich mittelbar durch einen Anderen, der formal als Mitglied auftritt, wie es etwa bei einer Treuhand der Fall ist.139 Mittelbares Mitglied ist dann derjenige, der an der Entwicklung des Verbands so teilhat, wie dies im jeweiligen Verband für Gesellschafter vorgesehen ist, ohne den formellen Tatbestand der Mitgliedschaft140 zu erfüllen. Dies ist derjenige, der der Entwicklung einer Mitgliedschaft, also der mit ihr verbundenen Chancen und Risiken, selbst ausgesetzt ist. Dieser erfüllt den materiellen, nicht aber den formellen Tatbestand und ist insoweit mittelbar am Verband beteiligt. Hinsichtlich des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft ist dieser Rechtsträger indes unmittelbar beteiligt. Er muss deshalb Ansprüche der Gesellschaft auf Erfüllung mitgliedschaftlicher Pflichten selbst erfüllen und kann sich nicht bei Dritten schadlos halten. Soweit diesem auch der formelle Tatbestand der Mitgliedschaft übertragen wird, muss er diesen nicht an einen Dritten herausgeben.141 Auf der formellen Stellung als Mitglied lastet eine mittelbare 137 

Vgl. insoweit auch Armbrüster, Treuhand, S. 196. Dazu oben I. 139  Vgl. auch K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 61 I. 1.; MünchKommHGB/‌ders., Vor § 230 Rn 1; ferner Wiedemann, ZIP 2012, 1786, 1787; Wagner, NJW 2013, 198, 199 f. Ohne Auseinandersetzung mit der Zuordnung der Mitgliedschaft ordnet Rust, Verdeckte Einlagenrückgewähr, S. 115 ff nur materielle Mitglieder als Dritte ein. 140  Dazu oben I. 141  Daher scheidet derjenige, der eine Aktienurkunde stiehlt, als materielles Mitglied 138 

II. Materieller Tatbestand der Mitgliedschaft

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Teilhabe. Das nur formelle Mitglied profitiert nicht von einer positiven Entwicklung der Mitgliedschaft. Dieses ist verpflichtet, allfällige Erträge an das materielle Mitglied abzuführen. Daran ändert es nichts, dass das nur formelle Mitglied in solchen Konstellationen zumindest dann, wenn es nicht hinreichend gesichert ist und aufgrund seiner formellen Stellung als Gesellschafter (auch) wie ein Gesellschafter haften sollte,142 das Insolvenzrisiko des mittelbaren Mitglieds trägt. Denn ungeachtet dessen hat ein nur formelles Mitglied aufgrund des materiellen Mitglieds selbst nicht an der Entwicklung des Verbands teil. Vielmehr wirkt sich die Entwicklung der Mitgliedschaft lediglich je nach Bonität desjenigen, der materiell den Tatbestand der Mitgliedschaft erfüllt, in einem weiteren Sinne auf ein allein formelles Mitglied aus. Das entspricht den Folgen, die die Entwicklung eines Verbandes auf dessen Vertragspartner hat. Diese haben dadurch aber gerade nicht wie Mitglieder am Verband teil.143

cc) Mittelbare Teilhabe als materielles Mitglied Voraussetzung einer mittelbaren Teilhabe hinsichtlich des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft ist immer, dass bereits ein anderer Rechtsträger den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft erfüllt. Dies ist, wie gesehen,144 der Fall, wenn dieser Rechtsträger selbst an der Entwicklung des Verbands teilhat und sich die Entwicklung des Verbands deshalb auf diesen auswirkt. Daran fehlt es bei einem nur formellen Mitglied. Indem bereits ein Rechtsträger den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft erfüllt, ist für eine weitere Zuordnung kein Zuordnungsgegenstand vorhanden. Der materielle Tatbestand der Mitgliedschaft wird durch diesen Rechtsträger absorbiert. Er verdoppelt sich nicht.145 Die Mitgliedschaft kann insoweit nur in ihren formellen und ihren materiellen Tatbestand aufgeteilt werden.146 Mit der Erkenntnis dieser Aufteilung wird die Verwirklichung des formellen Tatbestands nicht ausgeblendet. Allerdings ist deren Bedeutung keine Frage der Zuordnung der Tatbestände der Mitgliedschaft, sondern der Maßgeblichkeit des formellen und des materiellen Tatbestands.147 Mithin bedeutet aus. Schließlich muss dieser nicht nur die Aktienurkunde, sondern auch alles Weitere, was er infolge des Diebstahls der Aktienurkunde erhält, an den Bestohlenen herausgeben. 142  Dazu § 8 II. 1. a), e). 143  Vgl. oben aa). 144  Oben a). 145  Davon geht wohl auch v. Tuhr, Allgemeiner Teil I, S. 69 ff nicht aus, wenn er von Duplizität spricht. Diese soll wohl relativ sein und betrifft damit lediglich die Frage der Maßgeblichkeit des formellen oder des materiellen Tatbestands, dazu § 8. 146  Zur Mehrfachen Erfüllung des formellen Tatbestands sogleich dd). Darüber hinaus kann der materielle Tatbestand der Mitgliedschaft auf mehrere Personen aufgeteilt sein, dazu unter 4. 147  Dazu im Einzelnen unten § 8.

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§ 7  Der Tatbestand der Mitgliedschaft

die Erfüllung des formellen Tatbestands einer Mitgliedschaft nichts für die Zuordnung deren materiellen Tatbestands. Diesen kann ein Rechtsträger auch ohne den formellen Tatbestand erfüllen. Entsprechend kommt es zu einer mittelbaren Beteiligung an einem Verband, wenn eine materielle Mitgliedschaft in einem Verband besteht, der seinerseits wiederum materielles Mitglied in einem anderen Verband ist. Illustrieren lässt sich der Unterschied an folgender Gegenüberstellung: Ein Rechtsträger (Muttergesellschaft) hält in der ersten Variante alle Anteile an einer Gesellschaft (Tochtergesellschaft), die ihrerseits wiederum an einer Gesellschaft (Enkelgesellschaft) beteiligt ist. In diesem Fall erfüllt die Tochtergesellschaft den formellen Tatbestand hinsichtlich der Mitgliedschaft in der Enkelgesellschaft. Hinsichtlich des materiellen Tatbestands gilt indes nichts anderes. Denn die Tochtergesellschaft profitiert hier von der Entwicklung der Mitgliedschaft in der Enkelgesellschaft. Ihr Wert hängt zumindest auch von Wert und Gewinnausschüttung der Enkelgesellschaft ab. Ausschüttungen der Tochtergesellschaft an die Muttergesellschaft sind nur unter Beachtung der Kapitalschutzregeln möglich. Der Verkauf der Tochtergesellschaft durch die Muttergesellschaft ändert in dieser Konstellation nichts an der Mitgliedschaft der Tochtergesellschaft in der Enkelgesellschaft. Die Tochtergesellschaft erfüllt den formellen und den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft. Dies steht einer Zuordnung der Mitgliedschaft in der Enkelgesellschaft zur Muttergesellschaft entgegen.148 In der zweiten Variante ist die Tochtergesellschaft dagegen hinsichtlich der Mitgliedschaft in der Enkelgesellschaft nur Treuhänderin ihrer Muttergesellschaft. Hier hat der Wert der Enkelgesellschaft keinen Einfluss auf den Wert der Tochtergesellschaft. Die Tochtergesellschaft hat an der Entwicklung ihrer Mitgliedschaft in der Enkelgesellschaft nicht teil und sie leitet Gewinnausschüttungen von dieser nur an die Muttergesellschaft weiter. Der Wert der Tochtergesellschaft bestimmt sich hinsichtlich der Enkelgesellschaft allein durch den Anspruch auf die Vergütung der Treuhandtätigkeit. Die Tochter ist nur formelles Mitglied in der Enkelgesellschaft. Materielles Mitglied ist die Mutter. Wird eine solche Tochtergesellschaft, die als Treuhänderin agiert, veräußert, ändert dies nichts an ihrer Stellung als Treuhänderin gegenüber ihrer vormaligen Gesellschafterin, die Treugeberin ist und bleibt. Für einen Übergang der materiellen Mitgliedschaft von dieser auf die veräußerte Tochtergesellschaft oder den Erwerber der Tochtergesellschaft ist vielmehr neben dem bloßen Erwerb der Tochtergesellschaft eine weitere Vereinbarung über den Übergang der materiellen Mitgliedschaft in der Enkelgesellschaft erforderlich. Kommt es nicht zu einer solchen, bleibt die vormalige Tochtergesellschaft aus dem fortbestehenden Treuhandvertrag ihrer ehemaligen Muttergesellschaft verpflichtet. 148 Zur (abzulehnenden) Auswirkung eines Unternehmensvertrags auf diese Zuordnung unten ee).

II. Materieller Tatbestand der Mitgliedschaft

251

Soweit die Tochtergesellschaft die Anteile außerhalb eines Treuhandverhältnisses hält, kann die Mutter je nach Beteiligungshöhe Einfluss auf die Enkelgesellschaft ausüben. Dieser beruht dann allerdings nicht darauf, dass die Muttergesellschaft den materiellen Tatbestand erfüllt und die Tochtergesellschaft einen Freistellungsanspruch hat. Vielmehr hat die Muttergesellschaft nach Maßgabe des Konzernrechts Einfluss auf ihre Tochtergesellschaft aufgrund ihrer Teilhabe an dieser. Dieser Einfluss mag im Ergebnis geeignet sein, auch Einfluss auf die Enkelgesellschaft auszuüben. Er entspringt jedoch nicht der Zuordnung des materiellen Tatbestands der Enkelgesellschaft zur Muttergesellschaft, sondern folgt allein den Vorgaben des Konzernrechts.149 Dabei mag die Abgrenzung einer treuhänderischen Stellung der Tochtergesellschaft von deren eigener materieller Mitgliedschaft im Einzelfall schwierig sein. Dies ändert allerdings nichts an der unterschiedlichen Begründung des Einflusses auf die Enkelgesellschaft. Entsprechend verbleibt im Falle des Verkaufs der dann ehemaligen Tochtergesellschaft deren materielle Mitgliedschaft in der damit vormaligen Enkelgesellschaft bei der verkauften Tochtergesellschaft. Dagegen ändert ein Verkauf der dann ehemaligen Tochtergesellschaft bei einer Treuhand nichts an der materiellen Mitgliedschaft der dann vorherigen Muttergesellschaft in der vormaligen Enkelgesellschaft. Die vorherige Muttergesellschaft kann als Treugeberin die formelle Mitgliedschaft in der Enkelgesellschaft von ihrer ehemaligen Tochtergesellschaft weiterhin herausverlangen.150 Das vorbeschriebene Verständnis liegt auch der Rechtsprechung des EuGH zur Haftung der Muttergesellschaft für Delikte von Tochtergesellschaften zugrunde. Der Gerichtshof rechnet der Muttergesellschaft Delikte einer Tochtergesellschaft zu, wenn diese trotz eigener Rechtspersönlichkeit ihr Marktverhalten nicht eigenständig bestimmt, sondern im Wesentlichen Weisungen der Muttergesellschaft befolgt. Letzteres vermutet er, wenn eine Muttergesellschaft das gesamte oder nahezu das gesamte Kapital ihrer Tochtergesellschaft hält.151 Damit ordnet der EuGH nicht aufgrund der Beherrschung der Muttergesellschaft alle Anteile an der Tochtergesellschaft zu, sondern er berücksichtigt deren Beherrschung. Die Feststellung der Beherrschung beruht dabei auf der Zuordnung 149 

Näher zur Konzernierung unter ee). Ebenfalls um einen Konzernsachverhalt handelt es sich, wenn der Alleingesellschafter einer Gesellschaft, die ihrerseits Mitglied einer AG ist, aufgrund wirtschaftlicher Identität als faktischer Aktionär der AG eingeordnet wird (vgl. Henze, in: Großkomm AktG, § 57 Rn 82; ‌Bayer, MünchKommAktG/ § 62 Rn 19; Riedel, Unzulässige Vermögenszuwendungen, S. 198), zum abweichenden Verständnis der Rechtsprechung vom faktischen Aktionär, das dem des Hintermanns entspricht, oben § 4 II. 1. e). 151  Etwa EuGH, Rs C-508/11 P, EuZW 2013, 547 Rn 46 ff – Eni; zuvor etwa EuGH, Rs 170/83, Slg. 1984, 2999 Rn 11 – Hydrotherm; EuGH Rs C-217/05, Slg. 2006, I-11987 Rn 40 – Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio; EuGH, Rs C-97/08 P, Slg. 2009, I-8237 Rn 54 ff – Akzo Nobel; EuGH, Rs C-90/09 P, Slg. 2011, I-1 Rn 88 – General Química. 150 

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§ 7  Der Tatbestand der Mitgliedschaft

aller oder nahezu aller Mitgliedschaften der Tochtergesellschaft.152 Sollte dies einmal streitig sein, wäre für die Zuordnung der Mitgliedschaft auf die hier entwickelten Kriterien zurückzugreifen. Schließlich sind Anleger, die ein Investmentvermögen schaffen, das ihr Kapital bündelt,153 grundsätzlich nur mittelbar am materiellen Tatbestand einer Mitgliedschaft beteiligt, den das Investmentvermögen erfüllt. Der Wert der Mitgliedschaft in einer Investmentgesellschaft154 hängt vom Wert einer von dieser erworbenen Mitgliedschaft ab, die der Anleger von der Investmentgesellschaft nicht herausverlangen kann. Die Investmentgesellschaft erfüllt daher den materiellen Tatbestand. Nichts anderes gilt aber auch für ein nicht rechtsfähiges Sondervermögen gemäß §§ 1 Abs. 10, 92 ff KAGB.155 Ein Anleger an einem Sondervermögen hat an einer Mitgliedschaft, die zum Sondervermögen gehört, materiell lediglich mittelbar durch seine Beteiligung am Sondervermögen teil. Dies gilt unabhängig davon, ob die Kapitalverwaltungsgesellschaft156 oder der Anleger den formellen Tatbestand einer Mitgliedschaft, die zum Sondervermögen gehört, gemäß § 92 Abs. 1 S. 1 KAGB erfüllt. Die Teilhabe des Sondervermögens an der Entwicklung einer zu ihm gehörenden Mitgliedschaft folgt schon daraus, dass dieses aus von § 95 Abs. 1 KAGB vorausgesetzten Anteilen157 besteht, deren Wert vom Wert der zu dem Sondervermögen gehörenden Vermögensgegenstände abhängt. Auf diese kann der Anleger nicht zugreifen (§§ 95 Abs. 2 S. 3, 100 Abs. 2 KAGB158). Vielmehr verfügt die Kapitalverwaltungsgesellschaft über die Ver152 

Nachweise in Fn 151.

153  Investmentvermögen

ist gemäß § 1 Abs. 1 S. 1 KAGB jeder Organismus für gemeinsame Anlagen, der von einer Anzahl von Anlegern Kapital einsammelt, um es gemäß einer festgelegten Anlagestrategie zum Nutzen dieser Anleger zu investieren und der kein operativ tätiges Unternehmen außerhalb des Finanzsektors ist. 154  Dies sind Investmentaktiengesellschaft (gemäß §§ 108 ff, 140 ff KAGB) und Investmentkommanditgesellschaft (gemäß §§ 124 ff, 149 ff KAGB) als besondere Formen von AG ‌Jesch, KAGB, § 1 Rn 68 ff; und KG, BT-Drs. 17/12294, S. 241, 247, 249, 333; Baur/‌Tappen/ ‌Schubert, ­Geurts/ KAGB, S. 91; im Ergebnis auch Casper, ZHR 179 (2015), 44, 79. 155 Das Sondervermögen existiert als rechtlich unselbständige Vermögensmasse vom Vermögen der Kapitalverwaltungsgesellschaft und der Anleger getrennt, Weitnauer/‌Boxber‌Anders, ger/‌A nders/ KAGB, § 92 Rn 3 f; Patzner/‌Döser/‌Kempf/‌Döser, Investmentrecht, § 92 ‌Schubert, ‌Lichtenstein,  2 f; Baur/‌Tappen/ KAGB, § 92 Rn 5 ff; Geurts/ KAGB, S. 93. Rn 156  Kapitalverwaltungsgesellschaften sind gemäß § 17 Abs. 1 S. 1 KAGB Unternehmen mit satzungsmäßigem Sitz und Hauptverwaltung im Inland, deren Geschäftsbetrieb darauf gerichtet ist, inländische Investmentvermögen, EU-Investmentvermögen oder ausländische alternative Investmentfonds (AIF, § 1 Abs. 3 KAGB) zu verwalten. 157  Anleger am Sondervermögen erwerben einen Anteil an diesem, der mit Abschluss des Investmentvertrags entsteht. Der Anteil enthält die Rechtsstellung des Anlegers. Diese soll keine Mitgliedschaft und nach ihrer Verbriefung Wertpapier eigener Art sein, Weitnauer/ ‌‌Anders, Boxberger/‌A nders/ KAGB, § 95 Rn 3 f; FrankfurterKommKAGB/‌Moroni, § 92 Rn 1; Baur/‌ ‌Lammel/ ‌Feller, Tappen/ KAGB, § 95 Rn 1 f; näher Staub/‌Canaris, HGB, Bankvertragsrecht Rn 2372 f. 158  Zur Abwicklung des Sondervermögens gemäß § 100 Abs. 2 KAGB veräußert die Ver-

II. Materieller Tatbestand der Mitgliedschaft

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mögensgegenstände des Sondervermögens (§ 93 Abs. 1 KAGB). Der Anleger kann seinen Anteil lediglich gemäß § 98 KAGB zurückgeben oder gemäß § 95 Abs. 2 S. 1 KAGB über diesen verfügen.159 Daran ändert es nichts, dass die Kapitalverwaltungsgesellschaft das Stimmrecht aus einer Mitgliedschaft, die zum Sondervermögen zählt, im Interesse der mittelbar beteiligten Anleger ausübt.160 Auch eine Gesellschaft, die Mitglied in einer anderen Gesellschaft ist und in dieser ihr Stimmrecht ausübt, berücksichtigt ihre Interessen,161 zu denen die Interessen ihrer Mitglieder zählen,162 wie beim Sondervermögen die Interessen der Anleger berücksichtigt werden. Der materielle Tatbestand einer Mitgliedschaft, die Investmentvermögen ist, wird daher von diesem absorbiert. Anders ist dies freilich, wenn vereinbart wird, dass das Investmentvermögen den Anleger so stellt, als wäre dieser und nicht das Investmentvermögen Mitglied einer dann nur hinsichtlich des formellen Tatbestands zum Investmentvermögen gehörenden Mitgliedschaft.

dd) Mehrfache mittelbare Teilhabe Auch bei mehrfacher mittelbarer Teilhabe ergeben sich keine Besonderheiten. Jede Person, die ihrerseits einen Freistellungs- oder Aufwendungsersatzanspruch gegen einen Dritten hat, ist im Ergebnis selbst nicht materielles Mitglied. Aufgrund dieser Ansprüche fehlt es wie bei einem Treuhänder an der Teilhabe als materielles Mitglied. wahrstelle dessen Vermögensgegenstände zum bestmöglichen, am Markt realisierbaren Verkaufspreis, ‌Anders, vgl. Weitnauer/‌Boxberger/‌A nders/ KAGB, § 100 Rn 28 f; FrankfurterKommKAGB/‌Behme, § 152 Rn 31 und wohl auch Patzner/‌Döser/‌Kempf/‌Schneider-Deters, Investmentrecht, § 100 Rn 3 f sowie die Auslegungsentscheidung der BaFin zu den Vorgaben an die Depotbank bei Abwicklung nach § 39 Abs. 2 InvG als Vorgängernorm zu § 100 Abs. 2 KAGB. Die Anwendung der §§ 264 ff AktG, dafür etwa Zetzsche, Kollektive Vermögensanlage, S. 866, hat keine Auswirkung auf die Zuordnung der Mitgliedschaft zum Sondervermögen. Die Abwicklung gemäß §§ 752 ff BGB (dafür etwa Baur/‌Tappen/‌München, § 100 Rn 6; Staub/‌Canaris, HGB, Bankvertragsrecht Rn 2479), die die Zuordnung der materiellen Mitgliedschaft beeinflussen würde, ist abzulehnen, weil diese die Sonderstellung des in §§ 92 ff KAGB eigenständig geregelten Sondervermögens nicht hinreichend berücksichtigt. 159  Im Falle der formellen Mitgliedschaft der Anleger gemäß § 92 Abs. 1 S. 1 Var. 2 KAGB geht diese mit der Übertragung des Anteils nach § 95 Abs. 2 S. 1 KAGB auf den Erwerber über. Nur hinsichtlich des formellen Tatbestands ist daher eine Bruchteilsgemeinschaft zwischen den Anlegern denkbar, zu dieser FrankfurterKommKAGB/‌Moroni, § 92 Rn 14; ­B ‌ aur/‌Tappen/Lichtenstein, KAGB, § 92 Rn 17 f. 160 ‌Taschke,  Baur/‌Tappen/ KAGB, § 94 Rn 2; Patzner/‌Döser/‌Kempf/‌Döser, Investmentrecht, § 94 Rn 2; FrankfurterKommKAGB/‌Schäfer, § 94 Rn 7 ff. 161 ‌Seibt,   Kort, in: Großkomm AktG, § 76 Rn 177; K. Schmidt/Lutter/ AktG, § 76 Rn 27; Grigoleit/ ‌Grigoleit, AktG, § 311 Rn 6; die Grenzen ziehen §§ 311 ff AktG, Treuepflicht und Gleichbehandlungsgrundsatz. 162 ‌Spindler,   Kort, in: Großkomm AktG, § 76 Rn 52 ff; MünchKommAktG/ § 76 Rn 59 ff; ‌Cahn, § 76 Rn 15 ff; SpindHüffer/ ‌Koch, AktG, § 76 Rn 28 ff; KölnerKommAktG/Mertens/ ler/‌ ‌Fleischer, Stilz/ AktG, § 76 Rn 29 ff.

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§ 7  Der Tatbestand der Mitgliedschaft

Geht man davon aus, dass sich ein Kapitalanleger nach einer zu Schadensersatz verpflichtenden Anlageberatung über einen Treuhänder an einer Gesellschaft beteiligt, so hat der Kapitalanleger gegen den Anlageberater Anspruch auf Freistellung von dem Freistellungsanspruch des Treuhänders sowie auf Übernahme der Mitgliedschaft Zug um Zug gegen den Anlagebetrag. Infolgedessen ist im Umfang des Freistellungsanspruches und der Pflicht zur Übernahme der Mitgliedschaft der Anlageberater derjenige, der die Chancen und Risiken der Mitgliedschaft trägt. Diesem ist daher der materielle Tatbestand der Mitgliedschaft zugeordnet. Der Kapitalanleger ist dann lediglich ein weiteres formelles (und vermeintliches materielles) Mitglied. Verjährt der Freistellungsanspruch aufgrund des Schadensersatzanspruchs gegen den Anlageberater, ist der Kapitalanleger derjenige, der die Chancen und Risiken der Mitgliedschaft trägt und damit nicht mehr nur vermeintlicher Inhaber der materiellen Mitgliedschaft. Insoweit handelt es sich um ein rein tatsächliches Phänomen,163 für das sich die Frage der daraus abzuleitenden rechtlichen Folgerungen stellt. Wann ist welche Mitgliedschaft gegenüber wem maßgeblich?164 Daran ändert es nichts, wenn sich die Kette der Freistellungsansprüche, wie bei mehrfacher mittelbarer Teilhabe, verlängert. Dies gilt auch, wenn, wie der Entscheidung BGHZ 189, 45 zugrundeliegend, die Anlageberatung und damit die hier als Ausgangspunkt der mehrfachen mittelbaren Teilhabe angenommene, zum Schadensersatz verpflichtende Handlung durch den Treuhänder erfolgt ist.165 Der Treuhänder ist formelles Mitglied mit Freistellungsanspruch gegen den Kapitalanleger. Dieser seinerseits ist ebenfalls formelles Mitglied gegenüber dem auf Schadensersatz haftenden Anlageberater, da hier ein Freistellungsanspruch besteht und der Anleger nicht an der Entwicklung des Verbands teilhat. An der jeweiligen Vermittlung der materiellen Mitgliedschaft an den Freistellungsverpflichteten ändert die Personenidentität von Treuhänder und Anlageberater nichts.166 Dies wird schon daran deutlich, dass der Freistellungsanspruch aufgrund der Anlageberatung und der aufgrund der Treuhand unterschiedlichen Verjährungsfristen unterliegen. Verjährt der 163  Vgl. zum Erfordernis, dem Objekt, hier der Mitgliedschaft, seine tatsächlichen Merkmale abzugewinnen, die dieses erst rechtlich handhabbar machen, Scheuerle, AcP 163 (1963), 429, 435 f. 164  Dazu insbesondere § 8 II. 3. 165  In BGHZ 189, 45 Rn 28 f war keine fehlerhafte Anlageberatung gegeben; zu Aufklärungspflichten von Treuhändern im Übrigen, die sich hinsichtlich der Rechtsfolgen nicht unterscheiden, BGH NZG 2008, 742 Rn 17 ff; NZG 2009, 380 Rn 9 ff; zur Haftung von Treuhändern als Gründungsgesellschaftern BGH NZG 2012, 787 Rn 10 ff. 166 Zweifelnd Klöhn, Treuhandkonstruktionen, S. 143, 164; differenzierend Grundmann, Treuhandvertrag, S. 510 ff, der eine Beratungsleistung des Treuhänders in das Gesellschaftsverhältnis zieht und damit nicht zwischen materieller Mitgliedschaft des Treugebers und Beratung des Treugebers bei Eingehung der Mitgliedschaft durch dessen späteren Treuhänder unterscheidet.

II. Materieller Tatbestand der Mitgliedschaft

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Anspruch aufgrund der Anlageberatung, erfüllt der Kapitalanleger den materiellen Tatbestand, da er nunmehr mangels Freistellungsanspruchs am Verband teilhat.

ee) Materieller Tatbestand und Konzernierung – keine materielle Teilhabe als Mitglied aufgrund von Einfluss auf oder wirtschaftlichem Interesse an einem Verband Für die Zuordnung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft stellt sich noch die Frage, ob und gegebenenfalls wann bereits Einfluss auf den Verband zur materiellen Mitgliedschaft führt. Dies betrifft zunächst die Annahme des BGH, dass eine Haftung als Hintermann, also eine Haftung aufgrund der Erfüllung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft, desjenigen bestehe, in dessen Interesse, auf dessen Betreiben, nach dessen Weisungen eine Gesellschaft betrieben werde167 und um dessen Veranstaltung es sich wirtschaftlich und rechtlich handele.168 Insoweit ist Dritteinfluss im Allgemeinen angesprochen, der ausgeübt wird, ohne dass eine Mitgliedschaft oder eine dem Einfluss entsprechende Mitgliedschaft169 in dem beeinflussten Verband besteht. Das vorstehend dargestellte Verständnis des BGH vom Hintermann deckt sich allerdings mit dem einer Konzernierung170 und führt damit zu der Frage, ob diese auch außerhalb des Squeeze-outs nach §§ 327a ff AktG Einfluss auf die Zuordnung der Mitgliedschaften in der beherrschten Gesellschaft hat.171 Insgesamt geht es darum, ob derjenige, dem ohne (entsprechende) Mitgliedschaft Einfluss eingeräumt wird, aufgrund dessen auch an den Chancen und Risiken des Verbands teilhat. Was zunächst isolierten Dritteinfluss betrifft, hat dieser keine Auswirkung auf die Zuordnung der Mitgliedschaft. Vielmehr ist dessen Voraussetzung, dem gesellschaftsrechtlich Grenzen gezogen sind, immer, dass sich die Mitglieder auf diesen geeinigt haben. Ein Dritter kann solchen Einfluss nicht einseitig herbeiführen.172 Für BGHZ 118, 107 bedeutet dies, dass die dort vom BGH als Hintermann qualifizierte Gesellschaft nicht als Hintermann in Frage kam: Der Konkursverwalter begehrte die Zahlung einer nicht geleisteten Stammeinlage 167  BGHZ

118, 107, 117. BGHZ 118, 107, 120; in BGHZ 45, 204, 205 – Rektorfall führte der BGH dagegen aus, dass ein Kommanditist, der wirtschaftlich gesehen Alleingesellschafter des Handelsgeschäfts sei, nicht unbeschränkt persönlich haften müsse. 169  Vgl. BGHZ 45, 204, 205 – Rektorfall zum möglichen Einfluss des Kommanditisten auf den Komplementär. 170  Dazu oben § 4 II. 1. b) ee) (1.). 171  Vgl. dazu bereits oben § 4 II. 1. b) ee) (2.). 172 Dazu Weber, Privatautonomie, S. 205 ff; Teichmann, Gestaltungsfreiheit, S. 189 ff; Tebben, Unterbeteiligung, S. 158 f; Westermann, Vertragsfreiheit, S. 328 ff; ferner zur Gestaltbarkeit des Verbands oben b) aa). 168 

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§ 7  Der Tatbestand der Mitgliedschaft

von einem vermeintlichen Hintermann. Allerdings hielt keiner der als Strohmann Eingeordneten die Anteile für diesen Hintermann. Vielmehr waren lediglich Weisungsmöglichkeiten der Beklagten für einen bestimmten Zeitraum gegenüber den Gesellschaftern vorgesehen.173 Damit erfüllte die Beklagte weder den formellen noch den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft.174 Der materielle Tatbestand wurde ungeachtet des Einflusses der Beklagten von denjenigen gehalten, die an der Mitgliedschaft in eigener Person teilhatten. Diese haben den materiellen Tatbestand damit absorbiert.175 Dies ändert freilich nichts daran, dass der vermeintliche Hintermann die betroffene Gesellschaft mit den dafür vorgesehenen Rechtsfolgen beherrschte.176 Die Zuordnung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft folgt damit entgegen der Auffassung des BGH nicht dem weithin undifferenzierten Kriterium, um wessen wirtschaftliche und rechtliche Veranstaltung es sich bei einer Gesellschaft handelt.177 Ebenso wenig ist derjenige Dritte, der die Geschicke der Gesellschaft maßgeblich bestimmt, aufgrund einer pauschalen Gesamtbetrachtung Gesellschafter. Soweit derjenige als faktischer Gesellschafter qualifiziert wird,178 ist diesem der materielle Tatbestand der Mitgliedschaft nicht zugeordnet. Es handelt sich um einen Dritten, der als solcher haftet. Auch der dem Verständnis des BGH ähnliche Begriff des wirtschaftlichen Eigentümers differenziert nicht zwischen Zuordnung der Mitgliedschaft und Konzernierung. Wirtschaftlicher Eigentümer ist insoweit derjenige, in dessen 173  BGHZ

118, 107, 107, 117 ff; näher oben § 4 II. 1. b) aa). Höhe von zwei Prozent fehlte der herrschenden Gesellschaft jede Teilhabe an den Chancen und Risiken der Mitgliedschaft. Vielmehr erfüllte der hinsichtlich der weiteren 98 Prozent als vermeintlicher Treugeber Bezeichnete insoweit neben dem formellen auch den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft. Auch für die weiteren 98 Prozent bestand eine Zuordnung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft zu dem Treugeber, da insoweit keine Herausgabeansprüche des vermeintlichen Hintermanns gegen den Treuhänder bestanden, näher dazu BGHZ 118, 107, 107, 118 f sowie oben § 4 II. 1. b). 175  Zur Absorption bereits oben cc). 176  Freilich kann auch ein Hintermann herrschendes Unternehmen sein. Dies ist jedoch nur dann der Fall, wenn dem Hintermann die Mehrheit der materiellen Tatbestände der Mitgliedschaften an dem abhängigen Unternehmen zugeordnet ist, vgl. dazu BGHZ 107, 7, 15; Emmerich/‌Habersack/‌Emmerich, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 17 Rn 26 f; Spindler/‌ ‌Schall, Stilz/ AktG, § 17 Rn 14. 177  So aber BGHZ 118, 107, 120; anders BGHZ 45, 204, 205 ff – Rektorfall, in dem es allerdings nahe lag, dass die Komplementärin lediglich Treuhänderin des aufgrund öffentlich-rechtlicher Vorschriften von einer kaufmännischen Tätigkeit ausgeschlossenen Rektors war. Dieser hätte dann den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft der Komplementärin erfüllt und der formellen Komplementärin hätte ein Freistellungsanspruch zugestanden, vgl. zu den Rechtsfolgen § 8 II. 1., zu Freistellungsansprüchen im Übrigen Bitter, Durchgriffshaftung, S. 72 ff. Diese hier dargelegte Zuordnung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft hat nichts mit der Rechtsform des Verbands zu tun, vgl. Westermann, Vertragsfreiheit, S. 262 ff, 269. 178  BGHZ 173, 246 Rn 45; Altmeppen, NJW 2007, 2657, 2660; Paefgen, DB 2007, 1907, 1909; dazu, auch zur möglichen Einordnung als Treugeber, bereits oben § 4 II. 1. e). 174  In

II. Materieller Tatbestand der Mitgliedschaft

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Eigentum oder unter dessen Kontrolle eine juristische Person über das direkte oder indirekte Halten eines ausreichenden Anteils von Aktien oder Stimmrechten oder durch andere Formen der Kontrolle letztlich steht.179 Die Mitgliedschaft ist damit nur ein Aspekt, der zu einem wirtschaftlichen Eigentümer führen kann. Wann Mitgliedschaft besteht, wird allerdings auch hier nicht näher ausgeformt. Für deren Zuordnung ist auf die Chancen und Risiken abzustellen, die gerade mit der jeweils in Rede stehenden Mitgliedschaft selbst verbunden sind. Nur wer diese Chancen und Risiken trägt, erfüllt den Tatbestand der materiellen Mitgliedschaft. Der Einfluss Dritter oder die Beherrschung sind ohne Bezug zur Zuordnung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft. Auch Dritteinfluss, den die Mitglieder im Wege eines Unternehmensvertrags einräumen, entzieht den Mitgliedern ihre Mitgliedschaft und die Teilhabe als Gesellschafter nicht. Entscheidend ist vielmehr, ob ein Dritter die Teilhabe an den Chancen und Risiken, die mit einer Mitgliedschaft verbunden sind, als Mitglied übernimmt. Dies ist allerdings bei einem Unternehmensvertrag nicht der Fall. Denn gemäß § 304 AktG ist ein angemessener Ausgleich für den Abschluss eines Unternehmensvertrags an die außenstehenden Mitglieder zu leisten. Der Unternehmensvertrag modifiziert damit die materielle Teilhabe der Mitglieder aufgrund der Mitgliedschaft lediglich inhaltlich, ordnet diese aber nicht abweichend zu. Die modifizierte materielle Mitgliedschaft vermittelt außenstehenden Aktionären nach Abschluss des Unternehmensvertrags die Teilhabe an dem angemessenen Ausgleich gemäß § 304 f AktG. Der Unternehmensvertrag weist die durch den Unternehmensvertrag modifizierte Teilhabe aber nicht dem herrschenden Unternehmen zu. Daher wird der materielle Tatbestand der Mitgliedschaft auch nach Abschluss eines Unternehmensvertrags von demjenigen absorbiert, der diesen vor Abschluss des Unternehmensvertrags erfüllt hat180 und der diesen daher auch weiterhin übertragen kann. Die Zuordnung der Mitgliedschaft eines außenstehenden Aktionärs wird damit durch die Beherrschung nicht berührt.181 Die mannigfachen Auswirkungen einer Beherrschung im Übrigen, die insbesondere den Einfluss der außenstehenden Aktionäre auf die Entwicklung des Verbands reduziert, ändern damit nichts daran, dass die Teilhabe an den modifizierten Chancen und Risiken fortbesteht. Dies belegt das Pflichtangebot in § 35 Abs. 2 WpÜG. Es soll als Konzerneingangsschutz demjenigen, der an einem Verband teilhat, also dessen Chancen und Risiken trägt, ermöglichen, diese Teilhabe an dem Verband, der durch einen Dritten kontrolliert wird, zu einem von dem Kontrollerwerb nicht negativ beeinflussten Preis zu veräußern.182 179 

Zu dieser Definition Art. 3 Nr. 6 Richtlinie 2015/849 (Vierte Geldwäscherichtlinie). Zur Absorption bereits oben cc). 181  So auch Tebben, Unterbeteiligung, S. 205 ff. 182‌Hommelhoff/‌   BT-Drucks. 14/7034, S. 30; FrankfurterKommWpÜG/ Witt, Vor §§ 35 180 

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§ 7  Der Tatbestand der Mitgliedschaft

Sodann gilt es für Konzernkonstellationen noch zu erwägen, ob das vorstehende Ergebnis für Mitgliedschaften, die eine Tochtergesellschaft an Enkelgesellschaften hält, zu modifizieren ist, wenn zwischen der Mutter- und der Tochtergesellschaft ein Unternehmensvertrag besteht.183 Unter der Prämisse der Teilhabe als der Übernahme der Chancen und Risiken könnte man erwägen, dass eine Muttergesellschaft infolge ihrer Haftung gegenüber der Tochtergesellschaft aus §§ 302 f AktG materielles Mitglied der Enkelgesellschaft wird. Dies beträfe aufgrund von § 324 AktG auch die Hauptgesellschaft (§ 319 Abs. 1 AktG) bei einer Eingliederung. Neben der Haftung könnte man anführen, dass die Muttergesellschaft, jedenfalls wenn es die Vereinbarung mit der Tochtergesellschaft rechtfertigt, die von ihrer Tochtergesellschaft gehaltenen Anteile an der Enkelgesellschaft jederzeit herausverlangen kann.184 Insofern könnte die Stellung der Muttergesellschaft gegenüber ihrer Tochtergesellschaft derjenigen einer Treugeberin und damit eines materiellen Mitglieds entsprechen. Dagegen spricht allerdings, dass einem Herausgabeverlangen auf der Grundlage eines Unternehmensvertrags unverändert Schranken gezogen sind, die jedenfalls enger sind als bei einer Treuhand.185 Insbesondere korrespondiert eine Herausgabe unter der Prämisse, dass der Unternehmensvertrag ein Fusionstatbestand auf Zeit ist,186 mit einem Anspruch der beherrschten Gesellschaft auf Verlustausgleich für von dieser weggegebene Gegenstände.187 Die Gesellschaft muss bei Beendigung der Vereinbarung bilanziell über dieselbe Vermögensmasse verfügen wie bei dessen Abschluss.188 Angesichts dieses Anspruchs auf eine Gegenleistung im Falle der Herausgabe wirkt sich ein Unternehmensvertrag nicht auf die Zuordnung der Vermögensgegenstände der beherrschten Gesellschaft aus und eine beherrschte Gesellschaft unterscheidet sich von einer Treuhänderin. Die beherrschte Gesellschaft trägt angesichts ihres Gegenleisbis 39 Rn 1; Steinmeyer/Steinmeyer, WpÜG, § 35 Rn 7; Ehricke/‌Ekkenga/‌Oechsler/‌Ek­ ‌Schulz, ‌Zetzsche, kenga/ WpÜG, § 35 Rn 3 ff; Schwark/‌Zimmer/‌Noack/ § 35 WpÜG Rn 3 f. 183  Auf die Zuordnung der Mitgliedschaft außenstehender Aktionäre der Tochtergesellschaft hat ein Beherrschungsvertrag, wie zu Beginn des Abschnitts dargelegt, keine Auswirkungen. Nichts anderes gilt für außenstehende Aktionäre in Enkelgesellschaften. 184 Vgl. Mülbert, in: Großkomm AktG, § 291 Rn 134; Hüffer/‌Koch, AktG, § 291 Rn 36; Emmerich/‌Habersack/‌Emmerich, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 291 Rn 77 f; Münch­ ‌Altmeppen, KommAktG/ § 291 Rn 232 ff, § 308 Rn 96; Emmerich/‌Habersack, Konzernrecht, § 11 Rn 42; Habersack, FS Schaumburg, S. 1291, 1296; Drygala/Kremer, ZIP 2007, 1289, 1295 f; Altmeppen, NZG 2010, 361, 363. 185  Nachweise in Fn 184. 186 Spindler/Stilz/Veil, ‌Altmeppen, AktG, § 308 Rn 23; MünchKommAktG/ vor § 291 Rn 7; § 308 Rn 123. 187  Vgl. bereits die Nachweise in Fn 184. Bei einer Treuhand besteht ein solcher Anspruch nicht. 188 ‌Altmeppen,  MünchKommAktG/ § 308 Rn 132; ein anderer Gesichtspunkt ist es, ob und inwieweit die Überlebensfähigkeit der Gesellschaft sicherzustellen ist, dazu Hüffer/ ‌Koch, AktG, § 296 Rn 9; Emmerich/‌Habersack, Konzernrecht, § 20 Rn 5 f.

II. Materieller Tatbestand der Mitgliedschaft

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tungsanspruchs für eine Herausgabe die Chancen und Risiken einer Mitgliedschaft in einer anderen Gesellschaft auch nach Abschluss eines Unternehmensvertrags und absorbiert damit deren materiellen Tatbestand. Da die vorstehenden Erwägungen auch bei einer Kette von Unternehmensverträgen189 auf den einzelnen Vertrag zutreffen, gilt für diesen Fall nichts anderes. Es ist nach alledem insgesamt daran festzuhalten, dass eine Konzernierung weder die Zuordnung des formellen noch des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft betrifft.190 Allerdings ist die Zuordnung der Vermögensgegenstände der Tochtergesellschaft während des Bestehens eines solchen Vertrags letztlich nicht entscheidend, da es sich bei dem Konzern um eine wirtschaftliche Einheit handelt.191 Bedeutung erlangt die Zuordnung jedoch im Falle der Entflechtung. Keinen unmittelbaren Bezug hat das Verständnis des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft als das Tragen der Chancen und Risiken nach Maßgabe des jeweiligen Verbands zu § 290 Abs. 2 Nr. 4 HGB. Danach besteht für die Pflicht, einen Konzernabschluss und einen Konzernlagebericht zu erstellen, beherrschender Einfluss eines Mutterunternehmens stets, wenn dieses bei wirtschaftlicher Betrachtung die Mehrheit der Risiken und Chancen einer Zweckgesellschaft als einem Unternehmen trägt, das zur Erreichung eines eng begrenzten und genau definierten Ziels des Mutterunternehmens dient. Insoweit handelt es sich um konzern- und bilanzrechtliche Erwägungen, die auf den Dritteinfluss einer Muttergesellschaft abstellen, um die Auslagerung von Risiken aus dem Konzernabschluss zu verhindern und sich nicht an der Zuordnung einzelner Mitgliedschaften orientieren.192 Dies wird bereits daran deutlich, dass zu den zu konsolidierenden Zweckgesellschaften auch Einzelkaufleute zählen, wenn diese nur die Voraussetzungen der Zweckgesellschaft193 erfüllen.194 Aber auch soweit Kapitalgesellschaften betroffen sind, erfolgt die Zuordnung der materiellen Mitgliedschaft anhand der mit der jeweiligen Mitgliedschaft verbundenen Chancen und Risiken als der Teilhabe am Verband und damit unabhängig von der Pflicht zur Konsolidierung nach § 290 Abs. 1, 2 Nr. 4 HGB. Allerdings kann es Überschneidungen geben, bei denen gerade die Verwirklichung des materiellen Tatbestands der Mitglied189 ‌Altmeppen,   Dazu MünchKommAktG/ Anh. § 311 Rn 17 ff; Emmerich/‌Habersack/‌ Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn 18. 190  Vgl. etwa Emmerich/‌Habersack/‌Emmerich, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 17 Rn 14; Emmerich/‌Habersack/‌Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, Anh. § 318 Rn 4; Lutter/‌Hommelhoff, in: Lutter/‌Hommelhoff, GmbHG, Anh. § 13 Rn 27 ff sowie oben § 4 II. 1. b) cc) und ee) (2.). 191  Nachweise in Fn 186; ferner EuGH, Rs C-508/11 P, EuZW 2013, 547 Rn 46 – Eni. 192  BT-Drs. 16/12407, S. 89; Staub/Kindler, HGB, § 290 Rn 3, 20. 193 Dazu etwa Staub/Kindler, HGB, § 290 Rn 51 ff; MünchKommBilanzR/‌S enger/‌ Hoehne, § 290 Rn 107 ff. 194 MünchKommBilanzR/‌Senger/‌Hoehne, § 290 Rn 142 f; Staub/Kindler, HGB, § 290 Rn 12, 55; auch BT-Drs. 16/12407, S. 89.

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§ 7  Der Tatbestand der Mitgliedschaft

schaft bezüglich einer bestimmten Anzahl an Mitgliedschaften zur Mehrheit der Risiken und Chancen im Sinne des § 290 Abs. 2 Nr. 4 HGB führt. Auch wenn etwa ein Mutterunternehmen aufgrund einer Zuordnung der Mehrheit der materiellen Tatbestände die Mehrheit der Risiken und Chancen einer Gesellschaft trägt,195 ändert dies nichts daran, dass die weiteren Mitgliedschaften – auch wenn für diese keine weitere Konsolidierungspflicht nach § 290 Abs. 1, 2 Nr. 4 HGB besteht – zugeordnet werden müssen. Maßstab ist insoweit hinsichtlich des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft die Teilhabe nach Maßgabe der Ausgestaltung des jeweiligen Verbands. Zu Überschneidungen mit der materiellen Zuordnung kommt es insbesondere, wenn die Zweckgesellschaft von Dritten treuhänderisch zugunsten des Mutterunternehmens gehalten wird.196 Indizien, die dafür sprechen, dass dies der Fall ist, sind Kriterien der Zweckgesellschaft, wie etwa das Recht, die Zweckgesellschaft auszulösen oder die Satzung zu ändern.197 Ebenfalls unterscheidet sich die Zuordnung der Mitgliedschaft von § 290 Abs. 2 Nr. 4 HGB, wenn in Zebra- oder Zellulargesellschaften, als Gesellschaften, bei denen ein Risiko- und Chancenausgleich zwischen deren Mitgliedern nicht stattfindet,198 die Konsolidierungspflicht der einzelnen Zelle daraus folgen soll, dass ein Mitglied die gesamten oder überwiegenden Risiken und Chancen einer Zelle identifizier- und abgrenzbar trägt.199 Dies entbindet indes nicht davon, konkret Mitgliedschaften zuzuordnen, sofern es sich um Verbände handelt. Der Umstand, dass die Mehrheit der Risiken und Chancen aus der Existenz eines Verbands gezogen werden, führt gemäß § 290 Abs. 1, 2 Nr. 4 HGB zur Konsolidierungspflicht, nicht aber zur Mitgliedschaft.

d) Rechtfertigung der Zuordnung der materiellen Mitgliedschaft zum tatsächlichen Träger von Chance und Risiko Die Zuordnung der Mitgliedschaft zu demjenigen, der die mit einer solchen Mitgliedschaft verbundenen Chancen und Risiken tatsächlich in eigener Person trägt, weil er nicht verpflichtet ist, ihm aufgrund der Mitgliedschaft zufließende Vorteile an Dritte weiterzuleiten, oder nicht berechtigt ist, aufgrund der Mitgliedschaft bestehende Nachteile bei Dritten aufgrund von eines Freistellungs-

195  Zum

Mehrheitsverständnis des § 290 Abs. 2 Nr. 4 HGB MünchKommBilanzR/‌Senger/‌Hoehne, § 290 Rn 123 ff; Staub/Kindler, HGB, § 290 Rn 51. 196  Zu solchen Gestaltungen etwa MünchKommBilanzR/‌Senger/‌Hoehne, § 290 Rn 129, 132; soweit dabei propagiert wird, die materielle Mitgliedschaft sei für die Stimmrechtsausübung nicht maßgeblich, ist dem zu widersprechen, vgl. § 8 II. 2. e). 197  Zur Zweckgesellschaft MünchKommBilanzR/‌Senger/‌Hoehne, § 290 Rn 118 ff; vgl. auch Staub/Kindler, HGB, § 290 Rn 53. 198  Näher zu solchen Gesellschaften MünchKommBilanzR/‌Senger/‌Hoehne, § 290 Rn 145. 199 MünchKommBilanzR/‌Senger/‌Hoehne, § 290 Rn 122.

II. Materieller Tatbestand der Mitgliedschaft

261

anspruchs zu liquidieren, also die Verbindung von Chance und Risiko in einer Person, bedarf ebenfalls der Rechtfertigung.

aa) Verbände als Gefahrenquellen Im Ausgangspunkt sind Verbände für den Rechtsverkehr auch Gefahrenquellen. Denn mehrere Personen schließen sich zu einem Verband zusammen, weil sie sich von der gemeinsamen Verfolgung gemeinsamer Zwecke Vorteile versprechen. 200 Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Vorteile unmittelbar wirtschaftlicher oder ideeller Natur sind. 201 Vielmehr genügt es, dass das gemeinsame Zusammenwirken nach Maßgabe des jeweiligen Verbands erfolgt, um im Erfolgsfalle die Chancen der beteiligten Personen auf das erstrebte Ziel zu erhöhen. Schließen sich aber mehrere Personen zusammen, erhöht ihr Zusammenwirken regelmäßig nicht nur im Erfolgsfall ihre Chancen, sondern im Misserfolgsfall auch die potentiell für Dritte verursachten Schäden oder Nachteile. Wenn nun aber die Rechtsordnung aus guten Gründen das Zusammenwirken in Verbänden zur Chancenmaximierung gestattet, 202 müssen diejenigen, die eine Gefahrenquelle Verband in ihrem Interesse schaffen, auch die damit verbundenen Risiken nach Maßgabe der jeweiligen Rechtsform des Verbandes tragen. Dies ist indes nicht der Fall, wenn Gläubigern mögliche oder tatsächliche Rückgriffsansprüche gegen Dritte, die nicht (anteilig) an der Entwicklung des Verbandes selbst in seiner jeweiligen Ausgestaltung partizipieren und die die Gefahrenquelle nicht in ihrem Interesse geschaffen haben, entgegengehalten werden können. Dann wären diejenigen, die die Chancen einer Entscheidung tragen, indem sie materielle Mitglieder sind, nicht an den Risiken ihrer Entscheidungen beteiligt und es liegt nahe, dass das Entscheidungsverhalten zum Nachteil Dritter verschoben wird. 203 Die Gefahrenquelle wäre einer Rückbindung an denjenigen entzogen, der diese geschaffen hat. Dies rechtfertigt eine Zuordnung der Mitgliedschaft am Maßstab tatsächlicher Teilhabe. 204

200  Vgl. MünchKommBGB/Schäfer, Vorb. § 705 Rn 5, 89; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 1 I. 1. a); Grunewald, Gesellschaftsrecht, § 1 Rn 9, § 2 Rn 1, § 10 Rn 1 ff; Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 1 Rn 1; Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, S. 3 ff. 201 Zur Zulässigkeit solcher Zwecke Mugdan, Materialien, II. Band, S. 332; MünchKommBGB/‌Schäfer, § 705 Rn 144, 149; Böhmer, JZ 1994, 982, 990; anders Ballerstedt, JuS 1963, 253, 255. 202 Vgl. Kübler/Assmann, Gesellschaftsrecht, § 2; Grunewald, Gesellschaftsrecht, S. 1; Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 1 Rn 1; Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, S. 3 ff. 203  Vgl. zur Selbstbetroffenheit § 1 II. 1., 2.; zu Gefahren für einzelne Rechtsgüter im Übrigen, die auf von der Gesellschaft betriebene Gefahrenquellen zurückgehen, Spindler, Unternehmensorganisationspflichten, S. 760 f. Diese Gefahren sind von der Gefahrenquelle Gesellschaft als solcher zu trennen. 204 Anders Armbrüster, Treuhand, S. 196.

262

§ 7  Der Tatbestand der Mitgliedschaft

Bestätigt wird diese Überlegung durch die Lehre vom fehlerhaften Verband, die sogar Mitgliedschaften in nur vermeintlich entstandenen Verbänden im Interesse des Verkehrsschutzes zuordnet. 205 Auch dieser Zuordnung liegt die regelhafte Annahme zugrunde, dass der formelle und der materielle Tatbestand der Mitgliedschaft durch eine Person verwirklicht werden. Dieser Überlegung steht nicht entgegen, dass die Haftung auf das Vermögen der Gesellschaft oder eine Einlage in die Gesellschaft beschränkt werden kann. Denn ungeachtet dessen existiert in einem solchen Verband, wenn auch hinsichtlich des Risikos auf den Totalverlust begrenzt, ein Rechtsträger, der die Chancen und Risiken trägt, die die Teilhabe an einem Verband vermittelt. Die Beschränkung der Haftung auf das Gesellschaftsvermögen ist insoweit ein vom Gesetzgeber vorgesehenes, anderweitig abgesichertes Institut. Zu nennen sind insoweit die Vorschriften zur Kapitalerhaltung, zum Wiederaufleben der Haftung und die Insolvenzantragspflicht in § 15a Abs. 1 InsO. Den Schutz des Rechtsverkehrs vor Entscheidungen, die mit der Vermögenslage der Gesellschaft nicht zu vereinbaren sind, erreicht der Gesetzgeber damit auf anderem Weg als bei Anordnung der Außenhaftung der Mitglieder. Dies ändert indes nichts daran, dass Chancen und Risiken von Entscheidungen im Verband in dem Rechtsträger zu vereinigen sind, der diese tatsächlich und selbst trägt. Es ist daher folgerichtig, dass diese Verbindung im Insolvenzfall entfällt und den vertretungsberechtigten Organen gemäß § 80 InsO allenfalls Restbefugnisse und die Wahrnehmung verfahrensrechtlicher Befugnisse und Pflichten verbleiben. 206 Schließlich ist die Verwirklichung des Totalverlustes im Grundsatz Voraussetzung für die Insolvenzreife, so dass aufgrund der Haftungsbeschränkung auf das Vermögen der Gesellschaft oder die Einlagen in dieser Situation Chancen und Risiken nicht mehr unverändert mit der Mitgliedschaft verbunden sind. Die Chancen (künftige Besserung) liegen bei den Mitgliedern, wohingegen die Risiken (weitere Verschlechterung) von dem Rechtsverkehr getragen werden. 207

bb) Verbindung von Chancen und Risiken Auf der Grundlage, dass Verbände auch Gefahrenquellen sind, stellt sich die Frage, wie die infolge dessen gebotene Verbindung der Chancen und Risiken herbeizuführen ist. Insoweit ist bei der Aufteilung des Tatbestands der Mit-

205 

Näher dazu Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 137 ff.

206 ‌Vuia, ‌Ott/   Vgl. etwa Uhlenbruck/‌Mock, InsO, § 80 Rn 32 ff, 38 f; MünchKommInsO/

§ 80 Rn 112 ff. 207 ‌Fleischer,   BGHZ 126, 181, 194; BGH NJW 2014, 698 Rn 7; Spindler/‌Stilz/ AktG, § 92 ‌Klöhn, ‌Foerster, in: Großkomm AktG, § 92 Rn 3; MünchKommInsO/ § 15a Rn 47; Habersack/ ‌Haas, GmbHG, § 64 Rn 2 ff, 144 f. Rn 7; Baumbach/‌Hueck/

II. Materieller Tatbestand der Mitgliedschaft

263

gliedschaft nach formellen und materiellen Elementen gegebenenfalls auf das Innenverhältnis der Betroffenen zurückzugreifen. Es muss allerdings berücksichtigt werden, dass nicht alle Regelungen des Gesellschaftsrechts dispositiv sind. Könnten an die Verwirklichung des Tatbestands Mitgliedschaft geknüpfte, nicht disponible Rechtsfolgen, etwa die gemäß § 128 S. 2 HGB nicht disponible Haftung, 208 dadurch abgeschüttelt werden, dass zwar die Teilhabe an den Chancen, nicht aber an den Risiken vereinbart wird, wäre die Rechtsfolge des § 128 HGB eben doch disponibel. § 128 HGB wäre nur unter dem Vorbehalt der Treuhand oder sonstiger abweichender schuldrechtlicher Vereinbarungen zwingend. Dies wiederum wäre indes ein mehr als eigentümliches Ergebnis. Zwingendes Recht, nämlich der Gleichlauf von Chance und Risiko nach außen, wie in § 128 HGB festgelegt, könnte umgangen werden, obwohl der Betrieb einer Gefahrenquelle Gesellschaft nur aufgrund der Verantwortlichkeit nach Maßgabe der jeweiligen Rechtsordnung zulässig ist. Dies gilt auch für das Kapitalgesellschaftsrecht ohne solche persönliche Haftung. Schließlich ist auch dort den gesellschaftsrechtlichen Pflichten der Gesellschafter Rechnung zu tragen, was mit einer formellen Anknüpfung nicht möglich ist. 209 Deshalb kann einer solchen Zuordnung der Mitgliedschaft auch weder die Privatautonomie entgegengehalten werden noch, dass eine solche Zuordnung der Pflichten zu, ohnehin nicht näher konkretisierten, gefährlichen Weiterungen führen müsste. 210 Ein privatautonomer Wille, eine bei Tatbestandsverwirklichung zwingende Rechtsfolge zu vermeiden, kann nicht beachtlich sein.211 Daran ändert es nichts, wenn dieser Wille in eine Treuhandkonstellation gekleidet wird. Vielmehr geht es allein darum, wer, Treuhänder oder Treugeber, hinsichtlich der Haftung in Anspruch zu nehmen ist. Dies betrifft die Maßgeblichkeit des formellen und/‌oder des materiellen Tatbestands, 212 nicht aber die Zuordnung dieser Tatbestände. 213

208 MünchKommHGB/‌K . Schmidt, § 128 Rn 13 f; Staub/‌Habersack, HGB, § 128 Rn 15 f; ‌Boesche, HGB, § 128 Rn 24 f. Baumbach/‌ ‌Roth, Hopt/ HGB, § 128 Rn 37 f; Oetker/ 209  Vgl. bereits Gutachten des Reichsoberhandelsgerichts über eine Reform des Aktienrechts, in: Schubert/‌Hommelhoff, Hundert Jahre modernes Aktienrecht, S. 169. 210 So Armbrüster, Treuhand, S. 196 f; ders., ZIP 2009, 1885, 1887. Zu solchen kann es allenfalls kommen, wenn man den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft, anders als hier, nicht als das definiert, was er ist (Teilhabe am Verband), sondern undifferenziert von einem wirtschaftlichen Interesse ausgeht, näher c) ee). 211  Eben dafür aber Armbrüster, ZIP 2009, 1885, 1887. 212  Dazu § 8. 213  Es ist daher für die Zuordnung irrelevant, dass nur formelle Mitglieder grundsätzlich, obwohl diese dazu nicht berechtigt sind, über die Mitgliedschaft ohne Beachtung der Maßgeblichkeit der materiellen Mitgliedschaft wirksam verfügen können, tendenziell Siebert, Treuhand, S. 317; anders Schiessl, Der Konzern 2009, 291, 296, näher § 8 II. 5.

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§ 7  Der Tatbestand der Mitgliedschaft

e) Feststellung der Teilhabe Wer die Teilhabe in einem bestimmten Verband übernommen hat, ist eine tatsächliche Frage, die gegebenenfalls gerichtlich im Wege der Beweisaufnahme zu klären ist. Es kommt darauf an, wer die Chancen und Risiken aus einer Beteiligung als Gesellschafter in eigener Person trägt. Insoweit verhält es sich nicht anders als bei der Frage, ob überhaupt ein Verband besteht. Dazu ist es allgemein anerkannt, dass inhaltlich zu klären ist, ob die dafür aufgestellten Voraussetzungen erfüllt sind. 214

aa) Indizien für die Teilhabe als Mitglied Für die Feststellung des Rechtsträgers, der die Chancen und Risiken einer Beteiligung trägt, sind die diesem auch unabhängig von der formellen Bezeichnung als Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag eingeräumten Rechte ein erhebliches Indiz. Weist der Gesellschaftsvertrag etwa einem Treugeber Mitgliedschaftsrechte zu oder behandelt er diesen im Innenverhältnis sogar als Gesellschafter, spricht viel dafür, dass dieser Treugeber das materielle Mitglied ist. 215 Allerdings ist diese oder eine ähnliche Vereinbarung nicht Voraussetzung für die Feststellung, dass ein Rechtsträger materielles Mitglied eines Verbands ist. Auch folgt daraus, dass einem Rechtsträger Mitgliedschaftsrechte zugebilligt werden, nicht ohne weiteres dessen materielle Mitgliedschaft. Vielmehr muss für eine materielle Mitgliedschaft die Teilhabe nach Maßgabe des jeweiligen Verbands vereinbart sein. Dazu muss die Teilhabe nach der Ausgestaltung der in Rede stehenden Mitgliedschaft bestimmt und sodann geklärt werden, wer diese trägt. Ist keine Teilhabe nach Maßgabe eines bestimmten Verbands vereinbart, ist zu klären, ob die Einräumung von Mitgliedschaftsrechten an Nicht-Mitglieder wirksam ist und welche Pflichten bei der Ausübung der Mitgliedschaftsrechte gegenüber dem Verband und den materiellen Mitgliedern bestehen. Selbst der vollständige Ausschluss von Rechten für einzelne Rechtsträger bedeutet indes nicht, dass diesen die materielle Mitgliedschaft nicht zugeordnet ist. Dies betrifft etwa die im Schrifttum angeführte Gestaltung, dass die Einwirkungsmacht eines Treugebers im Treuhandverhältnis ausgeschlossen ist, etwa indem dem Treugeber kein Recht auf Einzelweisungen zugebilligt wird.216 Dabei trifft es zu, dass ein solcher Treugeber keinen Einfluss auf das Gesell214  Vgl. etwa MünchKommBGB/‌Schäfer, § 705 Rn 129; Staudinger/‌Habermeier, BGB, ‌Löbbe, ‌Wicke,  705 Rn 1 ff; Ulmer/ GmbHG, § 3 Rn 5 ff; MünchKommGmbHG/ § 3 §‌Ulmer/ ‌Stürner, ‌Sprau, BGB, § 705 Rn 3 ff; Jauernig/ BGB, § 705 Rn 5 ff. Rn 6 ff; Palandt/ 215 Vgl. Kindler, ZIP 2009, 1146, 1146 f; Wilhelm, Dritterstreckung, S. 121 ff; dafür, den Treugeber trotz der Verwirklichung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft als Dritten zu qualifizieren Beuthien, ZGR 1974, 26, 48 ff, 81 ff. 216 Vgl. Armbrüster, Treuhand, S. 194 f.

II. Materieller Tatbestand der Mitgliedschaft

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schaftsgeschehen nehmen kann.217 Allerdings hat eine solche Vereinbarung, mit der der Treugeber auf das ihm aufgrund des Treuhandverhältnisses zustehende Weisungsrecht verzichtet, keinen Einfluss darauf, dass die Mitgliedschaft dem Treugeber zugeordnet ist. Schließlich ändert eine solche Vereinbarung nichts daran, dass der Treugeber in eigener Person die Chancen und Risiken der konkreten Mitgliedschaft in einem Verband trägt. Für die an dieser Stelle im Mittelpunkt stehende Frage, wie festzustellen ist, wer die Chancen und Risiken einer bestimmten Mitgliedschaft trägt, wird mit dem Ausschluss der Einwirkungsmacht des Treugebers plastisch illustriert, dass die Einräumung von Rechten im Verband nur ein Indiz für die Zuordnung ist. Der Verzicht auf die Einwirkungsmacht kann nicht dazu führen, dass sich ein Treugeber zwingendem Recht, etwa der Haftung nach § 128 HGB (analog), entzieht. Andernfalls stünde diese Haftung unter dem Vorbehalt des Verzichts auf die Einwirkungsmacht. Die Haftung wäre disponibel und nicht zwingend. In diesem Sinne darf die Frage, ob überhaupt eine Mitgliedschaft besteht, was etwa nicht der Fall sein soll, wenn kein Stimmrecht, kein Gewinnrecht und kein Liquidationsanteil besteht, 218 nicht mit der Zuordnung einer bestehenden Mitgliedschaft vermischt werden. Wenn mit der Teilhabe an der Entwicklung eines Verbands eine materielle Mitgliedschaft vereinbart ist, ist diese Mitgliedschaft unabhängig von ihrer Ausgestaltung anhand der Teilhabe an der Entwicklung des Verbands einem Rechtsträger zugeordnet. Aus dieser Teilhabe folgen sodann jedenfalls die nicht abdingbaren (Mindest-)Rechte. 219 Regelmäßig liegt es allerdings nahe, dass mitgliedschaftliche Rechte nur solchen Personen eingeräumt werden, die auch materiell Mitglieder sind, weil sie die Chancen und Risiken der zugehörigen Mitgliedschaft tragen.

bb) Teilhabe als tatsächliche, dem Beweis zugängliche Frage Daraus, dass die Feststellung der Teilhabe im Verband eine tatsächliche Frage ist, folgt, dass gegebenenfalls im Wege einer Beweisaufnahme zu klären ist, wer tatsächlich Mitglied in einem Verband ist. Dieser Umstand kann der Zuordnung der materiellen Mitgliedschaft anhand des Inhalts der Mitgliedschaft indes nicht entgegengehalten werden. Tatsächliche Fragen sind im Streitfalle tatsächlich aufzuklären. 217 So

Armbrüster, Treuhand, S. 195; ob eine solche Vereinbarung realistisch ist und auch im Ernstfall tatsächlich angewendet wird, kann hier ebenso wie die Wirksamkeit, dazu BGHZ 44, 158, 159 ff, dahinstehen. 218  BGHZ 14, 264, 270; Kindler, ZIP 2009, 1146, 1147; näher dazu § 9 VII. 4. 219  Näher § 9 VII. 4; zu den (Mindest-)Rechten etwa BGHZ 44, 158, 159 ff; MünchKommBGB/ ‌Schäfer, ‌Habermeier, § 705 Rn 132 ff; Staudinger/ BGB, § 705 Rn 14; Baumbach/‌Hueck/‌Fastrich, GmbHG, § 14 Rn 14; MünchKommGmbHG/Reichert/Weller, § 14 Rn 81 ff; Altmeppen, in: Roth/‌A ltmeppen, GmbHG, § 14 Rn 16; Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, S. 365 ff.

266

§ 7  Der Tatbestand der Mitgliedschaft

Soweit es auf die materielle Mitgliedschaft ankommt, 220 muss derjenige das Tragen der Chancen und Risiken als Voraussetzung für das Innehaben der materiellen Mitgliedschaft beweisen, für den dies günstig ist. Dies folgt der Grundregel der Beweislast, nach der jede Partei die Beweislast für das Vorhandensein aller Voraussetzungen der ihr günstigen Normen trägt.221 Daraus, dass der materielle Tatbestand inhaltlich zu bestimmen ist, folgt, dass nicht danach zu unterscheiden ist, ob es sich um ein Strohmanngeschäft, Umgehungsgeschäft, Treuhandgestaltungen oder aber ein sonstiges Für-Rechnung-Halten handelt. 222 Es kommt allein darauf an, welche Person nach der konkreten Gestaltung die Chancen und Risiken einer bestimmten Mitgliedschaft nach Maßgabe des jeweiligen Verbands trägt. Führt ein Handeln für Rechnung eines anderen dazu, dass dieser andere in eigener Person an dem Verband teilhat, auch wenn dieser den formellen Tatbestand nicht erfüllt, erfüllt dieser den materiellen Tatbestand. Für eine solche Zuordnung der Mitgliedschaft ist es nicht erforderlich, dass der Gestaltung ein irgendwie gearteter Vorwurf gemacht werden kann, der ein für Rechnung Handeln zu einer Strohmanntätigkeit gewissermaßen abqualifiziert. 223 Vielmehr genügt für die Zuordnung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft, dass dieser tatsächlich erfüllt wird. Auch ist es nicht erforderlich, dass mit der Aufteilung des formellen und des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft missbilligte Ziele verfolgt werden. 224 Einer solchen Zuordnung der Mitgliedschaft anhand der tatsächlichen Situation kann man nicht entgegen halten, dass diese nicht sachgerecht wäre, da an Vereinbarungen über Mitgliedschaften beteiligte Rechtsträger unter Umständen nicht wüssten, wer bei diesen die Chancen und Risiken aus einer Mitgliedschaft trägt. 225 Zunächst ist schon die Grundannahme zu bezweifeln, dass Transaktionsgeschäfte abgeschlossen werden, bei denen die Beteiligten nicht wissen, wer die Chancen und Risiken, die mit einer Mitgliedschaft verbunden sind, in eigener Person trägt. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass die Beteiligten, soweit nicht Beratungsfehler zugrunde liegen, 226 regelmäßig exakt wissen, welche Chancen und Risiken sie tragen. 220 

Dazu § 8. Dazu BGHZ 113, 222, 224 f; Rosenberg, Beweislast, S. 98; Stein/‌Jonas/‌Leipold, ZPO, § 286 Rn 61 ff. 222  Zu den Begriffen etwa Staudinger/‌Singer, BGB, § 117 Rn 17 ff; Vedder, für Rechnung, S. 13 ff, deren Betrachtung anhand möglicher Rechtsverhältnisse, die eine Aufteilung des Tatbestands der Mitgliedschaft nach sich ziehen können, nicht vom Kernpunkt der Fragestellung ausgeht. 223  So aber Zöllner, Schranken, S. 284, der anhand dessen im Gesellschaftsrecht differenzieren will. 224  Vgl. bereits Müller-Erzbach, Mitgliedschaft, S. 226 f; zu großzügig dagegen RGZ 85, 170, 172 ff – Bamag; allgemein auch Teichmann, Die Gesetzesumgehung, S. 105 f. 225  Hu/‌Black, S. Cal. L. Rev. 79 (2006), 811, 889. 226  Solche sind für die Zuordnung der Mitgliedschaft regelmäßig irrelevant, da die Un221 

II. Materieller Tatbestand der Mitgliedschaft

267

Letztlich ist dies indes irrelevant. Selbst wenn die Grundannahme zutreffen sollte, ist der wissentliche Abschluss von Geschäften, über deren Auswirkungen die Beteiligten keine Kenntnis haben, nicht geeignet, denjenigen, der tatsächlich die Chancen und Risiken einer Mitgliedschaft trägt und deshalb Mitglied in einem Verband ist, von den damit verbundenen Pflichten zu befreien. Es obliegt Rechtsträgern, Kenntnis davon zu haben, in welchen Verbänden sie die mit der Mitgliedschaft verbundenen Chancen und Risiken tragen, um den daran anknüpfenden Verpflichtungen nachzukommen. Gleiches gilt, soweit lediglich eine formale Stellung als Mitglied besteht. Die Möglichkeit, dass Tatbestandsmerkmale wie die Zuordnung der Mitgliedschaft im Nachhinein vor Gericht aufgrund von dessen tatsächlichen Feststellungen abweichend von der Einschätzung mancher Beteiligter beurteilt werden, 227 ist auch kein Spezifikum des Gesellschaftsrechts. 228 Zudem folgt diese daraus, dass Konstruktionen gewählt werden, bei denen die Verteilung der Chancen und Risiken (möglicherweise) auf den ersten Blick nicht eindeutig ist. Da aber ausreichend Gestaltungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen, in denen die Zuordnung der Mitgliedschaft auch anhand des Tragens der Chancen und Risiken jederzeit eindeutig möglich ist, ist es kein Hinderungsgrund, die Zuordnung der nachträglichen gerichtlichen Bewertung zu unterwerfen. Wer das Risiko scheut, dass Gerichte nachträglich zu einer abweichenden Bewertung der Zuordnung der Mitgliedschaft kommen, darf keine Gestaltungen wählen, bei denen abweichende Zuordnungen möglich sind. Freilich ist es aber wohl ohnehin so, dass sich die Beteiligten in solchen Konstel­lationen sehr wohl bewusst sind, wer die Chancen und Risiken der betroffenen Mitgliedschaften trägt. 229 Sie sind lediglich der Auffassung, dass der materielle Tatbestand, den sie erfüllen, indem sie die Chancen und Risikenntnis von der Zuordnung insoweit nicht darauf beruht, dass die Zuordnung nicht zumutbar feststellbar wäre, sondern darauf, dass dies lediglich nicht zutreffend erfolgt ist. 227  Vgl. etwa BGHZ 31, 258, 266 ff; 142, 315, 318 ff; zur Möglichkeit der Anwendung einer gerichtlichen Einschätzung erst auf künftige Sachverhalte BGHZ 154, 370, 377 f, was aber den Anreiz zur Anspruchsdurchsetzung mindert, vgl. Franck, Marktordnung, S. 430 f; dies ist auch der Fall, wenn bei Verschuldenstatbeständen durch Einholung von umfassendem und rechtskundigem Rechtsrat das Verschulden entfällt, vgl. dazu BGH NZG 2011, 1271, 1272 ff; Franck, Marktordnung, S. 426 ff. 228  Etwa BGHZ 94, 268, 269 ff; 146, 377, 380 ff; 198, 250 Rn 30 ff; BGH GRUR 1961, 189, 190; NJW 1985, 620, 620 f; NJW-RR 1990, 750, 750 f; NJW-RR 1987, 210, 211; Franck, Marktordnung, S. 414 ff. Der Rechtsirrtum wird den Schuldformen Vorsatz und Fahrlässigkeit zugeordnet, ‌Grundmann, ‌Caspers, MünchKommBGB/ § 276 Rn 73 ff; Staudinger/ BGB, § 276 ‌Schaub,  55 ff; Beck OGK BGB/ § 276 Rn 62; Mayer, Rechtsirrtum, S. 93 ff; Ackermann, Rn FS Köhler, S. 1, 2; Engert, GS Unberath, S. 91, 93; daneben besteht nur die Möglichkeit der Anfechtung nach §§ 119 ff BGB, die freilich im Gesellschaftsrecht vielfach nur ex tunc wirken soll, K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 6 III. 2., 3.; Kübler/Assmann, Gesellschaftsrecht, § 26 III.; anders bspw. Canaris, Vertrauenshaftung, S. 120 ff. 229  Vgl. FrankfurterKommKAGB/‌Ebel, § 200 Rn 8, 11.

268

§ 7  Der Tatbestand der Mitgliedschaft

ken entsprechend der Ausgestaltung bestimmter Mitgliedschaften tragen, nicht maßgeblich für die Rechtsfolgenanknüpfung sei. 230 Hinsichtlich der Zuordnung selbst bestehen damit keine Unsicherheiten. Entsprechendes gilt für die Überlegung, bei einer von der formellen Zuordnung abweichenden Zuordnung handele es sich lediglich um ein rein wirtschaftliches Verständnis. Schließlich werde nur an rein faktisch bestehende, allein naheliegende oder vermutete Umstände angeknüpft. Dies sei für eine Zuordnung der Mitgliedschaft nicht ausreichend. 231 Ungeachtet des Umstands, dass die Differenzierung zwischen rechtlicher und wirtschaftlicher Sachlage nicht überzeugt, ist der Kritik zuzugeben, dass die Zuordnung der Mitgliedschaft nicht anhand von bloßen Vermutungen vorgenommen werden kann. Jedoch besteht auch kein Anlass, gerade für die Zuordnung der Mitgliedschaft vom gewöhnlichen Beweismaß für materielle Kriterien zugunsten rein formeller Kriterien abzuweichen. Den materiellen Tatbestand in der hier entwickelten Gestaltung trifft die Kritik allerdings ohnehin nur zum Teil. Er knüpft nämlich mit den Chancen und Risiken, die mit einer Mitgliedschaft im jeweiligen Verband verbunden sind, nicht an Vermutungen an. Soweit auch eine Zuordnung anhand rein faktischer Umstände abgelehnt wird, 232 ist dem zu widersprechen. Die rechtliche Bewertung muss von den Fakten ausgehen und diese bewerten. Für die Zuordnung der Mitgliedschaft bedeutet dies, zu ermitteln, wer Mitglied ist. Diese Prüfung der Tatbestandsverwirklichung knüpft notwendig an faktische Gegebenheiten an.

f) Materieller Tatbestand der Mitgliedschaft und Kaduzierung der Mitgliedschaft Die Existenz eines formellen und eines materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft bedeutet im Falle einer Kaduzierung der Mitgliedschaft etwa gemäß § 64 AktG den Verlust der Mitgliedschaft insofern, als der Ausgeschlossene keine mitgliedschaftlichen Rechte und Pflichten mehr hat. Die Mitgliedschaft soll diesem infolge der Kaduzierung nicht mehr zugeordnet sein. 233 Hinsichtlich des formellen Tatbestands ist dies folgerichtig, denn säumige Aktionäre gehen ge230  Vgl. etwa BGHZ 202, 180 Rn 2 ff – Postbank und insbesondere nachfolgend LG Köln vom 20.10.2017, 82 O 11/15 Rn 484 ff, juris; Schiessl, Der Konzern 2009, 291, 293 ff; KölnerKommWpHG/‌von Bülow, § 22 Rn 80; FrankfurterKommKAGB/‌Ebel, § 200 Rn 8, 11; zur Maßgeblichkeit § 8. 231  Zu dem Einwand undifferenzierten, rein wirtschaftlichen Verständnisses etwa KölnerKommWpHG/‌von Bülow, § 22 Rn 80; Fleischer/‌Schmolke, ZIP 2008, 1501, 1505; Koppensteiner, FS Rowedder, S. 213, 218; Henssler, AcP 196 (1996), 37, 49; zur Orientierung an wirtschaftlichem Interesse und Einwirkungsmacht (statt an dem Tatbestand der Mitgliedschaft) Armbrüster, Treuhand, S. 193 ff; Weber, Privatautonomie, S. 9 f; Anzinger, Anschleichen, S. 187, 224 ff; Wilhelm, Dritterstreckung, S. 121 ff. 232  Nachweise in Fn 231. 233  Vgl. nur MünchKommAktG/‌Bayer, § 64 Rn 68; Hüffer/‌Koch, AktG, § 64 Rn 7.

II. Materieller Tatbestand der Mitgliedschaft

269

mäß § 64 Abs. 3 S. 1 AktG ihrer Mitgliedschaften formell verlustig. Hinsichtlich des materiellen Tatbestands kommt es dagegen nur zum Verlust, wenn der Ausgeschlossene infolge des Ausschlusses nicht mehr als Mitglied an der Entwicklung des Verbands teilhat, sondern lediglich Dritter ist, auf den sich die Vermögenslage der Gesellschaft wie auf einen Vertragspartner mittelbar auswirkt. 234 Dem steht indes bereits die Ausfallhaftung des säumigen Aktionärs gemäß § 64 Abs. 4 S. 2 AktG entgegen. Diese führt dazu, dass es zum Übergang der Teilhabe an den Chancen und Risiken der Mitgliedschaft vom säumigen Aktionär erst kommt, wenn die Mitgliedschaft auf Vormänner gemäß § 65 Abs. 1 AktG235 oder einen Erwerber gemäß § 65 Abs. 3 AktG236 übergeht. Erst dann haftet der Aktionär, dessen Mitgliedschaft kaduziert wurde, ohne Teilhabe an der Entwicklung des Verbands nur noch, soweit der Verwertungserlös hinter seiner Einlageschuld zurückbleibt.237 Das Fehlverhalten, das zur Kaduzierung geführt hat, und das Bedürfnis der Gesellschaft, zur Verwertung auf die Mitgliedschaft zuzugreifen, rechtfertigen es, den formellen Tatbestand der Mitgliedschaft und die Mitgliedschaftsrechte zu entziehen, obwohl die Ausfallhaftung gemäß § 64 Abs. 4 S. 2 AktG dazu führt, dass materiell der Tatbestand der Mitgliedschaft weiterhin erfüllt ist. Entsprechend bleibt der säumige Aktionär auch hinsichtlich der Mitgliedschaftspflichten zunächst Aktionär. Diese müssen erst von einem Dritten übernommen werden. Die Gesellschaft darf diese nicht übernehmen. Sie würde sich verpflichten, ihre eigene Hafteinlage zu erbringen. Dem kann man auch nicht entgegenhalten, dass die Ausfallhaftung keine Einlagepflicht mehr sei und die Kaduzierung deshalb den Verlust aller Pflichten bedeute. 238 Denn bis zur Verwertung führt die Ausfallhaftung des Kaduzierten dazu, dass dieser an der Entwicklung der Mitgliedschaft tatsächlich partizipiert und damit den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft weiterhin erfüllt. Deshalb ist es auch folgerichtig, diesen an der Pflicht zur Einlageerbringung festzuhalten. Entsprechend haftet dieser bei Unverkäuflichkeit der Aktie weiter.239 Auch erwirbt er, wenn er den Einlagebetrag in voller Höhe leistet, entweder kraft Gesetzes die formelle Mitgliedschaft oder aber einen Anspruch auf deren Übertragung. Die Zahlung des Betrages, mit dem die Gesellschaft im Rahmen der Verwertung ausgefallen ist, führt dagegen nicht zum Erwerb einer Mitgliedschaft. Diese ist mit der Verwertung dem Erwerber zugeordnet. 240 234 

Dazu oben c) aa). Hüffer/‌Koch, AktG, § 65 Rn 6. 236  Vgl. Hüffer/‌Koch, AktG, § 65 Rn 10. 237 MünchKommAktG/‌Bayer, § 64 Rn 88; Gehrlein, in: Großkomm AktG, § 64 Rn 54. 238  So aber Hüffer/‌Koch, AktG, § 64 Rn 7. 239  Vgl. Hüffer/‌Koch, AktG, § 65 Rn 10. 240 Vgl. MünchKommAktG/‌Bayer, § 64 Rn 89; Gehrlein, in: Großkomm AktG, § 64 Rn 60. 235  Vgl.

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§ 7  Der Tatbestand der Mitgliedschaft

Mit Blick darauf, dass infolge der Ausschlusserklärung gemäß § 64 Abs. 3 AktG die Gesellschaft den formellen Tatbestand der Mitgliedschaft erfüllt, um diese gemäß § 65 AktG zu verwerten, und der säumige Aktionär den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft tatsächlich weiter erfüllt, ist auch die umstrittene Frage, 241 wem die Mitgliedschaft nach der Kaduzierung bis zum Abschluss der Verwertung nach § 65 AktG zugeordnet ist, anhand der tatsächlichen Verteilung entschieden. Soweit auch umstritten ist, wie mit Gewinnanteilen in diesem Zeitraum zu verfahren ist, 242 betrifft dies nicht die Zuordnung der Mitgliedschaft. Vielmehr ist es ein eigenständiger Gesichtspunkt, ob auf kaduzierte Anteile, die noch nicht verwertet sind, überhaupt Gewinnanteile entfallen. Dies ist nicht der Fall. Spätere Erwerber sind bereits deshalb auszuschließen, weil ihnen Gewinnanteile für die Vergangenheit im Falle der Veräußerung zum Börsenpreis gemäß § 65 Abs. 3 S. 1 Var. 1 AktG unverdient zufallen würden. Säumige Aktionäre erfüllen zwar den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft ganz tatsächlich, gelten allerdings aufgrund der Kaduzierung als ausgeschlossen, schon weil dieser Sanktion sonst in weiten Teilen die Schärfe zur Absicherung der Kapitalaufbringung genommen würde. Die Gesellschaft schließlich scheidet gemäß § 71b AktG aus.

4. Aufteilung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft auf mehrere Personen Die Zuordnung der materiellen Mitgliedschaft anhand der mit der jeweiligen Mitgliedschaft verbundenen Chancen und Risiken findet ihre Zuspitzung, wenn die Chancen und Risiken und damit der materielle Tatbestand zwischen mehreren Personen aufgeteilt sind.

a) Ausgangslage Angesprochen ist damit zunächst die Ausgangslage, in der ein Kaufvertrag über eine Mitgliedschaft nicht zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses, sondern zu einem beliebigen späteren Zeitpunkt zu erfüllen ist. In dieser Konstellation stellt sich die Frage, ob die Chancen und Risiken der dem jeweiligen Kaufvertrag als Kaufgegenstand zugrunde liegenden Mitgliedschaft zwischen Käufer und Verkäufer aufgeteilt werden. Dies könnte zur Folge haben, dass die Zuordnung der materiellen Mitgliedschaft anhand der Chancen und Risiken nicht eindeutig ist. Eine solche Aufteilung der Chancen und Risiken mit Schwierigkeiten für 241  Vgl. dazu insbesondere Gehrlein, in: Großkomm AktG, § 64 Rn 45 f; MünchKommAktG/‌Bayer, § 64 Rn 69 f sowie ferner oben § 2 II. 2. b). 242 MünchKommAktG/‌Bayer, § 64 Rn 69.

II. Materieller Tatbestand der Mitgliedschaft

271

die Zuordnung betrifft in der Rechtspraxis in erster Linie die Lieferung und Abrechnung von übertragbaren Wertpapieren, für die Art. 5 Abs. 2 S. 1 Verordnung Nr. 909/2014 (Zentralverwahrerverordnung) im Falle der Ausführung an Handelsplätzen vorsieht, dass der vorgesehene Abwicklungstag spätestens der zweite Geschäftstag nach dem Abschluss des Vertrags ist. Dabei soll sich trotz der bei Aktienkäufen angesichts des Vollzugs mittels elektronischer Umbuchungen eingetretenen Entmaterialisierung der Erwerb des Eigentums an Aktien unverändert nach den sachenrechtlichen Grundsätzen der §§ 929 ff BGB vollziehen. 243 Zu dieser Ausgangslage wurden zuletzt einige im Wesentlichen gleichgelagerte Fälle entschieden. Es waren Aktien US-amerikanischer Gesellschaften verkauft worden, die sich in einem Restrukturierungsverfahren nach Chapter 11 des US-amerikanischen Bankruptcy Code befanden. Sodann wurden die Aktien vom zuständigen amerikanischen Gericht für wertlos erklärt und der Handel mit den entsprechenden Aktien eingestellt. Dies erfolgte jeweils nach Vertragsschluss, aber vor Erfüllung und führte dazu, dass die Verkäufer den Käufern weder das Eigentum noch eine vergleichbare Rechtsstellung an den verkauften Aktien verschaffen konnten. Statt der Übertragung der Aktien konnte lediglich ein letter of indemnity geliefert werden. Auf diesen legten die Erwerber indes keinen Wert und verweigerten daher mangels Erfüllung der Verkäuferpflicht die Zahlung des Kaufpreises, woraufhin die jeweiligen Verkäufer diesen einklagten. 244

b) Meinungsstand zur Ausgangslage Zu klären ist, ob in der vorgeschilderten Konstellation der Käufer oder der Verkäufer das Risiko der Unmöglichkeit der Erfüllung des Kaufvertrags trägt. Ausgangspunkt der Überlegungen ist, dass der Käufer mit Abschluss des schuldrechtlichen Vertrages bereits die Chancen und Risiken der Wertentwicklung der Aktien trägt, solange nur dem Verkäufer die Erfüllung noch möglich ist.245 Steigt der Wert der Aktien bereits vor der Erfüllung, profitiert der Käufer. Fällt der Wert, geht dies zu dessen Lasten. Nicht anders verhält es sich im Übrigen bei jeder Form von schuldrechtlichem Geschäft. Allerdings sind die Kaufgegenstände in der Regel nicht so volatil wie Aktien im Allgemeinen und Aktien im Restrukturierungsverfahren nach Chapter 11 Bankruptcy Code im Besonderen. 243 

Einzelheiten bei MünchKommHGB/Einsele, Depotgeschäft Rn 98 ff. Vgl. die Entscheidungen LG Frankfurt a.M. NZG 2011, 436; LG Frankfurt a.M. vom 29.07.2011, 3/14 O 9/11, juris; OLG München NZG 2012, 270 sowie die Hinweise auf einen Schiedsspruch bei Fleckner, WM 2009, 2064, 2064; zudem Hadding, FS Schwark, S. 697, 697; ferner BGE 128 III 370 sowie Ernst, FS Bucher, S. 89, 116 ff, der bereits an die Insolvenz der Gesellschaft, deren Aktien verkauft werden, anknüpft. 245  Zur Problematik der Insolvenz der Gesellschaft, deren Anteile verkauft sind, RGZ 143, 20, 22 f; RG SeuffA 86 (1932), 296, 296 ff; Ernst, FS Bucher, S. 89, 116 ff. 244 

272

§ 7  Der Tatbestand der Mitgliedschaft

Für den Fall der Unmöglichkeit der Erfüllung im Sinne des § 275 Abs. 1 BGB gehen die Meinungen zur Risikoverteilung bei Aktien auseinander. 246 Soweit das Risiko der Unmöglichkeit der Erfüllung dem Verkäufer zugewiesen wird, hat dieser keinen Anspruch auf den Kaufpreis. Für die Zuordnung der materiellen Mitgliedschaft anhand der Chancen und Risiken tritt das Problem auf, dass diese mit Abschluss des Kaufvertrags zwischen Käufer und Verkäufer aufgeteilt sind: Der Käufer trägt das Wertveränderungsrisiko mit Ausnahme der Unmöglichkeit, der Verkäufer trägt das Risiko des Sachuntergangs.

aa) Zuweisung des Risikos der Unmöglichkeit der Erfüllung zum Verkäufer Die Zuweisung des Risikos des Sachuntergangs zum Verkäufer wird damit begründet, dieser habe seinen Anspruch auf Kaufpreiszahlung infolge der Unmöglichkeit der Erfüllung des geschuldeten Anspruchs gemäß §§ 275, 326 Abs. 1 BGB verloren. 247 Der Anspruch auf Kaufpreiszahlung bleibe auch nicht ausnahmsweise gemäß § 326 Abs. 2 S. 1 Alt. 1 BGB bestehen. Der Käufer sei für die Unmöglichkeit, die Aktien zu liefern, nämlich deren Wertloserklärung und die anschließende Einstellung des Handels, weder allein noch weit überwiegend verantwortlich. Dieser sei nach § 285 BGB zwar berechtigt, nicht aber verpflichtet, den letter of indemnity als Ersatz anzunehmen. Die Gefahr, dass die Aktien nicht geliefert werden könnten, sei auch für Wertpapiergeschäfte nicht gemäß § 242 BGB auf den Zeitpunkt des schuldrechtlichen Vertragsschlusses vorzuverlagern. Das BGB habe die Gefahr des Untergangs oder der Nichtlieferbarkeit der Kaufsache bis zur Erfüllung beim Schuldner belassen. Dies wüssten die Parteien auch. Schließlich würde eine Verlagerung des Gefahrübergangs auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses für Wertpapiergeschäfte, bei denen eine Wertloserklärung im Raum steht, einen Anreiz schaffen, die Wertpapiere mehrfach oder leer zu verkaufen. 248

bb) Zuweisung des Risikos der Unmöglichkeit der Erfüllung zum Käufer Für die Zuweisung des Risikos der Unmöglichkeit der Erfüllung zum Käufer führt die Gegenposition an, der gegenteiligen Risikozuweisung249 stünden die 246 

Dazu sogleich aa) und bb). LG Frankfurt a.M. NZG 2011, 436; LG Frankfurt a.M. vom 29.07.2011, 3/14 O 9/11, juris; OLG München NZG 2012, 270; Grunewald, NZG 2003, 372, 373; Ellenberger/‌Henning, WuB I G 2. Effektengeschäft 1.12., vgl. auch RGZ 96, 184, 185; 143, 20, 22 f; ferner Ernst, FS Bucher, S. 89, 106 für den Untergang der geschuldeten Gattung, etwa bei Umwandlung verkaufter Vorzugsaktien in Stammaktien sowie S. 122 zur Löschung der Gesellschaft. 248  LG Frankfurt a.M. NZG 2011, 436, 436 f; Fleckner, WM 2009, 2064, 2066 f. 249  Oben aa). 247 

II. Materieller Tatbestand der Mitgliedschaft

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Regelungen der Frankfurter Wertpapierbörse entgegen. 250 Auch sei der Käufer beim Erwerb von Wertpapieren im Sinne des § 326 Abs. 2 S. 1 Alt. 1 BGB für den zur Unmöglichkeit führenden Umstand allein oder weit überwiegend verantwortlich. Diese Verantwortung sei gegeben, wenn das Risiko, das sich am Ende verwirklicht, hier der Sachuntergang infolge von Wertloserklärung der Aktien und Einstellung des Handels, vom Käufer übernommen worden sei. Dies sei bei Wertpapiergeschäften der Fall. Der Käufer habe nach der Konzeption des Vertrags ab Vertragsschluss Chancen und Risiken insgesamt und damit auch das Risiko des Sachuntergangs übernommen. Die Zuweisung dieses Risikos zum Käufer folge ferner aus einer Parallele zur Akzessorietät der Bürgschaft, die an sich gemäß § 767 BGB bei dem Wegfall des Hauptschuldners erlöschen müsse. Eben dies habe der BGH aber für den Untergang des Hauptschuldners wegen Vermögensverfalls mit Blick darauf verneint, die Bürgschaft solle Schutz vor der Zahlungsunfähigkeit des Hauptschuldners bieten.251

c) Verteilung des Risikos der Unmöglichkeit der Erfüllung als tatsächliche Frage aa) Abdingbarkeit der Zuweisung des Risikos der Unmöglichkeit der Erfüllung zum Verkäufer Hinsichtlich der Verteilung des Risikos der Unmöglichkeit der Erfüllung gemäß § 275 BGB ist zunächst zu berücksichtigen, dass gemäß § 326 Abs. 1 BGB grundsätzlich derjenige seinen Anspruch auf die Gegenleistung verliert, der ­infolge von Unmöglichkeit nicht leisten muss. 252 Mit gleicher Stoßrichtung bestimmt § 446 BGB, dass die Gefahr des zufälligen Untergangs und der zufälligen Verschlechterung erst mit der Übergabe als der Verschaffung des unmittelbaren Besitzes253 auf den Käufer übergeht. Dies ist nur dann anders, wenn der Gläubiger für den Umstand, auf Grund dessen der Schuldner infolge Unmöglichkeit nicht zu leisten braucht, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist. Diesen gesetzlichen Ausgangspunkt legen beide zur Zuweisung des Risikos der Unmöglichkeit der Erfüllung vertretenen Positionen zugrunde. 254 Die Auffassungen unterscheiden sich sodann darin, ob, wie es allgemein für möglich gehalten wird, 255 dem Gläubiger, hier also dem Käufer, auch das Risiko der Unmöglichkeit der Erfüllung vertraglich zugewiesen ist. Allerdings kann 250 

Näher dazu Hadding, FS Schwark, 697, 698 ff. Weber/‌Jouannaud, BKR 2012, 249, 250 mit Verweis auf BGH NJW 1983, 875, 876. 252 Staudinger/‌Schwarze, BGB, § 326 Rn B 1. 253 MünchKommBGB/‌Westermann, § 446 Rn 7. 254  Vgl. oben b) aa) und bb). 255  BGH NJW 2011, 756, 758; Staudinger/‌Schwarze, BGB, § 326 Rn C 28 ff; Palandt/Grüneberg, BGB, § 326 Rn 6; Ellenberger/‌Henning, WuB I G 2. Effektengeschäft 1.12.; Ernst, FS Bucher, S. 89, 117. 251 

274

§ 7  Der Tatbestand der Mitgliedschaft

aus § 326 Abs. 2 S. 1 Alt. 1 BGB begrifflich oder anhand allgemeiner Risiko­ prinzipien weder eine allgemeine Risikoverantwortung des Käufers konstruiert noch eine Sphäre oder ein Herrschaftsbereich dem Gläubiger objektiv zugewiesen werden. Für die Zuweisung des Sachuntergangsrisikos zum Gläubiger bedarf es daher immer zumindest einer konkludenten vertraglichen Risikoübernahme oder einer besonderen gesetzlichen Regelung. 256 Andernfalls liefe die Zuweisung des Risikos des Sachuntergangs darauf hinaus, dieses dem Käufer zuzuweisen, weil es in seine Sphäre falle. Damit verbleibt es im Grundsatz bei der Entscheidung des Gesetzgebers, dass dem Verkäufer das Risiko der Unmöglichkeit der Erfüllung zugewiesen ist, wenn und soweit der Käufer dieses nicht vertraglich oder kraft sonstigen Gesetzes übernommen hat. 257 Fehlt es, wie für die vorbeschriebenen Aktienkäufe, 258 an Letzterem und ist die Risikoübernahme durch den Käufer in Abweichung von der gesetzlichen Risikoverteilung in § 326 Abs. 1 BGB nicht tatsächlich festgestellt, würde das Risiko der Unmöglichkeit der Erfüllung dem Käufer zugewiesen, ohne dass der Verkäufer für die Übernahme dieses Risikos durch den Käufer eine Risikoprämie bezahlt hätte. Dabei ist zwar immer zu bedenken, dass die Risikoverteilung vom Gesetzgeber auch abweichend von §§ 326 Abs. 1, 446 BGB vorgenommen werden kann. Man denke insoweit nur an § 447 oder § 2380 BGB. Angesichts dessen könnte man erwägen, die in § 2380 BGB getroffene Regelung, dass der Erbschaftskäufer die Gefahr des zufälligen Untergangs und einer zufälligen Verschlechterung der Erbschaftsgegenstände bereits mit dem Abschluss des Kaufvertrags trägt, auf den Aktienkauf zu übertragen. Denn die Abweichung von § 446 BGB in § 2380 BGB geht darauf zurück, dass der Kaufgegenstand beim Erbschaftskauf keine einzelne Sache, sondern die Erbschaft als Ganzes ist. 259 Allerdings stellt § 2380 auf den Untergang oder die Verschlechterung der einzelnen Erbschaftsgegenstände260 und nicht auf den Untergang oder die Verschlechterung der Erbschaft als solcher ab. 261 Damit entspricht die Rechtslage auch nach § 2380 BGB indes der Rechtslage beim Aktienkaufvertrag, bei dem der Untergang oder die 256  Vgl. dazu Staudinger/‌Schwarze, BGB, § 326 Rn C 24 ff; MünchKommBGB/Ernst, § 326 Rn 59 ff. 257 Staudinger/‌Schwarze, BGB, § 326 Rn C 28 ff; MünchKommBGB/Ernst, § 326 Rn 67 ff; ‌Schulze, ‌BeckBGB, § 326 Rn 4 ff; Staudinger/ ‌Stadler, Jauernig/ BGB, § 326 Rn 4 ff; Schulze/ ‌Westermann, mann, BGB, § 446 Rn 38 ff; MünchKommBGB/ § 446 Rn 10 f. 258  Nachweise in Fn 247. 259 Staudinger/‌Olshausen, BGB, § 2380 Rn 1; MünchKommBGB/‌Musielak, § 2380 Rn 1; Beck OGK BGB/‌G rigas, § 2380 Rn 2. 260 MünchKommBGB/‌Musielak, § 2380 Rn 2; Staudinger/‌Olshausen, BGB, § 2380 Rn 1; Beck OGK BGB/‌G rigas, § 2380 Rn 3. 261  Um dem Käufer die wirtschaftliche Stellung eines Erben zu verschaffen, sind bei der Alleinerbschaft die Erbschaftsgegenstände herauszugeben oder bei Miterben der Erbteil zu übertragen, RGZ 88, 116, 118; BGH WM 1967, 978, 979 f; MünchKommBGB/‌Musielak, § 2374 Rn 5 f; Staudinger/‌Olshausen, BGB, Einl §§ 2371–2385 Rn 51 ff.

II. Materieller Tatbestand der Mitgliedschaft

275

Verschlechterung der Gegenstände der AG keine Auswirkung auf den vereinbarten Kaufpreis haben. Ebenso wie die Erbschaft geht die Aktie als solche in einem solchen Fall nicht unter und wird auch nicht verschlechtert. Solange ein solcher gesetzlicher Regelfall existiert und die vom Gesetzgeber anerkannten Ausnahmen auch nicht zu andern Ergebnissen führen, ist der Regelfall als Normalfall zugrunde zu legen. Zulässige Abweichungen müssen tatsächlich festgestellt werden. Im Anwendungsbereich des BGB ist das Risiko des Sachuntergangs daher nur dann dem Käufer zugewiesen, wenn dies vereinbart ist. 262 Das gegenteilige Ergebnis kann auch nicht aus einer Parallele zum Bürgschaftsrecht hergeleitet werden. 263 Die Bürgschaft dient gemäß § 765 Abs. 1 BGB dem Schutz vor dem Vermögensverfall des Hauptschuldners. 264 Für den nicht erfüllten Kaufvertrag gilt dies nicht. Daher kann sich ein Bürge auch nicht darauf berufen, dass der Erbe seine Haftung auf den Nachlass beschränkt habe (§ 768 Abs. 1 S. 2 BGB). 265

bb) Aufteilung der Risiken der Mitgliedschaft zwischen Veräußerer und Erwerber möglich Im Ergebnis handelt es sich bei der Verteilung des Risikos der Unmöglichkeit der Erfüllung hinsichtlich des gesetzlichen Grundsatzes um eine vom Gesetzgeber zu treffende Wertung. Für die Aufteilung der mit der Mitgliedschaft verbundenen Teilhabe bedeutet dies, dass diese nach der gesetzlichen Grundkonzeption des BGB hinsichtlich des Wertveränderungsrisikos und des Risikos des Sachuntergangs gegeben ist. Im Ergebnis kommt es für die Aufteilung der Mitgliedschaft allerdings auf die Konzeption des Gesetzgebers für die Risikozuweisung nicht entscheidend an. Denn ungeachtet von dessen Abwägung in § 326 Abs. 1 BGB sowie auch dann, wenn der Gesetzgeber im Grundsatz abweichend von § 326 Abs. 1 BGB auch das Sachuntergangsrisiko dem Käufer zuweisen würde, könnten die Parteien vereinbaren, dass der Verkäufer bis zur Erfüllung das Sachuntergangsrisiko trägt und die Gefahr des zufälligen Untergangs erst mit der Übergabe auf den Käufer übergeht. 266

262 

Ellenberger/‌Henning, WuB I G 2. Effektengeschäft 1.12. So aber Weber/‌Jouannaud, BKR 2012, 249, 250, näher oben b) bb). 264  BGH NJW 1982, 875, 876; Mugdan, Materialien, II. Band, S. 1262; MünchKommBGB/‌Habersack, § 765 Rn 1, § 767 Rn 6. 265  Mugdan, Materialien, II. Band, S. 1262; MünchKommBGB/‌Habersack, § 768 Rn 7. 266  Vgl. zur Abdingbarkeit der gesetzlichen Regelungen Staudinger/‌Schwarze, BGB, § 326 Rn B 81 ff; MünchKommBGB/‌Ernst, § 326 Rn 115 ff; Beck OGK BGB/‌Herresthal, § 326 Rn 38 f; Staudinger/‌Beckmann, BGB, § 446 Rn 40; MünchKommBGB/‌Westermann, § 446 Rn 14; Beck OGK BGB/‌Tröger, § 446 Rn 69 f; dies gilt auch für § 2380, Staudinger/‌Olshausen, BGB, § 2380 Rn 4; MünchKommBGB/‌Musielak, § 2380 Rn 1. 263 

276

§ 7  Der Tatbestand der Mitgliedschaft

d) Zuordnung der materiellen Mitgliedschaft bei Zuweisung des Risikos der Unmöglichkeit der Erfüllung nach Vertragsschluss zum Veräußerer und des Risikos der Sachentwertung zum Erwerber Ist das Risiko der Unmöglichkeit der Erfüllung dem Verkäufer zugewiesen, 267 trägt er dieses bis zur Erfüllung, wohingegen das Risiko der Sachentwertung mit dem Vertragsschluss auf den Erwerber übergeht. 268 Die Risiken fallen auseinander. Dies ist nur dann anders, wenn man auf die gleichfalls zulässige Übertragung nach §§ 398 ff BGB ausweicht, 269 die die mit der Anwendung der §§ 929 ff BGB nach überwiegender Meinung (noch) verbundene Möglichkeit gutgläubigen Erwerbs ausschließt, und die Übertragung nach §§ 398 ff BGB gleichzeitig mit dem Abschluss des Kaufvertrags vornimmt. Dies gilt auch, wenn eine dem Recht aus dem Papier nachfolgende Übertragung des Wertpapiers (§ 952 Abs. 1 S. 1 BGB) nicht mehr erfolgen kann. Dann stehen allenfalls Schadensersatzansprüche gegen den Verkäufer wegen der Nichterfüllung von Nebenpflichten im Raum. Allerdings kann auch eine Erfüllung mittels Abtretung so ausgestaltet werden, dass diese dem Abschluss des Kaufvertrags zeitlich nachfolgt. Dementsprechend ist die Problematik des Auseinanderfallens nicht auf die Übertragung von Wertpapieren nach Maßgabe von Art. 5 Abs. 2 S. 1 Verordnung Nr. 909/2014 (Zentralverwahrerverordnung) beschränkt. Sie betrifft vielmehr jede Übertragung von Mitgliedschaften, die zeitlich versetzt zum Kaufvertragsabschluss erfolgt. Soweit es für die Übertragung von Anteilen an einer GmbH dem praktischen Regelfall entsprechen soll, dass Kaufvertrag und Erfüllung unter Beachtung der Anforderungen von § 15 Abs. 3, 4 GmbHG in einer Urkunde abgeschlossen werden, 270 ist dies ebenso wenig zwingend wie etwa im Personengesellschaftsrecht, mögen sich Meinungsverschiedenheiten hinsichtlich der rechtlichen Behandlung zuletzt auch allein bei Veräußerung von Mitgliedschaften in Aktiengesellschaften ergeben haben. 271 Da nach alledem die Aufteilung der Teilhabe als Übernahme der mit der jeweiligen Mitgliedschaft verbundenen Chancen und Risiken zwischen Veräußerer und Erwerber möglich ist, ist zu klären, wie sich diese Aufteilung auf die Zuordnung der materiellen Mitgliedschaft anhand der Teilhabe auswirkt.

267 

Oben b) aa), c) aa). Ellenberger/‌Henning, WuB I G 2. Effektengeschäft 1.12.; MünchKommBGB/ ‌Finkenauer, § 313 Rn 69. 269  Dazu oben § 2 I. 2. c) bb). 270 Ulmer/‌L öbbe, GmbHG, § 15 Rn 42, 115; mit Blick auf das verbreitete Auseinanderfallen von Signing und Closing sind daran zudem Zweifel angebracht, dazu sogleich bb). 271  Oben b). 268 Vgl.

II. Materieller Tatbestand der Mitgliedschaft

277

aa) Auseinanderfallen des Risikos des Sachuntergangs und der Sachentwertung regelmäßig nur während kurzer Zeiträume und/oder gewollt Zu dem vorbeschriebenen Auseinanderfallen von Risiko des Sachuntergangs und der Sachentwertung kommt es kraft Gesetzes nur in kurzen Zeiträumen und wenn die Vertragspartner dieses nicht durch Gestaltungsmaßnahmen verhindern. Dies ist der Fall während eines regelmäßig eher kurzen Zeitraums zwischen Vertragsschluss und Erfüllung, wenn lediglich die Abwicklung einer Wertpapiertransaktion bei der Ausführung an Handelsplätzen aufgeschoben ist.272 In dieser Konstellationen sind allerdings spezifisch mitgliedschaftliche Probleme nicht aufgetreten. Vielmehr ging es nur darum, wer tatsächlich das Risiko der Unmöglichkeit der Erfüllung des Kaufvertrags übernommen hatte. 273 Nichtsdestoweniger kann indes auch in diesen Konstellationen, zumindest theoretisch und damit auch durch bewusste Gestaltung in Frage stehen, wem nach Veräußerung aber vor Abwicklung einer Wertpapiertransaktion die Mitgliedschaft zugeordnet ist und wem damit auch die mit einer Mitgliedschaft verbundenen Rechte und Pflichten obliegen. Plastisch wird dies, wenn zu klären ist, wem weshalb etwa die Stimmrechte in der Hauptversammlung einer AG zustehen, wenn die Mitgliedschaft bereits veräußert, aber die Veräußerung noch nicht abgewickelt ist und die Beteiligten dies nicht geregelt haben. 274 Für längere Zeiträume betrifft die Aufteilung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft die Konstellation, in der die Parteien eine Vereinbarung (außerhalb der Ausführung an Handelsplätzen) bewusst so ausgestalten, dass das Risiko des Sachuntergangs und der Sachentwertung über einen längeren Zeitraum auseinanderfallen. Dies betrifft etwa Ausübungspreise von Kauf­ optionen, die unter den Ausübungspreisen gegenläufig vereinbarter Verkaufsoptionen liegen. 275

bb) Aufteilung des Risikos von Sachuntergang und Sachentwertung im allgemeinen Kaufrecht Nachdem sich bereits gezeigt hat, dass die Aufteilung des Risikos von Sachuntergang und Sachentwertung angesichts der gesetzlichen Regelung in §§ 326 Abs. 1, 446 BGB bei aufgeschobener Abwicklung eines Kaufvertrags den Nor272 Art. 5

Abs. 2 S. 1 Verordnung Nr. 909/2014 (Zentralverwahrerverordnung). Oben b). 274  Vgl. dazu bereits BT-Drs. 15/5092, S. 14; näher dazu bereits oben § 6 III. 2. 275  So etwa in BGHZ 202, 180 Rn 2 ff – Postbank; dazu v. Falkenhausen, NZG 2014, 1368, 1368. Zur Aufteilung auch des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft kommt es nur, wenn § 326 Abs. 1 BGB nicht abbedungen war (dazu oben c)), was aus der Entscheidung nicht hervorgeht; näher zu Optionen unten e) ee). 273 

278

§ 7  Der Tatbestand der Mitgliedschaft

malfall bildet, 276 soll zunächst untersucht werden, wie das Kaufrecht auf diese Aufteilung reagiert. Schließlich ist das Risiko auch des Sachuntergangs nur aufgrund abweichender Parteivereinbarung oder gemäß § 326 Abs. 2 BGB dem Käufer zugewiesen, wenn dieser die Unmöglichkeit (§ 275 Abs. 1 bis 3 BGB) zu vertreten hat oder sich in Annahmeverzug befindet. 277 Insoweit wird die Aufteilung des Risikos von Sachuntergang und Sachentwertung zwischen Käufer und Verkäufer im Zeitraum zwischen Vertragsschluss und Erfüllung im Kaufrecht allgemein zugrunde gelegt.278 Auf der Grundlage der Aufteilung werden Schutz- und Obhutspflichten des Verkäufers gegenüber dem Käufer angeführt. Es wird allerdings regelmäßig an diesbezügliche besondere Absprachen gedacht oder auf die allgemeinen § 241 Abs. 2 oder § 242 BGB verwiesen. Die Vertragsparteien sind dann in Abhängigkeit vom Inhalt eines Vertrags zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichtet. 279 Zu § 241 Abs. 2 BGB gilt, dass sich leistungskonformes Verhalten der Parteien nicht in der Befolgung enumerierter Pflichten erschöpft und die Verwirklichung des Vertragszwecks nicht gefährdet werden darf. 280 Die Verletzung solcher Pflichten führt daher grundsätzlich zur Schadensersatzpflicht gemäß § 280 BGB. 281 Für den allgemeinen Sachkauf mag dies naheliegen. Zwar ist auch dort der Wert selbst nicht vom Sachmangelbegriff erfasst. Allerdings bilden viele verschiedene wertbildenden Faktoren den Maßstab für Sachmängel. Zu diesen zählen neben ihrer physischen Beschaffenheit alle tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse, die die Beziehung der Sache zur Umwelt betreffen und die Brauchbarkeit oder den Wert beeinflussen. 282 Indem die wertbildenden Faktoren für eine mangelfreie Erfüllung bei der Übergabe noch vorhanden sein müssen, bedarf es zu deren Erhalt bis zum Zeitpunkt der Übergabe keiner gesonderten Berücksichtigung der Erhaltung des Wertes als solchem. 283 Nebenpflichten beziehen sich insbesondere auf die Durchführung des Vertrags. Der Verkäufer, der für den Bestand der wertbildenden Faktoren verantwortlich ist, trägt das Sachentwertungsrisiko aufgrund der Pflicht zur man276  Vgl. oben c) aa); Staudinger/‌Schwarze, BGB, § 326 Rn C 24 ff; MünchKommBGB/ Ernst, § 326 Rn 59 ff. 277 Staudinger/‌Schwarze, BGB, § 326 Rn B 1 ff; MünchKommBGB/Ernst, § 326 Rn 59 ff; ‌Stadler, Jauernig/ BGB, § 326 Rn 13 ff. 278  Nachweise in Fn 276, 277. 279 ‌Beckmann,  Staudinger/ ‌Faust, BGB, § 433 Rn 133 ff, 212 ff; Bamberger/‌Roth/ § 433 Rn 44 ff, 58 ff; MünchKommBGB/‌Westermann, § 433 Rn 53 ff, 69 ff. 280 MünchKommBGB/‌Bachmann, § 241 Rn 85 ff; Staudinger/ ‌Olzen, BGB, § 241 Rn 192 ff. 281 ‌Faust, ‌Beckmann,  Staudinger/ BGB, § 433 Rn 136, 232 ff; Bamberger/‌Roth/ § 433 Rn 44, 62; MünchKommBGB/‌Westermann, § 433 Rn 53, 75. 282  BGHZ 67, 134, 135 f; 79, 183, 185; BGH NJW 2013, 1671 Rn 8 ff; auch BGHZ 34, 32, 41; ‌Faust, BGB, § 434 Rn 22 f. ‌Westermann, MünchKommBGB/ § 434 Rn 11; Bamberger/‌Roth/ 283  Zur Problematik MünchKommBGB/‌Westermann, § 453 Rn 24, 32.

II. Materieller Tatbestand der Mitgliedschaft

279

gelfreien Erfüllung trotz des Übergangs des Sachentwertungsrisikos im Allgemeinen bezogen auf die konkrete Sache letztlich unverändert weiter. Soweit es außerhalb des Katalogs der Sachmängel ausnahmsweise aufgrund allgemeiner wirtschaftlicher oder politischer Entwicklungen zu einem vollständigen oder weitgehenden Wertverfall einer Leistung kommt, wird darauf gegebenenfalls mit der Anwendung der Regelungen über Grundlagenstörungen reagiert.284 Etwas anders sieht dies nur beim Unternehmenskauf für den Zeitraum zwischen Vertragsabschluss (Signing) und dinglichem Vollzug (Closing) aus. Allerdings werden auch dort nicht mögliche Pflichten des Verkäufers aufgrund der Risikoaufteilung diskutiert. Vielmehr wird allein empfohlen, auf den Umstand der Risikoaufteilung und die bis zur Übergabe bestehenden Einflussmöglichkeiten des Verkäufers durch vertragliche Vereinbarungen zu reagieren, um nachteiligen Veränderungen des Zielunternehmens zwischen Signing und Closing zu begegnen. Dazu wird empfohlen, für diesen Zeitraum die Pflicht des Verkäufers zu vereinbaren, das Unternehmen in Übereinstimmung mit der bisherigen Praxis und dem bisherigen Umfang mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns weiterzuführen. 285 Ob diese Pflicht auch besteht, wenn eine entsprechende Vereinbarung nicht getroffen wird, die ihre Ursache darin hat, dass der Käufer das Risiko der Sachentwertung bereits trägt, bleibt damit ungeklärt. Es steht indes fest, dass die Aufteilung des materiellen Tatbestands auf mehrere Rechtsträger möglich ist. Auch für den Kaufvertrag über Aktien gilt Entsprechendes. Der Gesetzgeber hat die Frage zwar bei Einführung der Stichtagsregelung im heutigen § 123 Abs. 4 S. 2 AktG286 angesprochen. Jedoch hat er diese mit ähnlichen Überlegungen, wie sie zum Unternehmenskaufvertrag angestellt werden, offengelassen. Bei Kleinbeteiligungen habe es keine praktische Relevanz, ob ein Veräußerer, dem aufgrund der Stichtagsregelung in § 123 Abs. 4 S. 2 AktG das Stimmrecht verbleibe, aus Treuepflichten gehalten sei, das Stimmrecht im Interesse des Erwerbers auszuüben. Auch verstoße ein Veräußerer nicht gegen das Verbot aus § 405 Abs. 3 Nr. 1 AktG, Aktien eines anderen, zu dessen Vertretung er nicht befugt ist, ohne dessen Einwilligung zu benutzen. Er handle gegenüber der Gesellschaft aus eigenem, wenn auch relativem Recht. 287 Soweit der Gesichtspunkt bei größeren Aktienpaketen praktisch bedeutsam sei, könne er ebenfalls offenbleiben. Der Kaufvertrag enthalte dann regelmäßig ohnehin Stimmrechtsausübungsregelungen oder eine Vollmachtserteilung zugunsten des Erwerbers.288 284 MünchKommBGB/‌Finkenauer,

§ 313 Rn 202, dazu sogleich unter cc). Picot, in: Picot (Hrsg.), Handbuch Mergers & Acquisitions, S. 310 f; zu kurz greift daher die Gleichstellung von Mitgliedschaften mit Gegenständen, die der Sachmängelgewährleistung ‌Kominers, ‌Hatfield/ unterfallen, Barry/ 99 Va. L. Rev. (2013), 1103, 1112 ff. 286  Dazu näher oben § 6 III. 287  BT-Drs. 15/5092, S. 14. 288  BT-Drs. 15/5092, S. 14. 285 

280

§ 7  Der Tatbestand der Mitgliedschaft

cc) Aufteilung des Risikos von Sachuntergang und Sachentwertung im allgemeinen Schuldrecht Hinsichtlich der Aufteilung des Risikos von Sachuntergang und Sachentwertung außerhalb des Bereichs der Sachmängelhaftung macht das allgemeine Schuldrecht in § 313 Abs. 1 BGB für die Störung der Geschäftsgrundlage im Grundsatz die vertragliche oder gesetzliche Risikoverteilung zum Beurteilungsmaßstab. Deshalb soll eine Störung der Geschäftsgrundlage ausscheiden, wenn sich lediglich das Risiko verwirklicht, das nach dem vereinbarten oder typischen Vertragsinhalt derjenige zu tragen hat, der sich auf die Störung beruft. 289 Für die Zuordnung der Mitgliedschaft in dem Fall, dass das Risiko der Unmöglichkeit der Erfüllung und das Risiko der Sachentwertung nach Vertragsschluss unterschiedlichen Personen zugewiesen sind, hält das allgemeine Schuldrecht damit im Ausgangspunkt, wie das allgemeine Kaufrecht, keine Lösung bereit. Es knüpft an die vertragliche oder gesetzliche Risikoverteilung an und stellt nicht selbst Regeln für diese auf. Letzteres wäre indes Voraussetzung dafür, die Mitgliedschaft anhand der Aufteilung der Chancen und Risiken mehreren Personen zuordnen zu können. Soweit es an vertraglichen Vereinbarungen fehlt, ist auf die gesetzliche Risikoverteilung zurückzugreifen. Dass diese dem Sachleistungsgläubiger das Risiko der Sachentwertung und dem Sachleistungsschuldner das Risiko von des Sachuntergangs zuweist, wird aus dem Prinzip der kostengünstigsten Risikovermeidung gefolgert. Danach sei regelmäßig demjenigen ein Risiko zugewiesen, in dessen Machtsphäre sich der Leistungsgegenstand befinde. 290 Damit bestätigt sich aber für die Teilhabe, die die Mitgliedschaft vermittelt, dass diese nach Abschluss des Kaufvertrags auf Veräußerer und Erwerber aufgeteilt ist. Werden zur normativen Risikozuweisung allgemein immaterielle Verantwortungsgrundsätze angeführt, 291 wird nach Rechtfertigungsgesichtspunkten für die gesetzliche Risikoaufteilung gefragt. Eigenständige Zuordnungserwägungen werden damit ebenfalls nicht angestellt. In Einzelfällen wird darüber hinaus bei der Risikozuordnung der Wertentwicklung der Sachleistung aufgrund ganz erheblicher Ausschläge Rechnung getragen. Allerdings ist dies nur dann der Fall, wenn die Wertentwicklung auf außergewöhnliche allgemeine wirtschaftliche oder politische Entwicklungen zurückgeht. 292 Für die allgemeine Zuordnung betroffener Gegenstände ist dieser Maßstab daher nicht geeignet. Die Aufteilung von Sachuntergang und Sachentwertung ist als tatsächliche Frage ihrerseits die Grundlage der Zuord289  BGHZ 74, 370, 373; 120, 10, 24; MünchKommBGB/‌Finkenauer, § 313 Rn 59 f; Jauernig/ ‌Stadler, BGB, § 313 Rn 20; Henssler, Risiko, S. 95 ff. 290 MünchKommBGB/‌Finkenauer, § 313 Rn 69, 202 ff. 291 Soergel/‌Teichmann, BGB, § 313 Rn 52. 292 MünchKommBGB/‌Finkenauer, § 313 Rn 202; Henssler, Risiko, S. 66 ff.

II. Materieller Tatbestand der Mitgliedschaft

281

nung der mit einer Mitgliedschaft verbundenen Chancen und Risiken und damit auch der Zuordnung der Mitgliedschaft. Nicht dagegen ist diese ihrerseits in der Lage, Hinweise auf die Verteilung oder Zuordnung der Risiken zu gewähren. Ob bei einem spekulativen Rechtsgeschäft die eine oder andere Partei das Risiko einer bestimmten Wertentwicklung übernommen hat, ist nicht Rechts-, sondern Tatsachenfrage. 293

dd) Keine ausschließliche Zuordnung der materiellen Mitgliedschaft bei Aufteilung von deren Chancen und Risiken Für die Zuordnung der materiellen Mitgliedschaft bedeutet die tatsächliche Aufteilung der Chancen und Risiken auf mehrere Personen, dass der materielle Tatbestand der Mitgliedschaft nicht einer Person ausschließlich zugeordnet ist. Nicht anders verhält es sich auch im allgemeinen Schuldrecht und im Kaufrecht, wenn dieser Umstand dort auch mit Blick auf die vom Veräußerer geschuldete Sachmängelgewährleistung eine geringere Rolle spielt294 und die meisten Kaufgegenstände weniger volatil sind als Mitgliedschaften. Neben der höheren Volatilität gilt für Mitgliedschaften indes Folgendes: Trifft der Veräußerer einer Mitgliedschaft nach deren Veräußerung, aber vor Erfüllung des Kaufvertrags als Mitglied bei der Stimmabgabe eine negative Entscheidung für das Unternehmen des Verbands, verliert die Mitgliedschaft an Wert, ohne dass eine Sachmängelgewährleistung besteht. 295 Nun könnte man erwägen, dass die Zuordnung der materiellen Mitgliedschaft angesichts ihrer Aufteilbarkeit nicht möglich sei und es mit der Zuordnung der formellen Mitgliedschaft sein Bewenden haben müsse. Dies würde aber den tatsächlichen Gegebenheiten nicht Rechnung tragen, die dazu führen (können), dass der materielle Tatbestand der Mitgliedschaft auf mehrere Personen aufgeteilt ist. Das isolierte Abstellen auf den formellen Tatbestand der Mitgliedschaft würde auch die Regulierung des Gesellschaftsrechts im Ergebnis praktisch leerlaufen lassen. 296 Man könnte sich dieser dadurch entziehen, dass man den materiellen Tatbestand nur teilweise und den formellen Tatbestand überhaupt nicht erfüllt.

293  Entsprechend stellt der BGH in BGH WM 1963, 315, 316 f für die Verteilung der Chancen und Risiken zu Recht ganz auf die Vereinbarung der Beteiligten ab, kritisch wohl MünchKommBGB/‌Finkenauer, § 313 Rn 206. Bedenklich an der Entscheidung ist daher allein, dass das Revisionsgericht ohne Beweisaufnahme festgestellt hat, dass die Parteien nicht mit besonderen Kurssteigerungen gerechnet hatten, obwohl das Berufungsgericht zur Erwartung solcher Kursschwankungen keine Feststellungen getroffen hatte. 294  Vgl. oben bb). 295  Zu möglichen vertraglichen Gestaltungen oben Fn 285. 296  So auch Reiner, Derivative Finanzinstrumente, S. 7; für die Kapitalmarktinformation Habersack, AG 2008, 817, 820.

282

§ 7  Der Tatbestand der Mitgliedschaft

Daher ist aus der Aufteilbarkeit des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft zu folgern, dass alle diejenigen partiell materielle Mitglieder sind, die zumindest Teile dieses materiellen Tatbestands erfüllen. Insofern handelt es sich bei der Aufteilung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft um ein tatsächliches Phänomen. Die damit verbundenen Probleme können nicht dadurch gelöst werden, dass man pauschal auf den formellen Tatbestand der Mitgliedschaft abstellt. Eine weitere Frage ist sodann, welche Folgerungen aus der Aufteilung zu ziehen sind und wie dieser Rechnung zu tragen ist. 297 Dies lässt sich auch auf das Eigentum sowie Rechtspositionen im Allgemeinen übertragen, spielt dort allerdings aus den soeben angeführten Gesichtspunkten nur eine geringere Rolle. Auch dass die Zuordnung der materiellen Mitgliedschaft angesichts dessen schwierig, teilweise wechselhaft und in Einzelfällen auch auf gerichtliche Klärung angewiesen ist, steht einer solchen Anknüpfung an die tatsächliche Verteilung der Tatbestandsmerkmale nicht entgegen. Wie die bisherige Untersuchung gezeigt hat, stellt das Recht ausreichend Gestaltungsoptionen bereit, solche Zweifelfälle zu vermeiden. Wer sich sodann gleichwohl auf eine Gestaltungen mit unklarer Zuordnung der Mitgliedschaft einlässt oder diese bewusst anstrebt, ist hinsichtlich ihrer Rechtsfolgen nicht schutzwürdig. Vielmehr muss derjenige einkalkulieren, dass ein Gericht oder auch andere Beteiligte zu einer abweichenden Einschätzung der tatsächlichen Sachlage hinsichtlich der Verteilung von Chancen und Risiken gelangen. 298

e) Weitere Fälle der Aufteilung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft? aa) Unterbeteiligung Eine Unterbeteiligung besteht, wenn ein Mitglied mit einem anderen Rechtsträger vereinbart, seine Mitgliedschaft ganz oder zum Teil für diesen zu halten.299 Für den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft als die Teilhabe an den Chancen und Risiken kommt es dabei nicht darauf an, ob derjenige, der den formellen Tatbestand der Mitgliedschaft erfüllt, die Beteiligung ganz oder nur zum Teil für einen anderen hält. Im ersten Fall ist der materielle Tatbestand der Mitgliedschaft ganz dem Hintermann zugeordnet. Im zweiten Fall ist dieser zwischen dem Hauptbeteiligten und dem Unterbeteiligten im Umfang der Unterbeteiligung aufgeteilt. Dafür ist es auch irrelevant, ob die Mitgliedschaft zwischen 297 

Zur Maßgeblichkeit in solchen Fällen § 8 III. Dazu oben 3. e) bb). 299 ‌Schäfer,   Vgl. BGHZ 50, 316, 319; MünchKommBGB/ Vor § 705 Rn 92; Soergel/‌Hadding/ ‌Kießling, BGB, Vor § 705 Rn 33 ff; MünchKommHGB/‌K . Schmidt, § 230 Rn 192; Armbrüster, Treuhand, S. 22 ff; Tebben, Unterbeteiligung, S. 36 f. 298 

II. Materieller Tatbestand der Mitgliedschaft

283

Haupt- und Unterbeteiligtem tatsächlich teilbar ist. Auch wenn dies nicht der Fall ist, kann schließlich vereinbart werden, dass der Hauptbeteiligte die Hälfte der unteilbaren Mitgliedschaft für den Unterbeteiligten hält. Dies führt zu der Frage, welche Konsequenzen aus dieser tatsächlichen Zuordnung des materiellen Tatbestands bei der Unterbeteiligung zu ziehen sind. Kann die Beteiligung als (lediglich) Unterbeteiligter dazu führen, dass den Unterbeteiligten die mit der Mitgliedschaft verbundenen Rechte und Pflichten nicht treffen, obwohl dieser den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft im Umfang der Unterbeteiligung erfüllt?300

bb) Nießbrauch (1.) Aufteilung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft Die Aufteilung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft steht auch für die Bestellung eines Nießbrauchs an einer Mitgliedschaft im Raum. Denn die Belastung eines Rechts mit einem beschränkten dinglichen Recht im Allgemeinen führt zu einer Aufteilung der in dem unbelasteten Recht verkörperten Befugnisse. Dafür kommt es nicht darauf an, ob diese Aufteilung im Wege der Abspaltung bestimmter Befugnisse des Vollrechtsinhabers301 oder aber durch Begründung eines neuen selbständigen Rechts geschieht und dieses zur Folge hat, dass das belastete Recht im Umfang der Belastung vom Nießbrauchsbesteller nicht ausgeübt werden darf.302 Immer ist ein Recht oder ein Gegenstand infolge der Belastung mehreren Berechtigten zugeordnet, ohne dass sich Recht oder Gegenstand dabei verdoppeln. Auf dieser Grundlage ist der Nießbrauch an der Mitgliedschaft im Besonderen heute allgemein anerkannt.303 Vor dem Hintergrund, dass die Mitgliedschaft aus einem formellen und einem materiellen

300  Zur Maßgeblichkeit bei Aufteilung des materiellen Tatbestands § 8 III.; die Aufteilung des materiellen Tatbestands bei der Unterbeteiligung wird bei Mugdan, Materialien, II. Band, S. 343 übergangen. 301‌Berger,   Baur/Stürner, Sachenrecht, § 60 Rn 1, 3; Jauernig/ BGB, vor § 854 Rn 6; Habersack, Sachenrecht, Rn 10, 58; ders., Mitgliedschaft, S. 111; Herrmann, Kernstrukturen des Sachenrechts, S. 94 ff; Teichmann, ZGR 1972, 1, 4; wohl auch v. Tuhr, Allgemeiner Teil II/1, S. 62 f. 302  Wieling, Sachenrecht I, S. 274; Hauck, Nießbrauch an Rechten, S. 116 ff, der aus der Aufteilung des belasteten Rechts auf dessen Vergemeinschaftung im Verhältnis von Nießbraucher und Nießbrauchsbesteller schließt. 303  Vgl. nur BGHZ 58, 316, 318 ff; BGH NJW 1999, 571, 572; Staudinger/‌Heinze, BGB, ‌Schäfer, § 705 Rn 96 ff; MünchKommAnh. §§ 1068, 1069 Rn 47 ff; MünchKommBGB/ BGB/‌‌Seibt, Pohlmann, § 1068 Rn 23 ff; Ulmer/Löbbe, GmbHG, § 15 Rn 179 ff; ­S cholz/ ‌Heider, GmbHG, § 15 Fn 212 ff; v. Godin/Wilhelmi, AktG, § 8 Anm 7; MünchKommAktG/ § 12 Rn 7; Habersack, Mitgliedschaft, S. 109 ff; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 61 II; HeppSchwab, Mitgliedschaft und Nießbrauch, S. 168 ff; Goebel, Nießbrauch, S. 32 ff; Wedemann, ZGR 2016, 798, 818 f; Teichmann, ZGR 1972, 1, 4 f.

284

§ 7  Der Tatbestand der Mitgliedschaft

Tatbestand besteht, bedeutet dies, dass der formelle Tatbestand weiterhin dem Nießbrauchsbesteller zugeordnet ist.304 Für die mit einer Mitgliedschaft verbundenen Chancen und Risiken gilt dies allerdings nicht. Denn die Belastung der Mitgliedschaft als Ganzer mit dem Nießbrauch führt gemäß §§ 1068 Abs. 2, 1030 Abs. 1, 99 Abs. 2, 3, 100 BGB zur Berechtigung des Nießbrauchers, die Nutzungen der Mitgliedschaft zu ziehen.305 Da allerdings die Substanz der Mitgliedschaft bei dem Nießbrauchsbesteller verbleibt,306 werden die Chancen und Risiken und damit die Mitgliedschaft aufgeteilt. Die Tatbestände formelle und materielle Mitgliedschaft sind bei Belastung mit einem Nießbrauch nicht deckungsgleich zu­ geordnet. 307 Auf den Nießbraucher entfallen der Gewinn sowie etwaige Gebrauchsvorteile als Nutzungen. Der Nießbrauchsbesteller behält die ­ ­Substanz. Allerdings ist die Unterscheidung zwischen Substanz und Nutzung angesichts der möglichen Wertveränderungen einer Mitgliedschaft schwer zu ziehen.308 Angesichts der partiell materiellen Teilhabe des Nießbrauchers an der Mitgliedschaft selbst und der damit verbundenen Aufteilung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft ist es folgerichtig, dass der Nießbraucher durch die dingliche Belastung der Mitgliedschaft in die mit dieser verbundenen Rechtsverhältnisse eintritt und so Beteiligter des mitgliedschaftlichen Rechtsverhältnisses wird.309 Dies mag ausreichend sein, dem Nießbraucher einzelne mitgliedschaftliche Rechte zuzubilligen310 oder den Gewinnanspruch des Nießbrauchers in dessen Person entstehen zu lassen.311 Formell bleibt der Nießbrauchsbesteller, dem die Substanz der Mitgliedschaft verbleibt, indes auch nach Bestellung eines

304 

Dies wäre im Übrigen auch der Fall bei einer Vereinbarung, einen Rechtsträger so zu stellen, als ob dieser Nießbraucher wäre. 305  Dabei soll bereits der Gewinnanspruch des dinglich berechtigten Nießbrauchers in dessen Person entstehen, MünchKommBGB/‌Pohlmann, § 1068 Rn 38, 49; KölnerKommAktG/‌Lutter/‌D rygala, § 67 Rn 34; Wiedemann, Übertragung, S. 403 f; Meyer, Nießbrauch, S. 70 f; Hepp-Schwab, Mitgliedschaft und Nießbrauch, S. 173. 306 MünchKommBGB/‌ ‌Schäfer, Pohlmann, § 1068 Rn 49; MünchKommBGB/ § 705 Rn 103 ff. 307  Vgl. auch K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 19 III. 4. b); Wedemann, ZGR 2016, 798, 820; Goebel, Nießbrauch, S. 62 f; zur Aufteilung von Gegenständen im Falle der Belastung mit beschränkten dinglichen Rechten die Nachweise in Fn 301, 302. 308 MünchKommBGB/‌Pohlmann, § 1068 Rn 49; näher dazu sogleich (2.). 309 Staub/‌S chäfer, HGB, § 105 Rn 114; MünchKommBGB/‌Pohlmann, § 1068 Rn 25; ‌MünchKommBGB/Schäfer, § 705 Rn 96 ff; Habersack, Mitgliedschaft, S. 110 ff; Hauck, Nießbrauch an Rechten, S. 368 ff, 390; Schön, ZHR 158 (1994), 229, 248 ff; Ulmer, FS Fleck, S. 383, 385 ff; Wedemann, NZG 2013, 1281, 1282; für Abdingbarkeit des Abspaltungsverbots HeppSchwab, Mitgliedschaft und Nießbrauch, S. 192 f; differenzierend Goebel, Nießbrauch, S. 62. 310 ‌Schäfer,  Staub/‌Schäfer, HGB, § 105 Rn 124 ff; MünchKommBGB/ § 705 Rn 99 ff; Habersack, Mitgliedschaft, S. 110 ff; Teichmann, ZGR 1972, 1, 7 ff. 311  Nachweise in Fn 305.

II. Materieller Tatbestand der Mitgliedschaft

285

Nießbrauchs unverändert alleiniges Mitglied im Verband.312 Die Mitgliedschaft ist insoweit lediglich zugunsten des Nießbrauchers belastet. Nießbraucher und Nießbrauchsbesteller sind allerdings jeweils partiell materielle Mitglieder. Die Einstufung des Nießbrauchers als partiell materielles Mitglied folgt daraus, dass dieser Inhaber eines beschränkten dinglichen Rechts an der Mitgliedschaft ist.313 Daher geht die Aussage des BGH, dass die Bestellung eines Nießbrauchs keine Abspaltung von Mitgliedschaftsrechten bedeute, sondern diese aufgrund des Nießbrauchs – jedenfalls grundsätzlich – von einem Dritten, nämlich dem Nießbraucher, ausgeübt würden,314 für den Nießbrauch, anders als für die Treuhand,315 an der tatsächlichen Verteilung der Mitgliedschaft bei einem Nießbrauch vorbei. Denn dem Nießbraucher sind die Mitgliedschaftsrechte aufgrund des Nießbrauchs nicht insgesamt zugeordnet. Dieser erfüllt nur einen Teil des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft und wird auch nicht formelles Mitglied des Verbands. Formelles Mitglied des Verbands bleibt der Nießbrauchbesteller, der auch materielles Mitglied im Übrigen ist. Da der Nießbraucher allerdings auch partiell materielles Mitglied ist, bedarf es der Bemühungen nicht, die Einräumung von gewissen Rechten an diesen mit dem Abspaltungsverbot in Einklang zu bringen.316 Es handelt sich bei Rechten des Nießbrauchers überhaupt nicht um eine Abspaltung, da lediglich die tatsächliche Aufteilung des materiellen Tatbestands zwischen Nießbraucher und Nießbrauchsbesteller berücksichtigt wird.317 Welche Rechte allerdings dem Nießbraucher zustehen und ob dann dem Nießbrauchsbesteller, wie der BGH auch entschieden hat, das Stimmrecht für Beschlüsse verbleibt, die die Grundlagen der Gesellschaft betreffen,318 hängt von der Aufteilung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft319 und der Maßgeblichkeit bei Aufteilung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft ab.320 312  Vgl. MünchKommBGB/‌Pohlmann, § 1068 Rn 49; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 19 III. 4. b). 313  Überträgt man die hier zur Mitgliedschaft angestellten Überlegungen auf das Eigentum, so ist auch dieses als exklusives, alle anderen Personen ausschließendes Recht zu Herrschaftshandlungen bei Bestellung eines Nießbrauchs hinsichtlich seines materiellen Gehalts zwischen Nießbraucher und Nießbrauchsbesteller aufgeteilt. Diese sind jeweils partiell materielle Eigentümer. Formeller Eigentümer bleibt der Nießbrauchsbesteller allein. 314  BGHZ 108, 187, 199. 315  Dazu oben 3. c) sowie BGHZ 108, 187, 199 mit der nicht der tatsächlichen Zuordnung Rechnung tragenden Gleichstellung von Nießbrauch und Treuhand. 316  Dazu die Nachweise in Fn 309–311. 317  In diesem Sinne im Ergebnis auch Hauck, Nießbrauch an Rechten, S. 370; zur Maßgeblichkeit der formellen Mitgliedschaft des Nießbrauchsbestellers sowie der partiellen Mitgliedschaften von diesem und dem Nießbraucher unten § 8 III. 318  BGH NJW 1999, 571, 572; kritisch zur Annahme eines Grundlagenbeschlusses im konkreten Fall etwa K. Schmidt, ZGR 1999, 601, 605 f; für die Zuordnung der Stimmrechte insgesamt zum Nießbrauchsbesteller K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 61 II. 3. 319  Dazu sogleich (2.). 320  Dazu unten § 8 III.

286

§ 7  Der Tatbestand der Mitgliedschaft

(2.) Verteilung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft beim Anteilsnießbrauch Auf der Grundlage der vorstehenden Erwägungen kann die Aufteilung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft beim Anteilsnießbrauch mit Ausnahme der vorweggenommenen Erbfolge nicht mit dem Verweis auf das Innenverhältnis von Nießbraucher und Nießbrauchsbesteller vermieden werden. Die Aufteilung der Mitgliedschaft wirft dann die Frage auf, wie diese zwischen Nießbrauchsbesteller und Nießbraucher erfolgt.321

(a)) Substanzbegriff und Nutzungen des Nießbrauchers Die Problematik beginnt damit, dass mangels Regelung des Nießbrauchs an Mitgliedschaften offen ist, was im Falle des Nießbrauchs an einer Mitgliedschaft die Substanz ist, die dem Nießbrauchsbesteller verbleibt. Zu dieser zählt eine engere Auffassung bei einem Nießbrauch an einer Mehrheitsbeteiligung nur die geleisteten Einlagen, die bis zur Begründung des Nießbrauchs angesammelten Gewinnrücklagen und sonstige Zuzahlungen.322 Die Gegenposition fasst den Begriff der Substanz dagegen weniger eng und sieht als Nutzungen allein den entnahmefähigen Gewinn. Der Nießbrauch bestehe schließlich nur an der Mitgliedschaft, nicht aber an den Gewinnen des Unternehmens der Gesellschaft, weshalb die Nutzungen auch nur die dem Gesellschafter zustehenden Gewinnanteile seien.323 Insoweit überzeugt die Differenzierung zwischen Mehrheitsbeteiligung und Kleinaktionär sowie zwischen Liquidationsguthaben und Kursgewinnen 324 nicht. Denn die Vereinbarung eines Nießbrauchs würde in Abhängigkeit von der Beteiligungshöhe, an der der Nießbrauch besteht, divergierende Rechtsfolgen haben, obwohl sich der Nießbrauch an einer Mehrheitsbeteiligung von dem Nießbrauch an einer Kleinbeteiligung vorbehaltlich abweichender Vereinbarungen nur quotal unterscheidet. Ferner wird der Liquidationserlös dem Nießbraucher an einer Mehrheitsbeteiligung zugewiesen. Bei der Liquidation werde der Gewinn verteilt, der durch Stehenlassen oder Reinvestition von nicht entnommenen Gewinnen erzielt worden sei. Kursgewinne sollen dagegen als äußere Wertsteigerung einer Beteiligung nicht dem Nießbraucher zustehen.325 Diese Einschätzung geht allerdings darüber hinweg, dass Kursgewinne zumindest auch auf dem Stehenlassen von 321  Zur Mitberechtigung MünchKommBGB/‌Pohlmann, § 1068 Rn 49; Schön, ZHR 158 (1994), 229, 261; K. Schmidt, ZGR 1999, 601, 608; Ulmer, FS Fleck, S. 383, 388 f. 322  Schön, ZHR 158 (1994), 229, 243 ff, 246 f. 323  BGHZ 58, 316, 320; MünchKommBGB/‌Pohlmann, § 1068 Rn 50; im Grundsatz auch Goebel, Nießbrauch, S. 287 ff. 324 So Schön, ZHR 158 (1994), 229, 244 f, 246 f. 325  Schön, ZHR 158 (1994), 229, 246 f.

II. Materieller Tatbestand der Mitgliedschaft

287

Gewinnen oder Reinvestitionen sowie, neben der Erwartung künftiger Erlöse, auf einem möglichen Liquidationserlös beruhen. Zudem scheiden Kursgewinne der Substanz einer Mitgliedschaft, die nur die geleisteten Einlagen einschließlich der bis zur Begründung des Nießbrauchs angesammelten Gewinnrücklagen und sonstiger Zuzahlungen326 erfasst, trotz Verfügungsbefugnis – vorbehaltlich des gutgläubigen Wegerwerbs des Nießbrauchs – aus. Die geleisteten Einlagen mit den bereits angesammelten Gewinnrücklagen und sonstigen Zuzahlungen sind als solche grundsätzlich nicht geeignet, im Wert zu steigen. Dem Nießbrauchsbesteller verbliebe nicht die Substanz der Mitgliedschaft, wie dies beispielsweise bei einem nießbrauchsbelasteten Grundstück der Fall ist. Diesem stünden lediglich die Einlagen mit Gewinnrücklagen im Zeitpunkt der Nießbrauchsbestellung zu. Damit beschränken sich bei der Mitgliedschaft die Nutzungen, die einem Nießbraucher zustehen, auf den entnahmefähigen Gewinn, wofür auch das Gesetz einen Anhaltspunkt liefert. Sind die Gesellschaft und das von ihr betriebene Unternehmen auf Dauer angelegt, dient das Gebot der Aufrechterhaltung der wirtschaftlichen Bestimmung des nießbrauchsbelasteten Gegenstands insbesondere in §§ 1036 Abs. 2, 1037 Abs. 2 BGB dazu, dass der Nießbrauchsbesteller nach dem Wegfall des Nießbrauchs die Mitgliedschaft weiterhin nutzen kann und im Wesentlichen unverändert, lediglich nunmehr unbelastet, hält.327 Dazu kommt es allerdings nicht, wenn der Liquidationserlös an den Nießbraucher abgeführt werden muss, soweit dieser die geleisteten Einlagen und die bei Nießbrauchsbestellung angesammelten Gewinnrücklagen übersteigt. Eine solche Befriedigung des Nießbrauchers wird dem Nießbrauchsbesteller regelmäßig nur durch die Liquidation seiner Mitgliedschaft oder Einsatz sonstigen Vermögens möglich sein. Damit wäre die Mitgliedschaft für den Nießbrauchsbesteller aber regelmäßig im Sinne des von § 1036 Abs. 2 BGB untersagten Raubbaus zerstört328 und stünde nach Ende des Nießbrauchs nicht zu seiner weiteren Nutzung zur Verfügung. Daran ändert auch § 1037 Abs. 2 BGB nichts, wonach der Nießbraucher zur Gewinnung der näher beschriebenen Bodenbestandteile berechtigt ist, die ihm gemäß § 99 Abs. 1 BGB als Früchte der Grundstücke zufallen. Denn die Berechtigung zur Gewinnung von Bodenbestandteilen besteht nur dann, wenn deren Gewinnung die wirtschaftliche Bestimmung eines Grundstücks nicht wesentlich verändert. Dies setzt aber für die Berechtigung zur Gewinnung von Bodenbestandteilen voraus, dass ein Grundstück im Zeitpunkt der Nießbrauchsbestellung bereits zur künftigen Ausbeutung bestimmt ist.329 Fehlt es daran, ist vielmehr die wirtschaftliche Bestimmung aufrechtzu326 

Schön, ZHR 158 (1994), 229, 243 ff, 246 f. BGB, § 1037 Rn 8. 328  Vgl. dazu Staudinger/‌Heinze, BGB, § 1036 Rn 16; Schön, Nießbrauch, S. 81 f. 329  Vgl. Staudinger/‌Heinze, BGB, § 1036 Rn 14. 327 Staudinger/‌Heinze,

288

§ 7  Der Tatbestand der Mitgliedschaft

erhalten und nach den Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft zu verfahren (§ 1036 Abs. 2 BGB).

(b)) Keine Grenzlinie zwischen Substanz und Nutzung Legt man der Zuordnung des materiellen Tatbestands der nießbrauchsbelasteten Mitgliedschaft den weiten Substanzbegriff zugrunde, bleibt die Problematik, dass die Grenzlinie zwischen Substanz und Nutzung hinsichtlich einzelner Entscheidungen in einem Unternehmen mit Blick auf deren Auswirkungen auf die Mitgliedschaft selbst und insbesondere auf das von der Gesellschaft betriebene Unternehmen unverändert schwierig zu ziehen ist. Regelmäßig betrifft etwa die Ausübung des Stimmrechts Substanz und Nutzung, wofür beispielhaft bereits Abstimmungen über die Jahresbilanz, die Aufnahme eines Kredits oder langjährige Lieferverbindungen angeführt worden sind.330 Erkennt man diese Tatsache allerdings, so scheidet eine Zuweisung einzelner Verwaltungsrechte zum Nießbraucher oder aber zum Nießbrauchsbesteller aus.331 Vielmehr ist während des Bestehens des Nießbrauchs die materielle Mitgliedschaft zwischen Nießbrauchsbesteller und Nießbraucher folgendermaßen verteilt: Der Nießbraucher trägt die Chancen und Risiken hinsichtlich des laufenden Gewinns. Durch die Beschränkung der Beteiligung auf die Nutzungen ist er an einem Verlust nicht beteiligt.332 Damit trägt der Nießbraucher einen Teil der Chancen und Risiken hinsichtlich der Sachentwertung, wie es beispielsweise im Falle einer AG deutlich wird, wenn die Aktie bis zum Dividendenstichtag cum und hernach ex Dividende gehandelt wird. Das übrige Sachentwertungsrisiko verbleibt dagegen bei dem Nießbrauchsbesteller. Die Verteilung der Chancen und Risiken zwischen Nießbraucher und Mitglied hängt ganz maßgeblich von der noch offenen Laufzeit des Nießbrauchs ab. Dazu muss man sich nur vorstellen, dass in einer Gesellschaft alle Mitgliedschaften mit einem Nießbrauch belastet sind. Im Falle der Zuordnung der Mitgliedschaft allein zu den Nießbrauchsbestellern würde die größtmög­ liche Gewinnthesaurierung, im Falle der Zuordnung der Mitgliedschaft zu den ­Nießbrauchern dagegen, jedenfalls im letzten Jahr des Bestehens des Nießbrauchs, die größtmögliche Entnahme beschlossen. Nichts anderes als eine unauflösliche Gemengelage hinsichtlich der materiellen Teilhabe folgt auch aus den Erwägungen, die der BGH zu nießbrauchsbelastetem Wohnungseigentum angestellt hat. Weil die Stimmrechtsausübung auch das Nutzungsinteresse des Nießbrauchers berühren könne, leitet der BGH aus dem Schuldverhältnis zwischen Nießbraucher und Nießbrauchsbesteller 330 

Wiedemann, Übertragung, S. 412; Schön, ZHR 158 (1994), 229, 261. etwa Staub/‌Schäfer, HGB, § 105 Rn 124; Kindler, in: Koller/‌K indler/‌Roth/ ‌Morck, HGB, § 105 Rn 23; tendenziell auch BGH NJW 1999, 571, 572. 332 MünchKommBGB/‌Pohlmann, § 1068 Rn 50 ff. 331 Dafür

II. Materieller Tatbestand der Mitgliedschaft

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dessen Pflicht ab, nicht näher erläuterte, berechtigte Interessen des Nießbrauchers bei der Stimmrechtsausübung zu berücksichtigen. Der Nießbrauchsbesteller könne sogar im Einzelfall verpflichtet sein, nach Weisungen des Nießbrauchers zu handeln oder diesem eine Stimmrechtsvollmacht zu erteilen.333 Ob dies der Fall ist, will der BGH, vorbehaltlich entsprechender vertraglicher Regelungen, insbesondere von der Verteilung der Kosten des nießbrauchsbelasteten Wohnungseigentums zwischen Nießbraucher und Eigentümer abhängig machen.334 Ob die Kostenübernahme im Innenverhältnis indes an dieser Stelle entscheidend sein kann, ist zweifelhaft und wird auch sogleich vom BGH in Zweifel gezogen. Denn der Eigentümer – und nicht der Nießbraucher – ist gemäß § 16 Abs. 2 WEG zur Tragung der Lasten und Kosten des gemeinschaftlichen Eigentums verpflichtet und kann insoweit allenfalls schuldrechtliche Ansprüche gegen den Nießbraucher haben.335 Mithin bleibt die Einzelzuordnung auch beim BGH offen, der lediglich mögliche Lösungen der Maßgeblichkeit anspricht, diese aber nicht näher präzisiert: Einerseits soll die Kostenübernahme des Nießbrauchers zu dessen Gunsten mit der Folge möglicher Vollmachtserteilung berücksichtigt werden. Andererseits soll berücksichtigt werden, dass der Eigentümer gegenüber dem Nießbraucher in diesen Fällen nur schuldrechtlich gesichert ist. Auch diese Überlegungen zeigen letztlich nur eines: Der materielle Tatbestand der Mitgliedschaft wird durch die Bestellung eines Nießbrauchs auf mehrere Personen aufgeteilt. Eine klare Grenzziehung zwischen Substanz und Nutzung ist nicht möglich.336

cc) Einsatz der Mitgliedschaft als Sicherungsmittel Die Aufteilung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft steht auch für den Einsatz der Mitgliedschaft als Sicherungsmittel in Frage, sei es, dass die Mitgliedschaft verpfändet wird,337 sei es, dass die Mitgliedschaft zur Sicherung übertragen wird.338 Der Einsatz als Sicherungsmittel dient außerhalb des Sicherungsfalls jedoch allein dazu, das Recht des Sicherungsnehmers zu begründen, sich vor den anderen Gläubigern aus dem zur Sicherung herangezogenen Gegenstand zu befriedigen und sich insoweit – zulässig, wie §§ 47 ff InsO belegen – der Gläubigergleichbehandlung zu entziehen.339 333 

BGHZ 150, 109, 117 f. BGHZ 150, 109, 117. 335  BGHZ 150, 109, 118 f. 336  Zu den Folgerungen aus dieser Aufteilung des materiellen Tatbestands zwischen Nießbraucher und Nießbrauchsbesteller unten § 8 III. 337 Dazu K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 19 IV. 2. a); Armbrüster, Treuhand, S. 25 f; Apfelbaum, Verpfändung, S. 27 ff. 338  Vgl. ­S cholz/‌Seibt, GmbHG, § 15 Rn 178; Armbrüster, GmbHR 2001, 941, 944; bereits Müller-Erzbach, Mitgliedschaft, S. 355 f. 339  Vgl. etwa BGHZ 207, 23 Rn 27 f; Habersack, Sachenrecht, Rn 175, 204. 334 

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§ 7  Der Tatbestand der Mitgliedschaft

Dann verbleibt die Teilhabe am Verband als Gesellschafter aber bei dem Siche­r ungsgeber. Der Sicherungsnehmer hat zur Mitgliedschaft, abgesehen von der Priorisierung des Zugriffs, die allerdings allein im Verhältnis zu den übrigen Gläubigern des Sicherungsgebers besteht, keine nähere Verbindung als jeder andere Gläubiger eines Mitglieds, zu dessen potentiell pfändbarem Vermögen auch eine Mitgliedschaft zählt.340 Dies deckt sich mit der Zuordnung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft. Die Chancen und Risiken der Mitgliedschaft, also ihr materieller Tatbestand, verbleiben unverändert allein bei dem Sicherungsgeber und werden bei deren Einsatz als Sicherungsmittel nicht übertragen. Für den formellen Tatbestand der Mitgliedschaft gilt dagegen, dass dieser im Falle der Übertragung zur Sicherung vom Sicherungsnehmer erfüllt wird. Bei der Verpfändung verbleibt dieser jedoch weiterhin dem Sicherungsgeber. Die Übertragung zur Sicherung, nicht aber die Pfändung, lässt den formellen und den materiellen Tatbestand auseinanderfallen, obwohl beide Vereinbarungen allein dazu dienen, dem Sicherungsnehmer gesicherte Priorität gegenüber den übrigen Gläubigern des Sicherungsgebers einzuräumen.341 Soweit auch ein atypischer Pfandgläubiger abweichend von der Rechtsprechung vereinzelt als Quasi-Gesellschafter bezeichnet wird,342 ist dies letztlich nur eine Formulierungsungenauigkeit. In der Sache geht es nämlich um einen Pfandgläubiger, der sich Rechte einräumen lässt, die über die Rechte hinausgehen, die aus seiner Stellung als Pfandgläubiger folgen. Dieser wird sodann aufgrund dessen als Dritter, also gerade ohne Mitglied zu sein, Rechtsfolgen der Mitgliedschaft unterworfen. Insofern haftete ein atypischer Pfandgläubiger nach § 32a Abs. 3 GmbHG a.F. als Dritter aufgrund einer gesellschafterähnlichen Stellung.343 Wann ein solcher als Dritter, nunmehr nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 Var. 2 InsO aufgrund der Begründung einer Forderung aus einer Rechtshandlung, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entspricht, ohne allerdings ein Gesellschafterdarlehen zu sein, nur nachrangig befriedigt wird, muss an dieser Stelle indes nicht weiter vertieft werden.344 Diese Fragestellung führt über die Zuordnung der Mitgliedschaft hinaus und betrifft die Erstreckung 340 ‌Haas,   BGHZ 119, 191, 194 f; Baumbach/‌Hueck/ GmbHG, Anh. § 64 Rn 63; Uhlenbruck/ ‌Hirte, ‌Habersack, InsO, § 39 Rn 41; Ulmer/ GmbHG, Anh. § 30 Rn 75, 92; MünchKommInsO/ ‌Ehricke, § 39 Rn 51; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 19 IV. 3. 341 Nachweise in Fn 339; wohl abweichend Apfelbaum, Verpfändung, S. 110, der das Stimmrecht partiell dem Pfandgläubiger zuweist und damit implizit auch von einer Aufteilung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft ausgeht. 342  Tillmann, DB 2006, 199, 200; Priester, FS Helmrich, S. 721, 726 f; näher zum Begriff des Quasi-Gesellschafters oben § 5 I. 343  BGHZ 119, 191, 195 ff; in diesem Sinne wohl auch Priester, FS Helmrich, S. 721, 726 f; ‌Habersack, GmbHG, Anh. § 30 ‌Haas, Baumbach/‌Hueck/ GmbHG, Anh. § 64 Rn 63; Ulmer/ ‌Ehricke, ‌Hirte,  92; MünchKommInsO/ § 39 Rn 51; Uhlenbruck/ InsO, § 39 Rn 41; WilRn helm, Dritterstreckung, S. 111 f. 344  Zu § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO bereits oben § 4 II. 3.

II. Materieller Tatbestand der Mitgliedschaft

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der Rechtsfolgen der Mitgliedschaft auf Dritte, ohne dass diesen die Mitgliedschaft zugeordnet ist. Auch der atypische Pfandgläubiger kann indes auf den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft allein mit Priorität zugreifen und davon abgesehen an der Entwicklung der Chancen und Risiken nicht selbst, sondern nur als Gläubiger des Mitglieds teil. Die mögliche Haftung des atypischen Pfandgläubigers wie ein Mitglied, ohne formelles oder materielles Mitglied zu sein, ändert nichts daran, dass diesem die Mitgliedschaft nicht zugeordnet ist.

dd) Eintritt des Sicherungsfalls oder Pfändung der Mitgliedschaft Tritt bei Einsatz der Mitgliedschaft als Sicherungsmittel der Sicherungsfall ein oder kommt es zur Pfändung der Mitgliedschaft, stellt sich die Frage, ob sich dies auf die Zuordnung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft auswirkt. Dies betrifft alle Konstellationen der Verwertung, sei es, dass der Pfändende/Gesicherte im Wege der Kündigung gemäß § 735 BGB, § 135 HGB oder § 66 GenG, im Wege der §§ 808, 821 ff ZPO, im Wege der Veräußerung der Mitgliedschaft gemäß § 844 ZPO oder aber des Zugriffs auf die laufenden Gewinnansprüche der betroffenen Mitgliedschaft vorgeht. Insoweit herrscht grundsätzlich die Auffassung vor, dass der Gläubiger durch Pfändung und Überweisung nicht zum Gesellschafter werde und ihm auch keine Verwaltungs- und Stimmrechte übertragen würden.345 Allerdings soll der Schuldner als Mitglied gehindert sein, das Pfändungspfandrecht zu beeinträchtigen, indem er etwa ohne Mitwirkung des Gläubigers auf den Gewinnanspruch verzichtet.346 Hinsichtlich des formellen Tatbestands der Mitgliedschaft ist dem sicherlich uneingeschränkt zuzustimmen. Der Sicherungsfall führt nicht zu dessen Übertragung. Im Falle der Sicherungsübereignung ist der formelle Tatbestand dagegen bereits auf den Sicherungsnehmer übertragen. Für den materiellen Tatbestand muss indes die Teilhabe am Verband geklärt werden. Was zunächst Pfändung und Überweisung mit anschließender Kündigung gemäß § 735 BGB, § 135 HGB oder § 66 GenG betrifft, ändern diese nichts an der anfänglichen Zuordnung der materiellen Mitgliedschaft zum Schuldner, wie diese auch bei dem Einsatz der Mitgliedschaft als Sicherungsmittel besteht.347 Es hat weiterhin der Schuldner an der Mitgliedschaft teil, indem sein Vermögen entsprechenden Wertschwankungen unterliegt. Die Partizipation des Gläubigers beschränkt sich darauf, dass dieser der Vermögensentwicklung seines Schuldners ausgesetzt ist. Nichts anderes gilt für die Verwertung gemäß §§ 808, 821 ff ZPO oder § 844 ZPO. Dasselbe gilt im Falle der Verwertung von Siche345  Vgl. MünchKommZPO/‌Smid, § 857 Rn 43, § 859 Rn 28 f; ­S cholz/‌Seibt, GmbHG, § 15 Rn 197; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 45 IV. 3. b). 346 ­Scholz/‌Seibt, GmbHG, § 15 Rn 197; Raiser/‌Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 40 Rn 43. 347  Dazu oben cc).

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§ 7  Der Tatbestand der Mitgliedschaft

rungseigentum.348 Auch das Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters349 hat nichts mit der Zuordnung der Tatbestände der Mitgliedschaft zu tun. Dieses bestimmt vielmehr dessen Zuständigkeit allein für die Verwertung und Verteilung. Soweit die Vollstreckung im Wege des Zugriffs auf die laufenden Gewinnansprüche der betroffenen Mitgliedschaft erfolgt, muss man indes berücksichtigen, dass es zu einer Situation kommt, die der des Nießbrauchs ähnlich ist. Es verbleibt die Substanz der Mitgliedschaft bei dem Schuldner, wohingegen die Nutzungen dem Gläubiger zugeordnet sind. Geht man allerdings davon aus, dass nur die gegenwärtigen und künftigen selbständig übertragbaren Gewinnansprüche des Schuldners aufgrund seiner Mitgliedschaft gepfändet werden, ändert sich hinsichtlich der Zuordnung der Teilhabe nichts und die Pfändung entspricht der Abtretung dieser Ansprüche durch das Mitglied. Für diese ist die Mitgliedschaft Voraussetzung, sie hat aber keinen Einfluss auf die Teilhabe am Verband. So verhält es sich auch, wenn man annimmt, dass der Ge­winn­anspruch eines Schuldner-Mitglieds gegen die Gesellschaft neben der Mitgliedschaft nicht gesondert gepfändet werden muss, weil die Pfändung der Mitgliedschaft auch den Gewinnanspruch verstrickt.350 Denn auch dann geht es allein darum, den Zugriff auf den Gewinnanspruch vor der Ausschüttung an den Schuldner durchzusetzen. Umgekehrt müssen allerdings Rechte des Gläubigers im Verband351 aufgrund der Pfändung mangels Teilhabe am Verband auf Konstellationen beschränkt sein, in denen der Schuldner der Pfändung zuwider über entstandene oder künftige Gewinnansprüche zugunsten Dritter, und sei es der Gesellschaft, verfügt.

ee) Optionsvertrag und Vorkaufsrecht Der Abschluss eines Optionsvertrages verschafft das Recht, die zugrundeliegenden Mitgliedschaften zu einem bestimmten Zeitpunkt zu einem vereinbarten Preis zu kaufen oder zu verkaufen. Entsprechend werden Optionsverträge im Vorfeld des Beteiligungserwerbs eingesetzt,352 so dass Anlass besteht, über die Zuordnung der Mitgliedschaft bei ihrem Abschluss nachzudenken. Für den formellen Tatbestand der Mitgliedschaft sind solche Vereinbarungen von und mit formellen Mitgliedern ohne Auswirkung. Weder eine Verkaufsnoch eine Kaufoption ändern etwas an der formellen Zuordnung einer betrof348 Anders

Rust, Verdeckte Einlagenrückgewähr, S. 150. BGHZ 207, 23 Rn 34 ff; Bitter, ZIP 2015, 2249, 2252 ff. 350 Dafür Wertenbruch, Zwangsvollstreckung, S. 638 f; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 35 II. 2.; Raiser/‌Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 40 Rn 41; die dafür teilweise angeführte Entscheidung BGHZ 104, 351, 353 hat allerdings nur die Vorausabtretung des künftigen Anspruchs zum Gegenstand. 351  Dazu oben Fn 346. 352  BGHZ 202, 180 Rn 2 ff – Postbank; Casper, Der Optionsvertrag, S. 234. 349 

II. Materieller Tatbestand der Mitgliedschaft

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fenen Mitgliedschaft. Für den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft gilt dies allerdings nur, wenn keine der Vertragsparteien diesen erfüllt. Denn wenn derjenige, der den materiellen Tatbestand einer Mitgliedschaft erfüllt, eine Verkaufsoption oder derjenige, der den materiellen Tatbestand nicht erfüllt, eine Kaufoption von einem bis dato formellen und materiellen Mitglied erwirbt, bleibt dies nicht ohne Auswirkung auf die Partizipation an den Chancen und Risiken nach Maßgabe des jeweiligen Verbands. Denn der Kauf einer Verkaufsoption führt dazu, dass die Chancen und Risiken vom Käufer der Verkaufsoption und vom Verkäufer der Verkaufsoption gemeinsam getragen werden. Dass die Verteilung der Partizipation an den Chancen und Risiken zwischen Käufer und Verkäufer der Verkaufsoption wenig klar ist und in Abhängigkeit von der Entwicklung des Werts der zugrundeliegenden Mitgliedschaften auch schwankt,353 ändert nichts an der Tatsache, dass Verkäufer und Käufer gemeinsam an der Entwicklung der Mitgliedschaft teilhaben.354 Für die Richtigkeitsgewähr der Stimmabgabe durch Selbstbetroffenheit bedeutet der Kauf einer Verkaufsoption bei alleiniger Maßgeblichkeit des formellen Tatbestands der Mitgliedschaft eine Verzerrung: Der Käufer einer Verkaufsoption ist von seinen Entscheidungen nicht mehr in vollem Umfang betroffen, da der materielle Tatbestand zwischen Käufer und Verkäufer der Verkaufsoption aufgeteilt ist. Nichts anderes gilt für Kaufoptionen. Verkauft jemand, der den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft erfüllt, eine Kaufoption an einen Dritten, zeigt sich dasselbe Phänomen wie bei der Verkaufsoption. An der Entwicklung der zugrundeliegenden Mitgliedschaft partizipieren in Abhängigkeit von deren Wertentwicklung und dem Ausübungspreis Käufer und Verkäufer der Kaufoption. Der materielle Tatbestand der Mitgliedschaft ist zwischen diesen aufgeteilt. Für bloße Vorkaufsrechte tritt dieser Zustand dagegen regelmäßig auch dann nicht ein, wenn für die Einräumung eine Prämie bezahlt wird. Die Teilhabe verbleibt voll bei dem bisherigen Mitglied. Der Vorkaufsberechtigte ist lediglich für den Fall des Verkaufs berechtigt, die Mitgliedschaft zu erwerben. Damit hat ein 353  Anders ist dies, vorbehaltlich von Sicherungsvereinbarungen mit Ausnahme des Insolvenzrisikos des potentiellen Käufers, bei Ausübungspreisen von Kaufoptionen unter denen von Verkaufsoptionen, vgl. BGHZ 202, 180 Rn 4 – Postbank; v. Falkenhausen, NZG 2014, 1368, 1368; für Irrelevanz des Insolvenzrisikos im konkreten Fall Ekkenga, ZGR 2015, 485, 503; auch BGHZ 202, 180 – Postbank nachfolgend LG Köln vom 20.10.2017, 82 O 11/15 Rn 484 ff, juris. 354  Dem kann man sich nur entziehen, wenn man die tatsächliche Teilhabe für irrelevant erklärt, so Sieger/‌Hasselbach, WM 2004, 1370, 1375; Hutter/‌K aulamo/‌Plepelits, GS Gruson, S. 213, 236 f. Die Regulierung des Gesellschaftsrechts bleibt dann aber ohne Wirkung, folgerichtig anders daher LG Hannover ZIP 1992, 1236, 1239 f zu dem zugrundeliegenden Optionsgeschäft, zustimmend Dreher, EWiR 1992, 949, 950; Marsch-Barner, WuB II A. § 20 AktG 1.92, S. 1167, 1172; Meyer-Landrut, DWiR 1992, 422, 423; kritisch Koppensteiner, FS Rowedder, S. 213, 218, näher zur Maßgeblichkeit § 8 III.

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§ 7  Der Tatbestand der Mitgliedschaft

isoliertes Vorkaufsrecht keinen Einfluss auf die Teilhabe an der Wertentwicklung der Mitgliedschaft, für die es abgeschlossen wird. Die Wertentwicklung macht den Verkauf und damit auch die an diesen geknüpfte Ausübung des Vorkaufsrechts nicht wahrscheinlicher. Welche Rechtsfolgen aus der Aufteilung des Tatbestands der materiellen Mitgliedschaft bei einem Optionsvertrag zu ziehen sind, betrifft die Maßgeblichkeit der Tatbestände der Mitgliedschaft.355

ff) Wandel- und Gewinnschuldverschreibung sowie Genussrecht Schließlich müssen Wandel- und Gewinnschuldverschreibung (§ 221 Abs. 1 AktG) sowie Genussrecht (§ 221 Abs. 3 AktG) unter dem Blickwinkel der Aufteilung der Mitgliedschaft in einen formellen und einen materiellen Tatbestand sowie der Möglichkeit der Aufteilung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft betrachtet werden. Denn diese Instrumente verknüpfen Elemente der Eigen- und der Fremdkapitalfinanzierung, obgleich es sich bei ihnen im Ausgangspunkt um Instrumente der Fremdkapitalfinanzierung handelt, die auf die schuldrechtliche Überlassung von Kapital an die AG gerichtet sind. Abweichend von einer bloßen Darlehensgewähr werden die aus der Kapitalüberlassung an die Gesellschaft folgenden Rechte des Darlehensgebers auf Rückzahlung und Verzinsung mit mitgliedschaftlichen Rechten verknüpft. So kann die Möglichkeit künftigen Aktienbezugs bestehen oder können Vermögensrechte der Aktionäre beeinträchtigt werden. Letzteres ist etwa in Bezug auf die Dividende oder die Beteiligung am Liquidationserlös der Fall, wenn Genussrecht oder Gewinnschuldverschreibung vor den Aktionären befriedigt werden.356 Potentieller künftiger Aktienbezug kann zu einer Kollision des Darlehensgebers mit den Interessen der Aktionäre führen. Aufgrund der zumindest möglichen Begründung neuer mitgliedschaftlicher oder mitgliedschaftsähnlicher Rechte wird bei Ausgabe von Aktien an den Darlehensgeber jedenfalls die Stimmrechtsmacht der Altaktionäre beeinträchtigt. Ferner droht eine Verwässerung der Vermögenswerte bestehender Mitgliedschaften. Vor diesen Eingriffen in die mitgliedschaftliche und vermögensmäßige Struktur der Gesellschaft gewährt § 221 AktG Schutz für die Aktionäre.357 Betrachtet man die materielle Mitgliedschaft allerdings als die Teilhabe an den Chancen und Risiken einzelner Mitgliedschaften, wirft dies angesichts des Mischcharakters hinsichtlich der Eigen- und Fremdkapitalqualifizierung358 die Frage auf, ob für alle Instrumente des § 221 AktG an der bisher einhelligen Einschätzung festgehalten werden kann, dass diese keine Mitgliedschaft (mit355 

Dazu § 8 III. Vgl. nur MünchKommAktG/‌Habersack, § 221 Rn 1 f; Hüffer/‌Koch, AktG, § 221 Rn 1; ‌Holzmann, ‌Rieder/ § 221 Rn 1. ‌Hermanns, Henssler/‌Strohn/ AktG, § 221 Rn 1; Grigoleit/ 357 MünchKommAktG/‌Habersack, § 221 Rn 1; Hüffer/‌Koch, AktG, § 221 Rn 1. 358  Nachweise in Fn 356. 356 

II. Materieller Tatbestand der Mitgliedschaft

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gliedschaftliche Rechte oder Pflichten), sondern allenfalls einen Anspruch auf Begründung einer Mitgliedschaft sowie Gläubigerrechte gegenüber der Gesellschaft begründen.359 Für Wandelschuldverschreibungen, die dem Gläubiger ein Recht gewähren, entweder die Anleihe zukünftig gegen Aktien zu tauschen (Wandelanleihe) oder anleiheunabhängig Aktien zu erwerben (Optionsanleihe),360 bedeutet die Zuordnung des materiellen Tatbestands anhand der zumindest partiellen Übernahme der Teilhabe, verstanden als die Chancen und Risiken der Mitgliedschaften nach der Ausgestaltung des jeweiligen Verbands, Folgendes: Durch die Ausgabe einer Wandelschuldverschreibung wird der Gläubiger formell nicht zum Aktionär, schließlich wird ihm keine Mitgliedschaft übertragen.361 Für den materiellen Tatbestand existierender Mitgliedschaften, sei es, dass die AG mit Altaktien erfüllen will362 oder dass junge Aktien durch Eintragung geschaffen werden,363 ist allerdings zu bedenken, dass die Wandelschuldverschreibung dazu führt, dass der Gläubiger an Chancen partizipiert, die mit einer bereits existierenden Mitgliedschaft verbunden sind. Dies ist gerade der Zweck solcher Instrumente.364 Damit aber hat der Gläubiger den materiellen Tatbestand einer existierenden Mitgliedschaft während der Laufzeit der Wandelschuldverschreibung bereits zum Teil übernommen. An dieser Aufteilung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft ändert es nichts, dass seine konkrete Aufteilung, wie bei Optionsverträgen,365 vom Ausübungspreis abhängig und damit schwankend ist. Für umgekehrte Wandelanleihen366 gilt dies entsprechend.367 Gewinnschuldverschreibung und Genussrecht368 haben dagegen keine Auswirkung auf die Zuordnung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft. Gewinnschuldverschreibungen gemäß § 221 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 AktG sind schließlich Anleihen, die lediglich die Rechte der Gläubiger mit Gewinnanteilen von 359  BGHZ

119, 305, 309; 120, 141, 146 f; 156, 38, 43; BGH WM 1959, 434, 436; Münch‌Rieder/ ‌Habersack, KommAktG/ ‌Holzmann, § 221 Rn 2; Grigoleit/ § 221 Rn 1. 360 MünchKommAktG/‌Habersack, § 221 Rn 1, 213; Hüffer/‌Koch, AktG, § 221 Rn 3; ‌Früchtl, Wachter/ AktG, § 221 Rn 4 f. 361  Vgl. insoweit auch MünchKommAktG/‌Habersack, § 221 Rn 27, 213. 362  Zur umstrittenen Anwendbarkeit von § 221 AktG auf diesen Fall etwa Hüffer/‌Koch, ‌SeiAktG, § 221 Rn 5a, 59; MünchKommAktG/‌Habersack, § 221 Rn 24a, 52a; Spindler/‌Stilz/ ler, AktG, § 221 Rn 58. Diese hat allerdings keinen Einfluss auf die Zuordnung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft betroffener Altaktien. 363  Einzelheiten bei MünchKommAktG/‌Habersack, § 221 Rn 213 ff; Hüffer/‌Koch, AktG, § 221 Rn 59 f. 364  Vgl. Hüffer/‌Koch, AktG, § 221 Rn 4, 6. 365  Dazu oben ee). 366  Vgl. zu diesen Hüffer/‌Koch, AktG, § 221 Rn 5b. 367  Zur Maßgeblichkeit der Aufteilung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft § 8 III. 368  Zur gesellschaftsrechtlichen Bedeutungslosigkeit der Unterscheidung zwischen Gewinnschuldverschreibung und Genussrecht MünchKommAktG/‌Habersack, § 221 Rn 58.

296

§ 7  Der Tatbestand der Mitgliedschaft

Aktionären in Verbindung bringen. Nicht anders ist die Rechtslage bei einem Genussrecht, auch wenn dieses verbreitet dahingehend beschrieben wird, dass es einen schuldrechtlichen Anspruch auf aktionärstypische Vermögensrechte begründet.369 Allerdings wird damit gerade nicht vereinbart, den Genussrechtsinhaber wie ein Mitglied zu stellen. Zudem folgt lediglich die schuldrechtlich vereinbarte Berechnung der Verzinsung des Nennbetrags den Gewinnanteilen oder sonstigen vermögensrechtlichen Ansprüchen von Aktionären. Diese Ansprüche sind damit bloße Bemessungsgrundlage für die Verzinsung des Nennbetrags. Entsprechend kann an verschiedenste Faktoren (etwa Dividendensatz, Jahresüberschuss, Bilanzgewinn, Gesamtkapitalrendite oder Konzerndurchschnittsgewinn370 sowie Teilhabe am Gewinn oder Liquidationserlös371) angeknüpft werden. Auch wird keine Teilhabe als Mitglied, sondern allein schuldrechtlich ein Anspruch in Abhängigkeit von der Entwicklung des Verbands mit dem Verband und nicht mit einem einzelnen Mitglied vereinbart. Eine solche Vereinbarung hat keine Auswirkung auf die Zuordnung des materiellen Tatbestands einzelner Mitgliedschaften und begründet auch keine Mitgliedschaft. Die Entwicklung des Verbands bestimmt nur den Inhalt der schuldrechtlichen Ansprüche.

III. Zwingende Verbindung von formeller und materieller Mitgliedschaft in einer Person Ausgehend von der Erkenntnis, dass der Tatbestand der Mitgliedschaft aus einem formellen und einem materiellen Tatbestand besteht, stellt sich die Frage, ob beide Elemente des Tatbestands der Mitgliedschaft von einen Rechtsträger erfüllt werden müssen.

1. Gesetz stellt Verbindung von formeller und materieller Mitgliedschaft frei Die verschiedenen Regelungen des Gesellschaftsrechts sprechen hinsichtlich der zwingenden Erfüllung der Tatbestände der formellen und der materiellen Mitgliedschaft durch einen Rechtsträger eine eindeutige Sprache. Diese sehen die

369 MünchKommAktG/‌Habersack, § 221 Rn 63 ff; Hüffer/‌Koch, AktG, § 221 Rn 23 ff; ‌Seiler, Spindler/‌Stilz/ AktG, § 221 Rn 21 ff. 370 MünchKommAktG/‌Habersack, § 221 Rn 55; Hüffer/‌Koch, AktG, § 221 Rn 8. 371 Hüffer/‌Koch, AktG, § 221 Rn 25; MünchKommAktG/‌Habersack, § 221 Rn 65.

III. Zwingende Verbindung von formeller und materieller Mitgliedschaft

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Aufteilung der Mitgliedschaft durchweg ebenso als zulässig an372 wie etwa die ebenfalls nicht gesetzlich geregelte Sicherungsübereignung.373 Dies betrifft zunächst § 46 Abs. 5 AktG und § 9a Abs. 4 GmbHG. Hier hat der Gesetzgeber nicht mit einem Verbot darauf reagiert, dass Treuhänder als Strohmänner oder Vormänner vorgeschoben werden.374 Stattdessen hat er Hintermänner, also diejenigen, die nur den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft erfüllen, ebenso wie diejenigen, die (lediglich) den formellen Tatbestand der Mitgliedschaft erfüllen, in die Verantwortung genommen. Bezeichnenderweise erfolgte dies, um Umgehungen zu verhindern.375 Entsprechendes trifft für die Regelungen in § 67 Abs. 2 S. 1, Abs. 4 S. 2, 3, § 123 Abs. 4 S. 1, 5 AktG oder § 16 Abs. 1 GmbHG zu.376 Diese knüpfen alle an ein Auseinanderfallen der vorbeschriebenen Tatbestände der formellen und der materiellen Mitgliedschaft an oder setzen dieses voraus. Gleiches gilt für die kapitalmarktrechtlichen Vorgaben in § 34 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 WpHG, § 30 Abs. 1 Nr. 2 WpÜG. Die vorgenannten Regelungen, wenn diese auch vereinzelt und nicht durchgängig ergangen sind, zeigen allerdings ebenfalls deutlich, dass der Gesetzgeber keineswegs davon ausgeht, dass eine formelle Zuordnung der Mitgliedschaft unabhängig von der Zuordnung des materiellen Tatbestands ohne weiteres maßgeblich ist.377 Bei Aufteilung des Tatbestands der Mitgliedschaft in den formellen und in den materiellen Tatbestand kann damit auch von einem Grundsatz der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft378 nicht die Rede sein. Dieser betrifft denn auch mit der Ablehnung der Einmannpersonengesellschaft und der Mehrfach-Mitgliedschaft in der Personengesellschaft andere Gesichtspunkte als die Zuordnung der Mitgliedschaft.379 Der Grundsatz kann daher für den formellen und für den materiellen Tatbestand, soweit man ihm folgt, nur bedeuten, dass ein Rechtsträger nicht den formellen Tatbestand mehrerer Anteile an einer Personengesellschaft halten kann. Den materiellen Tatbestand erfasst der Grundsatz der Einheitlich372  Kritisch zur Aufteilung noch v. Tuhr, Allgemeiner Teil I, S. 72; vgl. im Übrigen Wiedemann, Gesellschaftsrecht II, S. 454 ff; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 19 III. 4. b); Tebben, ZGR 2001, 586, 603 ff. 373 Dazu Habersack, Sachenrecht, Rn 206 f. 374  Zur Überlegung des Verbots der Aufteilung des formellen und des materiellen Tatbestands auf mehrere Personen sogleich unter 2. 375  Deutscher Reichsanzeiger und Preußischer Staatsanzeiger 1937, S. 2 f (zur Vorgängernorm § 39 Abs. 5 AktG 1937); näher dazu oben § 4 I. 1. a). 376  Dazu § 6 II., III., IV. 377  Zur Maßgeblichkeit sogleich in § 8; zu § 127 Abs. 1 S. 2 und § 152 Abs. 1 S. 1 KAGB unten § 9 II. 3. 378  Zu diesem etwa BGHZ 58, 316, 318; MünchKommBGB/Schäfer, § 705 Rn 60 ff; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 45 I. 2. b); Lamprecht, Zulässigkeit mehrfacher Beteiligung, S. 158 ff. 379 Vgl. MünchKommBGB/Schäfer, § 705 Rn 60 f; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 45 I. 2. b); Ulmer, ZHR 167 (2003), 103, 104; Steinbeck, DB 1995, 761, 762; wohl auch BGHZ 43, 261, 267.

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§ 7  Der Tatbestand der Mitgliedschaft

keit der Mitgliedschaft damit aber nicht. Allerdings soll ausnahmsweise auch der formelle Tatbestand mehrerer Anteile durch einen Rechtsträger erfüllt werden können, wenn hinsichtlich des Tatbestands, der hier als materieller Tatbestand definiert wird, eine Zuordnung zu verschiedenen Rechtsträgern gegeben ist.380 Folgt man dem, ist dem Grundsatz der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft nicht nur genügt, wenn der formelle, nicht aber der materielle Tatbestand der Mitgliedschaft unterschiedlichen Rechtsträgern zugeordnet ist, sondern auch dann, wenn nur der materielle, nicht aber der formelle Tatbestand unterschiedlichen Rechtsträgern zugeordnet ist.381 Auf die Zuordnung des formellen oder des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft wirkt sich dies jedoch nicht aus.

2. Zwingende Verbindung von formeller und materieller Mitgliedschaft keine Lösung bei Trennung der formellen und der materiellen Mitgliedschaft Ungeachtet des Umstands, dass der Gesetzgeber die Aufteilung des formellen und des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft auf verschiedene Personen grundsätzlich zumindest implizit zulässt,382 ist zu bedenken, dass über die Maßgeblichkeit der formellen und/oder der materiellen Mitgliedschaft ebenso zu befinden wäre, wenn ein solches Verbot bestünde. Denn wenn und soweit im Einzelfall gegen ein Verbot der Aufteilung verstoßen würde, müsste geklärt werden, ob die Mitgliedschaft insgesamt in dem Rechtsträger zusammenzuführen wäre, der den formellen Tatbestand erfüllt, oder in dem, der den materiellen Tatbestand erfüllt oder in beiden. Die einzig verbleibenden Alternativen lägen im Wegfall der Mitgliedschaft oder Rechtsverlust entsprechend § 44 WpHG, § 59 WpÜG. Diese Rechtsfolgen mögen zwar durchaus geeignet sein, in gewissem Umfang zu dem von einem Verbot intendierten gesetzeskonformem Verhalten zu veranlassen. Insbesondere für die mit der Mitgliedschaft in einem Verband verbundenen Pflichten gegenüber dem Verband, etwa Haftung oder Kapitalaufbringung, sind diese Rechtsfolgen allerdings nicht geeignet, einer Aufteilung des formellen und des materiellen Tatbestands Rechnung zu tragen.

380 

Vgl. MünchKommBGB/Schäfer, § 705 Rn 63 ff; K. Schmidt, ZIP 2014, 493, 496 f. Zu den Rechtsfolgen 2., 3. 382  Oben 1. 381 

IV. Ergebnis zu § 7

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3. Erfüllung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft durch einen Rechtsträger? Die Überlegungen zur Aufteilung der Mitgliedschaft in den formellen und den materiellen Tatbestand gelten auch für die Aufteilung der Chancen und Risiken, die mit einer Mitgliedschaft in einem Verband verbunden sind, und damit für die Aufteilung der materiellen Mitgliedschaft auf mehrere Rechtsträger. Ungeachtet der Zulässigkeit einer solchen Aufteilung im geltenden Recht383 ist zu klären, wie das Gesellschaftsrecht auf eine solche Aufteilung des materiellen Tatbestands reagieren kann und muss.384

IV. Ergebnis zu § 7 Der einheitliche Tatbestand der Mitgliedschaft besteht aus einem formellen und einem materiellen Tatbestand. Beide Tatbestände können unterschiedlichen Rechtsträgern, den formellen und den materiellen Mitgliedern, zugeordnet sein. Der materielle Tatbestand der Mitgliedschaft kann ebenfalls auf mehrere Rechtsträger, die partiell materiellen Mitglieder, aufgeteilt sein. Bei der Zuordnung der Tatbestände der Mitgliedschaft oder von Teilen des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft handelt es sich um eine tatsächliche Frage. Ihre Beantwortung hängt davon ab, welcher Rechtsträger den formellen und/‌oder den materiellen Tatbestand ganz oder teilweise erfüllt. Formelles Mitglied ist rechtsformunabhängig derjenige, der nach außen den Eindruck erweckt, Mitglied des Verbandes zu sein. Dies wird etwa an § 2 Abs. 1 S. 2 GmbHG deutlich, wenn der Gesellschaftsvertrag von sämtlichen Gesellschaftern zu unterzeichnen ist. Ab Unterzeichnung des Gesellschaftsvertrags ist unabhängig davon, wer den Gesellschaftsvertrag als Gesellschafter unterzeichnen musste, derjenige Gesellschafter, der tatsächlich unterzeichnet hat. Dieser erfüllt dadurch allerdings lediglich den formellen Tatbestand der Mitgliedschaft. Materielles Mitglied aufgrund der Erfüllung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft ist – ungeachtet der Erfüllung des formellen Tatbestands – derjenige, der an der Entwicklung des Verbands in eigener Person so teilhat, wie es in dem jeweiligen Verband für die Mitglieder vorgesehen ist. Teil an der Entwicklung eines Verbands hat derjenige, der selbst die Chancen und Risiken übernimmt, die der Verband vermittelt. Dies ist die Übernahme der Unsicherheiten hinsichtlich der leistungs- und/‌oder wertrelevanten Entwicklungen des Verbands. Bezugspunkt ist die Ausgestaltung der Mitgliedschaft des jeweils in 383 

384 

Dazu oben II. 4. Zur Maßgeblichkeit bei Aufteilung des materiellen Tatbestands § 8.

300

§ 7  Der Tatbestand der Mitgliedschaft

Rede stehenden Verbands. Die Teilhabe an dem Verband, der materielle Tatbestand der Mitgliedschaft, rechtfertigt die Teilhabe in dem Verband. Diese ist der Einfluss auf die Willensbildung des Verbands durch die Teilhaberechte. Die Frage, welche Folgerungen aus der tatsächlich möglichen Aufteilung des Tatbestands der Mitgliedschaft auf formelle und materielle Mitglieder sowie der tatsächlich möglichen Aufteilung des materiellen Tatbestands auf mehrere Personen, etwa bei einem Nießbrauch, zu ziehen sind, betrifft nicht die Zuordnung der (Tatbestände der) Mitgliedschaft, sondern die in § 8 zu behandelnde Maßgeblichkeit des formellen und/‌oder des materiellen Tatbestands oder der partiellen Erfüllung des materiellen Tatbestands.

301

§ 8

Maßgeblichkeit der formellen und der materiellen Mitgliedschaft Auf der Grundlage, dass sich der Tatbestand der Mitgliedschaft aus dem formellen und dem materiellen Tatbestand zusammensetzt, die von unterschiedlichen Rechtsträgern erfüllt werden können,1 ist zu untersuchen, inwieweit die formelle und die materielle Mitgliedschaft wann gegenüber wem maßgeblich sind. Anschließend ist dies für die gleichfalls mögliche Aufteilung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft auf mehrere Rechtsträger2 zu erörtern.

I. Maßgeblichkeit und Rechtsverhältnisse Die Frage nach der Maßgeblichkeit des formellen oder des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft knüpft daran an, dass diese Tatbestände unterschiedlichen Rechtsträgern zugeordnet sein können. Auch dann hat die Mitgliedschaft ein Innen- und ein Außenverhältnis. Zum Innenverhältnis zählen die Rechtsverhältnisse der Mitglieder zum Verband sowie untereinander. Das Außenverhältnis bilden die Rechtsbeziehungen, die das Innehaben der Mitgliedschaft für den Rechtsverkehr im Übrigen, also außerhalb von Verband und übrigen Mitgliedern, mit sich bringt. Diese unterschiedlichen Rechtsverhältnisse, in denen sich die Mitgliedschaft auswirkt, legen es nahe, dass die Maßgeblichkeit des materiellen oder des formellen Tatbestands in diesen Rechtsverhältnissen von verschiedenen Wertungsgesichtspunkten abhängt. Denn die Gestaltung des Innenverhältnisses ist im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben, gegebenenfalls unter Mitwirkung des betroffenen Verbands, Sache der Beteiligten, also der Mitglieder.3 Für die Maßgeblichkeit bedeutet dies, dass sich die Mitglieder im Innenverhältnis grundsätzlich für die Maßgeblichkeit der formellen oder der materiellen Mitgliedschaft entscheiden können.4 1 

Dazu § 7 I., II. Dazu § 7 II. 4. 3  Vgl. etwa Flume, Personengesellschaft, § 13 I.; Lutter, AcP 180 (1980), 84, 96; näher oben § 7 II. 3. b) aa). 4  So etwa die Rechtsprechung zur Gestaltbarkeit des Innenverhältnisses durch Einbezug 2 

302

§ 8  Maßgeblichkeit der formellen und der materiellen Mitgliedschaft

Mit Blick auf das Außenverhältnis zeigt sich indes, dass der Rechtsverkehr an der Gestaltung des Verbands und damit auch der Maßgeblichkeit der materiellen oder der formellen Mitgliedschaft im Innenverhältnis nicht beteiligt ist. In der Folge bedarf die Maßgeblichkeit im Außenverhältnis stärker der Regulierung als im Innenverhältnis und ist nur in den Grenzen der jeweiligen Verbandsform gestaltbar.5 Denn der Rechtsverkehr ist darauf angewiesen, dass die Mitgliedschaft zumindest auch demjenigen zugeordnet werden kann, der tatsächlich Mitglied des Verbands ist. Dies ist allerdings derjenige, der den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft erfüllt, da dessen Zuordnung davon abhängt, dass die inhaltlichen Kriterien einer Mitgliedschaft gegeben sind und nicht, wie bei nur formellen Mitgliedern, lediglich der Eindruck einer Mitgliedschaft erweckt wird.6 Die vorstehenden Erwägungen zum Außenverhältnis können indes trotz der größeren Gestaltungsfreiheit im Innenverhältnis auch in diesem eine Rolle spielen. Dies ist dann der Fall, wenn gegenüber den übrigen Mitgliedern und/‌ oder dem Verband sowie gegebenenfalls mittelbar gegenüber dem Rechtsverkehr das Schutzbedürfnis besteht, die Mitgliedschaft demjenigen zuzuordnen, der den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft im jeweiligen Verband erfüllt. Die Maßgeblichkeit der formellen Mitgliedschaft würde dies unterlaufen. Allerdings darf auch das Bedürfnis nach Rechtssicherheit bei der Zuordnung der Mitgliedschaft, um sodann Rechtsfolgen an diese zu knüpfen, nicht ausgeblendet werden. Diesem Bedürfnis vermag in erster Linie der formelle Tatbestand der Mitgliedschaft Rechnung zu tragen.

II. Maßgeblichkeit bei Aufteilung der Mitgliedschaft in den formellen und den materiellen Tatbestand 1. Ansprüche des Verbands gegen seine Mitglieder a) Verbandsinteresse an Anspruchsdurchsetzung und formelle Mitgliedschaft Verbände haben das Interesse, Ansprüche durchzusetzen, die ihnen gegen ihre Mitglieder zustehen. Dieses Interesse besteht unabhängig davon, ob formelle und materielle Mitgliedschaft in einem Rechtsträger zusammenfallen. Dem Verband geht es zunächst7 nicht darum, wer seine Ansprüche erfüllt, sondern von Quasi-Gesellschaftern, dazu oben § 5 II. 1.; einseitig für die alleinige Maßgeblichkeit des hier als materiell bezeichneten Tatbestands Müller-Erzbach, Stellvertretung, S. 9 ff. 5  Vgl. auch Armbrüster, Treuhand, S. 191. 6  Oben § 7 I., II. 7  Näher zu Grenzen dieser Überlegung 2. b).

II. Maßgeblichkeit bei Aufteilung der Mitgliedschaft

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darum, dass diese erfüllt werden. Für die Maßgeblichkeit der formellen Mitgliedschaft spricht daher, dass derjenige, der formell als Mitglied eines Verbands firmiert, als Mitglied bekannt ist und daher ohne weitere Sachverhaltsaufklärung in Anspruch genommen werden kann. Dass seine Inanspruchnahme auch berechtigt ist, folgt daraus, dass derjenige, der als Mitglied auftritt, den Rechtsschein der Mitgliedschaft im Verband setzt. Daran muss er sich festhalten lassen.8 Diese Haftung jedenfalls formeller Mitglieder stellt etwa § 56 Abs. 3 AktG klar. Derjenige, der nur den formellen Tatbestand der Mitgliedschaft erfüllt, weil er die Aktie allein für Rechnung einer gemäß § 56 Abs. 1 AktG von der Zeichnung ausgeschlossenen Gesellschaft übernommen hat, kann den Umstand, dass er lediglich formelles Mitglied ist, nicht gegen den Einlageanspruch der Gesellschaft einwenden.

b) Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands als Wertungsfrage Neben einem nur formellen Mitglied erfüllt allerdings das materielle Mitglied die inhaltlichen Kriterien der betroffenen Mitgliedschaft. Im Kern geht es daher darum, ob sich ein Mitglied eines Verbandes seinen Pflichten als Mitglied dadurch entziehen kann, dass es den formellen Tatbestand nicht (mehr), wohl aber den materiellen Tatbestand erfüllt. Ordnet das Recht die mit einer Mitgliedschaft einhergehenden Pflichten demjenigen zu, der den inhaltlichen Tatbestand der Mitgliedschaft erfüllt oder ist das nicht der Fall? Bedenkt man die Konsequenzen, wenn die Pflichten nicht mit dem materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft verbunden wären, wird deutlich, dass die Wertung zugunsten der Verbindung der Mitgliedschaftspflichten mit dem materiellen Tatbestand ausfallen muss. Jede Regulierung, die an die Zuordnung der Mitgliedschaft anknüpft, bleibt wirkungslos, wenn man nicht zumindest auch den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft für maßgeblich hält. Damit unterliegt auch das nur materielle Mitglied aufgrund der Verwirklichung allein des materiellen Tatbestands der Haftung, die dieses treffen würde, würde es den formellen und den materiellen Tatbestand erfüllen.9 Diese Haftung folgt aus der Erfüllung der materiellen Mitgliedschaft und es kommt nicht darauf an, dass das materielle Mitglied den formellen Tatbestand nicht erfüllt.

8  Vgl. zum Rechtsschein BGHZ 40, 65, 67 f; 105, 168, 175; dies bedeutet allerdings nicht, dass materielle Mitglieder nicht auch haften können, dazu insbesondere b)–e). 9  Zutreffend für die Begrenzung der Haftung eines Hintermanns als nur materiellem Gesellschafter auf die Haftung eines formellen und materiellen Gesellschafters BGH WM 1961, 1103, 1105; anders Armbrüster, Treuhand, S. 210; Wilhelm, Dritterstreckung, S. 220 f.

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§ 8  Maßgeblichkeit der formellen und der materiellen Mitgliedschaft

aa) Mittelbare Einbringung nicht einbringlicher Forderungen Ohne Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands könnte eine Person, der eine nicht einbringliche Forderung gegen eine andere Person zusteht, mit dieser vereinbaren, dass diese zu ihren Gunsten formell Mitglied in einem Verband wird. Im Falle der Inanspruchnahme durch den Verband wäre bei Maßgeblichkeit des formellen Tatbestands der Mitgliedschaft allein die andere Person als formelles Mitglied betroffen. Als Konsequenz der Ablehnung der Maßgeblichkeit der materiellen Mitgliedschaft könnte die eine Person mit der ursprünglich nicht einbringlichen Forderung gegen den Freistellungs- oder den Aufwendungsersatzanspruch der anderen Person aufrechnen.10 Letztlich hätte die eine Person ihre nicht einbringliche Forderung zu Lasten der Gesellschaft und damit auch zu Lasten des allgemeinen Rechtsverkehrs in einen Verband eingebracht. Gleichzeitig hätten dieser Person indes für den Fall, dass es nicht zu einer Inanspruchnahme kommt, die Chancen aus der Mitgliedschaft zugestanden. Denn ein Strohmann oder Treuhänder muss das ihm von der Gesellschaft Gewährte an seinen Hintermann oder Treugeber herausgeben.11 Die Teilhabe wäre mithin allein hinsichtlich der Chancen möglich, ohne die mit der Mitgliedschaft nach der Konzeption des Verbands verbundenen Risiken und Pflichten zu übernehmen. Die Risiken wären dem Rechtsverkehr im Allgemeinen zugewiesen. Auf diese Gefahr hat der Gesetzgeber reagiert und die Haftung der Hintermänner in § 46 Abs. 5 AktG und § 9a Abs. 4 GmbHG klargestellt.12 Dass es im übrigen Gesellschaftsrecht an einer solchen Klarstellung fehlt, ist für die Maßgeblichkeit der materiellen Mitgliedschaft irrelevant, da Normen ganz allgemein gegen Umgehung geschützt sind.13 Zudem ist die Aufspaltung des aus formellen und materiellen Elementen bestehenden einheitlichen Tatbestands der Mitgliedschaft immer eine Abweichung vom Normalfall der Verbindung beider Tatbestände in einer Person. Dies spricht auch dagegen, dass ein Verband, der eine Person formell als Mitglied akzeptiert hat, darauf beschränkt ist, allein diese als Mitglied in Anspruch zu nehmen. Auch wäre die Allgemeinheit an einer solchen Vereinbarung, zu deren Lasten diese getroffen wäre, nicht beteiligt, weshalb eine solche Vereinbarung der Allgemeinheit nicht entgegengehalten werden könnte. Zudem knüpfen Rechtsfolgen an die Mitgliedschaft und nicht nur an die formelle Mitgliedschaft an. Auch können sich Verbände unter Umständen der Aufspaltung von Mit10  Für den nicht liquiden Schuldner ändert sich im Ergebnis nichts. Dieser schuldet denselben Betrag lediglich einer anderen Person, der Gesellschaft. 11  Vgl. zu dieser Wertung auch OLG Hamburg AG 1980, 275, 278. 12  Deutscher Reichsanzeiger und Preußischer Staatsanzeiger 1937, S. 2 f (zur Vorgängernorm § 39 Abs. 5 AktG 1937); näher dazu oben § 4 I. 1. a). 13  Dazu § 4 I. 3.

II. Maßgeblichkeit bei Aufteilung der Mitgliedschaft

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gliedschaften in formelle und materielle Mitgliedschaften überhaupt nicht oder nur schwer entziehen. Selbst wenn es für die Aufteilung der Mitgliedschaft in eine formelle und eine materielle Mitgliedschaft gute Gründe geben mag, für die insoweit wohl in erster Linie die Vereinfachung oder Delegierung der Verwaltung der Mitgliedschaft zu nennen sind,14 ändert dies nichts am Ergebnis. Dass mit diesen – für sich genommen durchaus berechtigten Anliegen – eine Abwälzung der mit einer Mitgliedschaft verbundenen Risiken auf den Verband und den allgemeinen Rechtsverkehr verbunden sein sollte, ist nicht ersichtlich. Daher handelt es sich bei der Anknüpfung an den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft auch nicht um eine Haftungsüberdehnung,15 sondern lediglich um die Zuordnung der Mitgliedschaft zum Mitglied. Aufgrund der Mitgliedschaft treffen dieses die mit der Mitgliedschaft verbundenen Rechtsfolgen.

bb) Rechtsmissbrauchseinwand beruht auf Maßgeblichkeit der materiellen Mitgliedschaft Nun könnte man erwägen, die vorgeschilderte Konstellation des Einbringens einer wertlosen Forderung in einen Verband16 im weiteren Sinne als rechtsmissbräuchlich einzustufen, und deshalb zu demselben Ergebnis gelangen, ohne die materielle Mitgliedschaft als maßgeblich einzustufen. Indes muss man sich bewusst machen, dass die Einschätzung, solches Einbringen sei rechtsmissbräuchlich, ihrerseits einer Grundlage bedarf,17 soll sie nicht aus dem Bauch heraus und einmal so und einmal anders getroffen werden.18 Bei Lichte betrachtet beruht die Qualifikation solchen Verhaltens als rechtsmissbräuchlich dann auch darauf, dass der Hintermann den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft erfüllt und sein Verhalten deshalb als rechtsmissbräuchlich eingestuft wird. Darüber hinaus spricht gegen die Heranziehung des Rechtsmissbrauchseinwands, dass es ein eigenartiges Ergebnis wäre, würde man zwar die Maßgeblichkeit der formellen Mitgliedschaft anführen, indes in allen Konstellationen, in denen für denjenigen, der den Tatbestand der materiellen Mitgliedschaft erfüllt, Vorteile damit verbunden sind, dass dieser nicht zugleich den Tatbestand 14 Etwa

Armbrüster, Treuhand, S. 49 ff; Grundmann, Treuhandvertrag, S. 11 ff. So aber Armbrüster, Treuhand, S. 211; wie hier für die Treuhand, nicht aber die Unterbeteiligung, Geibel, Treuhandrecht als Gesellschaftsrecht, S. 383 ff (bei Ablehnung der Akzessoritätstheorie); ‌Geibel, Schiemann/ LMK 2009, 274746. Die Differenzierung zwischen Treuhand und Unterbeteiligung mit dem Argument, andernfalls würde an rein quantitative Kriterien angeknüpft, trägt der Zuordnung des materiellen Tatbestands nicht Rechnung. 16  Oben aa). 17  Vgl. auch Reiner, Derivative Finanzinstrumente, S. 82 f. 18 Zur Wechselhaftigkeit der Herangehensweise ohne fundierte Basis insbesondere BGHZ 31, 258 und BGHZ 118, 107 einerseits und OLG Köln ZIP 1992, 1478 andererseits, näher dazu oben § 4 II. 1. 15 

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§ 8  Maßgeblichkeit der formellen und der materiellen Mitgliedschaft

der formellen Mitgliedschaft erfüllt, diese Vorteile als rechtsmissbräuchlich qualifizieren.

c) Aufrechnungsverbot des materiellen Mitglieds beruht auf der Maßgeblichkeit von dessen materieller Mitgliedschaft Allein aus der Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft im Interesse des Verbands und des Rechtsverkehrs beantwortet sich auch die Frage nach dem Aufrechnungsverbot zwischen formellem und materiellem Mitglied. Ein Umstand, den der BGH bei der Begründung des Aufrechnungsverbots für Quasi-Gesellschafter nicht herausgearbeitet hat, soweit er ausführt, dass der Ausschluss der Aufrechnung nach dem besonderen Inhalt des zwischen den Parteien begründeten Schuldverhältnisses angesichts von § 157 BGB als stillschweigend vereinbart angesehen werden oder aber aus der Natur der Rechtsbeziehung oder dem Zweck der geschuldeten Leistung aus Treu und Glauben (§ 242 BGB) folgen müsse.19 Diese Formulierung zeigt lediglich ein erhebliches Unbehagen gegenüber der Maßgeblichkeit der formellen Mitgliedschaft, die die Aufrechnungsmöglichkeit nach sich ziehen würde. Auf der Grundlage eines formellen und eines materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft bedarf es indes weder der Annahme eines stillschweigenden Ausschlusses der Aufrechnung, der schließlich auch bereits dann nicht verfängt, wenn im Einzelfall das Gegenteil ausdrücklich festgeschrieben sein sollte, noch eines unspezifischen Rekurses auf die Natur der Rechtsbeziehung oder ganz allgemein auf Treu und Glauben. Vielmehr besteht nur dann kein Aufrechnungsverbot, wenn allein der formelle Tatbestand maßgeblich ist. Mit der Möglichkeit zur Aufrechnung kann in diesem Fall über einen Strohmann auch eine nicht einbringliche Forderung als Kapitalgrundlage eingebracht werden.20 Ist dagegen der materielle Tatbestand für Ansprüche des Verbands gegen seine Mitglieder maßgeblich, besteht ein Aufrechnungsverbot. Die Erfüllung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft ist der Grund dafür, dass ein Aufrechnungsinteresse des materiellen Mitglieds gegenüber dem formellen Mitglied nicht schutzwürdig ist. Das materielle Mitglied haftet aufgrund der Erfüllung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft.

d) Entbehrlichkeit der Abtretung von Ansprüchen des formellen Mitglieds gegen das materielle Mitglied Erkennt man, dass es maßgeblich darauf ankommt, ob der Tatbestand der materiellen Mitgliedschaft erfüllt wird oder nicht, sind dogmatische Konstruktionen mit der Abtretung/‌Pfändung des Freistellungs- bzw. Aufwendungser19 

20 

BGHZ 189, 45 Rn 27; ferner BGHZ 194, 180 Rn 34, 37 sowie näher oben § 5 III. Oben b) aa).

II. Maßgeblichkeit bei Aufteilung der Mitgliedschaft

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satzanspruchs des formellen Mitglieds, für den anschließend die Aufrechnung ausgeschlossen wird, 21 oder auch eine – auf das Kapitalgesellschaftsrecht beschränkte – Einwendungssperre22 entbehrlich. Ohnehin ist die Abtretung des Freistellungs- oder des Aufwendungsersatzanspruchs regelmäßig eine bloße Formalie, 23 da das formelle Mitglied kein Interesse daran hat, aufgrund seiner nur formalen Mitgliedschaft selbst in Anspruch genommen zu werden.24 Nicht selten, so regelmäßig bei gering kapitalisierten Treuhandkommanditisten, ist die Abtretung des Freistellungsanspruchs für diese sogar die einzige Möglichkeit, der eigenen Insolvenz zu entgehen. Dass auch der Gesetzgeber von der Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft ausgeht und die Zuordnung der Mitgliedschaft nicht der Beliebigkeit Preis geben will, zeigen die Regelungen in § 67 Abs. 2 S. 3, Abs. 4 S. 2, 3 AktG. Der Gesetzgeber billigt der Gesellschaft, sanktioniert mit dem gravierenden Stimmrechtsausschluss, das Recht zu, den materiellen Aktionär zu kennen. 25 Zwar bietet auch die Maßgeblichkeit der materiellen Mitgliedschaft keine Gewähr für die Solvenz materieller Mitglieder für Forderungen der Gesellschaft. 26 Allerdings steht die Solvenz der Mitglieder nicht in Zusammenhang mit der Zuordnung der Mitgliedschaft. Vielmehr stellt sich die Frage, warum sich jemand, der den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft erfüllt, den damit verbundenen Pflichten entziehen können soll, nur weil seine Solvenz nicht sichergestellt ist. Dafür gibt es keinen Grund. Es kommt hinzu, dass auch die Solvenz eines lediglich formellen Mitglieds für Forderungen der Gesellschaft nicht sichergestellt ist. Schließlich ist zu bedenken, dass Ausschüttungen des Verbands, soweit nicht ohnehin direkt an das materielle Mitglied gezahlt wird, dem materiellen Mitglied aufgrund seines Herausgabeanspruchs zufließen. Sind in einer solchen Konstellation beispielsweise gegen § 57 AktG verstoßende Zahlungen an die Gesellschaft zurückzugewähren, sind die Aussichten auf erfolgreiche Durchsetzung des Anspruchs bei demjenigen, der die Zahlung im Ergebnis erhalten hat, größer als bei demjenigen, der sie lediglich durchgeleitet hat. Dafür kommt es gegenüber dem materiellen Mitglied aufgrund seiner Stellung nicht darauf an, ob das formelle Mitglied die Zahlung an das materielle Mitglied weitergeleitet hat. Das materielle Mitglied muss das Risiko solchen Fehlverhal-

21 

So BGHZ 189, 45 Rn 27; ferner BGHZ 194, 180 Rn 34, 37 sowie näher oben § 5 III. Armbrüster, Treuhand, S. 386 ff, 420 f. 23  Vgl. etwa BGH 189, 45 Rn 4; BGH ZIP 2012, 2246 Rn 9. 24  Näher oben § 5 III. 2. 25  Näher oben § 6 II. 2. b) cc). 26 Darauf wollen Armbrüster, Treuhand, S. 386 f; Ballerstedt, JZ 1690, 513, 515; ­Scholz/‌Emmerich, GmbHG, § 2 Rn 59 abstellen, vgl. § 4 II. 4. b). 22 So

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§ 8  Maßgeblichkeit der formellen und der materiellen Mitgliedschaft

tens seines formellen Mitglieds tragen. 27 Will es dieses Risiko nicht eingehen, muss es die formelle Mitgliedschaft selbst erfüllen.

e) Gesamtschuldnerische Maßgeblichkeit des formellen und des materiellen Tatbestands Sind formeller und materieller Tatbestand bei Aufteilung des Tatbestands der Mitgliedschaft auf verschiedene Rechtsträger für Ansprüche des Verbands gegen seine Mitglieder maßgeblich, 28 muss noch beantwortet werden, ob das formelle und das materielle Mitglied Gesamtschuldner sind. 29 Dafür spricht der fehlende Einfluss des Verbands auf die Aufteilung der Mitgliedschaft, die eine freie Entscheidung des formellen und des materiellen Mitglieds ist. Die Haftung des formellen und des materiellen Mitglieds ist auch keine unberechtigte Besserstellung des Verbands gegenüber sonstigen Dritten. Denn zum einen ist die Aufspaltung der Mitgliedschaft auch für den Verband durchaus mit Nachteilen verbunden, müssen doch materielle Mitglieder aufwendiger ermittelt werden als formelle Mitglieder. Zum anderen ist es schon per se nicht unbillig, neben demjenigen, der einen Tatbestand tatsächlich erfüllt – das materielle Mitglied –, auch denjenigen, der den Eindruck erweckt, den Tatbestand zu erfüllen – das formelle Mitglied –, heranzuziehen.30 Das Innenverhältnis zwischen formellem und materiellem Mitglied ist dann das, als was es auch bezeichnet wird, nämlich ein Innenverhältnis. Die Gesellschaft ist von den dort bestehenden Rechtsbeziehungen oder Ansprüchen nicht betroffen und formelles und materielles Mitglied können ihr Innenverhältnis nicht nach außen tragen.

27 In diesem Sinne für Treugeber, die materielle Mitglieder sind, etwa BGH NZG ‌Bayer, ‌Koch, § 62 Rn 19; Hüffer/ AktG, § 62 Rn 5; 2008, 106 Rn 13; MünchKommAktG/ K. ‌Fleischer, Schmidt/‌Lutter/ AktG, § 62 Rn 14; Altmeppen, FS Kropff, S. 641, 643 ff, 655; Canaris, FS Fischer, S. 31, 41; anders Spindler/‌Stilz/‌Cahn, AktG, § 62 Rn 15; KölnerKommAktG/Drygala, § 62 Rn 36; Ulmer, ZHR 156 (1992), 377, 385, die einen besonderen Zurechnungsgrund fordern, der indes die materielle Mitgliedschaft ist. 28  Dazu a), b). 29  Offengelassen von BT-Drs. 17/12294, S. 250. 30  So ‌Bayer, auch Henze, in: Großkomm AktG, § 62 Rn 34; MünchKommAktG/ § 62 Rn 32; Koppensteiner, FS Rowedder, S. 213, 225 f; Canaris, FS Fischer, S. 31, 41; Wilhelm, FS Picker, S. 837, 842; Riedel, Unzulässige Vermögenszuwendungen, S. 225 ff; insoweit auch KölnerKommAktG/Drygala, § 62 Rn 36; vgl. auch BGHZ 84, 47, 49 f; dazu Knobbe-Keuk, ZIP 1983, 274, 275 f, die allerdings zu geringe Anforderungen an rechtsmissbräuchliches Handeln der Gesellschaft stellt, da die Gesellschaft keinen Einfluss auf die Übertragung hat; anders Rust, Verdeckte Einlagenrückgewähr, S. 164 ff.

II. Maßgeblichkeit bei Aufteilung der Mitgliedschaft

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2. Ansprüche der Mitglieder gegen ihren Verband Für die Geltendmachung der Mitgliedschaftsrechte der Mitglieder gegen ihren Verband spielen unter der Prämisse, dass Verbände die Mitgliedschaftsrechte grundsätzlich nur gegenüber ihren Mitgliedern erbringen wollen, insbesondere zwei Gesichtspunkte eine Rolle. Die Vermögensrechte sollen den Mitgliedern erbracht werden, damit etwa Ausschüttungen nicht von Dritten zurückgefordert und bei Ausfall mit der Rückforderung gegen den Dritten gegenüber dem Mitglied erneut erbracht werden müssen. Für Teilhabe- und Schutzrechte hat der Verband zudem ein Interesse, dass der mit diesen Rechten verbundene Einfluss auf den Verband nur von Mitgliedern und nicht von Dritten ausgeübt wird.

a) Entlastung des Verbands durch Maßgeblichkeit des formellen Tatbestands der Mitgliedschaft Lässt man den Aspekt der Verhinderung von Dritteinfluss zunächst außen vor, verhält es sich mit der Maßgeblichkeit – immer vorbehaltlich zulässiger Absprachen zwischen den Beteiligten, also den formellen und den materiellen Mitgliedern sowie dem Verband – folgendermaßen: Das formelle Mitglied ist berechtigt, die Mitgliedschaftsrechte einzufordern, und der Verband ist korrespondierend dazu berechtigt, die Mitgliedschaftsreche dem formellen Mitglied zu gewähren. Dadurch erfüllt dieser seine Pflicht, die Mitgliedschaftsrechte dem Mitglied zu erbringen. Für AG und GmbH hat der Gesetzgeber diese Wirkung des Rechtsscheins aufgrund der Erfüllung des formellen Tatbestands der Mitgliedschaft zugunsten der Gesellschaft in § 67 Abs. 2 S. 1 AktG, § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG festgeschrieben.31 Der Rechtsschein, den die Erfüllung des formellen Tatbestands der Mitgliedschaft begründet, existiert indes auch ohne solche ausdrückliche Anordnung und entlastet Verbände, die Mitgliedschaftsrechte formellen Mitgliedern gewähren. Umgekehrt haben Personen, die allein den Tatbestand der materiellen Mitgliedschaft erfüllen, keine Mitgliedschaftsrechte gegenüber dem Verband, solange diese nicht mit dem Verband gesondert vereinbart sind.32

b) Verbandsinteresse an der Ausübung der Mitgliedschaftsrechte und materielle Mitgliedschaft Schwieriger zu beurteilen ist, welcher Tatbestand der Mitgliedschaft für die Ausübung der Mitgliedschaftsrechte maßgeblich ist, wenn man das Interesse der Gesellschaft daran, dass das Mitglied die Mitgliedschaftsrechte ausübt, in die Betrachtung einbezieht. Schließlich legitimiert die Teilhabe, die gerade Inhalt des materiellen Tatbestands ist, die Ausübung des Stimmrechts und ge31 § 6 32 

II. 2. c); Wiersch, ZGR 2015, 591, 595. Vgl. BGHZ 24, 119, 124; BGH WM 1962, 419, 419 f; WM 1966, 614, 614 f.

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§ 8  Maßgeblichkeit der formellen und der materiellen Mitgliedschaft

währleistet, soweit möglich, die Richtigkeit der Beschlüsse.33 Dem genügt die Maßgeblichkeit des formellen Tatbestands nicht. Deshalb ist die Überlegung des BGH verfehlt, es könnten auch ohne Erfüllung des materiellen Tatbestands beachtliche Gründe vorliegen, den Übergang eines Geschäftsanteils nicht anzumelden, um den Gewinnanspruch zu behalten und durch die Ausübung des Stimmrechts Einfluss zu nehmen.34 Denn auch die Alternative, statt der – beschränkten – Richtigkeitsgewähr durch Selbstbetroffenheit stärker auf die materielle Inhaltskontrolle von Hauptversammlungsbeschlüssen zu setzen, vermag dem grundsätzlichen Problem nicht abzuhelfen, dass regelmäßig nicht feststeht, welche Entscheidung die richtige ist.35 Erst recht nicht zutreffend ist die Behauptung, dass bei Pflichtenkollisionen eines Treuhänders zwischen Pflichten aus der Treuhand und aus der (formellen) Mitgliedschaft den gesellschaftlichen Pflichten der Vorrang einzuräumen sei.36 Schließlich hat ein Treuhänder kein von der materiellen Mitgliedschaft des Treugebers abweichendes Interesse. Mithin zeigt sich wie für Ansprüche des Verbands gegen seine Mitglieder auch bezüglich der Ausübung der Mitgliedschaftsrechte, dass die materielle Mitgliedschaft maßgeblich ist, wenn und soweit die Ausübung der Mitgliedschaftsrechte auf den Verband zurückwirkt. Nur dies trägt dem Umstand Rechnung, dass erst die Teilhabe am Verband den Einfluss auf den Verband rechtfertigt.37 Die Maßgeblichkeit der formellen Mitgliedschaft beschränkt sich auf die Entlastung der Gesellschaft.38 Die rationale Apathie der Aktionäre, also die Überlegung, dass es für Aktionäre – Kleinaktionäre wie institutionelle Anleger – nicht rational sein muss, sich die Informationen zu beschaffen, die erforderlich sind, um die Stimmrechte rational auszuüben, steht dem nicht entgegen.39 Zwar ist es richtig, dass die Ausübung des einzelnen Stimmrechts vielfach wenig geeignet scheint, das Unternehmen zu beeinflussen, und dass ein informiertes Abstimmen für den Aktionär zumindest mit gewissem Aufwand verbunden ist. Auch bietet jeder Aufwand für Information über das Unternehmen die Gefahr, dass Dritte, die sich nicht informieren, davon als sogenannte Trittbrettfahrer profitieren. Aus diesen Gründen liegt daher im Falle der Unzufriedenheit mit der Unternehmensführung die Veräußerung der Beteiligung statt der Stimmrechtsausübung nahe. 33 

Oben § 7 II. 3. b) bb). So BGH NJW 1969, 133. 35 Vgl. Fleck, FS Reuter, S. 107, 119 f; Mittermeier, Empty Voting, S. 267, 280 f. 36  Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand, S. 134; Henssler, AcP 196 (1996), 37, 79; Singhof/‌Seiler/‌Schlitt, Mittelbare Gesellschaftsbeteiligungen, S. 185; kritisch zu dieser begründungslosen These bereits Schiemann, FS Zöllner, S. 503, 514 f. 37 § 7 II. 3.; bei Tebben, Unterbeteiligung, S. 383 ff bleibt die Perspektive des Verbands außen vor. 38  Dazu oben a). 39  So aber etwa Mittermeier, Empty Voting, S. 67 ff; Osterloh-Konrad, ZGR 2012, 35, 52 ff, 72 ff. 34 

II. Maßgeblichkeit bei Aufteilung der Mitgliedschaft

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Jedoch ist auch Folgendes zu bedenken: Diese Argumentation greift überhaupt nur, wenn man auf die materielle Mitgliedschaft abstellt, profitieren doch nur materielle Mitglieder von Wertsteigerungen der Mitgliedschaft. Für Treuhänder etwa ist mit der Information über ein Unternehmen, an dem sie lediglich formell beteiligt sind, allein Aufwand verbunden, sofern sie nicht anderweitig Kompensation für ihren Einsatz erfahren. Anders als das materielle Mitglied haben diese noch nicht einmal die Chance, eine eigene Beteiligung wertsteigernd zu beeinflussen, da eine solche nicht besteht. Die anderweitige Kompensation für den Aufwand nur formeller Mitglieder muss daher entweder von dem materiellen Mitglied gewährt oder auf anderen Wegen erzielt werden. Im ersten Fall ändert es nichts an der Problematik der rationalen Apathie. Die Gesichtspunkte, die einer eigenen informierten Stimmrechtsausübung entgegenstehen können, stehen auch der Kompensation des Aufwands eines Treuhänders entgegen. Damit kommt es allein dann zu einem informierten Handeln nur formeller Mitglieder, wenn diese im zweiten Fall an anderer Stelle einen Vorteil erzielen, der den Aufwand für die Stimmabgabe rechtfertigt. Folglich müssen diese mit der Stimmabgabe, ohne von der Entwicklung der Mitgliedschaft profitieren zu können, Sonderinteressen verfolgen, die nur mit Nachteilen für den Verband und damit zumindest auch mit Nachteilen für dessen materielle Mitglieder verbunden sein können. Anders ist dies nur, wenn man davon ausgeht, dass das Abstimmen ohne Teilhabe – gegebenenfalls unter Inkaufnahme von Kosten, um die Aufspaltung der Mitgliedschaft in den formellen und den materiellen Tatbestand etwa über Wertpapierdarlehen herbeizuführen, oder für Stimmenkäufe, soweit zulässig – im Interesse aller Aktionäre erfolgt.40 Dies setzt jedoch ein altruistisches Agieren eines Rechtsträgers voraus, der nicht materielles Mitglied ist. Das aber widerspricht der Grundannahme rationaler Apathie. Diese beruht gerade darauf, dass es zu solchem Verhalten nicht kommt.41 Soweit erwogen wird, es sei sachgerecht, einen funktionierenden Markt für Stimmrechte zu schaffen, der seinerseits Transparenz erfordert, weil der Stimmenkauf die Überwachung der Gesellschaft verbessere, knüpfen die Überlegungen daran an, dass die Aktionäre durch die Preisgestaltung sicherstellen würden, dass Nachteile durch das Abstimmen Dritter, die die Stimmen erworben haben, jedenfalls ausgeglichen werden.42 Damit ist aber auch hier die 40 

Vgl. dazu etwa Mittermeier, Empty Voting, S. 261 ff; Kumpan/‌ders., ZIP 2009, 404, 410. formelle Mitglieder sind daher der rationalen Apathie sogar stärker ausgesetzt als nur/‌auch materielle Mitglieder, weshalb auf inhaltliche Kriterien abzustellen ist, dafür auch Martin/‌Partnoy, U. Ill. L. Rev. 2005, 775, 804 ff; anders Mittermeier, Empty Voting, ‌Hatfield/ ‌Kominers,  359; Barry/ 99 Va. L. Rev. (2013), 1103, 1125 f, die sogar die Hoffnung S. äußern, Empty Voting würde kartellrechtswidrige Zusammenschlüsse oder sonst sozial unerwünschtes Verhalten verhindern, wenn es nur offengelegt werden müsste. 42 Dazu Mittermeier, Empty Voting, S. 263. 41  Nur

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§ 8  Maßgeblichkeit der formellen und der materiellen Mitgliedschaft

Maßgeblichkeit der materiellen Mitgliedschaft Grundlage für den Verkauf der Stimmrechte. Auf nur formelle Aktionäre trifft es nicht zu, dass diese beim Verkauf der Stimmrechte ihre Nachteile berücksichtigen. Sie haben schließlich keine. Soweit angeführt wird, dass die Aktionäre Fehleinschätzungen bei der Stimmabgabe unterliegen können,43 ist lediglich darauf zu verweisen, dass dies ganz allgemein auf jede Prognose sowie sowohl auf formelle als auch auf materielle Aktionäre im Besonderen zutrifft. Allerdings ist allein die Selbstbetroffenheit geeignet, zumindest im Großen und Ganzen Anhaltspunkte für die Richtigkeitsgewähr zu bieten.44 Daher können Dritte in besonderem Maße Fehleinschätzungen unterliegen. Vor dem Hintergrund der Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands aus einem Verbandsinteresse heraus, ist noch zu bedenken, wie damit umzugehen ist, wenn Rechtsunsicherheit bezüglich der Zuordnung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft besteht. Dies ist denkbar, wenn unterschiedliche Rechtsträger den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft für sich beanspruchen oder aber dessen Erfüllung bestreiten. Für die Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands ist dies jedoch ohne Bedeutung. Schließlich müssen in diesem Falle alle beteiligten Rechtsträger damit rechnen, dass ihnen die Mitgliedschaft im Ergebnis zugeordnet ist, weshalb dem Erfordernis der Selbstbetroffenheit in jedem Fall genügt ist. Von der grundsätzlichen Maßgeblichkeit der materiellen Mitgliedschaft sind allerdings die daran geknüpften Rechtsfolgen zu unterscheiden, für die wieder­um das Bedürfnis nach Rechtssicherheit zu berücksichtigen ist. Insoweit ist die formelle Mitgliedschaft regelmäßig einfacher festzustellen und die Bestimmung materieller Mitglieder mit Aufwand verbunden.

c) Gesetzgeberische Wertung in § 67 AktG und § 135 AktG Mit der zwischen Rechtssicherheit bei Maßgeblichkeit des formellen Tatbestands und dem Verbandsinteresse an der Ausübung der Mitgliedschaftsrechte durch das materielle Mitglied zu treffenden Abwägung hat sich der Gesetzgeber in dem rudimentär geregelten Löschungsverfahren des § 67 Abs. 5 AktG sowie den gemäß § 67 Abs. 2 S. 3 AktG scharf sanktionierten Auskunftspflichten in § 67 Abs. 4 S. 2, 3 AktG beschäftigt.45 Beiden Regelungen ist vor allem gemein, dass der Gesetzgeber mit ihnen andeutet, wie er sich mit Blick auf die Interessen der Gesellschaft an der Zuordnung der Mitgliedschaft zu demjenigen, der den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft erfüllt, den Ausgleich zwischen Rechtssicherheit und materieller Mitgliedschaft vorstellt.

43 

Mittermeier, Empty Voting, S. 76 ff. Näher schon oben § 1 II. 1. b). 45  Einzelheiten dazu oben § 6 II. 2. c). 44 

II. Maßgeblichkeit bei Aufteilung der Mitgliedschaft

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Im Ausgangspunkt macht das Zusammenspiel des Löschungsanspruchs in § 67 Abs. 5 AktG bezüglich des zu Unrecht als Aktionär Eingetragenen mit dem bloßen Anspruch der Gesellschaft gemäß § 67 Abs. 4 S. 2, 3 AktG auf Kenntnis – nicht aber Eintragung im Aktienregister – desjenigen, der den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft erfüllt, Folgendes deutlich: Der Gesetzgeber ist der Auffassung, dass derjenige, der lediglich den formellen Tatbestand der Mitgliedschaft erfüllt, weil er etwa Aktien für einen anderen hält, zu Recht gemäß § 67 Abs. 1 S. 2 AktG46 im Aktienregister eingetragen ist, und gegen diesen als formelles Mitglied, das eine materielle Mitgliedschaft vermittelt, kein Löschungsanspruch besteht. Insoweit setzt sich die von §§ 23 ff,47 46 Abs. 5 AktG48 bekannte Überlegung fort, dass die Aufteilung der formellen und der materiellen Mitgliedschaft auf verschiedene Rechtsträger grundsätzlich zulässig ist.49 Der Löschungsanspruch des § 67 Abs. 5 AktG ist daher auf den bloßen Scheinaktionär beschränkt, der nicht den materiellen Tatbestand einer existierenden Mitgliedschaft als formelles Mitglied vermittelt. Dass gleichwohl derjenige, der lediglich den formellen Tatbestand der Mitgliedschaft erfüllt, berechtigt ist, das Stimmrecht gegenüber der Gesellschaft auszuüben, erklärt sich dann daraus, dass der Gesetzgeber auf der Grundlage, dass Treuhandgestaltungen zulässig sind, die zwischen formellen und materiellem Mitglied in solchen Gestaltungen bestehenden rechtlichen Verbindungen als ausreichend dafür ansieht, dass sich der Treuhänder als Auftragnehmer so verhält, wie es auch das materielle Mitglied tun würde. Diese Überlegung liegt auch der Ausgestaltung des Depotstimmrechts in § 135 AktG durch die Kreditinstitute und geschäftsmäßig Handelnde zugrunde. Denn § 135 AktG regelt die Rückbindung der Ausübung des Stimmrechts an den Aktionär als den Risikoträger50 und damit an denjenigen, der nach hiesiger Lesart den Tatbestand der materiellen Mitgliedschaft erfüllt.51 Deren Maßgeblichkeit streicht § 135 Abs. 6 AktG für Namensaktien heraus, wenn dort festgelegt ist, dass die Banken die von § 135 AktG erfassten Stimmrechte für Namensaktien, die ihnen (materiell) nicht gehören, als deren Inhaber sie aber (formell) im Aktienregister eingetragen sind, nur auf Grund einer Ermächtigung ausüben dürfen. Zwar führt das Gesetz nicht weiter aus, wer Ur-

46 

Oben § 6 II. 2. b) cc) (2.). I. 1. a). 48 § 4 I. 1. b). 49  Oben § 7 III. 1. 50 ‌Koch,   Grundmann, in: Großkomm AktG, § 135 Rn 8 f; Hüffer/ AktG, § 135 Rn 1. 51  An dieser Stelle spielt es keine Rolle, dass im Grundfall des § 135 Abs. 1 S. 1 AktG formelle und materielle Mitgliedschaft in einem Rechtsträger zusammenfallen und Kreditinstitut sowie geschäftsmäßig Handelnde von diesem lediglich bevollmächtigt werden. Denn wie § 135 Abs. 6 AktG zeigt, dazu sogleich, ist für die Stimmrechtsausübung die materielle Mitgliedschaft maßgeblich. 47 § 7

314

§ 8  Maßgeblichkeit der formellen und der materiellen Mitgliedschaft

heber der Ermächtigung sein muss, indes kommt als Ermächtigender nur derjenige in Betracht, der materiell Mitglied des Verbands ist.52 Zwar wird die Bedeutung der materiellen Mitgliedschaft angesichts der Regelung in § 135 Abs. 7 AktG, dass ein Verstoß gegen § 135 Abs. 1 S. 2–7, Abs. 2–6 AktG die Wirksamkeit der Stimmabgabe nicht beeinträchtigt, zur Eindämmung von Anfechtungsklagen53 wiederum etwas zugunsten der mit der Maßgeblichkeit der formellen Mitgliedschaft des Eingetragenen verbundenen Rechtssicherheit relativiert. Der Schutz der Gesellschaft vor Anfechtungsklagen im Falle von Verstößen ändert jedoch nichts an der Maßgeblichkeit der materiellen Mitgliedschaft. Denn ungeachtet von § 135 AktG findet auf Namensaktien § 67 AktG mit der Folge Anwendung, dass auch § 67 Abs. 4 S. 2, 3, Abs. 2 S. 3 AktG für die Auskunftspflicht gegenüber der Gesellschaft und den Bestand des Stimmrechts gilt. Da damit im Falle fehlender oder unzureichender Auskunftserteilung gemäß § 67 Abs. 4 S. 2, 3 AktG dem Eingetragenen auch dann das Stimmrecht fehlt, wenn dieser ein Kreditinstitut oder ein geschäftsmäßig Handelnder ist, setzt bereits diese Regelung die Möglichkeit der Nichtberücksichtigung von Stimmen durch die AG voraus. Jedenfalls was das nach § 67 Abs. 2 S. 3 AktG fehlende Stimmrecht betrifft, ist der Versammlungsleiter daher trotz § 135 Abs. 7 AktG befugt, gleichwohl abgegebene Stimmen nicht zu berücksichtigen. Ob dies auch dann der Fall ist, wenn es ohne Verstoß gegen die Auskunftspflicht des § 67 Abs. 4 S. 2, 3 AktG an der Ermächtigung gemäß § 135 Abs. 6 AktG fehlt, ist eine andere Frage, die im Einzelnen unterschiedlich beantwortet wird.54 Entscheidend ist insoweit einmal, ob man der formellen oder der materiellen Mitgliedschaft mehr Gewicht zumessen will und ob man daraus, dass § 135 Abs. 6 AktG keine Rechtsfolgenanordnung im Sinne des § 67 Abs. 2 S. 3 AktG trifft, auf die Zulässigkeit der gegen § 135 Abs. 6 AktG verstoßenden Stimmrechtsausübung schließen will. Für die Maßgeblichkeit der materiellen Mitgliedschaft spricht, dass § 135 Abs. 6 S. 2 AktG für die Ermächtigung auf § 135 Abs. 1 S. 1 AktG verweist, der seinerseits nicht von der gesonderten Wirksamkeitsanordnung in § 135 Abs. 7 AktG erfasst wird. Die Anfechtbarkeit 52  Vgl. auch Hüffer/‌Koch, AktG, § 135 Rn 43; soweit dort dem materiellen Mitglied die Befugnis zur Vollmachtserteilung qua § 67 Abs. 2 AktG abgesprochen, die Möglichkeit zur Ermächtigung allerdings trotz § 67 Abs. 2 AktG eröffnet wird, überzeugt dies nicht. Vielmehr setzt das Zusammenspiel der §§ 67 Abs. 2, 135 Abs. 6 AktG voraus, dass das materielle Mitglied tatsächlich Mitglied ist, woran sodann auch die gegenüber einer bloßen Vollmacht­ erteilung weitergehende Ermächtigung anknüpft; dass für § 135 Abs. 6 AktG eine Vollmacht sodann nicht ausreicht, folgt allein daraus, dass die Vollmacht lediglich zur Ausübung in fremdem Namen ermächtigt, nicht aber, wie es bei einer Eintragung nicht des materiellen Mitglieds erforderlich ist, zur Ausübung in eigenem Namen des formellen Mitglieds. 53 Hüffer/‌Koch, AktG, § 135 Rn 46. 54 Vgl. etwa MünchKommAktG/‌Arnold, § 135 Rn 188; Grundmann, in: Großkomm AktG, § 135 Rn 105.

II. Maßgeblichkeit bei Aufteilung der Mitgliedschaft

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ist daher gegeben, wenn Vollmacht oder Ermächtigung fehlen.55 Zudem ist die Anfechtbarkeit von der Zulässigkeit der Stimmrechtsausübung gegenüber dem Verband als solcher zu unterscheiden.56

d) Gesetzgeberische Wertung in § 16 GmbHG Weiterhin ordnet § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG zur Maßgeblichkeit der formellen oder der materiellen Mitgliedschaft im weiteren Sinne an, dass eine Rechtshandlung, die ein Erwerber eines Geschäftsanteils in Bezug auf das Gesellschaftsverhältnis vorgenommen hat, als von Anfang an wirksam gilt, wenn die Gesellschafterliste des § 40 GmbHG unverzüglich nach Vornahme der Rechtshandlung in das Handelsregister aufgenommen wird. Damit zeigt sich wie­ derum das Primat der materiellen Mitgliedschaft. Denn trotz der von § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG propagierten Rechtssicherheit wird die materielle Mitgliedschaft für maßgeblich erklärt.57 Im Falle des Erwerbs eines Geschäftsanteils ist auch das Risiko des Untergangs der Mitgliedschaft bereits auf den Erwerber überge­ gangen.58

e) Mindestens mittelbare Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands Zieht man Bilanz, zeigt sich, dass der Gesetzgeber, soweit er sich mit der Aufteilung der formellen und der materiellen Mitgliedschaft auf mehrere Personen hinsichtlich der Ausübung von Mitgliedschaftsrechten beschäftigt, gegenläufige Ziele verfolgt. Einerseits ist der Gesetzgeber bestrebt, durch Maßgeblichkeit des regelmäßig einfacher festzustellenden Tatbestands der formellen Mitgliedschaft für Rechtssicherheit zu sorgen. Andererseits ist er aber auch bemüht, dem Anliegen von Verbänden Rechnung zu tragen, dass ihre Teilhaber (die materiellen Mitglieder) die Mitgliedschaftsrechte in ihnen ausüben. Dabei geht der Gesetzgeber grundsätzlich davon aus, dass Rechtsbeziehungen zwischen formellem und materiellem Mitglied bestehen. Dies belegt etwa der Umstand, dass der Gesetzgeber meint, die Maßgeblichkeit der formellen oder materiellen Mitgliedschaft in Zusammenhang mit der Ausübung des Stimmrechts für Aktienkaufverträge offenlassen zu können, da jedenfalls bei größeren Aktienpaketen die Parteien regelmäßig der materiellen Mitgliedschaft bei der Ausübung von Stimmrechten in privatautonomer Gestaltung Rechnung 55  Ebenso im Ergebnis Grigoleit/‌Herrler, AktG, § 135 Rn 43; Bürgers/‌Körber/‌Holzborn, AktG, § 135 Rn 44; aA Spindler/‌Stilz/‌Rieckers, AktG, § 135 Rn 101, 111; Bayer/‌­Scholz, NZG 2013, 721, 724. 56  Näher sogleich e). 57  Zur nicht überzeugenden Überlegung, § 16 Abs. 1 GmbHG binde in Anknüpfung an § 67 Abs. 2 AktG im Übrigen ganz grundsätzlich auch die Gesellschaft, siehe oben § 6 IV. 58  Näher zu formellem und materiellem Tatbestand bei Erwerb der Mitgliedschaft oben § 7 II. 4. a)–d).

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§ 8  Maßgeblichkeit der formellen und der materiellen Mitgliedschaft

tragen würden und die Frage im Übrigen nicht relevant sei, da dem Stimmrecht bei Kleinbeteiligungen keine praktische Relevanz zukomme.59 Ihre Rechtfertigung findet die Maßgeblichkeit der formellen Mitgliedschaft damit allein darin, dass über das Innenverhältnis zwischen formellem und materiellem Mitglied das materielle Mitglied den Einfluss auf die Gesellschaft entfaltet. Aufgrund dessen ist zumindest mittelbar die materielle Mitgliedschaft maßgeblich. Dies ist der Grundsatz der mindestens mittelbaren Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft bei Aufteilung des formellen und des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft auf mehrere Rechtsträger. Aus diesem Grundsatz folgt, dass das materielle Mitglied über das formelle Mitglied Einfluss auf die Gesellschaft hat und dass das formelle Mitglied im Interesse des materiellen Mitglieds handeln muss. Diesen Grundsatz setzt der Verband in seinem Interesse durch. Als Maßstab für die Durchsetzung durch den Verband kann die Grenze der Pflicht des Vorstands dienen, von der Hauptversammlung im Rahmen ihrer Zuständigkeit beschlossene Maßnahmen auszuführen.60 Für § 67 AktG und § 135 AktG, die inhaltlich diese mittelbare Maßgeblichkeit der materiellen Mitgliedschaft normieren, und die Regelungen zur Haftung der Hintermänner bedeutet dies, dass es sich um Klarstellungen dieses Grundsatzes handelt. Entsprechendes gilt für das Einwerben von Stimmrechtsvollmachten durch einzelne Aktionäre, die Verwaltung der Gesellschaft oder sonstige Dritte.61 Derjenige, der Stimmrechtsvollmachten einwirbt, handelt als Bevollmächtigter im Interesse desjenigen, dem der materielle Tatbestand der Mitgliedschaft zugeordnet ist und muss dessen Interessen wahren. Die Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands bleibt auch erhalten, wenn das materielle Mitglied keine konkreten Weisungen erteilt. In diesem Falle ergibt sich die inhaltliche Vorgabe aus dem Rahmen, in dem die Stimmrechtsvollmacht eingeworben worden ist und der Zuordnung der materiellen Mitgliedschaft.62 Dass auch mit eingeworbenen Stimmrechtsvollmachten Mitteilungspflichten, insbesondere gemäß § 34 Abs. 1 S. 1 Nr. 6 WpHG, verbunden sein können,63 ändert daran nichts. Anknüpfungspunkt für die Meldepflicht ist insoweit – entsprechend dem A ­ cting in Concert in § 34 Abs. 2 WpHG – nicht die Zuordnung der (materiellen) Mit59  BT-Drs. 15/5092, S. 14, dazu oben § 6 III. 2.; zur Problematik auch Zimmermann, Aktiendarlehen, S. 282 ff. 60  Vgl. § 6 II. 2. c) bb) sowie zum Maßstab des § 83 AktG Habersack/‌Foerster, in Großkomm AktG, § 83 Rn 13; MünchKommAktG/‌Spindler, § 83 Rn 24. 61  Vgl. dazu etwa Schockenhoff, NZG 2015, 657, 657 ff. 62  Entsprechend ist die Bevollmächtigung von Kreditinstituten gemäß § 135 Abs. 1 S. 4 AktG inhaltlich auf Abstimmungsvorschläge des Kreditinstituts oder Verwaltungsvorschläge beschränkt und das Kreditinstitut gemäß § 135 Abs. 3 AktG bei der Stimmabgabe gebunden. 63  U. H. Schneider, in: Assmann/‌U. H. Schneider, WpHG, § 22 Rn 122; KölnerKommWpHG/‌von Bülow, § 22 Rn 167; Schockenhoff, NZG 2015, 657, 660.

II. Maßgeblichkeit bei Aufteilung der Mitgliedschaft

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gliedschaft zum Meldepflichtigen, sondern der infolge der Stimmrechtsvollmacht bestehende Spielraum bei der Stimmabgabe ohne konkrete Weisung.64 Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob es Konstellationen gibt, in denen der Grundsatz der mindestens mittelbaren Maßgeblichkeit der materiellen Mitgliedschaft für die Ausübung von Mitgliedschaftsrechten nicht gilt. Man könnte dies für den Fall erwägen, dass es im Einzelfall an Rechtsbeziehungen zwischen formellem und materiellem Mitglied fehlen kann, die die Maßgeblichkeit der materiellen Mitgliedschaft nach sich ziehen. Diese Einschätzung wäre gleichbedeutend mit der Feststellung, dass Rechtsbeziehungen, die diesem Grundsatz Rechnung tragen, ungeachtet der tatsächlichen Aufteilung des Tatbestands der Mitgliedschaft, gegebenenfalls gesondert vereinbart werden ­müssen.65 Insoweit muss man allerdings bedenken, dass erst der Grundsatz der mindestens mittelbaren Maßgeblichkeit der materiellen Mitgliedschaft die Teilhabe im Verband66 und damit die unmittelbare Maßgeblichkeit des formellen Tatbestands rechtfertigt. Auch folgt dieser Grundsatz daraus, dass der materielle Tatbestand als die Teilhabe am Verband die Mitgliedschaftsrechte nach sich zieht. Das Erfordernis, dass die materielle Mitgliedschaft mindestens mittelbar maßgeblich ist, beruht daher gerade auf der Aufteilung der Mitgliedschaft. Mithin folgt aus der Aufteilung des Tatbestands der Mitgliedschaft für das Innenverhältnis des formellen und des materiellen Mitglieds die Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands. Aus dieser folgt der Anspruch des materiellen Mitglieds gegen das formelle Mitglied, der Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands Rechnung zu tragen. Entsprechend ist die Bevollmächtigung des materiellen Mitglieds durch das formelle Mitglied grundsätzlich zulässig.67 Folglich hat derjenige, der den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft erfüllt, aufgrund dessen Ansprüche gegen denjenigen, der (nur) den formellen Tatbestand erfüllt. Es bedarf nicht der gesonderten Vereinbarung der Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft,68 weshalb auch die 64 Vgl. Emmerich/‌Habersack/‌S chürnbrand, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 22 WpHG Rn 18. 65  Dafür RGZ 85, 170, 173 – Bamag; BGHZ 180, 154 Rn 34 – Wertpapierdarlehen; 202, 180 Rn 49 f – Postbank; ferner etwa Koppensteiner, FS Rowedder, S. 213, 218 f; Baums/‌ Sauter, ZHR 173 (2009), 454, 465 f, 477 f; Flechtheim, JW 1925, 564, 570; Hu/‌Black, UPenn. L. Rev. 156 (2008), 625, 632 ff; Huber, Vermögensanteil, S. 167 f; U. H. Schneider/‌Brouwer, FS K. Schmidt, S. 1411, 1422; Beuthien, ZGR 1974, 26, 49 ff, 81 ff; Mittermeier, Empty Vot­ ing, S. 2; Ostler, Stimmrecht ohne Beteiligungsinteresse, S. 92, 252 f; Christ, Anschleichen, S. 72 ff; ­Fleischer/‌Schmolke, ZIP 2008, 1501, 1506; tendenziell auch Wilhelm, Dritterstreckung, S. 124 ff. 66  Vgl. oben § 7 II. 3. b) bb). 67  Vgl. BGH WM 1976, 1247, 1250; Reuter, ZGR 1978, 633, 642. 68 In diesem Sinne VG Frankfurt BKR 2007, 40, 42 f; Bachmann, ZHR 173 (2009), 596, 628 f; Engert, ZIP 2006, 2105, 2110; U. H. Schneider, in: Assmann/‌U.  H. Schneider, WpHG, § 22 Rn 3; wohl auch Fuchs/‌Zimmermann, WpHG, § 22 Rn 49; ders., Aktiendarlehen, S. 282 ff; Armbrüster, Treuhand, S. 196; Kolbinger, Wirtschaftliches Eigentum, S. 156 ff;

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§ 8  Maßgeblichkeit der formellen und der materiellen Mitgliedschaft

Wirksamkeit der der Aufteilung der Mitgliedschaft zugrundeliegenden Vereinbarung für die Zuordnung von deren Tatbeständen ohne Bedeutung ist.69 Da die Erfüllung des materiellen Tatbestands entscheidend ist, wird mit dessen Maßgeblichkeit auch nicht an eine lediglich vermutete Einflussmöglichkeit angeknüpft.70 Erklärt man gleichwohl den formellen Tatbestand für maßgeblich, ist die Regulierung des Verbandsrechts wirkungslos, soweit diese von der Zuordnung der Mitgliedschaft ausgeht.71 Diese Einschätzung fügt sich bruchlos in das System des Gesellschaftsrechts ein, in dem Sonderinteressen von Mitgliedern durch Stimmverbote, etwa § 136 Abs. 1 AktG, neutralisiert werden.72 Wenn aber schon Sonderinteressen der Aktionäre, also derjenigen, die den formellen und den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft erfüllen, zu Recht kritisch gesehen und als neutralisierungsbedürftig eingestuft werden, dann muss dies erst recht für Sonderinteressen solcher Personen gelten, die lediglich den formellen Tatbestand der Mitgliedschaft erfüllen und damit letztlich nur den Rechtsschein einer Mitgliedschaft erwecken. Ohne Beachtung des Grundsatzes der mindestens mittelbaren Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands fehlt der bloßen Erfüllung des formellen Tatbestands der Mitgliedschaft die Berechtigung, Einfluss auf den Verband zu nehmen. Wer kein Interesse an der Entwicklung des Verbandes hat, verfolgt im Falle der Abstimmung zwangsläufig Sonderinteressen, andernfalls stimmt er überhaupt nicht ab.73 Ganz in diesem Sinne hat auch das RG bereits die Berechtigung des Legitimationsaktionärs, dem die Mitgliedschaft (formal) übertragen worden ist, abzustimmen, damit gerechtfertigt, dass der (materielle) Aktionär im Sinne des § 185 BGB hierzu seine Einwilligung gegeben habe.74 Der Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft trägt auch § 94 S. 1 KAGB Rechnung. Nach diesem bedarf die Kapitalverwaltungsgesellschaft zur Ausübung des Stimmrechts aus den zu einem Sondervermögen gehörenden Aktien keiner Werten­bruch, NZG 2017, 81, 84 ff; Pinner, JW 1916, 988, 990; darauf, dem materiellen Tatbestand werde regelmäßig Rechnung getragen, verweisen Merkner/‌Sustmann, NZG 2010, 1170, 1174. Soweit angeführt wird, Einfluss auf die Stimmrechtsausübung folge nicht aus der Teilhabe als Mitglied, so etwa KölnerKommWpHG/‌von Bülow, § 22 Rn 80; Ostler, Stimmrecht ohne Beteiligungsinteresse, S. 253, handelt es sich um eine bloße Behauptung, die durch die tatsächliche Aufteilung der Tatbestände der Mitgliedschaft, § 7 I., II, und deren jeweilige Ausgestaltung widerlegt ist. 69  Vgl. dazu oben § 7 I. 2. b); insoweit auch Koppensteiner, FS Rowedder, S. 213, 224. 70  Dafür aber etwa KölnerKommWpHG/‌von Bülow, § 22 Rn 80; Fleischer/‌Bedkowski, DStR 2010, 933, 935 f. 71  Vgl. oben § 7 II. 3. b) bb). 72  Vgl. nur Hüffer/‌Koch, AktG, § 136 Rn 1; Grundmann, in: Großkomm AktG, § 136 Rn 1. 73  Vgl. insoweit auch Mittermeier, Empty Voting, S. 182 f; Theusinger/‌Möritz, NZG 2010, 607, 609; anders Bachmann, ZHR 173 (2009), 596, 612. 74  RGZ 118, 330, 332; Siebert, Treuhand, S. 291 ff.

II. Maßgeblichkeit bei Aufteilung der Mitgliedschaft

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schriftlichen Vollmacht der Anleger. Dies ist folgerichtig, da das Sondervermögen den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft erfüllt75 und von der Kapitalverwaltungsgesellschaft auf der Grundlage einer gesetzlichen Verfügungsbefugnis verwaltet wird.76 Der Grundsatz der mindestens mittelbaren Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft bedeutet zugleich, dass es auch für Stimmverbote auf den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft ankommt. Denn übt das materielle Mitglied das Stimmrecht aus, läuft die Regulierung leer, wenn diese durch die jederzeit mögliche Aufteilung des Tatbestands der Mitgliedschaft umgangen werden kann.77 Für die Konstellation, in der nur in der Person des formellen Mitglieds ein Stimmverbot besteht, muss es bereits die Rechtsklarheit gebieten, dass ebenfalls ein Stimmverbot besteht. Will das materielle Mitglied dies verhindern, darf es kein formelles Mitglied auswählen, das einem Stimmverbot unterliegt.78 Entsprechendes gilt, ungeachtet von § 123 Abs. 4 S. 5 AktG, auch für mögliche Rechtsverluste nur materieller Mitglieder.79

f) Ohne Berücksichtigung der mittelbaren Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands: Stimmverbot Ist eine Stimmrechtsausübung angesichts der vorstehenden Erwägungen nur berechtigt, wenn der materielle Tatbestand der Mitgliedschaft für diese mindestens mittelbar maßgeblich ist, sind die Rechtsfolgen zu klären, wenn dieser Grundsatz nicht beachtet wird. Insoweit legen es die bei Sonderinteressen eingreifenden Stimmverbote der § 136 Abs. 1 AktG, § 47 Abs. 4 GmbHG nahe, dass das Fehlen der die Mitgliedschaftsrechte rechtfertigenden Teilhabe ebenfalls ein Stimmverbot bedingt.80 Auf dieser Linie liegen auch die Ordnungswid75 

Dazu oben § 7 II. 3. c) cc).

76‌Anders,  Weitnauer/‌ ‌München, Boxberger/‌A nders/ KAGB, § 93 Rn 3 f; Baur/‌Tappen/

‌Taschke, KAGB, § 94 Rn 14; FrankfurterKommKAGB/ KAGB, § 93 Rn 3 ff; Baur/‌Tappen/ KAGB, S. 93. ‌‌Schubert, S chäfer, § 94 Rn 4; Geurts/ 77  Vgl. bereits Müller-Erzbach, Mitgliedschaft, S. 226 f gegen RG 85, 170, 172 ff – Bamag; Fleck, FS Fischer, S. 105, 127; die Unmöglichkeit, Stimmverbote durch die Übertragung der Mitgliedschaft auf nur formelle Mitglieder zu umgehen, setzt auch Zöllner, Schranken, S. 271 voraus. Allerdings überzeugt die Differenzierung zwischen Strohmann und Handeln für Rechnung eines anderen, Zöllner, Schranken, S. 284, nicht, dazu oben § 7 II. 3. e) bb). 78 Großzügiger, allein auf materielle Elemente abstellend, Cahn/Ostler, AG 2008, 221, 229, 234. 79  Im Wesentlichen auch Merkner/Sustmann, AG 2012, 243, 244 ff; im Falle der Veräußerung der Mitgliedschaft nach dem record date ohne Beachtung der mittelbaren Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands besteht allerdings bereits ungeachtet des Rechtsverlusts ein Stimmverbot, dazu sogleich f). 80 Bereits Müller-Erzbach, Mitgliedschaft, S. 343; ferner Zimmermann, Aktiendarlehen, S. 201, 284; kritisch Weber, ZHR 45 (1896), 69, 135; anders Tautges, Empty Voting und Hidden Ownership, S. 248 ff auf der Grundlage der Zuordnung der Mitgliedschaft allein zum formellen Mitglied.

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§ 8  Maßgeblichkeit der formellen und der materiellen Mitgliedschaft

rigkeitentatbestände des § 405 Abs. 3 AktG. Diese sichern die Unverfälschtheit der aktienrechtlichen Meinungs- und Willensbildung in der Hauptversammlung gegen die Verwendung der Aktien eines anderen.81 Weiter für ein Stimmverbot spricht der Stimmrechtsverlust gemäß § 67 Abs. 4 S. 2, 3, Abs. 2 S. 3 AktG bei verweigerter Auskunft über denjenigen, der den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft erfüllt. Die Verpflichtung zur Mitteilung, für wen Aktien formell gehalten werden, setzt die mittelbare Maßgeblichkeit um. Wenn nicht offengelegt wird, für welches materielle Mitglied der formelle Tatbestand erfüllt wird, kann die Gesellschaft die mittelbare Maßgeblichkeit nicht durchsetzen. Die Auskunft bietet damit Gewähr für die Rückkoppelung des formellen Mitglieds an das materielle Mitglied. Muss das formelle Mitglied konstatieren, dass es das materielle Mitglied nicht kennt, besteht das Stimmverbot. Ausgehend von der Erkenntnis, dass erst die Teilhabe die auf der Teilhabe beruhenden Rechte im Verband rechtfertigt,82 können einem Stimmverbot auch Überlegungen, dass der Stimmenkauf oder das Abstimmen ohne Teilhabe die Verwaltung von Aktiengesellschaften verbessere, nicht entgegengehalten werden.83 Denn diese Überlegungen lassen die Perspektive des Verbands und der Mitglieder außen vor, die ihre Stimmrechte nicht veräußern oder nicht veräußern können, da der Stimmkäufer kein Interesse mehr an weiteren Stimmrechten hat. Hinzu kommt, dass bereits die Grundannahme, mit dem Agieren ohne Teilhabe am Verband sei eine Verbesserung der Ausübung der Stimmrechte verbunden, nicht naheliegt. Denn der Schluss, dass die Stimmrechte besser ausgeübt werden, weil für diese unmittelbar oder mittelbar bezahlt worden ist, ohne das Risiko in entsprechendem Umfang zu übernehmen, ist durch nichts belegt. Insoweit werden lediglich Hoffnungen geäußert.84 Diese können freilich enttäuscht werden. Es gibt für materielle und formelle Mitglieder sowie Käufer von Stimmrechten keinen Maßstab zur Beurteilung einer richtigen Stimmabgabe. Entsprechend ist es auch nicht ausreichend, statt der mittelbaren Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands allein zu fordern, dass der Umstand offengelegt wird, dass der materielle Tatbestand für eine Stimmabgabe nicht maßgeb-

81 Spindler/‌Stilz/‌Hefendehl, AktG, § 405 Rn 35; zum Wertpapierdarlehen im Besonderen unten § 9 VI. 3. d). 82 § 7 II. 3. b) bb). 83 Dazu Mittermeier, Empty Voting, S. 261 f sowie bereits oben b) zur auch für diese Überlegungen erforderlichen Entscheidung über die Maßgeblichkeit der Tatbestände der Mitgliedschaft. 84 Vgl. zu solchen Mittermeier, Empty Voting, S. 261 ff; entsprechend müssen Brav/ Mathews, Financ. Eco. 99 (2011), 289, 293 ihrer Annahme von Effizienzvorteilen bei Abstimmen durch Dritte zugrunde legen, dass diese Dritten Kenntnis davon haben, welches die richtige Entscheidung ist.

II. Maßgeblichkeit bei Aufteilung der Mitgliedschaft

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lich ist.85 Denn diese Überlegung übersieht, dass nicht alles, was offengelegt wird, auch zulässig ist. Schon gar nicht wird dem Interesse des Verbands an der Ausübung der Mitgliedschaftsrechte durch materielle Mitglieder Rechnung getragen.86 Dabei hat die Problematik, die sich bei Interessenkonflikten im Übrigen stellt, d.h. dann, wenn derjenige, der möglicherweise Sonderinteressen verfolgt, den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft erfüllt, nichts mit der Zuordnung der Mitgliedschaft zu tun. Beispielhaft dafür werden Konstellationen genannt, in denen Personen, die materiell Mitglieder in einem Verband sind, bezüglich eines anderen Verbands, der potentiell vom ersten übernommen werden soll, auf fallende Kurse setzen.87 Dann mag es sein, dass auch die materiellen Mitglieder aufgrund ihrer Sonderinteressen Anlass haben, den Gesellschaftsinteressen zuwider einen Zusammenschluss zu verhindern, wenn nur ihre individuelle Gewinnchance aus der Wette auf fallende Kurse im potentiell zu übernehmenden Unternehmen groß genug ist.88 Dies hat jedoch nichts mit der Maßgeblichkeit der Tatbestände der Mitgliedschaft zu tun. Denn ein solches Mitglied trägt alle Chancen und Risiken aus der Teilhabe. Betroffen ist vielmehr die Frage, wann auch derjenige einem Stimmverbot unterliegt, der den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft erfüllt.89 Für die Untersuchung der Zuordnung der Mitgliedschaft und die Maßgeblichkeit der Tatbestände der Mitgliedschaft kann diese in die Richtung des Konzernrechts weisende Fragestellung, Gesamtoptimierung sämtlicher Beteiligungen im weiteren Sinne, die ein Rechtsträger hält – die diesem also zugeordnet sind –, ausgeklammert bleiben. Denn die Chancen und Risiken aus der betroffenen Mitgliedschaft werden getragen. Entsprechendes trifft für die Frage zu, ob das Verbot des Insiderhandels (Art. 7 ff Verordnung 596/2014 (Marktmissbrauchsverordnung, MAR)) im Falle von Sonderinteressen eingreift.90 Schließlich könnte man erwägen, auf das Stimmverbot für einen lediglich formellen Aktionär, das ohne dessen Rückkoppelung an die materielle Mitgliedschaft besteht und das im Falle des Verstoßes grundsätzlich die Anfecht85 ‌Black,  So Hu/ S. Cal. L. Rev. 79 (2006), 811, 875; kritisch Cohen, Harvard JOL 45 (2008), 237, 250 f. 86  Oben b); entsprechend besteht ein Stimmverbot, wenn formelles und materielles Mitglied die Maßgeblichkeit der formellen Mitgliedschaft für die Stimmrechtsausübung vereinbaren sollten. 87  Vgl. dazu etwa Engert, ZIP 2006, 2105, 2105 ff; Hu/‌Black, S. Cal. L. Rev. 79 (2006), 811, 843; Mittermeier, Empty Voting, S. 10 ff, 280; Wenninger, Hedge Fonds, S. 64; Schmolke, ZGR 2007, 701, 711; Fleischer, ZGR 2008, 185, 215 ff. 88  Vgl. dazu Kahan/‌Rock, UPenn. L. Rev. 155 (2007), 1021, 1076 Fn 245 sowie die Nachweise in Fn 87. 89  Dazu etwa Bürger/‌Körber/‌Holzborn, AktG, § 136 Rn 10; Wenninger, Hedge Fonds, S. 65 ff. 90 Dazu etwa Ostler, Stimmrecht ohne Beteiligungsinteresse, S. 225 ff; Mittermeier, Empty Voting, S. 161 ff; Engert, ZIP 2006, 2105, 2108 ff.

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§ 8  Maßgeblichkeit der formellen und der materiellen Mitgliedschaft

barkeit eines Beschlusses nach sich zieht,91 § 135 Abs. 7 AktG entsprechend anzuwenden. Dieser statuiert die Wirksamkeit von unter Verstoß gegen § 135 Abs. 1 S. 2–7, Abs. 2–6 AktG abgegebenen Stimmen. Dies verknüpft die Frage des Stimmverbots bei formeller Mitgliedschaft ohne Rückkoppelung an die materielle Mitgliedschaft mit Rechtssicherheitsgesichtspunkten, die Grundlage und Berechtigung des Tatbestands der formellen Mitgliedschaft sind.92 An der entsprechenden Anwendung von § 135 Abs. 7 AktG sind indes ganz erhebliche Zweifel angebracht. Denn die Anwendung von § 135 Abs. 7 AktG setzt ein Innenverhältnis zwischen formellem und materiellem Mitglied voraus und erfasst ohnehin nicht den Fall fehlender Vollmacht gemäß § 135 Abs. 1 S. 1 AktG und fehlender Ermächtigung gemäß § 135 Abs. 6 S. 1, 2, Abs. 1 S. 1 AktG.93 Damit setzt § 135 Abs. 7 AktG indes voraus, dass das Innenverhältnis von formellem und materiellem Mitglied gebietet, die Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands zu beachten. Zudem kennt auch das Stimmverbot in § 67 Abs. 2 S. 3 AktG keine § 135 Abs. 7 AktG entsprechende Regelung. Berücksichtigt man weiter, dass die Anfechtbarkeit auf kausale Stimmabgaben trotz Stimmverbot beschränkt ist,94 ist die AG hinreichend vor missbräuchlichen Anfechtungsklagen geschützt. § 135 Abs. 7 AktG ist nicht entsprechend anzu­wenden.

g) Zwischenfazit Als Zwischenfazit zur Maßgeblichkeit der formellen oder der materiellen Mitgliedschaft für Ansprüche der Mitglieder gegen den Verband lässt sich damit festhalten, dass die formelle Mitgliedschaft nur dann maßgeblich ist, wenn nicht durch Ausübung von Mitgliedschaftsrechten Einfluss auf den Verband ausgeübt werden soll. Ist dies der Fall, ist die formelle Mitgliedschaft nur unmittelbar maßgeblich, wenn der Einfluss auf den Verband den Grundsatz der mindestens mittelbaren Maßgeblichkeit der materiellen Mitgliedschaft berücksichtigt und auf das materielle Mitglied zurückgeht. Die formelle Mitgliedschaft unterliegt einer Rückkoppelung an die materielle Mitgliedschaft. Stimmrechte, die dem materiellen Mitglied eingeräumt werden, werden daher nicht von der Mitgliedschaft abgespalten.95 Es verhält sich genau umgekehrt. Der materiellen Mitgliedschaft wird Rechnung getragen. Im Übrigen zieht die freiwillige Erfüllung96 allein des formellen oder allein des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft nur Nachteile, nicht aber Vorteile nach sich. 91  BGHZ 97, 28, 30 f; Grundmann, in: Großkomm AktG, § 136 Rn 59 f; KölnerKommAktG/‌D rygala, § 53 Rn 138 f. 92  Dazu oben a) sowie 1. a), e). 93  Näher oben c). 94 Hüffer/‌Koch, AktG, § 135 Rn 46. 95  Zu dieser Überlegung Fleck, FS Fischer, S. 107, 110 ff; näher zum vermeintlichen Leerlaufen des Abspaltungsverbots oben § 3 II. 5. c). 96  Darüber geht Milde, FS Konzen, S. 541, 552 hinweg, wenn er aus den Pflichten nur ma-

II. Maßgeblichkeit bei Aufteilung der Mitgliedschaft

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3. Ansprüche der Mitglieder untereinander Die Maßgeblichkeit der Tatbestände der Mitgliedschaft im Verhältnis von Ansprüchen der Mitglieder untereinander betrifft etwa die gesamtschuldnerische Haftung der Gesellschafter gemäß § 128 S. 1 HGB,97 die Aufbringung von Fehlbeträgen gemäß § 24 S. 2 GmbHG98 oder einen Auskunftsanspruch eines Mitglieds, die übrigen Mitglieder zu kennen.99

a) Vergleichbarkeit mit der Durchsetzung von Ansprüchen des Verbands gegen seine Mitglieder Die Maßgeblichkeit allein der formellen Mitgliedschaft würde es voraussetzen, dass das Innenverhältnis zwischen formellem und materiellem Mitglied den übrigen Mitgliedern entgegengehalten werden kann. Dafür sind indes keine Anhaltspunkte ersichtlich, da, wie gesehen,100 im Innenverhältnis zwischen formellem und materiellem Mitglied die materielle Mitgliedschaft aufgrund der Erfüllung des materiellen Tatbestands maßgeblich ist. Schließlich eröffnet die gegenteilige Auffassung, die Maßgeblichkeit der formellen Mitgliedschaft, die Möglichkeit, die Anforderungen des Kapitalgesellschaftsrechts, etwa § 24 S. 2 GmbHG, zu unterlaufen. Neben dem materiellen Tatbestand muss hier wie für Ansprüche des Verbands allerdings der formelle Tatbestand für die gesamtschuldnerische Haftung gegenüber den übrigen Mitgliedern ausreichend sein, da der Rechtsschein einer Mitgliedschaft erweckt wird.101 Der einzige Vorbehalt hinsichtlich der Maßgeblichkeit ist mit Blick auf die Gestaltungsfreiheit der Mitglieder im Innenverhältnis im Allgemeinen102 und § 128 S. 2 HGB im Besonderen zu machen. Hier wird den Mitgliedern eröffnet, das zwischen ihnen bestehende Ausgleichsverhältnis abweichend zu regeln.103 Die Gesellschafter können insoweit einvernehmlich vereinbaren, dass zwischen terieller Mitglieder, dazu oben 1., darauf schließt, diese müssten auch unmittelbare Rechte gegenüber dem Verband haben. Die freiwillige Preisgabe des formellen Tatbestands gebietet dies nicht.  97  Näher Staub/Habersack, HGB, § 128 Rn 24, 47 ff; Oetker/Boesche, HGB, §128 Rn 7, 38, zur Haftung gegenüber der Gesellschaft oben 1.  98  Vgl. dazu bereits oben § 4 II 1. c).  99  Dazu zuletzt etwa BGHZ 196, 131; BGH NZG 2010, 61; NZG 2011, 276; NZG 2015, 269. 100  Oben 1. b). 101  Vgl. dazu oben 1. e). 102  Dazu § 7 II. 3. b) aa). 103  Zu § 128 HGB Staub/‌Habersack, HGB, § 128 Rn 53; für einen Anspruchsausschluss zwischen materiellen Mitgliedern auch ohne Vereinbarung Mock, ZIP 2016, 497, 501 f. Dann trägt der Treugeber trotz Erfüllung des materiellen Tatbestands die mit einer Mitgliedschaft verbundenen Pflichten nicht und die Regulierung des Gesellschaftsrechts bleibt ohne Wirkung.

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§ 8  Maßgeblichkeit der formellen und der materiellen Mitgliedschaft

ihnen die Haftung unterschiedlich verteilt sein soll. Da die Mitglieder untereinander insoweit einzelne Mitglieder gänzlich von der Haftung freistellen können, können sie auch vereinbaren, dass für die Haftung untereinander das Innenverhältnis zwischen formellem und materiellem Mitglied durchschlagen soll. Ratsam wird dies freilich regelmäßig nicht sein. Hinsichtlich weiterer Ansprüche der Mitglieder untereinander ist für die Maßgeblichkeit der formellen oder der materiellen Mitgliedschaft auf die vorstehend geschaffene Grundlage abzustellen, dass sich Rechtsträger, die den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft erfüllen, dadurch, dass diese den Tatbestand der formellen Mitgliedschaft nicht ebenfalls zugleich erfüllen, zwar in gewissem Umfang ihrer Rechte, nicht aber ihrer Pflichten begeben können.104

b) Anspruch auf Kenntnis der weiteren Mitglieder des Verbands Ob die Mitglieder eines Verbands Anspruch auf die Kenntnis der übrigen Mitglieder dieses Verbands haben, ist vor dem Hintergrund der Aufteilung des Tatbestands der Mitgliedschaft in den formellen und in den materiellen Tatbestand zweistufig zu beantworten. Soweit ein solcher Anspruch, wie etwa im Aktienrecht gemäß § 67 Abs. 6 S. 1 AktG, nach dem der Aktionär von der Gesellschaft lediglich Auskunft über die zu seiner Person in das Aktienregister eingetragenen Daten verlangen kann, nicht gegeben ist, besteht keine Veranlassung, zu erörtern, ob ein Anspruch auf die Kenntnis formeller oder materieller Mitglieder besteht.105 Ein Anspruch auf Transparenz greift erst und nur an den Schwellen des WpHG und WpÜG ein,106 die der Anonymität Grenzen ziehen.107 Insofern ist es auch ohne Bedeutung, dass die Gesellschaft ihrerseits für die Verwendung von Daten gemäß § 67 Abs. 6 S. 3 AktG, der auf § 67 Abs. 4 S. 2, 3 AktG verweist, den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft zugrunde legen darf. Außerhalb des AktG hat der BGH einen Anspruch auf Kenntnis der übrigen Mitglieder auf § 716 Abs. 1 BGB gestützt und entschieden, dass auch die Publikumsgesellschaft ein Schuldverhältnis ist, bei dem das Recht, seinen Vertragspartner zu kennen, nicht wirksam ausgeschlossen werden kann.108 Diesen Anspruch hat der BGH auch demjenigen zugestanden, der nur Quasi-Gesell104 

Oben 1. e), 2. g). Problematik der Anonymität des Inhaberaktionärs ferner Leuenberger, Die ­A nonymität des Inhaberaktionärs, S. 54 ff. 106  Dazu 7. 107 KölnerKommWpHG/‌von Bülow, § 22 Rn 4; MünchKommAktG/‌Wackerbarth, § 30 WpÜG Rn 2; Starke, Beteiligungstransparenz, S. 159. 108  Zum Anspruch gegen die Gesellschaft, den die Übrigen Mitgesellschafter dulden müssen, BGHZ 196, 131 Rn 11 ff; BGH NZG 2010, 61 Rn 10; BGH WM 2013, 603; Armbrüster, FS Kanzleiter, S. 31, 33; zum Anspruch gegen Mitgesellschafter BGH ZIP 2011, 322 Rn 10 ff; WM 2015, 328 Rn 10 ff; kritisch zum Auskunftsanspruch etwa Altmeppen, NZG 2010, 1321, 1325 ff; Krämer, FS Blaurock, S. 225, 229 ff; Schürnbrand, ZGR 2014, 256, 264 ff. 105 Zur

II. Maßgeblichkeit bei Aufteilung der Mitgliedschaft

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schafter ist. Auch dieser habe einen Anspruch auf Kenntnis der formellen Gesellschafter und der Quasi-Gesellschafter.109 Für den Anspruch, die übrigen Mitglieder im Verband zu kennen, ist zu bedenken, dass dieser insbesondere dann eine Rolle spielt, wenn auf der Grundlage mitgliedschaftlicher Rechte auf den Verband eingewirkt werden soll.110 Dafür gilt der Grundsatz der mindestens mittelbaren Maßgeblichkeit der materiellen Mitgliedschaft.111 Über diesen ist der BGH mit dem Auskunftsanspruch für den Quasi-Gesellschafter hinausgegangen. Denn dieser Grundsatz würde bezüglich der Kenntnis der übrigen Mitglieder lediglich fordern, dass materielle Mitglieder über ihre formellen Mitglieder mittelbar erreicht werden können, soweit nichts Abweichendes vereinbart ist.112 Die Einschätzung, dass die mittelbare Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands für die Kenntnis ausreichend ist, wird nicht dadurch widerlegt, dass der BGH für den Anspruch auf Kenntnis von Quasi-Gesellschaftern wie für den auf Kenntnis der Gesellschafter behauptet, das Recht, seinen Vertragspartner zu kennen, sei in jedem Vertragsverhältnis derart selbstverständlich, dass es nicht wirksam ausgeschlossen werden könne.113 Denn außer einer plakativen Formulierung114 trägt der BGH damit nichts zur Maßgeblichkeit der formellen und materiellen Mitgliedschaft bei. Dies gilt umso mehr, wenn man sich in ­Erinnerung ruft, dass es der II. Senat ausdrücklich offenlässt, ob auch ein Treugeber, der nicht zugleich Quasi-Gesellschafter ist, einen solchen Auskunftsanspruch hat und von dem Auskunftsanspruch anderer Gesellschafter oder Treugeber erfasst wird.115 Denn damit hält es der Senat sehr wohl für möglich, dass im Gesellschaftsvertrag das – dann nur vorgeblich – nicht abdingbare Recht, 109 

Etwa BGHZ 196, 131 Rn 29 ff. BGHZ 196, 131 Rn 29 ff; Armbrüster, FS Kanzleiter, S. 31, 32. Daneben stehen freilich zwei weitere Gesichtspunkte in Zusammenhang mit der Geltendmachung des nur durch das Verbot der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) und das Schikaneverbot (§ 226 BGB) begrenzten Auskunftspflicht aus § 716 Abs. 1 BGB (BGH NZG 2011, 276 Rn 22; BGH NZG 2015, 269 Rn 26) im Raum: Zum einen ist dies die allgemeine Möglichkeit zur Kontaktaufnahme mit anderen Anlegern, damit anwaltliche Vertreter von Anlegern auch andere Anleger zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen ermuntern können, BGHZ 196, 131 Rn 44 f; Schürnbrand, ZGR 2014, 256, 261. Zum anderen dient das Anonymitätsinteresse auch den Gründern und Geschäftsführern der Gesellschaft, um zu verhindern, dass die Gesellschafter schlagkräftig agieren und die Organwalter zur Verantwortung ziehen, vgl. Diskussionsbeitrag, in: M. Goette, ZGR 2014, 284, 284 f. 111  Zu diesem oben 2. e); ein Stimmverbot knüpft demgegenüber indes an die formelle und die materielle Mitgliedschaft an, vgl. BGHZ 196, 131 Rn 30 sowie näher oben 2. b), f). 112  In der Folge müssten formelle Mitglieder gegebenenfalls nachweisen, dass sie die materiellen Mitglieder informiert haben, nicht aber, wer diese sind. 113  BGHZ 196, 131 Rn 12; für Quasi-Gesellschafter bejaht Armbrüster, FS Kanzleiter, S. 31, 39 ff dagegen die Abdingbarkeit; ferner für Gesellschafter BGH NZG 2010, 61 Rn 10; NZG 2011, 276 Rn 11; NZG 2015, 269 Rn 11. 114  Vgl. auch die Kritik an der Formulierung bei Wiedemann, NZG 2016, 1, 2. 115  BGHZ 196, 131 Rn 37; dagegen Armbrüster, FS Kanzleiter, S. 31, 41 ff. 110 

326

§ 8  Maßgeblichkeit der formellen und der materiellen Mitgliedschaft

seinen Vertragspartner zu kennen,116 insgesamt, und damit auch hinsichtlich des Tatbestands der materiellen Mitgliedschaft, schon anfänglich nicht besteht oder zumindest wirksam ausgeschlossen werden kann. Für die Rechtsbeziehungen der Mitglieder untereinander gilt damit hinsichtlich der Maßgeblichkeit der materiellen oder der formellen Mitgliedschaft das, was auch im Verhältnis Verband zu Mitglied oder vice versa gilt:117 Ansprüchen der übrigen Mitglieder können sich materielle Mitglieder nicht entziehen. Im Übrigen genügt es, wenn der materielle Tatbestand der Mitgliedschaft mittelbar maßgeblich ist, so dass ein Anspruch auf Kenntnis der weiteren Mitglieder vorbehaltlich einer abweichenden Vereinbarung nicht besteht.

4. Ansprüche Dritter gegen Mitglieder und allgemeine Pflichten der Mitglieder Für Ansprüche Dritter, wozu in diesem Zusammenhang alle diejenigen zu zählen sind, die weder den Tatbestand der formellen noch der materiellen Mitgliedschaft erfüllen noch die Gesellschaft selbst sind, gegen Mitglieder und allgemeine Pflichten der Mitglieder folgt aus den vorstehenden Erwägungen die kumulative Maßgeblichkeit der formellen und der materiellen Mitgliedschaft. Andernfalls, bei Maßgeblichkeit allein des materiellen Tatbestands, wäre es möglich, einen erweckten Rechtsschein nicht zu beachten, oder, bei Maßgeblichkeit nur des formellen Tatbestands, Dritten das Innenverhältnis zwischen formellem und materiellem Mitglied entgegenzuhalten. Auch könnten sich materielle Mitglieder den an die Mitgliedschaft anknüpfenden Pflichten entziehen. Diese wären wirkungslos. Folgerichtig treffen etwa die Pflichten, die bei Führungslosigkeit der Gesellschaft gemäß § 35 Abs. 1 S. 2 GmbHG, § 15a Abs. 3 InsO an die Mitgliedschaft anknüpfen, formelle und materielle Mitglieder gleichermaßen.118 Ebenso könnte materiell der Tatbestand der Mitgliedschaft erfüllt werden, ohne die damit verbundenen Konsequenzen, insbesondere die Haftung gemäß § 128 HGB (analog), übernehmen zu müssen. Die Haftung aufgrund der Mitgliedschaft gegenüber Dritten trifft materielle Mitglieder aufgrund der materiellen Mitgliedschaft und formelle Mitglieder aufgrund der formal eingenommenen Position.119 Diese stützt sich­

116 

Nachweise in Fn 113. Oben 1., 2. 118  Für alleinige Maßgeblichkeit der formellen Mitgliedschaft dagegen Stein, FS Hoffmann-Becking, S. 1207, 1214 ff. 119  In diesem Sinne im Ergebnis auch BGHZ 31, 258, 264 ff; Schiemann, FS Zöllner, S. 503, 510 f. 117 

II. Maßgeblichkeit bei Aufteilung der Mitgliedschaft

327

damit nicht allein darauf, dass etwa Treugebern oder Unterbeteiligten die Früchte der Beteiligung zufließen, was es gegenüber Dritten nicht rechtfertigen soll, diese so zu behandeln, als wären sie in Bezug auf die Gesellschaft Mitglieder.120 Vielmehr rechtfertigt die Erfüllung des materiellen Tatbestands neben dem Anspruch, den Verband mittelbar zu beeinflussen, auch den Anspruch auf die Erträge der Beteiligung. Dieser kann sodann selbständig abgetreten werden.121 Der Abtretungsempfänger wird jedoch nicht zum Mitglied, wenn und soweit nicht die Mitgliedschaft als Teilhabe am Verband ganz oder teilweise übertragen wird. Selbst wenn man außerhalb etwa von § 56 AktG122 im Innenverhältnis von materiellem Mitglied, formellem Mitglied und Gesellschaft Vereinbarungen zulässt, wonach beispielsweise Sicherungseigentümer als nur formelle Mitglieder123 gegenüber dem Verband nicht haften sollen, kann eine solche Vereinbarung Dritten nicht entgegengehalten werden. Diese sind daran nicht beteiligt.124 Vielmehr können diese sich, etwa nach Pfändung der Ansprüche der Gesellschaft, auf die Verwirklichung des formellen Tatbestands berufen. Nur dann ist das Innenverhältnis, wie gesehen,125 ein Innenverhältnis.

5. Ansprüche der Mitglieder gegen Dritte a) Grundsatz Die Maßgeblichkeit des formellen oder des materiellen Tatbestands für Ansprüche der Mitglieder gegen Dritte wirft die Frage auf, ob Dritte verpflichtet sind, die Mitgliedschaft lediglich formeller und/‌oder lediglich materieller Mitglieder zu beachten. Dritte sind in diesem Zusammenhang alle außer der Gesellschaft sowie denjenigen, die den formellen oder den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft erfüllen. Da jedoch Rechtsträger, die den materiellen, nicht aber den formellen Tatbestand einer Mitgliedschaft erfüllen, letzteren Tatbestand freiwillig nicht erfüllen,126 wäre es widersprüchlich, diesen gleichwohl alle Rechte zuzugestehen, als ob sie den formellen Tatbestand erfüllen würden. Denn auch wenn solchen Rechtsträgern die mit einer Mitgliedschaft verbundenen Pflichten zu120 

So ohne weitere Begründung Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand, S. 216. Habersack, Mitgliedschaft, S. 88. 122  Dazu oben 1. a). 123  Dazu § 7 II. 4. e) cc). 124  RGZ 138, 106, 108 ff; Armbrüster, Treuhand, S. 43; anders noch RGZ 131, 146, 148. 125  Oben 1. e). 126  Dies gilt auch, wenn die nur materielle Position ererbt ist, wie in BGH WM 1968, 525. Der Erbe tritt in die Position freiwilliger Preisgabe der formellen Mitgliedschaft durch den Erblasser ein. 121 Dazu

328

§ 8  Maßgeblichkeit der formellen und der materiellen Mitgliedschaft

mindest im Ergebnis obliegen,127 handelt es sich um den von diesen selbst gewählten Weg der lediglich mittelbaren Beteiligung. Daran müssen sie sich festhalten lassen. Anderes kommt nur bei Vereinbarungen mit den Dritten in Betracht.

b) Verfügungen des formellen Mitglieds und Grundsätze des Missbrauchs der Vertretungsmacht Der vorstehend entwickelte Grundsatz führt zu der Frage, ob die Maßgeblichkeit der materiellen Mitgliedschaft auch Verfügungen nur formeller Mitglieder erfasst. Dies betrifft das Problem, ob bei verbotswidrigen Verfügungen formeller Mitglieder über die Mitgliedschaft die Grundsätze des Missbrauchs der Vertretungsmacht zur Anwendung kommen.128 Ausgehend von der Maßgeblichkeit des formellen Tatbestands im Verhältnis zu Dritten kann einfache Fahrlässigkeit Dritter bezüglich interner Bindungen zwischen formellem und materiellem Mitglied der Wirksamkeit einer Vereinbarung zwischen formellem Mitglied und Dritten nicht entgegenstehen.129 Umgekehrt greifen im Falle kollusiven Zusammenwirkens in jedem Fall die §§ 138, 826 BGB ein,130 so dass sich die Streitfrage darauf beschränkt, ob auch geringere Anforderungen an die subjektiven Voraussetzungen des Dritten einen Missbrauch begründen können.131 Ausgehend davon, dass auch nur formelle Mitglieder den formellen Tatbestand der Mitgliedschaft in jeder Hinsicht erfüllen, scheint kein Anlass zu bestehen, materiellen Mitgliedern über die §§ 138, 826 BGB hinaus weiter entgegen zu kommen. Auch mag man darauf setzen, durch die Verweigerung von Schutz für nur materielle Mitglieder unterhalb kollusiven Verhaltens einen Anreiz zu setzen, den formellen und den materiellen Tatbestand in einem Rechtsträger zu verbinden. Umgekehrt spricht allerdings unter der Prämisse, dass die Grundsätze vom Missbrauch der Vertretungsmacht erst bei Evidenz des pflichtwidrigen Verhaltens des Vertreters aufgrund massiver Verdachtsmomente bei dem Dritten ein-

127  Zur Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands für die Pflichten der Mitglieder insbesondere oben 1., 4., ferner 7. zum Kapitalmarktrecht. 128  Dazu BGH WM 1968, 649; WM 1977, 525; sowie etwa K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 61 III. 3. a); Tebben, Unterbeteiligung, S. 192 ff; Löhnig, Treuhand, S. 655 ff; zu den Rechtsfolgen etwa Habersack/‌Foerster, in: Großkomm AktG, § 82 Rn 14. 129  So auch K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 61 III. 3. a); Grundmann, Treuhandvertrag, S. 329. 130  BGH WM 1968, 649, 650; WM 1977, 525, 527 f. 131 ‌Kießling, Verneinend etwa BGH WM 1968, 649, 650; Soergel/‌Hadding/ BGB, § 705 Rn 29; Beuthien, ZGR 1974, 26, 61 f, 83; Henssler, AcP 196 (1996), 37, 71; bejahend etwa K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 61 III. 3. a); Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand, S. 133; Grundmann, Treuhandvertrag, S. 329 f.

II. Maßgeblichkeit bei Aufteilung der Mitgliedschaft

329

greifen,132 nichts dafür, solche Dritte als schutzwürdig133 anzusehen. Nimmt man zu der fehlenden Schutzwürdigkeit Dritter in diesen Konstellationen in den Blick, dass Treuhandgestaltungen grundsätzlich zulässig sind, den materiellen Mitgliedern ohnehin alle mitgliedschaftlichen Pflichten obliegen und den Treugebern auch in der Insolvenz des Treuhänders Schutz gewährt wird,134 spricht mehr für als gegen die Anwendung der wie vorbeschrieben ausgestalteten Grundsätze des Missbrauchs der Vertretungsmacht zugunsten materieller Mitglieder.

6. Ansprüche zwischen formellen und materiellen Mitgliedern Für das Innenverhältnis formeller und materieller Mitglieder folgt aus der Betrachtung der Maßgeblichkeit in den übrigen Konstellationen die Maßgeblichkeit der materiellen Mitgliedschaft. Das materielle Mitglied ist derjenige Rechtsträger, der an der jeweiligen Mitgliedschaft nach ihrer jeweiligen Ausgestaltung teilhat, weshalb diesem die damit verbundenen Rechte und Pflichten aus Rechtsgründen zustehen und auferlegt sind,135 ohne dass es auf Erwägungen zu Erwartungen des materiellen Mitglieds oder zu einem vorauseilenden Gehorsam des formellen Mitglieds ankäme.136 Allein das Erfüllen formeller Voraussetzungen rechtfertigt nicht die Beanspruchung von Einfluss auf den Verband gegenüber demjenigen, der an der Entwicklung des Verbands teilhat.137 Wer nur den formellen Tatbestand der Mitgliedschaft erfüllt, erfüllt nicht die Kriterien für die 132  Näher zu diesem für die Grundsätze vom Missbrauch der Vertretungsmacht vorzugswürdigen Maßstab Habersack/‌Foerster, in: Großkomm AktG, § 82 Rn 13; Löhnig, Treuhand, S. 715 f; strenger Geibel, Treuhandrecht als Gesellschaftsrecht, S. 304 ff, der bereits bei Kenntnis der Treuhand die Prüfung des Verfügungsbefugnis des Treuhänders durch den Verfügungsempfänger verlangt und damit die Wirkung des formellen Tatbestands zu gering schätzt. 133  Allgemein zur Schutzwürdigkeit Hager, Verkehrsschutz, S. 110 ff. 134  Dazu sogleich 6. c), d). 135  Vgl. § 7 II. 3. b) bb). 136 ‌Black,   Zu solchen RGZ 85, 170, 173 – Bamag; Hu/ S. Cal. L. Rev. 79 (2006), 811, 837; ‌Meckbach, Fleischer/‌Schmolke, ZIP 2008, 1501, 1505; Weber/ BB 2008, 2022, 2028 f. 137  Die gegenteilige Behauptung in BGHZ 3, 354, 360 und BGHZ 32, 17, 29 f (so auch U. H. Schneider, ZHR 142 (1978), 228, 243; Fleischer/‌Schmolke, ZIP 2008, 1501, 1504) entspricht nicht der tatsächlichen Zuordnung sowie den daraus abzuleitenden Rechtsfolgen. Diese Auffassung scheint in der Rechtsprechung auch zumindest teilweise aufgegeben worden zu sein, wie die Entwicklung zum Quasi-Gesellschafter, oben § 5, zeigt. Entsprechend ist an der Einschätzung von Siebert, Treuhand, S. 317 entgegen der Auffassung von Geibel, Treuhandrecht als Gesellschaftsrecht, S. 134 ff auch für die Verwaltungstreuhand festzuhalten, vgl. auch Müller, ZHR 173 (2009), 575, 576. Die Interessen von Treuhänder und Treugeber decken sich aufgrund der Maßgeblichkeit der materiellen Mitgliedschaft des Treugebers und des fehlenden Eigeninteresses des Treuhänders nicht ohne weiteres.

330

§ 8  Maßgeblichkeit der formellen und der materiellen Mitgliedschaft

Teilhabe am Verband. Die mittelbare Maßgeblichkeit folgt aus der Aufteilung der Teilhabe (materieller Mitgliedschaft) und der bloßen Formalposition (formelle Mitgliedschaft) auf unterschiedliche Rechtsträger, so dass diese auch ohne entsprechende Vereinbarung138 gegeben ist. Insoweit kommt lediglich in Betracht, dass der mittelbaren Maßgeblichkeit vom formellen Mitglied nicht Rechnung getragen wird. Dies entlastet indes materielle Mitglieder nicht von ihren Pflichten und rechtfertigt nicht den Einfluss nur formeller Mitglieder auf den Verband.

a) Isoliertes Innenverhältnis Das isolierte Innenverhältnis von formellem und materiellem Mitglied ist etwa betroffen, wenn das formelle Mitglied Ansprüche von Gläubigern der Gesellschaft erfüllt und Rückgriff bei dem materiellen Mitglied nehmen möchte, das dagegen aufrechnet. Insoweit greifen die Bedenken nicht durch, die gegen die Aufrechnung im Verhältnis zu Dritten – Schaffung der Gefahrenquelle Gesellschaft im Interesse des materiellen Mitglieds – bestehen. Derjenige, der lediglich den formellen Tatbestand der Mitgliedschaft erfüllt, ist hier nicht in gleichem Maße der Gefahrenquelle Gesellschaft ausgesetzt wie der Rechtsverkehr im Allgemeinen.139 Das formelle Mitglied weiß sowohl um die Forderung des materiellen Gesellschafters, die nun zur Aufrechnung gestellt werden soll,140 als auch darum, dass die Gesellschaft nicht in seinem Interesse betrieben wird. Sollte ein lediglich formelles Mitglied also im Einzelfall Gläubiger des Verbands befriedigt haben, steht der Aufrechnung des materiellen Mitglieds im isolierten Innenverhältnis nichts entgegen. Der Regelfall wird dies angesichts der, von den Freistellungsansprüchen gegen die materiellen Mitglieder abgesehen, beschränkten Bonität lediglich formeller Mitglieder allerdings nicht sein. Die Zulässigkeit der Aufrechnung im Zweipersonenverhältnis wirkt sich indes nicht darauf aus, dass im Übrigen die materielle Mitgliedschaft maßgeblich ist. Daher sind Gestaltungsmöglichkeiten von Treugeber und Treuhänder auf deren isoliertes Innenverhältnis beschränkt.

b) Grenze der Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands zugunsten materieller Mitglieder Schwieriger zu beurteilen ist allerdings, ob und wann im Innenverhältnis des formellen und des materiellen Gesellschafters die Maßgeblichkeit der materiellen Mitgliedschaft zugunsten materieller Mitglieder endet. 138 

Vgl. bereits oben 2. e). Dazu oben § 7 II. 3. d). 140  Dies gilt im Besonderen, wenn das formelle Mitglied die Forderung des materiellen Mitglieds verursacht hat, dazu Schiemann, FS Zöllner, S. 503, 513 f. 139 

II. Maßgeblichkeit bei Aufteilung der Mitgliedschaft

331

Dies betrifft die Konstellation, dass sich die Vermögensverhältnisse des materiellen Mitglieds derart verschlechtern, dass der Freistellungsanspruch des formellen Mitglieds nicht mehr gesichert ist. Angesichts des dann nicht mehr werthaltigen Freistellungsanspruchs gegen das materielle Mitglied müsste das formelle Mitglied die Konsequenzen der Entscheidungen des materiellen Mitglieds aufgrund der zumindest mittelbaren Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands tragen. Allerdings nötigt auch diese Konstellation nicht zu einem Abrücken von der grundsätzlichen Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands. Es ist schon kein Grund ersichtlich, weshalb die materielle Mitgliedschaft aufgrund eines nicht mehr werthaltigen Freistellungsanspruchs einem zuvor lediglich formellen Mitglied und nicht sonstigen Gläubigern des Treugebers oder diesen gemeinsam zufallen sollte. Daher kann der Vermögensverfall eines materiellen Mitglieds an der grundsätzlichen Zuordnung der Tatbestände der Mitgliedschaft nichts ändern. Nur dies steht auch in Einklang mit der Zuordnung der materiellen Mitgliedschaft zum Vermögen des Treugebers in dessen Insolvenz.141 Zudem hat die Werthaltigkeit des Freistellungsanspruchs nichts mit der Zuordnung der materiellen Mitgliedschaft anhand der Teilhabe zu tun. Der Verfall des Vermögens mit dem Wegfall der Rückgriffsmöglichkeit nur formeller Mitglieder kann sich daher nur im Innenverhältnis zum materiellen Mitglied auswirken. Insofern sind formelle Mitglieder berechtigt, ihre formelle Mitgliedschaft je nach Ausgestaltung des Verbandes zu beenden, sei es dass sie die formelle Mitgliedschaft auf das materielle Mitglied übertragen, sei es dass sie aus dem Verband austreten. Dass sich die Möglichkeiten des nur formellen Mitglieds auf die Zukunft beschränken, ist unschädlich. Für den Zeitraum, in dem durch das Erfüllen des formellen Tatbestands zumindest der Eindruck erweckt wurde, Mitglied des Verbandes zu sein, kann dieser Eindruck nachträglich in keinem Fall ungeschehen gemacht werden.

c) Insolvenz des Treugebers In der Insolvenz des Treugebers geht es darum, ob Dritte, also insbesondere Gläubiger des Treuhänders, sich zu ihren Gunsten auf die formelle Mitgliedschaft berufen können oder ob zu Gunsten der Gläubiger des Treugebers der materielle Tatbestand der Mitgliedschaft entscheidet. Ist Grundlage der Aufteilung des Tatbestands der Mitgliedschaft eine fremdnützige oder Verwaltungs-Treuhand, gehört das Treugut nach einhelliger Auffassung zur Insolvenzmasse des Treugebers, da es haftungsrechtlich seinem Vermögen zugeordnet ist. Es ist an den Insolvenzverwalter des Treugebers her­ auszugeben.142 Maßgeblich ist damit der materielle Tatbestand der Mitglied141 

Dazu sogleich c).

142 Uhlenbruck/‌Brinkmann,

371.

InsO, § 47 Rn 83; MünchKommInsO/Ganter, § 47 Rn 359,

332

§ 8  Maßgeblichkeit der formellen und der materiellen Mitgliedschaft

schaft. Bei der eigennützigen oder auch Sicherungs-Treuhand143 soll im Grundsatz zur Vermögenszuordnung und damit für die Maßgeblichkeit dasselbe gelten. Auf dieser Grundlage gewähren §§ 50, 51 Nr. 1 InsO dem Treuhänder als formellem Mitglied, das den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft nicht erfüllt, sondern materiell lediglich Sicherungsnehmer ist, allein ein Absonderungsrecht.144 Maßgeblich ist der materielle Tatbestand der Mitgliedschaft. Die Sicherung wirkt sich nur gemäß §§ 50, 51 Nr. 1 InsO aus. Dieser Ausnahme vom Grundsatz der Maßgeblichkeit der formellen Mitgliedschaft gegenüber Dritten ist zuzustimmen. Die Gläubiger von Treugebern müssen aufgrund der Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft bezüglich der mit der Mitgliedschaft verbundenen Pflichten damit verbundene Nachteile für das Vermögen des Treugebers hinnehmen. Ebenso stehen ihnen dann jedoch umgekehrt materielle Vermögenspositionen des Treugebers zu, auch wenn dieser den formellen Tatbestand nicht erfüllt. Die Ausnahme vom Grundsatz beruht damit im Kern auf berechtigten Interessen der Gläubiger des Treugebers. Der Schutz der Gläubiger des Treuhänders erfolgt anhand von §§ 50, 51 Nr. 1 InsO. Grundlage der Überlegung ist allerdings die Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands, an der sich das an sich formell orientierte Vollstreckungsrecht ausnahmsweise ausrichtet.

d) Insolvenz des Treuhänders Bei Insolvenz des Treuhänders ist derjenige insolvent, der ohnehin verpflichtet ist, das Treugut an den Treugeber herauszugeben. Bei der fremdnützigen Treuhand orientiert man sich an der haftungsrechtlichen Zuordnung des Treuguts zum Treugeber und billigt diesem grundsätzlich das Aussonderungsrecht des § 47 InsO zu.145 Im Falle einer eigennützigen Sicherungstreuhand ist der Sicherungsnehmer insolvent. Auch dann wird dem Treugeber als Sicherungsgeber unter der Voraussetzung der Erfüllung der gesicherten Forderung prinzipiell ein Aussonderungsrecht zugebilligt.146 Die Untersuchung der Zuordnung der Mitgliedschaft gebietet es an dieser Stelle nicht, der bezüglich der genauen Voraussetzungen des Aussonderungsanspruch geführten Diskussion nachzugehen, die insbesondere das Unmittelbarkeits-/‌Bestimmtheitsprinzip betrifft:147 Dass dem Treugeber als nur mate143  Diese

Treuhand spielt allerdings angesichts des für Sicherungszwecke bei der Mitgliedschaft vorrangig genutzten Pfandrechts im Rechtsleben kaum eine Rolle, vgl. etwa Armbrüster, Treuhand, S. 42 ff. 144 Uhlenbruck/‌Brinkmann, InsO, § 47 Rn 86; MünchKommInsO/‌Ganter, § 47 Rn 381. 145 Uhlenbruck/‌ ‌Ganter, B rinkmann, InsO, § 47 Rn 79 ff; MünchKommInsO/ § 47 Rn 369 ff. 146 Jaeger/‌Henckel, InsO, § 47 Rn 58; KPB/ ‌Prütting, InsO, § 47 Rn 23; Uhlenbruck/‌Brinkmann, InsO, § 47 Rn 85. 147  Näher insbesondere Bitter, Rechtsträgerschaft, S. 141 ff; Blaurock, Unterbeteiligung

II. Maßgeblichkeit bei Aufteilung der Mitgliedschaft

333

riellem Mitglied, das den formellen Tatbestand der Mitgliedschaft freiwillig nicht innehat, ein Aussonderungsrecht zugebilligt wird, ist ein Entgegenkommen zum Schutz des Treugebers, der insoweit als schutzbedürftig eingestuft wird.148 Das Vollstreckungsrecht könnte sich auch ausschließlich formal an dem Rechtsschein orientieren, den Treuhänder und Treugeber dadurch erwecken, dass der Treuhänder den Tatbestand der formellen Mitgliedschaft erfüllt.149 Allerdings liefert die Annahme, der Treugeber sei in der Insolvenz des Treuhänders durch ein Aussonderungsrecht zu schützen, ein weiteres Indiz für die Maßgeblichkeit der materiellen Mitgliedschaft für die mit einer Mitgliedschaft verbundenen Pflichten. Derjenige, der den materiellen Tatbestand zumindest teilweise zu seinen Gunsten als maßgeblich in Anspruch nehmen kann, muss dies erst recht zu seinen Lasten akzeptieren.150 Soweit das Aussonderungsrecht des Treugebers in der Insolvenz des Treuhänders abgelehnt wird, wenn Treugeber Strohmänner zu Gründung und Führung von Unternehmen verwenden, folgt daraus nichts anderes. Denn die Ausnahme wird damit begründet, dass das Treugut die Kreditgrundlage für das Auftreten des Treuhänders bilde und der Befriedigung der Gläubiger des Strohmanns daher nicht vorenthalten werden könne.151 Bedenkt man allerdings, dass der Treuhänder hinsichtlich seines Auftretens als Strohmann im Rechtsverkehr einen Freistellungsanspruch gegen den Hintermann hat, soweit dieser nicht ohnehin direkt in Anspruch genommen werden kann, bedarf es dieser eigenartigen Rückausnahme nicht. Diese ist zudem durch die zu ihrem Beleg angeführte Rechtsprechung nicht gedeckt.152 Dieses Ergebnis ist auch dann nicht zu modifizieren, wenn es an den Voraussetzungen für die Aussonderung des Treuguts fehlt, sei die Aussonderung nun an die Unmittelbarkeit oder die Bestimmtheit geknüpft.153 Denn dieser rein formale Umstand ändert nichts daran, dass die Mitgliedschaft materiell unverund Treuhand, S. 243 ff; Jaeger/‌Henckel, InsO, § 47 Rn 70 ff; Uhlenbruck/‌Brinkmann, InsO,  47 Rn 79 ff; Baur/ Sachenrecht, § 3 Rn 34; für bloße Billigkeit der Entscheidung §‌Stürner, ­Siebert, Treuhand, S. 167 f; Henssler, AcP 196 (1996), 37, 49 ff. 148 ‌Ganter,  MünchKommInsO/ § 47 Rn 369; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 61 III. 3. d). 149  Vgl. insoweit zur Maßgeblichkeit der Tatbestände der Mitgliedschaft gegenüber Dritten auch oben 4. 150  In diesem Sinne auch Bitter, Rechtsträgerschaft, S. 307. 151 Uhlenbruck/‌Brinkmann, InsO, § 47 Rn 82; Kuhn, WM 1964, 998, 1006, ohne Begründung, allerdings mit Verweis auf Mentzel/‌Kuhn, KO, § 43 Anm 14, obiter auch BGH WM 1964, 179. 152 Uhlenbruck/‌Brinkmann, InsO, § 47 Rn 82 verweist auf BGHZ 31, 258, 264, dazu bereits oben § 4 II. 1. a), ohne dass diese Entscheidung die Ausnahme vom Aussonderungsrecht erwähnt; Mentzel/‌Kuhn, KO, 7. Aufl., 1962, § 43 Anm 14 verweist neben BGHZ 31, 258, 264 auf die Entscheidung RGZ 84, 304, die die Überlegung ebenfalls nicht trägt, sondern nur zutreffend die zumindest mittelbare Haftung des Hintermanns gegenüber den Gläubigern des Strohmanns bejaht. 153  Dazu oben Fn 147.

334

§ 8  Maßgeblichkeit der formellen und der materiellen Mitgliedschaft

ändert dem Treugeber zuzuordnen ist. Zwar mag der Treugeber aus formalen Gründen nicht aussondern können, sondern gewöhnlicher Gläubiger des Treuhänders sein, obwohl dieser aufgrund der Zuordnung der materiellen Mitgliedschaft zu ihm unverändert den Pflichten als Mitglied unterliegt. Die Zuordnung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft bedingt gegenüber Dritten jedoch nicht, dass der Treugeber, der bewusst den formellen Tatbestand der Mitgliedschaft nicht erfüllt, nicht schlechter stehen kann als bei Erfüllung des formellen und des materiellen Tatbestands. Will das nur materielle Mitglied dies ändern, liegt es auf der Hand, auch den formellen Tatbestand der Mitgliedschaft zu erfüllen.

7. Informationspflichten der Mitglieder Informationspflichten knüpft das geltende Recht in §§ 20 ff AktG, §§ 33 ff WpHG und § 35 WpÜG an die Mitgliedschaft im Verband. Dies trifft auch für die Eintragung in das Handelsregister zu. Die Informationen werden durch das Registergericht oder den Emittenten (§ 20 Abs. 6 AktG, § 40 WpHG und § 35 WpÜG) gegenüber Dritten bekannt gemacht.

a)Kapitalmarkt- und gesellschaftsrechtliche Informationspflichten aa) Zweck der kapitalmarkt- und gesellschaftsrechtlichen Informationspflichten und formeller und materieller Tatbestand der Mitgliedschaft Um die Maßgeblichkeit des formellen oder des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft für die Informationspflichten beurteilen zu können, kommt es zunächst auf den Zweck der Informationspflichten der §§ 20 ff AktG, §§ 33 ff WpHG und § 35 WpÜG an. Diese dienen dazu, gegenüber der Öffentlichkeit Transparenz hinsichtlich der Machtverhältnisse in den Gesellschaften zu schaffen, um über die Kenntnis der Beteiligungsverhältnisse das Funktionieren des Konzernrechts und der Kapitalmärkte zu unterstützen.154 So soll neben dem Interesse aktueller Aktionäre auch dem Informationsinteresse potentieller künftiger Aktionäre Rechnung getragen werden.155

154 Näher Emmerich/‌Habersack/‌Emmerich, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 20 AktG Rn 4; U. H. Schneider, in: Assmann/‌U.  H. Schneider, WpHG, Vor § 21 Rn 18 ff; Emmerich/‌Habersack/‌Schürnbrand, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, Vor § 21 WpHG Rn 1 f; KölnerKommWpÜG/‌Hasselbach, § 35 Rn 5. 155  Allgemein zur Bedeutung des Aktionärskreises und der Aktionärsstruktur U. H. Schneider, in: Assmann/‌U. H. Schneider, WpHG, Vor § 21 Rn 19; Teichmann/‌Epe, WM 2012, 1213, 1213; Hutter/‌K aulamo/‌Plepelits, GS Gruson, S. 213, 218 f.

II. Maßgeblichkeit bei Aufteilung der Mitgliedschaft

335

Die Überlegung, Transparenz hinsichtlich der Zuordnung der Mitgliedschaft durch die Maßgeblichkeit von deren formellem Tatbestand zu erzeugen, verbietet sich jedoch von selbst. Transparenz und das alleinige Offenlegen von Strohmännern oder Treuhändern stehen sich diametral entgegen. Schließlich dienen Strohmänner oder Treuhänder vielfach gerade dazu, Transparenz zu verhindern.156 Es kann daher nur (zumindest auch) der materielle Tatbestand der Mitgliedschaft maßgeblich sein. Transparenz der Zuordnung der Mitgliedschaft wird nur geschaffen, wenn veröffentlicht wird, wer die Chancen und Risiken einzelner Mitgliedschaften trägt. Es kommt hinzu, dass im Innenverhältnis formeller und materieller Mitglieder allein aufgrund der Erfüllung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft die materielle Mitgliedschaft maßgeblich ist.157 Insofern ist die Anknüpfung an den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft grundsätzlich158 auch geeignet, für Rechtssicherheit zu sorgen. Zwar ist einzuräumen, dass sich formelle Tatbestände regelmäßig einfacher feststellen lassen und dass die Aufdeckung materieller Tatbestände, zumal wenn diese verborgen werden sollen, im Tatsächlichen gewissen Schwierigkeiten unterliegt. Allerdings muss man bedenken: Erklärt man mit Blick auf die einfachere Kontrolle, die formelle Mitgliedschaft für maßgeblich, kann man ebenso gut auf die angestrebte Transparenz verzichten. Als Ersatz für die Offenlegung von Tatbeständen, an denen ein berechtigtes Interesse besteht, die Pflicht zu konstituieren, Tatbestände offenzulegen, an deren Kenntnis mangels Maßgeblichkeit jedenfalls kein vorrangiges Interesse besteht, verfängt nicht. Auch hat die Entwicklung anhand der vielfach berichteten Fälle über Anschleichen und Empty Voting gezeigt,159 dass jedenfalls nicht selten zu Tage tritt, wer den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft erfüllt. Selbst wenn man eine Offenlegung daher präventiv nur fordern, aber nicht effektiv durchsetzen könnte, wäre repressiver Zugriff möglich. In den angeführten Konstellationen wäre auch bei denjenigen, die die ihnen bei Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft obliegende Informationspflicht missachtet hätten, ausreichend Vermögen für einen effektiven Zugriff vorhanden gewesen. Entsprechendes gilt für strafrechtlichen Zugriff auf handelnde Personen, der im Allgemeinen von materiellen Tatbeständen ausgeht.160

156 

Vgl. etwa BGH NJW 1969, 133. Vgl. oben 2. e), 6. 158  Zur Aufspaltung des Tatbestands der materiellen Mitgliedschaft unter III. 159 Etwa Habersack, AG 2008, 817, 817 ff; Hu/‌Black, S. Cal. L. Rev. 79 (2006), 811, 827; dies., UPenn. L. Rev. 156 (2008), 625, 661; Tautges, Empty Voting und Hidden Ownership, ‌Sauter, ZHR 173 (2009), 454, 457 ff; S. 117 ff; Schiessl, Der Konzern 2009, 291, 293 ff; Baums/ Seibt, ZGR 2010, 795, 806 ff; Zetzsche, EBOR 10 (2009), 115, 118 ff. 160  Dazu etwa LeipzigerKomm/Schünemann, StGB, § 266 Rn 47, 61 ff; Fischer, StGB, § 266 Rn 10, 25, 36a. 157 

336

§ 8  Maßgeblichkeit der formellen und der materiellen Mitgliedschaft

Eine andere Frage, die sich unabhängig von der Maßgeblichkeit der Zuordnung der Tatbestände der Mitgliedschaft stellt, betrifft Meldepflichten, ohne dass dem Meldepflichtigen die Tatbestände der Mitgliedschaft zugeordnet sind, wie es etwa bei dem Acting in Concert in § 34 Abs. 2 WpHG und § 30 Abs. 2 WpÜG der Fall ist. Voraussetzung ist hier gerade, dass unterschiedlichen Personen Stimmrechte zugeordnet sind oder zugerechnet werden, wie es auch für Dritte der Fall ist (§ 34 Abs. 2 S. 3 WpHG, § 30 Abs. 2 S. 3 WpÜG).161 Soweit die Zuordnung der Mitgliedschaft betroffen ist, muss diese also zu unterschiedlichen Personen erfolgen, deren Verhaltensabstimmung sodann die Meldepflicht auslöst. Die Informationspflichten über Stimmrechte und Stimmrechtseinfluss sind daher nicht deckungsgleich mit der Zuordnung der materiellen Mitgliedschaft und bestehen etwa beim Acting in Concert auch ohne Zuordnung der Mitgliedschaft. Keine Zuordnung der Mitgliedschaft ist daher mit der Stimmrechtsberatung verbunden, die deshalb hier nicht weiter zu vertiefen ist.

bb) Ausgangspunkt der kapitalmarkt- und gesellschaftsrechtlichen Informationspflichten: Anknüpfung an den formellen Tatbestand der Mitgliedschaft Ungeachtet des Umstands, dass Transparenz in Bezug auf die Zuordnung der Mitgliedschaft nur durch die Maßgeblichkeit zumindest auch des materiellen Tatbestands geschaffen wird,162 der allein die Ausübung der mitgliedschaftlichen Rechte rechtfertigt,163 knüpfen die kapitalmarktrechtlichen Informationspflichten im Grundsatz (§ 33 Abs. 1 S. 1 WpHG,164 § 29 Abs. 2 WpÜG165) daran an, dass ein Rechtsträger Stimmrechte aus diesem formell gehörenden Aktien im Umfang der Stimmrechtsschwellen erreicht. Für nicht dem WpHG unterliegende Gesellschaften (§ 20 Abs. 8 AktG)166 legt § 20 Abs. 1 S. 1 AktG im Ausgangspunkt das Gehören von Aktien zugrunde und stellt auf die Kapital- und nicht die Stimmquote ab.167 § 20 Abs. 4 AktG berücksichtigt dagegen angesichts des Verweises auf § 16 Abs. 1 AktG Stimm- und Kapitalquoten.168 Diesen Re161 ‌  Fuchs/Zimmermann, WpHG, § 22 Rn 85 ff; U. H. Schneider, in: Assmann/‌U.  H. Schneider, ‌ WpHG, § 22 Rn 167; KölnerKommWpHG/von Bülow, § 22 Rn 192 ff; Kölner‌ders., § 30 Rn 209 f; U. H. Schneider, in: Assmann/‌Pötzsch/‌U.  H. Schneider, KommWpÜG/ WpÜG, § 30 Rn 170. 162  Oben aa). 163  Oben § 7 II. 3. b) bb). 164  U. H. Schneider, in: Assmann/‌U.  H. Schneider, WpHG, § 21 Rn 1; Emmerich/‌Habersack/ ‌Schürnbrand, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 21 WpHG Rn 1; vgl. ferner Zetzsche, EBOR 10 (2009), 115, 141 ff. 165 Vgl. U. H. Schneider, in: Assmann/‌ Pötzsch/‌U.  H. Schneider, WpÜG, § 30 Rn 4; ­MünchKommAktG/ ‌Wackerbarth, § 29 WpÜG Rn 43. 166  Vgl. nur Hüffer/‌Koch, AktG, § 20 Rn 19. 167 MünchKommAktG/‌Bayer, § 20 Rn 12; Hüffer/‌Koch, AktG, § 20 Rn 3. 168 MünchKommAktG/‌Bayer, § 20 Rn 24.

II. Maßgeblichkeit bei Aufteilung der Mitgliedschaft

337

gelungen liegen im Grundsatz ein formales Verständnis und damit eine Anknüpfung an den formellen Tatbestand der Mitgliedschaft zugrunde. Dies ergibt sich bereits daraus, dass die formelle Anknüpfung gemäß § 20 Abs. 1 S. 2 AktG durch den Verweis auf § 16 Abs. 2 S. 1, Abs. 4 AktG erweitert wird,169 wie es hinsichtlich des gesamten § 16 AktG auch für § 20 Abs. 4 AktG gelten soll.170 Entsprechendes betrifft § 33 Abs. 1 S. 1 WpHG und § 29 Abs. 2 WpÜG, allerdings mit der Anknüpfung an Stimmrechte und nicht an Mitgliedschaften. Zwar wäre bei isolierter Betrachtung der Regelungen ein Abstellen auf das mittelbare oder unmittelbare Erreichen der Stimmrechtsschwellen gleichermaßen möglich, wie es auch bei der § 33 Abs. 1 S. 1 WpHG vorhergehenden Gesetzesfassung der Fall war. Diese stellte ohne den Zusatz „aus ihm gehörenden Aktien“ allein auf Stimmrechte ab.171 Ungeachtet dessen wird das im Ausgangspunkt formale Verständnis in § 33 Abs. 1 S. 1 WpHG und § 29 Abs. 2 S. 1 WpÜG, das von der Verbindung der Stimmrechte mit dem formellen Tatbestand der Mitgliedschaft ausgeht, jedoch daran deutlich, dass Stimmrechte, die von einem Treuhänder, als formellem Mitglied,172 für einen Treugeber, als materiellem Mitglied,173 gehalten werden, Letzterem erst nach § 34 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 WpHG und § 30 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 WpÜG zugerechnet werden müssen.174 Angesichts dessen unterliegen formelle Mitglieder sämtlichen Pflichten, die mit der Mitgliedschaft verbunden sind, deren formellen Tatbestand sie erfüllen.175 Daher sind bei einem Acting in Concert, in das hinsichtlich des formellen und des materiellen Tatbestands aufgeteilte Mitgliedschaften einbezogen sind, Treuhänder als formelle Mitglieder gemäß §§ 33 Abs. 1 S. 1, 34 Abs. 2 WpHG und Treugeber als materielle Mitglieder gemäß §§ 34 Abs. 1 S. 1 Nr. 2, 34 Abs. 2 WpHG meldepflichtig.176 169 MünchKommAktG/‌Bayer,

§ 20 Rn 14 ff. Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 20 AktG Rn 28a; MünchKommAktG/‌Bayer, § 20 Rn 25. 171  Zu diesem formalen Verständnis des Zusatzes, BT-Drs. 18/3994, S. 53; allerdings wurde dieser durch den anschließend eingeführten § 33 Abs. 3 WpHG relativiert, dazu III. 2. b) und BT-Drs. 18/5010, S. 44. 172 § 7 I. 173 § 7 II. 174‌Schürn  Etwa BT-Drs. 14/7034, S. 59; BGHZ 190, 291 Rn 27; Emmerich/‌Habersack/ brand, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 22 WpHG Rn 9; U. H. Schneider, in: Assmann/‌ U.  H. Schneider, WpHG, § 22 Rn 56 ff; KölnerKommWpÜG/‌von Bülow, § 30 Rn 101 ff; MünchKommAktG/ ‌Schlitt, ‌Noack/ ‌Zetzsche, § 35 WpÜG Rn 98a ff; Schwark/‌Zimmer/ § 35 WpÜG Rn 12 ff. 175  Vgl. oben 1. a), e), 3., 4. 176  Im Ergebnis auch OLG München NZG 2009, 1386, 1387 f; anders nachfolgend BGHZ 190, 291 Rn 29 ff; Fleischer/‌Bedkowski, DStR 2010, 933, 935; Veil/Dolff, AG 2010, 385, 387 ff mit der Annahme, ein Treuhänder sei in die Verhaltensabstimmung des Treugebers nicht einbezogen. Allerdings kommt es auf die Zuordnung der betroffenen Mitgliedschaften und den deshalb bestsehenden Einfluss des Treugebers auf den Treuhänder an, weshalb die Mitgliedschaften und damit das Verhalten des Treuhänders insgesamt in die Verhaltensabstimmung als Verhaltenskoordination einbezogen sind, vgl. BGHZ 169, 98 Rn 14; KölnerKomm170 Emmerich/‌Habersack/‌Emmerich,

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§ 8  Maßgeblichkeit der formellen und der materiellen Mitgliedschaft

Mit der formalen Anknüpfung berücksichtigt der Gesetzgeber im Ausgangspunkt allerdings nicht, dass die Berechtigung zur Ausübung der Stimmrechte aus dem materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft folgt177 und im Innenverhältnis von formellem und materiellem Mitglied der materielle Tatbestand maßgeblich ist.178 Es kommt hinzu, dass die Tatsache, wer Stimmrechte tatsächlich, gegebenenfalls mittelbar, ausüben kann, der Gesichtspunkt ist, über den vorrangig zu informieren ist. Wer lediglich formal nach außen auftritt, weil er den formellen Tatbestand der Mitgliedschaft erfüllt, ist zur Befriedigung eines als berechtigt anerkannten Interesses des Kapitalmarkts zweitrangig.179

cc) Erweiterung der kapitalmarkt- und gesellschaftsrechtlichen Informationspflichten auf den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft Gesellschaftsrechtlich gehen die §§ 20 Abs. 1, 2, 16 Abs. 2 S. 1, Abs. 4 AktG von Kapitalbeteiligungen aus und tragen so dem materiellen Tatbestand Rechnung. Diese berücksichtigen aber nicht, ob und welche Stimmrechte mit den Beteiligungen verbunden sind. Nur für §§ 20 Abs. 4, 16 Abs. 3, 4 AktG180 trifft diese Einschränkung nicht zu. Das Kapitalmarktrecht knüpft die Informationspflicht dagegen in §§ 34, 38 WpHG, § 30 WpÜG ausschließlich an zahlreiche Einzelkonstellationen181 und nicht – neben dem formellen Tatbestand – zunächst allgemein (und unabhängig von einzelnen Gestaltungen) an die Zuordnung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft, um dies gegebenenfalls um weitere relevante Gesichtspunkte (etwa das Acting in Concert182) zu erweitern. Für verschiedene Gestaltungsvarianten, in denen Rechtsträger allein den materiellen Tatbestand stimmberechtigter Mitgliedschaften erfüllt haben, hat dies zu Unklarheiten geführt, ob der materielle Tatbestand für die Meldepflichten WpÜG/‌von Bülow, § 30 Rn 200; Schwark/‌Zimmer/‌Noack/‌Zetzsche, § 30 WpÜG Rn 25 ff; Fuchs/‌Zimmermann, WpHG, § 22 Rn 89. 177 § 7 II. 3. b) bb). 178  Oben 2., 3., 6.; zu den Grenzen der formellen Anknüpfung an Stimmrechte bei der Beteiligungstransparenz auch Krause, AG 2011, 469, 470 ff. 179  Oben aa); im US-amerikanischen Recht stellen sich trotz der im Grundsatz zutreffenden Anknüpfung an den beneficial shareholder ähnliche Fragen, da auch dort unklar ist, wann die materielle Mitgliedschaft besteht, vgl. § 9 VI. 5.; ferner Hutter/‌K aulamo/‌Plepelits, GS Gruson, S. 213, 229 ff. 180  Nachweise in Fn 170. 181 ‌   KölnerKommWpHG/von Bülow, § 22 Rn 3; U. H. Schneider, in: Assmann/‌U.  H. Schneider, ‌Wackerbarth, WpHG, § 22 Rn 5; MünchKommAktG/ § 30 WpÜG Rn 9; Baums/‌ ‌König, Thoma/‌Verse/ ‌Diekmann, WpÜG, § 30 Rn 11; Ebenroth/‌Boujong/‌Joost/‌Strohn/ HGB, ‌Schmolke, Rn VIII 37 f; Anzinger, Anschleichen, S. 187, 223; ders., WM 2011, 391, 394; Fleischer/ ZIP 2008, 1501, 1502 ff. 182  Vgl. bereits oben aa).

II. Maßgeblichkeit bei Aufteilung der Mitgliedschaft

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schlechthin maßgeblich ist.183 Konkret standen in besonderem Maße Finanztermingeschäfte mit Barausgleich bezogen auf die zukünftige Kursentwicklung einer Aktie (cash-settled total equity return swaps) in Rede.184 Allerdings sind auch sonstige Konstruktionen, etwa das Wertpapierdarlehen, mit entsprechendem Ergebnis denkbar. Von Fragen der reinen Auslegung und ihren Grenzen abgesehen,185 wird gegen die Maßgeblichkeit der materiellen Mitgliedschaft angeführt, dass Swapoder Hedging-Partner186 bei der Ausübung des Stimmrechts der materiellen Mitgliedschaft nicht Rechnung tragen, sondern allein auf der Grundlage formeller Positionen agieren würden.187 Selbst wenn man die Auswirkungen einer solchen Vereinbarung auf das Innenverhältnis der Beteiligten188 sowie die zumindest mittelbare Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands im Verhältnis zum Verband mit der Folge des Stimmverbots189 außen vor lässt, entspricht die Information über den formellen Tatbestand aber auch hier nicht dem Informationsinteresse des Kapitalmarkts: Dies wird daran deutlich, dass derjenige, der etwa durch Finanztermingeschäfte eine verdeckte und jedenfalls nach der Einführung der Mitteilungspflichten beim Halten von Instrumenten in § 38 WpHG meldepflichtige Beteiligung aufbaut, bei der sich der Vertragspartner, wie regelhaft, absichert,190 während des verdeckten Aufbaus vielfach kein Interesse an den Stimmrechten hat.191 Entscheidend für das Gelingen eines verdeckten Beteiligungsaufbaus ist es vielmehr allein, den materiellen Tatbestand der betroffenen Mitgliedschaften 183  Vgl. zur Entwicklung etwa U. H. Schneider, AG 2001, 645, 645 ff; Baums/‌Sauter, ZHR 173 (2009), 454, 463 ff; Habersack, AG 2011, 817, 817 ff; Fleischer/‌Schmolke, ZIP 2008, 1501, 1502 ff; dies., NZG 2010, 846, 848 ff; Anzinger, Anschleichen, S. 187, 216 ff; Christ, Anschleichen, S. 56 ff; Hommer, Aktivistische Hedgefonds, S. 114 ff, 143 ff; Merkner/‌Sustmann, NZG 2010, 681, 683 ff; Wackerbarth, ZIP 2010, 1527, 1527 ff; Weber/‌Meckbach, BB 2008, 2022, 2026 ff; Teichmann/‌Epe, WM 2012, 1213, 1216 ff; Fleischer/‌Bedkowski, DStR 2010, 933, 935; Merkner/Sustmann, NZG 2013, 1361, 1364 ff; Krause, AG 2011, 469, 474 ff. 184 Vgl. Habersack, AG 2008, 817, 817 ff; Fleischer/‌Schmolke, ZIP 2008, 1501, 1501 ff; Hu/ ‌Black, S. Cal. L. Rev. 79 (2006), 811, 827; dies., UPenn. L. Rev. 156 (2008), 625, 661; Tautges, Empty Voting und Hidden Ownership, S. 117 ff; Schiessl, Der Konzern 2009, 291, 293 ff; Seibt, ZGR 2010, 795, 806 ff. 185 ‌Wackerbarth,   Dazu etwa MünchKommAktG/ § 30 WpÜG Rn 9; Fleischer/‌Schmolke, ZIP 2008, 1501, 1502 ff sowie die Nachweise in Fn 183. 186  Vgl. zur Absicherung durch weitere Absicherungsgeschäfte statt des Aktienerwerbs etwa die auf Selbstauskunft beruhende Erhebung FSA, Disclosure of Contracts for Differ­ence, Annex 4, S. 16, 19. 187  Vgl. zur Behauptung tatsächlich fehlenden Einflusses des materiellen Mitglieds bei Swap-Geschäften die allerdings auf Selbstauskunft beruhende Erhebung FSA, Disclosure of Contracts for Difference, Annex 4, S. 20 ff; Fleischer/‌Schmolke, ZIP 2008, 1501, 1507 ff; anders Merkner/‌Sustmann, NZG 2010, 1170, 1174. 188  Oben 6. 189  Oben 2. e), f). 190 Etwa Fn 186. 191 Vgl. Hutter/‌K aulamo/‌Plepelits, GS Gruson, S. 213, 222 f.

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§ 8  Maßgeblichkeit der formellen und der materiellen Mitgliedschaft

zu erfüllen. Auf die Stimmrechtsausübung kommt es zunächst nicht an. Denn wenn und soweit die materielle Mitgliedschaft gehalten wird, kann niemand anderes ebenfalls den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft erfüllen. Die materielle Mitgliedschaft ist dann dem Markt bereits entzogen.192 Nur die Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands ist auch in der Lage, den Schutz vor Kontrollerlangung oder Kontrollwechsel bei der Zielgesellschaft, den § 35 WpÜG bieten soll,193 zu gewährleisten. Schließlich wird der Schutz dadurch gewährt, dass die außenstehenden Aktionäre ihre Beteiligung an dem Unternehmen zu einem angemessenen Preis veräußern können.194 Dieser wird gemäß §§ 39, 31 WpÜG i.V.m. §§ 3–7 WpÜGAngebV anhand des durchschnittlichen Börsenkurses der Aktien in bestimmten Zeiträumen ermittelt. Auch hier ist ein Anknüpfen an den formellen Tatbestand der Mitgliedschaft ungeeignet, sollen die Regelungen nicht ineffektiv sein. Ist nicht die materielle Mitgliedschaft maßgeblich, kann der angemessene Preis unabhängig vom Zeitpunkt des Erwerbs der materiellen Mitgliedschaft, die die Kontrolle bereits sichert, indem die Mitgliedschaften dem Markt entzogen sind, gestaltet werden.195 Nicht ausreichend für den verdeckten Beteiligungsaufbau und die Zuordnung der Mitgliedschaft ist es dann allerdings, wenn sich Swap- oder Hedging-Partner, anders als gewöhnlich,196 nicht absichern. Soweit es nun auch in dieser Konstellation zu einer Mitteilungspflicht nach § 38 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 WpHG197 oder § 38 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 WpHG kommen soll, weil der Abschluss des Instruments im Sinne von § 38 Abs. 2 WpHG entscheidend sei,198 laufen die Zuordnung der materiellen Mitgliedschaft und die Mitteilungspflichten nicht parallel. Ohne Absicherung hält der Vertragspartner gerade keine Mitgliedschaften, bezüglich derer er lediglich den formellen Tatbestand erfüllt, die aber materiell dem Investor zugordnet sind, weil dieser deren Chancen und Risiken trägt. Es handelt sich daher dann um eine reine Wette.199 Auch kommt es nicht dazu, dass der Vertragspartner Aktien bei der Abwicklung des Swap-Geschäfts kursschonend zunächst dem Investor antragen wird, da er keine Aktien zur Absicherung erwor192 Vgl.

U. H. Schneider, in: Assmann/‌U.  H. Schneider, WpHG, Vor § 21 Rn 29 f. Krause/‌Pötzsch, in: Assmann/‌Pötzsch/‌U. H. Schneider, WpÜG, § 35 Rn 8; KölnerKommWpÜG/‌Hasselbach, § 35 Rn 6; Schwark/‌Zimmer/‌Noack/‌Zetzsche, § 35 WpÜG Rn 3 f. 194  BT-Drs. 14/7034, S. 30 f; MünchKommAktG/‌Schlitt, WpÜG, § 35 Rn 6. 195  Vgl. dazu zuletzt etwa BGHZ 202, 180 Rn 2 ff – Postbank; zur Zuordnung des materiellen Tatbestands in dieser Konstellation § 7 II. 4. d) aa), e) ee) sowie BGHZ 202, 180 – Postbank nachfolgend LG Köln vom 20.10.2017, 82 O 11/15 Rn 232 ff, juris. 196 Dazu Fn 186. 197 Emmerich/‌Habersack/‌Schürnbrand, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 25 WpHG Rn 8; U. H. Schneider, in: Assmann/‌U. H. Schneider, WpHG, § 25 Rn 11. 198 Emmerich/‌Habersack/‌Schürnbrand, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 25 WpHG Rn 13; vgl. zum früheren Recht BT-Drs. 17/3628, S. 20 (ohne Begründung), dem folgend BaFin Emittentenleitfaden, 2013, VIII.2.9.1.1. 199  Baums/‌Sauter, ZHR 173 (2009), 454, 459, 473. 193 

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ben hat. 200 In Betracht kommt eine Mitteilungspflicht ungeachtet der Absicherung daher allein aus der Erwägung heraus, dass der Gesetzgeber im Sinne einer unwiderleglichen Vermutung (ungenau) davon ausgeht, dass eine Absicherung an irgendeiner Stelle einer Hedging-Kette stattfindet. 201 Auch die Überlegung, dass ein durchgängiges Abstellen auf den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft dem Übernahmerecht zu enge Grenzen ziehe und Übernahmen durch frühe Offenlegungspflichten zu sehr behindere, 202 steht der Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands nicht entgegen. Denn wenn man dem näher tritt, zeigt sich, dass größere Spielräume zur Erleichterung von Übernahmen nicht dadurch erreicht werden sollten, dass diejenigen, die ein Interesse daran haben, die kapitalmarktrechtlichen Pflichten auf der Grundlage aufwendig inszenierter Gestaltungen zu umgehen, von diesen freigestellt werden. Vielmehr ist, will man den Markt für Unternehmenskontrolle erleichtern, was hier nicht zu entscheiden ist, das Regime der Meldepflichten insgesamt zu lockern: Es wäre dann etwa daran zu denken, dass der Gesetzgeber, anders als zuletzt, 203 Stimmrechtsschwellen anhebt oder die Zeiträume zwischen Tatbestandsverwirklichung und Veröffentlichung (§§ 33 Abs. 1 S. 1, 40 WpHG)204 unter Anknüpfung an den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft streckt. 205 Andernfalls läuft die Regulierung in den Fällen leer, für die sie geschaffen ist.

200  Zu diesem Regelfall bei Absicherung auch ohne entsprechende Vereinbarung Emmerich/‌Habersack/‌Schürnbrand, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 25 WpHG Rn 13. Der Investor hat allein aufgrund der Erfüllung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft gegenüber dem formellen Mitglied Bank Anspruch auf die Übertragung, vgl. oben 6. Die bloße Möglichkeit, dass das formelle Mitglied die Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands missachtet, ändert daran nichts, so aber Schiessl, Der Konzern 2009, 291, 296, denn dies ist das Risiko des nur materiellen Mitglieds. 201  Werden keine Absicherungsgeschäfte vorgenommen, hat der Investor auch über einen möglichen Wettgewinn hinaus keine Vorteile bezogen auf die Mitgliedschaft. Denn bei Erwerbsinteresse bezüglich der Mitgliedschaften muss er diese nach Erhalt des Unterschiedsbetrags zwischen aktuellem Kurs und Ausübungs-/‌Referenzpreis mit entsprechend weiterem Kurssteigerungspotential erst erwerben. Es kommt nicht zu einem kursschonenden verdeckten Erwerb. 202 Etwa Fleischer/‌Schmolke, ZIP 2008, 1501, 1510; Schiessl, Der Konzern 2009, 291, 297; Noack/ ‌Zetzsche, FS Schwark, S. 569, 584 f; zur Problematik ferner Anzinger, Anschleichen, S. 187, 207 ff; Chattopadhyaya, ECFR 3 (2011), 305, 314 ff. 203  BT-Drs. 16/2498, S. 28; empirisch zur Kursrelevanz der Stimmrechtsmitteilungen nach ‌Doumet, ‌Limbach/ ‌Ruckes/ ZGR 2015, 709, 711 ff. den §§ 33 ff WpHG Veil/ 204  Zu diesen U. H. Schneider, in: Assmann/‌U.  H. Schneider, WpHG, § 21 Rn 4, 128 ff; § 26 Rn 10; Emmerich/‌Habersack/‌Schürnbrand, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 21 WpHG Rn 24 ff; § 26 WpHG Rn 4. 205  Vgl. auch Wackerbarth, ZIP 2010, 1527, 1531 f; zum entsprechenden Interesse des Erwerbers Starke, Beteiligungstransparenz, S. 76 f.

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§ 8  Maßgeblichkeit der formellen und der materiellen Mitgliedschaft

dd) Gesellschafts- und kapitalmarktrechtliche Informationspflicht über die materielle stimmberechtigte Mitgliedschaft Der Zweck der Informationspflichten wird nur erreicht, wenn über die Zuordnung des materiellen Tatbestands stimmberechtigter Mitgliedschaften, ergänzt um Zurechnungskonstellationen, informiert wird. Dies kollidiert allerdings mit der im Ausgangspunkt vom Gesetzgeber zugrunde gelegten Anknüpfung an den formellen Tatbestand der Mitgliedschaft (§ 33 WpHG, § 29 Abs. 2 WpÜG), 206 die mittlerweile jedoch erweitert wurde (§§ 34, 38 WpHG, § 30 WpÜG). 207 Allerdings knüpft der Gesetzgeber dabei nicht allgemein an den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft an, sondern bezieht sich auf Einzelkonstellationen. Für das geltende Kapitalmarktrecht kann daraus gleichwohl nur der Schluss gezogen werden, dass der Gesetzgeber neben dem formellen Tatbestand für alle Informationspflichten auch an die Verwirklichung des materiellen Tatbestands – wie es allein sachgerecht ist – anknüpft. Dabei genügt sogar die partielle Erfüllung des materiellen Tatbestands solcher Mitgliedschaften, wie die Meldepflicht bei einem Nießbrauch (§ 34 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 WpHG, § 30 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 WpÜG) bestätigt. 208 Vorzugswürdig und angebracht ist es freilich, dass der Gesetzgeber diese Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands für Informationspflichten als solche offen adressiert209 und nicht versucht, die Gestaltungsvarianten, in denen es zur Übertragung der materiellen Mitgliedschaft kommt, einzeln mit Informationspflichten zu belegen. Daran ändert es nichts, dass die zahlreichen Erweiterungen nunmehr, jedenfalls bei zweckentsprechender Auslegung, kapitalmarktrechtlich alle Fälle der Erfüllung des materiellen Tatbestands stimm­ berechtigter Mitgliedschaften mit den Informationspflichten belegen. Damit wird zwar heute der wahre Berechtigte, an dem das Informationsinteresse in erster Linie besteht, 210 identifiziert und erfasst. Die Systematik gebietet jedoch 206 

Dazu bb). Oben cc). 208  Näher zur Aufteilung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft und den Pflichten III. 2. b). 209  Darin liegt der verschiedentlich angemahnte (vgl. U. H. Schneider, AG 2011, 645, ‌Schmolke, 646; Brouwer, AG 2010, 404, 406; Anzinger, Anschleichen, S. 187, 228 f; Fleischer/ NZG 2009, 401, 406 f) prinzipienorientierte Ansatz, dem mit der Anknüpfung an den materiellen Tatbestand auch nicht der für einen allgemeinen Umgehungstatbestand (vgl. dazu U. H. Schneider/Anzinger, ZIP 2009, 1, 7 ff) befürchtete Vorwurf der Beliebigkeit (zu diesem Vorwurf gegenüber einem allgemeinen Umgehungstatbestand Schiessl, Der Konzern, 2009, 291, 298) gemacht werden kann, ohne dass es darauf ankommt, ob dieser Vorwurf zutrifft. Auch einer gespaltenen Auslegung (dazu BGHZ 190, 291 Rn 33; Schürnbrand, NZG 2011, 1213, 1215 ff) bedarf es nicht angesichts der Anknüpfung der Meldepflichten und damit auch der Ordnungswidrigkeitentatbestände an den materiellen Tatbestand, was auch für Letztere möglich ist, vgl. bereits oben Fn 160. 210  Zu dieser Zielrichtung U. H. Schneider, in: Assmann/‌U. H. Schneider, WpHG, Vor § 21 Rn 32. 207 

II. Maßgeblichkeit bei Aufteilung der Mitgliedschaft

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anderes.211 Auf dieser Grundlage wären dann in einem zweiten Schritt Konstellationen zu erfassen, in denen es trotz fehlender Zuordnung eines Tatbestands der Mitgliedschaft zu einer melderechtlichen Zurechnung kommt, wie es etwa bei § 34 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 WpHG und § 30 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 WpÜG212 oder dem Acting in Concert mangels Zuordnung des materiellen Tatbestands zum Melde­ pflichtigen der Fall ist. Dies gilt entsprechend für § 1 Abs. 3 WpHG und § 29 Abs. 2 S. 2 WpÜG, die der Maßgeblichkeit der Zuordnung des materiellen Tatbestands zu Investmentgesellschaft oder Sondervermögen, in diesem Fall aber nicht zur Kapitalverwaltungsgesellschaft, 213 nur teilweise Rechnung tragen. 214 Gesellschaftsrechtlich besteht hinsichtlich des § 20 Abs. 4 AktG zwar kein Klarstellungsbedarf, soweit man von einem Verweis auf den gesamten § 16 AktG ausgeht. 215 Mit Blick darauf, dass § 20 Abs. 4 AktG allerdings nun einmal nur § 16 Abs. 1 AktG anspricht, sollte der Verweis jedoch berichtigend auf den gesamten § 16 AktG erweitert werden, wie es für § 20 Abs. 1, 2 AktG, die bisher nicht auf § 16 Abs. 2, S. 2, 3, Abs. 3 AktG verweisen, ohnehin erforderlich ist, um den materiellen Tatbestand stimmberechtigter Mitgliedschaften zu erfassen. Angesichts der Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands ist der Entscheidung des Gesetzgebers in § 38 Abs. 3 S. 1 WpHG zuzustimmen, für die Mitteilungspflicht nach § 38 Abs. 1 WpHG auf die volle nominale Anzahl der dem Instrument zugrunde liegenden Aktien abzustellen. Denn dadurch wird der Meldepflichtige so behandelt, als ob er statt eines Instruments die Mitgliedschaft erworben hätte, 216 was hinsichtlich des maßgeblichen materiellen Tatbestands tatsächlich der Fall ist. Nichts anderes trifft folglich für § 38 Abs. 3 S. 2 WpHG zu, nach dem für Instrumente, die ausschließlich einen Barausgleich vorsehen, die Meldepflicht Delta-angepasst217 berechnet wird. Auch insoweit ist entscheidend, in welchem Umfang sich der Gegenpart des Mitteilungspflichtigen durch den Erwerb des materiellen Tatbestands der zugrundeliegenden Aktien absichert, der im Zeitpunkt des Erwerbs dem Meldepflichtigen zugeordnet ist. Einer solchen Meldepflicht kann auch nicht der Vorwurf besonderer 211 ‌Kominers, ‌Hatfield/   Allein für Offenlegung dagegen Barry/ 99 Va. L. Rev. (2013), 1103, 1149 ff, freilich ohne den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft und die Folgerungen für die übrigen Rechtsverhältnisse, dazu 1.– 6., zu bedenken. 212  Zur Zuordnung der Mitgliedschaft in diesen Fällen § 7 II. 3. c) cc). 213  Dazu oben § 7 II. 3. c) cc). 214  Vgl. BT-Drs. 15/5010, S. 42, 55, 56; Süßmann, in: Angerer/Geibel/Süßmann, WpÜG, § 29 Rn 34. 215  Vgl. dazu die Nachweise in Fn 170. 216 Emmerich/Habersack/Schürnbrand, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 25 Rn 20. 217  Dies bedeutet, dass die nominale Anzahl der dem Instrument zugrunde liegenden Aktien mit dessen Delta multipliziert wird. Dadurch wird im Ergebnis erfasst, wie viele Aktien der Vertragspartner eines Investors zur Absicherung seines Risikos aus Kursgewinnen der zugrundeliegenden Aktien jeweils vorhalten muss, vgl. Emmerich/‌Habersack/‌Schürnbrand, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 25 Rn 20 ff.

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§ 8  Maßgeblichkeit der formellen und der materiellen Mitgliedschaft

Kostenintensität gemacht werden. 218 Denn wenn die Absicherung gemäß § 38 Abs. 3 S. 2 WpHG Delta-angepasst erfolgt, muss ohnehin fortlaufend berechnet werden, welche Anzahl an Aktien zur Absicherung gehalten werden muss. Mit der Offenlegung ist dann nur ein geringfügiger zusätzlicher Aufwand verbunden. Ohne Erwerb von Aktien zur Absicherung, den das Gesetz unwiderleglich vermutet, 219 steht eine Zuordnung materieller Mitgliedschaften nicht in Rede. Insoweit könnte die Mitteilungspflicht auf die tatsächlich gehaltenen Aktien beschränkt werden.

b) Registerrechtliche Informationspflichten aa) Handelsregister Gegenüber den kapitalmarktrechtlichen Informationspflichten der §§ 20 ff AktG, §§ 33 ff WpHG, § 35 WpÜG fällt für die Informationspflichten des Handelsregisters auf, dass diese – abgesehen von dem jeweils offenbar als Normalfall eingestuften Zusammenfall der Tatbestände der formellen und materiellen Mitgliedschaft in einer Person – nicht das Ziel verfolgen, für Transparenz zu sorgen. Vielmehr knüpft das Handelsregister an die formelle Mitgliedschaft an, soweit es die Eintragung der aktuellen Mitglieder überhaupt erfordert. Dies wird etwa daran deutlich, dass gemäß § 36 Abs. 1 AktG mit den Gründern im Sinne des § 28 AktG die formellen Mitglieder zur Anmeldung berufen sind. Für die Möglichkeit gutgläubigen Erwerbs gemäß § 16 Abs. 3 GmbHG ist die Eintragung nur formeller Mitglieder geradezu Voraussetzung.220 Angesichts der prinzipiellen Akzeptanz etwa von Treuhandkonstellationen gilt auch für §§ 106 Abs. 2 Nr. 1, 107, 108, 123, 162 HGB nichts anderes. 221 Wert und Aufgabe des Handelsregisters beschränken sich daher darauf, über das eingetragene formelle Mitglied im Ergebnis aufgrund dessen Eigeninteresses, zur eigenen Haftungsvermeidung lediglich formelle Positionen zu übernehmen, das materielle Mitglied zu erreichen. Dies scheint als Folge der vom Gesetzgeber anerkannten Möglichkeit der treugeberischen Beteiligung ausreichend zu sein, wenn lediglich im Übrigen der Maßgeblichkeit der materiellen Mitgliedschaft Rechnung getragen wird. Wollte man dies anders sehen, wäre ein Verbot von Treuhandkonstellationen die Folge, was jedenfalls, wie aus § 46 Abs. 5 AktG, § 9a Abs. 4 GmbHG folgt, 218 ‌Heimann,   So aber Hu/‌Black, S. Cal. L. Rev. 79 (2006), 811, 882 ff; Burgard/ WM 2015, 1445, 1451. 219  Oben cc). 220  Näher § 6 IV. 2. 221 Vgl. Kindler, in: Koller/‌K indler/‌Roth/‌Morck, HGB, § 106 Rn 2; Staub/Schäfer, HGB, § 106 Rn 16; MünchKommHGB/Langhein, § 106 Rn 24; Baumbach/Hopt/Roth, HGB, § 105 Rn 34 (aber § 106 Rn 6); Haas, in: Röhricht/‌Graf von Westphalen/‌Haas, HGB, § 106 Rn 8; Tebben, ZGR 2001, 586, 612.

II. Maßgeblichkeit bei Aufteilung der Mitgliedschaft

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nicht der Intention des Gesetzgebers entspricht und ohnehin nicht davon entbindet, eine Lösung für gleichwohl eingegangene Treuhandkonstellationen zu entwickeln. 222 Insofern ist das Handelsregister im Allgemeinen, für die AG ohnehin beschränkt auf das Gründungsstadium, nicht in der Lage, dem Informations­ interesse des Kapitalmarkts daran, wer der wahre Berechtigte ist, 223 Rechnung zu tragen. Entsprechend bedurfte es der §§ 33 ff WpHG für das Mehr an Information. 224 Versuchen, sich den Meldepflichten zu entziehen, 225 ist daher dort mit der unmittelbaren Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft zu begegnen. Für die Eintragung in das Handelsregister reicht dagegen die mittelbare Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands bei Eintragung des formellen Mitglieds aus.

bb) Transparenzregister Eine Erhöhung der Transparenz strebt der Gesetzgeber mit dem Transparenzregister der §§ 18 ff GWG an. Dieses Register dient dazu, Informationen über den wirtschaftlich Berechtigten von juristischen Personen des Privatrechts und eingetragenen Personengesellschaften sowie von Trusts und Rechtsgestaltungen, die in ihrer Struktur und Funktion Trusts ähneln, zu erfassen und zugänglich zu machen. 226 Dazu haben juristische Personen des Privatrechts und eingetragene Personengesellschaften gemäß § 20 Abs. 1 S. 1 GWG, die dort als Vereinigungen bezeichnet werden, die in § 19 Abs. 1 GWG aufgeführten Angaben zu den wirtschaftlich Berechtigten der Vereinigungen einzuholen, aufzubewahren, auf aktuellem Stand zu halten und unverzüglich an das Transparenzregister zu melden. Neben BGB-Gesellschaften 227 sind zumindest im Ergebnis Gesellschaften, die an einem organisierten Markt nach § 2 Abs. 11 WpHG notiert sind oder die dem Gemeinschaftsrecht entsprechenden Transparenzanforderungen im Hinblick auf Stimmrechtsanteile oder gleichwertigen internationalen Standards unterliegen, vom Anwendungsbereich ausgenommen (§ 3 Abs. 2 S. 1, 20 Abs. 2 S. 2 GWG). 228 Nach § 20 Abs. 2 S. 1 GWG kann die Mitteilungspflicht in weiteren Fällen als erfüllt gelten. 229 Soweit nach § 20 Abs. 1, 2 GWG eine Mitteilungs222 

Näher § 7 III. Vgl. zu diesem Interesse oben a) aa) sowie U. H. Schneider, in: Assmann/‌U. H. Schneider, WpHG, Vor § 21 Rn 32. 224  Näher oben a). 225 Dazu U. H. Schneider, in: Assmann/‌U. H. Schneider, WpHG, Vor § 21 Rn 44. 226  BT-Drs. 18/11555, S. 89. 227 ‌Hütten,   BT-Drs. 18/11555, S. 127; Assmann/ AG 2017, 449, 452, 454; Bochmann, DB 2017, 1310, 1312. 228 ‌Hütten,   BT-Drs. 18/12405, S. 168; Assmann/ AG 2017, 449, 453. 229  Dazu BT-Drs. 18/11555, 128 f. 223 

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§ 8  Maßgeblichkeit der formellen und der materiellen Mitgliedschaft

pflicht besteht, haben Anteilseigner, die wirtschaftlich Berechtigte sind oder von dem wirtschaftlich Berechtigten unmittelbar kontrolliert werden, den nach § 20 Abs. 1 GWG verpflichteten Vereinigungen gemäß § 20 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 GWG die erforderlichen Angaben mitzuteilen. Anteilseigner sind damit formelle Mitglieder. 230 Besteht in diesen Fällen mittelbare Kontrolle eines wirtschaftlich Berechtigten, ist dieser angabepflichtig (§ 20 Abs. 3 S. 5 GWG). Der wirtschaftlich Berechtigte als Bezugspunkt der Information wird von §§ 19 Abs. 2 S. 1, 3 Abs. 1, 2 GWG bestimmt. 231 Gemäß § 3 Abs. 1 GWG kommt nur eine natürliche Person in Betracht. 232 Für die wirtschaftliche Berechtigung muss die erfasste juristische Person des Privatrechts mit Ausnahme der rechtsfähigen Stiftung und die eingetragene Personengesellschaft gemäß §§ 19 Abs. 2 S. 1, 20, 3 Abs. 1 GWG im Eigentum oder unter der Kontrolle der natürlichen Person stehen. 233 § 3 Abs. 2 S. 1, 2 GWG konkretisiert dies dahingehend, dass wirtschaftlich berechtigt auch jede natürliche Person ist, die unmittelbar oder mittelbar mehr als 25 Prozent der Kapitalanteile hält, mehr als 25 Prozent der Stimmrechte kontrolliert oder auf vergleichbare Weise234 Kontrolle gemäß § 3 Abs. 2 S. 3, 4 GWG ausübt. Schließlich legt § 3 Abs. 2 S. 5 GWG fest, dass nach näherer Maßgabe als wirtschaftlich Berechtigter der gesetzliche Vertreter, geschäftsführende Gesellschafter oder Partner der Vereinigung (§ 20 Abs. 1 S. 1 GWG) gilt, wenn sich keine natürliche Person ermitteln lässt oder Zweifel bestehen. Angesichts dieser Ausgangslage zielt das Transparenzregister nicht auf eine Information über die formelle oder materielle Mitgliedschaft in einem Verband. Denn auch ein Verband und nicht nur eine natürliche Person kann den formellen und den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft erfüllen. 235 Formelle Mitgliedschaft, materielle Mitgliedschaft und wirtschaftliche Berechtigung können damit auseinanderfallen. Für die Zuordnung der einzelnen Mitgliedschaft ist es daher auch ohne Bedeutung, dass die Schwellenwerte in § 3 Abs. 2 S. 1 GWG nur auf der Ebene der mitteilungspflichtigen Gesellschaft gelten und ab der zweiten Beteiligungsebene unmittelbare oder mittelbare Kontrolle gemäß § 3 Abs. 2 S. 3, 4 GWG für die wirtschaftliche Berechtigung erforderlich ist. 236 Gleiches gilt dafür, dass 230  Vgl.

§ 7 I. rechtsfähige Stiftungen und Rechtsgestaltungen nach § 21 GWG wird der wirtschaftlich Berechtigte in §§ 19 Abs. 2 S. 2, 3 Abs. 1, 3 GWG festgelegt. 232 ‌Hütten,   Vgl. BT-Drs. 18/11555, S. 108, 127; Assmann/ AG 2017, 449, 451; Bochmann, ‌Lorenz, NJW 2017, 2433, 2433. DB 2017, 1310, 1310 f; Kotzenberg/ 233 ‌Hütten,   Assmann/ AG 2017, 449, 454; Rieg, BB 2017, 2310, 2310; Krais, CCZ 2017, 98, 99 f; Schaub, DStR 2017, 1438, 1442. 234  Vgl. dazu § 19 Abs. 3 Nr. 1 b) GWG. 235  Oben § 7 I., II. 236 ‌Hütten,   BT-Drs. 18/11555, S. 108 f; Assmann/ AG 2017, 449, 455; Krais, CCZ 2017, 98, 99; Herzog/Warius, GWG, § 1 Rn 49. 231  Für

II. Maßgeblichkeit bei Aufteilung der Mitgliedschaft

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auch ein Treuhänder, der nach Maßgabe von § 3 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 GWG als formelles Mitglied unmittelbar mehr als 25 Prozent der Kapitalanteile hält, neben dem Treugeber als mittelbar Beteiligtem, sei es gemäß § 3 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 oder Nr. 3 GWG, wirtschaftlich Berechtigter sein kann, 237 obwohl er nicht materielles Mitglied ist. 238 Ebenfalls betrifft dies die Möglichkeit wirtschaftlicher Berechtigung, wenn lediglich mittelbare Kontrolle gemäß § 3 Abs. 2 S. 1, 2 GWG mit einer mittelbaren Teilhabe an dem materiellen Tatbestand einer Mitgliedschaft besteht, während eine Zuordnung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft zu diesem wirtschaftlich Berechtigten ausscheidet, weil dieser Tatbestand bereits einem anderen Rechtsträger zugeordnet ist.239 Hier wird nicht zwischen materieller Mitgliedschaft und mittelbarer Beteiligung an der materiellen Mitgliedschaft unterschieden. Schließlich unterstreicht die Anwendung von § 3 Abs. 2 S. 5 GWG, dass das Transparenzregister zumindest nicht durchgängig auf die Offenlegung der Zuordnung der Tatbestände der Mitgliedschaft abzielt. Mangels ermittelter natürlicher Person als wirtschaftlich Berechtigtem ist der gesetzliche Vertreter, geschäftsführende Gesellschafter oder Partner der Vereinigung dem Transparenzregister gemäß §§ 20, 19 Abs. 3 Nr. 3 GWG mitzuteilen, 240 ohne dass dies bedeutet, dass dieser natürlichen Person auch der formelle oder der materielle Tatbestand einer Mitgliedschaft zugeordnet wäre. Insgesamt wird die Transparenz nach Maßgabe des Transparenzregisters durch die Anknüpfung an den wirtschaftlich Berechtigten bestimmt, der gemäß §§ 19 Abs. 2 S. 1, 3 Abs. 1, 2 GWG gegenüber der Zuordnung der Mitgliedschaft und deren formellem und materiellem Tatbestand eigenständig definiert wird. Dies wird dadurch verstärkt, dass die Pflicht der Vereinigung nach § 20 Abs. 1 GWG die Erfassung solcher Informationen betrifft, die der Vereinigung bereits bekannt sind oder die ihr gemäß § 20 Abs. 3 GWG mitgeteilt werden. Zu eigenen Nachforschungen ist die Vereinigung nicht verpflichtet. Die Informationen sind dieser nach Maßgabe von § 20 Abs. 3, 4 GWG zur Verfügung zu stellen.241 Allerdings treffen auch den nach § 20 Abs. 3 S. 1 GWG Angabepflichtigen keine Nachforschungspflichten bei Beteiligungsketten. 242 Echte Transparenz lässt sich daher nur durch die Offenlegung der Verwirklichung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft inklusive dessen partieller Verwirklichung243 er237‌Lorenz,   Schaub, DStR 2017, 1438, 1439; Rieg, BB 2017, 2310, 2318; Kotzenberg/ NJW 2017, 2433, 2435; Bochmann, DB 2017, 1310, 1315 f. 238  Vgl. § 7 II. 3. a). 239  Oben § 7 II. 3. c) cc)–ee). 240 ‌Lorenz,   Krais, CCZ 2017, 98, 101; Kotzenberg/ NZG 2017, 1325, 1329. 241  BT-Drs. 18/11555, 127. 242  BT-Drs. 18/11555, 130; zur Reichweite der Angabepflicht bei der Treuhand BT-Drs. ‌Lorenz, NJW 2017, 2433, 2435; 18/11555, S. 92, 129; Rieg, BB 2017, 2310, 2318; Kotzenberg/ Bochmann, DB 2017, 1310, 1315 f; ferner Krais, CCZ 2017, 98, 102 f. 243  Dazu oben § 7 II.

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§ 8  Maßgeblichkeit der formellen und der materiellen Mitgliedschaft

gänzt um Konstellationen mittelbarer Teilhabe als materielles Mitglied, also die materiellen Mitglieder materieller Mitglieder, 244 erzielen.

8. Maßgeblichkeit bei mehrfacher mittelbarer Teilhabe Weiterhin ist zu fragen, ob die vorstehenden Überlegungen auch für die Konstellation mehrfacher mittelbarer Teilhabe zutreffen, bei denen ein nur formelles Mitglied einen Freistellungsanspruch gegen einen Hintermann hat, der seinerseits wiederum einen Freistellungsanspruch gegen einen weiteren Hintermann hat. Auf der Grundlage, dass die Zuordnung des materiellen Tatbestands auch dann zu dem letzten Glied in der Kette erfolgt, das Chancen und Risiken der Mitgliedschaft in eigener Person, also ohne Freistellungsanspruch, trägt, 245 gilt für dieses Mitglied nichts anderes. Diesem ist die materielle Mitgliedschaft mit den vorstehend entwickelten Konsequenzen zugeordnet. Auch für ein rein formelles Mitglied, das gegenüber der Gesellschaft agiert, ist nicht ersichtlich, dass für dieses von den vorstehenden Ergebnissen abgewichen werden müsste. Insbesondere ist an seiner gesamtschuldnerischen Haftung neben dem materiellen Mitglied festzuhalten. 246 Es bleibt lediglich zu klären, wie mit weiteren zwischengeschalteten Kettengliedern, die sämtlich den materiellen Tatbestand nicht erfüllen, 247 zu verfahren ist. Bei näherer Betrachtung zeigt sich allerdings, dass sich durch eine Zwischenschaltung weiterer Rechtsträger keine Besonderheiten ergeben. Zwar erfüllen diese weder den formellen noch den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft tatsächlich, wohl aber erwecken diese den Schein, sie würden den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft erfüllen. Denn sie haben gegenüber dem jeweils vorgehenden Kettenglied die Ansprüche, die nur dem materiellen Mitglied zustehen. Daran müssen sie sich festhalten lassen, auch wenn sie gegenüber dem hinter ihnen stehenden Kettenglied und im Ergebnis gegenüber dem materiellen Mitglied berechtigt und verpflichtet sind. Sie stehen daher im Verhältnis zum Verband durchgängig ebenfalls wie formelle Mitglieder, da sie den materiellen Tatbestand tatsächlich nicht erfüllen, aber diesen Eindruck erwecken. Sie sind formelle Mitglieder zweiten oder weiteren Grades.

244 

Dazu § 7 II. 3. c) cc)–ee). Zur Zuordnung der Mitgliedschaft in diesen Fällen § 7 II. 3. c) dd). 246  Vgl. dazu II. 1. e). 247  Vgl. § 7 II. 3. c) dd). 245 

II. Maßgeblichkeit bei Aufteilung der Mitgliedschaft

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9. Maßgeblichkeit der Tatbestände der Mitgliedschaft für die Übertragung der (Tatbestände der) Mitgliedschaft Schließlich ist auf die Maßgeblichkeit der Tatbestände der Mitgliedschaft für deren Übertragung einzugehen. Geht man von der rein tatsächlich möglichen Aufteilung der Tatbestände der Mitgliedschaft aus, stellt sich die Frage, wer und wie welchen Tatbestand übertragen kann. Zunächst erfasst die Übertragung der Mitgliedschaft durch Verfügung über die Mitgliedschaft gemäß §§ 413, 398 BGB oder, soweit möglich, §§ 929 ff BGB insoweit die formelle und die materielle oder nur die formelle Mitgliedschaft, je nachdem, ob die Teilhabe tatsächlich übertragen wird. Fehlt es an Letzterem, kommt es zur Zuordnung der Tatbestände der Mitgliedschaft zu unterschiedlichen Rechtsträgern. Daran ändert es nichts, dass die Parteien privatautonom nahezu Beliebiges vereinbaren können. Die rechtliche Qualifikation des tatsächlich Vereinbarten fällt nicht in die Privatautonomie. 248 Es kann nicht vereinbart werden, dass der materielle Tatbestand der Mitgliedschaft übergeht, ohne dass er tatsächlich übergeht. Ebenso wenig kann vereinbart werden, dass der materielle Tatbestand der Mitgliedschaft nicht übergeht, wenn er tatsächlich übertragen wird. Betrachtet man nun die Konstellation, in der der formelle und der materielle Tatbestand der Mitgliedschaft unterschiedlichen Rechtsträgern zugeordnet sind, kann der formelle Tatbestand der Mitgliedschaft nur durch denjenigen übertragen werden, der den formellen Tatbestand der Mitgliedschaft – derivativ oder originär – erfüllt. Die Übertragung richtet sich nach §§ 413, 398 BGB oder §§ 929 ff BGB. 249 Darin liegt für die Übertragung der Mitgliedschaft die Bedeutung des formellen Tatbestands der Mitgliedschaft, der gegebenenfalls auch den gutgläubigen Erwerb des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft, §§ 932 ff BGB, § 16 Abs. 3 GmbHG, ermöglicht, soweit das nur formelle Mitglied im Innenverhältnis zum materiellen Mitglied nicht zur Übertragung des materiellen Tatbestands befugt ist. Ganz auf dieser Linie liegen die Überlegungen zur Anwendbarkeit der Grundsätze des Missbrauchs der Vertretungsmacht, jedenfalls aber der §§ 138, 826 BGB, auf Verfügungen nur formeller Mitglieder. 250 Da ein nur formelles Mitglied allein den formellen Tatbestand der Mitgliedschaft erfüllt, kann es im Grundsatz auch nur diesen übertragen und der Erwerber nur diesen erlangen. Da der Erwerber jedoch, solange das nur formelle Mitglied, das in eigenem Na248 

Dazu § 3 I. 3. d) bb). etwa für die Treuhand Singhof/‌Seiler/‌Schlitt/‌Singhof/‌Seiler, Mittelbare Gesellschaftsbeteiligungen, S. 274 f. 250  Dazu oben 5. b). 249  Vgl.

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§ 8  Maßgeblichkeit der formellen und der materiellen Mitgliedschaft

men handelt und auf diesen Umstand nicht hinweist, grundsätzlich davon ausgehen darf, dass der Verfügende den formellen und den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft erfüllt, erwirbt der Erwerber gegebenenfalls neben dem formellen auch den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft. Dies ist der Fall, wenn das pflichtwidrige Verhaltens des nur formellen Mitglieds nicht aufgrund massiver Verdachtsmomente evident ist. 251 Liegt ein Verstoß gegen §§ 138, 826 BGB oder Evidenz des pflichtwidrigen Verhaltens des nur formellen Mitglieds vor, kommt es nur zum Erwerb des formellen Tatbestands der Mitgliedschaft. Dessen Erwerber bleibt im Innenverhältnis entsprechend dem übertragenden formellen Mitglied gegenüber dem materiellen Mitglied verpflichtet.252 Derjenige, dem nur der materielle Tatbestand der Mitgliedschaft zugeordnet ist, kann den formellen Tatbestand der Mitgliedschaft dagegen nicht übertragen. Dafür besteht angesichts der freiwilligen Aufgabe des formellen Tatbestands auch kein Anlass. Hinzu kommt, dass bei einer entsprechenden Übertragbarkeit des formellen Tatbestands durch nur materielle Mitglieder die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs unterlaufen würde. Diese zu gewährleisten, ist aber gerade eine der Aufgaben des formellen Tatbestands der Mitgliedschaft. Damit ist noch die Übertragung nur des materiellen Tatbestands durch das nur materielle Mitglied zu bedenken. Was insoweit zunächst das Ob der Übertragung des materiellen Tatbestands durch nur materielle Mitglieder betrifft, ist nicht ersichtlich, weshalb seine Übertragung nicht möglich sein sollte. Entsprechende Übertragungen betreffen insbesondere Treuhandkonstellationen und es spricht nichts dagegen, dass ein Treugeber seine Treugeberstellung mit der Folge auf einen Dritten übertragen kann, dass der Dritte in die Treugeberstellung, die materielle Mitgliedschaft, eintritt. 253 Dies folgt aus der grundsätzlichen Zulässigkeit von Treuhandkonstellationen 254 und betrifft jede Aufteilung der Mitgliedschaft. Damit stellt sich noch die Frage nach dem Wie der Übertragung allein des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft. In Betracht kommen die Übertragung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft gemäß §§ 413, 398 BGB, die Übertragung der Forderungen, die dem nur materiellen Mitglied gegen das formelle Mitglied und – soweit mit diesem vereinbart – auch gegenüber dem Verband zustehen, oder die Vertragsübernahme im Einvernehmen von Alttreugeber, Neutreugeber und Treuhänder.255 Richtigerweise bedarf es allerdings des 251 Einzelheiten oben 5. b), näher zum Maßstab Habersack/‌Foerster, in: Großkomm AktG, § 82 Rn 13. 252  Dazu oben 6. 253 Dazu Singhof/‌S eiler/‌S chlitt/‌S inghof/‌Seiler, Mittelbare Gesellschaftsbeteiligungen, S. 275. 254  Dazu § 7 III. 1, 2. 255 Für ‌ Letzteres MünchKommHGB/K. Schmidt, Vor § 230 Rn 85; Singhof/‌S eiler/ ‌Schlitt/S‌ inghof/‌Seiler, Mittelbare Gesellschaftsbeteiligungen, S. 274 f.

III. Maßgeblichkeit bei Aufteilung der materiellen Mitgliedschaft

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Einverständnisses des Treuhänders nur, soweit diesem sein Schuldner endgültig entzogen wird (§ 415 BGB). Haftet der Alttreugeber dem Treuhänder weiterhin (subsidiär), kommt es auf das Einvernehmen des Treuhänders nicht an. Im Übrigen kann etwa ein Treugeber seine Forderungen gegen den Treuhänder durch Verfügung über eben diese übertragen, 256 so dass jedenfalls § 398 BGB zur Anwendung kommt. Es handelt sich um Forderungen des materiellen Mitglieds aus der Verwirklichung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft. Will man nun nicht verlangen, dass jede Einzelforderung gemäß § 398 BGB übertragen werden muss, ist die Verfügung über die Forderungen des materiellen Mitglieds gegen das formelle Mitglied die Verfügung über den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft gemäß §§ 413, 398 BGB. Dieser geht von einem nur materiellen Mitglied auf ein anderes nur materielles Mitglied über. Allein dies entspricht der Übertragbarkeit der Treugeberposition. 257 Dabei ist es irrelevant, wie die Aufteilung des Tatbestands der Mitgliedschaft in den formellen und in den materiellen Tatbestand konstruiert ist, da die Ansprüche des nur materiellen Mitglieds gegen das formelle Mitglied gerade aus der Zuordnung der materiellen Mitgliedschaft zu dem materiellen Mitglied folgen. 258 Ausgeschlossen ist freilich ein gutgläubiger Erwerb einer nur materiellen Mitgliedschaft. Es fehlt an einem Rechtsscheintatbestand, der diesen rechtfertigen könnte.

III. Maßgeblichkeit bei Aufteilung der materiellen Mitgliedschaft Auch bei Aufteilung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft auf mehrere Rechtsträger, etwa bei aufgeschobener Erfüllung, Unterbeteiligung, Nießbrauch oder Optionsvereinbarung, 259 stellt sich die Frage der Maßgeblichkeit für Ansprüche des Verbands sowie Dritter gegen die Mitglieder und vice versa sowie Ansprüche der Mitglieder untereinander.

256 

Armbrüster, Treuhand, S. 140. Verhältnis zum nur formellen Mitglied bleibt ein materielles Mitglied, das den materiellen Tatbestands übertragen hat, weiterhin verpflichtet, solange nicht die Voraussetzungen einer Schuldübernahme durch das neue materielle Mitglied gegeben sind. 258  Dazu oben 6. 259  Dazu § 7 II. 4. 257  Im

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§ 8  Maßgeblichkeit der formellen und der materiellen Mitgliedschaft

1. Maßgeblichkeit der formellen Mitgliedschaft bei Aufteilung der materiellen Mitgliedschaft wie bei der Aufteilung in formelle und materielle Mitgliedschaft Die Aufteilung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft auf mehrere Rechtsträger bedeutet zugleich die Aufteilung der Mitgliedschaft nach formellen und materiellen Kriterien. So ist etwa der Nießbrauchsbesteller formelles Mitglied. Allerdings wird der materielle Tatbestand nicht vom Nießbraucher allein, sondern vom Nießbraucher und vom Nießbrauchsbesteller jeweils partiell und damit von mehreren Rechtsträgern erfüllt. 260 Dabei kann die materielle Mitgliedschaft auch zwischen Rechtsträgern aufgeteilt sein, von denen keiner den formellen Tatbestand erfüllt. 261 Dies bedeutet, dass die Maßgeblichkeit des formellen Tatbestands der Mitgliedschaft hinsichtlich sämtlicher betroffener Rechtsbeziehungen der Aufteilung (lediglich) in formelle und materielle Mitgliedschaft entspricht:262 Verbände und Dritte können sich sowohl auf den durch die Erfüllung des Tatbestands der formellen Mitgliedschaft geschaffenen Rechtsschein berufen als auch materielle Mitglieder in Anspruch nehmen. Entsprechendes trifft für Ansprüche der Mitglieder untereinander wie auch gegenüber dem Verband zu. Es genügt der Grundsatz der mindestens mittelbaren Maßgeblichkeit der materiellen Mitgliedschaft, der den Einfluss der partiell materiellen Mitglieder auf das formelle Mitglied gewährleistet. Für Ansprüche gegen Dritte schließlich können sich diejenigen, die den formellen Tatbestand nicht erfüllen, zu ihren Gunsten grundsätzlich nicht auf den materiellen Tatbestand berufen. Im Handelsregister besteht dessen Ausgestaltung entsprechend auch bei der Aufteilung der materiellen Mitgliedschaft, etwa bei einem Nießbrauch, die Eintragungspflicht für das formelle Mitglied, also etwa der Nießbrauchsbesteller. 263

260  Zur Zuordnung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft im Einzelnen § 7 II. 4. e) bb). 261  Vgl. im Einzelnen § 7 II. 4. 262  Einzelheiten oben unter II. 263  ‌Vgl. dazu II. 7. b); im Ergebnis wie hier MünchKommHGB/K. Schmidt, vor § 230 ‌Langhein, § 106 Rn 24; Kindler, in: Koller/‌K indler/‌Roth/‌Morck, Rn 16; MünchKommHGB/ ‌Pohlmann, § 1068 Rn 83; aA Staub/ HGB, § 105 Rn 23; differenzierend MünchKommBGB/ ‌Schäfer, HGB, § 105 Rn 128; Schön, ZHR 158 (1994), 229, 256; Wedemann, ZGR 2016, 798, 834 f; zur Eintragungsfähigkeit etwa OLG Stuttgart NZG 2013, 432, 432 f; OLG Oldenburg NZG ‌Pohlmann, 2015, 643, 644; MünchKommBGB/ § 1068 Rn 83.

III. Maßgeblichkeit bei Aufteilung der materiellen Mitgliedschaft

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2. Maßgeblichkeit der partiellen Erfüllung des Tatbestands der materiellen Mitgliedschaft a) Keine Beschränkung auf die Maßgeblichkeit des formellen Tatbestands der Mitgliedschaft Der Überlegung bei Aufteilung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft auf partiell materielle Mitglieder allein den formellen Tatbestand der Mitgliedschaft als maßgeblich anzusehen, steht zunächst entgegen, dass die Aufteilung, wie dargelegt, 264 ein tatsächliches Phänomen ist. Zudem müssen die Beteiligten die Aufteilung bewusst herbeiführen oder, angesichts der Abdingbarkeit der §§ 326 Abs. 1, 446 BGB, zumindest in Kauf nehmen.265 Schließlich würde die alleinige Maßgeblichkeit des formellen Tatbestands der Mitgliedschaft, obwohl die materielle Mitgliedschaft aufgeteilt ist, etwa das Risiko des Sachuntergangs und der Sachentwertung auseinanderfallen, zu Folgendem führen: Ist bei aufgeschobener Erfüllung der Verkäufer (oder gar ein Dritter) das formelle Mitglied, kann das formelle Mitglied, das maximal das Sachuntergangsrisiko trägt, auch dann bedeutsame Fragen für das von der Gesellschaft betriebene Unternehmen entscheiden, wenn das Risiko des Sachuntergangs im Zeitraum der Aufspaltung der materiellen Mitgliedschaft nicht im Raum steht. Sind aber etwa in der Konstellation, in der der Handel mit Aktien nach Kaufvertragsschluss, aber vor Erfüllung eingestellt und damit die Erfüllung des Kaufvertrags unmöglich geworden ist, 266 unmittelbar vor Einstellung des Handels noch Stimmrechte auszuüben, liegt es mehr als nahe, dass die zu treffenden Entscheidungen sowohl den möglichen Sachuntergang als auch die potentielle künftige Wertentwicklung betreffen. Ein einseitiges Abstellen auf den formellen Tatbestand der Mitgliedschaft berücksichtigt die tatsächliche Zuordnung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft nicht und ist daher unzureichend. 267

b) Ansprüche gegen partiell materielle Mitglieder sowie deren Pflichten Für Ansprüche gegen partiell materielle Mitglieder wird etwa zum Nießbrauch angeführt, dass der Nießbraucher an einer Mitgliedschaft nicht als Gesellschafter hafte, da der Nießbraucher lediglich ein dingliches Nutzungsrecht an der

264 

Oben § 7 II. 4. Dazu oben § 7 II. 4. a)–d). 266  Vgl. LG Frankfurt a.M. NZG 2011, 436; LG Frankfurt a.M. vom 29.07.2011, 3/14 O 9/11, juris; OLG München NZG 2012, 270 sowie die Hinweise auf einen Schiedsspruch bei Fleckner, WM 2009, 2064, 2064; ferner Hadding, FS Schwark, S. 697, 697. 267 Entsprechendes betrifft die Unterbeteiligung und wird bei Mugdan, Materialien, II. Band, S. 343 mit dem alleinigen Abstellen auf den formellen Tatbestand übergangen. 265 

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§ 8  Maßgeblichkeit der formellen und der materiellen Mitgliedschaft

Mitgliedschaft habe. 268 Insoweit hat sich indes gezeigt, dass der Nießbraucher zwar den formellen Tatbestand der Mitgliedschaft nicht erfüllt. Aufgrund des Fruchtziehungsrechts des Nießbrauchers hat dieser jedoch (je nach Ausgestaltung des Nießbrauchs zumindest) einen Teil des materiellen Tatbestands inne. 269 Es stellt sich deshalb die Frage nach der Maßgeblichkeit der partiell materiellen Mitgliedschaft. Unter Zuordnungsgesichtspunkten wenig stimmig erscheint die Auffassung, die die Problematik, ob im Falle des Nießbrauchs an einer Mitgliedschaft die Teilhaberechte dem Nießbraucher oder dem Nießbrauchsbesteller zustehen sollen, durch eine Vollmacht zugunsten des Nießbrauchers auflösen will und daraus keine Konsequenzen für die Haftung des Nießbrauchers als Gesellschafter zieht. 270 Denn dies hätte zur Folge, dass der Nießbraucher, obwohl dieser den Tatbestand der materiellen Mitgliedschaft lediglich partiell erfüllt, hinsichtlich der gesamten materiellen Mitgliedschaft Einfluss auf den Verband nehmen kann, ohne dass ihn die damit korrespondierende Haftung trifft. Der Nießbraucher könnte sich mithin der Verantwortung als Gesellschafter entziehen, obwohl er alle Mitgliedschaftsrechte ausübt und den materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft partiell erfüllt. Sogar eine Pflicht des Nießbrauchsbestellers, dem Nießbraucher eine Vollmacht zu erteilen, wird erwogen, wenn der Nießbraucher im Innenverhältnis sämtliche Kosten und Lasten der Mitgliedschaft tragen muss. 271 Letztlich kommt es indes nicht entscheidend auf die Vollmacht an, da diese nicht in allen Nießbrauchkonstellationen erteilt wird, sondern nur dann, wenn Nießbraucher und Nießbrauchsbesteller sich hinsichtlich der Ausübung des Mitgliedschaftsrechte einig sind272 oder der Nießbraucher den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft aufgrund der Ausgestaltung des Nießbrauchs vollständig erfüllt. 273 Die Vollmachtlösung mag daher für die Fälle vorweggenommener Erbfolge, bei denen zumindest bei deren Gestaltung Einigkeit zwischen den Beteiligten herrscht und die Vollmacht daher bei Bestellung des Nießbrauchs eingeräumt wird, geeignet sein, eine praktische Lösung zu liefern. 274 Bei einem Nießbrauch im Übrigen handelt es sich jedoch allenfalls um eine 268 Etwa K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 61 II. 1. b), 3.; Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand, S. 148 f; Armbrüster, Treuhand, S. 211; Goebel, Nießbrauch, S. 366 ff; Wedemann, ZGR 2016, 798, 828 ff (für die Außenhaftung, nicht aber für die Kapitalerhaltung); anders Flume, Personengesellschaft, § 17 VI. 269 § 7 II. 4. e) bb). 270  K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 61 II. 3; vgl. auch Goebel, Nießbrauch, S. 264 ff, 366 ff. 271  Vgl. dazu K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 61 II. 3. sowie BGHZ 150, 109, 117 f zum nießbrauchsbelasteten Wohnungseigentum; ähnlich Bälz, ZGR 1980, 1, 15 f. 272  Vgl. zur fehlenden Einigkeit BGH NJW 1999, 571, 571 f. 273  Zu dieser Konstellation K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 61 II. 3. 274  Vgl. etwa BGH WM 1976, 1247, 1247 ff.

III. Maßgeblichkeit bei Aufteilung der materiellen Mitgliedschaft

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Sprachregelung, die die hinter dieser stehenden Probleme (bestenfalls) verdeckt. Denn hier laufen die Interessen von Substanz- und Fruchtziehungsberechtigten auseinander. 275 Dann aber ist es nur konsequent, wenn alle Personen, die den materiellen Tatbestand der Gefahrenquelle Verband 276 teilweise erfüllen, auch für die damit verbundenen Risiken einstehen müssen und nicht einwenden können, diese oder jene Handlung sei allein im Interesse der Substanz oder der Fruchtziehung erfolgt, zumal es insoweit an der Unterscheidbarkeit fehlt.277 Dass die Verwirklichung eines Teils des materiellen Tatbestands als Nießbraucher oder als Nießbrauchsbesteller maßgeblich ist, um Pflichten der Parteien daran anzuknüpfen, berücksichtigen die kapitalmarktrechtlichen Offenlegungspflichten. So bestehen Mitteilungspflichten für Stimmrechte aus Aktien, an denen ein Nießbrauch zugunsten des Meldepflichtigen oder des Bieters bestellt ist (§ 34 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 WpHG, § 30 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 WpÜG), ohne dass dieser formal Gesellschafter ist. Daneben bleibt der Nießbrauchsbesteller, dessen Stimmrechte dem Nießbraucher zugerechnet werden, meldepflichtig und zur Angebotsabgabe verpflichtet. 278 Soweit in diesem Zusammenhang angeführt wird, eine Meldepflicht des Nießbrauchers sei nicht veranlasst, wenn die Beteiligten sich einig seien, dass die Verwaltungsrechte an der Mitgliedschaft der Nießbrauchsbesteller ausübe, 279 steht dem zum einen der Wortlaut entgegen. 280 Zum anderen kann angesichts der Aufteilung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft nicht eindeutig beantwortet werden, welche Mitgliedschaftsrechte dem Nießbraucher und welche dem Nießbrauchsbesteller zustehen. 281 Jede Vergröberung282 ermöglicht daher zumindest Verschleierungen. Solchen Vorschub zu leisten, ist nicht sachgerecht. Zudem ist auch hier zu bedenken, dass der tatsächliche Stimmrechtseinfluss nur einen Teil der Information abdeckt, der im schutzwürdigen Interesse Dritter offenzulegen ist. Daneben ist die tatsächliche Zuordnung des formellen und des ma-

275  Dazu § 7 II. 4. e) bb) (2.); ferner BGH NJW 1999, 571, 571: Dort diente der Nießbrauch hinsichtlich der zugrundeliegenden Mitgliedschaft einer der Vor- und Nacherbschaft entsprechenden Konstruktion zwischen dem Nießbraucher, der hinsichtlich der Mitgliedschaft Vorerbe war, und dem Nießbrauchsbesteller, der insoweit Nacherbe war. 276 § 7 II. 3. d) 277  Dazu § 7 II. 4. e) bb) (2.). 278 Vgl. U. H. Schneider, in: Assmann/‌U. H. Schneider, WpHG, § 22 Rn 15 ff; KölnerKommWpÜG/‌von Bülow, § 30 Rn 157 ff. 279 Schwark/‌Zimmer/‌Noack/‌Zetzsche, § 30 WpÜG Rn 13; Spindler/‌Stilz/ ‌Petersen, AktG, § 22 Anh Rn 49. 280 Fuchs/‌Z immermann, WpHG, § 22 Rn 62; Bürgers/‌Körber/‌S chilha, AktG, Anh § 22/§ 22 WpHG Rn 8. 281  Vgl. oben § 7 II. 4. e) (2.); zum Innenverhältnis von Nießbraucher und Nießbrauchsbesteller als den materiellen Mitgliedern unten d). 282 Für solche in atypischen Treuhandkonstellationen etwa Nietsch, WM 2012, 2217, 2219 f.

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§ 8  Maßgeblichkeit der formellen und der materiellen Mitgliedschaft

teriellen Tatbestands der Mitgliedschaft offenzulegen.283 Bei einem Nießbrauch ist einem Nießbraucher die materielle Mitgliedschaft aber partiell zugeordnet. Über diese tatsächliche Zuordnung ist daher zu informieren, ohne dass es systematisch der von WpHG und WpÜG vorgenommenen Zurechnung bedarf. Auf dieser Linie liegt die Regelung der Aufteilung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft auf mehrere Rechtsträger zwischen Vertragsschluss und -erfüllung in § 33 Abs. 3 WpHG. Danach ist das Gehören für die Meldepflichten des WpHG nämlich bereits bei Bestehen eines auf die Übertragung von Aktien gerichteten unbedingten und ohne zeitliche Verzögerung zu erfüllenden Anspruchs oder einer entsprechenden Verpflichtung gegeben. Dadurch sind die Geschäfte erfasst, die innerhalb der Fristen zu erfüllen sind, die im jeweiligen Markt als sofortige Lieferung verstanden werden. Für Termingeschäfte im Sinne des § 2 Abs. 3 Nr. 1 WpHG folgt dasselbe aus § 38 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 WpHG. 284 Der Gesetzgeber sieht darin eine Vorverlagerung des Zeitpunkts, in dem die Meldepflicht einsetzt. Mit dieser beabsichtige er, den Kapitalmarkt früher über anstehende Eigentümerwechsel zu informieren und so den Zeitraum für möglichen Insiderhandel zu verkürzen. 285 Diese Überlegungen knüpfen allein an die formelle Mitgliedschaft an und lassen außer Acht, dass der Erwerber den Tatbestand der materiellen Mitgliedschaft, zumindest teilweise, bereits zu diesem Zeitpunkt erfüllt. 286 Daher trägt der Gesetzgeber mit § 33 Abs. 3, § 38 Abs. 1 Nr. 1 WpHG tatsächlich dem Interesse des Kapitalmarkts an der Information über die Zuordnung des Tatbestands der materiellen Mitgliedschaft Rechnung. 287 Die Verpflichtung kann folglich auch nicht umgangen werden, indem bei einem aufgeschoben zu erfüllenden Kaufvertrag entgegen der Erwartungshaltung zu § 123 Abs. 4 S. 2 AktG288 keine Stimmrechtsvereinbarung geschlossen wird. Für § 33 Abs. 3 WpHG darf jedoch nicht übersehen werden, dass die Meldepflicht eines Erwerbs oder Verlusts in vollem Umfang bereits dann besteht, wenn der materielle Tatbestand der Mitgliedschaft nur teilweise erfüllt oder teilweise aufgegeben ist. 289 Dies ist eine Vergröberung, die im Ein283 

Oben II. 7. a) cc), dd). BT-Drs. 18/5010, S. 44; zu den Lieferfristen vgl. Art. 5 Abs. 2 VO 909/2014 (Zentralverwahrerverordnung); ‌Heimann, Brellochs, AG 2016, 157, 161 f.; Burgard/ WM 2015, 1445, 1446. 285  BT-Drs. 18/5010, S. 44. 286  Dazu § 7 II. 4. 287  Zu diesem Interesse oben II. 7. a) aa), cc); unter der Prämisse des § 33 Abs. 1 S. 1 WpHG, dass die Stimmrechte mit dem formellen Tatbestand der Mitgliedschaft verbunden sind, sind mit dem Gehören nach § 33 Abs. 3 WpHG gerade keine Stimmrechte verbunden, obwohl der materielle Tatbestand der Mitgliedschaft partiell erfüllt wird, vgl. auch Starke, Beteiligungstransparenz, S. 85 f. 288  BT-Drs. 15/5092, S. 14. 289  Oben § 7 II. 4. 284 

III. Maßgeblichkeit bei Aufteilung der materiellen Mitgliedschaft

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zelfall das Stimmrecht und die Zuordnung der materiellen Mitgliedschaft nicht zutreffend abbildet. Auf der Grundlage, dass prinzipiell der materielle Tatbestand der Mitgliedschaft für Mitteilungspflichten maßgeblich ist, ist es folgerichtig, dass Kauf­ optio­nen gemäß § 38 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, 2, Abs. 2 Nr. 2 WpHG und Verkaufs­ optionen gemäß § 38 Abs. 1 S. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 WpHG meldepflichtig sind. 290 Soweit infolge von Wandelschuldverschreibungen deren Erwerber der materielle Tatbestand existierender Mitgliedschaften zugeordnet ist, 291 ist dies ebenfalls der Fall. Schließlich geht es den Meldepflichten auch um die Information über die Zuordnung der Mitgliedschaft. 292 Deshalb kommt es auch nicht darauf an, dass in dieser Konstellation Stimmrechte gemäß § 71b AktG nicht bestehen.293 Für die zur alten Rechtslage umstrittene Meldepflicht für Optionen 294 hat sich der Gesetzgeber in § 38 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, 2 WpHG mit Blick auf den materiellen Tatbestand zu Recht für eine umfassende Meldepflicht entschieden. 295 Eine weitere Frage bei Aufteilung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft betrifft den Umgang mit den Auskunftspflichten in § 67 Abs. 4 S. 2, 3 AktG. Bedenkt man, dass die Auskunftspflichten gerade dazu dienen, die materielle Beteiligung an Verbänden offenzulegen, wäre ihre Zielrichtung erheblich beschränkt, bestünde keine Pflicht, insgesamt über die Zuordnung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft zu informieren. Folglich ist bei Aufteilung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft die partiell materielle Mitgliedschaft gegenüber solchen Mitgliedern ebenso maßgeblich wie die materielle Mitgliedschaft insgesamt. Zu widersprechen ist damit insbesondere der These, der Nießbraucher hafte nicht als Gesellschafter. 296 Das Gegenteil ist zutreffend. Auch im Übrigen, etwa nach Abschluss eines Kaufvertrags oder im Falle von Optionen, unterliegen diejenigen, die nur 290 Emmerich/‌Habersack/‌Schürnbrand, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 25 WpHG

Rn 9, 14 f; zur Problematik auch Weidemann, NZG 2016, 605, 608 f; vgl. zur Aufteilung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft § 7 II. 4. e) ee) und zur in der Meldepflicht liegenden Vermutung, wenn der Verkäufer den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft nicht mehr (teilweise) erfüllt II. 7. a) cc). Soweit auch für Vorkaufsrechte die Meldepflicht nach § 38 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 WpHG umstritten ist (dazu Rück/‌Heusel, NZG 2016, 897, 899 ff; zu § 25a WpHG a.F. VG Frankfurt NZG 2016, 913, 914 ff), mag eine solche unter Transparenzgesichtspunkten sinnvoll sein. Diese knüpft allerdings nicht an die partielle Zuordnung des Tatbestands der Mitgliedschaft an, vgl. § 7 II. 4. e) ee). 291  Dazu § 7 II. 4. e) ff). 292  Oben II. 7. a) cc). 293  Näher zum Stimmrechtsausschluss unten c). 294  Vgl. etwa zur Problematik U. H. Schneider, in: Assmann/‌U. H. Schneider, WpHG, Rn 14 ff, 37; Fuchs/‌Zimmermann, WpHG, § 25 Rn 8; Burgard/ WM 2015, § 25‌Heimann, 1445, 1447. 295 Emmerich/‌Habersack/‌Schürnbrand, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 25 WpHG Rn 9, 15. 296  Nachweise in Fn 268.

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§ 8  Maßgeblichkeit der formellen und der materiellen Mitgliedschaft

einen Teil des materiellen Tatbestands erfüllen, allen Pflichten, die an dessen Erfüllung anknüpfen. Auch sind diese allen Ansprüchen gegen Mitglieder ausgesetzt, ohne dass es auf die konkrete Aufteilung im Innenverhältnis ankommt.297 Dafür spricht auch, dass andernfalls Dritte oder die Gesellschaft damit befasst wären, das konkrete Innenverhältnis zwischen partiell materiellen Mitgliedern aufzuklären.

c) Ansprüche partiell materieller Mitglieder Die partielle Erfüllung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft kann auch Ansprüche der partiell materiellen Mitglieder gegen den Verband oder Dritte nach sich ziehen. Für diejenigen, die allein den Tatbestand der materiellen Mitgliedschaft erfüllen, hat sich gezeigt, dass diese sich Dritten gegenüber grundsätzlich nicht auf die Mitgliedschaft berufen können. 298 Gegenüber dem Verband und den übrigen Mitgliedern genügt im Interesse der Rechtssicherheit der Grundsatz der mindestens mittelbaren Maßgeblichkeit der materiellen Mitgliedschaft. 299 In diesem Zusammenhang werden zur Ausübung der Mitgliedschaftsrechte beim Nießbrauch, der zur partiell materiellen Mitgliedschaft von Nießbraucher und Nießbrauchsbesteller führt,300 insbesondere folgende Lösungen angeführt: So wird für die Maßgeblichkeit allein des formellen Tatbestands plädiert.301 Stattdessen soll der eine oder der andere Teil des materiellen Tatbestands maßgeblich sein.302 Bezogen auf den Nießbrauch wäre also entscheidend, ob die Substanz oder die Fruchtziehung betroffen ist. Auch eine Gemeinschaftszuständigkeit von Nießbraucher und Nießbrauchsbesteller303 sowie schließlich die Maßgeblichkeit des Nießbrauchs für das Stimmrecht werden angeführt.304 Abzulehnen ist die Lösung, das Stimmrecht je nach Beschlussgegenstand zuzu297 

Vgl. im Ergebnis LG Hannover ZIP 1992, 1236, 1239 f; Dreher, EWiR 1992, 949, 950; Marsch-Barner, WuB II A. § 20 AktG 1.92, S. 1167, 1172. Für die gegenteilige Position wird denn auch im Wesentlichen angeführt, dass nicht sein könne, was nicht sein dürfe, ohne der tatsächlichen Aufteilung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft Rechnung zu tragen, Hutter/‌K aulamo/‌Plepelits, GS Gruson, S. 213, 237. 298  Oben II. 5. 299  Dazu II. 2. 300  Vgl. § 7 II. 4. e) bb) (2.). 301  K. Schmidt, ZGR 1999, 601, 609 f; Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand, S. 144; ferner BGHZ 150, 109 zum nießbrauchsbelasteten Wohnungseigentum; offengelassen bei Zimmermann, Aktiendarlehen, S. 199. 302 ‌Roth,  Staub/‌Schäfer, HGB, § 105 Rn 124; Baumbach/‌Hopt/ HGB, § 105 Rn 46; Kindler, in: Koller/‌K indler/‌Roth/‌Morck, HGB, § 105 Rn 23; tendenziell auch BGH NJW 1999, 571, 572. 303  Schön, ZHR 158 (1994), 229, 262; Wiedemann, Übertragung, S. 412 ff; letztlich auch Goebel, Nießbrauch, S. 274; wohl ebenso Wilhelm, Dritterstreckung, S. 106 f. 304  v. Godin/Wilhelmi, AktG, § 134 Anm 4; Wedemann, NZG 2013, 1281, 1284 ff; dies., ZGR 2016, 798, 823 ff.

III. Maßgeblichkeit bei Aufteilung der materiellen Mitgliedschaft

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weisen.305 Da Beschlussgegenstände nicht nur Teile des materiellen Tatbestands erfassen,306 muss diese Lösung ebenso wie für die Zuordnung der Mitgliedschaft auch307 für deren Maßgeblichkeit ausscheiden. Ebenfalls nicht zu folgen ist der Auffassung, allein der Nießbrauch sei für das Stimmrecht maßgeblich. Die dem zugrundeliegende Einschätzung, es handele sich um die effizienteste Lösung, da diese Maßgeblichkeit vielfach und im Falle der vorweggenommenen Erbfolge ohnehin regelmäßig vereinbart werde,308 überzeugt angesichts der formellen Mitgliedschaft des Nießbrauchsbestellers sowie abweichender Beweggründe für die Bestellung eines Nießbrauchs309 nicht. Vielmehr wird die Problematik der Maßgeblichkeit durch solche Lösungen verdeckt, anstatt diese zu lösen.310 Auch würde dem Nießbraucher überschießende Rechtsmacht verschafft,311 die die Richtigkeitsgewähr gefasster Beschlüsse verzerren würde.312 Somit ist noch zu entscheiden, ob allein die formelle Mitgliedschaft maßgeblich ist313 oder ob auch bei partiell materieller Mitgliedschaft die materielle Mitgliedschaft insgesamt maßgeblich ist.314 Für Ersteres wird neben praktischen Gründen315 angeführt, dass die Maßgeblichkeit der materiellen Mitgliedschaft insgesamt – mit der Folge des Stimmrechtsverfalls bei fehlender Einigung zwischen Nießbraucher und Nießbrauchsbesteller – dazu führen würde, dass der Nießbraucher alleine entscheiden könnte.316 Jedoch beruhte diese Folge in der letzten vom BGH zur Problematik Stimmrecht und Nießbrauch bei Mitgliedschaften getroffenen Entscheidung317 allein darauf, dass der Nießbraucher, der das Stimmrecht hinsichtlich des nießbrauchsbelasteten Anteils für sich beansprucht hatte, auch die nicht belastete Mitgliedschaft am Verband hielt.318 Dieser Umstand kann freilich nicht entscheidend sein, denn er ist rein zufällig und lässt sich ohne weiteres umdrehen: Ist der Nießbrauchsbesteller noch anderweitig am Verband beteiligt, kann dieser bei Maßgeblichkeit der formellen Mit305 

Nachweise in Fn 302. MünchKommBGB/‌Pohlmann, § 1068 Rn 75; Zimmermann, Aktiendarlehen, S. 199; Wedemann, NZG 2013, 1281, 1283 f; ferner K. Schmidt, ZGR 1999, 601, 608; anders etwa Ulmer, FS Fleck, S. 383, 393 ff; Hepp-Schwab, Mitgliedschaft und Nießbrauch, S. 177 ff; auch Hauck, Nießbrauch an Rechten, S. 387, 393, der die Aufteilbarkeit behauptet, obwohl er im Übrigen von einer Vergemeinschaftung des belasteten Rechts zwischen Nießbraucher und Nießbrauchsbesteller ausgeht. 307  Vgl. insoweit zur Zuordnung der Mitgliedschaft § 7 II. 4. e) bb) (2.) (a)). 308  Nachweise in Fn 304. 309  BGH NJW 1999, 571, 571 f. 310  Vgl. bereits oben b) zur alleinigen Maßgeblichkeit des formellen Tatbestands. 311  Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand, S. 144. 312  Dazu § 7 II. 3. b) bb). 313  Nachweise in Fn 301. 314  Nachweise in Fn 303. 315  Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand, S. 143 f; K. Schmidt, ZGR 1999, 601, 609 f. 316 So K. Schmidt, ZGR 1999, 601, 609. 317  BGH NJW 1999, 571. 318  So aber K. Schmidt, ZGR 1999, 601, 609. 306 Vgl.

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gliedschaft ungeachtet der fehlenden vollen materiellen Berechtigung allein entscheiden. Es kommt jeweils dazu, dass ein Rechtsträger allein entscheidet, der den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft nicht voll erfüllt und bei dem es deshalb an der vollen Rechtfertigung für die Zuordnung des Stimmrechts fehlt. Soweit der Gemeinschaftszuständigkeit, die dem Umstand folgt, dass Nießbraucher und Nießbrauchsbesteller den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft tatsächlich gemeinsam und nicht exakt voneinander unterscheidbar innehaben,319 entgegengehalten wird, dass die fehlende Einigungsbereitschaft im Falle einer Einpersonenkapitalgesellschaft zu dauerhafter Beschlussunfähigkeit oder zufälligen Ergebnissen führen könne,320 bestehen diese Möglichkeiten. Allerdings sind weder eine Lähmung noch zufällige Ergebnisse ein spezifisches Phänomen des Nießbrauchs. Denn bei Lichte betrachtet ist die formell als Einpersonenkapitalgesellschaft einzuordnende Gesellschaft bei Belastung der Mitgliedschaft mit einem Nießbrauch materiell eine Zweipersonengesellschaft. Von der Zweipersonengesellschaft sind die für den Nießbrauch an einer Einpersonenkapitalgesellschaft angeführten Probleme bekannt und lösbar.321 Gegebenenfalls ist die Gesellschaft aufzulösen, was typischerweise durch die Gesamtveräußerung des Unternehmens der Gesellschaft erfolgt.322 Anschließend wäre die materielle Beteiligung von Nießbraucher und Nießbrauchsbesteller am Veräußerungserlös unter Berücksichtigung der Laufzeit des Nießbrauchs zu bestimmen und der Veräußerungserlös zwischen den Beteiligten zu verteilen. Im Übrigen ist es immer zu einem gewissen Grad zufällig, wie sich Stimmverbote auf den Ausgang einer Abstimmung auswirken, ohne dass diese deshalb ihre innere Berechtigung verlieren oder einer Stimmabgabe zuzustimmen wäre, der die Rechtfertigung durch die volle materielle Mitgliedschaft fehlt. Auch kommt es bei Gesamtzuständigkeit nicht zu einer Lähmung der Gesellschaft, weil eine gegebenenfalls gesellschaftsvertraglich erforderliche Einstimmigkeit ohne Mehrheitsklausel nicht erreicht werden kann.323 Denn insoweit muss die Stimme verfallen, so dass der Einstimmigkeit genügt ist, wenn im Übrigen, also ohne die verfallene Stimme, Einstimmigkeit erreicht wird.324 Schließlich liefe andernfalls das Konzept leer, die Richtigkeitsgewähr von Beschlüssen durch den Interessenausgleich der widerstreitenden Interessen zu erreichen. Das tatsächliche Phänomen der Aufteilung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft im Falle des Nießbrauchs kann nicht durch eine von der tatsächlichen Zuordnung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft abweichende Maßgeblichkeit gelöst werden. Die vorstehenden Erwägungen gelten 319 

Dazu oben § 7 II. 4. e) bb) (2.). K. Schmidt, ZGR 1999, 601, 609; Wedemann, NZG 2013, 1281, 1284. 321  Vgl. dazu etwa Ulmer/‌Ulmer/‌Habersack, GmbHG, Anh. § 34 Rn 15. 322 Ulmer/‌Ulmer/‌Habersack, GmbHG, Anh. § 34 Rn 15. 323  So aber K. Schmidt, ZGR 1999, 601, 609. 324  Schön, ZHR 158 (1994), 229, 262. 320 

III. Maßgeblichkeit bei Aufteilung der materiellen Mitgliedschaft

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für die Aufteilung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft durch andere Rechtsgeschäfte als den Nießbrauch entsprechend. Von der grundsätzlichen Gemeinschaftszuständigkeit partiell materieller Mitglieder ist allerding die Frage zu unterscheiden, ob es bei Aufteilung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft nicht die Rechtssicherheit gebietet, die Geltendmachung von Rechten gegenüber dem Verband von der Erfüllung des formellen Tatbestands der Mitgliedschaft abhängig zu machen. Dies hätte zur Folge, dass die Gesellschaft nicht auf eine einheitliche Stimmabgabe partiell materieller Mitglieder achten müsste. Müsste die Gesellschaft dies, hätten Nießbrauchsbesteller und Nießbraucher die Möglichkeit, Probleme, die mit der gemeinsamen Zuständigkeit aufgrund der gegebenenfalls ohne Zutun des Verbandes zustande gekommenen Aufteilung des Tatbestands der materiellen Mitgliedschaft verbunden sind, in den Verband hineinzutragen.325 Angesichts der Bedeutung der Entscheidung über die Maßgeblichkeit für den betroffenen Verband sind für die Maßgeblichkeit auch die Interessen des Verbands zu berücksichtigen. Vorbehaltlich einer abweichenden Vereinbarung zur Maßgeblichkeit zwischen allen Beteiligten gilt daher, dass im Interesse der Rechtssicherheit grundsätzlich die formelle Mitgliedschaft maßgeblich ist. Allerdings ist im Verbands­ interesse dem Grundsatz der mindestens mittelbaren Maßgeblichkeit der materiellen Mitgliedschaft Rechnung zu tragen, den der Verband in seinem Interesse durchsetzt, soweit dieser daran ein Interesse hat.326 Daran ändert es nichts, dass infolge der dinglichen Berechtigung des Nießbrauchers der Gewinnanspruch bereits in der Person des Nießbrauchers entstehen soll.327 Denn damit und mit der entsprechenden Berechtigung im Verhältnis zum formellen Mitglied steht die Maßgeblichkeit des Nießbrauchs gegenüber dem betroffenen Verband nicht fest. Bei der AG würde die Maßgeblichkeit des Nießbrauchs für Namensaktien damit kollidieren, dass gemäß § 67 Abs. 2 S. 1 AktG im Verhältnis zur Gesellschaft als Aktionär nur gilt, wer als solcher im Aktienregister eingetragen ist. Die AG würde des Schutzes von § 67 Abs. 2 S. 1 AktG beraubt, wenn ihr gegenüber statt des formellen Tatbestands die Belastung der Mitgliedschaft maßgeblich wäre. Entsprechend muss der Nießbraucher Rechtshandlungen, insbesondere die Dividendenzahlung, an den Nießbrauchsbesteller aufgrund von dessen Legitimation aus § 67 Abs. 2 S. 1 AktG 325  Vgl. dazu den Hinweis bei K. Schmidt, ZGR 1999, 601, 608; entsprechend hat der BGH für nießbrauchsbelastetes Wohnungseigentum das Stimmrecht dem Nießbrauchsbesteller zugewiesen, um den Ablauf der Eigentümerversammlung und die Gültigkeit der Beschlussfassung nicht mit Unsicherheiten aus dem Rechtsverhältnis zwischen Nießbraucher und Nießbrauchsbesteller zu belasten, BGHZ 150, 109, 118. 326  Dazu II. 2. e). 327 MünchKommBGB/‌Pohlmann, § 1068 Rn 38, 49; KölnerKommAktG/ ‌Drygala, ‌Lutter/ § 67 Rn 34; Meyer, Nießbrauch, S. 70 f.

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§ 8  Maßgeblichkeit der formellen und der materiellen Mitgliedschaft

gegen sich gelten lassen,328 was die Gesellschaft zur Vermeidung von Doppelzahlungen vorbehaltlich einer abweichenden Vereinbarung mit dem Nießbraucher auch in Anspruch nehmen sollte.329 Darüber hinaus mag man angesichts der dinglichen Wirkung des Nießbrauchs einerseits und der Wirkung des § 67 Abs. 2 S. 1 AktG andererseits auch die Eintragung des Nießbrauchs mit der Wirkung des § 67 Abs. 2 S. 1 AktG zulassen.330 Diese vermittelt der Gesellschaft dann die Rechtssicherheit für Auszahlungen direkt an den Nießbraucher. Zugleich hat die Gesellschaft mit der Eintragung die Kenntnis (§ 67 Abs. 4 S. 2, 3 AktG) über die Aufteilung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft. Für die GmbH verhält es sich angesichts von § 16 GmbHG wie zu § 67 Abs. 2 AktG. Vorbehaltlich einer mit Blick auf die Schutzzwecke der Eintragungsregelung als zulässig anzusehenden Eintragung des Nießbrauchs oder einer abweichenden Vereinbarung über die Aufteilung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft ist die Gesellschaft daher berechtigt, den Gewinn an den formellen Gesellschafter auszuschütten.331 Auch für Inhaberaktien und Personengesellschaften, die von § 67 Abs. 2 S. 1 AktG und § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG nicht erfasst werden, ist zum Schutz der Gesellschaft vorbehaltlich einer abweichenden Vereinbarung der formelle Tatbestand der Mitgliedschaft maßgeblich.332 Für die Aufteilung des materiellen Tatbestands zwischen Gesellschaft und Gläubiger bei Wandelschuldverschreibungen, die sich auf existierende Mitgliedschaften beziehen, bedeutet die mittelbare Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands insgesamt, dass – § 71b AktG spricht der Gesellschaft Rechte aus eigenen Aktien ab – auch einem partiell materiell beteiligten Gläubiger keine Rechte zustehen.333 Der Rechtsverlust muss sich umfassend auswirken. Pflichten aufgrund einer partiell materiellen Mitgliedschaft erfasst ein Rechtsverlust aber nicht.334 Nichts anderes gilt, wenn ein partiell an einer Mitgliedschaft Beteiligter gemäß § 136 AktG vom Stimmrecht ausgeschlossen ist. Fehlt es an der mittelbaren Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands, weil sich die partiell materiell Beteiligten nicht einigen können,335 können diese ihr Stimmrecht nicht ausüben. 328 KölnerKommAktG/‌L utter/‌D rygala, § 67 Rn 35; auch Wiedemann, Übertragung, S. 405. 329  Zur Gefahr von Doppelzahlungen KölnerKommAktG/‌Lutter/‌D rygala, § 67 Rn 34; Wedemann, ZGR 2016, 798, 835 f. 330 KölnerKommAktG/‌L utter/‌D rygala, § 67 Rn 33 ff. Entsprechendes gilt für die Verpfändung, Apfelbaum, Verpfändung, S. 34 ff. 331  Wiedemann, Übertragung, S. 405; anders Staudinger/‌Heinze, BGB, Anh §§ 1068 f Rn 103. 332  Wiedemann, Übertragung, S. 405; anders MünchKommBGB/‌Pohlmann, § 1068 Rn 61 f; Staudinger/‌Heinze, BGB, Anh §§ 1068 f Rn 84, 110. 333  Dazu § 7 II. 4. e) ff); dort auch zur Anwendbarkeit von § 221 AktG auf eigene Aktien. 334  Dazu oben b). 335  Darin liegt keine Abspaltung, da diese Zuordnung des Stimmrechts der Aufteilung

III. Maßgeblichkeit bei Aufteilung der materiellen Mitgliedschaft

363

Insgesamt ist im Verhältnis zu Dritten für die Anspruchsdurchsetzung grundsätzlich der formelle Tatbestand der Mitgliedschaft maßgeblich. Wer diesen nicht erfüllt, kann die Mitgliedschaft im Allgemeinen nicht für sich beanspruchen. Dies wirkt sich etwa im Fall der Übertragung der Mitgliedschaft aus, wenn der Verkäufer nach Vertragsschluss und vor Übertragung der Mitgliedschaft in Insolvenz fällt. In dieser Situation ist zwar die materielle Mitgliedschaft zwischen Käufer, Risiko der Wertentwicklung, und Verkäufer, Risiko des Totalverlusts, aufgeteilt. Gleichwohl muss sich der Käufer daran festhalten lassen, dass er die formelle Mitgliedschaft noch nicht erworben hat, weshalb er nicht aussondern kann.336 Maßgeblich bleibt daher die formelle Mitgliedschaft. Anders ist dies nur, wenn die partielle Mitgliedschaft, wie etwa im Falle des Nießbrauchs, auf einem sonstigen Recht im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB beruht.337 Dann sind auch Dritte grundsätzlich verpflichtet, die materielle Position des Nießbrauchers an der Mitgliedschaft zu achten. Allerdings beruht die Pflicht in diesem Fall nicht auf der Mitgliedschaft, sondern auf dem an der Mitgliedschaft bestehenden Nießbrauch, der damit den Schutz der partiell materiellen Mitgliedschaft bewirkt, die er vermittelt.

d) Maßgeblichkeit zwischen partiell materiellen Mitgliedern Für das Innenverhältnis derjenigen, auf die die materielle Mitgliedschaft aufgeteilt ist, ist zunächst zu berücksichtigen, dass der materielle Tatbestand der Mitgliedschaft bei der Aufteilung auf mehrere Rechtsträger zwischen diesen nicht eindeutig zugeordnet werden kann.338 Weiterhin wird die mit der Stimmrechtsausübung bei Selbstbetroffenheit angestrebte Richtigkeitsgewähr nur erreicht, wenn der materielle Tatbestand gegenüber dem Verband maßgeblich ist und der Verband diese Maßgeblichkeit auch durchsetzen kann.339 Folglich besteht kein Anlass, im Innenverhältnis von der tatsächlichen Aufteilung des materiellen Tatbestands abweichend die eine oder andere partielle Erfüllung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft für maßgeblich zu erklären. Daraus folgt, dass eine Stimmrechtsausübung vorbehaltlich einer Einigung partiell materieller Mitglieder nicht möglich ist. Im Innenverhältnis materieller Mitglieder bestehen daher Ansprüche auf Stimmrechtsausübung in einem bestimmten Sinne nur in den Grenzen, die auch für die Stimmrechtsausübung in Verbänden durch die materielle Beschlusskontrolle gezogen sind. Damit besteht für Erwerber von Mitgliedschaften ohne Übernahme des Sachuntergangsrisider materiellen Mitgliedschaft folgt, ferner zum Abspaltungsverbot beim Nießbrauch etwa Ulmer, FS Fleck, S. 383, 387 ff. 336  Vgl. nur Uhlenbruck/‌B rinkmann, InsO, § 47 Rn 60; K. Schmidt/‌Thole, InsO, § 47 Rn 60; ferner zur Fragestellung etwa Bitter, Rechtsträgerschaft, S. 326 ff. 337 MünchKommBGB/‌Wagner, § 823 Rn 209. 338  Näher dazu § 7 II. 4. 339  Oben II. 2. b), e).

364

§ 8  Maßgeblichkeit der formellen und der materiellen Mitgliedschaft

kos340 gegen Veräußerer kein Anspruch auf Vollmachtserteilung oder Berücksichtigung von Weisungen.341 Innerhalb dieser Grenzen bietet sich als Maßstab für die Einigung partiell materieller Mitglieder bei der Stimmrechtsausübung ein Rückgriff auf § 1038 BGB an, wenn und soweit die Aufteilung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft nicht nur ganz kurzfristig ist.342 Insoweit sind Mitgliedschaften außerhalb des Bereichs von Gelegenheitsgesellschaften auf Dauer angelegt. Es handelt sich daher um einen durch kontinuierliches Wirtschaften geprägten Vermögensgegenstand. Für solche enthält § 1038 BGB eine Regelung. Diese trägt für den Nießbrauch an Wald, einem Bergwerk oder andern auf die Gewinnung von Bodenbestandteilen gerichtete Anlagen der Aufteilung von Substanz und Nutzung auf zwei Rechtsträger dadurch Rechnung, dass diese die Bewirtschaftung auf Verlangen eines Beteiligten in einem Wirtschaftsplan festlegen müssen. Bei Änderungen der Umstände ist er anzupassen.343 § 1038 BGB soll dem langfristigen Charakter der Nutzung der genannten Gegenstände Rechnung tragen.344 Es liegt daher nahe, diese Regelung auf Verbände zu übertragen. Dafür streitet die vergleichbare Interessenlage bei langfristiger Nutzung der Mitgliedschaft in Verbänden. In der Folge müssen alle partiell materiellen Mitglieder zusammenwirken.345 Die materiell gemeinschaftliche Zuständigkeit ist die Folge des Umstands, dass der materielle Gehalt der Mitgliedschaft nicht eindeutig zugeordnet werden kann.346 Dem trägt der BGH für nießbrauchsbelastete Verbände nicht hinreichend Rechnung. Er hat vielmehr die Mitwirkung beim Rechnungsabschluss als zu den Verwaltungsrechten des Mitglieds gehörend eingeordnet, weil der Rechnungsabschluss die Substanz der Mitgliedschaft berühre.347 Allerdings betrifft der Rechnungsabschluss mit Blick auf Gewinnthesaurierungen zumindest auch die Nutzung.348 Im Ergebnis läuft das Abstellen auf das Berühren der Substanz durch den BGH daher darauf hinaus, immer die partiell materielle Mitgliedschaft des Nießbrauchsbestellers als maßgeblich einzustufen.

340 

Dazu oben § 7 II. 4. Zur Problematik BGHZ 150, 109, 117 f; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 61 II. 3. 342  Im Falle der kurzfristigen Aufteilung, zu der es insbesondere angesichts der Abwicklung von Wertpapiergeschäften erst am zweiten Geschäftstag nach dem Abschluss des Vertrags kommen kann, dazu § 7 II. 4. a), bietet es sich ohne Einigung auf die Stimmrechtsausübung an, dass der Erwerber das Sachuntergangsrisiko bereits ab dem Vertragsschluss übernimmt und infolge dessen auch Anspruch auf die Stimmrechtsausübung hat, vgl. II. 6. 343 MünchKommBGB/‌Pohlmann, § 1038 Rn 7. 344 Staudinger/‌Heinze, § 1038 Rn 1 f; MünchKommBGB/‌Pohlmann, § 1038 Rn 1. 345  Dies deutet bereits Wiedemann, Übertragung, S. 412 an, allerdings ohne Unterscheidung zwischen formeller und materieller Mitgliedschaft. 346 Vgl. Wiedemann, Übertragung, S. 412; Schön, ZHR 158 (1994), 229, 261; für Vergemeinschaftung auch Hauck, Nießbrauch an Rechten, S. 117 ff. 347  BGH NJW 1999, 571, 572. 348  Wiedemann, Übertragung, S. 412; K. Schmidt, ZGR 1999, 601, 605 f. 341 

IV. Geltendmachung der Tatbestände der Mitgliedschaft

365

Denn alle Entscheidungen im Verband berühren auch die Substanz.349 Gleiches gilt aber für das Nutzungsrecht des Nießbrauchers. Die Vorgehensweise des BGH führt daher zu Verzerrungen bei der Stimmrechtsausübung. Denn die Teilhabe, die die Stimmrechtsausübung rechtfertigt, ist tatsächlich zwischen Nießbraucher und Nießbrauchsbesteller aufgeteilt.350 Dem ist durch die mittelbare Maßgeblichkeit des gesamten materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft Rechnung zu tragen.

IV. Geltendmachung des formellen und/‌oder des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft Auf der Grundlage der vorstehend erarbeiteten Ergebnisse zur Maßgeblichkeit des formellen und des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft ist die Möglichkeit zu erörtern, den formellen und/‌oder den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft zu beanspruchen. Insoweit hält der BGH die Klage eines formellen Mitglieds auf Feststellung der formellen Mitgliedschaft gegenüber einem anderen (formellen und materiellen) Mitglied bereits dann für unbegründet, wenn lediglich die Treuhandvereinbarung des formellen Mitglieds mit dem materiellen, nicht am Rechtsstreit beteiligten Mitglied gekündigt ist und das formelle Mitglied daher verpflichtet ist, die formelle Mitgliedschaft auf das zugehörige materielle Mitglied zu übertragen.351

1. Grundsatz zur Geltendmachung der Mitgliedschaft Auf der Grundlage, dass die Mitgliedschaft aus einem formellen und einem materiellen Tatbestand besteht, ist für die Geltendmachung zunächst zu folgern, dass auch insoweit zwischen den beiden Tatbeständen der Mitgliedschaft zu unterscheiden ist. Daher kann grundsätzlich das Innehaben des Tatbestands der Mitgliedschaft festgestellt werden, den ein Rechtsträger beansprucht. Geklärt werden muss allerdings, gegenüber wem die Klage auf Feststellung des formellen oder des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft jeweils begründet ist. Insoweit ist einerseits zwischen der Geltendmachung des formellen und des materiellen Tatbestands und andererseits zwischen der Beanspruchung durch und gegen das vermeintlich formelle oder materielle Mitglied zu unterscheiden. 349 

Vgl. oben § 7 II. 4. d) bb) (2.). Dazu § 7 II. 4. d) bb) (2.). 351  BGH WM 1971, 306, 307. 350 

366

§ 8  Maßgeblichkeit der formellen und der materiellen Mitgliedschaft

2. Geltendmachung des formellen Tatbestands der Mitgliedschaft durch vermeintlich formelle Mitglieder Der formelle Tatbestand der Mitgliedschaft kann durch vermeintlich formelle Mitglieder gegenüber dem Verband, den übrigen Mitgliedern, dem materiellen Mitglied und sonstigen Dritten geltend gemacht werden. Wird der Tatbestand der formellen Mitgliedschaft durch einen Rechtsträger tatsächlich erfüllt, stellt die Negierung dieses formellen Tatbestands einen Eingriff in die Mitgliedschaft dar, der mit der Feststellungsklage gegen den Eingreifenden verfolgt werden kann. Niemand ist berechtigt, eine bestehende Mitgliedschaft zu verletzen.352 Dies geschieht aber dadurch, dass einem Rechtsträger die formelle Mitgliedschaft abgesprochen wird, die dieser innehat. Diesen Erwägungen hat der BGH entgegen gehalten, dass einem formellen Mitglied gegenüber einem anderen formellen und materiellen Mitglied ein rechtliches Interesse an der Feststellung des formellen Tatbestands der Mitgliedschaft fehle. Dies sei der Fall, wenn das die formelle Mitgliedschaft beanspruchende Mitglied die formelle Mitgliedschaft aufgrund einer Kündigung des Treuhandverhältnisses auf seinen Treugeber übertragen müsse.353 Ein Treuhänder, der der Übertragungspflicht nicht nachkomme, sondern weiterhin aufgrund des ohne Übertragung erfüllten formellen Tatbestands der Mitgliedschaft agiere, handele rechtsmissbräuchlich, was auch berechtigte Interessen eines Mitgesellschafters berühren könne und diesen zur Rechtsverfolgung berechtige.354 Die Klage auf die formelle Mitgliedschaft konnte daher nur Erfolg haben, wenn das klagende formelle Mitglied nicht nur Inhaber des formellen, sondern auch des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft war.355

352 Näher

Habersack, Mitgliedschaft, S. 113 ff. BGH WM 1971, 306, 307; konkret hat der BGH eine Beschwer des beklagten formellen und materiellen Mitglieds durch die Feststellung angenommen, dass der gekündigte Treuhänder den formellen Tatbestand der Mitgliedschaft erfülle. 354  BGH WM 1971, 306, 307. 355  BGH WM 1971, 306, 307 f: Soweit in dieser Entscheidung offengeblieben ist, ob der Kläger die Feststellung nur des formellen oder des formellen und des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft begehrt hat, geht es um die Auslegung des Klagebegehrens. Nimmt das Gericht, wie das Berufungsgericht, den ersten Fall an, wird die materielle Mitgliedschaft mangels Entscheidung darüber nicht von der Rechtskraft erfasst. Wollte der Kläger sein Klagebegehren anders verstanden wissen, hätte er dies mit Rechtsmitteln oder in einem neuen Verfahren geltend machen können, vgl. MünchKommZPO/‌Musielak, § 321 Rn 1 ff; MünchKommZPO/‌Gottwald, § 322 Rn 85 ff; zur Geltendmachung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft näher 3. 353 

IV. Geltendmachung der Tatbestände der Mitgliedschaft

367

Diesen Überlegungen ist zu widersprechen. Dies folgt schon aus der Schlussfolgerung des II. Senats, dass die Feststellungsklage eines formellen Mitglieds auf Feststellung der formellen Mitgliedschaft dann unbillig sei, wenn das mit Hilfe der gewünschten Feststellung gegebenenfalls Erlangte aufgrund des Treuhandverhältnisses an den Treugeber herausgegeben werden müsste.356 Denn mit einer Feststellungsklage kann nichts erlangt werden, was sodann herausgegeben werden muss. Vielmehr kann durch die gerichtliche Feststellung der Rechtslage lediglich eine zwischen den Parteien des Rechtsstreits bestehende Ungewissheit über die Rechtslage beseitigt werden.357 Der formelle Tatbestand der Mitgliedschaft kann durch eine Person, die die entsprechende Feststellung begehrt, aber nur erfüllt oder nicht erfüllt werden. Ein Drittes ist nicht möglich. Nimmt man, wie der BGH, darüber hinaus sogar an, dass der formelle Tatbestand der Mitgliedschaft auf einen Dritten übertragen werden muss, setzt dies zwingend die Erfüllung des formellen Tatbestands und damit in den prozessualen Grenzen von § 256 ZPO auch die entsprechende Feststellungsfähigkeit voraus. Ob auch der materielle Tatbestand erfüllt wird, hat mit einer entsprechenden Feststellung zur formellen Mitgliedschaft nichts zu tun.358 Umgekehrt bedeutet dies, dass auch derjenige, der den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft erfüllt, allein aufgrund dessen nicht die Feststellung begehren kann, dass er auch den formellen Tatbestand der Mitgliedschaft innehat. Voraussetzung dafür ist die Übertragung der formellen Mitgliedschaft.359 Ob ein solcher Anspruch auf Übertragung besteht, hängt vom Rechtsverhältnis zwischen formellem und materiellem Mitglied ab. So kann ein Treugeber das Treugut grundsätzlich ohne weiteres vom Treuhänder herausverlangen. Handelt es sich dagegen um eine Schenkung im Rahmen vorweggenommener Erbfolge, gelten die Grenzen der §§ 528 ff BGB. Auch die partielle Erfüllung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft im Falle eines Nießbrauchs begründet keinen Anspruch auf die Übertragung des formellen Tatbestands der Mitgliedschaft.

356  BGH WM 1971, 306, 307: Begehrte der Beklagte in der zugrundeliegenden Entscheidung auf eine Klage des formellen Mitglieds auf Feststellung des formellen Tatbestands (dazu Fn 355) die Feststellung, dass dieses die materielle Mitgliedschaft nicht innehat, hätte er gegebenenfalls Widerklage erheben müssen, näher 3. In der Feststellung des tatsächlich bestehenden formellen Tatbestands der Mitgliedschaft liegt dagegen keine Beschwer. 357 MünchKommZPO/‌Becker-Eberhard, § 256 Rn 1. 358  Anders BGH WM 1971, 306, 308; dem II. Senat wäre auch zu widersprechen, soweit dieser weitergehend entschieden haben sollte, dass ein nur formelles Mitglied die Mitgliedschaft insgesamt gegenüber Dritten nicht geltend machen kann, näher oben II. 5. 359  Dazu oben II. 9.

368

§ 8  Maßgeblichkeit der formellen und der materiellen Mitgliedschaft

3. Geltendmachung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft durch vermeintlich materielle Mitglieder Vermeintlich materielle Mitglieder, denen der materielle Tatbestand der Mitgliedschaft abgesprochen wird, können die Feststellung ihrer materiellen Mitgliedschaft, wie der BGH entschieden hat, gegenüber jedem beanspruchen,360 der diese durch die Negierung der Tatbestandserfüllung verletzt. Solche Mitglieder können auch durch eine entsprechende Klage dafür sorgen, dass Dritte Kenntnis davon haben, dass es neben dem formellen Mitglied ein materielles Mitglied gibt. Der Dritte erlangt jedenfalls so Kenntnis davon, dass die Voraussetzungen der §§ 138, 826 BGB oder der Evidenz gegeben sind und kann den materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft nicht mehr von dem nur formellen Mitglied erwerben.361 Zum Nachweis des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft muss die Teilhabe am Verband durch Innehaben der Chancen und Risiken nachgewiesen werden.362 Ein Anspruch auf Feststellung des formellen Tatbestands besteht allein aufgrund der Erfüllung des materiellen Tatbestands indes nicht. Gegebenenfalls kann allerdings die Übertragung des formellen Tatbestands vom formellen Mitglied verlangt werden. Außer gegenüber dem formellen Mitglied kann die Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands aufgrund der Erfüllung des materiellen Tatbestands, vorbehaltlich einer entsprechenden Vereinbarung, nicht durchgesetzt werden: Der Grundsatz der mindestens mittelbaren Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands besteht nur im Interesse des Verbands. Derjenige, der den formellen Tatbestand der Mitgliedschaft freiwillig nicht erfüllt, kann nicht verlangen, wie ein Mitglied behandelt zu werden. Die materielle Mitgliedschaft ist insoweit nur für die Pflichten, nicht aber die Rechte der Mitglieder maßgeblich.363

360  Vgl. BGH WM 1971, 306, 307; zur Frage, ob dies in der Entscheidung der Fall war, oben Fn 355. 361  Dazu oben II 5. b). 362  Der materielle Tatbestand wird in BGH WM 1971, 306, 307 als Vollberechtigung als Gesellschafter oder wirtschaftliche Beteiligung an der Gesellschaft umschrieben, allerdings nicht definiert. 363  Näher zur Geltendmachung der materiellen Position unter 5.

IV. Geltendmachung der Tatbestände der Mitgliedschaft

369

4. Geltendmachung des formellen Tatbestands der Mitgliedschaft im Übrigen Bei Geltendmachung des formellen Tatbestands der Mitgliedschaft im Übrigen, also durch alle diejenigen, die den Tatbestand der formellen Mitgliedschaft nicht für sich beanspruchen, müssen sich alle die Rechtsträger, die den formellen Tatbestand der Mitgliedschaft erfüllen, daran festhalten lassen. Diese sind allen mit der jeweils zugrundeliegenden Mitgliedschaft verbundenen Pflichten ausgesetzt. Dazu zählen auch diejenigen, die lediglich den Rechtsschein des formellen Tatbestands der Mitgliedschaft erfüllen. Damit deckt sich die Geltendmachung des formellen Tatbestands durch vermeintlich formelle Mitglieder364 im Wesentlichen mit der Möglichkeit, den formellen Tatbestand im Übrigen geltend zu machen. Es tritt lediglich hinzu, dass sich auch Scheingesellschafter, die den Tatbestand der formellen Mitgliedschaft nicht und lediglich den entsprechenden Rechtsschein erfüllen, daran festhalten lassen müssen.

5. Geltendmachung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft im Übrigen Soll der materielle Tatbestand der Mitgliedschaft im Übrigen gegen einzelne Personen beansprucht werden, führt die Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft für die mit der Mitgliedschaft verbundenen Pflichten365 dazu, dass sich materielle Mitglieder den Pflichten, die an die Mitgliedschaft anknüpfen, gegenüber Gesellschaft, Insolvenzverwalter, Gesellschafter, Dritten und der Allgemeinheit nicht durch die Nichterfüllung des formellen Tatbestands der Mitgliedschaft entziehen können. Entsprechend kann die materielle Mitgliedschaft in den Grenzen der Feststellungsklage (§ 256 Abs. 1 ZPO) ihnen gegenüber auch isoliert festgestellt werden. Ebenso kommt bei einer konkreten Inanspruchnahme materieller Mitglieder die Zwischenfeststellungsklage (§ 256 Abs. 2 ZPO) für künftige Ansprüche in Betracht. Voraussetzung dafür, die materielle Mitgliedschaft erfolgreich gegenüber materiellen Mitgliedern geltend zu machen, ist eine Konstellation, in der die materielle Mitgliedschaft maßgeblich ist. Daher kommt die Feststellung des Innehabens des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft nicht allein deshalb in Betracht, weil der materielle Tatbestand der Mitgliedschaft erfüllt und nicht offengelegt wird. Dies ergibt sich schon aus den beschränkten Offenlegungspflichten der §§ 20 f, § 67 Abs. 4 S. 2, 3 AktG, §§ 33 ff WpHG und § 35 WpÜG einerseits und der verschiedentlich zulässigen Verwendung von Strohmännern 364  365 

Dazu oben 2. Oben II. 2.

370

§ 8  Maßgeblichkeit der formellen und der materiellen Mitgliedschaft

andererseits (etwa § 46 Abs. 5 AktG, § 9a Abs. 4 GmbHG). Soweit allerdings die mittelbare Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft für die Stimmrechtsausübung sicherzustellen ist, die allein die Stimmrechtsausübung durch formelle Mitglieder rechtfertigt, können sich dem weder formelle noch materielle Mitglieder entziehen, auch wenn im Übrigen allein die Erfüllung des formellen Tatbestands ein Beanspruchen der Mitgliedschaft gegenüber dem Verband als Mitglied rechtfertigt. Im Verhältnis zwischen Namensaktionär und Gesellschaft sind für die mittelbare Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands die Vorgaben von § 67 AktG zu beachten.366 Diese Maßstäbe gelten auch für die Geltendmachung der materiellen Mitgliedschaft im Übrigen, also durch Mitgesellschafter und Dritte.367 Da jedoch allein das Verbandsinteresse für die Stimmrechtsausübung die mindestens mittelbare Maßgeblichkeit der materiellen Mitgliedschaft fordert,368 kann die materielle Mitgliedschaft solange nur der Verband zu diesem Zweck geltend ­machen, wie nicht Pflichten, insbesondere Kapitalerhaltung und Haftung, in Rede stehen, die auch an die materielle Mitgliedschaft anknüpfen.369 Insoweit ist die Aufteilung des Tatbestands der Mitgliedschaft zulässig.370

V. Ergebnis zu § 8 Bei Aufteilung des Tatbestands der Mitgliedschaft in deren formellen und materiellen Tatbestand ist prinzipiell die Verwirklichung des einen oder anderen Tatbestands für die Rechte und Pflichten maßgeblich. Der formelle Tatbestand erweckt rechtlich bedeutsam den Rechtsschein einer formellen und materiellen Mitgliedschaft. Wer sich den mit der nur formellen Mitgliedschaft verbundenen Rechtsfolgen entziehen will, muss diese Mitgliedschaft auf das materielle Mitglied übertragen. Allerdings rechtfertigt allein der formelle Tatbestand keinen Einfluss auf den Verband. Auch bleibt ohne Maßgeblichkeit der materiellen Mitgliedschaft als der Teilhabe am Verband jede Regulierung des Gesellschaftsrechts ohne Wirkung, die an der Mitgliedschaft anknüpft. Im Verhältnis zwischen formellem und materiellem Mitglied ist die materielle Mitgliedschaft aufgrund der mit ihr verbundenen Teilhabe maßgeblich. Dementsprechend genügt es, wenn der Verband Ansprüche der Mitglieder gegenüber dem formellen Mitglied erfüllt. Anders ist dies allerdings dann, wenn der Verband aufgrund des mit den Mitgliedschaftsrechten verbundenen Einflusses auf den Verband ein eigenes Interesse daran hat, diese gegenüber dem 366 

Dazu oben § 6 II. 2. c). Offengelassen bei Staub/‌Schäfer, HGB, § 105 Rn 104. 368  Dazu II. 2. e). 369  Oben II. 1., 3, 4, 7. 370  Vgl. § 7 III. 1. 367 

V. Ergebnis zu § 8

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materiellen Mitglied als demjenigen zu erbringen, der an dem Verband teilhat. Jedoch wäre die alleinige Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands mit erheblicher Rechtsunsicherheit behaftet. Beiden berechtigten Aspekten trägt man Rechnung, indem die formelle Mitgliedschaft unmittelbar maßgeblich ist, wenn mindestens mittelbar über das Innenverhältnis von formellem und materiellem Mitglied der materielle Tatbestand maßgeblich ist. Ebenso sind für Ansprüche der Mitglieder untereinander, Ansprüche Dritter gegen Mitglieder und umgekehrt sowie allgemeine Pflichten der Mitglieder grundsätzlich sowohl der formelle als auch der materielle Tatbestand maßgeblich. Lediglich für Registereintragungen und die Unterzeichnung von Gesellschaftsverträgen ist die formelle Mitgliedschaft maßgeblich. Der Gesetzgeber verbietet die Aufteilung des Tatbestands der Mitgliedschaft nicht, wenn im Übrigen der materielle Tatbestand maßgeblich ist. Der Maßgeblichkeit des formellen Tatbestands zum Nachteil nur materieller Mitglieder ziehen die Grundsätze des Missbrauchs der Vertretungsmacht Grenzen. Die Maßgeblichkeit der formellen Mitgliedschaft scheidet aus, wenn das pflichtwidrige Verhalten formeller Mitglieder aufgrund massiver Verdachtsmomente für Dritte evident ist. Auch bei Aufteilung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft besteht kein Anlass, von den vorstehenden Grundsätzen zur Maßgeblichkeit abzuweichen. Jeder, der einen Teil des materiellen Tatbestands erfüllt, unterliegt sämtlichen, an die Mitgliedschaft anknüpfenden Pflichten. Einfluss auf den Verband müssen partiell materielle Mitglieder, jedenfalls mittelbar, gemeinsam ausüben.

372

373

§ 9

Folgerungen aus der Zuordnung der Tatbestände der Mitgliedschaft und deren jeweiliger Maßgeblichkeit Auf der Grundlage, dass der Tatbestand der Mitgliedschaft aus einem formellen und einem materiellen Tatbestand besteht,1 die jeweils in unterschiedlichen Konstellationen maßgeblich sind, 2 sind aus der Zuordnung der Tatbestände der Mitgliedschaft und deren jeweiliger Maßgeblichkeit exemplarisch Folgerungen zu ziehen.

I. Hintermänner als materielle Mitglieder 1. § 46 Abs. 5 AktG, § 9a Abs. 4 GmbHG als Klarstellungen der Maßgeblichkeit der materiellen Mitgliedschaft § 46 Abs. 5 AktG, § 9a Abs. 4 GmbHG sind bloße Klarstellungen als Folge der Anerkennung von Strohmann-/‌Treuhandkonstruktionen. Diese lässt der Gesetzgeber mit der Aufteilung des Tatbestands der Mitgliedschaft in den formellen und in den materiellen Tatbestand prinzipiell zu. Den maßgeblichen materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft erfüllt derjenige, der in eigener Person an den Chancen und Risiken eines bestimmten Verbands teilhat. Da die gesellschaftsrechtlichen Rechtsfolgen daran anknüpfen, dass der materielle Tatbestand der Mitgliedschaft verwirklicht wird, weist bereits die amtliche Begründung § 46 Abs. 5 AktG zutreffend als Umgehungsschutz aus,3 ohne allerdings zu benennen, wovor dieser gewährt werden soll. Der Tatbestand, der nicht umgangen werden darf, ist der formelle Tatbestand der Mitgliedschaft. Da der formelle Tatbestand nur unter Rechtsscheingesichtspunkten der maßgebliche Tatbestand ist,4 ist die Verbindung der mitgliedschaftlichen Pflichten mit dem materiellen Tatbestand folgerichtig. Eine (alternative) Regulierung des 1 § 7.

2 § 8.

3  Deutscher Reichsanzeiger und Preußischer Staatsanzeiger 1937, S. 2 f (zur Vorgängernorm § 39 Abs. 5 AktG 1937); näher dazu oben § 4 I. 1. a). 4  Insbesondere § 8 II.

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§ 9  Folgerungen aus der Zuordnung der Tatbestände der Mitgliedschaft

Gesellschaftsrechts, nach der sich materielle Mitglieder den Mitgliedschaftspflichten durch die Aufgabe des formellen Tatbestands entziehen können, kann zwar gewählt werden, macht indes im Ergebnis jede Regulierung entbehrlich. Die Haftung der Hintermänner ist hinsichtlich ihrer Rechtsnatur eine gesellschaftsrechtliche und keine deliktsrechtliche Haftung.5 Die Hintermannkonstruktion ist kein Delikt, sondern zulässiges Ausnutzen von Gestaltungsspielräumen, soweit nicht im Einzelfall Offenlegungspflichten bestehen.6

2. Haftung der Hintermänner für alle Pflichten aufgrund der materiellen Mitgliedschaft Da § 46 Abs. 5 AktG, § 9a Abs. 4 GmbHG in der Sache entbehrliche Klarstellungen der Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft sind, haften Hintermänner als materielle Mitglieder für alle verbandsrechtlichen Pflichten und für alle Pflichten, die an die Mitgliedschaft anknüpfen. Darüber hinaus ist dem Grundsatz der mittelbaren Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands Rechnung zu tragen.7 Die gegenteilige Einschätzung liefe darauf hinaus, dass für jede gesellschaftsrechtliche Regulierungsmaßnahme zugleich Umgehungsschutz gesondert angeordnet werden müsste. Wer die mit einer Mitgliedschaft in einem Verband verbundenen Rechtsfolgen vermeiden will, darf weder den formellen noch den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft als die Teilhabe am Verband nach der Ausgestaltung des jeweiligen Verbands ganz oder teilweise erfüllen. Wer den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft erfüllt, kann die Rechtsfolgen der Mitgliedschaft nicht dadurch vermeiden, dass er (lediglich) den formellen Tatbestand der Mitgliedschaft nicht erfüllt. Den Rechtsprechungsregeln zur Haftung der Hintermänner ist daher uneingeschränkt zuzustimmen, soweit diese diejenigen, die den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft verwirklichen, für die Kapitalerhaltung8 und -aufbringung9 in die Pflicht nehmen. Soweit der BGH in BGHZ 118, 107 für die Hintermannhaftung darauf abstellt, dass Gründung und Betreiben der Gesellschaft ausschließlich im Interesse und auf Betreiben des Hintermanns sowie nach dessen Weisungen erfolgt sind,10 zieht der BGH jedoch Elemente der Beherrschung der Gesellschaft heran, die aufgrund von Unternehmensverträgen auch durch Dritte erfolgen kann, und stellt nicht auf den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft ab.  5 

Zur Fragestellung oben § 4 I. 4. Dazu § 8 II. 7.  7  Im Einzelnen § 8.  8  BGHZ 31, 258.  9  BGHZ 118, 107. 10  BGHZ 118, 107, 116 ff; Timm, EWiR 1992, 995, 996.  6 

I. Hintermänner als materielle Mitglieder

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Zu widersprechen ist der Ablehnung der Hintermannhaftung für die Kapitalerhöhung bei der AG mit dem Argument, dem (lediglich formellen) Sacheinleger fehle die den Gründern zukommende organähnliche Stellung, weshalb diese auch dem (materiellen) Hintermann des (formellen) Sacheinlegers fehle.11 Dabei kommt es nicht darauf an, ob dem Sacheinleger wirklich die organähnliche Stellung der Gründer fehlt. Denn die Haftung des Sacheinlegers beruht im gesetzgeberischen Normalfall darauf, dass formeller und materieller Tatbestand der Mitgliedschaft in diesem Rechtsträger zusammenfallen. Kommt es zu einer Aufteilung dieser Tatbestände, führt dies für die mit der Mitgliedschaft verbundenen Pflichten dazu, dass sowohl die formelle als auch die materielle Mitgliedschaft maßgeblich sind.12 Die Haftung des formellen Mitglieds13 bedeutet daher die Haftung des materiellen Mitglieds in gleichem Umfang.14 Angesichts der Grundlage der Haftung in der Verwirklichung des materiellen Tatbestands kommt es für die Haftung der materiellen Mitglieder nicht darauf an, ob die materielle Mitgliedschaft außerhalb des Anwendungsbereichs von § 46 Abs. 5 AktG, § 9a Abs. 4 GmbHG (gegenüber den Mitgesellschaftern) offengelegt ist.15 Erkennt man die Haftung aufgrund der Verwirklichung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft, stellt sich noch die Frage, wann die Haftung des materiellen Mitglieds eingreift. Dies wird an dem Sachverhalt deutlich, für den die Rechtsprechung eine Haftung des Hintermanns für die Kapitalerhöhung bei der AG zu Unrecht abgelehnt hat: Das formelle und das materielle Mitglied waren gleichzeitig wegen der verdeckten Sacheinlage einer Forderung des materiellen Mitglieds in Anspruch genommen. Nachdem das formelle Mitglied nach Abtrennung und letztinstanzlicher rechtskräftiger Verurteilung die Einlageforderung gezahlt hatte,16 ging es in dem Verfahren gegen das materielle Mitglied nach Klageänderung allein um die Feststellung, ob auch das materielle Mitglied anfänglich zur Einlageleistung verpflichtet war. Zu entscheiden war also, ob die Maßgeblichkeit der materiellen Mitgliedschaft lediglich ein Auffangtatbestand ist, wenn das formelle Mitglied seinen Pflichten auch nach einer Verurteilung nicht nachkommt.17 11 OLG Köln ZIP 1992, 1478, 1479; Ehricke, in Großkomm AktG, § 46 Rn 106 und Schöne, EWiR 1992, 1151, 1152 (soweit diese auf ein Urteil des OLG Düsseldorf verweisen und ein solches besprechen, handelt es sich jeweils um das vorgenannte Urteil des OLG Köln); implizit, und in unaufgelöstem Widerspruch zu BGHZ 31, 258 und BGHZ 118, 107, hat der BGH diese Einschätzung übernommen, BGH vom 21.12.1992, II ZR 94/92 (unveröffentlicht), worauf in ZIP 1993, 1636 hingewiesen wird. 12 § 8. 13  Zu dieser BGHZ 110, 47, 51 ff. 14  Zum Umfang BGH WM 1961, 1103, 1105 sowie § 8 II. 1. b). 15  So aber Ulmer, ZHR 156 (1992), 377, 391; ders., FS Odersky, S. 873, 888 ff. 16  OLG Köln ZIP 1992, 1478, 1479; zur Verurteilung des formellen Mitglieds BGHZ 110, 47, 51 ff. 17  Das OLG Köln ZIP 1992, 1478 hat darüber nicht entschieden, da es die Einordnung als Hintermann bereits abgelehnt hat, näher § 4 II. 1. d) bb).

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§ 9  Folgerungen aus der Zuordnung der Tatbestände der Mitgliedschaft

Allerdings würde die Einordnung als Auffangtatbestand die Maßgeblichkeit der materiellen Mitgliedschaft über Gebühr relativieren, zumal die Beteiligung des materiellen Mitglieds am Prozess gegen das formelle Mitglied ohnehin durch eine Streitverkündung (§§ 72 ff ZPO) oder die außergerichtliche Herbeiführung der entsprechenden Rechtsfolge sichergestellt werden müsste. Das formelle und das materielle Mitglied sind Gesamtschuldner.18 Damit zeigt sich auch hier, dass die Überlegung, materielle Mitglieder würden nur auf der Grundlage des unveränderlichen Freistellungsanspruchs haften, eine entbehrliche dogmatische Konstruktion ist.19

3. Missachtung einer Vinkulierung und materielle Mitgliedschaft Die Berücksichtigung der tatsächlichen Aufteilung der Mitgliedschaft in den formellen und in den materiellen Tatbestand mit der Frage nach deren jeweiliger Maßgeblichkeit liefert auch die Antwort für die Rechtsfolgen der Missachtung einer Vinkulierung im Personengesellschaftsrecht oder gemäß § 68 AktG, § 15 Abs. 5 GmbHG. Für die Rechtsfolgen der Mitgliedschaft, etwa hinsichtlich der Haftung oder der Kapitalaufbringung, ist den tatsächlichen Gegebenheiten Rechnung zu tragen. Wird eine vinkulierte Mitgliedschaft unter Verstoß gegen die Vinkulierung lediglich treuhänderisch für einen Dritten gehalten, können sich weder formelles noch materielles Mitglied den mit einer Mitgliedschaft verbundenen Rechtsfolgen entziehen. Entscheidend ist vielmehr, dass jeweils ein Tatbestand der Mitgliedschaft tatsächlich erfüllt wird. Die tatsächliche Aufteilung des einheitlichen Tatbestands der Mitgliedschaft bringt es mit sich, dass es nicht darauf ankommt, ob die Gestaltung unmittelbar nichtig oder lediglich schwebend unwirksam und genehmigungsfähig oder infolge nicht missbräuchlich versagter Zustimmung endgültig unwirksam ist. 20 Hinsichtlich der Rechtsfolgen können sich die Beteiligten nicht dahinter verstecken, dass der von ihnen tatsächlich durchgeführten Aufteilung der Mitgliedschaft die Wirksamkeit versagt wird. Schließlich können weder Verband noch Rechtsverkehr der tatsächlichen Durchführung einer solchen Vereinbarung, etwa hinsichtlich des Befolgens von Weisungen durch den Treuhänder und der Auskehr von Ausschüttungen an den Treugeber, effektiv entgegentreten.

18 

Dazu § 8 II. 1. e). oben § 8 II. 1. d); dem Feststellungsbegehren hätte in der Entscheidung OLG Köln ZIP 1992, 1478 daher entsprochen werden müssen. 20  Dazu MünchKommAktG/‌Bayer, § 68 Rn 119; Hüffer/‌Koch, AktG, § 68 Rn 16. 19  Näher

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Anders sieht es allerdings für die mitgliedschaftlichen Rechte aus. Gewährt man in dieser Konstellation dem formellen Mitglied ein Stimmrecht, läuft die zulässige Vinkulierung leer. Die Regulierung der Verkehrsfähigkeit der Mitgliedschaft misslingt. Dies gilt auch dann, wenn das formelle Mitglied dem Grundsatz der mittelbaren Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands Rechnung trägt. Konsequenz dessen kann es daher nur sein, die Missachtung der Vinkulierung hinsichtlich der Stimmrechte mit dem Ausschluss des Stimmrechts für die betroffen Mitgliedschaft zu sanktionieren. 21 Die Vinkulierung überlagert insoweit die prinzipielle Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands. Denn selbst bei Unwirksamkeit der Aufteilung des Tatbestands der Mitgliedschaft22 gilt anderes gegebenenfalls für das tatsächlich gelebte Verhältnis zwischen formellem und materiellem Mitglied, das die Vinkulierung missachtet. Dabei kann sich der Verband prinzipiell auf die formelle Mitgliedschaft verlassen und muss weitere Maßnahmen entsprechend dem Maßstab für die Ausführung von Hauptversammlungsbeschlüssen nur im Interesse der Gesellschaft ergreifen. Dies ist der Fall, wenn die Gesellschaft voraussichtlich Schaden nehmen wird. 23 Für vinkulierte Namensaktien stellt § 68 Abs. 3 AktG die auf das Interesse der Gesellschaft beschränkte Prüfpflicht klar: Eine über die Formalprüfung hinausgehende Prüfung orientiert sich nicht an Anhaltspunkten für Übertragungsmängel, 24 sondern am Gesellschaftsinteresse.25 Irrelevant muss auch sein, ob die Übertragung der Mitgliedschaft noch genehmigungsfähig ist oder nicht. Solange es an der Genehmigung fehlt, führt die Missachtung der Vinkulierung der Mitgliedschaft dazu, dass das Stimmrecht bezüglich der betroffenen Mitgliedschaft nicht wahrgenommen werden kann. Folgerichtig sind unwiderrufliche Stimmrechtsvollmachten, die eine Vinkulierung missachten, nichtig. 26 Schließlich überträgt ein von der Stimmabgabe Ausgeschlossener das Stimmrecht auf einen anderen, der ebenfalls von der Stimmabgabe ausgeschlossen ist. Dass die Übertragung der Stimmrechte für den Fall nicht vinkulierter Mitgliedschaften der Zuordnung der materiellen Mitgliedschaft Rechnung tragen würde, ist aufgrund der Missachtung der Vinkulierung irrelevant. Die Konsequenz, Vorrang der Vinkulierung, betrifft die Mitgliedschaftsrechte ganz allgemein, da die Einschränkung der Verkehrsfähigkeit durch Vinkulierung andernfalls ohne Wirkung ist. 21  Dafür im Ergebnis auch OLG Köln AG 2008, 781, 782; MünchKommAktG/‌Bayer, § 68 Rn 121; offengelassen für das materielle Mitglied von Hüffer/‌Koch, AktG, § 68 Rn 16. 22  Dazu die Nachweise in Fn 20. 23  Näher oben § 6 II. 2. c) bb), cc) zur Übernahme des Maßstabs aus § 83 AktG, zu diesem Maßstab Habersack/‌Foerster, in Großkomm AktG, § 83 Rn 13; MünchKommAktG/‌Spindler, § 83 Rn 24. 24 So aber KölnerKommAktG/‌L utter/‌D rygala, § 68 Rn 121; Merkt, in: Großkomm AktG, § 68 Rn 187; tendenziell auch Hüffer/‌Koch, AktG, § 68 Rn 17. 25  Näher § 6 II. 2. c) bb), cc). 26  Zutreffend RGZ 132, 149, 159; BGH NJW 1987, 780, 780 f.

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§ 9  Folgerungen aus der Zuordnung der Tatbestände der Mitgliedschaft

II. Keine Quasi-Gesellschafter, sondern materielle Mitglieder Da sich die Mitgliedschaft aus dem formellen und aus dem materiellen Tatbestand zusammensetzt, verdeckt die zusätzliche, zudem reichlich unbestimmte Kategorie des Quasi-Gesellschafters27 die zugrundeliegende Zuordnung dieser Tatbestände. Entscheidend für diese ist nicht, dass bestimmten Personen bestimmte Rechte eingeräumt werden, sondern warum dies der Fall ist.

1. Ursächlichkeit der materiellen Mitgliedschaft Der Quasi-Gesellschafter erfüllt den Tatbestand der materiellen Mitgliedschaft. Er trägt die Chancen und Risiken, die mit der jeweiligen Mitgliedschaft verbunden sind, in eigener Person und erfüllt lediglich den formellen Tatbestand der Mitgliedschaft nicht. Damit ist der Quasi-Gesellschafter vollwertiges materielles Mitglied des Verbands. Die Erfüllung des materiellen Tatbestands rechtfertigt es, dem Quasi-Gesellschafter Verwaltungsrechte im Verband mittelbar oder – nach Offenlegung der materiellen Mitgliedschaft – auch unmittelbar zuzubilligen. Es agiert dann als Mitglied derjenige Rechtsträger, der den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft erfüllt. Die Mitgliedschaft ist damit nicht im Verhältnis zur Gesellschaft und im Verhältnis zu Dritten unterschiedlich zugeordnet, sondern der Tatbestand der Mitgliedschaft ist in den formellen und in den materiellen Tatbestands aufgeteilt. Es sind nicht im Innen- und Außenverhältnis der Gesellschaft andere Personen Gesellschafter und die Zuordnung der Mitgliedschaft ändert sich auch nicht mit der Person des Anspruchsstellers. Dazu kommt es nur durch die Vereinbarung der Übertragung eines Tatbestands der Mitgliedschaft.28 Folgerichtig im Sinne dieses Verständnisses hat der BGH für Aufwendungsersatzansprüche von Gesellschaftern gegen die Gesellschaft gemäß § 110 HGB entschieden, dass auch Gesellschafter anspruchsberechtigt sind, die nur über einen Treuhänder beteiligt sind, 29 also nur den materiellen, nicht aber den formellen Tatbestand der Mitgliedschaft erfüllen. Soweit der BGH zur Begründung darauf abstellt, dass der Treugeber im Innenverhältnis zur Gesellschaft und den anderen Treugebern eine einem unmittelbaren Gesellschafter entsprechende Rechtsstellung erlangt habe,30 verbirgt sich dahinter die – nicht festgestellte – Erfüllung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft.31 27 

Zu Einzelheiten der Rechtsfigur oben § 5 I., II. Vgl. dazu im Einzelnen § 8 II. 9. 29  BGHZ 207, 54 Rn 16; näher § 5 II. 2. a), b). 30  BGHZ 207, 54 Rn 16. 31  Es liegt allerdings nahe, dass die als Treugeber Bezeichneten in den genannten Konstellationen den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft erfüllt haben. 28 

II. Keine Quasi-Gesellschafter, sondern materielle Mitglieder

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Ebenfalls im Ergebnis zutreffend hat der BGH entschieden, dass – kann die Gesellschaft den Aufwendungsersatzanspruch nicht erfüllen – gemäß § 426 Abs. 1 BGB ein Ausgleichsanspruch gegen die Mitgesellschafter bestehen kann, der sich unmittelbar auch gegen andere Treugebergesellschafter richtet. Diesen verwehrt der BGH bei einer Verzahnung von Treuhand- und Gesellschaftsvertrag nach Treu und Glauben, sich darauf zu berufen, dass sie lediglich mittelbare Gesellschafter seien. § 426 Abs. 1 BGB komme daher entsprechend zur Anwendung.32 Auch dieser Anspruch folgt allerdings aus der Maßgeblichkeit der materiellen Mitgliedschaft der Treugeber. § 426 Abs. 1 BGB ist daher entgegen dem BGH unmittelbar gegenüber allen materiellen Mitgliedern anzuwenden. Da der Treugeber als materielles Mitglied unmittelbar haftet,33 spielt die Verjährungsfrist für den Anspruch des Treuhänders gegen diesen auf Freistellung, den der BGH thematisiert hat,34 keine Rolle. Der II. Senat hat insoweit erwogen, ob die Verjährung dieses Anspruchs mit dem Schluss des Jahres beginnt, in dem die Forderungen fällig werden, von denen zu befreien ist.35 Auch nur materielle Mitglieder trifft aber die für Mitglieder vorgesehene Haftung so, wie es im jeweiligen Verband für Mitglieder vorgesehen ist. Diese haften insoweit nicht schärfer als formelle und materielle Mitglieder, aber auch nicht milder.36 Relevant ist daher nur die Verjährung des Anspruchs aufgrund der Mitgliedschaft.

2. Existenz nur eines Verbandes mit auf mehrere Rechtsträger aufgeteilter Mitgliedschaft Es existiert auch dann, wenn die Tatbestände der Mitgliedschaft auf mehrere Rechtsträger aufgeteilt sind, nur ein Verband mit Mitgliedschaften. Nicht dagegen gibt es eine Gesellschaft der formellen Gesellschafter und eine weitere Ge32  BGHZ 207, 54 Rn 21 ff; in Rn 22 heißt es, die Treugeber seien keine „echten“ (die Anführungszeichen sind der Entscheidung entnommen) Gesellschafter, wohinter sich richtigerweise allein verbirgt, dass die Treugeber den formellen Tatbestand der Mitgliedschaft nicht erfüllen. 33  Dazu oben § 8 II. 1. e); offengelassen von BT-Drs. 17/12294, S. 250 zu § 152 KAGB, dazu 3. 34  BGH BB 2011, 1807 Rn 22 ff. 35  BGH BB 2011, 1807 Rn 23; bejahend Stumpf, BB 2011, 1810, 1811; ders., BB 2012, 1429, 1433; Zeising, DZWIR 2016, 301, 311 f; zur Problematik auch BGHZ 185, 310 Rn 21 f. Nur weil zumindest der in BGH BB 2011, 1807 Rn 23 erwogene Verjährungsbeginn vereinbart war, konnte der Verjährungsbeginn in BGH VersR 2011, 677 Rn 14 dahinstehen; zu eng und der Regulierung des Gesellschaftsrechts jede Wirkung absprechend dagegen Rutschmann, DStR 2010, 555, 558 f; ders., NZG 2010, 776, 777 f. 36  Zutreffend BGH WM 1961, 1103, 1105; näher oben § 8 II. 1. b).

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§ 9  Folgerungen aus der Zuordnung der Tatbestände der Mitgliedschaft

sellschaft, die aus den formellen und den materiellen Mitgliedern oder nur den materiellen Mitgliedern besteht.37 Dies gilt unabhängig davon, ob man Innengesellschaften als verfasste Verbände anerkennt.38 Denn selbst wenn eine Innengesellschaft ein verfasster ­Verband ist, besteht dieser in der hier betrachteten Konstellation nicht als Innengesellschaft neben der Außengesellschaft. Vielmehr gibt es nur eine Außengesellschaft. Nur diese hat formelle und materielle Mitglieder und Ansprüche gegen ihre Gesellschafter auf Ausgleich der Verluste. Dabei ist im Gesellschaftsrecht die Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft zugrunde zu legen und der formelle Tatbestand im Wesentlichen allein unter Rechtsscheins- und Rechtssicherheitsgesichtspunkten von Bedeutung, soll nicht jede verbandsrechtliche Regulierung in das Belieben der Beteiligten gestellt ­werden.39

3. Mittelbare Beteiligung, Zuordnung der Mitgliedschaft und KAGB a) Mittelbare Beteiligung im KAGB Die Zuordnung der Mitgliedschaft steht auch im KAGB in Rede. So bestimmen § 127 Abs. 1 S. 2 und § 152 Abs. 1 S. 1 KAGB, dass sich Anleger an einer offenen (§§ 124 ff KAGB) und geschlossenen (§§ 149 ff KAGB) Investmentkommanditgesellschaft40 nur unmittelbar als Kommanditisten beteiligen dürfen. An der geschlossenen Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft41 ist allerdings gemäß § 152 Abs. 1 S. 2 KAGB auch die mittelbare Beteiligung über einen Treuhandkommanditisten zulässig. Der mittelbar beteiligte Anleger soll

37  So aber BGH ZIP 2011, 322 Rn 10 ff; K. Schmidt, ZGR 2011, 108, 132 f; ders., NZG 2011, 361, 364 ff; ders., ZHR 178 (2014), 10, 23 f; in diesem Sinne auch Bälz, ZGR 1980, 1, 31 ff. 38  Dafür etwa K. Schmidt, ZGR 2011, 108, 132 f; ders., ZHR 178 (2014), 10, 36; dagegen Habersack, Mitgliedschaft, S. 18 f. Bejaht man Mitgliedschaften, ergeben sich für die Zuordnung keine Unterschiede. Geht man dagegen von einem bloßen Schuldverhältnis aus, ergibt sich indes nichts anderes, schließlich muss auch dieses zugeordnet werden, vgl. § 3 I. 1; die Zuordnung folgt denselben formellen und materiellen Kriterien. 39  Insbesondere oben § 8 II. 1., 2. 40  Die offene und geschlossene Investmentkommanditgesellschaft sind besondere Formen ‌Hüwel, der KG, BT-Drs. 17/12294, S. 241, 249; Baur/‌Tappen/ KAGB, § 124 Rn 2; Weitnauer/‌ ‌Paul, ‌Schubert, Boxberger/‌A nders/ KAGB, § 149 Rn 6; Geurts/ KAGB, S. 91; Wiedemann, NZG 2013, 1041, 1041 ff. 41  Eine Publikumsinvestmentgesellschaft ist gemäß § 1 Abs. 6 KAGB gegeben, wenn die Investmentgesellschaft ein alternativer Investmentfonds (AIF, § 1 Abs. 3 KAGB) ist, der nicht nur von professionellen und semi-professionellen Anlegern erworben werden darf (Spe­zialAIF).

II. Keine Quasi-Gesellschafter, sondern materielle Mitglieder

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auch ohne teure und aufwendige Eintragung in das Handelsregister so gestellt werden, als ob er als Kommanditist beteiligt wäre.42 Im Innenverhältnis der Gesellschaft und der Gesellschafter zueinander hat dieser die gleiche Rechtsstellung wie ein Kommanditist (§ 152 Abs. 1 S. 3 KAGB) und entspricht damit dem Quasi-Gesellschafter in der Rechtsprechung des BGH.43 Als Anleger im Sinne des KAGB bestimmt § 152 Abs. 1 S. 4 KAGB den mittelbar beteiligten Anleger, damit die mittelbare Beteiligung nicht mit Nachteilen verbunden ist.44 Dementsprechend gelten das Zustimmungserfordernis und die Hinweis­ pflicht des § 152 Abs. 2 KAGB für die Rückgewähr oder Ausschüttung der Einlage45 für den formellen Kommanditisten und den mittelbar beteiligten Anleger. § 127 Abs. 2 KAGB sieht Zustimmung und Hinweis dagegen angesichts des Verbots der mittelbaren Beteiligung in § 127 Abs. 1 S. 2 KAGB nur für den Kommanditisten vor.

b) Zuordnung der Mitgliedschaft bei mittelbarer Beteiligung gemäß KAGB Für die mittelbare Beteiligung an einem Verband, auf den das KAGB Anwendung findet, geht der Gesetzgeber in § 152 Abs. 1 S. 2–4, Abs. 2 S. 3 KAGB im Ergebnis für die Treuhand ganz von der hier erarbeiteten Aufteilung der Mitgliedschaft in den formellen und in den materiellen Tatbestand46 bei mindestens mittelbarer Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands47 aus. Weil der Treugeber den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft erfüllt, wird er zum Schutz der Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands wie ein Kommanditist gestellt. Abweichend vom allgemeinen Grundsatz48 müssen die Gesellschaft (§ 152 Abs. 1 S. 3, 4 und Abs. 2 S. 3 KAGB) und Dritte (§ 152 Abs. 1 S. 4 KAGB) in gewissem Umfang die Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands unmittelbar berücksichtigen. Dies sieht der Gesetzgeber vor, obwohl den Treugeber nach herrschender Meinung die Außenhaftung der Gesellschafter nicht trifft, da der materielle Tatbestand, den der Treugeber verwirklicht, jedenfalls im Ergebnis infolge der Regressmöglichkeit des Treuhänders für die Haftung maßgeblich

42 ‌Paul, BT-Drs. 17/12294, S. 250; Weitnauer/‌Boxberger/‌A nders/ KAGB, § 152 Rn 8 ff; Baur/‌ ‌Könnecke, Tappen/ KAGB, § 152 Rn 16. 43  Zu diesem oben 1. sowie § 5 I., II.; vgl. auch FrankfurterKommKAGB/‌Hoffert, § 152 Rn 31; Zeising, DZWIR 2016, 301, 310. 44  BT-Drs. 17/12294, S. 250. 45 ‌ Zur Reichweite von Zustimmungserfordernis und Hinweispflicht Baur/Tappen/ Könnecke, ‌Paul, KAGB, § 152 Rn 61; Weitnauer/‌Boxberger/‌A nders/ KAGB, § 152 Rn 17, 21; Wallach, ZGR 2014, 289, 316. 46  Oben § 7. 47  Oben § 8 II. 48  Oben § 8 II. 1., 5.

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§ 9  Folgerungen aus der Zuordnung der Tatbestände der Mitgliedschaft

ist.49 Schutz kann das KAGB nur gewähren, wenn es das materielle Mitglied erreicht.50 Für das Zustimmungserfordernis und die Hinweispflicht legen § 127 Abs. 2 und § 152 Abs. 3 KAGB die Rechtsfolgen eines Verstoßes nicht fest.51 In Betracht kommt, dass der Anleger nur Anspruch auf Ersatz eines Schadens hat, der ihm durch die Auszahlung ohne Zustimmung oder ordnungsgemäße Aufklärung entstanden ist, im Außenverhältnis aber gemäß §§ 171 ff HGB haftet.52 Zu denken ist auch an die Enthaftung (von Privatanlegern) im Außenverhältnis.53 Schließlich wird angenommen, der Treuhänder hafte gemäß §§ 172 ff HGB, sein Freistellungsanspruch gegen den Treugeber hänge allerdings von dessen Zustimmung ab.54 Letztere Differenzierung überzeugt schon deshalb nicht, weil Zustimmungserfordernis und Hinweispflicht gegenüber Treuhänder und Treugeber in § 152 Abs. 3 KAGB identisch formuliert sind, so dass kein Anlass besteht, hinsichtlich der Rechtsfolgen zu differenzieren. Hinzu kommt, dass in §§ 127 Abs. 2, 152 Abs. 2 KAGB die Gesellschaft und nicht der Treuhandkommanditist (der Treuhänder) verpflichtet wird, den Hinweis zu erteilen und die Zustimmung einzuholen, weil nur die Gesellschaft die Einlage zurückgewähren kann. Diese Beschränkung der §§ 127, 152 KAGB auf das Innenverhältnis spricht auch für die Außenhaftung der Treugeber gemäß §§ 172 ff HGB. Zudem tritt die Investmentkommanditgesellschaft – anders als die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) des § 5a GmbHG55 – ohne Hinweis auf eine über die §§ 161 ff HGB hinaus Haftungsbeschränkung als KG auf. Schließlich ist die Einlage als Voraussetzung einer Haftung tatsächlich zurückgeflossen. Dazu wäre es im Falle verweigerter Zustimmung nach ordnungsgemäßem Hinweis nicht gekommen.56 49  Zur

vorzuziehenden unmittelbaren Haftung oben 1. und § 8 II. 1. e); zur Haftung jedenfalls im Ergebnis BT-Drs. 17/12294, S. 250; FrankfurterKommKAGB/‌Hoffert, § 152 ‌Könnecke,  ‌Paul, 35; Baur/‌Tappen/ KAGB, § 152 Rn 72; Weitnauer/‌Boxberger/‌A nders/ Rn KAGB, § 152 Rn 15; zum Aufrechnungsverbot III. sowie § 5 III. 50  Zur nicht gegebenen Warnfunktion bei der Unterzeichnung von Gesellschaftsverträgen oben § 7 I. 2. 51 ‌Könnecke,  Baur/‌Tappen/ KAGB, § 152 Rn 81; FrankfurterKommKAGB/‌Hoffert, § 152 Rn 55. 52 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn, HGB, § 172 Rn 21; Baur/Tappen/Könnecke, KAGB, § 152 Rn 82 ff; Weitnauer/Boxberger/Anders/Lorenz, KAGB, § 127 Rn 5; Frankfur‌Eichhorn, § 127 Rn 15; Freitag, NZG 2013, 329, 335. terKommKAGB/ 53 FrankfurterKommKAGB/‌Hoffert, § 152 Rn 56; Zetzsche, AG 2013, 613, 625; Wallach, ZGR 2014, 289, 321 f. 54 Staub/‌C asper, HGB, § 161 Rn 271, 273; ders., ZHR 179 (2015) 44, 67 f, 72. 55  Diese Variante der GmbH muss gemäß § 5a Abs. 1 GmbHG durch einen abweichenden Rechtsformzusatz auf das gegenüber § 5 GmbHG geringere Stammkapital hinweisen, BT‌Paura, GmbHG, § 5a Rn 1; BaumDrs. 16/6140, S. 31; BGH NZG 2012, 989 Rn 16 ff; Ulmer/ ‌Fastrich, bach/‌Hueck/ GmbHG, § 5a Rn 3. 56  Soweit nur der Treuhänder oder der Treugeber zugestimmt hat, hat nur der jeweils andere einen Schadensersatzanspruch.

II. Keine Quasi-Gesellschafter, sondern materielle Mitglieder

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Im Ergebnis haben die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen §§ 127 Abs. 2, 152 KAGB jedoch nichts mit der Zuordnung der Mitgliedschaft zu tun. Vielmehr geht es darum, ob und, wenn ja, inwieweit der Gesetzgeber die Rechtsfolgen einer Mitgliedschaft als Kommanditist in der Investmentkommanditgesellschaft gegenüber der gewöhnlichen Kommanditistenstellung modifiziert hat.57 Dies wird besonders daran deutlich, dass diese Frage den unmittelbar beteiligten Investmentkommanditist gemäß §§ 127 Abs. 2, 152 Abs. 2 S. 1, 2 KAGB ebenso betrifft wie den mittelbar beteiligten Investmentkommanditist gemäß § 152 Abs. 2 S. 3 KAGB. Gegen eine Modifikation spricht jedoch auch hier, dass die Investmentkommanditgesellschaft eine KG ist und auch als solche auftritt.58 Aber auch für das Verbot der mittelbaren Beteiligung gemäß § 127 Abs. 1 S. 2 und § 152 Abs. 1 S. 1 KAGB gelten die hier gefundenen Grundsätze zur Aufteilung des Tatbestands der Mitgliedschaft. Zwar legen diese Normen ein Verbot gegenüber dem einzelnen Anleger nahe, sich mittelbar zu beteiligen. Allerdings beabsichtigt der Gesetzgeber davon abweichend ein Verbot, mittelbare Beteiligungen an einer Investmentkommanditgesellschaft anzubieten.59 Nur dies steht in Einklang damit, dass die §§ 124 ff, 149 ff KAGB den Anleger und den Finanzmarkt durch Regulierung der Verbände schützen wollen.60 Ungeachtet der Frage der Zulässigkeit einer mittelbaren Beteiligung, muss eine Mitgliedschaft aber auch für den Fall des Verstoßes gegen §§ 127 Abs. 1 S. 2, 152 Abs. 1 S. 1 KAGB zugeordnet werden.61 Diese Normen sehen dafür keine Rechtsfolgen vor.62 Um die Rechtsfolgen zu bestimmen, muss man berücksichtigen, dass die §§ 127 Abs. 1 S. 2, 152 Abs. 1 S. 1 KAGB im Interesse der Transparenz die Eintragung des Kommanditisten in das Handelsregister bezwecken.63 Daher muss es ausscheiden, eine diesen Normen zuwider vereinbarte Beteiligung als materielles, nicht aber formelles Mitglied damit zu prämieren, dass das nur materielle Mitglied nicht den Rechtsfolgen unterliegt, die an eine formelle und materielle Mitgliedschaft anknüpfen.64 Angesichts dessen erfolgt die Zuordnung der Tatbestände der Mitgliedschaft auch hier danach, welcher Rechtsträger den formellen und den materiellen Tatbestand der 57  Zur Abgrenzung der Ausgestaltung der Mitgliedschaft von der Zuordnung der Mitgliedschaft insbesondere oben § 7 II. 3. b) aa). 58  Nachweise in Fn 40. 59  Vgl. BT-Drs. 17/12294, S. 250; FrankfurterKommKAGB/‌Hoffert, § 152 Rn 17; Baur/ Tappen/Könnecke, KAGB, § 152 Rn 11, 13, 20; Wallach, ZGR 2014, 289, 305 f, 307; Servatius, ZfIR 2014, 134, 134 ff. 60  BT-Drs. 17/12294, S. 187; Casper, ZHR 179 (2015) 44, 47. 61  Zu diesem Erfordernis § 7 III. 1., 2. 62 Vgl. Freitag, NZG 2013, 329, 334. 63  BT-Drs. 17/12294, S. 242; kritisch zum Transparenzerfordernis für die Investmentkommanditgesellschaft FrankfurterKommKAGB/‌Hoffert, § 152 Rn 16; Wallach, ZGR 2014, 289, 305. 64  Im Einzelnen oben § 8 II.

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§ 9  Folgerungen aus der Zuordnung der Tatbestände der Mitgliedschaft

Mitgliedschaft tatsächlich erfüllt. Ein Verstoß gegen die §§ 127 Abs. 1 S. 2, 152 Abs. 1 S. 1 KAGB hat keinen Einfluss auf die Zuordnung einer gleichwohl tatsächlich aufgeteilten Mitgliedschaft. Das verbotswidrige Angebot mittelbarer Beteiligungen führt zu Schadensersatzansprüchen gegen den Anbietenden und aufsichtsrechtlichen Maßnahmen.

III. Keine Aufrechnung zwischen formellen und materiellen Mitgliedern gegenüber Dritten Mit der Maßgeblichkeit der formellen und der materiellen Mitgliedschaft gegenüber Dritten und dem Verband ist die Aufrechnung zwischen formellen und materiellen Mitgliedern ausgeschlossen. Diese hätte zur Folge, dass der Verband oder seine Gläubiger nur auf formelle Mitglieder zugreifen könnten. Aus der Aufteilung des Tatbestands der Mitgliedschaft auf mehrere Rechtsträger würden Vorteile gezogen, die diese Aufteilung nicht rechtfertigt.65 Im Ergebnis würde die Aufrechnung dazu führen, dass ein Anspruch gegen einen Dritten, der nicht einbringlich ist, zum Nachteil des Rechtsverkehrs in Verbände eingebracht werden könnte, wenn der formelle und der materielle Tatbestand der Mitgliedschaft auf verschiedene Rechtsträger aufgeteilt werden.66 Angesichts des aus der Verwirklichung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft folgenden Aufrechnungsausschlusses zum Nachteil von Verband, Mitgesellschaftern und Dritten ist die vorgeblich lediglich mittelbare Haftung des Quasi-Gesellschafters eine entbehrliche dogmatische Konstruktion.67 Es ist vorzugswürdig, materielle Mitglieder aufgrund ihrer materiellen Mitgliedschaft allen Gesellschafterpflichten zu unterwerfen.68 Nur wenn das formelle Mitglied einen auf der Mitgliedschaft beruhenden Anspruch erfüllt hat, kann das materielle Mitglied gegen dessen Aufwendungsersatzanspruch aufrechnen.69

65 

Dazu § 8 II. 2. Näher dazu § 5 III. 67  Entsprechend korrigiert der BGH sein Ergebnis zur Ablehnung der Außenhaftung auf der Ebene des Aufrechnungsverbots, ohne sich mit der eigentlichen Frage, der Zuordnung der Mitgliedschaft, auseinanderzusetzen, vgl. dazu näher § 5 III. 68‌Schäfer,   Näher oben § 8 II. 1. d), so im Ergebnis auch MünchKommBGB/ § 705 Rn 92; ders., ZHR 177 (2013), 619, 634 ff; anders Staub/Casper, HGB, § 161 Rn 253. 69  Dazu § 8 II. 6. a). 66 

IV. Keine Zuordnung der materiellen Mitgliedschaft durch Registereintragung

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IV. Keine Zuordnung der materiellen Mitgliedschaft durch Registereintragung Eine Handelsregistereintragung bildet den Grundsatz der mindestens mittelbaren Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands nicht ab. Zwar geht der Gesetzgeber prinzipiell auch insoweit davon aus, dass der formelle und der materielle Tatbestand der Mitgliedschaft in einem Rechtsträger, dem Mitglied, zusammenfallen. Allerdings hat er auf die tatsächliche Möglichkeit, den formellen und den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft unterschiedlichen Rechtsträgern zuzuordnen, nicht mit der Pflicht zur Eintragung des maßgeblichen materiellen Mitglieds reagiert, sondern sich auf Umgehungsschutz in § 46 Abs. 5 AktG, § 9a Abs. 4 GmbHG sowie Offenlegungspflichten nach Maßgabe von § 67 Abs. 4 S. 2, 3 AktG beschränkt.70 Für die Eintragung im Handelsregister genügt daher die mittelbare Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft. Diese muss gegenüber dem Register aber nicht offengelegt werden.71 An den wirtschaftlich Berechtigten gemäß §§ 19 Abs. 2 S. 1, 3 Abs. 1, 2 GWG und nicht an die Zuordnung der Mitgliedschaft knüpft das Transparenzregister an.72

V. Differenzierung zwischen Zuordnung und Zurechnung der Mitgliedschaft Die Zusammensetzung des Tatbestands der Mitgliedschaft aus einem formellen und einem materiellen Tatbestand erfordert eine Unterscheidung zwischen Zuordnung und Zurechnung der Mitgliedschaft. Denn soweit einem Rechtsträger bereits der materielle Tatbestand zugeordnet ist, bedarf es einer Zurechnung der betroffenen Mitgliedschaft nicht. Der Gesetzgeber differenziert hier jedoch nicht hinreichend, sondern verwendet den Begriff der Zurechnung für beide Konstellationen. Dies betrifft etwa § 34 WpHG, § 30 WpÜG73 sowie § 16 Abs. 4 AktG.74 Vereinzelt werden Zuordnung und Zurechnung auch zur Zuordnungs- und Zurechnungseinheit vermischt.75 Eine klare Unterscheidung zwischen Zuordnung und Zurechnung ist allerdings bereits deshalb erforder-

70 

Dazu oben § 4 und § 6. Im Einzelnen § 8 II. 7. b) aa). 72  Im Einzelnen § 8 II. 7. b) bb). 73  Dazu KölnerKommWpHG/‌von Bülow, § 22 Rn 47 ff; U. H. Schneider, in: Assmann/‌U. H. Schneider, WpHG, § 22 Rn 1 ff; Schwark/Zimmer/Noack/Zetzsche, § 30 WpÜG Rn 5 ff. 74 Vgl. Windbichler, in: Großkomm AktG, § 16 Rn 24 ff; Hüffer/‌Koch, AktG, § 16 Rn 12; auch Sieker, Umgehungsgeschäfte, S. 178 f; zu den Rechtsprechungsregeln der Hintermannhaftung, oben § 4 II. 75  Armbrüster, Treuhand, S. 188 ff. 71 

386

§ 9  Folgerungen aus der Zuordnung der Tatbestände der Mitgliedschaft

lich, da andernfalls nicht feststeht, welcher Rechtsträger welchen Tatbestand der Mitgliedschaft übertragen kann.76 Zugeordnet ist der formelle Tatbestand der Mitgliedschaft demjenigen, der den Eindruck einer Mitgliedschaft erweckt. Materielles Mitglied ist derjenige, der in eigener Person tatsächlich die Chancen und Risiken trägt. Die Zurechnung der Mitgliedschaft kommt daher nur zu solchen Rechtsträgern in Betracht, die weder den einen noch den anderen Tatbestand der Mitgliedschaft tatbestandlich erfüllen. Besonders deutlich wird die Vermischung von Zuordnung und Zurechnung in § 16 Abs. 4 AktG, der besagt, dass als Anteile, die einem Unternehmen gehören, auch die Anteile gelten, die einem von ihm abhängigen Unternehmen oder einem anderen für Rechnung des Unternehmens oder eines von diesem abhängigen Unternehmens gehören.77 Hält man die in § 16 Abs. 4 AktG enthaltenen Varianten auseinanderhalten, so werden Anteile, die einem anderen für Rechnung des Unternehmens gehören (§ 16 Abs. 4 Var. 2 AktG), dem Unternehmen nicht zugerechnet.78 Vielmehr ist der materielle Tatbestand solcher Anteile dem Unternehmen aufgrund der Vereinbarung bereits zugeordnet, nach der der andere die Anteile für Rechnung des Unternehmens hält. Das Unternehmen trägt die Chancen und Risiken der betroffenen Mitgliedschaften selbst. Für die in § 16 Abs. 4 Var. 1 AktG angesprochenen Anteile, die einem von einem Unternehmen abhängigen Unternehmen gehören, handelt es sich dagegen tatsächlich um einen Fall der Zurechnung. Denn in diesem Fall erfüllt das abhängige Unternehmen hinsichtlich der betroffenen Anteile nicht nur den formellen, sondern auch den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft, indem es selbst deren Chancen und Risiken ausgesetzt ist. Dies wird schon daran deutlich, dass das herrschende Unternehmen die Anteile verliert, wenn es das abhängige Unternehmen veräußert, und dann auch keinen Anspruch darauf hat, dass die von dem abhängigen Unternehmen gehaltenen Anteile an das sodann vormals herrschende Unternehmen herausgegeben werden. Damit absorbiert das abhängige Unternehmen den materiellen Tatbestand, der zwar aufgeteilt,79 nicht aber mehreren Rechtsträgern gleichzeitig vollständig zugeordnet sein kann.80 76 

Dazu oben § 8 II. 9. Abs. 4 Var. 4 AktG betrifft Anteile, die Einzelpersonen in unterschiedlichen Vermögensbereichen halten, vgl. Windbichler, in: Großkomm AktG, § 16 Rn 32 f. Es geht damit weder um Zuordnung noch um Zurechnung, sondern um die Zusammenrechnung aller Anteile, die einer Einzelperson unabhängig von Vermögensbereichen zugeordnet sind. Die tatsächliche Zuordnung zur Einzelperson wird für die anschließende Zusammenrechnung vorausgesetzt, aber nicht näher bestimmt. 78  Vgl. oben § 7 II. 3. c) cc); anders aber, wohl in Anlehnung an § 16 Abs. 4 Var. 2 AktG, BGHZ 122, 123, 126; Sieker, Umgehungsgeschäfte, S. 180. 79  Dazu insbesondere § 7 II. 4. 80  Näher oben § 7 II. 3. c) cc). Bei einer Treuhandkonstellation mit Zuordnung des ma77 § 16

V. Differenzierung zwischen Zuordnung und Zurechnung der Mitgliedschaft

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Für die Anteile des beherrschten Unternehmens an dem betroffenen Unternehmen kommt hinzu, dass der Einfluss der Muttergesellschaft auf die Enkelgesellschaft auf ihrer materiellen Teilhabe (Beteiligung) an der Tochtergesellschaft und nicht auf einer materiellen Teilhabe an der Enkelgesellschaft beruht. Dieser Einfluss unterliegt dem Konzernrecht. So befolgt die Tochtergesellschaft Weisungen für die Stimmrechtsausübung in der Enkelgesellschaft nicht aufgrund einer von § 16 Abs. 4 Var. 2 AktG erfassten Zuordnung der materiellen Mitgliedschaft der Enkelgesellschaft zur Muttergesellschaft, sondern aufgrund der Teilhabe der Muttergesellschaft an der Tochtergesellschaft. Die Tochtergesellschaft stimmt im Falle von § 16 Abs. 4 Var. 1 AktG bei der Enkelgesellschaft aufgrund von der Beteiligung der Muttergesellschaft an der Tochtergesellschaft unter Berücksichtigung der Vorgaben des Konzernrechts81 nach den Wünschen der Muttergesellschaft. Bei materieller Mitgliedschaft der Muttergesellschaft in der Enkelgesellschaft, wie im Fall des § 16 Abs. 4 Var. 2 AktG, stimmt die Tochtergesellschaft dagegen (ungeachtet der Vorgaben des Konzernrechts) aufgrund der materiellen Mitgliedschaft der Muttergesellschaft in der Enkelgesellschaft nach den Vorgaben der Muttergesellschaft.82 Da das herrschende Unternehmen aufgrund der Beherrschung Einfluss auf das abhängige Unternehmen ausübt, ist es folgerichtig, diesem die Anteile des abhängigen Unternehmens aufgrund des bestehenden Einflusses zuzurechnen, nicht aber zuzuordnen83 Um eine Kombination von Zuordnung und Zurechnung handelt es sich bei § 16 Abs. 4 Var. 3 AktG, wenn als Anteile, die einem Unternehmen gehören, auch die Anteile gelten, die einem anderen für Rechnung eines von dem Unternehmen abhängigen Unternehmens gehören. Hier sind die Anteile zunächst materiell dem von dem Unternehmen abhängigen Unternehmen zugeordnet. Dieses trägt die Chancen und Risiken gegenüber demjenigen, der die Anteile nur für Rechnung des abhängigen Unternehmens hält. Im ersten Schritt geht es daher nicht um Zurechnung, sondern um Zuordnung. Der zweite Schritt, die Verbindung der dem abhängigen Unternehmen zugeordneten Mitgliedschaften teriellen Tatbestands zum herrschenden Unternehmen, § 16 Abs. 4 Var. 2 AktG, ist dies, wie vorstehend dargestellt, gerade anders. Das materielle Mitglied (der Treugeber) hat aufgrund der materiellen Mitgliedschaft einen Herausgabeanspruch. 81  Dazu oben § 7 II. 3. c) cc), ee); ferner Emmerich/‌Habersack/‌Emmerich, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 308 Rn 9, 37, 55 ff; Emmerich/‌Habersack/‌Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn 9 ff, 78, Anh. § 318 Rn 6, 22 ff. 82  Die Tochtergesellschaft muss zudem gegebenenfalls den formellen Tatbestand auf die Muttergesellschaft übertragen, näher oben § 8 II. 1. e), 6. 83 Tatsächlicher Einfluss, nicht aber die Zuordnung der Mitgliedschaft, ist auch die Grundlage eines möglichen Zusammenhangs zwischen Einwirkungsmacht und Haftung, dazu Armbrüster, Treuhand, S. 199 ff; Wilhelm, Dritterstreckung, S. 124 ff; Grigoleit, Gesellschafterhaftung, S. 18 ff, der insbesondere Gegenstand des Konzernrechts ist, vgl. Emmerich/‌Habersack/‌Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, Einl Rn 1; näher § 7 II. 3. b) bb).

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§ 9  Folgerungen aus der Zuordnung der Tatbestände der Mitgliedschaft

mit dem herrschenden Unternehmen, ist dagegen eine Frage der Zurechnung, wie die Betrachtung von § 16 Abs. 4 Var. 1 AktG bereits gezeigt hat. Für den Erwerb eigener Aktien durch Dritte in § 71d AktG, der parallel zu § 16 Abs. 4 AktG konstruiert ist, gilt Entsprechendes. In Satz 1 erfasst dieser wie § 16 Abs. 4 Var. 2 AktG Fälle, in denen erworbene Aktien der Gesellschaft aufgrund der Erfüllung des materiellen Tatbestands zugeordnet sind. § 71d S. 2 Var. 1 AktG entspricht § 16 Abs. 4 Var. 1 AktG. Es geht – aufgrund des Einflusses des herrschenden Unternehmens – um die Zurechnung an Anteilen, für die ein abhängiges Unternehmen den oder die Tatbestände der Mitgliedschaft erfüllt. § 71d S. 2 Var. 2 AktG betrifft in Parallele zu § 16 Abs. 4 Var. 3 AktG die Zuordnung des materiellen Tatbestands zum abhängigen Unternehmen und die Zurechnung von Mitgliedschaften des abhängigen Unternehmens zu dem herrschenden Unternehmen aufgrund von dessen Einfluss auf das abhängige Unternehmen. Ein weiteres Beispiel für die unzureichende Unterscheidung zwischen Zuordnung und Zurechnung sind § 34 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 WpHG, § 30 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 WpÜG einerseits und § 34 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 WpHG, § 30 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 WpÜG andererseits. § 34 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 WpHG und § 30 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 WpÜG betreffen Aktien, die einem Tochterunternehmen des Meldepflichtigen gehören. Tochterunternehmen sind gemäß § 35 WpHG, § 2 Abs. 6 WpÜG im Kern solche, auf die ein beherrschender Einfluss ausgeübt werden kann.84 Es handelt sich damit um einen Fall der Zurechnung: Das beherrschte Unternehmen erfüllt den formellen und den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft. Der Einfluss des herrschenden Unternehmens ist konzernrechtlich, nicht aber mitgliedschaftlich begründet. Dagegen drehen sich § 34 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 WpHG und § 30 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 WpÜG um Aktien, die für Rechnung des Meldepflichtigen gehalten werden. Diese betreffen damit einen Fall der Zuordnung: Der Dritte, dem die Aktien in der Diktion des Gesetzes gehören, erfüllt allein den formellen, nicht aber den materiellen Tatbestand. Diesen erfüllt der Meldepflichtige.85

VI. Zuordnung der Mitgliedschaft und Aktie In besonderem Maße bedeutsam sind die Zuordnung der Tatbestände der Mitgliedschaft und deren jeweilige Maßgeblichkeit für den mehrdeutigen Begriff Aktie, der je nach Kontext die Mitgliedschaft des Aktionärs in der AG, das Wertpapier, das die Mitgliedschaft verbrieft, oder, wie in § 1 Abs. 2 AktG, die 84  Vgl. Emmerich/‌Habersack/‌Schürnbrand, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 22a WpHG Rn 5 f. 85  Vgl. insoweit auch die Formulierung in BGHZ 202, 180 Rn 49 – Postbank; Süßmann, in: Angerer/‌Geibel/Süßmann, WpÜG, § 30 Rn 6; näher oben § 8 II. 7. a) bb).

VI. Zuordnung der Mitgliedschaft und Aktie

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Beteiligungsquote am Verband ausdrückt.86 Die Beteiligungsquote bezeichnet dabei das, was durch den formellen und den materiellen Tatbestands zugeordnet werden muss, indem sie bestimmt, welche Beteiligung an der Gesellschaft die einzelne Mitgliedschaft vermittelt.87

1. Ausgangslage für die Zuordnung der Aktie Im Ausgangspunkt gesellt sich für die Mitgliedschaft in der AG gegenüber den weiteren Verbandsformen die Möglichkeit (§ 10 Abs. 1, 5 AktG) hinzu, die Mitgliedschaft in einer Aktienurkunde zu verbriefen.88 Dies ändert allerdings nichts daran, dass auch die unverbriefte Mitgliedschaft zugeordnet werden muss89 und dann ebenfalls die unterschiedliche Zuordnung von formeller und materieller Mitgliedschaft möglich ist. Denn die Aufteilung der Mitgliedschaft auf ein formelles und ein materielles Mitglied ist, wie Finanzderivate und Treuhandkonstellationen im Personengesellschaftsrecht zeigen,90 auch ohne Verbriefung möglich. Ist die Mitgliedschaft allerdings verbrieft, werden die Möglichkeiten der Aufteilung der Tatbestände der Mitgliedschaft noch erweitert. Es kann – neben §§ 413, 398 ff BGB – auch gemäß §§ 929 ff BGB über die Aktienurkunde verfügt werden,91 um die Mitgliedschaft zu übertragen. Demgegenüber muss für eine zugelassene Anteilsübertragung im Personengesellschaftsrecht92 oder die Übertragung des Geschäftsanteils über die Mitgliedschaft selbst verfügt werden. Mit Blick auf die Aufteilung der Mitgliedschaft in den formellen und in den materiellen Tatbestand wirft dies die Frage auf, ob für die Übertragung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft in der AG jede Verfügung über die Ak86 Hüffer/‌Koch, AktG, § 1 Rn 13; Noack, Aktien, in: Aktienrecht im Wandel, Rn 1 ff; Mülbert, FS Nobbe, S. 691, 693. 87 ‌Heider,  MünchKommAktG/ § 1 Rn 99; Bachmann, in: Großkomm AktG, § 1 Rn 118, 121. 88  Zu dieser Möglichkeit und dem verbreitet bejahten Recht auf Verbriefung Hüffer/‌Koch, AktG, § 10 Rn 1 ff. 89  Vgl. dazu etwa Emmerich/‌Habersack/‌Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 327a Rn 16. 90  Vgl. nur den Quasi-Gesellschafter, dazu oben II. sowie § 5. 91  Soweit der enge Wertpapierbegriff davon ausgeht, dass die Verfügung über das verbriefte Recht durch die Verfügung über das Papier erfolgen muss, vgl. dazu etwa Ulmer, Das Recht der Wertpapiere, S. 20 f, folgt die ganz herrschende Meinung dem zu Recht nicht, vgl. MünchKommBGB/‌Habersack, § 793 Rn 31 f, näher oben § 2 I. 2. c), II. 2. c). Denn der enge Wertpapierbegriff wird allein mit dem Gedanken der Förderung der Umlauffähigkeit begründet, Ulmer, Das Recht der Wertpapiere, S. 20. Dafür ist allerdings der Ausschluss der Zession mit der entsprechenden Einschränkung der Privatautonomie der Handelnden nicht erforderlich. Vielmehr genügt es, dass die Verfügung über das Papier die Möglichkeit gutgläubigen Erwerbs nach sich zieht. 92  Vgl. etwa K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 45 III. 3. a), § 59 II. 2. c).

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§ 9  Folgerungen aus der Zuordnung der Tatbestände der Mitgliedschaft

tienurkunde ausreicht, oder ob an die Übertragung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft weitere Anforderungen zu stellen sind, ohne die eine Verfügung nach §§ 929 ff BGB lediglich den formellen Tatbestand betrifft.93 Vorab ist festzuhalten, dass jedenfalls der bloße Besitz einer Aktienurkunde keine Mitgliedschaft im Verband vermittelt.94 Für die Zuordnung des formellen Tatbestands der Mitgliedschaft bei Legitimationsaktionären95 bedeutet dies, dass es außerhalb des Geltens als Aktionär gemäß § 67 Abs. 2 S. 1 AktG im Verhältnis zur Gesellschaft darauf ankommt, wie der vermeintliche Legitimationsaktionär tatsächlich agiert. Erweckt dieser den Eindruck, Mitglied des Verbands zu sein, erfüllt er den formellen Tatbestand der Mitgliedschaft.96 Soweit er aber offenlegt, dass es sich um einen Fall verdeckter Vertretung mit der Ermächtigung handelt, fremde Stimmrechte im eigenen Namen auszuüben,97 scheidet bereits eine Zuordnung des formellen Tatbestands der Mitgliedschaft aus.

2. Bedeutung der Verbriefung der Mitgliedschaft für die Zuordnung der Tatbestände der Mitgliedschaft Den formellen Tatbestand der verbrieften Mitgliedschaft erfüllt derjenige, in dessen Eigentum die Urkunde steht, sei es, dass er diese nach §§ 929 ff BGB oder infolge einer Zession der formellen Mitgliedschaft gemäß § 952 Abs. 2 BGB erworben hat. Für den materiellen Tatbestand kann dies allerdings schon deshalb nicht gelten, da ein Treuhänder unabhängig von der Art der Übertragung der Mitgliedschaft Eigentümer der Urkunde ist, obwohl er am Verband nicht nach dessen Maßgabe in eigener Person teilhat und damit nicht materielles Mitglied ist.98 Die Verbriefung betrifft daher grundsätzlich nur den formellen Tatbestand

93 

Vgl. bereits § 2 I. 2. c) bb). scheiden etwa Zentral- oder Sammelverwahrer, die weder den Eindruck erwecken, Mitglied zu sein, noch an Aktiengesellschaften teilhaben, als formelle oder materielle Mitglieder aus, vgl. auch Noack, Aktien, in: Aktienrecht im Wandel, Rn 81 ff; ders., Anlegerrechte, S. 63, 68 ff; dazu auch Einsele, Wertpapierrecht, S. 551 ff; dies., Treuhandmodell, S. 3, 14 ff. Das erste Glied einer Verwahrkette, das kein Kreditinstitut ist, erfüllt folglich den formellen Tatbestand der Mitgliedschaft, ohne etwas über den materiellen Tatbestand auszusagen, auf den der Auskunftsanspruch der Gesellschaft aus § 67 Abs. 4 S. 2, 3 AktG gerichtet ist, anders Spindler/‌Stilz/‌Cahn, AktG, § 67 Rn 85; Noack, NZG 2008, 721, 723, dazu bereits oben § 6 II. 2. b) cc) (2.). 95 ‌Koch,   Dazu Hüffer/ AktG, § 129 Rn 12a; Grunewald, ZGR 2015, 347, 350 ff. 96  So in RGZ 118, 330, 332; Siebert, Treuhand, S. 291 ff; vgl. auch U. H. Schneider, in: Assmann/U. H. Schneider, WpHG, § 21 Rn 50. 97 ‌Koch,   Zur Zulässigkeit BT-Drs. 18/3994, S. 53; Hüffer/ AktG, § 129 Rn 12; Grunewald, ZGR 2015, 347, 352 f. 98 § 7 II. 3. 94  Daher

VI. Zuordnung der Mitgliedschaft und Aktie

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der Mitgliedschaft.99 Die materielle Mitgliedschaft kann nicht verbrieft werden, da sich diese immer inhaltlich nach der tatsächlichen Teilhabe am Verband bestimmt.100 Damit schließt sich auch der Kreis zu Sinn und Zweck der Verbriefung: Diese dient der Erhöhung der Umlauffähigkeit durch die Ermöglichung des gutgläubigen Erwerbs. Dafür ist es nicht erforderlich, dass der materielle Tatbestand der Mitgliedschaft durch die Verbriefung in der Aktienurkunde verkörpert ist. Daher ist der gutgläubige Erwerb des materiellen Tatbestands beim Erwerb vom nur formellen Mitglied möglich.101 Es ist insoweit ausreichend, dass die Aktienurkunde als Rechtsscheinträger fungiert102 und grundsätzlich103 in der Lage ist, den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft auch dann dem Erwerber zu vermitteln, wenn dem Übertragenden der materielle Tatbestand der Mitgliedschaft nicht zugeordnet ist. Bei gutgläubigem Erwerb fallen aufgrund des Rechtsscheins der Mitgliedschaft der formelle und der materielle Tatbestand sodann wieder zusammen. Auch aus § 8 BSchuWG zum öffentlichen Glauben des Bundesschuldbuchs folgt nichts anderes. Auf der Grundlage, dass eine Schuldbuchforderung konstitutiv durch die Eintragung im Bundesschuldbuch entsteht (§ 5 Abs. 3 BSchuWG),104 können der formelle und der materielle Tatbestand entstandener Forderungen auseinander fallen. Ist dies der Fall, kann ein gutgläubiger Erwerber des formellen Tatbestands auch den materiellen Tatbestand erwerben. Dies ergibt sich im Besonderen daraus, dass die Verfügungen über Einzelschuldbuchforderungen zu ihrer Wirksamkeit gegenüber dem Schuldner der Eintragung in das Bundesschuldbuch bedarf (§ 8 Abs. 1 BSchuWG). Wenn die Verfügung zu ihrer Wirksamkeit gegenüber dem Schuldner der Eintragung in das Bundesschuldbuch bedarf, folgt daraus zugleich, dass dies für die Wirksamkeit von Verfügungen über Einzelschuldbuchforderungen im Übrigen, also insbe 99  Der Maßgeblichkeit des formellen Tatbestands der Mitgliedschaft sind Grenzen gezogen, soweit der gutgläubige Erwerb nicht existierender Mitgliedschaften abgelehnt wird, etwa ‌Buck-Heeb, BGB, § 794 Rn 1; aA StaudinMünchKommBGB/‌Habersack, § 794 Rn 1; PWW/ ger/‌Marburger, BGB, § 794 Rn 7; näher dazu oben § 2 I. 2. c) bb). 100  Der enge Wertpapierbegriff (Fn 91) kann daher aus tatsächlichen Gründen nur die Übertragung des formellen Tatbestands der Mitgliedschaft erfassen, der durch die Aktienurkunde vermittelt wird. 101  Dazu insbesondere § 8 II. 5. b). 102 ‌Habersack,   Vgl. MünchKommBGB/ § 793 Rn 33. 103  Diese Eigenschaft kann im Zuge einer Wertpapierbereinigung auch wieder entfallen. Dann muss die Mitgliedschaft ungeachtet der Verbriefung nachgewiesen werden, vgl. etwa MünchKommBGB/‌Habersack, Vor § 793 Rn 40; Francksen, ZIP 1993, 247, 248 ff; Lutter/ ‌Gehling, ZIP 1992, 1045, 1048 ff; vgl. auch BGHZ 214, 1 Rn 13 ff. Insoweit genügt der formelle Tatbestand bei mittelbarer Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands. Die Aufteilung der Tatbestände ist kein Phänomen der Verbriefung, oben 1.; vgl. ferner zu nicht existierenden Mitgliedschaften Fn 99. 104 Vgl. Lehmann, Finanzinstrumente, S. 43.

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§ 9  Folgerungen aus der Zuordnung der Tatbestände der Mitgliedschaft

sondere zwischen Verfügendem und Verfügungsempfänger, nicht der Fall ist.105 Der materielle und der formelle Tatbestand können gegenüber dem Schuldner – aufgrund der Eintragung – durch verschiedene Personen erfüllt werden. Allein die Möglichkeit gutgläubigen Erwerbs ist gemäß § 8 Abs. 2, 3 BSchuWG an die Eintragung des Verfügenden geknüpft. Zugleich setzt diese die Möglichkeit der Übertragung ohne Eintragung voraus. Ein nicht eingetragener Treuhänder erfüllt dann den formellen Tatbestand im Allgemeinen, nur nicht gegenüber dem Schuldner. Mit Blick auf die in §§ 4a ff BSchuWG eingeführten Umschuldungsklauseln durch Mehrheitsbeschluss der Gläubiger mit Zustimmung des Schuldners muss sich das Halten der Schuldverschreibung – in Abgrenzung zur Eintragung nach § 8 Abs. 1 BSchuWG – auf ein materielles Halten im Sinne der Teilhabe in eigener Person beziehen. Das Stimmrecht steht gemäß § 4c Abs. 1 BSchuWG den Gläubigern nach Maßgabe des Nennwertes der ausstehenden Schuldverschreibungen zu, die diese am Stichtag halten. Unter Rechtssicherheitsgesichtspunkten muss man dem Schuldner allerdings zugestehen, auf den Eingetragenen zurückzugreifen. Auf der mittelbaren Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands kann er bestehen. Er muss diese aber nicht in Anspruch nehmen.106 Für die Mitgliedschaft in der AG führt die Aufteilung des Tatbestands der Mitgliedschaft in den formellen und in den materiellen Tatbestand zur Beschränkung der Wirkung der Verbriefung auf den formellen Tatbestand. Allerdings kann dieser bei Übertragung der verbrieften Mitgliedschaft dem Gutgläubigen den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft vermitteln. Demgegenüber greift auch für das Aktienrecht zugunsten der alleinigen Maßgeblichkeit formeller Tatbestände die Überlegung nicht durch, die Orientierung am materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft sei nicht praktikabel. Ferner könne das auf Rechtssicherheit angewiesene Aktienrecht auf ökonomische Verzweigungen und Interessenlagen keine Rücksicht nehmen.107 Hier gilt vielmehr, dass ein solches rein formales Vorgehen nichts an der Aufteilung der Mitgliedschaft ändert. Auch überzeugt die Argumentation nicht, das Aktienrecht könne auf die ökonomische Situation im Interesse der Rechtssicherheit keine Rücksicht nehmen. Das Aktienrecht dient vielmehr insbesondere dazu, große Unternehmen mit Streubesitz bei einem breiten Anleger­ publikum zu betreiben, und ermöglicht damit die Verfolgung wirtschaftlicher Interessen. Zudem ist der Erwägung zu widersprechen, mit einer alleinigen Maßgeblichkeit des formellen Tatbestands wäre Rechtssicherheit verbunden. Das Gegenteil ist der Fall. Ist der formelle Tatbestand der Mitgliedschaft allein maßgeblich, handelt es sich allenfalls um vermeintliche Rechtssicherheit. Das 105 Anders

Lehmann, Finanzinstrumente, S. 43 (ohne Begründung). Vgl. für Mitgliedschaften oben § 8 II. 2. e). 107  So aber Noack/‌Zetzsche, AG 2002, 651, 654; näher bereits oben § 7 II. 3. b) bb). 106 

VI. Zuordnung der Mitgliedschaft und Aktie

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Recht bildet nicht die Wirklichkeit ab. Der formelle Zustand verschleiert den tatsächlichen Zustand und schafft in höchstem Maße Rechtsunsicherheit. Die Verbriefung der Mitgliedschaft ändert nichts an den Erwägungen zur respektiven Maßgeblichkeit von formellem und materiellem Tatbestand der Mitgliedschaft. Für die Übertragung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft ist daher nicht jede Verfügung über die Aktienurkunde ausreichend. Vielmehr kommt es zum Übergang der materiellen Mitgliedschaft nur, wenn der Erwerber auch die Teilhabe am Verband nach dessen näherer Maßgabe in eigener Person erwirbt.

3. Zuordnung der Mitgliedschaft und Wertpapierdarlehen a) Wertpapierdarlehen oder Wertpapierleihe Für die Zuordnung der Mitgliedschaft beim Wertpapierdarlehen gilt es zunächst begriffliche Schwierigkeiten zu betrachten. Inhaltlich sind Vereinbarungen angesprochen, bei denen ein Mitglied Aktienurkunden, die seine Mitgliedschaft verbriefen, mit der Maßgabe auf einen Dritten überträgt, dass dieser dem Aktionär nach einer gewissen Zeit Wertpapiere von gleicher Art, Güte und Menge zurückzuerstatten hat. Der Übertragende erhält ein Entgelt für die Nutzungsüberlassung der Wertpapiere. Es handelt sich um Sachdarlehen im Sinne des § 607 BGB.108 Davon geht auch § 200 Abs. 1 S. 1 KAGB aus.109 Wie für das Sachdarlehen vorgesehen,110 verpflichtet eine solche Vereinbarung zur Übereignung vertretbarer Sachen. Ungeachtet der rechtlichen Einordnung als Sachdarlehen wird allerdings die Bezeichnung Wertpapierleihe für solche Geschäfte favorisiert. Dies sei in Anlehnung an die angelsächsische Terminologie vorzugswürdig, die solche Geschäfte als „securities lending“ bezeichne. Der Begriff mache die bei solchen Geschäften lediglich geliehene Aktionärsstellung deutlich, die etwa in der regelmäßig vereinbarten Pflicht des Darlehensnehmers, dem Darlehensgeber Erträge 108 BT-Drs. ‌Freitag, 14/6040, S. 258 f; Staudinger/ BGB, § 607 Rn 21; MünchKomm‌Eckert, ‌Berger, BGB/ § 607 Rn 6; Soergel/ BGB, § 607 Rn 7, 14; Teuber, in: Schimansky/‌Bunte/‌ Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 105 Rn 1, 3 ff; Zimmermann, Aktiendarlehen, S. 1; Grimm, Wertpapierdarlehen, S. 2, 28 ff; Bachmann, ZHR 173 (2009), 596, 597. 109 Die Bezugnahme auf OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaften und inländische OGAW (zu diesen Fn 140) in § 200 Abs. 1 S. 1 KAGB spielt für das inhaltliche Verständnis ‌Bahr, keine ‌Loff, Rolle, vgl. Baur/‌Tappen/ KAGB, § 200 Rn 9; Weitnauer/‌Boxberger/‌A nders/ KAGB, § 200 Rn 2; FrankfurterKommKAGB/‌Ebel, § 200 Rn 12 ff; auch Bachmann, ZHR 173 (2009), 596, 597 zur Vorgängerregelung in § 54 Abs. 1 S. 1 InvG. 110 ‌Eckert,  Soergel/ BGB, § 607 Rn 5, 11; MünchKommBGB/‌Berger, § 607 Rn 22; Jauernig/ ‌Mansel, ‌Freitag, BGB, Anm §§ 607–609 Rn 1; Staudinger/ BGB, § 607 Rn 5; wohl auch BGHZ 180, 154 Rn 8 – Wertpapierdarlehen.

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§ 9  Folgerungen aus der Zuordnung der Tatbestände der Mitgliedschaft

der darlehensweise überlassenen Wertpapiere zu erstatten,111 zum Ausdruck komme.112 Der BGH geht von der Einordnung als Sachdarlehen aus, verwendet allerdings die Begriffe Wertpapierdarlehen und Wertpapierleihe synonym.113 Es liegt nahe, dass die terminologische Unsicherheit ihre Ursache in der zugrunde liegenden, aber nicht aufgeklärten Zuordnung der Mitgliedschaft bei solchen Geschäften hat. Dies wird etwa deutlich, wenn das Wertpapierdarlehen als Wertpapierleihe bezeichnet wird, weil die Aktionärsstellung eigentlich nur geliehen sei.114 Insoweit ist auch der Begriff „securities lending“, an den die Verwendung des inhaltlich unzutreffenden Begriff Wertpapierleihe angelehnt sein soll,115 für die betroffenen Geschäfte den gleichen begrifflichen Unsicherheiten ausgesetzt wie das Begriffspaar Wertpapierdarlehen/‌-leihe. Denn „securities lending“ kann sowohl bedeuten, dass die Wertpapiere darlehensweise übereignet werden, als auch, dass die Wertpapiere leihweise hingegeben werden.116 Die Problematik der vermeintlich lediglich geliehenen Aktionärsstellung kann dann freilich nicht durch die Feststellung erledigt werden, dass es sich – ungeachtet dessen – nun einmal um ein Darlehen handele.117 Es ist vielmehr losgelöst von der Bezeichnung zu klären, was die Parteien bei solchen Geschäften bezüglich der Tatbestände der Mitgliedschaft vereinbaren. Dabei ist die Möglichkeit der Aufteilung der Mitgliedschaft in den formellen und in den ma111  ‌Freitag, Zu dieser Pflicht Staudinger/ BGB, § 607 Rn 21; Teuber, in: Schimansky/ ‌ unte/‌Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 105 Rn 9; FrankfurterKommKAGB/‌Ebel, § 201 B Rn 19; gemäß § 201 Nr. 1 KAGB besteht eine Pflicht, dies zu vereinbaren, dazu Baur/‌Tap‌Bahr, pen/ ‌Loff, KAGB, § 201 Rn 3; Weitnauer/‌Boxberger/‌A nders/ KAGB, § 201 Rn 7 f. 112  Bachmann, ZHR 173 (2009), 596, 597; Teuber, in: Schimansky/‌Bunte/‌Lwowski, Bank‌Bahr, rechts-Handbuch, § 105 Rn 5; Weitnauer/‌Boxberger/‌A nders/ KAGB, § 201 Rn 7; ferner MünchKommBGB/‌Berger, § 607 Rn 7. 113  So hat der BGH die Entscheidung BGHZ 180, 154 Wertpapierdarlehen benannt, und verwendet überwiegend den Begriff Wertpapierdarlehen, allerdings gleichrangig, BGHZ 180, 154 Rn 13, auch den Begriff Wertpapierleihe. Entsprechendes gilt für die spätere Entscheidung BGH NZG 2011, 1271, 1271 ff, in der der II. Senat ebenfalls vorrangig den Begriff Wertpapierdarlehen heranzieht, den Begriff Wertpapierleihe allerdings ebenfalls und gleichberechtigt nutzt. 114  Bachmann, ZHR 173 (2009), 596, 597; plakativ etwa auch Tautges, Empty Voting und Hidden Ownership, S. 85 mit der Aussage, der Darlehensnehmer habe den Darlehensgeber so zu stellen, als hätte dieser die Wertpapiere tatsächlich nur verliehen, statt übereignet, ohne allerdings Rechtsfolgen an diese tatsächliche Feststellung zu knüpfen. 115 In diesem Sinne Teuber, in: Schimansky/‌Bunte/‌Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 105 Rn 3 f; FrankfurterKommKAGB/‌Ebel, § 200 Rn 20; Ostler, Stimmrecht ohne Beteiligungsinteresse, S. 79; Mittermeier, Empty Voting, S. 101; Gesell, Wertpapierleihe, S. 2; wohl auch Bachmann, ZHR 173 (2009), 596, 597. 116 Vgl. Pons Großwörterbuch Englisch, lending: Leihen, Kreditvergabe; lender: Verleiher, Kreditgeber. Entsprechend wird im englischsprachigen Schrifttum auch formuliert, um auf fallende Kurse zu spekulieren, würden „borrowed shares“, in erster Linie geliehene Aktien, veräußert, vgl. Oesterle, Entrepreneurial Bus. L. J. 1 (2006), 1, 15. 117  So etwa Zimmermann, Aktiendarlehen, S. 1; Bachmann, ZHR 173 (2009), 596, 597; Dörge, AG 1997, 396, 397; ferner die Nachweise in Fn 108.

VI. Zuordnung der Mitgliedschaft und Aktie

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teriellen Tatbestand zu bedenken118 und zu prüfen, ob und wann der formelle oder der materielle Tatbestand der Mitgliedschaft übertragen ist oder beide Tatbestände übertragen sind. Schließlich muss berücksichtigt werden, dass es sich auch um einen Fall des § 607 BGB handeln soll, wenn derjenige, der zur Überlassung verpflichtet ist, denjenigen, dem zu überlassen ist, lediglich gemäß § 185 BGB oder gegebenenfalls durch Zustimmung des Überlassenden gemäß § 182 BGB ermächtigt, wirksam über den überlassenen Gegenstand zu verfügen.119 Der zur Verfügung Berechtigte erwerbe dann zwar zu keinem Zeitpunkt Eigentum an den Aktienurkunden. Für die Einordnung als Sachdarlehen sei dies jedoch nicht entscheidend. Es könne nicht darauf ankommen, ob der Eigentumserwerb beim Überlassungsempfänger oder bei einem Dritten eintrete, zumal die Ermächtigung dem Nutzer eine eigentümerähnliche Stellung verschaffe.120

b) Formeller und materieller Tatbestand der Mitgliedschaft beim Wertpapierdarlehen Zur Zuordnung des formellen und des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft beim Wertpapierdarlehen fällt auf, dass die Einordnung der vorbeschriebenen Geschäfte als Wertpapierdarlehen darauf beruht, dass die Parteien vereinbart hätten, Wertpapiere im Sinne des § 607 BGB zu überlassen. Dazu gehöre die Pflicht zur Eigentumsübertragung.121 Berücksichtigt man, dass sich der Tatbestand der Mitgliedschaft aus einem formellen und einem materiellen Tatbestand zusammensetzt, so zeigt sich Folgendes: Wird das Eigentum an den Aktienurkunden übertragen, erwirbt der Darlehensnehmer den formellen Tatbestand der Mitgliedschaft. Er kann nach außen als Mitglied auftreten. Hinsichtlich des materiellen Tatbestands kommt es allein durch die Übereignung einer Aktienurkunde allerdings nicht zu einer Veränderung der Zuordnung.122 Der Darlehensgeber hat weiterhin allein an den Chancen und Risiken des Verbands teil. Kursgewinne oder -verluste treffen nicht den Darlehensnehmer, sondern weiterhin den Darlehensgeber. Dies gilt auch, wenn die Parteien eines solchen Geschäfts – möglicherweise sogar explizit – vereinbaren, dass der Überlassungsempfänger Mitglied werde. Aus der Pflicht des Darlehensnehmers, Wertpapiere von gleicher Art, Güte und 118 

Dazu § 7.

119 ‌Weidenkaff,   Dafür etwa Palandt/

BGB, § 607 Rn 6; Staudinger/‌Freitag, BGB, § 607 Rn 6; dagegen MünchKommBGB/‌Berger, § 607 Rn 2, 23, weil es in diesem Fall an den vertragstypischen Pflichten eines Sachdarlehens fehle. 120 Staudinger/‌Freitag, BGB, § 607 Rn 6. 121 Staudinger/‌F reitag, BGB, § 607 Rn 5 ff, 37 ff; MünchKommBGB/‌Berger, § 607 Rn 6; Zimmermann, Aktiendarlehen, S. 103 ff; Bachmann, ZHR 173 (2009), 596, 608; Kort, WM 2006, 2149, 2149 ff; U. H. Schneider/‌Brouwer, FS K. Schmidt, S. 1411, 1416 ff. 122  Oben 2.

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§ 9  Folgerungen aus der Zuordnung der Tatbestände der Mitgliedschaft

Menge zurückzuerstatten, folgt, dass die Teilhabe, ungeachtet der Vereinbarung, tatsächlich bei dem Darlehensgeber verleibt. Daran können die Beteiligten nur durch eine Vereinbarung ohne Erstattungspflicht etwas ändern.123 Sollte der Darlehensnehmer, der eventuelle Dividenden als formelles Mitglied empfängt, anders als üblich,124 nicht verpflichtet sein, diese dem Darlehensgeber zu erstatten, kommt es zu einer Aufteilung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft zwischen Darlehensnehmer und -geber.125 Im Rahmen der auch für den Sachdarlehensvertrag bestehenden Abdingbarkeit,126 können die Parteien dabei Vieles vereinbaren. Jeweils ist zu klären, wie die Tatbestände der Mitgliedschaft tatsächlich zugeordnet sind. Vergleicht man dies mit den auch zu den Wertpapierdarlehen gezählten Fällen, in denen eine Ermächtigung eine eigentümerähnliche Stellung verschafft,127 unterscheiden sich beide Konstellationen lediglich dadurch, dass im zweiten Falle auch der formelle Tatbestand der Mitgliedschaft nicht übertragen wird, sondern lediglich eine Ermächtigung vorliegt, über diesen und den materiellen Tatbestand zu verfügen. Beide Tatbestände der Mitgliedschaft verbleiben zunächst bei dem Ermächtigenden und werden gegebenenfalls von diesem durch den Ermächtigten auf einen Erwerber übertragen. Soweit formeller und materieller Tatbestand aufgeteilt worden sind, kommt es zu deren Zusammenfall nur nach Veräußerung der Wertpapiere durch den Darlehensnehmer oder Verfügungsbefugten zu Spekulationszwecken an einen Dritten in dessen Person.128 Erwirbt der Darlehensnehmer/‌Verfügungsbefugte anschließend Mitgliedschaften, um seine Pflichten aus dem Darlehen zu erfüllen, trägt der Darlehensgeber die Chancen und Risiken der Mitgliedschaft ab diesem Erwerb wieder. Veräußert der Darlehensgeber die hingegebenen Wertpapiere vor Rückübertragung des formellen Tatbestands auf ihn, kann dieser daher neben der materiellen Mitgliedschaft statt mit der formellen Mitgliedschaft nur mit dem Surrogat des Anspruchs gegen den Darlehensnehmer erfüllen.129 Vor dem Er123 Abweichend Kort, WM 2006, 2149, 2149 ff; Pluskat, DB 2009, 1224, 1227; Sieger/‌Hasselbach, WM 2004, 1370, 1374 ff; tendenziell wie hier Zöllner, FS Raiser, S. 249, 277; zu Wertpapierpensions- und Repo-Geschäften unten e). 124  Dazu die Nachweise in Fn 111. 125  Dazu § 7 II. 4 126 ‌Weidenkaff,  Palandt/ BGB, § 607 Rn 2; MünchKommBGB/‌Berger, § 607 Rn 2. 127  Nachweise in Fn 119. 128  Dabei kommt es nicht zu einer Vermehrung von Stimmrechten, so aber Martin/‌Partnoy, U. Ill. L. Rev. 2005, 775, 780 ff. Denn das Stimmrecht wird mit der Mitgliedschaft, die es rechtfertigt, übertragen, weshalb folgerichtig keine Preisunterschiede zwischen veräußerten darlehensweise hingegebenen und nicht darlehensweise hingegebenen Aktien bestehen (können). 129  Näher oben § 8 II. 9. Von der Zuordnung der Mitgliedschaft ist die Frage zu unterscheiden, ob Verkäufe durch Darlehensgeber im Sinne der Verordnung 236/2012 (Leerverkaufsverordnung) gedeckt sind. Dafür können Ansprüche auf die Lieferung von Wertpapieren ‌Weick-Ludewig, ausreichen, dazu Riederer/ WM 2016, 1005, 1007 ff, ohne dass dem

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werb durch den Darlehensnehmer kann der Darlehensgeber nur den Anspruch gegen den Darlehensnehmer übertragen, da materielles Mitglied derjenige ist, der vom Darlehensnehmer erworben hat. Der Erwerb von Mitgliedschaften durch den Darlehensnehmer, um seine Verpflichtung gegenüber dem Darlehensgeber zu erfüllen, führt bei zwischenzeitlicher Veräußerung durch den Darlehensgeber damit im Einzelnen zu folgender Zuordnung der materiellen Mitgliedschaft: Ab dem Erwerb des Darlehensnehmers ist der materielle Tatbestand zwischen dem Darlehensgeber und dem Erwerber der materiellen Mitgliedschaft aufgeteilt oder – je nach Vereinbarung zwischen Veräußerer/Darlehensgeber und Erwerber der materiellen Mitgliedschaft – allein dem Erwerber zugeordnet.130

c) Formeller Tatbestand der Mitgliedschaft für Darlehensnehmer ausreichend Die Tatsache, dass der Darlehensnehmer durch das Wertpapierdarlehen allenfalls den formellen, nicht aber den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft erfüllt, weil die Parteien tatsächlich lediglich dies vereinbart haben,131 ist für den Darlehensnehmer und seine Spekulationszwecke auch ausreichend. Alle mit dem Wertpapierdarlehen legitim verfolgten Ziele und positiven Effekte für den Finanzmarkt durch Wertpapierdarlehensgeschäfte werden unverändert erreicht: Weder für die teilweise erwartete Steigerung der Liquidität an den Kassamärkten noch für den Abschluss von Leerverkäufen oder die Erfüllung von Lieferverpflichtungen mittels geliehener Aktien132 ist der Übergang der materiellen Mitgliedschaft auf den Darlehensnehmer erforderlich.

Darlehensgeber konkrete materielle Mitgliedschaften zugeordnet sind, wie es nur der Fall ist, wenn der Darlehensnehmer den formellen Tatbestand der Mitgliedschaft erfüllt. Daran ändert es nichts, dass der Darlehensgeber gemäß Art. 3 Abs. 1 S. 3 Verordnung 918/‌2012 (Delegierte Verordnung zur Leerverkaufsverordnung) als wirtschaftlicher Eigentümer das wirtschaftliche Risiko des Instruments (nicht aber der zugrundeliegenden Mitgliedschaft) trägt. Das Risiko des Instruments unterscheidet sich von den Chancen und Risiken der materiellen Mitgliedschaft. Konkrete Mitgliedschaften sind einem solchen Instrument nicht zugeordnet. 130  Zur diesbezüglich möglichen Aufteilung des Sachwert- und Sachuntergangsrisikos der materiellen Mitgliedschaft oben § 7 II. 4. Entsprechend ist nicht zwischen einfachem Wertpapierdarlehen ohne Veräußerungsabsicht/‌-befugnis und Kettenwertpapierdarlehen (dazu U. H. Schneider, in: Assmann/‌U. H. Schneider, WpHG, § 22 Rn 85; Ostler, Stimmrecht ohne Beteiligungsinteresse, S. 255 ff) zu unterscheiden; insoweit, nicht aber hinsichtlich der Rechtsfolgen, zutreffend BGHZ 180, 154 Rn 34 – Wertpapierdarlehen. 131  Oben b). 132  Vgl. zu diesen Effekten und Zielen etwa Dörge, Wertpapierleihe, S. 30 ff; Acker, Wertpapierleihe, S. 9 ff; Grimm, Wertpapierdarlehen, S. 7 ff; Schlimbach, Leerverkäufe, S. 38 ff; Zimmermann, Aktiendarlehen, S. 305; Sieger/‌Hasselbach, WM 2004, 1370, 1370, 1373; ­Merkner/‌Sustmann, NZG 2010, 1170, 1171.

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§ 9  Folgerungen aus der Zuordnung der Tatbestände der Mitgliedschaft

aa) Mittelbare Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands für die Stimmrechtsausübung Auf der Grundlage der Aufteilung des Tatbestands der Mitgliedschaft zwischen Darlehensnehmer und Darlehensgeber stellt sich die Frage nach der Stimmrechtsausübung durch das formelle oder das materielle Mitglied. Insoweit hat sich gezeigt, dass unter inhaltlichen Gesichtspunkten der materielle Tatbestand der Mitgliedschaft maßgeblich sein muss, allerdings auch für ausreichende Rechtssicherheit gesorgt sein muss. Für die Ausübung der Stimmrechte im Verband gilt daher der Grundsatz der mindestens mittelbaren Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands.133 Dieser bedeutet, dass unmittelbar die formelle Mitgliedschaft maßgeblich ist, also das formelle Mitglied abstimmen darf, wenn im Innenverhältnis von formellem und materiellem Mitglied die materielle Mitgliedschaft maßgeblich ist. Diese Maßgeblichkeit kann der Verband durchsetzen, in dessen Interesse die mittelbare Maßgeblichkeit zumindest auch besteht. Soweit diesem Grundsatz nicht Rechnung getragen wird, besteht ein Stimmverbot.134 Angesichts dieser, der tatsächlichen Zuordnung der Mitgliedschaft Rechnung tragenden Grundlage, bedarf es für Wertpapierdarlehen keiner Hilfskonstruktionen, die Ausübung des Stimmrechts durch den Wertpapierdarlehensnehmer als rechtsmissbräuchlich anzusehen, weil die Richtigkeitsgewähr der Stimmrechtsausübung in Frage gestellt sei.135 Letzteres trifft zwar zu, beruht aber auf der fehlenden Zuordnung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft zum Darlehensnehmer. In der Sache wird der Vorwurf der Rechtsmissbrauchs damit auch daraus abgeleitet, dass der Darlehensnehmer den für die Stimmrechtsausübung maßgeblichen materiellen Tatbestand nicht verwirklicht. Letzteres wird daran deutlich, dass ein Rechtsmissbrauch für die Ausübung des Stimmrechts nach Maßgabe des Darlehensgebers, also bei Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands, ausnahmsweise nicht gegeben sein soll.136 Da in der Entscheidung Wertpapierdarlehen des BGH137 die Darlehensnehmerin im Interesse der Darlehensnehmer agiert hat,138 und damit dem Grundsatz der 133 § 8

II. 2. e). II. 2. f). 135 Dafür Bachmann, ZHR 173 (2009), 596, 618; Zimmermann, Aktiendarlehen, S. 302 ff; ferner OLG München NZG 2007, 192, 195 f und LG Landshut NZG 2006, 400 als Vorinstanzen zu BGHZ 180, 154 – Wertpapierdarlehen; differenzierend Tautges, Empty Voting und Hidden Ownership, S. 251 ff. 136  Bachmann, ZHR 173 (2009), 596, 619 f; Zimmermann, Aktiendarlehen, S. 306, 310 f; Kumpan/‌Mittermeier, ZIP 2009, 404, 410; im Ergebnis auch Cahn/Ostler, AG 2008, 221, 229, 234; Goette, DStR 2009, 2602, 2608; Lieder/‌Stange, Der Konzern 2008, 617, 620 ff; Entsprechendes gilt für Stimmrechtsvollmachten für Treugeber, BGH WM 1976, 1247, 1250; Reuter, ZGR 1978, 633, 642. 137  BGHZ 180, 154 – Wertpapierdarlehen. 138  So auch Bachmann, ZHR 173 (2009), 596, 619 f, 624; Zimmermann, Aktiendarlehen, S. 310 f; für die alleinige Maßgeblichkeit des formellen Tatbestands der Mitgliedschaft zur 134 § 8

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mindestens mittelbaren Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands Rechnung getragen war, ist der Entscheidung an dieser Stelle zuzustimmen.139 Dem Grundsatz der mindestens mittelbaren Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands trägt auch § 201 Nr. 2 KAGB Rechnung und fordert von der OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft,140 mit Wertpapierdarlehensnehmern zu vereinbaren, dass von dieser als Wertpapierdarlehen begebene Aktien so rechtzeitig zurückzuerstatten sind, dass diese die verbrieften Rechte ausüben kann, sofern sie nicht zur Ausübung der Stimmrechte aus den Aktien bevollmächtigt worden ist und die Stimmrechte aus den Aktien deshalb ausüben kann.141 Damit gibt der Gesetzgeber der OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft auf, die mittelbare Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands sicherzustellen. Da diese bereits aus der Aufteilung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft folgt,142 handelt es sich wie bei § 46 Abs. 5 AktG, § 9a Abs. 4 GmbHG um eine Klarstellung.143 Soweit § 201 Nr. 2 KAGB die Möglichkeit der Stimmrechtsausübung für die OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft unabhängig davon fordert, ob der Darlehensnehmer über den formellen und den materiellen Tatbestand verfügt hat, schießt der Gesetzgeber über das Ziel hinaus. Derjenige, der vom Darlehensnehmer erwirbt, ist formelles und materielles Mitglied des Verbands. Dieser hat an den Chancen und Risiken des Verbands teil. Der Darlehensgeber dagegen verliert Vermeidung von Rechtsunsicherheit dagegen Goslar/‌von der Linden, BB 2009, 1986, 1988; Theusinger/‌Möritz, NZG 2010, 607, 610. Allerdings führt diese Maßgeblichkeit gerade zu Rechtsunsicherheit, dazu § 7 II. 3. b) bb). Die Problematik ist entgegen Nietsch, WM 2012, 2217, 2219; Hu/‌Black, UPenn. L. Rev. 156 (2008), 625, 695 bei Treuhand und Wertpapierdarlehen aufgrund der jeweils zugrundeliegenden Aufteilung des Tatbestands der Mitgliedschaft parallel gelagert. 139  Zur weiteren Frage, ob für § 327a AktG der formelle oder der materielle Tatbestand der Mitgliedschaft maßgeblich ist, unten cc). 140  Die OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft ist gemäß § 1 Abs. 15 KAGB eine Kapitalverwaltungsgesellschaft im Sinne des § 17 KAGB, die mindestens einen OGAW verwaltet oder zu verwalten beabsichtigt. § 17 Abs. 1 S. 1 KAGB bestimmt als Kapitalverwaltungsgesellschaft Unternehmen mit satzungsmäßigem Sitz und Hauptverwaltung im Inland, deren Geschäftsbetrieb darauf gerichtet ist, inländische Investmentvermögen, EU-Investmentvermögen oder ausländische AIF zu verwalten. Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) sind gemäß § 1 Abs. 2 KAGB Investmentvermögen, die die Anforderungen der Richtlinie 2009/65/EG (OGAW-IV-Richtlinie) erfüllen. Nach Art. 1 Abs. 2, Art. 3 dieser Richtlinie sind OGAW im Wesentlichen offene Organismen, die beim Publikum in der Europäischen Union beschaffte Gelder nach dem Grundsatz der Risikostreuung zu dessen Nutzen investieren und deren Anteile zu Lasten des Vermögens des Organismus zurückgenommen werden. Alternative Investmentfonds (AIF) sind gemäß § 1 Abs. 3 KAGB alle Investmentvermögen, die keine OGAW sind. 141 ‌Loff,   Dazu Baur/‌Tappen/ KAGB, § 201 Rn 4 ff; FrankfurterKommKAGB/‌Ebel, § 201 Rn 22 ff. 142  Die Einschätzung, die Stimmrechtsausübung durch den Darlehensnehmer sei lediglich eine Vertragsverletzung im Verhältnis zum Darlehensgeber, Kümpel/‌Peters, AG 1994, 525, 530, lässt das Verbandsinteresse, dazu § 8 II. 2 b), außer Acht. 143  Zu diesen insbesondere § 4 I. 3.

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§ 9  Folgerungen aus der Zuordnung der Tatbestände der Mitgliedschaft

seine Teilhabe am Verband in dem Moment, in dem seine materielle Mitgliedschaft auf den Erwerber des Darlehensgebers übergeht. Nunmehr hat dieser lediglich einen Anspruch gegen den Darlehensnehmer und erfüllt den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft nicht mehr. Angesichts der Selbstbetroffenheit des Erwerbers ist dieser berechtigt, im Verband abzustimmen. Da es, vorbehaltlich von Stimmverboten und der materiellen Beschlusskon­trolle, über die materielle Mitgliedschaft hinaus an Kriterien fehlt, die in der Lage wären, die Qualität von Abstimmungen zu bewerten,144 ist es überflüssig, die Stimmrechtsausübung der OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft für die Fälle sicherzustellen, in denen diese nicht mehr materielles Mitglied ist, weil ein Dritter die materielle Mitgliedschaft erworben hat. Ohne dass es erforderlich ist, wird es erschwert, dass Wertpapierdarlehen positive Auswirkungen auf den Finanzmarkt haben, indem diese die Liquidität an den Kassamärkten steigern, Leerverkäufe ermöglichen oder Lieferverpflichtungen mittels geliehener Aktien erfüllt werden können.145

bb) Unmittelbare Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands für Mitteilungspflichten Für Informationspflichten ist zu bedenken, dass diese bei Anwendung des Grundsatzes der mittelbaren Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands146 ebenso wie bei Maßgeblichkeit des formellen Tatbestands ohne Wirkung bleiben. Mit der lediglich mittelbaren Maßgeblichkeit ist schließlich gerade keine Offenlegung des maßgeblichen materiellen Tatbestands verbunden. Deshalb hat sich bereits gezeigt, dass für Mitteilungspflichten die mittelbare Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands nicht ausreichend ist.147 Daher ist der Auffassung des BGH zu § 34 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 WpHG und § 30 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 WpÜG148 zu widersprechen. Der BGH nimmt insoweit an, dass der Darlehensnehmer Aktien nur dann für Rechnung des Darlehensgebers hält, wenn dieser nach der vertraglichen Regelung im Wertpapierdarlehensvertrag zumindest mittelbar Einfluss auf die Stimmrechtsausübung nehmen kann. Entscheidend ist entgegen dem BGH vielmehr, ob dem Darlehensgeber nach der tatsächlichen Zuordnung der Tatbestände der Mitgliedschaft Einfluss auf die Stimmrechtsausübung zusteht, weil dieser den maßgeblichen materiellen Tatbestand als materielles Mitglied gegenüber dem Darlehensnehmer als formellem Mitglied verwirklicht.149 Führt man die Überlegung des BGH zur Maß144  Vgl.

§ 1 II. 1. b). zu diesen Zwecken des Wertpapierdarlehens die Nachweise in Fn 132; zur Er‌Loff, schwernis auch Baur/‌Tappen/ KAGB, § 201 Rn 7. 146  Zu diesem Grundsatz bei Wertpapierdarlehen oben aa). 147  Näher dazu § 8 II. 7. 148  BGHZ 180, 154 Rn 34 – Wertpapierdarlehen; 202, 180 Rn 49 f – Postbank. 149  Vgl. § 8 II. 5.; ferner BGHZ 202, 180 Rn 49 f – Postbank nachfolgend auch LG Köln vom 20.10.2017, 82 O 11/15 Rn 484 ff, juris. 145  Vgl.

VI. Zuordnung der Mitgliedschaft und Aktie

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geblichkeit des formellen Tatbestands weiter, wäre die Stimmrechtszurechnung losgelöst von der Zuordnung der Tatbestände der Mitgliedschaft beliebig. Es würde ausreichen, Aktien darlehensweise hinzugeben und zu vereinbaren, der Darlehensgeber dürfe das Stimmrecht nicht ausüben, um der Meldepflicht zu entgehen, obwohl sich an der Zuordnung der materiellen Mitgliedschaft zum Darlehensgeber durch eine solche Vereinbarung nichts ändert. Bei einer Rückgabe unmittelbar vor der Stimmrechtsausübung würden auch bei einer dann erfolgenden Offenlegung die Ziele der Mitteilungspflichten bezüglich der Zuordnung der Mitgliedschaft nicht erreicht. Die materielle Mitgliedschaft ist, solange der Wertpapierdarlehensnehmer diese nicht veräußert, dem Markt unverändert zugunsten des Darlehensgebers entzogen.150 Für die Entscheidungen Wertpapierdarlehen151 und Postbank152 des BGH bedeutet dies, dass allein die mittelbare Maßgeblichkeit der materiellen Mitgliedschaft die Stimmrechtsausübung der Darlehensnehmerin und der Veräuße­rerin nach der Veräußerung aufgrund der Erfüllung des formellen Tatbestands der Mitgliedschaft rechtfertigt. Die materielle Mitgliedschaft war dabei im ersten Fall der Darlehensgeberin und im zweiten Fall (zumindest teilweise) der Erwerberin zugeordnet.153 Soweit der BGH einen Wertpapierdarlehensgeber, der sich nicht vertraglich Einfluss auf die Stimmrechtsausübung durch den Darlehensnehmer vorbehält, für gemäß § 33 Abs. 1 S. 1 WpHG meldepflichtig hält,154 handelt es sich daher – der Darlehensgeber bleibt materielles Mitglied – nicht um eine Offenlegung, sondern um eine Verschleierung der Zuordnung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft. Zum Verlust der materiellen Mitgliedschaft des Darlehensgebers mit Meldepflicht kommt es erst und nur, wenn der Darlehensnehmer die formelle und materielle Mitgliedschaft auf einen Dritten überträgt.

cc) Qualifikation als Hauptaktionär in § 327a AktG und formeller und materieller Tatbestand der Mitgliedschaft Von den vorstehenden Erwägungen zur Maßgeblichkeit der Tatbestände der Mitgliedschaft für Stimmrechtsausübung und Mitteilungspflichten ist die Maßgeblichkeit der Tatbestände der Mitgliedschaft für die Qualifikation als Hauptaktionär in § 327a AktG zu unterscheiden.155 Hier wird verbreitet die Maßgeblichkeit der formalen Eigentümerposition, gemeint ist die formelle Mit-

150 

Dazu § 8 II. 7. a) aa), cc). BGHZ 180, 154 Rn 34 – Wertpapierdarlehen. 152  BGHZ 202, 180 Rn 49 f – Postbank. 153  Dazu oben aa). 154  BGHZ 180, 154 Rn 34 – Wertpapierdarlehen. 155  Einzelheiten zum Hauptaktionär bei Emmerich/‌Habersack/‌Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 327a Rn 14 ff; Hüffer/‌Koch, AktG, § 327a Rn 11; K. Schmidt/‌Lutter/ ‌Schnorbus, AktG, § 327a Rn 3 ff. 151 

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§ 9  Folgerungen aus der Zuordnung der Tatbestände der Mitgliedschaft

gliedschaft, angenommen. Ein abweichend zugeordneter materieller Tatbestand sei weder eine Gesetzesumgehung noch ein Rechtsmissbrauch.156 Da das Verlangen nach einem Squeeze-out gemäß § 327a AktG ein korporationsrechtliches Rechtsgeschäft gegenüber dem Verband ist,157 kann sich der Verband mit der Maßgeblichkeit des formellen Tatbestands begnügen. Allerdings kann dieser auch auf der mittelbaren Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands bestehen, um die Richtigkeitsgewähr sicherzustellen.158 Dies wird dadurch unterstrichen, dass § 327a Abs. 2 AktG auf § 16 Abs. 4 AktG verweist. Dieser Verweis hat zur Folge, dass es für die Qualifikation als Hauptaktionär an der Verwirklichung des formellen und/‌oder des materiellen Tatbestands fehlen kann.159 Die Zurechnung formell und/‌oder materiell abweichend zugeordneter Mitgliedschaften gemäß § 16 Abs. 4 AktG genügt dem Gesetzgeber.160 Entsprechend gilt für das Poolen von Beteiligungen oder Konsortialvereinbarungen, dass der formelle Tatbestand der Mitgliedschaft und damit die Qualifikation als Hauptaktionär dann erfüllt sind, wenn Aktien so in einen Verband eingebracht sind, dass dieser den formellen Tatbestand der Mitgliedschaft oder die Kriterien von § 16 Abs. 4 AktG erfüllt.161 Denn ein formeller Hauptaktionär ist nur gemäß §§ 327a Abs. 2, 16 Abs. 4 AktG entbehrlich.162 Auf Verlangen des Verbands 156 

BGHZ 180, 154 Rn 8 ff – Wertpapierdarlehen; Hüffer/‌Koch, AktG, § 327a Rn 15; Emmerich/‌Habersack/‌Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 327a Rn 28ff; Spindler/‌Stilz/‌Singhof, AktG, § 327a Rn 26; Teuber, in: Schimansky/‌Bunte/‌Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 105 Rn 39; für Rechtsmissbrauch MünchKommAktG/‌G runewald, ‌Lochner,  327a Rn 8, 21; Heidel/ AktG, § 327a Rn 8; Zimmermann, Aktiendarlehen, §‌Heidel/ S. 309 f. 157 Emmerich/‌Habersack/‌Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 327a Rn 19 f; Hüffer/‌Koch, AktG, § 327a Rn 11. 158  Dazu § 8 II. 2. In BGHZ 180, 154 – Wertpapierdarlehen war die mittelbare Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands gegeben, vgl. oben aa); gegen die Berücksichtigung der Elemente des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft und für die Berücksichtigung allein formeller Gesichtspunkte, Kort, AG 2006, 557, 558 ff; Rieder, ZGR 2009, 981, 994 f; Schäfer/‌Dette, NZG 2009, 1, 5; Goslar/‌von der Linden, BB 2009, 1986, 1988 (dazu schon Fn 138); Grunewald, EWiR 2009, 327, 328; Pluskat, DB 2009, 1224, 1227. 159  Näher zu § 16 Abs. 4 AktG oben V. 160  Zum Fehlen der formellen Mitgliedschaft BT-Drs. 14/7034, S. 72 mit dem Hinweis, im Falle des § 16 Abs. 4 AktG müsse kein formaler Hauptaktionär geschaffen werden, worüber OLG München NZG 2007, 192, 195 f und LG Landshut NZG 2006, 400 als Vorinstanzen zu BGHZ 180, 154 – Wertpapierdarlehen hinweggehen. Entsprechend der nur mittelbaren Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands ist beim verschmelzungsrechtlichen Squeeze-out das Umtauschverhältnis Frage des Innenverhältnisses von Darlehensgeber und Darlehensnehmer, Austmann, NZG 2011, 684, 690; zum Fehlen des materiellen Tatbestands zutreffend etwa Schäfer/‌Dette, NZG 2009, 1, 4 f; Fröde, NZG 2007, 729, 732. 161 Auch Ruoff/‌Marhewka, BB 2009, 1321, 1321; Goslar/‌von der Linden, BB 2009, 1986, 1991. 162 Vgl. dazu Emmerich/‌Habersack/‌Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 327a Rn 15; Rieder, ZGR 2009, 981, 992 ff; Goslar/‌von der Linden, BB 2009, 1986, 1991 f; Grunewald, EWiR 2009, 327, 328; Maslo, NZG 2004, 163, 164 ff; jeweils auch zu rechtsmissbräuchlich handelnden Hauptaktionären, also solchen, die den formellen Tatbestand der Mit-

VI. Zuordnung der Mitgliedschaft und Aktie

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muss allerdings jeweils der mittelbaren Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands Rechnung getragen werden. In der Entscheidung Wertpapierdarlehen des BGH163 war ein formeller Hauptaktionär mit mittelbarer Maßgeblichkeit der materiellen Mitgliedschaft gegeben, weshalb kein materieller Hauptaktionär im Sinne des § 327a Abs. 1 S. 1 AktG erforderlich war.164 Mehrere materielle Mitglieder können aufgrund dieser gesetzgeberischen Wertentscheidung durch Übertragung des formellen Tatbestands der Mitgliedschaft einen Hauptaktionär für einen Squeeze-out schaffen. Die Entscheidung des Gesetzgebers liegt mit Blick auf die hohe Grenze von 95 Prozent des Grundkapitals nahe und bildet das Gegenstück dazu, dass die materiellen Mitglieder in einem solchen Fall jedenfalls gemäß §§ 35, 29, 30 Abs. 2 WpÜG ein Pflichtangebot abgeben müssen.

dd) Allgemein nur mittelbare Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands für aktienrechtliche Quoren Auf die vorstehenden Erwägungen zur nur mittelbaren Maßgeblichkeit kann man für die Geltendmachung von Quoren im Allgemeinen zurückgreifen. Dies betrifft zunächst das Teilnahmerecht, das an die Aktionärsstellung anknüpft. Darüber hinausgehende Quoren sehen § 122 Abs. 2 AktG (für die Erweiterung der Tagesordnung), § 142 Abs. 2 AktG (für die Bestellung von Sonderprüfern) sowie § 246a Abs. 2 Nr. 2, § 319 Abs. 6 S. 3 Nr. 2 AktG und § 16 Abs. 3 S. 3 Nr. 2 UmwG (für Freigabeverfahren) vor. Diese werden im Besonderen für das Wertpapierdarlehen diskutiert.165 Soweit für im Wege eines Wertpapierdarlehens erlangte Aktien bei § 122 Abs. 2 und § 142 Abs. 2 AktG, die auf die Zahl oder den Nennbetrag der Aktien abstellen, nicht regelhaft ein rechtsmissbräuchliches Verhalten wegen Fehlens des typischen Aktionärsrisikos bejaht wird,166 sollen solche Aktien für die Quoren in § 246a Abs. 2 Nr. 2, § 319 Abs. 6 S. 3 Nr. 2 AktG und § 16 Abs. 3 S. 3 Nr. 2 UmwG außer Betracht bleiben. Die Regelungen stellten mit dem Nachgliedschaft ohne mindestens mittelbare Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands erfüllen; wohl für die entsprechende Anwendung von § 16 Abs. 4 AktG auf einen Familienverbund ‌Hoffmann, WuB II BGHZ 180, 154 Rn 17 – Wertpapierdarlehen, kritisch dazu Hasselbach/ A. § 327a AktG 3.09, S. 534, 536. Jedoch kann dem Familienverbund allenfalls mit Blick auf Art. 6 GG Bedeutung zukommen, ohne dass dies etwas an der Zuordnung der materiellen Mitgliedschaft zu einzelnen Mitgliedern der Familie ändert. 163  BGHZ 180, 154 – Wertpapierdarlehen. 164  Zur Beachtung des Grundsatzes der mittelbaren Maßgeblichkeit der materiellen Mitgliedschaft durch Einfluss des materiellen Mitglieds oben aa). 165 Dazu Butzke, in: Großkomm AktG, § 122 Rn 11, 35 f; Bachmann, ZHR 173 (2009), 596, 620 ff. 166  Butzke, in: Großkomm AktG, § 122 Rn 35; Bachmann, ZHR 173 (2009), 596, 621 f; zur Problematik des Ausweichens auf den Rechtsmissbrauchseinwand statt die Zuordnung der Mitgliedschaft vorzunehmen, oben b).

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§ 9  Folgerungen aus der Zuordnung der Tatbestände der Mitgliedschaft

weis, dass seit Bekanntmachung der Einberufung ein anteiliger Betrag von mindestens 1.000 Euro gehalten werde, auf ein ökonomisch relevantes Investment ab, das bei einem Wertpapierdarlehen nicht gegeben sei.167 Dabei muss man für § 122 Abs. 2 und § 142 Abs. 2 AktG allerdings bedenken, dass deren Quoren auch mit nicht stimmberechtigten Aktien erreicht werden können.168 Damit zeigt sich einmal mehr, dass es nicht um die Zuordnung von Stimmrechten, sondern auch um die Zuordnung von Mitgliedschaften geht.169 Berücksichtigt man dies, genügt es, wenn das Quorum formell erreicht ist und der Grundsatz der mindestens mittelbaren Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands beachtet wird, um die Richtigkeitsgewähr des Verlangens sicherzustellen.170 Nichts anderes gilt auch für § 246a Abs. 2 Nr. 2, § 319 Abs. 6 S. 3 Nr. 2 AktG und § 16 Abs. 3 S. 3 Nr. 2 UmwG. Daher greift die Annahme nicht durch, dem Gesetzgeber komme es gerade darauf an, der Anfechtende selbst müsse im Umfang des Quorums ein nachhaltiges Interesse an der Entwicklung des Unternehmens haben.171 Die Voraussetzungen von § 246a Abs. 2 Nr. 2, § 319 Abs. 6 S. 3 Nr. 2 AktG und § 16 Abs. 3 S. 3 Nr. 2 UmwG, die gerade ein Halten fordern, sind vielmehr auch durch ein formelles Mitglied gewahrt, wenn das Investment auf mehrere Personen verteilt ist. Diese Lesart deckt sich mit der Gesetzesbegründung, die nicht auf das wirtschaftliche Interesse einer Person abhebt, sondern das Aufspringen von Trittbrettfahrern ohne eigenen Vortrag mit einer zahlenmäßigen Aufblähung der Verfahren verhindern will.172 Um den Verband entsprechend zu schützen, reicht aber bei unmittelbarer Maßgeblichkeit des formellen Tatbestands die mittelbare Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands aus. Es ist daher erforderlich, dass das Quorum formell erfüllt ist und die materiellen Mitglieder das Klagebegehren tragen.173 Hinsichtlich des formellen Tatbestands geht es um den Schutz des Verbandes durch den gesetzten Rechtsschein, so dass insoweit, bei mittelbarer Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands,174 § 67 Abs. 2 S. 1 AktG anwendbar ist.175 Zudem wäre es wenig konsequent, für Mehrheits-176 und Minder167  Bachmann, ZHR 173 (2009), 596, 625 mit Verweis auf BT-Drs. 16/13098, S. 41, ferner BT-Drs. 16/11642, S. 42. 168 Hüffer/‌Koch, AktG, § 122 Rn 2 f; § 142 Rn 22; Bachmann, ZHR 173 (2009), 596, 621. 169  Dazu bereits § 8 II. 7. a) cc). 170  Im Ergebnis wohl auch Bachmann, ZHR 173 (2009), 596, 621 f; Zimmermann, Aktiendarlehen, S. 310 f, wenn Vollmachten oder schützenswerte Interessen gefordert werden. Dies ist nur sinnvoll, wenn diese an den materiellen Tatbestand anknüpfen. 171  So OLG Nürnberg ZIP 2010, 2498 Rn 32 f; Bachmann, ZHR 173 (2009), 596, 625. 172  BT-Drs. 16/11642, S. 42; BT-Drs. 16/13098, S. 41. 173  Vgl. § 8 II. 2. 174 § 8 II. 2. e). 175  Vgl. § 8 II. 2. a) sowie Merkt, in: Großkomm AktG, § 67 Rn 78; aA OLG München NZG 2013, 622, 623. 176  Dazu oben cc) zu § 327a AktG.

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heitsquoren unterschiedliche Anforderungen hinsichtlich der Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands zu stellen.

d) Folgen des Verbleibs der materiellen Mitgliedschaft beim Wertpapierdarlehensgeber Daraus, dass die materielle Mitgliedschaft bis zur möglichen Veräußerung durch den Wertpapierdarlehensnehmer bei dem Darlehensgeber verbleibt, und aus dem Grundsatz der mindestens mittelbaren Maßgeblichkeit der materiellen Mitgliedschaft folgt für dessen Missachtung grundsätzlich ein Stimmverbot.177 Zum Wertpapierdarlehen wird allerdings dafür plädiert, dieses Stimmverbot auf Fälle zu beschränken, in denen über die fehlende Teilhabe nach Maßgabe des jeweiligen Verbands, den materiellen Tatbestand, hinaus ein negatives wirtschaftliches Interesse an der Wertentwicklung der zugrundeliegenden Mitgliedschaften besteht.178 Soweit dies darauf gestützt wird, dass die Aufteilung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft durch den Einsatz von Instrumenten beliebig und praktisch nicht messbar sei,179 trifft dies für Wertpapierdarlehen schon nicht zu. Hier kommt es lediglich zur Aufspaltung der Mitgliedschaft in den formellen und in den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft.180 Für Instrumente im Sinne des § 38 Abs. 1, 2 WpHG im Übrigen erfolgt die Absicherung regelmäßig ohnehin Delta-angepasst, so dass diese tatsächliche Absicherung auch offengelegt werden kann.181 Soweit die Begrenzung des Stimmverbots mit der Hoffnung gerechtfertigt wird, das Wertpapierdarlehen könne auch positive Effekte haben, geht es nicht um die Zuordnung der Mitgliedschaft, sondern um die Frage zulässigen Dritteinflusses und die dafür bestehenden Grenzen geht. Zudem setzen manche der (erhofften) positiven Effekte die Zuordnung der Mitgliedschaft zu dem materiellen Mitglied voraus und sind im Übrigen durch nichts belegt. Es kommt hinzu, dass überproportionale Stimmrechtsausübung die Risikobereitschaft erhöht.182 Sollte die Erkenntnis der Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft dazu führen, dass weniger Wertpapierdarlehen abgeschlossen werden,183 ist auch dies nicht von Nachteil. Dem Darlehensgeber entgehen dadurch

177  Vgl.

§ 8 II. 2. f). Hu/‌Black, UPenn. L. Rev. 156 (2008), 625, 701 f; Mittermeier, Empty Voting, S. 363; kritisch Bachmann, ZHR 173 (2009), 596, 642; Zimmermann, Aktiendarlehen, S. 299 f. 179  Hu/‌Black, S. Cal. L. Rev. 79 (2006), 811, 889. 180  Vgl. auch Bachmann, ZHR 173 (2009), 596, 645. 181  Oben § 8 II. 7. a) dd); soweit die Absicherung anderweitig berechnet wird, kann auch diese offengelegt werden. 182  Vgl. bereits oben § 8 II. 2. b). 183  Vgl. zu positiven Effekten des Wertpapierdarlehens auf den Finanzmarkt die Nachweise in Fn 132. 178 

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§ 9  Folgerungen aus der Zuordnung der Tatbestände der Mitgliedschaft

nicht vermeintlich risikolose Erträge aus dem Wertpapierdarlehen.184 Vielmehr würde die Tatsache, dass bestimmte Geschäfte ohne Stimmrecht des Darlehensnehmers nicht abgeschlossen werden, nur zeigen, dass solche Geschäfte nur zum Nachteil des Verbands, der übrigen Aktionäre oder der materiellen Mitglieder185 durchgeführt werden. Diese Geschäfte sind für den Finanzmarkt verzichtbar. Einem Stimmverbot für Wertpapierdarlehensnehmer ohne Rückkoppelung an den materiellen Tatbestand steht auch die fehlende Durchsetzbarkeit nicht entgegen. Die für die Durchsetzung der Maßgeblichkeit der materiellen Mitgliedschaft erforderliche Kenntnis stellt sich jedenfalls bei Relevanz nicht selten ein.186 In der Folge kann die Gesellschaft Nachweise dafür verlangen, dass der materielle Tatbestand mittelbar maßgeblich ist, und für Stimmrechte, die ohne die Teilhabe am Verband abgegeben werden, das Stimmverbot durchsetzen. Falls im Einzelfall eine Stimmrechtsausübung dem Stimmverbot zuwider gelingen sollte, bliebe dies im Übrigen nicht sanktionslos. Sollte ein Investor, der auf fallende Kurse setzt, beabsichtigen, ein Wertpapierdarlehen aufzunehmen, um durch eine Stimmabgabe unter Verstoß gegen das Stimmverbot eine negative Kursentwicklung herbeizuführen,187 setzt das Gelingen diese Plans zweierlei voraus. Zum einen darf der Vertragspartner, der auf steigende Kurse setzt, nicht über die Absicht informiert sein, dass die negative Kursentwicklung aktiv befördert wird. Niemand geht die Wette auf steigende Kurse ein, wenn er weiß, dass der Wettpartner das Fallen der Kurse verursachen kann. Zum anderen darf auch der Wertpapierdarlehensgeber nicht über die Absicht informiert sein, die Kursentwicklung zu seinem Nachteil zu beeinflussen. Andernfalls vereinbart dieser kein Wertpapierdarlehen. Daher begeht derjenige, der Einfluss auf den Ausgang einer Wette hat und seinen Wettpartner nicht über diesen Einfluss informiert, einen Betrug (§ 263 StGB).188 Gleiches dürfte im Verhältnis zum Wertpapierdarlehensgeber gelten. Jedenfalls macht er sich diesem gegenüber aus § 280 Abs. 1 BGB wegen einer Nebenpflichtverletzung schadensersatzpflichtig, wenn er den Darlehensgegenstand entwertet. Daran ändert es nichts, dass der für das Wertpapierdarlehen in erster Linie in Frage kommende Ordnungswidrigkeitentatbestand des § 405 Abs.3 Nr. 2 184  Für solche Erträge, die tatsächlich nicht existieren, aber Mittermeier, Empty Voting, S. 103 ff. 185 Dazu Martin/‌Partnoy, U. Ill. L. Rev. 2005, 775, 779 f; Bachmann, ZHR 173 (2009), 596, 613; Zurkinden, Corporate Vote Buying, S. 17; Zimmermann, Aktiendarlehen, S. 327 f mit Fn 58. 186 Vgl. ‌Black, beispielsweise die Fälle Perry-Mylan oder Scotiabank, dazu etwa Hu/ S. Cal. L. Rev. 79 (2006), 811, 816 ff, 839, in denen die Gesellschaften, bei denen Stimmrechte ohne Innehaben der materiellen Mitgliedschaft ausgeübt werden sollten, jeweils Kenntnis von diesem Vorgehen hatten und damit auch ein Stimmverbot wegen fehlender Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands hätten durchsetzen können. 187  Vgl. dazu die Nachweise in Fn 185. 188  In diesem Sinne BGHSt 51, 165 Rn 10 ff; MünchKommBGB/‌Habersack, § 762 Rn 20.

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AktG das Wertpapierdarlehen gegenwärtig wohl nicht erfasst, weil der Gesetzgeber die die Stimmrechtsausübung des Wertpapierdarlehensnehmers bei der erstmaligen Einführung der Vorgängerregelung in Art. 249f S. 2 ADHGB nicht mit Strafe bedrohen wollte. So nahm der Gesetzgeber an, von Wertpapierdarlehen gehe keine erhebliche Gefahr aus, da entsprechende Geschäfte auf wenige Wertpapiere beschränkt seien und erhebliche Mittel erforderten.189 Insofern lässt sich jedenfalls mit guten Gründen vertreten, dass eine Ausdehnung des Anwendungsbereichs von § 405 Abs. 3 Nr. 2 AktG auf das Wertpapierdarlehen nicht möglich ist. Spielräume für die Gegenposition eröffnet es allerdings, dass die Bedeutung der Gesetzesbegründung im Zeitablauf verblasst ist und der Gesetzgeber die Entwicklung zum Wertpapierdarlehen, insbesondere zu dessen erheblicher Nutzung, nicht vorhergesehen hat.190 Hinzu kommt, dass Schutz für die Willensbildung der Hauptversammlung, erkennt man diesen als legitimes Ziel an, nur der Grundsatz der mindestens mittelbaren Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands für die Stimmrechtsausübung gewährleistet. Soll dieser Schutz nicht dadurch leerlaufen, dass § 405 AktG nicht der in § 67 Abs. 4 AktG erkannten und im Übrigen aus der Aufteilbarkeit des Tatbestands der Mitgliedschaft folgenden mindestens mittelbaren Maßgeblichkeit der materiellen Mitgliedschaft Rechnung trägt, wären die Ordnungswidrigkeitentatbestände von der Beschränkung auf den formellen Tatbestand zu befreien.191 Bei einer entsprechenden Berichtigung der Vorschriften könnte sodann auch der Strafrahmen an die hinter Verstößen potentiell stehenden wirtschaftlichen Interessen angepasst werden.

e) Wertpapierdarlehen und Wertpapierpensionsgeschäft Vergleichbare Fragen wie zum Wertpapierdarlehen werfen für die Zuordnung der Mitgliedschaft auch Wertpapierpensions- und Repurchase-Geschäfte ­( Repo-Geschäfte)‌ auf. Dabei handelt es sich um Vereinbarungen, durch die Vermögensgegenstände gegen Zahlung eines Betrags übertragen werden und 189 Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstags, V. Legislatur­ periode, IV. Session 1884, Aktenstück Nr. 128, S. 1028; Zimmermann, Aktiendarlehen, S. 287 ff; Kumpan/‌Mittermeier, ZIP 2009, 404, 407 f. 190  Näher etwa Zimmermann, Aktiendarlehen, S. 289 ff; Reiner, Derivative Finanzinstrumente, S. 36; Bachmann, ZHR 173 (2009), 596, 614; Kort, DB 2006, 1546, 1546; Dörge, AG 1997, 396, 400; für einen Verstoß gegen § 405 AktG mit der Folge der Nichtigkeit eines Wertpapierdarlehens zum Zwecke der Stimmrechtsausübung etwa Gesell, Wertpapierleihe, S. 129; Kümpel/‌Peters, AG 1994, 525, 529 f. 191  Zu ergänzen wäre diese Klarstellung der Norm um die bloße Überlassung von Teilnahme- und Stimmrechten, dazu Junge, FS Röhricht, S. 277, 279 f, gegen Entgelt, ohne dass der materiellen Mitgliedschaft Rechnung getragen wird. Allein veräußert werden darf das Teilnahmerecht zum Zwecke der Wahrnehmung der Naturaldividenden (etwa Verpflegung, Fahrscheine) unter Berücksichtigung der Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands für den Einfluss auf die Gesellschaft.

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§ 9  Folgerungen aus der Zuordnung der Tatbestände der Mitgliedschaft

in denen gleichzeitig vereinbart wird, dass diese Vermögensgegenstände oder solche gleicher Art, Güte und Menge später gegen Entrichtung des empfangenen oder eines im Voraus vereinbarten anderen Betrags an den Pensionsgeber zurückübertragen werden müssen oder können (§ 340b Abs. 1 HGB). Im Falle der bindenden Vereinbarung eines Rückkaufs handelt es sich um ein echtes Pensionsgeschäft (§ 340b Abs. 2 HGB). Bei einem Recht zum Rückverkauf liegt ein unechtes Pensionsgeschäft (§ 340b Abs. 3 HGB) vor. Auf dieser Grundlage lassen sich allerdings die Begriffe Wertpapierpensionsund Repo-Geschäft weder untereinander noch vom Wertpapierdarlehen exakt abgrenzen.192 Im Wesentlichen unterscheiden sich Wertpapierpensions- und Repo-Geschäft vom Wertpapierdarlehen dadurch, dass derjenige, der Wertpapiere überträgt, dafür nicht lediglich, wie beim Wertpapierdarlehen, ein Nutzungsentgelt erhält.193 Stattdessen soll es sich bei Pensions- und Repo-Geschäften um eine Kombination von Kauf- und Wiederkauf handeln. Dies wird darauf zurückgeführt, dass der Pensionsgeber die Wertpapiere dem Pensionsnehmer zunächst gegen Entgelt, das sich am Wert der Papiere orientiert, übereignet und diese später zurückerwirbt.194 Allerdings wohnt den Geschäften auch eine Kreditsicherungsfunktion inne. Der Pensionsgeber erhält einen bestimmten Geldbetrag für einen befristeten Zeitraum gegen Übertragung von Wertpapieren und am Ende der Laufzeit der Vereinbarung sind dem Kreditschuldner gegen die Tilgung der Gelddarlehensschuld dieselben oder gleichartige Wertpapiere zurückzuübertragen.195 Für die Zuordnung des formellen und des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft gilt daher Folgendes: Bei dem echten Pensionsgeschäft des § 340b Abs. 2 HGB mit Verpflichtung des Pensionsgebers zum Rückkauf bleibt die Teilhabe der Mitgliedschaft bei dem Pensionsgeber, dem in der zugrunde liegenden Vereinbarung dementsprechend regelmäßig auch die Erträge aus dem Wertpapier zugewiesen werden.196 Auf diesen wirkt sich die Kursentwicklung aus, weshalb ihm der materielle Tatbestand der Mitgliedschaft verbleibt. Der Pensionsnehmer erwirbt lediglich den formellen Tatbestand der Mitgliedschaft. 192  Vgl. Staudinger/‌F reitag, BGB, § 607 Rn 22; MünchKommBGB/‌Berger, § 607 Rn 8; Teuber, in: Schimansky/‌Bunte/‌Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 105 Rn 25; Staudinger/ ‌Mülbert, BGB, § 488 Rn 772 f. 193  Vgl. zum Wertpapierdarlehen die Nachweise in Fn 108. 194 Staudinger/‌F reitag, BGB, § 607 Rn 22; MünchKommBGB/‌Berger, § 607 Rn 8; Teuber, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 105 Rn 25; Kümpel/‌Wittig/‌Oulds, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn 14.102 ff; Cahn/‌Ostler, AG 2008, 221, 223 f; auch Staudinger/‌Mülbert, BGB, § 488 Rn 772 f. 195 Vgl. Teuber, in: Schimansky/‌Bunte/‌Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 105 Rn 16; ‌Ostler, Bachmann, ZHR 173 (2009), 596, 600; Cahn/ AG 2008, 221, 222. 196  Teuber, in: Schimansky/‌Bunte/‌Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 105 Rn 24; Reiner, Derivative Finanzinstrumente, S. 36; ohne eine solche Zuweisung kommt es zur Aufteilung des materiellen Tatbestands wie beim Wertpapierdarlehen, vgl. oben a).

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An dieser tatsächlichen Aufteilung des Tatbestands der Mitgliedschaft ändert es nichts, wenn man annimmt, der Pensionsnehmer habe anders als beim besicherten Kredit ein Interesse an der Nutzung des in Pension genommenen Gegenstands.197 Auf Mitgliedschaften bezogen kommt es dann dazu, dass unter Missachtung des Grundsatzes der mindestens mittelbaren Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands der formelle Tatbestand für maßgeblich erklärt werden soll. Dies ist nicht zulässig und der Stimmabgabe des Pensionsnehmers in seinem Interesse steht ein Stimmverbot entgegen.198 Eine Absicht des Pensionsnehmers, die formelle Mitgliedschaft wie ein materielles Mitglied zu nutzen, ändert nichts daran, dass die Mitgliedschaft tatsächlich als Sicherungsmittel verwandt wird. Dieser Einsatz hat keinen Einfluss auf die Zuordnung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft zum Pensionsgeber als Sicherungsgeber.199 Die Zuordnung der materiellen Mitgliedschaft wird berücksichtigt, wenn gemäß § 340b Abs. 4 S. 1 HGB im Rahmen eines echten Pensionsgeschäfts übertragene Vermögensgegenstände in der Bilanz des Pensionsgebers auszuweisen sind. Der Abschluss eines unechten Pensionsgeschäfts (§ 340b Abs. 3 HGB) berechtigt den Pensionsnehmer dagegen – anders als das echte Pensionsgeschäft des § 340b Abs. 2 HGB mit Rückkaufverpflichtung – nur zur Rückübertragung der Wertpapiere, für die diesem ein bestimmter Betrag zusteht. Damit wird dem Pensionsnehmer eine Verkaufsoption für die von diesem entgegengenommenen Wertpapiere eingeräumt. Für die Zuordnung der Mitgliedschaft gelten daher die Ausführungen zur Verkaufsoption entsprechend: Die Chancen und Risiken werden von dem Pensionsnehmer als Käufer der Verkaufsoption und von dem Pensionsgeber als Verkäufer der Verkaufsoption gemeinsam getragen. 200 Der materielle Tatbestand der Mitgliedschaft ist wie bei einem Optionsvertrag zwischen Pensionsgeber und Pensionsnehmer aufgeteilt. Formelles Mitglied ist der Pensionsnehmer. Nur Letzteres berücksichtigt der Gesetzgeber vergröbernd, wenn er in § 340b Abs. 5 S. 1 HGB bestimmt, dass Wertpapiere, die Gegenstand eines unechten Pensionsgeschäfts sind, in der Bilanz des Pensionsnehmers auszuweisen sind. Die Bilanzierung sollte hier wie beim echten Pensionsgeschäft indes im Interesse der Bilanzklarheit am materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft ausgerichtet werden.

197  So Staudinger/‌Mülbert, BGB, § 488 Rn 772; soweit dem Pensionsgeber die Erträge aus dem zugrundeliegenden Wertpapier zugewiesen sind (dazu Fn 195), trifft die Annahme freilich jedenfalls nicht in vollem Umfang zu. 198  Dazu § 8 II. 2. e), f). 199  Vgl. § 7 II. 4. e) dd). 200  Dazu § 7 II. 4. e) ee).

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§ 9  Folgerungen aus der Zuordnung der Tatbestände der Mitgliedschaft

4. Materielle Mitgliedschaft und Finanzderivate a) Tatsächliche Verwirklichung des Tatbestands der materiellen Mitgliedschaft als Grundlage der Maßgeblichkeit Für Finanzderivate sind ähnliche Gesichtspunkte zu berücksichtigen wie bei dem Wertpapierdarlehen. 201 Angesprochen sind an dieser Stelle insbesondere Finanztermingeschäfte mit Barausgleich bezogen auf die zukünftige Kursentwicklung einer Aktie (cash-settled total equity return swaps), durch die Investoren so gestellt werden, als hätten diese die solchen Vereinbarungen zugrundeliegenden Aktien zum Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung zum aktuellen Börsenkurs erworben, 202 aber auch sonstige derivative Geschäfte. 203 Die Zuordnung der materiellen Mitgliedschaft hängt dabei nicht von einzelnen konkreten Konstruktionen ab. Insoweit sind beliebige Formen denkbar. Zu nennen sind etwa Optionsvereinbarungen, 204 die in der Geschichte des Aktienrechts immer wieder in unterschiedlichen Gestaltungsformen begegnen. 205 Entscheidend ist die mit einzelnen Gestaltungen verbundene Zuordnung der Tatbestände der Mitgliedschaft aufgrund deren tatsächlicher Verwirklichung. Betrachtet man die tatsächliche Zuordnung, geschieht bei solchen derivativen Geschäften Folgendes: Durch die Übernahme der Pflicht, den Investor so zu stellen, wie dieser stünde, hätte er die Aktien erworben, führt der Erwerb der betroffenen Wertpapiere durch die Gegenseite, regelmäßig eine Bank, auch wenn dieser nur zur Absicherung gegen die übernommene Pflicht erfolgt, dazu, dass der Investor die Chancen und Risiken der erworbenen Aktien trägt. 206 Damit erfüllt der Investor die Voraussetzungen des materiellen Tatbestands der von der Bank zur Absicherung erworbenen Mitgliedschaften. Dies ist nur dann nicht mehr der Fall, wenn die Bank als formelles Mitglied den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft veräußert oder die Vereinbarung zwischen Bank 201 

Zu diesem oben 3.

202‌Black,  Vgl. Habersack, AG 2008, 817, 817 ff; Hu/

S. Cal. L. Rev. 79 (2006), 811, 827; dies., UPenn. L. Rev. 156 (2008), 625, 661; Schiessl, Der Konzern 2009, 291, 292 ff; Seibt, ZGR 2010, 795, 806 ff; Hutter/‌K aulamo/‌Plepelits, GS Gruson, S. 213, 215 ff. Verfehlt ist die Annahme bei Tautges, Empty Voting und Hidden Ownership, S. 125, der Investor trage kein finanzielles Risiko. Dieser muss seinem Vertragspartner vielmehr künftige Wertverluste des Basiswerts ersetzen. 203  Zu diesen etwa Reiner, Derivative Finanzinstrumente, S. 85 ff. 204  Insbesondere BGHZ 202, 180 – Postbank; zur Aufteilung des materiellen Tatbestands oben § 7 II. 4. d) aa), e) ee), ferner Wackerbarth, ZIP 2012, 253; weitere Gestaltungsvarianten bei U. H. Schneider, in: Assmann/‌U. H. Schneider, WpHG, § 25a Rn 39 ff. 205  Vgl. etwa LG Hannover ZIP 1992, 1236, 1237 zu Freistellung und Andienungsrecht sowie die Beispiele bei Burgard, AG 1992, 41, 41 ff; ders., Offenlegung, S. 18 ff. 206  Dies ist auch dann der Fall, wenn die Gegenseite die Aktien bereits bei Abschluss der Vereinbarung hält. Im Übrigen heben sich Gewinne und Verluste der Beteiligten auf, vgl. etwa Reiner, Derivative Finanzinstrumente, S. 30 f.

VI. Zuordnung der Mitgliedschaft und Aktie

411

und Investor geändert wird. Besonderes deutlich, allerdings nicht entscheidend, ist dies, wenn der Wert der Sicherungsposition bei Erwerb und Veräußerung durch die Bank als für die Abrechnung des Finanztermingeschäfts maßgeblich vereinbart wird207 und/‌oder der Investor die Finanztermingeschäfte zugunsten seines (bankseitigen) Vertragspartners voll besichert.208 Ungeachtet einer solchen Vereinbarung hat der Investor während der Laufzeit des Finanztermingeschäfts tatsächlich an der Entwicklung des Verbands teil, dessen Mitgliedschaften zur Absicherung erworben werden. Bestellt der Investor keine Sicherheiten 209 oder weitet er diese bei Wertverfall der zugrundeliegenden Aktien nicht aus, stellt die Bank das Geschäft durch Verwertung der erworbenen Aktien, gegebenenfalls unter Rückgriff auf die Sicherheit, ohne Verlust für sich glatt. Spekulationsabsicht und damit Teilhabe sind einseitig nur auf Seiten des Investors. 210 Die Aufteilung der Mitgliedschaft zwischen Bank und Investor mit der Folge der Maßgeblichkeit der materiellen Mitgliedschaft des Investors kann man daher nur dann in Abrede stellen, wenn man die wirtschaftliche Situation als rechtlich irrelevant einordnet. 211 Dies ist aber abzulehnen. Vielmehr ist die Zuordnung der Tatbestände der Mitgliedschaft davon abhängig, wer diese Tatbestände tatsächlich erfüllt. 212 Auf der Grundlage der tatsächlichen Zuordnung der materiellen Mitgliedschaft greift es für die Zuordnung der Stimmrechte zu kurz, wenn, gewissermaßen vorab, festgestellt wird, Instrumente im Sinne des § 38 Abs. 1, 2 WpHG vermittelten keine Stimmrechte und damit auch keinen unmittelbaren Stimmrechtseinfluss auf eine Gesellschaft. 213 Dies ist nur für die Verbindung des

60.

207 Dazu 208 Vgl.

Schiessl, Der Konzern 2009, 291, 292; anders wohl Cascante/‌Topf, AG 2009, 53,

Schiessl, Der Konzern 2009, 291, 292 f, 295. Reiner, Derivative Finanzinstrumente, S. 46 f. 210 Vgl. Reiner, Derivative Finanzinstrumente, S. 163. 211 So Sieger/‌Hasselbach, WM 2004, 1370, 1375; Hutter/‌K aulamo/‌Plepelits, GS Gruson, S. 213, 236 f, deren Überlegung fehl geht, dass der Anreiz der Bank zu Sicherungszwecken erworbene Mitgliedschaften nach Beendigung des Swaps zu veräußern allein ihrer wirtschaftlichen Situation geschuldet sei. Schließlich hat die Bank die Mitgliedschaften nur erworben, weil der Investor deren materiellen – nicht aber formellen – Tatbestand erfüllen wollte. Die Bank hat sich daher lediglich bereit erklärt, gegen Gebühr allein den formellen Tatbestand der Mitgliedschaft zu erfüllen. 212  Oben § 7 II. 3. 213 ‌‌Topf,   So aber Cascante/ AG 2009, 53, 63 ff; Renn/Weber/‌Gotschev, AG 2012, 440, 446; Barry/‌Hatfield/‌Kominers, 99 Va. L. Rev. (2013), 1103, 1104; auch Hu/‌Black, UPenn. L. Rev. 156 (2008), 625, 636 ff, die zwischen formal voting rights als den Stimmrechten nur formeller Mitglieder und voting rights oder voting ownership als Folge des materiellen Tat­bestands unterscheiden, allerdings die ausschließliche Zuordnung der Stimmrechte zum formellen Mitglied ohne weiteres zugrunde legen; ungeachtet der tatsächlichen Zuordnung der Tatbestände der Mitgliedschaft für eine Trennung der Zuordnung von Instrument und Mitgliedschaft auch Lehmann, Finanzinstrumente, S. 300. 209 Dazu

412

§ 9  Folgerungen aus der Zuordnung der Tatbestände der Mitgliedschaft

Stimmrechts mit dem formellen Tatbestand der Mitgliedschaft zutreffend. 214 Dieser ist allerdings nicht maßgeblich. Entscheidend ist vielmehr, dass derjenige, der den materiellen Tatbestand erfüllt, deshalb Anspruch darauf hat, die Stimmrechte mindestens mittelbar auszuüben, ebenso wie der Verband Anspruch darauf hat, dass das materielle Mitglied die Stimmrechte mindestens mittelbar ausübt. 215 Gegenüber der Maßgeblichkeit der materiellen Mitgliedschaft wird im Besonderen für die kapitalmarktrechtliche Offenlegungspflichten bei Finanzderivaten dafür plädiert, ein Abstimmen ohne jedenfalls mittelbare Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands müsse nicht zwangsläufig von Nachteil für die betroffene Gesellschaft sein. Es könne gleichwohl zum Wohle der Gesellschaft agiert werden. 216 Dieser Gesichtspunkt hat allerdings mit der Zuordnung der Mitgliedschaft nichts zu tun. 217 Es ist natürlich denkbar, dass eine Person, die den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft nicht erfüllt, dennoch bei der Stimmabgabe im Interesse des Verbands handelt. Allerdings fehlt es an Kriterien, um dies zu bestimmen, weil einer solchen Stimmabgabe die sonst grundsätzlich für Richtigkeitsgewähr bürgende Selbstbetroffenheit fehlt. 218 Letztlich stellt sich die Möglichkeit des Handelns zum Wohle der Gesellschaft damit nicht anders dar als in sonstigen Konstellationen des Ausschlusses des Stimmrechts etwa nach § 136 AktG. Auch in diesen Fällen ist es möglich, dass der vom Stimmrecht Ausgeschlossene im Interesse der Gesellschaft handelt. Allerdings ist dieser hierzu nicht zugelassen, weil sich seine Stimmabgabe typischerweise nicht am Gesellschaftsinteresse, sondern an seinem Eigeninteresse orientiert. 219 Nichts anderes gilt für denjenigen, der Stimmrechte im Verband ausübt, ohne Mitglied zu sein oder zumindest mittelbar an die materielle Mitgliedschaft gebunden zu sein. Es schließt sich die von der hier untersuchten Zuordnung der Mitgliedschaft zu unterscheidende Frage zulässigen Dritteinflusses an.220 Ebenfalls gegen die Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands wird angeführt, dass bei grundsätzlicher Maßgeblichkeit des formellen Tatbestands auf die Nichterfüllung des materiellen Tatbestands mit starren und beweglichen Stimmrechtsschranken zu reagieren sei. 221 Ein Stimmverbot bestehe, wenn das

214  Vgl.

§ 8 II. 5. Dazu § 8 II. 2. e). 216  Hu/‌Black, S. Cal. L. Rev. 79 (2006), 811, 889; Mittermeier, Empty Voting, S. 190; Osterloh-Konrad, ZGR 2012, 35, 52 ff, 72 ff. 217  Dazu oben § 7 II. 3. b) bb); die materielle Mitgliedschaft rechtfertigt das Stimmrecht. 218  Dazu § 7 II. 3. b) bb). 219  Vgl. Hüffer/‌Koch, AktG, § 136 Rn 1; MünchKommAktG/ ‌Arnold, § 136 Rn 1 f; Grundmann, in: Großkomm AktG, § 136 Rn 1; Zöllner, Schranken, S. 146 ff. 220  Dazu etwa Weber, Privatautonomie, S. 129 ff. 221  Mittermeier, Empty Voting, S. 372 f. 215 

VI. Zuordnung der Mitgliedschaft und Aktie

413

nur formelle Mitglied allein von einer negativen Kursentwicklung profitiere.222 Im Übrigen sei in Abhängigkeit von dem Umfang, in dem das wirtschaftliche Interesse von der Anzahl der Stimmrechte überstiegen werde, von einer treupflichtwidrigen Stimmabgabe und daher ebenfalls einem Stimmverbot auszugehen. Dies betreffe Fälle, in denen die Stimmrechte die materielle Beteiligung um 20 Prozent223 oder die Hälfte übersteigen. 224 Diese Überlegung übersieht jedoch, dass in den betroffenen Konstellationen immer Personen existieren, denen die materielle Mitgliedschaft zugeordnet ist und dass diese daher die Voraussetzungen für die Stimmabgabe erfüllen. Hinzu kommt, dass jede Grenze, bis zu der man das Stimmrechte ohne materielle Beteiligung akzeptieren will, zufällig gegriffen 225 und nicht ersichtlich ist, weshalb durch diesen oder einen anderen Schwellenwert die Richtigkeitsgewähr aufrechterhalten werden könnte.

b) Keine Modifikation der Maßgeblichkeit der partiell materiellen Mitgliedschaft bei Aufteilung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft durch Finanzderivate Auf der Grundlage, dass der Einsatz von Finanzderivaten nicht dazu führt, dass von der Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands abzuweichen ist, stellt sich die Frage, ob diese Erwägung auch dann zutrifft, wenn die materielle Mitgliedschaft zwischen mehreren Personen aufgeteilt ist. Für die Maßgeblichkeit des formellen Tatbestands der Mitgliedschaft soll dann sprechen, dass die Aufteilung des Risikos mittels Finanzderivaten letztlich in jedem beliebigen Grad möglich sei. Zudem würde sich diese häufig ändern, so dass vom formellen Tatbestand der Mitgliedschaft abweichend bestimmte Offenlegungspflichten zu komplex und kostenträchtig wären. 226 Allerdings ändert die Aufteilung der materiellen Mitgliedschaft nichts daran, dass nur der Tatbestand der materiellen Mitgliedschaft – und nicht etwa das bloße Erfüllen des formellen Tatbestands – aufgrund der Teilhabe am Verband das Stimmrecht rechtfertigt, 227 wenn auch von außen nicht zwingend bestimmt werden kann, welche Partei welchen Einfluss hat. 228 Erwirbt etwa ein Aktionär eine Verkaufsoption, sichert dieser sich damit gegen fallende Kurse ab, nimmt aber gleichzeitig an den Chancen teil, die mit der 222 

Vgl. insoweit auch oben § 8 II. 2. f). UPenn. L. Rev. 156 (2008), 625, 699. 224 Dafür Mittermeier, Empty Voting, S. 367, 373; ohne Grenze Kumpan/‌Mittermeier, ZIP 2009, 404, 410. 225 Vgl. Bachmann, ZHR 173 (2009), 596, 645. 226  Hu/‌Black, S. Cal. L. Rev. 79 (2006), 811, 882 ff; zum Zufallscharakter von Finanzderivaten Reiner, Derivative Finanzinstrumente, S. 30 f. 227  Dazu § 7 II. 3. b) bb), 4. e). 228  Vgl. bereits die Ausführungen zum Nießbrauch, bei dem nicht vereinbart ist, den Nießbraucher wie einen Treugeber zu stellen, oben § 7 II. 4. e) bb), § 8 III. 2. 223 ‌Black,   Hu/

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§ 9  Folgerungen aus der Zuordnung der Tatbestände der Mitgliedschaft

Mitgliedschaft verbunden sind. Dadurch gehen Risiken, die im Umfang vom Ausübungspreis abhängig sind, auf den Verkäufer der Verkaufsoption über und der Tatbestand der materiellen Mitgliedschaft wird zwischen Käufer und Verkäufer aufgeteilt. 229 Käufer und Verkäufer der Verkaufsoption erfüllen für die Laufzeit der Verkaufsoption den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft gemeinsam. Infolge dessen hätte die Maßgeblichkeit der formellen Mitgliedschaft bei nur hinreichend komplexer Aufteilung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft230 zur Konsequenz, dass eine solche Aufteilung geeignet wäre, die Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands für die Offenlegungspflichten abzubedingen, obwohl dessen Zuordnung der tatsächlichen Aufteilung entspricht. Anstatt sich dieser Zuordnung zu stellen und auf diese zu reagieren, würde man die Maßgeblichkeit von formellem oder materiellem Tatbestand der Mitgliedschaft in das Belieben der Akteure stellen. Es ist daher auch für die Aufteilung der materiellen Mitgliedschaft mittels Finanzderivaten an der Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands festzuhalten. Hinsichtlich eventueller Pflichten gegenüber dem Verband oder sonstigen Dritten spricht nichts gegen die zusätzliche Verpflichtung partiell materieller Mitglieder, die für Rechtsverkehr und Verband von Vorteil ist. Was die Ausübung des Stimmrechts betrifft, könnte zwar im Verhältnis zwischen Optionsverkäufer und -käufer in den Kaufpreis der Verkaufsoption die Möglichkeit eingepreist werden, dass der Käufer das Stimmrecht zum Nachteil des Verbandes und damit zum Nachteil des Optionsverkäufers ausübt. Allerdings ändert dies nichts daran, dass der Käufer der Verkaufsoption den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft nicht mehr ausnahmslos erfüllt und damit nicht vollständig zur Ausübung des Stimmrechts legitimiert ist. Denn im Verhältnis zum Verband ist es irrelevant, ob das Risiko der nachteiligen Stimmrechtsausübung im Kaufpreis der Verkaufsoption eingepreist ist. Vielmehr erhöht eine solche Einpreisung des Risikos den Preis der Verkaufsoption und damit die Risikoneigung des Käufers, um die aus seinem Vermögen bereits abgeflossene Optionsprämie diesem durch riskante Ausübung des Stimmrechts wieder zuzuführen. Auch dies steht der Richtigkeitsgewähr des Stimmverhaltens entgegen. Zwar mögen solche Aufteilungen des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft im Regelfall keine größeren Auswirkungen zeigen, da es den betreffenden Stimmen an der Kausalität für das Abstimmungsergebnis fehlen wird. Die Gesellschaft hat dann daher kein Interesse, der Aufteilung der materiellen Mitgliedschaft nachzugehen und die Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands insgesamt durchzusetzen. Dies kann indes auch anders sein. Dann aber muss der materielle Tatbestand der Mitgliedschaft maßgeblich sein. Folglich müssen 229  Vgl.

§ 7 II. 4. e) ee); auch Martin/‌Partnoy, U. Ill. L. Rev. 2005, 775, 788 ff, 806 f. Hu/‌Black, S. Cal. L. Rev. 79 (2006), 811, 882 f, 889.

230 Dafür

VI. Zuordnung der Mitgliedschaft und Aktie

415

sich diejenigen, die Teile des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft erfüllen, bei der Stimmabgabe grundsätzlich einigen. Gelingt dies nicht, kann das der entsprechenden materiellen Mitgliedschaft zustehende Stimmrecht nicht ausgeübt werden, solange nicht ausnahmsweise Anspruch auf eine bestimmte Stimmabgabe besteht. Dieser besteht zwischen materiellen Mitgliedern, anhand des Maßstabs, nachdem gegebenenfalls auch ein Verband Anspruch auf eine solche Stimmabgabe hat231 oder nach entsprechender Anwendung von § 1038 BGB. 232 Bedeutung kommt der Aufteilung des materiellen Tatbestands ferner zu, wenn das Gebot zur Abgabe eines Pflichtangebots an die Zuordnung der Mitgliedschaft anknüpft (§ 35 Abs. 2 WpÜG). Dieses muss daher bereits dann eingreifen, wenn ein Teil des materiellen Tatbestands erworben wird. Geht man davon aus, dass der Gesetzgeber mit § 30 WpÜG alle Varianten des Erwerbs zumindest der partiell materiellen Mitgliedschaft erfassen will, 233 ist der Postbank-Entscheidung des BGH234 zu widersprechen. Denn der BGH zieht für die Pflichten nach § 35 WpÜG allein ein Acting in Concert in Erwägung.235 Damit trägt der II. Senat der partiellen Zuordnung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft und deren Maßgeblichkeit zum späteren Erwerber bereits mit Abschluss von Kauf- und Verkaufsoptionen 236 nicht Rechnung. 237 Im konkreten Fall kam hinzu, dass die Ausübungspreise von Kaufoptionen unter denen der Verkaufsoptionen lagen, 238 wodurch die Ausübung der Kaufoptionen mit der Folge des vollständigen Erwerbs der materiellen Mitgliedschaft und der formellen Mitgliedschaft weitgehend sichergestellt war. Sollte gegenwärtig der partielle Erwerb des Tatbestands der materiellen Mitgliedschaft nicht von §§ 29 ff WpÜG erfasst werden, wären diese um dessen Maßgeblichkeit zu erweitern, um zu verhindern, dass diese Regulierung wirkungslos ist.

231  Dazu BGHZ 44, 40, 41; 64, 253, 257; 68, 81, 82; 102, 172, 176; MünchKommBGB/ ‌Schä‌Habermeier, fer, § 709 Rn 42 ff; Staudinger/ BGB, § 709 Rn 41; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 21 II. 3. c); ­Scholz/‌ders., GmbHG, § 47 Rn 31; Wiedemann, Gesellschaftsrecht II, S. 339; Zöllner, Schranken, S. 353 ff. 232  Dazu § 8 III. 2. d). 233  Näher dazu oben § 8 II. 7. cc), dd). 234  BGHZ 202, 180 – Postbank. 235  BGHZ 202, 180 Rn 34 ff – Postbank; vgl. dieser Entscheidung nachfolgend aber LG Köln vom 20.10.2017, 82 O 11/15 Rn 232 ff, juris; de lege ferenda für eine Beschränkung der Pflichtangebotspflicht auf die Erfüllung des materiellen Tatbestands hiesigen Verständnisses Ekkenga, ZGR 2015, 485, 494 ff. 236  BGHZ 202, 180 Rn 4 – Postbank. 237  Zur partiellen Zuordnung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft in diesem Fall, § 7 II. 4. e) ee). 238  BGHZ 202, 180 Rn 4 – Postbank.

416

§ 9  Folgerungen aus der Zuordnung der Tatbestände der Mitgliedschaft

5. Record/nominal sowie beneficial/economic shareholder und Zuordnung der Mitgliedschaft a) Ausgangslage der Aufteilung der Mitgliedschaft auf record/nominal und beneficial/‌economic shareholder Die Zuordnung der Mitgliedschaft auf der Grundlage des formellen und des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft steht auch in Frage, wenn zwischen record/nominal und beneficial/economic shareholder unterschieden wird. Im Ausgangspunkt verhält es sich nach dem Delaware General Corporation Law so, dass der eingetragene (record/nominal) – und nicht der materielle (beneficial oder economic) – Aktionär gegenüber der Gesellschaft als Aktionär gilt und daher berechtigt ist, die Stimmrechte aus den Aktien auszuüben. 239 Die formale Anknüpfung scheint auf den Wunsch zurückzugehen, anhand des Registers formal und damit rechtssicher bestimmen zu können, wer Mitglied des Verbands ist. 240 Auch soweit die Gesellschaft für die Stimmrechtsausübung an die Eintragung am record date gebunden sein soll, sind allerdings Gerichte unabhängig davon befugt, gerecht über die Berechtigung zur Stimmabgabe zu entscheiden. 241 Ebenso bleibt die Übertragung wie nach § 123 Abs. 4 AktG242 unabhängig vom record date möglich. 243 Für Einsichtsrechte wird sowohl der record als auch der beneficial stockholder in § 220 (a) (1) Delaware General Corporation Law als Anteilseigener definiert. 244 Beide Arten von Aktionären werden dabei vorausgesetzt und nicht näher ausgestaltet. Die Rechtsprechung hat jedoch Einsichtsrechte eines bloßen record stockholder erst mit dessen im konkreten Fall gegebenen mittelbaren materiellen Interesses als Mitglied des beneficial stockholders gerechtfertigt, obwohl das Gesetz die Einsichtsrechte prima facie jedem als record oder beneficial stockholder definierten Anteilseigner zubilligt. 245 Auch hier246 wird die Mitgliedschaft inhaltlich lediglich auf der Grundlage des Ergebnisses, dass Mitgliedschaft besteht, als Zugehörigkeit zu einem Verband umschrieben. 247 239 

Vgl. Folk on the Delaware General Corporation Law, § 212.01 A, § 225.04 A. Folk on the Delaware General Corporation Law, § 213.01; § 219.01; näher Kahan/ ‌Rock, Geo. L. J. 96 (2008), 1227, 1236 ff. Es kommt hinzu, dass die Mitgliedschaft gerade ohne Änderung des Registers gehandelt werden können soll, vgl. Siems, Konvergenz, S. 17; ders., ZGR 2003, 218, 222 f. 241  Folk on the Delaware General Corporation Law, § 213.03; § 225.04 A. 242  Vgl. Grigoleit/‌Herrler, AktG, § 123 Rn 18; Hüffer/‌Koch, AktG, § 123 Rn 12. 243  Folk on the Delaware General Corporation Law, § 213.06. 244  Dazu Folk on the Delaware General Corporation Law, § 220.02. 245 § 220 (b) Delaware General Corporation Law; Macklowe v. Planet Hollywood, Inc., C.A. No 13450 (Del. Ch. Sept. 29, 1994). 246  Vgl. bereits § 3 I. 4. 247 Vgl. Armour/‌Hansmann/‌K raakman/‌Pargendler, Anatomy, S. 5, 13 f; Easterbrook/‌ Fischel, Economic Structure, S. 1, 35 f. 240 Dazu

VI. Zuordnung der Mitgliedschaft und Aktie

417

Soweit Gerichte zur Verhinderung von Ungerechtigkeit von der Stimmberechtigung des formalen (record) Mitglieds abweichen können, wird eine solche angenommen, wenn der eingetragene Aktionär mit seiner Stimmabgabe berechtigte Rechte einer anderen Person verletzt. Eine von der formellen Zuordnung abweichenden Zuordnung der Stimmrechte soll vorgenommen werden, wenn unbillige Umstände auftreten, die es unsachlich machen, dass der eingetragene Aktionär das Stimmrecht ausübt. 248 Eine gerichtlich im Interesse der Gerechtigkeit abweichend von der formellen record ownership vorgenommene Stimmrechtszuweisung soll für die Gesellschaft indifferent sein. Der Gesellschaft gehe es nur darum, rechtssicher zu wissen, wer zur Abstimmung berechtigt ist. Wer dies ist, habe für die Gesellschaft keine Bedeutung. 249 Für die Gültigkeit von Beschlüssen, für die auch die Stimmrechtsberechtigung von Bedeutung ist, soll dagegen das Interesse der Gesellschaft und nicht das Interesse der einzelnen Mitglieder entscheidend sein.250 Damit zeigen sich zwei Parallelen insbesondere zu dem Ausschluss der Aufrechnung für den Treugeber: Zum einen ist in bestimmten Konstellationen nicht der formelle (record) Tatbestand maßgeblich. Zum anderen werden Abweichungen von der Maßgeblichkeit des formellen Tatbestands lediglich mit Gerechtigkeitserwägungen im weiteren Sinne begründet. 251 Dies sei der Fall, wenn auf unbillige Umstände abgestellt wird, die es unsachlich machen, dass der eingetragene Aktionär das Stimmrecht ausübt. 252 Weiter soll mit einer gerichtlichen Entscheidung darüber, ob der eingetragene oder der materielle Aktionär berechtigt ist, abzustimmen, keine Entscheidung über die Zuordnung der Mitgliedschaft verbunden sein.253 Deren Zuordnung wird auch nicht weiter vertieft, sondern es wird geraten – wie für einen Aktienkauf nach dem record date254 und den Nießbrauch an Mitgliedschaften 255 – dafür zu sorgen, dass eingetragener und materieller Aktionär übereinstimmen oder Letzterem zumindest eine Vollmacht für die Stimmrechtsausübung erteilt wird. 256 248  Vgl. In re Giant Portland Cement Co., 21 A.2d 697, 702; Folk on the Delaware General Corporation Law, § 225.04 A. 249  Folk on the Delaware General Corporation Law, § 213.03. 250  Folk on the Delaware General Corporation Law, § 225.01, 04. 251  Vgl. etwa BGHZ 189, 45 Rn 27; 194, 180 Rn 33 zur Begründung des Aufrechnungsverbots für den Quasi-Gesellschafter gegenüber dem formellen Mitglied, dazu § 5 III. 252  Nachweise in Fn 248. 253  Genger v. TR Investors, LLC, NO 592/2010 (Del. Supr. July 18, 2011); Folk on the Delaware General Corporation Law, § 225.04 B. 254  Vgl. BT-Drs. 15/5092, S. 14. 255  K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 61 II. 3. 256  Folk on the Delaware General Corporation Law, § 225.4.1.; vgl. ferner zur Ausklammerung der Zuordnungsfrage Easterbrook/‌Fischel, Journal of Law and Economics 26 (1983), 395, 398 f. Nichts anderes gilt für die auf das Übernahmerecht beschränkte Definition des beneficial owners in § 240.13d-3 CFR, die wiederum nicht an die Zuordnung der Mitgliedschaft, sondern das Innehaben von Stimmrechten anknüpft; vgl. zur Vollmacht bereits § 8 III. 2. b).

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§ 9  Folgerungen aus der Zuordnung der Tatbestände der Mitgliedschaft

Diese Parallelen setzen sich auch im Übrigen fort. Denn gemäß § 217 (a) Delaware General Corporation Law ist ohne Orientierung am materiellen Tatbestand im Falle der Treuhand grundsätzlich der Treuhänder stimmberechtigt. Hinzu kommt die Besonderheit, dass der Treuhänder auch dann zur Stimmabgabe berechtigt ist, wenn er nicht record owner ist. 257 Diese Berechtigung des Treuhänders steht allerdings unter dem Vorbehalt, dass nicht gegen die Interessen des beneficial owners gehandelt wird.258 Die Übertragung der Mitgliedschaft auf einen Treuhänder, für die es anscheinend nicht auf die Übertragung der record ownership ankommen soll, 259 führt jedoch dazu, dass die beneficial ownership bestehen bleibt. 260 Der Stimmenkauf schließlich wird grundsätzlich als ungültig angesehen. Ausnahmsweise soll dieser aber zulässig sein, wenn durch ihn Stimmrecht und materielles Interesse zusammengeführt werden, so dass der Erwerber einer Mitgliedschaft unabhängig von deren Übertragung Stimmrecht und materielle Mitgliedschaft innehat. Dann liege die erforderliche, gegebenenfalls mit Beweislastumkehr festzustellende, Gesamtfairness vor. 261

b) Record/nominal und beneficial/economic shareholder und Verwirklichung der Tatbestände der Mitgliedschaft Die Aufteilung der Mitgliedschaft auf record/nominal und beneficial/‌economic shareholder hat gezeigt, dass im Grundsatz die record/‌nominal ownership maßgeblich sein soll. Dieser Grundsatz wird allerdings anhand von Gerechtigkeitserwägungen modifiziert, die ihrerseits, wie die Rechtsfigur Mitgliedschaft, vorausgesetzt werden. 262 Will man diese Überlegungen inhaltlich strukturieren, zeigt sich zunächst, dass die Entscheidung, wem das Stimmrecht sachlich zugeordnet ist, in Abgrenzung zur unsachlichen Zuordnung zum formellen Mitglied nur an den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft anknüpfen kann. Andernfalls erfolgte diese Zuordnung beliebig. Schließlich zieht die Teilhabe nach Maßgabe des jeweiligen Verbands das Stimmrecht nach sich. 263 Voraussetzung für eine vom formellen Tatbestand der Mitgliedschaft, den der record/‌nominal shareholder erfüllt, abweichende Zuordnung des Stimmrechts ist damit, dass diese zu einem 257 

Folk on the Delaware General Corporation Law, § 217.01. Vgl. Folk on the Delaware General Corporation Law, § 217.02. 259  Folk on the Delaware General Corporation Law, § 217.01. Soweit der record owner formelles Mitglied ist (dazu oben 1.), ist der Treuhänder formelles Mitglied zweiten Grades, vgl. § 8 II. 8. 260  Folk on the Delaware General Corporation Law, § 218.01. 261  Crown EMAK Partners, LLC v. Kurz, 992 A.2d 377, 390; Thompson/‌Edelman, 62 (2009) Vand. L. Rev. 129, 164 f; Folk on the Delaware General Corporation Law, § 218.04; Mittermeier, Empty Voting, S. 255 f. 262  Oben a). 263  Vgl. die Nachweise in Fn 261. 258 

VI. Zuordnung der Mitgliedschaft und Aktie

419

Rechtsträger erfolgt, bei dem dem Grundsatz der mindestens mittelbaren Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands durch Einfluss des materiellen Mitglieds Rechnung getragen ist. Das materielle Mitglied hat an der Mitgliedschaft im jeweiligen Verband teil und ist daher legitimiert das Stimmrecht auszuüben. 264 Bei Anwendbarkeit von § 256 Abs. 2 ZPO wäre die Zuordnung im Rechtsstreit um die Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands zwischen formellem und materiellem Mitglied zwischenfeststellungsfähig. Im Rahmen einer Anfechtungsklage ist dies nicht der Fall. Diejenigen, die die Mitgliedschaft für sich beanspruchen, sind an diesem Rechtsstreit nicht beteiligt. 265 Auch die Annahme unbilliger Umstände, die es unsachlich machen, wenn das formelle Mitglied ohne mittelbare Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands abstimmt, 266 oder eine Prüfung auf Gesamtfairness am Maßstab finanziellen Interesses267 beruht auf der Zuordnung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft. Dieser wird grundsätzlich als maßgeblich angesehen 268 und ist anhand des materiellen Kriteriums der Teilhabe nach Maßgabe des jeweiligen Verbands in eigener Person zu bestimmen. 269 Die Maßgeblichkeit der materiellen Mitgliedschaft erklärt auch Stimmverbote für Konstellationen, in denen nicht zumindest die mittelbare Maßgeblichkeit der materiellen Mitgliedschaft durch Einfluss des materiellen auf das formelle Mitglied gegeben ist. 270 Damit folgt die Aufteilung in record und beneficial shareholder der hier beschriebenen Zusammensetzung des Tatbestands der Mitgliedschaft aus einem formellen und einem materiellen Tatbestand bei grundsätzlicher Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands. Bezieht man den Verband mit ein, trifft es zu, dass es für diesen grundsätzlich irrelevant ist, welches von mehreren vermeintlichen Mitgliedern, zwischen denen die Mitgliedschaft in Streit steht, Mitglied ist. 271 Insoweit kommt es für den Verband nur darauf an, wem die Mitgliedschaft zugeordnet ist, um diesem Rechte einzuräumen und gegen diesen Pflichten durchzusetzen. 272 Anders ist dies für den Einfluss auf den Ver264  Zum Erfordernis der Berücksichtigung des Interesses des materiellen Mitglieds als dem Teilhaber Folk on the Delaware General Corporation Law, § 217.02; § 220.02. 265  Genger v. TR Investors, LLC, NO 592/2010 (Del. Supr. July 18, 2011); Folk on the Delaware General Corporation Law, § 225.04 B. 266  Nachweise in Fn 248. 267  Thompson/‌Edelman, 62 (2009) Vand. L. Rev. 129, 165; Folk on the Delaware General Corporation Law, § 218.04. 268  Dazu § 8 II. 269  Zu diesem Kriterium § 7 II. 3. 270 Dafür ‌Black, Martin/‌Partnoy, U. Ill. L. Rev. 2005, 775, 793 f, 799 ff; Hu/ UPenn. L. Rev. 156 (2008), 625, 696, 697 ff; zur Rechtfertigung von Stimmverboten in dieser Konstellation § 8 II. 2. f). 271  Folk on the Delaware General Corporation Law, § 213.03. 272  Im Übrigen besteht jedenfalls im deutschen Recht Schutz durch die Nachhaftung, die Haftung der Vormänner und Rechtsnachfolger sowie – in gewissen Grenzen – die Vinkulierung; zu Letzterer bereits oben I. 3.

420

§ 9  Folgerungen aus der Zuordnung der Tatbestände der Mitgliedschaft

band. Dementsprechend ist dann das Interesse des Verbands entscheidend, 273 die mittelbare Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft sicherzustellen. 274

VII. Atypische Ausgestaltung der Tatbestände der Mitgliedschaft Schließlich wirft die Freiheit bei der Ausgestaltung des Verbands, 275 durch die die Mitgliedschaft im Verband atypisch ausgestaltet werden kann, die Frage auf, wie eine solche Mitgliedschaft zugeordnet wird. Dies betrifft insbesondere Konstellationen, in denen einzelne oder alle Mitglieder nicht an Gewinn 276 und/‌oder Verlust des Verbands beteiligt sind.

1. Mitgliedschaft ohne Teilhabe an den Chancen und Risiken des jeweiligen Verbands Die Mitgliedschaft ohne Teilhabe an den Chancen und Risiken des jeweiligen Verbands hat der BGH für eine Beteiligung an einer BGB-Gesellschaft diskutiert. Im Kern der Entscheidung geht es darum, ob eine Person Gesellschafter gewesen ist. Ausweislich der tatsächlichen Feststellungen war diese Person im Gesellschaftsvertrag als Gesellschafter bezeichnet. Ebenso war allerdings festgestellt, dass diese Person weder an Gewinn und Verlust der Gesellschaft noch am Gesellschaftsvermögen beteiligt war. Auch hatte diese Person kein Stimmrecht, sondern erhielt allein als Geschäftsführer eine Tätigkeitsvergütung. 277 Trotz dieser reduzierten Ausgestaltung der (vermeintlichen) Mitgliedschaft des (vermeintlichen) Gesellschafters hat der BGH die Mitgliedschaft des als Gesellschafter bezeichneten Betroffenen bejaht. 278 Soweit der Stimmrechtsausschluss in den Kernbereich eingreifen sollte, wäre dieser unwirksam. Dies würde jedoch nichts an der Mitgliedschaft ändern. 279 Die Einschätzung des BGH muss indes verwundern. 280 Eine Person nimmt nicht an Gewinn und Verlust der Gesellschaft teil, ist nicht am Vermögen der 273 

Folk on the Delaware General Corporation Law, § 225.01, 04. Vgl. die Nachweise in Fn 264. 275  Zur Gestaltungsfreiheit § 7 II. 3. b) aa). 276  Zur Entbehrlichkeit der Gewinnbeteiligung für den Verbandszweck § 3 I. 3. c). 277  BGH NJW 1987, 3124, 3125. 278 ‌Schäfer,   BGH NJW 1987, 3124, 3125; zustimmend MünchKommBGB/ § 705 Rn 149 f; ‌Kießling, Soergel/‌Hadding/ BGB, § 705 Rn 36 f; MünchKommHGB/‌K . Schmidt, § 105 Rn 28. 279  BGH NJW 1987, 3124, 3125. 280  Vgl. auch Sonnenhol, WuB II J § 714 BGB 1.87, S. 985, 986. 274 

VII. Atypische Ausgestaltung der Tatbestände der Mitgliedschaft

421

Gesellschaft beteiligt und hat ausweislich des Gesellschaftsvertrages auch kein Stimmrecht in der Gesellschaft. Gesellschafter soll diese Person aber gleichwohl allein aufgrund der Bezeichnung als Gesellschafter sowie des Anspruchs auf eine Tätigkeitsvergütung als Geschäftsführer sein?

a) Abgrenzung der Tatbestände der Mitgliedschaft vom Scheingesellschafter Bezogen auf die Aufteilung des Tatbestands der Mitgliedschaft in den formellen und in den materiellen Tatbestand erfüllt eine Person, die lediglich als Gesellschafter bezeichnet wird, allerdings weder an Gewinn und Verlust der Gesellschaft noch am Gesellschaftsvermögen beteiligt ist und auch kein Stimmrecht hat, 281 allenfalls den Tatbestand der formellen, nicht aber den Tatbestand der materiellen Mitgliedschaft. Schließlich hat diese Person nicht an der Entwicklung des Verbands teil. Nichtsdestoweniger müssen allerdings die Bezeichnung als Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag und die zurechenbar veranlasste Mitteilung der (vermeintlichen) Mitgliedschaft 282 berücksichtigt werden. Die bloße Bezeichnung als Gesellschafter kann jedoch nicht zur Verwirklichung des materiellen, sondern allenfalls zur Verwirklichung des formellen Tatbestands der Mitgliedschaft führen.283 Eine solche Person kann daher nur Scheingesellschafter sein und als solcher haften. 284 Die vorstehend dargestellte Entscheidung des BGH zu einer Person, die ohne Beteiligung an Gewinn und Verlust, ohne Beteiligung am Gesellschaftsvermögen und ohne Stimmrecht als Gesellschafter bezeichnet wird, dreht sich daher um die Haftung dieser Person als (vermeintlicher) Gesellschafter. Auf die tatsächliche Mitgliedschaft des vermeintlichen Gesellschafters kam es nicht an.285 Für die Haftung als Scheingesellschafter reicht es aber aus, dass der Gläubiger von der Gesellschafterstellung des als Gesellschafter Bezeichneten ausgehen durfte. 286 In der Sache hat der BGH damit nicht über die Zuordnung der Mitgliedschaft entschieden, als er eine Mitgliedschaft (vermeintlich) aufgrund der 281  Nachweise in Fn 278; zur Gestaltung mit Stimmrecht BGH WM 2015, 380, 381, näher dazu 2. 282  Zur spezifischen Konstellation BGH NJW 1987, 3124, 3124 f. 283  Oben § 7 I. 1. 1, 3. 284 Dazu Staub/‌Habersack, HGB, § 128 Rn 8; Staub/‌S chäfer, HGB, § 105 Rn 367 ff; § 705 Rn 40; Münch ‌ ‌Schäfer, ­KommHGB/K. Schmidt, § 105 Rn 260; MünchKommBGB/ Scheuch, Scheingesellschafter, S. 90 ff. 285  BGH NJW 1987, 3124, 3125. 286  BGH NJW 1987, 3124, 3124 f; näher zum Rechtsscheintatbestand die Nachweise in Fn 284. Im Übrigen waren in der Entscheidung noch Aspekte der Beschränkung der Vertretungsmacht der Geschäftsführer auf die Gesamthand aufgrund der seinerzeit noch zugrunde gelegten Doppelverpflichtungslehre (dazu noch bspw. BGHZ 74, 240, 242; 79, 374, 377 f) zu bewältigen, BGH NJW 1987, 3124, 3125 f; H. Schmidt, EWiR 1987, 673, 673 f; Rehbein, JR 1988, 152, 153. Diese haben sich in der Konsequenz der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der

422

§ 9  Folgerungen aus der Zuordnung der Tatbestände der Mitgliedschaft

bloßen Bezeichnung als Gesellschafter und trotz fehlender Beteiligung an der wirtschaftlichen Entwicklung und fehlenden Stimmrechts bejaht hat, zumal es auch an Förderpflichten des vermeintlichen Gesellschafters fehlte. 287 Vielmehr hat der II. Senat dem Gläubiger Vertrauensschutz gegenüber einem Scheingesellschafter gewährt.288 Wer durch sein Auftreten im Geschäftsverkehr den Anschein erweckt, er sei persönlich haftender Gesellschafter, haftet deshalb gegenüber Dritten für Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Die Überlegung des BGH, dem bloßen Scheingesellschafter gegebenenfalls ein Stimmrecht zuzubilligen, 289 geht daher fehl. Für die Abgrenzung der Tatbestände der Mitgliedschaft vom Scheingesellschafter bedeutet dies, dass Scheingesellschafter derjenige ist, der den formellen Tatbestand einer nur vermeintlich existierenden materiellen Mitgliedschaft erfüllt. Das nur formelle Mitglied im Übrigen ist formelles Mitglied einer formell und materiell existierenden Mitgliedschaft, deren materieller Tatbestand einem anderen Rechtsträger zugeordnet ist. Da der Scheingesellschafter nicht Mitglied des Verbands ist, kann dieser anders als das nur formelle Mitglied einer existierenden Mitgliedschaft nicht aus diesem ausgeschlossen werden. Es bedarf lediglich der Offenlegung der Scheingesellschafterstellung oder der Kündigung einer zugrundeliegenden schuldrechtlichen Vereinbarung. Zu einem bloßen Scheingesellschafter kann es auch nachträglich kommen. Dies betrifft etwa die Konstellation, dass A in einer je zur Hälfte aus A und B bestehenden AB BGB-Gesellschaft seine Anteile zunächst treuhänderisch für C hält. A erfüllt dann den formellen Tatbestand der Mitgliedschaft, deren materieller Tatbestand C zugeordnet ist. B ist formelles und materielles Mitglied. Kommen die Beteiligten nun überein, künftig als ABC BGB-Gesellschaft aufzutreten, ohne etwas daran zu ändern, dass A nicht am Verband teilhat, wird A zum bloßen Scheingesellschafter. A erfüllt nun lediglich den formellen Tatbestand, ohne eine materielle Mitgliedschaft zu vermitteln. B und C sind dagegen jeweils zur Hälfte formelles und materielles Mitglied. Dass der ABC BGB-Gesellschaft und damit auch B und C das Verhalten des A zugerechnet wird, beruht nicht auf einer Mitgliedschaft des A, sondern auf dem Rechtsschein einer Mitgliedschaft des A und richtet sich im Übrigen nach den Grundsätzen der Anscheins- und Duldungsvollmacht.290 Außengesellschaft bürgerlichen Rechts mit der Anwendung von § 128 HGB erledigt, dazu BGHZ 146, 341, 358. 287  BGH NJW 1987, 3124, 3124 f. 288  Vgl. zum Vertrauensschutz etwa BGHZ 17, 13, 16 ff; 70, 247, 249 ff; Canaris, Vertrauenshaftung, S. 75, 167 ff; Henssler/‌Deckenbrock, WuB IV A § 675 BGB 3.08, S. 731, 732 f; Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 2 Rn 15, § 5 Rn 2, § 12 Rn 10. 289  BGH NJW 1987, 3124, 3125. 290 Dazu Wolf/‌Neuner, Allgemeiner Teil, § 50 Rn 84 ff; näher Scheuch, Scheingesellschafter, S. 219 ff.

VII. Atypische Ausgestaltung der Tatbestände der Mitgliedschaft

423

b) Mitgliedschaft und fehlerhafter Beitritt sowie fehlerhafter Verband Von der Problematik des Scheingesellschafters291 sind der fehlerhafte Beitritt oder ein insgesamt fehlerhafter Verband zu unterscheiden. Zwischen den Beteiligten besteht in diesen Fällen Einigkeit, dass ein Beitritt erfolgen oder ein Verband gegründet werden soll. Beitritt oder Gründung scheitern jedoch an Mängeln, beispielsweise aufgrund der §§ 116 ff BGB, die außerhalb des Gesellschaftsrechts die Nichtigkeit oder Unwirksamkeit der Vereinbarung zu Folge hätten. Es käme zur Außervollzugsetzung oder Rückabwicklung der Vereinbarung. Diese Rechtsfolgen werden jedoch für Verbände als inadäquat eingestuft. Daher werden diejenigen, die Gesellschafter werden wollten und sollten, zunächst so behandelt, als ob der Gesellschaftsvertrag wirksam wäre. 292 Auf dieser Grundlage ergeben sich für die Zuordnung einer solchen Mitgliedschaft infolge fehlerhaften Beitritts oder in einem fehlerhaften Verband keine zusätzlich zu berücksichtigenden Gesichtspunkte. Auch bei fehlerhaftem Beitritt/‌fehlerhaftem Verband setzt sich die fehlerhafte Mitgliedschaft aus einem formellen und einem materiellen Tatbestand zusammen, die entsprechend den vorentwickelten Grundsätzen zugeordnet sind. 293

2. Mitgliedschaft ohne Gewinnbeteiligung Für die Zuordnung der materiellen Mitgliedschaft anhand der Teilhabe am Verband durch Übernahme der mit der Mitgliedschaft verbundenen Chancen und Risiken sind auch Gestaltungen zu bedenken, bei denen ein Teil der möglicherweise als Gesellschafter qualifizierten Personen auf eine Gewinnbeteiligung bei Förderpflichten im Allgemeinen verzichtet, um etwa als Mitgesellschafter ideell den Aufbau einer Existenz zu ermöglichen. 294

291 

Dazu a). Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 137 ff; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 6 I; Kübler/ Assmann, Gesellschaftsrecht, § 26 III.; anders bspw. Canaris, Vertrauenshaftung, S. 120 ff. 293  Im Ergebnis tendenziell auch BGHZ 199, 104 Rn 11; BGH NZG 2015, 387 Rn 11; Brömmelmeyer, NZG 2006, 529, 531 ff; anders Armbrüster, NJW 2009, 2167, 2168 ff, allerdings ohne Berücksichtigung des Aufrechnungsausschlusses, dazu oben III. Das Spannungsverhältnis von Kapitalmarktinformationshaftung und mitgliedschaftlichen Pflichten, dazu etwa Schäfer, ZIP 2012, 2421, 2423 ff, hat damit nichts zu tun. Selbst wenn man die Auswirkungen der Lehre vom fehlerhaften Verband zurückdrängt, ist die Zuordnung der Mitgliedschaft erforderlich, um festzulegen, wer Ansprüche aufgrund von Fehlinformation hat. 294‌Schä  Vgl. das Beispiel bei Ballerstedt, JuS 1963, 253, 255; ferner MünchKommBGB/ fer, § 705 Rn 149 sowie zur Beteiligung ohne Kapitalbeteiligung OLG Frankfurt NZG 2013, 338, 338 f. 292 

424

§ 9  Folgerungen aus der Zuordnung der Tatbestände der Mitgliedschaft

Dabei muss auch an dieser Stelle295 nicht die Diskussion aufgegriffen werden, ob bei einer solchen Gestaltung, die verbreitet als societas leonina bezeichnet wird, überhaupt ein Verband mit Mitgliedschaften gegeben ist. 296 Bejaht man dies, sind die Tatbestände der Mitgliedschaft anhand der hier entwickelten Kriterien zuzuordnen. Lehnt man einen Verband ab, existiert keine Mitgliedschaft. Die Frage, wem eine Mitgliedschaft zugeordnet ist, stellt sich dann nicht. Zu berücksichtigen ist allerdings, dass auch in diesem Fall gegebenenfalls gegenüber Gläubigern der Gesellschaft der formelle Tatbestand einer tatsächlich nicht existierenden Mitgliedschaft erfüllt werden kann, was zur Einordnung als Scheingesellschafter führen kann.297 Geht man von einer Mitgliedschaft aus, setzt sich auch diese aus einem formellen und einem materiellen Tatbestand zusammen. Die Mitgliedschaft ist lediglich atypisch ausgestaltet, aber keine Scheinmitgliedschaft. Soll eine solche Mitgliedschaft übertragen werden, muss materiell die mit dieser verbundene Teilhabe übertragen werden. In diesem Sinne hat der BGH den Streitwert der Klage einer persönlich haftendenden Gesellschafterin einer GmbH & Co. KG gegen ihren Ausschluss aus der Gesellschaft aus wichtigem Grund bestimmt. Diese Gesellschafterin hatte weder eine Einlage geleistet noch war sie am Gesellschaftsvermögen beteiligt. Sie verfügte aber, soweit ersichtlich, über ein Stimmrecht. 298 Die persönlich haftende Gesellschafterin sollte auch nicht als bloßer Scheingesellschafter nur den Eindruck einer Mitgliedschaft erwecken, 299 sondern es war wohl eine atypisch ausgestaltete Mitgliedschaft mit dementsprechender Teilhabe und mitgliedschaftlichen Rechten vereinbart. Deshalb bedurfte es auch des Ausschlusses der formellen und materiellen Gesellschafterin, die eine atypische Mitgliedschaft formell und materiell innehatte. Bei einem bloßen Scheingesellschafter genügt dagegen die Kündigung der schuldrechtlichen Vereinbarung, auf die Übernahme der Scheingesellschafterstellung beruht.300 Folgerichtig hat der BGH 295  Näher zur Gestaltungsfreiheit, die sich nicht auf die Zuordnung der Mitgliedschaft auswirkt, oben § 7 II. 3. b) aa). 296  Dafür Staudinger/‌Habermeier, BGB, § 705 Rn 17; MünchKommBGB/‌Schäfer, § 705 ‌Kießling,  149 ff; Soergel/‌Hadding/ BGB, § 705 Rn 36 f; MünchKommHGB/K. Schmidt, Rn § 105 Rn 28; Hueck, Das Recht der Offenen Handelsgesellschaft, S. 4; Teichmann, Gestaltungsfreiheit, S. 146; dagegen Ballerstedt, JuS 1963, 253, 255; wohl auch BGH WM 1964, 114, 115 mit der Annahme, es liege lediglich eine Schenkung, ein Auftrag, ein selbständiges Garantieversprechen oder eine sonstige schuldrechtliche Zusage vor. 297  Dazu oben 1. a). 298  BGH WM 2015, 380, 381. 299  Zum Scheingesellschafter oben 1. a). Für die GmbH & Co. KG schließt sich die Frage an, ob diese mit einem bloßen Scheingesellschafter als persönlich haftendem Gesellschafter ordnungsgemäß errichtet ist. Mit Blick auf den bei einem Scheingesellschafter ebenso wie bei einem vollwertigen materiellen Gesellschafter unverändert gegebenen Verkehrsschutz kann man dies ausreichen lassen. 300  Vgl. bereits oben 1. a).

VII. Atypische Ausgestaltung der Tatbestände der Mitgliedschaft

425

den Streitwert für den Ausschluss bei bestehender Mitgliedschaft entsprechend deren tatsächlicher Ausgestaltung an der der Gesellschafterin als solcher zustehenden Geschäftsführer- und Haftungsvergütung bemessen, die die Gesellschafterin durch den Ausschluss verliert.301

3. Mitgliedschaft ohne Verlustbeteiligung Spiegelbildlich zur Mitgliedschaft ohne Gewinnbeteiligung steht die Mitgliedschaft ohne Verlustbeteiligung, die beispielsweise im Innenverhältnis einer Personengesellschaft vereinbart werden kann.302 Allerdings ist auch diese Gestaltung für die Zuordnung der Mitgliedschaft irrelevant, wie sich bereits daraus ergibt, dass etwa die Haftung des Kommanditisten im Innenverhältnis gemäß § 167 Abs. 3 HGB und im Außenverhältnis gemäß §§ 171 f HGB auf die Einlage beschränkt ist. Nichtsdestoweniger trägt der Kommanditist nach Maßgabe der Ausgestaltung der Mitgliedschaft deren Chancen und Risiken. Entsprechendes gilt für AG sowie GmbH und deren Beschränkung der Haftung auf das Gesellschaftsvermögen (§ 1 Abs. 1 S. 2 AktG, § 13 Abs. 2 GmbHG). Es kommt allein auf die Teilhabe nach der Ausgestaltung der Mitgliedschaft im jeweiligen Verband an.303 Stellt man nicht auf die Teilhabe nach der jeweiligen Ausgestaltung des Verbands ab, könnte ein atypisch stiller Gesellschafter an den Chancen einer Mitgliedschaft partizipieren, ohne die damit verbundenen Rechtsfolgen zu tragen. Dies ist abzulehnen.304 Plastisch wird dies an einem Sachverhalt, in dem ein atypisch stiller Gesellschafter einer KG, der dieselben Rechte und Pflichten wie ein Kommanditist haben sollte, vor der Insolvenz der Gesellschaft seine Einlage möglicherweise nicht erbracht hatte. Die Klage des Insolvenzverwalters auf die Einlage hat der BGH abgewiesen, da der gesellschaftsvertragliche Einlageanspruch gemäß §§ 195, 199 BGB verjährt sei. Eine gesellschaftsrechtliche Haftung aus §§ 128, 171 HGB, die gemäß §§ 171 Abs. 2, 161 Abs. 2, 159 Abs. 1 HGB nicht verjährt war, scheitert nach dem II. Senat an der fehlenden Gesellschafterstellung des atypisch stillen Gesellschafters. Dessen Gleichstellung mit Kommanditisten betreffe nur das Innenverhältnis und begründe keine Außenhaftung.305 301  BGH

240 f.

302  Vgl.

WM 2015, 380, 381; so auch Lieder/‌­Scholz, WuB VII A § 3 ZPO 1.15, S. 239,

Staub/‌Habersack, HGB, § 128 Rn 53. Eine andere Frage, die nichts mit der Zuordnung der Mitgliedschaft zu tun hat, ist es, wie die Vereinbarung einer Mitgliedschaft ohne Verlustbeteiligung ihrerseits schuldrechtlich im Verhältnis der Mitglieder zu bewerten ist. 304  Dazu oben § 7 II. 3. b), d). 305  BGH NZG 2010, 823 Rn 2 ff; zuvor OLG Schleswig NZG 2009, 256, 256 ff; Blaurock, NZG 2010, 974, 974 f; MünchKommHGB/‌K . Schmidt, § 230 Rn 13. 303 

426

§ 9  Folgerungen aus der Zuordnung der Tatbestände der Mitgliedschaft

In der Sache hat der BGH damit an dieser Stelle, anders etwa als für Quasi-­ Gesellschafter,306 keine Einwände dagegen, dass Vorteile daraus gezogen werden, dass der materielle, nicht aber der formelle Tatbestand einer Mitgliedschaft in der KG erfüllt wird. Die Nichteintragung als Kommanditist, obwohl im Übrigen die Stellung als Kommanditist vereinbart war, hat in der Entscheidung dazu geführt, dass statt der §§ 171 Abs. 2, 161 Abs. 2, 159 Abs. 1 HGB die Regelverjährung auf die Einlageforderung angewendet wurde.307 Diesen Vorteil kann man nur damit rechtfertigen, dass der atypisch stille Gesellschafter nicht als Kommanditist haften will,308 obwohl sich dieser im Übrigen wie ein Kommanditist stellen will. Dies führt aber zu dem eigentümlichen Ergebnis, dass die Teilhabe an der Entwicklung des Verbands entsprechend der Kommanditistenstellung beansprucht werden kann und die mit der Kommanditbeteiligung an sich verbundenen Pflichten durch die gleichzeitige Vereinbarung, die Teilhabe nicht in das Handelsregister einzutragen, ohne Konsequenzen für das schutzbedürftige Außenverhältnis bleibt. Mit diesem Ergebnis wird allerdings ignoriert, dass der atypisch stille Gesellschafter, der wie ein Kommanditist stehen soll, den materiellen Tatbestand der Kommanditistenstellung erfüllt. Berücksichtigt man dessen Maßgeblichkeit ist ein solcher atypisch stiller Gesellschafter materielles Mitglied309 und haftet deshalb wie ein Kommanditist gemäß §§ 171 Abs. 2, 161 Abs. 2, 159 Abs. 1 HGB, wenn er seine Einlage nicht erbringt. Andernfalls werden der Verstoß gegen die Eintragung als Kommanditist und die Tatsache, dass der formelle Tatbestand der Mitgliedschaft nicht erfüllt wird, trotz materieller Kommanditistenstellung mit der Regelverjährung prämiert.

4. Bedeutung von Stimmrecht, Gewinnrecht und Liquidationsanteil für die Zuordnung der Mitgliedschaft Im Zusammenhang mit der Ausgestaltung der Mitgliedschaft hat der BGH für die GmbH auch die atypische Konstellation gebilligt, dass alle Gesellschafter, die mehrere Geschäftsanteile besitzen, einstimmig vereinbaren, je einen ihrer Geschäftsanteile vom Gewinn- und Stimmrecht auszuschließen.310 Zwar gehe das GmbHG von Gewinnbeteiligung, Stimmrecht und Beteiligung am Liqui306 

Dazu oben II. sowie § 5. BGH NZG 2010, 823 Rn 9 f; dafür auch BGH NZG 2017, 339 Rn 13. 308 So Blaurock, NZG 2010, 974, 975. 309  Anders ist dies nur, wenn nicht vereinbart ist, dass der atypisch stille Gesellschafter wie ein Kommanditist steht, sondern ohne die Mitgliedschaftsrechte im Übrigen schuldrechtlich nur die vermögensrechtliche Entwicklung abgebildet wird. 310  BGHZ 14, 264, 268 ff. 307 

VII. Atypische Ausgestaltung der Tatbestände der Mitgliedschaft

427

dationserlös aus. Dieses schreibe allerdings nicht vor, dass jeder Geschäftsanteil diese Rechte gewähren müsse. Umgekehrt könne nicht zweifelhaft sein, dass ohne Stimmrecht, ohne Gewinnrecht und ohne Liquidationsanteil keine Gesellschafterstellung bestehe.311 Indem der BGH für die Existenz einer Mitgliedschaft in einer GmbH nicht alle drei genannten Rechte verlangt,312 zieht er für die Existenz einer Mitgliedschaft die Teilhabe am Verband nach dessen jeweils konkreter Ausgestaltung heran. Soweit der BGH neben der Teilhabe am Verband zusätzlich darauf abstellt, dass dem Gesellschafter Mitverwaltungsrechte, konkret die Teilnahme an der Gesellschafterversammlung, das Recht auf Auskunft sowie auf Einsicht in die Geschäftsbücher und zur Anfechtung zustehen,313 vermischt er die Frage, ob es sich bei einer Vereinbarung im Einzelfall um eine Mitgliedschaft handelt mit den Rechtsfolgen einer bestehenden Mitgliedschaft. Deren Zuordnung richtet sich unabhängig von ihrer Ausgestaltung danach, für welche Person welche Teilhabe am Verband in eigener Person vereinbart ist. Ob allerdings überhaupt eine Mitgliedschaft in einem Verband besteht, hängt von der konkreten Vereinbarung zwischen den potentiellen Mitgliedern und gegebenenfalls dem Verband ab.314 Ist keine Mitgliedschaft vereinbart, bestehen deshalb, also mangels Teilhabe an der Entwicklung des Verbands, keine Mitverwaltungsrechte. Ist indes eine Teilhabe, also eine Mitgliedschaft, vereinbart, müssen für die Mitverwaltungsrechte die nicht abdingbaren (Mindest-) Rechte315 berücksichtigt werden. Diese sind von der gewählten Rechtsform abhängig.316 Dagegen führt die Vereinbarung einzelner Rechte nicht zu einer Teilhabe als Mitglied. Die Mitgliedschaftsrechte folgen aus der Mitgliedschaft und nicht umgekehrt.317 Daher ist derjenige, der nicht am Verband teilhat, kein Mitglied, kann allerdings gegebenenfalls als Nichtmitglied den Rechtsfolgen einer Mitgliedschaft unterworfen werden. Auch im Falle des Ausschlusses der Gewinnund Liquiditätsbeteiligung kann jedoch bereits eine Mitgliedschaft bestehen, 311  BGHZ

14, 264, 270. Gesellschafterstellung soll bereits dann bestehen, wenn ohne Stimm- und Gewinnrecht nur die Beteiligung am Liquidationserlös besteht und dem Gesellschafter Mitverwaltungsrechte, der BGH nennt die Teilnahme an der Gesellschafterversammlung, das Recht auf Auskunft sowie auf Einsicht in die Geschäftsbücher und das Recht zur Anfechtung eingeräumt sind, BGHZ 14, 264, 270 ff. 313  BGHZ 14, 264, 273; ferner Kindler, ZIP 2009, 1146, 1147; Beuthien, ZGR 1974, 26, 49 ff, 81 ff; Wilhelm, Dritterstreckung, S. 19 ff, 121 ff. 314  Vgl. § 7 II. 3. b) aa), e) aa). 315  Dazu etwa Baumbach/‌Hueck/‌Fastrich, GmbHG, § 14 Rn 14; MünchKommGmbHG/ Reichert/Weller, § 14 Rn 81 ff; Altmeppen, in: Roth/‌A ltmeppen, GmbHG, § 14 Rn 16; ferner ‌Schäfer, ‌Habermeier, § 705 Rn 132 ff; Staudinger/ BGHZ 44, 158, 159 ff; MünchKommBGB/ BGB, § 705 Rn 14; Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, S. 365 ff. 316  Vgl. § 7 II. 3. b) bb), d). 317  Vgl. § 7 II. 1. 312  Eine

428

§ 9  Folgerungen aus der Zuordnung der Tatbestände der Mitgliedschaft

wenn die mit einer Mitgliedschaft verbundenen Pflichten übernommen werden.318 Fehlt es an jeder Teilhabe an der Entwicklung des Verbands nach dessen Ausgestaltung, besteht weder eine formelle noch eine materielle Mitgliedschaft und mangels Mitgliedschaft kein Stimmrecht, kein Gewinnrecht und kein Liquidationsanteil. Ein Rechtsträger mit solcher Teilhabe kann allenfalls Scheingesellschafter sein.319

VIII. Fazit Die exemplarische Anwendung der Aufteilbarkeit des Tatbestands der Mitgliedschaft in deren formellen und materiellen Tatbestand, die jeweils in unterschiedlichen Konstellationen maßgeblich sind, hat folgende Konsequenzen aufgezeigt: Hintermänner sind materielle Mitglieder, weil diese in eigener Person an den Chancen und Risiken eines bestimmten Verbands teilhaben. Deshalb treffen sie alle Rechtsfolgen, die an die Mitgliedschaft in einem Verband anknüpfen. Entsprechend ist der Quasi-Gesellschafter in der Rechtsprechung des BGH materielles Mitglied des in Rede stehenden Verbands und nicht etwa eines weiteren, aus oder mit Quasi-Gesellschaftern gebildeten Verbands. Dem materiellen Mitglied können als solchem Mitgliedschaftsrechte im Verband eingeräumt werden und dieses treffen die Rechtsfolgen der Mitgliedschaft, insbesondere die Haftung als Gesellschafter. Die Frage der Aufrechnung gegenüber dem formellen Mitglied stellt sich daher richtigerweise nicht. Jedenfalls scheidet die Aufrechnung aus. Auch bei der Mitgliedschaft in der AG sind deren formeller und materieller Tatbestand zuzuordnen. Eine Verbriefung spielt lediglich für die Zuordnung des formellen Tatbestands und die damit verbundene Möglichkeit gutgläubigen Erwerbs eine Rolle. Der materielle Tatbestand seinerseits kann nicht verbrieft werden, da dieser von der tatsächlichen Teilhabe am Verband nach dessen Ausgestaltung abhängt. Bei einem Wertpapierdarlehen wird der Darlehensnehmer, soweit dieser das Eigentum an den Aktien erwirbt, lediglich formelles Mitglied. Materielles Mitglied bleibt der Darlehensgeber, der weiterhin an den Chancen und Risiken der Mitgliedschaft teilhat. Soweit der Darlehensnehmer nicht verpflichtet ist, dem Darlehensgeber eventuelle Erträge zu erstatten, die der Darlehensnehmer als formelles Mitglied empfängt, ist der materielle Tatbestand der Mitgliedschaft aufgeteilt. Veräußert der Darlehensnehmer die empfangenen Aktien an einen Dritten, fallen formeller und materieller Tatbestand der Mitgliedschaft bei die318  319 

Oben 2. Dazu oben 1. a).

VIII. Fazit

429

sem zusammen. Dies ist ausreichend dafür, dass der Darlehensnehmer alle mit einem Wertpapierdarlehen legitim verfolgten Ziele erreichen kann. Im Übrigen reicht es grundsätzlich aus, dem Grundsatz der mindestens mittelbaren Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands Rechnung zu tragen. Lediglich für Mitteilungspflichten ist der materielle Tatbestand unmittelbar maßgeblich, ohne dass die Ausgestaltung des Wertpapierdarlehens eine Rolle spielt. Die Offenlegung formeller Tatbestände kann kein Informationsbedürfnis befriedigen. Entsprechendes gilt für Wertpapierpensions- oder Repurchase-Geschäfte. Für Finanzderivate ist unabhängig von deren konkreter Gestaltung die aus diesen resultierende Zuordnung der Tatbestände der Mitgliedschaft entscheidend. Erwirbt der Vertragspartner eines Investors zur Absicherung dem Derivat zugrundeliegende Mitgliedschaften, ist die materielle Mitgliedschaft dem Investor zugeordnet und zumindest auch maßgeblich. Ist der materielle Tatbestand der Mitgliedschaft infolge des Derivats aufgeteilt, ist jede infolgedessen bestehende partiell materielle Mitgliedschaft maßgeblich. Die Zuordnung der Mitgliedschaft anhand ihres formellen und materiellen Tatbestands erfasst auch atypisch ausgestaltete Mitgliedschaften. Soweit deren materieller Tatbestand übertragen werden soll, kommt es auf die Übertragung der mit der konkreten Mitgliedschaft verbundenen Teilhabe an. Liegt keine Mitgliedschaft vor, kann keine Mitgliedschaft übertragen werden. Der Scheingesellschafter ist kein Mitglied. Dieser erfüllt lediglich den formellen Tatbestand einer vermeintlich materiellen Mitgliedschaft, die tatsächlich indes nicht existiert.

430

431

§ 10

Zusammenfassung I. Zielsetzung der Untersuchung Ziel der Untersuchung war es, die Kriterien für die Zuordnung der Mitgliedschaft in Verbänden herauszuarbeiten. Diese bilden die Grundlage dafür, zu bestimmen, wem die mit einer Mitgliedschaft verbundenen Rechte zustehen, wer den an eine Mitgliedschaft anknüpfenden Rechtsfolgen unterliegt oder wann eine Mitgliedschaft übertragen ist. Insoweit begnügte man sich bisher mit dem Ergebnis der Zuordnung, dass Mitglied ist, wer die auf der Zugehörigkeit zu einem Verband beruhende rechtliche Stellung innehat, ohne festzulegen, wann dies der Fall ist.1

II. Die Mitgliedschaft als formeller und materieller Tatbestand Ausgangspunkt der Zuordnung der Mitgliedschaft ist, dass diese ein Tatbestand und Mitglied derjenige ist, der die Tatbestandsmerkmale erfüllt.2 Diese bestehen aus formellen und materiellen Merkmalen und bilden den formellen und den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft.3 Diese beiden Tatbestände können von unterschiedlichen Rechtsträgern erfüllt werden. Derjenige, der nur den formellen Tatbestand der Mitgliedschaft erfüllt, ist formelles Mitglied des Verbands. Derjenige, der nur den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft erfüllt, ist materielles Mitglied des Verbands. Eine zwingende Verbindung von formeller und materieller Mitgliedschaft in einem Rechtsträger ist weder gesetzlich vorgegeben noch geboten. Zudem wäre mit einem Zwang zur Verbindung keine Lösung für den Fall des Verstoßes gegen diesen verbunden.4

1 § 1

I. (S. 1). I. 4. (S. 54), § 7 (S. 221). 3 § 7 (S. 221). 4 § 7 I. 3. (S. 232), III. (S. 296). 2 § 3

432

§ 10  Zusammenfassung

1. Formeller Tatbestand der Mitgliedschaft Formelles Mitglied ist derjenige, der nach außen den Eindruck erweckt, Mitglied zu sein. Dabei ist zwischen dem formellen Mitglied, das bloßes Scheinmitglied ist, und dem formellen Mitglied zu unterscheiden, das den formellen Tatbestand einer existierenden Mitgliedschaft, nicht aber deren materiellen ­Tatbestand erfüllt. Da das bloße Scheinmitglied keinen Bezug zu einer existierenden Mitgliedschaft hat, ist dessen Bindung an die Rechtsfolgen einer Mitgliedschaft eine reine Rechtsscheinhaftung.5 Die von der Scheinmitgliedschaft abzugrenzende Erfüllung allein des formellen Tatbestands bei formell und materiell existierender Mitgliedschaft ist beispielsweise gegeben, wenn die Mitgliedschaft für Rechnung eines anderen Rechtsträgers gehalten wird, ohne dass eine Teilhabe in eigener Person an der Entwicklung des Verbands gegeben ist. Dazu kommt es, wenn die Mitgliedschaft allein an die rechtswirksame Mitwirkung bei einem Gründungsakt geknüpft ist, ohne dass festgelegt wird, wer weshalb zur Mitwirkung verpflichtet ist. Dies ist derjenige, der im Vorgründungsstadium Mitglied der Vorgründungsgesellschaft ist oder das Übereinkommen geschlossen hat, eine Gesellschaft zu gründen, was anhand der Kriterien der materiellen Mitgliedschaft zu bestimmen ist. Wirkt nicht das materielle Mitglied an der Gründung mit, sondern für dieses ein anderer Rechtsträger, wird dieser allein aufgrund seiner Mitwirkung am Gründungsakt formeller Gesellschafter, um zumindest einen Rechtsträger den Gründungspflichten zu unterwerfen.6

2. Materieller Tatbestand der Mitgliedschaft Die Existenz materieller Kriterien neben den formellen stellt der Gesetzgeber beispielsweise in § 46 Abs. 5 AktG, § 9a Abs. 4 GmbHG klar. Wer trotz der Erfüllung der materiellen Kriterien der Mitgliedschaft deren formellen Tatbestand durch einen anderen Rechtsträger für seine Rechnung übernehmen lässt, erreicht dadurch, dass er nicht an der Gründung mitwirkt, keine Besserstellung. Die Mitwirkung an der Gründung aufgrund der Erfüllung der Kriterien des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft kann im Ergebnis nicht umgangen werden. Da es sich nur um klarstellenden und damit an sich entbehrlichen Umgehungsschutz handelt, ist es ohne Bedeutung für den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft, dass sich § 46 Abs. 5 AktG, § 9a Abs. 4 GmbHG auf den

5 § 7 6 § 7

I. (S. 222), § 8 II. 1. a) (S. 302), § 9 VII. 1. a) (S. 421). I. (S. 222).

II. Die Mitgliedschaft als formeller und materieller Tatbestand

433

Gründer im Besonderen beschränken und nicht vom Mitglied im Allgemeinen sprechen.7 Auch soweit es keines formellen Gründungsaktes bedarf, wird die Mitgliedschaft im Verband daran geknüpft, dass sich die einzelnen Mitglieder verpflichten, den Verbandszweck nach Maßgabe des Vertrags zu fördern. Die Teilnahme am Abschluss eines Gesellschaftsvertrags für Rechnung eines anderen Rechtsträgers führt daher allein zur formellen Mitgliedschaft. Für eine materielle Mitgliedschaft müssen die Elemente des materiellen Tatbestands erfüllt sein.8 Das Erfordernis materieller Kriterien wird dadurch bestätigt, dass das Gesetz mit der Unterzeichnung von Gesellschaftsverträgen im Gründungsstadium, soweit diese erforderlich ist, richtigerweise keine Warnung vor den Folgen der Mitgliedschaft anstrebt, der nur genügt werden könnte, wenn das ­materielle Mitglied unterzeichnet. Vielmehr dient die Unterzeichnung allein dem Interesse des Rechtsverkehrs, die Konstitution der Gesellschaft rechts­ sicher zu dokumentieren. Entsprechend besteht das Unterzeichnungserfordernis nur bei den Gesellschaftsformen, bei denen die Haftung prinzipiell auf das eingesetzte Kapital beschränkt ist, und nicht bei solchen, bei denen die Mitglieder gegebenenfalls unbeschränkt und unbeschränkbar persönlich haften. Hinzu kommt, dass sich diejenigen, die einer Pflicht zur Unterzeichnung nicht nachkommen, obwohl sie die inhaltlichen Kriterien dafür erfüllen, nicht darauf berufen können, ihnen sei eine entsprechende Warnung nicht zuteilgeworden (vgl. § 46 Abs. 5 AktG, § 9a Abs. 4 GmbHG).9

a) Kriterien des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft Die materiellen Kriterien und damit den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft in einem Verband erfüllt derjenige, der an der Entwicklung des in Rede stehenden Verbands teilhat. Insoweit geht es nicht nur um die Teilhabe in einer Gruppe von Personen oder die Stellung einer Person aufgrund der Zugehörigkeit zu einem Verband, sondern um die Teilhabe an dem Verband. Die Teilhabe an dem Verband rechtfertigt die Teilhabe in dem Verband in Form von Einfluss auf den Verband, aber auch die mit der Mitgliedschaft verbundenen Rechtsfolgen nach Maßgabe der jeweiligen Rechtsform. Nur die Selbstbetroffenheit derjenigen, die abstimmen, legitimiert grundsätzlich verbandsrechtliche (Mehrheits-)Beschlüsse. Selbstbetroffen von seinen Entscheidungen ist nur derjenige, der auch deren Folgen tragen muss, also an der Entwicklung des Verbandes im Guten wie im Schlechten teilhat.10  7 § 4

I. 3. (S. 79). I. 1. (S. 223).  9 § 7 I. 2. (S. 229). 10 § 7 II. 1. (S. 236).  8 § 7

434

§ 10  Zusammenfassung

Die Teilhabe an der Entwicklung des Verbands als Inhalt des Tatbestands der materiellen Mitgliedschaft ist das Tragen der Chancen und Risiken nach Maßgabe des jeweiligen Verbands in eigener Person. Diese Teilhabe gestaltet die Mitgliedschaft inhaltlich aus. Es handelt sich um die für die Tatbestandserfüllung der materiellen Mitgliedschaft zu subsumierenden Merkmale. Chancen und Risiken sind Unsicherheiten hinsichtlich der leistungs- und/‌oder wertrelevanten Umstände oder Entwicklungen. Teil an einem Verband hat mithin derjenige, der an der Entwicklung des Verbandes anteilig so partizipiert, wie es in dem jeweiligen Verband für die jeweilige Mitgliedschaft vorgesehen ist. Dass der materielle Tatbestand nicht näher konkretisiert werden kann, ist für den Tatbestand und die daraus folgende Zuordnung der Mitgliedschaft unschädlich. Denn dies ist Folge der Unterschiedlichkeit der Rechtsformen im Gesellschaftsrecht und der Dispositivität der Gestaltung der Verbände.11 Die Zuordnung der Mitgliedschaft anhand der Teilhabe am Verband liefert auch die Begründung für das Abspaltungsverbot, nach dem die Rechte der Mitglieder nicht von der Mitgliedschaft getrennt werden können. Da die mitgliedschaftlichen Rechte gerade darauf beruhen, dass das Mitglied an der Entwicklung des Verbands teilhat, ist die Teilhabe am Verband Grund und Rechtfertigung des Abspaltungsverbots. Diesem liegt damit kein formelles Verständnis zugrunde. Genau gegensätzlich zu einem solchen verbindet das Abspaltungsverbot die mitgliedschaftlichen Rechte und Pflichten mit den Chancen und Risiken, die mit dem materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft als Teilhabe an der Entwicklung des Verbands verbunden sind.12

b) Materieller Tatbestand und mittelbare Teilhabe Das vorstehende Verständnis des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft hat Konsequenzen für die mittelbare Teilhabe als Mitglied. Dazu zählen alle Konstellationen, in denen lediglich der formelle Tatbestand der Mitgliedschaft nicht erfüllt wird, im Übrigen allerdings die Teilhabe an der Entwicklung des Verbandes besteht.13 Dies schließt Sachverhalte aus, in denen sich die Entwicklung von Verbänden allein in einem weiteren Sinne auswirkt, wie es im Verhältnis von Vertragspartnern allgemein der Fall ist. Diese haben nicht als Mitglieder teil. Auf diese wirkt sich die Entwicklung des Verbands lediglich wie die Entwicklung der Vermögensverhältnisse natürlicher Personen als Vertragspartner aus.14

11 § 7

II. 3. (S. 240). II. 3. b) bb) (S. 245). 13 § 7 II. 3. c) (S. 247). 14 § 7 II. 3. c) aa) (S. 248). 12 § 7

II. Die Mitgliedschaft als formeller und materieller Tatbestand

435

Soweit eine mittelbare Teilhabe in Rede steht, ist zwischen mittelbarer Teilhabe ohne Erfüllung des formellen Tatbestands der Mitgliedschaft und mittelbarer Teilhabe am materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft zu differenzieren. Einmal liegt mittelbare Teilhabe vor, wenn nur der materielle, nicht aber der formelle Tatbestand der Mitgliedschaft erfüllt wird. In diesem Fall ist die Teilhabe hinsichtlich des materiellen Tatbestands indes unmittelbar. Ein solches Mitglied agiert lediglich nicht unmittelbar, also unter Erfüllung des formellen Tatbestands der Mitgliedschaft, als Mitglied des Verbands, sondern mittelbar durch einen anderen Rechtsträger, der formal als Mitglied auftritt. Eine mittelbare Teilhabe am materiellen Tatbestand durch Nichterfüllen des formellen Tatbestands ist daher nicht möglich. Die materielle Mitgliedschaft kann auch durch mehrere zwischengeschaltete, nur vermeintlich materielle, tatsächlich aber weitere formelle Mitglieder vermittelt werden.15 Am materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft ist eine mittelbare Teilhabe jedoch dann möglich, wenn bereits ein anderer Rechtsträger den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft erfüllt und an diesem Rechtsträger eine Beteiligung besteht. Dieser Rechtsträger absorbiert dann den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft. Daher ist eine Muttergesellschaft, deren Tochtergesellschaft den formellen Tatbestand in einer Enkelgesellschaft erfüllt, nicht automatisch materielles Mitglied der Enkelgesellschaft. Vielmehr ist zu unterscheiden zwischen mittelbarem Einfluss, den die Muttergesellschaft auf die Enkelgesellschaft über die Tochtergesellschaft aufgrund der Konzernstruktur ausübt, und Einfluss aufgrund der Erfüllung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft in der Enkelgesellschaft durch die Muttergesellschaft. Letzteres ist etwa der Fall, wenn die Tochtergesellschaft Treuhänderin ihrer Muttergesellschaft und damit nur formelles Mitglied ist. Die Muttergesellschaft kann dann als materielles Mitglied Einfluss auf die Enkelgesellschaft nehmen. Vorbehaltlich eines gutgläubigen Erwerbs bleibt die Muttergesellschaft Treugeberin und materielles Mitglied bezüglich der Mitgliedschaft in der Enkelgesellschaft, wenn die Tochtergesellschaft veräußert wird. Soweit die Tochtergesellschaft dagegen formelles und materielles Mitglied ist, kann deren Muttergesellschaft nur aufgrund der Konzernstruktur – und damit in den Grenzen des Konzernrechts – Einfluss auf die Enkelgesellschaft nehmen. Die Tochtergesellschaft absorbiert die materielle Mitgliedschaft und bleibt im Falle ihrer Veräußerung materielles Mitglied in der Enkelgesellschaft. Daran ändert auch ein Unternehmensvertrag zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft nichts. Es ist zwischen Zuordnung und Zurechnung von Mitgliedschaften zu differenzieren. Nur Letztere ist bei einer Konzernierung gegeben.16 15 § 7 16 § 7

II. 3. c) bb) (S. 248). II. 3. c) cc) (S. 249), ee) (S. 255).

436

§ 10  Zusammenfassung

3. Rechtfertigung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft Die Rechtfertigung der Zuordnung der materiellen Mitgliedschaft zum tatsächlichen Träger von Chance und Risiko folgt daraus, dass Verbände zumindest auch Gefahrenquellen für den Rechtsverkehr sind. Mehrere Rechtsträger schließen sich zu einem Verband zusammen, weil diese sich von der gemeinsamen Zweckverfolgung Vorteile versprechen. Damit erhöhen diese Rechtsträger allerdings nicht nur im Erfolgsfall ihre Chancen, sondern im Misserfolgsfall auch die potentiell verursachten Schäden oder Nachteile für Dritte. Daher folgt aus der Möglichkeit, Verbände zur Chancenmaximierung zu bilden, dass auch die mit der Rechtsform des jeweiligen Verbands verbundenen Risiken getragen werden müssen. Für die Zuordnung der Chancen und Risiken bei Aufteilung des Tatbestands der Mitgliedschaft nach formellen und materiellen Elementen ist unter Umständen auf das Innenverhältnis formeller und materieller Mitglieder zurückzugreifen.17

4. Feststellung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft Die Feststellung der Teilhabe und damit des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft ist eine tatsächliche, dem Beweis zugängliche Frage. Es ist zu klären, welcher Rechtsträger tatsächlich als Mitglied teilhat. Daran ändert die Privatautonomie der Agierenden nichts. Ein privatautonomer Wille, die Zuordnung des materiellen Tatbestands zu vermeiden, obwohl dieser erfüllt wird, ist unbeachtlich. Gestaltungsmöglichkeiten beschränken sich insoweit darauf, den, seinerseits ausgestaltbaren, materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft zu erfüllen oder nicht zu erfüllen.18

5. Aufteilung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft Der materielle Tatbestand der Mitgliedschaft kann unterschiedlichen Rechtsträgern zugeordnet sein. Dazu kommt es insbesondere, wenn das Risiko des Sach­ untergangs einerseits und der Sachentwertung andererseits aufgeteilt sind, eine Unterbeteiligung an einem Anteil einer Mitgliedschaft besteht, ein Nießbrauch oder Optionsrechte eingeräumt werden. In diesen Fällen ist die Teilhabe an der 17 § 7 18 § 7

II. 3. d) (S. 260). II. 3. e) (S. 264).

III. Maßgeblichkeit des formellen und des materiellen Tatbestands

437

Entwicklung des Verbands aufgeteilt. Nicht zu einer solchen Aufteilung der Teilhabe kommt es, wenn die Mitgliedschaft als Sicherungsmittel eingesetzt wird, der Sicherungsfall eintritt, die Mitgliedschaft gepfändet wird, Gewinnschuldverschreibungen oder Genussrechte vereinbart werden. Soweit mehrere Rechtsträger Teile des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft erfüllen, sind diese deshalb partiell materielle Mitglieder.19

III. Maßgeblichkeit des formellen und des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft Die Aufteilung des Tatbestands der Mitgliedschaft in den formellen und in den materiellen Tatbeststand oder die Aufteilung des materiellen Tatbestands bedeuten für die respektive Maßgeblichkeit dieser (aufgeteilten) Tatbestände Folgendes:20

1. Formelle und materielle Mitglieder Für die Rechtsbeziehungen von formellem und materiellem Mitglied folgt aus der Teilhabe des materiellen, nicht aber des formellen Mitglieds die Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands. Lediglich das Erfüllen formeller Voraussetzungen rechtfertigt nicht die Beanspruchung von Einfluss auf den Verband gegenüber demjenigen, der an der Entwicklung des Verbands teilhat. Will sich das formelle Mitglied den Rechtsfolgen entziehen, die mit der formellen Mitgliedschaft verbunden sind, muss es diese auf das materielle Mitglied übertragen. 21

2. Ansprüche des Verbands Für Ansprüche des Verbands gegen seine Mitglieder müssen formelle Mitglieder einstehen. Diese erwecken den Rechtsschein einer vollwertigen Mitgliedschaft. Da jedoch materielle Mitglieder die inhaltlichen Kriterien für eine Mitgliedschaft erfüllen, haften auch diese. Es kommt hinzu, dass es ohne Maßgeblichkeit der materiellen Mitgliedschaft ein Leichtes wäre, jeder Regulierung des Gesellschaftsrechts die Wirkung zu nehmen. Formelle und materielle Mitglieder sind Gesamtschuldner. Nur dann ist deren Innenverhältnis ein solches. 22 19 § 7

II. 4. (S. 270). (S. 301). 21 § 8 II. 6. (S. 329). 22 § 8 II. 1. (S. 302). 20 § 8

438

§ 10  Zusammenfassung

3. Ansprüche der Mitglieder gegen den Verband Für Ansprüche der Mitglieder gegen ihren Verband legt der Verband zunächst berechtigt Wert darauf, Mitgliedschaftsrechte rechtssicher und nur einmal zu erbringen, um dadurch von seinen Verpflichtungen befreit zu werden. Die Maßgeblichkeit des formellen Tatbestands genügt damit. Sollte es zu Rückforderungen kommen, kann sich der Verband aufgrund der Haftung des formellen und des materiellen Mitglieds ohnehin an beide halten. Hat der Verband jedoch infolge des Einflusses der Mitglieder auf den Verband ein eigenes Interesse daran, dass das materielle Mitglied abstimmt, gebietet dieses Interesse die Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands. Dessen alleinige Maßgeblichkeit würde jedoch jede Stimmabgabe mit Rechtsunsicherheit behaften. 23 Beide Gesichtspunkte werden berücksichtigt, wenn die formelle Mitgliedschaft maßgeblich ist, solange im Innenverhältnis zwischen formellem und materiellem Mitglied der materielle Tatbestand maßgeblich ist. Es handelt sich um den Grundsatz der mindestens mittelbaren Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands. Dieser besagt, dass das materielle Mitglied über das formelle Mitglied Einfluss auf die Gesellschaft haben muss und das formelle Mitglied im Interesse des materiellen Mitglieds handeln muss. 24 Wird der Grundsatz nicht beachtet, besteht ein Stimmverbot. 25 Der Verband setzt diesen Grundsatz durch, soweit er an dessen Durchsetzung ein Interesse hat.

4. Weitere Rechtsverhältnisse Für Ansprüche der Mitglieder untereinander ergeben sich keine Abweichungen zu den vorstehenden Ergebnissen. Vorbehaltlich einer vertraglichen Vereinbarung haften formelle und materielle Mitglieder als Gesamtschuldner. Soweit Einfluss auf den Verband genommen werden soll, genügt die mindestens mittelbare Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands. 26 Entsprechendes gilt für die weiteren Rechtsverhältnisse: Machen Dritte Ansprüche gegen die Mitglieder geltend oder treffen die Mitglieder Pflichten oder Rechtsfolgen, ist auch an den materiellen Tatbestand anzuknüpfen. Andernfalls bleibt die Regulierung ohne Wirkung. 27 Für Ansprüche der Mitglieder gegen Dritte müssen sich formelle und materielle Mitglieder dagegen grundsätzlich an dem von ihnen geschaffenen Rechtsschein der Mitgliedschaft formeller Mitglieder festhalten lassen. Es ist der for23 § 8

II. 2. (S. 309). II. 2. e) (S. 315). 25 § 8 II. 2. f) (S. 319). 26 § 8 II. 3. (S. 323). 27 § 8 II. 4. (S. 326). 24 § 8

III. Maßgeblichkeit des formellen und des materiellen Tatbestands

439

melle Tatbestand maßgeblich. Eine Grenze zugunsten nur materieller Mitglieder ziehen lediglich die Grundsätze über den Missbrauch der Vertretungsmacht. 28

5. Handelsregistereintragung, Unterzeichnung des Gesellschaftsvertrags sowie kapitalmarktund gesellschaftsrechtliche Informationspflichten Eine Ausnahme vom Grundsatz der mindestens mittelbaren Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft29 besteht für die Handelsregistereintragung30 und die Unterzeichnung eines Gesellschaftsvertrags.31 Insoweit genügt dem Gesetzgeber das formelle Mitglied. Schließlich verbietet der Gesetzgeber Strohmannkonstellationen nicht und ordnet auch die Eintragung materieller Mitglieder nicht an, sondern stellt allein klar, dass die Haftung auch die Hintermänner trifft. Damit genügt die Möglichkeit, über den Eingetragenen, der sich als Mitglied behandeln lassen muss, das materielle Mitglied zu erreichen. Dies ändert allerdings nichts an der Zuordnung der Tatbestände der Mitgliedschaft und deren Maßgeblichkeit im Übrigen. Insbesondere erfasst die Ausnahme vom Grundsatz der mindestens mittelbaren Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft für die Handelsregistereintragung und die Unterzeichnung eines Gesellschaftsvertrags die kapitalmarkt- und gesellschaftsrechtlichen Informationspflichten nicht. Bei diesen ist – neben gesonderten Zurechnungsgesichtspunkten wie dem Acting in Concert – gerade über die Zuordnung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft zu informieren. Die Information allein über den formellen Tatbestand ist keine Information, sondern Desinformation.32

6. Übertragung der Tatbestände der Mitgliedschaft Sind die Tatbestände der Mitgliedschaft unterschiedlichen Rechtsträgern zugeordnet und sollen übertragen werden, kann derjenige, der nur den formellen Tatbestand der Mitgliedschaft erfüllt, vorbehaltlich einer Ermächtigung auch nur diesen übertragen. Allerdings kommt es beim Erwerber unter Beachtung der Grundsätze des Missbrauchs der Vertretungsmacht gegebenenfalls zum 28 § 8

II. 5. (S. 327). II. 2. e) (S. 315). 30 § 8 II. 7. b) aa) (S. 344). Das Transparenzregister (§§ 18 ff GWG) knüpft anstatt an der materiellen Mitgliedschaft an den eigenständig definierten wirtschaftlich Berechtigten an und erzielt damit keine echte Transparenz, § 8 II. 7. b) bb) (S. 345). 31 § 7 I. (S. 222). 32 § 8 II. 7. a) (S. 334). 29 § 8

440

§ 10  Zusammenfassung

gutgläubigen Erwerb auch des materiellen Tatbestands. Ein nur materielles Mitglied kann nur den materiellen Tatbestand übertragen. Dies kann neben der Vertragsübernahme im Einvernehmen von Alttreugeber, Neutreugeber und Treuhänder auch durch Verfügung über die materielle Mitgliedschaft geschehen. Allerdings haftet das abtretende nur materielle Mitglied gegebenenfalls gegenüber dem formellen Mitglied weiter.33

7. Aufteilung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft Bei Aufteilung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft besteht hinsichtlich der Maßgeblichkeit kein Anlass, von den vorstehenden Grundsätzen zur Aufteilung der Mitgliedschaft in deren formellen und materiellen Tatbestand abzuweichen. Jeder, der den formellen Tatbestand und/‌oder einen Teil des materiellen Tatbestands erfüllt, unterliegt sämtlichen, an die Mitgliedschaft anknüpfenden Rechtsfolgen. Einfluss auf den Verband müssen partiell materielle Mitglieder, jedenfalls mittelbar, gemeinsam ausüben.34

IV. Hintermänner und Tatbestände der Mitgliedschaft Die in Gesetz, § 46 Abs. 5 AktG, § 9a Abs. 4 GmbHG, und Rechtsprechung, BGHZ 31, 258 (Lufttaxi) und BGHZ 118, 107, teilweise und wenig konsequent formulierte Haftung der Hintermänner im Kapitalgesellschaftsrecht, bei der bisher nicht feststand, welcher Tatbestand nicht durch Stroh- oder Hintermannkonstruktionen umgangen werden darf und wer überhaupt weshalb Stroh- oder Hintermann ist, knüpft an die Verwirklichung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft an. Hintermänner sind diejenigen, die den materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft durch die Teilhabe an der Entwicklung des Verbands in eigener Person erfüllen und deshalb haften.35

33 § 8

II. 9. (S. 349). III. (S. 351). 35 § 9 I. (S. 373). 34 § 8

VI. Derivative Geschäfte und Tatbestände der Mitgliedschaft

441

V. Quasi-Gesellschafter und Tatbestände der Mitgliedschaft Entsprechend verbirgt sich hinter der der Rechtsfigur des Hintermanns ähnlichen Rechtsfigur des Quasi-Gesellschafters des BGH im Personengesellschaftsrecht die Erfüllung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft. Der BGH liegt daher nur im Ergebnis mit dem Aufrechnungsverbot zwischen formellem und materiellem Mitglied und der Einbeziehung des Quasi-Gesellschafters als materiellem Mitglied in den Verband richtig. Der Quasi-Gesellschafter ist aufgrund der Erfüllung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft materielles Mitglied des Verbands und bereits deshalb allen an die Mitgliedschaft anknüpfenden Rechtsfolgen unterworfen.36

VI. Derivative Geschäfte und Tatbestände der Mitgliedschaft Auch und vor allem für Wertpapierdarlehen/‌-leihe, Finanztermingeschäfte mit Barausgleich und sonstige derivative Geschäfte jeder Art, insbesondere Optionsvereinbarungen, treffen die Grundsätze zur Zuordnung der Tatbestände der Mitgliedschaft und deren Maßgeblichkeit zu. Diese Geschäfte beruhen gerade auf der Aufteilung des Tatbestands der Mitgliedschaft in den formellen und in den materiellen Tatbestand oder auf der Aufteilung des materiellen Tatbestands. Der Darlehensnehmer des Wertpapierdarlehens und die Bank beim Finanztermingeschäft werden formelle Mitglieder. Der Darlehensgeber bleibt materielles Mitglied. Der Investor und derjenige, der eine Mitgliedschaft im Wege eines Optionsgeschäfts potentiell erwirbt, werden (partiell) materielle Mitglieder. Wer eine Mitgliedschaft potentiell über eine Option veräußert, bleibt formelles und gegebenenfalls partiell materielles Mitglied. Für Ansprüche gegen Mitglieder und Rechtsfolgen der Mitgliedschaft gilt jeweils die Maßgeblichkeit des (partiell) materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft. Bei einer Einflussnahme auf den Verband muss dem Grundsatz der mindestens mittelbaren Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands Rechnung getragen werden.37

36 § 9 37 § 9

II. (S. 378), III. (S. 384). VI. (S. 388).

442

§ 10  Zusammenfassung

VII. Fazit Ignoriert man die Aufteilung des Tatbestands der Mitgliedschaft in den formellen und in den materiellen Tatbestand mit deren respektiver Maßgeblichkeit oder beschränkt sich auf die Maßgeblichkeit des formellen Tatbestands, bleibt jede Regulierung, die an der Mitgliedschaft in einem Verband anknüpft, in das Belieben der Akteure gestellt und ohne Wirkung. Trägt man der Möglichkeit der Aufteilung des Tatbestands der Mitgliedschaft anders als hier nicht im Grundsatz Rechnung, bleiben nur zahllose Einzelfallkorrekturen, die einerseits die Gefahr bergen, der tatsächlichen Entwicklung ständig nur nachzufolgen, und denen andererseits im Ergebnis doch immer die Wertung zugrunde liegt, dass auch in dieser oder jener Einzelfallkonstellation der materielle Tatbestand der Mitgliedschaft maßgeblich ist. Ungeachtet von Gestaltungsvarianten und kapitalmarktrechtlichen Entwicklungen steht ein Bedeutungsverlust mitgliedschaftlichen Denkens daher nicht in Rede. Das Gegenteil ist der Fall. Mitgliedschaftliches Denken muss allerdings ernst genommen werden und darf nicht in Formalismus versinken. Der tatsächlichen Zuordnung der Mitgliedschaft muss unter Beachtung ihres formellen und materiellen Inhalts Rechnung getragen werden: Die Mitgliedschaft als Zuordnungsgegenstand ist ein Tatbestand, der aus einem formellen und einem materiellen Tatbestand besteht. Diese Tatbestände können von unterschiedlichen Rechtsträgern, dem formellen und dem materiellen Mitglied, erfüllt werden. Die Aufteilung des materiellen Tatbestands führt zu partiell materiellen Mitgliedern. Formelles Mitglied ist derjenige, der für eine materiell existierende Mitgliedschaft den Eindruck erweckt, Mitglied des Verbandes zu sein. Den materiellen Tatbestand, der den Inhalt der Mitgliedschaft transportiert und der deshalb maßgeblich ist, erfüllt derjenige, der an der Entwicklung des Verbandes infolge der Übernahme der Chancen und Risiken nach Maßgabe des jeweiligen Verbandes teilhat. Diese Teilhabe ist bei partiell materiellen Mitgliedern auf diese aufgeteilt.

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Sachregister Abhängigkeit 93, 96, 247, 255, 386 Absicherung 6, 339, 344, 405, 410 Abspaltungsverbot 65, 134, 246 – Appreciation rights 71 – Einheitlichkeit der Mitgliedschaft 68, 297, 304 – Formales Verständnis 69, 246 – Gestaltungsfreiheit 244, 246 – Leerlaufen 69, 246 – Nießbrauch 285 – Pflichten der Mitglieder 67, 246 – Phantom stocks 71 – Privatautonomie 246, 263 – Rechte der Mitglieder 65, 245 – Rechtfertigung 66, 246 – Rechtliche Aufspaltung 69, 246 – Synthetische Nachbildung 69 – Teilhabe am Verband 246 – Unternehmerisches Risiko 69, 246 – Wirtschaftliche Nachbildung 69, 246 – Zuordnung der Mitgliedschaft als Voraussetzung 67, 69 Abtretung des Freistellungsanspruchs 12, 146, 148, 306, 384 – Aufrechnungsverbot s. dort Acting in Concert 316, 336, 343, 415 AG 26, 223, 388 – Derivativer Aktienerwerb 26, 389 – Erwerb der Mitgliedschaft s. dort – Formale Elemente für die Zuordnung 223 – Gründungshaftung 13, 26 – Gutgläubiger Erwerb 27, 349, 391 – Haftung des Hintermanns s. dort – Kaduzierung 29, 39, 268 – Kapitalaufbringung 13, 90, 374 – Kapitalerhaltung 13, 86, 374 – Kapitalerhöhung 14, 101, 375 – Urkunde 26, 390 – Verbriefung 26, 389 – Verlust der Mitgliedschaft 37

– Vor-AG 224 – Vorgründungsgesellschaft 224 Aktie 26, 388, s. ferner AG Aktienrechtliche Quoren 401, 403 Aktienregister 15, 172, 312, 390 – Anspruch der Gesellschaft auf Eintragung 180 – Auskunftsanspruch der Gesellschaft 16, 172, 178, 188, 199 – Auskunftsanspruch des Aktionärs 198, 324 – Beweislast 184 – Eintragung Nichtberechtigter 180, 194 – Eintragungswirkung 173 – Grenzen der Eintragungswirkung zugunsten der Gesellschaft 198 – Haftung des Eingetragenen 179 – Konstitutive Wirkung 194 – Löschungsverfahren 196, 199, 204 – Maßgeblichkeit 315 – Nießbrauch 361 – Relativität der Zuordnung 177 – Squeeze-out 197 – Transparenz 188, 324 – Treuhand 190 – Unternehmensvertrag 198 – Unwiderlegliche Vermutung 174, 184 – Vakanz 193 – Verwahrkette 190 – Vorenthalten von Mitgliedschaftsrechten 203 – Vormann 183, 196 – Widerlegliche Vermutung 176, 184 – Wirkung der Eintragung im Verhältnis zu Dritten 173, 187, 197 – Wirkung der Eintragung zugunsten der Gesellschaft 172, 174, 187, 192 – Wirkung der Eintragung zugunsten des Eingetragenen 192, 196, 202 Allgemeine Pflichten der formellen und der materiellen Mitglieder 326

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Sachregister

– Aufteilung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft 352, 353 Anschleichen 7, 266, 335, 339, 393, 410 Anspruch auf Kenntnis der weiteren Mitglieder 324 Ansprüche der Mitglieder gegen Dritte 327 – Aufteilung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft 351 – Freiwillige Aufteilung des Tatbestands der Mitgliedschaft 327 – Missbrauch der Vertretungsmacht 328, 349, 368 Ansprüche der Mitglieder gegen ihren Verband 309 – Aufteilung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft 351 – Dritteinfluss 309 – Entlastung des Verbands 309 – Formeller Tatbestand 309, 352 – Materieller Tatbestand 309, 353 – Rechtsschein 309 – Richtigkeitsgewähr 309, 398 – Sonderinteressen 318, 321 – Stimmrecht 310 – Stimmrechtsvollmacht 316 – Stimmverbot 319 – Verbandsinteresse 309 Ansprüche der Mitglieder untereinander 323 – Anspruch auf Kenntnis der weiteren Mitglieder 324 – Aufteilung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft 351 – Gestaltungsfreiheit 323 Ansprüche des Verbands gegen seine Mitglieder 302 – Abtretung des Freistellungsanspruchs 306 – Aufrechnungsverbot 306, 384, s. ferner dort – Aufteilung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft 351 – Einbringung nicht einbringlicher Forderungen 304 – Formeller Tatbestand 302, 352 – Gesamtschuld 308

– Materieller Tatbestand 303, 353 – Rechtsmissbrauch 305 – Verbandsinteresse 302 Ansprüche Dritter gegen Mitglieder 326, 352, 353 Ansprüche gegen partiell materielle Mitglieder 353 – Aufteilung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft s. dort – Nießbrauch 354 – Partiell materielle Mitgliedschaft 270, 351, s. ferner Aufteilung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft Ansprüche partiell materieller Mitglieder 358 – Aufteilung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft s. dort – Formeller Tatbestand der Mitgliedschaft 361 – Nießbrauch 358 – Partiell materielle Mitgliedschaft 270, 351, s. ferner Aufteilung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft – Wandelschuldverschreibung 362 Ansprüche zwischen formellen und materiellen Mitgliedern 329 – Aufrechnung 330 – Aufrechnungsverbot 384 – Aufteilung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft 351 – Freistellungsanspruch 331 – Isoliertes Innenverhältnis 330 – Insolvenz des Treugebers 331 – Insolvenz des Treuhänders 332 Ansprüche zwischen partiell materiellen Mitgliedern 363 – Aufteilung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft s. dort – Nießbrauch 364 – Partiell materielle Mitgliedschaft 270, 351, s. ferner Aufteilung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft Appreciation rights 71 Arbeitnehmer 248 Atypische Ausgestaltung der Mitgliedschaft 244, 420 – Fehlerhafter Beitritt 423

Sachregister

– – – – – – –

Fehlerhafter Verband 423 Gestaltungsfreiheit 244 Gewinnbeteiligung 423, 426 Liquidationsanteil 426 Scheingesellschafter 421 Stimmrecht 426 Teilhabe nach Maßgabe des jeweiligen Verbands 236, 240 – Verlustbeteiligung 425 Atypischer Pfandgläubiger 290 Aufbringung von Fehlbeträgen 99, 117 Aufrechnung 12, 89, s. ferner Aufrechnungsverbot – Aufrechnung zwischen formellem und materiellem Mitglied 330 Aufrechnungsverbot 12, 89, 122, 146, 217, 236, 306, 384 – Abdingbarkeit 164, 306 – Abtretung des Freistellungsanspruchs 148, 306 – Anlagerisiko 147, 150 – Anlegerschutz 159, 306 – Grundlage im Gesellschaftsrecht 157, 306 – Insolvenz 148, 150, 168 – Innenverhältnis von Treugeber und Treuhänder 154, 166, 243, 303 – Keine Besserstellung des Treugebers 147, 148, 150, 151, 166, 306 – Mittelbare und unmittelbare Beteiligung 160, 247, 306 – Natur der Rechtsbeziehung 147 – Privatautonomie 164 – Problemstellung 146 – Prospekthaftung 159 – Stillschweigende Vereinbarung 147 – Treu und Glauben 147 – Treuhandvertrag 151 – Widerspruch zur Ablehnung der Außenhaftung 149, 306 Aufteilung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft 270, 351 – Ansprüche gegen partiell materielle Mitglieder 353 – Ansprüche partiell materieller Mitglieder 358

471

– Ansprüche zwischen partiell materiellen Mitgliedern 363 – Atypischer Pfandgläubiger 290 – Aufteilung des Risikos von Sachuntergang und Sachentwertung 276 – Ausgangslage 270 – Finanzderivat 413 – Genussrecht 295 – Gewinnschuldverschreibung 295 – Hinausgeschobene Erfüllung beim Kaufvertrag 270, 277, 357 – Maßgeblichkeit der formellen Mitgliedschaft 352, 353 – Maßgeblichkeit der materiellen Mitgliedschaft 353 – Nießbrauch 283, 352, 354, 358, 364 – Optionsvertrag 292 – Pfändung 291 – Risiko der Unmöglichkeit der Erfüllung 271 – Sicherungsfall 291 – Sicherungsübereignung 289 – Tatsächliche Frage 273, 276, 281 – Unterbeteiligung 282 – Verbindung des formellen und des materiellen Tatbestands in einer Person s. dort – Verpfändung 289 – Vorkaufsrecht 292 – Wandelschuldverschreibung 295, 357, 362 – Zentralverwahrerverordnung 271 – Zuordnung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft 276 Aufteilung des Risikos von Sachuntergang und Sachentwertung 276 Aufteilung des Tatbestands der Mitgliedschaft 234, 249, 262, 296, 302, 327, 351 – Aufteilung in den formellen und materiellen Tatbestand 221, 234, 249, 296 – Aufteilung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft 270, 351, s. ferner dort – Existenz nur eines Verbandes 379 – Maßgeblichkeit der Tatbestände der Mitgliedschaft 249, 263, 301

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Sachregister

Außenhaftung der Mitglieder 62, 241, 326 – Quasi-Gesellschafter 139, 154, 326, 379 Außenverhältnis 11, 130, 144, 149, 326, 327, 378 – Ansprüche der Mitglieder gegen Dritte 327 – Ansprüche Dritter gegen Mitglieder 326 – Direktgesellschafter 11, 135, 138, 378 – Einfaches Treuhandverhältnis 11, 378 – Freistellungsanspruch 12, 146, 148, 306 – Gesellschaftsrechtlich überlagerte Treuhandbeziehung 11, 137, 142, 378 – Gestaltungsfreiheit 323 – Grundbuchtreuhand 11, 242, 378 – Innenverhältnis 11, 129, 142, 243, 303, 323, 378 – Quasi-Gesellschafter im Personengesellschaftsrecht s. dort – Unmittelbarer Gesellschafter 11, 247, 378 Ausfallhaftung 121, 308 Beherrschung 94, 251, 255, 386 – Haftung 95, 255 – Abhängigkeit s. dort Beneficial shareholder 416 Bezeichnung als Mitglied 21, 122, 232 – Auslegung 232 – Scheingeschäft 233 – Treuhand 233 Bundesschuldbuch 391 Cash-settled total equity return swaps 7, 71, 266, 335, 339, 410 – Abspaltungsverbot 71 – Finanztermingeschäft mit Barausgleich s. dort Chancen und Risiken 5, 240, 260, 410 – Gefahrenschaffung 75, 77, 261 – Unmöglichkeit der Erfüllung 271 – Verbindung von Chancen und Risiken 262 – Wertentwicklung 5, 395

Depotstimmrecht 9, 312, 322 Derivate 410 Doppelzuordnung 25, 123, 177, 249, 296, 308, 353 – Gesamtschuld 308, 326 Doppelzuständigkeit 25, 123, 177, 249, 296, 308, 353 Dritteinfluss ohne Mitgliedschaft 255 – Unternehmensvertrag 257 Duplizität 25, 123, 177, 249, 296, 308, 353 Economic shareholder 416 Eigentum 53 – Aktie 26, 389, s. ferner AG Einbezug der Gesellschaft in das Innenverhältnis 135, 378 – Innenhaftung des Treugebers 141 Einbringung nicht einbringlicher Forderungen 304 Einheitlichkeit der Mitgliedschaft 68, 297, 304 – Aufteilung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft 270, 351, s. ferner dort – Aufteilung des Tatbestands der Mitgliedschaft 234, 249, 262, 296, 302, 327, 351, s. ferner dort Eintragung als Mitglied 171 – Aktienregister 172, s. ferner dort – Eintragungspflicht 163, 216, 298 – Gesellschafterliste 211, s. ferner dort – Handelsregister 216, s. ferner dort – Nichteintragung als Mitglied 171, 206, 214, 232, 301 Empty Voting 4, 266, 335, 339, 393, 410 Erbschaftskauf 274 Erfordernis der Haftung des Hintermanns 79, 302 Erwerb der Mitgliedschaft 20 – AG 26, 223 – Genossenschaft 29, 226 – GmbH 23, 225 – Körperschaften 22 – Personengesellschaften 20, 227, 378 – Umwandlung 30 – Verein 22, 227 – Vertragsauslegung 20 Existenz nur eines Verbandes 379

Sachregister

Faktisches Mitglied 107, 256 – Dritter 256 Fehlende Selbstbetroffenheit 4, 245, 266, 315, 335, 339, 393, 410 – Empty Voting 4, 266, 335, 339, 393, 410 – Hidden Ownership 7, 266, 335, 339, 393, 410 – Legitimation verbandsrechtlicher Beschlüsse s. dort Feststellung der Teilhabe als Mitglied 264 – Beweis 265 – Indizien 264 – Tatsächliche Frage 243, 247, 264, 265, 273, 276, 281 – Übernahme der Chancen und Risiken 264 – Verzicht auf die Einwirkungsmacht 265 Finanzderivat 410 – Absicherung 410 – Abspaltungsverbot 69 – Acting in Concert 316, 336, 343, 415 – Aufteilung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft 411, 413 – Cash-settled total equity return swaps 7, 71, 339, 410 – Formeller Tatbestand der Mitgliedschaft 410 – Materieller Tatbestand der Mitgliedschaft 410 – Mitteilungspflichten 410 – Mittelbare Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands 412 – Option 413 – Partiell materielle Mitgliedschaft 411, 413 – Richtigkeitsgewähr 412 – Spekulation 411 – Stimmrecht 411 – Stimmverbot 412 Finanztermingeschäft mit Barausgleich 6, 69, 339, 410, s. ferner Finanzderivat Formeller Tatbestand der Mitgliedschaft 222 – AG 223 – Allgemeine Pflichten der Mitglieder 326

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– Ansprüche der Mitglieder gegen Dritte 327 – Ansprüche der Mitglieder gegen ihren Verband 309 – Ansprüche der Mitglieder untereinander 323 – Ansprüche des Verbands gegen seine Mitglieder 302 – Ansprüche Dritter gegen Mitglieder 326 – Ansprüche gegen partiell materielle Mitglieder 353 – Ansprüche partiell materieller Mitglieder 358 – Ansprüche zwischen formellen und materiellen Mitgliedern 329 – Ansprüche zwischen partiell materiellen Mitgliedern 363 – Aufteilung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft 352, 353 – Bedeutung formaler Elemente 223 – Bezeichnung als Mitglied s. dort – Fehlerhafter Beitritt 423 – Fehlerhafter Verband 423 – Geltendmachung der Tatbestände der Mitgliedschaft 365 – Genossenschaft 226 – GmbH 225 – Handelsregister 344 – Informationspflichten der Mitglieder 334 – Kapitalmarktpflichten s. dort – Kapitalverwaltungsgesellschaft 380 – Maßgeblichkeit des formellen Tatbestands s. dort – Mehrfache mittelbare Teilhabe 253, 348 – Mittelbare Teilhabe s. dort – Personengesellschaften 227, 378 – Rechtsverhältnisse 301 – Scheingesellschafter 421 – Transparenzregister 345 – Übertragung der Tatbestände der Mitgliedschaft 349 – Verbindung des formellen und des materiellen Tatbestands in einer Person s. dort

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Sachregister

– Verein 227 Formelles Mitglied s. Formeller Tatbestand der Mitgliedschaft Freistellungsanspruch 12, 146, 148, 251, 253, 306, 323, 329 – Abdingbarkeit des Freistellungsanspruchs 164, 306 – Innenverhältnis von formellem und materiellem Mitglied 331 – Kapitalverwaltungsgesellschaft 382 – Mittelbare Teilhabe 251, 253 Gefahrschaffung 75, 77, 261 Gelten als Mitglied 15, 221 – Aktienregister s. dort – Auskunftsanspruch s. Aktienregister – Eintragung als Mitglied s. dort – Gesellschafterliste s. dort – Nichteintragung als Mitglied 171, 206, 214, 232, 301 – Stimmrechtsausübung 208 – Teilnahme an der Hauptversammlung 15, 171, 208 Geltendmachung der Tatbestände der Mitgliedschaft 365 – Formeller Tatbestand 366, 369 – Materieller Tatbestand 368, 369 Genossenschaft 29, 40, 226 – Erwerb der Mitgliedschaft 29 – Formale Elemente für die Zuordnung 226 – Materieller Tatbestand s. dort – Mitgliederliste 172, 218 – Verlust der Mitgliedschaft 40 Genussrecht 295 Gesamtfairness 419 Gesamtschuld 308, 326 Gesellschafterliste 15, 101, 211, 315 – Grenzen der Wirkung der Eintragung 214 – Gutgläubiger Erwerb 214, 344, 349 – Maßgeblichkeit 315 – Mitgliedschaft 212 – Wirkung der Eintragung im Verhältnis zu Dritten 211 – Wirkung der Eintragung zugunsten der Gesellschaft 212

– Wirkung der Eintragung zugunsten des Eingetragenen 212 Gesellschafterstellung im Innenverhältnis 142, 240, 243, 323, 378 Gesellschaftsrechtlich überlagerte Treuhandbeziehung 11, 137, 142, 378 Gesellschaftsvertrag 20, 23, 47, 51, 57, 129, 223, 227, 229, 244, 264, 378, 420 Gestaltungsfreiheit 244, 246, 323 – Atypische Ausgestaltung der Mitgliedschaft s. dort – Innenverhältnis 323, 378 Gewinnbeteiligung 50 Gewinnschuldverschreibung 295 Gleichsetzung von Hintermann und herrschendem Unternehmen 97, 255, 374 Gleichstellung von Treugeber und unmittelbarem Gesellschafter 151, 250, 378 GmbH 23, 33, 225 – Aufbringung von Fehlbeträgen 99, 117 – Ausschluss von Gesellschaftern 35 – Austritt 37 – Derivativer Geschäftsanteilserwerb 24 – Entziehung des Geschäftsanteils 33 – Erwerb der Mitgliedschaft s. dort – Formale Elemente für die Zuordnung der Mitgliedschaft 225 – Gesellschafter 225 – Gesellschafterliste s. dort – Gründungshaftung 13, 23 – Gutgläubiger Erwerb 25, 214, 344, 349 – Haftung des Hintermanns s. dort – Kaduzierung 24, 36, 268 – Kapitalaufbringung 13, 90, 255, 374 – Kapitalerhaltung 13, 86, 374 – Kapitalerhöhung 23, 101, 375 – Verlust der Mitgliedschaft 33 – Warnfunktion der Unterzeichnung des Gesellschaftsvertrags 230 Grundbuchtreuhand 11, 242, 378 Gründen und Betreiben der Gesellschaft ausschließlich im Interesse und auf Betreiben des Hintermanns 92, 255, 374 Gründer 73, 76, 223 Grundsatz der mindestens mittelbaren Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft 316

Sachregister

Gründung eines Verbands 19, 52 Gründungshaftung 13 – AG s. dort – Gefahrschaffung 75, 261 – GmbH s. dort – Gründer 73, 76 – Haftung des Hintermanns s. dort – Normzweck 75 – Umgehung 74, 79, 373 Gutgläubiger Erwerb 25, 27, 214, 344, 349, 391 Haftung als herrschendes Unternehmen 95, 250, 255 Haftung des Hintermanns im Kapitalgesellschaftsrecht 13, 73, 373 – AG 26, 74 – Aufbringung von Fehlbeträgen 99, 117 – Entstehungsgeschichte 74 – Erfordernis 79 – Gefahrschaffung 77, 261 – Gesellschafter und Hintermänner 73 – Gesetzesbegründung 74 – Gesetzliche Haftung 73 – GmbH 23, 78 – Gründungshaftung 13 – Haftung als herrschendes Unternehmen 95, 250, 255 – Haftung für den Hintermann 106 – Kapitalaufbringung 13, 90, 255, 374 – Kapitalerhaltung 13, 86, 374 – Kapitalerhöhung 14, 101, 375 – Materielles Mitglied 373 – Normzweck 76 – Rechtsnatur 81 – Rechtsprechungsregeln s. dort – Strohmann 74, 115, 122 – Umgehung der Gründerhaftung 74, 79, 373 – Verdeckte Sacheinlage 14, 101 Haftung für den Hintermann 106 Halten von Instrumenten 8, 339, 343, 405, 411 Handelsregister 172, 216, 344, 385 – Eintragungspflicht 163 – Formelle Mitgliedschaft 344 – Gesellschafterliste s. dort

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– Materielle Mitgliedschaft 344 – Mitgliedschaft 216, 385 – Treugeber 217 – Unterbeteiligte 217, 282 – Wirkung der Eintragung 216 Hauptversammlungsteilnahme 15, 171, 208 Hedging 6, 339, 344, 405, 410 Herrschaft und Haftung 247 Hidden Ownership 7, 266, 335, 339, 393, 410 Hinausgeschobene Erfüllung beim Kaufvertrag 270, 277, 357 Hintermann 235, 255, 373 – Definition 73, 92, 235 – Haftung des Hintermanns s. dort – Materieller Tatbestand der Mitgliedschaft s. dort – Materielles Mitglied 373 Informationsmöglichkeit 118, 162 Informationspflichten der Mitglieder 334 – Acting in Concert 316, 336, 343, 415 – Aktienrecht 336, 343 – Formeller Tatbestand der Mitgliedschaft 336 – Handelsregister 344 – Informationsmöglichkeit 118, 162 – Innenverhältnis 335, 400, 410 – Kapitalmarkt 334 – Materieller Tatbestand der Mitgliedschaft 338 – Nießbrauch 355 – Systematik 342 – Transparenz 334 – Transparenzregister 345 – Wertpapierdarlehen s. dort – Zweck 334, 342 Inhalt der Mitgliedschaft 56 – Abspaltungsverbot 65, 246 – Außenhaftung der Mitglieder 62, 241 – Bestimmung 56 – Formeller Tatbestand der Mitgliedschaft s. dort – Materieller Tatbestand der Mitgliedschaft s. dort – Pflichten der Mitglieder s. dort

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Sachregister

– Privatautonomie 57, 246, 263 – Rechte der Mitglieder s. dort – Rechte und Pflichten 56, 245 – Tatbestand der Mitgliedschaft s. dort – Teilhabe an einem Verband s. dort – Verbindung mit der Mitgliedschaft 65 Innengesellschaft 20, 380 Innenverhältnis 11, 129, 142, 243, 303, 323, 378 – Ansprüche zwischen formellen und materiellen Mitgliedern 329 – Außenverhältnis 11, 130, 144, 149 – Direktgesellschafter 11, 135, 138, 378 – Einbezug der Gesellschaft 135, 378 – Einfaches Treuhandverhältnis 11, 378 – Freistellungsanspruch 12, 146, 148, 306 – Gesellschaftsrechtlich überlagerte Treuhandbeziehung 11, 137, 142, 243, 378 – Gestaltung als ob die Treugeber Gesellschafter wären 129, 134, 243, 378 – Gestaltungsfreiheit 244, 323 – Grundbuchtreuhand 11, 242, 378 – Haftung des Treugebers gegenüber der Gesellschaft 141, 378 – Isoliertes Innenverhältnis 330 – Quasi-Gesellschafter im Personengesellschaftsrecht s. dort – Unmittelbarer Gesellschafter 11, 247, 378 – Verzahnung von Gesellschafts- und Treuhandvertrag 127, 129, 243, 378 Instrumente im Sinne des § 38 WpHG 8, 339, 343, 405, 411 Interessenausgleich 6, 360, s. ferner Richtigkeitsgewähr Investmentgesellschaft 252, 380 Investmentvermögen 252, 380 Kaduzierung 24, 29, 36, 39, 268 Kapitalaufbringung 13, 90, 374 – Hintermann 91, 255, 373 Kapitalerhaltung 13, 86, 374 – Hintermann 87, 373 – Lufttaxi 86 Kapitalerhöhung 14, 101, 375 – Sacheinlage 103

Kapitalmarktpflichten 334, 400, 410 – Offenlegungspflicht 8, 116, 334, 400, 410 Kapitalverwaltungsgesellschaft 252, 380 – Mittelbare Beteiligung 380 Kenntnis der weiteren Mitglieder 324 Konzern 95, 250, 255, 386 – Abhängigkeit s. dort – Haftung 95 – Konzernabschluss 259 – Konzerneingangsschutz 257, 403, 415 – Konzernlagebericht 259 – Mitgliedschaft 97, 255, 374 – Unterscheidung zwischen Beherrschung und Zuordnung der Mitgliedschaft 97, 251, 255, 385 – Zweckgesellschaft 259 Kreditgeber 248 Leerverkauf 6, 397, 400 Legitimation verbandsrechtlicher Beschlüsse 5, 245 – Legitimationsdefizit 6, 245 – Mehrheitsherrschaft 6, 245 – Richtigkeitsgewähr 5, 245, 261, 309, 398 – Sonderinteressen 6, 318, 321 Leistungsfähigkeit 117, 307 Leistungsstammpflicht 61, 246 – Außenhaftung der Mitglieder 62, 241 – Zweckförderungspflicht 61, 246 Löschungsverfahren 196, 199, 204 Maßgeblichkeit der Tatbestände der Mitgliedschaft 249, 263, 301 – Allgemeine Pflichten der Mitglieder 326, 352, 353 – Ansprüche der Mitglieder gegen Dritte 327 – Ansprüche der Mitglieder gegen ihren Verband 309, s. ferner dort – Ansprüche der Mitglieder untereinander 323 – Ansprüche des Verbands gegen seine Mitglieder 302, s. ferner dort – Ansprüche Dritter gegen Mitglieder 326

Sachregister

– Ansprüche gegen partiell materielle Mitglieder 353 – Ansprüche partiell materieller Mitglieder 358 – Ansprüche zwischen formellen und materiellen Mitgliedern 329 – Ansprüche zwischen partiell materiellen Mitgliedern 363 – Aufteilung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft 351 – Geltendmachung der Tatbestände der Mitgliedschaft 365 – Gesamtschuld 308, 326 – Handelsregister 344 – Hintermann 373 – Informationspflichten der Mitglieder 334 – Kapitalmarktpflichten s. dort – Maßgeblichkeit des formellen Tatbestands 249, 263, 302, 352 – Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands 249, 263, 267, 302, 353 – Mehrfache mittelbare Teilhabe 348 – Missbrauch der Vertretungsmacht 328, 349, 368 – Rechtsverhältnisse 301 – Transparenzregister 345 – Überblick 301 – Übertragung der Tatbestände der Mitgliedschaft 349 – Zuordnung der Tatbestände der Mitgliedschaft 249, 263 Maßgeblichkeit des formellen Tatbestands der Mitgliedschaft 249, 263, 302 Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft 249, 263, 267, 302 – Aktienregister 312 – Mindestens mittelbare Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands 315 – Stimmverbot 319 Materieller Tatbestand der Mitgliedschaft 228, 235 – Absorption des materiellen Tatbestands 249, 253, 386 – Allgemeine Pflichten der Mitglieder 326 – Ansprüche der Mitglieder gegen Dritte 327

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– Ansprüche der Mitglieder gegen ihren Verband 309 – Ansprüche der Mitglieder untereinander 323 – Ansprüche des Verbands gegen seine Mitglieder 302 – Ansprüche Dritter gegen Mitglieder 326 – Ansprüche gegen partiell materielle Mitglieder 353 – Ansprüche partiell materieller Mitglieder 358 – Ansprüche zwischen formellen und materiellen Mitgliedern 329 – Ansprüche zwischen partiell materiellen Mitgliedern 363 – Atypischer Pfandgläubiger 290 – Aufteilung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft s. dort – Außenhaftung 241 – Bedeutung 235 – Definition 236, 240 – Feststellung der Teilhabe als Mitglied s. dort – Fehlerhafter Beitritt 423 – Fehlerhafter Verband 423 – Finanzderivat 410 – Freistellungsanspruch 251, 253, 306 – Gefahrschaffung s. dort – Geltendmachung der Tatbestände der Mitgliedschaft 365 – Genussrecht 295 – Gestaltungsfreiheit 244, 246, 323 – Gewinnschuldverschreibung 295 – Handelsregister 344 – Hinausgeschobene Erfüllung beim Kaufvertrag 270, 277, 357 – Informationspflichten der Mitglieder 334 – Innenverhältnis 243, 303, 323, 378, 400, 413 – Kapitalmarktpflichten s. dort – Kapitalverwaltungsgesellschaft 380 – Konzern 250, 255 – Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands s. dort – Mehrfache mittelbare Teilhabe 253, 348

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Sachregister

– Mindestens mittelbare Maßgeblichkeit des materiellen Tatbestands 315 – Mittelbare Teilhabe s. dort – Nach Maßgabe des jeweiligen Verbands 236, 240 – Nießbrauch 283, 352, 354, 358, 364 – Optionsvertrag 292 – Pfändung 291 – Rechtsverhältnisse 301 – Richtigkeitsgewähr 261, s. ferner dort – Scheingesellschafter 421 – Schuldrechtlicher Vertrag 248 – Sicherungsfall 291 – Sicherungsübereignung 292 – Sondervermögen 252 – Stimmrecht 253 – Tatsächliche Frage 243, 247, 264, 273, 276, 281 – Teilhabe an dem Verband 236, 240, 245, s. ferner dort – Teilhabe an der Entwicklung eines Verbands 236, 240, 245 – Teilhabe in dem Verband 237, 245 – Teilhabe rechtfertigt Teilhaberechte 237, 245 – Teilhaberschaft 238 – Transparenzregister 345 – Treuhand 250, 378 – Übernahme der Chancen und Risiken 240, 260 – Übertragung der Tatbestände der Mitgliedschaft 349 – Unterbeteiligung 282 – Unternehmensvertrag 257 – Verbindung des formellen und des materiellen Tatbestands in einer Person s. dort – Verbindung von Chancen und Risiken 262 – Verbriefung 26, 389 – Verpfändung 289 – Vertragspartner 248, 249 – Vorkaufsrecht 292 – Wandelschuldverschreibung 295, 357, 362 – Wertpapierdarlehen 393 – Wertrecht 238

– Zentralverwahrerverordnung 271 – Zwangsmitgliedschaft 238 – Zweckgesellschaft 259 Materielles Mitglied s. materieller Tatbestand der Mitgliedschaft Mehrfache mittelbare Teilhabe 253, 348 Meldepflichten 334 Missbrauch der Vertretungsmacht 328, 349, 368 Missbrauchsvorbehalt 4, 104, 122, 305, 328, 398, 403 Mitglied 2, 55, 72, 111, 221, 373, 378 – Direktgesellschafter 11, 135, 138, 378 – Faktisches Mitglied 107, 256 – Fehlerhafter Beitritt 423 – Fehlerhafter Verband 423 – Formelles Mitglied s. formeller Tatbestand der Mitgliedschaft – Hintermann s. dort – Konzern 97, 250, 255 – Materielles Mitglied s. materieller Tatbestand der Mitgliedschaft – Quasi-Gesellschafter s. dort – Scheingesellschafter 24, 140, 228, 369, 421, 424 – Strohmann 74, 115, 122 – Wirklicher Gesellschafter 140 – Wirtschaftliches Mitglied 88, 256 Mitgliedschaft 43, 221 – Aufteilung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft s. dort – Begriff 44 – Duplizität 25, 123, 177, 249 – Erfordernis des Verbands 46 – Existenz der Mitgliedschaft 46 – Existenz nur eines Verbandes 379 – Formeller Tatbestand s. dort – Inhalt s. dort – Komplexes Rechtsverhältnis 45, 46 – Materieller Tatbestand s. dort – Privatautonomie 51, 246, 263 – Qualifikation 43 – Rechtsnatur der Mitgliedschaft 44 – Rechtsnatur des Verbands 45 – Sondervermögensordnung 50 – Sonstiges Recht 45 – Subjektives Recht 45

Sachregister

– Systematische Bezeichnung 44 – Tatbestand 55, 72, 111, 221, s. ferner dort – Verbindung des formellen und des materiellen Tatbestands in einer Person s. dort – Voraussetzung für Rechte und Pflichten 56, 245 – Zugehörigkeit zu einem Verband 47 – Zusammenschluss von Personen 48 – Zweckgemeinschaft 49 Mitteilungspflichten 334, 400, 410 Mittelbare Teilhabe als Mitglied 247, 386 – Absorption des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft 249, 253, 387 – Aufteilung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft s. dort – Beherrschung 251 – Beispiel 250 – Dritteinfluss ohne Mitgliedschaft 255 – Einfluss 251, 255 – Enkelgesellschaft 250 – Feststellung der Teilhabe als Mitglied s. dort – Formeller Tatbestand der Mitgliedschaft 248 – Formelles Mitglied 248 – Freistellungsanspruch 251, 253, 306 – Interessen 253 – Investmentvermögen 252 – Kapitalverwaltungsgesellschaft 252, 380 – Konzern 250, 255 – Konzernabschluss 259 – Konzernlagebericht 259 – Materieller Tatbestand der Mitgliedschaft 248, 249 – Materielles Mitglied 248, 249 – Maßgeblichkeit der Tatbestände der Mitgliedschaft s. dort – Mehrfache mittelbare Teilhabe 253, 348 – Mittelbare und unmittelbare Teilhabe 247 – Muttergesellschaft 250 – Schuldrechtlicher Vertrag 248 – Sondervermögen 252

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Stimmrecht 253 Tochtergesellschaft 250 Treuhand 250, 378 Unternehmensvertrag 257 Vertragspartner 248, 249 Verzicht auf die Einwirkungsmacht 265 – Zuordnung der Tatbestände der Mitgliedschaft 247 – Zweckgesellschaft 259 Nach Maßgabe des jeweiligen Verbands 236, 240 Nichteintragung als Mitglied 171, 206, 214, 232, 301 – Eintragung als Mitglied s. dort Nießbrauch 283, 352, 364 – Abspaltungsverbot 285 – Aufteilung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft 283 – Formelles Mitglied 284 – Maßgeblichkeit bei Aufteilung des materiellen Tatbestands 354, 358 – Verteilung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft 286 Nominal shareholder 416 Offenlegungspflicht 8, 116, 163, 243, 324, 334, 400, 410 – Acting in Concert 316, 336, 343, 415 – Aktienrecht 336, 343 – Aktienregister s. dort – Anonymität 324 – Formeller Tatbestand der Mitgliedschaft 336 – Handelsregister 344 – Informationsmöglichkeit 118, 162 – Innenverhältnis 335, 400, 413 – Kapitalmarkt 334 – Materieller Tatbestand der Mitgliedschaft 338 – Nießbrauch 355 – Systematik 342 – Transparenz 334 – Transparenzregister 345 – Wertpapierdarlehen s. dort – Zweck 334, 342

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Sachregister

Optionsgeschäft 7, 292, 357, 410, 413 – Abspaltungsverbot 71 – Aufteilung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft 293, 357, 413 – Stimmrecht 414 Partiell materielle Mitgliedschaft 270, 351, s. ferner Aufteilung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft Personengesellschaften 20, 31, 227, 378 – Derivativer Erwerb 21 – Originärer Erwerb 20, 227 – Verlust der Mitgliedschaft 31 – Warnfunktion der Unterzeichnung des Gesellschaftsvertrags 229 Pfändung 291, 306 Pflichtangebot 257, 403, 415 Pflichten der Mitglieder 61, 246 – Abspaltungsverbot 67, 246 – Außenhaftung der Mitglieder 62, 241 – Leistungsstammpflicht 61, 246 – Treuestammpflicht 64, 246 – Verbindung mit der Mitgliedschaft 65, 245 – Zweckförderungspflicht 61, 246 Phantom stocks 71 Privatautonomie 51, 246, 263 – Abdingbarkeit des Freistellungsanspruchs 164, 306 – Gesellschaftsvertrag 51, 57 – Gestaltungsfreiheit 244, 246, 323 – Grenzen 51 – Gründung eines Verbands 52, 244 – Inhalt der Mitgliedschaft 57, 244, 323, 420 – Mitgliedschaft 51, 420 – Satzung 51, 57 – Übertragung der Mitgliedschaft 52, 349 – Verband 51 – Verbandstypen 52 – Warnfunktion der Unterzeichnung 229 – Zwangsmitgliedschaft 239 Quasi-Gesellschafter im Personengesellschaftsrecht 10, 127, 378 – Abkürzung des Zahlungswegs 137 – Anpassung an die wirkliche Sachlage 131, 378

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Atypischer Pfandgläubiger 290 Aufrechnungsverbot s. dort Außenhaftung 139, 154, 241, 308, 379 Außenverhältnis 11, 127, 144, 149, 378 Begriffsbestimmung 127 Direktgesellschafter 11, 135, 138, 378 Einbezug der Gesellschaft in das Innenverhältnis 135, 378 Einfaches Treuhandverhältnis 11, 378 Entwicklung 130 Existenz nur eines Verbandes 379 Freistellungsanspruch 12, 146, 148, 306, 378, 384 Gesellschafterstellung im Innenverhältnis 142, 378 Gesellschaftsrechtlich überlagerte Treuhandbeziehung 11, 137, 142, 378 Gleichstellung von Treugeber und unmittelbarem Gesellschafter 151, 250, 378 Innenhaftung des Treugebers 141, 323, 378 Innenverhältnis 11, 127, 142, 303, 323, 378 Kenntnis der weiteren Mitglieder 324 Konsolidierung der Rechtsfigur 142 Treuhand s. dort Unmittelbarer Gesellschafter 11, 247, 378 Unterbeteiligung 133, 282 Verzahnung von Gesellschafts- und Treuhandvertrag 127, 129, 378 Zuordnung der Tatbestände der Mitgliedschaft 148, 378

Rationale Apathie 310 Rechte der Mitglieder 58, 245 – Abspaltungsverbot 65, 246 – Schutzstammrecht 59, 246 – Teilhabestammrecht 58, 245 – Verbindung mit der Mitgliedschaft 65, 245 – Vermögensstammrecht 59, 246 – Vorzugsrechte 60, 240 Rechte und Pflichten der Mitglieder 56, 245 Rechtsfolgen der Mitgliedschaft 1, 21, 301

Sachregister

Rechtsmissbrauch 4, 104, 122, 305, 328, 398, 403 Rechtsprechungsregeln zur Haftung des Hintermanns 85, 374 – Abhängigkeit 93 – Aufbringung von Fehlbeträgen 99, 117 – Faktisches Mitglied 107, 256 – Formelles Mitglied 88 – Haftung als herrschendes Unternehmen 95 – Hintermann 92, 373 – Kapitalaufbringung 90, 255, 374 – Kapitalerhaltung 86, 374 – Kapitalerhöhung 101, 375 – Materielles Mitglied 374 – Rezeption des Gesetzgebers 109, 119 – Wirtschaftliches Mitglied 88, 256 Rechtssicherheit 247, 335, 392 Rechtsvorgänger 119, 183 Record shareholder 416 Repurchase-Geschäft 407 Richtigkeitsgewähr 5, 245, 261, 309, 360, 398, 400, 412 Sacheinlage 14, 101, 374 Sammelverwahrung 27, 390 Satzung 22, 26, 29, 47, 51, 57, 75, 223, 226, 229, 244, 264 – Gründer 76 – Pflicht zur Feststellung 77 Scheingesellschafter 24, 140, 228, 369, 421, 424, 428 Schuldverhältnis 248 Schutzstammrecht 59, 246 Selbstbetroffenheit 4, 245, 266, 315, 335, 339, 393, 410 Sicherungsfall 291 Sicherungsübereignung 289 Solvenz 117, 307 Sonderinteressen 6, 318, 321 Sondervermögen 252 Squeeze-out 4, 197 Stammpflicht 61, 246 Stammrecht 58, 245 Stimmrecht 9, 208, 253, 279, 310, 316, 398, 411, 426 – Zurechnung von Stimmrechten s. dort

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Stimmrecht ohne Beteiligungsinteresse 6, 279, 398, 412 Stimmrechtsausübung 208, 253, 279, 398 Stimmrechtsberater 336 Stimmrechtsvollmacht 316 Stimmverbot 319, 405 Strohmann 74, 115, 373, 378 – Ausnahmen 122 – Offenlegung 123, 335 – Rechtsfolgen 373, 378 – Risiko 118 – Verbergung 123 Tatbestand der Mitgliedschaft 55, 72, 111, 221 – Atypische Ausgestaltung der Mitgliedschaft 244, 420 – Aufteilung des materiellen Tatbestands 270, 351 – Aufteilung in formellen und in materiellen Tatbestand 234, 249, 262, 302, 351 – Fehlerhafter Beitritt 423 – Fehlerhafter Verband 423 – Formeller Tatbestand der Mitgliedschaft s. dort – Geltendmachung der Tatbestände der Mitgliedschaft 365 – Maßgeblichkeit der Tatbestände der Mitgliedschaft s. dort – Materieller Tatbestand der Mitgliedschaft s. dort – Missbrauchsvorbehalt 122 – Normalfall 235 – Scheingesellschafter 421 Teilhabe an dem Verband 236, 240, 245 – Einfluss 247, 251, 255 – Feststellung der Teilhabe als Mitglied s. dort – Gewinn 240 – Haftung 247 – Herrschaft 247 – Insolvenz 242 – Nach Maßgabe des jeweiligen Verbands 236, 240 – Rechtfertigung der Teilhaberechte 237, 245 – Rechtsformspezifisch 241

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Sachregister

– Richtigkeitsgewähr 245, 261, s. ferner dort – Tatsächlich bestehende Teilhabe 243, 247, 264, 273, 276, 281 – Teilhabe in dem Verband 237, 245 – Übernahme der Chancen und Risiken 240, 260 – Verlust 240 Teilhabe in dem Verband 237, 245 Teilhabestammrecht 58, 245 Teilnahme an der Hauptversammlung 15, 171, 208 Transparenzregister 345 – Wirtschaftlich Berechtigter 346 – Zuordnung der Tatbestände der Mitgliedschaft 346 Trennung von Gesellschafterstellung und Risikoträger 4, 221, 240, 265, 296, 393, 410 Treuestammpflicht 64, 246 Treuhand 10, 90, 99, 102, 233, 243, 310, 330 – Aktienregister s. dort – Aufrechnungsverbot s. dort – Außenverhältnis 11 , 130, 144, 149 – Bezeichnung als Mitglied s. dort – Direktgesellschafter 11, 135, 138, 378 – Einfaches Treuhandverhältnis 11, 378 – Faktisches Mitglied 107 – Formeller Tatbestand der Mitgliedschaft s. dort – Freistellungsanspruch 12, 146, 148, 306 – Geltendmachung der Tatbestände der Mitgliedschaft 365 – Gesellschaftsrechtlich überlagerte Treuhandbeziehung 11, 137, 142, 378 – Gestaltungsfreiheit 244, 246, 344 – Grundbuchtreuhand 11, 242, 378 – Hintermann s. dort – Innenhaftung des Treugebers 141, 323, 378 – Innenverhältnis 11, 129, 142, 303, 323, 329, 378 – Insolvenz des Treugebers 331 – Insolvenz des Treuhänders 332 – Isoliertes Innenverhältnis 330 – Materieller Tatbestand der Mitgliedschaft s. dort

– Personengesellschaftsrecht 10, 127, 378 – Pflichtenkollision 310 – Qualifizierte Treuhand 140, 378 – Quasi-Gesellschafter im Personengesellschaftsrecht s. dort – Transparenz 335 – Unmittelbarer Gesellschafter 11, 247, 378 – Zweckgesellschaft s dort – Zwischen Gesellschaft und Treugeber 142, 378 Typenzwang s. Gestaltungsfreiheit Übernahme der Chancen und Risiken 240, 260 – Unmöglichkeit der Erfüllung 271 – Verbindung von Chancen und Risiken 262 Übertragung der Mitgliedschaft 19, 52, 349, 363 Umgehung 74, 79, 105, 111, 373 Umwandlung 30, 31 Unterbeteiligung 133, 282 Unternehmenskauf 279 Unternehmensvertrag 198, 257 Unwirkliche Rechtslage 130, 243 Unwirkliche Sachlage 130, 243 Verbandsinteresse 302, 309 Verbindung des formellen und des materiellen Tatbestands in einer Person 296 – Aufteilung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft 299 – Einheitlichkeit der Mitgliedschaft 296, 304 – Kapitalmarktpflichten 297, 334 – Kein Zwang zur Verbindung 296 – Maßgeblichkeit der Tatbestände der Mitgliedschaft s. dort – Treuhand 297 Verborgene Selbstbetroffenheit 4, 245, 266, 315, 335, 339, 393, 410 Verbriefung 26, 389 Verdeckte Sacheinlage 14, 102 Verdeckter Beteiligungsaufbau 7, 339 Verdoppelung der Haftenden 121, 308, 326

Sachregister

– Ausfallhaftung 121 – Gesamtschuld 308, 326 Verein 22, 32, 227 – Erwerb der Mitgliedschaft 22 – Verlust der Mitgliedschaft 32 Verlust der Mitgliedschaft 31 – AG 37 – Genossenschaft 40 – GmbH 33 – Körperschaften 32 – Personengesellschaften 31 – Umwandlung 31 – Verein 32 Verlustausgleich 258 Vermögensstammrecht 59, 246 Verpfändung 289 Vertragsauslegung 11, 20, 43, 56, 232, 265, 373, 378 – Aufteilung des materiellen Tatbestands der Mitgliedschaft 270, 351, s. ferner dort – Aufteilung des Tatbestands der Mitgliedschaft 234, 249, 262, 296, s. ferner dort – Bezeichnung als Mitglied s. dort – Grenzen 43 Vertragstheorie 26 Vertragspartner 248, 249 Verwahrkette 190 Verzahnung von Gesellschafts- und Treuhandvertrag 129, 378 Vinkulierung 200, 376 Vorkaufsrecht 292 Vorzugsrechte 60, 240 Wandelschuldverschreibung 295, 357, 362 Warnfunktion der Unterzeichnung des Gesellschaftsvertrags 229 – GmbH 230 – Personengesellschaften 229 Wertpapierdarlehen 4, 339, 393 – Aktienrechtliche Quoren 403 – Chancen und Risiken der Wertentwicklung 5, 395 – Familienverbund 4, 398, 402 – Finanzderivat s. dort – Formale Eigentümerstellung 5, 395

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– Formeller Tatbestand 395 – Hauptaktionär 401 – Informationspflichten 400 – Kapitalverwaltungsgesellschaft 399 – Materieller Tatbestand 395 – Mitteilungspflichten 400 – Rechtsmissbrauch 398 – Sachdarlehen 5, 393 – Sonderkonstellation 1, 396 – Spekulationszweck 5, 395, 396 – Stimmrecht 398 – Stimmverbot 405 – Terminologie 393 – Treuhandstruktur 4, 398 Wertpapierpensionsgeschäft 407 Wertrecht 238 Wirkliche Rechtslage 130, 243 Wirkliche Sachlage 130, 243 Wirklicher Aktionär 181, 373 Wirklicher Gesellschafter 140, 378 Wirtschaftlich Berechtigter 346 Wirtschaftlicher Eigentümer 256 Zebragesellschaft 260 Zellulargesellschaft 260 Zentralverwahrerverordnung 271 Zuordnung 1, 16, 221, 235, 385 – Abhängigkeit 93, 386 – Aktienregister 186 – Dritteinfluss ohne Mitgliedschaft 255 – Erfordernis inhaltlicher Kriterien 3, 21, 22, 52, 125, 169, 219, 221, 236 – Fragestellung 1, 16 – Konkretisierung der Zuordnungsproblematik 4 – Privatautonomie 52, 246, 263 – Quasi-Gesellschafter 148, 378 – Relativität 177, 222, 235 – Tatsächlich bestehende Teilhabe 243, 247 – Unterscheidung zur Zurechnung 386 Zurechnung der Mitgliedschaft 4, 8, 336, 342, 385, 388 – Unterscheidung von der Zuordnung 386 Zurechnung von Stimmrechten 2, 7, 297, 324, 334, 337, 338, 343, 355, 388, 400, 411

484 Zwangsmitgliedschaft 238 – Materieller Tatbestand 239 – Privatautonomie 239 Zweckförderungspflicht 61, 246

Sachregister

Zweckgesellschaft 259 – Treuhand 260 – Zebragesellschaft 260 – Zellulargesellschaft 260