Die Zueignungsdogmatik der §§ 242, 246 StGB [1 ed.] 9783428515790, 9783428115792

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Schriften zum Strafrecht Heft 157

Die Zueignungsdogmatik der §§ 242, 246 StGB Von

René Börner

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

RENÉ BÖRNER

Die Zueignungsdogmatik der §§ 242, 246 StGB

Schriften zum Strafrecht Heft 157

Die Zueignungsdogmatik der §§ 242, 246 StGB

Von

René Börner

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Universität Potsdam hat diese Arbeit im Jahre 2004 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2004 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0558-9126 ISBN 3-428-11579-1 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

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Meinen Eltern

Vorwort Die Abhandlung wurde im Wintersemester 2003 / 2004 von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Potsdam als Dissertation angenommen. Für die Drucklegung konnten Rechtsprechung und Schrifttum bis zum 31. 03. 2004 berücksichtigt werden. Herrn Professor Dr. Georg Küpper, der die Arbeit angeregt und gefördert hat, bin ich zu besonderem Dank verpflichtet. Auch die freundliche Arbeitsatmosphäre am Lehrstuhl für Strafrecht und Strafprozessrecht der Universität Potsdam, wo ich als wissenschaftlicher Mitarbeiter tätig sein durfte, hat mich wesentlich unterstützt. Herrn Professor Dr. Uwe Hellmann danke ich für die Übernahme des Zweitgutachtens. An dieser Stelle möchte ich allen danken, die durch ihre Unterstützung zu dieser Arbeit beigetragen haben. Potsdam, April 2004

René Börner

Inhaltsübersicht Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

Kapitel 1 Die abstrakte Zueignungsdogmatik

24

§ 1 Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24

§ 2 Die zueignungsspezifische Eigentumsverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

§ 3 Bestimmung der strafrechtlichen Zueignungselemente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 § 4 Zusammenfassung und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112

Kapitel 2 Die Zueignung als Tatbestandsmerkmal des § 246 I 1. Fall StGB

113

§ 5 Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 § 6 Isolierte Betrachtung des § 246 I 1. Fall StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 § 7 Das systematische Verhältnis von Diebstahl und Unterschlagung . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 § 8 Sockel der Auslegung des § 246 I 1. Fall StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 § 9 Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 § 10 Die Rechtswidrigkeit der Selbstzueignung in §§ 242, 246 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216

Kapitel 3 Die Drittzueignung

225

§ 11 Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226

10

Inhaltsübersicht

§ 12 Die Drittzueignung in § 246 I StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 § 13 Die Zueignung als Tatbestandsmerkmal des § 242 I 2. Fall StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 § 14 Problemfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 § 15 Zur Kritik an der Erweiterung auf die Drittzueignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266

Kapitel 4 Vervollständigende Überlegungen

269

§ 16 Die Ausgestaltung der Enteignung i.e.S. und der Aneignung i.e.S. . . . . . . . . . . . . . . . 269 § 17 Die veränderte Gestalt der veruntreuenden Unterschlagung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 § 18 Die Subsidiaritätsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278

Kapitel 5 Zueignung durch Unterlassen

281

§ 19 Zur Möglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 § 20 Unterschlagung durch Unterlassen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 § 21 Diebstahl durch Unterlassen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289

Schlussbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292

Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

Kapitel 1 Die abstrakte Zueignungsdogmatik

24

§ 1 Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24

I. Geschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

II. „Gegenstand“ der Zueignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

28

III. Einheitlicher Zueignungsbegriff in §§ 242, 246 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

§ 2 Die zueignungsspezifische Eigentumsverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

I. Zivilrechtlicher Bezugspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

1. Zivilrechtliches Eigentum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

a) Strafrechtlicher Eigentumsbegriff? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

b) Paralleler Zugriff auf einen vorrechtlichen Eigentumsbegriff? . . . . . . . .

35

c) Grenzen der Akzessorietät? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37

aa) Zivilrechtliche Fiktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37

bb) Sachbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

38

cc) Beweglich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39

dd) Wertlose Sachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

ee) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

d) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

2. Konkretisierung: Woran könnte das StGB anknüpfen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

a) Die Sache als solche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

b) Der Bestand des Eigentumsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

aa) Induktiv . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

bb) Deduktiv . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

46

cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

12

Inhaltsverzeichnis c) Der dingliche Anspruch aus § 985 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48

d) Das tatsächliche Zu-eigen-haben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49

aa) Die vorrechtliche Eigenrelation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50

bb) Der allgemeine Sprachgebrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

cc) Der tatsächliche Kern des Eigentums aus Sicht des BGB . . . . . . .

53

dd) Der Zweck der Herrschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

54

e) Die Verwendungsmöglichkeiten der Sache . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

56

aa) Der Blickwinkel auf den Kern des Eigentums . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

56

bb) Das eigentliche Argument der Auffassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

cc) Stützende Kontrollüberlegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58

f) Dualismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

59

g) „Gegenstand der Zueignung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

59

aa) Das Verhältnis zur bisherigen Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

60

bb) Der Sachwert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

60

3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

62

II. Die Verletzung des zivilrechtlichen Bezugspunktes durch Zueignung . . . . . . . .

62

1. Leitende Kontrollüberlegung: Was ist für die Zueignung unmaßgeblich?

62

a) Verlust rein tatsächlicher Sachherrschaft des Eigentümers . . . . . . . . . . . .

63

b) Bereits bestehende selbstbestimmte Herrschaft des Zueignungssubjekts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

65

2. Die nahe liegende Ausgangsthese der Zueignungsdogmatik . . . . . . . . . . . . . .

66

a) Der Bezugspunkt und die bisherige Vorstellung vom Kern der Zueignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

66

b) Scheidepunkt zwischen formaler Theorie und Sachwerttheorie . . . . . . .

67

aa) Stellung zur Ausgangsthese . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

68

bb) Friktion der Sachwerttheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69

3. Konkretisierung des ersten Bildes vom Zueignungserfolg . . . . . . . . . . . . . . . .

71

a) Dynamische Bewertungsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

72

aa) Eigentümerverfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

72

(1) Einwände gegen die formelle Einkleidung . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

(2) Kritik anhand des tatsächlichen Kerns des Eigentums . . . . . .

75

bb) Ausübung des Gesamtinhalts des Eigentum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

75

cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

b) Statische Bewertungsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

aa) Zweck der Herrschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

77

Inhaltsverzeichnis

13

bb) Herstellung von Eigenbesitz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

79

cc) Kritik insgesamt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

81

(1) Strafrechtssystematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

81

(2) Der akzessorisch relevante Kern der Eigentums . . . . . . . . . . . .

82

(3) Kontrollüberlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

82

dd) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84

c) Dualistische Bewertungsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85

d) Eigentumsanmaßung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

86

e) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

87

4. Andere Wege . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

87

a) Merkel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

87

b) Gleispachs Parallele zum zivilen Aneignungsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . .

89

c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90

5. Die Grundidee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90

6. Der vierte Angriffstyp . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

92

III. Zueignungsspezifische Eigentumsverletzung und strafrechtssystematische Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93

1. Sachbeschädigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93

a) Die Eigentumsverletzung des § 303 I StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93

b) Überschneidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

94

c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

96

2. Sachentzug und furtum usus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

96

3. Mitwirkung des Berechtigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

97

a) Vorüberlegung zum Verhältnis zu § 253, 263 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

97

b) Willenserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

98

c) Tatsächliches Einverständnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

99

d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 § 3 Bestimmung der strafrechtlichen Zueignungselemente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 II. Enteignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 1. Die praktische Bedeutung der Enteignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102

14

Inhaltsverzeichnis 2. Das über die Einzelfrage hinausgehende Bild der „Enteignung“ . . . . . . . . . . 104 a) Enteignung als Ausschluss von der tatsächlichen Verfügungsgewalt . . 104 b) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 3. „Enteignung im engeren Sinn“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 III. Aneignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 1. Die praktische Seite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 2. Die theoretische Seite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 3. „Aneignung im engeren Sinn“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 IV. Ergebnis: Das dritte Element der Zueignungsdogmatik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 V. „Enteignung durch Aneignung“? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111

§ 4 Zusammenfassung und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112

Kapitel 2 Die Zueignung als Tatbestandsmerkmal des § 246 I 1. Fall StGB

113

§ 5 Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 § 6 Isolierte Betrachtung des § 246 I 1. Fall StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 I. Die Theorien zur Zueignung als Tatbestandsmerkmal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 1. Subjektive Lösung – der verschlossene Weg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 a) Streng subjektiv . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 b) Gemäßigt subjektive Theorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 2. Manifestationstheorie – der erste Weg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 a) Bedeutungsgehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 aa) Kundgabe des Zueignungswillens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 (1) Deklaratorische Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 (2) Konstitutiv . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 (3) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 bb) „Offenbart und betätigt“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129

Inhaltsverzeichnis

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b) Erklärungsversuche zur „Manifestation“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 aa) Aus objektiven und subjektiven Momenten gemischtes Tatbestandsmerkmal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 bb) Versuchsmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 cc) Formale Erklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 dd) Sachenrechtlicher Rechtsschein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 ee) Beziehung zu den abstrakten Überlegungen zur Zueignung . . . . . 134 ff) Methodische Entwicklungsstufe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 gg) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 c) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 aa) Unbestimmtheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 bb) Bedeutung des Zueignungswillens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 3. Objektivierende Theorien – der zweite Weg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 a) Enteignungstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 b) Aneignungstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 c) Streng objektivierender Standpunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 d) Gemischte Ansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 e) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 4. Der dritte Weg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 II. Bedeutung des Gewahrsams für § 246 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 1. Der Gewahrsamsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 2. Die Gewahrsamsklausel des § 246 StGB a.F. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 3. Einschätzung der Streichung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 4. Auslegungshilfe für die Zueignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 III. Die Subsidiaritätsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 § 7 Das systematische Verhältnis von Diebstahl und Unterschlagung . . . . . . . . . . . . . . 167 I. Die Wortlautthese . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 II. Haltbarkeit der These . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 1. Der durch die Wortlautthese gesetzte Rahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168

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Inhaltsverzeichnis 2. Umsetzbarkeit der Zueignungsabsicht? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 a) „Dauernde Enteignung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 b) „Vorübergehende Aneignung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 III. Der Streit um §§ 242, 246 StGB als systematisch parallele Angriffe . . . . . . . . . 174 1. Trennungstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 a) Aus dem Blickwinkel des § 242 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 aa) Strenge Trennungstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 bb) Gelockerte Trennungstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 cc) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 b) Aus dem Blickwinkel des § 246 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 c) Kritik insgesamt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 2. Einheitstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179

§ 8 Sockel der Auslegung des § 246 I 1. Fall StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 § 9 Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 I. Spielarten des objektiven Tatbestandsmerkmals . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 1. Angriffstyp 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 2. Angriffstyp 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 3. Angriffstyp 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 4. Angriffstyp 4 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 5. Die Sachveräußerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 II. Der subjektive Tatbestand des § 246 I 1. Fall StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 1. Der Vorsatz im eigentlichen Sinn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 2. Das Zueignungssubstrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 3. Strafrechtssystematische Begrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 4. Die „Absicht . . . zuzueignen“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 a) Subjektiver Überhang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 b) Bedeutung der „Absicht“ für § 242 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 c) Bedeutung für § 246 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 III. Strukturelle Vertiefung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 1. Fahrlässigkeit und Versuch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196

Inhaltsverzeichnis

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2. Der relevante Zeitpunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 3. Erweiterung auf zurechenbare Sachherrschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 IV. Besondere Probleme der Unterschlagung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 1. Tatbestandliche Wiederholbarkeit der Zueignung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 a) Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 b) Tatbestandslösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 aa) Logische Einmaligkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 bb) Die unbegründete Ausnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 cc) Teleologische Reduktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 c) Konkurrenzlösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 d) Grundlage einer Selbstkritik der Tatbestandslösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 2. Die Diebesfalle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 3. Unauffälliges Verhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 a) Handeln in fremdem Namen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 b) Fund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 4. Die Streichung der Gewahrsamsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 § 10 Die Rechtswidrigkeit der Selbstzueignung in §§ 242, 246 StGB . . . . . . . . . . . . . . . 216 I. Standort in § 242 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 1. Die Tatbestandsebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 2. Die Ebene des allgemeinen Deliktsmerkmals . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 3. Die Irrtümer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 II. Standort in § 246 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 III. Inhalt der Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 1. Tatbestandsebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 2. Die Ebene des allgemeinen Deliktsmerkmals . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222

Kapitel 3 Die Drittzueignung

225

§ 11 Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 I. Der systematische Hintergrund der Abgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 2 Börner

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Inhaltsverzeichnis II. Meinungsstand zur Rechtslage bis zum 6. StrRG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 1. Umfassende Strafbarkeit der Zueignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 a) Die Drittzueignung ist eigenständig einbezogen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 b) Schon die Selbstzueignung ermöglicht eine umfassende Bestrafung . . 229 c) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 2. Weite Selbstzueignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 a) Differenzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 b) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 3. Der Standpunkt der Untersuchung zu §§ 242, 246 StGB a.F. . . . . . . . . . . . . . . 237 III. Der Einfluss des 6. StrRG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238

§ 12 Die Drittzueignung in § 246 I StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 I. Herleitung des Tatbestandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 1. Angriffstyp 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 a) Grundfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 b) Mittelbare Sachherrschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 c) Teleologische Reduktion der §§ 242, 246 StGB a.F.? . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 2. Angriffstyp 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 3. Angriffstyp 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 4. Angriffstyp 4 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 5. Täterschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 6. Subjektive Merkmale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 II. Die Rechtswidrigkeit der Drittzueignung in § 246 I 2. Fall StGB . . . . . . . . . . . . . 246 § 13 Die Zueignung als Tatbestandsmerkmal des § 242 I 2. Fall StGB . . . . . . . . . . . . . 246 § 14 Problemfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 I. Täterschaft und Teilnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 1. Preuß. ObTrib. GA 1861, 643 f. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 2. Die vermittelte Sachherrschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 a) Ohne strafrechtlich relevante Beteiligung des Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . 250 b) Das „absichtslos dolose Werkzeug“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 c) Der Auftragsdiebstahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257

Inhaltsverzeichnis

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3. Verschaffung unmittelbarer Sachherrschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 a) Strafbarkeiten wegen der in einer Veräußerung liegenden Zueignung

257

aa) Der bislang redliche T überträgt die Sache an D . . . . . . . . . . . . . . . . 258 bb) Zeitlich vorgelagerte Zueignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 cc) Die der Sachherrschaft nachfolgende Selbstbestimmtheit . . . . . . . 259 b) Abholungsdiebstahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 c) Quasi-Dereliktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 4. BGHSt 17, 87 / 92 ff. und § 25 II StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 II. Das Verhältnis von Selbst- und Drittzueignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 1. Koinzidenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 2. Aufeinanderfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 § 15 Zur Kritik an der Erweiterung auf die Drittzueignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266

Kapitel 4 Vervollständigende Überlegungen

269

§ 16 Die Ausgestaltung der Enteignung i.e.S. und der Aneignung i.e.S. . . . . . . . . . . . . 269 I. Perspektiven zur Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 II. Inhaltliche Überlegungen zur Enteignung i.e.S. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 III. Inhaltliche Überlegungen zur Aneignung i.e.S. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 § 17 Die veränderte Gestalt der veruntreuenden Unterschlagung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 § 18 Die Subsidiaritätsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278

Kapitel 5 Zueignung durch Unterlassen

281

§ 19 Zur Möglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 § 20 Unterschlagung durch Unterlassen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 I. Selbstzueignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 II. Drittzueignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 2*

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Inhaltsverzeichnis

§ 21 Diebstahl durch Unterlassen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289

Schlussbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292

Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312

Einleitung Die Zueignungsdelikte sind das tägliche Brot des Strafrichters1 und doch ist der Begriffsinhalt der Zueignung von jeher unklar.2 Das Alter und die Vielschichtigkeit der Diskussion stimmen hinsichtlich der Haltbarkeit der widerstreitenden Ideen und Standpunkte skeptisch. Einigen scheint ein brauchbarer Begriff sogar unmöglich.3 Insgesamt ist die Diskussion ermüdet und schlimmer noch die Zueignungsdogmatik zum Stiefkind von Wissenschaft und Praxis verkommen. Solange aber die Strafnormen an die Zueignung anknüpfen, darf deren Anwendungsmaßstab nicht bloße Kasuistik sein. Die Lösung des dogmatischen Knotens kann jedoch nur durch eine Untersuchung gelingen, die in den Grundlagen des Begriffs ansetzt und von dort aus Schritt für Schritt die Tatbestände formt. Den umfassenden Ansatz der Überlegung fordert auch der durch das 6. StrRG umgestaltete § 246 I StGB.4 Die Zueignung tritt befreit vom Ballast der Gewahrsamsklausel als zentrales Tatbestandsmerkmal hervor und zwingt so zu ihrer Bestimmung.5 Auf scharfe Kritik stößt es jedoch, dass der Gesetzgeber damit die tatbestandliche Bedeutung eines Merkmals stärkte, dessen dogmatischer Inhalt ihm offenbar selbst nicht klar war.6 Obgleich dieser Einwand durchaus nicht von der Krebs, Zueignung, S. 32; Rapp, Unterschlagung, S. 25. Arzt / Weber, BT, § 15 Rn. 22; Gössel, GedS Zipf, S. 217; Jäger, JuS 2000, 1167 / 1172; Julius, JR 1993, 255; Lieder, Zueignung, S. 1; Maurach / Schroeder / Maiwald, BT 1, § 34 Rn. 27; Meister, Zueignungsabsicht, S. 1; Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 32, 34; Pohl, Verschenken, S. 13; Ros. Frank, Zueignung, S. 1; Seul, Vermögensdelikte, S. 117; Tenckhoff, JuS 1980, 723; Rapp, Unterschlagung, S. 25; unter psychoanalytischen Vorzeichen Behrendt, Zueignung, S. 5. 3 Baumann, GA 1971, 306 / 312; Gleispach, Veruntreuung, S. 8; Ruß, in: LK11, § 242 Rn. 46; Saerbeck, Zueignung, S. 1; Wolfslast, NStZ 1994, 542 / 543; vgl. auch RGSt 26, 151 / 152 f. 4 BT DrS 13 / 7164, S. 43 f.; ferner zum Werdegang des 6. StrRG Achenbach, JuS 1999, L 41 f.; Jahn, Studien, S. 195 / 196 und 198 f.; Kosloh, Rückgriff, S. 7 ff.; Kreß, NJW 1998, 633 f.; Sander / Hohmann, NStZ 1998, 273; zu Zweck und Wert der Reform Achenbach, JuS 1999, L 41 ff. i.V.m. L 33 ff.; Bussmann, StV 1999, 613 ff.; Freund, ZStW 109 (1997), 455 ff., 470 f., 489; Kreß, NJW 1998, 633 ff.; Kudlich, JuS 1998, 468 ff.; Lesch, JA 1998, 474; Stächelin, StV 1998, 98 ff.; Wolters, JZ 1998, 397 ff.; mit einem Überblick zu den Änderungen im Einzelnen Hörnle, Jura 1998, 169 ff.; Kreß, NJW 1998, 633 / 634 ff.; Lesch, JA 1998, 474 ff.; Sander / Hohmann, NStZ 1998, 273 ff.; Schlüchter, Bochumer Erläuterungen (1998); teils F.-C. Schroeder, NJW 1999, 3612 ff.; teils Schroth NJW 1998, 2861 ff. 5 Dazu Basak, Studien, S. 173 / 194; Degener, JZ 2001, 388 f.; Dencker, Einführung, Rn. 50 und Rn. 54; Duttge / Sotelsek, Jura 2002, 526; Jahn, Studien, S. 195 / 202 und 205; Kindhäuser, FS Gössel, S. 451. 1 2

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Einleitung

Hand zu weisen ist, wirkt hierin wohl auch eine alte Grundeinstellung der Reformgesetzgeber fort. Die Begründung der Änderung verweist auf § 240 des E 19627 und übernimmt damit zugleich die Diskussion der Großen Strafrechtskommission von 1958. Dort hebt Dreher hervor: „Ich möchte sehr davor warnen, im Gesetz klarzustellen, wie der Begriff Zueignung zu verstehen ist. Durch eine solche Bestimmung würde sich der Gesetzgeber doch zu weit vorwagen.“8 Wenn es aber für den Reformgesetzgeber untunlich ist, die Zueignungsdogmatik festzulegen, bleibt es ihm immerhin, durch Schärfung des Problembewusstseins eine Klärung zu erwirken. Die Herausforderung besteht also darin, unter Ergründung der 190 Jahre währenden Unsicherheiten eine Lösung zu entwickeln. Doch „welche Anzeige können wir benutzen, um bei erneuertem Nachsuchen zu hoffen, daß wir glücklicher sein werden, als andere vor uns gewesen sind?“9 Die in der Erforschung der Grundlagen ansetzende Untersuchung muss umsichtig bei jeder Gedankenstufe abweichende Ideen beachten. Ferner macht eine die Problemkreise der Zueignung umfassende Überlegung Hoffnung. Bislang indessen fehlt eine zusammenhängende Behandlung der Verletzung des zivilrechtlichen Bezugspunktes, der Definition der Zueignung als Tatbestandsmerkmal des § 246 StGB, der systematischen Beziehung der §§ 242, 246 StGB zueinander, der Drittzueignung der §§ 242, 246 StGB, der Struktur der Rechtswidrigkeit der Zueignung und schließlich der Zueignung durch Unterlassen. Den damit freilich verbundenen Gefahren eines ungewöhnlich großen Umfangs der Arbeit und eines sich verlierenden Gedankenfadens10 ist durch einen straffen Gang und das stete Bestreben, die Struktur der Zueignung im Vordergrund zu halten, entgegenzuwirken.11 Schließlich wirkt ein weiterer Umstand gerade auf jüngere Untersuchungen ein. Die erhebliche Anzahl zu prüfender Rechtsprechung und Literatur lässt die Bearbeiter meist zurückschrecken. So verweist Gehrmann in seiner Einleitung mit fast entschuldigendem Tonfall darauf, dass selbst eine Habilitationsschrift an ihre Grenzen stoßen würde, wollte man buchstäblich alles sichten und auswerten.12 6 Basak, Studien, S. 173 / 175; Cantzler, JA 2001, 567; Jahn, Studien, S. 195 / 198 f.; Kosloh, Rückgriff, S. 8, 11; Rönnau, GA 2000, 410 / 418, 424; auch anderes blieb undiskutiert, vgl. Callies, NJW 1998, 929 ff.; darüber hinaus eine fehlende Prüfung der Konsequenzen vorwerfend Bussmann, StV 1999, 613 / 615; Dencker, Einführung, Rn. 31, 48; Kosloh, Rückgriff, S. 1, 102 f., 123, 191 ff.; Mitsch, ZStW 111 (1999), 65 f.; Murmann, NStZ 1999, 14 f.; Sander / Hohmann, NStZ 1998, 273; Wagner, FS Grünwald, S. 797 und S. 806; vgl. zur Eile der Reform auch die Stellungnahme des Bundesrates, BT-DrS 13 / 8587, S. 55. 7 BT DrS 13 / 7164, S. 43 f. i.V.m. BT DrS 4 / 650, S. 408 ff. 8 NSchr., S. 60. 9 Kant, Kritik der reinen Vernunft, Vorrede zur zweiten Auflage. 10 Mit diesem Bedenken Charalambakis, Unterschlagung, S. 17. 11 Daher bleibt der zivilrechtlich dominierte Komplex der Kreditsicherung außen vor. 12 Grenzen, S. 15.

Einleitung

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Gleichwohl darf das Bestreben dazu nicht aufgegeben werden, da sich nur so ein Gesamtbild ergeben wird. Vor allem aber kann schon ein übersehener Gedanke die gesamte Arbeit unnütz machen. Gemessen am Ziel steht dem abverlangten Aufwand allerdings kein unverhältnismäßiger Nutzen gegenüber.

Kapitel 1

Die abstrakte Zueignungsdogmatik § 1 Ausgangspunkt Das in § 246 StGB zu Tage tretende Grundproblem der Zueignungsdelikte besteht darin, dass bislang eine exakte Bestimmung der Eigenart der Eigentumsverletzung durch Zueignung nicht gelungen ist. Lösungsversuche sind in Umschreibungen der Bemühung hierum stecken geblieben, und deshalb auf undeutliche Ausdrücke wie „se ut dominum gerere“ und „Manifestation des Zueignungswillens“ angewiesen. Die hiermit verbundenen Probleme und Unsicherheiten sind derart komplex, dass eine behutsame Annäherung und Abschichtung geboten ist, wenn sich die Darstellung nicht in heillosem Durcheinander verlieren soll. Das erste Kapitel lässt daher die §§ 242, 246 StGB als solche außen vor und entnimmt ihnen nur die Tatbestandsmerkmale „fremde bewegliche Sache“ und „zueignen“. Deren isolierte Betrachtung bietet die Möglichkeit, den Grundlagen der Delikte nachzuspüren. Dieses Vorgehen ist nicht neu und wurde insbesondere von Zimmer an Binding kritisiert. Es habe Binding in seinem Lehrbuch zu einem außerhalb des StGB liegenden Begriff geführt, welcher sich nur durch Inkonsequenz und Zwang gegen den Wortlaut der §§ 242, 246 StGB a.F. in das StGB einfügen lasse.1 Doch ebenso gefährlich ist es, wenn die Auslegung an einem Delikt beginnt und die dort gewonnenen Ergebnisse auf das andere zu übertragen sucht. Das erkennt auch Zimmer an,2 weshalb der Begriff unter Berücksichtigung beider Normen zu entwickeln ist. Hierfür aber ist das genannte Vorgehen der erste Schritt, den schließlich auch Zimmer tut, indem er nach dem „Angriffsobjekt“ fragt3 und seine Zueignungsdefinition unabhängig von den Delikten bestimmt.4 Zudem gerät Zimmer bei Darstellung der bis dato vertretenen Auffassungen derart in Verstrickung der Einzelprobleme, dass die Klarheit der Gedankenführung kaum noch gewahrt bleibt.5 Schließlich ist auch der induktive Einwand gegen Binding nicht zwingend. Zueignung, S. 28 f. i.V.m. S. 12 f. und S. 26 f. Ebenda, S. 2, sowie derart kritisch einerseits gegen Reinh. Frank (S. 54) und Sauer (S. 63 Fn. 3 i.V.m. S. 67 f.), anderseits gegen Allfeld (S. 36 f.) und Meyer (S. 38); vgl. ferner Gleispach, Veruntreuung, S. 26; Than, Zueignung, S. 30. 3 Ebenda, S. 74 ff. 4 Ebenda, S. 102 ff. 5 Vgl. ebenda, S. 7 ff. 1 2

§ 1 Ausgangspunkt

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Sollte nämlich die an den maßgebenden Tatbestandsmerkmalen orientierte Entwicklung der Grundlagen nicht zu befriedigenden Ergebnissen in den Einzeldelikten gelangen, so mag dies zwar an einer unzureichenden Rückkopplung zu den Delikten im Zuge der Begriffsbildung liegen, kann aber ebenso gut auf einer mangelhaften Gesetzesfassung beruhen. Sachlich vermag der methodische Einwand Zimmers also nicht zu überzeugen. Er hinterlässt für das vorliegende Kapitel jedoch die Mahnung, die §§ 242, 246 StGB bei den vorgelagerten Überlegungen stets im Auge zu behalten.

I. Geschichte Die Geschichte von Diebstahl und Unterschlagung ist von zwei parallelen Entwicklungen geprägt. Einerseits musste sich die Unterschlagung6 ausgehend von dem römischen Recht7 erst in Abgrenzung zu Diebstahl und Untreue8 als eigenständiges Delikt statuieren. Die römischen Ideen trafen auf hiesige Vorstellungen9 und fanden gemeinsam ihren Niederschlag im mittelalterlichen Recht10 und der Peinlichen Gerichtsordnung Kaiser Karls V. von 1532.11 Im 18. und 19. Jahrhun6 Der Rechtsbegriff entstand wohl um die Zeit des Übergangs vom 18. zum 19. Jahrhundert, vgl. Huber, Unterschlagung, S. 34 Anm. 2; Lauterburg, ZfSchStR 1893, 169 / 203, 210 f.; dessen sprachliche Wurzeln reichen aber bis in das 14. Jahrhundert zurück, dazu Bauer, Unterschlagung, S. 97. 7 Bauer, Unterschlagung, S. 106 ff.; Birk, Unterschlagung, S. 3 ff.; Charalambakis, Unterschlagung, S. 18 ff.; Disse, Sachbeschädigung, S. 267 ff.; Draheim, Untreue, S. 1 ff.; Gebauer, wertlose Gegenstände, S. 19 ff.; Harburger, Vergleich, S. 184; Huber, Unterschlagung, S. 1 ff. und S. 34 f. Anm. 4; Kapff, Unterschlagung, S. 6 ff.; Liszt, Lb., S. 431 f.; Maiwald, Zueignungsbegriff, S. 19 f.; Meister, Zueignungsabsicht, S. 5 ff.; Merkel, H.H. III, S. 625 ff.; Rabe, Handlungstendenz, S. 14 ff.; Rapp, Unterschlagung, S. 4 ff.; Ullmann, Dolus, S. 10 ff.; Veyhl, Diebstahl, 2 ff. 8 Teilweise wurde dagegen ausschließlich der Betrug als maßgebend erachtet, vgl. dazu Feldhaus, Auslegung, S. 58. 9 Bauer, Unterschlagung, S. 92 ff.; Blümel, Zueignung, S. 34 ff.; Charalambakis, Unterschlagung, S. 18 ff.; Disse, Sachbeschädigung, S. 271 ff.; Draheim, Untreue, S. 4 ff.; Huber, Unterschlagung, S. 18 ff., 27 ff.; Kapff, Unterschlagung, S. 9 ff.; Maiwald, Zueignungsbegriff, S. 19; Meister, Zueignungsabsicht, S. 7 f.; Rapp, Unterschlagung, S. 7 ff.; Spruth, JW 1934, 144; Veyhl, Diebstahl, 5 ff. 10 Bauer, Unterschlagung, S. 95 ff., 112 ff.; Birk, Unterschlagung, S. 7 ff.; Disse, Sachbeschädigung, S. 277 ff.; Gebauer, wertlose Gegenstände, S. 28 ff.; Kapff, Unterschlagung, S. 15 ff.; Lauterburg, ZfSchStR 1893, 169 / 202 f.; Liszt, Lb., S. 432; Meister, Zueignungsabsicht, S. 9 f.; Mezger, StR II, S. 115 f.; Rapp, Unterschlagung, S. 11 ff.; Spruth, JW 1934, 144; Ullmann, Dolus, S. 23 ff. 11 Abgedruckt bei Buschmann, Textbuch, S. 103 ff.; ferner dazu Bauer, Unterschlagung, S. 115; Disse, Sachbeschädigung, S. 280 ff.; Draheim, Untreue, S. 6 ff.; Huber, Unterschlagung, S. 30 ff.; Feldhaus, Auslegung, S. 58; Kapff, Unterschlagung, S. 13 f.; Liszt, Lb., S. 432 f.; Rabe, Handlungstendenz, S. 17 ff.; Rapp, Unterschlagung, S. 15 ff.; H. Siebert, Zueignung, S. 13 f.; Veyhl, Diebstahl, S. 7 ff.

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Kap. 1: Die abstrakte Zueignungsdogmatik

dert entstand eine große Vielfalt an Partikulargesetzen, die ganz überwiegend12 deutlich zwischen Diebstahl und anderen Zueignungen unterschieden. Wesentlich ist für letztere eine tatbestandliche Trennung des Treubruchs gegenüber einem Anvertrauenden von dem Fall des unredlichen Finders.13 Das am 15. 5. 1871 in Kraft getretene und aus dem StGB des Norddeutschen Bundes14 hervorgegangene Reichsstrafgesetzbuch15 setzte die Entwicklung fort. Seither ist eine anvertraute Sache nur noch qualifizierendes Merkmal und der Fund nicht mehr genannt.16 Damit sind die in den vorangehenden Jahrhunderten tragenden Kennzeichen der Unterschlagungssituation im Kern des nun einheitlich formulierten Delikts nicht erwähnt und stattdessen das Wort „zueignen“ in das Zentrum gerückt worden.17 Historisch war dieses Vorgehen der Schlusspunkt in der Entwicklung zu einem einheitlichen Tatbestand, inhaltlich aber handelte es sich um eine Zäsur, der die deutliche Vorstellung von dem deliktischen Akt zum Opfer fiel. Zu Recht meint Huber, dass das Gesetz mit § 246 StGB eine ganz neue Bahn betrat,18 weshalb es sich – was die Dogmatik angeht – bis auf den heutigen Tag um einen „in Wahrheit Anders Codex Juris Bavarici Criminalis von 1751, Zweytes Capitul § 1. Bspw. Art. 212, 229 BayStGB von 1813 und §§ 225, 226 des Preuß. StGB von 1851; näher zu den Partikulargesetzen Bauer, Unterschlagung, S. 120 ff.; Birk, Unterschlagung, S. 13 ff.; Charalambakis, Unterschlagung, S. 22 ff.; Disse, Sachbeschädigung, S. 284 ff.; Draheim, Untreue, S. 8 ff.; Feldhaus, Auslegung, S. 56 ff.; Gebauer, wertlose Gegenstände, S. 35 ff.; Harburger, Vergleich, S. 185 f., 330, 341; Huber, Unterschlagung, S. 32 f., 40 f., 84 f., 88 f., 120 f. Anm. **; Kapff, Unterschlagung, S. 18 ff.; Köstlin, GA 1856, 47 / 61 f.; Küper, ZStW 106 (1994), 354 / 371 f. mit Fn. 55; Maiwald, Zueignungsbegriff, S. 30 ff.; Meister, Zueignungsabsicht, S. 28 ff.; Merkel, H.H. III, S. 628, 690; Mittermaier, Feuerbachs Peinliches Recht, § 314 Note VI.; Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 135 ff., 146; Rabe, Handlungstendenz, S. 19 ff., 24 ff.; Rapp, Unterschlagung, S. 21 ff.; Schmidhäuser, MschrKrim, 1973, 342 / 346 f.; H. Siebert, Zueignung, S. 14 ff.; Veyhl, Diebstahl, S. 9 ff., 70; zur deutschrechtlichen Wurzel der Trennung Blümel, Zueignung, S. 35, 38 ff.; Draheim, Untreue, S. 4 ff.; krit. gegen den ansonsten „buntscheckigen Partikularismus“ Köstlin, GA 1856, 47 ff. Rechtsvergleichend Bauer, Unterschlagung, S. 183 ff., 201 ff.; Bloy, FS Oehler, S. 559 ff.; Doerr, vermögensrechtliche Interessen, S. 213 ff.; Draheim, Untreue, S. 63 f. Fn. 2; Gebauer, wertlose Gegenstände, S. 90 ff.; Hälschner, StR II / 1, S. 345 ff.; Harburger, Vergleich, S. 224 ff., 345 ff.; Huber, Unterschlagung, S. 34 f. Anm. 3; Lauterburg, ZfSchStR 1893, 169 / 204 ff., 210 ff.; Maurach / Schroeder / Maiwald, BT 1, § 34 Rn. 50; Merkel, H.H. III, S. 628 ff., 648 Fn. 5; Rud. Paulus, Gegensatz, S. 95 ff.; Pradzynski, Aneignung, S. 34 mit Fn. 3; Sauer, System, S. 115 f.; Schaudwet, JR 1965, 413 / 415; Than, Zueignung, S. 13 ff., 25; Ullmann, Dolus, S. 43 ff. 14 Zu diesem Blum, Das Strafgesetzbuch für den Norddeutschen Bund (1870); Hugo Meyer, Das Norddeutsche Strafrecht, S. 74 ff.; ferner Bockelmann, MDR 1953, 3 / 6; Draheim, Untreue, S. 12 ff., Kösch, Status „rechtswidrig“, S. 162 ff.; Meister, Zueignungsabsicht, S. 35 ff.; Roxin, T&T, S. 387. 15 RGBl. 1871, S. 127 ff. 16 Vgl. auch Liszt, Lb., S. 453. 17 Diesbzgl. zu den Einzelheiten des Gesetzgebungsherganges Huber, Unterschlagung, S. 39 ff.; ferner Merkel, H.H. III, S. 629. 18 Huber, Unterschlagung, S. 39; ferner dazu Harburger, Vergleich, S. 333; Lauterburg, ZfSchStR 1893, 169 / 215 f. 12 13

§ 1 Ausgangspunkt

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sehr jungen Unterschlagungstatbestand“ 19 handelt. Das 6. StrRG endlich setzt § 246 I StGB in den Mittelpunkt der Zueignungsdogmatik. Entgegen der Kritik liegt darin kein tiefer Eingriff durch Umprägung der Norm,20 sondern der konsequente Schlusspunkt einer Entwicklung, die in § 246 StGB von Beginn an angelegt war.21 Andererseits war diese Aufspaltung in verschiedene Delikte von der Frage nach einer gewinnsüchtigen Absicht begleitet.22 Von den römischen Quellen23 über die nahe Vorgeschichte des StGB24 bis hinein in die Entwürfe zu dessen Reform25 geht es darum, ob Diebstahl und Unterschlagung – bzw. deren Vorläufer – notwendig mit objektiv in Geld messbarem Schaden und Vorteil in Verbindung stehen. Es herrscht jedoch nunmehr Einigkeit, dass dem seit Anfang des 19. Jahrhunderts häu-

Hellm. Mayer, GS 104 (1934), 100 / 106. Kosloh, Rückgriff, S. 100; Laufhütte / Kuschel, Nachtr. LK, § 246 vor Rn. 1; Sander / Hohmann, NStZ 1998, 273 / 276. 21 Vgl. auch Sinn, NStZ 2002, 64 / 65 f.; zum ganzen Prinz, Reformdiskussion (2002). 22 Vgl. dazu insb. Doerr, vermögensrechtliche Interessen, S. 103 ff.; Gebauer, wertlose Gegenstände, S. 43 ff.; Kapff, Unterschlagung, S. 20 ff., 100 ff.; Köstlin, GA 1856, 47 / 58; Meister, Zueignungsabsicht, S. 15 ff., 37 ff.; Mezger, StR II, S. 116; Oberländer, Bereicherungsabsicht beim Diebstahl (1931); Rud. Paulus, Gegensatz (1931); Sauer, System, S. 26 f.; Schmid-Hopmeier, Drittzueignung, S. 21 ff.; Tänzler, Aneignungsdelikte (1931); Ullmann, Dolus, S. 33 ff., 51 ff.; Veyhl, Diebstahl, S. 30 ff.; Wallau, JA 2000, 248 / 250 ff.; Witthaus, Rechtswidrigkeit und Zueignung, S. 146 ff. 23 Doerr, vermögensrechtliche Interessen, S. 104 ff.; Harburger, Vergleich, S. 217 f.; Prühß, Schutzobject, S. 32 ff.; Oppenhoff, § 242 Nr. 44; zum ganzen Huber, Unterschlagung, S. 2 ff., 42 ff. 24 Herm. Bruns, Tatbestand, S. 44 ff.; Doerr, vermögensrechtliche Interessen, S. 110 ff.; Draheim, Untreue, S. 13 f.; Gleispach, Veruntreuung, S. 14 f.; Harburger, Vergleich, S. 217 ff.; Huber, Unterschlagung, S. 42 ff.; Oppenhoff, § 242 Nr. 44; Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 136 ff.; Prühß, Schutzobject, S. 36 ff.; Stemann, Unterschlagung und Untreue (1870). 25 Herm. Bruns, Tatbestand, S. 56 ff.; Buschmann, Textbuch, S. 615 f.; Charalambakis, Unterschlagung, S. 25 f.; Disse, Sachbeschädigung, S. 302 ff.; Kosloh, Rückgriff, S. 3 ff.; Peter, Sachentziehung, S. 99 ff.; Rabe, Handlungstendenz, S. 26 ff.; Rosenberg, Unterschlagung, S. 57 ff.; Veyhl, Diebstahl (1933); speziell zum Vorentwurf 1909: Herm. Bruns, Tatbestand, S. 56 f.; Höpfner, Vorentwurf (1910); Than, Zueignung, S. 1 ff., 13, 24 f.; Veyhl, Diebstahl, S. 39; Zimmer, Zueignung, S. 144 ff.; zum Gegenentwurf 1911: Than, Zueignung, S. 24 f.; Veyhl, Diebstahl, S. 39; zum E 1913: Herm. Bruns, Tatbestand, S. 57 ff.; Veyhl, Diebstahl, S. 39; zum E 1919: Herm. Bruns, Tatbestand, S. 57 ff.; Veyhl, Diebstahl, S. 40; zum E 1925 (abgedruckt bei Buschmann, Textbuch, S. 615 ff.); Herm. Bruns, Tatbestand, S. 59 ff.; R. v. Hippel, Lb., S. 240; Rud. Paulus, Gegensatz (1931); Thode, Unterschlagung, S. 49 ff., 78 ff.; Veyhl, Diebstahl, S. 40 f., 48 f.; zum E 1927: Herm. Bruns, Tatbestand, S. 68 ff.; R. v. Hippel, Lb., S. 240; Rud. Paulus, Gegensatz (1931); Saerbeck, Zueignung, S. 78 ff; Schappei, Zueignungsbegriff, S. 72 ff.; H. Siebert, Zueignung, S. 82 ff.; Tänzler, Aneignungsdelikte, S. 82 ff.; Veyhl, Diebstahl, S. 48 f., 57 f., 65, 75; vgl. ferner Nationalsozialistisches Strafrecht, Denkschrift des preußischen Justizministers, Berlin 1933; dagegen Feldscher, Zueignung, S. 10 f., 24 f., 32; Spruth, JW 1934, 144; zum E 1962: Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 220 f.; Ternus, System, S. 118 ff. 19 20

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Kap. 1: Die abstrakte Zueignungsdogmatik

fig in den Partikulargesetzen benutzten Wort „zueignen“26 im Rahmen des StGB diese Bedeutung nicht beigelegt werden kann. Die Einzelheiten jener Entwicklung sind daher ebenso wie die mit ihr verbundenen Begriffsverwirrungen nur von rechtshistorischem Interesse. Die geschichtliche Betrachtung der Zueignungsdelikte erklärt mithin sowohl die Differenzierung zwischen Diebstahl und Unterschlagung als auch deren grundsätzliche Abgrenzung von den Vermögensdelikten im engeren Sinn. Ein auch nur halbwegs greifbarer Zueignungsbegriff lässt sich so indes nicht gewinnen.

II. „Gegenstand“ der Zueignung Bei der Auseinandersetzung mit dem Zueignungsbegriff wird seit gut einhundert Jahren der sog. Gegenstand der Zueignung als Wesensfrage der Delikte in das Zentrum der Zueignungsdogmatik gestellt.27 Bemerkenswert ist aber, dass die hiermit verbundenen Überlegungen nur bei drei speziellen Konstellationen Bedeutung erlangen, darüber hinaus jedoch bei der Auslegung des Wortes „zueignen“ in § 246 StGB keine Rolle spielen. Es handelt sich um die Abgrenzung zur Gebrauchsanmaßung, die Unterscheidung von der Sachbeschädigung und der Sachentziehung, sowie die Bestimmung des Umfangs der Selbst- gegenüber der Drittzueignung. Die Standpunkte zu diesen Fragen suchen in den Begründungen durch Rückgriff auf grundlegende Wesensfragen der Delikte zu überzeugen. Der Anlass charakterisiert die Argumentation jedoch all zu sehr als ad hoc Behauptung. Insbesondere die Sachwerttheorie28 unterliegt dem dringenden Verdacht, eine bloße induktive Spekulation zu sein, wofür Ros. Frank energisch eintritt.29 Doch anders als bei Ros. Frank ist nicht die Überzeugung von der Unmaßgeblichkeit des Vermögens Grund für den Verzicht auf eine der Arbeit vorangestellte eingehende Darstellung und Abgrenzung der Theorien, sondern die Entlastung des Gedankenganges von einem Dogma, das in Rechtsprechung und Literatur eine außerordentli26 Wohl in Art. 229 des Feuerbach’schen StGB für Bayern von 1813 erstmals in einem Gesetz verwandt, aber in der Literatur bereits zuvor Grolmann, Criminalrechtswissenschaft, §§ 181, 207; zu dem diesem Wort beizumessenden Vorzug gegenüber der Aufzählung einzelner Handlungen in anderen Partikulargesetzen Huber, Unterschlagung, S. 40, 51 f. 27 Vgl. dazu statt aller Feldscher, Zueignung (1936); Fulst, Mehrfache Zueignung, S. 4 ff.; Gleispach, Veruntreuung, S. 6 ff.; Gössel, FS Pötz, S. 39 / 41 ff.; Herm. Bruns, Tatbestand, S. 44 ff., 52 ff.; Maiwald, Zueignungsbegriff, S. 39 ff.; Meister, Zueignungsabsicht, S. 60 ff.; Miehe, FS Heidelberg, S. 481 ff.; Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 40 ff.; Rapp, Unterschlagung, S. 25 ff.; Schappei, Zueignungsbegriff (1928); Schneider-Freyermuth, Zueignung, S. 43 ff.; Schmid-Hopmeier, Drittzueignung (2000); Schneider-Freyermuth, Zueignung, S. 4 ff.; Seong, Unterschlagung, S. 3 ff.; Stoffers, Jura 1995, 113 / 115 ff.; Wessels / Hillenkamp, BT 2, Rn. 130 ff.; Zimmer, Zueignung (1913). 28 Was zugleich für das Wertelement der Vereinigungstheorie gilt. 29 Zueignung, S. 12 f., 70.

§ 1 Ausgangspunkt

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che Beachtung erfahren hat, gleichzeitig aber ein Jahrhundert lang nichts zur Konkretisierung der Zueignung als Tatbestandsmerkmal des § 246 StGB beizutragen vermochte. Mithin muss nicht wie bei Ros. Frank nur die Sachwerttheorie zunächst außen vor bleiben. Vielmehr vermeidet es die Untersuchung insgesamt, die Diskussion des Gegenstandes der Zueignung schon um ihrer selbst willen zu führen. Das Bemühen um die überkommene Auseinandersetzung soll damit jedoch nicht herabgesetzt werden. Stattdessen beruht die Arbeit auf der Vermutung, dass sich außerhalb bisheriger Gedankenbahnen Material findet, das neue Wege bereitet. Ein anderer Blickwinkel mag verschüttete Strukturen erkennen lassen und Streitigkeiten neu gewichten.30

III. Einheitlicher Zueignungsbegriff in §§ 242, 246 StGB Seit in den tatbestandlichen Formulierungen von Diebstahl und Unterschlagung das Wort „zueignen“ verwendet wird,31 deuten die Normen auf eine gemeinsame Wurzel. Auch eine „fremde Sache“ als Bezugsobjekt dieses Wortes haben die Delikte gemein.32 Daher wird regelmäßig und zu Recht ohne weiteres von einem beiden Vergehen gemeinsamen Zueignungsbegriff ausgegangen.33 Dennoch findet sich Anlass zur Erklärung34 und ansatzweise regen sich sogar Zweifel.35 Grund der aufflackernden Unsicherheit über die Begriffsidentität ist dessen Bedeutung für die Argumentation zu grundlegenden Fragen der Zueignung, wobei die systematische Beziehung der §§ 242, 246 StGB am schwersten wiegt. Die Spaltung des Zueignungsbegriffs gilt als bedeutender Einwand36 und wird teilweise sehr ernsthaft 30 Dabei wird sich ergeben, dass Sachsubstanz- und Sachwerterwägungen von verschiedener Bedeutung sind: erstere weisen auf das Leitbild des zivilrechtlichen Eigentums und formulieren die abstrakte Ausgangthese der Zueignung, letztere helfen, eine strafrechtssystematisch unbeachtliche Teilmenge zueignungsspezifischer Eigentumsverletzungen auszugrenzen. 31 Vgl. oben § 1 I. 32 Damit argumentiert Gleispach, Veruntreuung, S. 9. 33 RGSt 47, 147 / 149; St 61, 228 / 232; Brocker, wistra 1995, 292; Herm. Bruns, Tatbestand, S. 4 f., 8, 29; Charalambakis, Unterschlagung, S. 158, 163 f.; Fahl, JA 1999, 539 / 540; Gleispach, Veruntreuung, S. 9; Hälschner, StR II / 1, S. 349; Harburger, Vergleich, S. 334; Höpfner, Vorentwurf, S. 124; Kosloh, Rückgriff, S. 117; Merkel, H.H. III, S. 698; Mitsch, BT 2 / 1, § 2 Rn. 6, 31; Noak, Drittzueignung, S. 90; Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 29 f.; Ranft, JA 1984, 277 / 283; Rapp, Unterschlagung, S. 30; Rotering, GS 36 (1884), 520 / 522; Rönnau, GA 2000, 410; Rosenberg, Unterschlagung, S. 19; Saerbeck, Zueignung, S. 2; Sauer, Diebstahl, S. 72; ders., GA 1917, 284 / 290; ders., System, S. 62; Schappei, Zueignungsbegriff, S. 5; Schneider, MDR 1956, 337 / 338; Schwarze, GS 23 (1871), 437 / 441; Seelmann, JuS 1985, 288; Seul, Vermögensdelikte, S. 108; Stoffers, Jura 1995, 113 / 117; Tenckhoff, JuS 1980, 723 / 726; Ulsenheimer, Jura 1979, 169; Witthaus, Rechtswidrigkeit und Zueignung, S. 7. 34 Mylonopoulos, FS Roxin, S. 917 / 918 f. 35 Duttge / Fahnenschmidt, ZStW 110 (1998), 884 / 895 mit Fn. 69; Gribbohm, NJW 1966, 191 / 192; Meister, Zueignungsabsicht, S. 278 ff.

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Kap. 1: Die abstrakte Zueignungsdogmatik

behandelt.37 Der Ernst der Betrachtung ist berechtigt und nötig, bietet doch das Gesetz mit der Einheitlichkeit des Begriffs ein Kriterium, das eine systematische Beziehung zwischen §§ 242, 246 StGB herstellt. Es handelt sich hierbei um eine Konstante, die ihren Inhalt zwar nicht selbst zu bestimmen vermag, die aber von der herangetragenen Bestimmung Widerspruchslosigkeit fordert. Das ist der Beginn der begriffsbildenden Erörterungen und hier werden die Gedanken auch wieder zusammenlaufen.

§ 2 Die zueignungsspezifische Eigentumsverletzung Ebenso wie die Bedeutung des Wortes „zueignen“ ist auch die „fremde Sache“ in den §§ 242, 246 StGB identisch. Zu fragen ist aber, was diese Tatbestandsmerkmale verbindet. „Fremd“ und „Sache“ deuten ebenso auf Eigentum, wie das Wort „zueignen“. Deshalb ist klärungsbedürftig, ob sich der Zueignungsbegriff aus einem Eigentumsbegriff entwickeln lässt. Die gegenläufige Überlegung geht auf Lauterburg zurück. Hiernach ist der Zueignungsbegriff kein strafrechtliches Gebilde, weil das Recht ihn der Substanz nach anderen Lebensgebieten entnimmt. Er werde in Rechtsquellen nicht erst konstruiert, sondern konstatiert und rechtlich qualifiziert. Der juristische Zueignungsbegriff sei in Wahrheit bloßer rechtlich begrenzter und gewürdigter Ausschnitt aus den möglichen Fällen natürlicher Zueignung.38 Lauterburg kennt dabei zwei rechtliche Einflüsse auf den natürlichen Begriff, einerseits sei nur ein solches Ziel der Zueignung relevant, welches dem Inhalt des Eigentumsrechts vergleichbar ist, und andererseits dürfe der Handelnde nicht Eigentümer sein.39 Das zivilrechtliche Eigentum ist deshalb als Umgrenzung des aufgenommenen Begriffes lediglich ein negatives Merkmal. Soll aber damit der Zueignungsbegriff außerhalb des Rechts gesucht werden, führt das die Untersuchung in unsicheres Gebiet. Ein „natürlicher Zueignungsbegriff“ ist nicht schon durch seine bloße Vermutung existent, sondern will bewiesen sein. Das jedoch bleibt Lauterburg schuldig.40 Ferner legt auch der Wortlaut der §§ 242, 246 StGB

36 Charalambakis, Unterschlagung, S. 164; Hosse, Abgrenzung, S. 15, 41; Metz, Unterschlagung, S. 95 f.; Pradzynski, Aneignung, S. 11; Saerbeck, Zueignung, S. 10 f. 37 Herm. Bruns, Tatbestand, S. 4 ff., 8, 29; Höpfner, Vorentwurf, S. 124; Kindhäuser, FS Gössel, S. 451 / 452; Kosloh, Rückgriff, S. 117; Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 80 f., 88; Rapp, Unterschlagung, S. 30; Zimmer, Zueignung, S. 26 f., 39, 44. 38 ZfSchStR 1893, 169 / 173 (Hervorhebungen dort); ferner Krebs, Zueignung, S. 11 ff.; Pohl, Verschenken, S. 14; Prühß, Schutzobject, S. 21 f.; Saerbeck, Zueignung, S. 4; Schappei, Zueignungsbegriff, S. 5; Schneider-Freyermuth, Zueignung, S. 67 ff. Für Schünemann (JuS 1968, 114 / 119 Fn. 74) ist auch die in BGHSt 14, 38 ff. veröffentlichte Entscheidung des Großen Senats nicht ganz frei von dem Verdacht, „den ,apriorischen‘ Begriff der Zueignung analysiert“ zu haben. 39 Ebenda, S. 174. 40 Was ebenso für die auf ihn verweisenden, soeben genannten Autoren gilt.

§ 2 Die zueignungsspezifische Eigentumsverletzung

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keine derartigen Ermittlungen in der Sphäre allgemeiner, dem Recht vorgelagerter Begriffe nahe. Mithin besteht kein Grund, den Wurzeln der Zueignung woanders als im Eigentum nachzuspüren. Noch weiter als Lauterburg geht die Ansicht, eine tatbestandliche Formulierung des Diebstahls zugunsten eines im Volke lebenden Begriffs des Diebstahls für verzichtbar zu erklären.41 Dadurch solle den vielfachen Streitigkeiten über die Erfordernisse des Diebstahls, die einen rein theoretischen Charakter angenommen hätten, die Möglichkeit entzogen sein, in der Praxis auf die Entscheidung oft klarer Eigentumsverletzungen beirrend einzuwirken.42 Die Folge wäre ein dem bedenklich knapp formulierten § 185 StGB entsprechender § 242 StGB. Solange aber nicht erwiesen ist, dass ein zum Tatbestandsmerkmal erhobenes Volksbewusstsein halbwegs subsumierbar ist, kann eine Minderung der Streitpunkte nicht erwartet werden. Überdies würde sich gerade in den außergewöhnlichen Konstellationen ein allgemeiner Konsens kaum finden lassen. Ein seiner Tatbestandsmerkmale entkleideter Diebstahl ist deshalb mit dem Bestimmtheitsgebot nicht vereinbar.43

I. Zivilrechtlicher Bezugspunkt Soll aber die Zueignung aus dem Eigentum entwickelt werden, so hat das in zwei Schritten zu erfolgen. Erst wenn klar ist, was mit Eigentum gemeint ist, kann nach seiner zueignungsspezifischen Verletzung gefragt werden.44

1. Zivilrechtliches Eigentum Zimmer hält die logisch erste der beiden Überlegungen für nicht erfolgversprechend. Der Eigentumsbegriff sei zu vieldeutig, als dass sich hierauf aufbauen ließe.45 Zutreffend ist daran, dass das Eigentum unter den verschiedensten Gesichtspunkten diskutiert wird. Hier jedoch interessiert es nur in der von §§ 242, 246 StGB in Bezug genommenen Gestalt. Weitestgehend besteht darüber Einigkeit, dass die Normen für das Wort „fremd“ an das zivilrechtliche Eigentum knüpfen.46 Bar, Magazin für Recht, 1 / 21 a.E. und S. 22 f. Doerr, vermögensrechtliche Interessen, S. 120; Ullmann, Dolus, S. 40 Fn. 80; für § 242 StGB ähnlich Oppenhoff, § 242 Nr. 1. 43 Ebenfalls kritisch Harburger, Vergleich, S. 187 Fn. 2 und S. 365; Merkel, H.H. III, S. 631 f. 44 Nachdrücklich bereits Ros. Frank, Zueignung, S. 104 f. 45 Zueignung, S. 44 f. 46 Statt aller RGSt 50, 183; Basak, Studien, S. 173 / 176; Bauer, Unterschlagung, S. 54 f.; Bockelmann, ZStW 69 (1957), 269 / 286; Hälschner, StR II / 1, S. 346; Harburger, Vergleich, S. 194 f., 334 Fn. 2; W. v. Hippel, Wasser-Diebstahl, S. 2 f.; Höpfner, Vorentwurf, S. 117 f.; Kapff, Unterschlagung, S. 27 ff.; Kösch, Status „rechtswidrig“, S. 178; Köstlin, GA 1856, 41 42

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Kap. 1: Die abstrakte Zueignungsdogmatik

Deshalb sind die verfassungsrechtliche47 und die philosophische48 Dimension des Eigentums ausgegrenzt, was die beklagte Vieldeutigkeit auf ein zur Begriffsbestimmung erträgliches Maß reduziert. Neben der allgemeinen Aussage, dass die Fremdheit der Sache aus dem BGB zu entnehmen ist, steht die weitere, dass eben jenes Eigentum das Rechtsgut der §§ 242, 246 StGB bildet.49, 50 Dieser Begriff ist mit der dogmatisch komplexen Frage seiner Daseinsberechtigung behaftet, deren Diskussion in dem hier gesetzten Rahmen nicht geleistet werden kann. Im Vordergrund steht dort zudem ausgehend vom ultima-ratio-Gedanken die Restriktion des strafbaren Verhaltens.51 Für die Entwicklung der Zueignung aus dem zivilrechtlichen Eigentum ergibt der Hinweis auf das Rechtsgut deshalb zwar die Warnung vor einer ausufernden Strafbarkeit, konkrete inhaltliche Aussagen sind aber nicht möglich. Im vorliegenden Zusammenhang interessiert also das Eigentum weniger in seiner Eigenschaft als Rechtsgut, sondern fungiert als Bezugspunkt für die Entwicklung der Zueignungsdogmatik.

a) Strafrechtlicher Eigentumsbegriff? Die strenge Akzessorietät des Wortes „fremd“ zum privatrechtlichen Eigentum ist jedoch nicht selbstverständlich. So vertrat das Preußische Obertribunal davon abweichend keine zivilrechtliche Auslegung, was vom Reichsgericht für das StGB zu Recht nicht übernommen wurde.52 Es können sich allerdings nicht alle zur strengen Zivilrechtsakzessorietät durchringen. 47 / 54; Merkel, H.H. III, S. 633; Mezger, StR II, S. 118; Nagler, in: LK6 / 7, Vorbem. zu §§ 242, 246 Bem. III. 1.; Oppenhoff, § 242 Nr. 7; Park, JuS 1999, 887 / 890; Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 41; Pradzynski, Aneignung, S. 31; Rapp, Unterschlagung, S. 27; Rengier, BT I, § 2 Rn. 6; Rudolphi, GA 1965, 33 / 37; Schmitz, in: MüKo-StGB, § 242 Rn. 26 ff.; Tenckhoff, JuS 1980, 723; Thode, Unterschlagung, S. 12; Veyhl, Diebstahl, S. 17; Witthaus, Rechtswidrigkeit und Zueignung, S. 137 ff. 47 Vgl. Art. 14 GG. 48 Dazu Dreier, ARSP 1987, 159 ff.; sowie Jakobs, FS Roxin, S. 793 / 796 f. 49 Statt aller Basak, Studien, S. 173 / 175; Disse, Sachbeschädigung, S. 329; Gehrmann, Grenzen, S. 26; Gropp, JuS 1999, 1041; Laufhütte / Kuschel, Nachtr. LK, § 246 Rn. 1; Noak, Drittzueignung, S. 25 f.; Peter, Sachentziehung, S. 4; Rönnau, GA 2000, 410 / 411; darüber hinausgehend mit der Frage nach dem „Leistungsprinzip“ für ein weiteres „geschütztes überindividuelles Rechtsgut“ Rönnau, GA 2000, 410 / 429 Fn. 96 (Hervorhebung dort); daran anknüpfend Mitsch, BT 2 / 1, § 1 Rn. 119. 50 Zur die Ausnahme bildenden Vermögensdeliktstheorie Herm. Bruns, Tatbestand, S. 34. 51 Zum ganzen statt aller Frisch, in: FS Stree / Wessels, S. 69 / 71 ff.; Koriath, GA 1999, 561 ff.; darüber hinaus dient der Begriff im Zusammenhang mit den hier betrachteten Delikten einerseits der Systematisierung des Besonderen Teils des StGB (vgl. insbesondere Otto, Struktur, S. 26 ff.) sowie der Feststellung des antragsberechtigten Verletzten in den §§ 247, 248 a i.V.m. § 77 I StGB. 52 RGSt 3, 150 / 152; krit. auch Binding, Lb., S. 255 f.; Draheim, Untreue, S. 32 f.; Hälschner, StR II / 1, S. 346 f; Huber, Unterschlagung, S. 104 ff.; Kapff, Unterschlagung, S. 25 ff.,

§ 2 Die zueignungsspezifische Eigentumsverletzung

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Den abweichenden Stellungnahmen ist weithin die besänftigende Aussage Hellm. Mayers gemein: „Man schelte mich . . . nicht, daß ich die alte, längst erledigte Kontroverse über das strafrechtliche Eigentum wieder aufnehme.“53 Hellm. Mayer will die Auslegung für einen Fall über das BGB hinaus erweitern. Geld sei schon dann eine fremde Sache, „wenn der Besitzer und Eigentümer desselben gehalten ist, die Summe stets für den Gläubiger greifbar . . . aufzubewahren“,54 also „in bar greifbar zu halten.“55 Der praktische Vorteil liege darin, dass er ohne „das Moment der Unsicherheit und Willkür, das . . . in der Eigentumsfeststellung liegt“, „im wesentlichen zum gleichen tatsächlichen Ergebnis“ gelangt.56 Auch Baumann überlegt, wie den auf das StGB an sich nicht passenden zivilrechtlichen Sachverhalten zu begegnen sei, wobei sein Augenmerk auf fiduziarische Geschäfte gerichtet ist.57 So berechtigt diese Überlegungen aber im Ergebnis auch sein mögen,58 sie müssen mit dem Gesetz vereinbar sein. Als dogmatisches Mittel dient Hellm. Mayer die Überwindung der „häufig herumspukenden Lehre von der subsidiären Natur des Strafrechts.“59 Dieser Problematik hat sich H.-J. Bruns unter der zum Schlagwort gewordenen Bezeichnung „Befreiung des Strafrechts vom zivilistischen Denken“ angenommen. Sein Ergebnis ist aber für das Eigentum nicht so streng,60 wie der Titel und seine Intention61 es nahe legen. Zutreffend hob deshalb jüngst Küper hervor, dass mit dem Stichwort keine generelle Selbständigkeit des Strafrechts gemeint ist.62 Vielmehr geht es darum, dass das Strafrecht – und nicht das Zivilrecht – entscheidet, ob und wie weit es anknüpft.63 Die §§ 242, 246 StGB haben sich durch den Zusammenklang von „ . . . eignen“ und „Sache“ für das Wort „fremd“ selbst die Akzessorietät auferlegt und nicht aufdiktieren lassen. Was aber die Folgen dieser Verzahnung angeht, gelten nach wie vor die Worte Bockelmanns: „ . . . soviel ist sicher, daß auf dem Boden des geltenden Rechts der Weg zu angemessenen strafrechtlichen Lösungen an die37 ff.; Liszt, Lb., S. 454; Merkel, H.H. III, S. 694 f.; ders., H.H. IV, S. 412 f.; Stemann, Unterschlagung und Untreue (1870); Veyhl, Diebstahl, S. 67; erläuternd Gleispach, Veruntreuung, S. 7 Fn. 2. 53 GS 104 (1934), 100 / 110; ausdrücklich auch Bittner, Gewahrsamsbegriff, S. 65 Fn. 25; Otto, Struktur, S. 145, 157. 54 Ebenda, S. 109 f. 55 Ebenda, S. 123; krit. Bockelmann, BT 1, S. 11 f. 56 Ebenda, S. 113; aus dieser Erwägung auch Blomeyer, AcP 162 (1963), 193 / 202. 57 Sicherungsrechte, insb. S. 242 ff.; ablehnend Bockelmann, ZStW 69 (1957), 269 / 281 ff. 58 Vgl. dazu auch Bauer, Unterschlagung, S. 58 ff. sowie zur kriminologischen Komponente S. 153; Baumann, ZStW 68 (1956), 522 ff.; Lamprecht, Unterschlagung, S. 3 ff.; Mitsch, BT 2 / 1, § 2 Rn. 15; Ternus, System, S. 32 ff. 59 Ebenda, S. 105 ff. 60 Befreiung, S. 207 mit Fn. 31 und S. 290 ff. obgleich de lege ferenda kritisch. 61 Ebenda, S. 4 f. 62 JZ 1993 435 / 441. 63 Lobe, in: FS Frank I, S. 33 / 37; Schubert, Ex tunc-Wirkung, S. 29. 3 Börner

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ser einen Stelle nicht über die Befreiung vom Zivilrecht, sondern über den Fortschritt des Zivilrechts führt.“64 Nach Ottos Ansicht spricht „der Wortlaut des Gesetzes eindeutig gegen die Bindung an den zivilrechtlichen Eigentumsbegriff.“65 Die Begründung aber mutet zirkulär an, denn wer sich vor der Auslegung von der Vorstellung einer Beziehung zwischen „fremd“ und Eigentum frei machen soll, für den ist die Lösung von „fremd“ und Eigentum als Ergebnis der Auslegung nicht verwunderlich. Obgleich Otto damit dem Tonfall nach nur zur Überprüfung einer festsitzenden Vorstellung auffordern will, blendet er dennoch die dem Wort selbst zukommende Bedeutung aus, um zu dem Ergebnis zu gelangen, dass das Wort diese Bedeutung nicht hat. Zudem leitet die Begriffsbestimmung der Wunsch nach einheitlichen Lösungen mit §§ 253, 263 StGB66 und der Schließung von Strafbarkeitslücken bei Irrtümern im Grenzbereich der §§ 242, 292 StGB.67 Inhaltlich stellt sich für Otto der Begriff „fremd“ als die Frage nach „umfassender Sachherrschaft, wie sie auch der Eigentümer innehat“,68 kurz als Eigenbesitz dar.69 Die dazu erforderlichen Wertungen sind im Einzelfall jedoch noch weitaus schwieriger als die Prüfung des Eigentums. Insofern ist Bockelmanns Einwand mangelnder Klarheit im Ergebnis zuzustimmen.70 Aber auch die Konsequenzen tragen nicht. Die Eigentumsdelikte seien als „gewöhnliche Vermögensentziehungsdelikte“ klargestellt,71 es muss also stets etwas zu entziehen geben. Aus diesem Grund spricht Otto dem Eigentümer einer verlorenen Sache bis zum Auftreten des unredlichen Finders eine „reale Herrschaftsbeziehung“ zu72 – ein Widerspruch in sich. Zudem gilt bei einem Diebstahl vom Dieb der erste Dieb als der alleinige Verletzte der zweiten Tat.73 Das liegt neben der Sache. Wie Roth richtig hervorhebt, münzt Otto damit die Eigentumsdelikte in Straftatbestände gegen den Rechtsfrieden um.74 Mithin hilft Ottos Ansicht an dieser Stelle der Untersuchung nicht weiter.75 Einen ähnlichen Weg verfolgt offenbar Bittner.76 Inwiefern aber die „Bewährung der Eigentumsordnung – das Prinzip Eigentum –“ bei Bestimmung der Fremdheit 64 ZStW 69 (1957), 269 / 286 a.E.; freilich ergänzt um die Berücksichtigung dieses Konflikts bei den Abwägungen im Rahmen der Verfahrenseinstellung und Strafzumessung. 65 Struktur, S. 146. 66 Ebenda, S. 21 f., 142 f., 154 ff. 67 Ebenda, S. 156 f. 68 Ebenda, S. 145. 69 Ebenda, S. 151 f. 70 BT 1, S. 12. 71 Ebenda, S. 157. 72 Ebenda, S. 117. 73 Ebenda, S. 274 f., vgl. auch S. 142 f.; ähnlich bereits Blümel, Zueignung, S. 40 mit Fn. 123. 74 Eigentumsschutz, S. 113 f. 75 Krit. auch Kösch, Status „rechtswidrig“, S. 184 Fn. 601.

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der Sache genau an die Stelle des belanglosen „formal-zivilrechtlichen Eigentums“ tritt, ist ebenso unklar, wie sich eine wirkliche Begründung nur erahnen lässt. Hinter den Kulissen haben Otto und Bittner die Idee, dass es neben dem Eigentumsrecht auch etwas Tatsächliches gibt, durch das sich das Eigentum erfassen lässt. Sie greifen jedoch zu früh auf das letztere durch. Die Fremdheit der Sache ist mithin am Eigentumsrecht zu messen. Indem sich das Wort zueignen in §§ 242, 246 StGB auf eben jene Fremdheit konzentriert, erhärtet sich die vermutete Ausrichtung der Zueignung am Privateigentum. Gleichwohl ist es aber denkbar, dass trotz des sachenrechtsakzessorischen Wesens des Merkmals „fremd“ dieser Zusammenhang nicht für die Zueignung gilt.

b) Paralleler Zugriff auf einen vorrechtlichen Eigentumsbegriff? Beim Eigentum stellt sich die Frage, ob es in der Sphäre vorrechtlicher Begriffe zu verorten ist. Unabhängig davon, ob diese Dimension existiert, sind zwei Wege zu ihr denkbar. Einerseits kann der Bezug auf das BGB den Zugriff auf einen allgemeinen Begriff vermitteln, indem es diesen aufgreift und mit rechtlichen Wirkungen versieht. Dann wäre das StGB nur mittelbar an die vorrechtliche Ebene angebunden. Stattdessen könnten die Zueignungsdelikte aber auch eigenständig und unmittelbar zugreifen. Dann stünde das BGB hinsichtlich der allgemeinen Sphäre parallel zum StGB und wäre damit für die Bestimmung der Zueignung an sich irrelevant. Vor diesem Hintergrund ist es denkbar, das Wort „fremd“ am BGB zu messen, die auf sie gerichtete Zueignung aber an der vorrechtlichen Sphäre. Auf dem letztgenannten Weg bewegen sich die Überlegungen Ecksteins.77 Das Eigentum entstammt hiernach – im Gegensatz zu den reinen Rechtsbegriffen – der Gruppe der außerhalb der Rechtssphäre bestehenden Begriffe.78 Die Anknüpfung des BGB auf der einen und die des StGB auf der anderen Seite nennt Eckstein den zivilrechtlichen und den strafrechtlichen Eigentumsbegriff.79 In den §§ 958, 959 BGB setze das BGB logisch voraus, „daß zum Begriffe des Eigentums corpus und animus dominandi erforderlich ist.“ Doch es sei „etwas anderes . . . , ob das Gesetz jedes Eigentum auch als solches anerkennt, d. h. seinen rechtlichen Schutz verleiht, dem Eigentümer die Rechtsstellung des Eigentümers gibt.“80 Für Eckstein ist also das Eigentumsrecht lediglich zivilrechtliche Anerkennung und Schutz des vorausgesetzten Eigentums.81 Entscheidend für die Einordnung in die oben ge76 Gewahrsamsbegriff, S. 64 f., obwohl er sich mit Otto nicht auf eine Stufe stellen will, vgl. S. 65 Fn. 25. 77 GS 80 (1913), 283 ff. 78 Ebenda, S. 283. 79 Ebenda, S. 285 f. 80 Ebenda, S. 284 (Hervorhebungen dort). 81 Ebenda, S. 285 f.

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nannten Wege ist aber, wie nun das StGB zu dem vorrechtlichen Eigentum in Beziehung steht. Eckstein behandelt seinen strafrechtlichen Eigentumsbegriff nicht als Reflex des zivilrechtlich geltenden, sondern schaltet eine Wertung zwischen. „Das Privatrecht hat in der Herausarbeitung dieser Momente, des corpus und animus jene geforderte Teilung des Moleküls in seine Atome in so grundsätzlicher, überzeugender, unangreifbarer Weise vollzogen, daß jeder Versuch, den Eigentumsbegriff auf andere als diese Momente zurückzuführen, aussichtslos erscheinen muß.“82 Indem aber das zivilrechtlich anerkannte Eigentum nur deshalb auch im StGB gilt, weil Eckstein die festgestellte Auffassung des BGB für richtig hält, kann das StGB hiernach nicht vom BGB abhängen, sondern knüpft vielmehr parallel zu diesem an die vorrechtliche Sphäre an. Mithin bestimmt Eckstein zwar die Fremdheit der Sache zivilrechtsakzessorisch,83 angesichts der Zueignung gilt jedoch das vorrechtliche Eigentum als vom BGB unabhängiger – aber inhaltlich paralleler – strafrechtlicher Eigentumsbegriff. Den lautesten Einwand tragen Krebs84 und Saerbeck85 vor, das Eigentum sei erst eine von der Rechtsordnung geschaffene Beziehung zwischen Person und Sache, also ein reiner Rechtsbegriff. Die bloße Leugnung des Eigentums in der vorrechtlichen Sphäre ist aber kaum tragfähiger als deren Behauptung. Saerbeck weist ergänzend darauf, dass Eckstein zu ungenaue Ausführungen zu seinem Eigentumsbegriff mache.86 Der Vorwurf verliert aber durch die Differenzierung zwischen dem zivilrechtsakzessorischen „fremd“ und dem vorrechtlich orientierten „zueignen“ seine Schlagkraft. Mehr noch, während ersteres sich des BGB zur Einordnung komplexer Lebenssachverhalte bedient, um die Anwendbarkeit der Zueignungsdelikte festzustellen, gewährt letzteres einen notwendigen einfachen und klaren Bezugspunkt zur Entwicklung des Zueignungsbegriffs. Vor allem aber fallen die Vorwürfe von Krebs und Saerbeck auf sie selbst zurück. Indem beide zustimmend zu dem bereits erwähnten Standpunkt Lauterburgs die Zueignung als natürlichen Begriff anerkennen,87 treten sie zur Klärung der Zueignung ebenso wie Eckstein „aus der Sphäre der Rechtsbegriffe hinaus.“88 So gesehen hat jedoch Eckstein bei seiner vorrechtlichen Anbindung der Zueignung den Vorzug größerer Bestimmtheit. Gleichgültig, ob die vermutete Sphäre existiert, leidet Ecksteins Überlegung an einem anderen Mangel. Zur Begründung der zivilrechtsakzessorischen Auslegung Ebenda, S. 286 (Hervorhebungen dort). Ebenda, S. 289 Fn. 3; woran S. 285 Fn. 3 nichts ändert, da es dort nicht um die Auslegung der §§ 242, 246 StGB geht. 84 Zueignung, S. 21. 85 Zueignung, S. 17 f. 86 Ebenda, S. 17. 87 Krebs, Zueignung, S. 11 f., der überdies hierbei mit einem tatsächlichen Verhältnis zur Sache operiert, welches dem von Eckstein behandelten nahe steht, vgl. S. 13, 30 f.; Saerbeck, Zueignung, S. 4; vgl. auch § 2 vorab. 88 Eckstein, GS 80 (1913), 283 / 284. 82 83

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der Fremdheit der Sache weist er auf den vom Strafrecht gewollten „Schutz des Eigentumsrechts“.89 Wenn aber das bei ihm vom Eigentum strikt getrennte Recht geschützt wird, ist es unschlüssig, die gegen das Recht gerichtete Verletzung an etwas anderem als dem BGB auszurichten. Der inneren Logik nach kann Eckstein also nur auf dem ersten der genannten Wege in die vorrechtliche Sphäre gelangen. Aus diesem Grund ändert auch ein etwaiger vorrechtlicher Eigentumsbegriff nichts an der Ermittlung des Bezugspunktes der Zueignung im Zivilrecht. Ebenso wie Otto und Bittner ist auch Eckstein von der Idee geleitet, dass es neben dem Eigentumsrecht etwas Tatsächliches geben muss – und ebenso wie diese geht er aus strafrechtlicher Scheu vor dem BGB in die Irre. c) Grenzen der Akzessorietät? Die Verbindung der Zueignung zum Zivilrecht mag eine weitere Überlegung hindern. Es könnte sich bei Fragen, die in engstem Zusammenhang zu Eigentum und Zueignung stehen, eine aufgelockerte Akzessorietät der §§ 242, 246 StGB gegenüber dem BGB ergeben. Das würde dann im Rückschluss Zweifel an der zwingenden Ausrichtung der Zueignung am zivilrechtlichen Eigentum nahe legen.

aa) Zivilrechtliche Fiktionen Schon beim Merkmal „fremd“ begegnet man insofern einer Einschränkung, als zivilrechtliche Rückwirkungsfiktionen nach allgemeiner Ansicht keine Rolle spielen.90 Exemplarisch sei § 142 BGB bei Anfechtung des dinglichen Geschäfts hervorgehoben. Die denkbaren praktischen Varianten erschöpfen sich darin, dass die Sache durch die Anfechtung des dinglichen Rechtsgeschäfts entweder erst zur fremden wird oder eben diese Qualität verliert. Während der Handelnde im ersten Falle straflos ist, erweckt die Bestrafung der zweiten Situation hinsichtlich des strafwürdigen Unwertes Bedenken. Ob dem tatbestandlich durch teleologische Reduktion, mit einem Strafaufhebungsgrund, im Rahmen der Strafzumessung oder aber gar nicht abgeholfen werden muss,91 ist eine spezielle Frage, der hier nicht mehr nachgegangen werden kann. Vorliegend interessiert nur, ob die Akzessorietät in relevantem Maß gebrochen ist. Das StGB knüpft seine Subsumtion an die Rechtslage im Zeitraum zwischen § 22 StGB und Beendigung der Tat. Sind dabei Ebenda, S. 289 Fn. 3 (Hervorhebung dort). H.-J. Bruns, Befreiung, S. 253 f.; Höpfner, Vorentwurf, S. 118 f.; Metz, Unterschlagung, S. 12 f.; Mitsch, BT 2 / 1, § 1 Rn. 32; Rengier, BT I, § 2 Rn. 8; Welzel, Lb., S. 344; sowie in Zusammenhang mit anderen Delikten RGSt 66, 175 / 179 f.; zum ganzen Schubert, Ex tuncWirkung (1928); sowie Lobe, FS Frank I, S. 33 / 43 ff.; Sauer, System, S. 29, 60; Wessels / Hillenkamp, BT 2, Rn. 70. 91 Vgl. für das letztgenannte Schubert, Ex tunc-Wirkung, S. 28 f.; sowie Bauer, Unterschlagung, S. 56; Lobe, FS Frank I, S. 33 / 49 f. 89 90

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die Voraussetzungen der Bestrafung verwirklicht, ist der Strafanspruch entstanden. Ein später eintretendes Ereignis mit Wirkung ex tunc liegt außerhalb des relevanten Geschehens. Mithin wahren die §§ 242, 246 StGB das Sachenrecht in dem vom StGB bestimmten zeitlichen Rahmen. Die darin liegende Akzessorietätsbegrenzung stellt das zivilrechtliche Eigentum als solches nicht in Frage.

bb) Sachbegriff Fraglich ist ferner, ob die Ausrichtung am Zivilrecht auch für die mit dem Wort „fremd“ in Verbindung stehende „Sache“ gilt. Das allerdings wird von jeher überwiegend abgelehnt. Stützende Argumente finden sich indes nur vereinzelt.92 Zumeist dient der Wortlaut des § 90 BGB zu dem Hinweis, dass „im Sinne des Gesetzes“ als im Sinne dieses Gesetzes zu lesen sei.93 Dem tritt Krüger zutreffend mit Art. 2 EGBGB entgegen, wonach es ausgeschlossen ist, dass § 90 BGB sich auf das BGB begrenzen will.94 Krüger zieht daraus aber offenbar unmittelbar den Schluss auf die Geltung dieses Sachbegriffs im StGB. Das geht aber zu weit, da das StGB selbst bestimmt, ob es einen Begriff des BGB übernimmt.95 Insofern gibt Art. 2 EGBGB nichts her, er stellt nur klar, dass zumindest das BGB sich nicht gegen eine Anknüpfung sperrt. Davon abgesehen zeige sich der strafrechtliche Sachbegriff deutlich in §§ 324a I Nr. 1, 325 IV Nr. 1 StGB, indem dort „Tiere, Pflanzen oder andere Sachen“ formuliert ist. Insbesondere die Einfügung des § 90 a BGB sei insofern nur mit einem eigenständigen strafrechtlichen Begriff erklärbar.96 Obgleich das für die genannten Delikte zutreffen mag, ergibt sich daraus noch nichts für §§ 242, 246, 303 StGB. Die Eigentumsdelikte wurzeln im bürgerlichen Recht, Straftaten gegen die Umwelt dagegen weisen in das öffentliche Recht und sind daher nicht vergleichbar. Selbst wenn die Auslegung des Sachbegriffs innerhalb des StGB praktische Unterschiede aufweisen sollte, wäre dies an sich nicht ungewöhnlich und durch die unterschiedlichen Zusammenhänge, in denen das Wort steht, erklärbar.97 Schließlich wendet Graul ein, das StGB habe bereits vor 1900 gegolten 92 Ohne Erklärung statt aller RGSt 32, 165 / 179; Bauer, Unterschlagung, S. 51; Binding, Lb., S. 257; Harburger, Vergleich, S. 189; Hosse, Abgrenzung, S. 9 f.; Mitsch, BT 2 / 1, § 1 Rn. 11; Nagler, in: LK6 / 7, Vorbem. zu §§ 242, 246 Bem. I. 1., II. 1.; Ruß, in: LK11, § 242 Rn. 6; Tröndle / Fischer, § 242 Rn. 3; Veyhl, Diebstahl, S. 13 f.; Vogt, Diebstahl und Raub, S. 2; was ebenfalls Krüger, JuS 2000, 1040 kritisiert. 93 Graul, JuS 2000, 215 / 218 r.Sp. u. 220 l.Sp.; Küper, JZ 1993, 435 / 441; Lobe, FS Frank I, S. 33 / 38. 94 JuS 2000, 1040. 95 Hierbei handelt es sich um den Kern des oben angesprochenen Gedankens der Unabhängigkeit des Strafrechts vom Zivilrecht, vgl. § 2 I. 1. a). 96 Graul, JuS 2000, 215 / 218 r.Sp. u. 220 l.Sp.; Küper, JZ 1993, 435 / 441; offenbar nur begrenzt auf Tiere für begriffliche Eigenständigkeit Rengier, BT I, § 2 Rn. 4. 97 Dazu grundlegend Demko, Relativität (2002).

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und könne daher nicht auf den Begriff des BGB angewiesen sein.98 Indessen wurde das an Sachen bestehende zivilrechtliche Eigentum nicht erst durch das BGB erfunden, sondern fortgeführt. Der entscheidende Mangel aber ist rechtslogischer Natur. Die herrschende Auffassung versagt dem Wort „fremd“ zu seinem tatbestandlichen 99 Bezugsobjekt jeglichen inneren Zusammenhang.100 Stünde „fremd“ ohne den Zusatz „Sache“ im Text der §§ 242, 246, 303 StGB, könnten alle möglichen Gegenstände dessen Bezugsobjekt sein. Doch nur das Wort „Sache“ ermöglicht den Rückschluss auf das Eigentum des BGB. Vor diesem Hintergrund ist nicht erklärbar, warum gerade das auf das BGB weisende Wort einen anderen begrifflichen Inhalt haben soll. Darüber hinaus geht mit der Trennung notwendig die Möglichkeit praktisch verschiedener Begriffsinhalte einher. Ist ein Gegenstand strafrechtlich Sache, nicht aber zivilrechtlich, dann wäre die Feststellung der Fremdheit unmöglich. Indem jedoch die Definition von „fremd“ die Möglichkeit des Eigentums voraussetzt, handelt es sich um eine begrifflich unmögliche Variante. Ist dagegen umgekehrt Eigentum gegeben, während eine strafrechtliche Sache fehlt, wäre etwas „fremd“, das tatbestandlich nicht existiert. Diesen Friktionen vermag nur eine praktisch exakte Begriffsidentität zu entgehen, was allerdings die Aufgabe eines strafrechtlichen Sachbegriffes bedeutet.101 Was H.-J. Bruns als voraus geworfene Schatten des vom Zivilrecht abhängigen Merkmals „fremd“ erahnt,102 ist hiermit auf den Punkt gebracht. Daran vermag auch die Einfügung des § 90 a BGB nichts zu ändern, zumal Strafbarkeitslücken nicht bestehen.103 Mithin ist die „Sache“ als solche ebenso zivilrechtsakzessorisch wie deren Fremdheit.104

cc) Beweglich Eine andere Frage ist, ob das auch für das Wort „beweglich“ gilt.105 Soweit die „Sache“ als strafrechtlicher Begriff angesehen wird, kann selbstverständlich für JuS 2000, 215 / 218 r.Sp.; vgl. auch H.-J. Bruns, Befreiung, S. 206 f. Allein am Wortlaut gemessen. 100 Besonders deutlich Graul, JuS 2000, 215 / 218 f. 101 Im Ergebnis auch Blei, StR II, S. 171. 102 Befreiung, S. 207 a.E. 103 BT-DrS 11 / 7369, S. 6 f.; BayObLG NJW 1992, 2306 / 2307; Eser, in: Schönke / Schröder, § 242 Rn. 9; Graul, JuS 2000, 215 / 217 f.; Gropp, JuS 1999, 1041 / 1042 mit. Fn. 6; Joecks, StudK, § 242 Rn. 7; Krey / Hellmann, BT 2, Rn. 1; Küper, JZ 1993, 435 / 438 f.; Lackner / Kühl, § 242 Rn. 2; Maurach / Schroeder / Maiwald, BT 1, § 32 Rn. 16; Schlüchter, JuS 1993,14 / 19; im zivilrechtlichen Schrifttum bestehen teilweise Bedenken: Braun, JuS 1992, 758 / 761; Dilcher, in: Staudinger, § 90a Rn. 5; vgl. auch Leitenstorfer, JuS 1993, 616; ferner die damalige SPD Fraktion, welche aus diesem Grund gegen § 90 a BGB stimmte, vgl. BTDrS 11 / 7369, S. 7. 104 Ebenfalls mit normlogischer Überlegung Bockelmann, ZStW 65 (1953), 569, 587 f.; Hoyer, in: SK-StGB, § 242 Rn. 3. 98 99

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deren Attribut nichts anderes gelten.106 Andere dagegen geben erst hier die Akzessorietät auf.107 Dieser den §§ 93, 94 BGB entgegentretende Standpunkt erfährt inhaltlich eine allgemein nicht wahrgenommene Spaltung. Einerseits soll „bewegliche Sache“ alles sein, was beweglich gemacht werden kann.108 Auf den tatsächlichen Akt kommt es demnach nicht an. Andererseits kann das Urteil „beweglich“ aber auch von dem Augenblick des trennenden Aktes abhängen.109 Was die erstgenannte Variante angeht, so ist zu bedenken, dass fast alles an einem Grundstück beweglich gemacht werden kann. Das gilt vom abgesägten Balken, über den Grashalm und den abgetragenen Mutterboden bis hin zu ausgebeuteten Kies-, Lehmoder Gesteinsschichten. Soll all das schon beweglich sein, bevor der Täter Hand anlegt? Eine substanzielle Abgrenzbarkeit ist bei Licht betrachtet ex ante nicht möglich, wodurch das wesentliche Merkmal eines jeden Sachbegriffs aufgegeben wäre. Sinnvoll ist deshalb nur die zweite Variante, und so stellt denn auch Olshausen ganz recht fest, dass gewonnener Torf „durch Absonderung Gegenstand des Diebstahls“ wird.110 Kommt es somit aber auf den eigentlichen beweglich machenden Akt an, stehen praktische Unterschiede zur zivilrechtlichen Beurteilung in Zweifel. Die „bewegliche Sache“ ist im BGB der Gegenbegriff zum Grundstück, was sich aus §§ 94, 873 BGB im Verhältnis zu §§ 97, 926, 929 ff. BGB ergibt. Maßgebend ist in unserem Zusammenhang die Grenzlinie zwischen den Kategorien. Der Schritt von der un- zur beweglichen Sache erfolgt durch die „Trennung“ der Substanzen. Bei diesem Merkmal der §§ 953 ff. BGB handelt es sich um einen äußeren Vorgang, durch den eine selbständige bewegliche Sache entsteht. Wodurch oder durch wen das erfolgt ist irrelevant.111 Die rein tatsächliche Betrachtung basiert darauf, dass die §§ 953 ff. BGB für einen neuen körperlichen Gegenstand die nötige Festlegung des Eigentümers vornehmen.112 Mithin ist auch für das BGB 105 Dafür Hoyer, in: SK-StGB, § 242 Rn 9 f. i.V.m. Rn. 3; Krebs, Zueignung, S. 65; wohl auch Gehrmann, Grenzen, S. 26 mit Fn. 38. 106 Bauer, Unterschlagung, S. 54; Binding, Lb., S. 276; Draheim, Untreue, S. 29 f.; Harburger, Vergleich, S. 193; Hosse, Abgrenzung, S. 10; Krey / Hellmann, BT 2, Rn. 2; Merkel, H.H. III, S. 633; Mitsch, BT 2 / 1, § 1 Rn. 16; Nagler, in: LK6 / 7, Vorbem. zu §§ 242, 246 Bem. II. 2.; Niethammer, Lb., S. 227; Oppenhoff, § 242 Nr. 13; Ruß, in: LK11, § 242 Rn. 3; Sauer, System, S. 29; Tröndle / Fischer, § 242 Rn. 4; Veyhl, Diebstahl, S. 18; Vogt, Diebstahl und Raub, S. 3; Wessels / Hillenkamp, BT 2, Rn. 67. 107 Eser, in: Schönke / Schröder, § 242 Rn. 9 i.V.m. Rn. 11; Heubel, JuS 1984, 445 f.; Joecks, StudK, § 242 Rn. 6 i.V.m. Rn. 20; Lackner / Kühl, § 242 Rn. 2 f. 108 Binding, Lb., S. 276; H.-J. Bruns, Befreiung, S. 209; Kindhäuser, in: NK, § 242 Rn. 12; Merkel, H.H. III, S. 633; Wessels / Hillenkamp, BT 2, Rn. 67. 109 RGSt 18, 128 / 130; OLG Karlsruhe NStZ 1993, 543; Bauer, Unterschlagung, S. 54; Hälschner, StR II / 1, S. 346; Höpfner, Vorentwurf, S. 7; Krey / Hellmann, BT 2, Rn. 2; Mitsch, BT 2 / 1, § 1 Rn. 16, § 2 Rn. 9; Nagler, in: LK6 / 7, Vorbem. zu §§ 242, 246 Bem. II. 2.; Olshausen, § 242 Nr. 4; Oppenhoff, § 242 Nr. 14; Rengier, BT I, § 2 Rn. 5; Ruß, in: LK11, § 242 Rn. 3; Sauer, System, S. 29; Veyhl, Diebstahl, S. 18. 110 Olshausen, § 242 Nr. 4; zum Torf auch RGSt 21, 27 / 30. 111 Gursky, in: Staudinger, § 953 Rn. 1 u. 10; Quack, in: MüKo-BGB, § 953 Rn. 7. 112 Vgl. dazu Baur / Stürner, SaR, § 53 Rn. 45.

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eine beweglich gemachte Sache „beweglich“. Ein Unterschied in der praktischen Grenzziehung lässt sich nicht erkennen.113 Hinzu kommt ein weiteres. Das von § 97 BGB als rechtlich eigenständige Sache anerkannte Zubehör teilte vor Geltung des BGB als nicht integrierende Pertinenz weithin das Rechtsschicksal der Hauptsache.114 Das Strafrecht stand nun vor der Frage, ob diese bei tatsächlicher Betrachtung beweglichen Sachen, auch strafrechtlich der Hauptsache gleich zu behandeln waren, also als unbeweglich galten. Um jenem Effekt der „Pertinenzien“ zu entgehen, trennte sich das Reichsgericht vom Zivilrecht und fragte nur rein tatsächlich, ob das Objekt des Diebstahls bereits beweglich ist oder aber durch den Diebstahl von der Hauptsache getrennt und damit beweglich wird.115 Das ist auch der Zusammenhang, in dem die damaligen Stellungnahmen in der Literatur stehen.116 Durch die seit nunmehr länger als 100 Jahre geltende Differenzierung der §§ 94, 97 BGB hat die Abkehr vom Zivilrecht jedoch ihren Anlass verloren117 und offenbar aus Gewohnheit als Aussage bis heute überlebt.118 Übrig geblieben ist nur ein Unbehagen gegen die Anlehnung, wie es sich etwa bei Rengier zeigt, der darauf verweist, dass „gewisse Abweichungen“ bestünden119 – worin wird aber nicht deutlich. Schmitz indessen begrenzt die Bedeutung der Abweichung auf § 95 BGB.120 Es ist zwar richtig, dass das BGB mit den Scheinbestandteilen die von §§ 93, 94 BGB getroffene Regel durchbricht, doch relativiert sich diese Ausnahme dadurch, dass der Scheinbestandteil nicht sinnvoll ohne Trennung von dem Grundstück „weggenommen“ werden kann.121 Mithin ist auch das Merkmal „beweglich“ zivilrechtsakzessorisch.

dd) Wertlose Sachen In diesen Zusammenhang gehört ferner ein im Zuge der Diskussion um den „Gegenstand der Zueignung“ auftretendes Problem. Ausgehend von dem Wert der So auch Hoyer, in: SK-StGB, § 242 Rn. 9. Wieling, SaR, S. 68. 115 RGSt 18, 128 / 130. 116 Merkel, H.H. III, S. 633; Oppenhoff, § 242 Nr. 13 i.V.m. Nr. 14. 117 Daran ändert auch der Hinweis von Mitsch (BT 2 / 1, § 1 Rn. 16) nichts, dass das bewegliche Grundstückszubehör in der Zwangsvollstreckung gem § 865 ZPO als unbewegliches Vermögen gilt. Die sachenrechtliche Differenzierung zwischen beweglichen und unbeweglichen Sachen als solche bleibt von den Gewichtungen des Zwangsvollstreckungsrechts unberührt. 118 So bemerkt etwa H.-J. Bruns (Befreiung, S. 209 f.) die bereits seit 1900 veränderte zivilrechtliche Situation nicht und befreit das Strafrecht insofern von etwas, das gar nicht mehr existiert. 119 BT I, § 2 Rn. 5. 120 Schmitz, in: MüKo-StGB, § 242 Rn. 38 f. 121 Dazu auch Hoyer, in: SK-StGB, § 242 Rn. 10. 113 114

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Sache wird die durch die Zueignung bewirkte Eigentumsverletzung als Entwertung für den Eigentümer verstanden.122 Bei wertlosen Sachen greift jede Täterhandlung deshalb von vornherein ins Leere, weshalb diese als Objekt der Zueignung ausscheiden. Wann es sich aber um eine wertlose Sache handelt, hängt vom jeweiligen Wertbegriff ab. Aus Sicht der Vermögensdeliktstheorie ist Geldwert nötig,123 während die eigentliche Sachwerttheorie zumindest ein Affektionsinteresse des Berechtigten fordert.124 Die Menge der für §§ 242, 246 StGB relevanten Eigentumsobjekte bleibt hiernach hinter derjenigen des BGB zurück. Das erweckt Zweifel. Die drei Worte „fremde bewegliche Sache“ enthalten nicht einmal die Andeutung, dass es auf den Wert der Sache ankäme. Gleichwohl sind sie der Teil des Tatbestandes, der den Gegenstand125 der Tat festlegt. Wird nun aber in der Zueignung eine weitere generelle Eingrenzung vorgenommen, ist das folglich weder mit dem Wortlaut noch mit der Systematik der Norm vereinbar.126 Des ungeachtet bringt die Werttheorie den Grundsatz minima non curat praetor vor127 und beklagt die Bestrafung von „Strohhalmaffären“.128 Nur sie könne dem abhelfen. Hiergegen kann schlecht eingewendet werden, dass es derartige Fälle praktisch sehr selten gebe,129 denn selbst wenn das richtig ist, muss sich eine umfassend angelegte Dogmatik auch etwaiger unbefriedigender Ausnahmen annehmen. Vielmehr ist zu beachten, dass allein von der Subsumtion unter die genannten Tatbestandsmerkmale noch nicht auf die Bestrafung geschlossen werden kann. Zunächst mag sich aus den Umständen eine mutmaßliche Einwilligung aus mangelndem Interesse ergeben.130 Sollte sich der Berechtigte aber einen Zugriff auf seine Sache ausdrücklich verboten haben oder ist dies nach den Umständen klar,131 steht jenes Institut keiNäher dazu § 2 II. 2. b) bb). Bar, Magazin für Recht, 1 / 18 f., 22 Fn. 3; Doerr, vermögensrechtliche Interessen, S. 152; John, ZStW 1 (1881), 222 / 267; krit. dazu insb. Gebauer, wertlose Gegenstände, S. 50 ff. 124 Herm. Bruns, Tatbestand, S. 63; Eser, in: Schönke / Schröder, § 242 Rn. 7; Krebs, Zueignung, S. 28; Saerbeck, Zueignung, S. 31, 42, 50; Sauer; Diebstahl, S. 62 f., 80; ders., GA 1917, 284 / 285, 300; Zimmer, Zueignung, S. 15, 48. 125 Um in der Terminologie der überkommenen Diskussion zu bleiben. 126 Darauf hinweisend auch H. Siebert, Zueignung, S. 63. 127 Saerbeck, Zueignung, S. 42; Sauer, GA 1917, 284 / 286. Dagegen gibt Feldscher (Zueignung, S. 35) zu bedenken, dass die Aussage Maxima curat Praetor aber letzten Endes dem Praetor zuliebe einen Strafaufhebungsgrund schafft. Sein weiterer Einwand bedarf indessen als Kind des damaligen Zeitgeistes keiner Erwähnung (vgl. derart ferner ebenda, S. 24). 128 Saerbeck, Zueignung, S. 42; Sauer, GA 1917, 284 / 300; Zimmer, Zueignung, S. 15; wohl nur de lege ferenda Merkel, H.H. III, S. 634; verteidigend Draheim, Untreue, S. 62 f. 129 So aber Schappei, Zueignungsbegriff, S. 54; Than, Zueignung, S. 20. 130 Gebauer, wertlose Gegenstände, S. 64 ff.; Kindhäuser, in: NK, § 242 Rn. 9; Schmitz, in: MüKo-StGB, § 242 Rn. 9; restriktiv indessen Sax, FS Laufke, S. 321 / 323 f. 131 Das beinhaltet nicht notwendig ein Affektionsinteresse an der Sache, so wird etwa der Berechtigte zumindest nicht wollen, dass Dinge seiner Intim- und Privatsphäre in fremde Hände fallen, etwa eines Fetischisten oder der Sensationspresse; dazu ferner Feldscher, Zueignung, S. 30; Schaffstein, GS 103 (1933), 292 / 300 f.; auch Sax, FS Laufke, S. 321 / 323 f.; 122 123

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nesfalls zur Verfügung. Dabei handelt es sich indes entgegen der Kritik132 um einen sachgerechten Bereich strafbarer Handlungen.133 Ferner ist § 153 StPO einer Bestrafung vorgeschaltet, welchen Schappei an dieser Stelle als die schärfste Waffe zur Verteidigung der formalistischen Theorie bezeichnet.134 Jene zwei135 Korrektive filtern die praktisch strafbedürftigen Fälle ausgewogener heraus als die radikal tatbestandliche Lösung und unterliegen zudem nicht den Unwägbarkeiten innerhalb des Wertbegriffs. Überdies gelangte der Vorläufer des heutigen § 153 StPO erst 1924 in das Gesetz.136 Das setzt die tatbestandliche Beachtung der „Strohhalmaffären“ dem Vorwurf aus, die Umgehung eines prozessualen Problems angestrebt zu haben,137 das sich nunmehr erledigt hat. Ein irgend gearteter Wert der Sache ist mithin nicht Voraussetzung für die Anwendbarkeit der §§ 242, 246 StGB.138

ee) Ergebnis Die mit der Zueignung und dem Eigentum in engster Verbindung stehenden Merkmale verhalten sich zivilrechtsakzessorisch, weshalb sich hieraus keine Zweifel gegen die einheitliche Ausrichtung von „fremd“ und „zueignen“ am Eigentum des BGB ergeben.

d) Zusammenfassung Die verfolgte Überlegung setzt am zivilrechtlichen Eigentum an, um in einem zweiten Schritt die zueignungsspezifische Eigentumsverletzung an diesem Bezugspunkt auszurichten. Für die Zulässigkeit des damit eingeschlagenen Weges spricht darüberhinaus auf die Feststellung der Werthaftigkeit bezogen Schmitz, in: MüKo-StGB, § 242 Rn. 9. 132 Bar, Magazin für Recht, S. 1 / 3; Saerbeck, Zueignung, S. 42. 133 Draheim, Untreue, S. 62 f.; Feldscher, Zueignung, S. 30; Gebauer, wertlose Gegenstände, S. 66, 84 f.; Schaffstein, GS 103 (1933), 292 / 300 f.; H. Siebert, Zueignung, S. 65 ff. 134 Zueignungsbegriff, S. 54; ferner zu § 153 StPO Kindhäuser, in: NK, § 242 Rn. 9, 149; Lieder, Zueignung, S. 34; Sax, FS Laufke, S. 321 / 323 f.; sowie im Zug der Ablehnung der Vermögensdeliktstheorie Herm. Bruns, Tatbestand, S. 37. 135 § 248a StGB ist angesichts geld- bzw. affektionswertloser Sache in der Anwendbarkeit bedenklich, vgl. zum Diskussionsstand statt aller Hoyer, in: SK-StGB, § 248a Rn. 7. 136 Dazu Schöch, in: AK-StPO, § 153 Rn. 1. 137 So erwähnt Harburger (Vergleich, S. 219 f.) im Zusammenhang der tatbestandlichen Relevanz wertloser Sachen, dass die Einfügung einer Norm nach Art des § 153 StPO wünschenswert sei. 138 Neben den soeben genannten Gebauer, wertlose Gegenstände (1895); Gribbohm, NJW 1968, 1270; Frank, Zueignung, S. 40; Maurach / Schroeder / Maiwald, BT 1, § 32 Rn. 1; Ruß, in: LK11, § 242 Rn. 2, 7; Vogt, Diebstahl und Raub, S. 3; Witthaus, Rechtswidrigkeit und Zueignung, S. 134 ff.

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zunächst die sachenrechtsakzessorische Auslegung des Merkmals „fremd“. Das schließt aber nicht völlig aus, dass die Zueignung anderen Gedanken als denen des BGB folgt. Der Wortlaut und das Normgefüge streiten jedoch zwingend für eine Ermittlung in Richtung des Zivilrechts. Zudem verhalten sich die in engstem Zusammenhang mit der Zueignung und dem Eigentum stehenden Fragen streng zivilrechtsakzessorisch, was den Schluss darauf bestätigt, dass auch die Zueignung in ihrem Ausgangspunkt an das Zivilrecht gebunden ist.

2. Konkretisierung: Woran könnte das StGB anknüpfen? Rapp betont, dass die unmissverständliche Deutung des Wesens des Eigentums die logische Voraussetzung für die begriffliche Umgrenzung der Zueignung ist.139 Genau darin liegt das sich nun eröffnende Problem. Die Isolierung der Frage nach dem dogmatischen Bezugspunkt von der nach der eigentlichen Verletzung führt aus verschiedenen Gründen in unsicheres Gebiet. Es geht zunächst darum, was an dem zivilrechtlichen Eigentum dem Zueignungsdelikt als Anknüpfungspunkt dient. Die dabei erscheinende Mehrdeutigkeit des Eigentums nennt Ros. Frank – im Anschluss zu Husserl140 – die Äquivokationen des Eigentums.141 Überdies ist das so abgesteckte Gebiet nur unter erschwerten Bedingungen anhand bisheriger Stellungnahmen aufzuarbeiten. Die ohnehin seltenen Bemerkungen sind zumeist nur auf die sekundäre Frage der Verletzung des Eigentums gerichtet und dienen zudem regelmäßig als ad hoc Argument für ein behandeltes Spezialproblem.142 Dennoch lassen sich verschiedene Standpunkte ausmachen, wenngleich deren Anhängerschaft auch teils nur der Tendenz nach zugeordnet werden kann.143

a) Die Sache als solche Eigentum setzt begrifflich jedenfalls neben der Sache auch eine Person voraus und erst die Art der Beziehung zwischen beiden zeichnet das Bild des Eigentums. Das Problem besteht darin, die maßgebende Charakteristik dieser Beziehung zwischen Subjekt und Objekt zu bestimmen. Geht es also um das Eigentum, macht die isolierte Betrachtung der Sache keinen Sinn.144 Unterschlagung, S. 29; vgl. auch Gleispach, Veruntreuung, S. 9. Der Rechtsgegenstand, S. 188. 141 Ros. Frank, Zueignung, S. 17. 142 Exemplarisch für das allgemeine Phänomen sei die darauf gerichtete Kritik Gleispachs (Veruntreuung, S. 18, 23) an der formalen Theorie hervorgehoben. 143 Auf dieses Problem weisen in anderem Zusammenhang bereits Zimmer (Zueignung, S. 3) und Saerbeck (Zueignung, S. 5) hin. 144 Ros. Frank, Zueignung, S. 22; Schmid-Hopmeier, Drittzueignung, S. 140; sowie Husserl, Der Rechtsgegenstand, S. 188: „das Etwas, das gehabt wird“. 139 140

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Die Sache ist aber dennoch der eigentliche Ansatzpunkt des Streits um den „Gegenstand“ der Zueignung. Obwohl diese Auseinandersetzung nicht ohne Hinzuziehung eines Bildes vom zivilrechtlichen Eigentum auskommt,145 besteht ein entscheidender Unterschied zur vorliegenden Untersuchung. Von Interesse ist hier der mit „fremd“ bezeichnete Bezugspunkt, während der Sache als solcher keine eigenständige Bedeutung beizumessen ist, da sie in dem vom Eigentum zu gewinnenden Bild notwendig aufgeht. Problematisch ist daher, was der mit Eigentum benannten Beziehung zwischen einer Person und einer Sache wesentlich ist. Das ist eine Veränderung des Blickwinkels: kam es bislang primär auf die Wechselwirkung zwischen Zueignungsobjekt146 und Zueignungsvorgang an,147 so geht es nun um das Verhältnis des Berechtigten zur Sache und die Verletzung dieser Beziehung. Zu Recht stellt also Blümel fest, dass das Gesetz in den Zueignungsdelikten nicht die Sache als solche schützen will, sondern die Beziehungen des Eigentümers zur Sache.148

b) Der Bestand des Eigentumsrechts Die nahe liegende Beziehung des Eigentümers zu seiner Sache ist das Eigentumsrecht als solches, das vom BGB geknüpfte rechtliche Band zwischen Person und Sache.

aa) Induktiv Ein daran ausgerichteter Zueignungsbegriff stößt indes auf Probleme. Mit den meisten der allgemein als Zueignung anerkannten Fällen geht kein Verlust des Eigentumsrechts einher.149 Ein Rechtserwerb des Zueignungssubjekts ist sogar noch seltener.150 Damit mag der Eigentümer zwar in der Durchsetzbarkeit der aus Zum ganzen § 2 I. 2. g). Ein Begriff der die „fremde Sache“ als Objekt des Eigentums umschreibt. 147 Besonders deutlich bei Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 30 f., 159 f., sowie S. 164 Fn. 95. 148 Zueignung, S. 26. 149 Backmann, Abgrenzung des Betrugs, S. 109; Ros. Frank, Zueignung, S. 19; Hohmann / Sander, BT I, § 1 Rn. 1; Höpfner, Vorentwurf, S. 21; Kösch, Status „rechtswidrig“, S. 131; Pohl, Verschenken, S. 15; Post, Anwendungsbereich, S. 52; Prühß, Schutzobject, S. 17 f.; Rengier, BT I, § 2 Rn. 40; Ruß, in: LK11, Vor § 242 Rn. 3; Saerbeck, Zueignung, S. 8; Schmid-Hopmeier, Drittzueignung, S. 140; Schneider-Freyermuth, Zueignung, S. 32; F.-C. Schroeder, ZRP 1978, 12; H. Siebert, Zueignung, S. 54; Unger, Zueignung von Geld, S. 41; Witthaus, Rechtswidrigkeit und Zueignung, S. 164 f. 150 Bar, Magazin für Recht, S. 1 / 16; Bauer, Unterschlagung, S. 69; Herm. Bruns, Tatbestand, S. 37; Doerr, vermögensrechtliche Interessen, S. 151 f.; Draheim, Untreue, S. 44; Eser, in: Schönke / Schröder, § 242 Rn. 1; Feldscher, Zueignung, S. 3, 18; Gehrmann, Grenzen, S. 58; Kohlrust, Zueignung, S. 20 f.; Kösch, Status „rechtswidrig“, S. 131; Krebs, Zueig145 146

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seinem absoluten Recht fließenden dinglichen Ansprüche beeinträchtigt sein,151 der Bestand des Eigentumsrechts aber bleibt unberührt. Ein Blick auf die Ergebnisse zeigt also, dass die Grundidee des Zueignungsbegriffs nicht an das Eigentumsrecht als solches anzuknüpfen vermag.152

bb) Deduktiv Fraglich ist, ob abgesehen von den Ergebnissen der Bestand des Rechts aus grundsätzlichen Erwägungen überhaupt für die zueignungsspezifische Eigentumsverletzung relevant sein kann. Ros. Frank sucht dies anhand rechtslogisch ausgeschlossener Rechtsgutsqualität zu verneinen. Trotz der unter dem Stichwort Rechtsgut erfolgenden Erwägungen zieht die Ablehnung des Eigentumsrechts auch dessen Unbeachtlichkeit als maßgebender Bezugspunkt der Zueignungsdogmatik nach sich. Für Ros. Frank ist das Rechtsgut Produkt eines positiven Werturteils.153 „Wäre das durch das Zueignungsverbot geschützte Rechtsgut das Eigentumsrecht, so müsste sich folglich das Werturteil auf dieses erstrecken“.154 Doch auch dem Eigentumsrecht geht ein Werturteil voraus, und „die Struktur dieses das Eigentum schaffenden Urteils ist die gleiche wie die Struktur derjenigen Urteile, die die Rechtsgüter schaffen“: ein Zustand wird durch Beifügung eines Wertprädikats zum Wertobjekt. Insofern ist dem als wertvoll konstatierten faktischen Verhältnis von Person und Sache mit dem Eigentumsrecht als „Zuordnungseffekt der Rechtsordnung“ die rechtliche Anerkennung geschaffen worden. „Um das so entstandene Eigentumsrecht zu dem durch das Zueignungsverbot geschützten Rechtsgut werden zu lassen“, bedarf es nach dem gewählten Ausgangspunkt einer problematischen zweiten Wertung:155 „Da das Eigentum die am weitesten gehende Zuordnung innerhalb der Verteilungsordnung darstellt, müsste das das Eigentumsrecht schaffende Werturteil lauten: ,die völlige Zuordnung der Sache A an das Subjekt B ist wertvoll (gut, rechtmässig)‘. Eine weitere positive Wertung dieses nunmehr aus der gewerteten Relation und dem dieser beigelegten Wert benung, S. 12; Maurach / Schroeder / Maiwald, § 32 Rn. 2; Metz, Unterschlagung, S. 22; Mezger, StR II, S. 120; Mitsch, BT 2 / 1, § 1 Rn. 102; Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 42, 155; Pohl, Verschenken, S. 15; Post, Anwendungsbereich, S. 58; Rosenberg, Unterschlagung, S. 13; Rotering, GS 36 (1884), 520 f.; Rudolphi, GA 1965, 33 / 38; Saerbeck, Zueignung, S. 3, 43; Schmitz, in: MüKo-StGB, § 242 Rn. 4; Schneider-Freyermuth, Zueignung, S. 32; Tenckhoff, JuS 1980, 723; Than, Zueignung, S. 27; Tröndle / Fischer, § 242 Rn. 33. 151 Dazu sogleich. 152 F.-C. Schroeder (ZRP 1978, 12 f.; Maurach / Schroeder / Maiwald, § 32 Rn. 4) geht sogar so weit, § 297 I Nr. 1 StGB wegen der dort tatbestandlich aufgenommenen Rechtsfolge von § 74e I StGB als „das einzige Eigentumsdelikt“ zu bezeichnen. 153 Zueignung, S. 15 f., 19. 154 Ebenda, S. 19 ff. (Hervorhebung dort). 155 Ebenda, S. 21 f. (Hervorhebungen dort); zust. Schmid-Hopmeier, Drittzueignung, S. 140.

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stehenden „Wertobjekts“, müsste demnach lauten: ,das Wertobjekt ist wertvoll (gut, rechtmässig)‘– m.a.W.: ,die wertvolle Beziehung zwischen Person und Sache ist wertvoll‘; ,die rechtmässige Beziehung . . . ist rechtmässig‘ – eine blosse Tautologie! Eine zweite Wertung ist, wie sich hieraus ergibt, gegenstandslos und vermag das Eigentumsrecht zum Rechtsgut nicht zu erheben.“ Zur Bestätigung weist Ros. Frank sodann auf eine ähnliche Überlegung Gleispachs156: „Ist das Eigentum selbst nichts anderes, als der umfassendste Schutz, der einer Person in Bezug auf eine Sache gewährt wird, so kann die Aufgabe des Strafrechts gewiß nicht darin bestehen, diesen Schutz zu schützen.“ Richtig ist, dass in einer Wertschätzung des Eigentumsrechts stets auch die Wertschätzung der hiermit geschützten Beziehung von Person und Sache liegt. Ros. Frank aber billigt der Erweiterung eines faktischen Verhältnisses zur Rechtsbeziehung keine eigenständige Bedeutung zu. Dabei ist es doch erst das Recht, welches mit den dinglichen Ansprüchen ein tatsächliches Verhältnis157 garantiert, indem es auf Verteidigung (§ 1004 BGB) und Wiederherstellung (§ 985 BGB) zielt. Diese sichernde Funktion ist ein zusätzliches Kriterium und somit selbst möglicher Gegenstand einer zweiten Wertung. Es ist folglich entgegen Ros. Frank – aber aufgrund der dort gewählten Methode – theoretisch möglich, dass das Eigentumsrecht eigenständiges und alleiniges Rechtsgut eines Tatbestandes ist. Das vorgebrachte Argument trägt demnach nicht, und es bleibt nur der Rückzug auf die vorangegangene induktive Erwägung zum Beleg dafür, dass das Recht als solches nicht Bezugspunkt zur Bestimmung der mit §§ 242, 246 StGB normierten Eigentumsverletzung sein kann.

cc) Ergebnis Mithin ist das Eigentumsrecht als solches kein tauglicher Anknüpfungspunkt der Zueignungsdogmatik. Problematisch ist allenfalls, ob dieses Ergebnis zu jenen Stellungnahmen im Widerspruch steht, die – trotz Anerkennung des deduktiven Einwandes – das Eigentumsrecht als maßgeblichen Aspekt betonen.158 Es fragt sich allerdings, worauf es anstelle des Bestandes des Rechts ankommen soll. Damit aber greifen auch hier Erwägungen, die nicht mit dem Recht als solchem identisch sind. Der Unterschied ist rein terminologischer Art. Während man dort äußerlich auf der Beeinträchtigung des Eigentumsrechts beharrt, fragt die Untersuchung danach, was an dem Recht „Eigentum“ den Zueignungsdelikten zur Orientierung dienen kann. Veruntreuung, S. 10. Worin dieses genau besteht, dazu sogleich. 158 Vgl. derart Huber, Unterschlagung, S. 45; Lampe, GA 1966, 225 / 227 f.; Pradzynski, Aneignung, S. 32; Prühß, Schutzobject, S. 55; Saerbeck, Zueignung, S. 17 f.; Sauer, System, S. 18; Wallau, JA 2000, 248 / 249; sowie am energischsten Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 154 mit Fn. 42. 156 157

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c) Der dingliche Anspruch aus § 985 BGB Nur eine Überlegung ermöglicht es, ein dem Eigentum wesentliches Recht als solches ernstlich als Bezugspunkt der Eigentumsverletzung in Betracht zu ziehen. Aus dem Eigentumsrecht fließen die dinglichen Ansprüche der §§ 985, 1004 BGB. Der Ausdruck dinglicher Anspruch159 ist auf den ersten Blick ein Widerspruch in sich, da er die gegen jeden gerichtete Wirksamkeit des dinglichen Rechts mit einem Zweipersonenverhältnis verbindet. Gemeint ist aber nicht ein Anspruch, der sich gegen jeden richtet, sondern der sich gegen jeden richten kann.160 Das allerdings lässt sich auch von §§ 823 I, 812 I 1 Fall 2 StGB sagen. Der maßgebliche Unterschied besteht aber darin, dass der dingliche Anspruch unmittelbar mit dem dinglichen Recht zusammen hängt. Er entsteht unabhängig von Verschulden oder Vorteil des Schuldners schon allein wegen des gestörten dinglichen Rechts.161 Mit der von Heck162 geprägten Überlegung gilt deshalb: der dingliche Anspruch verwirklicht das dingliche Recht.163 Fraglich ist, ob damit der geeignete Ansatzpunkt gefunden ist. In der Gewichtung des BGB steht der gegen Entziehung und Vorenthaltung des Besitzes gerichtete Herausgabeanspruch an erster Stelle. Dazu passt, dass sich bei §§ 242, 246 StGB kaum ein Fall denken lässt, der den Eigentümer durchgehend in Besitz der Sache lässt. Deshalb könnte sich die Zueignung als Beeinträchtigung des Anspruchs aus § 985 BGB darstellen. Eine Überlegung, die bei Betrachtung des Mieters, der die Sache bei Seite schafft oder den Rückgabe begehrenden Eigentümer auf andere Art erfolgreich abwehrt, besonders nahe liegt. Allein, weit kommt man damit nicht. Wer diesen Anknüpfungspunkt wählt, muss ihn in Bezug auf die Eigentumsverletzung durchhalten. Die Frage ist also: hat die Handlung dem Anspruch seine Schlagkraft genommen? Soweit der Täter die Sache in seine Herrschaft bringt, lässt das Handeln den Anspruch aus § 985 BGB erst entstehen. Eine Beeinträchtigung wäre also erst in einem zweiten Akt möglich, weshalb die Herrschaftserlangung stets als Zueignung ausscheiden müsste. Nur für die Trennungstheorie ist das bei § 242 StGB ein akzeptables Ergebnis, da der Diebstahl nach ihr ohnehin keine vollendete Zueignung voraussetzt. Davon abgesehen muss aber der um die Gewahrsamsklausel bereinigte Einzig in § 198 (früher § 221) vom BGB selbst verwandt. Habersack, SaR, Rn. 65; Medicus, BR, Rn. 436; Wilhelm, SaR, Rn. 1074 mit Fn. 957. 161 Statt aller Westermann / Gursky / Eickmann, SaR, § 2 III; ob nun dieser Unterschied den dinglichen Anspruch auf eine Stufe mit dem schuldrechtlichen Primäranspruch stellt und die übrigen mit entsprechenden Sekundäransprüchen (Medicus, BR, Rn. 436) oder nicht (Habersack, SaR, Rn. 666 Fn. 105), mag auf sich beruhen. 162 Heck, SaR, §§ 31, 32; ferner Westermann / Gursky / Eickmann, SaR, § 2 III.; Wieling, SaR, § 1 I. 3. 163 Bassenge, in: Palandt, Einf v § 854 Rn. 10; Eckert, SaR, Rn. 4; Habersack, SaR, Rn. 66; Medicus, BR, Rn. 436; Seiler, in: Staudinger, Einl zu §§ 854 ff. Rn. 24; Wilhelm, SaR, Rn. 1074. 159 160

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§ 246 I StGB nunmehr jedenfalls durch Sacherlangung begehbar sein und besteht dennoch nach ganz überwiegender Auffassung in einer vollendeten Zueignung. Folglich liefe § 246 I StGB insofern leer. Überdies käme für Abs. 1 des § 246 StGB im Rückschluss aus Abs. 2 die Tat nur noch bezüglich solcher Sachen eigenständig zur Anwendung, die nicht im Wege des Anvertrauens in den Gewahrsam des Täters gelangt sind. Mithin dürfte der Täter die Sache von niemandem – insbesondere nicht vom Eigentümer – mit der Abrede zu Rückgabe oder besonderer Verwendung erlangt haben. Denkbar ist das insbesondere bei zufälliger, irrtümlicher und schuldloser Sacherlangung. Aufgrund der mangelnden Beziehung zwischen Eigentümer und Handelndem wird jedoch die Chance zur Durchsetzung des Anspruchs regelmäßig von vornherein gegen Null laufen. Allenfalls soweit die konsequent stets straflos zu stellende Sacherlangung die hier relevanten Fälle erweitert, mag das anders sein. Handelt es sich jedoch um einen Fund, ist dem Berechtigten weder der Ort der Sache noch die Person des Finders bekannt, weshalb auch hier die praktischen Aussichten des § 985 BGB bereits von vornherein kaum schlechter sein könnten. Schließlich wird auch die Fallgruppe des Verbrauchs bzw. der Entwertung der Sache nur unvollständig erfasst. Wer etwa eine fremde Batterie durch Gebrauch seines Radios völlig entleert, hat sich dieselbe nach einhelliger Ansicht zugeeignet. Der Anspruch aber ist auf die Sache gerichtet, welche sich nach wie vor bei dem Täter befindet. Mithin lässt die Verwertung einer Sache die Erfolgsaussichten des § 985 BGB unberührt, solange nur die im Eigentum stehende Substanz als solche den Verbrauchsakt übersteht. Unter Vorgriff auf die notwendig resultierenden praktischen Ergebnisse erweist sich mithin der einzig in Betracht kommende dingliche Anspruch als ebenso unbrauchbarer Ansatzpunkt wie der Bestand des Eigentumsrechts.

d) Das tatsächliche Zu-eigen-haben Nunmehr ist die Untersuchung zu dem ersten Kernproblem vorgedrungen. Die Zueignung ist am zivilrechtlichen Eigentum auszurichten, dieses aber ist weder durch die Sache noch durch das Eigentumsrecht greifbar. Es geht deshalb darum, ob sich hinter dem dinglichen Recht etwas Tatsächliches findet. An anderer Stelle ist aufgefallen, dass sich diese Frage auch Otto und Bittner sowie Eckstein gestellt haben.164 Was bei Bittner165 undeutlich bleibt, lässt Otto klar hervortreten. Nachdrücklich weist Otto auf die „reale umfassende Sachherrschaftsbeziehung des einzelnen Rechtssubjekts zu bestimmten Sachen“ als für die Zueignung wesentliches Merkmal des Eigentums hin.166 Es geht also um den „Schutz des Habens . . . einer Sache“.167 Otto jedoch erhebt die in dem Haben liegende Herr164 165 166 167

Vgl. oben § 2 I. 1. a) und b). Gewahrsamsbegriff, S. 64 f. Struktur, S. 34, 145, 274, 344. Ebenda, S. 158.

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schaftsmacht zum Objekt des Vermögensschutzes und stellt die Zueignungsdelikte auf eine Stufe mit §§ 253, 263 StGB,168 indem er das Wort „fremd“ – an Stelle des Eigentumsrechts – anhand der tatsächlichen Herrschaft auslegt.169 Obgleich diese Schlussfolgerung in die Irre geht, interessiert deren Ausgangspunkt, wonach nicht das Eigentumsrecht, sondern die tatsächliche Herrschaftsmacht Grundlage der Zueignungsdogmatik ist.170 Eben jener Kerngedanke liegt auch Ecksteins Überlegungen zugrunde, und so nimmt es nicht Wunder, dass Otto nicht umhin kann, die Parallele zu Eckstein zu erkennen. Ottos Kritik richtet sich ausschließlich gegen die „überspitzt“ formulierte Dominanz des vorrechtlichen Eigentums gegenüber dem Eigentumsrecht.171 Damit aber lässt er Eckstein in der Sache gelten, wonach es auf corpus und animus dominandi ankommt.172 Gemeinsam ist beiden also das selbstbestimmte Haben als Kern des Eigentums.173 Problematisch ist indes, ob sich diese Idee als Ausgangspunkt der Zueignungsdogmatik begründen lässt.

aa) Die vorrechtliche Eigenrelation Eckstein versucht die Erklärung durch einen parallel zum BGB stehenden Zugriff des StGB auf die vorrechtliche Sphäre. Es erwies sich jedoch, dass der Weg in die begehrte Region nicht am Zivilrecht vorbei, sondern nur durch dasselbe hindurch führen kann.174 Noch ungenau aber beherzt schlägt Blümel diese Richtung ein. Unter Isolierung des deutschrechtlichen Eigentums, tritt für ihn bei historischer Betrachtung der in § 903 BGB als etwas Gegebenes vorausgesetzte Eigentumsbegriff hervor.175 Der für die Zueignung maßgebende Begriff und das Eigentumsrecht stehen aber nicht beziehungslos nebeneinander. Vielmehr richtet sich die Zueignung gegen das rechtlich geschützte Lebensverhältnis als „Substrat des Eigentumsrechts“.176 Fraglich ist damit nur noch, worin das mittels des BGB aufgegriffene Eigentum besteht. Blümel spricht insofern von „einem inneren, persönlichen Lebensverhältnis . . . , das aus der Summe der an der Sache möglichen EinEbenda, S. 99, 106, 158. Ebenda, S. 141 ff.; vgl. zur Kritik oben § 2 I. 1. a). 170 Ebenda, S. 157 f. 171 Ebenda, S. 157 Fn. 228. 172 GS 80 (1913), 283 / 284. 173 Auch die unter § 2 eingangs erwähnten Überlegungen Lauterburgs führen zu der Feststellung, dass „ein thatsächliches, vom Rechte loslösbares Besitzverhältnis . . . zum allgemeinen Begriffe der Zueignung gehört“, vgl. ZfSchStR 1893, 169 / 187; unter verschiedener Formulierung ebenfalls auf das Haben abstellend Backmann, Abgrenzung des Betrugs, S. 33 f., 36 f.; Gribbohm, MDR 1965, 874; Haffke, GA 1972, 225 / 227; Kohlrust, Zueignung, S. 63 f.; Hellm. Mayer, JZ 1958, 283 / 284; Unger, Zueignung von Geld, S. 44. 174 Vgl. dazu oben § 2 I. 1. a). 175 Zueignung, S. 24 f. 176 Ebenda, S. 25 f. 168 169

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zelbeziehungen besteht.“177 Der Ausdruck „Summe“ steht dem einzelnen Herrschaftsakt gegenüber und belegt ebenso wie die historische Wortanalyse,178 dass eine dem Einzelakt vorgelagerte, diesen erst ermöglichende Sachbeziehung, kurz das selbstbestimmte Haben der Sache gemeint ist.179 Die gegen Blümel vorgetragene Kritik steht im Kontext zum Streit um den Gegenstand der Zueignung, genauer zur Suche nach dem Grund der Vereinigung von Sachwert und -substanz. Insofern sei das „Lebensverhältnis“ nicht aussagekräftig.180 Die im Gang der Untersuchung momentan behandelte Frage nach dem zivilrechtlichen Kern des Eigentums bewegt sich indes außerhalb der Diskussion um Substanz und Wert der Sache. Maßgebend ist daher nur, ob die von Blümel gemeinte selbstbestimmte Sachherrschaft als deduktiver Ausgangspunkt haltbar ist. Ob sich hieraus eine Zueignungsdogmatik entwickeln lässt, wird sich gegebenenfalls anschließend erweisen müssen. Die dann zu erwartenden Problemfelder sind aber derart komplex und vielschichtig, dass ein induktives Argument nur pauschal oberflächlichen Charakter hätte. Anders als Blümel bringt Ros. Frank den Weg durch das Zivilrecht exakt auf den Punkt, indem sie auf Husserls181 rechtstheoretische Überlegungen zum Eigentum aufbaut. „Auszugehen ist von der Erkenntnis, dass der Gesetzgeber bei der Schaffung des Eigentumsrechts an einen vorgegebenen Sachverhalt anknüpft, der gerade dem Eigentum charakteristisch ist.“182 Jener Sachverhalt ist der „,Inhalt‘. . . des Eigentums . . . , der durch Wertungsakt zum Eigentum erhoben ist“.183 Bei näherer „Untersuchung der ontischen Seite des Rechtsguts ,Eigentum‘, des Wertungsgegenstandes“ setzt sich die Sachbeziehung statisch aus Relationssubjekt und -objekt, sowie dem beide verbindenden Machtwillen zusammen. Kurz gesagt handelt es sich im Gegensatz zu der Sache als solcher und dem Eigentumsrecht sowie einer Nutzung des Relationsobjekts um das „Zueigenhaben“ der Sache.184 Den Gedanken Ros. Franks blieb jedoch die gebührende Aufmerksamkeit versagt.185 Unlängst Ebenda, S. 27. Ebenda, S. 25. 179 Ähnlich wie Blümel stellt auch Spruth (JW 1934, 144) eine eher historische als rechtstheoretische Überlegung an: „Der tatsächliche Zustand, der Besitz, ist in primitiven Verhältnissen das Ursprüngliche; er wird zum Eigentum.“ Der Hintergrund des Arguments ist jedoch voll und ganz Kind des Zeitgeistes – wobei es auf sich beruhen mag, ob aus Überzeugung oder nur, um gegen die dort kritisierte Denkschrift des preußischen Justizministers mit ihren eigenen Mitteln vorzugehen. 180 Feldscher, Zueignung, S. 39 f.; Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 159 Fn. 69; Rapp, Unterschlagung, S. 57 f. 181 Der Rechtsgegenstand (1933). 182 Zueignung, S. 23. 183 Ebenda, S. 37 (Hervorhebung dort). 184 Ebenda, S. 17, 22 f., 28 f. (Hervorhebung dort). 185 Was daran gelegen haben dürfte, dass die – von Welzel betreute – Dissertation nicht als Druckexemplar zu bekommen ist. Das ist deshalb besonders bedauerlich, weil die damalige Verbreitung (1959) der zentralen Ideen die Entwicklung der Zueignungsdogmatik hätte maß177 178

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fand die rechtstheoretische Zustimmung.186

Überlegung allerdings

bei Schmid-Hopmeier

bb) Der allgemeine Sprachgebrauch Das grundlegende Problem der vorrechtlichen Sphäre ist ihr Dasein als solches, welches im hier gesetzten Rahmen nicht hinterfragt werden kann.187 Stattdessen ist es aber möglich, speziell für das Eigentum nach Indizien für einen tatsächlichen Begriff zu suchen. Der außerhalb der Rechtssprache übliche Sprachgebrauch könnte die soeben hervorgetretene Vorstellung von dem tatsächlichen Kern des Eigentums erhärten. Der Wortteil „eigen“188 ist Bestandteil verschiedener Formulierungen, die alle einen abstrakten Nenner aufweisen. Die „Eigenart“ ordnet ebenso wie die Aussage jemand sei „eigen“ dem Subjekt ein Wesensmerkmal als Objekt zu. Zwischen beiden besteht eine statische, dauernde Beziehung. Dass dieses Wesensmerkmal augenblicklich in einem Verhalten zur Geltung kommt, bildet nicht den Kern des Wortsinns. Auch der Beginn des „eigen“ trägt als „zu eigen machen“189 oder dem Ausdruck sich „Wissen aneignen“190 eine Habensbeziehung zwischen Subjekt und Objekt in sich und setzt nicht den auf der Beziehung aufbauenden Gebrauch des Objekts voraus. Das gilt entsprechend für das negative Gegenstück des Wortes „eigen“. Wer sagt, „der Gedanke“ oder die „Sache ist mir fremd“, meint „so bin ich nicht“ bzw. die Sache ist mir nicht zuzuordnen. Auf der anderen Seite deuten auch die im allgemeinen Sprachgebrauch üblichen Umschreibungen dessen, was rechtlich Eigentum ist, stets auf die reine Habensbeziehung zwischen Subjekt und Objekt und nicht auf den Gebrauch des Objekts. So etwa, wenn von „Habseligkeiten“ und „persönlicher Habe“ die Rede ist, oder der Eigentümer den gegen Sachentzug sichernden Ausruf „das ist meins“ ausstößt. Charakteristisch ist auch die umgangssprachliche Bezeichnung des rechtlichen Eigentümers als „Besitzer“. Und schließlich sagt derjenige, der das Eigentum erwerben will, nicht, dass er die Sache gebrauchen, sondern dass er sie „haben“ will. Nach all dem würde das Eigentum für den Fall der Existenz einer Sphäre vorrechtlicher Begriffe dort wohl in eben jener Gestalt erscheinen, von welcher die Anhänger dieses Standpunkts ausgehen. geblich beeinflussen können. Stattdessen aber sind insofern gut 40 Jahre Diskussion verloren und bietet die Zueignungsdogmatik nach wie vor ein trauriges Bild. 186 Schmid-Hopmeier, Drittzueignung, S. 141 f. i.V.m. 135 Fn. 5; eine Arbeit die in ihrem für die Lösung maßgeblichen Dritten Teil insgesamt im – nicht immer ganz zugegebenen – Bann der Untersuchung Ros. Franks steht. 187 Zum ganzen Küpper, Strafrechtsdogmatik, S. 24 ff., 34 ff. 188 Zur Geschichte des Wortes Blümel, Zueignung, S. 25; Feldscher, Zueignung, S. 38. 189 Max Weber, Wissenschaft als Beruf, S. 12: „Nur durch strenge Spezialisierung kann der wissenschaftliche Arbeiter das Vorgefühl, einmal und vielleicht nie wieder im Leben, sich zu eigen machen: hier habe ich etwas geleistet, was dauern wird.“ 190 Höpfner, Vorentwurf, S. 20.

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cc) Der tatsächliche Kern des Eigentums aus Sicht des BGB Die vorrechtlichen Überlegungen zur Grundlage des Eigentums erledigen sich jedoch, wenn das BGB sie nicht als maßgebendes Charakteristikum aufnimmt. Nur was das Sachenrecht als tatsächlichen Kern des dinglichen Rechts statuiert, ist angesichts der für die Zueignung anzunehmenden Zivilrechtsakzessorietät 191 der beachtliche Ausgangspunkt, woran auch Ros. Frank keinen Zweifel lässt.192 Deshalb kann es selbst bei identischen Ergebnissen auf sich beruhen, ob eine Sphäre tatsächlicher Begriffe existiert. Immerhin würde aber in diesem Fall an die Stelle der Frage nach dem Grund der Inkongruenz eine gegenseitige Bestärkung treten. Das Eigentum des BGB ist ein dingliches Recht, aus ihm muss sich der gesuchte Bezugspunkt ergeben. Da aber der Bestand des Rechts als solcher untauglich ist,193 kann die Untersuchung bei einer rein äußerlichen Betrachtung nicht stehen bleiben. In der engsten aller möglichen Beziehungen zum dinglichen Recht steht der dingliche Anspruch. Auch um dessen Beeinträchtigung kann es aber nicht gehen.194 Vielmehr ist die Beziehung zwischen Anspruch und Recht relevant. Der dingliche Anspruch verwirklicht das dingliche Recht.195 Wenn aber der dingliche Anspruch das dingliche Recht verwirklicht, ist das von ihm Erstrebte der Wesenskern des dinglichen Rechts. Mithin geht es darum, worauf §§ 985, 1004 BGB gerichtet sind. Im Verhältnis der Normen zueinander nimmt § 985 BGB aufgrund der Reihenfolge im Gesetz und des nachrangig formulierten § 1004 BGB die dominierende Stellung ein. Wenn Eigentum und Besitz auseinander fallen, streitet § 985 BGB dafür, dass die Sache an den Eigentümer herausgegeben wird. Vor allem soll die Sache also in der Hand des Berechtigten sein. Wenn aber jeglicher Besitz bei ihm liegt, ist der Besitz notwendig ein unmittelbarer und zudem Eigenbesitz i. S. d. § 872 BGB. Zur Festigung legt § 1004 BGB die Befreiung dieses Besitzes von jeder sonstigen Störung fest.196 Der von §§ 985, 1004 BGB erstrebte Idealfall ist damit der ungestörte unmittelbare Eigenbesitz des Berechtigten. Hierin verwirklicht sich das dingliche Recht Eigentum.197 Ersetzt man ferner die normative Formulierung durch den tatsächlichen Sinngehalt, so führt die Frage nach dem Kern Vgl. oben § 2 I. 1. Zueignung, S. 25. 193 Vgl. oben § 2 I. 2. b). 194 Vgl. oben § 2 I. 2. c). 195 Dazu oben § 2 I. 2. c); noch deutlicher werden Larenz / Wolf (AT, § 15 Rn. 75): „Sinn und Zweck dieser Ansprüche ist allein die Herstellung oder . . . Wahrung des dem Eigentumsrecht entsprechenden Zustandes.“ 196 Mag zwar § 1004 BGB auch ohne Besitz des Eigentümers denkbar sein, so handelt es sich gleichwohl in der hier betrachteten Variante um den Kernbereich der Norm. 197 Mit diesem Gedanken argumentiert unscharf auch Otto (Struktur, S. 157), indem er sich auf die „umfassende Sachherrschaft einer Person, die jener durch die zivilrechtlichen Eigentumsschutzbestimmungen gesicherten Herrschaftsmacht entspricht“ bezieht. 191 192

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des dinglichen Rechts ebenso wie die vorrechtliche Überlegung zum selbstbestimmten Haben der Sache. Dieses sich aus dem dinglichen Anspruch ergebende Leitbild des zivilrechtlichen Eigentums findet in anderem sachenrechtlichen Zusammenhang seine Bestätigung. So weist bereits Eckstein darauf hin, dass die §§ 958, 959 BGB çorpus und animus dominandi“ als für das Eigentum wesentlich anerkennen.198 Auch macht § 937 BGB den Eigenbesitz zur Grundlage des Eigentums. Übergreifend wirkt ferner das dazu passende Unbehagen, wenn Eigentum und Besitz dauerhaft auseinander fallen199 – eine Problematik, die angesichts des neu eingefügten und insofern unklaren § 241 a BGB akut ist.200 Fraglich ist, ob sich § 903 BGB in das gewonnene Leitbild des Eigentums einfügt. Dort geht es indessen darum, was der Eigentümer aufgrund seiner Stellung „kann“. Was das Eigentum ist, wird nicht geregelt, sondern als gegeben vorausgesetzt.201 Wer als Berechtigter die selbstbestimmte Sachherrschaft inne hat, kann schon rein tatsächlich „mit der Sache nach Belieben verfahren und andere von jeder Einwirkung ausschließen.“ Insofern greift § 903 BGB das im Anschluss an die Verwirklichung des dinglichen Rechts selbstverständliche Folgeproblem auf – die Frage nach den Grenzen der durch die selbstbestimmte Herrschaft eröffneten Möglichkeiten. Mithin stützt auch § 903 BGB das gewonnene Leitbild des Eigentums.

dd) Der Zweck der Herrschaft Obgleich man gewöhnlich über die behandelte Frage hinweggeht, stößt das Ergebnis als solches in den seltenen Bemerkungen hierzu weithin auf Zustimmung. Für F.-C. Schroeder ist der „Grundgedanke des Eigentums und der Eigentumsschutzdelikte, dem Menschen ein funktionsfreies Haben zu garantieren.“202 Gleichgelagert ist die Aussage all jener, die im Ergebnis wie Otto die umfassende faktische „Sachherrschaft“ in das Zentrum stellen.203 Nichts anderes meinen auch Merkel und Rotering mit der in Bezug genommenen „Willensherrschaft des Eigenthümers“.204 Schließlich kennzeichnen einige diesen Ausgangspunkt anhand seiner Folgen. Wenn von der „umfassenden“ „tatsächlichen Herrschaftsmacht“205 GS 80 (1913), 283 f. (Hervorhebungen dort). Vgl. dazu Eckert, SaR, Rn. 4; Medicus, in: MüKo-BGB § 985 Rn. 25; Müller, SaR, Rn. 455; Wieling, SaR, § 1 I 3; seitens der Zueignungsdogmatik mit dieser Überlegung Jahn, Studien, S. 195 / 207. 200 Dazu BT-DrS 14 / 2658, S. 46. 201 Blümel, Zueignung, S. 24; H. Siebert, Zueignung, S. 51 f.; im Grunde auch Ros. Frank, Zueignung, S. 75 f. 202 Maurach / Schroeder / Maiwald, BT 1, § 33 Rn. 49. 203 Struktur, S. 274; sowie Gehrmann, Grenzen, S. 19, 26, 35 a.E., 52, 58 f., 85, 100; Mylonopoulos, FS Roxin, S. 917 ff. Rengier, BT I, § 2 Rn. 51 i.V.m. Rn. 38 a.E. sowie § 5 Rn. 18; H. Siebert, Zueignung, S. 50 ff.; speziell zu § 246 StGB Jäger, JuS 2000, 1167 f.; Mitsch, ZStW 111 (1999), 65 / 91. 204 Merkel, H.H. III, S. 698; Rotering, GS 36 (1884), 520 / 521 und 527. 198 199

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oder „Verfügungsmöglichkeit“,206 „-gewalt“207 bzw. „-macht“208 in dem Sinne die Rede ist, dass dem Eigentum gerade die tatsächliche Position wesentlich ist, welche jeglichen Umgang mit der Sache ermöglicht, geht es um nichts anderes als das selbstbestimmte Haben der Sache. Dementsprechend dient der Hinweis auf § 903 BGB jenen Stellungnahmen dazu, den tatsächlichen Eigentumskern anhand der selbstverständlich aus ihm fließenden Möglichkeiten zu beschreiben.209 Auf einen weiterführenden Aspekt deutet jedoch Niethammer. Auch bei den §§ 242, 246 StGB gehe es um jene „strafbaren Handlungen . . . , die sich gegen die wirtschaftlichen Grundlagen des Lebens des Einzelnen, gegen die Mittel zum Leben richten, die im Kampf um das Dasein verbrecherischen Angriffen mancherlei Art ausgesetzt sind.“210 Es fragt sich deshalb, ob der tatsächliche Kern des Eigentums um einen damit intendierten konkreten Zweck angereichert ist. Schon § 903 BGB lässt indes durch seine negativ eingrenzende Formulierung grundsätzlich jeden Zweck des Habens genügen. Das entspricht der dem dinglichen Recht von den §§ 985, 1004 BGB verliehenen Gestalt. Die dinglichen Ansprüche fragen nicht nach dem Warum der verteidigten Sachherrschaft des Berechtigten. Das BGB enthält sich jeder positiven Zweckbestimmung. Indem aber das Zivilrecht den Zweck des selbstbestimmten Habens nicht nennt, bleibt es auch für den zivilrechtsakzessorisch festzulegenden Ausgangspunkt der Zueignungdogmatik bei dem „Grundgedanken des Eigentums . . . ein funktionsfreies Haben zu garantieren.“211 Mit Jakobs gesprochen reserviert das Eigentum an den Sachen für die Person ein Arsenal an Mitteln – auch dann, wenn sie dieselben nicht gebraucht, ja vielleicht nicht einmal gebrauchen kann. Der Kern des Eigentums ist demnach der in einer freien Gesellschaft eingeräumte Organisationskreis,212 die Herrschaftssphäre.213 Der einzig benennbare Zweck des selbstbestimmten Habens ist also ganz allgemein die Freiheit der Person.

205 206 207

Heubel, JuS 1984, 445; Samson, JA 1990, 5 / 7; Schmidhäuser, BT, 8 / 1. Samson, in: SK-StGB4, Vor § 242 Rn. 6. Binding, Lb., S. 255 a.E. i.V.m. S. 245 f.; Kindhäuser, in: NK, Vor §§ 242 bis 248c

Rn. 6. Kindhäuser, in: NK, § 242 Rn. 86; Kösch, Status „rechtswidrig“, S. 131. Vgl. derart: Kindhäuser, in: NK, Vor §§ 242 bis 248c Rn. 6 und § 242 Rn. 86; ders., in: LPK-StGB, Vor § 242 Rn. 1; Kösch, Status „rechtswidrig“, S. 131, 140; Schmidhäuser, BT, 8 / 1; Tröndle / Fischer, § 242 Rn. 33; wohl auch Kleb-Braun, JA 1986, 249 / 251; Kudlich, JuS 2001, 767 / 769; sowie besonders deutlich Kosloh, Rückgriff, S. 118. 210 Lb., S. 226. 211 Maurach / Schroeder / Maiwald, BT 1, § 33 Rn. 49. 212 Jakobs, FS Roxin, S. 793 / 797 f. 213 Charalambakis, Unterschlagung, S. 149. 208 209

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e) Die Verwendungsmöglichkeiten der Sache Die Gegenposition zum Haben der Sache verweist auf die Verwendung derselben. aa) Der Blickwinkel auf den Kern des Eigentums Gleispach erklärt die Zueignung als Angriff auf das Eigentum in Gestalt eines subjektiven Rechts.214 Allerdings ist damit nicht das Recht als solches, also dessen Bestand gemeint, wie sich schon aus den ohne Rücksicht auf Rechtsverlust oder dingliche Belastung beschriebenen Zueignungsakten ergibt215 und was er überdies ausdrücklich hervorhebt.216 Vielmehr gilt hiernach eine rechtliche Beziehung als Angriffsobjekt,217 welche das Interesse an dem vollen und ausschließlichen Genuss der Sache als „substanzielles“ Element des Eigentums schützt.218 Für Gleispach ist mithin die Verwendung der Sache für das Eigentum charakteristisch. Die darin liegende Ablehnung eines auf das bloße selbstbestimmte Haben reduzierten Schutzobjekts beruht auf zwei Erwägungen. Gleispach geht im Rahmen der Einordnung der Rechtswidrigkeit der Zueignung der Frage nach, warum das StGB, was das Eigentum angeht, auf eine normative Formulierung angewiesen ist. Dies ergebe sich zunächst gesetzestechnisch daraus, dass es angesichts gebotener Einfachheit und Kürze undurchführbar ist, sämtliche Entstehungsgründe des Eigentums auf Tatbestände zurückzuführen, die sich lediglich aus tatsächlichen Momenten zusammensetzen, und diese aneinander zu reihen.219 Der tiefere Grund liege aber darin, dass die vom BGB zu Eigentumserwerbsgründen erhobenen Tatbestände keine gemeinsamen Momente mehr aufweisen. Weder den Erwerbsumständen selbst noch der hierauf beruhenden anschließenden Zugehörigkeit einer Sache zu einer Person hafte ein äußerlich charakteristisches Merkmal an.220 Das geschützte Interesse empfange seine ganze Gestalt erst durch die Normen des bürgerlichen Rechts und nur wegen dieser Normierung erscheine es uns als etwas fest Gegebenes und Umgrenztes. Von ihr abgesehen habe es wiederum nichts Besonderes, Unterscheidbares an sich.221 Insofern liegt Gleispach durchaus richtig und auch bei Schneider-Freyermuth sowie bei Rönnaus Kritik an Schmid-Hopmeier klingt dieser Einwand an.222 214 215 216 217 218 219 220 221 222

Veruntreuung, S. 66 ff., 81 und passim. Ebenda, vgl. nur S. 17, 43 ff. Ebenda, S. 10. Ebenda, S. 68, 73 und passim. Ebenda, S. 11 f. Ebenda, S. 71. Derart auch Zimmer, Zueignung, S. 15 f. Ebenda, S. 71 ff. Schneider-Freyermuth, Zueignung, S. 47; Rönnau, GA 2000, 411 / 421 Fn. 62.

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Ros. Frank hält dem rechtfertigend entgegen, dass die Uneinheitlichkeit der Erwerbsgründe auf der Notwendigkeit einer gesetzlichen Entscheidung zur Abgrenzung der Eigensphären gegeneinander beruht. Somit können das Eigentum in seiner außerrechtlichen Bedeutung und das rechtlich anerkannte Eigentum hinsichtlich ihrer Erwerbsgründe auseinander fallen.223 Dadurch ist aber wenig gewonnen, denn noch immer ist nicht belegt, warum die angenommene vorrechtliche Eigenrelation eine Rolle als verbindendes Kriterium spielen kann, obgleich weder dem Erwerb noch dem fortdauernden Eigentum des BGB bei Betrachtung von außen das unmittelbare selbstbestimmte Haben der Sache rein tatsächlich charakteristisch ist. Erst ein veränderter Standpunkt des Betrachters verhilft zur Lösung. Entscheidend ist nicht, wie die Beziehung des Eigentümers zu seiner Sache rein tatsächlich wahrgenommen wird, sondern wie sich das Verhältnis von Sache und Person aus dem Blickwinkel des Rechts darstellt. Von der Position des dinglichen Rechts aus gesehen, verleihen die dinglichen Ansprüche dem durch sie verteidigten selbstbestimmten Haben der Sache die Anerkennung als Wesensmerkmal des Eigentums. Eben jenen Blickwinkel erkennt als solchen aber auch Gleispach mit der Erklärung an, dass Gegenstand des Strafschutzes nicht die Form, also das Recht, sondern der Inhalt, das „substanzielle“, materielle Element ist.224 Indem es somit auch für Gleispach weder auf eine Charakteristik des Erwerbstatbestandes noch auf Wesensmerkmale in der rein faktisch sozialen Realität ankommt, sondern auf den Blickwinkel des Eigentumsrechts, ist sein erster Einwand gegen das reine selbstbestimmte Haben entkräftet. bb) Das eigentliche Argument der Auffassung Die zweite Erwägung Gleispachs setzt bei der Auslegung des geschützten „substanziellen“ Interesses an, also bei der Frage nach dem aus dem Blickwinkel des Rechts charakteristischen Element. Das Eigentum sei „in der Tat ein armseliges Recht zu nennen, würde sich sein Inhalt in der Herrschaft über Sachen erschöpfen,“ weshalb es auf das „Interesse an dem vollen und ausschließlichen Genuss der Sache“ ankomme.225 Auch für Harburger „gilt der Angriff . . . der aus dem Eigentum erfließenden rechtlichen Möglichkeit, über den wirtschaftlichen Wert der Sache zu verfügen“.226 In neuerer Zeit stellt vor allem Rudolphi strukturell die Überlegungen Gleispachs an. „Bestimmend für den Sinngehalt des Zueignungsbegriffs“ sei „der durch die § 242 und § 246 bezweckte Schutz des Eigentums in seiner zivilrechtlichen Ausgestaltung.“227 „Damit ist nun allerdings nicht gesagt, 223 224 225 226 227

Zueignung, S. 24 und auch S. 106. Ebenda, S. 10. Ebenda, S. 10 ff. Vergleich, S. 221. GA 1965, 33 / 37.

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daß letztlich das Eigentumsrecht selbst das wahre Objekt der Zueignung sei . . . Gegenstand der Zueignung ist allein die sich aus dem Eigentumsrecht ergebende reale Herrschaftsmacht über die Sache oder anders ausgedrückt, die dem Eigentümer zustehenden realen Verwendungsmöglichkeiten der Sache“,228 „die realen Herrschaftsmöglichkeiten“.229 Dieser Auffassung entsprechen Formulierungen wie „die faktischen Möglichkeiten des Eigentümers“,230 „die im Eigentum steckenden Verfügungsmöglichkeiten“231 oder „die faktische Möglichkeit der Ausübung der aus dem Eigentum fließenden (umfassenden) Befugnisse“.232 „Der im Grundsatz unbeschränkte Eigentumsinhalt umfasst also die Nutzung jeder potentiellen Funktion der Sache zu jedem möglichen Zeitpunkt.“233 Insofern als dabei § 903 BGB zur Unterstützung dient, steht dessen Nutzungskomponente im Vordergrund.234 Das allen gemeinsame Argument zur Fixierung auf den Umgang mit der Sache ist die Anbindung an den faktischen Kern des zivilrechtlichen Eigentums. So richtig diese Überlegung an sich ist, so unzutreffend ist der Inhalt der zugrunde gelegten Prämisse. Die Herrschaftsausübung ist nur die regelmäßige Folge des Eigentumsbildes,235 wie es sich auf der Grundlage des BGB bestimmt. Das Interesse an dem einzelnen Verfügungsakt an die Stelle eines garantierten Herrschaftsbereichs zu setzen, ist – wie sich bereits gezeigt hat – eine dem zivilrechtlichen Eigentum fremde Vorstellung.

cc) Stützende Kontrollüberlegung Die damit zwischen selbstbestimmtem Haben und Verfügungsakt getroffene Entscheidung findet sich schon in der bloßen Existenz eines zivilrechtlichen Spezialproblems bestätigt. § 823 I BGB regelt den deliktischen Anspruch aus Verletzung des Eigentums. Dort ist die – straflose – Entziehung der beweglichen Sache aus der Herrschaft des Eigentümers als Eigentumsverletzung durchweg anerkannt, und Knütel betont, daran habe sich von Proculus bis Wessels nichts geändert.236 Sofern Ebenda, S. 38. Ebenda, S. 40 f.; zust. Bittner, Gewahrsamsbegriff, S. 59 f., 62 f. 230 Rönnau, GA 2002, 410 / 421 Fn. 62 und S. 411. 231 Basak, Studien, S. 173 / 189 und S. 186 f. mit Fn. 81. 232 Graul, JuS 2000, 215 / 216 (Klammerzusatz dort); ähnlich Reinstorf, Rechtwidrigkeit, S. 186; Rheineck, Eigentümerinteresse, S. 132; Seong, Unterschlagung, S. 148. 233 Meister, Zueignungsabsicht, S. 166; vgl. auch Witthaus, Rechtswidrigkeit und Zueignung, S. 170. 234 Derart Basak, Studien, S. 173 / 186 f.; Meister, Zueignungsabsicht, S. 166 ff.; Rönnau, GA 2002, 410 / 421 Fn. 62; Schmitz, in: MüKo-StGB, § 242 Rn. 8; Schulz, FS Lampe, S. 653 / 657 mit S. 664; Witthaus, Rechtswidrigkeit und Zueignung, S. 167 i.V.m. S. 171. 235 Blümel, Zueignung, S. 25; Eckstein, GS 80 (1913), 283 / 287; Ros. Frank, Zueignung, S. 30 f. 236 Knütel, JuS 2001, 209 / 214 f. 228 229

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aber die Sache im Besitz ihres Eigentümers verbleibt und stattdessen deren reine Nutzungsmöglichkeit vorübergehend beeinträchtigt wird, ohne dass die Sachsubstanz Schaden nimmt, begegnet man einer breiten Kontroverse.237 Wäre dem Eigentum gerade die Nutzung der Sache wesentlich, bestünde kein Anlass zum Streit.

f) Dualismus Rain. Paulus wendet sich ebenso energisch gegen die Verwertung und Nutzung wie gegen das selbstbestimmte tatsächliche Haben einer Sache als alleinigen Anknüpfungspunkt der Zueignungsdogmatik. Es gehe stattdessen stets um den Schutz und die Verletzung des Eigentumsrechts, mag es auch nach dem Angriff grundsätzlich formal fortbestehen.238 Damit aber greift auch Rain. Paulus auf Erwägungen zurück, die nicht mit dem Recht als solchem identisch sind. Der Unterschied besteht nur darin, dass er begrifflich auf der Verletzung des Eigentumsrechts beharrt, während hier spezieller danach gefragt wird, was an dem dinglichen Recht „Eigentum“ den Zueignungsdelikten als Anknüpfungspunkt dienen kann.239 Vor diesem Hintergrund fügt Rain. Paulus die beiden Ansätze als Beschreibung des hinter dem bloßen Recht stehenden Prinzips zusammen. Es sei dem Eigentum „neben dem Recht der unbeschränkten Herrschaft und Verfügung über die Sache auch und in gleichem Umfang die Befugnis zu ihrer beliebigen Nutzung und Verwertung begriffswesentlich“.240 Dieses Ergebnis liegt auf einer Linie mit denjenigen, die auf beide Komponenten des § 903 BGB als Charakteristikum des Eigentums verweisen.241 Allein, der getane Schritt ins Zivilrecht trägt nicht. Indem die Verwendung der Sache nur der regelmäßige Reflex des sich aus dem Sachenrecht ergebenden Eigentumsbildes und nicht dieses selbst ist, steht die Zivilrechtsakzessorietät auch einem dualistischen Standpunkt entgegen.

g) „Gegenstand der Zueignung“ In der Vorbetrachtung erlegte sich die Untersuchung die Verpflichtung auf, den Streit um den „Gegenstand der Zueignung“ nicht schon um seiner selbst willen zu führen.242 Das entbindet aber nicht von der Positionsbestimmung zu der Frage als 237 Vgl. nur Hager, in: Staudinger, § 823 Rn. B 89 ff.; Larenz / Canaris, SR II / 2, § 76 II 3. c); Medicus, BR, Rn. 613. 238 Sachzueignung, S. 153 f. mit Fn. 42. 239 Vgl. dazu bereits oben § 2 I. 2. b) cc). 240 Ebenda, S. 160. 241 Eser, in: Schönke / Schröder, § 242 Rn. 1; Feldscher, Zueignung, S. 18 ff., 36 f.; Hohmann / Sander, BT I, § 1 Rn. 1; wohl auch Sax, FS Laufke, S. 321 / 332. 242 Vgl. § 1 II.

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solcher. Der fundamentale Unterschied besteht darin, dass dem überkommenen Streit die Sache als Bezugspunkt dient. In einem Extrem ist deren Substanz und in dem anderen deren Wert das „Zueignungsobjekt“. Beide Standpunkte stehen sich als These und Antithese gegenüber.243 Im Spannungsfeld jener „entgegengesetzten Pole“244 sind die übrigen Auffassungen gefangen. aa) Das Verhältnis zur bisherigen Untersuchung Fraglich ist, wo die Verbindung zu dem oben behandelten Gedankenschritt ist. Obgleich die Problematik des herkömmlichen Streits auf die Sache konzentriert ist, interessieren doch nur Sachen im Eigentum eines anderen. Überdies gilt allen der Eigentumsschutz als Zweck der Zueignungsdelikte. In der Festlegung des „Zueignungsobjekts“ steckt deshalb auch die Grundauffassung vom Eigentum.245 Die große Leistung Ros. Franks ist es, demgegenüber nachdrücklich den Blick von dem Bann der Sache zu lösen und stattdessen nach dem Eigentum als solchem zu fragen,246 worin die Sache als notwendiger Bestandteil aufgeht.247 Während also die vorliegende Untersuchung das Eigentum als eigenständigen Bezugspunkt der Zueignungsdogmatik untersucht, drückt die Diskussion um das „Zueignungsobjekt“ dem Eigentum den Stempel der jeweils vertretenen relevanten Eigenschaft der Sache auf. bb) Der Sachwert Mithin stehen sich der hier gewonnene tatsächliche Kern des dinglichen Rechts und jene von der Differenzierung nach den Eigenschaften der Sache geprägten Eigentumsbilder als Bezugspunkte gegenüber. Das von Zwecken befreite selbstbestimmte Haben der Sache enthält die – zur Komponente geschrumpfte – Sachsubstanz. Mit der Sachwerttheorie dagegen kollidiert der gesetzte Ausgangspunkt, denn insbesondere sie deklariert das Interesse an der Sache als Wesensmerkmal des Eigentums.248 Das Eigentum als dingliches Recht des BGB aber fragt nicht So treffend Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 63. Feldscher, Zueignung, S. 36. 245 Statt aller exemplarisch die Argumentation von Rain. Paulus (Sachzueignung, S. 162 ff.) zum „normativen Sachbegriff“ als verbindende Grundlage der sog. Vereinigungstheorie zum „Gegenstand der Zueignung“. 246 Zueignung (1959). 247 Dazu oben § 2 I. 2. a). 248 Gleispach, Veruntreuung, S. 10 und S. 25; Krebs, Zueignung, S. 23 ff.; Tänzler, Aneignungsdelikte, S. 38; Zimmer, Zueignung, S. 77 f.; indirekt auch Pohl, Verschenken, S. 17 f.; Saerbeck, Zueignung, S. 44; Sauer, Diebstahl, S. 30, 56, 58, 77 ff.; ders., System, S. 34 i.V.m. S. 17; sowie seitens der Wertkomponente der Vereinigungstheorie Feldscher, Zueignung, S. 19 f., 36 f.; Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 151, 155, 160 ff.; Rapp, Unterschlagung, S. 44 i.V.m. S. 56 und S. 67. 243 244

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nach seinem Zweck, und schon gar nicht ist es mit Nutzungs- oder Verfügungsakten gleichzusetzen.249 Bezugspunkt der Zueignungsdogmatik ist deshalb nur das Was des Eigentums und nicht sein Warum.250 Insofern als die Zueignungsdogmatik eigentumsakzessorisch ist, spielt der Sachwert also keine Rolle.251 Doch damit nicht genug: das regelmäßige Selbstverständnis der Wertkomponente setzt deren Anwendbarkeit unter eine unsichere Prämisse, ein Vorbehalt der von innen heraus betrachtet die Achillesferse der Theorie ist. Anlass zur Einführung der Wertidee in das Verständnis vom Eigentum ist die Erfahrung, dass bislang die allein an die Herrschaft über die Substanz geknüpften allgemeinen Beschreibungen der Verletzungshandlung ebenso wenig überzeugen, wie sie in den Zueignungsdelikten brauchbar sind.252 Dem ist – wie sich noch zeigen wird – hinsichtlich der im Raum stehenden Formeln im Ergebnis unumwunden zuzustimmen. Die gezogene Konsequenz jedoch ist problematisch. Die Untauglichkeit der formalen Begriffe verleitet zu dem Schluss, dass eine an der reinen statischen Herrschaftsbeziehung aufgebaute Zueignungsdefinition gänzlich unmöglich ist. Indem aber erst dieses voreilige Resultat zur Einbeziehung der Frage nach dem Warum des Eigentums führt, ist es in seiner Prämisse angreifbar. Abgesehen davon, dass diese rein vom Ergebnis her in das Eigentumsbild des BGB hineinspekulierte Modifizierung methodisch zweifelhaft ist,253 steht sie somit unter dem Vorbehalt, dass eine auf dem zweckfreien selbstbestimmten Haben der Sache bauende Zueignungsdogmatik zwingend die kritisierten Mängel aufweist. Die Beantwortung dieser Frage aber ist der vorliegenden Untersuchung im Ausgangspunkt entzogen, da erst die noch zu gewinnenden Ergebnisse die Basis für die Einschätzung der zukünftigen Notwendigkeit zur Anreicherung des Eigentumsbildes bieten. Für den weiteren Fortgang der Untersuchung des zivilrechtsakzessorischen Teils der Zueignungsdogmatik suspendiert sich die Sachwerttheorie mithin selbst. Erläuternd sei im Vorgriff darauf hingewiesen, dass damit noch nichts darüber gesagt ist, welche Rolle der Sachwert im Rahmen der strafrechtssystematischen Begrenzung der zivilrechtsakzessorisch bestimmten Gesamtmenge zueignungsspezifischer Eigentumsverletzungen spielt. Mit dem „Gegenstand der Zueig249 Daran kommt auch das von Zimmer (Zueignung, S. 74 f.) vorgeschobene Argument aus dem Rechtsgutsbegriff jedenfalls dann nicht mehr vorbei, wenn die notwendige Differenzierung zwischen der abstrakten Regel zur Bestimmung eines Rechtsguts und dem konkreten Inhalt des einzelnen Rechtsguts vollzogen ist. 250 Hierzu insgesamt oben § 2 I. 2. 251 Das wirkt erst recht gegen jene, die §§ 242, 246 StGB als Vermögensdelikte im engeren Sinn einordnen, also wie in § 253, 263 nach Schaden und Bereicherung fragen. 252 Gleispach, Veruntreuung, S. 10, 22 ff.; Krebs, Zueignung, S. 22; Pradzynski, Aneignung, S. 27, 29 f.; Sauer, Diebstahl, S. 30 f.; ders., System, S. 34 f.; Schneider-Freyermuth, Zueignung, S. 39; Zimmer, Zueignung, S. 10, 77. 253 Vgl. bereits oben § 1 II. sowie Herm. Bruns, Tatbestand, S. 31; Feldscher, Zueignung, S. 36; Ros. Frank, Zueignung, S. 12 f., 70; Than, Zueignung, S. 35; ferner auch Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 62 f., 150; Schappei, Zueignungsbegriff, S. 45.

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nung“ hätten derartige negative Eingrenzungen des Begriffs indes nichts mehr zu tun. 3. Zusammenfassung Ihren Ausgangspunkt nimmt die Bestimmung der Zueignung in der Festlegung des notwendig zivilrechtlichen Bezugspunktes. Es stehen dazu aber weder das Eigentumsrecht noch die dinglichen Ansprüche zur Verfügung. Stattdessen geht es um den tatsächlichen Kern des zivilrechtlichen Eigentums, um das hinter der Rechtsposition stehende Leitbild. Dieses ist das selbstbestimmte tatsächliche Haben der Sache.

II. Die Verletzung des zivilrechtlichen Bezugspunktes durch Zueignung Nun muss der zweite Schritt getan werden. Problematisch ist also, wie sich auf dieser Grundlage eine zueignungsspezifische Eigentumsverletzung entwickeln lässt. Die hierbei angestrebte begriffliche Substanz liegt noch im Vorfeld der konkreten tatbestandlichen Ausgestaltung der §§ 242, 246 StGB und muss deshalb gleichermaßen auf die Selbst- und die Drittzueignung zusteuern. Um dem zu genügen, bedarf des der strukturellen Trennung zweier Bezeichnungen, nämlich Zueignungssubjekt und Täter.254 Während der Täter die strafrechtliche Verantwortung an einem Geschehen trägt, gehört das Zueignungssubjekt in den Bereich dessen, wofür der Täter die Verantwortung trägt. Mithin ist der Täter eng an die konkreten Delikte gebunden, das Zueignungssubjekt dagegen an die Zueignung. Die den Delikten vorgelagerte Untersuchung der zueignungsspezifischen Eigentumsverletzung fragt daher nur nach dem Spannungsfeld zwischen Eigentümer und Zueignungssubjekt. Erst wenn darüber Klarheit besteht, kann innerhalb des einzelnen Delikts gefragt werden, ob der für die Zueignung Verantwortliche mit deren Subjekt identisch ist.

1. Leitende Kontrollüberlegung: Was ist für die Zueignung unmaßgeblich? Der Vorwurf Zimmers gegen Binding, er habe bei Festlegung des den Delikten zugrunde liegenden Begriffs die Delikte selbst aus dem Auge verloren,255 mahnt jedoch zur Vorsicht. Obgleich der Gang der Darstellung auf die vorgelagert deduk254 Zu dieser Trennung auch Binding, LZ 1916, Sp. 1 / Sp. 5; Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 117; Rengier, BT I, § 2 Rn. 69. 255 Zueignung, S. 28 f., vgl. dazu oben § 1 vor I.

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tive Entwicklung des Kerns der §§ 242, 246 StGB angelegt ist, kommt dieser Prozess nicht ohne ein durch die Delikte selbst geprägtes Vorverständnis aus. Die §§ 242, 246 StGB geben neben den Worten „fremde Sache“ und „zueignen“ auch Aufschluss darüber, was für den Zueignungsbegriff unbeachtlich ist.256 Jene Umstände gilt es festzustellen. Hierdurch weist das Gesetz seiner deduktiven Bestimmung die Marschrichtung. a) Verlust rein tatsächlicher Sachherrschaft des Eigentümers Besonders verlockend ist es, den Sachherrschaftsverlust des Eigentümers in die Vorstellung von der Zueignung einzubauen. So nahe aber eine solche Verbindung auch liegt, so wenig taugt sie. An bereits eingebüßten oder vom Eigentümer noch nie tatsächlich beherrschten Sachen ist auf dieser Grundlage ein Zueignungsdelikt nicht erklärbar. Eine entsprechende Einschränkung aber wäre schon mit § 246 I StGB nicht vereinbar.257 Unter Geltung der alten Fassung bestand die Ausgangslage nach dem Kern des Wortlautes darin, dass sich die Sache bereits im Gewahrsam des Täters befindet.258 Überdies ergibt ein Blick auf Abs. 2 der Norm, dass sich der Täter im Grundfall schon vor der Tat insbesondere dem Eigentümer nicht unterordnet. Raum für einen Rest an erst durch die Tat entzogener Herrschaft besteht insofern nicht. Mag diese Konstellation nun zwar bei der neuen Fassung nicht mehr der Kern des Delikts sein, so liefe es gleichwohl in einem erheblichen Teil leer. Doch auch was die vom 6. StrRG eindeutig aufgenommene Begehung des § 246 I StGB durch Gewahrsamsbegründung angeht, ergeben sich Friktionen. Mit der Sacherlangung müsste stets ein Herrschaftsverlust des Berechtigten einhergehen, sei es auch nur der mittelbaren Herrschaft. Fund und Leichenfledderei wären also als Unterschlagung durch Gewahrsamsbegründung von vornherein ausgeschlossen. Doch damit nicht genug: der dem § 246 I StGB verbleibende Bereich wäre weitestgehend bereits durch §§ 242, 249 StGB und §§ 253, 263 StGB abgedeckt. § 246 I StGB steht somit dem Sachherrschaftsverlust des Berechtigten als Kriterium des Zueignungsbegriffs zwingend entgegen. Die allgemeine Auffassung zu einer besonderen Konstellation des § 242 StGB bestätigt dieses Ergebnis. Ebenso wie eine Unterschlagung zwischen Ganoven259 ist auch ein Ganovendiebstahl gemeinhin als strafbar anerkannt.260, 261 Bereits 256 Eine Methode, die im Rahmen der Festlegung des mit dem Wort Eigentum gemeinten Bezugspunktes zum Ausschluss der Eigentumsrechte und der dinglichen Ansprüche bereits zur Anwendung kam, vgl. oben § 2 I. 2. b) und c). 257 So auch Reinstorf, Rechtwidrigkeit, S. 184. 258 Das gilt für die strenge und die gemäßigte Auslegung ebenso wie für die große berichtigende Auslegung. 259 RGSt 40, 222 f.; St 49, 194 / 198; St 70, 7 / 9; RG JW 1922, 295; Bittner, Gewahrsamsbegriff, S. 60; H.-J. Bruns, FS Mezger, S. 335 / 342; Sauer, System, S. 61. 260 RGSt 44, 230 / 248; 50, 46 ff.; St 60, 273 / 278; St 70, 7 / 9; BGHSt 3, 191 / 194; Baumann, Zueignung, S. 22 f.; Bittner, Gewahrsamsbegriff, S. 60; H.-J. Bruns, FS Mezger,

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dem BayStGB von 1813 – als dem maßgeblichen Vorläufer der §§ 242, 246 StGB – lag diese Auffassung zugrunde262 und wurde vom Reichsgericht ohne weiteres als allgemein gültig vorausgesetzt.263 Entsprechend knapp fallen die Begründungen aus. Zunächst ändert der erste Diebstahl nichts an der „fremden“ Sache.264 Auch die formulierte Tathandlung steht dem nicht entgegen. „Wegnimmt“ setzt Gewahrsam voraus, da dieser aber von jeder Berechtigung unabhängig ist, kann auch vom Dieb weggenommen werden.265 Überdies ist nicht von Wegnahme bei „dem anderen“, also dem Eigentümer, sondern von „einem anderen“ die Rede.266 Davon abgesehen wäre der eröffnete straflose Bereich nicht erstrebenswert.267 Eines ist jedoch als Argument für die Strafbarkeit des Ganovendiebstahls bedenklich, nämlich der Hinweis darauf, dass regelmäßig die Chance des Eigentümers zur Erlangung der Sache verschlechtert werde.268 Problematisch ist daran, was gelten soll, wenn die Chancen erwiesenermaßen unberührt bleiben oder sich sogar verbessern.269 Statt den Ganovendiebstahl zu begründen, würden ihm Grenzen gesetzt. Die Diskussion des Arguments und des dagegen vorgebrachten Einwandes gehört jedoch nicht hierher. Denn noch geht es nicht darum, was die zueignungsspezifische Eigentumsverletzung ist, sondern fraglich ist nur was sie nicht ist. Hinsichtlich jener Verletzung kann an dieser Stelle allenfalls gefragt werden, ob es ein Widerspruch ist, dass das selbstbestimmte Haben des Eigentümers der Bezugspunkt des zivilrechtsakzessorischen Teils der Zueignungsdogmatik ist, und zugleich der Verlust eben dieser Position nicht die relevante Verletzung sein soll. Klärung verschafft der in der Auseinandersetzung mit Gleispach erkannte BlickS. 335 / 338, 341 f.; Gehrmann, Grenzen, S. 167 f.; W. v. Hippel, Wasser-Diebstahl, S. 15; Hölzenbein, Verhältnis, S. 84; Kindhäuser, in: NK, § 242 Rn. 37; ders., FS Gössel, S. 451; Ling, ZStW 110 (1998), 919 / 924; Merkel, H.H. III, S. 642; Oppenhoff, § 242 Nr. 30; Pradzynski, Aneignung, S. 31; Rengier, BT I, § 2 Rn. 1; Sauer, System, S. 39; Wessels / Hillenkamp, BT 2, Rn. 73. 261 § 252 StGB ist indessen dann nicht anwendbar, wenn nur eine den Eigentümer begünstigende Restitutionsgefahr maßgeblich ist, vgl. dazu Küper, JZ 2001, 730 / 732 ff. 262 Harburger, Vergleich, S. 196; sowie darüber hinaus Feuerbach, Peinliches Recht, § 315; Grolmann, Criminalrechtswissenschaft, § 179. 263 Insofern als RGSt 11, 438 / 441 f. den Ganovendiebstahl unter den Mittätern der Ersttat als straflos behandelt, beruht dies entgegen Zimmer (Zueignung, S. 92 f. Fn. 3) nicht darauf, dass es am Entzug vom Eigentümer mangelt, sondern vielmehr steht die Tatbestandslösung der Kontroverse um die Wiederholbarkeit der Zueignung im Vordergrund; ebenso wie das RG auch Kindhäuser, in: NK, § 242 Rn. 104; sowie andererseits Ruß, in: LK11, § 242 Rn. 67. 264 Harburger, Vergleich, S. 196; Rengier, BT I, § 2 Rn. 1; sowie bereits Feuerbach, Peinliches Recht, § 315. 265 Wessels / Hillenkamp, BT 2, Rn. 73. 266 W. v. Hippel, Wasser-Diebstahl, S. 15. 267 Harburger, Vergleich, S. 196. 268 Harburger, Vergleich, S. 196. 269 So etwa, wenn das von dem Lebensraum des Berechtigten nahezu unerreichbar weit entfernte gestohlene Fahrrad dort von einem seiner Nachbarn weggenommen wird.

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winkel. Die Habensbeziehung zwischen Person und Sache ist nur aus der Sicht des dinglichen Rechts und weniger von außen betrachtet dem Eigentum als tatsächlicher Kern charakteristisch.270 Wesentlich ist also nicht, dass der Eigentümer die selbstbestimmte Herrschaft inne hat, sondern dass sie ihm gebührt. Nur ganz vereinzelt finden sich auf der Grundlage der Zueignung Bedenken gegen die Bestrafung des Ganovendiebstahls.271 Eckstein272 einerseits sowie Sauer273 und Zimmer274 andererseits erkennen dabei, dass es sich um ein Folgeproblem derjenigen Zueignungsmodelle handelt, die den Sachentzug als die maßgebliche Eigentumsverletzung ansehen. Auflösen lässt sich die Ungereimtheit aber nicht durch beiläufige Erwähnung eines anzupassenden Spezialproblems, sondern ausschließlich durch Befreiung der Vorstellung von jeder Beziehung zwischen Herrschaftsverlust des Eigentümers und Zueignungsbegriff.

b) Bereits bestehende selbstbestimmte Herrschaft des Zueignungssubjekts Neben der Sacheinbuße des Berechtigten stimmt der Erwerb selbstbestimmten Habens durch das Zueignungssubjekt skeptisch. Die Grundsituation vor Tatbeginn besteht bei § 246 II StGB darin, dass die Sache bereits vor der Tat im Gewahrsam des mit dem Zueignungssubjekt identischen Täters steht.275 Von dem Grunddelikt unterscheidet sich diese Qualifikation nur durch die „anvertraute“ Sache. Daraus ergibt sich zweierlei. Erstens erfasst auch § 246 I StGB wegen seiner systematischen Stellung zu Abs. 2 notwendig die Konstellation des schon vor der Tat bestehenden Gewahrsams des Zueignungssubjekts. Zweitens kommt das Grunddelikt in dieser Variante nur dann eigenständig zur Geltung, wenn das Zueignungssubjekt hinsichtlich des Sachgewahrsams frei von jeder Unterordnung ist.276 Wenn die Norm aber eine Konstellation kennt, wo die selbstbestimmte Herrschaft schon vor

Vgl. oben § 2 I. 2. e) aa). Soweit Roth (Eigentumsschutz, S. 15, 115 ff., 122, 150 ff.) statt § 242 StGB anzuwenden auf die um das Einvernehmen bereinigte Hehlerei zurückgreift, wurzelt dies nicht in dem Zueignungsbegriff, sondern in dem dort statuierten Vorrang des § 259 StGB, krit. dazu Gehrmann, Grenzen, S. 168 f.; Maiwald, ZStW 102 (1990), 328 / 333. 272 GS 80, 283 / 289 Fn. 3. 273 GA 1917, 284 / 286 f. 274 Zueignung, S. 80, 92 f. Fn. 3.; soweit Kindhäuser (in: NK, § 242 Rn. 37) für den Strafrahmen des § 246 I StGB eintritt, beruht das auf dem als schutzunwürdig angesehenen Gewahrsam, was aufgrund des angenommenen dualistischen Rechtsgutes in § 242 StGB den Unwert auf das Niveau des § 246 I StGB senke. 275 Zur Ausweitung des Herrschaftselements § 9 III. 3. 276 Die wohl einzige Ausnahme hierzu liegt darin, dass nach allgemeiner Auffassung die Übergabe zu einem den Eigentümer belastenden Zweck für „anvertraut“ nicht genügt, weshalb dann hilfsweise nur Abs. 1 greift. 270 271

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der Tat gegeben ist, kann die Zueignung zumindest dann nicht durch Herrschaftsbegründung erfolgen.277 Anders als bei den mit dem Sachverlust verbundenen Friktionen kann bei dieser zweiten Kontrollüberlegung jedoch nicht darauf geschlossen werden, dass der Sacherwerb für den Zueignungsbegriff überhaupt keine Rolle spielt. Festzuhalten ist vielmehr, dass der Sacherwerb jedenfalls nicht die Grundlage einer umfassenden Beschreibung sein kann.

2. Die nahe liegende Ausgangsthese der Zueignungsdogmatik Die Frage nach der zueignungsspezifischen Eigentumsverletzung ist das zentrale Problem der gesamten Zueignungsdogmatik. Mit den hierzu vorgelegten Gedanken steht und fällt der dogmatische Wert eines jeden Systems der Zueignungsdelikte. Schlimmer noch: sollte sich das Wesen der zueignungsspezifischen Eigentumsverletzung nicht auf dem zivilrechtsakzessorischen Ausgangspunkt gründen lassen, wäre die Erkenntnis auf die Unwägbarkeiten des alten Dilemmas von Substanz und Wert der Sache zurückgeworfen und § 246 StGB läge weiterhin brach. a) Der Bezugspunkt und die bisherige Vorstellung vom Kern der Zueignung Die nahe liegende abstrakte Beschreibung der Zueignung beruht auf dem isoliert betrachteten Wortlaut des Begriffs. Der Wortteil „zu“ legt das „Eigen“ der Sache für eine andere Person als den Eigentümer fest. Zueignen bedeutet auf dieser Grundlage „zu eigen machen“.278 Deshalb sind die Vorstellungen von der Zueignung durch die These geprägt, dass das Zueignungssubjekt tatsächlich an die Stelle des Berechtigten tritt.279 Umschrieben findet sich dieser Kerngedanke als „Verschaffung“ bzw. „Anmaßung“ einer „eigentümerähnlichen Position“280, „VerKapff, Unterschlagung, S. 83. Draheim, Untreue, S. 44, 47 f.; Ros. Frank, Zueignung, S. 104; Gehrmann, Grenzen, S. 116, 171; Höpfner, Vorentwurf, S. 20; Kleb-Braun, JA 1986, 249 / 251; Krebs, Zueignung, S. 18; Schappei, Zueignungsbegriff, S. 45; Sinn, NStZ 2002, 64 / 66 f.; Ulsenheimer, Jura 1979, 169 / 170; Prühß, Schutzobject, S. 19, 24; Villnow, Raub und Erpressung, S. 16; sowie auch Kapff, Unterschlagung, S. 79. 279 RGSt 2, 22 / 26; St 9, 382 / 384; Blümel, Zueignung, S. 23; Bockelmann, JZ 1960, 621 / 624; Dencker, Einführung, Rn. 41; Draheim, Untreue, S. 45; Ros. Frank, Zueignung, S. 107; Gehrmann, Grenzen, S. 30, 171; Hartmann, GA 1892, 259 / 260; Heubel, JuS 1984, 445 / 449; W. v. Hippel, Wasser-Diebstahl, S. 28 ff.; Kapff, Unterschlagung, S. 80; Kösch, Status „rechtswidrig“, S. 139 f.; Kosloh, Rückgriff, S. 118; Lieder, Zueignung, S. 38 f.; Maurach / Schroeder / Maiwald, BT 1, § 32 Rn. 2; Meister, Zueignungsabsicht, S. 143 f.; Mitsch, BT 2 / 1, § 1 Rn. 103; Nagler, in: LK6 / 7, Vorbem. zu §§ 242, 246 Bem. IV. 2.; Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 185; Saerbeck, Zueignung, S. 8; H. Siebert, Zueignung, S. 52 f.; Timmermann, MDR 1977, 533 / 536; Vogt, Diebstahl und Raub, S. 9. 277 278

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fügung“ oder „Herrschaftsmacht“281, als „usurpierte Stellung des Eigentümers“282 oder Herstellung „thatsächlichen Eigenthums wider Willen des Rechts“283 sowie „als etwas dem Eigentumserwerb analoges“284. Das Zueignungssubjekt „will mit einem Wort den Eigenthümer faktisch vorstellen“,285 die Sache „soll ,sein‘ werden“.286 Allen Umschreibungen ist gemein, dass ihnen über die formulierte Grundthese der aktuellen Zueignungsdogmatik hinaus nichts Näheres zu entnehmen ist. Weder der Inhalt der zum Vergleich herangezogenen Position des Berechtigten, noch die Art des Eintritts in dieselbe werden hieraus deutlich. Insbesondere für die „Anmaßung“ des Eigentums, das häufig gebrauchte „se ut dominum gerere“, ist hervorzuheben, dass es sich um eine derart inhaltsarme Formulierung handelt. Die beigelegten, einander ausschließenden näheren Deutungen des Begriffs sprechen für sich. Doch nur vereinzelt regt sich verhaltene Skepsis an der Ausgangsthese als solcher. Bevor aber die damit verbundenen abweichenden Ideen angesprochen werden, soll der ersten und nahe liegenden Zueignungsidee in ihren Varianten und Konsequenzen nachgespürt werden. b) Scheidepunkt zwischen formaler Theorie und Sachwerttheorie Ehe auf die konkrete Ausgestaltung der genannten These eingegangen werden kann, ist aber erneut zu fragen, in welchem Verhältnis die Kontroverse um den „Gegenstand“ der Zueignung zum aktuellen Gedankenschritt steht. Der fundamentale Unterschied der Ideen liegt darin, dass dort die Eigenschaften der Sache als Bezugspunkt zur Ermittlung der Zueignung diskutiert werden, wogegen die vorliegende Untersuchung von vornherein auf das Verhältnis zwischen Objekt und Subjekt des Eigentums zugreift.287 280 Ros. Frank, Zueignung, S. 249; Geerds, GA 1958, 129 / 137; Gropp, JuS 1999, 1041 / 1043; Hellm. Mayer, JZ 1958, 283 / 284 mit Fn. 9; Mitsch, ZStW 111 (1999), 65 / 86; Lagodny, Jura 1992, 659 / 665; Murmann, NStZ 1999, 14 / 15; H. Schröder, JR 1965, 27; Sonnen, JA 1984, 569 / 572. 281 RGSt 4, 404 / 405; St 12, 88 / 89; St 26, 437 / 439; St 57, 166 / 168; BayObLG JR 1992, 346; OLG Celle JR 1964, 266; OLG Düsseldorf NJW 1987, 2526; Hauf, DRiZ 1995, 144 / 145; Kösch, Status „rechtswidrig“, S. 131; Ling, ZStW 110 (1998), 919 / 930; Otto, Struktur, S. 108, 112 f., 127; Pasker, JA 1993, 63; Ruß, in: LK11, § 242 Rn. 46, 50; Sinn, NStZ 2002, 64 / 67; Unger, Zueignung von Geld, S. 43; Werle, Jura 1979, 485 / 486; Wessels / Hillenkamp, BT 2, Rn. 134. 282 Bloy, JA 1987, 187 / 188; Draheim, Untreue, S. 46; Kapff, Unterschlagung, S. 80; Paeffgen, JR 1979, 297 / 299; Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 80, 166. 283 Draheim, Untreue, S. 45; Ros. Frank, Zueignung, S. 105, 107; W. v. Hippel, WasserDiebstahl, S. 29; Rotering, GS 36 (1884), 520 / 521. 284 Gehrmann, Grenzen, S. 120 f. 285 Rotering, GS 36 (1884), 520 / 521. 286 Binding, Lb., S. 268. 287 Vgl. dazu oben § 2 I. 2. a) und g).

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aa) Stellung zur Ausgangsthese Dennoch ist die formulierte These ein Berührungspunkt. Soweit der Sachsubstanz Bedeutung beigemessen wird, ist die Vorstellung vom Eintritt in die faktische Stellung des Eigentümers zur Sachsubstanz der Oberbegriff zur Beschreibung der Zueignung. Die Bildung dieses Oberbegriffs ist in Verbindung mit seinen konkreten Ausgestaltungen der Schritt von der Sachsubstanztheorie zur sog. formellen Theorie. Der Beweis für den Zusammenhang zwischen formeller Theorie und Ausgangsthese wird dadurch geführt, dass sämtliche Anhänger der Sachsubstanztheorie288 und Sachfunktionstheorie, sowie die Äußerungen zur Substanzkomponente der Vereinigungstheorie die Nachweise für die behandelte These und deren Konkretisierungen bilden. Die Werttheorie und die Wertkomponente der Vereinigungstheorie suchen die Nachteile der formellen Theorie zu umgehen. Hinsichtlich des nötigen Gedankenschritts von dem Sachwert als Zueigungsobjekt zur Zueignungsdefinition ist die Grundvorstellung indes identisch.289 Auch hier wird Zueignung als „zu eigen machen“290 und Eintritt in eine eigentümerähnliche Stellung291 benannt. Um die Bedeutung des Sachwertes hervorzuheben, findet sich allerdings gewöhnlich die Umschreibung als Wertzuführung an das Zueignungssubjekt, unter entsprechendem Entzug vom Eigentümer.292 Abstrahiert von ihrer Umsetzung ist aber auch damit nichts anderes als die Idee vom Eintritt in die Stellung des Eigentümers gemeint, ist doch hiernach das für den Eigentümer Maßgebliche der Sachwert. Die Modifizierung gegenüber der formellen Theorie besteht also nur darin, dass das Zueignungssubjekt in Bezug auf den Sachwert in die Stellung des Eigentümers eintritt. Mithin ist bei Betonung des Sachwertes die Ausgangsthese zur Zueignung identisch: das Zueignungssubjekt muss sich an die Stelle des Eigentümers setzen. Die darauf mittels des Sachwerts bauenden Erwägungen interessieren jedoch nicht, da Vorbehaltlich Merkel, vgl. § 2 II. 4. a). Dazu Ros. Frank, Zueignung, S.; Rain Paulus, Sachzueignung, S. 66 mit Fn. 181 i.V.m. S. 42 f.; Post, Unterschlagung, S. 55 f.; Rabe, Handlungstendenz, S. 49. 290 Krebs, Zueignung, S. 18; Saerbeck, Zueignung, S. 43; Zimmer, Zueignung, S. 10, 41; seitens der Vereinigungstheorie Feldscher, Zueignung, S. 9 f. 291 Pohl, Verschenken, S. 15; Pradzynski, Aneignung, S. 33, 43 f., 48; seitens der Vereinigungstheorie Feldscher, Zueignung, S. 9 f., 27; Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 166, ferner S. 100 Fn. 123, 101 f., 117, 177 f., 195, 202, 213; Rapp, Unterschlagung, S. 67; Timmermann, MDR 1977, 533 / 536; selbst die Vermögensdeliktstheorie schießt sich nicht aus: Bar, Magazin für Recht, Bd. IV., S. 1 / 16 i.V.m. S. 18; Doerr, vermögensrechtliche Interessen, S. 150 ff. 292 RGSt 40, 10 / 12; St 49, 140 / 142; Baumann, NJW 1961, 1141 / 1142; Deubner, NJW 1967, 1921 f.; Reinh. Frank, § 242 VII. 2. a); Heubel, JuS 1984, 445 / 451; Krebs, Zueignung, S. 25, 45; Mezger, StR II, S. 120; Niethammer, Lb., S. 234 f.; Olshausen, § 242 Nr. 29; Saerbeck, Zueignung, S. 46, 65 f., 69, 75; Sauer, Diebstahl, S. 73 f.; ders., GA 1917, 284 / 285 und S. 288; ders., System, S. 35; Schneider-Freyermuth, Zueignung, S. 39 f.; Thode, Unterschlagung, S. 19; Tröndle / Fischer, § 246 Rn. 5; Zimmer, Zueignung, S. 102 f., 107 f.; seitens der Vermögensdeliktstheorie als Bereicherung gefärbt Doerr, vermögensrechtliche Interessen, S. 84, 152 passim; vgl. dazu auch Zimmer, Zueignung, S. 50. 288 289

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sie – gleichsam als Reservedogmatik – erst dann relevant werden, wenn sich der vorliegend verfolgte Weg als nicht gangbar erweist.293

bb) Friktion der Sachwerttheorie Daneben veranlasst die erste der vorangestellten Kontrollüberlegungen294 ein weiteres Bedenken. Als Gegenstück zum Wertgewinn erscheint der Werttheorie der Entzug des Sachwertes gegenüber dem Eigentümer als die durch die Zueignung bewirkte Verletzung.295 Beides aber ist problematisch, denn soll ein Wert entzogen werden, muss er erst einmal vorhanden sein. Aus diesem Grund ist für die Sachwerttheorie ein Zueignungsdelikt an solchen Sachen unmöglich, die weder in Geld messbar sind noch für ihren Eigentümer einen Affektionswert haben. Mit §§ 242, 246 StGB ist dieses Ergebnis aber ebenso wenig vereinbar, wie es sachgerecht ist.296 Das Problem tritt indes erst dann in voller Schärfe in Erscheinung, wenn eine dem Wertgedanken an sich genügende Sache dem Eigentümer bereits vor Tatbeginn unerreichbar ist. Indem auch an solchen Sachen ein Zueignungsdelikt möglich sein muss,297 fragt sich, ob ein durch das etwaige Täterverhalten zu beeinträchtigender Wert erkennbar ist. Das beurteilt sich danach, wann die Sache für den Berechtigten von Wert ist. Mit Sauer könnte darauf abzustellen sein, dass die Werthaftigkeit für den Eigentümer eine „gewisse räumliche Beziehung“ zu der Sache voraussetzt.298 Die Sachentwertung durch Herrschaftsentzug ist jedoch – aus Sicht der Einheitstheorie – anhand der idealtypischen Situation des § 242 StGB entwickelt und passt dementsprechend nur dort. Ganovendiebstahl oder gar Leichenfledderei blieben straflos. Offenbar unter dem Eindruck der dahingehenden Kritik Zimmers299 ergänzt Sauer in einer späteren Stellungnahme das nötige „räumliche Verhältnis“ um eine zweite Variante: „es muß . . . die nahe Möglichkeit bestehen, den Besitz zu erlangen“.300 Damit ist allerdings die ursprünglich von Sauer strikt vorgenommene Trennung zwischen gegenDazu oben § 2 I. 2. g) bb). Oben § 2 II. 1. a). 295 Vgl. dazu soeben, sowie insbesondere Mezger, StR II, S. 125; Saerbeck, Zueignung, S. 57, 59; Sauer, Diebstahl, S. 41 f., 52, 71, 77 mit Fn. 3, 84 passim; ders., GA 1917, 284 / 285 und 296; ders., System, S. 17, 36; Zimmer, Zueignung, S. 81, 102 f., 105; ferner auch Gleispach, Veruntreuung, S. 13, 16 f., 34 mit Fn. 3; seitens der Vereinigungstheorie Feldscher, Zueignung, S. 40; Rengier, BT II, § 2 Rn. 47 i.V.m. Rn. 40; Bloy, JA 1987, 187 / 188; derart auch von der Substanztheorie verstanden Schappei, Zueignungsbegriff, S. 26. 296 Vgl. dazu oben § 2 I. 1. c) dd). 297 Oben § 2 II. 1. a). 298 Diebstahl, S. 47 f., 52, 61 Fn. 5; sowie auch Krebs, Zueignung, S. 30; Thode, Unterschlagung, S. 19. 299 Zimmer, Zueignung, S. 61 i.V.m. S. 68 f., 78; sowie Feldscher, Zueignung, S. 28 f.; Schaffstein, GS 103 (1933), 292 / 298 f.; Schappei, Zueignungsbegriff, S. 52. 300 GA 1917, 284 / 286. 293 294

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wärtiger und nur zukünftiger Werthaftigkeit301 aufgegeben, denn die Aussicht auf Sacherlangung ist bei Licht betrachtet gerade kein „räumliches Verhältnis der Person zur Sache“. Anders als Sauer will Zimmer von vornherein alternativ „auch Sachen als verletzbare Rechtsgüter erachten, die zur Zeit des Eingriffs noch nicht Gegenstand der Befriedigung der Bedürfnisse des Eigentümers sind.“302 Als Maßstab für die Beurteilung der Sache als Wertgegenstand dient die Prognose, ob „in diesem Zeitpunkte der Eigentümer die begründete Aussicht künftiger Befriedigung seiner Bedürfnisse aus ihr hatte.“303 Die „begründete Aussicht“ ist jedoch ebenso unbestimmt wie Sauers „nahe Möglichkeit“.304 Nimmt man jene Kriterien dennoch ernst, so ist stets ein Vergleich zwischen den Aussichten des Berechtigten vor und nach der betrachteten Handlung nötig. Zimmers Überlegungen hierzu konzentrieren sich auf den Fund und bewerten die Chance auf einen ehrlichen Finder pauschal optimistisch.305 Ganz recht wendet Schaffstein ein, dass auch die konkreten Umstände einzubeziehen sind, und erhebt pointiert den Vorwurf, die Verkehrsüblichkeit der Unterschlagung werde zum Strafausschließungsgrund.306 Überdies ist für den Fall, dass der Handelnde schon vor der Tat den selbstbestimmten Gewahrsam an der Sache hat, unklar, wie überhaupt die geforderte Bewertung angestellt werden soll. Selbst davon abgesehen werden die konkreten Chancen des Eigentümers vor und nach der Handlung oftmals Zweifel übrig lassen,307 was zur Straflosigkeit führt. Mithin ist der Sachwerttheorie auf dieser Grundlage eine Erklärung für die Strafbarkeit aus § 246 I StGB in weiten Teilen und für § 242 StGB zumindest regelmäßig für den Ganovendiebstahl nicht möglich. Soll die Werttheorie dagegen auch für bereits eingebüßte Sachen Grundlage der Zueignung sein, müsste der Sachwert unabhängig von der räumlichen Beziehung bestehen. Zimmer tritt dem energisch entgegen: „Kommt einmal die Sache hier nur als wirtschaftliche Größe in Betracht, so muß man sich auch von wirtschaftlichen Erwägungen leiten lassen.“ Entscheidend seien die tatsächlichen Verhältnisse selbst und nicht deren Fiktion.308 Etwaige Ungereimtheiten innerhalb der Wertbestimmung können allerdings aufgrund einer weiteren Erwägung auf sich beruhen. Die relevante Verbindung zwischen Sache und Eigentümer bestünde allein im dinglichen Recht. Soll der Sachwert auf dieser Grundlage beeinträchtigt werden, so ist das nur auf zwei Arten möglich. Entweder wird das rechtliche Band zwischen Eigentümer und Sache zerschnitten oder aber der Sache wird ein in ihr verDiebstahl, S. 47 f. Zueigung, S. 78. 303 Ebenda, S. 80, sowie insgesamt 78 ff.; vgl. zu einer ähnlichen Überlegung bei § 253 StGB Mitsch, BT 2 / 1, § 6 Rn. 57. 304 Feldhaus, Auslegung, S. 29 f.; Schaffstein, GS103 (1933), 292 / 299. 305 Ebenda, S. 114 f.; sowie auch Sauer, GA 1917, 284 / 287. 306 Schaffstein, GS 103 (1933), 292 / 299; zust. Feldhaus, Auslegung, S. 30. 307 Nachdrücklich Schappei, Zueignungsbegriff, S. 53. 308 Ebenda, S. 79. 301 302

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körperter Wert entzogen. §§ 242, 246 StGB liefen dann aber in den meisten bislang als strafbar anerkannten Fällen leer. Folglich ist der Sachwerttheorie bei bereits eingebüßten Sachen die Erklärung der Beeinträchtigung des Eigentums nicht möglich. Davon abgesehen fällt auf, dass die Entwertung bzw. die Wertminderung der Sache bei Formulierung der Zueignungsdefinition regelmäßig nicht weiter hinterfragt, sondern schlicht als Reflex des Wertgewinns seitens des Zueignungssubjekts unterstellt wird.309 Allgemeine Aufmerksamkeit erlangt das Merkmal nur dann, wenn es um die strafrechtssystematische Abgrenzung der §§ 242, 246 StGB gegenüber Beschädigung, Entziehung und Gebrauch der Sache geht. Der weitere dogmatische Mangel der wertbezogenen Auffassung ist somit die Unaufklärbarkeit der selbst vorausgesetzten konkreten Art der Eigentumsverletzung durch Zueignung. Mag auch Sauer das Schutzobjekt gegenüber dem von ihm betonten Nutzdeliktscharakter der Zueignungsdelikte gering gewichten,310 so entbindet dies nicht davon, dass die in ihrer Bedeutung geminderte, aber dennoch nötige Rechtsgutsverletzung nachprüfbar sein muss. Auf eines sei jedoch vorgreifend hingewiesen: die Sachentziehung als Komponente der Zueignung ist nicht nur ein Mangel der Sachwerttheorie, sondern blendet, wie sich noch zeigen wird, auch die auf der Sachsubstanz bauende formelle Theorie. Der Fehler ist unabhängig von der Differenzierung nach den Eigenschaften der Sache und liegt in der gemeinsamen Ausgangsthese zur Zueignung begründet, wonach dem Eintritt des Zueignungssubjekts in die Stellung des Eigentümers ein entsprechender Verlust korrespondiert.

3. Konkretisierung des ersten Bildes vom Zueignungserfolg Schwieriger als die Bestimmung der grundlegenden Idee durch die Ausgangsthese ist deren Präzisierung zur subsumtionsfähigen Voraussetzung des Zueignungserfolges. Theoretisch lassen sich zwei Modelle scheiden, ein statisches und ein dynamisches. In der statischen Variante nimmt das Zueignungssubjekt in Folge der Handlung des Täters die Stellung des Eigentümers ein. Dagegen erkennt die dynamische Variante gerade im Umgang mit der Sache das maßgebende Moment für den Vergleich des Zueignungssubjekts mit dem Eigentümer. Die Bewertungsgrundlage der „eigentümerähnlichen Position“ kann also sowohl das Resultat der Handlung (statischer Erfolg) als auch die Handlung selbst (dynamischer Erfolg) sein.311 309 Vgl. soeben die Nw. zu aa); sowie Krebs, Zueignung, S. 46; Sauer, Diebstahl, S. 77 Fn. 3, S. 84 Fn. 2; ders., System, S. 17. 310 System, S. 17, 34. 311 Jene Spaltung findet sich in ähnlicher Form bereits in früheren Arbeiten, nämlich im Zuge der Darstellung der als formalistisch bezeichneten Gruppe von Auffassungen, vgl. dazu Herm. Bruns, Tatbestand, S. 1 ff.; Krebs, Zueignung, S. 14 ff.; Rain. Paulus, Sachzueignung,

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Anders als in der theoretischen Scheidung zwischen dynamischem und statischem Modell lassen sich jedoch den Einzelaussagen in Rechtsprechung und Schrifttum oft keine Stellungnahmen zu ausschließlich nur einem der Modelle entnehmen312 – Tendenzen allerdings sind nachweisbar.

a) Dynamische Bewertungsgrundlage Dem Urteil darüber, ob dem Zueignungssubjekt das Attribut „eigentümerähnlich“ zuzusprechen ist, könnte also ein konkreter Umgang mit der Sache zugrunde gelegt werden. Das Resultat der Handlung hat insofern nur untergeordnete Bedeutung.

aa) Eigentümerverfügung Die zentrale Formulierung setzt bei der Umschreibung der Ausgangsthese als eigentümerähnliche Verfügung an. Die Bedeutung des Wortes „verfügen“ ist im allgemeinen Sprachgebrauch jedoch eine doppelte.313 Wer sagt: „Ich verfüge über die nötigen Mittel“, der meint seine Herrschaft als solche. Wird hingegen – etwa von Amts wegen – etwas verfügt, so ist stets ein konkreter Herrschaftsakt gemeint. Die Aussage „über die Sache verfügen wie der Eigentümer“ ist deshalb hinsichtlich ihrer konkreten Bedeutung unaufgeklärt. Soweit indes von einer Verfügung des Eigentümers die Rede ist, handelt es sich dem Wortsinn nach um einen Herrschaftsakt. Aufgrund eben jener Bedeutung ist die Eigentümerverfügung die begriffliche Basis des dynamischen Modells, und wurde als solche insbesondere durch das Reichsgericht geprägt.314 Dieser Herrschaftsakt findet sich oftmals umschrieben als „Verfügung, welche als zur ausschließlichen Zuständigkeit des Eigentümers gehörig betrachtet werden muß“315 oder als „Handlung welche nur dem rechtmäßigen Eigentümer zustand“316. Gleichgelagert ist die Formulierung, dass S. 42 ff.; Rapp, Unterschlagung, S. 30 ff.; Saerbeck, Zueignung, S. 7 ff., 19 ff.; Schappei, Zueignungsbegriff, S. 9 ff., 20 ff.; Zimmer, Zueignung, S. 3 ff. Dort indes wird diese Differenzierung nicht von der Erörterung der Systematik der §§ 242, 246 StGB getrennt, was die inhaltliche Tiefe und Klarheit der Arbeiten belastet. 312 Als drastisches Bsp. sei etwa Birk (Unterschlagung, S. 71 f.) hervorgehoben, der die Formulierungen beider Modelle in eins setzt, ohne die darin liegende Friktion zu bemerken. 313 Lampe, GA 1966, 226 / 242 Fn. 65. 314 RGSt 5, 218 / 220; St. 11, 17 / 18; St 11, 239 / 240 a.E.; St 16, 241 / 242; St 17, 59; Rudolphi, GA 1965, 33 / 41 und S. 43; sowie die nachfolgend angeführten; vgl. zum RG diesbezüglich auch Zimmer, Zueignung, S. 39 ff. 315 RGSt 10, 369 / 371; St 15, 147; St 29, 415 / 417; St 43, 17 / 20; St 47, 147 / 149; Wolfslast, NStZ 1994, 542 / 544; grundsätzlich auch Gehrmann, Grenzen, S. 28 f.; wohl auch Mezger, StR II, S. 120. 316 RGSt 5, 218 / 220; St 22, 175 / 177; Jäger, JuS 2000, 651; Kudlich, JuS 1999, L 61 / 63; im Grunde auch RGSt 14, 121 / 123.

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eine Zueignung begeht, wer „über die Sache verfügt, wie es nur ein Eigentümer darf“317. Anders ausgedrückt soll „der Täter über die fremde Sache die Eigentumsbefugnisse ausüben“,318 was Liszt und Blümel als die „Ausübung des Eigentumsinhaltes“ bezeichnen.319, 320 (1) Einwände gegen die formelle Einkleidung Als problematisch wird hieran weniger das dahinter stehende dynamische Modell empfunden als vielmehr die gewählte Art der Formulierung. Gerade die Einkleidung der Idee vom Herrschaftsakt erhellt, warum die auf der Sachsubstanz fußende Zueignungslehre von ihren Gegnern als formalistisch bezeichnet wird. Das ist der Hintergrund, vor dem es Gleispach bereits vor 100 Jahren leid war, erneut in die Kritik einzutreten: „So oft diese Auffassung auch schon zurückgewiesen und als unhaltbar aufgedeckt wurde, wird sie doch immer wieder und ohne jede Begründung vertreten und spielt besonders in der Praxis eine große und unheilvolle Rolle.“321 Zunächst gehe die Frage nach einer Handlung, die eigentlich dem Eigentümer zugeordnet ist, deshalb in die Irre, weil andere gegenüber dem Eigentümer nahezu zu jedem Umgang mit der Sache – sogar dinglich – berechtigt sein können.322 So allgemein kann das Argument aber nicht gelten, denn hat der Eigentümer selbst einen anderen schuldrechtlich oder dinglich berechtigt, so kann die Handlung auf das Eigentum zurückgeführt werden. Erläuternd ergänzt deshalb das Reichsgericht, dass es um eine Verfügung gehe, die „zur ausschließlichen Zuständigkeit des Eigentümers (oder desjenigen, dem von letzterem das Rechts dazu erteilt worden ist)“ gehört.323 Gleispach indes entgegnet, dass Rechte an einer Sache auch unabhängig vom Eigentümer bestehen können, nämlich „kraft Geset317 In RGSt 35, 355 / 357 als dargestellte frühere Begründungsvariante des RG, die allerdings nicht selbst vertreten wird; auf einer Linie mit dieser Formulierung hingegen Bauer, Unterschlagung, S. 72 f.; Herm. Bruns, Tatbestand, S. 23; Noak, Drittzueignung, S. 27; Sinn, NStZ 2002, 64 / 67; Timmermann, MDR 1977, 533 / 536; ähnlich OLG Hamm NJW 1964, 1427 / 1429. 318 RGSt 47, 324 / 325 a.E.; Gropp, JuS 1999, 1041 / 1043; Schaffstein, GS 103 (1933), 292 / 310. 319 Blümel; Zueignung, S. 26 a.E.; Liszt, Lb., S. 438, 454, vgl. zur Einordnung auch Zimmer, Zueignung, S. 37 f., 45; schließlich vor dem Hintergrund psychoanalytischer Überlegungen für die Dienstbarmachung in der Sache verkörperter Nutzungsmöglichkeiten Behrendt, Zueignung, S. 34. 320 Hauf, DRiZ 1995, 144 / 145; Meister, Zueignungsabsicht, S. 201 ff.; auf der Grundlage eines vorrechtlich ermittelten Zueignungsbegriffs ebenfalls mit dynamischer Lösung Schneider-Freyermuth, Zueignung, S. 67 ff. 321 Veruntreuung, S. 23 sowie S. 33. 322 Draheim, Untreue, S. 45 Fn. 3; Krebs, Zueignung, S. 14 f.; Merkel, H.H. III, S. 699; Nagler, in: LK6 / 7, Vorbem. zu §§ 242, 246 Bem. III. 1.; Olshausen6, § 242 Nr. 29; Rotering, GS 36 (1884), 521 / 527; Saerbeck, Zueignung, S. 24 f., 38. 323 RGSt 29, 415 / 417 (Klammerzusatz dort).

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zes“.324 Sagen lässt sich mithin allenfalls, es gehe um Handlungen, welche gewöhnlich dem Eigentümer zustehen. Andererseits ist dem Eigentümer aber grundsätzlich jeglicher Umgang mit der Sache gestattet. Folglich müsste dann auch jegliche in Beziehung zur Sache stehende Handlung für die Zueignung relevant sein. Die Beschreibungen des Herrschaftsaktes erweisen sich also als inhaltsarm und lassen den Kern der Zueignung unbestimmt.325 Wer sich einer solchen Definition bedient, kann nicht subsumieren, sondern untermauert stattdessen ein für richtig gehaltenes Ergebnis durch eine Behauptung. Gehrmann wendet hiergegen verteidigend ein, dass es auf die zur Erläuterung der Definition herangezogenen Beispiele ankomme und nimmt eine entsprechende Korrektur der Definition vor.326 Dabei übersieht er jedoch, dass es sich bei eben jenen Beispielen um die mit einer bloßen Behauptung als Zueignung deklarierten Einzelfälle handelt. Der Vorwurf mangelnder dogmatischer Begründung ist damit nicht behoben, sondern bestätigt. Problematisch ist ferner, was bei einem Herrschaftsakt gelten soll, zu welchem der Eigentümer regelmäßig nicht befugt ist,327 wie etwa die Zündung einer Handgranate durch eine Zivilperson. In das Schussfeld der Sachwertkriterien gerät die dynamische Variante der formellen Theorie aber vor allem anhand einer besonderen Ausprägung der Unbestimmtheit. Soweit der Definition nach jeglicher Herrschaftsakt erfasst ist, kann die Zueignung derart weder zur Sachbeschädigung noch zum Gebrauch oder Entzug abgegrenzt werden.328 Allein, diese Kritik greift nur, wenn schon die grundlegende Idee der Zueignung diese Abgrenzung leisten muss. Stattdessen ist auch denkbar, dass das am Eigentum ausgerichtete Zueignungssubstrat in einem zweiten Schritt durch strafrechtssystematische Erwägungen eine Begrenzung auf die strafrechtsrelevante Teilmenge erfährt. Das in der unbestimmten Zueignungsidee bestehende Grundübel ist damit aber nach wie vor existent, denn wenn dogmatisch nicht gesichert ist, was auf seine strafbare Teilmenge begrenzt werden soll, sind nachgeordnete strafrechtssystematische Überlegungen unmöglich.

324 Veruntreuung, S. 33; sowie Krebs, Zueignung, S. 15; Saerbeck, Zueignung, S. 24; Zimmer, Zueignung, S. 46; allerdings weist Than (Zueignung, S. 32) darauf hin, dass es sich hierbei hauptsächlich um gegen den Wortlaut gerichtete Polemik handelt. 325 BGHSt 1, 262 / 264; Ros. Frank, Zueignung, S. 78 f.; Höpfner, Vorentwurf, S. 20; Krebs, Zueignung, S. 15; Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 56, 102; Pradzynski, Aneignung, S. 33; Than, Zueignung, S. 33; Zimmer, Zueignung, S. 37 f., 45; vgl. mit anderem Akzent auch Bockelmann, BT 1, S. 18 f.; Draheim, Untreue, S. 45 Fn. 3; Olshausen6, § 242 Nr. 29; Rotering, GS 36 (1884), 521 / 527. 326 Grenzen, S. 29 f. 327 Ros. Frank, Zueignung, S. 77; Zimmer, Zueignung, S. 46. 328 Bar, Magazin für Recht, 1 / 8 f.; Gleispach, Veruntreuung, S. 33 Fn. 2; Krebs, Zueignung, S. 15 f.; Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 56, 102; Saerbeck, Zueignung, S. 24 f.; Zimmer, Zueignung, S. 38, 46.

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(2) Kritik anhand des tatsächlichen Kerns des Eigentums Für den Gang der Untersuchung interessiert indessen weniger die Einkleidung, als vielmehr der Wesenskern des Standpunktes. Hiernach setzt sich das Zueignungssubjekt durch die Ausübung eines Herrschaftsaktes faktisch an die Stelle des Eigentümers. Zivilrechtsakzessorisch ist dem Eigentum aber tatsächlich nur das selbstbestimmte Haben der Sache wesentlich. In einem Herrschaftsakt als solchem kann die Zueignung dem gemäß nicht bestehen. Vor dem Hintergrund der hier behandelten Ausgangsthese betont deshalb Höpfner: „Zueignen heißt zu eigen machen, nicht eigenes benutzen“.329 bb) Ausübung des Gesamtinhalts des Eigentum Neben dem Verfügungsakt, der einer Einzelbefugnis des Eigentümers entspricht, existiert eine andere Formulierung, welche offenbar auf John – als einen frühen Anhänger der Vermögensdeliktstheorie – zurückgeht. Hiernach muss es dem Zueignungssubjekt darum gehen, „den Gesamtinhalt derjenigen Befugnisse an der . . . Sache auszuüben, die an derselben Sache der Eigentümer kraft seines Eigentumsrechts ausübt.“330 Aus Johns vorhergehenden Ausführungen ergibt sich allerdings, dass für ihn mit der Vollendung des § 242 StGB auch die Zueignung vollendet ist.331 Auf dieser Grundlage ist die Ausübung des Gesamtinhaltes der Befugnisse als solche gerade nicht mit der Zueignung gleichgesetzt. Vielmehr erschöpft sich die Zueignung in der Herrschaftserlangung, während der Wille zur Ausübung des Gesamtinhaltes der Befugnisse des Eigentums dazu dient, die Stärke der hergestellten Beziehung zur Sache zu beschreiben.332 John gehört somit dem statischen und nicht dem dynamischen Zueignungsmodell an. Dennoch existiert die Gleichsetzung der Formulierung mit dem dynamischen Zueignungsmodell als Gegenstand der Kritik an der formellen Theorie, wozu Olshausen Anlass gibt.333 Inhaltlich sind insofern zwei Deutungen zu unterscheiden. Zunächst wäre denkbar, die Zueignung als die gleichzeitige Ausübung der Summe der möglichen Einzelbefugnisse des Berechtigten zu verstehen. Davon abgesehen, dass dies rein tatsächlich schwerlich möglich ist,334 greifen Bedenken, wenn es 329 Vorentwurf, S. 20; zust. Ros. Frank, Zueignung, S. 76 f., 81 ff.; Krebs, Zueignung, S. 18; dahingehend auch Sauer, GA 1917, 284 / 289 f.; Than, Zueignung, S. 39; Ulsenheimer, Jura 1979, 169 / 170; Zimmer, Zueignung, S. 45. 330 ZStW 1 (1881), 222 / 256. 331 Ebenda, S. 252 und 254. 332 Derart Than, Zueignung, S. 42 und 39; ebenso W. v. Hippel, Wasser-Diebstahl, S. 29. 333 Olshausen6, § 242 Nr. 28; was freilich später zugunsten der Sachwertthoerie aufgegeben wurde, vgl. Olshausen11, § 242 Nr. 29. 334 Reinh. Frank, § 242 VII. 2. a); Ros. Frank, Zueignung, S. 79; Nagler, in: LK6 / 7, Vorbem. zu §§ 242, 246 Bem. III. 1.; Than, Zueignung, S. 30, 39; Zimmer, Zueignung, S. 39; wohl auch Sauer, Diebstahl, S. 88.

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dem Täter nicht auf alle, sondern nur auf eine Befugnis des Eigentümers ankommt.335 Andererseits mag man darauf abstellen, dass es gleichsam stellvertretend nur um eine der vielen Einzelbefugnisse geht, wodurch der sachliche Gehalt demjenigen der Eigentümerverfügung entspricht.336 In beiden Fällen aber würde es sich jedenfalls nur um eine Ausprägung des mit dem maßgeblichen Eigentumsbild nicht zu vereinbarenden dynamischen Modells handeln. Eine Sonderstellung nimmt demgegenüber Merkel ein. Auch ihm geht es nicht um die Herstellung der Herrschaft über die Sache, sondern um einen Akt als solchen. Gleichwohl ist seine Auffassung an dieser Stelle nicht relevant, da sich seine Überlegungen mit dem in ihnen angelegten Modell außerhalb der behandelten Ausgangsthese zur Zueignung bewegen.

cc) Ergebnis Die untersuchte Ausgangsthese erkennt in der Zueignung den faktischen Eintritt des Zueignungssubjekts in die Stellung des Berechtigten. Ein Herrschaftsakt als solcher entspricht aber ebenso wie die Summe aller Herrschaftsakte nicht dem zivilrechtsakzessorischen tatsächlichen Kern des Eigentums. Mithin ist das dynamische Modell keine tragfähige Ausgestaltung der vorangestellten ersten Idee der Zueignungsdogmatik. Darüber hinaus widerstreitet auch der Wortlaut der §§ 242, 246 StGB einem solchen Verständnis. Wäre entscheidend, dass sich das Zueignungssubjekt bei einem Herrschaftsakt ebenso stellt wie der Eigentümer, würde die eingenommene Stellung mit dem Ende der Handlung ebenfalls enden. Ein die Handlung überdauernder Zueignungserfolg wäre unmöglich. Die Formulierung der Delikte jedoch legt nicht nahe, dass sich die Zueignung in einer bloßen Tätigkeit erschöpft.

b) Statische Bewertungsgrundlage Dem dynamischen Modell steht das statische gegenüber. Zentrale Idee ist hierbei, dass das Zueignungssubjekt durch die Handlung zu der Sache eine Beziehung erlangt, welche in tatsächlicher Hinsicht dem Verhältnis des Eigentümers zu seiner Sache entspricht. Innerhalb dieses Modells besteht Konsens darüber, dass der herbeizuführende Erfolg die Herrschaft des Zueignungssubjekts über die Sache ist, oder wie W. v. Hippel es ausdrückt: „In der Herstellung des Eigentümerverhältnisses also, nicht in seiner Ausübung besteht das Zueignen“.337 Die grundlegende 335 Ros. Frank, Zueignung, S. 79 f.; Gleispach, Veruntreuung, S. 24 f.; Krebs, Zueignung, S. 14; Nagler, in: LK6 / 7, Vorbem. zu §§ 242, 246 Bem. III. 1.; Pohl, Verschenken, S. 29; Than, Zueignung, S. 30 f.; ablehnend auch RGSt 10, 369 / 371. 336 Zimmer, Zueignung, S. 39, vgl. auch Ros. Frank, Zueignung, S. 80 f. 337 W. v. Hippel, Wasser-Diebstahl, S. 30.

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Vorstellung von der Zueignung als Beginn einer Sachherrschaft findet sich bereits bei Feuerbach,338 erscheint in Begründungen des Reichsgerichts339 und lebt von den ältesten bis hin zu den jüngsten Stellungnahmen zum StGB fort.340

aa) Zweck der Herrschaft Das Mittel für die Bestimmung der maßgebenden Herrschaft ist deren Zweck. Und wieder ist es vor allem die formelle Theorie, die sich der näheren Ausgestaltung annimmt. Federführend sind nunmehr jedoch anders als beim dynamischen Modell nicht die Formulierungen des Reichsgerichts, sondern diejenigen Bindings. An erster Stelle steht der Ausspruch, der Dieb wolle „für sich ein Verhältnis zur Sache schaffen, welchem es nur an der rechtlichen Sanktion mangelt, um Eigentumsverhältnis zu sein.“341 Wie jede Definition der formalen Theorie stieß auch diese auf den Vorwurf der Unbrauchbarkeit.342 Pointiert hebt Sauer hervor, dass hiermit nur gesagt sei was fehlt, nicht aber was vorhanden sein muss.343 Des ungeachtet setzt Binding fort, es gehe um die „Herstellung eines Herrschaftsverhältnisses zum Zweck einer der Eigentumsausübung analogen Behandlung der Sache.“344 Hieran wird deutlich, dass der von der Kritik als formalistisch charakterisierte Teil der Aussage dem Zweck der Herrschaft zugeordnet ist. Auf diesem Wege sollen beachtliche von unbeachtlichen Herrschaftsverhältnissen getrennt werden. Weitere Bemühungen zur Bestimmung des Sinns der herzustellenden Sachherrschaft lauten wie folgt: „die Sache . . . für sich haben, um nach Art des Eigentümers darüber zu verfügen“,345 „muß er ein Verhältnis zu dem Gegenstand herstellen wollen, kraft dessen er eine Herrschaftsmacht erlangt, die ihm die Vorteile des Zuhandenseins der Sache verschafft“ indem er fortan „so verfahren will, wie es allein dem Eigentümer zusteht“,346 „Herstellen genereller Herrschaft, die man als thatsächliches Eigentum will . . . ein Verhältnis . . . gerichtet auf Ausübung des Eigentums“,347 „Verhältnis vermöge dessen andere von der Herrschaft ausgeschlossen werden Feuerbach, Peinliches Recht, §§ 316, 317. RGSt 2, 22 / 26; St 4, 404 / 405; St 5, 4 / 7; St 9, 282 / 384; St 35, 355 / 356 f.; St 44, 335 / 336; St 64, 250. 340 Vgl. dazu die im folgenden Genannten. 341 Binding, Lb., S. 267 f.; ferner Draheim, Untreue, S. 45; W. v. Hippel, Wasser-Diebstahl, S. 29; Rotering, GS 36 (1884), 520 / 521; Sinn, NStZ 2002, 64 / 67. 342 Gleispach, Veruntreuung, S. 23 f. Fn. 4; Krebs, Zueignung, S. 21 f.; Saerbeck, Zueignung, S. 9. 343 Sauer, GA 1917, 284 / 285 f. 344 Binding, Lb., S. 268; ders., LZ 1916, Sp. 1 / Sp. 5; Höpfner, Vorentwurf, S. 20 ff., 25, 120 f., 124 passim; speziell dazu krit. Zimmer, Zueignung, S. 19 ff.; Krebs, Zueignung, S. 19 f. 345 Binding, LZ 1916, Sp. 1 / Sp. 5; gleichgelagert RGSt 4, 404 / 405; RG Rspr. 9, 291. 346 Bloy, JA 1987, 187 / 188; derart bereits Mittermaier, Feuerbachs Peinliches Recht, § 319 Note III. 347 W. v. Hippel, Wasser-Diebstahl, S. 28; krit. Zimmer, Zueignung, S. 34 f. 338 339

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können“348 sowie der bereits erwähnte Bezug Johns auf „den Gesamtinhalt derjenigen Befugnisse an der . . . Sache . . . die an derselben Sache der Eigentümer kraft seines Eigentumsrechts ausübt“.349, 350 Der Zweck der hergestellten Herrschaft des Zueignungssubjekts ist demnach mit denselben unklaren Formeln belegt, wie sie auch bei dem dynamischen Modell Verwendung finden. So scharf die darauf gerichtete Kritik auch sein mag,351 richtet sie sich doch immer nur gegen die Formulierung und nicht gegen den sachlichen Gehalt. Die Prüfung der dogmatischen Tragfähigkeit des Modells darf aber nicht an der äußeren Form halt machen. Zu Recht tritt deshalb Than der ersten Aussage Bindings zur Seite und fragt nach deren tieferem Sinngehalt.352 Dieser besteht für alle genannten Ansätze darin, dass sich das Zueignungssubjekt an die Stelle des Eigentümers setzt, indem es die Herrschaft über die Sache ergreift. In seinem damit umrissenen sachlichen Gehalt findet der Standpunkt aber auch über die formalistische Theorie hinaus Zuspruch. Seitens des Reichsgerichts ist eine Definition hervorzuheben, in der Sachwertgedanken anklingen: es komme „bei der Zueignung wesentlich darauf an, daß bei dem die Sache Wegnehmenden die Absicht besteht, sie in sein Vermögen zu bringen, die Sache für sich zu haben und zu behalten, um entweder selbst über deren Substanz zu verfügen oder sie auf Grund eigener Willensentschließung einem Dritten zuzuwenden.“353 Darüber hinaus treten auch eindeutige Anhänger der Sachwerttheorie entschieden für das statische Modell ein. Für Lauterburg ist „Zueignung ein . . . wirtschaftliches Handeln, welches abzielt auf die mit jenem Erfolge verbundenen Vorteile, zusammenfassbar in dem ,Für sich haben‘“.354 Ebenso ist für Sauer „Zueignung . . . nicht erst diese Verwertung selbst, sondern Herstellung eines entsprechenden räumlichen VerhältnisGehrmann, Grenzen, S. 57 f.; Schwartz, § 242 Nr. 9. John, ZStW 1 (1881), 222 / 256; Than, Zueignung, S. 42 und 39; sowie W. v. Hippel, Wasser-Diebstahl, S. 29; ferner seitens des dualistischen Modells Oppenhoff, § 242 Nr. 41. Entsprechend dem Einwand gegen Olshausen ist auch hier zweifelhaft, was gelten soll, wenn das Zueignungssubjekt von vornherein nur eine einzige Befugnis des Eigentümers ausüben will; dazu oben § 2 II. 3. a) bb). 350 Darüber hinaus auch Hälschner, StR II / 1, S. 351; Feldscher, Zueignung, S. 45; Ros. Frank, Zueignung, S. 51 f., 63, 82, 107 ff.; Friedländer, ZStW 11 (1891), 369 / 401; Geerds, GA 1958, 129 / 137; Gössel, FS Pötz, S. 39 / 40; Kapff, Unterschlagung, S. 80, 101; Kujawa, GA 1904, 1 / 9 f.; Hellm. Mayer, JZ 1958, 283 / 284 mit Fn. 9; Otto, Struktur, S. 112 f., 158 f., 205 ff., 338 passim; Rud. Paulus, Gegensatz, S. 15; Rabe, Handlungstendenz, S. 50 ff., 92 f.; Schneider-Freyermuth, Zueignung, S. 168 ff.; Themal, JW 1931, 1037; Ullmann, Dolus, S. 64 f.; Villnow, Raub und Erpressung, S. 16; wohl auch Nagler, in: LK6 / 7, Vorbem. zu §§ 242, 246 Bem. III. 1.; ferner zur Rechtslage vor dem StGB Köstlin, GA 1856, 47 / 60. 351 Saerbeck, Zueignung, S. 11, 22; Zimmer, Zueignung, S. 15 f. 352 Than, Zueignung, S. 27 f. 353 RGSt 35, 355 / 356; Harburger, Vergleich, S. 212; sowie Schünemann, JuS 1968, 114 / 117. 354 ZfSchStR 1893, 169 / 174 und 182. 348 349

§ 2 Die zueignungsspezifische Eigentumsverletzung

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ses zur Sache zwecks Verwertung“,355 wobei er ausdrücklich Höpfner zur Seite tritt.356 Auch Krebs streitet entschieden für das statische Modell und stützt sich hierbei auf die „zeitlich richtige Festlegung“ Bindings und Höpfners.357

bb) Herstellung von Eigenbesitz Die ausgeprägteste Formulierung des statischen Modells ist die Erklärung der Zueignung als die Begründung von Eigenbesitz. Ros. Frank macht allerdings darauf aufmerksam, dass es hierfür der Festlegung bedarf, welcher der zum BGB vertretenen Eigenbesitzbegriffe herangezogen werden soll. Einige treten für einen objektiven Eigenbesitz ein, während es ganz überwiegend neben der bloßen körperlichen Innehabung auf die Betonung des Eigenbesitzwillens, den animus dominandi ankommt. Bedeutung erlangt im vorliegenden Zusammenhang nur die letztgenannte Auffassung.358 Während einige zwar mit der Eigenbesitzbegründung argumentieren, diese jedoch nicht als einzige Variante der Zueignung festlegen,359 verorten andere in der Herstellung des Eigenbesitzes den Kern der Zueignungsdogmatik.360 Hierbei handelt es sich um wohl eine der ältesten aller Ideen zur Zueignung, die sich bereits bei Feuerbach361 findet.362

System, S. 35; sowie ders., Diebstahl, S. 71 ff.; ders., GA 1917, 284 / 288 ff. GA 1917, 284 / 289 mit Fn. 11. 357 Zueignung, S. 16 ff. 358 Ros. Frank, Zueignung, S. 89 f. 359 BGHSt 16, 280 / 281; St 33, 309 / 313; OLG Celle NJW 1974, 2326 / 2327; Bockelmann, ZStW 65 (1953), 569 / 589; Ros. Frank, Zueignung, S. 101; Gribbohm, JuS 1963, 106; Haberkorn, MDR 1962, 704 / 706 f.; Jagusch, in: LK8, Vor § 242 Bem. D V. 2. a); Kudlich, JuS 2001, 767 / 771 mit Fn. 49; Wessels, JZ 1965, 631 / 634; sowie vorsichtig auch RGSt 65, 145 / 147 „in (strafrechtlichen) Eigenbesitz umwandelt“; vgl. § 2 II. 3. c) vertieft zu Binding, Lb., S. 268 f. 360 BGHSt 14, 38 / 43; Gehrmann, Grenzen, S. 93 ff., 125; Graul, JuS 1999, 562 / 563; R. v. Hippel, Lb., S. 249 Fn. 1; Hohmann / Sander, BT I, § 1 Rn. 72; Kindhäuser, in: NK Vor §§ 242 bis 248c Rn. 15, § 242 Rn. 84, 88, 98, 102 passim, § 246 Rn. 7; ders., in: LPK-StGB, § 242 Rn. 64; ders., FS Gössel, S. 451 / 460 ff.; Krey / Hellmann, BT 2, Rn. 50; D. Meyer, MDR 1974, 809 / 811; Mitsch, BT 2 / 1, § 1 Rn. 101 a.E.; Noak, Drittzueignung, S. 31, doch S. 61 f. schwer wsprl.; Otto, Struktur, S. 112, 127 passim; ders., JZ 1985, 25 / 26; ders., JK 1988, StGB § 246 / 6; ders., Jura 1998, 550 / 552; ders., GrdK BT, § 42 Rn. 5; Rabe, Handlungstendenz, S. 92 ff.; Ruß, in: LK11, § 242 Rn. 50; Tröndle / Fischer, § 242 Rn. 33; Ulsenheimer, Jura 1979, 169 / 170; Villnow, Raub und Erpressung, S. 16 f.; Voswinkel, Das Recht, 1907, Sp. 241; Wessels, JZ 1965, 631 / 634; sowie Eckstein, GS 80 (1913), S. 283 ff.; nahe stehend Huber, Unterschlagung, S. 53. 361 Peinliches Recht, §§ 316, 317; dementsprechend sind Art. 209, 229 des maßgeblich auf Feuerbach zurückgehenden BayStGB von 1813 hiervon beherrscht, angesichts der mit der konsequenten Durchführung verbundenen Strafbarkeitslücken vermag Art. 230 I 2. HS diesem Grundsatz jedoch offenbar nicht ganz treu zu bleiben. 362 Dazu auch Höpfner, Vorentwurf, S. 19 f. 355 356

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Kap. 1: Die abstrakte Zueignungsdogmatik

Problematisch ist allerdings, wie sich die Beziehung zwischen der Herstellung des Eigenbesitzes und der Zueignung exakt gestaltet, wobei die Modalitäten des Aufschwungs vom Fremd- zum Eigenbesitzer im Vordergrund stehen. Sachlich geht es um zwei Facetten einer Frage: Genügt zivilrechtlich der bloße Entschluss für den Wechsel zu § 872 BGB und falls ja, wie verhält sich § 246 StGB hierzu?363 Sollte auch im Sachenrecht nicht der bloße Wille genügen, entspricht dann die dort vorausgesetzte Handlung der in § 246 StGB erforderlichen?364 All das kann indes hier auf sich beruhen, denn vorliegend geht es darum, ob der Eintritt in § 872 BGB von vornherein zu einer grundlegenden Beschreibung der Zueignung taugt. Auf eines sei gleichwohl hingewiesen: Speziell gegen § 872 BGB mag man einwenden, hierin liege eine unzulässige Beeinflussung durch zivilrechtliche Gedanken, was sich an der sonst strikten Trennung von Gewahrsam und Besitz zeigt.365 Es treffen aber zwei gegenläufige Erwägungen aufeinander. Einerseits ergibt sich der Bezugspunkt der Zueigungsdogmatik aus deren Akzessorietät zum BGB, andererseits ist der mit privatrechtlichen Erwägungen erstrebte Interessenausgleich der Parteien für das BGB zugeschnitten und deshalb auf das StGB nicht übertragbar. Gerade die §§ 854 ff. BGB legen diese Ambivalenz offen. § 854 I BGB und der Gewahrsam entsprechen sich grundsätzlich.366 Besonders deutlich aber weicht § 857 BGB ab, der mit Blick auf § 935 I 1 Var. 2 BGB den Erben vor dem gutgläubigen Erwerb Dritter schützen will – ein dem StGB fremder Zweck. Pauschal kann der Bezug auf § 872 BGB deshalb nicht verworfen werden. Eines fällt jedoch auf: der Aufschwung vom Fremd- zum Eigenbesitzer steht im BGB stets vor einem komplexen dogmatischen Hintergrund; was einerseits innerhalb des § 990 I 1 BGB367 und andererseits hinsichtlich der sich um §§ 932 ff. BGB rankenden Figur des Nebenbesitzes368 deutlich wird. Die unbesehene Übernahme dort relevanter Geschehnisse stößt mithin auf Zweifel.369

363 Vgl. hierzu ebenso wie zu der allgemeinen Beziehung zwischen statischem Modell und subjektiver Theorie § 6 I. 1. a). 364 Dazu unten im Rahmen der Erklärungen der Manifestationstheorie, § 6 I. 2. b) ee) sowie einleitend sogleich. 365 H.-J. Bruns, Befreiung, S. 210 mit Fn. 40; Saerbeck, Zueignung, S. 66. 366 RGSt 43, 10 / 13; St 50, 183 / 184; Feldhaus, Auslegung, S. 12 f.; Harburger, Vergleich, S. 198 Fn. 5; R. v. Hippel, Lb., S. 237; Kindhäuser, in: NK, § 242 Rn. 34; Kohlrust, Zueignung, S. 66 ff.; Metz, Unterschlagung, S. 11, 16; Mitsch, BT 2 / 1, § 1 Rn. 41; Post, Anwendungsbereich, S. 14; Prühß, Schutzobject, S. 16 Fn. 2; Rabe, Handlungstendenz, S. 46 f.; Welzel, GA 1960, 257 / 264. 367 Statt aller Medicus, in: MüKo-BGB § 990 Rn. 7. 368 Statt aller Medicus, BR, Rn. 558 ff. 369 Krit. ferner Sinn, NStZ 2002, 64 / 68 Fn. 69.

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cc) Kritik insgesamt (1) Strafrechtssystematik370 Der übliche skeptische Einwand der Sachwertidee gegen ein jedes Zueignungsmodell geht dahin, dass ohne berücksichtigten Sachwert keine Kriterien zur strafrechtssystematischen Abgrenzung gegen § 303 StGB, den furtum usus und den bloßen Sachentzug vorhanden seien. Indem aber auch zentrale Anhänger der Sachwerttheorie den grundsätzlichen Standpunkt teilen,371 vermag derlei Kritik das Modell als solches nicht zu erschüttern. Was dagegen die Eigenbesitzvariante angeht, tritt der Vorwurf mangelnder Abgrenzbarkeit in aller Schärfe hervor.372 Gem. §§ 854 I, 856 I BGB messen sich Besitzerwerb und -verlust an der tatsächlichen Gewalt über die Sache. Ferner muss § 872 BGB jeder Besitz sein, der nicht § 868 BGB unterfällt, denn eine weitere Besitzform kennen die §§ 854 ff. BGB nicht. Wer also ohne Rücksicht auf einen anderen die tatsächliche Gewalt über eine Sache herstellt, ist Eigenbesitzer, sei es auch um sie zu zerstören373 oder später wegzuwerfen, ohne irgendein über die bloße Sachentziehung hinausgehendes Interesse an der Sache zu haben. Auch die Trennung vom furtum usus stößt – entgegen Otto374 – auf Zweifel. Wenn jemand fest zur Rückgabe der Sache entschlossen ist, so ändert dies nichts daran, dass es in seiner Hand liegt, ob sie tatsächlich erfolgt. Ohne weiteres kann er sich anders entscheiden; insbesondere wird er sich vor der Rückgabe regelmäßig erneut überlegen, ob das Risiko der Entdeckung und damit der Verdacht einer Straftat hinnehmbar ist.375 Die freie Entscheidung über dieses faktische Hindernis spricht für eine dem Eigenbesitz entsprechende selbstbestimmte Herrschaft trotz ursprünglich festem Rückgabewillen. Der Eigenbesitz vermag also in der Tat nicht die Zueignung von den genannten Verhaltensweisen hinreichend abzugrenzen. Über die grundsätzliche Brauchbarkeit als Zueignungsmodell ist damit allerdings noch nichts ausgesagt, da es sich um eine sekundäre Frage handelt. Von Interesse ist an dieser Stelle stattdessen, ob die zentrale Idee der Zueignung einerseits mit dem zivilrechtsakzessorischen Bezugspunkt vereinbar ist und andererseits einer an den isoliert betrachteten §§ 242, 246 StGB ausgerichteten induktiven Prüfung stand hält. Die Einordnung eines diese Überlegungen überstehenden Substrats 370 Was die Überlegungen aus dem systematischen Verhältnis der §§ 242, 246 StGB zueinander angeht, handelt es sich um die unter Kap. 2 § 7 getrennt hiervon zu behandelnde komplexe Frage; vgl. aber insb. Zimmer, Zueignung, S. 12 f., 72, 149 a.E. 371 Vgl. oben § 2 II. 3. b) aa). 372 Zimmer, Zueignung, S. 7, 17 ff. 373 Krebs, Zueignung, S. 22; Zimmer, Zueignung, S. 7, 17 ff., 106 Fn. 1 a.E.; dazu auch unten § 2 III. 1. b); a.A. ohne Begründung Kindhäuser, in: NK, § 242 Rn. 108. 374 JR 1987, 221 f.; ebenso Kindhäuser, in: NK, § 242 Rn. 108. 375 Das erkennt auch Widmann, MDR 1969, 529 f.

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des Zueignungsbegriffs in das Gesamtgefüge des StGB ist dem nächsten Schritt vorbehalten. (2) Der akzessorisch relevante Kern der Eigentums Die vorliegende Fragestellung ist zunächst darauf gerichtet, ob die im Sinne des statischen Modells verstandene Ausgangsthese mit dem zivilrechtlichen Bezugspunkt vereinbar ist. Letzterer besteht in dem selbstbestimmten Haben der Sache als dem tatsächlichen Kern des Eigentums. Wenn aber das Zueignungssubjekt die Position selbstbestimmten Habens einnimmt, so ist es an eben jene Stelle getreten, welche dem Eigentümer gebührt. Die Ausgangsthese ist mithin in der Variante des statischen Modells mit dem zivilrechtsakzessorischen Bezugspunkt der Zueignungsdogmatik vereinbar. Es handelt sich also anders als beim dynamischen Modell um einen von der Grundlage her haltbaren Standpunkt. (3) Kontrollüberlegungen Eingangs erlegte die Untersuchung dem deduktiven Vorgehen die Verpflichtung zur Orientierung an der durch die §§ 242, 246 StGB vorgegebene Marschrichtung auf.376 Problematisch ist daher, ob der Standpunkt mit den grundlegenden Tatvarianten von Diebstahl und Unterschlagung harmoniert. Die zweite der oben entwickelten Kontrollüberlegungen schließt aus dem Gefüge des § 246 StGB n. F., dass eine Zueignung auch dann noch möglich sein muss, wenn das Zueignungssubjekt bereits die unumschränkte Herrschaft an der Sache inne hat. Ein Erfordernis, welches sich angesichts des § 246 StGB a. F. noch verschärft. Denn wollte man dem Delikt die Pönalisierung jener Konstellation absprechen, wäre § 246 StGB a. F. in seinem Kernbereich nicht erklärbar. Es hätte also 130 Jahre lang ein in weiten Teilen logisch unmöglicher Tatbestand existiert. Indem das statische Modell aber die Zueignung ausschließlich in der Herstellung der Herrschaftsposition erkennt, läuft es dieser Kontrollüberlegung zuwider.377 Das gilt für die grundlegende Formulierung ebenso wie für den Eigenbesitz. Die hiermit gezogene Grenze wird allgemein nicht wahrgenommen,378 was bereits für Feuerbach gilt379 und derzeit besonders deutlich an der von Kindhäuser als abschließend angelegten Darstellung der Konstellationen auffällt.380 Der einzige dagegen denkbare Einwand muss sich gegen die Möglichkeit der Konstellation als solche richten.

Vgl. oben § 2 II. 1. Gleispach, Veruntreuung, S. 29; Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 80; Lieder, Zueignung, S. 40; Pohl, Verschenken, S. 29; Rapp, Unterschlagung, S. 31; Zimmer, Zueignung, S. 26, 72 a.E.; krit. auch Witthaus, Rechtswidrigkeit und Zueignung, S. 165 f. 378 Die Ausnahme sind Höpfner, Vorentwurf, S. 124 und Kapff, Unterschlagung, S. 83. 379 Peinliches Recht, § 317. 380 Kindhäuser, in: NK, § 246 Rn. 33 ff. 376 377

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Im Rahmen der Diskussion um die Wiederholbarkeit der Zueignung wird die Tatbestandslösung in der Variante des statischen Modells zu erklären haben, warum eine strafbare Herrschaftsbegründung einmalig ist, nicht aber eine straflose. Zu Hilfe eilt dann die Idee, dass die betrachtete Herrschaft des Zueignungssubjekts im Zeitpunkt einer erkannten Nichtberechtigung in sich zusammen bricht und je nach weiterem Täterverhalten erneut zur Entstehung gelangt.381 Allein, an der unumschränkten Herrschaft ändert sich durch derlei Geschehnisse nichts. So zeigt doch gerade die nötige und mögliche Entscheidung über den weiteren Umgang mit der Sache, dass deren Schicksal nach wie vor im Belieben desjenigen steht, der sie in der Hand hat. Daran vermag auch der Hinweis auf den Eigenbesitz nichts zu ändern, im Gegenteil.382 Eigenbesitz und Eigentum stehen eigenständig nebeneinander, was sich angesichts zweier Normen des BGB auch auf die betrachtete Konstellation erstreckt. Wer die Sache in gutem Glauben (§ 932 II BGB) in Eigenbesitz nahm und später erfährt, dass er nicht der Berechtigte ist,383 haftet nach der Systematik des § 990 I BGB gemäß Satz 2. Der Verlust des Eigenbesitzes aufgrund der Kenntniserlangung ist hiermit nicht vereinbar, denn dann griffe Satz 1 und Satz 2 liefe für den Eigenbesitz leer.384 Noch deutlicher wird dies anhand der Regelung der Ersitzung in § 937 BGB. Der Beziehung des Abs. 1 zu Abs. 2 Var. 2 liegt als Voraussetzung zugrunde, dass der fortdauernde Bestand des Eigenbesitzes von der nachträglichen Kenntnis mangelnden Eigenbesitzes unberührt bleibt.385 Auch aufgrund der Stellung des § 937 II Var. 2 BGB gegenüber § 940 BGB kann die Aufklärung als solche nicht den Verlust des Eigenbesitzes herbeiführen. Darüber hinaus zeigt der sich um § 990 I 1 BGB rankende Streit, ob der Aufschwung vom Fremd- zum Eigenbesitzer ein Besitzerwerb ist,386 dass auch die darauf beruhende Erklärung des § 246 II StGB in den Sog der Kontrollüberlegung gerät.387 Zusammenfassend ist das statische Modell deshalb angesichts der zweiten Kontrollüberlegung keine hinreichende Grundlage für eine umfassende Zueignungsdogmatik. Die Verletzung des Eigentums durch Zueignung ist hier auf einen einFeldhaus, Auslegung, S. 23; vgl. zum ganzen § 9 IV. 1. b) bb). Dazu bereits Gleispach, Veruntreuung, S. 27 f. 383 Denkbar bspw. bei dem in RGSt 76, 131 ff. behandelten Fall. 384 Das wäre nur dann anders, wenn die Aufklärung zwar zum Fremdbesitz führt, der darauffolgende Aufschwung zum Eigenbesitzer aber entgegen der Rspr. (dazu sogleich) nicht S. 1, sondern S. 2 subsumiert würde. Dann allerdings wäre der Aufschwung keine Besitzerlangung, wodurch die Bedrängnis des statischen Modells erhalten bliebe. 385 Westermann / Gursky / Eickmann, SaR, § 12 II. 1. 386 Statt aller einerseits BGHZ 31, 129 / 133 ff.; andererseits Baur / Stürner, SaR, § 11 Rn. 27. Besonders erwähnt sei aber Medicus (in: MüKo-BGB § 990 Rn. 7), der zugesteht, dass ein Erwerb nicht vorliegt, sich aber dennoch aufgrund einer typisch zivilrechtlichen Erwägung auf die Seite des BGH schlägt. 387 Kritisch auch Zimmer, Zueignung, S. 30. 381 382

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Kap. 1: Die abstrakte Zueignungsdogmatik

zigen Angriffstyp verkürzt. Notwendige Folge daraus ist die zwanghafte Subsumtion auch anders gearteter Konstellationen. Die Überdehnung der Idee zeigt sich in zwei weiteren Fallvarianten. Es kann zwischen dem Berechtigten und dem schon bisher den Gewahrsam inne habenden Zueignungssubjekt zu einer unmittelbaren Auseinandersetzung um die Sachherrschaft kommen. Jedenfalls soweit der Eigentümer unterliegt, sei es durch Gewalt oder Drohung, sei es durch Täuschung oder rein faktische Manipulation der Durchsetzbarkeit des Herausgabeverlangens, hat niemand mehr grundsätzliche Bedenken gegen die Zueignung. Ob hierdurch die Herrschaft erst zu einer unumschränkten wird oder schon zuvor straflos erlangt war und nun nur gegen Verlust gesichert ist, spielt in der allgemeinen Diskussion der Fallgruppe keine Rolle. Andererseits ist die Idee von der Herrschaftserlangung auch mit dem Verbrauch einer bereits in dem Gewahrsam stehenden Sache schwer vereinbar,388 soweit der Verbrauch mit dem Untergang der Sachsubstanz einhergeht. Wer einen Apfel isst oder eine Zigarre raucht, setzt der Herrschaft ein Ende. Zudem erkennt niemand darin einen relevanten Unterschied, ob die zuvor straflos erlangte Herrschaft eine unumschränkte war oder nicht. Ebenso wie bei der Abwehr des Berechtigten liegt auch hier der vereinende Sinn woanders. Was darüber hinaus die Veräußerung einer Sache angeht, wenden einige ein, diese sei ebenso wie der Verbrauch allenfalls das Ende der eigenen Herrschaft und nicht deren Herstellung.389 So zutreffend der Gedanke aber an sich auch ist, so problematisch ist dessen Hintergrund. Dahinter steht die Vorstellung, dass es sich grundsätzlich um eine Selbstzueignung handeln müsse, die so nicht erklärbar ist. Damit, ob es sich um eine Selbstzueignung handeln muss, ist jedoch ein vielschichtiges Problem angesprochen, welches einem späteren Kapitel vorbehalten bleiben soll. Richtig ist aber, dass die Selbstzueignung durch Veräußerung ein Widerspruch zum statischen Modell ist und davon abgesehen dann scheitert, wenn zuvor bereits die unumschränkte Sachherrschaft bestand.

dd) Ergebnis Obgleich das statische Modell grundsätzlich mit dem zivilrechtsakzessorischen Bezugspunkt vereinbar ist, vermag es die Grundlage der Zueignungsdogmatik nicht umfassend zu beschreiben. 388 Gleispach, Veruntreuung, S. 23 f.; Rapp; Unterschlagung, S. 34; Zimmer, Zueignung, S. 15; hinsichtlich der substanzbezogenen Formulierungen zugestehend Sauer, Diebstahl, S. 30 f. 389 Gleispach, Veruntreuung, S. 23 f.; Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 120; Pohl, Verschenken, S. 28 f.; Rapp; Unterschlagung, S. 34; Saerbeck, Zueignung, S. 62, 68; Schappei, Zueignungsbegriff, S. 68 Fn. 366; Than, Zueignung, S. 46; Zimmer, Zueignung, S. 15; das gestehen seitens des statischen Modells einige zu Höpfner, Vorentwurf, S. 124; Krebs, Zueignung, S. 52 f.; W. v. Hippel, Wasser-Diebstahl, S. 31 f.

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c) Dualistische Bewertungsgrundlage Bemerkenswert ist, dass es zumeist die nähere Auseinandersetzung mit einem der Grundmodelle oder beiden ist, welche zu einer Kombination führt. Ursache hierfür ist die nur begrenzte Fähigkeit der jeweiligen Spielart zur grundlegenden Erklärung der notwendigen Varianten. Wer die Zueignung als Verfügungsakt bestimmt, aber gleichwohl auch die Herstellung der Sachherrschaft erfassen will, gerät begrifflich in Widersprüche. Wer dagegen dem statischen Modell anhängt, tut sich bei der Abwehr des Berechtigten ebenso schwer wie beim Verbrauch der Sache, und kann davon abgesehen bei schon bestehender unbeschränkter Herrschaft ohnehin keine Zueignung mehr erklären. Insbesondere Binding ergänzt das statische Modell. Auf die abschließend formulierte Definition der Zueignung als „Herstellung eines Herrschaftsverhältnisses“390 folgt die lapidare Ergänzung: „Außer der Besitzergreifung ist jeder Akt Zueignungsakt, welcher sich als Herrschaftsbetätigung unter grundsätzlicher Verneinung des Eigentümerwillens darstellt“.391 Die Ergänzung ist der praktischen Notwendigkeit zugestanden,392 ohne dass eine zum System passende Begründung auch nur versucht würde. Zu Recht trifft diese Inkonsequenz auf Kritik,393 und handelte Binding sogar den Vorwurf eines gespaltenen Zueignungsbegriffs ein.394 Das alternative Nebeneinander von Herrschaft und Verfügungsakt beruht auf Verlegenheit und nicht auf einem dogmatisch vereinigenden Gedanken. Nur selten stehen demgegenüber die dynamische und die statische Idee klar und gleichberechtigt nebeneinander, namentlich bei Prühß und Rain. Paulus. Fraglich ist aber, wie beide Komponenten miteinander zu vereinbaren sind. Rain. Paulus setzt schlicht „ ,Herstellung‘ und ,Ausübung‘ . . . als Formen der Anmaßung einer Eigentümerposition zur körperlichen Sache“ unter die Ausgangsthese zur Zueignung: ein „ ,Sich-zur-Sache-Stellen wie der Eigentümer‘ überbrückt schließlich unter einem übergeordneten Gesichtspunkt die bisherige Trennung“.395 Damit allerdings ist die mangelnde Vereinbarkeit des dynamischen Modells mit der zivilrechtsakzessorischen Grundlage nicht beseitigt.396 Vielmehr trägt es seinen wesentlichen Mangel auch in das dualistische Modell hinein und macht dieses unLb., S. 268. Ebenda, S. 269; sowie ferner Oppenhoff, § 242 Nr. 41 gegenüber § 246 Nr. 31 und Nr. 34; Sauer, Diebstahl, S. 72 ff. 392 So auch seitens der Sachwerttheorie Unger, Zueignung von Geld, S. 46 f.; ein Einlenken, dass sich bereits in Art. 230 gegenüber Art. 209, 229 des Feuerbach’schen BayStGB von 1813 abzeichnet. 393 Gleispach, Veruntreuung, S. 26; Zimmer, Zueignung, S. 27 f.; Saerbeck, Zueignung, S. 10 f.; Schappei, Zueignungsbegriff, S. 16, 59. 394 Herm. Bruns, Tatbestand, S. 4 f.; Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 87 f.; Rapp, Unterschlagung, S. 31 f.; Saerbeck, Zueignung, S. 10 f.; Zimmer, Zueignung, S. 27 f. 395 Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 185; zur Bedeutung der „Anmaßung“ sogleich. 396 Dazu oben § 2 II. 3. a) aa) (2). 390 391

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Kap. 1: Die abstrakte Zueignungsdogmatik

brauchbar. Prühß indessen zieht sich zur Erklärung darüber hinaus auf einen schlicht unterstellten vorrechtlichen Zueignungsbegriff zurück397 – eine grundsätzliche Erwägung, die an Lauterburg knüpft und bereits zurückgewiesen wurde.398 Mithin vermag es auch die Vereinigung der beiden Modelle nicht, der Zueignungsdogmatik eine Grundlage zu geben.

d) Eigentumsanmaßung Einer der undeutlichsten aller im Rahmen der Zueignung benutzten Begriffe399 ist die „Anmaßung“ des Eigentums, das „se ut dominum gerere“. Was man sich hierunter konkret vorzustellen hat, macht die Formulierung selbst nicht deutlich. Obwohl dies Anlass zu vielfältiger Kritik bietet,400 etablierte sich die „Anmaßung“ gerade in den letzten Jahrzehnten zum schlagenden Argument.401 Einige weisen darauf hin, dass sich der Sinn der Formulierung in der hier untersuchten Ausgangsthese erschöpft.402 Das findet sich durch die Zusammenhänge, in denen die Erwähnung der Formel gewöhnlich erfolgt, bestätigt. Teils leitet der Hinweis auf die „Anmaßung“ bzw. das „se ut dominum gerere“ die näheren Ausführungen zur Zueignung ein.403 Ferner setzen einige das dynamische404 und anSchutzobject, S. 20 f. Dazu oben § 2 vorab. 399 Übertroffen nur noch von der „Manifestation des Zueignungswillens“. 400 Statt aller Basak, Studien, S. 173 / 175 Fn. 14; Bockelmann, BT 1, S. 18 f.; Gleispach, Veruntreuung, S. 18 mit Fn. 1; Kosloh, Rückgriff, S. 109, Kudlich, JuS 2001, 767 / 768; Martin, JuS 1997, 1140; Otto, Jura 1989, 137 / 142; Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 76 f., 120, 159 f.; Rengier, BT I, § 2 Rn. 39; Zimmer, Zueignung, S. 27. 401 Statt aller BGH NJW 1977, 1460; BayObLG JR 1992, 346; OLG Köln NJW 1997, 2611; Bittner, Gewahrsamsbegriff, S. 67 f.; Bloy, JA 1987, 187 / 188; Brocker, wistra 1995, 292 f.; Cantzler, JA 2001, 567 / 569; Eser, JuS 1965, 477 / 479; ders., in: Schönke / Schröder, § 246 Rn. 1; Graul, JuS 1999, 562 / 563 mit Fn. 9, zugleich kritisch S. 564 Fn. 11; Gropp, JuS 1999, 1041 / 1043; Hellmann, JuS 2001, 353 f.; Hauf, DRiZ 1995, 144 / 145; Hohmann / Sander, BT I, § 1 Rn. 88; Kösch, Status „rechtswidrig“, S. 133 f.; Lackner / Kühl, § 242 Rn. 21; Lampe, GA 1966, 226 / 238, 241; Ling, ZStW 110 (1998), 919 / 930; Lieder, Zueignung, S. 43, 53 ff.; Liszt, Lb., S. 438; Metz, Unterschlagung, S. 21, 81 a.E.; Mitsch, BT 2 / 1, § 1 Rn. 103 f., 119; Nagler, in: LK6 / 7, Vorbem. zu §§ 242, 246 Bem. III. 1.; Noak, Drittzueignung, S. 25 ff.; Otto, GrdK BT, § 40 Rn. 44, 58 passim; Pasker, JA 1993, 63; Ruß, in: LK11, § 242 Rn. 50; Schenkewitz, NStZ 2003, 17 / 18 f.; Seong, Unterschlagung, S. 149; H. Siebert, Zueignung, S. 55; Sinn, NStZ 2002, 64 / 66 f.; I. Sternberg-Lieben, Jura 1996, 544; Tenckhoff, JuS 1980, 723; ders., JuS 1984, 775 / 778; Thoss, JuS 1996, 816 / 817; ders., JA 1998, 662 / 663; Rönnau, GA 2000, 410 / 411; Wolfslast, NStZ 1994, 542 / 543 f. 402 Arzt / Weber, BT, § 13 Rn. 75; Bauer, Unterschlagung, S. S. 69 Fn. 123; Kösch, Status „rechtswidrig“, S. 131; Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 185; Pohl, Verschenken, S. 15; Rönnau, GA 2000, 410 / 411; Seelmann, JuS 1985, 288; Zimmer, Zueignung, S. 27. 403 OLG Köln NJW 1997, 2611; Arzt / Weber, BT, § 13 Rn. 71, 75; Graul, JuS 1999, 562 / 563; Hartmann, GA 1892, 259 / 260; Heubel, JuS 1984, 445 f.; Kohlrausch / Lange, § 242 III. 2 b); Krey / Hellmann, BT 2, Rn. 50; Mitsch, BT 2 / 1, § 1 Rn. 103; Nagler, in: 397 398

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dere das statische Modell405 mit dem Ausdruck gleich, während Rain. Paulus beide Modelle unter diesem Oberbegriff vereint.406 Regelmäßig aber ist insofern gar nichts genaueres, sondern nur das unbestimmte Schlagwort zu entnehmen. All das belegt die Inhaltsarmut der Formel und bestätigt sie als bloße Umschreibung der bislang untersuchten Ausgangsthese der Zueignung. e) Ergebnis Die nahe liegende und die Vorstellungen beherrschende Ausgangsthese definiert die Zueignung als Eintritt des Zueignungssubjekts in die Stellung des Eigentümers. Allein, wie man es auch wendet, diese These trifft nicht zu. 4. Andere Wege Problematisch ist somit, welche Idee aus dem zivilrechtsakzessorischen Bezugspunkt die Grundlage einer Zueignungsdogmatik formt. In das Blickfeld geraten daher jene wenigen Ansatzpunkte, die außerhalb der soeben behandelten These stehen. a) Merkel Ein erstes abweichendes Lösungskonzept ist bei Merkel erkennbar, obgleich dessen Ausführungen ihrem vordergründigen Wortlaut nach der soeben abgelehnten These verpflichtet sind. Aus der Sicht Merkels ist Zueignung jede Handlung, durch welche der ganze praktische Inhalt des Eigentums usurpiert wird.407 Eine LK6 / 7, Vorbem. zu §§ 242, 246 Bem. III. 1.; Otto, Struktur, S. 112, 207; ders., JZ 1996, 582 / 583; Pasker, JA 1993, 63; Rudolphi, GA 1965, 33 / 38; Ruß, in: LK11, § 242 Rn. 50; Sinn, NStZ 2002, 64 / 67; Tenckhoff, JuS 1980, 723; ders., JuS 1984, 775 / 778; Ulsenheimer, Jura 1979, 169 / 170; Welzel, Lb., S. 341; Werle, Jura 1979, 485 / 486 i.V.m. S. 487; Wessels, JZ 1965, 631 / 634; ders., JZ 1965, 1153 / 1156; Wessels / Hillenkamp, BT 2, Rn. 134, 136. 404 RG JW 1934, 1657 f.; OLG Hamm NJW 1964, 1427 / 1429; Bernsmann, NJW 1982, 2214 / 2215; Charalambakis, Unterschlagung, S. 110 a.E., 120 Fn. 41, 161; Rudolphi, GA 1965, 33 / 41; Sinn, NStZ 2002, 64 / 67; Timmermann, MDR 1977, 533 / 536 f.; seitens der Kritik Androulakis, JuS 1968, 409 / 410. 405 Bittner, Gewahrsamsbegriff, S. 59 ff., 85 ff., 310 f.; Geerds, JR 1978, 172 / 173 mit Fn. 3; Gehrmann, Grenzen, S. 57, 161; Graul, JuS 1999, 562 / 563; Hohmann / Sander, BT I, § 1 Rn. 72; Kapff, Unterschlagung, S. 80; Kindhäuser, in: NK, Vor §§ 242 bis 248c Rn. 15, § 242 Rn. 86, 98; ders., FS Gössel, S. 451 / 461; Kösch, Status „rechtswidrig“, S. 131, 133; Krey / Hellmann, BT 2, Rn. 50; Ling, ZStW 110 (1998), 919 / 930; Maurach / Schroeder / Maiwald, BT 1, § 33 Rn. 38 f.; Otto, Struktur, S. 112, 127, 207; ders., JZ 1985, 25 / 26; ders., Jura 1998, 550 / 552; Ulsenheimer, Jura 1979, 169 / 170; Wessels, JZ 1965, 631 / 634. 406 Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 185; ferner Lampe, GA 1966, 226 / 241 und 242 Fn. 65; seitens der Kritik Zimmer, Zueignung, S. 27. 407 H.H. III, S. 698 f., auch S. 649; zust. Draheim, Untreue, S. 45 Fn. 3.

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Definition, die mangels näherer Erläuterungen auf den ersten Blick kaum weniger vage erscheint als die „Eigentümerverfügung“ oder das „se ut dominum gerere“.408 Dennoch liegt hierin eine bemerkenswerte Idee. Merkel stellt seinen Begriff als Gegenstück zur inhaltsarmen Einzelbefugnis aus dem Eigentum auf.409 Die genauen Voraussetzungen lassen sich aber erst an den praktischen Beispielen ablesen. Vollendet sei eine Zueignung einerseits als hergestellte ausschließliche Willensherrschaft mittels erfolgreicher410 Ableugnung des Besitzes gegen den Eigentümer, andererseits genüge aber ebenso der Veräußerungsakt als solcher, während die Verpfändung allenfalls versuchte Zueignung sein könne.411 Das verbindende Moment dieser Einzelfälle liegt in der besonderen Anknüpfung an die das Eigentum charakterisierende „Willensherrschaft . . . in Bezug auf die Substanz der Sache“,412 also den als selbstbestimmtes Haben gekennzeichneten tatsächlichen Kern des Eigentums. Vor diesem Hintergrund ist für Merkel sachlich jede Handlung Zueignung, welche über die faktische Eigentümerstellung in dem Sinne entscheidet, dass die maßgebende Sachbeziehung beim Zueignungssubjekt hierdurch objektiv entweder begründet, verteidigt oder aufgehoben wird.413 Der ganze praktische Inhalt des Eigentums wird also durch die objektive Entscheidung über Beginn oder Ende der Herrschaftsposition usurpiert. Zustimmung fand Merkel hinsichtlich seiner Formulierung und der damit einhergehenden Ergebnisse bei Rotering.414 Aus dem jüngsten Schrifttum steht diesem Standpunkt offenbar Jakobs nahe: das relevante Geschehen sei „vollendet, sobald ein anderer organisiert, was dem . . . Eigentümer zur Organisation zugewiesen ist.“415 Anders als bei Merkel steht hier jedoch der Sachverlust des Berechtigten im Vordergrund, was der Orientierung an § 242 StGB geschuldet ist und an der ersten Kontrollüberlegung scheitert.416 Noch weiter entfernt ist Ottos „ ,Verfügung‘ über die betroffene Sache . . . , die unmittelbar zu einer Änderung der Sachherrschaftsposition über die betroffene Sache führt, wobei ,Verfügung‘ hier als sachherrschaftspositionsveränderndes Verhalten zu verstehen ist.“417 An der unzutrefDaher ablehnend Ros. Frank, Zueignung, S. 81; Zimmer, Zueignung, S. 32 f. Ebenda, S. 698 f., vgl. ferner oben § 2 II. 3. a) aa). 410 Was für das Beiseiteschaffen entsprechend gilt, indem „die Sache hierdurch unerreichbar für den Eigentümer wird“, vgl. ebenda, S. 700. 411 Ebenda, S. 698 ff., vgl. zur Veräußerung auch S. 648 f. 412 Ebenda, S. 698. 413 Um aber bei dem Zweck der Herrschaft oder der Art der Aufhebung der Herrschaft nicht zu weit zu greifen, finden sich negativ formulierte systematische Abgrenzungen gegen die Sachbeschädigung (Ebenda, S. 649, 698), den Sachentzug (Ebenda, S. 653) und die Gebrauchsanmaßung (Ebenda, S. 650, 699). 414 Rotering, GS 36 (1884), 520 / 522, 524, 528, 534, 537 f.; hingegen nur scheinbar Oppenhoff, § 242 Nr. 41, § 246 Nr. 31, was sich aus den abweichenden Ergebnissen ergibt. 415 FS Roxin, S. 793 / 798. 416 Vgl. oben § 2 II. 1. a). 417 Jura 1998, 550 / 551. 408 409

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fenden Ausgangsthese aber will diese Aussage nichts ändern.418 Nach wie vor ist eine Zueignung nicht erklärbar, wenn die mit § 872 BGB umschriebene Herrschaftsposition419 über das Verhalten hinaus unverändert fortbesteht, so etwa bei der Ableugnung gegenüber dem Berechtigten. Der Merkel tragende Standpunkt ist mithin eine singuläre Erscheinung. Problematisch ist bereits, dass Merkel selbst die seine Ergebnisse verbindende und von der gemeinhin geltenden Ausgangsthese grundlegend verschiedene Idee offenbar nicht zu Bewusstsein gelangt. Das jedoch hindert nicht die nachträgliche Bestimmung des abweichenden Kerngedankens. Entscheidend ist etwas anderes. Es ist nicht erkennbar, wie der Eigentümer gerade durch den Sachverlust des Zueignungssubjekts verletzt wird, ohne dass es darauf ankäme, ob die Sache als dieselbe fortbesteht.420

b) Gleispachs Parallele zum zivilen Aneignungsbegriff Eine andere Idee ist es, in Akzessorietät zum Zivilrecht nicht nur das Eigentum sondern auch den dort geltenden Begriff der „Aneignung“ zur Bestimmung der Zueignung zu übernehmen. Derartige Erwägungen ziehen einige zur Unterstützung des statischen Modells heran,421 was insbesondere für die Eigenbesitzvariante gilt.422 Da aber das gesamte Zueignungsmodell schon aus anderen Gründen nicht trägt, erlangt der Gedanke dort keine eigenständige Bedeutung. Gleispach indessen stellt fest, dass die Bezeichnung der Zueignung als Herstellung tatsächlichen Eigentums stets ein falscher Weg sei423 und sucht nach einer umfassenderen Lösung.424 Hoffnung verspricht auch ihm ein Vergleich zu der vom BGB beschriebenen „Aneignung“, die ebenso wie die Zueignung verschieden gearteten Fällen Rechnung tragen müsse. Im Zentrum der Idee stehen dabei §§ 700 I S. 2, 956 und § 957 BGB, sowie § 958 BGB.425 Indem aber Gleispach – wenn auch mit verschieGrdK BT, § 40 Rn. 56. Ebenda, S. 552. 420 Vgl. im Gegensatz zu Merkel den dritten Angriffstyp der unten entwickelten Lösung § 2 II. 5. 421 Krebs, Zueignung, S. 18; Post, Anwendungsbereich, S. 52, 57 f.; Sauer, Diebstahl, S. 72 Fn. 2. 422 Gehrmann, Grenzen, S. 126 f.; Kindhäuser, in: NK, § 242 Rn. 89, 100; ders., FS Gössel, S. 451 / 462 a.E.; sowie Eckstein, GS 80 (1913), 283 f.; ferner Birk, Unterschlagung, S. 73 ff. 423 Veruntreuung, S. 22 f. 424 Gleichwohl gerät in Gleispach (bzgl. Veruntreuung, S. 16 f.) ein Anhänger der unzutreffenden Ausgangsthese zu sein, und zwar in der Variante des dualistischen Modells, daraufhin kritisch Krebs, Zueignung, S. 29 mit Fn. 1; Zimmer, Zueignung, S. 5 Fn. 3. 425 Veruntreuung, S. 44 f. Fn. 2. 418 419

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denem Inhalt – ebenso wie die genannten Anhänger des statischen Modells an den Begriff des BGB knüpft, ist er ebenso wie diese der Kritik ausgesetzt, dass dieser Zugriff nicht trägt. Davon abgesehen, dass bei näherem Hinsehen undeutlich ist, worin die in § 700 I 2 BGB vorausgesetzte Aneignung genau besteht, ist das Merkmal mit dem Erfordernis einer Willenserklärung belastet.426 Auch der gestattete Fruchterwerb427 und die §§ 958, 959 BGB428 tragen die Problematik einer erforderlichen Willenserklärung in sich. Damit aber steht ein typisch rechtsgeschäftliches Kriterium im Vordergrund, also dem StGB fremde Erwägungen. Zu Recht stößt daher die Idee eines zivilrechtlichen Aneignungsbegriffs auf Ablehnung.429 c) Ergebnis Die seltenen Stellungnahmen, welche sich von der Ausgangsthese trennen lassen, ergeben für die weitere Entwicklung keine tragfähige Grundlage.

5. Die Grundidee So schwerwiegend der Verlust der bisher vorgestellten Grundlage der Dogmatik auch ist, muss sich die Untersuchung dieser Einsicht fügen, indem sie aus dem Schatten der nahe liegenden Ausgangsthese heraustritt und erneut ansetzt. Das selbstbestimmte Haben der Sache ist der zivilrechtsakzessorisch gesicherte Ausgangspunkt der Überlegung.430 Mit Blick auf §§ 242, 246 StGB muss an deren Ende ein greifbarer Erfolg stehen, da „zueignet“ und die „Absicht . . . zuzueignen“ sich der Formulierung nach nicht in einer bloßen Tätigkeit erschöpfen. Die Schwierigkeit besteht aber darin, hierauf aufzubauen. Nahe liegend ist es, bei dem Zueignungssubjekt die Herstellung eben der Sachbeziehung zu verlangen, die dem Eigentümer zusteht und ihm zumindest gleichzeitig entzogen wird. Doch die vorangestellten Kontrollüberlegungen ergaben, dass sowohl dem Sachverlust des Berechtigten als auch dem Sacherwerb durch das Zueignungssubjekt schon einzeln zwingende Einwände entgegenstehen,431 weshalb deren kumulative Voraussetzung erst recht ausgeschlossen ist. 426 Dazu statt aller Hüffer, in: MüKo-BGB § 700 Rn. 12; Reuter, in: Staudinger, § 700 Rn. 13. 427 Dazu statt aller Bassenge, in: Palandt § 956 Rn. 2; sowie Hirsch, JZ 1963, 149 / 154 Fn. 47a. 428 Dazu Larenz / Wolf, AT, § 22 Rn. 9 f. 429 Binding, Lb., S. 267 Fn. 1; H.-J. Bruns, Befreiung, S. 210 Fn. 40; Rud. Paulus, Gegensatz, S. 10; Rapp, Unterschlagung, S. 71 f.; Saerbeck, Zueignung, S. 3 f.; Schappei, Zueignungsbegriff, S. 6, 52 f.; Schneider-Freyermuth, Zueignung, S. 45 f.; Than, Zueignung, S. 26; Zimmer, Zueignung, S. 46 Fn. 4, 106 Fn. 1; vgl. auch Hirsch, JZ 1963, 149 / 154 f. mit Fn. 48. 430 Insgesamt dazu § 2 I. 431 Vgl. oben § 2 II. 1., sowie § 2 II. 3. b) cc) (3).

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Die Anknüpfung an den zivilrechtlichen Ausgangspunkt muss daher anderer Natur sein. Das BGB ist mit seinen dinglichen Ansprüchen auf Wiederherstellung und ungestörten Bestand der Habensrelation des Eigentümers gerichtet. Es ist somit das selbstbestimmte Haben, welches dem BGB als Leitbild des Eigentums zugrunde liegt. Setzt man nun das geschützte Eigentumsbild und die rechtlich installierten Rückführungs- und Abwehrmechanismen zueinander in Beziehung, so fällt auf, dass letztere dem Eigentümer in einer Auseinandersetzung um die Sachherrschaft zur Seite stehen sollen. In den Vordergrund tritt damit nicht die Habensstellung als solche, sondern die Auseinandersetzung um dieselbe. Das Wort „zueignen“ erhält in diesem Zusammenhang einen besonderen Sinn. Isoliert betrachtet ist die Bedeutung des Wortes auf ein Zu-eigen-machen beschränkt, also auf den Eintritt des Täters in die Habensposition des Eigentümers. Greift man dagegen nicht nur den tatsächlichen Kern des zivilrechtlichen Eigentums, sondern auch den in den dinglichen Ansprüche ausgedrückten zentralen Konfliktfall des Eigentums auf, so bedeutet „zueignen“, dass das Zueignungssubjekt – und nicht der Geschützte – siegreich aus dem Streben nach der selbstbestimmten Sachherrschaft hervorgeht. Unter fortwährendem Bestand des dinglichen Rechts lassen sich insofern drei Fälle unterscheiden. Begründet das Zueignungssubjekt die Sachherrschaft, so geht es unabhängig davon siegreich hervor, ob der Eigentümer die Sache gerade hierdurch oder schon lange zuvor eingebüßt hat. Ebenso verhält es sich, wenn es gelingt, den Herrschaftsverlust an den Eigentümer abzuwehren. Die letzte Form der Auseinandersetzung besteht darin, dass die Sache während der Herrschaft des Zueignungssubjekts unter geht oder eine bedeutende Wesensänderung erfährt, was die Herrschaft des Zueignungssubjekts zur endgültigen macht. Das sind die am zivilrechtsakzessorischen Leitbild des Eigentums orientierten Konstellationen in ihrer grundlegenden Gestalt. Zu der unzutreffenden Ausgangsthese ist dieses Konzept auch dadurch verschieden, dass die Verletzung des Eigentums und der Eintritt des Zueignungserfolges sich nicht trennen lassen, sondern in einem Punkt zusammen fallen. Es handelt sich gerade nicht um irgendeine Verletzung des Eigentums, sondern um die zueignungsspezifische Eigentumsverletzung, diejenige Verletzung welche das Eigentum als ganzes ergreift. Angelehnt an eine Formulierung des Reichsgerichts ist der Sockel der Zueignungsdogmatik somit dadurch charakterisiert, dass der Eigentümer im „Kampf um die Sache“432 dem Zueignungssubjekt unterliegt. Am nächsten steht diesem vorläufig noch groben Ergebnis wohl Gleispach, wenn auch seine konkret gegebene Begründung nicht trägt.433 In der gesamten Arbeit tritt Gleispach bloßen Begriffshülsen mit dem Bemühen um objektive Greifbarkeit der Zueignung entgegen. Doch ist oftmals nur undeutlich von einem „den Berechtigten ausschließenden Genußakt“434 und der „Entfremdung“ der 432 433 434

RGSt 55, 82 / 84. Vgl. soeben. Veruntreuung, S. 17, 25 passim.

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Sache435, sowie vom „Hindernis zwischen dem Berechtigten und seiner Sache“436 die Rede. Erst ganz am Ende der Erwägungen zur Zueignung und versteckt kommt das verbindende Moment zur hier entwickelten Lösung zum Vorschein, es geht um eine „Veränderung der Beziehungen zwischen der Sache einerseits, dem Täter und dem Eigentümer andererseits“.437

6. Der vierte Angriffstyp Jedes dogmatische Modell reicht nur so weit wie die ihm zugrunde gelegten Prämissen. Die vorliegende Untersuchung stellte sich bei der Frage nach dem zivilrechtlichen Bezugspunkt die Weichen. Dabei schied der Bestand des Eigentumsrechts deshalb aus, weil dieser in aller Regel unberührt bleibt. Die bis dato entwickelte abstrakte Zueignungsdogmatik ist daher die Antwort schuldig, was gilt, falls doch einmal das Eigentumsrecht als solches betroffen ist. Eine an der Rechtsposition ausgerichtete Zueignung besteht notwendig darin, dass das Zueignungssubjekt das dingliche Recht an der Sache erwirbt. Fraglich ist nur, ob die Anerkennung dieser Zueignungsvariante mit dem übrigen Modell bricht. Die übliche Reaktion auf diese Überlegung ist die Leugnung der Eigenständigkeit der Fallgruppe. Der Eigentumsübergang sei eine bloße Begleiterscheinung neben der mittels herkömmlicher Kriterien bestimmten Zueignung.438 Vereinzelt wird der Ausrichtung am Bestand des dinglichen Rechts zwar eigenständige Bedeutung beigemessen,439 dann jedoch deren Vereinbarkeit mit dem Gesamtsystem nicht hinterfragt. Für die Untersuchung kommt es darauf an, worin die Berührungspunkte zu der faktischen Ausgestaltung der Zueignung bestehen. Der zivilrechtliche Bezugspunkt der ersten drei Angriffstypen ergibt sich aus dem Leitbild des Eigentums im BGB. Die dinglichen Ansprüche streiten auf Seiten des Eigentümers Ebenda, S. 13 f., 15, 32, 44 Fn. 2 passim. Ebenda, S. 20, 22, 31 passim. 437 Ebenda, S. 49 Fn. 2. Ein wesentlicher Unterschied liegt jedoch darin, dass Gleispach (Ebenda, S. 18, 26, 43 f.) in einer Veräußerung als solcher eine Selbstzueignung erkennt. Das beruht – ebenso wie bei Merkel – auf der Vernachlässigung des Bezugspunktes des Eigentums und übergeht dadurch die zu trennenden Fragen nach der Täterschaft einerseits und dem Zueignungssubjekt andererseits. 438 Binding, Lb., S. 267; Degener, JZ 2001, 388 / 396 f.; Feldscher, Zueignung, S. 3 f.; Ros. Frank, Zueignung, S. 83 ff.; Gleispach, Veruntreuung, S. 46; Krebs, Zueignung, S. 12; Maurach / Schroeder / Maiwald, BT 1, § 32 Rn. 2; Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 42 Fn. 18; Ranft, JA 1984, 277 Fn. 3; Rapp, Unterschlagung, S. 28 f.; Saerbeck, Zueignung, S. 3 f.; Schappei, Zueignungsbegriff, S. 6; Than, Zueignung, S. 55 f.; Ulsenheimer, Jura 1979, 169 / 170. 439 Hoyer, in: SK-StGB, § 246 Rn. 25; Pradzynski, Aneignung, S. 31 f.; ferner Cantzler, JA 2001, 567 / 569; Gehrmann, Grenzen, S. 59; Schneider-Freyermuth, Zueignung, S. 101; auf Grundlage der Ausgangsthese im erst recht Schluss zur Verschaffung tatsächlichen Eigentums Rud. Paulus, Gegensatz, S. 16 f.; mit differenzierter Überlegung zur unzutreffenden Ausgangsthese Thode, Unterschlagung, S. 19 f. 435 436

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zur Verwirklichung des dinglichen Rechts für die selbstbestimmte Sachherrschaft. Zueignung ist auf dieser Grundlage die Durchsetzung des Zueignungssubjekts gegenüber dem Eigentümer in Bezug auf die Sachherrschaft. Wenn aber das Zueignungssubjekt das Recht erwirbt, ist der bislang zugunsten des alten Eigentümers von den dinglichen Ansprüchen auf die Sachherrschaft wirkende Sog zugunsten des Zueignungssubjekts umgelenkt. Daher setzt sich auch der Rechtserwerber hinsichtlich der Sachherrschaft gegen den Eigentümer durch. Die entworfene Grundidee der abstrakten Zueignungsdogmatik umfasst mithin auch diese Konstellation, den vierten Angriffstyp.

III. Zueignungsspezifische Eigentumsverletzung und strafrechtssystematische Fragen Die Auseinandersetzung um die Sachherrschaft formt aus dem zivilrechtlichen Bezugspunkt die Grundlage der Zueignungsdogmatik. Noch ohne konkrete tatbestandliche Übertragung auf §§ 242, 246 StGB stellt sich auf der nun erreichten Stufe die Frage, wie sich dieses allgemeine, dem StGB noch vorgelagerte Zueignungssubstrat in die Systematik des StGB fügt.

1. Sachbeschädigung Die beschriebene Eigentumsverletzung drängt vor allem die Frage nach Vergleich und Verhältnis zu der deutlichsten im StGB enthaltenen Beeinträchtigung fremden Eigentums auf: der Sachbeschädigung.

a) Die Eigentumsverletzung des § 303 I StGB Auch in § 303 StGB440 ist der mit dem Wort „fremd“ bezeichnete Bezugspunkt und dessen Verletzung problematisch. Das dingliche Recht als solches kann es auch hier schon deshalb nicht sein, weil es einerseits von einer bloßen Beschädigung unberührt bleibt und sich andererseits an der nach einer Zerstörung verbleibenden Substanz fortsetzt.441 Es ist nur dann in seinem Bestand verletzt, wenn § 303 StGB entweder die Sachqualität völlig aufhebt oder den Voraussetzungen der §§ 946 ff., 954 ff. BGB genügt. Als Anknüpfungspunkt dient demnach auch hier letztlich nur das mit dem Recht geschützte Leitbild des Eigentums: das selbstbestimmte Haben der Sache. Die Besonderheit besteht aber darin, dass § 303 StGB Zur historischen Entwicklung Binding, Lb., S. 247. Bohnert, JR 1988, 446 / 447; Feldscher, Zueignung, S. 6; Krebs, Zueignung, S. 20; Pohl, Verschenken, S. 16; Saerbeck, Zueignung, S. 9; Sauer, Diebstahl, S. 16; Zimmer, Zueignung, S. 32. 440 441

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Kap. 1: Die abstrakte Zueignungsdogmatik

nicht die idealisierte Habensrelation als solche und insgesamt in Schutz nimmt, sondern nur deren Objekt in seiner Körperlichkeit. Was aber die Verletzung angeht, muss das Subjekt der geschützten Relation einbezogen werden, um anhand seiner Interessen den Begriffen „beschädigt“ und „zerstört“ die abschließende Form zu geben. Zweifelhaft ist nur, ob die Beeinträchtigung nach abstrakt objektiven Kriterien bestimmt werden darf oder aber an der konkreten Person auszurichten ist.442 Das jedoch ist nicht Gegenstand dieser Untersuchung und kann somit auf sich beruhen. Festzuhalten ist nur, dass die Zueignung sich gegen das gesamte mit Eigentum umschriebene Leitbild richtet, während die Sachbeschädigung einen Teil desselben ins Visier nimmt.

b) Überschneidungen Obgleich diese Eigentumsverletzungen voneinander wesentlich verschieden sind, könnten sie sich dennoch überschneiden. Fraglich ist daher, wie weit die antizipiert bestimmte Gesamtmenge zueignungsspezifischer Eigentumsverletzungen in den Bereich der Sachbeschädigung hinein reicht. In den Blick gerät exemplarisch der Fall, dass jemand die selbstbestimmte Herrschaft an einer Sache begründet und sich der Zweck dieser Herrschaft in einer bloßen Sachzerstörung erschöpft. Im Ergebnis wird hierdurch der Tatbestand eines Zueignungsdelikts nicht verwirklicht – die Frage ist nur warum. Zumindest ergibt sich dies durch systematische Abgrenzung der Zueignungsdelikte von § 303 StGB.443 Problematisch ist aber, ob nicht schon die vorgelagerte und isoliert von strafrechtssystematischen Erwägungen betrachtete Eigentumsverletzung durch Zueignung hierzu führt.444 Insbesondere soweit in der bisherigen Diskussion der Zueignungserfolg mit dem Wort „eigentümerähnlich“ 445 umschrieben wurde und die Sachsubstanz als Bezugspunkt galt, taten sich Probleme auf. Soll nämlich die Zueignung abschließend mit dieser allgemeinen Aussage bestimmt werden, so kann die Herrschaft zwecks Zerstörung bzw. die Zerstörung als solche nur durch Leugnung der Ähnlichkeit zur Stellung des Eigentümers aus der strafbaren Zueignung ausgegliedert werden. 442

Dazu Gehrmann, Grenzen, S. 66 Fn. 216; Kargl, JZ 1997, 283 ff.; Zimmer, Zueignung,

S. 88. Zum ganzen § 3 III. 1. Davon bleibt die Frage unberührt, ob andererseits § 303 StGB tatbestandlich ausscheidet, soweit neben der Verletzung durch Zueignung auch die übrigen zur strafbaren Zueignung nötigen Elemente vorliegen. Diese Trennung der Problemkreise ist nicht zirkulär, da der Fall der bloßen Zerstörung aus Übermut oder Schädigungswillen als Kernbereich des § 303 StGB sicher ist, auch wenn der Übergang zur Aneignung (im engeren Sinne) fließend und daher schwierig sein mag. Da aber dieser Kernbereich sicher ist, kann isoliert gefragt werden, ob sich einerseits die Zueignung darin erschöpfen darf und andererseits, ob es noch § 303 StGB entspricht, wenn über den Kernbereich hinausgehende Merkmale vorliegen. 445 Gleichviel, ob als tatsächliche Herschaftsstellung oder als Verfügungsakt über die Sache verstanden. 443 444

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Hierbei handelt es sich um einen zentralen Kritikpunkt an der formalen Theorie, die im Ergebnis abgrenzt, deren Begriffe dazu aber an sich nicht taugen. Lediglich eine kleine Gruppe versucht unter der Führung Bindings diesem Einwand wie folgt zu entkommen: „Die Zerstörung ist nicht erlaubte Eigentumsausübung, sondern unverbotene Eigentumsvernichtung: das oft behauptete ,Recht des Eigentümers, seine Sache zu vernichten‘ existiert nur in unklaren Köpfen.“446 Die Wurzel dieser Verteidigung kann nur das Eigentum des BGB sein und an diesem muss sie sich messen lassen. Indem aber §§ 985, 1004 BGB gar keine Rücksicht auf irgendwelche Zwecke des Eigentümers nehmen und auch § 903 BGB dem Umgang mit der Sache nur per Gesetz oder zum Schutz Dritter Grenzen setzt, entbehrt Bindings Differenzierung der notwendigen Grundlage.447 Der Vergleich mit dem Eigentümer, sei es mittels „eigentümerähnlich“448 oder der „Anmaßung“449, vermag die Zueignung nicht von § 303 StGB zu differenzieren. Stattdessen leugnet Ros. Frank den für das statische Modell nötigen Herrschaftswillen.450 Dass aber die selbstbestimmte Herrschaft ein ex ante absehbares Ende hat, steht ihrer Existenz nicht entgegen. Fraglich ist also, ob das für die hier vorgelegte Idee anders ist. Zentraler Begriff ist das Leitbild, welches sich das BGB vom Eigentum macht. Die darüber entscheidenden dinglichen Ansprüche aus §§ 985, 1004 BGB fragen jedoch nicht nach, wozu sie für den Berechtigten die Herrschaft an der Sache verteidigen. Dementsprechend ist auch § 872 BGB unabhängig davon, ob der Besitzer die bloße Zerstörung der Sache anstrebt.451 Das selbstbestimmte Haben ist deshalb zweckfrei. Indem es aber zweckfrei ist, schließt das Urteil über den für das Zueignungssubjekt bewirkten Sieg die Sachbeschädigung nicht aus. Gleichgültig, ob die hergestellte oder gegen den Berechtigten verteidigte Herrschaft lediglich eine Zerstörung bezweckte, ist der maßgebende Sieg errungen. Das gilt verschärft auch für den dritten Angriffstyp. Setzt sich das Zueignungssubjekt dergestalt gegen den Berechtigten durch, dass seine Herrschaft an „dieser“ Sache die endgültige ist, der Berechtigte also niemals „dieselbe“ Sache wird in seine Herrschaft nehmen können, so fallen

446 Binding, Lb. S. 268; sowie Bittner, Gewahrsamsbegriff, S. 66 f.; Kindhäuser, in: NK, § 242 Rn. 108; Kleb-Braun, JA 1986, 249 / 251 mit Fn. 22; Welzel, Lb., S. 341; Veyhl, Diebstahl, S. 46; gleichgelagert auch Höpfner, Vorentwurf, S. 23 mit Fn. 37. 447 Statt aller Feldscher, Zueignung, S. 4 ff.; Ros. Frank, Zueignung, S. 115; Kargl, ZStW 103 (1993), 136 / 142 f.; Krebs, Zueignung, S. 19 f.; Gleispach, Veruntreuung, S. 29 f.; Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 47 f.; Pohl, Verschenken, S. 16; Pradzynski, Aneignung, S. 8; Rapp, Unterschlagung, S. 37 f.; Saerbeck, Zueignung, S. 9; Sauer, Diebstahl, S. 16; Schappei, Zueignungsbegriff, S. 64; Tenckhoff, JuS 1980, 723 Fn. 22; Than, Zueignung, S. 28; Zimmer, Zueignung, S. 31. 448 Statt aller RGSt 35, 355 / 356 f.; St 61, 228 / 232 f.; Zimmer, Zueignung, S. 48. 449 Statt aller BGH NJW 1977, 1460; Samson, JA 1980, 285 / 292; Schmitz, in: MüKoStGB, § 242 Rn. 107; Tenckhoff, JuS 1980, 723; Werle, Jura 1979, 485 / 486 i.V.m. S. 487. 450 Zueignung, S. 117 f. 451 Vgl. dazu oben § 2 II. 3. b) cc).

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der auf der abstrakten Ebene beschriebene Zueignungsakt und § 303 StGB zumeist zusammen, wenn auch nicht notwendig.452

c) Ergebnis Die antizipiert zum System des StGB betrachtete Gesamtmenge der Zueignungsfälle enthält damit zwar eine zu § 303 StGB wesensverschiedene Verletzung des Eigentums, bietet aber dennoch aus sich heraus kein Kriterium zur Abgrenzung. Die Grenze zwischen strafbarer Zueignung und § 303 StGB verläuft deshalb in der strafrechtlichen Systematik und ist damit dem nächsten Schritt der Untersuchung vorbehalten.

2. Sachentzug und furtum usus Einigkeit besteht darin, dass nicht strafbare Zueignung ist, was dem bloßen Gebrauch unterfällt oder in einer reinen Entziehung der Sache besteht. Wegen Zweckfreiheit des Habens sind die vier Angriffstypen für die Sachentziehung ebenso wenig aussagekräftig wie für die Zerstörung. Festzuhalten ist allenfalls, dass die Zueignung auch bei bereits vollkommen entzogenen Sachen noch möglich ist,453 also auch dort greift, wo eine Entziehung logisch ausgeschlossen ist. Der reine Gebrauch hingegen zeichnet sich durch spätere Überführung „derselben“ Sache an den Eigentümer aus und ist deshalb von vornherein mit dem dritten Angriffstyp nicht vereinbar. Was allerdings Beginn und Verteidigung der Herrschaft angeht, ist zweifelhaft, ob der feste Wille zur Rückgabe der Selbstbestimmtheit entgegensteht.454 Hinsichtlich des ersten und zweiten Angriffstyps besteht also jedenfalls kein sicheres Abgrenzungskriterium. Demgegenüber tritt Ros. Frank für eine Begrenzung des Herrschaftswillens ein. Der Grund dafür liegt darin, dass sich der Wille hier nicht auf das Haben sondern auf den Gebrauch beziehe. Nicht um die Selbstbestimmtheit der Herrschaft geht es ihr also, sondern um eine inhaltlich abgestufte Herrschaft.455 Tatsächlich möglich ist derlei Differenzierung jedoch nicht.456

452 So gelangt etwa bei Abräumung eines fremden Sparbuchs und anschließender Rückgabe zwar nicht „dieselbe“ Sache an den Eigentümer, § 303 StGB liegt aber dennoch nicht vor. 453 Dazu die erste Kontrollüberlegung, vgl. oben § 2 II. 1. a). 454 Dazu hinsichtlich § 872 BGB bereits oben § 2 II. 3. b) cc) (1). 455 Zueignung, S. 149 ff. 456 Davon abgesehen führt dies zu der Konsequenz, dass eine Wegnahme zwecks Gebrauch bei anschließender Sachbeseitigung nicht § 242 StGB unterfällt, vgl. Ebenda, S. 156 ff.

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Mithin obliegt es auch für Sachentzug und furtum usus der strafrechtssystematischen Auslegung, die strafbare Teilmenge der vorab entwickelten zueignungsspezifischen Eigentumsverletzungen zu bestimmen.

3. Mitwirkung des Berechtigten Eine andere Frage ist es hingegen, wie sich die Mitwirkung des Berechtigten auswirkt. Problematisch ist insbesondere, wo die Grenze zur reinen Verletzung der Willensfreiheit verläuft. Wo diese Grenze überschritten ist, verhalten sich §§ 253, 263 StGB und die Zueignung zueinander notwendig exklusiv. Da aber noch nicht geklärt ist, welche Rolle die beschriebene Eigentumsverletzung in den Tatbeständen der §§ 242, 246 StGB spielt, ist an dieser Stelle nur eine abstrakte Untersuchung möglich.457

a) Vorüberlegung zum Verhältnis zu § 253, 263 StGB Wer sich der Abgrenzung von Tatbeständen zuwendet, muss sich den vor einiger Zeit von Puppe gegen solche Bestrebungen vorgetragenen Einwänden stellen. Danach sei es ein gesetzgebungstechnischer und somit erst recht ein Auslegungsfehler, wenn die tatbestandliche Exklusivität zweier Tatbestände mittels zusätzlicher Merkmale erreicht wird, die den Unrechtsgehalt einer Norm nicht bestimmen, sondern nur der „formalen Exklusivität“ dienen und daher keine materielle Funktion aufweisen.458 Dieser Vorwurf richtet sich auch gegen die Bestimmung des § 263 StGB im Verhältnis zu den Zueignungsdelikten.459 Puppe‘s Kritik setzt dabei an dem ohne Bezug zum Betrugsunrecht vom Ergebnis her in den Tatbestand hinein interpretierten Verfügungsbewusstsein an. Hier dagegen interessiert die umgekehrte Frage: Ist Zueignungsunrecht verwirklicht, wenn die Erlangung der selbstbestimmten Sachherrschaft im konkreten Fall als eine für §§ 253, 263 StGB beachtliche Willensmanipulation 460 anerkannt ist? Die Lösung dieser Konstellation aber ist nicht von vornherein auf die systematische Begrenzung eines an sich verwirklichten Tatbestandes eingeschränkt, sondern kann dem primär aufgeworfenen Problem der Rechtsgutsverletzung nachgehen. Fehlt es daran, handelt es sich nicht um „formale Exklusivität“. Den damit in das Zentrum gerückten Exklusivitätsgrund erkennt jedoch erst recht auch Puppe an, indem sie darauf hinweist, dass es etwas anderes ist, ob man vermeidet, einen Tatbestand so weit zu interpretieren, dass er das spezifische Unrecht anderer Tat457 458 459 460

Zur tatbestandlichen Einkleidung vgl. unten § 10 III. 1. JR 1984, 229 ff.; ähnlich bereits Metz, Unterschlagung, S. 92. Ebenda, S. 230. Vorbehaltlich des Schadens und der Bereicherung.

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bestände in einem großen Bereich miterfasst, oder ob man in diesen Tatbestand Einschränkungen hineininterpretiert, die keine andere Funktion haben, als das Zusammentreffen mit einem anderen Tatbestand in jedem Fall zu verhindern.461 Die aus der pönalisierten Verletzung resultierende Trennung mag man daher als „materielle Exklusivität“ bezeichnen. In diesem Zusammenhang sei aber ergänzend erwähnt, dass Puppe’s Kritik an „formeller Exklusivität“ in § 246 StGB n.F. Unterstützung erfährt. Die Subsidiaritätsklausel will eben diese Konflikte auf Konkurrenzebene austragen, womit eine schon tatbestandliche Verdrängung der Unterschlagung nicht harmoniert.462

b) Willenserklärung Die umfassendste aller denkbaren Mitwirkungen des Berechtigten ist die Abgabe der zum Eigentumsübergang führenden Willenserklärung nebst der dazu gehörigen Übergabe bzw. deren Surrogate. Hier verläuft das Geschehen in den Bahnen des Sachenrechts. Es handelt sich mithin nicht um ein gegenüber der Eigentumsordnung als solcher feindliches Geschehen. Ganz recht stellt Hirsch fest: „ ,Sich zueignen‘ bildet dem Wortsinn nach den Gegensatz zum ,übereignet bekommen‘.“463 Was aber, wenn die Einigung auf einem zugunsten des anderen durch Täuschung oder Drohung herbeigeführten Willensmangel beruht? Aus §§ 123 I, 142 II BGB ergibt sich, dass die Wirksamkeit der Willenserklärung davon unberührt bleibt. Damit verläuft das Geschehen nach wie vor in den Bahnen des Sachenrechts, ist also ohne Widerspruch zur Eigentumsordnung. Folglich handelt es sich nicht um eine Verletzung des Eigentums, sondern der Willensfreiheit.464 Viele indes gelangen zu diesem Ergebnis durch die pauschale Ablehnung des Merkmals „fremd“.465 Zu beachten ist aber, dass die Sache vor der Einwirkung auf den Berechtigten in dessen Eigentum stand, was sich erst im Verlauf des unter dem Gesichtspunkt der Zueignung betrachteten Geschehens ändert.466 461 462

Ebenda, S. 234 r.Sp. Das ist im Rahmen der Diskussion um die Wiederholbarkeit der Zueignung von Bedeu-

tung. 463 JZ 1963, 149 / 154 r.Sp.; sowie Welzel, Lb., S. 344; Witthaus, Rechtswidrigkeit und Zueignung, S. 98, 180 f. 464 Backmann, Abgrenzung des Betrugs, S. 19 ff.; Meister, Zueignungsabsicht, S. 332 f.; Otto, JZ 1985, 21 / 26; Rotering, GS 36 (1884), 561 / 567; Welzel, Lb., S. 344; sowie ausdrücklich Larenz / Canaris, SR, II / 2, § 76 II 3. f), die jedoch voreilig unter Hinweis auf §§ 253, 263 StGB auch die ohne Eigentumsübertragung erfolgende Weggabe der Sache mit einbeziehen. 465 Arzt / Weber, BT, § 15 Rn. 42 Fn. 44; Metz, Unterschlagung, S. 114, 120, 127 mit Fn. 416; Mitsch, BT 2 / 1, § 2 Rn. 11; Reinstorf, Rechtwidrigkeit, S. 159, 193; Rengier, BT II, § 5 Rn. 6. 466 Vgl. auch Ros. Frank, Zueignung, S. 215 f.; Otto, JZ 1985, 21 / 26; Witthaus, Rechtswidrigkeit und Zueignung, S. 98, 180 f.

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Für die Bestrafung ergeben sich hieraus insbesondere dann Lücken, wenn es an dem für die §§ 253, 263 StGB nötigen Vermögensschaden fehlt.467 Das gilt allerdings auch dann, wenn sich die Willensmanipulation nicht auf eine fremde bewegliche Sache bezieht und ist daher keine Besonderheit.

c) Tatsächliches Einverständnis Nicht immer, wenn der Wille des Berechtigten mit dem Verhalten des anderen konform ist, resultiert daraus die für §§ 929 ff. BGB nötige Einigung.468 Auch ohne jene rechtliche Wirkung zu entfalten, kann der Eigentümer mit dem Vorrang eines anderen hinsichtlich des selbstbestimmten Habens der Sache rein tatsächlich einverstanden sein. In der strafrechtlichen Terminologie ist dies unter dem Gesichtspunkt des tatbestandsausschließenden Einverständnisses relevant. Fraglich ist also, ob es sich bei der Zueignung um ein Merkmal handelt, das vom Willen des Berechtigten abhängt.469 Die grundlegende Eigenschaft des entwickelten Zueignungssubstrats besteht in der Auseinandersetzung um die Sachherrschaft, aus der das Zueignungssubjekt siegreich hervorgeht. Wo aber der Berechtigte unbeeinflusst mit dem Vorrang des letzteren einverstanden ist, gibt es keine Auseinandersetzung. Zueignung ist daher nur gegen den Willen des Eigentümers möglich,470 es handelt sich also um ein dem tatbestandsausschließenden Einverständnis insofern zugängliches Merkmal. Das allerdings hat insbesondere für den oftmals nur hilfsweise zum Diebstahl und ohne nähere Prüfung herangezogenen § 246 StGB Konsequenzen.471 Kindhäuser indessen meint für ein die Zueignung ausschließendes Einverständnis sei nur dann Raum, wenn es sich um eine auf Rechtsübertragung gerichtete Willenserklärung handelt.472 Indem aber der Zueignungsbegriff nicht am Bestand des dinglichen Rechts ausgerichtet ist, sondern an dem dem Recht zugrunde liegenden tatsächlichen Kern des Eigentums, sind auch die Grenzen des Begriffs nicht nur rechtlicher Natur. Etwa weil in einem gegenseitigen Geschäft ein hinreichender Wertausgleich erfolgt. Ruß, in: LK11, § 242 Rn. 70; Witthaus, Rechtswidrigkeit und Zueignung, S. 100 f. 469 Zur Voraussetzung eines solchen Einverständnisses statt aller Geerds, GA 1954, 262 / 264 Jescheck / Weigend, AT, S. 372 f.; Krey / Hellmann, BT 2, Rn. 30; Lackner / Kühl, Vor § 32 Rn. 11; Wessels / Beulke, AT, Rn. 366. 470 Bar, Magazin für Recht, 1 / 2; Backmann, Abgrenzung des Betrugs, S. 19 ff.; Hillenkamp, JR 1987, 254 / 255 f.; Hirsch, JZ 1963, 149 / 155 Fn. 54 und S. 156; Maiwald, Zueignungsbegriff, S. 102 ff.; Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 196 f. mit Fn. 272; Witthaus, Rechtswidrigkeit und Zueignung, S. 100 f., 180 f.; unklar indes Binding, Lb. S. 268 einerseits und S. 271 f. andererseits; ferner bereits Feuerbach, Peinliches Recht, § 318, der aber hinsichtlich der Zustimmung des bloßen Eigenbesitzers zu weit geht; ebenso auch Ros. Frank, Zueignung, S. 216 f. 471 Näher dazu § 9 IV. 2. 472 Kindhäuser, in: NK, § 242 Rn. 147. 467 468

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Fraglich ist, wie es sich auswirkt, wenn die Zustimmung zugunsten des Zueignungssubjekts mit einer Täuschung, Drohung oder mit Gewalt bewirkt wurde. Der Einfluss eines Willensmangels auf ein tatbestandsausschließendes Einverständnis ist nicht generell festlegbar. Immer kommt es auf das betroffene Merkmal selbst an.473 Indem aber hier eine Auseinandersetzung um die Sachherrschaft relevant ist, in welcher der Berechtigte unterliegt, so sagt das nichts über die Mittel aus, mit denen der Kampf ausgetragen wird. Insofern gehört die Willensbeugung durch Drohung, Täuschung und Gewalt in den Bereich dessen, wovor der Eigentümer geschützt ist und schließt somit ein tatbestandsausschließendes Einverständnis aus.474 Ein dem Täter zurechenbarer Willensmangel des Berechtigten steht deshalb dem tatbestandsausschließenden Einverständnis entgegen. Soweit indessen die Zustimmung nur auf den Gewahrsam und nicht auf die volle Herrschaft gerichtet ist, wird die Zueignung gar nicht berührt.

d) Ergebnis Besteht die Mitwirkung des Eigentümers in einer zu §§ 929 ff. BGB führenden Willenserklärung, ist gem. §§ 123 I, 142 II BGB für eine Zueignung nur dann Raum, wenn dies auf Gewalt beruht. Soweit dagegen das Einverständnis nur tatsächlicher Natur ist, scheidet eine Zueignung erst aus, soweit es sich auf die volle Herrschaft des anderen erstreckt und nicht von einer Willensmanipulation zugunsten des Zueignungssubjekts herrührt.

IV. Zusammenfassung Problematisch ist, wie die Zueignungsdogmatik auf dem zivilrechtsakzessorischen Ausgangspunkt gründet. Sicher ist von vornherein nur, dass es auf den Sachverlust des Eigentümers nicht ankommen kann und andererseits der Erwerb des Zueignungssubjekts zu einer umfassenden Beschreibung nicht taugt. Die allgemein anerkannte und nahe liegende Ausgangsthese fragt danach, ob sich das Zueignungssubjekt unter Verdrängung des Berechtigten an dessen Stelle setzt. Allein, wie man es wendet, zutreffend ist diese These nicht. Es bedarf daher einer anderen Grundidee: Das Eigentum ist zueignungsspezifisch verletzt, wenn der Eigentümer in der Auseinandersetzung um die tatsächliche Sachherrschaft zugunsten des Zueignungssubjekts unterliegt. Hierbei handelt es sich zunächst nur um das antizipiert am zivilrechtlichen Bezugspunkt, unter Orientierung an der von §§ 242, 246 StGB 473 Statt aller Jescheck / Weigend, AT, S. 374 f.; Lackner / Kühl, Vor § 32 Rn. 11; Wessels / Beulke, AT, Rn. 367. 474 So auch Backmann, Abgrenzung des Betrugs, S. 72, 81; Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 196 f. mit Fn. 271; pauschal a.A. indes Geerds, GA 1954, 262 / 269.

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festgelegten groben Marschrichtung, bestimmte Substrat der Zueignung, welches in einem weiteren Schritt auf das Normengefüge des Besonderen Teils des StGB übertragen werden soll.

§ 3 Bestimmung der strafrechtlichen Zueignungselemente I. Einleitung Noch ist unklar, was die aus dem zivilen Eigentumsbild deduzierte Verletzung durch Zueignung mit den Zueignungsdelikten gemein hat. Die Komplexität der dabei auftretenden Fragen erfordert erneut eine behutsame Annäherung. Zu diesem Zweck sollen die für § 242 StGB als anerkannt geltenden strafrechtlichen Zueignungselemente zunächst allgemein zu den bisherigen Ergebnissen in Beziehung gesetzt werden. Sobald Stellungnahmen zur Zueignung von der abstrakten Darstellung zur konkreten Auslegung der Normen wechseln, treten bisher nicht erwähnte Begriffskomponenten in den Vordergrund. Nämlich die „negative“ und die „positive“ Seite der Zueignung.475 Eine schärfere Differenzierung, sowie die Benennung der ersteren als „Enteignung“ und der letzteren als „Aneignung“ geht auf Binding zurück.476 Grund dieser Trennung ist die nahe liegende Ausgangsthese der Zueignung. Insofern benennt die Aneignung die Beziehung zwischen Zueignungssubjekt und Sache, also den faktischen Eintritt in die Stellung des Berechtigten, während die Enteignung dem Verhältnis des Berechtigten zur Sache angehört und dessen Verdrängung verkörpert. Da aber die Begriffe jener These entstammen, brechen sie wahrscheinlich mit ihr ein. So gesehen meint Gleispach ganz recht gegen Binding, „solche Zerlegung scheint . . . nicht richtig und der Erkenntnis nicht gerade förder475 Sachlich zuerst Merkel, H.H. III, S. 698 und Kapff, Unterschlagung, S. 80; sowie Hälschner, StR II / 1, S. 350; Rotering, GS 36 (1884), 520 / 521 f.; ferner statt aller Bloy, JA 1987, 187 / 188; Draheim, Untreue, S. 45; Duttge / Sotelsek, Jura 2002, 526 / 529 mit Fn. 59; Eser, JuS 1965, 477 / 479; Heubel, JuS 1984, 445 / 449; Hölzenbein, Verhältnis, S. 18; Lieder, Zueignung, S. 46 ff.; Maiwald, Zueignungsbegriff, S. 191 ff. i.V.m. S. 225 ff.; Nagler, in: LK6 / 7, Vorbem. zu §§ 242, 246 Bem. IV; Peter, Sachentziehung, S. 6 f.; Rabe, Handlungstendenz, S. 49; Schneider-Freyermuth, Zueignung, S. 31; Than, Zueignung, S. 28; Welzel, Lb., S. 342; Zimmer, Zueignung, S. 102, 105; vorsichtig auch Gleispach, Veruntreuung, S. 16 mit Fn. 1. 476 Lb., S. 257 und S. 264 ff.; dazu Bloy, JA 1987, 187 / 188; Eser, JuS 1964, 477 / 479; Reinh. Frank, § 242 VII. 2. a); Gleispach, Veruntreuung, S. 13 Fn. 2; Prühß, Schutzobject, S. 17; Rapp, Unterschlagung, S. 36 Fn. 2; Than, Zueignung, S. 28, 53 f.; Schaffstein, GA 1964, 97 / 101; Schappei, Zueignungsbegriff, S. 15 Fn. 54; zu Merkel und Binding jüngst Meister, Zueignungsabsicht, S. 46 ff. Indes ohne erwähnte Trennung Jakobs, FS Roxin, S. 793 / 808 Fn. 47; Mezger, StR II, § 44, 45, 46; Niethammer, Lb., S. 234 f.; Pradzynski, Aneignung, S. 43; ferner vor Bindings Lehrbuch ohne jede Trennung W. v. Hippel, Diebstahl, S. 27 ff.; Oppenhoff, § 242 Nr. 41, § 246 Nr. 30 ff.

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lich zu sein.“477 Die Frage ist jedoch, ob den beiden Elementen dennoch etwas zur Fortentwicklung der vorliegenden Untersuchung abgewonnen werden kann. Das gibt Anlass, das Konzept der Begriffe zu untersuchen. Möglicherweise weicht das in die Elemente hineingelegte dogmatische Modell von deren Bedeutung im Rahmen der Subsumtion der Zueignungsdelikte ab. Dieses Wesensfremde im Dualismus von Aneignung und Enteignung herauszupräparieren und somit die praktischen Begriffskerne zu verdeutlichen, ist das erste Hauptanliegen des folgenden Abschnitts. Anschließend wird zu erörtern sein, wie sich die oben entwickelte eigentumsbezogene Vorstellung von der Zueignung mit der scharf begrenzten praktischen Seite der strafrechtlichen Begriffselemente verträgt, und welche Rolle die überschüssigen theoretischen Erwägungen für die Elemente spielen.

II. Enteignung Das Kriterium Enteignung kann demnach auf zweierlei Art hinterfragt werden, einerseits in Bezug auf seine praktische Bedeutung für die Subsumtion des Delikts, andererseits hinsichtlich seines Standortes im Gesamtgefüge des Zueignungsbegriffs.

1. Die praktische Bedeutung der Enteignung Die Enteignung wird in zwei Zusammenhängen als Voraussetzung der Subsumtion relevant. Erst seit jüngerer Zeit und entfernt von allgemeiner Anerkennung ziehen sie einige zur Auslegung von Tathandlung und Erfolg des § 246 StGB heran.478 Breite Einigkeit besteht indes in der Lozierung eines systematischen Problems: die Verwirklichung eines Zueignungstatbestandes scheidet mangels „dauernder Enteignung“ aus, wenn der Handelnde sicher davon ausgeht, dass die Sache später in den Herrschaftsbereich des Eigentümers gelangen wird. Damit ist die zentrale praktische Bedeutung genannt. Fraglich ist, worauf die praktische Funktion des Begriffs beruht. Binding weist der Enteignung jene Funktion zwar entschieden zu, über die Behauptung einer „Unverträglichkeit der Absichten“ kommt seine Erklärung aber nicht hinaus.479 Einige suchen dagegen auf der Grundlage der Begrifflichkeiten der Ausgangsthese 477 Veruntreuung, S. 16 Fn. 1; sowie Arzt / Weber, BT, § 13 Rn. 86 ff.; Than, Zueignung, S. 29; vgl. auch Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 167 Fn. 110 i.V.m. S. 104 f.; Rapp, Unterschlagung, S. 35 f. 478 Namentlich die Enteigungs- und die streng objektivierende Theorie, worauf später näher einzugehen ist, vgl. § 6 I. 3. a) und c). 479 Lb., S. 264; sowie bereits RGSt 9, 382 / 384.

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nach einer Begründung,480 teils anhand der Eigentümerähnlichkeit, 481 der Einverleibung ins Vermögen482 oder gar unter Hinweis auf die nahezu noch allgemeinere Anmaßung.483 Auf diesem Wege verliert die Enteignung gegenüber der Aneignung ihre eigenständige praktische Bedeutung, da diese Begründung die Beziehung zwischen Zueignungssubjekt und Sache in den Vordergrund stellt. Zudem ist zweifelhaft, ob die Ähnlichkeit zum Eigentümer bzw. die Einverleibung ins Vermögen wirklich fehlt.484 Auffällig ist jedoch, dass derlei Begründungsversuche verglichen mit einem anderen Argument sehr schwach ausgeprägt sind. Anders als im römischen Recht war der hierzulande geltenden Auffassung die Strafbarkeit der bloßen Gebrauchsanmaßung fremd – eine Differenzierung, welche auch die Gesetzgebung des StGB nicht aufheben wollte.485 Vor allem aber ergibt sich die der Enteignung beigelegte abgrenzende Funktion im Umkehrschluss aus §§ 248b,486 290 StGB.487 Bemerkenswert ist hieran, dass nur gesagt wird, was nicht Zueignung ist. Woraus die Substanz besteht, von der sich etwas abgrenzt, bleibt im Dunkeln. Einigen gelangt eben diese ausgrenzende, der Enteignung beiUmfassend Rotering, GS 36 (1884), 520 / 525. Höpfner, Vorentwurf, 21; Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 44; Pradzynski, Aneignung, S. 44; Rudolphi, GA 1965, 33 / 41. 482 Krebs, Zueignung, S. 48 f. 483 Bittner, Gewahrsamsbegriff, S. 67; Graul, JuS 1999, 562 / 563; Kindhäuser, in: NK, § 242 Rn. 86; Nagler, in: LK6 / 7, Vorbem. zu §§ 242, 246 Bem. V. 2. C.; Otto, Struktur, S. 190 f.; Sonnen, JA 1984, 569 / 572; I. Sternberg-Lieben, Jura 1996, 544; Ulsenheimer, Jura 1979, 169 ablehnend indes Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 111. 484 Wenn der dem Eigentümer körperlich und geistig überlegene T, seiner unerlaubten Herrschaft von vornherein nach einem festen Zeitraum unter Rückgabe „derselben“ Sache ein Ende setzen will, warum sollen dann seine Herrschaftsstellung bzw. seine Verfügungsakte nicht einem Eigentümer ähnlich und die Sache nicht in sein Vermögen einverleibt sein?; vgl. auch oben § 2 II. 3. b) cc) (1). 485 Huber, Unterschlagung, S. 35 f. Anm. 4; Rotering, GS 36 (1884), 520 / 525; Than, Zueignung, S. 33. 486 Diese Norm gelangte mit dem 3. StrÄG v. 4.8. 1953 (BGBl. I, S. 735) in das StGB und trat damit an die Stelle der Notverordnung gegen unbefugten Gebrauch von Kraftfahrzeugen und Fahrrädern vom 20. Oktober 1932 (RGBl. I S. 496). 487 BGHSt 22, 45 / 46 f.; BGH NJW 1985, 812; JR 1987, 342; OLG Hamm JMBlNW 1960, 230; VRS 23, 125 / 126 f.; Feldscher, Zueignung, S. 10 f. i.V.m. S. 45 f.; Eser, in: Schönke / Schröder, § 242 Rn. 51; Gehrmann, Grenzen, S. 59; Heubel, JuS 1984, 445 / 449; Keller, JR 1987, 343; Krebs, Zueignung, S. 48 f.; Krey / Hellmann, BT 2, Rn. 58, 63; Küper, JuS 1986, 862 / 870; Lackner / Kühl, § 242 Rn. 24; Maurach / Schroeder / Maiwald, § 33 Rn. 39 f.; Mitsch, BT 2 / 1, § 1 Rn. 106; Noak, Drittzueignung, S. 28, 32; Peter, Sachentziehung, S. 8; Ranft, JA 1984, 277 / 278; Rapp, Unterschlagung, S. 35, 48 Fn. 5; Rengier, BT I, § 2 Rn. 46; Rönnau, GA 2000, 410 / 411; Ruß, in: LK11, § 242 Rn. 53; Saerbeck, Zueignung, S. 57; Samson, in: SK-StGB4, § 242 Rn. 54; ders., JA 1980, 285 und 285 / 290; Schaffstein, GA 1964, 97 / 100 ff.; Schmitz, in: MüKo-StGB, § 242 Rn. 106 i.V.m. Rn. 110 ff.; H. Schröder, JR 1964, 229; Than, Zueignung, S. 39; Tröndle / Fischer, § 242 Rn. 38 f.; Welzel, Lb., S. 342; Wessels / Hillenkamp, BT 2, Rn. 128, 137 ff.; Zimmer, Zueignung, S. 93, 100, 102; vgl. auch Basak, Studien, S. 173 / 177; Rudolphi, GA 1965, 33 / 48; jüngst gelangt das besonders deutlich Meister (Zueignungsabsicht, S. 144 ff., 350 f. passim) zu Bewusstsein. 480 481

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gelegte Funktion, voll zu Bewusstsein.488 Andere wiederum stellen die negative Abgrenzung sogar klar als Tatbestandsmerkmal auf und erwähnen die Enteignung gar nicht erst.489 Mithin wird eines deutlich: Die an §§ 248b, 290 StGB ausgerichtete strafrechtssystematische Auslegung begrenzt den Bereich der Zueignung. Das zu begrenzende Substrat muss indes auf anderem Wege bestimmt werden.

2. Das über die Einzelfrage hinausgehende Bild der „Enteignung“ Neben der praktischen Bedeutung des Merkmals ist dessen Gestalt als theoretischer Baustein der Zueignung von Interesse. Insofern verkörpert die Enteignung nach der Vorstellung der Ausgangsthese das Gegenstück zum faktischen Eintritt des Zueignungssubjekts in die Stellung des Berechtigten, nämlich die Verdrängung des Letzteren.490 Was darunter genau zu verstehen ist, wird verschieden beurteilt. Einigkeit besteht nur insofern, als es sich hierbei um das den Eigentümer verletzende Element der Zueignung handeln soll.491

a) Enteignung als Ausschluss von der tatsächlichen Verfügungsgewalt Die allgemein verbreitete Vorstellung von der Enteignung geht über die praktische Funktion hinaus. Der systematische Begriffsinhalt wird um den Entzug der tatsächlichen Verfügungsgewalt des Eigentümers angereichert. Seinen Ausgangspunkt findet dies darin, dass die systematische Zueignungsvoraussetzung als „dauernde Enteignung“ benannt wird.492 488 BGHSt 22, 45 / 46 f.; BGH NJW 1985, 812; JR 1987, 342; NStZ 1994, 131 / 133 Herm. Bruns, Tatbestand, S. 20; Eser, in: Schönke / Schröder, § 242 Rn. 51; Lackner / Kühl, § 242 Rn. 24; Rönnau, GA 2000, 410 / 411; Tenckhoff, JuS 1984, 775 / 781; Tröndle / Fischer, § 242 Rn. 39; sowie Sauer, Diebstahl, S. 81 ff. 489 Arzt / Weber, BT, § 13 Rn. 72 ff., 112; Bauer, Unterschlagung, S. 70 f.; Feldscher, Zueignung, S. 10 f. i.V.m. S. 45 f.; Reinh. Frank, § 242 VII. 2. a); R. v. Hippel, Lb., S. 239 f. mit Fn. 1; Jakobs, FS Roxin, S. 793 / 808 Fn. 47; Kargl, ZStW 103 (1993), 136 / 141 ff.; KlebBraun, JA 1986, 249 / 251; Merkel, H.H. III, S. 650, 699 f.; Olshausen, § 242 N. 30 a), § 246 N. 13; Oppenhoff, § 242 Nr. 41, § 246 Nr. 39; Roxin, T&T, S. 342 f.; Schappei, Zueignungsbegriff, S. 46, 61 ff.; Wachenfeld, Encyklopädie der Rechtswissenschaft, S. 302 a.E.; Zimmer, Zueignung, S. 93, 100, 102; Veyhl, Diebstahl, S. 14. 490 Statt aller OLG Köln NJW 1997, 2611; Gribbohm, JuS 1963, 106; Kosloh, Rückgriff, S. 97; Liszt, Lb., S. 438; Rengier, BT I, § 2 Rn. 40; Tenckhoff, JuS 1984, 775 / 778; Wessels / Hillenkamp, BT 2, Rn. 136, 142. 491 Statt aller Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 176 mit Fn. 159, S. 210 f., näher dazu sogleich; hinsichtlich der „Entwertung“ als entsprechendem Begriff der Sachwerttheorie vgl. oben § 2 II. 2. b) bb). 492 Statt aller Duttge / Fahnenschmidt, ZStW 110 (1998), 884 / 895; Gehrmann, Grenzen, S. 56, 61; Graul, JuS 1999, 562 / 563; Gropp, JuS 1999, 1041 / 1043; Heubel, JuS 1984, 445 / 449; Mitsch, BT 2 / 1, § 1 Rn. 105; Nagler, in: LK6 / 7, Vorbem. zu §§ 242, 246 Bem. IV. 1.; Rengier, BT I, § 2 Rn. 55.

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Mithin erscheint die Enteignung überwiegend als ein dauerhaftes Geschehen, das – zumindest als Leitbild der jeweiligen Formulierung493 – mit dem tatsächlichen Verlust unmittelbarer Sachherrschaft des Eigentümers seinen Anfang nimmt und den Entzug aufrecht erhält.494 Diese Deutung legt den Schwerpunkt des Begriffs noch auf die Fortdauer eines Zustandes, der irgendwann seinen Anfang nahm. Demgegenüber identifizieren andere gerade den Ausgangspunkt des Geschehens, also den tatsächlichen Herrschaftsverlust des Berechtigten, als Enteignung und behandeln den übrigen Zeitraum als nur untergeordneten Reflex, welcher freilich auf Dauer angelegt sein müsse.495 Vor allem Binding war es, der diese Auffassung prägte:496 „Die Sache soll aus der Herrschaft ihres Herrn definitiv, auf Nimmerwiederkehr ausscheiden“.497 Anknüpfend an diese beiden Interpretationen der Enteignung finden sich – zumeist knappe – Feststellungen, die entweder in dem dauerhaften Geschehen als solchem, also nicht dessen Schlusspunkt,498 oder aber gerade in dessen Ausgangspunkt die den Zueignungsdelikten immanente Eigentumsverletzung499 erkennen. Dies sind die beiden klassischen Ausprägungen der mit dem Merkmal Enteignung assoziierten Vorstellungen. Einige Spielarten der eingangs erwähnten jüngeren Diskussion um § 246 StGB modifizieren den Beginn der Enteignung dahingehend, dass sie nicht nach dem Beginn des Sachverlustes, sondern allgemeiner nach der Gefahr des dauerhaften Verlustes fragen. Die Diskussion dieser Idee ist jedoch, zur Wahrung der Übersichtlichkeit der Darstellung, der Auslegung der Zu493 Leitbild deshalb, weil der Aufschwung vom Fremd- zum Eigenbesitzer an einer anvertrauten Sache ebenfalls mit den Aussagen assoziiert ist. 494 RGSt 47, 149; Bloy, JA 1987, 187 / 188, 191; Fahl, JA 2002, 649; Höpfner, Vorentwurf, S. 21, 25, 182; Kösch, Status „rechtswidrig“, S. 131 f.; Ranft, JA 1984, 277 / 278; Rengier, BT I, § 2 Rn. 44; Schmitz, in: MüKo-StGB, § 242 Rn. 110 f., 119; I. Sternberg-Lieben, Jura 1996, 544; Than, Zueignung, S. 28, 40 f., 49 a.E.; Ulsenheimer, Jura 1979, 169 / 170 f. 495 Bittner, Gewahrsamsbegriff, S. 66, 69, 279; Bockelmann, JZ 1959, 495 / 497; ders., JZ 1960, 621 / 624; ders., BT 1, S. 21 f.; Gössel, FS Pötz, S. 39 / 40; ders., BT 2, § 6 Rn. 11 f.; Harburger, Vergleich, S. 206, 209 f.; Harlandt, Abgrenzung, S. 43; Hölzenbein, Verhältnis, S. 18; Jagusch, in: LK8, Vor § 242 Bem. D IV. 1.; Kosloh, Rückgriff, S. 121; Lampe, GA 1966, 226 / 238 f. auch 243; Otto, Struktur, S. 108, 112, 114, 168; ders., JZ 1985, 21 / 26; ders., GrdK BT, § 40 Rn. 56; ders., JZ 1996, 582 / 583; Rain. Paulus, Sachzueignug, S. 112, 166 f., 176, 220; Prühß, Schutzobject, S. 18; Ruß, in: LK11, § 242 Rn. 51; Stoffers, Jura 1995, 113 / 115; Tenckhoff, JuS 1980, 723 f.; sowie ohne das Wort Enteignung OLG Hamm NJW 1964, 1427 / 1429; Rotering, GS 36 (1884), 520 / 521. 496 Hierzu auch Zimmer, Zueignung, S. 89. 497 Lb., S. 264, zudem deutlich S. 266; speziell gegen ihn Gleispach, Veruntreuung, S. 27 ff. 498 Baumann, Zueignung, S. 18; Bloy, JA 1987, 187 / 188; Kösch, Status „rechtswidrig“, S. 131 f.; Rengier, BT I, § 2 Rn. 40; Schmitz, in: MüKo-StGB, § 242 Rn. 8, 108. 499 Binding, Lb., S. 246 i.V.m. S. 264 ff.; Lampe, GA 1966, 226 / 238 f.; Maurach / Schroeder / Maiwald, BT 1, § 32 Rn. 6; Unger, Zueignung von Geld, S. 44 f.; sowie seitens derjenigen, welche nicht das Wort Enteignung verwenden Jakobs, FS Roxin, S. 793 / 808 Fn. 47; selbst Merkel, H.H. III, S. 648, 698.

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eignung als Tatbestandsmerkmal des § 246 StGB vorbehalten.500 An dieser Stelle geht es daher nur um die Kritik der herkömmlichen Vorstellungen.

b) Kritik Über die in der Ausgangsthese liegende unzutreffende Prämisse hinaus ergeben sich weitere Bedenken. Soll die Enteignung eine tatsächliche Verdrängung des Eigentümers verkörpern, so müsste stets danach gefragt werden, ob es etwas gibt, woraus er verdrängt werden kann. Wo nicht einmal ein Rest von tatsächlichem Einfluss auf die Sache besteht, ist die anzugreifende tatsächliche Beziehung zwischen Berechtigtem und Sache nicht existent. Das ist einerseits bei Ganovendiebstahl und Fund sowie regelmäßig bei der Leichenfledderei der Fall und liegt andererseits auch dann vor, wenn das Zueignungssubjekt bereits vor der Tat die selbstbestimmte Herrschaft inne hat. Eine Enteignung wäre in diesen Konstellationen von vornherein unmöglich, weshalb die Zueignungsdelikte insofern leer liefen.501 Diese Konsequenz verstößt jedoch gegen die eingangs angestellten Kontrollüberlegungen502 und wird überdies von niemandem gezogen. Erklärungen hierfür finden sich allerdings, soweit ersichtlich nur von einer Ausnahme abgesehen, nicht. Seine Ursache hat dies im oberflächlichen Umgang mit der Zueignung. Anstelle sorgfältig durchdachter Strukturen, greift man auf Schlagworte zurück, die sich bei näherem Hinsehen als bloße Spekulation erweisen. Nicht Begründungen, sondern nachdrücklich vorgetragene Behauptungen prägen das Bild der bestehenden Zueignungsdogmatik. Ganz in dieser Tradition erschöpft sich die theoretische Bedeutung der Enteignung in der Vervollständigung der oben behandelten Ausgangsthese um die Verletzung des Eigentümers und ist ebenso wenig wie diese konsequent durchzuhalten. Die erwähnte, wenngleich auch nicht sonderlich rühmliche Ausnahme ist Binding. Er legt eingangs zwei abschließende Formen des Angriffs auf das Eigentum fest, die Beschädigung und die Entziehung der Sache.503 Konsequent geht Binding sodann im Zuge der Enteignung auf die Entziehung der Sache ein.504 Am Ende seiner Ausführungen vermag er aber den Druck der soeben angestellten Überlegung nicht länger zu verschweigen: „Allein bei der Aneignung unbesessener oder schon enteigneter Sache ist das anders: hier hat der Eigentümer schon seine Herrschaft eingebüßt, der Zufall oder sein eigener Wille – man denke an die in Seenot verlassenen Schiffe – oder das Verbrechen eines Dritten hat ihn sozusagen schon Vgl. insb. § 6 I. 3. a). Gleispach, Veruntreuung, S. 13 f. Fn. 2, 28; Pradzynski, Aneignung, S. 31; Sauer, GA 1917, 284 / 287; Zimmer, Zueignung, S. 29 f., 92 f. Fn. 3. 502 Vgl. § 2 II. 1. 503 Lb., S. 246. 504 Ebenda, S. 264 ff. 500 501

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enteignet.“ Darin liegt das Eingeständnis der Begrenztheit des Modells. Um aber dennoch den Anschein einer Verletzung aufrecht zu erhalten, fügt er zur Belastung des Täters hinzu: „er gibt der Machtlosigkeit des Eigentümers nur eine neue causa, er noviert das Verhältnis.“ Das ändert indes nichts daran, dass die Enteignung bereits vorliegt.505 Binding verstößt mit der Ergänzung gegen die selbst festgelegte logische Begrenzung auf zwei Typen des Eigentumsangriffs. Zudem erkennt er hierin „Aneignungsdelikte . . . in . . . einer minder vollständigen Form“, weshalb deren „Minus an deliktischem Handeln . . . bei der Strafzumessung wesentlich ins Gewicht“ falle.506 Kurzum es handelt sich um eine praktisch erzwungene aber mit deduktivem Bruch erkaufte Ausnahme,507 welche ihr Urteil über den gesamten Standpunkt spricht.

3. „Enteignung im engeren Sinn“ Die praktische und die theoretische Bedeutung der Enteignung fallen auseinander. Während es im Zuge der Subsumtion nur um die Abgrenzung der Zueignungsdelikte zum grundsätzlich straflosen furtum usus geht, dient der Enteignungsbegriff darüber hinaus der Konkretisierung der eigentumsverletzenden Seite der Ausgangsthese zur Zueignungsdogmatik. Indem sich aber eben jene These zuvor als unzutreffend herausstellte, ist auch die theoretische Seite der Enteignung nicht tragfähig. Überdies halten die klassischen Vorstellungen von dieser Seite des Begriffs den eingangs festgelegten Kontrollüberlegungen nicht stand. Was bleibt, ist die negativ formulierte strafrechtssystematische Abgrenzung: Zueignung ist nicht, was in den Bereich der bloßen Gebrauchsanmaßung fällt. Fraglich ist nur, ob hierfür noch der Begriff „Enteignung“ verwendet werden darf. Der Vorteil läge darin, dass mit ihm gemeinhin das relevante praktische Problem assoziiert wird. Gleichwohl muss aber die inhaltliche Begrenzung hier rauf deutlich werden. Daher ist nachfolgend die Bezeichnung „Enteignung im engeren Sinn“ gebraucht.

III. Aneignung Ebenso wie die Enteignung soll auch die Aneignung einer Prüfung ihrer praktischen und theoretischen Bedeutung unterzogen werden.

505 Anders als Binding verzichtet Hölzenbein (Verhältnis, S. 84) in diesem Fall ganz auf die Enteignung, hier sei „eine Zueignung durch bloßes Aneignen möglich“. 506 All das ebenda S. 270 f.; wie Binding auch Mitsch, BT 2 / 1, § 1 Rn. 39. 507 Kritisch auch Gleispach, Veruntreuung, S. 28 f.; Zimmer, Zueignung, S. 30 f.

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1. Die praktische Seite Im Unterschied zum erstgenannten strafrechtlichen Zueignungselement kommen der Aneignung im Rahmen der Subsumtion zwei Funktionen zu. Die erste ist intrasystematischer Natur, wirkt also innerhalb der Struktur des Zueignungsdelikts selbst. Es geht um die Abgrenzung der Selbst- von der Drittzueignung. Diese Frage beurteilt sich danach, ob der Täter mit dem Zueignungssubjekt identisch ist oder nicht.508 Auf die Voraussetzungen der für das Zueignungssubjekt herbeigeführten Zueignung ist aber die Identität des strafrechtlich Verantwortlichen ohne Einfluss. Es handelt sich daher um eine nachgeordnete Frage, deren Klärung dem Kapitel 3 vorbehalten ist. Von Interesse für das Zueignungssubjekt ist dagegen das Problem, ob Zueignung sein darf, was sich in einem bloßen Sachentzug oder in § 303 StGB erschöpft. Ebenso wie bei der Enteignung ist es damit auch hier die Systematik des StGB, welche eine Grenze setzt.509 Indem aber so nur einzelne Konstellationen ausgeschieden werden können, dient auch die Aneignung auf ihrer praktischen Seite dazu, festzustellen, was nicht Zueignung ist.510 Zudem stellen auch hier einige diese negative Formulierung offen als Tatbestandsmerkmal auf, ohne das Wort Aneignung auch nur zu erwähnen.511

Zu der Trennung bereits § 2 II vor 1. BGH NJW 1977, 1460; NJW 1985, 812; Birk, Unterschlagung, S. 97 f.; Bittner, Gewahrsamsbegriff, S. 66; Bussmann, StV 1999, 613 / 616 Fn. 41; Dencker, Einführung, Rn. 41; Duttge / Fahnenschmidt, ZStW 110 (1998), 884 / 900; Eser, in: Schönke / Schröder, § 242 Rn. 55; Gehrmann, Grenzen, S. 178; Gleispach, Veruntreuung, S. 12 f.; Heubel, JuS 1984, 445 / 449; Krey / Hellmann, BT 2, Rn. 57 i.V.m. 60 f.; Maurach / Schroeder / Maiwald, BT 1, § 33 Rn. 41; Noak, Drittzueignung, S. 29 f.; Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 97 f.; Ranft, JA 1984, 277 / 278; Rengier, BT I, § 2 Rn. 65; Rönnau, GA 2000, 410 / 411; Rudolphi, GA 1965, 33 / 49; Ruß, in: LK11, § 242 Rn. 56; Samson, in: SK-StGB4, § 242 Rn. 54; ders., JA 1980, 285 und 285 / 290; Schmitz, in: MüKo-StGB, § 242 Rn. 106 i.V.m. 128 ff.; Schneider-Freyermuth, Zueignung, S. 95; Tenckhoff, JuS 1980, 723 / 726; Tröndle / Fischer, § 242 Rn. 36 f.; Welzel, Lb., S. 341; Wessels / Hillenkamp, BT 2, Rn. 128, 142 ff.; besonders deutlich gelangt das jüngst Meister (Zueignungsabsicht, S. 144 ff., 206 ff.; 353 f. passim) zu Bewusstsein. 510 BGH NJW 1977, 1460; NJW 1985, 812; NStZ 1994, 131 / 133; OLG Düsseldorf NJW 1987, 2526; Binding, Lb. S. 268; Dencker, Einführung, Rn. 41; Eser, in: Schönke / Schröder, § 242 Rn. 55; Lackner / Kühl, § 242 Rn. 21; Mitsch, BT 2 / 1, § 1 Rn. 135 f.; Ruß, in: LK11, § 242 Rn. 56; Tenckhoff, JuS 1980, 723 / 724; Welzel, Lb., S. 341. 511 RGSt 11, 239 / 240; St 26, 151 / 156; St 64, 250; Arzt / Weber, BT, § 13 Rn. 72 ff., 101; Bauer, Unterschlagung, S. 70 f.; R. v. Hippel, Lb., S. 239 f. mit Fn. 1; Jakobs, FS Roxin, S. 793 / 808 Fn. 47; Kargl, ZStW 103 (1993), 136 / 141 ff.; Kleb-Braun, JA 1986, 249 / 251; Merkel, H.H. III, S. 649, 653; Olshausen, § 242 N. 30 a), § 246 N. 13; Oppenhoff, § 242 Nr. 41, § 246 Nr. 38; Rotering, GS 36 (1884), 520 / 525; Rotering, GS 36 (1884), 520 / 525 f.; Roxin, T&T, S. 342 f.; Sauer, Diebstahl, S. 79 Fn. 1; Wachenfeld, Encyklopädie der Rechtswissenschaft, S. 302 a.E.; Witthaus, Rechtswidrigkeit und Zueignung, S. 8; Wolfslast, NStZ 1994, 542 / 544; Zimmer, Zueignung, S. 93, 102, 118 Fn. 1; sowie sehr nachdrücklich Feldscher, Zueignung, S. 45 f., 10; indessen von der historischen Auslegung her Huber, Unterschlagung, S. 35 f. Anm. 4. 508 509

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Anders als beim furtum usus mag man allerdings insbesondere bei § 242 StGB in Frage stellen, ob solche Fälle überhaupt einmal wirklich vorkommen.512 Die Rechtsprechung belegt indes das Gegenteil. Wer ein fremdes Fahrrad zum Ärger anderer fort trägt und sich hinterher desselben – wie geplant – ohne Beschädigung entledigt, begeht eine reine Sachentziehung.513 Der Wegnahme, die ausschließlich zwecks Nachteils für andere erfolgt, wird aber regelmäßig § 303 StGB nachfolgen, etwa bei einer gehissten Fahne.514 Im Vordergrund stehen jedoch lästige Papiere, bspw. Schreiben im Zivilprozess,515 Strafakten516 oder Offertschreiben der Konkurrenz sowie Unterlagen, die einem geplanten Betrug an der Versicherung im Wege stehen.517 Nur ganz vereinzelt findet sich die Auffassung, dass Wegnahme zwecks § 303 StGB Diebstahl sei.518 Das jedoch ist lediglich Ausfluss einer etwas konsequenter durchgeführten formalistischen Formulierung der Ausgangsthese und stößt zu Recht auf Ablehnung.519

2. Die theoretische Seite Die Aneignung ist auf Tatbestandsebene dasjenige Merkmal, welches den in der Ausgangsthese steckenden Kern der Zueignung verkörpert, nämlich den Eintritt des Zueignungssubjekts in die Stellung des Eigentümers. Folglich untergliedern sich die dem Begriff beigelegten Bedeutungen entsprechend der gesamten Bandbreite der Ausgangsthese. Der wirtschaftlichen Einverleibung520 steht das formalistische se ut dominum gerere521 gegenüber, wobei diese pauschalen Erklärungen Rotering, GS 36 (1884), 520 / 525; Sauer, Diebstahl, S. 106 f. BayObLG JR 1992, 346 f., m. zust. Anm. Meurer; sowie OLG Frankfurt StV 1984, 248; Pasker, JA 1993, 63 f. 514 RGSt 64, 250. 515 RGSt 11, 239 / 240 f. 516 BGH NJW 1977, 1460 f., mit in der Sache zust. Anm. Lieder, S. 2272 f.; sowie Rengier, BT I, § 2 Rn. 65. 517 BGHSt 6, 251 / 253 f. 518 Geerds, JR 1978, 172 / 173; ders., GA 1958, 129 / 137; Olshausen, § 242 N. 30 c); Prühß, Schutzobject, S. 54; Schaffstein, GS 103 (1933), 292 / 313; Ullmann, Dolus, S. 65, 70; Villnow, Raub und Erpressung, S. 17; de lege ferenda Blümel, Zueignung, S. 40. 519 BGH NJW 1977, 1460 f.; Herm. Bruns, Tatbestand, S. 1 f.; Disse, Sachbeschädigung, S. 337; Reinh. Frank, § 246 VII. 2. a) ); Harburger, Vergleich, S. 211 mit Fn. 5, S. 215; Höpfner, Vorentwurf, S. 23 mit Fn. 37; Krebs, Zueignung, S. 16; Merkel, H.H. III, S. 649 f.; Pradzynski, Aneignung, S. 7, 10; Saerbeck, Zueignung, S. 20; Sauer, Diebstahl, S. 17 f., 106 f.; Schappei, Zueignungsbegriff, S. 64 f.; Than, Zueignung, S. 53 f.; Zimmer, Zueignung, S. 17 ff. 520 Statt aller Krebs, Zueignung, S. 46; Veyhl, Diebstahl, S. 46. 521 Dazu oben § 2 II. 3. d). 512 513

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Kap. 1: Die abstrakte Zueignungsdogmatik

der Aneignung in ein dynamisches,522 statisches523 und dualistisches524 Verständnis zerfallen. Kurzum es handelt sich lediglich um eine tatbestandliche Einkleidung dessen, was sich bereits als unzutreffend herausstellte. 3. „Aneignung im engeren Sinn“ Was nach Ausblendung des unzutreffenden theoretischen Hintergrundes von der Aneignung übrig bleibt, ist die mit ihr assoziierte strafrechtssystematische Ausgrenzung: Zueignung ist nicht, was dem Bereich bloßer Sachentziehung angehört oder sich in einer Sachbeschädigung erschöpft. Mit diesem Inhalt ist nachfolgend die Bezeichnung „Aneignung im engeren Sinn“ gebraucht.

IV. Ergebnis: Das dritte Element der Zueignungsdogmatik Enteignung und Aneignung sind nach bisheriger allgemeiner Ansicht theoretisch die Ausgestaltung der nahe liegenden ersten These zum Wesen der Zueignung. Die Enteignung ist als negatives Element die Verdrängung des Eigentümers aus eben der Position, welche nunmehr das Zueignungssubjekt durch Aneignung als positives Element einnimmt. Vor diesem Hintergrund verkörpert die Enteignung die Verletzung des Eigentümers, welcher die Aneignung die für eine Zueignung nötige Unwertsteigerung verleiht.525 Indem sich aber die Ausgangsthese als nicht haltbar erwies, fällt auch die begriffliche Fassade der beiden Elemente, so dass die mit ihnen verbundenen praktischen Wertungen befreit und unverschleiert hervortreten. Die damit herauspräparierte dogmatische Substanz besteht in der strafrechtssystematischen Notwendigkeit zur Abgrenzung gegen Sachgebrauch, Sachentziehung und Sachzerstörung. 522 Basak, Studien, S. 173 / 187; Baumann, Zueignung, S. 25, 56 ff.; Dencker, Einführung, Rn. 41 f.; Meister, Zueignungsabsicht, S. 201 ff.; Noak, Drittzueignung, S. 132 f.; Rönnau, GA 2000, 410 / 424; Roth, Eigentumsschutz, S. 55, 58; Samson, in: SK-StGB4, § 242 Rn. 77; ders., JA 1980, 285 / 292 Schmitz, in: MüKo-StGB, § 242 Rn. 130 f. 523 Bittner, Gewahrsamsbegriff, S. 59 f., 310 f.; Bloy, JA 1987, 187 / 188, 189; Gehrmann, Grenzen, S. 57; Harlandt, Abgrenzung, S. 43; Hölzenbein, Verhältnis, S. 18; Kindhäuser, in: NK, § 242 Rn. 99; Kösch, Status „rechtswidrig“, S. 133 f., 137 f., 183, 203, 213; Otto, JK 88, StGB § 246 / 6; Paeffgen, JR 1979, 297 / 299; Sauer, Diebstahl, S. 84 Fn. 2; ders., GA 1917, 284 / 289 f. 524 Lampe, GA 1966, 226 / 238 i.V.m. 241 und 242 Fn. 65; Ranft, JA 1984, 277 / 278, 281; Rengier, BT I, § 2 Rn. 64. 525 Kosloh, Rückgriff, S. 84 f.; Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 176 mit Fn. 159, S. 185, 210 f.; Peter, Sachentziehung, S. 5 f.; Rönnau, GA 2000, 410 / 411. Mangels einer klaren umfassenden Benennung der zueignungsspezifischen Eigentumsverletzung, blieb nichts anderes übrig, als den beiden vorhandenen Zueignungselementen diese Bedeutung aufzubürden.

§ 3 Bestimmung der strafrechtlichen Zueignungselemente

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Wenn sich aber die beiden strafrechtlichen Elemente in der Aussage erschöpfen, was nicht Zueignung ist, fehlt eine positive Bestimmung dessen, was Zueignung ist. In eben jene Lücke stößt die oben entwickelte Eigentumsverletzung. Die zueignungsspezifische Eigentumsverletzung ist damit ein eigenständiger Prüfungspunkt im Zentrum der Zueignungsdogmatik. Dieses dritte und zugleich zentrale Element befreit die beiden strafrechtssystematischen Merkmale von dem ihnen aufgezwungenen theoretischen Ballast und begrenzt sie auf die Funktion zur Entscheidung einer praktischen Frage. Nunmehr greifen drei Elemente ergänzend ineinander: Die antizipiert entwickelte Gesamtmenge zueignungsspezifischer Eigentumsverletzungen trägt den typischen Unwert in die Delikte, welchen die beiden anderen Elemente auf die strafrechtsrelevante Teilmenge reduzieren. Die für das Strafrecht beachtliche Zueignung liegt daher vor, wenn das Zueignungssubjekt – und nicht der Eigentümer – siegreich aus dem gegenseitigen Streben um die Sachherrschaft hervorgeht und sich der Sinn des Geschehens weder im furtum usus noch in einer bloßen Sachentziehung oder in § 303 StGB erschöpft. Neu hieran ist nicht etwa die Zweiaktigkeit von Zueignungssubstrat und systematischer Begrenzung,526 sondern die vollständige Beschreibung des Zueignungssubstrats.527

V. „Enteignung durch Aneignung“? Indem Enteignung als auch Aneignung im engeren Sinn sich nunmehr befreit von dem Zwang zur Beschreibung des Kerns der Zueignung in der Klärung systematischer Fragen erschöpfen, löst sich mit dem theoretischen Ballast der Begriffe auch die Frage nach der Enteignung durch Aneignung auf. Problematisch war bereits, in welcher der denkbaren Bedeutungsvarianten die Begriffe miteinander kombiniert werden sollten. Praktisch standen resultierende Strafbarkeitslücken im Raum,528 welche die überwiegende Ansicht, insbesondere die Rechtsprechung, nie 526 Vgl. dazu RGSt 11, 239 / 240; BGH NJW 1977, 1460; NStZ 1995, 131 / 133; OLG Düsseldorf NJW 1987, 2526 f.; Feldscher, Zueignung, S. 10 f. i.V.m. 45 f.; Hauf, DRiZ 1995, 144 / 145; Jakobs, FS Roxin, S. 793 / 808 Fn. 47; Noak, Drittzueignung, S. 28, 36; Otto, GrdK BT, § 40 Rn. 56; ders., JZ 1996, 582 / 583; Pasker, JA 1993, 63 / 64; Rönnau, GA 2000, 410 / 411; Roxin, T&T, S. 342 f.; Sonnen, JA 1984, 569 / 572; Tenckhoff, JuS 1980, 723 / 724 f.; Wolfslast, NStZ 1994, 542 / 544; Zimmer, Zueignung, S. 93, 102; sachlich auch Gehrmann, Grenzen, S. 176; vgl. ferner das Merkels Überlegungen vereinigende Konzept. 527 Vgl. oben § 2 II. 5. 528 Insbesondere Hoyer, in: SK-StGB, § 242 Rn. 84 a.E.; Kargl, ZStW 103 (1991), 136 / 150 ff. i.V.m. Fn. 48; Deubner, NJW 1967, 1921 f.; Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 116; ks; Rudolphi, GA 1965, 33 / 49 ff.; Schmitz, in: MüKo-StGB, § 242 Rn. 133; Seelmann, JuS 1985, 288 / 291; ders., JuS 1985, 454 f.; Sonnen, JA 1984, 569 / 572; vgl. auch Ranft, JA 1984, 277 / 278; indessen hinsichtlich der KfZ-Entwendungen zwecks vorübergehendem Gebrauch und anschließender Entledigung durch hohe Maßstäbe an die Willensintensität

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Kap. 1: Die abstrakte Zueignungsdogmatik

hinzunehmen bereit war.529 All das beruhte auf dem mit der Ausgangsthese statuierten funktionalen Zusammenhang der Begriffe und hat sich somit erledigt.

§ 4 Zusammenfassung und Ausblick Die abstrakte Zueignungsdogmatik geht der konkreten Auslegung der Normen voran, um die Grundidee der Zueignung zu klären. Im Zentrum der Betrachtung steht dabei die Ausgangsthese vom Eintritt des Zueignungssubjekts in die Position des Eigentümers. Geht man dieser These jedoch ernsthaft nach, erweist sie sich unter keinem Gesichtspunkt als tragfähig. Es bedarf einer anderen Grundidee der Zueignung, was den Blick auf das Spannungsfeld zwischen Eigentümer und Zueignungssubjekt lenkt: Immer, wenn sich das Zueignungssubjekt im gegenseitigen Streben nach der Sachherrschaft gegen den Eigentümer durchsetzt, ist das Eigentum zueignungsspezifisch verletzt. Die so umfasste Gesamtmenge relevanter Sachverhalte ist am zivilrechtlichen Bezugspunkt der §§ 242, 246 StGB ausgerichtet und erfährt bei Übertragung in das strafrechtliche Normengefüge eine systematische Eingrenzung auf die Menge strafbarer Zueignungen. Der abstrakte Charakter der angestellten Betrachtung bringt es mit sich, dass der Wechsel in der Grundidee noch in loser Beziehung zur konkreten Norm erscheint. Welche Bedeutung der Grundidee bei der Auslegung der §§ 242, 246 StGB zukommt und ob sie sich in der konkreten Subsumtion bewährt, darum soll es in den nachfolgenden Kapiteln gehen.

restriktiv Schaudwet, JR 1965, 413 / 415; auch Wersdörfer, NJW 1958, 1031 f.; doch vgl. andererseits Seibert, NJW 1958, 1222. 529 Statt aller BGHSt 13, 43 / 44; St 22, 45 f.; St 16, 190 / 192; BGH NJW 1953, 1880; NJW 1985, 812; Baumann, Zueignung, S. 32 ff.; Eser, in: Schönke / Schröder, § 242 Rn. 52, 54; Fahl, JA 2002, 640 / 652; Keller, JR 1987, 343; Lieder, NJW 1977, 2272 f.; Maiwald, Zueignungsbegriff, S. 180 f.; Merkel, H.H. III, S. 648 Fn. 1; Noak, Drittzueignung, S. 31 f., 35 f.; Rengier, BT I, § 2 Rn. 66, 79; Schaffstein, GA 1964, 97 / 102; Seibert, NJW 1958, 1222; Tenckhoff, JuS 1980, 723 / 724 f.; Ulsenheimer, Jura 1979, 169 / 172; Welzel, Lb., S. 343; Wersdörfer, NJW 1958, 1031 f.; Wessels / Hillenkamp, BT 2, Rn. 146; Zimmer, Zueignung, S. 104; zögerlich allerdings Oppenhoff, § 242 Nr. 41.

Kapitel 2

Die Zueignung als Tatbestandsmerkmal des § 246 I 1. Fall StGB § 5 Einleitung Legt man die §§ 242, 246 StGB und die mit ihnen verbundenen Probleme nebeneinander, so zeigt sich hinsichtlich der tatbestandlichen Voraussetzungen der Zueignung innerhalb der Unterschlagung die ungleich größere Unsicherheit. Deutlich wird dies neben dem breiten Meinungsspektrum zur Auslegung auch daran, dass gerade der dem Entwurf von 19621 verpflichtete § 246 StGB n.F.2 Anlass zur Kritik am 6. StrRG ist. Es stehe zu befürchten, dass sich ein totaler Eigentumsschutz an die Stelle des ultima-ratio-Gedankens setzt.3, 4 Genau hier soll daher der Finger in die Wunde gelegt und der Einstieg in die konkrete Auslegung der Normen gewagt werden. Wo es um die Strafnorm geht, tritt die Frage nach dem Verhältnis des Zueignungssubjekt zu dem strafrechtlich Verantwortlichen, also dem Täter hervor. Zur Abschichtung der Probleme geht es in diesem Kapitel um deren Identität und damit um die Selbstzueignung.

1 BT-DrS 4 / 650, S. 50, § 240; hiergegen etwa Schünemann, JuS 1968, 114 / 117 Fn. 44, 120 Fn. 80; sowie die vorbereitende kritische Würdigung in NSchr, S. 47 ff.; vornehmlich stieß der E 62 aber wegen seines kriminalpolitischen Gesamtkonzepts auf Kritik, vgl. insbesondere Lackner, JZ 1967, 513; dazu indes nachdrücklich verteidigend Bockelmann, Jahrbuch, S. 90 ff. 2 BT-DrS 13 / 7164, S. 43 f.; kritisch zur Verknüpfung mit § 240 E 62 Dencker, Einführung, Rn. 31; Stächelin, StV 1998, 98 / 100 f.; Jahn, Studien, S. 195 / 196; Kosloh , Rückgriff, S. 6 ff., 29, 100 ff., 191 f.; indessen zumindest einen kriminalpolitischen Bruch ablehnend Kosloh , Rückgriff, S. 34 ff.; a.A. aber Jahn, Studien, S. 195 / 196 f. 3 Insbesondere mit Bezug auf Hellmuth Mayers Bedenken Stächelin, StV 1998, 98 / 99 mit Fn. 23 und daran anschließend Basak, Studien, S. 173 / 174, 176, 178; Bussmann, StV 1999, 613 / 616 f.; Jahn, Studien, S. 195 / 211; Kosloh, Rückgriff, S. 114 ff.; Otto, Jura 1998, 550 / 551; Wagner, FS Grünwald, S. 797 / 809 f. mit Fn. 62; demgegenüber die Schärfe des Vorwurfs regulierend Kudlich, JuS 2001, 767 / 769 Fn. 33; ferner Eb. Kempf, NJW 1997, 1729 / 1731; Mitsch, ZStW 111 (1999), 65 / 86. Zudem laufe das 6. StrRG wegen dieser Stärkung der Eigentumsdelikte den eigenen Zwecken zuwider, so Jahn, Studien, S. 195 / 211 f. 4 Verteidigend indessen RGSt 19, 38 / 39; Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 187.

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Kap. 2: Die Zueignung des § 246 I 1. Fall StGB

§ 6 Isolierte Betrachtung des § 246 I 1. Fall StGB I. Die Theorien zur Zueignung als Tatbestandsmerkmal Die Auslegung des § 246 StGB ist eines der ältesten Probleme des besonderen Teils des StGB. Im Laufe der Entwicklung bildeten sich insgesamt vier Grundideen heraus. Auffällig ist aber, dass die Standpunkte auch bei näherem Hinsehen den Charakter einer Idee kaum ablegen. Insbesondere die herrschende Manifestationsthese scheint vom Anwender zu verlangen, dass er an sie glaubt, nicht aber dass er sich mit einem dogmatischen Modell auseinandersetzt und überzeugen lässt. Gleichwohl ist es notwendig, alle Ansätze soweit als möglich zu durchdringen, mögen sich auch deren Anhänger diesen Anspruch oftmals nicht auferlegen.

1. Subjektive Lösung – der verschlossene Weg Ausgangspunkt zum Verständnis der bislang überwiegenden Ansicht ist die subjektive Theorie, welche ihrerseits in eine strenge und eine gemäßigte Strömung zerfällt. Gemeinsam ist beiden das statische Modell der Zueignung,5 weshalb sich für § 246 StGB zwei Grundkonstellationen ergeben, entweder erlangt das Zueignungssubjekt den Gewahrsam durch die Zueignung, oder aber der Gewahrsam bestand schon vorher.6 In der ersten Variante erkennt die subjektive Theorie dann eine Zueignung, wenn die Erlangung des Gewahrsams vom umfassenden Herrschaftswillen getragen ist.7 Hier erregt die Subsumtion der Zueignung im Ergebnis noch keinen besonders gegen die subjektive Theorie gerichteten Widerspruch, liegt sie doch auf einer Linie mit dem überwiegenden Bestreben zu einer Auslegung des § 246 StGB a.F., welche die tatbestandliche Erfassung eben jener Fälle ermöglichen sollte.8 Die Besonderheit tritt indessen dann zutage, wenn beantwortet werden muss, worin die Zueignung bei der zweiten Konstellation besteht.

a) Streng subjektiv Problematisch ist also, was den Inhaber des Gewahrsams noch von der umfassenden Herrschaft trennt. Aus Sicht der streng subjektiven Theorie kommt es auf den Willen des Zueignungssubjekts an. Nur der Entschluss dazu, die Sache fortan selbstbestimmt zu haben, sei hier noch nötig und vor allem zur Bestrafung auch ausreichend.9 Um Missverständnissen vorzubeugen soll aber nochmals betont werZu diesem oben § 2 II. 3. b). Nachdrücklich Hosse, Abgrenzung, S. 39. 7 Höpfner, Vorentwurf, S. 124 f.; Krebs, Zueignung, S. 30 f., 44; ferner auch auf mittelbare Herrschaft erweiternd Höpfner, Vorentwurf, S. 125 Fn. 136. 8 Zum ganzen § 6 II. 3. 5 6

§ 6 Isolierte Betrachtung des § 246 I 1. Fall StGB

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den, dass der bloße Willensentschluss stets die Herrschaft über die Sache voraussetzt.10 Rain. Paulus wirft sogar vor, dass so Zueignungshandlungen außerhalb von Gewahrsamsbeziehungen nicht erfasst werden können.11 Mit Blick auf die durch die Streichung der Gewahrsamsklausel ausgelöste Unsicherheit liegt darin aber eher ein Vorzug. Eine weitere praktische Konsequenz dieser Lösung besteht darin, dass sie ein Mittel bietet, all das, was sonst als Zueignungsakt der im Gewahrsam stehenden Sache zu problematisieren wäre, einheitlich zu behandeln. Bei Verbrauch,12 Ableugnung13 oder Veräußerung14 ist für die Zueignung immer der vorausgehende Willensentschluss relevant. Darin mag man mit Krebs im Vergleich zu den übrigen Standpunkten den Vorzug eines klareren Zeitpunktes der Deliktsvollendung erkennen.15 Von der Grundlage her betrachtet handelt es sich also um einen Standpunkt, der mit dem statischen Modell auf einer klaren Position zur Ausgangsthese beruht. Wegen dieses Zusammenhanges rücken auch all jene in die Nähe der streng subjektiven Theorie, welche für das statische Modell eintreten, aber keine näheren Angaben zu § 246 StGB machen, wie etwa Villnow16 und W. v. Hippel17. Fraglich ist deshalb, ob die betrachtete Theorie die zwingende Konsequenz ist. Das hängt davon ab, was zur umfassenden Herrschaftsbegründung an solchen Sachen vorauszusetzen ist, die sich bereits im Gewahrsam des Zueignungssubjekts befinden. Wenn hierzu notwendig der bloße Entschluss genügt, dann ist die streng subjektive Theorie das folgerichtige Ergebnis des statischen Modells, so wie es Höpfner für sich in Anspruch nimmt18 und wovon auch die Kritiker teilweise 9 Höpfner, Vorentwurf, S. 124 ff., 183 Fn. 218; Kohlrust, Zueignung, S. 74 ff., insb. S. 79; Krebs, Zueignung, S. 32 ff., insb. S. 32 und 37 f., ferner S. 44 f., 74; Rosenberg, Unterschlagung, S. 25, 27; im Ergebnis auch Hosse, Abgrenzung, S. 52 f. i.V.m. S. 42; speziell zu Maurach vgl. unten § 6 I. 2. a) aa). 10 Höpfner, Vorentwurf, S. 124 f.; Krebs, Zueignung, S. 29 ff., 44. 11 Sachzueignung, S. 91. 12 Höpfner, Vorentwurf, S. 124 f.; Krebs, Zueignung, S. 47 a.E. und bereits S. 29; Rosenberg, Unterschlagung, S. 40. 13 Krebs, Zueignung, S. 58 f.; Rosenberg, Unterschlagung, S. 44 f. 14 Höpfner, Vorentwurf, S. 124 f.; Krebs, Zueignung, S. 53, 68; Rosenberg, Unterschlagung, S. 43; weshalb auch bei jeder Weitergabe die nach h.M. für die Hehlerei notwendige zeitliche Abfolge vorliege, vgl. Höpfner, Vorentwurf, S. 126 f.; Krebs, Zueignung, S. 61 f.; Rosenberg, Unterschlagung, S. 53 ff. 15 Zueignung, S. 32 ff.; sowie auch Höpfner, Vorentwurf, S. 179 hinsichtlich des Beginns der Verjährungsfrist; krit. indes Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 92; Rapp, Unterschlagung, S. 73, 77; Schappei, Zueignungsbegriff, S. 60; Zimmer, Zueignung, S. 17. 16 Raub und Erpressung, S. 16 f.; insofern zu ihm Rapp, Unterschlagung, S. 68 Fn. 4; Schappei, Zueignungsbegriff, S. 14 Fn. 51; Zimmer, Zueignung, S. 7 Fn. 2. 17 Wasser-Diebstahl, S. 28; insofern zu ihm Rapp, Unterschlagung, S. 68 Fn. 4; Saerbeck, Zueignung, S. 16; Schappei, Zueignungsbegriff, S. 11. 18 Vorentwurf, S. 125 Fn. 136; dabei übersieht er indes, dass gerade Feuerbach, den er für sich in Anspruch nimmt (Ebenda, S. 19 f.), diese Konsequenz nicht teilt, dazu sogleich.

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Kap. 2: Die Zueignung des § 246 I 1. Fall StGB

ausgehen.19 Soweit dagegen über den Entschluss hinaus auch ein objektives Moment erforderlich ist, greift die streng subjektive Theorie nicht. Diese Weichenstellung des statischen Modells zur Auslegung des § 246 StGB wird besonders in der Bezugnahme auf § 872 BGB20 deutlich. Umstritten ist, was für den Aufschwung vom Fremd- zum Eigenbesitzer erforderlich ist. Innerhalb des Zivilrechts verlangt die heutige allgemeine Ansicht einen objektiven Akt.21 Das dürfte auf dem prägenden Einfluss Savignys beruhen,22 dessen Gedanken bereits Feuerbach23 für die Zueignung übernahm und die bis heute fortleben.24 Hervorzuheben ist auch Windscheids Kritik an Savigny, indem nicht zu verlangen sei, dass der Entschluss „bei beweglichen Sachen gerade durch eine körperliche Behandlung derselben an den Tag gelegt“ wird.25 Eine notwendige Konsequenz des statischen Modells ist die streng subjektive Theorie also nicht. Wer den Entschluss mit dem eigentlichen Gehalt der Zueignung gleichsetzt und zugleich an den Eigenbesitz anknüpft, muss sich, wie es Huber und Eckstein tun, unter eingehender Diskussion gegen die überwiegende Auffassung im Zivilrecht aussprechen.26 Gehrmann allerdings nahm jüngst diesen Standpunkt zum Eigenbesitz ein, ohne die überwiegende Auffassung auch nur zu erwähnen.27 Krebs indes macht sich den Weg durch Ablehnung der Anbindung an § 872 BGB frei,28 worin er bei seinem Kritiker Rapp Beifall findet.29 Wenn jedoch eines in puncto Zueignung sicher ist, dann die einhellige Ablehnung der streng subjektiven Theorie. Mögen sich deren Anhänger auch noch so sträuben,30 eine Handlung im Sinne des StGB ist der bloße Willensentschluss 19 Herm. Bruns, Tatbestand, S. 1 f.; Feldscher, Zueignung, S. 47; Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 88; Rapp, Unterschlagung, S. 74; Schappei, Zueignungsbegriff, S. 16, 59; Zimmer, Zueignung, S. 7, 8 f.; seine Steigerung findet dies bei Einbeziehung des § 242 StGB, denn insofern erscheint dann die streng subjektive Theorie im Hinblick auf die Einheitstheorie in § 242 StGB als die einzige Möglichkeit, einen einheitlichen Zueignungsbegriff aufrecht zu erhalten, derart Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 89 f.; Rapp, Unterschlagung, S. 74; Saerbeck, Zueignung, S. 16. 20 Dazu oben § 2 II. 3. b) bb). 21 Statt aller Bund, in: Staudinger, § 868 Rn. 86; Wilhelm, SaR, Rn. 462. 22 Das Recht des Besitzes, S. 365 ff. 23 Peinliches Recht, § 317 mit Fn. c). 24 BGHSt 14, 38 / 43; Ulsenheimer, Jura 1979, 169 / 170; ferner Rapp, Unterschlagung, S. 72 mit Fn. 4; viel enger indes die kritische Stellungnahme von Zimmer, Zueignung, S. 30. 25 Pandekten, § 157 mit Fn. 6. 26 Huber, Unterschlagung, S. 53 ff.; sowie Eckstein, GS 80 (1913), S. 283 / 290 ff.; zu beiden sogleich; seitens der streng subjektiven Theorie, aber ohne Diskussion Kohlrust, Zueignung, S. 77 f., 127. 27 Grenzen, S. 98 f., 104, 111 f., 121, 140, 148 a.E.; ebenso Kösch, Status „rechtswidrig“, S. 134 f. 28 Zueignung, S. 33. 29 Unterschlagung, S. 75.

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nicht,31 was Kohlrust letztlich zugesteht.32 Überlagert wird dieses Argument jedoch durch den Hinweis auf den von Ulpian geprägten römisch-rechtlichen Satz çogitationis poenam nemo patitur“.33 Selbst Degener, der in etwas anderem Zusammenhang den undifferenzierten und spekulativen „Umgang mit dem Sprengwort ,Gesinnungsstrafrecht‘“ kritisiert, trägt hinsichtlich seiner Anwendung auf die streng subjektive Theorie keine Bedenken.34 Zur Verteidigung zieht Höpfner die unechten Unterlassungsdelikte und insbesondere deren Versuch heran.35 Dort jedoch geht es immer um eine Veränderung in der Außenwelt, für die der Täter verantwortlich ist, während hier auch der Erfolg der Tat rein subjektiv strukturiert ist. Der Vergleich trägt mithin nicht.36 Was Höpfner indessen eigentlich bewegt, tritt bei Krebs deutlich hervor. Krebs bestreitet die Geltung des Grundsatzes für das StGB. Die Anerkennung für das StGB beruhe nur auf der Auslegung einzelner Normen, weshalb es sich „durchaus nicht um eine unumstößliche Wahrheit“ handle. Den letzten Beweis dafür vermag aber erst eine neben § 246 StGB bereits bestehende Ausnahme zu erbringen. Doch insofern kommt Krebs ebenso wie Höpfner nicht über den Vergleich mit Unterlassungen hinaus.37 Überdies meint Zimmer ganz recht, dass sich im Wortlaut des § 246 StGB keine auch noch so leise Andeutung einer Abweichung findet.38 Diese grundlegenden Erwägungen bestätigen sich in weiteren Überlegungen. Feldscher bemerkt einen „Verstoß gegen den Aufbau des Tatbestandes . . . Was in 30 Eckstein, GS 80 (1913), 283 / 297 f., 304; Krebs, Zueignung, S. 35, 40; vgl. auch Hosse, Abgrenzung, S. 53. Das hat Konsequenzen für die Frage, ob die Zueignung durch Unterlassen möglich ist. 31 Feldhaus, Auslegung, S. 68; Feldscher, Zueignung, S. 48; Ros. Frank, Zueignung, S. 92 f.; Gleispach, Veruntreuung, S. 43; Kargl, ZStW 103 (1993), 136 / 167; Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 91 f.; Rapp, Unterschlagung, S. 70, 75; Saerbeck, Zueignung, S. 71; Schappei, Zueignungsbegriff, S. 59; Sauer, Diebstahl, S. 73; ders., System, S. 63; SchneiderFreyermuth, Zueignung, S. 49 ff., sowie S. 41, 44; H. Siebert, Zueignung, S. 73 f.; Zimmer, Zueignung, S. 16. 32 Zueignung, S. 108 ff., 122 f. 33 Basak, Studien, S. 173 / 179 f.; Blümel, Zueignung, S. 4; Feldhaus, Auslegung, S. 68; Feldscher, Zueignung, S. 48; Ros. Frank, Zueignung, S. 93; Gleispach, Veruntreuung, S. 43; Huber, Unterschlagung, S. 55; Kargl, ZStW 103 (1993), 136 / 1166 f.; Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 91; Rud. Paulus, Gegensatz, S. 9; Otto, Struktur, S. 109 mit Fn. 70 f.; Rapp, Unterschlagung, S. 73, 75 f.; Saerbeck, Zueignung, S. 71; Schneider-Freyermuth, Zueignung, S. 54 ff.; Seong, Unterschlagung, S. 67; Zimmer, Zueignung, S. 16. 34 JZ 2001, 388 / 393 i.V.m. S. 389. 35 Vorentwurf, S. 125 f. 36 Ros. Frank, Zueignung, S. 92; Kargl, ZStW 103 (1993), 136 / 167; Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 91 f.; Rud. Paulus, Gegensatz, S. 9 f.; Rapp, Unterschlagung, S. 76; Saerbeck, Zueignung, S. 71 f.; Schappei, Zueignungsbegriff, S. 59; Schneider-Freyermuth, Zueignung, S. 53 f.; Zimmer, Zueignung, S. 16 f. 37 Zueignung, S. 41 f. und S. 44; sowie Kohlrust, Zueignung, S. 104 f.; vgl. auch Hosse, Abgrenzung, S. 37; indessen krit. Feldscher, Zueignung, S. 48 f.; Ros. Frank, Zueignung, S. 93; Schneider-Freyermuth, Zueignung, S. 54 ff. 38 Zueignung, S. 17.

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den objektiven Tatbestandskreis gehört, ist in den subjektiven hinübergeglitten“.39 Mag auch die Trennung von objektivem und subjektivem Tatbestand nicht immer stringent möglich sein, so gehen §§ 15, 16 StGB doch davon aus, dass stets eine objektive Komponente existiert. Der reine Wille ist damit nicht Gegenstand der dort geregelten „Grundlagen der Strafbarkeit“. Vor allem aber fällt die Friktion zwischen der streng subjektiven Theorie und der Struktur des StGB hinsichtlich der versuchten Tat auf. Wo schon der reine Wille zur Vollendung der Tat führt, ist für ein Versuchsstadium kein Raum. Möglich wäre nur der untaugliche Versuch,40 was mit der für die Unterschlagung angeordneten Versuchsstrafbarkeit nicht harmoniert.41 Krebs entgegnet dem unter Anleihe bei Gleispach42: „Das Vorhandensein dieser gesetzlichen Bestimmung darf an sich nicht irremachen. . . . der Gesetzgeber kann irrigerweise die Möglichkeit eines Versuches angenommen haben und seine Erklärung kann natürlich nicht Unmögliches möglich machen.“43 Den untauglichen Versuch aber sieht das StGB vor dem Hintergrund des § 23 III StGB nur als eine Teilmenge möglicher Gründe unterbliebener Vollendung an. Die Unmöglichkeit eines Versuchsstadiums der Tat widerspricht den Vorstellungen des StGB. Die Strafbarkeit der versuchten Unterschlagung kann daher schwerlich mit der pauschalen Behauptung eines Irrtums des Gesetzgebers erklärt werden, sondern deutet auf eine unzutreffende Auslegung des § 246 StGB.44 Und schließlich bemerkt Rapp: „Wenn auch zugegeben werden muss, dass die geschichtliche Entwicklung für die Auslegung eines strafrechtlichen Begriffes nicht schlechthin entscheidend sein kann, so ist doch das bescheidene Argument, das in einer in fast 2500 jähriger Entwicklung entstandenen communis opinio gegen die Begriffskonstruktionen einzelner Schriftsteller liegt, ebenfalls nicht zu verachten.“45 Über die damit gezeichnete Kritik hinaus ergibt sich ein weiterer Einwand. Die zweite der oben entwickelten Kontrollüberlegungen besteht darin, dass die Zueignung auch dann noch möglich sein muss, wenn die selbstbestimmte Herrschaft beZueignung, S. 49. Das gilt natürlich nur, solange sich die Betrachtung wie hier auf die Zueignung bei bereits bestehendem Gewahrsam bezieht, denn bei einer Gewahrsamserlangung – etwa bei Fund oder Leichenfledderei – wird selbstverständlich ein Versuchsstadium durchlaufen, vgl. auch Zimmer, Zueignung, S. 17. 41 Bauer, Unterschlagung, S. 80; Herm. Bruns, Tatbestand, S. 4, 33; Feldscher, Zueignung, S. 48; Reinh. Frank, § 246 III.; Metz, Unterschlagung, S. 69 f.; Olshausen, § 246 Nr. 11; Rapp, Unterschlagung, S. 73 a.E., 77; Saerbeck, Zueignung, S. 72; Schappei, Zueignungsbegriff, S. 60; Seong, Unterschlagung, S. 67; H. Siebert, Zueignung, S. 73; Zimmer, Zueignung, S. 17. 42 Veruntreuung, S. 30. 43 Zueignung, S. 60 f.; so auch Hosse, Abgrenzung, S. 54 f.; Kohlrust, Zueignung, S. 125; zugestanden von Blümel, Zueignung, S. 3. 44 Vgl. auch Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 92; sowie auch Rapp, Unterschlagung, S. 76 f.; Schappei, Zueignungsbegriff, S. 60. 45 Unterschlagung, S. 78. 39 40

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reits bestand.46 Soweit aber der Gewahrsamsinhaber bereits tatbestandslos den Entschluss zur unumschränkten Herrschaft gefasst hat, ist der streng subjektiven Theorie ebenso wie dem gesamten statischen Modell eine Erklärung der Zueignung unmöglich.47

b) Gemäßigt subjektive Theorie Der gemäßigte Standpunkt ist sich mit der streng subjektiven Auffassung darüber einig, dass bei bereits bestehendem Gewahrsam die Zueignung allein durch einen Willensentschluss erfolgt. Nur als alleinige tatbestandliche Voraussetzung wird derselbe nicht anerkannt. Eckstein ist es, der diesen Standpunkt klar ausspricht und aus der Sicht der Kritik verkörpert.48 Wegen der Wurzel in der streng subjektiven Theorie treffen ihn grundsätzlich alle gegen diese gerichteten Einwände, ergänzt um eine Inkonsequenz. Wenn die Zueignung schon durch den Entschluss erfolgt, ist damit nicht vereinbar, „daß der Täter irgend etwas nach außen getan hat, . . . was die Zueignung indiziert“ und „das ungreifbare Moment des bloßen animus . . . durch Betätigung Realität erhalten haben“ muss.49 Dann ist die objektiv vorausgesetzte Betätigung nicht kausal für die Zueignung, weshalb es sich um ein zusätzliches und neben die Zueignung tretendes Tatbestandsmerkmal handelt. In § 246 StGB hat das keine Grundlage.50 Interessant an diesem unzutreffenden Standpunkt ist dessen Rolle im Gefüge der Ansichten zu § 246 StGB. Wer am Willensentschluss als entscheidendem Merkmal für die Zueignung einer im Gewahrsam befindlichen Sache festhält, aber zugleich ein objektives Element verlangt, kann jenem Element keine andere Bedeutung als die eines Indizes für den Willen beilegen. Eingefügt werden kann jenes Indiz in den Tatbestand allerdings auf zwei Arten. Entweder die tatbestandliche Zueignung ist bereits mit dem Entschluss vollendet und die Kundgabe des Entschlusses tritt deklaratorisch hinzu, oder aber sie steht als konstitutive zweite Komponente der Zueignung neben dem Entschluss. Im letztgenannten Fall wäre das Indiz kausaler Bestandteil der Zueignung. Der gemäßigt subjektiven Theorie ist die erste Variante Vgl. § 2 II. 1. b). Dazu oben § 2 II. 3. b) cc) (3); vgl. auch Kapff, Unterschlagung, S. 83. 48 Eckstein, GA 1912, 415 / 416; ders., GS 80 (1913), 283 / 290 ff., 297 f. i.V.m. S. 299. 49 Eckstein, GS 80 (1913), 283 / 299 (Hervorhebung dort); derart kritisch Herm. Bruns, Tatbestand, S. 3; Feldscher, Zueignung, S. 48; Kargl, ZStW 103 (1993), 136 / 168; Krebs, Zueignung, S. 36 f.; Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 93; Rud. Paulus, Gegensatz, S. 10; Rapp, Unterschlagung, S. 71 f., 74; Saerbeck, Zueignung, S. 18 f.; Schappei, Zueignungsbegriff, S. 13, 60. 50 Blümel, Zueignung, S. 4; Herm. Bruns, Tatbestand, S. 3; Degener, JZ 2001, 388 / 389; Ros. Frank, Zueignung, S. 95 f.; Krebs, Zueignung, S. 36 f.; Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 93; Rapp, Unterschlagung, S. 71; Saerbeck, Zueignung, S. 19; zur weiteren Kritik an Eckstein vgl. Blümel, Zueignung, S. 8 f.; Herm. Bruns, Tatbestand, S. 3; Krebs, Zueignung, S. 44; Rapp, Unterschlagung, S. 71 ff.; Schappei, Zueignungsbegriff, S. 13 f. 46 47

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wesentlich. Das ist daher der Probierstein, um Anhänger des Standpunkts zu erkennen, mögen sie es nun zugeben oder nicht. Eckstein steht deshalb keineswegs allein. Exemplarisch für die Anziehungskraft der gemäßigt subjektiven Theorie sei an dieser Stelle Sauer hervorgehoben: „Wenn der Täter bereits den Gewahrsam hat, so müßte streng genommen für die Unterschlagung genügen, daß der auf Zueignung (Verwertung) gerichtete Wille hinzutritt. Die bloße Änderung der Willensrichtung ist aber noch keine Tatbestandshandlung. . . . Die Unterschlagungshandlung liegt vielmehr in der ersten (!) Handlung, die erkennbar auf Verwertungswillen schließen läßt“.51 Fraglich ist nur noch, ob das Indiz für die Zueignung deklaratorische oder konstitutive Bedeutung hat. Neben Sauers einleitendem Satz spricht für ersteres vor allem, dass er entgegen seiner früheren Distanzierung52 nunmehr zur Untermauerung gerade auf Eckstein verweist.53

c) Ergebnis Kern der subjektiven Theorie ist der Gedanke, dass für den Gewahrsamsinhaber zur Herbeiführung des Zueignungserfolges nur noch die Durchbrechung der eigenen gedanklichen Barriere nötig ist. Weder die strenge noch die gemäßigte Spielart ist aber mit dem StGB vereinbar. Eines jedoch bleibt, wenn die subjektive Theorie auf der Grundlage des StGB ein Fremdkörper54 ist, so muss sich die Dogmatik von ihr befreien. Das allerdings meint Krebs gelinge ihr nicht, da stets die Vorstellung vom Entschluss als eigentlichem Unwert mitschwinge und sich die Strafe nur an Indizien knüpfe,55 was bereits Gleispach vorsichtig anspricht.56 Fraglich ist damit, ob die dominante Theorie zu § 246 StGB sich dieses Vorwurfs zu erwehren vermag.

2. Manifestationstheorie – der erste Weg Von jeher ist die große Masse der Aussagen zur Auslegung des § 246 StGB von einem Wort geprägt: „manifestieren“. So wenig präzise die damit gebildeten Formulierungen sind, so sehr steht der exakte dogmatische Inhalt in Frage. Insbesondere lassen sich die Strömungen der Manifestationstheorie nicht einfach an einzelSystem, S. 62 f. (Hervorhebungen und Zusätze dort). GA 1917, 284 / 288 Fn. 9, wo Sauer noch insgesamt bestrebt ist, die Zueignung nicht durch den Willen, sondern durch greifbare objektive Akte zu beschreiben. 53 System, S. 63 Fn. 18. 54 Kargl, ZStW 103 (1993), 136 / 167. 55 Zueignung, S. 38 ff.; gleichgerichtet Kohlrust, Zueignung, S. 83 ff. 56 Veruntreuung, S. 42 f. 51 52

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nen Vertretern festmachen, deren Standpunkte klar ausdifferenziert sind. Es handelt sich vielmehr um einen undeutlichen Lösungsansatz, der durch Generationen von Juristen bis auf den heutigen Tag als herrschende Meinung erhalten ist. Gewöhnlich gruppiert sich die Auffassung in zwei Lager. Kriterium hierfür ist der Grad nötiger Manifestation. Die ältere Variante bestimmt die Zueignung anhand aller Umstände und bezieht hierbei insbesondere die Kenntnis vom Willen des Täters mit ein.57 Die jüngere Gegenposition sucht indessen, die Manifestation des Zueignungswillens anhand eindeutiger objektiver Umstände exakt einzugrenzen.58 Inhaltliche Substanz ist damit jedoch solange nicht zu gewinnen, wie unklar ist, was sich hinter dem Wort „manifestieren“ verbirgt.

a) Bedeutungsgehalt aa) Kundgabe des Zueignungswillens Die erste denkbare Bedeutungsvariante des Wortes ist die Gleichsetzung mit der Kundgabe des Zueignungswillens. Vom Reichsgericht und der älteren Literatur bis auf die jüngsten Stellungnahmen vor und nach dem 6. StrRG finden sich Subsumtionen unter einen Akt, der den Zueignungswillen „ausspricht“59, „kundgibt“60, „erkennbar macht“61, „bekundet“62, „zum Ausdruck bringt“63, „offenbart“64 oder 57 Statt aller RGSt 4, 404 / 405; St 55, 145 / 146; St 58, 230 f.; St 63, 376 / 378; St. 65, 145 / 147; St 67, 70 / 75 f.; BGH St 14, 38 / 41; Bockelmann, JZ 1960, 621 / 622; St. Cramer, CR 1997, 693 / 696; Fahl, JuS 1998, 24; Ros. Frank, Zueignung, S. 236 f.; Haberkorn, MDR 1962, 704 / 706 f.; Jagusch, in: LK8, Vor § 242 Bem. D V. 1.; Metz, Unterschlagung, S. 62 f. mit Fn. 189, S. 69 ff.; Mezger, StR II, S. 128; Nagler, in: LK6 / 7, Vorbem. zu §§ 242, 246 Bem. IV. 2., V. 1.; Otto, Struktur, S. 109, 127; Park, JuS 1999, 887 / 889; Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 95 passim; Welzel, Lb., S. 344 f. 58 RGSt 5, 218 / 220; BGHSt 34, 309 / 312; BayObLG NJW 1992, 1777 / 1778; OLG Braunschweig NJW 1947 / 48, 109 f.; OLG Düsseldorf NStZ-RR 1999, 41 / 42; OLG Hamm wistra 1999, 112; Bittner, Gewahrsamsbegriff, S. 68 f., 86, 279; Charalambakis, Unterschlagung, S. 31, 35, 93, 95 passim; Eser, in: Schönke / Schröder, § 246 Rn. 10 f.; Feldhaus, Auslegung, S. 20 mit Fn. 1, 22, 68 f.; Harburger, Vergleich, S. 337; Jäger, JuS 2000,1167 / 1168; Kudlich, JuS 2001, 767 / 772 mit Fn. 55; Lackner / Kühl, § 246 Rn. 4; Rabe, Handlungstendenz, S. 42; Rengier, BT I, § 5 Rn. 10a; Schappei, Zueignungsbegriff, S. 71; ; H. Schröder, NJW 1963, 1958 / 1959; Themal, JW 1931, 1037; Thoss, JA 1998, 662 f.; Wessels / Hillenkamp, BT 2, Rn. 57, 280; in der Sache bereits Mittermaier, Feuerbachs Peinliches Recht, § 315 a. 59 Köstlin, GA 1856, 47 / 59. 60 RGSt 2, 22 / 26; St 5, 4 / 7; St 67, 70 / 75; St 73, 253 / 254 a.E.; RG GA 1901, 435 / 436; RG JW 1931, 1037; Huber, Unterschlagung, S. 55; Rabe, Handlungstendenz, S. 42; Themal, JW 1931, 1037. 61 RGSt 4, 404 / 405; St 22, 175 / 177; St 67, 70 / 75 f.; RG JW 1935, 3626; KG GA 1972, 277 / 278; OLG Braunschweig NJW 1947 / 48, 109 f.; OLG Düsseldorf StV 1990, 164; OLG Hamm JMBlNW 1960, 230; JMBlNW 1960, 230 / 231; Reinh. Frank, § 246 III.; Hälschner, StR II / 1, S. 350; Harburger, Vergleich, S. 337; Jahn, Studien, S. 195 / 200; Kösch, Status „rechtswidrig“, S. 135; Kudlich, JuS 2001, 767 / 772; Matzke, JW 1935, 3626 / 3629; Nagler,

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den „Schluss darauf zuläßt“65. Die Differenzierung zwischen enger und weiter Manifestationstheorie bemisst sich auf dieser Grundlage dann danach, ab wann der Zueignungswille hinreichend deutlich wird. Es beschreiten diesen Weg also auch Anhänger der restriktiv angelegten Manifestationstheorie,66 was darauf beruht, dass die grundlegende Idee und nicht der Grad der Manifestation über die Kundgabe als Wesensmerkmal entscheidet. (1) Deklaratorische Bedeutung Fraglich ist, in welchem Verhältnis die Zueignung als solche zu diesem objektiven Kriterium steht. Ein Problem, welches der bereits vor der Tat bestehende Gewahrsam auf die Spitze treibt und zu dessen Lösung nur die beiden bereits erwähnten Wege zur Auswahl stehen.67 Wer die Zueignung der im Gewahrsam stehenden Sache schon mit dem Entschluss als vollzogen ansieht, aber die Bestrafung des reinen Entschlusses scheut, vermag dem aus diesem Grund objektiv statuierten Indiz für die Zueignung nur deklaratorische Bedeutung beizumessen. Soweit ersichtlich ist Huber der erste, bei dem sich diese Art der Auslegung voll ausprägt. Zueignung ist für ihn die Herstellung von Eigenbesitz, wozu „Entschluß des Vertreters“ genüge. Mithin „kann . . . die Aneignung der detinirten Sache ohne irgend welche äußere Aenderung mit ihr geschehen“.68 Ein Wille aber, „der sich nicht in äußerlich erkennbaren Thatsachen manifestirt hat (animo mutatio), kann in judicio criminali nicht verwerthet werden (nemo cogitationis poenam patitur)“. Daher ist „für den Strafrichter . . . die Aneignung erst in ihren Kennzeichen, erst in der Weise gegeben, daß sie nach den kriminalistischen Beweisnormen nachgewiesen werden kann.“ Wichtig ist also, dass sich „der früher schon gefaßte animus rem sibi habendi . . . manifestirt: jeder äußere Akt, in welchem die Aneignung sich kundgibt, reicht dann hin.“69 Auf einer Linie damit erklärt Wachenfeld, es „kann in: LK6 / 7, Vorbem. zu §§ 242, 246 Bem. IV. 2.; Olshausen, § 246 Nr. 11; Ruß, in: LK11, § 246 Rn. 13; Themal, JW 1931, 1037. 62 BGHSt 16, 280 / 281; OLG Celle NJW 1974, 2326 / 2327; Charalambakis, Unterschlagung, S. 89. 63 RGSt 4, 404 / 405; St 5, 218 / 220; St 73, 253 / 254; BGHSt 34, 309 / 312 f.; OLG Braunschweig NJW 1947 / 48, 109 f.; Charalambakis, Unterschlagung, S. 90; Rengier, BT I, § 5 Rn. 10a; Schappei, Zueignungsbegriff, S. 61, 67; Welzel, Lb., S. 344. 64 OLG Düsseldorf NStZ-RR 1999, 41 / 42; Kösch, Status „rechtswidrig“, S. 137; Niethammer, Lb., S. 252; Olshausen, § 246 N. 11; Themal, JW 1931, 1037. 65 RG JW 1931, 1037; BGHSt 34, 309 / 312; St. Cramer, CR 1997, 693 / 694. 66 RGSt 5, 218 / 220; BGHSt 34, 309 / 312 f.; Charalambakis, Unterschlagung, S. 89 ff. mit Fn. 11; Harburger, Vergleich, S. 337; Rengier, BT I, § 5 Rn. 10a, 12 passim; Schappei, Zueignungsbegriff, S. 61 und 67 i.V.m. 71; Themal, JW 1931, 1037; vgl. zu den Spielarten der engen Manifestationstheorie Degener, JZ 2001, 388 / 396. 67 Vgl. soeben § 6 I. 1. b). 68 Unterschlagung, S. 53 f. (Hervorhebung dort); daher krit. Kapff, Unterschlagung, S. 83. 69 Ebenda, S. 54 (Zusätze dort); daher krit. Gleispach, Veruntreuung, S. 39 ff.

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die Zueignung geschehen, ohne daß sie von anderen wahrnehmbar ist. Aber rechtlich bedeutsam wird sie erst dann, wenn sie nach außen in Erscheinung tritt. Sie kann sich in den verschiedensten Handlungen bekunden. . . . Alle diese Handlungen sind Indizien für die Zueignung, nicht diese selbst.“70 Einige Zeit später erklärt Maurach die Manifestation als die „indizielle Publizität . . . des gleichzeitig im Innern vollzogenen Aneignungsaktes“.71 Selbst in der aktuellen Diskussion verstummt diese Auffassung nicht. Kösch meint „über eine Zueignungshandlung nach § 246 StGB . . . wird . . . eine im Innern vollzogene Aneignung nach außen erkennbar. Nur an eine solche objektive Manifestation kann eine Strafbarkeit knüpfen. Bei einer Tathandlung nach § 246 StGB äußert sich im Regelfall die psychisch bereits erfolgte Aneignung.“72 Mithin versteht auch sie die Manifestation als eine Handlung, welche den zur innerlich vollzogenen Zueignung gehörenden Willen lediglich offenbart.73 Zueignung und Manifestation stehen hier demnach als zwei Merkmale nebeneinander, als rein subjektiver und damit handlungsloser Unwert und der dazu addierten verräterischen Handlung als Anknüpfungspunkt der Strafbarkeit. Zumindest ein Teil der Manifestationstheorie entspricht damit, wie von Krebs vermutet,74 der gemäßigt subjektiven Theorie, also dem unzutreffenden Standpunkt Ecksteins. Die der gemäßigt subjektiven Theorie entgegenstehende Kritik75 erweitert Gleispach veranlasst durch Huber um einen weiteren Gedanken. Der Anspruch auf straflose Gedanken wird immer erst dann praktisch, wenn die Gedanken bekannt geworden sind. Sein eigentlicher Sinn ist es deshalb, der Bestrafung solcher Handlungen entgegenzuwirken, die lediglich einen Gedanken beweisen. Deshalb gilt: „begnügt man sich grundsätzlich mit einem Indizium, dann besteht immer die Gefahr, daß gerade der oben hervorgehobene Grundsatz verletzt wird.“76 Die Identität jenes Teils der Manifestationsidee mit der subjektiven Theorie bestätigt sich in der von Maurach schließlich gezogenen Konsequenz. Im Grenzbereich zwischen Hehlerei und Unterschlagung als Vortat tut er den Schritt zum konsequenten Modell. Die Trennung von Zueignung und deklaratorischer Manifestation erscheint ihm als einheitlicher Standpunkt der Manifestationstheorie. Wenn aber „diese Manifestation nur indizielle und deklaratorische Bedeutung hat,“ müsse über „die tatbestandliche Vollendung der Unterschlagung nicht die Manifes70 Wachenfeld, Encyklopädie der Rechtswissenschaft, S. 303; daher krit. Gleispach, Veruntreuung, S. 42 f.; Zimmer, Zueignung, S. 7 f. 71 BT, 2. Auflage, S. 212; vgl. auch BT, 1. Auflage, S. 190 und dazu krit. Bockelmann, ZStW 65 (1953), 569 / 588 f.; neben Maurach auch Backmann, Abgrenzung des Betrugs, S. 109 f.; Haberkorn, MDR 1962, 704 / 706; Metz, Unterschlagung, S. 69 f.; Rabe, Handlungstendenz, S. 42 f.; Schaffstein, FS Dreher, S. 147 / 159; Veyhl, Diebstahl, S. 72. 72 Status „rechtswidrig“, S. 135. 73 Ebenda, S. 135 i.V.m. S. 137. 74 Dazu oben § 6 I. 1. c). 75 Dazu oben § 6 I. 1. b). 76 Veruntreuung, S. 41.

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tation, sondern der ihr vorangehende Willensakt“ entscheiden. Damit weicht Maurach von der gemäßigten zurück auf die streng subjektive Theorie und macht ebenso wie bereits Höpfner und Krebs77 hinsichtlich der unbefugten Veräußerung fremder Sachen den Vorzug einer stets gegebenen Zeitspanne zwischen Unterschlagung und Hehlerei für sich geltend.78 (2) Konstitutiv Ecksteins Lösung krankt normlogisch daran, dass die Offenbarung des Zueignungswillens nicht kausal für die Zueignung ist, denn letztere erfolge ja unabhängig davon schon durch den Entschluss. Blümel meint nun das sei „letzten Endes . . . nur ein Konstruktionsfehler.“79 Zur Lösung greift Blümel zu dem zweiten denkbaren Weg und beschreibt „zueignen“ durch den Zueignungsentschluss „unter irgend einer Betätigung dieses Entschlusses nach außen“, womit „jede Aeußerung des Zueignungsentschlusses“ gemeint ist.80 Mithin wird die kundgebende Handlung zur Voraussetzung der Zueignung und steht nicht länger bloß neben ihr. Überwiegend leiten sich gleichgelagerte Beschreibungen jedoch zumindest nicht offen von der Nachbesserung der gemäßigt subjektiven Theorie ab. Vielmehr ist ohne weiteres von einem für die tatbestandliche Zueignung konstitutiven Kundgabeelement die Rede. Sowohl das Reichsgericht81 als auch der BGH82 nehmen zur Subsumtion der objektiven Seite der Zueignung teilweise Zuflucht zu einer mit dem Entschluss gepaarten Offenbarung. In der älteren Literatur zum StGB ist es vor allem Allfeld, der im Anschluss an Hugo Meyer für eine Zueignung neben dem Entschluss fordert, dass dieser „zum Ausdruck gebracht wird“.83 Ferner verlangt Olshausen zwar zunächst, „daß der Wille des Thäters . . . äußerlich erkennbar durch Bethätigung der Verfügungsgewalt sich manifestire;“ 84 weicht aber im Folgenden von dem Verfügungselement zurück. Es genügen ihm ebenso wie Schwarze85 „auch andere Höpfner, Vorentwurf, S. 126 f.; Krebs, Zueignung, S. 61 f. JZ 1960, 290 / 291 (Hervorhebungen dort). 79 Zueignung, S. 4. 80 Ebenda, S. 26 f., Blümels entscheidende Begründung ist der Dienst am „praktischen Leben“, weshalb die Tragfähigkeit seines dogmatischen Modells wohl letztlich nur mit dem damaligen Zeitgeist untermauert ist, vgl. ebenda, S. 4. 81 RGSt 2, 22 / 26; St 4, 404 / 405; St 5, 4 / 7; St 5, 218 / 220; St 10, 257 / 262; St 22, 175 / 177; St 67, 70 / 75 f.; St 73, 253 / 254; RG Rspr. 3, 286 f,; RG JW 1931, 1037. 82 BGHSt 1, 262 / 264; St 16, 280 / 281; St 34, 39 / 312; sowie OLG Braunschweig NJW 1947 / 48, 109 f.; krit. zu letzterem Nagler, in: LK6 / 7, Vorbem. zu §§ 242, 246 III. 1.; Wiegmann, NJW 1947 / 48, S. 109 / 110. 83 Lb., S. 436; ferner Harburger, Vergleich, S. 337; Mezger, StR II, S. 128; Schappei, Zueignungsbegriff, S. 67; vgl. auch bereits Mittermaier, Feuerbachs Peinliches Recht, § 315 a; indessen kann Kapff (Unterschlagung, S. 79 ff.) entgegen Zimmer (Zueignung, S. 35 und 36 Fn. 10) nicht hier eingeordnet werden. 84 Olshausen6, § 246 Nr. 11. 85 Schwarze, § 246 Nr. 12a; ferner bereits dahingehend ders., GS 23 (1871), 437 / 440. 77 78

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Handlungen, sofern nur sie den Zueignungswillen erkennen lassen.“86 Die mit diesen Formulierungen verbundene Idee lebt in der Literatur bis auf den heutigen Tag fort.87 Dazu gehört auch der jüngst von Gehrmann unterbreitete Vorschlag, wonach die Zueignung auf besondere Art zweigliedrig ist. Dogmatisch steht der an einem dem § 872 BGB entsprechenden Haben der Sache ausgerichtete Sachtransfer im Vordergrund, eine Überlegung, welche dem statischen Modell zur unzutreffenden Ausgangsthese angehört.88 Da aber für den die Sache bereits beherrschenden Täter schon der Willensaufschwung genüge, setzt Gehrmann als zweites und an sich unabhängiges Merkmal die Manifestation hinzu, um den strafbaren Bereich zu „limitieren“. 89 Die Begründung dieser Restriktion liegt darin, dass der Täter den Transfer ohne eine innere psychologische Hemmschwelle überschreite90 und zudem dürfe es eine Verdachtsstrafe nicht geben.91 Der Manifestationsakt ist damit eine Verhaltensweise, aus der ein neutraler Beobachter auf das Vorhandensein des Zueignungswillens schließen würde.92 Für Gehrmann steht die „Kundgabe des verbrecherischen Willens“ gegenüber dem Sachtransfer zwar nicht im Vordergrund,93 sie ist aber als zweiter Bestandteil für die Zueignung dennoch konstitutiv. Mit seinem Sachtransfer ist Gehrmann allen Einwänden gegen das statische Modell ausgesetzt. Der schwerste Fehler aber ist normlogischer Natur. Da Gehrmann die streng subjektive Theorie als von anderen vertretener Standpunkt entgangen ist,94 blieb auch die Kritik daran unbeachtet. Alles, was zur Begründung des begrenzenden Elements angeführt wird, ist nur Reflex des damit verbundenen eigentlichen Mangels: Seinem ersten Zueignungsteilakt fehlt die Handlung. Wo aber keine Handlung ist, ist auch kein relevanter Sachtransfer. Mithin gibt es nichts, das „limitiert“ werden könnte, weshalb hiernach die Bestrafung aufgrund eines frei im Ebenda, § 246 Nr. 12. Charalambakis, Unterschlagung, S. 89 ff. passim; St. Cramer, CR 1997, 693 / 696; Fahl, JA 1999, 539 / 540; Hölzenbein, Verhältnis, S. 7, 15; Jahn, Studien, S. 195 / 200, 203, 205 und 206 f.; Kindhäuser, in: NK, § 246 Rn. 9, 62; ders., in: LPK-StGB, § 246 Rn. 16; ders., FS Gössel, S. 451 / 461; Kudlich, JuS 2001, 767 / 772; Otto, Struktur, S. 109, 127; Ranft, JuS 1993, 856 / 859; Rengier, BT I, § 5 Rn. 10a; Ruß, in: LK11, § 246 Rn. 13 f.; Schmid-Hopmeier, Drittzueignung, S. 192 ff.; Schneider-Freyermuth, Zueignung, S. 169 f. i.V.m. 192 ff.; sowie Cantzler, JA 2001, 567 / 569 ff. anhand der dortigen Beispiele; ferner Mylonopoulos, FS Roxin, 917 / 924 f.; wohl auch Baier, JA 1999, 364 / 365 r.Sp. i.V.m. l.Sp. Auch Ros. Frank vermag sich trotz ihrer Kritik sachlich nicht davon zu distanzieren, vgl. Zueignung, S. 96 f, 277 einerseits und S. 31 f., 97 f., 211 ff. andererseits sowie insbesondere S. 220 ff. 88 Dazu oben § 2 II. 3. b). 89 Grenzen, S. 180 i.V.m. S. 103 f., 109 und 111 passim. 90 Ebenda, S. 95 f., 104, 123, 128, 130, 148. 91 Ebenda, S. 130. 92 Ebenda, S. 103. 93 Ebenda, S. 198. 94 Ebenda, insb. S. 99, 137. 86 87

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Raum stehenden Willensindizes erfolgt. Da hilft es auch nichts, dass Gehrmann nur das deutlich auszusprechen meint, was die herrschende Auffassung leite.95 (3) Kritik Die konstitutive tatbestandliche Einflechtung des Willensindizes gerät durch die Stellungnahmen Blümels und Gehrmanns in den Verdacht, nur ein vorgeschobenes Modell zu sein, das den Einwänden gegen die subjektive Theorie entgehen soll. Auch Charalambakis enttarnt seinen Standpunkt als eine Notlösung, indem er feststellt, es gebe bei bereits bestehender Herrschaft „keine andere Möglichkeit, die Zueignung festzustellen, als das Abstellen auf eine konkludente Handlung“.96 Da sich aber die übrigen Stellungnahmen einer Aussage über den dogmatischen Grund der Willenskundgabe als Zueignungsbestandteil enthalten, bleibt es insofern bei einem Verdacht. Zugleich ist jedoch die Frage möglich, ob zwischen dem deklaratorischen und dem konstitutiven Modell sachlich ein Unterschied besteht. Wenn der Kundgabe des Willens zu eigentumsgleicher Herrschaft für § 246 StGB entscheidende Bedeutung zukommen soll, müsste ihr irgend etwas inne wohnen, was das geschützte Eigentum des Berechtigten zumindest berührt. Der deklaratorische Standpunkt erhebt darauf von vornherein keinen Anspruch. Die anderen indessen müssen sich der Frage stellen, da für sie ja die Zueignung und damit auch die in ihr liegende Eigentumsverletzung konsequent noch nicht durch den Willensentschluss erfolgt sein darf. Wird also der Eigentümer durch die Offenbarung eines solchen Willens berührt? Man mag an einen hierdurch bewirkten Aufschwung vom Fremdzum Eigenbesitzer denken, was aber nur solange hilft, als nicht schon vorher Eigenbesitz bestand.97 Zudem müsste § 246 II StGB schon dann verwirklicht sein, wenn sich der frisch entschlossene Entleiher eines fremden Buches gegenüber Personen, die in keiner Beziehung zum verleihenden Eigentümer stehen, damit brüstet, er werde die Sache niemals zurückgeben. Die Wirkung für den Eigentümer ist dieselbe, als wenn der Entleiher sein Zimmerfenster öffnet und den verwunderten Passanten seinen Entschluss verkündet, nämlich keine.98 Wer also die Offenbarung des Zueignungswillens als Tatbestandsmerkmal des § 246 StGB statuiert, liefert entweder mit dem Bezug zur subjektiven Theorie eine zumindest nicht mit dem StGB vereinbare oder aber als Alternative dazu gar keine Erklärung für die Verletzung des Eigentümers durch Zueignung. Ganz recht hebt deshalb Gleispach kritisch hervor, dass Zueignung und die Indizien für den Zueignungswillen nicht verwechselt werden dürfen.99 Ebenda, S. 104. Unterschlagung, S. 90. 97 Kapff, Unterschlagung, S. 83, sowie oben § 2 II. 3. b) cc) (3). 98 Vgl. dazu Basak, Studien, S. 173 / 181; Kargl, ZStW 103 (1993), 136 / 177 mit Fn. 138; Mitsch, BT 2 / 1, § 2 Rn. 42; Schneider-Freyermuth, Zueignung, S. 60 ff.; Sinn, NStZ 2002, 64 / 68; sowie auch Feldscher, Zueignung, S. 8; Krebs, Zueignung, S. 38; Zimmer, Zueignung, S. 36, 41. 95 96

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Gleichwohl muss der mit einer Willenskundgabe gleichgesetzten Manifestation vor allem in einem Punkt zur Seite getreten werden. Die gestrichene Gewahrsamsklausel wirft die Frage nach dem Verhältnis dessen, was bis dahin als Zueignung galt, zum Gewahrsam an der Sache auf. Erste kritische Stellungnahmen hierzu setzen die gesamte Manifestationstheorie einer Willenskundgabe gleich. Schon das geht an der Sache vorbei.100 Wenn aber auch die Hauptstoßrichtung verfehlt wird, so ist der bislang dargestellte Teil der Anhänger dennoch betroffen. Die Kritik besteht darin, dass der allein auf die so verstandene Manifestation angewiesene Tatbestand jeden Halt verliere. Insbesondere verwirkliche auf dieser Grundlage der Erklärende auch dann § 246 StGB, wenn er ohne jeden Einfluss auf die Sache ist.101 So nachdrücklich die kundgebende Manifestation aber auch ad absurdum geführt werden soll, berechtigt ist dies nicht. Stets ist im Auge zu behalten, dass erst einmal etwas vorhanden sein muss, das offenbart werden kann. Problematisch ist damit, ob der Zueignungswille in Beziehung zur Sachherrschaft steht. Für die deklaratorische Kundgabe steht das ebenso notwendig außer Frage102 wie für die Spielarten der subjektiven Theorie.103 Aber auch die konstitutive Kundgabe tritt erst dann eigenständig als objektiver Akt in Erscheinung, wenn sich die Sache bereits im Gewahrsam des Täters befindet und setzt damit ebenfalls den Zueignungsentschluss unter die Bedingung eines Herrschaftsmoments.104 Es trifft daher nicht zu, dass die Kundgabevariante der Manifestationstheorie zu einer Strafbarkeit aus § 246 StGB führen kann, sofern der Täter keinerlei Einflussmöglichkeit auf die Sache hat. Vorgelagerte Willensäußerungen sind als bloßes Ausplaudern des Tatplans irrelevant. „Atemberaubend“105 ist deshalb bei näherem Hinsehen nicht die kritisierte Ausdehnung der Strafbarkeit, sondern die Analyse auf der sie beruht.

99 Veruntreuung, S. 36, 39 ff.; ferner Herm. Bruns, Tatbestand, S. 10 ff.; Feldscher, Zueignung, S. 8; Schneider-Freyermuth, Zueignung, S. 63; Zimmer, Zueignung, S. 43, 73. 100 Dazu sogleich. 101 Birk, Unterschlagung, S. 57 f.; Bussmann, StV 1999, 613 / 615 f.; Degener, JZ 2001, 388 / 392 f.; Dencker, Einführung, Rn. 52 f.; Duttge / Fahnenschmidt, ZStW 110 (1998), 884 / 895 i.V.m. S. 907 ff.; Duttge / Sotelsek, Jura 2002, 526 / 527 f. und S. 530; Gropp, JuS 1999, 1041 / 1045 f.; Hohmann, in: MüKo-StGB, § 246 Rn. 26 f.; Jahn, Studien, S. 195 / 206 f.; Kosloh, Rückgriff, S. 109 f.; Maurach / Schroeder / Maiwald, BT 1, § 34 Rn. 26; Noak, Drittzueignung, S. 120 ff., 128 ff., 139, 142; Rönnau, GA 2000, 410 / 423; Sander / Hohmann, NStZ 1998, 273 / 276; dies., BT I, § 3 Rn. 8 ff.; sowie bereits vor dem 6. StrRG Kargl, ZStW 103 (1993), 136 / 170; Roth, Eigentumsschutz, S. 52 f.; unter dem Druck dieser Kritik schließlich zugestehend Tröndle / Fischer, § 246 Rn. 10. 102 Die oben angeführten Nachweise aus dem Zusammenhang sowie nachdrücklich Huber, Unterschlagung, S. 64 Anm. *. 103 Dazu insgesamt oben § 6 I. 1. 104 Die oben angeführten Nachweise aus dem Zusammenhang sowie nachdrücklich Charalambakis, Unterschlagung, S. 142 ff., 159 ff., 169, 173; Hölzenbein, Verhältnis, S. 15; Kudlich, JuS 2001, 767 / 772 Fn. 56; Otto, Struktur, S. 110; Rengier, BT 1, § 5 Rn. 18 f. 105 Degener, JZ 2001, 388 / 389; zust. Duttge / Sotelsek, Jura 2002, 526.

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bb) „Offenbart und betätigt“ Die Hauptstoßrichtung der Manifestationstheorie steht einer Gleichsetzung mit der bloßen Willenskundgabe entgegen, was einige ausdrücklich feststellen106 und teils mit dem Hinweis darauf, dass manifestieren als „manifest“ zu verstehen sei, untermauern.107 Nimmt man diese Aussage als Bestrebung zu einem Gegenmodell ernst, müsste es in dem Sinn nur auf die Umsetzung des Willens ankommen, wie ein erfolgreicher Schuss den Willen zu § 212 StGB ausführt. Allein, ganz zu lösen vermag sich der Standpunkt von der Willenskundgabe nicht. Die zentrale Definition der Manifestation fragt danach, ob sich der Zueignungswille „offenbart und betätigt“.108 Neben der Betätigung ist somit auch die Erkennbarkeit des Willens zur Verwirklichung der Zueignung erforderlich.109 In zwei Richtungen gab diese Formulierung zu Missverständnissen Anlass. Einerseits kommt Rapp zu dem Ergebnis, dass das Reichsgericht in Wahrheit mit der „Willensäußerung“ nur eine durch an sich unbeachtliche Indizien erkannte Willensänderung meint und die „Betätigung“ dessen tatbestandlich relevante Umsetzung ist.110 Die vom Reichsgericht verwendete Formel legt das jedoch nicht nahe. Zudem wäre eine Umstellung der Formulierung zur Verdeutlichung der von Rapp unterstellten Bedeutung ohne weiteres möglich gewesen, so dass auch keine Not zum Rückgriff zu der streng in eine andere Richtung weisenden Beschreibung bestand. Während aber Rapp noch eine Argumentation vorlegt, unterläuft anderen ein blanker Fehler. Anstelle des Wortes „betätigt“ geben sie das Wort „bestätigt“ wieder, wodurch der Sinn der Formel zur reinen Kundgabe hin verfälscht wird, sei es nun, um dem zu folgen111 oder um Kritik zu üben.112 106 Bockelmann, JZ 1960, 621 / 622; Jäger, JuS 2000, 1167 f.; Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 93 ff., 180 f.; Saerbeck, Zueignung, S. 77; Sinn, NStZ 2002, 64 / 67 f.; Wessels / Hillenkamp, BT 2, Rn. 293; dahingehend, dass das RG nie die bloße Kundgabe gemeint habe Dencker, Einführung, Rn. 51 f.; Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 94 Fn. 87; Gleispach, Veruntreuung, S. 42 f. 107 Bockelmann, ZStW 65 (1953), 569 / 589; ders., JZ 1960, 621 / 622 Fn. 7; Jäger, JuS 2000, 1167 / 1168; Kudlich, JuS 2001, 767 / 772 Fn. 56; Küpper, GA 1987, 385 / 400 f.; Otto, GrdK BT, § 42 Rn. 6; Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 96 f.; I. Sternberg-Lieben, Jura 1996, 544 / 547. 108 RGSt 55, 145 / 146; St 58, 230; OGHSt 1, 253 / 259; BGHSt 2, 317 / 318; St 14, 38 / 41; OLG Köln NJW 1963, 1992 / 1993; Jagusch, in: LK8, Vor § 242 Bem. D V. 1.; Küpper, GA 1987, 385 / 400 f.; Oppenhoff, § 246 Nr. 36; Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 94, 96 f., 181, 200, 220; Saerbeck, Zueignung, S. 69 ff., insb. 74 f.; Wessels / Hillenkamp, BT 2, Rn. 280. 109 RGSt. 65, 145 / 147; OLG Düsseldorf StV 1985, 330; Jäger, JuS 2000, 1167; Kapff, Unterschlagung, S. 80 i.V.m. S. 84; Küpper, BT 1, II § 3 Rn. 7; Otto, GrdK BT, § 42 Rn. 6; Rotering, GS 36 (1884), 520 / 526 sowie ebenda S. 560 / 572; sowie letztlich auch Bockelmann, ZStW 65 (1953), 569 / 589; ders., BT 1, S. 33. 110 Unterschlagung, S. 84 ff. 111 OLG Düsseldorf JZ 1985, 592; StV 1990, 164; Charalambakis, Unterschlagung, S. 89; Haberkorn, MDR 1962, 704 / 706; Ruß, in: LK11, § 246 Rn. 13.

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Das Selbstverständnis der Manifestationstheorie kann mithin das Kundgabeelement nicht von sich weisen. Zugleich trifft jedoch die gegen eine bloße Willensoffenbarung abzielende Stoßrichtung der oben dargestellten Kritik die Manifestationstheorie nicht in ihrem Schwerpunkt. Das Problem ist komplexer. Mit der Hauptströmung der Manifestationstheorie entsteht eine zweifelhafte Gemengelage aus erkennbarem Willen und verwirklichendem Akt. Undeutlich sind sowohl die konkreten Voraussetzungen für die Subsumtion als auch das dogmatische Verhältnis der beiden Komponenten zueinander. Daran ändert auch die Differenzierung zwischen weiter und strenger Manifestationstheorie nichts. Letztere hebt sich dadurch ab, dass sie eine eindeutige Kundgabe verlangt,113 die Willensbetätigung strenger betont114 oder aber beides voraussetzt.115

cc) Ergebnis Die Manifestationsidee erschöpft sich weder in einer bloßen Willenskundgabe, noch vermag sie sich auf die reine Willensumsetzung zu beschränken. Fraglich ist daher, was sich genau hinter dem Zusammenspiel der Komponenten verbirgt.

b) Erklärungsversuche zur „Manifestation“ Im weiteren Fortgang interessiert nur die überwiegend bevorzugte Spielart der Manifestation, die Mischung aus Erklärungsgehalt und willensumsetzendem Akt. Demgegenüber hat sich die bloße Kundgabe des Zueignungswillens als unzutreffend herausgestellt. Auf eine Konkretisierung des so eingegrenzten Lösungsansatzes lässt die Analyse seiner Erklärungen hoffen. Stieß aber schon die grundlegende Skizze vom sachlichen Gehalt des Standpunktes auf Unwägbarkeiten, so steht die nähere Auseinandersetzung vor dem Problem, dass Begründungen nahezu vollständig fehlen. Der theoretische Sockel muss der Auffassung deshalb anhand der spärlich gegebenen und der aus dem Gesamtzusammenhang heraus denkbaren Erwägungen nachgetragen werden. Einig ist sich die Manifestationstheorie jedenfalls in einer Frage: Soweit der Täter den Sachgewahrsam bereits inne hat, soll die Zueignung nicht schon im Zueignungsentschluss liegen. Kann es aber der Wille allein nicht sein, bedarf es einer Handlung.116 Zudem leitet gerade diese Aussage die Stellungnahmen gewöhnlich 112 Dencker, Einführung, Rn. 53; Duttge / Fahnenschmidt, ZStW 110 (1998), 884 / 895 i.V.m. 907 ff. und 915 f.; Lagodny, Jura 1992, 659 / 664 f. 113 Jäger, JuS 2000, 1167 / 1168. 114 Ling, ZStW 110 (1998), 919 / 938; Wessels / Hillenkamp, BT 2, Rn. 280; derart einordnend wohl Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 95. 115 Seelmann, JuS 1985, 699 / 701.

9 Börner

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ein, wodurch sich das Selbstverständnis der Manifestationstheorie als Antithese zur streng subjektiven Theorie charakterisiert. Mehr als die Selbstverständlichkeit des çogitationis poenam nemo patitur“ ist damit allerdings nicht gesagt,117 weshalb bis hierhin schon eine jede Handlung recht sein könnte. Von der Argumentation ist also mehr zu verlangen.

aa) Aus objektiven und subjektiven Momenten gemischtes Tatbestandsmerkmal Eine noch relativ häufig verbreitete nähere Aussage zur Zueignung in § 246 StGB besteht darin, dass es sich um ein aus objektiven und subjektiven Momenten gemischtes Tatbestandsmerkmal handle. Daher sei es unmöglich, eine Zueignung herbeizuführen, ohne dass der Zueignungswille vorliegt.118 Damit ist indes zunächst nicht mehr gesagt, als dass es um ein Merkmal geht, welches sich der vollständigen Zerlegung in eine objektive und eine nur rein spiegelbildliche subjektive Seite entzieht. Das ist an sich ein bekanntes Phänomen,119 wie es etwa auch bei dem Wort „grausam“ in § 211 StGB auftritt.120 Zweifelhaft ist aber, ob hieraus die willenskundgebende Komponente erklärbar ist. Nahe liegend ist bei einer Gemengelage objektiver und subjektiver Kriterien zwar, dass diese bei der Auslegung in Wechselwirkung zueinander treten. Wie hieraus indes folgen könnte, dass für die objektive Komponente gerade die Erkennbarkeit der subjektiven relevant sein sollte, ist nicht ersichtlich.

116 Statt aller RGSt 63, 376 / 378; St 65, 145 / 147; BGHSt 14, 38 / 41; OLG Celle NJW 1974, 2326 / 2327; OLG Düsseldorf JZ 1985, 592; OLG Hamm JR 1952, 204; JMBlNW 1960, 230 / 231; Binding, Lb., S. 269 Fn. 1; Bittner, Gewahrsamsbegriff, S. 86; Bockelmann, ZStW 65 (1953), 569 / 588 f.; ders, JZ 1960, 621 / 622; ders., BT 1, S. 32; Eser, in: Schönke / Schröder, § 246 Rn. 10; Feldhaus, Auslegung, S. 68; Reinh. Frank, § 246 III.; Gribbohm, JuS 1963, 106; Huber, Unterschlagung, S. 55; Jagusch, in: LK8, Vor § 242 Bem. D IV. 2.; Lackner / Kühl, § 246 Rn. 4; Matzke, JW 1935, 3626 / 3629; Mezger, StR II, S. 128; Nagler, in: LK6 / 7, Vorbem. zu §§ 242, 246 Bem. IV. 2. Niethammer, Lb., S. 252; Olshausen, § 246 N. 11; Otto, Struktur, S. 109; Rabe, Handlungstendenz, S. 42; Ruß, in: LK11, § 246 Rn. 13; Saerbeck, Zueignung, S. 71 f. i.V.m. S. 77; Schappei, Zueignungsbegriff, S. 59; auch Sander / Hohmann, NStZ 1998, 273 / 276; dies., BT I, § 3 Rn. 10; Welzel, Lb., S. 344. Than, Zueignung, S. 40. Seitens der Gegner dazu Basak, Studien, S. 173 / 179; Degener, JZ 2001, 388 / 389; Kohlrust, Zueignung, S. 103; Rapp, Unterschlagung, S. 79. 117 Daher kritisch Degener, JZ 2001, 388 / 389. 118 Bockelmann, JZ 1960, 621 / 622 mit Fn. 6; ders., BT 1, S. 33; Fahl, JuS 1998, 24 / 25; ders., JA 1999, 539 / 540 mit. Fn. 8; Otto, Struktur, S. 110; Park, JuS 1999, 887 / 889 mit Fn. 22; Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 96 f. i.V.m. S. 178; Rengier, BT I, § 5 Rn. 4 f., 7; Stratenwerth, AT, § 8 Rn. 45. 119 Fahl, JA 1999, 539 / 540 mit Fn. 8; zum ganzen Küpper, ZStW 105 (1993), 295 ff. 120 Statt aller Küpper, BT 1, I / § 1 Rn. 50; zum ganzen Stratenwerth, AT, § 8 Rn. 45.

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Nur eine Beziehung lässt sich herstellen. Wenn die Feststellung der objektiven Komponente nicht isoliert, sondern nur vor dem Hintergrund der Kenntnis des Subsumierenden von einem konkret bestehenden Zueignungswillen möglich ist, steht und fällt die Zueignung mit dem Zueignungswillen. Dies veranlasst einige dazu, den somit bestehenden Vorrang des Zueignungswillens auch im Rahmen der tatbestandlichen Prüfung konsequent durchzusetzen.121 Indessen verdeutlicht sich das Verhältnis dieser Überlegung zur Erkennbarkeit des Willens erst durch die Frage danach, warum eine rein objektive Bestimmung unmöglich ist. Bockelmann stellt im Anschluss an den BGH122 fest, dass es keine Handlungen gibt, die den Zueignungswillen eindeutig bekunden, da stets innere Vorbehalte denkbar seien.123 Damit jedoch ist die einzige Beziehung zwischen dem Kundgabeelement und der subjektiv durchsetzten Zueignung die Folge der Willensoffenbarung und nicht deren Ursache. Auch auf diesem Wege ist somit eine Erklärung der Manifestationsidee nicht möglich.

bb) Versuchsmodell Deutlicher würde diese Beziehung zwischen dem Willen und dem objektiven Tatbestand erst unter einem anderen Gesichtspunkt. Entgegen der allgemeinen Auffassung im Lager der Manifestationstheorie124 geht Kösch davon aus, dass der durch Manifestation des Zueignungswillens vollendete § 246 StGB regelmäßig nur den Versuch einer materiellen Zueignung enthält.125 Dann ist es mit dem Gedanken des § 22 StGB nur selbstverständlich, dass ohne Vorsatz nicht zu letzterer unmittelbar angesetzt werden kann. Überdies träfe die Manifestation mit einer weiteren zentralen Erwägung der §§ 22, 23 StGB zusammen. Der Strafgrund des Versuchs besteht nach überwiegender Ansicht darin, dass der Täter seinen rechtsfeindlichen Willen manifestiert.126 121 Park, JuS 1999, 887 / 889 mit Fn. 22; Rengier, BT I, § 5 Rn. 4 f., 7; ferner umfassend Samson, JA 1990, 5 / 9; wegen dieser Konsequenz krit. zur Grundidee Basak, Studien, S. 173 / 190 Fn. 98; Mitsch, BT 2 / 1, § 2 Rn. 36 a.E. 122 BGHSt 14, 38 / 41. 123 Bockelmann, JZ 1960, 621 / 622 mit Fn. 6; ferner Otto, Struktur, S. 109 f.; Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 97 und S. 178; Rengier, BT I, § 5 Rn. 4; Stratenwerth, AT, § 8 Rn. 45; auch Fahl, JA 1999, 539 / 540 mit Fn. 8. 124 Statt aller Bockelmann, BT 1, S. 32; Fahl, JA 1999, 539 / 540; Otto, Struktur, S. 126 ff.; Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 177 f. mit Fn. 168; Rengier, BT I, § 5 Rn. 1 und 10; für die Grundidee des unten zu behandelnden zweiten Weges ist diese Vorstellung jedoch wegweisend. 125 Status „rechtswidrig“, S. 132 f. 126 Statt aller Eser, in: Schönke / Schröder, Vorbem § 22 Rn. 22; die Nähe des Vokabulars tritt deutlich bei Mohrbotter hervor, der im vollendeten Diebstahl die Zueignungsabsicht manifestiert sieht, damit aber nicht auf § 246 StGB abzielt, sondern lediglich den von ihm als kupiertes Erfolgsdelikt eingeordneten § 242 StGB vor dem Hintergrund der allgemeinen Überlegungen zum Versuch beschreibt, vgl. NJW 1970, 1857 / 1858 f.

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Kap. 2: Die Zueignung des § 246 I 1. Fall StGB

Allein, schon der Wortlaut des § 246 StGB steht dem Verständnis des vollendeten „zueignet“ als einer materiell nur versuchten Zueignung zwingend entgegen.127 Die bei vollendetem § 246 StGB materiell nur versuchte Zueignung böte mithin zwar passende Erklärungen der Manifestation, ist aber mit dem Gesetz nicht vereinbar.

cc) Formale Erklärung Rain. Paulus wirft als Anhänger der Manifestationstheorie derselben vor, dass ihre weite und strenge Spielart fast vollständig ohne Begründung nebeneinander stehen.128 Interesse erweckt daher, ob er über die Diskussion dieser Differenzierung129 hinaus eine Erklärung für die grundlegende Manifestationsidee bietet. Für Rain. Paulus zerfällt der Zueignungsvorgang in einen materiellen und einen formellen Gehalt.130 Zu beachten sei deshalb „stets, daß die (materielle) Überführung des Sachzwecknutzens ins Tätervermögen und die (formelle) Objektivation dieser Tatsache in einer Zueignungshandlung zwar nicht zeitlich zusammenfallen müssen, daß aber von einer vollendeten ,Sachzueignung‘ i.S. der §§ 242, 246 StGB erst dann gesprochen werden darf, wenn jene beiden notwendigen Begriffsmerkmale erfüllt sind.“131 Diese von ihm durchweg ernst genommene Trennung132 erweckt jedoch insbesondere hinsichtlich des eingeräumten zeitlichen Auseinanderfalls der beiden Komponenten133 einen zentralen Zweifel: Warum bewirkt nicht schon die „(materielle) Überführung des Sachzwecknutzens ins Tätervermögen“ die tatbestandliche Zueignung? Rain. Paulus gibt keine Antwort darauf, warum die Pönalisierung des darin liegenden Unwerts von der „Manifestation“ als „rein formal-struktureller“ Frage134 abhängt. Die mit der Manifestation erfolgende „Kundgabe und Betätigung des Zueignungswillens“135 ist deshalb in dem von ihm entworfenen System dem Einwand preisgegeben, dass die als wesentlich erachtete zueignungsspezifische Eigentumsverletzung nicht auf der tatbestandlichen Handlung beruht. Das bestätigt sich am Beispiel der Veräußerung einer Sache. Im Augenblick der Drittzuwendung sei das Sich-selbst-Zueignen schlüssig dokumentiert und trete nach 127 Hohmann, in: MüKo-StGB, § 246 Rn. 20; Hoyer, in: SK-StGB, § 246 Rn. 19. Anlass zu diesem Einwand bieten aber vor allem die Anhänger der Objektivierungsthese, vgl. zum ganzen § 6 I. 3. 128 Sachzueignung, S. 95. 129 Ebenda, S. 95 ff. 130 Ebenda, S. 166 f. i.V.m. S. 176 ff. 131 Ebenda, S. 177 f. 132 Ebenda, S. 119, 177 Fn. 164, 195 mit Fn. 262, 200, 203 f., 212, 220. 133 Ebenda, S. 120, 177 f., 184. 134 Ebenda, S. 178 mit Fn. 169. 135 Ebenda, S. 96.

§ 6 Isolierte Betrachtung des § 246 I 1. Fall StGB

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außen in Erscheinung, „nachdem es inhaltlich bereits vorlag, als der Täter auf Grund seines ,Eigentümerwillens‘ zu der in seinem Gewahrsam befindlichen Sache ein eigentumsgleiches faktisches Herrschaftsverhältnis errichtet hatte.“136 Der Unterschied zur subjektiven Theorie liegt nur darin, dass diese den Grundfehler begehe, „zwischen dem materiellen Gehalt der Zueignung und der Zueignung als formaler Manifestation des ,Eigentümerwillens‘ nicht zu unterscheiden.“137 Ebenso wie bereits Blümel138 ändert also letztlich auch Rain. Paulus nur die Konstruktion, indem er die neben einem rein innerlich vollzogenen eigentlichen Zueignungsakt stehende aber tatbestandlich notwendige Handlung zur zweiten Voraussetzung des Merkmals „zueignet“ erhebt. An der fehlenden inhaltlichen Verbindung der Elemente ändert das indes nichts. Sachlich wirft die formale Erklärung die Manifestationstheorie mithin auf die gedankliche Stufe der gelockert subjektiven Theorie Ecksteins zurück. dd) Sachenrechtlicher Rechtsschein Bereits Rotering nimmt – parallel zu seiner Ausrichtung an den Gedanken Merkels – auf die zivilrechtliche Publizität Bezug, um zu erklären, wie das Zueignungssubjekt an die Stelle des Eigentümers tritt.139 Kudlich steigert die darin liegende Anknüpfung an den mit § 1006 BGB kodifizierten Gedanken Roterings. Das sachenrechtliche Publizitätsprinzip ist Grundlage des Rechtsscheins, welcher dem Eigentumserwerb im Wege der §§ 932 ff. BGB zugrunde liegt. Neben der Zivilrechtsakzessorietät des Eigentums ermögliche ein Vergleich die „Anlehnung . . .: im Zivilrecht wird danach gefragt, ob die Eigentumslage nach außen ausreichend erkennbar wird bzw. zumindest erkennbar erscheint, während § 246 StGB erfüllt ist, wenn der Wille eine eigentümerähnliche Stellung einzunehmen, nach außen erkennbar wird.“140 Der damit von Kudlich angesprochene „kongruente Zweck“ bedarf aber einer näheren Betrachtung. Der Erwerb kraft Rechtsscheins gewährt dem Verkehrsschutz in Abwägung mit dem Bestandsinteresse des Eigentümers den Vorrang. Ebenso wie hier nimmt auch in § 246 StGB das Zueignungssubjekt gegenüber dem Eigentümer den Vorrang ein. Problematisch ist jedoch, dass der Rechtsschein als solcher verglichen mit dem auf ihm beruhenden Eigentumsverlust den Vorrang des Erwerbers noch nicht durchsetzt. Für § 246 StGB müsste dann nichts außer dem bloßen Rechtsschein zur Verdrängung des Eigentümers führen. Aus diesem Grund ist der Vergleich zu den §§ 932 ff. BGB unzutreffend. Ohne auf diese Ungereimtheit einzugehen, zieht sich Kudlich wieder auf die „äußere Manifestation des Zueignungswillens“ zurück.141 Überdies ist auch er auf § 1006 136 137 138 139 140 141

Ebenda, S. 120 und auch S. 212. Ebenda, S. 177 Fn. 164. Dazu oben § 6 I. 2. a) aa) (2). Rotering, GS 36 (1884), 520 / 526; ferner Pradzynski, Aneignung, S. 43. Kudlich, JuS 2001, 767 / 772. Ebenda, S. 772 Fn. 55.

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Kap. 2: Die Zueignung des § 246 I 1. Fall StGB

BGB angewiesen, sobald es nicht um die Veräußerung einer Sache geht.142 Insofern tritt aber noch deutlicher die unbeantwortete Frage hervor, warum der Eigentümer schon durch den bloßen Rechtsschein verletzt sein soll. Kommt es dennoch nur auf den isoliert von seinen zivilrechtlichen Folgen betrachteten Rechtsschein an, so kann die für die Zueignung maßgebende Verletzung nur in der Herstellung desselben bestehen. Grundlage des § 1006 BGB ist der Eigenbesitz. Wenn aber das Zueignungssubjekt schon vor der Tat die Position des § 872 BGB inne hat, ist die Folge des § 1006 BGB bereits ausgelöst, ohne dass der Täter hierzu noch etwas beizutragen vermag. Allenfalls mag man sagen, der § 1006 BGB mache erst dann Sinn, wenn sich das Zueignungssubjekt mit Hilfe der Vermutung gegen einen anderen durchsetzt. Dann jedoch hängt die Zueignung von einer Lage ab, in der dem Zueignungssubjekt § 1006 BGB tatsächlich zu Hilfe kommt,143 beispielsweise bei Abwehr einer Herausgabeklage aus § 985 BGB. So kann allerdings der Sachverbrauch ebenso wenig § 246 StGB genügen144 wie all jene Fälle, bei denen das Zueignungssubjekt die Sache, um sich nicht zu verraten, vor anderen geheim hält.145 Ferner ist für die Vermutung immer dann kein Raum, wenn feststeht, dass das Zueignungssubjekt nicht berechtigt ist.

ee) Beziehung zu den abstrakten Überlegungen zur Zueignung Schließlich könnte die Wurzel der Manifestation in einer näheren Ausgestaltung der eingangs verworfenen Ausgangsthese der Zueignungsdogmatik liegen. Danach tritt das Zueignungssubjekt unter Verdrängung des Berechtigten an dessen Stelle. Diese Verknüpfung wäre die konsequente Fortführung grundlegender Überlegungen hin zur Tatbestandsauslegung. Zugleich belastet dies jedoch die Manifestationsidee mit allen Einwänden gegen die Ausgangsthese.146 Zweifelhaft ist darüber hinaus, wie sich aus jener These ein „offenbarter und betätigter“ Wille soll entwickeln lassen. Nur eine Spielart lässt dies zu – das statische Modell insofern als es zur Erklärung auf § 872 BGB zurückgreift und hierdurch den Inhalt des Manifestationsaktes zu verdeutlichen sucht.147 Neben den Grenzen des statischen Modells wirft aber Derart auch Jahn, Studien, S. 195 / 207 i.V.m. S. 200. Mit dieser Konsequenz offenbar Rotering, GS 36, 520 / 534. 144 Derart gegen Pradzynskis (Aneignung, S. 43) Willen „des Täters, selbst von den Rechtsgenossen als Eigentümer respektiert zu werden“: Herm. Bruns, Tatbestand, S. 15; Zimmer, Zueignung, S. 57 f. 145 Gegen Pradzynski (Ebenda): Herm. Bruns, Tatbestand, S. 15; Schappei, Zueignungsbegriff, S. 50; Zimmer, Zueignung, S. 57. 146 Dazu insgesamt oben § 2 II. 147 RGSt. 65, 145 / 147; BGHSt 14, 38 / 43; St 34, 309 / 312 f.; OLG Celle NJW 1974, 2326 / 2327; Bockelmann, ZStW 65 (1953), 569 / 589; ders., BT 1, S. 33; Kindhäuser, FS Gössel, S. 451 / 461. 142 143

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§ 872 BGB zusätzlich eigene Schwierigkeiten auf. So ist zivilrechtlich nicht sicher, ob tatsächlich ein objektiver Akt zum Aufschwung vom Fremd- zum Eigenbesitzer notwendig ist.148 Daraus erklärt sich, dass trotz des Hinweises auf § 872 BGB die Frage nach einer daneben stehenden Manifestation aufkommt.149 Zudem ist unklar, worin der sachliche Gehalt des Aktes besteht, den die überwiegende Auffassung bei § 872 BGB für einen Aufschwung vom Fremd- zum Eigenbesitzer verlangt. Greifbar ist nur, dass die von außen nicht erkennbare bloße Willensänderung als unbeachtlich gilt.150 Damit steht die zivilrechtliche Dogmatik zwar vor einer ähnlichen Ausgangsposition wie die Manifestationstheorie, bleibt aber eine deduktive Erklärung des verlangten Aktes schuldig. Überdies ist bei strafrechtlichem Rückgriff auf eine Konstruktion, der zivilrechtliche Interessenabwägungen zugrunde liegen, Vorsicht geboten.151 Der pauschale Hinweis auf § 872 BGB erweckt daher insgesamt den Eindruck, willkommener Schlusspunkt einer unliebsamen Begründung zu sein. Letztlich kann all dies aber auf sich beruhen, da schon die Grundidee des statischen Modells nicht trägt.152 Abgesehen vom Bezug auf den Eigenbesitz findet sich zur Erklärung der Manifestation nur noch das se ut dominum gerere.153 Inhaltlich ist diese Formel jedoch derart unbestimmt, dass ihr Aussagegehalt nicht über denjenigen der Ausgangsthese hinauskommt. Der einzige Aufschluss, den die Beziehung der Manifestationsidee zum Gerieren als Eigentümer gewährt, ist mithin das Bestreben nach einer einheitlich umschriebenen zueignungsspezifischen Eigentumsverletzung, obgleich deren sachlicher Gehalt nicht greifbar ist.

ff) Methodische Entwicklungsstufe Dogmatisch lässt sich die Manifestationstheorie nicht deduzieren. Man ist gar versucht, ihr angesichts der theoretischen Dürftigkeit die Bezeichnung Theorie in Abrede zu stellen. Der eigentliche Bedeutungsgehalt tritt indes dann hervor, wenn sich der Blickwinkel des Betrachters von der dogmatischen zur methodischen Fragestellung verschiebt. Ausgangspunkt der Manifestationsidee ist die Einsicht, dass der Weg der subjektiven Theorie verschlossen ist. Überlegungen, welche die damit aufgetane Lücke dogmatisch zu schließen vermögen, fehlen jedoch. Gleichwohl Vgl. bereits § 6 I. 1. a). Gehrmann, Grenzen, S. 121, 130; Otto, Jura 1996, 383 / 385; ders., Jura 1998, 550 / 552; Schünemann, JuS 1968, 114 / 117 mit Fn. 46. 150 Bassenge, in: Palandt, § 868 Rn. 25; Bund, in: Staudinger, § 868 Rn. 86; Joost, in: MüKo-BGB, § 868 Rn. 30; Wieling, SaR, § 6 III 3 a); Wilhelm, SaR, Rn. 462 f. 151 Dazu bereits oben § 2 II. 3. b) bb); krit. ferner Krebs, Zueignung, S. 33; Rapp, Unterschlagung, S. 72; Sinn, NStZ 2002, 64 / 68 Fn. 69. 152 Dazu oben § 2 II. 3. b) dd). 153 Charalambakis, Unterschlagung, S. 35, 38, 107, 109, 120 Fn. 41, 169; seitens der Kritik Maiwald, Zueignungsbegriff, S. 192 ff. 148 149

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Kap. 2: Die Zueignung des § 246 I 1. Fall StGB

konnte sich insbesondere die Rechtsprechung der Entscheidung des Einzelfalles nicht verwehren und griff daher zur Manifestation des Zueignungswillens als vereinender Idee. Rapp trifft deshalb genau das Zentrum des Standpunktes, wenn er vorwirft, dass dort die Entscheidung von Fall zu Fall den Vorrang vor begrifflichen Überlegungen genießt.154 Methodisch handelt es sich bei der Manifestationsidee um eine Entwicklungsstufe zwischen bloßer Anhäufung entschiedener Einzelfälle und darauf aufgebauter klarer Dogmatik. Kritik bedarf insofern nur der Umstand, dass sich der Manifestationsgedanke infolge seiner Langlebigkeit diesen Charakter nicht eingesteht. Die Manifestationsidee bestätigt ihre methodische Bedeutung in anderen Zusammenhängen. Oftmals, wenn die dogmatisch exakte Erklärung schwer fällt, greift die Auslegung hilfsweise auf den manifestierten Willen zurück. Armin Kaufmann grenzt die Fahrlässigkeit vom Verwirklichungswillen anhand der Frage ab, ob sich die Vermeidung des Nebenerfolges als steuernder Wille im äußeren Geschehen manifestiert.155 Eser erklärt den Strafgrund des Versuchs aus Sicht der herrschenden Eindruckstheorie als manifestierten rechtsfeindlichen Willen.156 Dazu passend argumentiert Küper im Zuge der Diskussion der Differenzierung zwischen unbeendetem und beendetem Versuch des unechten Unterlassungsdelikts grundlegend mit dem deutlich manifestierten Rücktrittswillen.157 Für § 31 II Nr. 2 StGB ist problematisch, ob zum Aufgeben der bloße Entschluss genügt, oder ob derselbe erkennbar geworden sein muss.158 Im besonderen Teil bestimmt Horn § 224 I Nr. 3 StGB daran, ob sich der Wille, die Abwehr zu erschweren, manifestiert hat.159 Für die Strafvereitelung schlägt Küpper zur Lösung der Problematik sozialadäquaten Verhaltens die Übertragung der Manifestationsidee aus § 246 StGB vor.160 Der Unterschlagung von der tatsächlichen Konstellation her gleichgelagert ist hingegen die Frage nach dem Verwahrungsbruch durch den Verwahrenden gem. § 133 III StGB. Durch die Zueignung der Sache sei zugleich auch § 133 III StGB verwirklicht;161 solange aber diese Zueignung nicht näher benannt wird, gilt hier wie dort die Manifestation des Zueignungswillens als Kriterium der Tatbestandsverwirklichung. Schließlich verlangt Rogall bei der Diskussion des strafprozessualen Problems der Versetzung in den Beschuldigtenstand, dass sich der „Willensentschluß der Strafverfolgungsorgane . . . in einem äußerlich erkennbaren Verfolgungsakt manifestiert“ hat,162 was sich in ähnlicher Form in § 397 AO fin154 155 156 157 158 159 160 161 162

Unterschlagung, S. 79. ZStW 70 (1958), 64 / 76. In: Schönke / Schröder, Vorbem § 22 Rn. 22. ZStW 112 (2000), 1 / 43. Hoyer, in: SK-StGB, § 31 Rn. 14 f. Horn, in: SK-StGB, § 224 Rn. 22. Küpper, GA 1987, 385 ff. RGSt 58, 334; BGHSt 5, 155 / 160; St 33, 190 / 194. In: SK-StPO, Vor § 133 Rn. 32.

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det.163 In all diesen Fällen verleiht das Wort manifestieren dem jeweiligen Standpunkt zu einer Problematik Nachdruck,164 welche auf der Anreicherung mit einer subjektiven Komponente beruht, ohne dass in dem Wort als solchem ein dogmatischer Gewinn läge. Was dort noch überwiegend durch Einbindung in die besonderen Fragestellungen an Substanz gewinnt, erschöpft sich in § 246 StGB mangels einer – weithin nicht einmal versuchten – tragfähigen Begründung in der erhofften Überzeugungskraft des Wortes „manifestiert“.

gg) Zwischenergebnis Bei der Manifestationstheorie handelt es sich nicht um einen von Begründungen getragenen Standpunkt, sondern vielmehr um eine methodische Entwicklungsstufe. Eine Vielzahl als strafwürdig erachteter Fälle finden sich durch den manifestierten Zueignungswillens vereint. Die Erklärung für die darin vermutete zueignungsspezifische Rechtsgutsverletzung durch Sichtung, Analyse und Nachprüfung der Einzelfälle steht bislang aus und ist somit der Dogmatik zur Aufgabe gestellt.

c) Kritik Indem es sich aber um keinen ausgereiften Standpunkt handelt, bieten sich der Kritik breite Angriffsflächen dar. Bereits begriffslogisch hilft es nicht viel weiter, die Zueignung als Manifestation des Zueignungswillens zu erklären. Solange unbekannt ist, was Zueignung ist, bleibt auch der Zueignungswille ungewiss. Zu Recht weist also Rud. Paulus darauf, dass die Definition zirkulär mit einer Unbekannten operiert.165 Auch der Gegeneinwand von Rain. Paulus, dass „es sich hier um rein formal-strukturelle Fragen handelt“166 vermag diesen Mangel der Formulierung nicht zu beheben. Der Schwerpunkt der Kritik geht aber über bloße Äußerlichkeiten des Standpunktes hinaus.

163 Kritisch zum Hintergrund der Norm Hübner, in: Hübschmann / Hepp / Spitaler, § 397 Rn. 16. 164 In anderen Zusammenhängen im Sinn eines erklärten Willens Baier, JA 1999, 364 / 365; Otto, JR 1987, 221 / 224; dagegen eher als objektiv generalisierendes Kriterium benutzend Küper, JZ 2001, 730 / 732, 734, 740; Rönnau, GA 2000, 410 / 426 und 427 f.; hinsichtlich der Problematik der Anforderungen an den Beitrag des Gehilfen bezog sich der BGH (St 42, 135 / 138) jüngst darauf, „dass sich sein Handeln auch ohne sein weiteres Zutun als unterstützender Bestandteil einer Straftat manifestieren kann.“ 165 Rud. Paulus, Gegensatz, S. 10 f.; ebenso Mitsch, BT 2 / 1, § 2 Rn. 36; Mylonopoulos, FS Roxin, 917 / 919 f.; Schneider-Freyermuth, Zueignung, S. 60, 65; sowie auch Kargl, ZStW 103 (1991), 136 / 139. 166 Sachzueignung, S. 178 Fn. 169.

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aa) Unbestimmtheit Vor allem die Unbestimmtheit des gewählten Sammelbegriffs für die als strafwürdig erachteten Konstellationen stößt auf Kritik.167 Vor dem Hintergrund der Distanzierung von der subjektiven Theorie168 gilt deshalb nach wie vor mit Gleispach, dass die Formulierungen inhaltlich im wesentlichen darauf hinaus kommen, sich mit dem Nebeneinander von Zueignungsabsicht und irgendeiner Handlung zu begnügen.169 Auf dieser Inhaltsarmut beruht es letztlich auch, dass sich die anlässlich des 6. StrRG neu entfachte Kritik dazu verleiten ließ, die Manifestation fälschlich mit einer reinen Willenskundgabe gleichzusetzen und unter unzutreffendem Verzicht auf ein Herrschaftsmoment ad absurdum zu führen.170 Doch selbst ohne solche Übertreibungen ist die Manifestationstheorie bedenklich schnell mit der vollendeten Tat bei der Hand. Abgesehen davon fällt die Festlegung schwer, ab wann der Zueignungswille hinreichend offenbart und betätigt ist. Zu Recht findet sich der Einwand, dass ein Versuchsstadium des § 246 StGB dann faktisch nicht existiert, wenn sich die Sache bereits im Gewahrsam des Zueignungssubjekts befindet.171 Das Delikt schlägt in dieser Konstellation regelmäßig von der Vortatphase unmittelbar in die Vollendung um, wodurch die zeitliche Möglichkeit, im Versuch stecken zu bleiben, gegen null läuft.172 Dennoch bleibt die Möglichkeit eines versuchten Delikt sowohl beim untauglichen Versuch als auch bei noch nicht vor der Tat bestehendem Gewahrsam unberührt. Die Manifestationstheorie muss sich deshalb nicht die Sinnentleerung der Versuchsstrafbarkeit vorhalten lassen.173 Anders als bei der streng subjektiven Theorie ist der Vollendung eine Versuchsphase vorgeschaltet. Die begriffliche Friktion besteht vielmehr darin, dass die Betätigung des rechtsfeindlichen Willens auf Grundlage der Eindruckstheorie den Unwert der Grenze zwischen Vorbereitung und Versuch beschreibt174 und zugleich der Manifestationstheorie zur Festlegung des vollendeten Delikts dient.175 167 Degener, JZ 2001, 388 / 389 ff.; Dencker, Einführung, Rn. 50; Duttge / Fahnenschmidt, ZStW 110 (1998), 884 / 895; Maiwald, Zueignungsbegriff, S. 191 ff.; Noak, Drittzueignung, S. 120 ff. 168 Dazu oben § 6 I. 2. b) vor aa). 169 Veruntreuung, S. 37 f. 170 Vgl. oben § 6 I. 2. a) aa) i.V.m. bb). 171 Androulakis, JuS 1968, 409 / 414; Basak, Studien, S. 173 / 181; Bauer, Unterschlagung, S. 80; Baumann, Zueignung, S. 59 f.; Dencker, Einführung, Rn. 51; Gleispach, Veruntreuung, S. 30 f.; Hohmann, in: MüKo-StGB, § 246 Rn. 18; Jahn, Studien, S. 195 / 212; Samson, JA 1990, 5 / 8; zugestanden von RGSt 63, 376 / 379; Bockelmann, BT 1, 38 f.; Charalambakis, Unterschlagung, S. 145; Kindhäuser, in: NK, § 246 Rn. 65; Metz, Unterschlagung, S. 71; Tröndle / Fischer, § 246 Rn. 21; Saerbeck, Zueignung, S. 75; Schappei, Zueignungsbegriff, S. 71. 172 Doch vgl. andererseits RGSt 65, 145 / 147 f.; Niethammer, Lb., S. 253; Mezger, StR II, S. 128. 173 So aber Jahn, Studien, S. 195 / 212. 174 Statt aller Eser, in: Schönke / Schröder, Vorbem § 22 Rn. 22.

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Die enge Manifestationstheorie tritt an, der Unbestimmtheit entgegenzuwirken.176 Als Mittel hierzu soll die auf Grundlage objektiver Kriterien festzustellende eindeutige Manifestation des Zueignungswillens dienen. Schon die Möglichkeit eindeutigen Verhaltens ist jedoch sehr zweifelhaft.177 Vor allem aber gibt die strenge ebenso wenig wie die weite Manifestationstheorie eine Begründung dafür, warum das jeweilige Geschehen aufgrund des offenbarten und betätigten Willens § 246 StGB unterfallen soll. Solange der dazu nötige dogmatische Schritt nicht getan ist, behält Degener recht, wenn er meint, die unterbreiteten Vorschläge kommen über das Kurieren an Symptomen und gelegentliche Reparaturgriffe nicht hinaus.178

bb) Bedeutung des Zueignungswillens Die Manifestation knüpft an den Zueignungswillen. Solange aber der Inhalt dieses Willens unbekannt ist, ist es auch dessen Manifestation. Degener fragt nun näher, was der Inhalt des Zueignungswillens sein kann. Sofort richtet sich sein Blick auf die Zueignungsabsicht des § 242 StGB. Letztere zerfällt nach herkömmlichem Verständnis in die Enteignung und die Aneignung. Relevant erscheinen Degener diese Begriffe in ihrem dogmatischen Bedeutungsgehalt als nähere Umschreibung der Ausgangsthese vom Eintritt des Zueignungssubjekts in die Stellung des Berechtigten unter dauernder Verdrängung desselben. Somit den Inhalt des für § 246 StGB relevanten Zueignungswillens festsetzend bemerkt Degener, dass die als vollendete Manifestation geltenden Akte hierzu nicht passen, weshalb es nicht dieser Zueignungswille sein kann, der sich manifestiert. Stattdessen begnüge sich die Manifestation „mit subjektiven Daten, die nicht einmal ansatzweise die Täterprognose dauernder Enteignung / vorübergehender Aneignung substantiieren.“ Damit sei der Nachweis der Gesetzeswidrigkeit der Manifestationslehre erbracht.179 Richtig ist hieran, dass es die Manifestationstheorie in ihrer herkömmlichen Form vermeidet, sich als Objektivierung der Zueignungsabsicht des § 242 StGB zu defi175 Androulakis, JuS 1968, 409 / 414; Basak, Studien, S. 173 / 181 mit Fn. 47; insofern als Degener (JZ 2001, 388 / 395) anmerkt, es sei falsch die Manifestationslehre als eine typische Versuchsdefinition zu kennzeichnen, bezieht sich das jedoch nicht – wie hier – auf die Formulierung, sondern inhaltlich zutreffend darauf, dass die Manifestation nicht mit der versuchten Objektivierung der aus § 242 StGB entnommenen Enteignungskomponente vereinbar ist, näher dazu sogleich. 176 Bittner, Gewahrsamsbegriff, S. 279; Charalambakis, Unterschlagung, S. 28 mit Fn. 5; Rengier, BT I, § 5 Rn. 10a. 177 BGHSt 14, 38 / 41; Bockelmann, JZ 1960, 621 / 622 mit Fn. 6; Dencker, Einführung, Rn. 51 f.; Kargl, ZStW 103 (1991), S. 136 / 174; Otto, Struktur, S. 109 f., 127; Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 97 mit Fn. 101; Stratenwerth, AT, § 8 Rn. 45; auch Fahl, JA 1999, 539 / 540 mit Fn. 8; sowie Ling, ZStW 110 (1998), 919 / 938; krit. auch Tenckhoff, JuS 1984, 775 / 780. 178 JZ 2001, 388 / 396 i.V.m. 399 Fn. 142; zust. Duttge / Sotelsek, Jura 2002, 526 / 528. 179 JZ 2001, 388 / 395.

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nieren. Die Möglichkeit der Objektivierung indes setzt Degener als sicher voraus und hält sie für den einzig gangbaren Weg. Das jedoch wird sich erst noch zeigen müssen. Festgehalten werden kann damit entgegen Degener nicht die Gesetzeswidrigkeit des Manifestationsidee, sondern nur deren Unvereinbarkeit mit der nachfolgend als zweitem Weg darzustellenden Objektivierungsthese. Indem aber die Manifestationstheorie sich derart verweigert, zieht Degener den Schluss, dass sie letztlich doch nicht über die Unwertvorstellung der subjektiven Theorie hinweggekommen sei.180 Damit ist ein weiterer Kritikpunkt angesprochen, den Krebs sogar zur Verteidigung der subjektiven Theorie gegen die Manifestationsidee vorbringt.181 Das ungeklärte Zusammenspiel von betätigtem und offenbartem Willen nährt diesen Vorwurf. Obwohl die Kundgabe des Willens dessen Manifestation nicht umfassend beschreibt, ist sie doch eine Komponente. Zugleich liegt im Dunkeln, worauf deren Notwendigkeit beruht. Soweit es aber auf den erkannten Willen ankommt, ist dieser letztlich selbst der Gegenstand der Bestrafung. Daher trifft es zu, dass die Manifestationsidee sich nicht von dem Vorwurf der Verwechslung der Zueignungshandlung mit bloßen Indizien des Zueignungswillens freizumachen vermag.182 Einige brandmarken daher die Manifestationstheorie ebenso wie die subjektive Theorie als gegen die Gesinnung gerichtete Bestrafung.183 Degener mahnt insofern jedoch nicht ganz zu Unrecht zur Vorsicht, da der pauschale Einwand den Blick auf die eigentlichen Fehlgriffe der Manifestationslehre verstellt.184

d) Ergebnis Die Manifestation des Zueignungswillens bezeichnet keine abgeschlossene Theorie der Tatbestandsauslegung, sondern eine Entwicklungsstufe, die am Anfang des Weges von der Kasuistik zur Definition steht und zwischen beiden Polen zu vermitteln sucht. Das Problem besteht jedoch darin, dass bislang die zündende Idee fehlt, um dem methodischen Schwebezustand ein Ende zu setzen. Zweierlei lässt sich dennoch festhalten. Obgleich sich der Standpunkt seinem Selbstverständnis nach als Gegenmodell zur streng subjektiven Theorie charakterisiert, gelingt es ihm bei näherem Hinsehen nicht, die Grundvorstellung der letzteren zu bannen. Darüber hinaus ist die herkömmliche Manifestationsidee nicht mit der BestimJZ 2001, 388 / 395 Rn. 98. Zueignung, S. 38 ff. 182 Basak, Studien, S. 173 / 181; Gleispach, Veruntreuung, S. 36 ff.; Kargl, ZStW 103 (1991), 136 / 163 Fn. 82 und S. 176; Lagodny, Jura 1992, 659 / 665 f.; Mylonopoulos, FS Roxin, S. 917 / 920; Schmidhäuser, FS Bruns, S. 345 / 357 f.; Tenckhoff, JuS 1980, 723 / 726; Zimmer, Zueignung, S. 43 i.V.m. S. 36 und S. 40 mit Fn. 3; auch Ling, ZStW 110 (1998), 919 / 938. 183 Basak, Studien, S. 173 / 182; Kargl, ZStW 103 (1991), 136 / 140 f., 171 ff. und S. 174 ff. 184 JZ 2001, 388 / 393. 180 181

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mung des § 246 StGB im Wege der objektivierten Zueignungsabsicht des § 242 StGB vereinbar.

3. Objektivierende Theorien – der zweite Weg Die objektivierenden Theorien sind in der Frage nach dem Verwirklichungsgrad des aus § 242 StGB entnommenen Zueignungswillens gefangen. Problematisch ist an dieser Gruppe die Vielschichtigkeit der ineinander greifenden dogmatischen Erwägungen. Zunächst berührt der Bezug auf den Zueignungswillen des § 242 StGB die eingangs geführte Diskussion um die nahe liegende erste These der Zueignung.185 Vor diesem Hintergrund ergab sich ein zweifacher Bedeutungsgehalt der strafrechtlichen Komponenten des Zueignungswillens. Die Enteignung verkörpert dogmatisch die Verdrängung des Eigentümers. Im Zuge der Subsumtion des § 242 StGB betreibt sie dagegen lediglich die systematische Ausgrenzung des furtum usus. Die Aneignung verkörpert dogmatisch den mit der Verdrängung in Beziehung stehenden Eintritt des Zueignungssubjekts in die Stellung des Eigentümers, während sie rein praktisch in § 242 StGB nur die Aufgabe übernimmt, die reine Sachbeschädigung und den bloßen Sachentzug auszugrenzen. Indem aber die Ausgangsthese einbricht, reißt sie den der Enteignung und Aneignung beigelegten dogmatisch umfassenden Bedeutungsgehalt mit sich. Übrig bleibt im Rahmen des Zueignungswillens daher nur deren negativ wirkende strafrechtssystematische Funktion. Wenn diese Elemente aber dem, was Zueignung ist, nur Grenzen zu setzen vermögen, muss das Zueignungssubstrat auf anderem Wege bestimmt werden. Aus diesem Grund sind Enteignung und Aneignung bei deduktiver Betrachtung von vornherein keine tauglichen Mittel zur Herleitung der in § 246 StGB pönalisierten Zueignung. Sollen dennoch nachfolgend die Spielarten der objektivierenden Theorie vorgestellt werden, ist das nur durch Hinwegsehen über deren unzutreffende Prämisse möglich. Mithin sei unterstellt, der Zueignungswille enthält Enteignung und Aneignung als haltbare Konkretisierung der Ausgangsthese. Daneben wirft die Objektivierung des aus § 242 StGB entnommenen Zueignungswillens die Problematik des systematischen Verhältnisses der §§ 242, 246 StGB zueinander auf. Namentlich geht es darum, ob der Diebstahl notwendig eine vollendete Zueignung enthält oder aber allenfalls deren Versuch. In diesen komplexen Zusammenhang fällt die Frage nach der praktischen Möglichkeit, die betrachteten Elemente zu verobjektivieren. Um indessen die Theoriengruppe darzustellen und eine Kritik auf der Grundlage von deren Prämissen zu ermöglichen, sei ferner unterstellt, dass der Diebstahl keine vollendete Zueignung enthält und Enteignung als auch Aneignung sehr wohl praktisch objektivierbare Elemente sind.

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Zum ganzen oben § 2 II. und § 3.

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a) Enteignungstheorie Die auf dem so bereiteten Boden am stärksten vertretene Spielart nimmt sich des Enteignungswillens an. Dieser ist darauf gerichtet, dass dem Eigentümer seine Sache dauerhaft vorenthalten ist. Fraglich ist nur, wie weit die Umsetzung dieses Willens zur Verwirklichung des § 246 StGB voranschreiten muss. Als Begründer der Idee formuliert Maiwald die Zueignung als „Verursachung des Erfolges des (aller Wahrscheinlichkeit nach eintretenden) Sachverlustes. . . . Erforderlich ist, daß der Zueignungswille des Täters sich so ,objektiviert‘, daß die Entscheidung des Täters etwas außerhalb seiner selbst Liegendes gestaltet, nicht mehr nur Bestimmung eigenen späteren Handelns ist.“186 Was Maiwald Erfolg nennt, verstehen jene, die seine Idee aufgreifen, als den tauglichen, beendeten Versuch der endgültigen Enteignung,187 die herbeigeführte konkrete Gefahr des Eigentumsverlustes188 oder die verschlechterte Chance des Eigentümers auf Rückerlangung der Sache.189 All jenen, Maiwald aufgreifenden Stellungnahmen, ist gemein, dass ihnen als eigentliche Enteignung der Moment erscheint, da die Erlangung der Sache durch den Eigentümer sicher ausgeschlossen ist.190 Indem aber eben jene Enteignung Teil des unterstellten Zueignungserfolges ist, beinhaltet § 246 StGB keine vollendete Zueignung. Der Enteignungserfolg ist vielmehr Gegenstand einer über186 Zueignungsbegriff, S. 196 (Hervorhebungen dort); ders., ZStW 102 (1090), 318 / 330 f.; ders., FS Schreiber, S. 315 / 328 f.; ebenso Küper, JuS 1986, 862 / 870; zurückhaltend indes Maiwald, in: Maurach / Schroeder / Maiwald, BT 1, § 34 Rn. 27; vorsichtiger ebenfalls Küper, FS Stree / Wessels, S. 467 / 481 f. mit Fn. 50 sowie ders., ZStW 106 (1994), 354 / 386 f. i.V.m. S. 359 Fn. 16; sowie nahe stehend Timmermann, MDR 1977, 533 / 536; entgegen Basak (GA 2003, 109 / 115 Fn. 43) jedoch nicht auch Bauer, Unterschlagung, S. 72 ff.; im entfernteren Vorfeld bereits ähnlich Pradzynski, Aneignung, S. 32; Sauer, GA 1917, 284 / 288 ff.; Zimmer, Zueignung, S. 107 ff. – Was dagegen Androulakis (JuS 1968, 409 / 415) angeht, so fragt auch er nach dem Anfang der Ausführung der definitiven Enteignung und setzt diesen Gedanken in Beziehung zu § 246 StGB (ebenda, Fn. 60). Primär geht es ihm aber vor dem Hintergrund unzulässigen Gesinnungsstrafrechts um die Eingrenzung der in § 242 StGB angenommenen überschießenden Innentendenz durch dieses objektive Element (ebenda, S. 414 f.). 187 Degener, JZ 2001, 388 / 398; Dencker, Einführung, Rn. 56 a.E.; Gropp, JuS 1999, 1041 / 1045; Jäger, JuS 2000, 1167 / 1168; Jäger, JuS 2000,1167 / 1168 mit Fn. 16 und 1171 mit Fn. 32; auch Duttge / Sotelsek, Jura 2002, 526 / 530; ähnlich bereits auch Schmidhäuser, FS Bruns, S. 345 / 357 f.; sowie in Ansätzen ders., MschrKrim, 1973, 342 / 348 f.; darüber kommt auch Seong (Unterschlagung, S. 158 f.) nicht hinweg, indem er in Abgrenzung zu Maiwald dann von einem vollendeten § 246 StGB ausgeht, wenn er Täter vom beendeten Versuch der Zueignung nicht mehr zurückzutreten vermag, seine Kasuistik steht indes der Manifestationsidee näher als der Enteignungstheorie, vgl. S. 160 ff. 188 Basak, Studien, S. 173 / 189; ders., GA 2003, 109 / 120; Duttge / Sotelsek, Jura 2002, 526 / 529, 530 und 531; Mitsch, BT 2 / 1, § 2 Rn. 35 mit Fn. 140. 189 Degener, JZ 2001, 388 / 398; Mitsch, BT 2 / 1, § 2 Rn. 39; Sinn, NStZ 2002, 64 / 68. 190 Neben den Anhängern der Enteignungstheorie ebenfalls mit dieser Vorstellung Peter, Sachentziehung, S. 4 f. mit Fn. 3.

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schießenden Innentendenz.191 Mithin enthält dann sowohl § 242 StGB als auch § 246 StGB keine materiell vollendete Zueignung. Degener resümiert daher konsequent, dass beide Delikte insofern parallel nebeneinander treten. Dadurch wird der „Verdrängungseffekt einer Wegnahme mit Enteignungsvorsatz“ zum Maßstab der in § 246 StGB pönalisierten „Verschlechterung der Zugriffsmöglichkeit oder der Wiedererlangungschance.“ 192 Obgleich sowohl die von Maiwald abgeleiteten Formulierungen als auch die zu § 242 StGB gezogene Parallele eine bestimmtere Auslegung des § 246 StGB erlauben, als sie die Manifestationsidee bietet, verstößt die Verlagerung des Zueignungserfolges in eine überschießende Innentendenz für § 246 StGB gegen Art. 103 II GG.193 Was der Wortlaut des § 242 StGB noch nahe legt, ist in § 246 StGB nicht einmal im entferntesten auch nur angedeutet. § 246 StGB setzt klar und unmissverständlich zur Vollendung voraus, dass der Täter die Sache dem Zueignungssubjekt „zueignet“ und gibt sich nicht mit einer Vorstufe hierzu zufrieden. Duttge und Sotelsek suchen dem durch einen Verweis auf § 258 StGB zu entgehen.194 Dort genügt der überwiegenden Ansicht die Vereitelung für geraume Zeit, denn käme es auf die Endgültigkeit an, liefe die Deliktsvollendung weithin leer.195 Insofern ist die Motivation zur restriktiven Auslegung des § 258 StGB jener der im Anschluss an Maiwald geprägten Enteignungstheorie durchaus ähnlich. Der Duttge und Sotelsek entgangene Unterschied besteht jedoch darin, dass in § 258 StGB die geraume Zeit den Erfolg abschließend beschreibt, was die subjektive Seite des Delikts besonders deutlich macht. Der Wille des Täters ist nur an dem objektiv eingetretenen Erfolg ausgerichtet.196 Eine darüber hinausgehende Endgültigkeit spielt keine Rolle. Anders dagegen in § 246 StGB. Wenn die auf Grundlage der Enteignungstheorie geschaffene Lage nicht mit einem über sie hinausgehenden Willen zum endgültigen Entzug derselben Sache einher geht, scheidet das Delikt aus. Während § 258 StGB neben der Deliktsvollendung keinen weiteren Erfolg kennt, statuiert die Enteignungstheorie in § 246 StGB die Vorstufe zu einem tatbestandlich nicht erforderlichen Erfolg. Im Gegensatz zur Auslegung des § 258 StGB begrenzt sich also die Enteignungstheorie nicht darauf, in dem objektiv eingetretenen Verwirklichungsgrad den eigentlichen Erfolg zu erkennen. 191 Degener, JZ 2001, 388 / 398; Dencker, Einführung, Rn. 56 a.E.; Duttge / Sotelsek, Jura 2002, 526 / 528; Gropp, JuS 1999, 1041 / 1045; Jäger, JuS 2000,1167 / 1168 mit Fn. 16, 1171 mit Fn. 32; Mitsch, BT 2 / 1, § 2 Rn. 38; Schmidhäuser, FS Bruns, S. 345 / 347 f. i.V.m. S. 356 ff.; ders., BT, 8 / 43 i.V.m. 8 / 23. 192 JZ 2001, 388 / 398; sowie auch Schmidhäuser, BT, 8 / 43. 193 Androulakis, JuS 1968, 409 / 415; Hoyer, in: SK-StGB, § 246 Rn. 21 f.; Joecks, StudK, § 246 Rn. 19; Kargl, ZStW 103 (1993), 136 / 181 a.E.; Mylonopoulos, FS Roxin, S. 917 / 920; haltlos für das genaue Gegenteil eintretend Jahn, Studien, S. 195 / 214. 194 Jura 2002, 526 / 528. 195 Zum ganzen Küpper, BT 1, II / § 3 Rn. 4. 196 Lackner / Kühl, § 258 Rn. 14; Ruß, in: LK11, § 258 Rn. 21; Stree, in: Schönke / Schröder, § 258 Rn. 22.

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Der Hinweis auf § 258 StGB vermag deshalb nichts zur Verteidigung der Enteignungstheorie gegen Art. 103 II GG auszurichten.197 Maiwald als der Begründer der Enteignungstheorie versucht indessen eine grundlegend andere Darstellung und findet hierin bei Küper Unterstützung.198 Maiwald hebt sich dadurch ab, dass er den endgültig eintretenden Sachentzug als objektivierbares Ereignis bezweifelt.199 Was Maiwald noch etwas undeutlich andenkt, reift bei Küper zur näher begründeten Gewissheit.200 Für beide ist schon das frühere Geschehen die vollendete Enteignung. Der nach wie vor nötige Wille zur dauernden Sachentziehung erlangt so in § 242 StGB eine dogmatisch andere Bedeutung. Er ist nicht die auf einen späteren Erfolg gerichtete überschießende Innentendenz,201 sondern fließt in die Frage ein, ob in diesem Zeitpunkt aus dem objektiven Geschehen die Gefahr der definitiven Eigentumseinbuße resultiert.202 Systematisch tritt auch hier § 246 StGB neben den Diebstahl, welcher somit ebenso wie bei Degener als Auslegungshilfe zur Bestimmung der objektiven Seite des § 246 StGB in Erscheinung tritt.203 Der charakteristische Unterschied liegt aber darin, dass die Parallelität hier auf der in beiden Delikten vollendeten Zueignung beruht und nicht auf deren Vorfeld. Gegenüber der herrschenden Strömung hat dieser Standpunkt den Vorteil, einem weiteren Einwand auszuweichen. Es muss sich die erstere Spielart die Frage gefallen lassen, warum tatbestandlich nicht die eigentliche Enteignung sondern nur auf eine Vorstufe zu ihr relevant ist.204 Anstelle einer deduktiven Begründung ziehen sich ihre Anhänger darauf zurück, dass das Abwarten der endgültigen Enteignung den strafbaren Bereich zu weit eingrenzen würde.205 Maiwald und Küper dagegen leugnen einen späteren Erfolg und sind somit diese Begründung an sich nicht schuldig. Gleichwohl liegt auch ihnen eine Ungereimtheit zugrunde. Es geht um die Gefahr der definitiven Eigentumseinbuße 206 und um den aller Wahrscheinlichkeit nach eintretenden Sachverlust.207 Diese zentralen Umschreibungen können sich nicht von dem Charakteristikum lösen, selbst nur die Vorstufe zu einem späteren 197 Überdies sind Duttge / Sotelsek insofern in sich widersprüchlich, als sie hier die unvollständige Objektivierung des Zueignungswillens verteidigen und wenig später im Zuge der Kritik an der Aneignungstheorie den Vorwurf erheben, dass eine überschießende Innentendenz mit dem Wortlaut des § 246 StGB nicht vereinbar ist, vgl. Jura 2002, 526 / 529. 198 Küper, JuS 1986, 862 / 870; und wohl auch Sinn, NStZ 2002, 64 / 66 i.V.m. S. 68. 199 Zueignungsbegriff, S. 175. 200 JuS 1986, 862 / 870. 201 Küper, JuS 1986, 862 / 870 mit Fn. 78. 202 Küper, JuS 1986, 862 / 870; Maiwald, Zueignungsbegriff, S. 176. 203 Maiwald, Zueignungsbegriff, S. 196. 204 Hoyer, in: SK-StGB, § 246 Rn. 21; Kargl, ZStW 103 (1991), 136 / 177 f. 205 Dencker, Einführung, Rn. 56; Duttge / Sotelsek, Jura 2002, 526 / 528 f.; Mitsch, BT 2 / 1, § 2 Rn. 35; ders., ZStW 111 (1999), 65 / 93. 206 Küper, JuS 1986, 862 / 870. 207 Maiwald, Zueignungsbegriff, S. 196.

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eigentlichen Erfolg zu bestimmen.208 Mögen Maiwald und Küper auch noch so sehr die Vorstellung, die Endgültigkeit der Sachentziehung sei die Enteignung, leugnen, zu lösen vermögen sie sich von ihr nicht. Denn wenn die Objektivierung des Enteignungswillens nicht möglich ist und somit auch nicht für eine überschießende Innentendenz taugt, kann ein solches Ereignis weder drohen noch wahrscheinlich werden. Sachlich dürfte hinter dieser Friktion letztlich die Einsicht stecken, dass es des Enteignungswillens nur bedarf, um der auf anderem Wege bestimmten zueignungsspezifischen Eigentumsverletzung auf strafrechtssystematischem Wege Grenzen zu setzen. Hierin liegt der wesentlichste Unterschied zu der nunmehr herrschenden Strömung der Enteignungstheorie. Die Besonderheit der Enteignungstheorie besteht gegenüber den übrigen Spielarten des zweiten Weges darin, dass die dem § 242 StGB entnommene Aneignungskomponente auf der objektiven Seite des § 246 StGB keine Rolle spielt. Die Frage ist nur warum. An dieser Stelle zerfällt der Standpunkt erneut in zwei Lager. Gerade die jüngeren Stellungnahmen bleiben der Objektivierungsthese über die Enteignung hinaus auch bei der Aneignung treu.209 Dann jedoch erscheint es zweifelhaft, nur eines der beiden Elemente objektiv vorauszusetzen. Auch hier wirkt sich vom Ergebnis her die Überlegung aus, dass eine Umsetzung beider Elemente die Strafbarkeit zu weit einschränkt.210 Notwendig ist dann nur noch die Entscheidung, welches der beiden Elemente es zu objektivieren gilt. Doch gleichgültig, ob auf die besseren Ergebnisse der Enteignungskomponente211 oder die in ihr vermutete Rechtsgutsverletzung verwiesen wird,212 ändern diese Erklärungen nichts an der deduktiv nicht begründeten einseitigen Umsetzung der vorausgesetzten Komponenten des Zueignungswillens.213 Anders dagegen jene, die eine Objektivierbarkeit des Aneignungswillens ablehnen. Maiwald und Küper treten hier ebenso wie bei der Enteignung dafür ein.214 Schmidhäuser indes hält nur die Aneignung für eine lediglich subjektiv denkbare Komponente.215 Gemeinsam ist ihnen aber, dass hinsichtlich dieses Aneignungsbildes dem Vorwurf der Inkonsequenz ebenso die Grundlage entzogen ist216 wie dem Einwand aus Art. 103 208 Zu Maiwald auch Basak, Studien, S. 173 / 182; Dencker, Einführung, Rn. 56; Kargl, ZStW 103 (1991), 136 / 178; Samson, in: SK-StGB4, § 246 Rn. 37. 209 Degener, JZ 2001, 388 / 398; notwendig auch Dencker, Einführung, Rn. 55; Gropp, JuS 1999, 1041 / 1045; Jäger, JuS 2000,1167 / 1168 und 1171; unklar indes Duttge / Sotelsek, Jura 2002, 526 / 528 f. 210 Degener, JZ 2001, 388 / 396 f.; auch Dencker, Einführung, S. 55 f. 211 Dencker, Einführung, Rn. 55; Gropp, JuS 1999, 1041 / 1045. 212 Degener, JZ 2001, 388 / 398; Duttge / Sotelsek, Jura 2002, 526 / 529; Gropp, JuS 1999, 1041 / 1045. 213 Kudlich, JuS 2001, 767 / 771 Fn. 44; Rengier, BT I, § 5 Rn. 10; Wessels / Hillenkamp, BT 2, Rn. 279. 214 Küper, JuS 1986, 862 / 870; Maiwald, Zueignungsbegriff, S. 230. 215 FS Bruns, S. 345 / 356 ff. i.V.m. 362 f.; ders., BT, 8 / 45 i.V.m. 8 / 29. 216 Das verkennt Kargl, ZStW 103 (1991), 136 / 178 f.

10 Börner

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II GG. Somit zeigt sich erneut die dogmatische Spaltung der Enteignungstheorie entlang der Objektivierungsthese. Daher ist es widersprüchlich, wenn Degener die Aneignung in § 246 StGB als überschießende Innentendenz behandelt, aber hinsichtlich der Begründung der unvollständigen Willensumsetzung auf Maiwald und Schmidhäuser verweist.217 Entgegen den jüngeren Stellungnahmen erschüttern Maiwald und Küper erneut die Vorstellung, § 246 StGB sei durch Umsetzung der dem Zueignungswillen des § 242 StGB entnommenen Elemente zu gewinnen. Sie weisen damit über die Gedankenbahnen des zweiten Weges hinaus. Können aber Maiwald und Küper durch Ausbruch aus der Objektivierungsthese den bisherigen Einwänden auch teilweise entgehen, so stehen sie doch hinsichtlich der für § 246 StGB gesetzten Voraussetzungen der Zueignung mit den übrigen Vertretern der Enteignungstheorie auf einer Linie. Alle eint der Gedanke, dass die Handlung des Täters zu schlechteren Aussichten des Eigentümers auf den Zugriff auf seine Sache führt. Wo es jedoch um einen auf der Handlung beruhenden Erfolg geht, muss ein kausaler Zusammenhang bestehen. Problematisch ist deshalb, wie es sich auswirkt, wenn man mit der Herbeiführung des benannten Erfolges ernst macht. Einerseits kann die reale Aussicht des Eigentümers auf Erlangung der Herrschaft über seine Sache schon vor der Handlung gegen null laufen. Wer für einen Hehler ergaunerte Sachen verwahrt und diese sodann für sich verbraucht, handelt vor dem Hintergrund einer Situation, in welcher die Chancen des Eigentümers nicht schlechter sein könnten. Immer also, wenn sich die Sache vor der Tat im Gewahrsam des Zueignungssubjekts befindet, welches sich anfänglich einem Nichtberechtigten unterordnet, demgegenüber der Eigentümer bereits keine Aussichten auf Sacherlangung hat, besteht die von der Enteignungstheorie geforderte Situation schon vor der Tat. Kausal kann eine spätere Handlung hierfür also nicht mehr werden. Das gilt entsprechend, wenn der Eigentümer nichts von seiner Sache in fremden Händen weiß und auch keine Aufklärung zu erwarten ist, wie etwa bei dem durch erfolgreich manipulierte Erbfolge übergangenen oder schlichtweg übersehenen Erben. Ebenso verhält es sich, wenn der Täter auf eine gewahrsamslose Sache stößt, an welcher es dem Eigentümer mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit unmöglich ist, sein Recht zu beweisen, beispielsweise bei einer auf offener Straße verlorenen Banknote. Darüber hinaus kann die Chancenlosigkeit der Rückerlangung auch schlechthin auf dem Entzug der Sache aus der menschlichen Zugriffsmöglichkeit beruhen. So mag ein wertvoller und markanter Ring in unwegsamem Gelände verloren gehen oder von einer Flut mitgerissen werden. Andererseits könnte in den genannten Fällen die Chance des Eigentümers in Folge der betrachteten Handlungen sogar verbessert sein. Der ungetreue Verwahrer der Hehlerware könnte ebenso in einem räumlichen oder persönlichen Verhältnis zu dem ihm ursprünglich anonymen Eigentümer stehen wie der erfolgreich gegenüber dem vermeintlichen Erben den Besitz ableugnende Mieter, was die Aufklärung der Situation erleichtert. Auch derjenige, welcher erfreut die Banknote an sich nahm, könnte aus Unkenntnis gerade dem Eigentümer von seinem Glück berichten und sich zur Herausgabe überreden lassen. Schließlich bringt selbst der unredliche Entdecker des ver-

217 Degener, JZ 2001, 388 / 398 mit Fn. 134 und Fn. 138; doch ebenso Hoyer, in: SK-StGB, § 246 Rn. 21.

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schollenen Ringes diesen erst wieder unter Menschen und setzt so dessen Wiedererkennung überhaupt in den Bereich des realistisch Möglichen.

Darüber hinaus gilt es, die Irrtumskonstellationen zu bedenken. Wer sich irrig Tatumstände vorstellt, durch welche die Aussichten des Eigentümers unberührt bleiben oder sich verbessern, ginge wegen § 16 I 1 StGB straffrei aus. Im umgekehrten Fall läge dagegen Versuch vor. Auf all diese Erwägungen verzichten die Anhänger der Enteignungstheorie und wären wohl auch kaum bereit, sich ihnen zu beugen. Stattdessen ziehen sie sich darauf zurück, die verschlechterten Chancen des Eigentümers zu behaupten. Daher verhält es sich mit der Enteignungsthese in einem entscheidenden Punkt ebenso wie mit der Manifestation des Zueignungswillens: die dogmatische Idee ist all zu sehr die vorgeschobene Begründung eines als zutreffend erachteten Ergebnisses und nicht selbst ernsthafter Gegenstand tatbestandlicher Prüfung. Ihre Ursache haben die Fehler der Enteignungstheorie aber letztlich in der unzutreffenden Ausgangsthese der Zueignung.218 Was von ihr bleibt ist das Bemühen um die objektive Beschreibung der zueignungsspezifischen Eigentumsverletzung im Tatbestand. Da aber der eingeschlagene Weg nicht taugt, muss die Lösung woanders liegen. Bemerkenswert ist auch die Einstellung Maiwalds, der sich soeben wieder zu Wort gemeldet hat. Obgleich er den Anklang, welchen seine Gedanken in der Literatur finden, bestätigend hervorheben könnte, sieht er davon ab. Nicht um die Durchsetzung gerade seiner Lösungsidee geht es Maiwald, sondern um die Überwindung der Manifestation des Zueignungswillens „durch eine Definition der Zueignung, die die Unterschlagung als Erfolgsdelikt kennzeichnet.“219

b) Aneignungstheorie Eine andere Ausprägung der Objektivierungsthese nimmt sich der Aneignung an. Hier steht die positive Seite der Ausgangsthese im Vordergrund. § 246 StGB sei verwirklicht, wenn sich das Zueignungssubjekt durch die Aneignung an die Stelle des Eigentümers setzt. Fraglich ist jedoch, was man sich unter dieser Aneignung vorzustellen hat. Samson, Noak und Paeffgen kommen über die grundlegende vieldeutige Umschreibung nicht hinaus.220 Für Baumann dagegen besteht die Aneignung in der Verwendung der Sache, was für Rönnau deren wirtschaftliche Nutzung ist und womit an anderer Stelle auch Samson übereinstimmt.221 Letztlich kann der problematische Inhalt des Elements222 aber aus einem anderen Grund auf sich beruhen. Dazu oben § 6 I. 3. vor a). FS Schreiber, S. 315 / 329; Maurach / Schroeder / Maiwald, BT 1, § 34 Rn. 27. 220 Noak, Drittzueignung, S. 132; Paeffgen, JR 1979, 297 / 299; Samson, in: SK-StGB4, § 246 Rn. 41 f.; nahe stehend Lackner / Kühl, § 246 Rn. 4; sowie im Grunde bereits Gallas, NSchr., S. 56; zu ähnlich gewichteten Standpunkten ferner § 6 I. 3. d). 218 219

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Einig sind sich die Anhänger der Aneignungsthese darin, dass die Enteignung wegen der daraus folgenden weitreichenden Eingrenzung des § 246 StGB für eine Objektivierung nicht taugt.223 Insofern fehlt es hier ebenso wie bei der überwiegenden Variante der Enteignungstheorie an einer deduktiven Begründung dieser Unvollständigkeit.224 Hinzu kommt, dass die Auslegung des § 246 StGB allein auf der Grundlage des Aneignungselements erfolgt. Die in dem betrachteten Gedankengebäude mit der Enteignungskomponente assoziierte Eigentumsverletzung bleibt dadurch trotz vollendeten Delikts völlig unerwähnt.225 Vor allem aber ist hiernach die Enteignung Gegenstand einer überschießenden Innentendenz, wodurch der vollendete § 246 StGB nur eine Vorstufe der dahinter stehenden materiellen Zueignung bildet.226 Das jedoch ist – wie schon die Hauptströmung der Enteignungstheorie – mit dem Wortlaut der Norm nicht vereinbar.227 Ebenso wie die Enteignungstheorie ist die Aneignungstheorie letztlich der fehlgegangene Versuch zur Erreichung des gemeinsamen Ziels – die am Eigentum ausgerichtete klare Bestimmung eines angemessen weiten § 246 StGB. Diese Intention schlägt deutlich in einer Äußerung Samsons über die von ihm in die allgemeine Diskussion getragene Aneignungstheorie228 durch: „Es darf aber nicht übersehen werden, daß auch sie nur das kleinere Übel in einer relativ verfahrenen Situation anbietet.“229 Vor dem Hintergrund des durch die Objektivierungsthese einerseits und den Manifestationsgedanken andererseits begrenzten Blickwinkels, bedauert Samson die noch ausstehende Lösung. Baumann, Zueignung, S. 56 f.; Rönnau, GA 2000, 410 / 423; Samson, in: SK-StGB4, § 242 Rn. 77; ders., JA 1990, 5 / 8 und S. 9; damit auf einer Linie Schulz, FS Lampe, S. 653 / 664; krit. indessen Cantzler, JA 2001, 567 / 569; Dencker, Einführung, Rn. 55 mit Fn. 69; Duttge / Sotelsek, Jura 2002, 526 / 529; Gropp, JuS 1999, 1041 / 1045. 222 Zum ganzen oben § 3 III. 2. i.V.m. § 2 II. 2. und 3. 223 Baumann, Zueignung, S. 61; Paeffgen, JR 1979, 297 / 299; Noak, Drittzueignung, S. 132; Samson, SK-StGB4, § 246 Rn. 35 i.V.m. 40; ders., JA 1990, 5 / 7; bei Rönnau (GA 2000, 410 / 423) indes finden sich zur Rolle der Enteignung in § 246 StGB deshalb keine Aussagen, weil ihm diese Frage durch Konzentration auf die Drittzueignung aus dem Blick gerät. 224 Kudlich, JuS 2001, 767 / 771 Fn. 44; Rengier, BT I, § 5 Rn. 10; Wessels / Hillenkamp, BT 2, Rn. 279. 225 Seitens der Anhänger dieser Vorstellungswelt Degener, JZ 2001, 388 / 398; Duttge / Sotelsek, Jura 2002, 526 / 529; sowie daher mit dem Vorwurf des Gesinnungsstrafrechts Kargl, ZStW 103 (1993), 136 / 180 f. mit Fn. 149. 226 Baumann, Zueignung, S. 61; Paeffgen, JR 1979, 297 / 299; Noak, Drittzueignung, S. 132; Samson, SK-StGB4, § 246 Rn. 35 i.V.m. 40; ders., JA 1990, 5 / 9. 227 Hoyer, in: SK-StGB, § 246 Rn. 21 f.; Joecks, StudK, § 246 Rn. 19; Kargl, ZStW 103 (1993), 136 / 181 a.E.; Mylonopoulos, FS Roxin, S. 917 / 920; Seelmann, JuS 1985, 699 / 700 f. Fn. 18 a.E.; sowie auch Duttge / Sotelsek, Jura 2002, 526 / 529, die aber nicht bemerken, dass sich der Einwand auch gegen die von ihnen vertretene Enteignungstheorie richtet. 228 Zuerst klar ausgesprochen wurde der Standpunkt indes soweit ersichtlich von Baumann, Zueignung, S. 55 ff. 221

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c) Streng objektivierender Standpunkt Nur sehr wenige wagen sich umfassend an die Objektivierungsthese heran. Als erster tritt Kargl für die Idee eines aus der vollständigen Zueignungsabsicht des § 242 StGB heraus entwickelten § 246 StGB ein, wodurch an die Stelle jeglicher überschießender Innentendenz die Kongruenz von Aneignung und Enteignung im objektiven und subjektiven Tatbestand treten soll.230 Allein, konsequent zu bleiben gelingt ihm nicht. Mag auch der Verlust des Eigentumsrechts und der Verbrauch der Sache nach allgemeiner Vorstellung der endgültigen Enteignung entsprechen,231 für ein Ereignis, welches sowohl die Sache dieselbe bleiben lässt als auch das Eigentumsrecht nicht berührt, gilt das nicht. So nimmt Kargl § 246 StGB bei einer an § 932 II BGB gescheiterten Übereignung ebenso als verwirklicht an, wie bei der ohne Wiedereinlösungsabsicht vorgenommenen Verpfändung und unwirksamen Sicherungsübereignung im „Zeitpunkt der objektiven Unmöglichkeit der Wiedereinlösung“. An die Stelle der endgültigen Enteignung tritt deshalb ein anderer Gedanke.232 Es hänge in diesen Fällen „nicht mehr vom Verhalten des Täters ab, ob der Eigentümer die Sache zurückerhält.“233 Hierdurch gibt er sich ebenso wie Maiwald damit zufrieden, „daß die Entscheidung des Täters etwas außerhalb seiner selbst Liegendes gestaltet, nicht mehr nur Bestimmung eigenen späteren Handelns ist.“234 Somit fällt auch Kargl der von ihm als unzulässig gebrandmarkten Verlagerung der dauernden Enteignung in eine überschießende Innentendenz anheim.235 Hoyer geht dagegen jene über die Aneignung hinaus geforderte Enteignung strenger an.236 Neben dem rechtsgeschäftlich gem. §§ 932 ff. BGB, gesetzlich bspw. gem. §§ 946 ff. BGB sowie im Zuge der Pfandverwertung bewirkten Eigentumsübergang erkennt er wohl nur noch den Sachverbrauch als ausreichend an. Dem schließt sich umfassend Joecks an.237 Wollte man § 246 StGB ernstlich auf den von Hoyer konsequent umrissenen Bereich festlegen, liefe dessen tatsächlicher Anwendungsbereich nahezu leer.238 Darüber tröstet auch der Hinweis auf die Strafbarkeit des Versuchs239 nicht hinweg.240 Letztlich rettet sich Kargl darauf, „daran zu erinnern, daß Strafbarkeitslücken es sind, die das Ethos des Strafrechts ausmachen.“241 Ebenso sind diese aber Kennzeichen unhaltbarer Auslegung, wenn die Norm selbst zur Lücke verkommt. Kargl und Hoyer rügen die Unzulänglichkeiten 229 230 231 232 233 234 235 236 237

JA 1990, 5 / 9. Kargl, ZStW 103 (1993), 136 / 181 ff. Ebenda, S. 182 f. mit Fn. 159. Kritisch auch Basak, Studien, S. 173 / 186. Ebenda, S. 183. Maiwald, Zueignungsbegriff, S. 196. Vgl. dazu ebenda, S. 177 ff. i.V.m. S. 181 a.E. In: SK-StGB, § 246 Rn. 20 ff. StudK, § 246 Rn. 18 f. und Rn. 25.

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der gelockert objektivierenden Ansätze und treiben den Gedankengang vorwärts bis er sich als das offenbart, was er ist, ein Kurzschluss in der Systematik der §§ 242, 246 StGB. d) Gemischte Ansätze Die drei bisher genannten Standpunkte sind die grundlegenden Spielarten des zweiten Weges. Daneben finden sich weitere Erscheinungsformen. In der jüngsten Diskussion kombiniert Basak die objektivierende Enteignungstheorie gleichberechtigt mit der Aneignungstheorie und führt damit einen Gedanken in die Diskussion ein, mit dem vor einiger Zeit bereits Ranft operierte242 und den auch Hohmann vorbringt.243 Die Vollendung des § 246 StGB beschreibt sich hiernach als „die vom Täter vorgenommene Einverleibung der Sache in sein Vermögen durch zweckentsprechende Nutzung bei Schaffung einer objektiven Gefahr des dauernden Verlustes der im Eigentum steckenden Verfügungsmöglichkeiten seitens des Opfers.“244 Auch die Verbindung beider Ansätze hilft aber nicht darüber hinweg, dass die eigentliche Enteignung in eine überschießende Innentendenz verlagert ist und so gegen Art. 103 II GG verstößt. Auch greift der gegen die Gefährdungsthese erhobene Kausalitätseinwand. Zweifelhaft ist überdies Basaks Anlass, die Ideen zu kombinieren. Erst so sei die als zwingend notwendig erachtete objektive Abgrenzung gegen § 303 StGB, die reine Sachentziehung und die Gebrauchsanmaßung möglich.245 Basak muss jedoch zugestehen, dass bei der objektiv bestimmten Enteignungsgefahr die Grenze zum furtum usus allein auf der subjektiven Seite verläuft. Während allerdings Basak glaubt, es handle sich nur um eine mit Blick auf Kargl und Hoyer der Praktikabilität geschuldete Ausnahme,246 liegt das Problem tiefer. Zumindest die Aneignung soll in Form der „zweckentsprechenden Nutzung“ die objektive Abgrenzung ermöglichen. Sinnvoll ist das nur, wenn sich der Zweck 238 Baumann, Zueignung, S. 61; Dencker, Einführung, Rn. 56; Degener, JZ 2001, 388 / 397; Duttge / Fahnenschmidt, ZStW 110 (1998), 884 / 895; Duttge / Sotelsek, Jura 2002, 526 / 528 f.; Gehrmann, Grenzen, S. 103; Hohmann, in: MüKo-StGB, § 246 Rn. 35; Kudlich, JuS 2001, 767 / 771 Fn. 44; Mitsch, BT 2 / 1, § 2 Rn. 35; ders., ZStW 111 (1999), 65 / 93; Otto, GrdK BT, § 42 Rn. 6 Fn. 131; Paeffgen, JR 1979, 297 / 299; Noak, Drittzueignung, S. 132; Rengier, BT I, § 5 Rn. 10; Roth, Eigentumsschutz, S. 52; Samson, in: SK-StGB4, § 246 Rn. 35 i.V.m. 40; ders., JA 1990, 5 / 7; Wessels / Hillenkamp, BT 2, Rn. 279; vgl. ferner dazu bereits Bockelmann, JZ 1960, 621 / 622; Gleispach, Veruntreuung, S. 20 mit Fn. 1; Sauer, GA 1917, 284 / 290; Zimmer, Zueignung, S. 104. 239 Hoyer, in: SK-StGB, § 246 Rn. 22 a.E.; Joecks, StudK, § 246 Rn. 19 a.E. 240 Dazu Degener, JZ 2001, 388 / 397; Mitsch, BT 2 / 1, § 2 Rn. 34. 241 ZStW 103 (1993), 136 / 185. 242 Ranft, JA 1984, 277 / 281 und S. 283. 243 Hohmann, in: MüKo-StGB, § 246 Rn. 32 i.V.m. 35 f.; wohl auch bereits Hohmann / Sander, BT 1, § 3 Rn. 13. 244 Studien, S. 173 / 189; ders., GA 2003, 109 / 120 f. 245 Dazu Studien, S. 173 / 185 und S. 188; ders., GA 2003, 109 / 117.

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nach objektiven Kriterien bestimmt. Was aber, wenn die Intentionen des Täters davon abweichen? So kann für ihn etwas sinnvoll sein, was objektiv bloße Zerstörung oder Entziehung ist und umgekehrt. Die damit angeschnittene Frage, auf wessen Vorstellungen es hinsichtlich der strafrechtssystematischen Abgrenzung ankommt,247 übergeht Basak. Hierdurch aber gerät seine dogmatische Basis zur petitio prinzipii. Andere indes kombinieren zwar im Grunde dieselben Kriterien, stellen aber jeweils eines der beiden in den Vordergrund. So gestaltet sich für Roth § 246 StGB objektiv als Gebrauchsanmaßung, die mit dem Versuch der dauernden Enteignung einhergeht. Die Besonderheit besteht darin, dass letzteres deshalb objektiv keine eigenständige Bedeutung erlangt, weil bereits der Realisierung der Aneignungskomponente eine wenigstens vorübergehende Enteignung korrespondiere.248 Wie aber schon die bloße Nutzung der Sache den Eigentümer in Richtung der dauernden Enteignung verschlechtern soll, ist völlig unklar.249 Mitsch dagegen gewichtet offenbar umgekehrt. Seine dogmatischen Ausführungen zur Zueignung in § 246 StGB konzentrieren sich ebenso auf die Gefahr des endgültigen Sachverlustes250 wie die Diskussion zur Subsumtion der Einzelfälle. 251 Fände sich nicht darüber hinaus der Hinweis auf die zur Abgrenzung nötige und zumindest auch objektiv verortete Aneignung, fiele Mitsch in das Raster der objektivierenden Enteignungstheorie. Wie die Aneignung aber konkret ausgestaltet ist und in welchem Verhältnis sie hinsichtlich der Vollendung des Delikts zum Enteignungsgefahrerfolg steht, lässt sich nicht entnehmen. Wie dem auch sei, Mitsch ist hinsichtlich der trotz vollendeten Delikts unvollständig bleibenden Enteignung ebenso wie Roth dem Einwand aus Art. 103 II GG ausgesetzt. Von Variationen innerhalb des zweiten Weges abgesehen, finden sich auch Bezüge zur Manifestationsidee. Während sich einige Anhänger der Objektivierungsthese als Fortentwicklung der Manifestationstheorie verstehen, zugleich aber dem Vokabular dieser Theorie keine eigenständige Bedeutung zugestehen,252 befinden sich andere im Grenzbereich vom ersten zum zweiten Weg. Tenckhoff fordert, dass „wenn auch nicht der Zueignungswille, so doch der Wille zur rechtswidrigen Aneignung unzweifelhaft offenbar wird,“253 wogegen Seelmann nach „einer eindeutigen Kundgabe des Zueignungswillens“ verlangt.254 Beide setzen sodann zusätzlich eine Mischung aus objektivierter Enteignung und Aneignung voraus. 246 Studien, S. 173 / 190 f.; ders., GA 2003, 109 / 121; ebenso Hohmann, in: MüKo-StGB, § 246 Rn. 36. 247 Zum ganzen unten § 16 I. 248 Eigentumsschutz, S. 55 mit Fn. 24, 57 ff. 249 Basak, Studien, S. 173 / 190 mit Fn. 96; Kargl, ZStW 103 (1991), 136 / 180 mit Fn. 149. 250 BT 2 / 1, § 2 Rn. 34 f., 38 f.; ders., ZStW 111 (1999), 65 / 93. 251 BT 2 / 1, § 2 Rn. 40 ff. 252 Jäger, JuS 2000,1167 / 1168 i.V.m. S. 1171; Joecks, StudK, § 246 Rn. 18 f. und Rn. 25; Paeffgen, JR 1979, 297 / 299; Schmidhäuser, BT, 8 / 43; Sinn, NStZ 2002, 64 / 68.

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Für Seelmann stehen diese beiden Elemente anscheinend gleichberechtigt nebeneinander, wenn er meint, es handle sich um „eine nach außen eindeutig erkennbare Betätigung des Zueignungswillens, die zugleich als Mittel zur Verdrängung des Eigentümers aus der Sachherrschaft zu dienen bestimmt ist.“255 Tenckhoff indes meint ebenso wie Roth, es reiche aus, „dass der Täter die Aneignung vollzieht, weil damit stets die Gefahr einer dauernden Enteignung verbunden ist.“256 Für diesen Gedanken tritt auf dem Boden der Manifestationstheorie auch Gössel ein.257 Den darin liegenden Vorrang des Aneignungselements bezeichnet Tenckhoff an früherer Stelle allgemeiner und entspricht damit der jüngst von Hellmann gewählten Formulierung. Danach gilt für § 246 StGB, „dass der Täter . . . seinen Enteignungsvorsatz . . . durch Aneignung der Sache manifestieren muss.“258 Allen Vorschlägen ist die Kumulierung der Unwägbarkeiten der Manifestationstheorie mit den Schwächen der Objektivierungsthese gemein. Schließlich unterbreitet Mylonopoulos einen Vorschlag, welcher den zweiten Weg mit der subjektiven Theorie verbindet. Ausgehend vom Wortlaut will sich Mylonopoulos nicht mit einer überschießenden Innentendenz zufrieden geben.259 Andererseits erscheint ihm der Anwendungsbereich des § 246 StGB aber problematisch, wenn es bei dem bisherigen Verständnis von der endgültigen Enteignung bliebe.260 Daher statuiert Mylonopoulos neben dem Rechtsverlust und dem Sachverbrauch einen sozialen Grund. Deshalb gelte: „Die Endgültigkeit der Enteignung ist nicht begriffsnotwendig mit der Unmöglichkeit der Rückerlangung identisch.“261 Dieser dritte Fall sei gegeben, wenn „der Eigentümer in eine solche Position zur Sache versetzt worden ist, dass er in tatsächlicher Hinsicht mit jedem beliebigen Dritten gleichgestellt ist. . . . Die Zurückerlangung der Sache . . . kann . . . erst nach Kampf und Anstrengung und auch dann nicht mit absoluter Sicherheit, sondern nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit erreicht werden. . . . Mehr Endgültigkeit ist nicht notwendig.“262 Schon mit dem so umschriebenen Erfolg ist Mylonopoulos Zweifeln ausgesetzt. Zunächst ist vor dem Hintergrund der zu verobjektivierenden Zueignungsabsicht die Vernachlässigung der Aneignung inkonsequent. Ferner stößt die Idee an ihre Grenzen, wenn das Zueignungssubjekt bereits vor der Tat die selbstbestimmte Herrschaft an der Sache inne hat. Vor allem aber übersehen seine weiteren Erwägungen die dem Strafrecht gesetzten Schranken. Es 253 254 255 256 257 258 259 260 261 262

JuS 1984, 775 / 780. JuS 1985, 699 / 701. Ebenda. Ebenda. BT 2, § 11 Rn. 4. Krey / Hellmann, BT 2, Rn. 161 (Hervorhebung dort); Tenckhoff, JuS 1980, 723 / 727. FS Roxin, S. 917 / 920. Ebenda, S. 918, 920 f. Ebenda, S. 921. Ebenda, S. 921 f. (Zusatz und Hervorhebung dort).

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habe sich der „Gewahrsamsinhaber . . . die Sache zugeeignet, wenn er mit seinem Verhalten genug Indizien geschaffen hat, die uns erlauben, (im voraus) zu sagen, daß er Eigentumshandlungen vornehmen würde, wenn er es nur wollte. Ist dieser Punkt erreicht, so unterscheidet sich der Eigentümer in nichts von jedem beliebigen Dritten. Die Enteignung ist somit endgültig.“ In diesem Rahmen „beschränkt sich die Manifestation der Zueignung auf die Rolle eines Indikators, der uns unter Anwendung von Korrespondenzregeln eine Prognose möglich macht: daß nämlich der Täter unter bestimmten Bedingungen wie ein Eigentümer reagieren wird.“263 Richtig ist, dass rein faktisch die Chancen zur Rückerlangung in den bezeichneten Fällen regelmäßig schlecht stehen. Nur lässt sich diese Lage des Eigentümers nicht ohne weiteres von einem Straftatbestand erfassen. Die Prognose richtet sich auf ein fiktives künftiges Verhalten des Täters und bestimmt daran, ob schon jetzt eine Zueignung vorliegt. Die bei der Auseinandersetzung erwartete Belastung des Eigentümers entsteht jedoch nicht erst daraus, dass der Täter seine Einstellung erkennbar gemacht hat, sondern ist unabhängig von verräterischen Indizien. Das erkennt auch Mylonopoulos, indem er feststellt, dass der Eigentümer deshalb zur Justiz Zuflucht nehmen müsse, weil er „vom Täter nicht mehr als Eigentümer, sondern . . . als beliebiger Fremder betrachtet“ werde.264 Maßgebend für die Zueignung ist damit der bloße Wille. Diesem jedoch fehlt die Handlungsqualität. Und was die durch das Verhalten erzeugten Indizien selbst angeht, so sind sie nicht kausal für den „Verlust sozialer Anerkennung“ des Eigentümers, sondern lassen nur darauf schließen. Dem Standpunkt von Mylonopoulos sind mithin hinsichtlich des Verhältnisses zwischen Handlung und Erfolg dieselben Friktionen immanent wie der von Eckstein verkörperten gemäßigt subjektiven Theorie.265

e) Ergebnis Die objektivierenden Theorien sind bei näherem Hinsehen schon aus sich heraus unzutreffend. Der tiefere Grund dafür ist die nicht tragfähige Ausgangsthese der Zueignungsdogmatik, welche den zu § 242 StGB allgemein angenommenen Zueignungselementen eine Last aufbürdet, welche diese nicht zu tragen vermögen.

4. Der dritte Weg Die Manifestationsidee dient methodisch der ersten Zusammenfassung der Kasuistik und bedarf der Ablösung durch ein den Tatbestand angemessen weit und hinreichend deutlich bestimmendes dogmatisches Modell. Die Objektivierungs263 264 265

Ebenda, S. 924 f. Ebenda, S. 924. Dazu oben § 6 I. 1. b).

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these trat dazu an, ging aber mit untauglichen Mitteln vor. Daher muss sich das gesuchte Modell sowohl von der Objektivierung einer in § 242 StGB verorteten Absicht als auch von den Vorstellungen der subjektiven Theorie frei machen. In diese Richtung weisen einige Äußerungen aus dem Anfangsstadium der Manifestationsthese, welche nur nach dem betätigten Willen fragen und nicht zugleich auch auf § 242 StGB blicken266 ebenso wie die gleichfalls einige Zeit zurückliegenden Bemühungen um eine schärfer begrenzte Kasuistik.267 Auch jene, die infolge des 6. StrRG dogmatischen Handlungsbedarf sehen, sich aber nicht auf die Seite der Objektivierungsthese schlagen wollen, zählen hierher.268 All das sind indes vergebliche Mühen, wenn sie nicht zum Wesenskern der Zueignung vordringen. Problematisch ist, worin die zueignungsspezifische Eigentumsverletzung besteht und wie sie sich in § 246 StGB einfügt. Auf diese Frage antwortet die allgemeine Ansicht mit ihrer Ausgangsthese. Allein, die angesprochene These hat sich im ersten Kapitel als unzutreffend herausgestellt und bestätigte ihre Unrichtigkeit mit der aus ihr entwickelten Objektivierungsidee. Der von der Untersuchung zu fordernde Fortschritt in der Auslegung des § 246 StGB muss daher auch in der Überwindung jener These bestehen. Hierzu entwickelte das erste Kapitel in abstrakt vorgelagerter Überlegung einen Wesenskern der Zueignungsdelikte. Ein voreiliger Rückgriff auf diesen Lösungsansatz mag aber einige Erkenntnisse verwischen, welche die §§ 242, 246 StGB dadurch zu bieten haben könnten, dass sie nunmehr in einem von dogmatischen Trümmern gereinigten Raum stehen. Hiermit befolgt die Untersuchung die eingangs von Zimmer aufgeworfene Ermahnung, bei der deduktiven Entwicklung der Zueignungsdogmatik stets auf Anhaltspunkte zu achten, welche das Gesetz selbst enthält. Das gilt umso mehr, als sich der Gesamtgedankengang nunmehr anschickt, mit der in vorgelagerter Betrachtung entwickelten Zueignungsidee die Schwelle zu den konkreten Normen zu überschreiten, ein Augenblick, in dem jede Gelegenheit zu umsichtiger Selbstkontrolle willkommen ist.

266 RGSt 17, 59; St 53, 302 / 303; St 58, 228 / 230; St 61, 65 / 66 a.E.; St 63, 376 / 378; Binding, Lb., S. 267 ff.; Feldscher, Zueignung, S. 45 f., 50; Kapff, Unterschlagung, S. 82 ff., insb. S. 84 f.; Rapp, Unterschlagung, S. 82 ff.; Than, Zueignung, S. 38 ff.; Wiegmann, NJW 1947 / 48, 109 / 110. 267 Merkel, H.H. III, S. 698 ff.; Rotering, GS 36 (1884), 520 ff. und S. 561 ff.; sowie Bockelmann, ZStW 65 (1953), 569 / 588 f. 268 Bussmann, StV 1999, 613 / 616; Cantzler, JA 2001, 567 / 569 f.; Eser, in: Schönke / Schröder, § 246 Rn. 10 f.; Kindhäuser, in: NK, § 246 Rn. 5 ff. und 24 ff.; ders., BT II, § 6 Rn. 5 ff. und Rn. 27 ff.; Kudlich, JuS 2001, 767 / 770 ff.; Lackner / Kühl, § 246 Rn. 4; Laufhütte / Kuschel, Nachtr. LK, § 246 Rn. 4; Otto, Jura 1998, 550 / 551 f.; ders., GrdK BT, § 42 Rn. 8; Rengier, FS Lenckner, S. 801 / 811 f.; Sinn, NStZ 2002, 64 / 66 ff.; Wessels / Hillenkamp, BT 2, Rn. 279 f.; im Wege der sog. verfassungskonformen Auslegung Jahn, Studien, S. 195 / 212 ff.; sowie auch Duttge / Fahnenschmidt, ZStW 110 (1998), 884 / 916 f.; Kosloh, Rückgriff, S. 117 ff. i.V.m. S. 122.

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II. Bedeutung des Gewahrsams für § 246 StGB Auch wenn das Gewahrsamserfordernis aus dem Gesetzestext entfernt wurde, kann die Tat noch immer nicht ohne eine fremde bewegliche Sache begangen werden. Doch wie ist das Verhältnis von Zueignungssubjekt und Sache zu beschreiben? Diese Frage legt ein Problem offen, welches bislang von der Gewahrsamsklausel überdeckt war. Zudem ist zu klären, welche Wirkung deren Streichung auf bisher im Zusammenhang mit ihr behandelte Schwierigkeiten entfaltet. Mit Blick auf den Gang der Untersuchung ist das Interesse aber vor allem darauf gerichtet, welche Erkenntnisse auf der Grundlage des Gewahrsams für die Zueignung als solche zu gewinnen sind.

1. Der Gewahrsamsbegriff Das setzt zunächst eine Umgrenzung dessen voraus, womit nachfolgend unter dem Stichwort Gewahrsam operiert werden soll. Nähere Behandlung erfährt der Begriff üblicherweise nur innerhalb der Wegnahmedefinition des § 242 StGB, in dessen Abhängigkeit § 246 StGB somit hinsichtlich dieses Begriffsinhaltes steht.269, 270 Charakteristisch ist der Zwiespalt zwischen dem Gewahrsam und dem eher rechtlichen als tatsächlichen Überlegungen unterworfenen zivilrechtlichen Besitz.271 Verschieden wird jedoch beurteilt, was den Gewahrsam genau ausmacht. Das klassische Verständnis definiert ihn grundsätzlich als tatsächliches Herrschaftsverhältnis bestehend aus Herrschaftsmacht und Herrschaftswillen,272 dem korrigierend weitere Erwägungen zur Seite treten.273 Andere geben sich dagegen mit einer bloßen Korrektur nicht zufrieden und fordern stattdessen teils einen sozialen274 teils einen normativen275 Gewahrsamsbegriff. All das kann jedoch angesichts grundsätzlich gemeinsamer Ergebnisse276 hier auf sich beruhen. Namentlich

269 Demko, Relativität, S. 212; Charalambakis, Unterschlagung, S. 98; Kindhäuser, in: NK, § 242 Rn. 31; Veyhl, Diebstahl, S. 21; krit. gegen die darin liegende Begrenzung des Gewahrsamsbegriffs Post, Anwendungsbereich, S. 60 f.; zur historischen Entwicklung des Gewahrsamsbegriffs Bittner, Gewahrsamsbegriff, S. 49 ff., 118 ff.; Charalambakis, Unterschlagung, S. 98 ff.; rechtsvergleichend Bittner, Gewahrsamsbegriff, S. 54 ff. 270 Soweit dagegen Höpfner (Vorentwurf, S. 8 ff.) den Gewahrsam aus dem Wegnahmebegriff löst und damit der Auslegung des Gewahrsams wesentlich engere Grenzen als allgemein anerkennt setzt, beruht dies darauf, dass insofern nicht §§ 242, 246 StGB a.F. besprochen werden, sondern der Vorentwurf von 1909. 271 Dazu statt aller RGSt 5, 42 / 43; St 23, 71 / 75; St 34, 252 / 254; St 37, 198 / 201 f.; St 50, 46 / 47; St 50, 183 f.; St 52, 143 / 145; St 56, 115 / 116 f.; St 58, 228 / 229; St 60, 271 f.; Binding, Lb., S. 244 f.; Bittner, Gewahrsamsbegriff, S. 216 ff.; Bockelmann, BT 1, S. 15 f.; Reinh. Frank, § 242 IV.; Ros. Frank, Zueignung, S. 86; Gribbohm, JuS 1964, 233 / 234; Kindhäuser, in: NK, § 242 Rn. 34; Merkel, H.H. III., S. 638 f.; Metz, Unterschlagung, S. 15 ff.; Rengier, BT I, § 2 Rn. 12; Ruß, in: LK11, § 242 Rn. 17; Samson, JA 1980, 285 / 286; Schmitz, in: MüKo-StGB, § 242 Rn. 42; Tröndle / Fischer, § 242 Rn. 11; Wessels / Hillenkamp, BT 2,

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handelt es sich dabei um drei Situationen. Zunächst stehen jene Dinge im Gewahrsam einer natürlichen Person, die sich in ihrer Körpersphäre oder einer ähnlichen unmittelbaren Gewalt befinden. Ferner gilt das auch für all die Sachen, welche sich in einer Gewahrsamssphäre befinden. Endlich sind auch solche Sachen im Gewahrsam der Person, die weder in ihrer Gewahrsamssphäre noch unter ihrer sonstigen Kontrolle stehen, an denen aber von der Allgemeinheit die Zugehörigkeit anerkannt wird. Was insofern früher der Pflug auf dem Felde war, ist heute das auf der Straße geparkte KfZ. Bittner beklagt bei Maiwald und Otto, dass diese auf die Gewahrsamsproblematik nicht näher eingehen, obgleich der Gewahrsamsbegriff im Bereich der Zueignungsfragen von erheblicher Bedeutung ist. Jeder Versuch zur Lösung der Fragen der Aneignungsdelikte sei bei Außerachtlassung der Gewahrsamsproblematik zum Scheitern verurteilt.277 Diesem Vorwurf ist an sich auch die vorliegende Arbeit ausgesetzt, doch wiegt er nicht so schwer, wie es scheint. Bittner räumt ein, dass die Bestimmung des Gewahrsamsbegriffs ihrerseits in enger Beziehung zur Zueignung steht.278 Während aber über den Gewahrsam in einem Kernbereich Konsens herrscht, ist der Zueignungsbegriff unsicher. Der logisch nächste Schritt in der hermeneutischen Wechselwirkung der Begriffe ist daher die Entfaltung der ZueigRn. 81 ff.; abweichend jedoch Redslob, ZStW 30 (1910), 205 ff.; zum ganzen W. Siebert, Besitzbegriff (1928). 272 RGSt 2, 332 / 334; St 50, 46 / 48 i.V.m. S. 49 unten; St 60, 271 / 272; OGHSt 1, 253 / 258; Binding, Lb., S. 243 f., 286 f.; Bockelmann, BT 1, S. 13 f.; Reinh. Frank, § 242 IV.; Gleispach, Veruntreuung, S. 8; Huber, Unterschlagung, S. 68; Kindhäuser, in: NK, § 242 Rn. 33; Kohlrust, Zueignung, S. 56 f.; Kösch, Status „rechtswidrig“, S. 130 f.; Krey / Hellmann, BT 2, Rn. 12; Lieder, Zueignung, S. 30; Liszt, Lb., S. 435 f.; Merkel, H.H. III, S. 641 f.; Mezger, StR II, S. 123; Nagler, in LK6/7, Vorbem. zu §§ 242, 246 Bem. X.; Prühß, Schutzobject, S. 15 f.; W. Siebert, Besitzbegriff, S. 17 ff.; Vogt, Diebstahl und Raub, S. 4 ff. 273 Statt aller RGSt 43, 10 / 13; BGHSt 16, 271 / 273; St 40, 8 / 23; St 41, 198 / 205; BayObLG NJW 1997, 3326; Arzt / Weber, BT, § 13 Rn. 39; Charalambakis, Unterschlagung, S. 102 f.; Demko, Relativität, S. 212 f.; Eser, in: Schönke / Schröder, § 242 Rn. 23 f.; Gribbohm, JuS 1964, 233 / 234; Gropp, JuS 1999, 1041 / 1042; Harburger, Vergleich, S. 202 f.; Lackner / Kühl, § 242 Rn. 8a ff.; Maurach / Schroeder / Maiwald, BT 1, § 33 Rn. 14 ff.; Mitsch, BT 2 / 1, § 1 Rn. 47; Otto, Jura 1992, 666 f.; ders., GrdK BT, § 40 Rn. 16 ff.; Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 180; Pradzynski, Aneignung, S. 36 ff.; Rengier, BT I, § 2 Rn. 11 i.V.m. 13; Ruß, in: LK11, § 242 Rn. 17 ff.; Sauer, System, S. 30 ff.; Tröndle / Fischer, § 242 Rn. 11. 274 Zuerst Welzel, GA 1960, 257 / 264 f.; ders., Lb., 347 ff.; ferner Bittner, Gewahrsamsbegriff, S. 153 ff.; Geilen, JR 1963, 446; Rabe, Handlungstendenz, S. 46; Samson, in: SKStGB4, § 242, Rn. 20 ff.; ders., JA 1980, 285 / 286 ff.; Schmidhäuser, BT, 8 / 19; Schmitz, in: MüKo-StGB, § 242 Rn. 55 ff.; Wallau, JA 2000, 448 / 449; Wessels / Hillenkamp, BT 2, Rn. 71; der Idee nach schon Höpfner, Vorentwurf, S. 10 f., doch nicht zu §§ 242, 246 StGB a.F. und daher im Ergebnis weitaus enger. 275 Hoyer, in: SK-StGB, § 242 Rn. 32 ff.; vgl. ferner Hellm. Mayer, JZ 1962, 618 f. 276 Statt aller Bittner, Gewahrsamsbegriff, S. 169 ff.; Heubel, JuS 1984, 445 / 446; Hoyer, in: SK-StGB, § 242 Rn. 30.

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nungsdogmatik ausgehend von den bislang als gesichert geltenden Erkenntnissen zum Gewahrsam.279 Abgesehen davon soll die Untersuchung ein Gesamtbild der Zueignungsstruktur der §§ 242, 246 StGB hervorbringen. Diese erstrebte Darstellung würde aber durch die Betrachtung der Grenzfälle des Gewahrsamsbegriffs vollends in Einzelheiten ersticken. Ausgangspunkt ist daher der soeben benannte Konsens. Ling indes verfällt verglichen mit Bittner in das entgegen gesetzte Extrem. Er schließt von der Zueignung in § 246 StGB auf den Gewahrsam des § 242 StGB.280 Der Zueignungsbegriff kann allerdings für die nähere Bestimmung des normativen Moments der Wegnahme nur dann aussagekräftig sein, wenn sein wesentlicher Bedeutungsgehalt erkannt ist. Ling setzt sich über diesen nötigen Zwischenschritt hinweg. Zudem ist sein Rückschluss wegen des inhaltlich wenig konkreten Begriffs der „Manifestation des Zueignungswillens“ von vornherein nicht stichhaltig.281

2. Die Gewahrsamsklausel des § 246 StGB a.F. Bis zum 6. StrRG wurde die Frage nach dem Sachgewahrsam als Kriterium der Anwendbarkeit der Norm und nicht als Merkmal der Zueignung diskutiert. Anlass zum Streit war die hinsichtlich der Sache eingeschobene Zeile „die er in Besitz oder Gewahrsam hat“. Mit Blick auf das Wort „hat“ forderten zunächst viele, dass der Gewahrsam des Täters bereits vor Begehung der Tat besteht.282 In jüngerer Zeit indes geriet dieser Standpunkt trotz Bockelmanns erbittertem Widerstand283 gegenüber ausdehnenden Bestrebungen in die Unterzahl.284 Dogmatisch bemerkenswert ist, dass sich vereinzelte Vertreter nicht durch den Wortlaut, sondern vielmehr durch den Zueignungsbegriff selbst zur strengen Handhabung der Norm veranlasst sehen. Der Grund hierfür liegt in §§ 242 StGB. Sei dort trotz Wegnahme die Zueignung nicht vollendet, sondern in eine überschießende Innentendenz verlagert, so Gewahrsamsbegriff, S. 43. Ebenda, S. 44. 279 Zu bemerken ist ferner, dass Bittner, der auf den Herrschaftswillen verzichtet, mit dem Kriterium der „Kulturnormen“ insbesondere bei dem Problem der mittelbaren Täterschaft (vgl. dort S. 234 f.) und der Veräußerung brevi manu (vgl. dort S. 241 f.) auf bloße ad hoc Behauptungen zurückgreift. Daher hat Bittner den mit gewichtigen Gründen eingeschlagenen Weg nicht überzeugend beschritten und das selbst gesteckte Ziel einer umfassenden und haltbaren Gewahrsamsdogmatik wohl verfehlt. 280 ZStW 110 (1998), 919 / 930 ff. 281 Vgl. Ebenda, S. 937 ff. 282 Seitens der Rspr. insbesondere RGSt 19, 38 / 39 f.; ferner auch RGSt 10, 257 / 261 f.; St 16, 241 / 243; St 17, 59; St 42, 420 / 421 f.; St 53, 302 f.; St 68, 90; St 72, 326 / 327; Draheim, Untreue, S. 30; Reinh. Frank, § 246 II 3.; Gleispach, Veruntreuung, S. 7 f.; Hälschner, StR II / 1, S. 348; Harburger, Vergleich, S. 203 f. Fn. 5 a.E., 343, 345; Höpfner, Vorentwurf, S. 123; Kapff, Unterschlagung, S. 92 f.; Kohlrausch / Lange, § 246 II.; Hellm. Mayer, JW 277 278

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könne auch in § 246 StGB der Gewahrsamserwerb die Zueignung nicht vollziehen.285 Es handelt sich also um eine Überlegung, welche dem schwierigen systematischen Verhältnis zwischen Diebstahl und Unterschlagung entstammt und in jenem Zusammenhang noch näher zu behandeln sein wird. Zur herrschenden Meinung brachte es dagegen ein Anfang des letzten Jahrhunderts aufflackernder Gedanke.286 Hiernach erfasst § 246 StGB a.F. auch die mit der Zueignung einhergehende Erlangung des Gewahrsams.287 Setzt man aber dazu den Wortlaut ins Verhältnis, war Bockelmanns Befürchtung berechtigt: „Zwar verbietet der Grundsatz ,nulla poena sine lege‘ . . . , durch Gewohnheitsrecht neue Tatbestände zu schaffen. Aber es wird sich nicht bestreiten lassen, daß die Rechtsgewohnheit die Macht hat, eben dies Verbot außer Kraft zu setzen.“288 Darüber hinaus begegnet eine an die Komponente „Besitz oder Gewahrsam“ anknüpfende und deshalb von der kleinen berichtigenden Auslegung strikt zu trennende Idee erweiterter Auslegung. Deren Hauptströmung betont das Wort „oder“ und stellt auf diese Weise dem strafrechtlichen Gewahrsam den zivilrechtlichen Besitz zur Seite.289 Zumeist ist dabei konkret an § 868 BGB gedacht,290 wogegen Post ausdrücklich auch den Erbenbesitz mit einbezieht.291 Indem aber die auf sachenrechtlichen Interessenabwägungen beruhenden Besitzfiguren gegenüber 1934, 486; Olshausen, § 246 Rn. 8; Oppenhoff, § 246 Nr. 24, 30 f., 37; Niethammer, Lb., S. 226 und 251; Saerbeck, Zueignung, S. 14 f., 70, 79 f.; Veyhl, Diebstahl, S. 69 f. 283 MDR 1953, 3 ff.; ZStW 69 (1957), 269 / 295 ff.; NSchr., S. 54 f.; JZ 1959, 495 / 496; JZ 1960, 621 f.; BT 1, S. 37 f. 284 Immerhin aber noch Duttge / Fahnenschmidt, Jura 1997, 281 / 287; dies., ZStW 110 (1998), 884 / 888 ff.; Hettinger, Entwicklungen, S. 38 Fn. 166; Hillenkamp, JR 1987, 254 / 255; Louven, MDR 1960, 268 / 269, 270; Maiwald, Zueignungsbegriff, S. 217; Otto, Struktur, S. 254; Puppe, JR 1984, 229 / 231 f.; Ranft, JA 1984, 277 / 286; ders., JuS 1993, 856 / 859; Samson, in: SK-StGB4, § 246 Rn. 17 ff.; Schünemann, JuS 1968, 114 / 115 f.; Tenckhoff, JuS 1984, 775 / 777. 285 Herm. Bruns, Tatbestand, S. 8, 14, 29, 75; Rotering, GS 36 (1884), 520 / 572 f., aber in Widerspruch zu GA 1900, 241 / 244; Pradzynski, Aneignung, S. 35 f.; Schappei, Zueignungsbegriff, S. 58, 75; Schneider, MDR 1956, 337 / 338; sowie bereits auch Huber, Unterschlagung, S. 87 f. Anm. * i.V.m. S. 64 f., 81, 86; ferner derart zu § 246 StGB n.F. Basak, Studien, S. 173 / 192; vgl. dazu auch Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 85 i.V.m. 80 f. 286 RGSt 49, 194 / 198; St 67, 70 / 77; RG JW 1934, 486; R. v. Hippel, Lb., S. 249; Kujawa, GA 1904, 1 / 12 ff.; Rotering, GA 1900, 241 / 244; Wachenfeld, Encyklopädie der Rechtswissenschaft, S. 303; tendenziell Sauer, GA 1917, 284 / 289 Fn. 10 i.V.m. S. 294. 287 Statt aller BGHSt 4, 76 / 77; St 13, 43 / 44; St 35, 152 / 161; NStZ 1994, 179 / 181; offen noch BGHSt 2, 317 / 319 f.; ferner OLG Bremen MDR 1948, 261; OLG Celle JR 1987, 253 / 254; Bauer, Unterschlagung, S. 65; Charalambakis, Unterschlagung, S. 92 ff.; Fahl, JuS 1998, 24 mit Fn. 8; Haberkorn, MDR 1962, 704 / 705; Kohlrust, Zueignung, S. 54 f. F. 1; Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 189; Post, Anwendungsbereich, S. 41; Ruß, in: LK11, § 242 Rn. 10; Sauer, System, S. 62, 63; Werle, Jura 1979, 485 / 491; nur im Ergebnis auch Bittner, Gewahrsamsbegriff, S. 95 ff. i.V.m. 32 f. 288 MDR 1953, 3 / 5; sowie ferner krit. anhand des Wortlautes statt aller Eb. Kempf, NJW 1997, 1729 / 1733; Ranft, JA 1984, 277 / 286; Zimmer, Zueignung, S. 13 f.; sowie darüber hinaus Krebs, Zueignung, S. 86 f. Fn. 32.

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dem an den Realitäten ausgerichteten strafrechtlichen Gewahrsam ungleichartig sind, fände ein Fremdkörper Eingang in den Tatbestand der Norm, weshalb der Vorschlag zu Recht auf Kritik stieß.292 Weniger populär aber ungleich interessanter, ist die von Oppenhoff vorgenommene293 und von Post unterstützte Erweiterung des Gewahrsams um die Variante mittelbarer Sachherrschaft.294 Soweit die Kritik hiergegen anmerken sollte, das sei auf § 242 StGB nicht übertragbar,295 trifft dies zwar im Ergebnis zu, beruht aber auf keiner Inkonsequenz. In § 242 StGB unterliegt die zulässige Weite des Gewahrsams den durch das Wort „Wegnahme“ gezogenen Schranken. Wo aber der Gewahrsam ohne Einbindung in einen anderen Begriff Gegenstand der Betrachtung ist, kommt es auf seine eigenen Wesensmerkmale an. Das ist jedoch eine derjenigen Grenzfragen des Begriffs, die im hier gesetzten Rahmen nicht behandelt werden können. Anzusprechen wird sie an späterer Stelle gleichwohl noch einmal sein.296 Binding wählt einen völlig anderen dogmatischen Ansatz297 und findet in Welzel seinen engagiertesten Verteidiger.298 Die zentrale Überlegung der allgemein als große berichtigende Auslegung bezeichneten Auffassung besteht darin, den mit Satzzeichen abgetrennten Einschub nicht als Teil des Tatbestandes einzuordnen und in ihm stattdessen „nur eine Abgrenzungsformel der Unterschlagung zum Diebstahl“299 zu erkennen. „Die Worte wollen das Vorhandensein der schwereren Form verneinen. Und sie wollen nur dieß!“300 Schon Binding bemerkt aber: „Die 289 Charalambakis, Unterschlagung, S. 95 ff., 119 f.; Duttge / Fahnenschmidt, Jura 1997, 281 / 286; dies., ZStW 110 (1998), 884 / 892 f.; Kudlich, JuS 2001, 767 / 768 Fn. 7; Louven, MDR 1960, 268 / 269 f.; Mitsch, ZStW 111 (1999), 65 / 88; Noak, Drittzueignung, S. 106 ff.; Otto, Struktur, S. 256 f.; ders., JZ 1985, 21 / 25; Rengier, FS Lenckner, S. 801 / 808; sowie vor Geltung des BGB RGSt 6, 117 / 118, vgl. dazu aber RGSt. 37, 198 / 200 f.; Ranft, JA 1984, 277 / 287; Rutkowsky, NJW 1954, 180. 290 A, der von E ein Buch entliehen hatte, verleiht dies weiter an B. Als B den A um die Veräußerung des Buches bittet, lässt sich A darauf ein. 291 Anwendungsbereich, S. 59 f. i.V.m. S. 17 f.; ferner ohnehin Redslob, ZStW 30 (1910), 205 / 218 f. 292 RGSt 37, 198, 199 ff.; St 56, 115 / 116 f.; vgl. vor Geltung des BGB auch RGSt 16, 241 / 243; ferner OLG Schleswig NJW 1979, 882; Bauer, Unterschlagung, S. 60 f.; Binding, Lb., S. 286; Bittner, Gewahrsamsbegriff, S. 25; Bockelmann, ZStW 69 (1957), 269 / 295 ff.; Herm. Bruns, Tatbestand, S. 75; Feldhaus, Auslegung, S. 7 ff.; Reinh. Frank, § 246 II. 3.; Haberkorn, MDR 1962, 704 Fn. 2; Huber, Unterschlagung, S. 31, 33 f.; Kohlrust, Zueignung, S. 51 Fn. 1; Mezger, StR II, S. 127; Nagler, in: LK6 / 7, § 246 Bem. II. 2.; Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 84, 190; Puppe, JR 1984, 229 / 231 mit Fn. 14; Ruß, in: LK11, § 242 Rn. 10; Tenckhoff, JuS 1984, 775 / 776; Veyhl, Diebstahl, S. 68 f. 293 Oppenhoff, § 246 Nr. 24 a.E.; wohl auch RGSt 13, 178 / 180; ferner Bittner, Gewahrsamsbegriff, S. 234 f., 241 f.; Kosloh, Rückgriff, S. 119 ff. 294 Anwendungsbereich, S. 59. 295 Vgl. auch Bockelmann, ZStW 69 (1957), 269 / 296 f.; Otto, Struktur, S. 256; Zimmer, Zueignung, S. 13 Fn. 2 a.E.; gegen Post speziell Metz, Unterschlagung, S. 32 ff.; Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 84. 296 § 9 VI.

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Absicht der Verneinung der Diebstahlsmerkmale ist inkorrekt verwirklicht worden: statt in verneinender in bejahender Form“.301 Und so geht denn auch die Hauptstoßrichtung der Kritik gegen die Ungereimtheit des Wortlautes vor.302 Daneben streitet man darum, ob den Motiven ein Wille des Gesetzes entnommen werden kann, welchen der Verzicht auf Bindings Lösung „zu Schanden macht“.303 Feldhaus geht sogar über Binding hinaus. Das Wortlautproblem und dessen Relevanz für Art. 103 II GG gesteht er grundsätzlich ein. Allein, darauf komme es zugunsten einer höher stehenden Verfassungsnorm nicht an. Feldhaus übertrumpft Art. 103 II GG mit Art 3 I GG und geht insofern über Binding hinaus als er den Satzteil völlig unbeachtet lässt.304 Hierin tritt das durchaus klärungsbedürftige permanente Spannungsfeld zwischen der notwendig fragmentarischen Struktur des Strafrechts und dem Gleichheitssatz zu Tage, welches wohl immer dann kritisch wird, wenn an die Stelle gerade noch begründbarer Differenzierung blanke Willkür tritt.305 Einen zwischen Binding und der strengen Auslegung vermittelnden, aber ebenfalls allgemein nicht wahrgenommenen Standpunkt nehmen Merkel und Rotering ein. Sie fassen die Gewahrsamsklausel zwar als Merkmal negativer Abgrenzung auf, treten aber gleichwohl für eine strenge Auslegung ein.306

Lb., S. 275 f. und hierbei S. 275 Fn. 1 unter Bezug auf Köstlin und Wächter. Welzel, JZ 1952, 617 / 618; ders., NSchr., S. 55; ders., LB., S. 339 f., 345; ferner Busch, DRiZ 1953, 44 / 46; Haft, BT5, S. 155 f.; Jagusch, in: LK8, § 246 Bem. 3.; Krebs, Zueignung, S. 74 ff.; Metz, Unterschlagung, S. 31 ff., 89 ff.; Mezger, StR II, S. 117; Nagler, in: LK6 / 7, § 246 Bem. II. 2.; Schmidhäuser, BT, 8 / 42; wohl auch Niese, JZ 1953, 176 mit Fn. 14. 299 Welzel, Lb. S. 345. 300 Binding, Ebenda, S. 276. 301 Ebenda. 302 Statt aller RGSt 19, 38 / 39; BGHSt 2, 317 / 319; Bauer, Unterschlagung, S. 64 f.; Charalambakis, Unterschlagung, S. 86; Kosloh, Rückgriff, S. 105; Hellm. Mayer, JW 1934, 486; Paeffgen, JR 1979, 297 / 299; Rengier, Jura 1982, 486 / 489; vgl. zur weitergehenden Kritik RGSt 37, 198; OLG Schleswig NJW 1979, 882; Charalambakis, Unterschlagung, S. 84 ff.; Gehrmann, Grenzen, S. 142; Ostendorf, NJW 1979, 883 f.; Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 189 ff. mit Fn. 247; Post, Anwendungsbereich, S. 42 ff.; Tenckhoff, JuS 1980, 775 / 776 f.; Zimmer, Zueignung, S. 13, 29; Ranft, JA 1984, 277 / 286. 303 Binding, Ebenda, S. 276 i.V.m. S. 275 Fn. 3; sowie dabei auf seiner Seite Rotering, GA 1900, 241 / 244 f.; Feldhaus, Auslegung, S. 63 ff., 69; Welzel, JZ 1952, 618; entgegengesetzt allerdings Bockelmann, MDR 1953, 3 / 5 ff.; ders., ZStW 69 (1957), 269 / 297; ders., BT 1, S. 37; Huber, Unterschlagung, S. 81; Hellm. Mayer, JW 1934, 486; Otto, Struktur, S. 255; Küper, ZStW 106 (1994), 354 / 375; Paeffgen, JR 1979, 297 / 299; Schneider, MDR 1956, 337 f.; schließlich die Motive als unklar einordnend RGSt 19, 38 / 39; BGHSt 2, 317 / 319; auch Sinn, NStZ 2002, 64 / 66; Krebs, Zueignung, S. 77; Schappei, Zueignungsbegriff, S. 58 Fn. 318; zum ganzen Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 142 ff. 304 Auslegung, 75 ff., 82 ff., S. 87 f.; sowie bereits in Grundzügen ders., NJW 1953, 1738 f.; anknüpfend Metz, Unterschlagung, S. 34 f. 297 298

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Interessant ist Bindings Grundidee im hier verfolgten Zusammenhang vor allem deshalb, weil aus ihrer Sicht schon vor dem 6. StrRG eine Rechtslage galt, die der heutigen nahe steht. Die kurze Einführung in die Diskussion der Gewahrsamsproblematik des § 246 StGB a.F. verdeutlicht, dass sie mit der Streichung der Gewahrsamsklausel ihren Anlass verlor und nunmehr als solche auf sich beruhen kann.

3. Einschätzung der Streichung Den Grund zur Streichung der Gewahrsamsklausel gaben die wegen ihr diskutierten Strafbarkeitslücken.307 Die zu behebenden Grundprobleme waren damit also die Zueignung durch Gewahrsamserlangung und jene die große berichtigende Auslegung ebenso wie den Rückgriff auf § 868 BGB beschäftigende Behandlung der Veräußerung im Wege des § 929 S. 2 BGB. Daneben fallen auch einige spezielle Probleme in diesen Bereich. Insbesondere geriet die Frage in den Blick, ob die Gewahrsamsklausel auch den Mittäter berührt, wovon die überwiegende Ansicht mit der Folge abgelehnter Täterschaft ausging.308 Dabei wies das Problem zwei Faktoren auf, wie Küper formuliert:309 einerseits das Problem der mit § 246 StGB festgelegten „tatbestandsstrukturellen Tätertauglichkeit“310 und andererseits die „Mittäterschaftsebene“ 311, also das Zurechnungspotential des § 25 II StGB. Im hier interessierenden Zusammenhang genügt es festzuhalten, dass das Problem der Täterschaft des gewahrsamslosen Beteiligten sich in der Dialektik von Gewahrsamsklausel und § 25 II StGB erschöpfte.312 Das Zueignungsunrecht als solches wurde allgemein weder zur Argumentation herangezogen noch in sonstigem Zusammenhang mit der gestellten Frage erörtert. Auch Küper klammert die tatbestandliche Bestimmung der Zueignungshandlung ausdrücklich aus313 und lehnt an anderer Stelle den Einfluss der Zueignung auf die betrachtete Frage selbst unter 305 Zu Recht bemerkt bereits Gleispach (Veruntreuung, S. 116): „. . . , wie immer, wenn die Gesetzgebung mit den Erscheinungen des täglichen Lebens in Widerspruch geraten ist, spielt der Zufall seine unerwünschte Rolle, wo es sich um Schutz oder Preisgabe schutzbedürftiger Interessen handelt“; sodann (ebenda, S. 199): „Das Strafgesetz darf nicht trennen, was sachlich gleich ist . . .“. 306 Merkel, H.H. IV, S. 412; Rotering, GS 36 (1884), 561 / 575; hinsichtlich letzterer aufgeweicht ders., GA 1900, 241 / 244 f. Praktisch deutlich wird die Bedeutung dieser Überlegung allerdings erst in Irrtumsfällen. 307 BT-DrS 13 / 7164, S. 43. 308 RG GA 1897, 431; RGSt 53,162 / 163; St 68, 90; St 72, 326 / 327; OGHSt 1, 253 ff.; BGHSt 2, 317 / 318 ff.; St 4, 284 / 286; Bockelmann, MDR 1953, 3 / 4, 8; Reinh. Frank, § 246 II. 3.; Huber, Unterschlagung, S. 65; Niethammer, Lb., S. 253; Oppenhoff, § 246 Nr. 29; Ruß, in: LK11, § 246 Rn. 24; Schappei, Zueignungsbegriff, S. 72. 309 ZStW 106 (1994), 354 / 367 und S. 369 allgemein, sowie im einzelnen S. 370 ff. und S. 380 ff. 310 Dazu aus dem Blickwinkel der weiten Auslegung Feldhaus, Auslegung, S. 85 i.V.m. S. 1 ff., S. 89; Metz, Unterschlagung, S. 35 ff.; Mezger, StR II, S. 128; zur Kritik an diesem Standpunkt vgl. soeben.

11 Börner

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Kap. 2: Die Zueignung des § 246 I 1. Fall StGB

der Prämisse ab, dass die Zueignung ein Element tatsächlicher Herrschaft enthält.314 Folglich hat sich dieses Problem durch § 246 StGB n.F. erledigt.315 An seiner Stelle tritt die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme in den Vordergrund,316 was für die verwandte Problematik der mittelbaren Täterschaft317 entsprechend gilt. Daneben folgerten einige aus der strengen Auslegung, dass in der Gewahrsamserlangung nicht einmal der Versuchsbeginn der Unterschlagung bestehen könne.318 Auch diese Überlegung beruht ausschließlich auf der Gewahrsamsklausel. Mithin stehen alle anhand der eingeschobenen Zeile diskutierten Fragen neben dem Zueignungsbegriff. Deren Fortfall hat jedoch einen besonderen Effekt. Hielt die Formulierung des § 246 StGB a.F. einige Fragen durch isolierte Problematisierung des Gewahrsams von der Zueignungsdogmatik fern, so obliegt es nunmehr der Leistungsfähigkeit der letzteren, dem Tatbestand die erforderlichen Konturen zu verleihen.

311 Damit abhelfend OLG Bremen JR 1950, 216; OLG Nürnberg, MDR 1950, 627; Charalambakis, Unterschlagung, S. 32 f., 122 ff., 172 f.; Duttge / Fahnenschmidt, Jura 1997, 281 / 287; dies., ZStW 110 (1998), 884 / 892; Fahl, JuS 1998, 24 Fn. 1; Noak, Drittzueignung, S. 104 ff.; Otto, Struktur, S. 261 f.; Rengier, Jura 1982, 486 / 489; Roxin, T&T, S. 386 f.; Tenckhoff, JuS 1984, 775 / 777 f.; hingegen gerade die Reaktion auf den Einwand krit. BGHSt 2, 317 / 320; Bauer, Unterschlagung, S. 81; Feldhaus, Auslegung, S. 16 f.; Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 83 Fn. 11, 190; Post, Anwendungsbereich, S. 6 f. mit Fn. 26; speziell gegen Roxin ferner Küper, ZStW 106 (1994), 354 / 369 Fn. 43. 312 Dialektik deshalb, weil auch Küper keines der beiden Kriterien als logisch vorrangig ansieht, sondern auf deren Wechselwirkung eingeht, vgl. insbesondere ebenda, S. 367 Fn. 38 und S. 384. 313 ZStW 106 (1994), 354 / 359 Fn. 16 und S. 386 f. 314 Ebenda, S. 377 ff. 315 Dencker, Einführung, Rn. 49; Gehrmann, Grenzen, S. 13; Kosloh, Rückgriff, S. 108; Lackner / Kühl, § 246 Rn. 12; Mitsch, BT 2 / 1, § 2 Rn. 30; Noak, Drittzueignung, S. 104 ff.; Rengier, BT I, § 5 Rn. 16; ders., FS Lenckner, S. 801 / 809; Wessels / Hillenkamp, BT 2, Rn. 292. 316 Insofern ähnlich streng wie die h.M. zur a.F. Jäger, JuS 2000, 1167 / 1170 „Nur der Herr über den Gegenstand (unmittelbarer oder mittelbarer Besitzer) kann . . . Mittäter einer Unterschlagung sein.“ Wer aber § 868 BGB anerkennt, wird auch über den in § 866 BGB vorausgesetzten gemeinschaftlichen Besitz und dessen Verhältnis zu § 25 II StGB nachdenken müssen. Zudem gerät Jäger die Tatherrschaft mit einer Überlegung zum Zueignungssubjekt durcheinander. Wer zugunsten eines Dritten dessen Sachherrschaft erfolgreich ableugnet, hat keine Sachherrschaftsposition und dennoch die Tatherrschaft. Krit. auch Sinn, NStZ 2002, 64 / 65. 317 Feldhaus, Auslegung, S. 16, 17 f.; Metz, Unterschlagung, S. 35; Otto, Struktur, S. 262 f.; Tenckhoff, JuS 1984, 775 / 777. 318 Binding, Lb., S. 275; Bockelmann, MDR 1953, 3 / 4; Reinh. Frank, § 246 V.; Huber, Unterschlagung, S. 64; Jagusch, in: LK8, § 246 Bem. 3.; Kapff, Unterschlagung, S. 92 f.; Merkel, H.H. IV, S. 412; Oppenhoff, § 246 Nr. 60; Post, Anwendungsbereich, S. 5 f.;

§ 6 Isolierte Betrachtung des § 246 I 1. Fall StGB

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Die Bewertung dieser Verlagerung fällt durchaus unterschiedlich aus. Im Gegensatz zur Einschätzung als zumindest sinnvolle Änderung319 meint Mitsch, der Gesetzgeber habe das Kind mit dem Bade ausgeschüttet.320 Der Eindruck, dass die neue Fassung mehr Schaden als Nutzen bringe,321 beruht auf den Schwächen der Zueignung als Tatbestandsmerkmal in Gestalt des bisherigen Diskussionsstandes. Darüber hinaus spielt gerade hier die Verwechslung der Manifestationsidee mit einer von der tatsächlichen Sachherrschaft unabhängigen Willenskundgabe eine wenig förderliche Rolle. Der missverstandene Gehalt der bisher überwiegenden Ansicht dominiert die kritischen Erwägungen zur neuen Fassung322 und führt schließlich zur Feststellung eines Verstoßes gegen das verfassungsrechtliche Bestimmtheitsgebot.323 Auf der Grundlage der Manifestationstheorie aber ist die Zueignung jedenfalls nicht als eine von der Sachherrschaft unabhängige Willenskundgabe charakterisierbar. Doch mag auch die konkrete Grundlage der Kritik schief sein, die mit ihr eigentlich verbundene Ungereimtheit liegt woanders. Der von Kosloh formulierte Vorwurf bringt es auf den Punkt: Die Streichung “ . . . verschärft . . . die Frage danach, was genau unter ,Zueignung‘ zu verstehen ist.“324 Wenn aber unklar ist, was unter Zueignung zu verstehen ist, ändert daran auch die Gewahrsamsklausel nichts. Eine Generalklausel bleibt auch dann eine Generalklausel, wenn ihrem Anwendungsbereich eine Grenze gezogen ist. Völlig zu Recht betont Sinn: „Die Verunsicherung, die heute um die Reichweite der Unterschlagung besteht, beruht auf der Verkümmerung des Zueignungsbegriffs im Schatten der alten Besitz- bzw. Gewahrsamsklausel.“325 Daher gebührt der Gesetzgebung nicht Kritik, sondern Anerkennung für den Mut, den Finger in die nahezu 130 Jahre alte Wunde gelegt zu haben. Der Zueignungsbegriff rückt damit endlich in den Vordergrund.326 Unbestimmtheit herrscht nur solange, bis seine Dogmatik erSchappei, Zueignungsbegriff, S. 71; Schmidhäuser, BT, 8 / 42; notwendig auch Pradzynski, Aneignung, S. 35; anders indes Herm. Bruns, Tatbestand, S. 4; Charalambakis, Unterschlagung, S. 142 f. 319 Kudlich, JuS 2001, 767 f.; Rengier, FS Lenckner, S. 801 / 809, 811; Sinn, NStZ 2002, 64 / 65 f., 69; ferner Cantzler, JA 2001, 567 / 568; Noak, BochErl., § 246 Rn. 4; wohl auch Laufhütte / Kuschel, Nachtr. LK, § 246 vor Rn. 1 und Rn. 2; de lege ferenda Veyhl, Diebstahl, S. 70; notwendig Post, Anwendungsbereich, S. 62 f.; vor dem Hintergrund der Beseitigung einer gesetzgebungstechnisch verfehlten „formellen Exklusivität“ auch Puppe, JR 1984, 229 / 231 i.V.m. 234; zum Dilemma des Gesetzgebers des 6. StrRG Birk, Unterschlagung, S. 131 f. 320 BT 2 / 1, § 2 Rn. 19. 321 Duttge / Fahnenschmidt, Jura 1997, 281 / 287; dies., ZStW 110 (1998), 884 / 893 f.; Jahn, Studien, S. 195 / 199 f. und S. 209 f.; Noak, Drittzueignung, S. 139. 322 Degener, JZ 2001, 388 / 390 ff.; Kosloh, Rückgriff, S. 108 ff., sowie bereits zur alten Fassung anlässlich der großen berichtigenden Auslegung Charalambakis, Unterschlagung, S. 164; vgl. ferner oben § 6 I. 2. a) aa) (3). 323 Duttge / Fahnenschmidt, ZStW 110 (1998), 884 / 910 und S. 915 f.; Jahn, Studien, S. 195 / 201 ff.; Kosloh, Rückgriff, S. 108 f., 116, 122; in der Tendenz Jäger, JuS 2000, 1167 / 1169; Noak, Drittzueignung, S. 115 ff., S. 130 f.; ders., BochErl., § 246 Rn. 4. 324 Rückgriff, S. 108. 11*

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kannt ist. Gerade darum geht es der vorliegenden Untersuchung, und macht ihr Anliegen umso dringlicher, als die bisherigen Vorschläge zur Auslegung des § 246 StGB nicht befriedigen. An letzterem ändern auch die durch die Neufassung veranlassten Versuche zur Beschreibung des Gewahrsamsmerkmals nichts. Jene, die den Gewahrsam unabhängig von der Zueignung hervorheben,327 bringen deren Dogmatik ebenso wenig voran, wie jene, die eine Beziehung von Sachherrschaft und Zueignung herstellen,328 ohne über die bereits abgehandelten Gedankenbahnen hinauskommen. Festzuhalten bleibt nur eines: Wenn der Gewahrsam eine Verbindung zur Zueignung hat, muss das schon für § 246 StGB a.F. gegolten haben. Daher ist der weitere Fortgang der Untersuchung nicht auf die Rechtslage nach dem 6. StrRG begrenzt.

4. Auslegungshilfe für die Zueignung Somit wandelt sich die Fragestellung. Es geht nicht nur darum, welche Rolle der Gewahrsam in der Zueignungsdogmatik spielt. Vielmehr ist weit vorgelagert zu fragen, wie der Gewahrsam der Auslegung eines von dem bisherigen Verständnis befreiten „zueignet“ in § 246 StGB voran hilft. Die Streichung der Gewahrsamsklausel bewirkt an sich nur, dass eine Tatbestandsverwirklichung eindeutig nicht lediglich deshalb ausgeschlossen bleibt, weil der Täter vor Begehung der Tat gewahrsamslos ist. Eine Aussage über die Qualität des zu bewirkenden Erfolges lässt sich daraus noch nicht entnehmen. Immerhin ist die Frage nach dem Gewahrsam aber das Bindeglied zwischen den §§ 242, 246 StGB und somit der erste Schritt für einen Aufschluss durch deren Verhältnis zueinander. Die Intention des Gesetzgebers war es, die mit der Gewahrsamsklausel verbundenen Streitigkeiten beizulegen. Zur näheren Begründung des Anlasses der Änderung weisen die Motive auf Ruß,329 der die zwingende Notwendigkeit der kleinen berichtigenden Auslegung betont und deren Vereinbarkeit mit dem Wortlaut schlichtweg behauptet, dagegen aber Bindings Standpunkt mit dem Hinweis auf Art. 103 II GG abtut.330 Die kleine 325 NStZ 2002, 64 / 65 (Hervorhebung dort); dahingehend auch Dencker, Einführung, Rn. 50; Gehrmann, Grenzen, S. 14. 326 Der Satz stammt an sich von Sinn (Ebenda, S. 69), ist dort jedoch um das Wort „wieder“ angereichert, wofür indes hinsichtlich der legislatorischen Einmaligkeit kein Anlass besteht. 327 Jahn, Studien, S. 195 / 212 ff., insb. 214 f.; Bussmann, StV 1999, 613 / 616; Jäger, JuS 2000, 1167 / 1169; Wolters, JZ 1998, 397 / 399. 328 Basak, Studien, S. 173 / 192; Birk, Unterschlagung, S. 73 ff. i.V.m0.59 ff.; Cantzler, JA 2001, 567 / 569, S. 570 Abb. 4 i.V.m. Fn. 23 und dortigem Bsp. 3; Duttge / Fahnenschmidt, ZStW 110 (1998), 884 / 917; Gehrmann, Grenzen, S. 55; Kösch, Status „rechtswidrig“, S. 133 i.V.m. 131, 135; Kosloh, Rückgriff, S. 116 ff.; Kudlich, JuS 2001, 767 / 772; Laufhütte / Kuschel, Nachtr. LK, § 246 Rn. 4; Mitsch, BT 2 / 1, § 3 Rn. 28 ff.; ders., ZStW 111 (1999), 65 / 89 f.; Otto, Struktur, S. 256; Rengier, BT I, § 5 Rn. 18a; ders., FS Lenckner, S. 801 / 811 und 812; Sinn, NStZ 2002, 64 / 66 f.; Wessels / Hillenkamp, BT 2, Rn. 293.

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berichtigende Auslegung ist daher eine der von den Motiven gemeinten „Strafbarkeitslücken, die durch eine ausdehnende Auslegung der Vorschrift . . . nur mit erheblichen Schwierigkeiten überbrückt werden können“.331 Mithin dient die neue Fassung zunächst einmal dazu, die bislang überwiegende Meinung auf sicheren Boden zu stellen. In Einklang mit dem Wortlaut des § 246 StGB n.F. gilt also dem Gesetzgeber die Gewahrsamserlangung als eine Konstellation der Zueignung. Sowohl § 242 StGB als auch § 246 StGB können demnach durch Gewahrsamsbegründung vollendet werden. So tritt neben die Vollendung des Diebstahls eine in § 246 StGB vollendete Zueignung. Da ferner der in beiden Delikten enthaltene Zueignungsbegriff identisch sein muss,332 könnte in den objektiven und subjektiven Voraussetzungen des vollendeten § 242 StGB eigentlich alles vorhanden sein, was es für eine vollendete Zueignung bedarf. Sicher ist zunächst, dass die betrachtete Gewahrsamsbegründung gegenüber der Wegnahme ein Minus ist. Der die Zueignung vollendende objektive Akt ist damit in beiden Delikten vorhanden. Ungewiss bleibt nur noch die Bedeutung der subjektiven Seite des § 242 StGB. Wenn aber objektiv bereits alles vorliegt, was die Vollendung der Zueignung erfordert, macht die Verlagerung des Zueignungserfolges in eine überschießende Innentendenz keinen Sinn mehr. Es bleibt also dabei, dass der Zueignungserfolg objektiv abschließend durch den erlangten Gewahrsam beschrieben ist. Sämtliche subjektiven Komponenten des § 242 StGB müssen folglich die Vervollständigung des objektiven Geschehens um die inneren Merkmale der Zueignung sein. Es gilt also: wenn die Gewahrsamserlangung ein für die vollendete Zueignung in § 246 StGB objektiv genügender Akt ist, enthält auch § 242 StGB die damit verbundene vollendete Zueignung. Daran führt nur die Spaltung des Zueignungsbegriffs vorbei. Mithin ist in Konsequenz der Motive zur Streichung der Gewahrsamsklausel eine Tatvariante des § 246 StGB als Minus in den Voraussetzungen des vollendeten Diebstahls enthalten. Die in § 246 StGB noch unbekannten subjektiven Komponenten des Zueignungsaktes würden sich aus einem Vergleich zu denen des § 242 StGB ergeben. Ob dagegen der Wortlaut des § 242 StGB diesem Resultat standhält, ist eine andere Frage.333

329 330 331 332 333

BT-DrS 13 / 7164, S. 43. In: LK, § 246 Rn. 10. BT-DrS 13 / 7164, S. 43. Dazu oben § 1 III. Näher dazu § 7 III. 2.

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III. Die Subsidiaritätsklausel Im Gegenzug zur Streichung der Gewahrsamsklausel und der Einfügung der Drittzueignungsvariante fand eine Subsidiaritätsklausel Eingang in das Gesetz. Dabei handelt es sich nicht um ein die Tatbestandsverwirklichung begrenzendes Merkmal, sondern um eine Konkurrenzregelung.334 Als solche kann deren nähere Diskussion naturgemäß erst erfolgen, wenn geklärt ist, wann der Tatbestand, also die Zueignung, verwirklicht ist. Gleichwohl vermag aber die bloße Existenz der Klausel den soeben auf der Grundlage des Gewahrsams entwickelten Gedanken zu stützen. Erklärtes Ziel der Motive ist es, mit der Subsidiaritätsklausel „vor allem Diebstahl und Raub“ den Vorrang zu gewähren.335 Das macht nur dann Sinn, wenn mit der Wegnahme in Zueignungsabsicht eine vollendete Zueignung einhergeht. Danach ist § 246 StGB in der Variante der Gewahrsamserlangung als Minus in Diebstahl und Raub enthalten. Auch auf dieser Grundlage ist die Konstellation der Verwirklichung des § 246 StGB durch Gewahrsamserlangung durch Vergleich mit dem vollendeten § 242 StGB bestimmbar.

IV. Ergebnis Die bislang zu § 246 StGB entwickelten Lösungsansätze tragen nicht und wurden samt der ihnen zugrunde liegenden unzutreffenden Ausgangsthese aus der Überlegung entfernt. Nunmehr steht § 246 StGB befreit im Raum. In das so gereinigte Blickfeld tritt einerseits die Streichung der Gewahrsamsklausel und andererseits die Einfügung der Subsidiaritätsklausel. Aus beidem folgt, dass die in § 246 StGB durch Begründung eigenen Gewahrsams täterschaftlich vollendete Zueignung als Minus in der entsprechenden Diebstahlsvariante enthalten ist. Aus der Sicht des § 246 StGB muss sich daher die nähere Beschreibung der Voraussetzungen dieser Tatvariante durch Vergleich mit den Kriterien des vollendeten § 242 StGB ergeben. Doch ist Vorsicht geboten. Wenn die Zueignung ein beiden Delikten gemeinsamer Begriff bleiben soll, darf dem § 242 StGB nicht einfach eine aus der Sicht des § 246 StGB entwickelte Bedeutung aufgezwungen werden.336 Vielmehr ist zu Fragen, ob § 242 StGB auch aus dessen Selbstverständnis heraus eine vollendete Zueignung enthält. Damit eröffnet sich die nachfolgend zu behandelnde komplexe Problematik. 334 BT-DrS 13 / 7164, S. 44 i.V.m. BT-DrS 4 / 650, S. 409; Dencker, Einführung, Rn. 49; Duttge / Sotelsek, Jura 2002, 526 / 533; Gehrmann, Grenzen, S. 193; Jäger, JuS 2000, 1167 / 1170; Mitsch, BT 2 / 1, § 2 Rn. 50, 68; ders., ZStW 111 (1999), 65 / 95; Murmann, NStZ 1999, 14 / 15. 335 BT-DrS 13 / 7164, S. 44. 336 Dazu bereits oben § 1 vor I.

§ 7 Das Verhältnis von Diebstahl und Unterschlagung

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§ 7 Das systematische Verhältnis von Diebstahl und Unterschlagung Die systematische Beziehung von Diebstahl und Unterschlagung ist ein nur selten ernsthaft337 und noch nirgends umfassend behandeltes Problemfeld. Kern der Überlegung ist die Frage, ob sich die eingangs vorausgesetzte Einheitlichkeit des Zueignungsbegriffs338 mit der jeweiligen Auffassung zu § 242 StGB einerseits und § 246 StGB andererseits verträgt. Wenn § 246 StGB durch Gewahrsamserlangung begehbar sein soll, ist das nur dann der Fall, wenn auch § 242 StGB darin eine vollendete Zueignung erkennt.339 Sinnvoll ist es daher, die Blickrichtung zu wechseln. Wurde soeben anhand der Gewahrsams- und Subsidiaritätsklausel von Seiten des § 246 StGB auf die in § 242 StGB enthaltene Zueignung geschlossen, so soll es nunmehr darum gehen, wie sich die vom Standpunkt des § 242 StGB aus betrachtete Unterschlagung darstellt.

I. Die Wortlautthese Ausgehend vom Wortlaut der Normen ist folgende These naheliegend: Wenn § 242 StGB die „Absicht . . . zuzueignen“ nennt, § 246 StGB aber „zueignet“ formuliert, so sollte es sich hier um ein angestrebtes späteres Ereignis und dort um ein objektives Tatbestandsmerkmal handeln, welches nur vom Vorsatz erfasst zu werden braucht. Damit steuert § 242 StGB bei Erlangung des Gewahrsams scheinbar eine zukünftige Handlung nebst dem dazugehörigen Erfolg an, die gemeinsam die Voraussetzungen des § 246 StGB beschreiben. Nach dem so verstandenen Wortlaut müsste sich also das systematische Verhältnis der Normen darin ausdrücken, dass gerade die objektiven Komponenten der Unterschlagung von der Zueignungsabsicht angestrebt werden und der Vollendung des Diebstahls in der Regel auch tatsächlich nachfolgen. Hiermit wären § 242 StGB und § 246 StGB einerseits eigenständige Eigentumsdelikte, während andererseits die Unterschlagung das Gegenstück zu dem die spätere Zueignung nur vorbereitenden § 242 StGB charakterisiert und daher dort in aller Regel als tatsächliches Geschehen nachfolgt.340

II. Haltbarkeit der These Diese These ist nur dann richtig, wenn es überhaupt möglich ist, anhand der subjektiven Merkmale des § 242 StGB auf eine umgesetzte Zueignung zu schlie337 338 339 340

Hervorzuheben ist Rabe, Handlungstendenz (1951). Vgl. oben § 1 III. Dazu soeben § 6 II. 4. Mit dieser Überlegung auch Ros. Frank, Zueignung, S. 76 f.

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Kap. 2: Die Zueignung des § 246 I 1. Fall StGB

ßen. Wollte man dabei jedoch § 246 StGB konkret anhand eines Aktes erörtern, welcher einer tatsächlich vorgenommenen Wegnahme nachfolgt, wäre die Bestimmung des Unterschlagungstatbestandes von der Auseinandersetzung um Tatbestands- und Konkurrenzlösung bis zur Unkenntlichkeit überdeckt. Von vornherein sinnvoll ist die Übertragung auf § 246 StGB deshalb nur dann, wenn dieses Hindernis ausgeräumt wird. Mithin setzt die im Rahmen des § 246 StGB betrachtete Ausgangssituation voraus, dass der – mit dem Zueignungssubjekt identische – Täter straflos341 in eine Position gelangt ist, welche derjenigen des Diebes eine logische Sekunde nach Tatvollendung entspricht. Nunmehr kann es unternommen werden, die Zueignung anhand der über den bloßen Vorsatz hinausgehenden subjektiven Momente des § 242 StGB in die so vorbereitete Sachlage einzufügen.

1. Der durch die Wortlautthese gesetzte Rahmen Damit zieht aber schon die Wortlautthese selbst dem aus der Zueignungsabsicht heraus bestimmbaren Zueignungsbegriff Grenzen. Die tatsächliche Lage, welche derjenigen des Diebstahls eine logische Sekunde nach Tatvollendung entspricht, ist hiernach ein der Unterschlagung tatbestandlich gesetzter Rahmen. In diesem Augenblick hat das Zueignungssubjekt diejenige Herrschaftsposition über die Sache,342 welche nicht lediglich der Beschädigung, der Entziehung oder dem vorübergehenden Gebrauch dient. Wenn damit aber der Sachgewahrsam als schon vorhanden vorausgesetzt ist, kann die Herstellung desselben kein Zueignungsakt sein. Die Begründung des Gewahrsams liegt also nach der Logik der Wortlautthese von vornherein außerhalb des für § 246 I 1. Fall StGB relevanten Bereichs. Hierin bestätigt sich die bei den abschließenden Überlegungen zur Gewahrsamsklausel getroffene Feststellung. Es ist mit der Einheitlichkeit des Zueignungsbegriffs nicht vereinbar, in § 246 StGB die Gewahrsamserlangung als Zueignungsakt anzuerkennen und dennoch für den Diebstahl eine koinzidente Zueignung abzulehnen. Die Wortlautthese ist daher in Bezug auf § 246 I StGB ein der Intention des Gesetzgebers widersprechendes Modell.

341 Die Formulierung lautet bewusst „straflos“ und nicht „ohne Wegnahme“. Auf diesem Wege wird jene Lockerung berücksichtigt, welche die ganz überwiegende Strömung der Tatbestandslösung dem eigenen Konzept erlaubt. 342 Die einzige Ausnahme von der herangezogenen Position des Diebes mag dann vorliegen, wenn die Sache den Wegnahmeakt nicht als dieselbe übersteht, weil sie verbraucht wird, bspw. Verzehr von Nahrungsmitteln in fremder Gewahrsamssphäre oder auf fremden Wiesen weidende Tiere. Wer auf dem Standpunkt steht, dass zwischen Gewahrsamsbegründung und Verbrauch notwendig ein kurzer Moment liegt, der weicht von der im Text genannten Konsequenz nicht ab. Wenn dagegen Verbrauch und Wegnahmevollendung als in einem Akt zusammenfallend angesehen werden, ist nach der Diebstahlsvollendung die Sache, gegen die sich die Tat richtete, nicht mehr existent. Ein nachfolgender Zueignungsakt ist somit gänzlich unmöglich – ein Ergebnis das die Wortlautthese insgesamt in Frage stellt, aber nicht an den ihr gesetzten Grenzen rüttelt.

§ 7 Das Verhältnis von Diebstahl und Unterschlagung

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2. Umsetzbarkeit der Zueignungsabsicht? Der Versuch, aus den über den Vorsatz hinausgehenden subjektiven Komponenten des § 242 StGB auf die Zueignung zu schließen, führt erneut zu der Frage nach den Elementen der Zueignungsabsicht. Damit hat sich die Untersuchung bereits zweimal in jeweils verschiedener Akzentuierung beschäftigt. Im ersten Kapitel ging es unter § 3. um die Doppeldeutigkeit der beiden Begriffe. Praktisch dienen sie in § 242 StGB der strafrechtssystematischen Abgrenzung gegen Sachentziehung, -beschädigung und -gebrauch. Die daneben stehende theoretische Bedeutung als negative und positive Seite der Zueignung ist der unzutreffenden Ausgangsthese zur Zueignungsdogmatik343 verhaftet, deren Schicksal sie teilt. Sodann wurden die beiden Elemente unter § 6. bei Prüfung des zweiten Weges zur isolierten Auslegung des § 246 StGB relevant. Dort ging es darum, die auf der Ausgangsthese beruhende Idee von der Objektivierung der Elemente auf ihre Konsequenzen hin zu untersuchen. Zu diesem Zweck war sowohl die Ausgangsthese als richtig zu unterstellen als auch die aus Sicht des § 242 StGB bestehende Möglichkeit der Objektivierung der Zueignungsabsicht unbesehen vorauszusetzen. Gleichwohl erwies sich die Grundidee des zweiten Weges als für § 246 StGB nicht brauchbar, wodurch sich die Unrichtigkeit der Ausgangsthese zur Zueignung bestätigte. Nunmehr geht es indessen nicht primär um § 246 StGB, sondern darum, ob vom Standpunkt des § 242 StGB aus die Objektivierung der in ihm enthaltenen Zueignungsabsicht überhaupt möglich ist. Was bei Darstellung des zweiten Weges noch unterstellt wurde, ist also nunmehr Gegenstand der Prüfung.

a) „Dauernde Enteignung“ Die über die bloße systematische Funktion hinausgehenden Auffassungen von der Enteignung beruhen alle auf der Vorstellung des dauerhaften Ausschlusses des Eigentümers von seiner Sache. Ein Unterschied besteht nur darin, dass einerseits der Beginn und andererseits die Fortdauer oder Endgültigkeit der Verdrängung betont wird.344 Vor dem Hintergrund der Wortlautthese passen diese Auffassungen durchaus zu § 242 StGB. Dort muss der Täter mit einer dem Eventualvorsatz entsprechenden Willensintensität davon ausgehen, dass der Eigentümer niemals dieselbe345 Sache erlangt. Wird die Erlangung des Eigentümers dann wie gewollt endgültig versperrt, ist dessen Ausschluss sicher gestellt. Gleichgültig, ob der Beginn oder die Fortdauer der Vorenthaltung Betonung finden, ist jenes finale Moment stets der Zeitpunkt der vollendeten Enteignung.346 Problematisch ist aber, ob die 343 344 345 346

che.

Zum ganzen oben § 2 II. Dazu oben § 3 II. 2. und § 6 I. 3. a). Zum ganzen § 16 II. Das gilt entsprechend für die von der Sachwerttheorie geforderte Entwertung der Sa-

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Kap. 2: Die Zueignung des § 246 I 1. Fall StGB

abstrakt vermutete Objektivierung zu einer zulässigen Auslegung des § 242 StGB führt. Hierzu ist ein Blick auf die praktischen Varianten nötig, wobei es sich zunächst um zwei Konstellationen handelt. Erstens kann eine Veränderung der Sache eintreten, welche sie für den Eigentümer nicht mehr dieselbe sein lässt. Von da an ist der Berechtigte dauernd verdrängt, woran die etwaige spätere Erlangung der übrig gebliebenen Sachsubstanz nichts zu ändern vermag. Übertragen auf § 246 StGB wäre das entsprechende negative Element der Zueignung in eben diesem Augenblick verwirklicht, beispielsweise an einer zuvor durch Zufall erlangten Sache. Zweitens ist an den Verlust des Eigentumsrechts zu denken, der bei unversehrt bleibenden Sachen besonders deutlich hervortritt. Insbesondere geht es also um §§ 932 ff., 937 BGB sowie bei gleichzeitiger Sachveränderung um §§ 946 ff., 953 ff. BGB. Zweifel erregt die Objektivierung dagegen, wenn der Wegnehmende sich vorstellen sollte, dass die Sache stets dieselbe bleibt und niemals an den fortwährend Berechtigten gelangt. Eine über die Vollendung des § 242 StGB hinaus angestrebte Enteignung bestünde dann in einem endlos langen Zeitraum. Bei einem unendlich weit in die Zukunft hinein andauernden Zustand ist es aber logisch unmöglich, einen konkreten Zeitpunkt der Vollendung festzulegen. Damit wäre das Enteignungselement insofern nicht objektivierbar. Diese vereinzelt angestellte Überlegung347 bedarf aber schärferer Akzentuierung. Man mag fragen, ob der Eintritt des enteignenden Moments auch bei rein objektiver Betrachtung unmöglich ist. Dazu müsste es einerseits ewig einen Berechtigten geben, der von der Sache ausgeschlossen ist. Der Tod allerdings setzt dem wegen der §§ 1922, 1936 BGB kein Ende.348 Nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge ist aber ein Rechtsverlust im Wege des § 937 I BGB zu erwarten.349 Wegen der von § 937 II BGB vorausgesetzten Gutgläubigkeit, ist dem Täter jedoch die Ersitzung gar nicht und auch einem Dritten nur in begrenztem Umfang möglich. Deshalb wird der Rechtsverlust oftmals erheblich länger als zehn Jahre auf sich warten lassen. Andererseits ist die Vergänglichkeit alles Stofflichen zu bedenken; bei einem Apfel und dem bis zum Ruin benutzten Fahrrad ebenso wie bei einem in den Ozean geworfenen Diamanten – es ist nur eine Frage der Zeit. Die Vorenthaltung wird also irgendwann Endgültigkeit erlangen, mag es auch noch so lange dauern. Auch der Dieb kann nicht glauben, dass die Sache stets dieselbe bleibt und das Recht des Eigentümers ewig 347 Arzt / Weber, BT, § 15 Rn. 22; Küper, JuS 1986, 862 / 870; Maiwald, Zueignungsbegriff, S. 175; Mylonopoulos, FS Roxin, S. 917 / 918 und S. 924; I. Sternberg-Lieben, Jura 1996, 544 / 547; dahingehend auch Kösch, Status „rechtswidrig“, S. 137 f., 210 ff.; Saerbeck, Zueignung, S. 19 f., 57; ähnlich bereits Binding, Lb., S. 266: „Dagegen steht die Dauer der Enteignung selbst so wenig in der Macht des Täters wie die Dauer des Heilprozesses einer Wunde.“; zust. Feldscher, Zueignung, S. 12 f.; Ros. Frank, Zueignung, S. 151; Schappei, Zueignungsbegriff, S. 62. 348 Deshalb unzutreffend Arzt / Weber, BT § 15 Rn. 22 a.E.; Mitsch, BT 2 / 1, § 2 Rn. 34. 349 §§ 932 ff. BGB dagegen sind im Anschluss an einen Diebstahl nur unter den engen Voraussetzungen des § 935 II BGB wirksam.

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währt. Gleichwohl handelt es sich um einen ex ante nicht überschaubaren Zeitraum. Und eben das ist es, was die vorgebrachte Überlegung steuert. Nicht um die Vorstellung einer ewig währenden Vorenthaltung geht es, sondern darum, dass der Täter sich kein Bild von dem finalen Moment macht. Immer wenn sich der Wegnehmende keinen der genannten Enteignungserfolge konkret vorstellt, billigt er jeden beliebigen Schlusspunkt des vorenthaltenden Zeitraumes. Eine positive Formulierung des Enteignungserfolges ist ex ante unmöglich. Es lässt sich nur negativ sagen, dass eine Zueignung mangels Enteignungswillens dann nicht beabsichtigt ist, wenn der Handelnde sich sicher vorstellt, dieselbe Sache werde an den Berechtigten gelangen. Hierdurch aber erhält der Enteignungswille einen anderen Charakter als bei einer Wegnahme in fester Erwartung einer der beiden Konstellationen endgültig vollzogener Enteignung. Dort ist aus dem Willen heraus ein konkreter Erfolg objektivierbar, hier dagegen nicht. Dort ist die Enteignung Teil des positiv beschriebenen Zueignungsaktes. Hier kommt die mit der Enteignung verbundene Subsumtion nur zu dem Schluss, was nicht Zueignung ist. Anders ausgedrückt gehört dort die Enteignung zur Materie des Zueignungsbegriffs, hier aber ist sie lediglich Instrument der Bestimmung nicht zur Zueignung gehöriger Substanz. Dieser Wesensunterschied lässt sich auf keinen gemeinsamen Nenner bringen. Bei dem Versuch zur Objektivierung des Enteignungswillens tritt also ein gespaltenes Wesen der Enteignung entgegen. Ein innerer Grund, der eine solche Spaltung stützt, ist nicht ersichtlich. Vielmehr handelt es sich um den Beleg, dass die Objektivierungsthese auch innerhalb des § 242 StGB nicht durchzuhalten ist. Wollte man einen gespaltenen Enteignungsbegriff anerkennen, machte man sich der Vertuschung eines dogmatischen Mangels schuldig. Zudem zöge die Einfügung zweier charakteristisch verschiedener Enteignungen in die Zueignung auch deren Spaltung nach sich, nur dass die Bruchkante nicht zwischen den §§ 242, 246 StGB, sondern mitten durch § 242 StGB verliefe. Harmonie ist innerhalb des Enteignungsbegriffs nur mit der Einsicht in den auf systematische Ausgrenzung der Gebrauchsanmaßung reduzierten Aussagegehalt des Enteignungswillens zu erreichen. Eine weitergehende Aussage, als dass Zueignung nicht lediglich Gebrauchsanmaßung sein darf, ist somit dem Enteignungswillen fortan nicht mehr zu entnehmen. Jeder zusätzliche Gehalt ist für das Merkmal irrelevant. Mithin erschöpft sich die in § 242 enthaltene Enteignung in der strafrechtssystematischen Eingrenzung eines auf anderem Wege zu bestimmenden Zueignungssubstrats. Das entspricht der Subsumtionsgewohnheit „der Enteignungswille liegt nicht vor, wenn . . .“350 und ist mit der oben geprägten Enteignung im engeren Sinn konform.351 350 Statt aller BGH NJW 1985, 1564 / 1565; NStZ 1995, 131 / 133; Fahl, JA 2002, 649 und 649 / 654; Mitsch, BT 2 / 1, § 1 Rn. 106, 111; Rengier, BT I, § 2 Rn. 45, 55; sowie oben § 3 II. 1. 351 § 3 II. 3.

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Kap. 2: Die Zueignung des § 246 I 1. Fall StGB

b) „Vorübergehende Aneignung“ Soweit die Vorstellungen von der Aneignung über die negativ formulierte systematische Abgrenzungsfunktion hinausgehen, lassen sich drei Gruppen unterscheiden.352 In ihrer durch das statische Modell verliehenen Form bezweckt die Aneignungsabsicht die Erlangung der Herrschaftsposition über die Sache.353 Die Wortlautthese allerdings muss in der Zueignung etwas anderes als die Herstellung einer Situation erkennen, welche derjenigen des in Selbstzueignungsabsicht handelnden Diebes eine logische Sekunde nach vollendeter Tat entspricht.354 Im Gegensatz dazu erkennt das dynamische Modell in der Aneignung eine Sachnutzung,355 wodurch dieses Modell an sich in den der Wortlautthese zugänglichen Bereich fällt. Auch tatsächlich wird der Wegnehmende oftmals durch einen geplanten konkreten späteren Akt zur Tat veranlasst sein. Die objektivierende Aneignung bestünde dann in der Vornahme desselben. Bei näherem Hinsehen ist das jedoch nur dann in sich schlüssig, wenn stets eine der Vollendung der Wegnahme nachfolgende Handlung angestrebt ist. Damit ist zunächst ebenso wie schon bei der dauernden Enteignung zweifelhaft, ob sich der Wegnehmende immer ein konkretes finales Moment vorstellt. Es kann „beim Wegnehmen einer Sache, die Absicht des Täters noch nicht näher bestimmt und etwa dahin gerichtet sein, die Sache nach jeder nur möglichen Richtung und je nach Belieben für sich nutzbar zu machen.“356 Sauer und Zimmer greifen diese von Gleispach angesprochene Konstellation auf und weichen mangels eines konkreten Verwertungsaktes vor der positiven Formulierung zurück: „Nur negativ muss feststehen, dass er die Sache nicht zerstören oder wegwerfen will.“357 Insofern vermag die Aneignungsabsicht also nur zu sagen, was nicht Zueignung ist, weshalb die gesuchte spätere Zueignung selbst nicht aus der Absicht heraus bestimmbar ist. Ebenso wie schon die Enteignung zerbricht die Wortlautthese damit auch die Aneignung in zwei nicht miteinander vereinbare Charaktere, wodurch sich der Zueignungsbegriff innerhalb des § 242 StGB spaltet. Mithin sperrt sich § 242 StGB auch was die Aneignungsabsicht angeht gegen die Wortlautthese. Darüber hinaus steht selbst für die Fälle, in denen eine konkrete spätere Nutzung angestrebt ist, die Objektivierbarkeit in Frage. Küper fragt: „Wie sollte dieser Erfolg ,objektiv‘ bestimmt werden, wenn der Täter z. B. die Absicht hat, sich am Besitz der weggenommenen Sache zu erfreuen?“358 Hier fehlt sowohl eine spätere Vgl. oben § 3 III. 2. Dazu oben § 2 II. 3. b) i.V.m. § 3 III. 2. 354 Dazu soeben § 7 II. 1. 355 Dazu oben § 2 II. 3. a) i.V.m. § 3 III. 2. 356 Gleispach, Veruntreuung, S. 25; zust. Krebs, Zueignung, S. 24; indessen dringt Kindhäuser (FS Gössel, S. 451 / 454) in seiner Kritik an der angestrebten Zueignung nicht bis zu diesem Gedanken vor, obgleich die Tendenz dazu angelegt ist. 357 Sauer, Diebstahl, S. 79 mit Fn. 1; Zimmer, Zueignung, S. 118 mit Fn. 1 und Fn. 2. 358 JuS 1986, 862 / 870; dazu auch Bockelmann, BT 1, S. 19 f. 352 353

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Handlung als auch ein objektiv greifbarer Erfolg. Man mag allenfalls einwenden, auch in der Befriedigung des Bedürfnisses müsse stets ein Verhalten liegen. Wer eine Sache wegnimmt, um sich ihrer fortan zu erfreuen, wird sie nach Hause tragen und ihr einen Platz geben. Solches Verhalten ist indes die Fortsetzung der bereits bestehenden tatsächlichen Herrschaft. Die vom dynamischen Modell ins Visier genommene Bedürfnisbefriedigung liegt darin nicht. Diese ist vielmehr bei einem an der Wand hängenden Gemälde dessen Betrachtung und bei der Handvoll Heimaterde359 wird oftmals schon der bloße Gedanke an das Haben trösten. Auch insofern ist also die dynamisch verstandene Aneignungsabsicht nicht objektivierbar. Die dritte Gruppe stellt das statische und dynamische Modell nebeneinander,360 wodurch alle Einwände gleichzeitig greifen. Mithin erlaubt keine der drei genannten Vorstellungen eine Objektivierung der Aneignungsabsicht. Ist die Zueignung damit aber nicht als späterer Erfolg fassbar, kann sie nur noch koinzident mit der Vollendung des Diebstahls vorliegen. Dem dynamischen Modell ist das konsequent unmöglich, worin sich seine Unrichtigkeit bestätigt.361 Die statische Idee von der Aneignung dagegen fördert dieses Verständnis und bricht somit nicht hinsichtlich der isoliert betrachteten Aneignung ein. Ihr Problem besteht vielmehr darin, dass für die von ihr definierte Zueignung neben dem positiven Element auch das negative nötig ist. Insofern aber steht ihr nur die der Wortlautthese verhaftete und mit § 242 StGB nicht vereinbare „dauernde Enteignung“ zur Verfügung. Daher weist das statische Modell zwar darauf hin, dass die Herrschaftserlangung für die Zueignung relevant sein kann, vermag aber ihrerseits die mit dem vollendeten § 242 StGB notwendig vollzogene Zueignung nicht zu erklären. Mithin muss die positive Umschreibung des Zueignungssubstrats auf anderem Wege erfolgen. Was von der Aneignungsabsicht bleibt, ist die negativ formulierte systematische Abgrenzung jenes Substrats der Zueignung von allem, was nicht strafbare Zueignung ist. Das entspricht der Subsumtionsgewohnheit hinsichtlich des Diebstahls362 und ist mit der oben geprägten Aneignung im engeren Sinn konform.363

3. Ergebnis Mit der Wortlautthese ist es unmöglich, die Erlangung der Sachherrschaft als Zueignungsvariante anzuerkennen, wodurch sie den mit der gestrichenen Gewahrsams- und der eingefügten Subsidiaritätsklausel verfolgten Intentionen des Gesetzgebers zuwider läuft. Zudem trägt die These auch in ihrem Kern nicht. Sowohl für

Das Beispiel stammt von Bittner, Gewahrsamsbegriff, S. 60 f. Dazu oben § 2 II. 3. c) i.V.m. § 3 III. 2. 361 Vgl. auch oben § 2 II. 3. a) aa) (2). 362 Statt aller BGH NStZ 1995, 131 / 133; Fahl, JA 2002, 649; vgl. ferner bereits oben § 3 III. 1. 363 § 3 III. 3. 359 360

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Kap. 2: Die Zueignung des § 246 I 1. Fall StGB

den Willen zur „dauernden Enteignung“ als auch für die Absicht „vorübergehender Aneignung“ führt der Versuch der Ermittlung einer zukünftigen Zueignung zu keiner in sich schlüssigen Auslegung. Der darin liegenden Spaltung des Zueignungsbegriffs entgeht nur die Einsicht in eine koinzident mit dem vollendeten Diebstahl verwirklichte Zueignung. Mithin müsste § 242 StGB inhaltlich sowohl die Handlung als auch den Erfolg der Zueignung umfassen. Hiernach wäre die Sacherlangung in Übereinstimmung mit dem Willen des Reformgesetzgebers eine von der Zueignung umfasste Konstellation. Allein, ob in § 242 StGB tatsächlich eine vollendete Zueignung liegt, ist von jeher umstritten.

III. Der Streit um §§ 242, 246 StGB als systematisch parallele Angriffe Der von der Wortlautthese eingeschlagene Weg zur Bestimmung des § 246 StGB hat sich als mit § 242 StGB nicht vereinbar erwiesen. Problematisch ist, welche Konsequenz diese gescheiterte Überlegung für das systematische Verhältnis der §§ 242, 246 StGB nach sich zieht. 1. Trennungstheorie Die derzeit überwiegende Ansicht steht auf dem Standpunkt, dass die Vollendung des Diebstahls nicht mit der Vollendung der Zueignung gleichzusetzen ist. Für diesen Standpunkt hat Rabe den Begriff Trennungstheorie geprägt.364 Bei näherem Hinsehen handelt es sich dabei aber nicht um die Bezeichnung einer einheitlichen Theorie, sondern vielmehr um den Oberbegriff für eine Gruppe verschiedener Ideen. Ihren Ausgangspunkt haben jene Vorstellungen im Wortlaut des § 242 StGB,365 wobei dessen Vergleich zu § 246 StGB im Vordergrund steht.366 Die Prämisse ist also mit derjenigen der Wortlautthese identisch. Fraglich ist, ob die Trennungstheorie im Übrigen von der Wortlautthese Abstand nimmt. Handlungstendenz, S. 31. Blei, StR II, S. 173, 184; Eser, in: Schönke / Schröder, § 242 Rn. 46; Reinh. Frank, § 242 VII. 2. c); Lauterburg, ZfSchStR 1893, 169 / 180, 182; Rapp, Unterschlagung, S. 32 f.; Saerbeck, Zueignung, S. 13 f.; Schappei, Zueignungsbegriff, S. 57; Seul, Vermögensdelikte, S. 108; Than, Zueignung, S. 30 a.E.; Zimmer, Zueignung, S. 10 ff., dazu auch Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 81. 366 RGSt 27, 395 / 396; Achenbach, JuS 1999, L 41 / 43; Herm. Bruns, Tatbestand, S. 8, 14, 33, 29; Charalambakis, Unterschlagung, S. 28, 90, 160; Duttge / Sotelsek, Jura 2002, 526; Fahl, JA 2002, 649; Lauterburg, ZfSchStR 1893, 169 / 181; Liszt, Lb., S. 434; Merkel, H.H. III, S. 648, 649 Fn. 1, sowie S. 653; D. Meyer, MDR 1974, 809 / 811; Pradzynski, Aneignung, S. 34; Rengier, BT I, § 5 Rn. 1; Rudolphi, GA 1965, 33 / 37; Ruß, in: LK11, § 246 Rn. 13; Saerbeck, Zueignung, S. 15; Schappei, Zueignungsbegriff, S. 57 f.; Seelmann, JuS 1985, 288; Tenckhoff, JuS 1980, 723 / 726; Wessels / Hillenkamp, BT 2, Rn. 57; Zimmer, Zueignung, S. 12. 364 365

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a) Aus dem Blickwinkel des § 242 StGB Die Wortlautthese fragte mit den in § 242 StGB vorgefundenen Elementen der Zueignungsabsicht nach der vollendeten Zueignung, ohne dabei vorab auf die Ergebnisse der Diskussion um die Auslegung der Zueignungsvoraussetzungen in § 246 StGB einzugehen. Diesen Blickwinkel teilen all jene, die zu § 242 StGB lediglich kurz darauf verweisen, dass es sich hier nicht um Zueignung durch Wegnahme, sondern um Wegnahme in Zueignungsabsicht handle.367 Die gemeinte Zueignung kann sich hier nur aus der Umsetzung der in § 242 StGB vorausgesetzten Absicht späterer Zueignung ergeben. Was also den Zueignungserfolg angeht, liegt die ohne weitere Erläuterungen vorgetragene Trennungstheorie mit der Wortlautthese auf einer Linie. Differenzierungen sind daher nur hinsichtlich der für die Zueignung relevanten Handlung möglich. aa) Strenge Trennungstheorie Die strenge Variante der Trennungstheorie erkennt in § 242 StGB weder den Zueignungserfolg noch die zu ihm führende Handlung. Am schärfsten spricht dies Pradzynski aus, der es vehement ablehnt, in § 242 StGB auch nur den Versuch der nachfolgenden Zueignung zu erkennen.368 Hiermit harmonieren jene Anhänger der strengen Handhabung der Gewahrsamsklausel, welche sich zur Begründung auf die in § 242 StGB angestrebte Zueignung berufen,369 ohne bei wegnahmeloser Gewahrsamserlangung hilfsweise auf §§ 246, 22 StGB zurückzugreifen. 367 RGSt 8, 371; St 11, 438 / 440; St 14, 121 / 123; St 35, 63 f.; St 53, 181; BGHSt 5, 378 / 379; Basak, Studien, S. 173 / 177; Bernsmann, NJW 1982, 2214 / 2215 i.V.m. 2216 Fn. 23; Bloy, JA 1987, 187 f.; Blümel, Zueignung, S. 11 f., 28; Bockelmann, ZStW 65 (1953), 569 / 574, 576; ders., BT 1, S. 22; Charalambakis, Unterschlagung, S. 28, 90, 148, 158, 160 f., 163 f. mit Fn. 1; Dencker, Einführung, Rn. 1, 30, 43, 47; Doerr, vermögensrechtliche Interessen, S. 85 mit Fn. 7, 156; Duttge / Fahnenschmidt, ZStW 110 (1998), 884 / 895; Fahl, JA 1995, 845 / 848; ders., JuS 1997, 261 / 262; ders., JuS 1998, 24 f.; ders., JA 1999, 539 / 540; ders., JA 2002, 649; Gössel, ZStW 85 (1973), 591 / 594 ff.; ders., BT 2, § 6 Rn. 4 ff., § 7 Rn. 47, § 11 Rn. 4 f.; ders., GedS Zipf, S. 217 / 226, 231; Gribbohm, JuS 1963, 106; Gropp, JR 1985, 518 / 520; Harburger, Vergleich, S. 335; Hohmann, in: MüKo-StGB, § 246 Rn. 16; Hohmann / Sander, BT I, § 3 Rn. 7; Hoyer, in: SK-StGB, Vor § 242 Rn. 9 f.; Kohlrausch / Lange, § 242 III. 2; Kudlich, JuS 2001, 767 / 769; Lampe, GA 1966, 226 / 237; Laufhütte / Kuschel, Nachtr. LK, § 246 Rn. 3; Lauterburg, ZfSchStR 1893, 169 / 180 ff.; Liszt, Lb., S. 439; Maurach / Zipf, AT 1, § 22 Rn. 54; Meister, Zueignungsabsicht, S. 278; Mezger, StR II, S. 117; Mitsch, BT 2 / 1, § 1 Rn. 35, 101; Murmann, NStZ 1999, 14 / 15 f.; Niethammer, Lb., S. 252; Noak, Drittzueignung, S. 60, 90, 142; Olshausen § 242 N. 24 a), 27; Rapp, Unterschlagung, S. 32 ff.; Rönnau, GA 2000, 410 / 421; Roxin, AT I, § 10 Rn. 84; Ruß, in: LK11, § 246 Rn. 13; Schneider, MDR 1956, 337 / 338; Seelmann, JuS 1985, 288; Selle, JR 1999, 309 / 311; Tenckhoff, JuS 1980, 723 / 726; ders., JuS 1984, 775 / 779; Than, Zueignung, S. 30 a.E.; Tröndle / Fischer, § 242 Rn. 42 f.; Ulsenheimer, Jura 1979, 169; Wessels / Beulke, AT, Rn. 138, 208; Wessels / Hillenkamp, BT 2, Rn. 57, 149; Zimmer, Zueignung, S. 11, 73; vgl. ferner die nachfolgend genannten. 368 Aneignung, S. 35; wohl auch Prühß, Schutzobject, S. 26 f.; krit. aber Zimmer, Zueignung, S. 58 f. 369 Vgl. oben § 6 II. 2. i.V.m. 3.

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Kap. 2: Die Zueignung des § 246 I 1. Fall StGB

bb) Gelockerte Trennungstheorie Von diesen wenigen strengen Stellungnahmen abgesehen setzen die meisten zwar ebenfalls eine der Vollendung des Diebstahls nachfolgende Handlung voraus, lassen § 242 StGB aber zugleich als Versuch der Zueignung genügen.370 Schwierig zu bestimmen ist allerdings, warum das Versuchsstadium erreicht ist. § 242 StGB könnte hiernach ebenso gut einen Teil der die Zueignung ausführenden Handlung enthalten, wie einen dieser Handlung nur eng vorhergehenden Akt. Näheren Aufschluss über die Spielarten der gelockerten Trennungstheorie verspricht der Bezug auf die von Hegler so benannte Figur der überschießenden Innentendenz und ihrer Unterformen. Strukturell verschiebt das Gesetz den Zeitpunkt der Vollendung nach vorn, wobei zwei Fälle zu unterscheiden sind, deren nähere Bezeichnung offenbar von Binding stammt.371 Wenn das Delikt die vollständige Handlung verlangt und nur der Erfolg ausgelagert ist, handelt es sich um ein kupiertes Erfolgsdelikt. Ist dagegen nach Vollendung für den Erfolgseintritt noch eine weitere Handlung des Täters nötig, ist das Delikt unvollkommen zweiaktig.372 Schon Binding verbindet mit beiden Fällen die Vorstellung, das Delikt sei der Versuch des späteren Erfolges.373 Damit entspricht das unvollkommen zweiaktige Delikt dem unbeendeten und das kupierte Erfolgsdelikt dem beendeten Versuch.374 Wer also § 242 StGB der erstgenannten Kategorie zuordnet,375 setzt neben der Wegnahme eine weitere Handlung voraus. Ob allerdings damit auch schon der vollendete § 242 StGB Teile der Zueignungshandlung enthält, bleibt unklar. Deutlicher liegen die Dinge bei der Einordnung als kupiertes Erfolgsdelikt.376 Hier enthält § 242 StGB die gesamte für die Zueignung relevante Handlung. Das ist die greifbarste Abstufung zwischen der Wortlautthese einerseits und der in § 242 StGB vollendeten Zueignung andererseits. Zugleich findet dieses Verständnis die meisten Anhänger und wird auch von der Kritik mit der Trennungstheorie identifiziert.377 Teilweise ist die Zuordnung nach Enteignung und Aneignung differenziert.378 370 Bauer, Unterschlagung, S. 67 mit Fn. 114; Duttge / Sotelsek, Jura 2002, 526 / 528 und S. 529; Merkel, H.H. III, S. 666 Fn. 8; Schaffstein, GA 1964, 97 / 105 f. 371 Lb., S. 11 f. 372 Jescheck / Weigend, § 26 II. 5. und § 30 II. 1.; Roxin, AT I, § 10 Rn. 84. 373 Ebenda, S. 11. 374 Hegler, FS Frank I, S. 251 / 311 ff.; Kösch, Status „rechtswidrig“, S. 129 f. i.V.m. 146 ff. 375 Haft, BT, S. 139 f.; Jescheck / Weigend, § 26 II. 5. und § 30, II. 1. b); in der Sache auch Rapp, Unterschlagung, S. 35. 376 Bernsmann, NJW 1982, 2214 / 2215 i.V.m. S. 2216 Fn. 23; Eser, in: Schönke / Schröder, § 242 Rn. 46; ders., StR IV, 3 / A 2; Freund, AT, § 8 Rn. 6 mit Fn. 8; Gössel, BT 2, § 7 Rn. 98; Heubel, JuS 1984, 445 / 448; Kösch, Status „rechtswidrig“, S. 147; Maurach / Schroeder / Maiwald, BT 1, § 33 Rn. 9; Mohrbotter NJW 1970,1857 / 1858; Puppe, in: NK § 15 Rn. 148; Roth, Eigentumsschutz, S. 57; Schmitz, in: MüKo-StGB, § 242 Rn. 102; Schulz, FS Lampe, S. 653 / 658.

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cc) Kritik Die herkömmliche Trennungstheorie teilt mit der Wortlautthese den Blickwinkel des § 242 StGB. Für beide verkörpert daher die Objektivierung von Enteignungswillen und Aneignungsabsicht den Zueignungserfolg. Nur der Standort der zum Erfolg führenden Handlung grenzt die Einordnung als kupiertes Erfolgsdelikt deutlich von der Wortlautthese ab, während die strenge Trennungstheorie der letzteren entspricht und die übrigen Aussagen der gelockerten Trennungstheorie Schattierungen zwischen beiden sind. Da aber der Zueignungserfolg auf der Objektivierungsthese beruht, treffen alle gegen diesen Erfolg gerichteten Einwände zusammen. Der Zueignungsbegriff wäre innerhalb des § 242 StGB gespalten und ist daher mit dem Gesetz nicht in Einklang zu bringen.379 Auch die darüber hinwegsehende Umsetzung in § 246 StGB ist unbrauchbar.380 Der tiefere Grund für beides aber liegt darin, dass schon die durchweg vorausgesetzte Ausgangsthese der Zueignung nicht trägt.381 Zudem fällt auf, dass die jeweils überwiegende Ansicht die Trennungstheorie vertritt und zugleich in § 246 StGB mit der Manifestationstheorie operiert, ohne die Objektivierung auch nur zu erwähnen. Das ist nicht nur wie Fahl anmerkt erstaunlich,382 sondern schlichtweg inkonsequent, kann doch die Manifestationstheorie schwerlich umhin, in der Wegnahme mit Zueignungswillen dessen Offenbarung und Betätigung zu erkennen.383 Nur Weber tritt deshalb dagegen ein, „den formalen Zueignungsbegriff von der Unterschlagung in den Diebstahl hineinzutragen.“ 384 Die Inkonsequenz ist aber nur dann behoben, wenn die Manifestationstheorie insgesamt aufgegeben wird. An der unzutreffenden Wurzel der Trennungstheorie vermag diese Korrektur indes nichts zu ändern. b) Aus dem Blickwinkel des § 246 StGB Die mit der Zueignungsabsicht angestrebte Zueignung könnte ihren Inhalt andererseits aus § 246 StGB empfangen. Was also in § 246 StGB als Zueignung gilt, müsste eben dasjenige sein, was der Dieb für die Zukunft erstrebt. Der zu § 246 377 Gehrmann, Grenzen, S. 175; Hirsch, JZ 1963, 149 f. Fn. 8; Kindhäuser, in: NK, Vor §§ 242 bis 248 c Rn. 13, § 242 Rn. 90; ders., FS Gössel, S. 451 / 454; Küper, FS Gössel, S. 429 / 447 f.; Metz, Unterschlagung, S. 93 f.; Otto, Struktur, S. 126. 378 Baumann, Zueignung, S. 61; Jakobs, AT, 8 / 90 f. 379 Oben § 7 II. 2. 380 Oben § 6 I. 3. 381 Oben § 2 II. 382 Fahl, JA 2002, 649 Fn. 2. 383 Bittner, Gewahrsamsbegriff, S. 86 f.; Degener, JZ 2001, 388 / 397 mit Fn. 129; Ros. Frank, S. 76 f.; Hölzenbein, Verhältnis, S. 18; Höpfner, Vorentwurf, S. 126; Metz, Unterschlagung, S. 96 ff.; Otto, Struktur, S. 127 f., 128 f.; Schneider-Freyermuth, Zueignung, S. 103 f.; vgl. auch Ling, ZStW 110 (1998), 919 / 935 f.; speziell zu Merkel vgl. Gleispach, Veruntreuung, S. 21 f.; im Ansatz auch Duttge / Fahnenschmidt, ZStW 110 (1999), 884 / 895. 384 Arzt / Weber, BT, § 13 Rn. 70.

12 Börner

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Kap. 2: Die Zueignung des § 246 I 1. Fall StGB

StGB diskutierte zweite Weg indes verfolgt den Objektivierungsgedanken und hilft somit nicht weiter, anders dagegen der mit der Manifestationsidee betretene erste Weg. Auf dieser Grundlage blieben die Begriffe Enteignung und Aneignung im Hintergrund, während der Täter des Diebstahls eine nachfolgende Manifestation des Zueignungswillens anstrebt. Dann würde die Manifestation die Zueignungsabsicht des § 242 StGB verwirklichen. Wenngleich sich hierzu selten hinreichend deutliche Stellungnahmen finden,385 ist doch dieses Verständnis für Teile der jüngeren Literatur die Konsequenz. Wer der Objektivierung von Enteignung und Aneignung in § 246 StGB entgegentritt und stattdessen auf die Manifestationstheorie zurückgreift, gleichzeitig aber an der Trennungstheorie festhält, der kann nicht ohne inneren Bruch am genannten Standpunkt vorbei.386 Gegen die durch die Manifestationstheorie gefärbte Trennungstheorie spricht zunächst das im „offenbarten und betätigten“ Willen mitschwingende Erklärungsmoment. Es wird dem Wegnehmenden kaum jemals darum gehen, zukünftig seinen Zueignungswillen zu offenbaren.387 Zudem ist unklar, warum nicht schon die in der Wegnahme steckende Gewahrsamsbegründung den Zueignungswillen manifestiert. Diese Überlegung bewegt Rabe dazu, aus dem Blickwinkel der Manifestationsidee in § 242 StGB eine vollendete Zueignung zu erkennen.388 Der eigentliche Mangel liegt dagegen in der Manifestationstheorie als solcher. Sie ist eine von den Gedanken der subjektiven Theorie gesteuerte Notlösung und taugt daher nicht, um dogmatisch auf ihr zu bauen. Was aus der Sicht des § 246 StGB bleibt, ist der dritte Weg. Abgesehen von der vorliegenden Untersuchung, sind aber alle, die diese Richtung einschlagen, der unzutreffenden Ausgangsthese der Zueignung verhaftet. Mithin vermag auch § 246 StGB die Trennungstheorie nicht zu retten.

c) Kritik insgesamt Beide Herangehensweisen haben mit der Wortlautthese eine grundlegende Gemeinsamkeit. Der Zueignungsabsicht korrespondiert die von § 246 StGB erfasste Zueignung. Diese Verknüpfung aber muss widerspruchsfrei sein. Die Trennungstheorie lebt davon, dass die von den subjektiven Merkmalen des § 242 StGB begleitete Gewahrsamsbegründung keine Zueignung ist. Damit ist nicht vereinbar, dass § 246 StGB durch Gewahrsamsbegründung begehbar sein soll.389 Des unge385 Erkennbar an Schappei, Zueignungsbegriff, S. 56 ff.; anklingend bei Haft, BT, S. 152; Rengier, Jura 1982, 486 / 487; I. Sternberg-Lieben, Jura 1996, 544 / 547. 386 Vgl. dazu Rengier, BT I, § 2 Rn. 38 i.V.m. § 5 Rn. 10 f.; Wessels / Hillenkamp, BT 2, Rn. 57 i.V.m. Rn. 279 f. 387 Kösch, Status „rechtswidrig“, S. 137; Schneider-Freyermuth, Zueignung, S. 105; Zimmer, Zueignung, S. 44. 388 Handlungstendenz, S. 44. 389 Dazu auch Gehrmann, Grenzen, S. 188; Gleispach, Veruntreuung, S. 20 f.; Höpfner, Vorentwurf, S. 126; Kindhäuser, in: NK, Vor §§ 242 bis 248 c Rn. 16; Krebs, Zueignung, S. 73 f.

§ 7 Das Verhältnis von Diebstahl und Unterschlagung

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achtet trat die überwiegende Ansicht ebenso für die kleine berichtigende Auslegung ein, wie sie nach wie vor unbeeindruckt der Trennungstheorie anhängt. Auf die Spitze treibt es den Widerspruch, wenn Anhänger der Trennungstheorie aus Anlass der Subsidiaritätsklausel meinen, dass § 246 StGB als Minus in § 242 StGB enthalten sei.390 Zur Verteidigung mag zwar eingewendet werden, dass § 246 StGB deshalb keine Aussagen über die von § 242 StGB angestrebte Zueignung zulässt, weil auch § 246 StGB der eigentlichen Zueignung nur vorgelagert sei, also selbst eine überschießende Innentendenz enthalte. Das jedoch ist mit dem Wortlaut des § 246 StGB nicht vereinbar.391 Nur die strenge Trennungstheorie lehnt die Gewahrsamserlangung resolut als Variante der Zueignung ab.392 An die Stelle der Inkonsequenz tritt damit allerdings ebenso wie bei der Wortlautthese der Einwand, dass der insofern vom Gesetzgeber bei Änderung des § 246 StGB verfolgte Zweck verfehlt ist. Insgesamt beruht die Trennungstheorie nach keiner Betrachtungsweise auf einer dogmatisch haltbaren Auslegung der §§ 242, 246 StGB, schreckt überwiegend vor den eigenen Konsequenzen zurück und läuft auch dem Willen des Reformgesetzgebers zuwider.393

2. Einheitstheorie Die Trennungstheorie hat sich als dogmatisch unzutreffend herausgestellt. Mit ihr erlischt zugleich endgültig die Hoffnung, von der Zueignungsabsicht zu einer positiven Bestimmung des Wortes „zueignet“ zu gelangen. Stattdessen bestätigt sich der von Gewahrsams- und Subsidiaritätsklausel getragene Befund zu § 246 StGB, dass der Diebstahl stets als Minus den § 246 I StGB enthält. Auf der Ebene des § 242 StGB richtet sich damit der Blick auf die Antithese zur Trennungstheorie, welche mit Rabe als Einheitstheorie bezeichnet werden mag.394 Ebenso wie bei der Unterschlagung handelt es sich hiernach auch bei dem Diebstahl um eine vollendete Zueignung. § 242 StGB ist nur ein besonderer Fall der Zueignung, dessen Basis nach Streichung der Gewahrsamsklausel nunmehr selbst dem Wortlaut nach der § 246 I StGB verkörpert. All das fasst die schlagwortartige Aussage „Zueignung durch Wegnahme“ zusammen.395 Um Missverständnissen vorzubeugen

390 Graul, JuS 1999, 562 / 564 Fn. 11 a.E.; Gropp, JuS 1999, 1041 / 1045; Hohmann, in: MüKo-StGB, § 246 Rn. 6; Rengier, BT I, § 5 Rn. 3; ders., FS Lenckner, S. 801 / 809; Wessels / Hillenkamp, BT 2, Rn. 57 f., vorsichtiger aber Rn. 277; selbst zur alten Rechtslage findet sich seitens der Trennungstheorie die Bemerkung, dass Wegnahme und Zueignung zusammen fallen können Charalambakis, Unterschlagung, S. 160 Fn. 4. 391 Dazu oben § 6 I. 2. b) bb) sowie 3. a) und b). 392 Insbesondere Pradzynski, Aneignung, S. 34 f., 36. 393 Sinn, NStZ 2002, 64 / 66. 394 Handlungstendenz, S. 31.

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Kap. 2: Die Zueignung des § 246 I 1. Fall StGB

sei noch einmal deutlich hervorgehoben, dass nicht – wie einige vorwerfen396 – die isoliert betrachtete Wegnahme mit der Zueignung gleichgesetzt ist, sondern vielmehr der Tatbestand insgesamt eine Zueignung in sich trägt.397 Die Einheitstheorie führte von jeher ein Schattendasein und bis heute gelangt der allgemeinen Ansicht oft nicht einmal ihre bloße Existenz zu Bewusstsein. Gleichwohl schlagen sich zu allen Zeiten namhafte Vertreter des Strafrechts auf ihre Seite. Bemerkenswert ist auch, dass Binding und Hegler zunächst der Trennungstheorie anhängen, nach näherem Hinsehen aber nachdrücklich die Gegenposition beziehen.398 Der Grund für die geschwächte Stellung der Einheitstheorie ist der mit § 246 StGB verglichene Wortlaut des § 242 StGB. Merkel ist einer der führenden Vertreter der Trennungstheorie und beugt sich dennoch nur der de lege 395 RGSt 5, 42 / 43 f.; St 5, 222 / 223; St 15, 426 / 428; St 39, 239 / 244; St 48, 58 / 59; St 57, 166 / 168; St 58, 228 / 230; St 65, 145 / 148; BGHSt 16, 184 / 187; BGH GA 1969, 306 / 307; Backmann, Abgrenzung des Betrugs, S. 39; Baumann, NJW 1961, 1141 / 1142; Bittner, Gewahrsamsbegriff, S. 85 ff., indes wsprl. zu S. 68 f.; Degener, JZ 2001, 388 / 397; Feldhaus, Auslegung, S. 59 f.; Ros. Frank, Zueignung, S. 261 ff.; Gehrmann, Grenzen, S. 176, 186; Gleispach, Veruntreuung, S. 20 ff.; Hälschner, StR II / 1, S. 347 f; W. v. Hippel, Wasser-Diebstahl, S. 27 ff.; Hirsch, JZ 1963, 149 f. Fn. 8; Höpfner, Vorentwurf, S. 18 ff.; Hölzenbein, Verhältnis, S. 18 ff., 29 ff., 59 f.; Jagusch, in: LK8, § 242 Bem. III. 2.; John, ZStW 1 (1881), 222 / 252 und 254; Kindhäuser, in: NK, Vor §§ 242 bis 248 c Rn. 9 ff.; ders., BT, § 2 Rn. 86 ff.; ders., FS Gössel, S. 451 ff.; Kohlrust, Zueignung, S. 121; Krebs, Zueignung, S. 72 ff.; Küper, JuS 1986, 862 / 870; Ling, ZStW 110 (1998), 919 / 934 ff.; Maiwald, Zueignungsbegriff, S. 177, 183; ders., ZStW 102 (1990), 318 / 330 f.; Metz, Unterschlagung, S. 87 ff., 92 ff.; Nagler, in: LK6 / 7, § 242 Bem. III. 2.; Oppenhoff, § 246 Nr. 30; Otto, Struktur, S. 126 ff.; Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 177 f. mit Fn. 168, 188; Rosenberg, Unterschlagung, S. 18 f.; Samson, JA 1980, 285; Schmid-Hopmeier, Drittzueignung, S. 196 f.; Schneider-Freyermuth, Zueignung, S. 103; Schwartz, § 242 Nr. 9; Schwarze, GS 23 (1871), 437 / 440; Sinn, NStZ 2002, 64 / 66; Veyhl, Diebstahl, S. 37; Vogt, Diebstahl und Raub, S. 10; Welzel, Lb., S. 339, 346 f., 350; ders., JZ 1952, 617 / 618; Witthaus, Rechtswidrigkeit und Zueignung, S. 6 Fn. 5, S. 7; wohl auch Jakobs, FS Roxin, S. 793 / 808 Fn. 47; vor dem Hintergrund der Abgrenzung der §§ 246, 246 StGB beim Bruch von Mitgewahrsam nachdrücklich Harlandt, Abgrenzung, S. 43 f.; in der Sache bereits Feuerbach, Peinliches Recht, §§ 314, 317. Insofern als Mitsch (BT 2 / 1, § 2 Rn. 48) diesen Ausdruck verwendet, gilt ihm aber § 246 StGB gleichwohl nur als unvollständige Verwirklichung der materiell hinter dem Delikt stehenden Zueignung, welche in der objektivierten Zueignungsabsicht des § 242 StGB besteht (Ebenda, Rn. 38); vor diesem Hintergrund ebenso Bittner, Gewahrsamsbegriff, S. 68 f. 396 Bockelmann, ZStW 65 (1953), 569 / 576; Gössel, ZStW 85 (1973), 591 / 598; Hoyer, in: SK-StGB, Vor § 242 Rn. 10; Kösch, Status „rechtswidrig“, S. 36 ff., 130 ff.; Rapp, Unterschlagung, S. 32; Schmitz, in: MüKo-StGB, § 242 Rn. 102; wohl auch Hellm. Mayer, JZ 1958, 283 / 284 Fn. 9. 397 Gehrmann, Grenzen, S. 176; Höpfner, Vorentwurf, S. 18; Nagler, in: LK6 / 7, § 242 Bem. III. 2.; Welzel, Lb., S. 350. 398 Binding, Lb., S. 255 Fn. 3; Hegler, FS Frank I, S. 251 / 310 mit Fn. 4; vgl. dazu Androulakis, JuS 1968, 409 / 414; Bittner, Gewahrsamsbegriff, S. 85 mit Fn. 101 f.; Gleispach, Veruntreuung, S. 20 Fn. 3, S. 27; Meister, Zueignungsabsicht, S. 226; Metz, Unterschlagung, S. 97; Pradzynski, Aneignung, S. 34 Fn. 1 f.; Rabe, Handlungstendenz, S. 38; Rapp, Unterschlagung, S. 32 Fn. 2; Rosenberg, Unterschlagung, S. 18 f.; Saerbeck, Zueignung, S. 13 Fn. 2.

§ 7 Das Verhältnis von Diebstahl und Unterschlagung

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ferenda kritisierten Formulierung.399 Der Haupteinwand liegt somit darin, dass die Einheitstheorie den möglichen Wortsinn des § 242 StGB überschreite. Den wohl heftigsten Widerstand dagegen leistet Höpfner: „Es ist m.E. ein gänzliches Mißverständnis, wenn man meistens meint, der Dieb nehme nach Auffassung des Gesetzgebers, weg in der Absicht, sich künftig die Sache zuzueignen. Es ist bei den betreffenden Worten so wenig an künftige Zueignung zu denken, wie in dem Satze ,er reist in der Absicht (um) sich zu erholen‘ an sich erholen nach der Reise gedacht ist.“400 Entsprechend heftig fallen die Reaktionen der Gegenansicht aus.401 Gleichwohl macht Höpfner damit zutreffend auf die zweite mögliche Bedeutung der Absicht aufmerksam. Welche Gestalt sie in der jeweiligen Norm annimmt, entscheidet ihr Gegenstand. Ob also die Trennungstheorie oder die Einheitstheorie zutrifft, entscheidet nicht das Wort Absicht, sondern die Zueignungsdogmatik.402 Insofern aber gelangte die vorliegende Untersuchung dazu, dass eine nachfolgend zur Wegnahme beabsichtigte Zueignung schon mit § 242 StGB nicht vereinbar ist. Vor diesem Hintergrund streitet § 242 StGB nach Sinn und Wortlaut für die Einheitstheorie. Der zweite schwerwiegende Einwand gegen die Einheitstheorie ist die Spaltung des Zueignungsbegriffs zwischen § 242 StGB einerseits und § 246 StGB andererseits. Zur Verdeutlichung bedarf es eines Rückgriffs auf die Variationen der Ausgangsthese zur Zueignung.403 Die strenge Trennungstheorie ist dem dynamischen Modell verhaftet und ordnet damit nur einen auf der bestehenden Sachherrschaft beruhenden Akt als Zueignung ein. Wer dagegen die Einheitstheorie vertritt, bedient sich für § 242 StGB des statischen Modells, wonach die Zueignung nur in der Begründung der Sachherrschaft liegen kann. Dann allerdings ist § 246 StGB immer dann nicht erklärbar, wenn letztere schon vorliegt. Indem also die Einheitstheorie entsprechende Strafbarkeitslücken nicht anerkennt, muss sie insofern auf das dynamische Modell ausweichen. Vor diesem Hintergrund steht der von Herm. Bruns, Rapp und Zimmer erhobene Vorwurf eines gespaltenen Zueignungsbegriffs.404 Mit Fortfall der Ausgangsthese ist dem Argument jedoch seine konH.H. III, S. 653 und S. 666 mit Fn. 10. Vorentwurf, S. 18 f. (Hervorhebungen dort). 401 Rapp, Unterschlagung, S. 33; Saerbeck, Zueignung, S. 14; Schappei, Zueignungsbegriff, S. 57; sowie Zimmer, Zueignung, S. 11 ff., 60 dessen gereizt betonte Zurückweisung des Beispiels, die Unsicherheit seiner vorgebrachten Kritik unterstreicht. 402 Damit setzt auch Höpfner (Ebenda, S. 19 f.) konsequent seine Argumentation fort; vgl. ferner Ros. Frank, Zueignung, S. 265 f.; Gleispach, Veruntreuung, S. 20 f.; Krebs, Zueignung, S. 72; Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 87, 188; Sauer, GA 1917, 284 / 289 f. 403 Vgl. oben § 2 II. 3.; zu diesem Zusammenhang auch Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 80 ff., 88. 404 Herm. Bruns, Tatbestand, S. 8, 29; Rapp, Unterschlagung, S. 33 f.; Zimmer, Zueignung, S. 26 f., 64, 65 a.E. Genau entgegengesetzt wirft Sauer (GA 1917, 284 / 290) der Trennungstheorie die Spaltung von § 242 StGB und § 246 StGB vor, da die Objektivierung in § 246 StGB nicht durchzuhalten ist. 399 400

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Kap. 2: Die Zueignung des § 246 I 1. Fall StGB

krete Ausgestaltung entzogen. Es lebt allerdings in anderer Gestalt fort. Nach wie vor muss erklärt werden, warum in § 242 StGB die Wegnahme Zueignungsakt sein kann und § 246 StGB dennoch auch dann zu verwirklichen ist, wenn die Sachherrschaft bereits besteht. Der Grund dafür liegt im Verhältnis der Normen zueinander. Die Objektivierungsidee vermag keine anderen Vorgänge als Zueignungsakt zu erklären als diejenigen, welche die Zueignungsabsicht für die Zukunft erstrebt. Deshalb legt dort der Blickwinkel des § 242 StGB die Zueignung endgültig fest. Die Einheitstheorie indessen erfasst mit § 246 StGB endgültig alle Formen der Zueignung und hebt mit dem Diebstahl einen besonderen Fall heraus. Mithin spaltet § 242 StGB nicht den einheitlichen Zueignungsbegriff, sondern betont eine seiner Facetten. Nur eines verlangt die Einheitlichkeit des Begriffs, alle in § 246 StGB als Zueignung behandelten Konstellationen müssen mit der Wegnahmevariante einen gemeinsamen Nenner haben. Diese Art von Vergleich zwischen §§ 242, 246 StGB ist über die Einsicht in die Einheitstheorie hinaus die wichtigste dem Diebstahl systematisch abzugewinnende Kontrolle für die nachfolgende Entwicklung der Lösung zu § 246 I 1. Fall StGB. Auf den ersten Blick verwundert es, wie das Gesetz in der Reihenfolge zuerst den Diebstahl behandeln kann. Hiermit trägt es aber der rechtstatsächlich herausgehobenen Stellung diese Delikts Rechnung. Gerade der Diebstahl ist die bedeutendste Straftat gegen das Eigentum405 und Repräsentant der Sachaneignungsdelikte.406 Daher nimmt er auch in der gesetzlichen Aufzählung den ersten Rang ein. Auch ist dieses Vorgehen nicht ungewöhnlich, wie die Abfolge von Mord und Totschlag belegt. Zudem stützt die historische Entwicklung die Einheitstheorie. Das deutsche Recht unterschied zwischen dieblichem Nehmen und dieblichem Behalten, welche nur die Wegnahme voneinander trennte. Die Vorstellung, dass der eigentliche Unwertakt dem Nehmen erst nachfolgt, ist damit nicht vereinbar.407 Im römischen furtum standen die heute erfassten Fallgruppen ohnehin auf einer Stufe. Zudem vermag die Einheitstheorie die Differenzierung der Strafrahmen besser zu erklären. § 246 I StGB enthält die Grundfälle der Zueignung, wovon sich §§ 246 II, 242 StGB deshalb abheben, weil zu ihrer Verwirklichung erhöhte Widerstände zu überwinden sind und somit eine verstärkte kriminelle Energie nötig ist. Die Identität der erhöhten Strafrahmen unterstreicht diese Parallele. Aus Sicht der Trennungstheorie ist dagegen für § 242 StGB eine doppelte Erklärung erforderlich. Erstens muss sich der Diebstahl so stark von dem gewöhnlichen Zueignungsgeschehen abheben, dass eine Vorverlagerung plausibel ist. Hierzu dient die nötige erhöhte kriminelle Energie. Zweitens hätte der zu diesem Zeitpunkt bereits vorliegende Unwert ferner zu erklären, warum die ins Versuchs- oder gar Vorbereitungs-

Rengier, BT I, § 2 Rn. 1. Sauer, System, S. 18 sowie S. 22 ff. ausführlich soziologisch. 407 Dazu Feldhaus, Auslegung, S. 59 i.V.m. S. 55 f.; die späteren §§ 225, 226 PrStGB enthalten diesen Grundgedanken allerdings nicht mehr, vgl. dazu Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 81 f. Fn. 4. 405 406

§ 8 Sockel der Auslegung des § 246 I 1. Fall StGB

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stadium vorverlegte formelle Vollendung nun auch noch härter zu bestrafen ist als der eigentliche spätere Akt.408 Zudem wäre eine solche Regelung einmalig im StGB. Schließlich steht entgegen der Vermutung einzelner409 unter Geltung der Einheitstheorie keine unmittelbare Veränderung für den Vollendungszeitpunkt des § 242 StGB zu befürchten, da die Zueignung notwendig mitverwirklicht ist und keine über die bisherigen Subsumtionsgewohnheiten hinausgehenden Anforderungen gestellt sind.410 Nur eines ist zu erwarten, da die Wegnahme die objektive Seite der in § 242 StGB steckenden Zueignung ist, tritt die hermeneutische Beziehung von Gewahrsams- und Zueignungsbegriff hervor. Hierdurch ist die Diskussion der Grenzfälle des Gewahrsams um einen zusätzlichen Aspekt bereichert.411 Die eigentliche dogmatische Fernwirkung aber ist bei der Rechtswidrigkeit der Zueignung und der Drittzueignung zu erwarten. Das jedoch geht nicht den Vollendungszeitpunkt des Diebstahls, sondern die Zueignungsdelikte insgesamt an und wird daher an seinem Ort behandelt werden.

§ 8 Sockel der Auslegung des § 246 I 1. Fall StGB Keines der bisherigen Konzepte für die tatbestandliche Bestimmung des § 246 StGB steht mehr zur Verfügung. Den ersten Anhaltspunkt zur Lösung bieten neben dem Wort „zueignet“ die Streichung der Gewahrsamsklausel einerseits und die neu eingefügte Subsidiaritätsklausel andererseits.412 Beides macht nur dann Sinn, wenn 408 Vgl. dazu Kindhäuser, FS Gössel, S. 451 / 453; Metz, Unterschlagung, S. 99; Rabe, Handlungstendenz, S. 43 f. 409 Unzutreffend seitens der Anhänger Höpfner, Vorentwurf, S. 23, 27; Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 184 Fn. 205; sowie seitens der damit argumentierenden Kritik Eser, JuS 1965, 477 / 479; Gössel, ZStW 85 (1973), 591 / 594 ff.; Mezger, StR II, S. 117; Maurach / Schroeder / Maiwald, BT 1, § 33 Rn. 10; Tenckhoff, JuS 1980, 723 / 726; offenbar auch Olshausen § 242 N. 24 a). Im Gegensatz dazu sieht sich Androulakis (Androulakis, JuS 1968, 409 / 414 f.) aufgrund des cogitationis poenam nemo patitur bei der überschießenden Innentendenz der Trennungstheorie veranlasst, in § 242 StGB begrenzend die objektiv konkrete Gefahr der Enteignung zu verlangen, dazu Maiwald, Zueignungsbegriff, S. 189. 410 Ros. Frank, Zueignung, S. 262 f.; Gehrmann, Grenzen, S. 176; Hirsch, JZ 1963, 149 f. Fn. 8; Kindhäuser, in: NK, Vor §§ 242 bis 248 c Rn. 16; Krebs, Zueignung, S. 73; Otto, Struktur, S. 128; Rabe, Handlungstendenz, S. 52 f.; zudem seitens der Gegnern Saerbeck, Zueignung, S. 69 f. 411 Dazu Otto, Struktur, S. 129; sowie oben § 6 II. 1. 412 Indessen hilft das Wort „rechtwidrig“ nicht weiter. Anders als die übrigen Merkmale steht dieser Begriff in vollkommener Abhängigkeit von einer halbwegs klaren Vorstellung von der Zueignung. Ist die Zueignung unbekannt, so ist es notwendig auch deren Rechtswidrigkeit. Deshalb soll auf die Rechtswidrigkeit erst im Anschluss an die Klärung der Selbstzueignung eingegangen werden.

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Kap. 2: Die Zueignung des § 246 I 1. Fall StGB

die Erlangung der Sachherrschaft eine Konstellation der Zueignung ist. Obgleich das dem Wortlaut des § 246 StGB und der Intention des Gesetzgebers entspricht, könnte § 242 StGB dem wegen des Erfordernisses eines einheitlichen Zueignungsbegriffs entgegenstehen. Jedoch auch § 242 StGB streitet bei näherem Hinsehen mit Sinn und Wortlaut für die Herrschaftserlangung als Zueignungsvariante. Mithin steckt § 246 I 1. Fall StGB als Minus in jedem § 242 I 1. Fall StGB. Fraglich ist nur, welches genau die daraus ableitbaren Voraussetzungen dieser Unterschlagungsvariante sind. Objektiv ist die Gewahrsamsbegründung an einer fremden beweglichen Sache erforderlich, was vom Vorsatz getragen sein muss. Zudem müssen ebenso wie bei § 242 StGB der Enteignungs- und der Aneignungswille im engeren Sinn vorliegen. Der Zweck der Herrschaft darf sich also für das Zueignungssubjekt nicht in Gebrauchsanmaßung, Sachentzug oder -beschädigung erschöpfen. Darüber hinaus allerdings kann an dieser Stelle noch nichts über die subjektive Seite der Tatvariante der Unterschlagung ausgesagt werden. Für alle weiteren von § 246 StGB erfassten Konstellationen gilt allerdings, dass sie mit dieser auf einer gemeinsamen Grundlage stehen müssen. Vor diesem Hintergrund gilt es nunmehr, die im ersten Kapitel geschaffene Grundlage auf § 246 StGB zu übertragen.

§ 9 Lösung Der zivilrechtsakzessorische Bezugspunkt der Zueignungsdogmatik ist das selbstbestimmte Haben der Sache. Hieran knüpft die zueignungsspezifische Eigentumsverletzung nicht durch Entzug und Zuführung des Habens, sondern mit der Auseinandersetzung um das Haben. Das Substrat der Zueignung besteht daher im Obsiegen des Zueignungssubjekt in dem zwischen ihm und dem Eigentümer hinsichtlich der Sachherrschaft aufgetretenen Spannungsfeld. Zur Begrenzung auf die strafwürdige Teilmenge dieser Fälle treten strafrechtsystematische Erwägungen in Gestalt der Enteignung im engeren Sinn und der Aneignung im engeren Sinn hinzu.413 Die so charakterisierte strafrechtsrelevante Eigentumsverletzung durch Zueignung zerfällt in vier Typen, um deren nähere Beschreibung in § 246 StGB es nunmehr gehen soll. Zugleich macht das Lösungsmodell für die Zueignung eine Trennung des objektiven und subjektiven Tatbestandes möglich, ohne dass dem letzteren der Vorrang gebührt.

I. Spielarten des objektiven Tatbestandsmerkmals Der objektive Tatbestand des § 246 I StGB fragt zunächst nach der fremden beweglichen Sache und verhält sich insofern ebenso wie § 242 StGB zivilrechts413

Zum ganzen Kapitel 1.

§ 9 Lösung

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akzessorisch.414 Sodann erscheint das Merkmal „zueignet“, wobei die Identität von Täter und Zueignungssubjekt zwischen § 246 I 1. und 2. Fall StGB differenziert. Hier soll es um den ersteren und somit darum gehen, ob der Eigentümer gegenüber dem Täter hinsichtlich der Sachherrschaft objektiv unterliegt.

1. Angriffstyp 1 Eine Variante ist die Begründung der Sachherrschaft. Abgesehen von der Wegnahme und dem besonders gelagerten Fund gehört hierher vor allem die Leichenfledderei,415 aber auch die Entgegennahme der Sache vom Eigentümer oder vom Dritten,416 soweit damit kein wirksames Einverständnis in den Sachherrschaftsvorrang des Zueignungssubjekts einhergeht.417

2. Angriffstyp 2 Der zweite Fall setzt voraus, dass sich die Sache bereits in der Herrschaft des Zueignungssubjekts befindet. Denkbar ist zunächst eine zufällige Erlangung ohne eigene Mitwirkung, etwa wenn Sachen in eine Gewahrsamssphäre angeschwemmt werden, zufliegen, zufallen oder von Dritten eingebracht werden.418 Hierher gehört auch der durch den Tod des Eigentümers erlangte (Allein-)Gewahrsam.419 Soweit das Zueignungssubjekt an der Gewahrsamserlangung beteiligt war, kann das dingliche Rechtsgeschäft angefochten420 oder neben der eigentlich gewollten Sache unbemerkt eine weitere übergeben worden sein.421 Auch kann das Zueignungssubjekt trotz guten Glaubens wegen § 935 I StGB nicht wirksam erworben haben und später seinen Irrtum erkennen. Ferner mag es die Sache rechtswidrig, aber straflos an sich genommen haben,422 wobei §§ 16 I S. 1 StGB und § 20 StGB im Vordergrund stehen. Schließlich ist an die Wegnahme zu bloßem Gebrauch, Entzug oder zur Zerstörung zu denken.423, 424 Zum ganzen oben § 2 I. 1. c). RGSt 10, 257 ff. und unter zu starker Begrenzung des § 249 StGB auch RGSt 56, 23 ff.; sowie jüngst BGH NJW 2002, 2188 ff. 416 Krebs, Zueignung, S. 75. 417 Zu letzterem vgl. oben § 2 III. 3. c). 418 Zu letzterem RGSt 50, 46 ff.; dazu auch § 12 I. 1. a). 419 Mit dieser Variante der Leichenfledderei RGSt 47, 210 / 211 i.V.m. S. 215; St 58, 228 / 229. 420 RG GA 1901, 435 f. 421 Merkel, H.H. III, S. 697 Fn. 6. 422 Soweit sich das Zueignungssubjekt dagegen gerade wegen der Sacherlangung strafbar gemacht hat (insb. §§ 242, 253, 263, 259 StGB), ist die tatbestandlich Prüfung des § 246 StGB von der problematischen Wiederholbarkeit der Zueignung überlagert und bedarf insofern nachfolgend eigenständiger Behandlung. 414 415

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Kap. 2: Die Zueignung des § 246 I 1. Fall StGB

Nicht der Entschluss zur selbstbestimmten Herrschaft legt den Augenblick der Zueignung fest, sondern die objektive Durchsetzung gegen den Eigentümer, die in der Abwendung des Verlustes der Sache an denselben besteht. Einmal abgesehen von der überwiegend großzügigen Subsumtion unter § 246 StGB sind die zu systematisierenden Fälle weitgehend bekannt. Gegenüber einer konkret vorliegenden oder zu Recht befürchteten Herausgabebemühung zugunsten des Eigentümers kann einerseits auf den Willen des Herausverlangenden Einfluss genommen werden. Dazu gehört die Täuschung ebenso wie Gewalt und Drohung.425 Auch wenn die Herausgabe nicht offen verweigert, sondern durch Vertrösten, Verleugnen der eigenen Anwesenheit oder mit welchen Vorwänden auch immer solange verzögert wird, bis der andere schließlich aufgibt, hat sich das Zueignungssubjekt durchgesetzt.426 Wichtig ist aber stets, dass die Handlung dazu führt, dass ein unternommenes oder zu erwartendes Herausgabeverlangen scheitert. Andererseits kann dieser Erfolg herbeigeführt werden, indem der Täter dem anderen die Mittel zur Durchsetzung der Herausgabe aus der Hand schlägt, also ein „objektives Hindernis entgegensetzt“427. Die hierher gehörenden Fälle lassen sich in zwei Lager gruppieren und sind gängige, aber gemeinhin voreilig als Vollendung angenommene, Beispiele für § 246 StGB. Zunächst ist an eine Veränderung der Beweislage zu denken, am häufigsten dadurch, dass die Sache unkenntlich gemacht wird.428 Hierher gehört das Standardbeispiel des durch den Täter signierten Buches429 ebenso wie die Entfernung von Erkennungszeichen430 oder das Einfärben eines Mantels und das Umspritzen eines Autos.431 Unter diesem Gesichtspunkt ist auch die von der Manifestationstheorie vielfach angeführte Einordnung eines fremden Buches in das eigene Regal432 zu betrachten. Ferner kann unabhängig von der Einwirkung auf die Sache die Beweislage als solche manipuliert werden. In einem Fall des OLG Schleswig hatte ein Juwelier Diamanten in Kommission. Um der Herausgabe zu entgehen, schickte er ein leeres Wertpäckchen an die Kommittentin.433 Hätte diese schon aufgrund der so veränderten Beweislage aufgegeben, 423 In all diesen Fällen eröffnet sich neben der Frage nach der aktiven Begehung auch die Problematik der Zueignung durch Unterlassen aufgrund einer Garantenstellung aus Ingerenz. 424 Insgesamt zur Eigenständigkeit der Konstellation gegenüber der Qualifikation durch „anvertraut“ Hälschner, StR II / 1, S. 348; Huber, Unterschlagung, S. 77 ff. 425 Rotering, GS 36 (1884), 561 / 566 ff. 426 Mylonopoulos, FS Roxin, S. 917 / 918; Rotering, GS 36 (1884), 520 / 532. 427 Rotering, GS 36 (1884), 520 / 532, 537. 428 Statt aller Ros. Frank, Zueignung, S. 231; Gleispach, Veruntreuung, S. 46; Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 201; Schappei, Zueignungsbegriff, S. 70. 429 Statt aller Bittner, Gewahrsamsbegriff, S. 279 f.; Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 201; Rengier, BT I, § 5 Rn. 10a. 430 Binding, Lb., S. 270; Ros. Frank, Zueignung, S. 231. 431 Bittner, Gewahrsamsbegriff, S. 279 f. 432 Statt aller Metz, Unterschlagung, S. 81.

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wäre sie in der Auseinandersetzung um die Sachherrschaft unterlegen.434 Die zweite Fallgruppe dagegen bezieht sich nicht auf die Beweislage, sondern auf die räumliche Zugriffsmöglichkeit. Hier verbirgt oder verbringt der Täter die Sache so gut, dass sie vor einem Zugriff zugunsten des Eigentümers nunmehr gesichert ist.435 In diesen Bereich fällt auch die erfolgreiche Flucht des dem Eigentümer unbekannten Inhabers der Sachherrschaft,436 wozu das Selbstbedienungstanken im Augenblick des Davonfahrens gehört, soweit das Eigentum am Benzin nicht vorher übergegangen ist.437 Schließlich ist denkbar, dass der Eigentümer entweder keine Kenntnis vom Standort seiner Sache hat oder schon über deren Existenz nicht im Bilde ist. Isoliert betrachtet hat der Berechtigte hier keine Chance zur Sacherlangung, weshalb es nichts abzuwehren gibt. Das ändert sich indes, wenn eine Entwicklung angelegt ist, deren ungehinderter Fortgang zur Aufklärung und dem Herausbegehren der Sache führen würde. Der Abbruch eines derart angelegten Geschehens lässt das Zueignungssubjekt obsiegen. Die Mittel dazu sind vielfältig, wie etwa die Vernichtung von Schriftstücken, die Manipulation des Eigentümers oder der Einfluss auf andere Personen.438 Besonders der zweite Angriffstyp stellt Handlung und Erfolg deutlich nebeneinander. Damit gehen auch die einer solchen Trennung immanenten Überlegungen einher. Wo es darum geht, das konkrete oder noch ausstehende Herausgabeverlangen abzuwehren, darf der Eigentümer nicht unabhängig von dem Einfluss des Täters entschlossen sein, die Sache dem Zueignungssubjekt zu überlassen. Ebenso kommt es bei der veränderten Zugriffs- oder Beweismöglichkeit auf eine genaue Betrachtung und nicht auf pauschale Aussagen an. Gerade die Handlung muss die Position des Eigentümers verschlechtern und nicht etwa unberührt lassen oder gar fördern. Soweit aber ein konkretes Herausgabeverlangen gegen das Zueignungssubjekt vorliegt, stehen beide Kontrahenten in so nahem Kontakt, dass stets eine Chance für den Eigentümer besteht. Hier genügt es zu fragen, ob der Täter den anderen zur Aufgabe des Verlangens brachte. Daneben muss klar sein, wann ein konkretes oder zu erwartendes Verlangen hinreichend abgewendet ist. Das ist im433 OLG Schleswig, NJW 1979, 882 f. mit Anm. Ostendorf; sowie Ranft, JA 1984, 277 / 286 f. 434 Dagegen würde im Fall des Unterliegens erst im Zivilprozess § 246 StGB neben § 263 StGB im Wege der Subsidiaritätsklausel auf Konkurrenzebene zurücktreten, während es hier noch um den Bereich der eigenständigen Anwendbarkeit gehen soll. 435 BGHSt 4, 284 / 285; Gleispach, Veruntreuung, S. 22; Kapff, Unterschlagung, S. 77; Merkel, H.H. III, S. 700; Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 200 Fn. 281. 436 Allgemeines Bsp.: X hat gutgläubig vom Dieb ein Fahrrad erstanden. Als er durch den Park fährt, erkennt der Eigentümer sein Rad und stellt den X zur Rede. Diesem wird daraufhin alles klar, und er sucht erfolgreich das Weite. 437 Dazu statt aller OLG Koblenz NStZ-RR 1998, 364; Baier, JA 1993, 364 / 365; Borchert / Hellmann, NJW 1983, 2799 ff.; Charalambakis, MDR 1985, 975 / 977. 438 Insgesamt unterfallen alle genannten Ausformungen der Abwehr eines zugunsten des Eigentümers betriebenen oder zu erwartenden Herausgabeverlangens wohl dem, was im allgemeinen Sprachgebrauch mit „Verhehlen“ umschrieben ist.

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Kap. 2: Die Zueignung des § 246 I 1. Fall StGB

mer dann der Fall, wenn es für den Augenblick scheitert. Ob sich dagegen die Lage später wieder verbessert, ist für die Vollendung des § 246 StGB ebenso unbeachtlich wie eine Wiedergutmachung durch den Täter.439 Schließlich eröffnen sich die Erwägungen der objektiven Zurechnung, welche bislang noch nie zu § 246 StGB angesprochen wurde. Ist die Handlung kausal, realisiert sich aber nicht das von ihm gesetzte Risiko, scheitert die objektive Zurechnung. So mag etwa der Eigentümer gegen die Ableugnung, Drohung oder sonstige Abwehrmaßnahme des Täters rechtlichen Beistand suchen und auf der Fahrt zum Anwalt tödlich verunglücken, ohne dass seine Erben von der Sache in der Hand des anderen Kenntnis haben und Anlass zur Nachforschung besteht. Ferner kann ein Dritter dem Zueignungssubjekt ungebeten zur Seite treten: D weiß von der Abwehrbemühung des T und hat erfahren, dass E sich davon nicht beeindrucken lässt, worauf D zu E fährt und diesen erfolgreich bedroht. 3. Angriffstyp 3 Der letzte Fall setzt ebenso wie der zweite die Sachherrschaft des Zueignungssubjekts voraus, bedient sich aber eines anderen Mittels, um dem Eigentümer in der Auseinandersetzung um die Sachherrschaft eine Niederlage zu bereiten. Wirkt der Täter dergestalt auf die in der Herrschaft des Zueignungssubjekts stehende Sache ein, dass sie nicht mehr dieselbe ist, so war die Herrschaft des Zueignungssubjekts die endgültige. Das gegenläufige Streben ist dann abschließend zulasten des Eigentümers entschieden. Wichtig ist zu erkennen, dass der sachverändernde Akt nur das Mittel der Auseinandersetzung ist und nicht etwa selbst die Zueignung ausmacht. Das liegt daran, dass der zivilrechtliche Bezugspunkt der Zueignungsdogmatik das selbstbestimmte Haben der Sache ist. Für das Zueignungssubjekt ist daher ein sachherrschaftsloser Verbrauch der Sache kein Geschehen, welches der Zueignung angehört. Das wohl älteste Beispiel dazu stammt von W. v. Hippel: jemand langt über den Gartenzaun und zündet mit einem Streichholz eine dort aufgebaute Rakete des Nachbarn, um sich daran zu erfreuen.440 Ähnlich verhält es sich mit einem Einbrecher, der das im Kamin bereitliegende Holz in Brand setzt, um sich daran zu wärmen.441 Auch der bei einer Schlägerei in einem Wirtshaus auf dem Rücken des Gegners zertrümmerte Stuhl ist für Zwecke des Handelnden sinnvoll eingesetzt. In allen Fällen verbraucht der Täter die Sache für sich und doch hat er nach herkömmlichem Verständnis nie Gewahrsam an ihr. Der Gewahrsam aber beschreibt eine Komponente442 des Grundfalls der für das hier betrachtete Haben maßgebenden SachVgl. dahingehend bereits Rotering, GS 36 (1884), 520 / 532. Wasser-Diebstahl, S. 26. 441 Maiwald, Zueignungsbegriff, S. 211; Rengier, FS Lenckner, S. 801 / 810 f. 442 Die zweite Komponente ist die Selbstbestimmtheit der Sachherrschaft, deren Grenze auf der subjektiven Seite verläuft. 439 440

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herrschaft. Allenfalls mag man einwenden, dass der Gewahrsam in § 242 StGB durch den Wortlaut der Wegnahme begrenzt ist und daher in § 246 StGB darüber hinaus gehen kann. Jedoch dass der Begriff in § 246 StGB grundsätzlich weiter sein kann, sagt noch nichts darüber aus, ob und warum er es gerade jetzt ist. 443 Aber selbst wenn eine dazu nötige Neuordnung im Kern des Gewahrsamsbegriffs – die hier weder geleistet werden kann noch für sinnvoll gehalten wird – derlei Fälle erfasst, bleibt noch immer ein strafloser Bereich. Wer etwa mit einer Panzerfaust als Ablenkungsmanöver einen Tanklaster zur Explosion bringt, hat sicher keine Sachherrschaft an der verbrauchten Ladung. Die Zueignung steht mithin zum Verbrauchsakt als solchem nur in mittelbarer Beziehung.

4. Angriffstyp 4 Schließlich kann sich das Zueignungssubjekt dergestalt gegen den Eigentümer durchsetzen, dass die dinglichen Ansprüche aus §§ 985, 1004 BGB nunmehr für ihn streiten. Im Vordergrund stehen dabei die Vermischung und die Verarbeitung.

5. Die Sachveräußerung Fraglich ist, ob der objektive Tatbestand des § 246 I 1. Fall StGB die Veräußerung einer im Gewahrsam des Täters stehenden Sache erfasst. Die ganz herrschende Meinung nimmt schon aufgrund der schuldrechtlichen Willenserklärung eine Selbstzueignung an, solange nur die Sache hinreichend bestimmt ist.444 Einige geben sich sogar mit dazu vorbereitenden Handlungen zufrieden.445 All das ist jedoch mit keinem der vier Angriffstypen vereinbar. Einzig denkbar ist, dass mit der Anbahnung des Geschäfts ein die Zugriffsmöglichkeit des Berechtigten vernichtendes Beiseiteschaffen einhergeht.446 Das bedarf indessen der näheren Prüfung und kann nicht pauschal angenommen werden. Die schon bislang bestehende Kritik bezieht sich mit Recht darauf, dass bei der Subsumtion des § 246 StGB der Wunsch zur Bestrafung des dolosen Erwerbers gem. § 259 StGB Pate steht.447 Stattdessen soll allerdings die Selbstzueignung mit dem durch die Übergabe vollZu einem im Rahmen dieser Untersuchung derart abweichenden Fall § 9 III. 3. RGSt 17, 59; St 59, 174 / 175; BGHSt 14, 38 / 41; BGH bei Dallinger, MDR 1954, 398; Binding, Lb., S. 270 mit Fn. 1; Bockelmann, JZ 1960, 621 / 622 l.Sp.; Fahl, JuS 1998, 24 / 26; Gehrmann, Grenzen, S. 122, 127; Graul, JuS 1999, 562 / 566 f.; Haberkorn, MDR 1962, 704 / 707; Olshausen, § 246 N. 12 c; Oppenhoff, § 246 Nr. 33, Nr. 61; Park, JuS 1999, 887 / 889; Sauer, GA 1917, 284 / 290; Saerbeck, Zueignung, S. 74 f.; Schappei, Zueignungsbegriff, S. 71; indessen die Einigung zur Vollendung voraussetzend Reinh. Frank, § 246 V. 445 Blümel, Zueignung, S. 27; Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 203; auch RGSt 58, 230. 446 Zu letzterem Rotering, GS 36 (1884), 520 / 538. 447 Birk, Unterschlagung, S. 82 f.; Eser, StR IV, 18 / A 31; Küper, FS Stree / Wessels, S. 467 / 468, 474, 477, 478; Mitsch, ZStW 111 (1999), 65 / 87 f.; zum ganzen § 14 I. 3. a). 443 444

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Kap. 2: Die Zueignung des § 246 I 1. Fall StGB

zogenen, wenn auch unwirksamen, Geschäft vollzogen sein.448 Auch das trifft nicht zu. Der Veräußerer ist das Subjekt der in Frage stehenden Selbstzueignung, die Übergabe aber setzt seiner Sachherrschaft ein Ende, ohne sie zugleich als die endgültige durchzusetzen. Wer auch immer gegenüber dem Eigentümer im Streben um die Sachherrschaft siegreich hervorgeht, der Veräußerer ist es nicht. Die in § 246 StGB pönalisierte Selbstzueignung vermag den Veräußernden nicht täterschaftlich zu erfassen, weder nach alter noch nach neuer Rechtslage.

II. Der subjektive Tatbestand des § 246 I 1. Fall StGB Der subjektive Tatbestand erschöpft sich nicht in einer einfachen Entsprechung zum objektiven Tatbestand, wie sie §§ 15, 16 I S. 1 StGB zugrunde liegt, sondern zerfällt bei näherem Hinsehen in drei Teile.

1. Der Vorsatz im eigentlichen Sinn Zunächst muss sich der Wille des Täters auf die objektiven Tatumstände beziehen. Abgesehen von der Zueignung ist das nur die „fremde bewegliche Sache“. Aber auch die drei Angriffstypen betreffend liegt jeweils ein objektives Geschehen vor, das der Kenntnis zugänglich ist, ohne in seinem Bestand von ihr abhängig zu sein. Einzig der einfache Sachherrschaftswille, der auf einer Stufe mit dem Gewahrsamswillen steht, könnte diese Trennung durchbrechen. Das Kriterium ist jedoch dem Umstand geschuldet, dass sich nicht alle Tatbestandsmerkmale in eine objektive und subjektive Seite zerlegen lassen, was etwa von der Hinterlist in § 224 I Nr. 3 StGB und der Grausamkeit in § 211 StGB bekannt ist.449 Aufgrund der schwerlich sinnvoll trennbaren engen Verknüpfung verbleibt auch der einfache Sachherrschaftswille im objektiven Tatbestand.

448 Bauer, Unterschlagung, S. 80; Degener, JZ 2001, 388 / 395; Duttge / Sotelsek, Jura 2002, 526 / 529; Ros. Frank, Zueignung, S. 238 ff.; Küper, FS Stree / Wessels, S. 467 / 481 f.; ders., ZStW 106 (1994), 354 / 386 f.; Pradzynski, Aneignung, S. 42 a.E.; Rotering, GS 36 (1884), 520 / 571; Schneider-Freyermuth, Zueignung, S. 125 f.; Sinn, NStZ 2002, 64 / 68; Zimmer, Zueignung, S. 112, 121; vgl. ferner Merkel, H.H. III, S. 649; wohl auch Gleispach, Veruntreuung, S. 31 Fn. 2; differenzierend Kapff, Unterschlagung, S. 93; hilfsweise auf den Versuch Bauer, Unterschlagung, S. 80; Zimmer, Zueignung, S. 112; auch Reinh. Frank, § 246 V.; den Versuch als folgerichtig erachtend Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 204. 449 Vgl. allg. zum Verhältnis von „objektiv“ und „subjektiv“ Küpper, ZStW 105 (1993), 295 ff.

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2. Das Zueignungssubstrat Die erlangte, verteidigte oder als endgültig durchgesetzte Sachherrschaft als solche weist allerdings noch keinen hinreichenden Bezug zum zivilrechtlichen Anknüpfungspunkt der Zueignungsdogmatik, das selbstbestimmte Haben, auf. Es geht daher nunmehr um die Selbstbestimmtheit. Die Grenze von der fremd- zur selbstbestimmten Sachherrschaft verläuft auf der subjektiven Seite, was die subjektive Theorie richtig erkannte und womit sie die Manifestationstheorie in ihren Bann zog. Wer die Sache in alleiniger Sachherrschaft hat, ist objektiv in seiner Herrschaft durch niemanden mehr eingeschränkt. Nur sein Wille ist es, der über Unterordnung und Selbstbestimmtheit wacht. Soviel zu der Gemeinsamkeit mit der subjektiven Theorie und nun zum Unterschied. Dort unterläuft der Fehler, in dem mentalen Grenzübertritt letztlich die Handlung zu erkennen. Hier dagegen ist die Selbstbestimmtheit der Sachherrschaft der Gegenstand einer Auseinandersetzung, die mit objektiven Mitteln geführt wird. Wichtig ist nur, dass die auf Seiten des Zueignungssubjekts objektiv gegen den Eigentümer durchgesetzte Sachherrschaft vom Willen zur Selbstbestimmtheit getragen ist. Das Zueignungssubjekt ist daher nur dann hinsichtlich des zivilrechtsakzessorischen Gegenstandes der Auseinandersetzung erfolgreich, wenn es seine Sachherrschaft weder dem Eigentümer noch einem Dritten unterordnet. Bei Angriffstyp 1 kommt es im Augenblick der Herrschaftsbegründung auf die Selbstbestimmtheit an. Für Typ 2 muss die Abwehr von diesem Willen getragen sein. Bei Typ 3 wird zugleich der Unterschied zur subjektiven Theorie am deutlichsten. Soweit die Herrschaft zunächst einem anderen untergeordnet ist und das Zueignungssubjekt sich nunmehr aus eigener Machtvollkommenheit zu dem entsprechenden Akt entschließt, geht der Ausführung des Aktes der Willensumschwung zur Selbstbestimmtheit gerade in Form jenes Entschlusses voran. Gleichwohl ist aber nicht die Willensänderung die Zueignung, sondern der erst nachfolgende Akt, welcher die soeben geschaffene selbstbe-stimmte Sachherrschaft endgültig gegen den Eigentümer durchsetzt. 3. Strafrechtssystematische Begrenzung Bis hierher handelt es sich um die tatbestandliche Eingliederung des unter § 2 entwickelten Zueignungssubstrates. Darin liegt die Ausgestaltung der zueignungsspezifischen Eigentumsverletzung. Davon erfasst das StGB aber nur eine Teilmenge als strafrechtlich relevante Zueignung. Mittel der Eingrenzung ist die Systematik des StGB, wonach nicht als Zueignung strafbar ist, was in seinem Sinngehalt nicht über eine bloße Sachbeschädigung, -entziehung oder Gebrauchsanmaßung hinauskommt. Fraglich ist, an welcher Stelle diese Abgrenzung zu erfolgen hat. Objektiv geht es um die Auseinandersetzung um die Sachherrschaft. Die Sachherrschaft als solche vermag jedoch die geforderte Abgrenzung nicht zu leisten, weshalb es sich ebenso wie schon bei der Selbstbestimmtheit um eine Komponente des subjektiven Tatbestandes handelt. Erst die Vorstellung des Zueignungssubjekts

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Kap. 2: Die Zueignung des § 246 I 1. Fall StGB

gibt Aufschluss darüber, ob der in Bezug auf die Sachherrschaft errungene Sieg über den Eigentümer in einem Zusammenhang steht, der strafrechtssystematisch nicht in den Bereich der pönalisierten Zueignung fällt. Wenn das Zueignungssubjekt einen Zweck verfolgt, der sich lediglich in einem der drei genannten Vorgänge erschöpft, ist § 246 StGB ausgeschlossen. Zur Verdeutlichung dieser negativ vorgehenden Eingrenzung der Zueignung dienen entsprechend der bisherigen Subsumtionsgewohnheit die beiden, auf ihre systematische Funktion beschränkten, strafrechtlichen Zueignungselemente. Die Enteignung im engeren Sinn sortiert alles aus, was lediglich Gebrauchsanmaßung ist, und die Aneignung im engeren Sinn grenzt zur bloßen Sachbeschädigung und Sachentziehung ab.

4. Die „Absicht . . . zuzueignen“ §§ 242, 246 StGB stehen nebeneinander und enthalten beide eine vollendete Zueignung, unterscheiden sich aber in dem Wort „Absicht“. In diesem Zusammenhang stellen sich einige spezielle Fragen.

a) Subjektiver Überhang Der Vorsatz erfasst begrifflich nur die subjektive Entsprechung der objektiven Tatumstände, weshalb die Selbstbestimmtheit der Herrschaft ebenso wie die Enteignung i.e.S. und die Aneignung i.e.S. nicht dem Vorsatz angehören. Eine überschießende Innentendenz indessen strebt etwas an, das sich objektivieren lässt. Auch dazu gehören die drei genannten subjektiven Komponenten nicht. Vielmehr handelt es sich um eine subjektive Erscheinung eigener Art, die Hegler als „sinngebende Absicht“ bezeichnet und welche er für § 242 StGB der von ihm geprägten überschießenden Innentendenz gegenüberstellt.450 Nur das Wort Absicht will zu § 246 StGB nicht recht passen, weshalb besser mit Welzel von der „sinnbeseelenden Tendenz“ 451 die Rede sein sollte.

b) Bedeutung der „Absicht“ für § 242 StGB Klärungsbedürftig ist, worin der Inhalt des Wortes „Absicht“ in § 242 StGB besteht. Dem Wortlaut nach muss die Zueignung beabsichtigt sein. § 242 StGB ist eine besondere Ausprägung des ersten Angriffstyps. Im objektiven Tatbestand gehört der Zueignung mithin nur die Begründung neuen Gewahrsams an. Darauf

FS Frank I, S. 251 / 310. Lb., S. 350; ebenfalls wie Hegler und Welzel gegen die überschießende Innentendenz abgrenzend Bittner, Gewahrsamsbegriff, S. 85; Küper, JuS 1986, 862 / 870 Fn. 78; Metz, Unterschlagung, S. 98 f.; Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 87 , 188. 450 451

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muss der dolus direktus ersten Grades des Täters gerichtet sein, wogegen für den Gewahrsamsbruch schon dolus eventualis genügt. Fraglich ist nur noch in welchem Verhältnis das Wort Absicht zu den über den objektiven Tatbestand hinausgehenden subjektiven Elementen steht. Die Selbstbestimmtheit ist eine Voraussetzung der zueignungsspezifischen Eigentumsverletzung und gehört daher zum Kern des mit der „Absicht“ belegten Wortes „zuzueignen“. Im Rahmen des Vorsatzes ist die Absicht ein Kriterium, das den gesteigerten Willen zu einem objektiven Gegenstand der Kenntnis beschreibt. Der Selbstbestimmtheit der Herrschaft fehlt dagegen ein solches Objekt, sie erschöpft sich in sich selbst. Alles, was die „Absicht“ hier zu leisten vermag ist die reine Willenssteigerung. Mithin muss es – dem bei § 246 I 1. Fall StGB mit dem Zueignungssubjekt identischen – Täter in besonderem Maß auf die Selbstbestimmtheit der Sachherrschaft ankommen. Die beiden das Substrat der Zueignung negativ begrenzenden Elemente dagegen entscheiden zwar über die Strafbarkeit der jeweiligen zueignungsspezifischen Eigentumsverletzung, gehören aber gerade deshalb nicht zum Kern des von der „Absicht“ erfassten Wortes „zuzueignen“. Ob auch für diese Merkmale von § 242 StGB ein gesteigerter Wille vorausgesetzt ist, hängt daher nicht nur vom Wortlaut ab. An dieser Stelle greift der Grund, warum das Gesetz für die Zueignung überhaupt eine Absicht verlangt. Hinter dem Diebstahl steht die Vorstellung von einer besonderen Eigensucht. Aus diesem Blickwinkel fallen die Enteignung i.e.S. und die Aneignung i.e.S. auseinander. Erstere stellt auf den Berechtigten ab und fragt, ob er dieselbe Sache je erlangen soll. Über die Einstellung des Zueignungssubjekts zu dem Vorgang sagt das nichts aus. Die Frage aber, ob der Sieg über den Eigentümer zu mehr dienen soll als zum Sachentzug oder zur Sachbeschädigung, betrifft die Einstellung des Täters zu der zueignungsspezifischen Eigentumsverletzung. Daher ist nur für die Aneignung i.e.S. ein gesteigerter Wille erforderlich, der immer dann nicht vorliegt, wenn die Sachentziehung bzw. -beschädigung andere Zwecke überwiegt. Das entspricht in der differenzierenden Erwägung als auch im Ergebnis der allgemeinen Ansicht zu § 242 StGB.452 Zusammenfassend besteht das Absichtserfordernis in § 242 StGB hinsichtlich des objektiven Tatbestandes im direkten Vorsatz ersten Grades auf die Gewahrsamsbegründung und im Rahmen der „sinnbeseelenden Tendenz“ in einem gesteigerten Willen zur Selbstbestimmtheit und zur Aneignung im engeren Sinn.

c) Bedeutung für § 246 StGB Obgleich § 246 StGB das Wort Absicht nicht aufgenommen hat, treten Dencker und Küper auch hier für eine beabsichtigte Zueignung ein. Zur Begründung verweisen beide darauf, dass dies für die Manifestationstheorie ohnehin gelte.453 452 Statt aller Ruß, in: LK11, § 242 Rn. 51; jüngst allerdings gegen eine geteilte Willensintensität Meister, Zueignungsabsicht, S. 276 ff.

13 Börner

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Kap. 2: Die Zueignung des § 246 I 1. Fall StGB

Selbst hängen Küper als auch Dencker in verschiedenen Schattierungen der Enteignungstheorie an.454 Doch weder auf Basis der Manifestations- noch von der Enteignungstheorie aus unternehmen sie eine Erläuterung. Zudem sind beide Theorien unzutreffend. Anlass, bei der Anwendung des § 246 StGB begrenzend hinter dem Wortlaut zurückzubleiben, besteht also nicht.455 Soweit § 242 StGB nur daran scheitert, dass eines der mit der Absicht belegten Tatbestandsmerkmale nicht die besondere Willensintensität erreicht, tritt der davon unberührte § 246 StGB eigenständig hervor, was nur wenige bemerken.456 Die praktische Relevanz wird allerdings erst deutlich, wenn Fallbeispiele den theoretisch eröffneten Bereich beleben. Das älteste hierher gehörige Beispiel für § 242 StGB ist die Flucht eines Sträflings. Die am Leib getragene Einheitskleidung der Gefängnisanstalt ist dem Fliehenden mehr hinderlich als nützlich. Soweit er sich ihrer von vornherein bei der ersten Gelegenheit zum Kleiderwechsel entledigen wollte, steht die Sachentziehung im Vordergrund der Motivation.457 Zu Recht lehnt daher die ganz allgemeine Ansicht § 242 StGB mangels Zueigungsabsicht ab,458 gelangt aber voreilig schon deshalb zur Straflosigkeit. Mag die auffällige Kleidung dem Gefangenen auch lästig sein, so ist sie ihm in aller Regel aber immer noch lieber als gar keine.459 Obgleich die Sachentziehung im Vordergrund steht, ändert das nichts daran, dass sich der Sinn der hergestellten Sachherrschaft nicht in einer Sachentziehung erschöpft. Die für § 246 StGB nötige Aneignung i.e.S. ist daher gegeben, weshalb an sich aus Unterschlagung zu bestrafen wäre. Nur eine von der Zueignungsdogmatik unabhängige Überlegung könnte helfen. Die Flucht des Gefangenen ist aus dessen Sicht eine Verteidigung gegen die Beeinträchtigung seines Rechtsgutes Freiheit und als solche nachvollziehbar. Obgleich ihm das keinen Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgrund zur Seite stellt, nimmt sich das StGB 453 Dencker, Einführung, Rn. 42 mit Fn. 45; Küper, BT, S. 463; zu § 246 StGB a.F. Metz, Unterschlagung, S. 15 Fn. 46; differenzierend Gehrmann, Grenzen, S. 197 ff. 454 Vgl. oben § 6 I. 3. a). 455 Ablehnend auch Duttge / Sotelsek, Jura 2002, 526 f. Fn. 9; Eser, in: Schönke / Schröder, § 246 Rn. 24; Gössel, BT 2, § 11 Rn. 31; Kosloh, Rückgriff, S. 111 f.; Lackner / Kühl, § 246 Rn. 8; Oppenhoff, § 246 Nr. 48; Noak, Drittzueignung, S. 124; ders., BochErl., § 246 Rn. 5; Rengier, BT I, § 5 Rn. 9; Samson, in: SK-StGB4, § 246 Rn. 46; Tenckhoff, JuS 1984, 775 / 781; Tröndle / Fischer, § 246 Rn. 20; Wessels / Hillenkamp, BT 2, Rn. 280 a.E.; auf die Problematik nur hinweisend Murmann, NStZ 1999, 14 / 15. 456 Kosloh, Rückgriff, S. 111; Sinn, NStZ 2001, 64 / 66 Fn. 40. 457 Roxin, AT I, § 12 Rn. 13. 458 RG Rspr. 6, 443 f.; Bittner, Gewahrsamsbegriff, S. 87; Reinh. Frank, § 242 VII. 2. c); Krehl, Jura 1989, 646 / 650; Maurach / Schroeder / Maiwald, BT 1, § 33 Rn. 55; Oppenhoff, § 242 Nr. 41; Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 176 Fn. 126 i.V.m. S. 52 Fn. 89; Ruß, in: LK11, § 242 Rn. 55; Schaffstein, GA 1964, 97 / 101 Fn. 11; Selle, JR 1999, 309 f. und S. 314; Welzel, Lb., S. 350; vorsichtig BGH MDR 1960, 689; tendenziell auch Harburger, Vergleich, S. 200 Fn. 3. 459 Daher Diebstahl tatbestandlich annehmend Bockelmann, BT 1, S. 22; Kindhäuser, in: NK, § 242 Rn. 114; wohl auch Huber, Unterschlagung, S. 76; sowie skeptisch zur Ablehnung Arzt / Weber, BT, § 13 Rn. 126; Rengier, BT § 2 Rn. 81.

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in §§ 120, 121 der Besonderheit dieser Motivation an und stellt für den Gefangenen den Ausbruch als solchen nur unter besonderen Umständen unter Strafe. Wenn nun aber ein Gefangener kaum umhin kommt, bei jedem Ausbruch § 246 StGB zu verwirklichen, wird diese gesetzliche Wertung umgangen. Kindhäuser und Jakobs meinen daher – obgleich mit Bezug auf § 242 StGB – zu Recht, dass diese Fälle als an sich strafbare Begleittaten eines nicht strafbaren Verhaltens ebenfalls straffrei bleiben sollten.460 Ebenso argumentiert bereits Abegg zum Preußischen StGB von 1851, der überdies – wie hier – zunächst zwischen Diebstahl und der hilfsweise zu erwägenden Unterschlagung differenziert und sodann für beide gemeinsam die Einschränkung aufgrund der straflosen Flucht erörtert.461 Dabei handelt es sich um ein generelles Problem, welches auch bei § 248b StGB auftritt, der die Gebrauchsanmaßung ausnahmsweise unter Strafe stellt. Eine zugleich an Treibund Schmierstoffen verwirkliche Zueignung tritt dagegen nicht eigenständig hervor.462 Wenn aber nicht einmal der Gebrauch strafbar ist, wäre es widersprüchlich, gerade dann aus § 242 StGB zu bestrafen. Neben bloßen Geringfügigkeiten463 ist das auch als praktisch relevante Frage denkbar: statt unbefugt einen LKW des E für einen Transport über 100 Kilometer zu benutzen, bedient sich X einer Diesellok (§ 248b IV StGB). Die Begründung einer etwaigen Sperrwirkung und deren Reichweite sind allerdings einer eigenständigen Untersuchung vorbehalten. Daneben finden sich weitere Beispiele, denen eine subjektive Gemengelage gemeinsam ist. Obwohl es dem Handelnden in erste Linie auf die Sachentziehung oder -zerstörung ankommt, kann ihn zugleich mit schwächerer Willensintensität auch etwas anderes bewegen. Lieder merkt zutreffend zu der vom BGH behandelten Wegnahme einer Strafbefehlsakte an, dass es dem Betroffenen in erster Linie um deren dauerhaftes Verschwinden ging. Ob das durch Vernichtung oder Einbringung in die eigene Habe geschehen sollte, spiele entgegen dem BGH für § 242 StGB keine Rolle.464 Lieder übersieht allerdings § 246 StGB a.F., der für alle Anhänger der kleinen und großen berichtigenden Auslegung anzuwenden gewesen wäre. Das OLG Köln billigte die Verurteilung eines Angeklagten gemäß § 242 StGB, der seine Personalakte wegnahm, umso die Zulassung als Referendar zum Justizdienst zu erreichen, weil er die Akten erst nach längerem Besitz und eingehendem Studium im Garten verbrannte.465 Auch hier überwiegt der Wille zur Entziehung die anderen Intentionen, weshalb § 246 StGB a.F. – vorbehaltlich der Gewahrsamsklausel – anstelle des § 242 StGB anzuwenden gewesen wäre. Nach Jakobs, AT, 31 / 33; Kindhäuser, in: NK, § 242 Rn. 114. GA 1856, 289 / 297 ff. 462 Statt aller Hoyer, in: SK-StGB, § 248 c Rn. 18; Ruß, in: LK11, § 242 Rn. 58. 463 Etwa die Benutzung eines fremden Füllfederhalters für eine Unterschrift (Jakobs, AT, 31 / 33) oder eines motorisierten Modellflugzeuges. 464 BGH NJW 1977, 1460 f.; Lieder, NJW 1977, 2272 f.; dazu bereits ders., Zueignung, S. 104 ff. 465 OLG Köln NJW 1950, 959 f. mit krit. Anm. Feldmann; sowie Lieder, NJW 1977, 2272 / 2273. 460 461

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neuer Fassung stellt jedoch die Subsidiaritätsklausel die Anwendbarkeit im Verhältnis des § 246 StGB zu § 274 I Nr. 1 StGB in Frage. Allerdings ist die Konstellation auch ohne § 274 I Nr. 1 StGB denkbar. Wer ein fremdes Buch wegnimmt und in seinem Kamin verbrennt, unterfällt nicht § 242 StGB, wenn der Entziehungsgedanke den Wärmegewinn dominiert,466 sei es der blanke Schädigungswille oder die Intention zur Abwehr unliebsamen Gedankenguts. Ferner mag X ein vor dem Alkoholkranken E stehendes Glas mangels anderer Möglichkeiten lieber in sich hineinschütten, als einen Rückfall des E hinzunehmen.467 In beiden Fällen steht die Entziehung der Sache im Vordergrund und doch erschöpft sich die subjektive Seite nicht darin, weshalb § 246 StGB als Minus des § 242 StGB greift.

III. Strukturelle Vertiefung Die erste Gliederung des Tatbestandes der Zueignung ist in verschiedener Hinsicht einer Vertiefung fähig, was zur Vervollständigung des Bildes und ohne Anspruch auf abschließende Behandlung aufgezeigt werden soll.

1. Fahrlässigkeit und Versuch Die vollzogene Trennung von objektivem und subjektivem Tatbestand verleiht § 246 StGB zwei Merkmale, die jedem Erfolgsdelikt eigen sind, nämlich ein sinnvolles Versuchsstadium und die theoretische Möglichkeit fahrlässiger Begehung. Obgleich die fahrlässige Zueignung nicht unter Strafe steht, verdeutlicht die Frage nach ihrer Möglichkeit das Bild des § 246 StGB. Denkbar ist die Fahrlässigkeit nur, wenn der objektive Tatbestand über den subjektiven hinausgeht. Ansatzpunkt ist daher der Vorsatzteil des subjektiven Tatbestandes. Leicht ist möglich, dass dem Täter die Fremdheit der Sache verborgen bleibt, gleichviel ob er die Sache an sich nimmt, verbraucht oder deren Besitz ableugnet. Aber auch hinsichtlich der Auseinandersetzung kommt Fährlässigkeit in Betracht. Eine unklare Anweisung des Unternehmers kann beispielsweise dazu führen, dass seine Arbeiter fremdes Material für ihn in Gewahrsam nehmen oder verbrauchen. Auch kann der ableugnende Brief versehentlich in die Post gelangt sein. Hinsichtlich der Ableugnung wird der Bereich der Fahrlässigkeit auch durch eine weitere Erwägung deutlich. Wenn der Gegenüber einer die Herausgabe abwendenden Ableugnung weder der Eigentümer selbst noch ein zur Überführung entschlossener Dritter, wie insbesondere die Polizei,468 ist, fehlt der Gegner der Auseinandersetzung um den zivilrechtlichen BeRönnau, GA 2000, 411 / 417, der § 246 StGB übersieht. Mit sachlich gleichgelagertem Fall Ros. Frank, Zueignung, S. 162 f.; H. Siebert, Zueignung, S. 79 f. 468 Probleme bereitet hier regelmäßig die Überlagerung der Zueignung durch die Intention zur Abwendung der Strafverfolgung. Ebenso wie bei der Abschichtung zwischen §§ 242, 466 467

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zugspunkt des Eigentums.469, 470 Verkennt der Ableugnende also, dass seine Erklärung den Eigentümer abwehrt und liegen abgesehen vom Vorsatz alle übrigen subjektiven Komponenten vor, handelt es sich um eine fahrlässige Zueignung. Alle vier Angriffstypen durchleben ein Versuchsstadium, mag es insbesondere im Fall der Herrschaftsbegründung auch noch so kurz sein. So wurde in einem vom Reichsgericht behandelten Fall einem Postangestellten ein Fangbrief zugespielt. Der Verdächtige öffnete den Brief zwar, legte ihn jedoch verschlossen und samt Inhalt wieder zurück. Das Reichsgericht nahm deshalb Versuch an, weil der Verdächtigte zu dem Köder zwar in Kontakt trat, diesen aber nicht an sich nahm.471 Fraglich war nur noch, welchen Einfluss der dem Geld anhaftende Farbstoff auf die Freiwilligkeit des Rücktritts ausübt.472 Handlung und Erfolg fallen im zweiten Angriffstyp am deutlichsten auseinander. So lässt das Ableugnen als solches das Herausgabebestreben des Eigentümers noch nicht scheitern, weshalb es entgegen der überwiegenden Ansicht473 nicht schon mit der Erklärung vollendet ist, sondern erst wenn ihr Glauben geschenkt wird.474

2. Der relevante Zeitpunkt Von all dem abgesehen, kommt es auf das zeitliche Zusammenspiel der objektiven und subjektiven Komponenten an. Merkel teilt folgenden Fall mit: „Ein entsprungener Sträfling machte von einem auf einem Acker stehenden Pfluge ein Sech los, um sich damit seine Beineisen abzuschlagen, und warf dasselbe nach gemachtem Gebrauche in einem nahegelegenen Walde weg. Das O.A.G. Cassel 246 StGB anhand der Willensintensität, ändert auch hier die Dominanz eines anderen Motivs nichts am Vorliegen des § 246 StGB; das verkennend Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 202. 469 Im Ergebnis auch Merkel, H.H. III, 700 Fn. 11; Rotering, GS 36 (1884), 561 / 566 f. 470 Die Ganovenunterschlagung ist damit aber auch auf der Grundlage des zweiten Abgriffstyps prinzipiell noch immer denkbar, wichtig ist nur, dass es etwa für das Beiseiteschaffen oder die Veränderung der Beweislage nicht auf den ersten Ganoven, sondern auf die Situation des Eigentümers ankommt. 471 Zum darüber hinaus eröffneten Problem eines tatbestandsausschließenden Einverständnisses sogleich § 9 IV. 2. 472 RGSt 65, 145 / 147 ff. 473 RGSt 5, 252 / 253; St 72, 380 / 382; BGHSt 14, 38 / 41; Binding, Lb., S. 270; Bockelmann, BT 1, S. 33; Gleispach, Veruntreuung, S. 46; Hälschner, StR II / 1, S. 351; Metz, Unterschlagung, S. 71; Niethammer, Lb., S. 253; Oppenhoff, § 246 Nr. 36; Sauer, GA 1917, 284 / 291; Schappei, Zueignungsbegriff, S. 70; Seelmann, JuS 1985, 699 / 701; Than, Zueignung, S. 56 f. 474 Im Ergebnis ebenso Bauer, Unterschlagung, S. 80; Degener, JZ 2001, 388 / 398; Duttge / Sotelsek, Jura 2002, 526 / 529; Reinh. Frank, § 246 III 2; Merkel, H.H. III, S. 700; Rapp, Unterschlagung, S. 83 f.; Rotering, GS 36 (1884), 561 / 565 f.; Saerbeck, Zueignung, S. 75; tendenziell Hellm. Mayer, GS 104 (1934), 100 / 118 f.; mit einem eigenen Weg Basak, Studien, S. 173 / 192.

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nahm Diebstahl an.“475 Dafür ist die Schilderung allerdings zu ungenau. § 242 StGB enthält mit der Gewahrsamsbegründung den ersten Angriffstyp, weshalb es auf die Begründung selbstbestimmter Sachherrschaft ankommt, die nicht lediglich der Zerstörung, Entziehung oder dem bloßen Gebrauch dient. Schlug sich der Sträfling noch auf dem Feld die Fessel vom Leib, dann gebrauchte er eine Sache, deren Gewahrsam er zuvor gelockert und nicht gebrochen hatte. Eigene Herrschaft war an dem Sech erst durch Verlassen des Ackers zu erlangen, zu diesem Zeitpunkt aber ging es nur noch um die Sachentziehung. § 242 StGB läge bei dieser Fallgestaltung folglich nicht vor. Anders dagegen, wenn der Sträfling sich erst im Schutz des Waldes seiner Beineisen entledigen wollte. Mithin kommt es stets darauf an, den Zeitpunkt der untersuchten Zueignung exakt zu benennen. 3. Erweiterung auf zurechenbare Sachherrschaft Das tägliche Leben gibt der Dogmatik komplexere Sachverhalte vor als bislang angesprochen wurden. Oftmals treten in der Sphäre des Zueignungssubjekts weitere Personen auf. Dabei stehen zwei Fragen nebeneinander: die Herrschaft über die Sache und die Herrschaft über die Zueignung. Das erstgenannte Kriterium ist ein Element des Taterfolges, während das zweite476 die täterschaftliche Verantwortlichkeit klärt. Gehrmann dagegen erkennt offenbar nur dann eine mittelbare Sachherrschaft an, wenn die Voraussetzungen der mittelbaren Täterschaft gegeben sind.477 Das ist für die Prüfung der Täterschaft des Zueignungssubjekts zwar im Ergebnis richtig, doch verliert sich so die exakte Prüfung logisch zu trennender Komponenten. Die Eigenständigkeit der Sachherrschaft des Zueignungssubjekts ist vor allem dann relevant, wenn der Täter ein anderer ist. Vorbehaltlich ihrer Selbstbestimmtheit war die Sachherrschaft bislang mit dem aus § 242 StGB entnommenen Gewahrsamsbegriff in eins gesetzt. Indes tauchte bereits im Zuge der Behandlung der Gewahrsamsklausel des § 246 StGB a.F. die Frage auf, ob jenseits der Wegnahme ein weiterer Fall des Gewahrsams, nämlich der mittelbare Gewahrsam existiert. Da aber der Gewahrsamsbegriff zum einen herkömmlich in seiner Unmittelbarkeit geprägt und geläufig ist sowie andererseits mit ihm gewöhnlich keine direkte Verbindung zum Zueignungsbegriff assoziiert wird, soll stattdessen nach der mittelbaren Sachherrschaft gefragt werden. Das damit betretene Terrain ist unsicher und darf insbesondere nicht zur unbesehenen Gleichsetzung mit dem mittelbaren Besitz oder gar dem Geheiß verleiten.478 Das 475 H.H. III, S. 648 f. Fn. 1; dazu auch Rotering, GS 36 (1884), 520 / 533 f.; Sauer, Diebstahl, S. 86 mit Fn. 4. 476 Die Formulierung ist Gehrmann (Grenzen, S. 144) entnommen, wo allerdings die o.g. Differenzierung nicht erfolgt, dazu sogleich. 477 Grenzen, S. 22, 120 f., 143 f. 478 Dennoch Kudlich, JuS 2001, 767 / 772; noch weiter Sinn, NStZ 2002, 64 / 67mit Fn. 58; demgegenüber zu Recht nur auf eine zum zivilrechtlichen Besitz parallele Figur abstellend Kindhäuser, in: NK, § 242 Rn. 141.

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mag zwar im Ergebnis ganz oder teilweise richtig sein, doch kann dem im hier gesetzten Rahmen nicht mit der gebotenen Sorgfalt nachgegangen werden.479 Für die Untersuchung stellt sich nur die Frage, ob zumindest ein Kernbereich tatsächlicher mittelbarer Sachherrschaft sicher existiert. Mehr bedarf es nicht, um die Dogmatik der Zueignung um diese strukturelle Dimension zu erweitern. Andere Varianten mittelbarer Herrschaft wären nur Schattierungen, die sich damit auseinandersetzen, was noch nicht oder nicht mehr zurechenbare Herrschaft ist, ohne den Zueignungsbegriff weiter zu fördern. Der Mittler der Sachherrschaft muss den Gewahrsam der Sache inne haben. Mit der Vermittlung der Sachherrschaft ist die eigene selbstbestimmte Herrschaft nicht vereinbar. Die Grenze zwischen Selbst- und Fremdbestimmung überwacht nur der Wille des Gewahrsamsinhabers,480 wobei die Herrschaft grundsätzlich selbstbestimmt ist. Sicher ausgeschlossen ist die Selbstbestimmtheit aber immer dann, wenn sich der Gewahrsamsinhaber hinsichtlich aller wesentlich die Sache selbst oder den Umgang mit ihr betreffenden Fragen einem anderen unterordnet. So etwa, wenn der Vordermann aus seiner Sicht im Fall anderweitigen Verhaltens oder unvorsichtigen Umgangs mit der Sache eine ernsthafte Auseinandersetzung mit dem Hintermann zu erwarten hat und sich von dieser Vorstellung leiten lässt. Neben Angst vor der Reaktion des Hintermannes, können auch die Befürchtung eines Vertrauensverlustes oder einer Enttäuschung sowie die rein freundschaftliche Verbundenheit Grund des sich unterordnenden Willens sein. Fraglich mag sein, ob der Hintermann seinerseits Kenntnis oder zumindest generellen Willen zu einem solchen Verhältnis haben muss. Grundsätzlich aber wird das der Fall sein.481 Ein Hintermann, der Kenntnis davon hat, dass sich ihm ein Vordermann hinsichtlich der Herrschaft über die Sache vollständig unterordnet, hat dessen Sachherrschaft unter Kontrolle und damit die mittelbare Sachherrschaft. Dieser Kernfall einer mittelbaren Sachbeziehung ist sozial tatsächlich vorhanden und aus beiden Positionen alltäglich erlebbar. Der Hintermann kann § 246 I 1. Fall StGB in allen drei Angriffstypen, unter Zuhilfenahme des Vordermannes auf Grundlage der regulären Fallgruppen der mittelbarer Täterschaft verwirklichen.482 Daneben kann er aber auch ohne eine dazwi479 Nur eines sei angemerkt: Die Besitzfiguren des BGB beruhen auf Überlegungen, die dem jeweiligen Regelungszusammenhang der sachenrechtlichen Normen angehören, in welchen sie Bedeutung erlangen. Hier dagegen geht es um den tatsächlichen Kern des zivilrechtlichen Eigentums. Auf diesem Leitbild bauen der Besitz und die an ihn geknüpften Regelungen zwar auf, notwendige Identität besteht aber wegen des Einflusses besonderer sachenrechtlicher Regelungsbedürfnisse nicht. Daher ist der Ausgangspunkt von Besitz und Zueignungsdogmatik zwar identisch, die weitere Entwicklung aber ist dem jeweiligen dogmatischen Raum verpflichtet, weshalb Abweichungen nicht ausgeschlossen sind. 480 Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 180; Post, Anwendungsbereich, S. 58; vgl. dazu oben § 9 II. 2. 481 Die Wirkung des Fehlens dieser Komponente kann daher auf sich beruhen. 482 Indessen zum absichtslos dolosen Werkzeug § 14 I. 2. a).

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schen geschaltene Handlung zum Täter werden. Das wird bei erfolgreicher Ableugnung der mittelbaren Sachherrschaft besonders deutlich, ist aber auch in den anderen beiden Angriffstypen denkbar. So kann der Hintermann fremde Sachen direkt in eine vom Vordermann für ihn ausgeübte Gewahrsamssphäre überführen, ohne selbst Gewahrsam zu begründen, etwa wenn er einen fremden Koffer aus einem fahrenden Zug auf den für ihn verwalteten Lagerplatz wirft. Auch der Verbrauch einer in mittelbarer Sachherrschaft stehenden Sache ist möglich, ohne selbst Gewahrsam an ihr zu begründen, beispielsweise die Zündung eines vom Vordermann verwahrten Feuerwerks durch den Hintermann.483

IV. Besondere Probleme der Unterschlagung Mit § 246 StGB sind von jeher einige besondere Probleme verbunden, die zur entwickelten Lösung in Beziehung gesetzt sein wollen.

1. Tatbestandliche Wiederholbarkeit der Zueignung? Der „Gegenstand der Zueignung“ ist Schauplatz für Scheingefechte, die den Blick auf den Wesenskern der §§ 242, 246 StGB verstellen. Nur selten bietet demgegenüber ein Problem den Durchgriff auf das eigentliche Substrat der Zueignungsdogmatik. Deren erstes ist das bereits behandelte systematische Verhältnis des § 242 StGB zur Zueignung. Die Subsumtion unter den Diebstahl vermögen die dabei gewonnenen Ergebnisse aber nicht unmittelbar zu beeinflussen. Der Wert liegt vielmehr in dogmatischen Schlussfolgerungen. Das ist bei der nunmehr zu behandelnden Wiederholbarkeit der Zueignung anders. Hier geht es darum, ob § 246 StGB im Anschluss an ein – im weitesten Sinn verstandenes – Vermögensdelikt tatbestandlich noch möglich ist.

a) Ausgangspunkt Während die Subsidiaritätsklausel die zeitgleiche Verwirklichung zweier Delikte erfasst,484 geht es hier um den nachfolgenden § 246 StGB. Von der im Vordergrund stehenden Idee her handelt es sich um die logische Frage, ob die einmal erfolgte Zueignung wiederholbar ist. Einigkeit besteht aber nur in einem Punkt, es kommt auf einen Akt an, der bei fortdauernder Sachherrschaft vorgenommen wird. Wer also die ergaunerte Sache eingebüßt hat, kann sie sich einhellig erneut zueignen.485 483 Das ist eine Abwandlung des durch W. v. Hippel (Wasser-Diebstahl, S. 26) eingeführten Beispiels der Rakete in Nachbars Garten. 484 Statt aller Birk, Unterschlagung, S. 43 ff.; anders nur Wessels / Hillenkamp, BT 2, Rn. 301.

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b) Tatbestandslösung Der schon den Tatbestand der Unterschlagung verneinende Standpunkt wurde vom Reichsgericht ursprünglich vertreten486 und später wieder aufgegeben,487 woran sich zunächst auch der BGH anschloss.488 Seit der Entscheidung des Großen Senats aus dem Jahr 1959 nimmt der BGH aber wieder den ursprünglichen Standpunkt des Reichsgerichts ein.489 Auch in der Literatur fand jene Auffassung vom Inkrafttreten des StGB bis auf den heutigen Tag immer wieder Anhänger.490 aa) Logische Einmaligkeit Das bereits erwähnte zentrale Argument ist die logische Unmöglichkeit einer zweiten Zueignung.491 Ausgangspunkt muss also eine erste Zueignung sein. Die zum systematischen Verhältnis von Diebstahl und Zueignung vertretene Trennungstheorie erkennt jedoch in dem vollendeten § 242 StGB gerade keine voll485 RGSt 50, 46 / 50 f.; Bauer, Unterschlagung, S. 74 Fn. 145 a.E.; Bittner, Gewahrsamsbegriff, S. 312 Fn. 45; Bockelmann, JZ 1960, 621 / 624 Fn. 12; Ros. Frank, Zueignung, S. 280; Hölzenbein, Verhältnis, S. 79 f.; Jagusch, in: LK8, Vor § 242 Bem. D VII.; Maiwald, Zueignungsbegriff, S. 261 f.; Nagler, in: LK6 / 7, Vorbem. zu §§ 242, 246 Bem. VII.; Otto, Struktur, S. 120; Roth, Eigentumsschutz, S. 110, 133; Ruß, in: LK11, § 242 Rn. 67; Schneider, MDR 1956, 337 Fn. 10; Seong, Unterschlagung, S. 185; allerdings vorsichtig – aber ohne Begründung – auf freiwilligen Verlust begrenzend Kindhäuser, in: NK, § 242 Rn. 105; demgegenüber seitens der Konkurrenzlösung den Unterschied übersehend Duttge / Sotelsek, Jura 2002, 526 / 532. 486 RGSt 10, 257 / 261 a.E.; St 11, 438 / 442 a.E.; 15, 426 / 428; St 29, 415 / 417. 487 RGSt 61, 61 / 62; St 67, 70 / 77; St 68, 204 / 209; St 73, 6 / 7; begrifflich unklar Tatbestandslösung offenbar mit der straflosen Nachtat gleichsetzend RGSt 60, 372. 488 BGHSt 6, 314 / 316; St 8, 254 / 260. 489 BGHSt 14, 38 ff.; St 18, 221 / 224, BGH NStZ-RR 1996, 131 / 132. 490 Binding, Lb., S. 278; Bittner, Gewahrsamsbegriff, S. 308 ff.; Dreher, NSchr., S. 57; Gehrmann, Grenzen, S. 109 ff.; Hohmann, in: MüKo-StGB, § 246 Rn. 41; Hölzenbein, Verhältnis, S. 82 ff., 106; Höpfner, Vorentwurf, S. 123; Huber, Unterschlagung, S. 123; Jäger, JuS 2000, 1167 / 1170; Jagusch, in: LK8, Vor § 242 Bem. D V. 1.; Kindhäuser, in: NK, § 246 Rn. 62 f.; Krey / Hellmann, BT 2, Rn. 174; Lackner / Kühl, § 246 Rn. 7; Otto, Struktur, S. 106 ff., 125; Merkel, H.H. III, S. 696, 697; Nagler, in: LK6 / 7, Vorbem. zu §§ 242, 246 Bem. V. 1.; Otto, GrdK BT, § 42 Rn. 23; Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 192 ff.; Rengier, BT I, § 2 Rn. 22 ff.; Ruß, in: LK11, § 242 Rn. 67; Schünemann, JuS 1968, 114 ff.; Seong, Unterschlagung, S. 184 f.; Zimmer, Zueignung, S. 107 f., 119. 491 RGSt 29, 415 / 417 f.; Bittner, Gewahrsamsbegriff, S. 310 f.; Dreher, NSchr., S. 57; Feldhaus, Auslegung, S. 21 f.; Ros. Frank, Zueignung, S. 279 f.; Gehrmann, Grenzen, S. 109; Hohmann, in: MüKo-StGB, § 246 Rn. 41; Hölzenbein, Verhältnis, S. 82 ff.; Höpfner, Vorentwurf, S. 123; Jäger, JuS 2000, 1167 / 1170; Jagusch, in: LK8, Vor § 242 Bem. D V. 1.; Kohlrust, Zueignung, S. 56 Fn. 2, 81 f.; Kindhäuser, in: NK, § 246 Rn. 62; Kohlrust, Zueignung, S. 56 Fn. 2; Krebs, Zueignung, S. 78 f., 82; Nagler, in: LK6 / 7, Vorbem. zu §§ 242, 246 Bem. V. 1.; Oppenhoff, § 246 Nr. 30; Otto, Struktur, S. 125 a.E.; ders., GrdK BT, § 42 Rn. 23; Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 194 f.; Rengier, BT I, § 5 Rn. 23; Ruß, in: LK11, § 242 Rn. 67; Schneider, MDR 1956, 337 Fn. 10; Seong, Unterschlagung, S. 184 f.

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endete Zueignung. Folglich müsste im Anschluss an den Diebstahl zumindest eine Zueignung möglich sein. Diese logische Inkonsequenz kann die Einheits- gegen die Trennungstheorie unabhängig davon vorbringen, ob die Tatbestands-492 oder die Konkurrenzlösung gelten soll.493 Zur näheren Ergründung des Vorwurfs bedarf es eines Blicks auf die beiden stärksten Varianten der Trennungstheorie,494 nach deren erster § 242 StGB die eigentliche Zueignungshandlung nicht oder zumindest nicht vollständig enthält. Hiernach kann der Täter also erst durch eine weitere Handlung den zurechenbaren Erfolg herbeiführen. Mithin ist im Anschluss an § 242 StGB hinsichtlich der dort angestrebten Zueignung die vollständige Verwirklichung des § 246 StGB durchaus denkbar.495 Zur Verteidigung der so verstandenen Trennungstheorie tritt Rotering an, dessen Begründung in zwei Stränge zerfällt. Zunächst findet sich das Wesen der Zueignung der Sache nach teils durch einen Hinweis auf die Publizitätsidee des heutigen § 1006 BGB erklärt.496 Darin schwingt die logische Einmaligkeit mit, obgleich sie nicht ausdrücklich erwähnt ist. Während Rotering mit diesen Äußerungen dem Vorwurf logischer Inkonsequenz eine Angriffsfläche bietet, steuern seine konkret auf das Problem gerichteten Ausführungen dem Widerspruch von Trennungstheorie und Tatbestandslösung entgegen. Für ihn ist – ganz auf der Linie der betrachteten Variante – der Erwerb selbstbestimmten Habens schon de lege ferenda nicht Zueignung, weshalb § 242 StGB deren Versuch gleichsteht,497 wobei es zur Vollendung einer weiteren Handlung bedarf.498 Das allein schließt jedoch nur die koinzidente Verwirklichung des § 246 StGB mit anderen Vemögensdelikten im Fall der Gewahrsamserlangung aus. Der Schluss auf die Tatbestandslösung setzt eine weitere Überlegung voraus. Die Zueignung sei zwar nicht objektive Voraussetzung des § 242 StGB, sehr wohl aber dessen eigentlicher Schlusspunkt. Es handle sich dabei um ein einheitliches Geschehen, in dem die Zueignung ihre Selbständigkeit verliert. Eine derart eingebundene Zueignung aber falle aus dem Rahmen des § 246 StGB völlig heraus.499 Zur Festigung seiner Begründung weist Rotering auf die Formulierung des § 246 StGB a.F. Der Gesetzgeber habe bei Einfügung der GeGehrmann, Grenzen, 176, 187 f., 192 f.; Otto, Struktur, S. 131 i.V.m. S. 106 ff. Teilweise erkennen auch Anhänger der Trennungstheorie den Widerspruch, etwa Bernsmann, NJW 1982, 2214 / 2215, und gewinnen daraus ein Argument für die Konkurrenzlösung, vgl. Bockelmann, JZ 1960, 1960, 621 / 624 Fn. 15; Tenckhoff, JuS 1984, 775 / 781; das ist jedoch wegen der aus anderen Gründen unzutreffenden Trennungstheorie nicht tragfähig. 494 Zur näheren Untergliederung vgl. oben § 7 III. 1. a). 495 So auch Seul, Vermögensdelikte, S. 112 i.V.m. S. 108. 496 GS 36 (1884), 520 / 526. 497 Ebenda, S. 520 / 523 und 561 / 572; anders jedoch ders., GA 1900, 241 / 244 wo Rotering den Gewahrsamserwerb als Zueignung nicht mehr ausschließt. 498 GS 36 (1884), S. 520 / 527, 529 und passim. 499 Ebenda, S. 520 / 523; unter Betonung des bestraften Unwerts ähnlich Zimmer, Zueignung, S. 142 f., doch zu Zimmer auch sogleich cc). 492 493

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wahrsamsklausel an eben jenen Gegensatz von § 242 StGB und § 246 StGB gedacht, was auch für Betrug und Erpressung gelte. Deshalb komme der Gewahrsamsklausel die Bedeutung zu, dass der Erwerb kein strafbarer gewesen sein dürfe.500 Damit jedoch weicht er jedenfalls von der Einmaligkeitsthese zurück und gliedert stattdessen wegen anderer Erwägungen die auf den Diebstahl folgende Zueignungshandlung ebenso aus dem Tatbestand des § 246 StGB aus wie den Zueignungserfolg. Die von dem in § 242 StGB vorgestellten pönalisierten Unwert her gesteuerte Überlegung findet aber im Wortlaut der Gewahrsamsklausel keine Stütze501 und ist für § 246 StGB n.F. obsolet. Mithin ist das von Rotering eigentlich verwendete Mittel eine – Art. 103 II GG nicht per se verletzende – teleologische Reduktion. Andererseits kann § 242 StGB auch erfolgskupiert verstanden werden. Dann enthielte der Diebstahl die vollständige Zueignungshandlung und nur der Erfolg bliebe noch abzuwarten. Indessen ändert das nichts daran, dass der Zueignungserfolg zum Zeitpunkt eines Geschehens, das an sich § 246 StGB genügen würde – nicht notwendig bereits eingetreten ist. Deshalb ist – ebenso wie auch bei der ersten Variante der Trennungstheorie – eine zweite Zueignungshandlung denkbar, die dem ursprünglich angestrebten Zueignungserfolg zuvor kommt. Folglich ist die Trennungstheorie mit dem logischen Argument der Tatbestandslösung nicht vereinbar. Fraglich ist damit, ob denn wenigstens die Einheitstheorie die logische Einmaligkeit durchzuhalten vermag. Zweierlei ist daran zunächst problematisch. Zum einen erscheint es zweifelhaft, für jedes umfassend auf die Sache gerichtete Vermögensdelikt ohne nähere Prüfung pauschal eine Zueignung anzunehmen. Zum anderen befremdet vor diesem Hintergrund die Aussage, dass der die Zueignung verkörpernde § 246 StGB sich exklusiv zu jedem koinzident verwirklichten anderen Vermögensdelikt i.w.S. verhält. Beide Thesen vereint exemplarisch die zentrale Entscheidung des großen Senats des BGH. „Das Erschwindeln der Gelder mit dem Willen zum eigenen Verbrauch ist jedenfalls Zueignung; es fragt sich, ob eine Zueignung im Sinne des § 246 StGB.“502 Somit ist die Tatbestandsebene gemeint, wenn der BGH weiter ausführt: „Da die weitaus größte Zahl aller Vermögensdelikte mit Zueignungsabsicht begangen wird, kann es nicht der Sinn des Unterschlagungstatbestandes sein, in allen diesen Fällen zusätzlich angewendet zu werden.“503 Obwohl also eigentlich eine Zueignung gegeben ist, wird sie teleologisch aus § 246 StGB entfernt, woraus dessen tatbestandliche Exklusivität resultiert. AlEbenda, S. 560 / 574 f. Mit Blick auf die allgemeine Kontroverse um die Gewahrsamsklausel teilt Rotering hier die Auslegungsidee der großen berichtigenden Auslegung, vgl. zu dieser oben § 6 II. 2. Während dort aber das Ziel der Extension des strafbaren Bereichs verfolgt wird, geht es Rotering um dessen Begrenzung. 502 BGHSt 14, 38 / 41. 503 Ebenda, S. 46. 500 501

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lerdings beruft sich der BGH im selben Atemzug auf die von der großen Strafrechtskommission vorgeschlagene Subsidiaritätsklausel,504 welche ebenso wie die heutige Fassung erst auf Konkurrenzebene greift.505 Um das zu ermöglichen darf sich aber nicht schon der Tatbestand exklusiv verhalten, wodurch die nunmehr eingeführte Subsidiaritätsklausel der statuierten Exklusivität als gesetzgeberische Entscheidung entgegen steht.506 Halbwegs schlüssig ist die Argumentation des BGH daher erst dann, wenn die teleologische Reduktion nur bis zur Einführung der Subsidiaritätsklausel gelten sollte. Obgleich somit den Anhängern der Exklusivitätsthese die teleologische Reduktion als Mittel aus der Hand genommen ist, bleibt die methodische Idee nach wie vor für die Wiederholbarkeit der Zueignung relevant. Das führt zum zweiten Einwand gegen die Tatbestandslösung. bb) Die unbegründete Ausnahme Die Tatbestandslösung stellt sich gewöhnlich unter den Vorbehalt der strafbaren ersten Zueignung.507 Das ist dann selbstverständlich, wenn bei Sacherlangung eines der drei Zueignungselemente fehlt, also bspw. die ursprünglich erlangte Herrschaft nicht selbstbestimmt war508 oder ein fester Wille zur Rückgabe vorlag.509 Problematisch sind dagegen Situationen, in denen es aus anderen Gründen an der Strafbarkeit der Sacherlangung fehlt. Oppenhoff tritt als namhafter Anhänger von Einheitstheorie und Tatbestandslösung für die strenge Umsetzung des logischen Arguments ein. Die „recht unbequeme“510 Konsequenz liegt zum einen in der unmöglichen Unterschlagung im Anschluss an eine gutgläubige rechtswidrige Zueignung, etwa bei Erwerb vom Dieb in Unkenntnis.511 Zudem vertritt Oppenhoff die strenge Auslegung der Gewahrsamsklausel, weshalb sich für ihn der trotz Zueignungswillen straflose Finder auch später keiner Unterschlagung schuldig macht.512 Ebenda, S. 47. Vgl. dazu den Gang der Diskussion der Großen Strafrechtskommission, NSchr., S. 52 ff. 506 Cantzler, JA 2001, 567 / 572; Dencker, Einführung, Rn. 49; Graul, JuS 1999, 562 / 567; Jäger, JuS 2000, 1167 / 1171 f.; Küper, BT, S. 470 i.V.m. 466; Lackner / Kühl, § 246 Rn. 7; Mitsch, BT 2 / 1, § 2 Rn. 50; ders., ZStW 111 (1999), 65 / 92; Murmann, NStZ 1999, 14 / 16 mit Fn. 15; Noak, Drittzueignung, S. 96 f.; Sinn, NStZ 2002, 64 / 66; Wessels / Hillenkamp, BT 2, Rn. 300; vorsichtig auch Tröndle / Fischer, § 246 Rn. 15; anders nur Krey / Hellmann, BT 2, Rn. 173a. 507 RGSt 10, 257 / 261 a.E.; St 61, 37 / 38; wohl auch RGSt 76, 131 / 134; BGHSt 14, 38 / 43; Jahn, Studien, S. 195 / 207; Jagusch, in: LK8, Vor § 242 Bem. D VII.; Kindhäuser, in: NK, § 246 Rn. 62; Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 194, 196 mit Fn. 271. 508 In der Variante des durch Betrug erlangten Fremdbesitzes BGHSt 16, 280 / 281 f.; Otto, Struktur, S. 132 ff. 509 In der Variante des durch Betrug erlangten Fremdbesitzes RGSt 15, 426 / 427 f. 510 So Zimmer, Zueignung, S. 12. 511 § 246 Nr. 30. 512 § 246 Nr. 37; dazu Krebs, Zueignung, S. 78 f., 82; seitens der Konkurrenzlösung derart Duttge / Fahnenschmidt, ZStW (1998), 884 / 991 a.E. 504 505

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So klar wie Oppenhoff hat sich niemand innerhalb der Tatbestandslösung gegen die problematische Ausnahme ausgesprochen.513 Stattdessen bemühen sich einige darum, das Phänomen zu erklären. Was die Sacherlangung in Unkenntnis angeht, begegnen vor allem zwei Varianten; entweder glaubt der Täter von vornherein, dass es sich um seine Sache handelt,514 oder er stellt sich den Erwerb vom Berechtigten vor. Die Folge des Verhaltens ist jeweils die Herstellung selbstbestimmter Sachherrschaft. So weist auch Otto auf den begründeten Eigenbesitz hin,515 und eben der Eigenbesitz macht für ihn die Aneignungsseite der Zueignung aus.516 Statt sich aber der daran anknüpfenden Unmöglichkeit der erneuten Eigenbesitzbegründung zu stellen,517 hinterfragt Otto anhand der Aufklärung des Irrtums die Verletzbarkeit des Eigentümers durch Vermögensentziehung.518 Das ändert aber nichts daran, dass die selbstbestimmte Herrschaft auch im Augenblick der Entscheidung für oder gegen den Eigentümer fortbesteht. Mehr noch, gerade der Entscheidungsspielraum belegt die Selbstbestimmtheit.519 Mithin mag man einem Täter zwar die unterlassene Beendung der Herrschaft vorwerfen, nicht aber einen nun eintretenden Beginn derselben. Auch Rain Paulus520 ist Bedenken ausgesetzt. Richtig ist, dass der vorgestellte Erwerb vom Berechtigten aus Sicht des Handelnden in kontradiktorischem Gegensatz zur Zueignung steht.521 Wer nunmehr seinen Irrtum erkennt, könne sich folglich zueignen. Das setzt aber voraus, dass der Irrende nicht trotzdem mit seiner ersten Handlung die Zueignung objektiv herbeigeführt hat. Für Rain. Paulus steht das offenbar deshalb nicht zur Debatte, da die Manifestation den Eigentümerwillen 513 Nahe stehend immerhin Hölzenbein, Verhältnis, S. 89, 94; Krebs, Zueignung, S. 78 f., 82. 514 X nimmt versehentlich den Regenschirm eines anderen mit sich. 515 Struktur, S. 115 f. 516 Ebenda, S. 108 ff., insb. S. 110 Fn. 77 und S. 111 Fn. 78, sowie 127 passim. 517 Dazu oben § 2 II. 3. b) cc). 518 Ebenda, S. 116 ff.; dabei ist trotz vorgeworfener Oberflächlichkeit (Ebenda, S. 16) der Einwand zu erheben, dass es einen Widerspruch bildet, die enttäuschte Erwartung an die Redlichkeit des aufgeklärten Irrenden als Vermögensverletzung zu bewerten, nicht aber die enttäuschte Rückerlangungschance beim Sicherungsbetrug (dazu ebenda, S. 138 ff.). In beiden Fällen besteht lediglich die Chance zur Sacherlangung, wobei im letzteren der Berechtigte sogar schon in Kontakt zum Sachherrschaftsinhaber steht, was im ersteren nicht nötig ist. Überdies taugt der Vergleich zum Fund nicht. Nämlich beruht die Anerkennung einer „realen Herrschaftsbeziehung“ des Eigentümers zu Sachen, die sich noch nicht in der Hand eines unredlichen Finders befinden, nicht auf der „Rechtsgesellschaft“, sondern vielmehr auf der Auslegung des Wortes „fremd“. Ohne reale Herrschaft wäre eine verlorene Sache für Otto kein tauglicher Gegenstand eines Vermögensdelikts, vgl. ebenda, S. 141 ff., sowie dazu oben § 2 I. 1. 519 Zu § 872 BGB bereits § 2 II. 3. b) cc) (1). 520 Sachzueignung, S. 196 f. 521 Vgl. dazu auch oben § 2 II. 3. b) cc) (3).

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einschließlich der hier ursprünglich fehlenden Vorstellung voraussetzt. Die Manifestationstheorie indessen ist nicht haltbar und reißt die Erklärung von Rain. Paulus mit sich. An diesem Grund scheitert auch die von Gehrmann vorgebrachte Erklärung.522 Eine bildliche Begründung versucht Feldhaus, die erste mit einem Willensmangel behaftete Zueignung falle bei Aufklärung der Sachlage in sich zusammen, weshalb wieder Platz für eine erneute Zueignung sei.523 Damit allerdings ist kein Grund für den Effekt der Aufklärung benannt, und zweifelhaft erscheint auch warum die Zueignung überhaupt bis dahin Bestand gehabt haben soll.524 Noch problematischer ist die Tatbestandslösung angesichts schuldlos erlangter Sachen. Der große Senat des BGH fragt nach einem „schuldhaften und strafbaren“ Akt.525 Darin liegt die prinzipielle Anerkennung der tatbestandlichen Wiederholbarkeit der Zueignung und zugleich die Aufgabe des begriffslogischen Arguments. Zur Rettung der Fallgruppe ziehen Schünemann526 und Otto527 die Schuld in den Zueignungstatbestand mit ein. Beiden schwebt dabei (der heutige) § 20 StGB vor, ein Zustand bei dem ein Täter außer Stande sei, die für eine Zueignung nötigen Überlegungen anzustellen. Schon das ist eine Behauptung. Worin aber liegt zudem der intellektuelle Unterschied zwischen einem 13 und einem 14 Jahre alten Handelnden? Warum sollte schon die Zueignung wegen § 35 StGB ausgeschlossen sein?528 Die völlige Einbeziehung der Schuld als Voraussetzung der Zueignung gibt den Deliktsaufbau und die mit ihm verbundene Abschichtung der Probleme preis. Mithin stößt der Vorbehalt strafbarer Sacherlangung zutreffend auf den Einwand, eine unbegründete Ausnahme zu sein.529 Die Tatbestandslösung hält das Argument logisch einmaliger Zueignung nicht durch.

cc) Teleologische Reduktion Diese Ungereimtheit ist allerdings so naheliegend, dass sie der Tatbestandslösung kaum verborgen geblieben sein kann. Wenn dem so ist, muss das soeben Grenzen, 110 ff. Auslegung, S. 23. 524 Ablehnend auch Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 196 f. Fn. 271 a.E.; Metz, Unterschlagung, S. 62. 525 BGHSt 14, 38 / 43. 526 JuS 1968, 114 / 118. 527 Struktur, S. 120 f. 528 So etwa im Schulbeispiel des Brett des Karneades, wo § 242 StGB – sogar im Gewand des § 251 StGB – zwar allgemein nicht erwogen wird, aber dennoch an sich vorliegt. 529 Arzt / Weber, BT, § 15 Rn. 46; Bockelmann, JZ 1960, 621 / 624 mit Fn. 16; Duttge / Sotelsek, Jura 2002, 526 / 532 f.; Hölzenbein, Verhältnis, S. 89; Metz, Unterschlagung, S. 62 f.; Mitsch, JuS 1998, 307 / 312; Seelmann, JuS 1985, 699 / 702; Seul, Vermögensdelikte, S. 114 f.; Weber, JZ 1976, 102; Welzel, Lb., S. 351; Wessels / Hillenkamp, BT 2, Rn. 303. 522 523

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streng anhand der Zueignung behandelte Argument aus einem anderen Blickwinkel betrachtet werden. Die Frage nach dem Ob der Zueignung wandelt sich in die Frage nach dem Zweck der Zueignungsstrafe. Der große Senat des BGH beruft sich vor allem auf den Sinnzusammenhang des § 246 StGB zu den als erste Zueignung relevanten Tatbeständen. Was den §§ 242, 249, 253, 263 StGB regelmäßig nachfolge, könne nicht § 246 StGB verwirklichen. Wo aber aus keiner Ersttat bestraft werden kann, bleibt § 246 StGB sinnvoll.530 Nicht logische Einmaligkeit, sondern teleologische Reduktion des § 246 StGB im Falle anderweitig hinreichend begründeter Strafbarkeit ist daher der dogmatische Kern der Entscheidung des BGH531 und der Erwägungen einiger Vertreter des Schrifttums.532 Den Anlass der so durchgesetzten Tatbestandslösung teilt der BGH mit Sauer und Zimmer, nämlich den Argwohn gegenüber der unbestimmten Weite des § 246 StGB. Sie unterscheiden sich nur darin, dass Sauer und Zimmer offen und pragmatisch den ersten als Zueignung erscheinenden Akt genügen lassen und somit die Tatbestandslösung als Mittel zur Begrenzung des § 246 StGB benutzen.533 Der damit benannte tiefere Grund der Tatbestandslösung bedarf auf Grundlage des hier vorgetragenen Konzepts der erneuten Prüfung. Bevor die Untersuchung aber einer Selbstbetrachtung der Tatbestandslösung den Boden bereitet, ist zu fragen, ob von Seiten der Gegenposition zwingende Einwände gegen die Tatbestandslösung vorgetragen werden.

c) Konkurrenzlösung Die in der Literatur stets stark vertretene Konkurrenzlösung534 verweist darauf, dass die Zueignung nur bei vollständig objektivierter Enteignung, insbesondere bei Rechtsverlust, endgültig sei. Bis dahin lasse sich die Situation des Eigentümers BGHSt 14, 38 / 43 f. Zur teleologischen Wurzel der Entscheidung auch Gribbohm, JuS 1964, 233 / 237 f. 532 Bereits soeben Rotering und ferner Maiwald, Zueignungsbegriff, S. 261 ff.; Rengier, BT I, § 5 Rn. 23 a.E.; ders., FS Lenckner, S. 801 / 807 Fn. 25; nahe stehend Krey / Hellmann, BT 2, Rn. 174; Schünemann, JuS 1968, 114 / 117; das erkennt seitens der Konkurrenzlösung Tenckhoff, JuS 1984, 775 / 779. 533 Sauer, Diebstahl, S. 73 f.; ders., System, S. 63; Zimmer, Zueignung, S. 107 f., 119. 534 Bauer, Unterschlagung, S. 73 f.; Baumann, NJW 1961, 1141 / 1143; Bockelmann, NSchr., S. 54; ders., JZ 1960, 621 ff.; ders., BT 1, S. 37 f.; Cantzler / Zauner, Jura 2003, 483 / 487 f.; Duttge / Sotelsek, Jura 2002, 529 / 532 f.; Reinh. Frank, § 246 II. 3. a); Gropp, JuS 1999, 1041 / 1045; R. v. Hippel, Lb., S. 248 mit Fn. 13; Küper, JuS 1986, 862 / 872; Metz, Unterschlagung, S. 61 ff.; Mitsch, JuS 1998, 307 / 312; ders., BT 2 / 1, § 2 Rn. 53; ders., ZStW 111 (1999), 65 / 92 f.; Murmann, NStZ 1999, 14 / 17; Niethammer, Lb., S. 252; Noak, Drittzueignung, S. 112; Rutkowski, NJW 1954, 180; H. Schröder, NJW 1963, 1958 / 1961; Seelmann, JuS 1985, 699 / 702 f.; Seul, Vermögensdelikte, S. 106 ff.; Tenckhoff, JuS 1984, 775 / 779; Weber, JZ 1976, 102; Welzel, Lb., S. 351; wohl auch Mezger, StR II, S. 127; vorbehaltlich einer ausgedehnten Auslegung der Subsidiaritätsklausel auch Wessels / Hillenkamp, BT 2, Rn. 302 f. 530 531

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Kap. 2: Die Zueignung des § 246 I 1. Fall StGB

weiter verschlechtern, weshalb auch die Zueignung weiterhin möglich ist, aber auf Konkurrenzebene zurücktritt.535 Die Intensivierung der Beeinträchtigung beruht allerdings außer im Fall des Verbrauchs auf der Unterstellung, dass sich die Zugriffsmöglichkeit des Berechtigten verschlechtert. Das aber ist im Grunde jene Fiktion, welche der Enteignungstheorie zu § 246 StGB zugrunde liegt, wo sie sich als nicht haltbar erwiesen hat.536 Das eigentliche Problem sitzt tiefer. Die nahe liegende Ausgangsthese vom Wesenskern der Zueignung fragt nach der Verdrängung des Eigentümers und dem Eintritt des Zueignungssubjekts in dessen faktische Stellung, wobei vorliegend die letztgenannte, die positive Seite der Idee interessiert. Das dynamische Modell stellt auf einen Herrschaftsakt ab, das Urteil der Eigentümerähnlichkeit richtet sich deshalb nur auf den konkreten Augenblick. Für das statische Modell ist dagegen die Handlung das Mittel zur Herstellung einer fortan bestehenden Sachherrschaft. Wenn das Zueignungssubjekt also die Sache zu selbstbestimmter Herrschaft erlangt hat, ist das logisch nicht ohne zwischenzeitigen Verlust wiederholbar. Am Maßstab dieses Modells ergibt sich die behandelte inkonsequente Ausnahme der auf dem logischen Argument fußenden Variante der Tatbestandslösung. Bei dynamischer Betrachtung ist dagegen ein eigentümerähnlicher Herrschaftsakt solange möglich, wie die Sachherrschaft andauert. Die Irrelevanz weiterer Akte lässt sich hiernach nur behaupten. Im Gegensatz dieser Vorstellungen wurzelt der um die logische Wiederholbarkeit der Zueignung ausgetragene Streit. Die vorliegende Untersuchung verwarf jedoch die nahe liegende Ausgangsthese der Zueignung und mit ihr auch das statische und das dynamische Modell. Mithin vermag die Konkurrenzlösung kein von vornherein zwingendes Argument gegen die Tatbestandslösung beizusteuern.

d) Grundlage einer Selbstkritik der Tatbestandslösung Nunmehr kommt es darauf an, die tatbestandliche Wiederholbarkeit der Zueignung anhand der oben entwickelten Auslegung des § 246 StGB zu überprüfen, um für die Tatbestandslösung die Dringlichkeit ihrer teleologischen Reduktion zu gewichten. Der erste Angriffstyp setzt die Herstellung der Sachherrschaft voraus und ist als solcher nicht ohne zwischenzeitlichen Verlust wiederholbar. Der zweite Angriffstyp wendet ein konkretes oder zu erwartendes Herausgabeverlangen ab. Dazu bedarf es eines Vergleichs der Situation des Eigentümers vor und nach der betrach535 Bauer, Unterschlagung, S. 74; Bockelmann, JZ 1960, 621 / 624; Duttge / Sotelsek, Jura 2002, 526 / 532; Fulst, Mehrfache Zueignung, S. 31, 34 ff.; Metz, Unterschlagung, S. 63; Mitsch, BT 2 / 1, § 2 Rn. 53; ders., ZStW 111 (1999), 65 / 92; Seelmann, JuS 1985, 699 / 702. 536 Mit entsprechenden Erwägungen im vorliegenden Zusammenhang BGHSt 14, 38 / 44; Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 196 mit Fn. 270; Otto, Struktur, S. 114 f.

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teten Handlung. Scheitert ein Begehren des Eigentümers etwa deshalb, weil er außer Stand gesetzt ist, sein Recht zu beweisen oder seine Sache zu identifizieren, gibt es nichts mehr abzuwehren. Das ändert sich allerdings, sobald äußere Umstände den Eigentümer zu einem erneuten Anlauf ermuntern, dann will die Herrschaft erneut verteidigt sein. Mithin ist hiernach der Sieg über den Eigentümer grundsätzlich wiederholbar, bedarf aber genauer Prüfung. Der dritte Angriffstyp schließlich lässt die beherrschte Sache nicht mehr dieselbe sein, wodurch sich die Herrschaft des Zueignungssubjekts in Bezug auf die Sache in ihrer maßgebenden Gestalt537 als die endgültige durchgesetzt hat. Ein nochmaliger Angriff des dritten Typs ist bei dieser Ausgangslage nicht möglich. Nur der zwischenzeitliche Sachverlust vermag dann noch eine neue Auseinandersetzung zu entfachen. Nämlich indem die dann vorgefundenen restlichen oder gewandelten Eigenschaften der Sache die Grundlage der Bewertung sind, ob eine neuerliche Einwirkung sie dieselbe sein lässt. Für den vierten Angriffstyp indes, welcher den Rechtserwerb des Zueignungssubjekts bewirkt, würde erst der Rechtsverlust eine erneute Zueignung ermöglichen. Darüber hinaus können auch verschiedene Angriffstypen aufeinander folgen. Im Anschluss an die Herrschaftsbegründung sind den Sachverlust erfolgreich abwendende Maßnahmen ebenso gut denkbar wie den Wesensgehalt der Sache verändernde Handlungen oder der etwa kraft Vermischung erfolgende Rechtserwerb. Auf den zweiten Angriffstyp können immerhin noch der dritte und der vierte folgen, während diese beiden das ursprüngliche Spannungsfeld endgültig klären. Mithin ist der im Anschluss an eine erste Selbstzueignung verbleibende Bereich der erneuten Selbstzueignung durchaus überschaubar und vor allem handhabbar. Zudem fällt weder der die Sache nicht wesentlich verändernde Gebrauch noch irgendein Kundgabeelement des Entschlusses schon um seiner selbst willen in den Bereich des § 246 StGB. Andererseits muss sich aber jedes vorangehende Delikt die Frage gefallen lassen, ob und warum genau es eine Zueignung verwirklicht. Die Frage nach der Wiederholbarkeit der Zueignung ist deshalb nicht selbstverständlich eröffnet. Doch selbst wenn mit der Sachherrschaftserlangung keine Zueignung einherging, ist die spätere Erstzueignung nicht der Prüfung ihrer Tatbestandsmerkmale enthoben und liegt daher – wie auch im Bereich der Wiederholbarkeit – nicht schon ohne weiteres vor. Damit ist der Wirkungskreis der Selbstzueignung im Anschluss an ein Vermögensdelikt im weiteren Sinn abgesteckt.538 § 246 StGB ist in der von der Untersuchung beschriebenen Gestalt kein Tatbestand mehr dessen Anwendung stets im Raum steht. Vielmehr handelt es sich um den scharf begrenzten Bereich zueignungsspezifischer Eigentumsverletzung. Damit aber ist der auf Eindämmung gerichteten teleologischen Reduktion der Anlass genommen. An deren Stelle tritt Zum ganzen unten § 16 I. und II. Zur Vervollständigung des Bildes ist hierauf im Rahmen der Drittzueignung zurückzukommen. 537 538

14 Börner

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Kap. 2: Die Zueignung des § 246 I 1. Fall StGB

die Subsumtion des jeweiligen Geschehens anhand der Eigenart der entwickelten vier Angriffstypen. Für den verbleibenden Bereich wiederholter Zueignung aber bietet die Konkurrenzebene die sachgerechten Erwägungen an.

2. Die Diebesfalle Soweit der Diebstahl ausscheidet, ist stets an den als Minus enthaltenen § 246 StGB zu denken. Zugleich setzt aber § 246 StGB voraus, dass der Diebstahl nicht mangels der in ihm enthaltenen Zueignung ausgeschieden ist. Diese Beziehung wird besonders anhand der Diebesfalle deutlich. Wo innerhalb einer Personengruppe Sachen verschwinden, besteht die übliche Methode zur Feststellung des Täters vermuteter Diebstähle darin, Köder auszulegen. Im Standardfall handelt es sich um präparierte Geldscheine, die chemische Spuren auf der Haut hinterlassen. Da der Gewahrsamsinhaber des ausgelegten Köders mit der Gewahrsamsbegründung des anderen notwendig einverstanden ist, bleibt § 242 StGB wegen des an einem tatbestandlichen Einverständnis scheiternden Gewahrsamsbruchs im Versuch stecken.539 Ursprünglich hatten damit die Ausführungen ein Ende und es blieb ohne weiteres bei §§ 242, 22 StGB.540 Dann kam jedoch der Gedanke an § 246 StGB auf, welcher überwiegend als verwirklicht gilt.541 Dem tritt Hillenkamp vor allem mit dem Einwand entgegen, dass der in Kauf genommene Verlust des Köders ein tatbestandsausschließendes Einverständnis in die Zueignung ist.542 Mit diesem Gedanken stößt Hillenkamp immer stärker auf Zuspruch543 und kommt auf Grundlage der hier entwickelten Lösung voll zur Geltung. Konsentiert der 539 OLG Celle JR 1987, 253 f.; Duttge / Fahnenschmidt, Jura 1997, 281 ff.; Gropp, JuS 1999, 1041 / 1042; Kindhäuser, in: NK, § 242 Rn. 48; sowie die nachfolgend genannten. 540 RGSt 53, 336 / 338; BGHSt 16, 271 / 278; BayObLG JR 1979, 296 f.; OLG Düsseldorf NJW 1988, 83 f.; NStZ 1992, 237; sowie OLG Köln NJW 1961, 2360 f.; Arzt / Weber, BT, § 13 Rn. 59; Bockelmann, BT 1, S. 16; Heubel, JuS 1984, 445 / 447; Hoyer, in: SK-StGB, § 242 Rn. 52; Roxin, AT I, § 13 Rn. 5; Ruß, in: LK11, § 242 Rn. 35, 44; Samson, JA 1980, 285 / 288. Bereits gegen Vollendung des Diebstahls auf Grundlage des Preußischem StGB von 1851 das Preußische Obertribunal GA 1860, 132 / 133. Indessen kritisch zum Versuch des Diebstahls Janssen, NStZ 1992, 237 f.; wohl auch Merkel, H.H. III, S. 644 f. 541 OLG Celle JR 1987, 253 f.; Eser, in: Schönke / Schröder, § 242 Rn. 41; Geppert, JK 87, StGB § 242 / 11; Kindhäuser, in: NK, § 242 Rn. 48; Lackner / Kühl, § 246 Rn. 5; Otto, Jura 1989, 200 / 204; Paeffgen, JR 1979, 297 / 299; vgl. auch Hefendehl, NStZ 1992, 544; sowie bereits Huber, Unterschlagung, S. 70. 542 JR 1987, 254 / 255 f. – die Ausführungen zur Einordnung als rechtfertigende Einwilligung greifen ausdrücklich nur hilfsweise, um auch all jene zu überzeugen, die sich über das tatbestandsausschließende Einverständnis hinweg setzen. 543 Krey / Hellmann, BT 2, Rn. 35 mit Fn. 76c; Rengier, BT I, § 2 Rn. 33; Wessels / Hillenkamp, BT 2, Rn. 106; vorsichtig auch Tröndle / Fischer, § 242 Rn. 23; indessen erst auf der Ebene der rechtfertigenden Einwilligung mit der Überlegung des Fehlenden subjektiven Rechtfertigungselemets für versuchte Unterschlagung Mitsch, BT 2 / 1, § 1 Rn. 71 mit Fn. 195.

§ 9 Lösung

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Eigentümer aus freiem Willen den Beginn der selbstbestimmten Sachherrschaft des Zueignungssubjekts, so überlässt er die Sache kampflos und ein entsprechender Angriff geht ins Leere. Eine zueignungsspezifische Eigentumsverletzung liegt also weder für § 242 StGB noch für § 246 StGB vor. Beide Delikte unterscheiden sich nur darin, dass die Untauglichkeit des versuchten Diebstahls gegenüber §§ 246, 22 StGB zusätzlich auf dem unmöglichen Gewahrsamsbruch beruht. Im Ergebnis tritt die versuchte Unterschlagung im Wege der Subsidiaritätsklausel zurück. 3. Unauffälliges Verhalten Auf der Grundlage der unzutreffenden Ausgangsthese zur Zueignung ist problematisch, ob sich das Zueignungssubjekt an die Stelle des Eigentümers setzt, obgleich es bei rein objektiver Betrachtung die Grenzen zulässigen Verhaltens nicht überschreitet. a) Handeln in fremdem Namen Das gilt in besonderer Form dann, wenn das Zueignungssubjekt dem Eigentümer gegenüber sogar zur Vornahme des betrachteten Aktes verpflichtet ist. So etwa, wenn der vertraglich an den Hintermann gebundene Vertreter gem. §§ 929 S. 1, 164 I, III BGB für diesen das Eigentum erwirbt, aber von vornherein nicht vorhat, sich dem Willen des Vertretenen unterzuordnen, sondern selbstbestimmt über die Sache herrschen will. Verbreitet gilt die Entgegennahme der Sache letztlich deshalb nicht als Zueignung, weil der Vertreter genau das tut, was der Vertretene von ihm verlangt und sich somit äußerlich nicht an die Stelle des Eigentümers setzt.544 Allein, die These vom Eintritt in dessen Stellung ist nicht tragfähig. Vielmehr handelt es sich auch hier um die Problematik des tatbestandsausschließenden Einverständnisses, wobei die Frage nach dessen notwendigem Umfang im Vordergrund steht. Der vertretene neue Eigentümer konsentiert nur die Begründung der Sachherrschaft des Zueignungsobjekts als solche, nicht aber dessen Selbstbestimmtheit. Die Zustimmung zur Gewahrsamserlangung erleichtert gegenüber dem Eigentümer nur die Durchsetzung der selbstbestimmten Herrschaft und nimmt dem Geschehen nicht den Charakter des Obsiegens im gegenseitigen Streben um diese Sachherrschaft. Das gilt erst recht, wenn schon die Zustimmung zum Gewahrsam durch Willensmanipulation zustande kam. Dann handelt es sich um einen mit Zueignungswillen vorgenommenen Besitzbetrug. 544 Eser, in: Schönke / Schröder, § 246 Rn. 11; Lackner / Kühl, § 246 Rn. 4; Otto, Struktur, S. 137; Tröndle / Fischer, § 246 Rn. 9; Wessels / Hillenkamp, Rn. 281 a.E.; im Grunde wohl auch Basak, Studien, S. 191 f.; indessen nur zu zivilrechtlichen Vorfragen der praktischen Fälle RGSt 3, 150 ff.; St 34, 39 ff.

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Kap. 2: Die Zueignung des § 246 I 1. Fall StGB

b) Fund Die zweite sachlich hiervon getragene Konstellation ist der Fund einer fremden Sache. Die damit verbundenen Fragen zerfallen in zwei Kategorien. Zunächst treten jene Probleme entgegen, die allgemein mit der Zueignung durch Sachherrschaftserlangung verbunden sind; namentlich die strenge Auslegung der Gewahrsamsklausel des § 246 StGB a.F.545 und die strenge Trennungstheorie.546 Zu deren Bewältigung gärt nahezu seit Bestehen des StGB ein Umgehungsversuch: wer eine verlorene Sache entdeckt und vor ihr stehend den Beschluss zur Herrschaft fasst, erlange schon dadurch den Gewahrsam. Die Zueignung dagegen erfolge sodann durch Aufnehmen der Sache.547 Die Intention dieser Deutung besteht darin, die entweder für unmöglich oder zumindest für unzulässig gehaltene Zueignung durch Sacherlangung theoretisch zu umgehen, um dennoch bestrafen zu können. Anlass dazu besteht jedoch nicht mehr, da die gesamte Trennungstheorie in der systematischen Betrachtung der §§ 242, 246 StGB zerbrach und die Gewahrsamsklausel das 6. StrRG nicht überstand. Zu Recht stößt die Aufeinanderfolge von Gewahrsam und Zueignung auf den Einwand, ein gekünsteltes Aushilfsmittel zu sein,548 welches ohnehin versagt, wenn mehrere Personen die Sache entdecken und für sich wollen.549 Grund zur Revidierung der allgemeinen Ansicht, dass der Gewahrsam erst mit Aufnahme der Sache erlangt ist, besteht daher nicht. Die eigentliche Fragestellung zum Fund ist anders gelagert. Vordergründig geht es zunächst um die Subsumtion der Zueignung als solcher. Während einige für die Zueignung durch Fund eintreten550 und andere § 246 StGB stets ablehnen,551 differenziert die heute überwiegende Ansicht anhand der Manifestationstheorie nach dem Erscheinungsbild des Vorganges. Nur soweit der Zueignungswille auch erkennbar werde, habe sich der Finder zugeeignet.552 Gerade bei der Subsumtion Statt aller Bockelmann, BT 1, 36; Höpfner, Vorentwurf, S. 123. Basak, Studien, S. 173 / 192; Huber, Unterschlagung, S. 81, S. 88 Anm. *; Pradzynski, Aneignung, S. 36. 547 Allfeld, Lb., S. 436; Duttge / Fahnenschmidt, Jura 1997, 281 / 286; dies., ZStW 110 (1998), 884 / 891; Noak, Drittzueignung, S. 102 f.; Paeffgen, JR 1979, 297 / 299; Schappei, Zueignungsbegriff, S. 61; Charalambakis, Unterschlagung, S. 108 f. mit Fn. 81, 110, 143; vorbehaltlich des Fundes auch Pradzynski, Aneignung, S. 41 f. i.V.m. 36. 548 Harburger, Vergleich, S. 343, 345; Zimmer, Zueignung, S. 14; ablehnend erwähnt auch bei Bockelmann, MDR 1953, 3 / 4 Fn. 18. 549 Feldhaus, Unterschlagung, S. 19 ff.; Zimmer, Zueignung, S. 14. 550 Binding, LB., S. 277; Degener, JZ 2001, 388 / 399; Kohlrust, Zueignung, S. 81; Mezger, StR II, S. 127 f.; Mitsch, ZStW 111 (1999), 65 / 89; Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 186, 189 f.; wohl auch BGHSt 13, 43 f. 551 Basak, Studien, S. 173 / 191 f.; Bittner, Gewahrsamsbegriff, S. 300 ff.; Feldhaus, Auslegung, S. 68, 74; Gehrmann, Grenzen, S. 184 f.; Schneider, MDR 1956, 337 / 338 mit Fn. 12. 552 Charalambakis, Unterschlagung, 89 ff.; Ros. Frank, Zueignung, S. 268 ff.; Jahn, Studien, S. 195 / 200; Kosloh, Rückgriff, S. 104 ff.; Krey / Hellmann, BT 2, Rn. 162; Rengier, BT I, 545 546

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des Fundes tritt somit das Kundgabeelement der Manifestationsidee hervor. Diese dogmatisch unzutreffende Komponente553 operiert innerhalb der Subsumtion der Zueignung mit der Idee eines äußerlich rechtmäßigen Verhaltens. Wer sich genau so wie ein redlicher Finder benehme, mache seinen Zueignungswillen nicht erkennbar und eigne sich deshalb nicht zu. Praktisch jedoch stellt die – einmal als möglich unterstellte554 – Differenzierung ihre Ernsthaftigkeit in Frage. Der einsam im Park spazierende unredliche Finder bleibt straflos, wenn er den Gegenstand mit ehrlichem Gesichtsausdruck einsteckt. Sieht er sich aber dabei verstohlen um und schlägt sich mit der Sache seitwärts in die Büsche, macht er sich strafbar. Nahezu albern wirken die Fallbeispiele Rengiers: wer einfach nur nimmt, sei straflos, wer dagegen beim Ergreifen voller Freude laut seine unredliche Absicht ausruft, habe sich strafbar gemacht.555 Derlei Abschichtungen entbehren der Beziehung zur Verletzung des Eigentums durch Zueignung und brechen ohnehin mit der Manifestationstheorie ein. Damit ist der Blick frei für das Kernproblem des Fundes. Der unredliche Finder verwirklicht bei entsprechendem Willen § 246 I 1. Fall StGB in der Variante des ersten Angriffstyps, weshalb es also um die Zueignung selbst nicht geht. Vielmehr muss gefragt werden, ob die Bestrafung aus einem anderen Grund entfällt. Während oftmals die ungeminderte Strafwürdigkeit des unredlichen Finders unterstrichen wird,556 treten andere der Strafwürdigkeit entgegen. Huber beruft sich zur Minderung der Strafwürdigkeit auf die Volksansicht, nach welcher der gemeine Mann den Fund oft für einen Glücksfall557 und die Folge der Nachlässigkeit eines anderen hält.558 Akzentuiert setzt Weber nur die regelmäßig mitwirkende Nachlässigkeit des Opfers in den Vordergrund.559 Hellm. Mayer dagegen erachtet die Straflosigkeit als Erfordernis des Eigentumsschutzes. „Das schlimmste ist die Gefahr der Denunziation, Erpressung und Strafverfolgung, der auch der redliche Finder . . . ausgesetzt wird. Der Wille, in solchen Fällen dem Berechtigten sein Gut zu erhalten, wird lahm gelegt . . . Das Gesetz würde zur Passivität statt zur aktiven Hilfeleistung erziehen.“560 Zudem gehen auch die unter dem Einfluss der historischen Entwicklung561 stehenden Motive des StGB von der § 5 Rn. 11, 14; Hohmann / Sander, BT I, § 3 Rn. 19; Metz, Unterschlagung, S. 79; Wessels / Hillenkamp, BT 2, Rn. 292; Welzel, JZ 1952, 617 / 618 Fn. 2; vorbehaltlich der kleinen berichtigenden Auslegung von § 246 StGB a.F. auch Ranft, JA 1984, 277 / 286. 553 Zum ganzen oben § 6 I. 1. b) und I. 2. 554 Dazu Bockelmann, MDR 1953, 3 / 8 Fn. 54. 555 BT I, § 5 Rn. 11, 14; entsprechend auch Tenckhoff, JuS 1984, 775 / 777. 556 Charalambakis, Unterschlagung, S. 165 ff.; Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 83 Fn. 15, S. 186; Rotering, GA 1900, 241 / 246 f.; differenzierend Harburger, Vergleich, S. 340, 344, 374. 557 Dazu ähnlich Bockelmann, MDR 1953, 3 / 8; ders., NSchr., S. 54; Tenckhoff, JuS 1984, 775 / 777. 558 Unterschlagung, S. 80. 559 Arzt / Weber, BT, § 15 Rn. 4, 11. 560 JW 1934, 486.

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Kap. 2: Die Zueignung des § 246 I 1. Fall StGB

Straflosigkeit aus: „Selbst in dem Falle, daß die Ansichnahme der verlorenen Sache seitens des Finders sofort in der Absicht erfolgt, sie sich rechtswidrig anzueignen, wird die Besitzergreifung selbst an sich eine widerrechtliche nicht sein“.562 Was Hellm. Mayer bewegt, verdeutlicht Maiwald anhand der §§ 965 ff. BGB. „Stillschweigende Voraussetzung dieser Regelung kann nur der Gedanke sein, daß die Inbesitznahme der Fundsache für sich nichts Unerlaubtes ist, auch nicht, wenn sie mit ,bösen Hintergedanken‘ erfolgt.“563 Unklar ist jedoch, auf welcher Ebene Maiwald diese Einsicht wirkt lassen will. Der soeben zitierte Satz formuliert „nichts Unerlaubtes“,564 spricht aber die Rechtfertigung nicht aus. An früherer Stelle lehnt Maiwald zuerst die Eigentumsverletzung ab,565 beruft sich dann aber auf die „Rechtmäßigkeit des Aufnehmens der Sache“.566 Auf dem Boden der hier verfolgten Untersuchung kann der Einklang mit etwaigen Unstimmigkeiten zu §§ 965 ff. BGB auf der Tatbestandsebene nur noch durch eine teleologische Reduktion bewerkstelligt werden. Aus dem Sinn des § 246 StGB indes ergibt sich die Straflosigkeit des Fundes gerade nicht. Zu Recht richten daher auch die Motive zum StGB und mit ihnen bereits Huber567 und Schwarze568 sowie jüngst Hoyer569 den Blick auf die Rechtfertigungsebene. Fraglich ist nur, ob tatsächlich ein Spannungsfeld zwischen den detaillierten Regelungen der §§ 965 ff. BGB und § 246 StGB besteht. Zunächst unterwirft die streng objektive Formulierung des § 965 BGB nach ganz überwiegender Ansicht auch den unredlichen Finder dem gesetzlichen Schuldverhältnis Fund.570 Das hat für die Bewertung des unredlichen Finders Konsequenzen. Ein jeder Finder erhält gem. § 971 BGB Finderlohn, es sei denn, er verletzt die Anzeigepflicht oder verheimlicht den Fund auf Nachfrage, § 971 II BGB. Wer also die Sache unredlich an sich nimmt, hat dennoch Anspruch auf Finderlohn, solange er sich rechtzeitig eines Besseren besinnt und von dem Fund unverzüglich Anzeige macht. Zudem erwirbt gem. § 973 II S. 2 sogar ein unredlicher Finder sechs Monate nach dem Fund das Eigentum an Sachen mit einem Wert von nicht mehr als zehn Euro, wenn er nicht den Fund auf Nachfrage verheimlicht. Obgleich daraus nicht einfach mit dem gro561 Dazu insbesondere Huber, Unterschlagung, S. 79 f., 84 f.; Mittermaier, Feuerbachs Peinliches Recht, § 315 Note IV; sowie rechtsvergleichend Rotering, GA 1900, 241 / 247; Harburger, Vergleich, S. 344, 360 ff. 562 Zitiert nach Huber, Unterschlagung, S. 81. 563 JA 1971, S. 579 / 582. 564 Auch Huber (Unterschlagung, S. 88 Anm. *) bezeichnet das Aufnehmen bereits als „eine an sich erlaubte Handlung“. 565 Zueignungsbegriff, S. 108. 566 Ebenda, S. 110 Fn. 135. 567 Huber, Ebenda, S. 81, 88 Anm. *. 568 § 246 Nr. 12a. 569 In: SK-StGB, § 246 Rn. 27. 570 Statt aller Gursky, in: Staudinger, § 965 Rn. 13.

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ben Mittel der Widerspruchslosigkeit der Rechtsordnung auf die Straffreiheit einer jeden Zueignung durch Fund geschlossen werden kann, tritt doch ein Grundgedanke der §§ 965 ff. BGB hervor. Das BGB sieht die Sache lieber in der Tasche einer unredlichen Person als im Schmutz. Die Sache gelangt zurück in den Rechtsverkehr und liefert neben der vielleicht erhöhten Chance auf Rückerlangung vor allem den Finder als Anspruchsgegner, der insbesondere zur Verwahrung der Sache verpflichtet ist. Ob und wie jedoch ein zivilrechtlicher Normenkomplex als Rechtfertigungsgrund fungiert und ob gerade die § 965 ff. BGB dazu taugen, bedarf einer tiefergehenden Untersuchung, die hier nicht geleistet werden kann. Festzuhalten ist aber jedenfalls, dass es sich beim Fund nicht um eine Frage der zueignungsspezifischen Eigentumsverletzung handelt.

4. Die Streichung der Gewahrsamsklausel Die Streichung der Gewahrsamsklausel rückt die Zueignung in das Zentrum der Überlegungen zu § 246 StGB. Hierbei dominiert die Befürchtung, dass die schon bislang unklare Norm nunmehr ihre letzte Grenze verloren hat und ohne Rücksicht auf jedwede Sachherrschaft des Zueignungssubjekts zur Anwendung gelangt. Die Vorstellung von der Zueignung einer unerreichbaren Sache durch bloße Kundgabe eines Willens liegt jedoch schon für die Manifestationstheorie neben der Sache. Davon abgesehen, dass sich die Manifestationstheorie in ihrer Hauptströmung nicht mit einer Willenskundgabe zufrieden gibt, kann der Zueignungswillen nur dann kundgegeben werden, wenn er auch vorhanden ist. Dieser Wille aber kann sich nicht losgelöst von der Sachherrschaft bilden. Damit haben diesen anlässlich des 6. StrRG gegen die Manifestationstheorie vorgebrachten Angriffe keine Schlagkraft.571 Jedenfalls aber erledigen sich die Bedenken für das hier entwickelte Konzept. Die Sachherrschaft steht im Mittelpunkt des begriffsbildenden Spannungsfeldes zwischen Eigentümer und Zueignungssubjekt und ist damit wesentlicher Bestandteil der Zueignungsdogmatik. Doch damit nicht genug: Erst die Streichung der Gewahrsamsklausel gibt den Blick darauf frei, dass Sachherrschaft und Zueignung nicht nebeneinander stehen, sondern ineinander aufgehen.572

571 572

Vgl. § 6 I. 2. a) aa) (3). Dazu bereits § 6 II. 3.

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Kap. 2: Die Zueignung des § 246 I 1. Fall StGB

§ 10 Die Rechtswidrigkeit der Selbstzueignung in §§ 242, 246 StGB Die vollständige dogmatische Bestimmung der Selbstzueignung wirft die Frage nach einer ausnahmsweisen Rechtfertigung auf. Die damit eröffnete Problematik zerfällt in zwei Komplexe. Zunächst muss es darum gehen, in welchem strukturellen Verhältnis die §§ 242, 246 StGB zur Rechtswidrigkeit der Selbstzueignung stehen. Erst danach soll gefragt werden, wann es sich inhaltlich um eine Rechtfertigung handelt.573

I. Standort in § 242 StGB Vor allem in § 242 StGB sind strukturell verschiedene Beziehungen der Zueignung zu ihrer Rechtswidrigkeitsprüfung denkbar.574 Grundlegend ist fraglich, ob das Merkmal der allgemeinen Rechtfertigungsebene oder aber schon dem Tatbestand angehört. Nach ganz überwiegender Ansicht ist letzteres der Fall.

1. Die Tatbestandsebene Fraglich ist, wie sich die Rechtswidrigkeit der Zueignung in den Tatbestand des § 242 StGB eingliedern soll. Hintergrund der dabei begegnenden Differenzierung ist die oben behandelte Problematik, ob im vollendeten § 242 StGB stets eine vollendete Zueignung steckt. Die derzeit die Vorstellungen beherrschende Trennungstheorie lagert den Zueignungserfolg aus und stellt die Beziehung zu ihm mit einer überschießenden Innentendenz her. Damit besteht auch zwischen der Rechtswidrigkeit der Zueignung und dem Tatbestand des § 242 StGB nur über dieses subjektive Merkmal eine Verbindung.575 Erst der auf den ausgelagerten Erfolg bezogene Wille erfasst dessen Rechtswidrigkeit. Das hat Konsequenzen. Stellt sich der Täter irrig tatsächliche Umstände vor, bei deren Vorliegen die Zueignung rechtswidrig wäre, so ist § 242 StGB dennoch vollendet. Es ist also für die Verwirklichung des Diebstahls gleichgültig, ob die vorgestellte Zueignung bei objektiver Betrachtung rechtmäßig ist.576 573 Die Trennung dieser beiden Grundfragen besonders hervorhebend Witthaus, Rechtswidrigkeit und Zueignung, S. 14 f. 574 Dazu Börner, Jura 2003, 855 / 857 f.; vgl. ferner Hillenkamp, JR 1987, 254 / 255. 575 Sehr deutlich Maurach / Schroeder / Maiwald, BT 1, § 33 Rn. 56; Schmitz, in: MüKoStGB, § 242 Rn. 142. 576 Merkel, H.H. III, S. 653 f. mit. Fn. 4; Gössel, GedS Zipf, 217 / 220, 226 und 227 f., 230; Hoyer, in: SK-StGB, § 242 Rn. 108 f.; Mitsch, BT 2 / 1, § 1 Rn. 146, 161; Schmitz, in: MüKoStGB, § 242 Rn. 143, 158; Bar (Magazin für Recht, 1 / 22 Fn. 2) stimmt vom Wortlaut

§ 10 Die Rechtswidrigkeit der Selbstzueignung

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Andere Anhänger der Trennungstheorie sind indes nicht bereit, sich dieser Konsequenz zu beugen und bestrafen stattdessen nur wegen versuchten Diebstahls.577 Das wird möglich, wenn sich die Rechtswidrigkeit der Zueignung – anders als die Zueignung selbst – dem objektiven Tatbestand des § 242 StGB eingliedert.578 Problematisch ist nur, wie dieser Fremdkörper in den objektiven Tatbestand des § 242 StGB gelangt. Erklärungen finden sich dazu regelmäßig nicht, was der Trennungstheorie den Vorwurf der Inkonsequenz einträgt.579 Einzig denkbarer Anlass zur Modifizierung der Konsequenzen der Trennungstheorie ist ein generell mit vorverlagerter Strafbarkeit verbundenes Problem. Ebenso wie das Unternehmensdelikt bewirkt auch die überschießende Innentendenz eine Bestrafung, ohne den eigentlichen Unwertakt abzuwarten. Das wird indes immer dann zweifelhaft, wenn schon in dem relevanten vorgelagerten Zeitpunkt entgegen der Tätervorstellung feststeht, dass der spätere Erfolg nicht eintreten kann, mag der Täter sich auch noch so sehr darum bemühen. Kommt aber der angestrebte Akt notwendig nicht über einen untauglichen Versuch hinaus, zieht das die Strafwürdigkeit des vorgelagert vollendeten Delikts in Zweifel. Aus dieser Überlegung heraus fügt Kösch auf der Grundlage der Trennungstheorie die Rechtswidrigkeit der Zueignung unter eingeräumtem Bruch des Wortlautes in den objektiven Tatbestand des § 242 StGB ein.580 Methodisch handelt es sich dabei um eine täterbegünstigende teleologische Reduktion. Soweit auch Vertreter der Einheitstheorie die Rechtswidrigkeit der Zueignung als Tatbestandsmerkmal begreifen, beruht das auf der in jedem § 242 StGB enthaltenen Zueignung.581 Das führt im Fall des genannten Irrtums zwanglos zu §§ 242, 22 StGB.582 her zu, hegt aber Zweifel, ob ein Gericht je so entscheiden würde. Ebenfalls als Merkmal des subjektiven Tatbestandes hervorhebend, aber ohne Stellungnahme zum betrachteten Irrtum Heubel, JuS 1984, 445 / 451; Maurach / Schroeder / Maiwald, BT 1, § 33 Rn. 56. 577 Berard, Die eigenmächtige Zueignung, S. 90 i.V.m. S. 87 f.; Kösch, Status „rechtswidrig“, S. 127 f., 216 f.; Lackner / Kühl, § 242 Rn. 28; Meister, Zueignungsabsicht, S. 344 Fn. 314; Tröndle / Fischer, § 242 Rn. 55; Wessels / Hillenkamp, BT 2, Rn. 190; Zimmer, Zueignung, S. 112 f. 578 Eser, in: Schönke / Schröder, § 242 Rn. 65; Kösch, Status „rechtswidrig“, S. 221; Maurach / Zipf, AT 1, § 23 Rn. 10 i.V.m. § 22 Rn. 54; Meister, Zueignungsabsicht, S. 342 ff. Rengier, BT I, § 2 Rn. 2, 86; Tröndle / Fischer, § 242 Rn. 49; Wessels / Hillenkamp, BT 2, Rn. 187 f.; sowie auch Reinstorf, Rechtwidrigkeit, S. 204 f. 579 Kindhäuser, in: NK, Vor §§ 242 bis 248 c Rn. 16; ders., FS Gössel, S. 451 / 452. 580 Ebenda, insbesondere S. 221. Mit diesem Mittel bei einem anders gelagerten Problem des § 252 StGB abhelfend Küper, JZ 2001, 730 / 734 f. 581 Gehrmann, Grenzen, 179; Kindhäuser, in: NK, § 242 Rn. 156 ff., der allerdings den Notstand erst auf der allgemeinen Rechtfertigungsebene behandelt wissen will, vgl. Rn. 157; Oppenhoff, § 242 Nr. 43 i.V.m. § 246 Rn. 30; Sauer, System, S. 38 i.V.m. 37; offenbar auch Maiwald, ZStW 91 (1971), 923 / 956 f.; nach der Art des Rechtfertigungsgrundes zwischen Tatbestands und allgemeiner Rechtfertigungsebene differenzierend Küper, BT, S. 474; ders., FS Gössel, S. 429 / 437 Fn. 35, S. 444 Fn. 63, insofern aber hinsichtlich des einredefreien Übereignungsanspruchs für die Einordnung als objektives Tatbestandsmerkmal S. 444 ff.

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Kap. 2: Die Zueignung des § 246 I 1. Fall StGB

2. Die Ebene des allgemeinen Deliktsmerkmals Problematisch an jedweder Einordnung auf der Tatbestandsebene ist das prinzipielle Verhältnis von § 242 StGB und Zueignung. Die Untersuchung ergab, dass sich die in § 242 StGB enthaltene Zueignung aus objektiven und subjektiven Komponenten zusammensetzt. Die zueignungsspezifische Eigentumsverletzung liegt für § 242 I 1. Fall StGB im ersten Angriffstyp, also in der dem unbeeinträchtigten Willen des Eigentümers zuwiderlaufenden Begründung des Gewahrsams, getragen vom Willen zur Selbstbestimmtheit. Zu dem damit beschriebenen Zueignungssubstrat treten eingrenzend die Enteignung i.e.S. und die Aneignung i.e.S. hinzu. Mithin gehört unter allen Erfordernissen des § 242 I 1. Fall StGB nur der Gewahrsamsbruch nicht der Zueignung an. Die strafrechtsrelevante Zueignung steht somit erst nach der Prüfung des gesamten Tatbestandes fest. Selbst wenn also dem Wort „rechtswidrig“ eine Aussage über die Rechtswidrigkeit der Zueignung zukommt, bezieht es sich damit nicht auf ein objektiv isolierbares Tatbestandsmerkmal, sondern allenfalls auf die Summe von objektivem und subjektivem Tatbestand. Wo sich aber das Wort „rechtswidrig“ auf den gesamten Tatbestand bezieht, ist es notwendig nur ein deklaratorischer Hinweis auf die allgemeine Rechtfertigungsebene.583 Innerhalb des Tatbestandes ist also für Erwägungen zur Rechtswidrigkeit der Zueignung kein Raum. Mit Recht belassen es daher einige bei der allgemeinen Rechtfertigungsebene.584 Küper dagegen verkennt als Anhänger der Einheitstheorie den damit verbundenen Zusammenhang von Zueignung und Wegnahme, wenn er meint „rechtswidrig“ beziehe sich nur auf die Zueignung,585 ist doch hiernach die Wegnahme unter Zueignungswillen eine besondere Erscheinungsform der Zueignung.586 Hinzu kommt ein weiteres. Auf dem Boden der Trennungstheorie ist die allgemeine Rechtfertigungsprüfung auf einen Tatbestand gerichtet, welcher die Zueignung nicht enthält. Ebenso wie zum ausgelagerten Zueignungserfolg steht auch zu dessen Attribut nur der überschießende Wille in Beziehung. Daher ist für die Trennungstheorie die Einfügung der Rechtswidrigkeit der vollendeten Zueignung in den dreistufigen Deliktsaufbau schwerlich möglich, was zur tatbestandlichen 582 Kindhäuser, FS Gössel, S. 451 / 452; Küper, FS Gössel, S. 429 / 446, 447 ff.; unklar ist warum Veyhl (Diebstahl, S. 38 mit Fn. 33) sogar auf den Versuch verzichtet. 583 Maurach / Zipf, AT 1, § 23 Rn. 10; Mitsch, in: Baumann / Weber / Mitsch, AT, § 16 Rn. 13 i.V.m. Rn. 18; Warda, Jura 1979, 286 / 296; Wessels / Beulke, AT, Rn. 135. 584 Baumann, Zueignung, S. 53 f.; Gleispach, Veruntreuung, S. 83 f. Fn. 3; Hirsch, JZ 1963, 149 / 154 f.; Jakobs, AT, 11 / 41; U. Kempf, Eigenmächtige Zueignung, S. 74 ff.; Lauterburg, ZfSchStR 1893, 169 / 196; Samson, in: SK-StGB4, § 242 Rn. 89; Schröder, DRiZ 1956, 69 / 71; Welzel, Lb., S. 350; nach der Art des Rechtfertigungsgrundes differenzierend Krey / Hellmann, BT 2, Rn. 92. 585 Küper, FS Gössel, S. 429 / 441. 586 Darüber hilft auch Küpers erläuternder Hinweis zu seiner Argumentation für die Einheitstheorie nicht hinweg, vgl. ebenda, S. 429 / 448 Fn 81.

§ 10 Die Rechtswidrigkeit der Selbstzueignung

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Behandlung drängt.587 Indem aber die Trennungstheorie in der systematischen Betrachtung der §§ 242, 246 StGB zerbrach, vermag sie die Abweichung vom regulären Aufbau nicht mehr zu veranlassen.

3. Die Irrtümer Die Einordnung auf der allgemeinen Ebene verdeutlicht sich durch die Irrtümer, deren erster bereits Erwähnung fand. Der Täter verkennt Tatumstände, welche die Zueignung rechtfertigen.588 Wer die Rechtswidrigkeit tatbestandlich rein subjektiv erfasst, straft aus Vollendung, wer sie auch objektiv voraussetzt, gelangt zur versuchten Tat. Wozu die Rechtfertigungsebene führt, hängt dagegen vom jeweiligen Standpunkt zum subjektiven Rechtfertigungselement ab.589 Soweit ein subjektives Rechtfertigungselement anerkannt ist, kann dessen Fehlen entweder zum vollendeten Delikt oder aber zur Bestrafung aus Versuch führen. Für letzteres spricht ein Vergleich zum untauglichen Versuch. Während dort der tatbestandliche Erfolg ausbleibt, ist er hier gerechtfertigt. In beiden Fällen steht dem Handlungsunwert kein Erfolgsunwert gegenüber. Mithin gelangt auch die Einordnung auf der allgemeinen Rechtswidrigkeitsebene zur Versuchsstrafbarkeit.590 In der Diskussion stärker präsent ist dagegen die umgekehrte Konstellation.591 Hier wähnt sich der Täter gerechtfertigt, ohne dass die objektiven Tatumstände dies tragen. Die Einordnung auf Tatbestandsebene zieht dabei insofern Schwierigkeiten nach sich, als die Rechtswidrigkeit ein normatives Tatbestandsmerkmal ist. Das bewegt den BGH in der „Moos raus“ Entscheidung dazu, schon dann den Vorsatz abzulehnen, wenn der Täter zwar die Tatumstände kennt, aber rechtlich falsch bewertet.592 Andere indes nehmen erst dann einen beachtlichen Irrtum an, wenn sich die Fehlvorstellung auf Tatumstände bezieht.593 Letzterem entspricht die Würdi587 Mitsch, BT 2 / 1, § 1 Rn. 146; demgegenüber auf die Rechtswidrigkeit des aus sich der Trennungstheorie im vollendeten § 242 StGB enthaltenen materiellen Versuchs der Zueignung abstellend Samson, in: SK-StGB4, § 242 Rn. 89; Schröder, DRiZ 1956, 69 / 72. 588 Die praktische Relevanz der Konstellation verteidigend Kösch, Status „rechtswidrig“, S. 28 f. 589 Zum ganzen statt aller Lenckner, in: Schönke / Schröder, Vorbem §§ 32 ff. Rn. 15; sowie speziell zur Zueignung Hillenkamp, JR 1987, 253 / 255 mit Fn. 8. 590 Jakobs, AT, 11 / 41. 591 Zu der aus der strukturellen Einordnung der Rechtswidrigkeit folgenden Spaltung der Lösungswege vgl. auch Eser, StR IV, 4 / A 43 ff. 592 BGHSt 17, 87 / 90 f.; ferner statt aller BGH StV 1988, 529; Lackner / Kühl, § 242 Rn. 28; Mezger, StR II, S. 126; Rengier, BT I, § 2 Rn. 91; Roxin, AT I, § 12 Rn. 131; Ruß, in: LK11, § 242 Rn. 73; Seelmann, JuS 1985, 454 f.; dazu auch Heubel, JuS 1984, 445 / 451. 593 Berard, Die eigenmächtige Zueignung, S. 89 f.; Bockelmann, BT 1, S. 24; Eser, in: Schönke / Schröder, § 242 Rn. 65; Kösch, Status „rechtswidrig“, S. 126 f.; Küper, FS Gössel, S. 429 / 446; Maurach / Schroeder / Maiwald, BT 1, § 33 Rn. 56; Mitsch, BT 2 / 1, § 1 Rn. 162 f.; Reinstorf, Rechtwidrigkeit, S. 205 ff.; Samson, in: SK-StGB4, § 242 Rn. 89; Wes-

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Kap. 2: Die Zueignung des § 246 I 1. Fall StGB

gung auf der Grundlage der allgemeinen Rechtfertigungsebene in Gestalt des Erlaubnistatbestandsirrtums.594 Dazu muss sich der Täter objektive Tatumstände vorstellen, die seine Tat rechtfertigen würden, wenn sie vorlägen. Abgesehen von der strengen Schuldtheorie, gelangt die allgemeine Ansicht, wenn auch teils auf dogmatisch undeutlichem Weg,595 zur Ablehnung des Vorsatzdelikts. Eine Konstellation, wie sie dem BGH vorlag, fällt indes vor diesem Hintergrund in den Bereich von § 17 StGB.596

II. Standort in § 246 StGB Im Unterschlagungstatbestand ist die Zueignung das einzige unrechtsbegründende Tatbestandsmerkmal. Der Einordnung ihrer Rechtswidrigkeit in den Tatbestand597 hält Mitsch mit Recht die Frage entgegen, welchen Sinn dann noch die allgemeine Rechtfertigungsebene haben soll.598 Die Trennung von Tatbestands- und Rechtswidrigkeitsebene wäre aufgegeben. Für den Standpunkt der vorliegenden Untersuchung gelten zudem die bei § 242 StGB angestellten dogmatischen Überlegungen zum Verhältnis von Zueignung und Rechtswidrigkeit für die Unterschlagung erst recht. Damit verhält sich auch die Behandlung der Irrtümer entsprechend.

III. Inhalt der Rechtfertigung Die Prüfung der Rechtswidrigkeit richtet sich auch inhaltlich an ihrem Gegenstand aus. Doch erst wenn die zueignungsspezifische Eigentumsverletzung feststeht, kann deren Rechtswidrigkeit erörtert werden. Soweit also ein besonderer sels / Hillenkamp, BT 2, Rn. 190; kritisch auch Gössel, GedS Zipf, S. 217 f.; mit instruktiver weiterer Differenzierung Heubel, JuS 1984, 445 / 451. 594 Jakobs, AT, 11 / 41; Samson, in: SK-StGB4, § 242 Rn. 89; Schröder, DRiZ 1956, 69 / 71 f. 595 Dazu Börner, GA 2002, 276 / 282 f. 596 Jakobs, AT, 11 / 41mit Fn. 58; Schröder, DRiZ 1956, 69 / 72; im Ergebnis auch Hirsch, JZ 1963, 149 / 156; Mitsch, BT 2 / 1, § 1 Rn. 163. 597 Statt aller Hohmann, in: MüKo-StGB, § 246 Rn. 46; Merkel, H.H. III, S. 653 Fn. 1, 702 f.; Oppenhoff, § 242 Rn. 43, § 246 Nr. 41; Rengier, § 5 Rn. 4, sowie Rn. 21 i.V.m. § 2 Rn. 86; Tröndle / Fischer, § 246 Rn. 13; Veyhl, Diebstahl, S. 72 i.V.m. S. 37; Wessels / Hillenkamp, BT 2, Rn. 294; indessen nur rechtfertigende Wertungen des Zivilrechts auf Tatbestandsebene einordnend Kindhäuser, in: NK, § 246 Rn. 64. 598 BT 2 / 1, § 2 Rn. 57 Fn. 223; ferner mit der Einordnung auf der allgemeinen Rechtwidrigkeitsebene Bauer, Unterschlagung, S. 75; Hillenkamp, JR 1987, 254 / 256; Samson, in: SK-StGB4, § 246 Rn. 47; ders., JA 1990, 5 / 9; Schröder, DRiZ 1956, 69 / 71; Welzel, Lb., S. 350.

§ 10 Die Rechtswidrigkeit der Selbstzueignung

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Umstand vorliegt, kommt es zunächst darauf an, auf welche Ebene er einzuwirken vermag.599 1. Tatbestandsebene Im Kern ist die Zueignung ein im Spannungsfeld um die Sachherrschaft gegenüber dem Eigentümer errungener Sieg. Wo jedoch der Berechtigte dem Zueignungssubjekt hinsichtlich der selbstbestimmten Sachherrschaft den Vorrang gewährt, findet eine Auseinandersetzung nicht statt und ein etwaiger Angriff bleibt im Versuch stecken. Der allgemeinen Diskussion ist vor allem die Konstellation der tatsächlichen Zustimmung präsent, welche in § 246 StGB in ihrer Wirkung auf die Zueignung besonders klar hervortritt.600 Überwiegend jedoch findet sich dieser Umstand als rechtfertigende Einwilligung charakterisiert.601 Insbesondere Mitsch beruft sich zur Begründung dieser Einordnung darauf, dass § 246 StGB keinen Anknüpfungspunkt für ein tatbestandsausschließendes Einverständnis enthalte.602 Auf der Grundlage der von der Untersuchung entworfenen abstrakten Zueignungsdogmatik gilt das jedoch nicht: die Auseinandersetzung um die Sachherrschaft und der einvernehmliche Vorrang schließen sich aus.603 Andererseits geht aber Witthaus in der Annahme fehl, dass die unter dem Merkmal Rechtswidigkeit inhaltlich diskutierten Fragen prinzipiell schon der Zueignung als solcher unterfallen.604 Wurzel seiner These ist die unzutreffende Charakterisierung des mit der Zueignung in Bezug genommenen Eigentums als Nutzungsmöglichkeit,605 welche durch ein mangelndes Eigentümerinteresse eine Begrenzung erfahre. 599 Diese Trennung prägt vor allem Hirsch (JZ 1963, 149 ff.). Auch wenn sich dessen Erwägungen primär auf den Ausschluss der Zueignung als solcher konzentrieren, läuft die sekundär eingreifende Frage nach deren Rechtswidrigkeit nicht leer, vgl. ebenda, S. 154 r.Sp. 600 Vgl. dazu bereits oben § 9 IV. 2. 601 Statt aller RGSt 44, 41 / 42; OLG Düsseldorf NJW 1984, 810 / 811; Arzt / Weber, BT, § 13 Rn. 123; Bauer, Unterschlagung, S. 75; Bockelmann, BT 1, S. 23; Eser, StR IV, 4 / A 36; Gleispach, Veruntreuung, S. 81 ff.; Harburger, Vergleich, S. 208, 210; Heubel, JuS 1984, 445 / 450; Höpfner, Vorentwurf, S. 25 f.; Hosse, Abgrenzung, S. 10; Kapff, Unterschlagung, S. 94; Kindhäuser, in: NK, § 242 Rn. 146; Kohlrausch / Lange, § 242 III. 2. d); Lackner / Kühl, § 242 Rn. 27; Maurach / Schroeder / Maiwald, BT 1, § 33 Rn. 53; Meister, Zueignungsabsicht, S. 337 f.; Merkel, H.H. III, S. 653 f., 702 f.; Nagler, in: LK6 / 7, Vorbem. zu §§ 242, 246 Bem. VIII. 3.; Paeffgen, JR 1979, 297 / 299; Rud. Paulus, Gegensatz, S. 57 ff.; Reinstorf, Rechtwidrigkeit, S. 160 f., 193 ff.; Ruß, in: LK11, § 242 Rn. 70; Sauer, System, S. 37; Samson, JA 1990, 5 / 9; Tröndle / Fischer, § 246 Rn. 13; Villnow, Raub und Erpressung, S. 16 f.; Veyhl, Diebstahl, S. 37 f. 602 BT 2 / 1, § 2 Rn. 57. 603 Vgl. oben § 2 III. 3. c). 604 Rechtswidrigkeit und Zueignung, S. 179 ff. 605 Ebenda, S. 170 f.; vgl. zum ganzen § 2 I. 2. e).

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Kap. 2: Die Zueignung des § 246 I 1. Fall StGB

2. Die Ebene des allgemeinen Deliktsmerkmals Der prominenteste Rechtfertigungsgrund der Zueignung ist der einredefreie Anspruch auf eine konkretisierte Sache,606 was allerdings nicht ohne Widerspruch geblieben ist.607 Mit Blick auf den Kern der Zueignung setzt sich das Zueignungssubjekt zwar gegen den Eigentümer durch, zugleich entspricht der errungene Sieg aber der schuldrechtlich angestrebten Lage. Daher trifft die ganz überwiegende Ansicht zu. Neben der konkreten Subsumtion ist dieser Rechtfertigungsgrund als Kontrollüberlegung für das systematische Verhältnis der §§ 242, 246 StGB relevant. Die zu § 242 StGB herrschende, aber unzutreffende Trennungstheorie kann sich nicht ohne weiteres auf ihn berufen. Im Grundfall ist der Anspruch aus § 433 I S. 1 BGB auf Übergabe und Übereignung, also auf § 929 S. 1 BGB gerichtet. Indem jedoch die Trennungstheorie in der Herrschaftsbegründung des § 242 StGB gerade keine Zueignung erblickt, passt § 433 I S. 1 BGB nie unmittelbar, sondern erst durch die Zwischenüberlegung, dass der zur umfassenden Herrschaftsposition Berechtigte auch zum daraus fließenden Umgang mit der Sache berechtigt ist. Das primäre Ziel des Anspruchs ist daher für die Trennungstheorie mit der zu rechtfertigenden Zueignung nicht recht harmonisch. Ein weiterer Rechtfertigungsgrund ist die mutmaßliche Einwilligung. Läge die Zustimmung vor, handelte es sich um ein tatbestandsausschließendes Einverständnis. Da aber die dogmatische Existenz eines mutmaßlichen tatbestandsausschließenden Einverständnisses nicht gesichert ist,608 greift insofern die Rechtswidrigkeitsebene. Im Vordergrund steht dabei das mangelnde Interesse des Eigentümers, dessen Standardbeispiel das Einwechseln von Geld ist.609 Bei der Ausweitung der 606 RGSt 64, 210 / 213; Bauer, Unterschlagung, S. 76; Berard, Die eigenmächtige Zueignung (1978); Binding, Lb., S. 272 f.; Dencker, Einführung, Rn. 44 Fn. 49; Gössel, GedS Zipf, S. 217; Gropp, JuS 1999, 1041 / 1044; Heubel, JuS 1984, 445 / 450; Höpfner, Vorentwurf, S. 25; Kindhäuser, in: NK, § 242 Rn. 152 f.; Kösch, Status „rechtswidrig“, S. 192, 196 ff.; Küper, FS Gössel, S. 429 / 439 ff.; Maiwald, Zueignungsbegriff, S. 151 ff.; ders., ZStW 91 (1971), 923 / 954 ff.; Maurach / Schroeder / Maiwald, BT 1, § 33 Rn. 53; Meister, Zueignungsabsicht, S. 338 ff.; Merkel, H.H. III, S. 654 f., 702; Mohrbotter, GA 1967, 199 / 212 ff.; Rud. Paulus, Gegensatz, S. 59 f.; Reinstorf, Rechtwidrigkeit, S. 187 ff.; Roxin, AT I, § 12 Rn. 131; Samson, JA 1980, 285 / 292; Schmitz, in: MüKo-StGB, § 242 Rn. 147; H. Schröder, JR 1965, 27; F.-C. Schroeder, DRiZ 1956, 69; Wachenfeld, Encyklopädie der Rechtswissenschaft, S. 302 f.; Wessels / Hillenkamp, BT 2, Rn. 187; mit beachtlichen Gründen näher differenzierend Mitsch, BT 2 / 1, § 1 Rn. 153. 607 Bockelmann, BT 1, S. 23 f.; Gleispach, Veruntreuung, S. 90; Hirsch, JZ 1963, 149 / 150 ff.; U. Kempf, Eigenmächtige Zueignung, insb. S. 44 ff.; Kohlrausch / Lange, § 242 III. 2. d); Welzel, Lb., S. 345 f.; für diese kommt nur das Selbsthilferecht der §§ 229, 230 BGB in Frage. 608 Vgl. auch Krey / Hellmann, BT 2, Rn. 49; dazu aber Ludwig / Lange, JuS 2000, 446 ff. 609 Statt aller RGSt 3, 10 / 12; St 14, 242 / 243; Binding, Lb., S. 257 Fn. 1; Bockelmann, BT 1, S. 35; Kindhäuser, in: NK, § 242 Rn. 148 f.; Krey / Hellmann, BT 2, Rn. 46, 49 a.E.; Lackner / Kühl, § 246 Rn. 10; Oppenhoff, § 242 Nr. 45; Sauer, System, S. 63; Schmitz, in:

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Fallgruppe ist jedoch zur Wahrung des Rechtsfriedens Zurückhaltung geboten. So darf von der mutmaßlichen Einwilligung nicht schon jede Geld- oder für den Berechtigten affektionswertlose Sache erfasst sein, da ansonsten die vom Eigentum umfassend in Schutz genommene Habenssphäre mit der Überlegung ausgehöhlt wäre: „Diese Sachen braucht der Eigentümer ohnehin nicht mehr.“ Das hätte als allgemein gültiges Prinzip eine nicht zu verantwortende Unruhe zur Folge.610 Daneben existiert auch die Fallgruppe des Handelns im materiellen Interesse des Eigentümers.611 Es mag etwa der Verwahrer von Munition diese dazu nutzen, um durch Warnschüsse eine Straftat an den Rechtsgütern des Eigentümers der Munition zu verhindern. Schließlich können sich beide Fallgruppen auch überschneiden. So wenn der unverhofft auf den Eigentümer wartende enge Freund sich die Zeit mit einer Zigarre612 oder einer Flasche Bier aus dessen Vorrat verkürzt. Daneben greifen aber auch die §§ 32, 34 StGB. Notstand ist ohne weiteres möglich,613 beispielsweise die Wegnahme eines Feuerlöschers zur Löschung eines Brandes614 oder von Verbandsstoff zur Versorgung einer Wunde.615 Notwehr kommt in Betracht,616 wenn der Angegriffene dem Aggressor dessen Messer entwindet. Die Herstellung der eigenen selbstbestimmten Sachherrschaft ist erforderlich, soweit der Angreifer nur so sicher gestoppt werden kann, sei es weil ihm das fort geschleuderte Messer erreichbar wäre oder weil erst das in die Hand des Verteidigers gelangte Messer dem Angriff ein sicheres Ende setzt. Indem aber die Auseinandersetzung um die selbstbestimmte Sachherrschaft aus der Notwehr heraus gegen den Eigentümer entschieden wurde, ist die zueignungsspezifische Eigentumsverletzung gerechtfertigt. Dass sich der Verteidiger nicht vorstellte, das Messer nach Beendung der Notwehrsituation wegzuwerfen, zu zerstören oder dem MüKo-StGB, § 242 Rn. 145; Tröndle / Fischer, § 246 Rn. 13; Unger, Zueignung von Geld, S. 59 ff. i.V.m. S. 79; ferner Arzt / Weber, BT, § 13 Rn. 123; Bauer, Unterschlagung, S. 76. 610 Weiterführend Lamprecht, Unterschlagung, S. 75 ff.; Rheineck, Eigentümerinteresse, S. 139 ff. 611 Dazu unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag Kindhäuser, in: NK, § 242 Rn. 150. 612 Gebauer, wertlose Gegenstände, S. 65; John, ZStW 1 (1881), 222 / 263; Krebs, Zueignung, S. 71; mit einem Beispiel aus dieser Konstellation auch Höpfner, Vorentwurf, S. 26 Fn. 46. 613 Binding, Lb., S. 272; Jagusch, in: LK8, Vor § 242 Bem. D VII.; Küper, BT, S. 474; Otto, Struktur, S. 265; Samson, JA 1990, 5 / 9; a.A. zu § 242 StGB Krey / Hellmann, BT 2, Rn. 92; Maurach / Schroeder / Maiwald, BT 1, § 33 Rn. 54; Mitsch, BT 2 / 1, § 1 Rn. 148; Nagler, in: LK6 / 7, Vorbem. zu §§ 242, 246 Bem. VIII.; Reinstorf, Rechtwidrigkeit, S. 195 f.; Schmitz, in: MüKo-StGB, § 242 Rn. 144; Tröndle / Fischer, § 246 Rn. 13; ablehnend indes Mohrbotter, GA 1967, 199 / 207 f. 614 Hoyer, in: SK-StGB, § 242 Rn. 98; Mitsch, BT 2 / 1, § 1 Rn. 148. 615 Eser, StR IV, Fall 4 / A 39; hinsichtlich eines Medikaments Bauer, Unterschlagung, S. 77. 616 Prinzipiell angedacht auch von Eser, StR IV, 4 / A 31; Witthaus, Rechtswidrigkeit und Zueignung, S. 45

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Kap. 2: Die Zueignung des § 246 I 1. Fall StGB

Eigentümer wieder zukommen zu lassen, ändert daran nichts.617 Eine andere Frage ist jedoch, was gilt, wenn nicht der Wille zur Verteidigung, sondern der zur Erlangung des eventuell wertvollen Messers im Vordergrund steht. Dann kommt es auf die umstrittene Beschaffenheit des subjektiven Rechtfertigungselements an, dessen Fehlen nach vorzugswürdiger Auffassung zur Versuchsstrafbarkeit führt.618 Schließlich eröffnet auch § 241a BGB die Frage nach der Rechtfertigung einer etwaigen Zueignung. Die Norm unterliegt allerdings zahlreichen Unwägbarkeiten619 und entzieht sich daher einer Behandlung im Rahmen der vorliegenden Untersuchung.

617 Indessen auf die Rechtfertigung der Wegnahme begrenzt und daher § 246 StGB für möglich haltend Maurach / Schroeder / Maiwald, BT 1, § 33 Rn. 58; Mohrbotter, GA 1967, 199 / 207 f.; auch Arzt / Weber, BT, § 13 Rn. 123. 618 Vgl. dazu soeben § 10 I. 3. 619 Dazu statt aller Haft und Eisele, GedS Meurer, S. 245 ff.; Matzky, NStZ 2002, 458 ff. sowie mit radikaler Kritik Flume, ZiP 2000, 1427 / 1428 f.

Kapitel 3

Die Drittzueignung Das 6. StrRG erweiterte die Tatbestände der §§ 242, 246, 249 StGB um die Formulierung der Drittzueignung. Die gesetzgeberische Diskussion um diese Einfügung ist alt und blieb stets aktuell. Bemerkenswert ist, dass sich in jüngerer Zeit schon einmal ein deutsches Strafgesetzbuch ausdrücklich der Drittzueignung annahm. Nämlich das StGB der DDR in den §§ 158, 177. Obwohl diese Tatbestände Diebstahl und Unterschlagung undifferenziert nebeneinander stellten, ist die dort gewählte Fassung der Drittzueignung mit der heutigen nahezu identisch: „Wer Sachen wegnimmt . . . um sie sich oder anderen rechtswidrig zuzueignen, oder wer . . . sich oder anderen rechtwidrig zueignet“.1 Mit Art. 1 I i.V.m. Art. 8 des Einigungsvertrages trat jedoch das in den alten Bundesländern geltende StGB am 3. 10. 1990 an die Stelle des DDR Rechts, ohne auf diese Variante Rücksicht zu nehmen. Problematisch ist, welcher Anwendungsbereich sich hinter der erweiterten Formulierung verbirgt, wobei insbesondere die alte Frage nach der Abgrenzung von Selbst- und Drittzueignung hervortritt. Einige wähnen sich dieser Problematik enthoben, da das Gesetz nunmehr beide Varianten erfasse und somit eine Entscheidung über die Zuordnung praktisch unnötig sei.2 Doch wie will man dann noch sicher sein, dass es sich überhaupt um Zueignung handelt? Es ist daher zu hoffen, dass sich zumindest die Rechtsprechung nicht über die Klärung der genauen Voraussetzungen der Tatvarianten hinwegsetzt. Wo schon die Justiz mit einem Straftatbestand nicht umzugehen vermag, erreicht dessen Wortlaut schwerlich den Bürger.3 1 Strafrecht der DDR, S. 367 f., 418; dazu auch BGH JR 1995, 26 / 27; Wessels / Hillenkamp, BT 2, Rn. 127a. 2 Cantzler, JA 2001, 567 / 570; Hörnle, Jura 1998, 169 / 170; Kosloh, Rückgriff, S. 83, 97, doch vgl. auch S. 93 f.; Kudlich, JuS 1998, 468 / 472; Maurach / Schroeder / Maiwald, BT 1, § 33 Rn. 42a; Noak, Drittzueignung, S. 55, 86, 90, 114, 139; ders., BochErl., § 242 Rn. 4; Rengier, BT I, § 2 Rn. 73 a.E.; wohl auch Wolters, JZ 1998, 397 / 399. 3 Ebenfalls für eine genaue Trennung Ros. Frank, Zueignung, S. 122; Jäger, JuS 2000, 1167; Kindhäuser, in: NK, § 242 Rn. 128; ders., in: LPK-StGB, § 242 Rn. 112; Kosloh, Rückgriff, S. 93 f.; Otto, GrdK BT, § 40 Rn. 71. Wer davon abgesehen die Drittzueignung als minder strafwürdig erachtet, muss zumindest hinsichtlich der §§ 153 ff. StPO und der Strafzumessung wissen, ob sie vorliegt, dazu Hettinger, Entwicklung, S. 38 Fn. 167 sowie praktisch derart vorgehend Kosloh, Rückgriff, S. 98; Rengier, FS Lenckner, S. 801 / 803.

15 Börner

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Kap. 3: Die Drittzueignung

§ 11 Grundlagen Kommt es also auf die exakte Bestimmung an, so fragt sich, wo genau die Grenze zwischen Selbst- und Drittzueignung verläuft. Strukturell ist notwendig eine dritte Person beteiligt und doch muss der Zueignungsbegriff derselbe bleiben. Insofern zerfällt die Fragestellung in zwei Ebenen. Einerseits geht es um das Zueignungssubjekt und andererseits um den Täter.4 Der Zueignungsbegriff ist dergestalt auf das Zueignungssubjekt ausgerichtet, dass es den Bezugspunkt für das Vorliegen der Zueignung verkörpert. Dagegen ist die für die Zueignung verantwortliche Person der Täter. Strukturell handelt es sich deshalb immer dann um die Drittzueignungsvariante, wenn Täter und Zueignungssubjekt nicht identisch sind. Indem aufgrund des einheitlichen Begriffs der Zueignung die Voraussetzungen für die Dritt- und Selbstzueignung als solche nicht voneinander abweichen können, wirken für §§ 242 I 2. Fall, 246 I 2. Fall StGB die bisherigen Erkenntnisse der Untersuchung fort. Auf den Kerngedanken reduziert fragt die Ausgangsthese zur Zueignung danach, ob der Täter einem anderen zu dem Eintritt in die Stellung des Eigentümers verholfen hat.5 Umgelegt auf die dogmatische Einkleidung der These findet sich daher die einhellige und konsequente Feststellung, dass die tatbestandliche Formulierung der Drittzueignung nur die Aneignungskomponente der Zueignung berühre.6 Diese Ausgangsthese bricht jedoch ein und zieht neben der Selbstauch die darauf beruhende gesamte bisherige Drittzueignungsdogmatik mit sich. Stattdessen tritt erneut die eingangs entwickelte abstrakte Grundidee der Zueignung in Erscheinung und verlangt nunmehr ihre tatbestandliche Umsetzung in §§ 246 I 2. Fall, 242 I 2. Fall StGB. Zueignung ist ein im Spannungsfeld um die Sachherrschaft gegenüber dem Eigentümer eingetretener Vorrang des Zueignungssubjekts. Um eine Drittzueignung handelt es sich immer dann, wenn eine vom Zueignungssubjekt verschiedene Person diesen Erfolg herbeiführte.

I. Der systematische Hintergrund der Abgrenzung Über die unzutreffende Ausgangsthese von der Zueignung hinaus krankt die derzeitige Diskussion der Drittzueignung an einem weiteren grundlegenden Trugschluss. Nirgends hat die unzutreffende Trennungstheorie auf die Auslegung der §§ 242, 246 StGB so großen Einfluss wie hier. Obgleich die den systematischen Dazu bereits oben § 2 II. vorab. Eser, in: Schönke / Schröder, § 242 Rn. 58, § 246 Rn. 10 a.E.; Kösch, Status „rechtswidrig“, S. 134, 138, 139 f.; Mitsch, ZStW 111 (1999), 65 / 86. 6 Basak, Studien, S. 173 / 183; Dencker, Einführung, Rn. 41; Duttge / Sotelsek, Jura 2002, 526 / 531; Hohmann, in: MüKo-StGB, § 246 Rn. 42; Jäger, JuS 2000, 651; Kösch, Status „rechtswidrig“, S. 131; Küper, BT, S. 458 f.; Noak, Drittzueignung, S. 38, 90; Rengier, BT I, § 2 Rn. 68; Rönnau, GA 2000, 410 / 412, 416; Schmitz, in: MüKo-StGB, § 242 Rn. 135. 4 5

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Überlegungen vorangestellte Wortlautthese7 für die Bestimmung der Selbstzueignung unbrauchbar ist, greift die allgemeine Ansicht zur Bestimmung der Drittzueignung ohne weiteres auf sie zurück. Bringt jemand eine fremde bewegliche Sache durch Wegnahme an sich, weil er mit dieser zu einem Dritten in Beziehung treten will, so gilt der spätere Akt als der für die Zueignung einzig relevante Moment. Hierin liegt dann einerseits der Zueignungsakt des § 246 StGB und der außertatbestandliche Bezugspunkt der überschießenden Innentendenz des § 242 StGB andererseits. Für beide Normen steht und fällt die Grenze der Selbstzueignung mit der Einordnung der Vorgänge zwischen Täter und Drittem. Indem aber die Selbstzueignung nicht aus der Objektivierung einer überschießenden Innentendenz heraus bestimmbar ist und dafür zudem schon die systematische Grundlage fehlt, kann bei einem einheitlichen Zueignungsbegriff auch die Drittzueignung keine anderen Wege gehen. Ferner zeigt die Objektivierungsthese auch hier ihre vorgegebene Begrenztheit. Wenn § 242 StGB die Zueignung anstrebt und § 246 StGB deshalb notwendig eben jene Zueignung erfasst, ist die Gesamtheit der Varianten eines einheitlichen Zueignungsbegriffs durch deren Zusammenspiel festgelegt. Die eine logische Sekunde nach Vollendung des Diebstahls bestehende Lage ist der der Zueignung gesetzte Rahmen. Unmöglich wäre die Sachherrschaftserlangung des Dritten Zueignung.8 Doch nicht nur die Bandbreite der Zueignungskonstellationen wird hierdurch beschränkt. Eine Drittzueignung ist auf dieser Grundlage nur in Situationen denkbar, in denen nicht das Zueignungssubjekt sondern auch die als Täter untersuchte Person in Beziehung zum Sachgewahrsam steht. Seine Ursache hat das darin, dass die Drittzueignung nur für eine Person in Betracht kommt, welche die Sache entweder gerade weggenommen hat oder aber sich zumindest in einer entsprechenden Position befindet. Wo der Dritte eigenständig den Alleingewahrsam erlangt hat, wäre notwendig jede anschließende Drittzueignung ausgeschlossen. Es läge damit außerhalb des Bereichs der Drittzueignung, wenn jemand gegenüber dem Eigentümer zugunsten dieses Dritten dessen Sachherrschaft ableugnet. Indem auch der Handelnde zur Sache in Beziehung stehen muss, gerät die Frage nach der Täterschaft mit Erwägungen des Zueignungserfolges durcheinander. Statt die systematische Grundlage und deren Konsequenzen zu hinterfragen, begnügen sich die herkömmlichen Überlegungen mit der Bewertung einer einzigen Konstellation. Es geht gemeinhin darum, ob eine vom Wegnehmenden beabsichtigte spätere Verschiebung9 der Sache an einen Dritten Selbst- oder Drittzueignung ist. Damit heftet diese systematische Grundeinstellung zu §§ 242, 246 StGB die gesamte Drittzueignungsproblematik auf Gedeih und Verderb an die Überführung der Sache von dem Täter an den Dritten. Vgl. oben § 7 I. und II. Vgl. dazu oben § 7 II. 1. 9 Worunter bereits die schuldrechtliche Willenserklärung fällt, soweit ihr für die Unterschlagung Bedeutung beigemessen wird, dazu oben § 9 I. 4. 7 8

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II. Meinungsstand zur Rechtslage bis zum 6. StrRG Vor diesem Hintergrund bewegt sich die für §§ 242, 246 StGB einheitlich geführte Diskussion der Grenzen der Selbstzueignung.

1. Umfassende Strafbarkeit der Zueignung Nach einer Auffassung bewirkt ein Drittbezug des Geschehens auf der Grundlage der §§ 242, 246 StGB a.F. keinen straflosen Bereich der Zueignung. Ihrer Wurzel nach zerfällt diese Aussage allerdings in zwei sich gegenseitig ausschließende Begründungslinien. a) Die Drittzueignung ist eigenständig einbezogen Wer der Drittzueignung einen ausschließlichen Anwendungsbereich zuordnet und gleichwohl umfassend bestrafen will, muss sie tatbestandlich als zweite Fallgruppe neben die Selbstzueignung stellen. Angesichts des Wortlautes der §§ 242, 246 StGB a.F. ist das zweifelhaft. Zur Verteidigung fasst Pohl zwei Argumente zusammen. Einerseits ergebe sich aus dem StGB der allgemeine Grundsatz, auch Drittbegünstigungen zu bestrafen. Was in §§ 253, 263 StGB ausdrücklich hervorgehoben ist, gelte selbstverständlich auch für §§ 242, 246 StGB a.F. Andererseits stehe nicht „sich“ sondern „zuzueignen“ bzw. „zueignet“ im Vordergrund, da hiermit gegen die straflose Benutzung abgegrenzt werde. Die Bedeutung des Wortes „sich“ sinkt so vom Tatbestandsmerkmal auf die Ebene des lediglich sprachlich nötigen Füllwortes herab, wogegen sich das von seinem Attribut befreite Zueignen zum Oberbegriff von Selbst- und Drittzueignung wandelt.10 Than dagegen weist auf die Enteignung des Berechtigten als gemeinsamen Nenner von Selbst- und Drittzueignung.11 Zugleich wirft er der überwiegenden Ansicht zur Drittzueignung entgegen, „daß es kleinlich wäre, wegen des Gesetzestextes die vom Verfasser gebilligte Erweiterung des Zueignungsbegriffs nicht zuzulassen.“12 Hierin tritt die auch von Pohl gerügte Begründungslosigkeit seiner Verteidigung hervor.13 Schließlich gehört in diesen Zusammenhang auch das einer besonderen Konstellation14 angehörende Argument, dass „das ,sich zueignet‘ im § 246 St.G.B.’s, nicht Verschenken, S. 12; sowie Schwartz, § 242 Nr. 9; im Ergebnis auch Jagusch, in: LK8, Vor § 242 D VI., § 242 V. 2.; Lauterburg, ZfSchStR 1893, S. 169 / 212; Mezger, JW 1657 f.; ders., DtR 1940, 285 f.; ders., StR II, S. 128; Nagler, in: LK6 / 7, Vorbem. zu §§ 242, 246 Bem. VI., IX. 1.; Wachenfeld, ZStW 40 (1919), 321 / 324; derart auch zu §§ 292, 293 StGB a.F. Schäfer, in: LK10, § 292 Rn. 56; vgl. dazu auch Kosloh, Rückgriff, S. 77 f. 11 Zueignung, S. 41 die weitere Erklärung steht jedoch eher der zweiten Begründungslinie nahe. 12 Ebenda, S. 49. 13 Ebenda, S. 31. 10

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etwa durch den Zusatz (sich) ,selbst‘ eingeengt“ sei.15 Insgesamt geht allerdings die genaue Festlegung, wann es sich um Selbst- und wann um Drittzueignung handelt, im Zuge der Auseinandersetzung um die prinzipielle Anerkennung der Drittzueignung unter.

b) Schon die Selbstzueignung ermöglicht eine umfassende Bestrafung Die dominierende Begründungslinie verweist darauf, dass die Selbstzueignung den gesamten Bereich der Zueignung abdeckt.16 Soweit eine bewirkte Drittzueignung in Frage steht, sei stets auch eine Selbstzueignung gegeben. Grob gesagt gilt hiernach der Satz der Motive zu §§ 215, 225, 226 des Preußischen StGB von 1851:17 es kann „Niemand einem Anderen die Sache zueignen . . . , ohne sie vorher sich selbst zuzueignen.“18 Die dogmatischen Begründungen dazu basieren auf der durch den Gegenstand der Zueignung eingefärbten unzutreffenden Ausgangsthese zur Zueignung. Folglich weisen die einen formal auf die mit der Sachübertragung usurpierte Stellung des Eigentümers,19 während Reinh. Fank für die Sachwerttheorie feststellt, dass der Täter selbst bei einer unentgeltlichen Weitergabe dadurch einen Wert gewinnt, „daß er über die Sache tatsächlich nach Belieben verfügen kann.“20 Es ist fraglich, ob der zitierte Satz ausnahmslos für jede Sachübertragung gelten soll. Wegweisend sind dazu die Ausführungen Roxins, der eine selbständige Verfügung aus eigener Machtvollkommenheit voraussetzt. Ungenötigt und selbständig müsse der Sich-Zueignende darüber bestimmen können, ob er dem Eigentümer die Sache dauernd entziehen, ob er sie weitergeben und wer sie erhalten soll.21 Der Wegnehmende hat also, solange er frei handelt, die Zueignungsabsicht.22 Das jedoch sei im Schulbeispiel des absichtslos dolosen Werkzeugs für den Knecht23 14 Die Abweichung besteht darin, dass auf der Seite des Handlenden ein Nutznießer steht, welchem der aus dem Geschäft erlangbare Vorteil zufließen soll. 15 RGSt 5, 4 / 7; ferner Jagusch, in: LK8, Vor § 242 Bem. D VI. 3; Schaffstein, JW 1931, 2131 / 2133; ders., GS 103 (1933), 292 / 316; Rudolphi, GA 1965, 33 / 51 f. 16 Deutlich den Unterschied hervorhebend Roxin, T&T, S. 345. 17 Abgedruckt bei Buschmann, Textbuch, S. 582, 584 f. 18 Goltdammer, Materialien Theil II., S. 467; darauf Bezug nehmend: Hauf, DRiZ 1995, 144 / 146; Merkel, H.H. III, S. 649; Rudolphi, GA 1965, 33 / 43; Tenckhoff, JuS 1976, 526 / 527 mit Fn. 11; Wachenfeld, ZStW 40 (1919), 321 / 324 f.; Weiß, JR 1995, 29 / 30 f.; Wolfslast, NStZ 1994, 542 / 544. 19 BGH (MfS-Anfragebeschluss) NStZ 1995, 131 / 133; Bittner, Gewahrsamsbegriff, S. 78 ff.; Hauf, DRiZ 1995, 144 / 145; Merkel, H.H. III, S. 649; Otto, JuS 1980, 493; Roxin, T&T, S. 341, 348 f., 683; Rudolphi, GA 1965, 33 / 42 f.; Wolfslast, NStZ 1994, 542 / 544. 20 § 242 VII 2. a) ). 21 T&T, S. 341. 22 Ebenda, S. 342. 23 Vgl. dazu unten § 14 I. 2. b).

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ebenso anzunehmen wie für den wirtschaftlich vom Hehler abhängigen und auf dessen Geheiß handelnden Dieb. Jedenfalls solange dem unmittelbar eigenhändig Handelnden kein Entschuldigungsgrund zur Seite steht, erklärt Roxin sein Verhalten in dem für die Selbstzueignung nötigen Maß für frei. Damit allerdings ist die Voraussetzung der eigenen Machtvollkommenheit aufgegeben. Widerspruchslos passen Beispiele und Ausgangsthese nur zusammen, wenn die Subsumtion unter die eigenverantwortliche Weitergabe24 ausschließlich anhand der Tatherrschaft über diesen Akt erfolgt.25 Roxin biegt sich somit letztlich die bei dem Vordermann für eine Zueignung zuvor vorausgesetzte Freiheit nach den Erfordernissen einer angemessenen Bestrafung der Beteiligten zurecht26 und vermengt so die Frage nach dem Zueignungssubjekt mit derjenigen nach der Täterschaft.27 Ihm folgend schließt Wolfslast ausdrücklich von der Tatherrschaft über die Weitergabe auf die Zueignung.28 Ganz in diesem Sinne definiert schließlich der 5. Strafsenat des BGH in seinem MfS-Anfragebeschluss, dass „jede eigenmächtige Verfügung über fremdes Eigentum, die nicht in der Vernichtung, Preisgabe oder Beschädigung der Sache – fehlende Aneignung – bzw. in ihrem bloßen vorübergehenden Gebrauch – fehlende Enteignung – besteht, grundsätzlich als Selbstzueignung anzusehen ist.“29

c) Kritik Die Gegner räumen der umfassenden Anwendung der §§ 242, 246 StGB a.F. teils die kriminalpolitisch sachgerechteren Ergebnisse ein.30 Zudem macht die lückenlose Erfassung der als relevant erachteten Zueignungen größere Präzision der Ergebnisse für sich geltend,31 auch das gestehen die Kritiker teilweise zu.32 Das allein will indes noch nichts heißen. Jede grob pauschale Lösung ist schon von ihrem Selbstverständnis her einfach und sicher handhabbar. Überdies streiten beide Erwägungen nur für das Resultat des Standpunktes, fraglich ist aber dessen Vereinbarkeit mit dem Gesetz.

In: LK11, § 25 Rn. 141. 25 Ausdrücklich T&T, S. 683 f. 26 Vgl. auch Hardwig, JZ 1965, 667 / 669. 27 Vgl. dazu auch Maiwald, Zueignungsbegriff, S. 238 ff. 28 NStZ 1994, 542 / 544. 29 BGH NStZ 1995, 131 / 133, ebenso Hauf, DRiZ 1995, 144 / 145 und letztlich auch RGSt 47, 324 / 325 a.E.; Otto, Struktur, S. 269 ff; ders., GrdK BT, § 40 Rn. 73 f.; Rudolphi, GA 1965, 33 / 42; Spendel, FS Lange, 1976, S. 147 / 156 f.; Tenckhoff, JuS 1976, 526 / 527; ders., JuS 1980, 723 / 726; Wachenfeld, ZStW 40 (1919), 321 / 324 ff.; Weiß, JR 1995, 29 / 30 f.; sowie jüngst Meister, Zueignungsabsicht, S. 212 ff. 30 Neumann, JuS 1993, 746 / 747; Werle, Jura 1979, 485 / 487. 31 Hauf, DRiZ 1995, 144 / 145; Roxin, T&T, S. 342; Wolfslast, NStZ 1994, 542 / 543 f. 32 Neumann, JuS 1993, 746 / 747; Werle, Jura 1979, 485 / 487. 24

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Der potenziell schwerste Einwand ist der Widerspruch zum Wortlaut der §§ 242, 246 StGB a.F., wo im Gegensatz zu §§ 253, 263 StGB nur von „sich“ die Rede ist.33 Wirkungsvoll getroffen wird hierdurch aber nur die erste Begründungslinie. Weder eine verlagerte Betonung, noch der fadenscheinige Hinweis auf einen Unterschied zu „sich selbst“ vermögen dem zu entgehen.34 Die Begründung Thans gibt eine Kollision mit dem Wortlaut letztlich sogar offen zu. So wünschenswert der Standpunkt de lege ferenda auch gewesen sein mag, de lege lata war er mit Art. 103 II GG nicht vereinbar. Der zweiten Begründungslinie geht es bei der Auslegung des Wortes „sich“ ausschließlich um die Bestimmung der Selbstzueignung. Hierdurch weicht sie von vornherein der Stoßrichtung des Einwandes aus.35 Mit dem Wortlaut ist ihr also nicht eindeutig beizukommen. Es steht allerdings noch immer der systematische Hinweis auf §§ 253, 263 StGB im Raum.36 Was dort ausschließlich Drittbereicherung ist, würde in vergleichbaren Fällen hier als Selbstzueignung gelten.37 Obgleich Wolfslast einräumt, dass sich ihr Verständnis vom Sichzueignen nicht ganz bruchlos in die Systematik des Gesetzes einfügt,38 ist auch dagegen eine Verteidigung möglich. Es fehle wegen verschiedener Schutzgüter an der für einen Vergleich zwischen Bereicherungs- und Zueignungsdelikten nötigen Basis.39 Die Gründe zur Ablehnung der zweiten Begründungslinie liegen tiefer. Der Verweis auf die Motive zum Preußischen StGB ist problematisch. Selbst wenn der historischen Auslegung bei Ermittlung des Zwecks einer Norm entscheidende Bedeutung zukommt, stellt sich zunächst die Frage, inwiefern die Motive des Preußischen StGB den knapp dreißig Jahre später für den Norddeutschen Bund formulierten und vom Deutschen Reich übernommenen §§ 242, 246 StGB tatsächlich noch zugrunde lagen.40 Davon abgesehen ist die in den Motiven benannte 33 Bloy, JA 1987, 187 / 189; Fahl, JA 1995, 845 / 847; Feldscher, Zueignung, S. 26; Gleispach, Veruntreuung, S. 18; Heubel, JuS 1984, 445 / 451; Kosloh, Rückgriff, S. 89; Krebs, Zueignung, S. 70; Neumann, JuS 1993, 746 / 747; Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 118 mit Fn. 8, 211; Ruß, in: LK11, § 242 Rn. 64; Vogt, Diebstahl und Raub, S. 11; Werle, Jura 1979, 485 / 487. 34 Gegen letzteres auch Herm. Bruns, Tatbestand, S. 58; Krebs, Zueignung, S. 69 f.; Rain Paulus, Sachzueignung, S. 118 f.; Pohl, Verschenken, S. 12; Saerbeck, Zueignung, S. 62; vgl. ferner RGSt 67, 266 / 267. 35 Hauf, DRiZ 1995, 144 / 146; Tenckhoff, JuS 1976, 526 / 527; Wolfslast, NStZ 1994, 542 / 544. 36 Brocker, wistra 1995, 292 / 293; Fahl, JA 1995, 845 / 847; Krebs, Zueignung, S. 68 ff.; Maiwald, JA 1971, 643 / 644; Neumann, JuS 1993, 746 / 747; Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 118 f.; I. Sternberg-Lieben, Jura 1996, 544; Werle, Jura 1979, 485 / 487. 37 Vgl. zu einem derartigen Beispiel Mitsch, BT 2 / 1, § 1 Rn. 127. 38 NStZ 1994, 542 / 544. 39 BGH (MfS-Anfragebeschluss) NStZ 1995, 131 / 133; Weiß, JR 1995, 29 / 30, wohl auch Tenckhoff, JuS 1980, 723 / 726. 40 Die Beweiskraft der historischen Entwicklung absprechend Saerbeck, Zueignung, S. 62 f. 41 Goltdammer, Materialien Theil II., S. 467.

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Kap. 3: Die Drittzueignung

Textstelle damit befasst, „ob es Diebstahl sei, wenn eine Sache entwendet werde, um sie sofort wegzuschenken“.41 Ob weitere Fallgestaltungen bedacht wurden, ist dagegen ungewiss, was die absolute Geltung des als Argument für die umfassende Selbstzueignung vorgebrachten Satzes erschüttert. Schließlich müsste die von einer historischen Auslegung erkannte Intention zur umfassenden Anwendung der Selbstzueignung auch dogmatisch erreichbar sein. Insofern krankt die zweite Begründungslinie an zwei Mängeln. Einerseits wird nach ihr der Handelnde letztlich schon dadurch zum Zueignungssubjekt, dass er eine Verfügung über die Sache täterschaftlich steuert. Die Täterschaft an einem Akt sagt aber noch nichts darüber aus, ob dieser Akt dem Tatbestand subsumiert werden kann. Der zweite dogmatische Einwand beruht auf den in Kapitel 1 § 2 behandelten Grundlagen der Zueignung. Die dort diskutierte erste These zur Beschreibung der Zueignung verlangt, dass das Zueignungssubjekt faktisch an die Stelle des Eigentümers tritt. Dieser Gedanke leitet alle Anhänger der zweiten Begründungslinie. Obwohl vordergründig die üblichen sachsubstanzbezogenen Formulierungen wegen ihrer Unklarheit angreifbar sind,42 muss die Kritik weiter gehen: die gesamte These trifft nicht zu. Doch damit nicht genug, die Anhänger der zweiten Begründungslinie halten ihre Prämisse nicht konsequent durch. Gleichgültig in welcher sonstigen Beziehung der Dritte zum Handelnden steht, genüge jede täterschaftlich vorgenommene Weitergabe der Sache an den Dritten zur Subsumtion unter die Eigentümerähnlichkeit. Allein, dadurch steht der Handelnde gerade nicht wie der Eigentümer. Der Eigentümer ist faktisch psychologisch nicht in den Herrschaftskreis eines anderen eingegliedert. Er ist bei seiner Entscheidung über den konkreten Umgang mit der Sache prinzipiell frei von der Sorge um Sanktionen, die bei der Zuwiderhandlung gegen den Willen eines anderen drohen; und schon gar nicht entspricht es dem Selbstverständnis des Eigentümers, sich ohne befürchtete Nachteile an den Wünschen eines anderen ohne eigenen Entscheidungsspielraum auszurichten. Deshalb steht der die fremden Gänse an seinen Herrn weitergebende und sich von vornherein unterordnende Knecht ebenso wie der die Briefsendungen entleerende MfS-Mitarbeiter nicht einem Eigentümer gleich. Trotz Tatherrschaft ist in solchen Fällen die Situation des Handelnden nicht eigentümerähnlich. 43 Darauf geht sachlich auch der Vorwurf zurück, dass hier das Aneignungselement aufgegeben sei.44 Tenckhoff hält diesem schon von Welzel45 42 Speziell in Zusammenhang zur Drittzueignung kritisch: Bloy, JA 1987, 187 / 189 Fn. 18; Gleispach, Veruntreuung, S. 18 mit Fn. 1; Heubel, JuS 1984, 455 / 451; Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 119 f.; Werle, Jura 1979, 485 / 486 i.V.m. S. 487. 43 Brocker, DRiZ 1995, 292 / 292 f.; Kindhäuser, in: NK, § 242 Rn. 130 a.E.; Küper, JuS 1986, 862 / 867; Lampe, GA 1966, 225 / 240 ff.; Mitsch, BT 2 / 1, § 1 Rn. 124; ders., ZStW 111 (1999), 65 / 67; Neumann, JuS 1993, 746 / 747; Rud. Paulus, Gegensatz, S. 15 f. Fn. 17; I. Sternberg-Lieben, Jura 1996, 544; Werle, Jura 1979, 485 / 488. 44 Küper, JuS 1986, 862 / 867 f.; Werle, Jura 1979, 485 / 487; Wessels / Hillenkamp, BT 2, Rn. 155; ferner Bloy, JA 1987, 187 / 189. 45 Welzel, Lb., S. 343. 46 Tenckhoff, JuS 1976, 524 / 527 Fn. 9; ähnlich bereits Roxin, T&T, S. 342.

§ 11 Grundlagen

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vorgebrachten Einwand entgegen, dass es unmöglich sei, zwischen schlichter Weitergabe und derjenigen aus eigener Eigentumsmacht zu differenzieren.46 Schwierig ist es wohl, und auch die vorliegende Arbeit vermag dem an anderer Stelle nur eine relativ grobe Struktur zu geben.47 Doch das ändert nichts daran, dass die Abgrenzung als solche ein sozial erlebbares Phänomen ist. Mithin ist die zweite Begründungslinie auch aus den selbst gesetzten Grundlagen der Zueignung heraus unzutreffend. Schließlich fällt ein Weiteres auf. Wolfslast appellierte an den Gesetzgeber, „mit kaum mehr als ,drei berichtigenden Worten‘ Klarheit zu schaffen.“48 Dieser nahm sich der Bitte an und ergänzte §§ 242, 246 StGB unter Verweis auf Wolfslast um die Worte „oder einem Dritten“.49 Die geforderte Klarheit tritt indessen allenfalls für das erwünschte Ergebnis der umfassenden Bestrafung ein. Zweifelhaft ist dagegen, ob §§ 242, 246 StGB n.F. sich mit Wolfslasts Prämisse vertragen. Einer tatbestandlich eingefügten Drittzueignung könnte die Auslegung nur dann praktische Bedeutungslosigkeit beilegen, wenn die umfassende Selbstzueignung gesichert feststeht. Steht sie aber nicht fest, so spricht die intrasystematische Auslegung für einen eigenständigen Anwendungsbereich der Drittzueignung. Überdies wäre die Einfügung einer derart irrelevanten Drittzueignung legislatorischer Unfug,50 weshalb der Verzicht in § 215 PrStGB aus Sicht der Verfasser51 nichts als konsequent war. Die zweite Begründungslinie wäre gesetzlich nur durch eine entsprechende Legaldefinition des Sichzueignens zu verankern gewesen. Wortlaut und Systematik der neuen Fassung stehen deshalb auf der Seite der ersten Begründungslinie.52 Das hat Roxin für § 235 des Entwurfs 1962 – das Vorbild des § 242 StGB n.F. – erkannt.53 Gleichwohl nennt er den Wortlaut der §§ 242, 246 StGB n.F. eine erfreuliche Klarstellung, der seiner von jeher vertretenen Auffassung entspreche.54 Roxin und Wolfslast nehmen unter dem Eindruck der nunmehr auch der allgemeinen Auffassung ermöglichten umfassenden Bestrafung nicht wahr, dass die neue Fassung des Gesetzes deren eigenes dogmatisches Konzept verwirft. Einmal mehr bestätigt sich der Vorrang des erwünschten Ergebnisses gegenüber der gesicherten Auslegung.

Vgl. § 9 III. 3. und § 14 I. 2. NStZ 1995, 542 / 544; ebenso Roxin, in: LK, § 25 Rn. 141; de lege ferenda gegen eine Änderung der §§ 242, 246 StGB a.F. allerdings Than, Zueignung, S. 42 Fn. 40. 49 BT DrS 13 / 7164, S. 43 f. 50 Dazu auch Wessels / Hillenkamp, BT 2, Rn. 155. 51 Vgl. Goltdammer, Materialien Theil II., S. 467. 52 Was sich darin bestätigt, dass die umfassende Selbstzueignung von der ihr gegenüberstehenden h.M. angesichts des 6. StrRG als überholt betrachtet wird: Dencker, Einführung, Rn. 40; Kosloh, Rückgriff, S. 89; Rengier, BT I, § 2 Rn. 74; Rönnau, GA 2000, 410 / 420 f.; Wessels / Hillenkamp, BT 2, Rn. 155. 53 T&T, S. 345. 54 Ebenda, S. 683 f. 47 48

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Kap. 3: Die Drittzueignung

d) Ergebnis Die erste Begründungslinie vertrat unter Verletzung des Wortlautes für §§ 242, 246 StGB schon vor dem 6. StrRG die seither geltende Fassung, bleibt aber in der Grenzziehung zwischen Selbst- und Drittzueignung undeutlich. Die zweite Begründungslinie ist demgegenüber nach alter und erst recht nach neuer Rechtlage inhaltlich unzutreffend.

2. Weite Selbstzueignung Die herrschende Meinung zu §§ 242, 246 StGB a.F. erkennt Grenzen des als Selbstzueignung zu strafenden Verhaltens an, trachtet aber zugleich danach, den straflosen Bereich möglichst klein zu halten. Der heute das Bewusstsein dominierenden Trennungstheorie verpflichtet, wird dabei gewöhnlich die Sachübertragung an den Dritten bei § 246 StGB als Zueignungsakt und bei § 242 StGB als angestrebte außertatbestandliche Zueignung untersucht. Die vor diesem Hintergrund verwendeten Kriterien weichen jedoch voneinander ab. Sachlich ist das begegnende Meinungsspektrum eine spezialisierte Fortsetzung der allgemeinen Diskussion um den sog. Gegenstand der Zueignung.

a) Differenzierung Demgemäß fragt eine Strömung danach, ob die Weitergabe der Sache eine Eigentümerverfügung55 ist. Wer das vertritt, steht entweder auf dem Standpunkt der Sachsubstanz- bzw. der Sachfunktionstheorie,56 oder aber legt dieser Komponente der Vereinigungstheorie im vorliegenden Zusammenhang die alleinige Bedeutung bei.57 Für den Gegenpol stellt sich die Weitergabe der Sache nur als eine Frage der Sachwertgewinnung dar. Solange die Weitergabe entgeltlich ist, erscheint der Erlös als in das Vermögen einverleibter Sachwert.58 Handelt es sich aber um ein an sich unentgeltliches Geschäft, bedarf der Wertgewinn einer näheren Begründung. Ausschlaggebend für die Verwertung ist allgemein der Einsatz der Sache zur Befriedi55 Das ist der Oberbegriff der Formulierungen des dynamischen Modells bzw. der dynamischen Komponente des dualistischen Modells innerhalb der ersten These zur Zueignung, vgl. oben § 2 II. 3. a) und c). 56 Statt aller RGSt 47, 324 / 325 a.E.; RG JW 1934, 1657 f.; Bauer, Unterschlagung, S. 74 f.; Kudlich, JuS 1999, L 61 / L 63; Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 50 ff., 205; Rotering, GS 36 (1884), 521 / 538. 57 Rengier, BT I, § 2 Rn. 72; Thoss, JuS 1996, 816 / 817 f.; Werle, Jura, 1979, 485 / 487 f.; Wessels / Hillenkamp, BT 2, Rn. 154; der Formulierung nach wohl bereits auch RGSt 57, 166 / 168. 58 BGHSt 4, 236 / 238; St 41, 187 / 194; Bockelmann, ZStW 65 (1953), 569 / 588; ders., JZ 1959, 495 / 496 r.Sp.; Ruß, in: LK11, § 242 Rn. 65 i.V.m. § 246 Rn. 20 a.E.

§ 11 Grundlagen

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gung eines Bedürfnisses,59 anders ausgedrückt ein Genuss der Sache.60 Insbesondere seitens der auf der Vereinigungstheorie beruhenden Rechtsprechung wurde die Voraussetzung geprägt, dass es auf einen „Nutzen oder Vorteil im weitesten Sinne, wenn auch nur mittelbar,“ ankommt. Dazu freilich soll nicht jeder ideelle Zweck genügen. Vielmehr müsse der erstrebte Vorteil regelmäßig wirtschaftlicher Art sein und unmittelbar oder mittelbar mit der Nutzung der Sache zusammenhängen.61 Das ist die grundlegende Einteilung der Standpunkte. Es existieren daneben aber auch gemischte Auffassungen. Der BGH bedient sich im Benzinmarken-Fall scheinbar einer aus beiden Positionen zusammengesetzten Formel: die Übertragung an einen Dritten zur eigentumsgleichen Ausnutzung ist dann ein Sichzueignen, wenn der Täter „davon einen Nutzen oder Vorteil im weitesten Sinne, wenn auch nur mittelbar hat, zum mindesten im eigenen Namen über die Sache verfügt.“62 Der weitere Entscheidungstext als auch der erste Leitsatz ergeben jedoch, dass der Zusatz „in eigenem Namen“ lediglich ein Anhaltspunkt zur Ermittlung des vom Täter erlangten Vorteils ist,63 und auch die dort genannten Entscheidungen des Reichsgerichts fragen nur nach einem wirtschaftlichen Vorteil.64 Zu Recht kritisiert aber H. Schröder, dass die isoliert betrachtete Definition nicht eindeutig ist,65 was nicht ohne Folgen blieb. Einige darauffolgende Entscheidungen des BGH greifen den durch die missverständliche Formulierung angedeuteten Standpunkt auf. Hiernach stehen die Verfügung „in eigenem Namen“ und der „Vorteil im weitesten Sinne“ alternativ nebeneinander.66 Schließlich vervollständigt H. Schröder die denkbaren Varianten, indem er kumulativ von dem Täter verlangt, „daß er im rechtsgeschäftlichen Verkehr als Verfügender auftritt, und zum anderen, daß er dabei eine Zuwendung vornimmt, die ihm selbst einen Vorteil bringen soll.“67 59 Zimmer, Zueignung, S. 118 Fn. 4, S. 121 ff.; sowie seitens der Einheitstheorie Sauer, Diebstahl, S. 90 ff. 60 Gleispach, Veruntreuung, S. 18. 61 BGHSt 17, 87 / 92 f.; St 40, 8 / 20; St 41, 187 / 194; BGH NJW 1985, 812; NJW 1987, 77; wistra 1988, 186; Ruß, in: LK11, § 242 Rn. 65 i.V.m. § 246 Rn. 20 a.E; indem eine geldwerte Veränderung des Vermögens betont wird, offenbar etwas strenger: – RGSt 61, 228 / 233; RGSt 67, 334 / 335. Einige erkennen darin allerdings ein Merkmal, welches als Begrenzung zur Sachsubstanztheorie hinzutritt Arzt / Weber, BT, § 13 Rn. 114 ff. i.V.m. Rn. 105 ff.; Otto, GrdK BT, § 40 Rn. 56; ders., JZ 1996, 582 / 583. 62 BGHSt 4, 236 / 238. 63 Die Formulierung ebenfalls so einordnend BGH NJW 1985, 812; BGH wistra 1988, 186; BGH NStZ 1994, 542; BGHSt 40, 8 / 18; Wolfslast, NStZ 1994, 542 / 543. 64 RGSt 61, 228 / 233; St 62, 15 / 17; St 67, 334 / 335. 65 NJW 1970, 1753 r.Sp. a.E. 66 BGH NJW 1954, 1295; BGH LM Nr. 9 zu StGB § 350; BGH GA 1969, 306; wohl auch BGH NJW 1970, 1753 / 1754 und OLG Stuttgart NJW 1970, 66; ferner Neumann, JuS 1993, 746 / 447; offenbar auch Heubel, JuS 1984, 455 / 451. 67 NJW 1970, 1753 / 1754.

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Kap. 3: Die Drittzueignung

b) Kritik Der dogmatische Groll richtet sich innerhalb des Standpunktes und von Seiten der als umfassend geltenden Selbsteignung vor allem gegen den „Nutzen oder Vorteil im weitesten Sinn“. Dabei handle es sich um eine unbestimmte Formel,68 welche die Eigentumsdelikte in konturenlose Vermögensdelikte umfunktioniere69 und überdies entgegen der sonst geltenden engen Sachwerttheorie von einem lucrum ex re auf ein lucrum ex negotio cum re ausweiche.70 Auch die unentgeltliche Weggabe einer Sache sei so nicht als Selbstzueignung erklärbar.71 Soweit die Vereinigungstheorie darauf zurückgreift, lasse sie sich einen Verstoß gegen die ansonsten bestehende Subsidiarität von Sachwertgedanken zuschulden kommen.72 All das kann jedoch auf sich beruhen, da sowohl die substanz- als auch die wertbezogene Auslegung auf der unzutreffenden Ausgangsthese vom faktischen Eintritt in die Stellung des Eigentümers beruht. Grundlegend problematisch ist dagegen, ob nicht der gesamte Standpunkt den Anwendungsbereich der Selbstzueignung gegenüber der Drittzueignung zwecks Vermeidung von Strafbarkeitslücken überdehnt. Eser gesteht angesichts der neuen Gesetzesfassung unumwunden und erleichtert zu, dass „die bisherigen Begründungskrücken . . . überflüssig“ werden.73 Die von Unbehagen begleitete aber vom Ergebnis gesteuerte Auslegung belegt sich daran, dass erst nachdem Strafbarkeitslücken aufgrund der neuen Fassung nicht mehr zu befürchten sind, die weite Selbstzueignung in die Kritik gerät.74

68 Brocker, wistra 1995, 292 f.; Rengier, BT I, § 2 Rn. 75; ders., FS Lenckner, S. 801 / 802; vgl. auch Wolfslast, NStZ 1994, 542 / 543. 69 Ros. Frank, Zueignung, S. 53; Gehrmann, Grenzen, S. 152; Hauf, DRiZ 1995, 144 / 145; Rudolphi, GA 1965, 33 / 34; I. Sternberg-Lieben, Jura 1996, 544; Stoffers, Jura 1995, 113 / 117; Wessels / Hillenkamp, BT 2, Rn. 155; Wolfslast, NStZ 1994, 542 / 543 f. 70 Brocker, wistra 1995, 292 / 293 f.; Duttge / Fahnenschmidt, ZStW 110 (1998), 884 / 897; Jäger, JuS 2000, 651; Noak, Drittzueignung, S. 53, 78; Rengier, BT I, § 2 Rn. 76; ders., FS Lenckner, S. 801 / 802; Rönnau, GA 2000, 410 / 412 mit Fn. 15; H. Schröder, JR 1965, 27; I. Sternberg-Lieben, Jura 1996, 544 f.; Wolfslast, NStZ 1994, 542 / 543 f. 71 Herm. Bruns, Tatbestand, S. 31; Gehrmann, Grenzen, S. 153 mit Fn. 497 f.; Than, Zueignung, S. 47 f.; sowie auch Krebs, Zueignung, S. 52. 72 Brocker, wistra 1995, 292; Wolfslast, NStZ 1994, 542 / 544. 73 In: Schönke / Schröder, § 246 Rn. 21. 74 Dencker, Einführung, Rn. 33, 40; Duttge / Fahnenschmidt, ZStW 110 (1998), 884 / 897 f.; Kudlich, JuS 2001, 767 / 768; Laufhütte / Kuschel, in: Nachtr. LK, § 246 Rn. 5; Noak, Drittzueignung, S. 77 f.; Rengier, BT I, § 2 Rn. 76; ders., FS Lenckner, S. 801 / 802 f., 812; auch Degener, JZ 2001, 388 / 398 l.Sp.; sowie bereits zuvor I. Sternberg-Lieben, Jura 1996, 544.

§ 11 Grundlagen

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3. Der Standpunkt der Untersuchung zu §§ 242, 246 StGB a.F. Schon an früherer Stelle ergab sich, dass die hier entwickelte Zueignungsdogmatik in einem Fall von allen übrigen Auffassungen abweicht: in der Sachübertragung an einen Dritten liegt keine Selbstzueignung.75 Mithin greift § 246 StGB a.F. nicht. Soweit jedoch der Dritte bösgläubig ist, macht sich der Übergebende einer Teilnahme an dessen Selbstzueignung durch Sachherrschaftsbegründung schuldig. Handelt der Dritte ohne Kenntnis der Sachlage, kommt bei einer entgeltlichen Sachübertragung § 263 StGB in Betracht, soweit der gutgläubige Erwerb scheitert oder der Dritte trotz Rechtserwerb die Sache an den vorherigen Eigentümer einbüßt. Straflos bleibt dagegen die Schenkung an den Irrenden. Dieses Ergebnis sagt aber noch nichts über die eigene Sacherlangung zum Zweck späterer Weitergabe aus. Wer eine Sache wegnimmt, um sie einem Dritten zum Geschenk zu machen, erlangt die selbstbestimmte Herrschaft an der Sache. Damit hat sich der Handelnde selbst in Bezug auf die Sachherrschaft gegenüber dem Eigentümer durchgesetzt und die in § 242 I StGB liegende Selbstzueignung verwirklicht. Aus demselben Grund ist § 246 StGB a.F. verwirklicht, wenn jemand die Sachherrschaft erfolgreich ableugnet, um die Sache zu verschenken.76 Ursache der Abweichung von der Behandlung der Weitergabe als solcher ist der Abschied von dem Gedankenkreis der Trennungstheorie. Die differenzierte Ausgliederung der Sachweitergabe aus dem Bereich der Selbstzueignung erscheint neu, und doch ist sie es nicht ganz. Der erste Schritt in diese Richtung ist die Einheitstheorie. Auf Grundlage der Ausgangsthese gelangen dazu vor allem Anhänger des statischen Modells. Diese lassen sich jedoch nicht davon abhalten, auch die Veräußerung als Selbstzueignung anzuerkennen, da sich der Täter gerade dadurch für eine logische Sekunde die eigentümerähnliche Sachherrschaft verschaffe.77 Sollte diese Herrschaft aber schon vorher bestanden haben, ist ein nochmaliger Beginn unmöglich.78 Höpfner wendet sich als Anhänger der Einheitstheorie und des statischen Modells auch aus einem weiteren Grund gegen die Einordnung der Sachveräußerung als Selbstzueignung. Es ist „eine paradoxe Behauptung, daß ein Vorgang, der, vom Eigentümer vorgenommen, zur Aufgabe des Eigentums führt, Zueignung sei.“79 Daher erkennt Höpfner in der Wegnahme zwecks selbstherrlicher Schenkung eine gem. § 242 StGB durch Herrschaftserlangung verwirklichte Zueignung, während der Veräußerungsakt als solcher – etwa einer geliehenen Sache – keine Zueignung an den Täter selbst darstellt, da dieser hierdurch gerade nicht die dem Eigentümer ähnliche Stellung gewinnt, sondern 75 76

Vgl. oben § 9 I. 4., nahe stehend aber die streng subjektive Theorie, dazu sogleich. Ob allerdings auch bestraft werden kann, hängt von einer methodischen Überlegung

ab. 77 78 79

Gehrmann, Grenzen, S. 127 f. i.V.m. 122 ff.; Otto, Struktur, S. 110, 258 f. Zum ganzen oben § 2 II. b) cc) (3). Höpfner, Vorentwurf, S. 124 und nachdrücklich dort Fn. 135.

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Kap. 3: Die Drittzueignung

sich ihrer allenfalls entäußert.80 Entsprechend geht Krebs auf dem Boden der Sachwerttheorie vor.81 Allerdings fällt beiden diese Deutung deshalb leicht, weil sie die in Bezug auf einen Entäußerungsakt relevante Frage nach § 246 StGB nicht mit einer Strafbarkeitslücke beantworten. Stattdessen wollen sie den bloßen vorangehenden Willensentschluss bestrafen.82 Höpfner und Krebs suchen sich also auf der Grundlage der – mit dem StGB nicht vereinbaren83 – strengen subjektiven Theorie der entdeckten Grenze zu entziehen. Mit W. v. Hippel sieht ein weiterer Vertreter der Einheitstheorie die Wegnahme zwecks späterer Veräußerung und nicht die Veräußerung an sich als Zueignung an.84 W. v. Hippel geht allerdings nur auf § 242 StGB ein, so dass ungewiss ist, ob er für § 246 StGB a.F. für Straflosigkeit eintritt oder aber sich ähnlich wie Höpfner und Krebs aus der Affaire zieht.

III. Der Einfluss des 6. StrRG Vor dem Hintergrund des bisherigen Meinungsstandes führt die Gesetzesänderung – abgesehen von dem Standpunkt der umfassenden Selbstzueignung – zu einem erweiterten Anwendungsbereich der §§ 242, 246 StGB.85 Fraglich ist, ob sich zugleich das Verhältnis von Selbst- und Drittzueignung verschiebt. Weitgehend soll es jedoch dabei bleiben, dass die Veräußerung wie die Schenkung für § 246 StGB und im Rahmen der darauf gerichteten Absicht für § 242 StGB als Selbstzueignung gilt.86 Einige meinen, damit habe es sein Bewenden, weshalb jeglicher sonstiger „Vorteil oder Nutzen im weitesten Sinn“ unerheblich ist, da insofern die Ebenda, S. 22 f. mit Fn. 36. Zueignung, S. 52 f. 82 Höpfner, ebenda, S. 124 f. sowie daran knüpfend die Strafbarkeit voraussetzend S. 121 f., S. 128 mit Fn. 143 und S. 149; Krebs, Ebenda, S. 53. 83 Vgl. oben § 6 I. 1. a). 84 Wasser-Diebstahl, S. 31 f. 85 Duttge / Fahnenschmidt (ZStW 110 (1998), 884 / 917 f.; sowie Duttge / Sotelsek, Jura 2002, 526 / 531) indes versuchen einer – zu Unrecht befürchteten – ausufernden Strafbarkeit restriktiv entgegenzuwirken, indem es nach wie vor auch auf Seiten des Täters eines Aneignungselementes bedürfe; zust. Bussmann, StV 1999, 613 / 616 mit Fn. 46. Anlass dieser Bemühung ist aber nicht das Gesetz, sondern die unter unzutreffendem Verzicht auf ein Herrschaftsmoment ad absurdum getriebene Manifestationstheorie, vgl. dazu auch oben § 6 2. a) aa) (3), sowie ferner gegen diese Kudlich, JuS 2001, 767 / 771 mit Fn. 45 und S. 767 Fn. 3; Noak, Drittzueignung, S. 131; Wessels / Hillenkamp, BT 2, Rn. 281. Indessen ebenfalls einen Anwendungsbereich der eingefügten Drittzueignung ablehnend Schmid-Hopmeier, Drittzueignung, S. 169 f. i.V.m. S. 192 ff. – Grund dafür ist jedoch die tatbestandliche Ausgestaltung des statischen Modells durch die als konstitutive Kundgabe verstandene Manifestation des Zueignungswillens und die Vernachlässigung der Erwägungen zu Täterschaft und Teilnahme. 86 Arzt / Weber, BT, § 13 Rn. 117; Dencker, Einführung, Rn. 42, 50; Eser, in: Schönke / Schröder, § 242 Rn. 57; Jäger, JuS 2000, 651; ders., JuS 2000, 1167; Lackner / Kühl, § 242 Rn. 26; Rengier, BT I, § 2 Rn. 72; Wessels / Hillenkamp, BT 2, Rn. 154. 80 81

§ 12 Die Drittzueignung in § 246 I StGB

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Drittzueignung greift.87 Andere wollen dagegen den Bereich der bisherigen Selbstzueignung völlig unangetastet lassen.88 Jedenfalls aber schlägt eine solche Verschiebung der Diskussion um die weite Selbstzueignung nur die äußerste Spitze ab. Deshalb ist es denkbar, darüber hinaus die unentgeltliche Sachübertragung vollständig in den Bereich der Drittzueignung zu verlagern.89 Schließlich könnte aufgrund der neuen Fassung auch jede Sachübertragung der Selbstzueignung entzogen sein. Doch wie auch immer eine Differenzierung auf dem Boden der bisherigen Diskussion gestaltet ist, wird sie durch die Bindung an die Trennungstheorie die Fallgruppen der §§ 242, 246 StGB stets unsachgemäß gleichsetzen. Für den hier entwickelten Standpunkt bleibt die Drittzueignungsvariante für die Wegnahme zwecks Veräußerung oder Schenkung auf die Subsumtion der Selbstzueignung in § 242 StGB ohne Einfluss, wogegen sie hinsichtlich des Sachverschiebungsaktes als solchem zu einer originären Strafbarkeit aus § 246 I 2. Fall StGB führt. Insgesamt verdeutlicht diese Einführung in den Bereich der Drittzueignung die grundlegenden dogmatischen Unterschiede des Standpunktes der vorliegenden Untersuchung: weder darf die Trennungstheorie den Blick auf § 242 StGB vernebeln noch darf sich die Frage nach der Drittzueignung in undeutlichen Umschreibungen des zugrunde gelegten dogmatischen Kerns der Zueignung erschöpfen.

§ 12 Die Drittzueignung in § 246 I StGB Diente die soeben erfolgte Grundlegung vornehmlich der Positionierung des Konzepts der Untersuchung, kommt es nunmehr auf die Entwicklung der drittzueignenden Unterschlagung an.

I. Herleitung des Tatbestandes Zunächst muss es darum gehen, welche Gestalt die Durchsetzung eines Dritten gegen den Eigentümer in der Auseinandersetzung um die Sachherrschaft hat. Ob den auf seine Strafbarkeit hin Untersuchten daran die täterschaftliche Verantwortung trifft, kann erst danach beantwortet werden. Schließlich ist zu klären, wie sich die subjektiven Komponenten der Zueignung zwischen Täter und Drittem verteilen. 87 Dencker, Einführung, Rn. 40; Eser, in: Schönke / Schröder, § 242 Rn. 57, § 246 Rn. 21; Jäger, JuS 2000, 651; ders., JuS 2000, 1167; Laufhütte / Kuschel, in: Nachtr. LK, § 246 Rn. 5; Rengier, BT I, § 2 Rn. 76; Wessels / Hillenkamp, BT 2, Rn. 155. 88 Cantzler, JA 2001, 567 / 570 mit Fn. 27 und Abb. 5; Degener, JZ 2001, 388 / 392; Kindhäuser, in: NK, § 242 Rn. 127; Kosloh, Rückgriff, S. 98; Murmann, NStZ 1999, 14 / 15. 89 Dahingehend wohl Noak, Drittzueignung, S. 79 f. i.V.m. S. 53; differenziert Gropp, JuS 1999, 1041 / 1045.

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Kap. 3: Die Drittzueignung

1. Angriffstyp 1 Entsprechend der Selbstzueignung zerfällt auch hier der objektive Tathergang in die vier Angriffstypen der Zueignung. In der ersten Konstellation setzt sich das Zueignungssubjekt gegen den Eigentümer durch, indem es die Herrschaft an der Sache erlangt.

a) Grundfall Im Grundfall des ersten Angriffstyps setzt die Drittzueignung also voraus, dass der Dritte die unmittelbare Sachherrschaft erlangt.90 Daher genügt es für die Vollendung von § 246 I 2. Fall StGB nicht, dass dem Dritten lediglich die Möglichkeit zur Sacherlangung eröffnet wird.91 Wo es aber auf die Herrschaft des Dritten ankommt, muss auch ein Sachherrschaftswille vorliegen. Fraglich ist deshalb, ob es insofern stets einer Mitwirkung des Zueignungssubjekts bedarf, als dieses einen konkreten Entschluss zur Herrschaft an der Sache fassen muss. Der Wille zur Sachherrschaft kann auch ein genereller sein. Das ist für die Gewahrsamssphäre anerkannt92 und gilt hier ebenso. Entsprechend der Gewahrsamssphäre ist jedoch auch hier problematisch, ob der generelle Wille zum Erwerb der Herrschaft führt oder nur geeignet ist, die einmal durch einen konkreten Willensakt vollzogene Eingliederung aufrecht zu erhalten. Das Reichsgericht musste sich mit der Frage befassen, ob der Wohnungsinhaber den Gewahrsam an einem Zehnmarkschein erlangt hat, welchen ihm ein Dieb an die Stelle des weggenommenen Zwanzigmarkscheines in die Schublade legte. Dass der „Herrschaftswillen . . . allgemeiner Art, wie er vorstehend hinsichtlich der Wohnräume und des Inhalts der Behältnisse für den vorliegenden Fall als bestehend angenommen ist“ zur Herstellung des Gewahrsams genügt, begründet der Entscheidungstext zu Recht mit einer Kontrollüberlegung. Sobald die Sache im Gewahrsam steht, ist ihre Wegnahme möglich. „Der Kenntnis des Diebes entzieht es sich regelmäßig, ob die Sache mit Wissen und Willen desjenigen sich an ihrem Platze befindet, welcher äußerlich als Herr der an diesem Platze befindlichen Sache erscheint . . .“ Auch macht es aus der Sicht des Diebes keinen Unterschied, unter welchen Umständen die Sache in den „alleinigen Gewaltbereich eines anderen“ gelangte.93 Abstrakt steht dahinter die Erwägung, dass die Entscheidung über das weitere Schicksal dem Herrn der Gewahrsamssphäre 90

Soweit damit ein gutgläubiger Rechtserwerb einhergeht, greift auch der vierte Angriffs-

typ. 91 So aber Cantzler, JA 2001, 567 / 571; Duttge / Sotelsek, Jura 2002, 526 / 532; Jäger, JuS 2000, 1167 / 1168; Noak, BochErl., § 246 Rn. 7; Wessels / Hillenkamp, BT 2, Rn. 281; dagegen auch Eser, in: Schönke / Schröder, § 246 Rn. 21; Gehrmann, Grenzen, S. 144 Fn. 473, S. 199; Kudlich, JuS 2001, 767 / 771; Tröndle / Fischer, § 242 Rn. 48; ferner seitens des dynamischen Modells in der Sache ebenso Schmitz, in: MüKo-StGB, § 242 Rn. 136. 92 Vorausgesetzt, der Gewahrsamswille wird nicht insgesamt abgelehnt. 93 RGSt 50, 46 / 48 f.

§ 12 Die Drittzueignung in § 246 I StGB

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zusteht und nicht einem Dritten. Gleichgültig auf welchem Weg die Sache dorthin gelangte, ob sie erwünscht94 oder unerwünscht ist, wird sich der Inhaber der Sphäre stets die Entscheidung über das weitere Vorgehen vorbehalten wollen und sich bis dahin jeden Zugriff von außen verbieten.95 Der generelle Gewahrsamswille erfasst daher jede in die Herrschaftssphäre überführte Sache.96 In diesen Fällen setzt sich das Zueignungssubjekt also ohne eigene Mitwirkung an dem konkreten Akt gegen den Eigentümer durch.97 Kindhäusers Feststellung, dass die Drittzueignung durch Herrschaftsbegründung stets der Mitwirkung des Dritten durch Aneignung bedürfe,98 fehlt der Gedanke an diese Konstellation und bedarf daher der Korrektur.

b) Mittelbare Sachherrschaft Die vom Dritten zu erlangende Sachherrschaft erschöpft sich nicht im Gewahrsam. Es existiert auch eine tatsächliche mittelbare Sachherrschaft. Der erste Angriffstyp greift deshalb auch dann, wenn eine vom Zueignungssubjekt verschiedene Person die unmittelbare Sachherrschaft begründet und sich mit dieser dem Zueignungssubjekt vollständig unterordnet. Unklar ist nur, ob auch dann eine mittelbare Herrschaft hergestellt ist, wenn der Übergeordnete keine Kenntnis vom Mittler hat, die Beziehung zwischen den beiden Personen also einseitig ist. Jedenfalls aber kommt bei Gegenseitigkeit eine mittelbare Herrschaft zustande, was für die Zwecke der Untersuchung genügt.99 Fraglich ist damit, wer für das Zueignungssubjekt die Sachherrschaft vermittelt. Einerseits kann es sich dabei um eine weitere Person handeln, etwa ein Angestellter, Freund oder Verwandter des Zueignungssubjekts. Andererseits kann aber auch der als Täter des § 246 I 2. Fall StGB Untersuchte selbst diese Funktion erfüllen. Es bliebe damit insgesamt bei drei Personen, dem Eigentümer, dem Dritten und dem Täter. Folglich kann jemand § 246 I 2. Fall StGB verwirklichen, indem er die Sache in seine Herrschaft bringt und 94 Danach differenzierend Eser, in: Schönke / Schröder, § 242 Rn. 30; Ruß, in: LK11, § 242 Rn. 23. 95 Vgl. auch Kindhäuser, in: NK, § 242 Rn. 39. 96 Bittner, Gewahrsamsbegriff, S. 116 f.; notwendig auch Mitsch, BT 2 / 1, § 1 Rn. 48. 97 Im Ergebnis auch Schenkewitz, NStZ 2003, 17 / 18 zum dortigen Beispiel 1; Schroth, BT, S. 130. Anders liegt es jedoch wenn der Inhaber der Sphäre im Augenblick der Einfügung der Sache dergestalt dagegen protestiert, dass er sich mit seinem Herrschaftswillen dem Eigentümer unterordnet. Zu Recht lehnt daher Schenkewitz (ebenda) in dem von ihm gebildeten Fall des ausdrücklich widersprechenden bettlägerigen Kranken eine Drittzueignung ab. Indem jedoch die Sache bei Herrschaftsverlust des Handelnden, nämlich dem Einbringen des Holzes in den Ofen, noch dieselbe war, liegt – entgegen Schenkewitz – auch eine Selbstzueignung nicht vor. Vgl. zur Beziehung von Sachherrschaft und Sachveränderung oben § 9 I. 3. 98 In: NK, § 242 Rn. 132; ders., FS Gössel, S. 451, 463 ff.; ferner Rengier, BT 1, § 5 Rn. 19a; Kösch, Status „rechtswidrig“, S. 134, 138. 99 Dazu oben § 9 III. 3. 100 RGSt 35, 355 / 356; ebenso Harburger, Vergleich, S. 212.

16 Börner

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Kap. 3: Die Drittzueignung

diese Herrschaft von vornherein dem Dritten unterstellt. Die von dem Handelnden originär beeinflussbare Grenze zwischen Selbst- und Drittzueignung zieht sein eigener Wille. Ordnet er sich ohne wenn und aber unter, fehlt seiner Herrschaft die für eine Selbstzueignung nötige Selbstbestimmtheit, und es handelt sich jedenfalls dann um die für eine koinzidente Drittzueignung nötige mittelbare Sachherrschaft, wenn der Dritte die Unterordnung billigt. Mit Recht fragt daher das Reichsgericht im Rahmen von § 242 StGB a.F. für die Selbstzueignung des Wegnehmenden danach, ob er die Sache „auf Grund eigener Willensentschließung einem Dritten zuzuwenden“ beabsichtigte.100 Wer sich von vornherein einem Dritten unterordnet, handelt bei der Übergabe nicht aus eigener Willensentschließung, sondern verwirklicht den ihn dominierenden Willen des Dritten.

c) Teleologische Reduktion der §§ 242, 246 StGB a.F.? Auf dem Boden der Ergebnisse der Untersuchung wirft die Drittzueignung im Grundfall des ersten Angriffstyps für die Rechtslage vor dem 6. StrRG eine besondere Frage auf. Wer bei der Wegnahme oder der erfolgreichen Ableugnung davon ausging, die Sache an den Dritten zu übergeben, blieb mangels Selbstzueignung straffrei, wenn er sich schon in diesem Augenblick dem Dritten unterordnete. Beugte er sich dagegen nicht, traf ihn die pönalisierte Selbstzueignung. Gleichwohl war aber die Weiterleitung zur unmittelbaren Sachherrschaft des Dritten in beiden Fällen keine Selbstzueignung und damit tatbestandslos.101 Problematisch ist daher, ob dieses an sich straflose Fernziel auf den selbstzueignenden ersten Akt zurückfällt. Die bei der Tat verfolgte Intention des Täters könnte die Straffreiheit gebieten. Das methodische Mittel dazu ist die teleologische Reduktion. Deren Rechtfertigung liegt „in dem Gebot der Gerechtigkeit, Ungleiches ungleich zu behandeln, d. h. die von der Wertung her erforderlichen Differenzierungen vorzunehmen.“102 Wenn schon die Intention, die Sache einem Dritten zukommen zu lassen, das Wesen des ersten Aktes dergestalt verändert, dass sich sein Sinn in einer Drittzueignung erschöpft, bestünde in der Bestrafung eine Gleichbehandlung von Ungleichem. So liegt es jedoch nicht. Wer sich von vornherein dem Dritten unterordnet, wird die Sache ohne wenn und aber übergeben und aus Respekt vor den Belangen des Dritten Sorgfalt walten lassen. Wer dagegen selbstbestimmt die Sachherrschaft inne hat, mag zwar die Übergabe erstreben, kann aber zugleich ohne inneren Konflikt von seinem ursprünglichen Plan abweichen und beliebig mit der Sache verfahren, gerade weil er sich dem Dritten nicht verpflichtet fühlt. Deshalb steht – in Vergleich zur Unterordnung – die Weitergabe der Sache an den Dritten auf der Grundlage der Einstellung des Täters nicht fest, sondern bleibt ab-

101 Zur nunmehr eröffneten Problematik der Drittzueignung im Anschluss an eine Selbstzueignung unten § 14 II. 2. 102 Larenz, Methodenlehre, S. 392.

§ 12 Die Drittzueignung in § 246 I StGB

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zuwarten. Mithin erschöpft sich die zwecks Weitergabe vorgenommene Selbstzueignung ihrem Sinngehalt nach nicht in einer Drittzueignung. Eine teleologische Reduktion ist nicht geboten.103 2. Angriffstyp 2 Im zweiten Angriffstyp besteht das Obsiegen des Zueignungssubjekts in der erfolgreichen Abwehr einer Herausgabe zugunsten des Eigentümers. Alle im Zuge der Selbstzueignung behandelten Fallgestaltungen gelten hier entsprechend,104 wobei der Unterschied nur darin besteht, dass die verteidigte Herrschaft nicht die eigene, sondern die eines Dritten ist. Selbst eine Zugriffsmöglichkeit auf die Sache ist nur dann erforderlich, wenn die erzielte Wirkung gegen den Eigentümer dies voraussetzt, so etwa bei Entfernung von Beweiszeichen oder dem Beseiteschaffen. Die Willensbeugung des Eigentümers durch Gewalt, Drohung, Täuschung105 oder schlichtes Hinhalten ist dagegen ebenso unabhängig von einer Beziehung zur Sache wie die Vernichtung von Beweismaterial. Das ist nur dann anders, wenn der Handelnde dergestalt in die Sphäre des Zueignungssubjekts einbezogen ist, dass er die Sachherrschaft vermittelt: D lieh sich von E vor geraumer Zeit Werkzeug und hofft nunmehr, da E sich nicht meldet, dass dieser vergessen habe, an wen er verlieh. Nunmehr leiht T in Kenntnis der Sachlage von D. Als der misstrauische E dem T über den Weg läuft, wimmelt T ihn endgültig ab. 3. Angriffstyp 3 Schließlich erfolgt die Durchsetzung des Zueignungssubjekts gegenüber dem Eigentümer dadurch, dass sich seine Sachherrschaft als die endgültige erweist. Hier bedarf es einer Einwirkung auf die Sache, welche sie nicht mehr dieselbe sein lässt. Die Sachherrschaft des Handelnden ist auch hier nur dann relevant, wenn er dem Zueignungssubjekt die Herrschaft vermittelt. 4. Angriffstyp 4 Die Grenze zwischen Selbst- und Drittzueignung zieht die Frage, ob ein Dritter106 oder der Täter das Eigentum erlangt, und auch Kindhäuser erkennt an, dass es hier zur Drittzueignung der Mitwirkung des Dritten nicht bedarf.107 103 Bei Beurteilung der Strafbarkeit des sog. Pseudoboten besteht diese Problematik in abgewandelter Form fort, dazu unten § 13. 104 Oben § 9 I. 2. 105 Preuß. ObTrib. GA 1861, 643 f. – näher zu diesem Fall § 14 I. 1. 106 Dazu Schenkewitz, NStZ 2003, 17 / 19. 107 Kindhäuser, in: NK, § 242 Rn. 132.

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Kap. 3: Die Drittzueignung

5. Täterschaft Steht fest, dass sich die Sachherrschaft des Zueignungssubjekts gegen den Eigentümer durchgesetzt hat, fragt sich, ob der Handelnde dafür verantwortlich ist. Beide Problemkreise gilt es voneinander zu trennen, da sie eigenständigen Erwägungen folgen. Die regelmäßig die Gedanken dominierende Frage nach der Zueignung verleitet allerdings einige dazu, die Täterschaft entweder völlig aus dem Blickfeld zu verdrängen108 oder deren Kriterien durch die Anreicherung mit Splittern der Zueignungsdiskussion zu verfälschen.109 Gleichwohl stehen beide Komplexe möglicherweise in einer inhaltlich problematischen Beziehung zueinander. § 246 I 2. Fall StGB wäre zu weit geraten, wenn schon jeglicher fördernder Einfluss auf die Durchsetzung des Dritten gegen den Eigentümer zur Täterschaft führen würde. Einige meinen jedoch, dass die Kriterien von Täterschaft und Teilnahme110 nicht in der Lage sind, zwischen Beihilfe und Täterschaft zu differenzieren. Grund dafür ist, dass bei der Drittzueignung notwendig die Eigennützigkeit des Täters fehle, wodurch der Abgrenzungsdiskussion ein wesentliches Kriterium entzogen sei.111 Diese Überlegung steht vor dem Hintergrund der herkömmlichen Vorstellung, dass die Drittzueignung erst dort beginnt, wo der Handelnde keinen „Nutzen oder Vorteil“ von dem Geschehen erwartet. Indes darauf kommt es nicht an. Es lässt sich nur sagen, dass der Handelnde kein Interesse an der eigenen selbstbestimmten Herrschaft an derselben Sache hat. Er kann jedoch sehr wohl ein Interesse an dem Obsiegen des Dritten haben, aus welchem Grund auch immer. Sei es, dass er von dem Dritten eine konkrete Gegenleistung erwartet oder ihn sich aus Dank verpflichten will. Ebenso kann es dem Handelnden aber auch auf die bloße Unterstützung des Dritten oder auf die Benachteiligung des Eigentümers durch den Dritten ankommen. All das kann die Grundlage für sein Interesse an dem Taterfolg sein. Dieses Kriterium steht also auch im Rahmen der Drittzueignung für die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme zur Verfügung. Mithin macht die Reform weder eine Abgrenzung zur Beihilfe unmöglich, noch hat sie die von Jäger begrüßte Bedeutung „für den Siegeszug der Tatherrschaftslehre“.112 Es kommen vielmehr auch hier die allgemeinen Abgrenzungskriterien uneingeschränkt zur Anwendung.113 Degener, JZ 2001, 388 / 392 f. und S. 399; Noak, BochErl., § 246 Rn. 6 f. Bussmann, StV 1999, 613 / 616; Jäger, JuS 2000, 1167 / 1170; Otto, Jura 1998, 550 / 551. 110 Zum ganzen Küpper, GA 1986, 437 ff. 111 Birk, Unterschlagung, S. 88 ff.; Cantzler, JA 2001, 567 / 570 Fn. 29; Duttge / Fahnenschmidt, ZStW 110 (1998), 884 / 904 ff.; Jäger, JuS 2000, 651 / 653; Kindhäuser, in: NK, § 242, Rn. 168 und § 246 Rn. 66; Noak, Drittzueignung, S. 80 f., 126 ff.; ders., BochErl., § 242 Rn. 5, § 246 Rn. 8; Rönnau, GA 2000, 410 / 421 f. mit Fn. 64; auch Kosloh, Rückgriff, S. 93. 112 JuS 2000, 651 / 653; in diese Richtung wohl auch Hohmann, in: MüKo-StGB, § 246 Rn. 56. 108 109

§ 12 Die Drittzueignung in § 246 I StGB

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6. Subjektive Merkmale Verglichen mit der Identität von Zueignungssubjekt und Täter verschiebt sich die tatbestandliche Bedeutung der subjektiven Momente der Zueignung. Während es bei der Selbstzueignung allein auf den Täter ankam, verlagern sich nunmehr die subjektiven Komponenten der Zueignung in die Person des Dritten. Sobald es aber um die Prüfung eines subjektiven Kriteriums des Dritten geht, wird dieses zum Gegenstand des Wissens und Wollens des Täters. Es handelt sich somit für ihn um ein objektives Tatbestandsmerkmal. Den einfachen Sachherrschaftswillen ordnete die Untersuchung bereits bei der Selbstzueignung dem objektiven Tatbestand zu. Was dort jedoch durch den Sachzusammenhang geboten war, ist hier zwingend und muss vom Vorsatz des Täters getragen sein, da es um die Sachherrschaft des Zueignungssubjekts geht. Auch die Selbstbestimmtheit dieser Herrschaft beurteilt sich nach dem Willen des Dritten, wogegen dem Täter nur der darauf gerichtete Vorsatz bleibt. Entsprechend verhalten sich die beiden strafrechtssystematischen Elemente. Für das Zueignungssubjekt darf sich der Sinn seines Sieges über den Eigentümer nicht in einer bloßen Sachentziehung, -beschädigung oder dem Gebrauch erschöpfen, was wiederum vom Wissen und Wollen des Täters getragen sein muss. Deutlicher wird diese Trennung durch § 16 I S. 1 StGB und seine Umkehrung. Geht der Täter etwa sicher davon aus, dass der Dritte sich dem Eigentümer unterordnet oder im relevanten Zeitpunkt den festen Willen zur Rückgabe oder Zerstörung hat, hält er einen wesentlichen Tatumstand nicht für möglich. Geht der Täter dagegen von den für eine strafrechtlich beachtliche Zueignung nötigen subjektiven Merkmalen aus, obwohl diese nicht vollständig sind, handelt es sich um eine versuchte Drittzueignung. Schließlich ist fraglich, ob schon dolus eventualis genügt. Wer im Zuge der Selbstzueignung einen gesteigerten Willen fordert, muss dies auch hier tun und scheitert an denselben Einwänden.114 Dem mag man entgegenhalten, der Anwendungsbereich der Norm gerate dadurch zu weit. Das steht jedoch deshalb nicht zu befürchten, weil der objektive Tatbestand einen konkreten Drittzueignungserfolg verlangt und zudem die Kriterien von Täterschaft und Teilnahme greifen. Auch § 246 I 2. Fall ist daher mit Eventualvorsatz begehbar.115

113 So auch Eser, in: Schönke / Schröder, § 242 Rn. 72 a.E.; Gehrmann, Grenzen, S. 141 ff.; Kudlich, JuS 2001, 767 / 770; Rengier, BT I, § 2 Rn. 97, § 5 Rn. 16, 20; ders., FS Lenckner, S. 801 / 803 f. und 812; Schmitz, in: MüKo-StGB, § 242 Rn. 161; Wessels / Hillenkamp, BT 2, Rn. 153a, 282 a.E.; ferner vor dem Hintergrund der alten Fassung Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 123 f., 214 f. 114 Dazu oben § 9 II. 4. c). 115 Jäger, JuS 2000, 1167 / 1168; Kosloh, Rückgriff, S. 95; Kudlich, JuS 2001, 767 / 771 f.

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Kap. 3: Die Drittzueignung

II. Die Rechtswidrigkeit der Drittzueignung in § 246 I 2. Fall StGB In der Konstruktion unterscheidet sich die Rechtswidrigkeit der Drittzueignung nicht von derjenigen der Selbstzueignung. Inhaltlich setzt sich indes die Trennung von Täter und Zueignungssubjekt fort. Damit bedarf der Erfolg des Dritten der Rechtfertigung, wobei der einredefreie Anspruch auf eine bestimmte Sache im Vordergrund steht.116 Fraglich ist insofern, wie sich eine aufgedrängte Zueignung auswirkt.117 Mitsch erkennt in der Hinwegsetzung über den Willen des Dritten die Anmaßung eigentümerähnlicher Macht und gelangt damit zu einer rechtswidrigen Selbstzueignung.118 Auf der Grundlage der Untersuchung ist diese Umgehung der Frage jedoch verschlossen. Stattdessen kommt man nicht umhin, den beim Dritten eingetretenen Erfolg in Konsequenz zur entsprechenden Behandlung der Selbstzueignung als die vom Schuldrecht gewollte Lage zu erkennen, solange der Widerwillen des Gläubigers die Forderung nicht mit einer Einrede belegt. Dazu passt es, dass die Zueignungsdelikte auf den Eigentümer gerichtet sind und nicht das Interesse Dritter an ihren Forderungen gegen den Eigentümer in Schutz nehmen. Daneben kann auch ausschließlich der Täter berechtigt sein. Hier leitet die unmittelbare Zueignung an den Dritten die Berechtigung des Täters auf diesen über.119

§ 13 Die Zueignung als Tatbestandsmerkmal des § 242 I 2. Fall StGB Auf der Grundlage der systematischen Betrachtung des Verhältnisses der §§ 242, 246 StGB zueinander und der Bestimmung des § 246 StGB ist der Diebstahl ein besonderer Fall des § 246 StGB. Die genaue Verknüpfung besteht darin, dass zu dem ersten Angriffstyp der Zueignung ein Gewahrsamsbruch und ein gesteigerter Wille hinzutreten Mithin kommt es nicht auf eine zukünftige Drittzueignung, sondern auf eine momentane an. Wegnahme ist der Bruch fremden und die Begründung neuen, im Kernfall eigenen Gewahrsams. In letzterem liegt entsprechend der Überlegungen zum ersten Angriffstyp des § 246 I 2. Fall StGB dann eine Drittzueignung, wenn sich der Täter 116 Dazu Dencker, Einführung, Rn. 43 ff.; Gropp, JuS 1999, 1041 / 1045; Mitsch, ZStW 111 (1999), 65 / 69; Rengier, BT I, § 2 Rn. 86 i.V.m. § 5 Rn. 21. 117 T beheizt entgegen einer ausdrücklichen Anweisung des D dessen Haus mit Kohlen, welche D für E einlagert, aber die er bereits gekauft und bezahlt hat, während die dingliche Einigung noch aussteht. Vornehmlich wird es sich in der genannten Konstellation aber um Fälle des gutgläubigen oder gesetzlichen Erwerbs also den vierten Angriffstyp handeln. 118 ZStW 111 (1999), 65 / 69 f.; vgl. auch Schmitz, in: MüKo-StGB, § 242 Rn. 148. 119 Dencker, Einführung, Rn. 43 ff.; Kudlich, JuS 1999, L 61 / L 62 f.; Mitsch, ZStW 111 (1999), 65 / 69; Rengier, BT I, § 2 Rn. 86 i.V.m. § 5 Rn. 21.

§ 13 Die Zueignung als Tatbestandsmerkmal

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mit dem hergestellten eigenen Gewahrsam dergestalt dem Dritten unterordnet, dass dieser die mittelbare Sachherrschaft erlangt.120 In ihrer Abwandlung lässt die gängige Wegnahmedefinition auch die unmittelbare Herstellung fremden Gewahrsams genügen. Soweit dieser neue Gewahrsamsinhaber die Sache die eigene selbstbestimmte Herrschaft einnimmt oder dieselbe einem anderen vermittelt, handelt es sich ebenfalls um eine Konstellation der Drittzueignung.121 Was der Täter der drittzueignenden Unterschlagung in seinen Vorsatz aufgenommen hat, unterliegt im drittzueignenden Diebstahl in demselben Umfang dem Erfordernis eines gesteigerten Willens, wie es bereits für § 242 I 1. Fall StGB besprochen wurde.122 Mithin muss es dem Täter besonders darum gehen, dass sich die selbstbestimmte Herrschaft des Dritten gegen den Eigentümer durchsetzt und sich der Sinn des Ganzen nicht in einer Sachentziehung oder –beschädigung erschöpft. Kindhäuser wendet ein, dass das Wollen eines anderen nicht Gegenstand einer Absicht sein könne, „da dieses Wollen nicht durch eigenes Handeln realisiert werden kann. Anderenfalls ließe sich dieses Wollen auch nicht dem Dritten als freies zurechnen. Es läßt sich vielmehr nur wissen, annehmen, hoffen, wünschen usw., daß ein Dritter etwas will.“123 Der Kern der Idee besteht darin, dass es unmöglich sei, durch Handeln das Wollen eines anderen hervorzubringen, ohne dass dessen Entschlussfreiheit gebrochen wird. Zutreffend wendet Rönnau dagegen ein, dass die Hervorrufung eines Entschlusses ohne weiteres auch auf einer Kommunikation mit dem Gesprächspartner beruhen kann, welche die Willensbildung nicht kontrolliert.124 Mithin trägt Kindhäusers dogmatische Überlegung nicht. Davon abgesehen gesteht er zu, dass es sich bei einem Willensmoment des Dritten für den Täter um einen Gegenstand des Wissens im Sinne des Vorsatzes handelt. Worauf sich aber bei der Handlung mein Wissen oder Fürmöglichhalten bezieht, darauf kann es mir auch für die Vornahme meiner Handlung besonders ankommen. Schließlich folgt auch die Rechtswidrigkeit des § 242 I 2. Fall StGB denselben Regeln wie in § 246 I 2. Fall StGB. Gleichwohl stellt sich in Zusammenhang zum Diebstahl eine besondere Problematik, nämlich der vom BayObLG behandelte Pseudoboten-Fall: „Der Angeklagte nahm im Lagerraum der Firma M. ein Warenpaket an sich, das diese zur Auslieferung für ihre Kundin St. bereitgestellt und schon mit einer quittierten Rechnung über den Kaufpreis versehen hatte. Das Paket nebst der Rechnung überbrachte er sodann Frau St., bei der er sich fälschlich als Fahrer der Firma M. ausgab. Er vereinnahmte den Kaufpreis und behielt das Geld für sich.“ Das BayObLG bestätigte die Verurteilung wegen Diebstahls der Ware125 Zum ganzen oben § 12 I. 1. sowie § 14 I. Näher dazu § 14 I. 3. b). 122 Oben § 9 II. 4. b). 123 In: NK, § 242 Rn. 134. 124 GA 2000, 410 / 420. 125 JR 1965, 26 f.; zust. Lackner / Kühl, § 242 Rn. 26; Lieder, Zueignung, S. 154 ff.; Mitsch, BT 2 / 1, § 1 Rn. 123; Otto, Jura 1996, 383 / 385; Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 212 120 121

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Kap. 3: Die Drittzueignung

und stieß damit auf teils heftige Kritik,126 wonach es aber immerhin bei einem Diebstahl der Quittung bleibt.127 Auf der Grundlage der hier verfochtenen Einheitstheorie ist die Vollendung der Wegnahme zugleich der für den Zueignungserfolg maßgebende Zeitpunkt. In diesem Augenblick begründete der sich niemandem unterordnende Angeklagte die selbstbestimmte Herrschaft über die Sache. Fraglich ist zunächst, ob dabei der Wille zur Enteignung i.e.S. gegeben war, es sich also nicht lediglich um eine Gebrauchsanmaßung handelt. Nach seiner Vorstellung sollte der Erwerber über den gescheiterten Eigentumserwerb zumindest zunächst in Unkenntnis bleiben. Erst die etwaige Aufklärung der wahren Zusammenhänge und eine dadurch veranlasste nachträgliche Übereignung hätten Eigentum und Sachherrschaft wieder zusammenfallen lassen. Dass es dazu kommt, konnte der Angeklagte allerdings nicht mit Sicherheit vorhersehen, weshalb er den dauernden Ausschluss des Eigentümers billigend in Kauf nahm. Weiterhin ist problematisch, wie es sich auswirkt, dass der Dritte einen einredefreien128 Anspruch auf die Sache hatte. Vor dem Hintergrund der Untersuchung ist die intendierte Sachübertragung ausschließlich eine Drittzueignung, welche nach alter Rechtslage an sich straflos war. Straflosigkeit der darauf gerichteten Selbstzueignung war nur im Wege einer teleologischen Reduktion zu erreichen. Dafür fehlte es jedoch an der erforderlichen Ungleichheit zu sonstigen Fällen der Selbstzueignung.129 Obgleich nunmehr die Drittzueignung strafbar ist, lebt die Problemkonstellation in Form des Pseudoboten-Falles auf der Rechtswidrigkeitsebene fort. Doch indem dort wie hier keine unzulässige Ungleichbehandlung vorliegt, ist eine teleologische Reduktion nicht geboten. Das BayObLG gelangte also zu Recht zur Strafbarkeit aus § 242 I 1. Fall StGB.

§ 14 Problemfälle Bis zu diesem Punkt hat sich die Drittzueignungsdogmatik gegenüber der bisherigen Diskussion positioniert und ihre Ausgestaltung in den §§ 242, 246 StGB erfahren. Um dem eingenommenen Standpunkt weitere Konturen zu verleihen, soll nunmehr eine Vertiefung anhand besonderer Fragen erfolgen.

Fn. 354; Ruß, in: LK11, § 242 Rn. 61; Schmid-Hopmeier, Drittzueignung, S. 187; Tenckhoff, JuS 1980, 723; Wessels, NJW 1965, 1153 / 1157. 126 Arzt / Weber, BT, § 13 Rn. 96; Krey / Hellmann, BT 2, Rn. 75 ff.; Rengier, BT I, § 2 Rn. 58; H. Schröder, JR 1965, 27 f.; Thoss 1996, 816 / 817. 127 Rengier, BT I, § 2 Rn. 59; H. Schröder, JR 1965, 27 / 28; Thoss 1996, 816 / 817; ablehnend indes Krey / Hellmann, BT 2, Rn. 77. 128 Die Zahlung gegen die Quittung führte gem. § 370 BGB zur Erfüllung. 129 Dazu oben § 12 I. 1. c).

§ 14 Problemfälle

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I. Täterschaft und Teilnahme Mehrfach wurde oben die notwendige Trennung des Zueignungserfolges von der Täterschaft des Handelnden betont. Die praktische Bedeutung dieser Differenzierung macht aber erst die Anwendung deutlich.

1. Preuß. ObTrib. GA 1861, 643 f. Das Preußische Obertribunal hatte hinsichtlich der §§ 225, 226 PrStGB130 einen Fall zu entscheiden, der einer Grundkonstellation der drittzueignenden Unterschlagung entspricht und nach dem Grad der Beteiligung zwischen Handelndem und Drittem differenziert. Bei der Betreiberin (B) eines Hotel garni fragte eine ausgezogene Russische Dame an, ob ein kostbarer Schmuck in ihrer Wohnung gefunden worden sei. Dies verneinte die B, doch fand diesen später eine der Dienerinnen in einem Bett und lieferte ihn der B ab. Als die Polizei von den Dienerinnen Auskunft forderte, wies B diese an, von dem Auffinden nichts zu sagen. Die Ableugnung hatte Erfolg. Nach damaliger Rechtslage schieden die Dienerinnen mangels Gewahrsam täterschaftlich aus und es stellte sich stattdessen die Frage, ob für B § 225 PrStGB, was eine Verpflichtung hinsichtlich der Sache vorausgesetzt hätte, oder § 226 PrStGB anzuwenden war. Das Gericht entschied sich für ersteres. Worin es den strafbaren Akt erkannte, bleibt allerdings im Dunkeln. Was die unmittelbare Entgegennahme des Schmuckes aus der Hand der Dienerin angeht, ist bereits unsicher, ob B sich schon zu diesem Zeitpunkt gegen die Rückgabe entschieden hatte. Feststellbar ist das erst im Augenblick der Anweisung. Ab diesem Zeitpunkt kann daher die Strafbarkeit der Akteure behandelt werden. Nach aktueller Gesetzesfassung liegt hinsichtlich der Dienerinnen mangels Gewahrsamsklausel einerseits und wegen eingefügter Drittzueignung andererseits kein Strafbarkeitsmangel vor. Durch ihre gemeinschaftliche und erfolgreiche Ableugnung der Sachherrschaft der B setzten die Dienerinnen deren selbstbestimmte Herrschaft gegen die Eigentümerin durch, wobei sie mit Kenntnis und Willen hinsichtlich aller Tatumstände handelten, ohne gerechtfertigt oder entschuldigt zu sein. Sie wären daher nach heutiger Rechtslage gem. §§ 246 I 2. Fall, 25 II StGB wegen mittäterschaftlich drittzueignender Unterschlagung strafbar. Die B indessen 130 „§ 225 (Unterschlagung) Wer eine fremde bewegliche Sache, deren Besitz oder Gewahrsam er mit der Verpflichtung erlangt hat, sie zu verwahren, zu verwalten, zurückzugeben oder abzuliefern, zum Nachtheile des Eigenthümers, Besitzers oder Inhabers veräußert, verpfändet, verbraucht oder bei Seite schafft, macht sich einer Unterschlagung schuldig. § 226 (Fundunterschlagung) Einer Unterschlagung wird es gleich geachtet, wenn derjenige, welcher eine fremde bewegliche Sache gefunden oder durch Zufall in seinen Gewahrsam bekommen hat, dieselbe zum Nachtheile des Eigenthümers, Besitzers oder Inhabers veräußert, verpfändet, verbraucht oder bei Seite schafft oder die Gewahrsam derselben der Obrigkeit wider besseres Wissen ableugnet.“

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Kap. 3: Die Drittzueignung

hatte zwar das maßgebliche Interesse am Taterfolg, am Ausführungsstadium war sie dagegen nicht beteiligt und auch eine dieses Minus kompensierende Planung fehlt. Allenfalls an den Täter hinter dem Täter mag man denken. Es ist insofern zwar denkbar, dass eine straffe Führung des Geschäfts unter einer gleichzeitig schwachen sozialen Position der Dienerinnen sich dieser Konstellation nähert, tatsächlich belegbar ist solche Umstände jedoch nicht. Mithin bleibt seitens der B nur die Anstiftung zur Drittzueignung. Da ihr jedoch im Unterschied zu den Dienerinnen der Schmuck anvertraut war,131 ist wegen §§ 246 II, 26, 28 II StGB zu bestrafen.

2. Die vermittelte Sachherrschaft Die mittelbare Sachherrschaft existiert zumindest in einer Konstellation, auf welche bereits mehrfach Bezug genommen worden ist.132 Interessant ist hieran das Zusammenspiel von Mittler und Hintermann, soweit der erstere die Zueignung an den letzteren durch Herstellung dieser Herrschaft herbeiführt.

a) Ohne strafrechtlich relevante Beteiligung des Dritten Voswinkel trägt den damals praktisch gelegentlich vorkommenden Fall vor, dass der Knecht angewiesen ist, für seinen Herrn im Forst bereitgestelltes Holz zu holen, stattdessen aber wissentlich und aus Bequemlichkeit einen anderen Stapel von gleicher Güte und Menge abfährt.133 Ebenso liegt das theoretisch bisweilen gebildete Beispiel des Dienstmädchens, welches, statt wie angewiesen aus dem Keller der Arbeitgeberin Kohlen zu holen, den Eimer im Keller der Nachbarin füllt.134 Überwiegend stößt eine Selbstzueignung und damit die Strafbarkeit aus § 242 StGB a.F. auf Ablehnung.135 Insbesondere Otto nimmt dagegen an, der Vordermann erlange wegen seiner Eigenmächtigkeit und dem fehlenden Willen des Hintermannes zu einer Vermögensentziehung solange hinreichende eigene Sachherrschaft an den Gegenständen, bis diese in den unmittelbaren Sachherrschaftsbereich des Dienstherrn gelangen. Darin liege die Absicht zu einem selbständigen wirtDarauf läuft auch die Entscheidung des Obertribunals hinaus. § 9 III. 3., § 12 I. 1. b) und § 13. 133 DR 1907, 242; auch bereits erwähnt von Bar, Magazin für Recht, 1 / 20 Fn. 1; ferner Saerbeck, Zueignung, S. 60; Schmid-Hopmeier, Drittzueignung, S. 186; Wachenfeld, ZStW 40 (1919), 321 / 326. 134 Krebs, Zueignung, S. 69; Otto, Struktur, S. 270; Schmid-Hopmeier, Drittzueignung, S. 186. 135 Herm. Bruns, Tatbestand, S. 59; Krebs, Zueignung, S. 69; Saerbeck, Zueignung, S. 60 i.V.m. S. 65 f.; Voswinkel, DR 1907, 242; wohl auch Binding, Lb., S. 270; sowie aus Sicht der Vermögensdeliktstheorie auch Bar, Magazin für Recht, 1 / 20 Fn. 1. 131 132

§ 14 Problemfälle

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schaftlichen Nutzen und mithin eine Selbstzueignung.136 Zu diesem Ergebnis gelangt auch Wachenfeld.137 Abgesehen von der unzutreffenden und durch Otto in Gestalt des Sachwertes vorgebrachten Ausgangsthese zur Zueignung ändert die Herkunft der Sachen nichts daran, dass weder Magd noch Knecht nach eigenem Gutdünken mit ihnen verfahren wollen. Beide würden sich bei Abweichungen vom erwarteten Umgang mit den in ihre unmittelbare Herrschaft gelangten Sachen gegenüber den Dienstherren unangenehm zu erklären haben, weshalb sie sich ohne wenn und aber unterordnen. Andererseits hat der Hintermann den Willen, das Schicksal der vom Untergebenen für ihn ergriffenen Sachen zu regieren. Die Herkunft der Gegenstände ist darauf ohne Einfluss. Mithin scheitert eine Selbstzueignung mangels selbstbestimmter Sachherrschaft von Magd und Knecht und liegt stattdessen im Augenblick vollendeter Wegnahme eine Drittzueignung vor.138 Etwas vielschichtiger stellt sich diese Konstellation in dem bekannten MfS-Fall dar,139 welcher Anlass zur Einführung der Drittzueignungsvariante gab.140 Der Große Senat des BGH setzt sich damit auseinander, ob die Überführung aus Postsendungen entnommener DM Beträge in den Haushalt der DDR eine Selbstzueignung enthält.141 Als Subjekt dieser Zueignung steht der Leiter der Abteilung M des Ministeriums für Staatssicherheit in Ostberlin im Vordergrund. Ihm unterstanden im Übrigen die jeweiligen Abteilungen M der Bezirksverwaltungen des MfS. Allen Abteilungen M wurden von der Deutschen Post die ihr zur Beförderung anvertrauten Brief- und Kleinsendungen zugeleitet. Dies gestaltete sich so, dass die Post jeden Einfluss verlor, da das MfS die Sendungen schon zum Zweck der Kontrolle seiner vollständigen Herrschaft unterwarf.142 Insofern kam es für § 246 StGB a.F. darauf an, ob der Abteilungsleiter in Berlin Gewahrsam an allen derart in die Abteilungen M gelangten Sendungen hatte oder im weiteren Fortgang erwarb. Der Große Senat schiebt diese Frage vor sich her und lässt sie schließlich offen.143 Nahe liegt es allerdings, nicht von dessen Gewahrsam, sondern von seiner mittelbaren Sachherrschaft auszugehen. Die straffe Organisation bewirkte bei jedem Angehörigen der Abteilungen M die strikte Unterordnung der unmittelbaren Sachherrschaft gegenüber dem Abteilungsleiter in Berlin. Eine solche mittelbare Herr136 Ebenda, S. 270 f.; vgl. auch Ros. Frank, Zueignung, S. 128 f.; Schmid-Hopmeier, Drittzueignung, S. 185 ff. 137 ZStW 40 (1919), 321 / 326 f. 138 Zu Voswinkels Fall bereits de lege ferenda zur Drittzueignungsvariante Herm. Bruns, Tatbestand, S. 59. 139 Vgl. zur tatsächlichen Seite und zur Entwicklung der Rechtsprechung Brocker, wistra, 1995, 292 ff.; Hauf, DRiZ 1995, 144 f.; Rönnau, GA 2000, 411 / 414 f. 140 BT-DrS 13 / 7164, S. 43 f. 141 BGHSt 41, 187 ff. 142 Speziell dazu exemplarisch für die Bezirksverwaltung Magdeburg BGHSt 40, 8 / 24 f. 143 BGHSt 41, 187 / 193 i.V.m. 198.

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Kap. 3: Die Drittzueignung

schaftsbeziehung zur Sache ist für die Zueignung ausreichend, fraglich ist nur, ob eine Selbstzueignung verwirklicht wurde. Zum Zeitpunkt der Entnahme des Geldes aus den Sendungen bestand die Sachherrschaft des Abteilungsleiters bereits, weshalb insofern der einzig denkbare erste Angriffstyp nicht greift. Als Zueignungsakt kommt damit entweder die Herrschaftsbegründung an allen Sachen oder aber die Überführung in den Staatshaushalt in Frage. Der Große Senat des BGH setzt sich mit letzterem auseinander und lehnt eine Selbstzueignung ab.144 Das trifft auch auf der Grundlage der Untersuchung zu, da der Abteilungsleiter mit der Übergabe an die Staatsbank die Sachherrschaft verlor. Was dagegen seine Sachherrschaftserlangung durch mittelbare Entgegennahme von der Deutschen Post angeht, liegt auch darin keine Selbstzueignung. Nur die selbstbestimmte Herrschaft genügt dem ersten Angriffstyp der Zueignung. Der Abteilungsleiter indes ordnete die Gesamtheit der beherrschten Sachen ohne wenn und aber der DDR als solcher unter. Problematisch ist, wie sich das 6. StrRG auf die strafrechtliche Bewertung auswirkt. Mit der Entgegennahme von der Post stellten der Abteilungsleiter sowie jeder ihm untergeordnete Sachherrschaftsinhaber die selbstbestimmte mittelbare Sachherrschaft der juristischen Person DDR her.145 Fraglich ist aber, wie es sich auswirkt, dass nur die Geldbeträge dem Staatshaushalt zugeführt werden sollten, während die sie enthaltenden Sendungen zerstört und die Sendungen ohne Wertinhalt zurück in den Postweg geschafft werden sollten. Die jeweilige Postsendung war also ein Behältnis, welches nach seiner Kontrolle entweder unterging oder aber zurückgelangte. Damit liegt insofern mangels Aneignung i.e.S. bzw. mangels Enteignung i.e.S. eine Zueignung nicht vor.146 Was dagegen die in der jeweiligen Sendung vermuteten Wertsachen angeht, besteht in jeder einzelnen Sendung eine versuchte Drittzueignung, soweit sie fehlen, und eine vollendete, wenn sie vorhanden sind. Folglich ist hinsichtlich des Inhaltes jeder zur Kontrolle entgegengenommenen Postsendung zumindest ein versuchter § 246 I 2. Fall StGB gegeben. Mag es sich damit auch über die Jahre wahrscheinlich um die millionenfache Verwirklichung handeln, so ist das nur die Kehrseite der umfassend angelegten Kontrolle.

144 BGHSt 41, 187 / 194 ff.; BGHSt 40, 8 / 17 ff.; ferner Brocker, wistra 1995, 292 ff.; Dencker, Einführung, Rn. 32; anders zuvor BGH NStZ 1994, 542; NStZ 1995, 131 ff.; sowie Hauf, DRiZ 1995, 144 / 145 f.; Otto, JZ 1996, 582 ff.; F.-C. Schroeder, JR 1995, 95 / 96 f.; Weiß, JR 1995, 29 ff.; Wolfslast, NStZ 1994, 542 ff. 145 Darin liegt ein Unterschied zum Gewahrsam. Die Sachherrschaft entstammt dem zivilrechtsakzessorischen Leitbild des Eigentums. Indem aber auch juristische Personen Rechtssubjekt des Privatrechts und damit des Eigentums sind, unterfallen auch sie dem tatsächlichen Kern des Eigentums und können somit Subjekt der in Bezug genommenen Sachherrschaft sein. Eine für die Herrschaft nötige Willensbildung obliegt ihren Organen. 146 Das entspricht der überwiegenden Ansicht zu § 242 StGB, dazu statt aller BGH NStZ-RR 2000, 343; Eser, in: Schönke / Schröder, § 242 Rn. 63; Kindhäuser, in: NK, § 242 Rn. 109; diff. Ruß, in: LK11, § 242 Rn. 59. Auf § 242 StGB wäre es angekommen, wenn die Sendungen weggenommen worden wären.

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Daneben liegt in der Übergabe an die Staatsbank der DDR eine Drittzueignung. Subjekt dieser Zueignung ist allerdings nicht die juristische Person DDR, sondern die Staatsbank, gegen welche die DDR eine Forderung erlangt.147 Eine andere Frage ist es dagegen, ob der Abteilungsleiter des MfS schon aufgrund der militärisch straffen Organisation zum Täter dieser Drittzueignungen wurde. Das hängt speziell von der Figur des Täters hinter dem Täter und nicht von der Zueignungsdogmatik ab und soll daher an dieser Stelle auf sich beruhen. Jedenfalls stellten auf Ebene der Bezirksverwaltung die jeweiligen Leiter der untergeordneten Abteilungen M die unmittelbare Sachherrschaft her und verwirklichen so § 246 I 2. Fall StGB,148 woran dem übergeordneten Abteilungsleiter als auch der Führung des MfS zumindest eine Anstiftung zur Last fällt. Was dagegen die politische Führungsebene der DDR angeht, so bewirkten diese Personen in ihrer Funktion innerhalb der Organe der juristischen Person DDR deren Sachherrschaftswillen. Darin liegt eine Beihilfe zur Drittzueignung. Wer darüber hinaus auch den Tatentschluss der Täter herbeiführte, ist Anstifter, mag es auch in Form der Kettenanstiftung sein. Insgesamt ermöglicht damit die Neufassung des § 246 StGB die zukünftige Bestrafung in Konstellationen, welche der vom Großen Senat des BGH behandelten entsprechen.149 Nach alledem ergibt sich ein weiteres. Kindhäuser meint hinsichtlich der Drittzueignung durch Herrschaftsbegründung bedürfe es stets der Mitwirkung des Dritten durch dessen Aneignung.150 Die Konstellation untergeordneter Sachherrschaft übersieht er indessen.

b) Das „absichtslos dolose Werkzeug“ Der Gänsebucht-Fall ist der von RGSt 48, 58 ff. tatsächlich abgewandelte Schulfall des absichtslos dolosen Werkzeugs, welcher jedoch von der dogmatischen Konstellation her RGSt 39, 37 ff. nahe steht: Ein Knecht (K) treibt weisungsgemäß und in voller Kenntnis Gänse aus eines andern Stall auf den Hof seines Bauern (B). Nach alter Rechtslage traten die Anhänger einer umfassend greifenden Selbstzueignung für eine Strafbarkeit des K ein.151 Überwiegend galt indes mangels 147 Das mag nur dann anders sein, wenn sich auch die Staatsbank mit ihrer Sachherrschaft der DDR völlig unterordnete. 148 Mit der Leitungsebene der damaligen Bezirksverwaltung Magdeburg beschäftigt sich BGHSt 40, 8 ff. 149 Demgegenüber gegen eine Bestrafung im MfS-Fall auf Grundlage des 6. StrRG durch restriktive Auslegung Duttge / Fahnenschmidt, ZStW 110 (1998), 884 / 917 f. sowie auf Grundlage einer als Nutzung verstandenen Aneignung Rönnau, GA 2000, 410 / 415 i.V.m. 423 f.; Schmitz, in: MüKo-StGB, § 242 Rn. 137. 150 In: NK, § 242 Rn. 132; zu ihm bereits oben § 12 I. 1. a). 151 Bittner, Gewahrsamsbegriff, S. 78 f.; Otto, Struktur, S. 269 f.; Roxin, T&T5, 341 ff.; ders., in: LK11, § 25, Rn. 141; Wachenfeld, ZStW 40 (1919), 321 / 325 f.; Wolfslast, NStZ 1994, 542 / 544; zu den Einwänden gegen diesen Standpunkt oben § 11 II. 1. c).

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Selbstzueignungswillens des K der dahinterstehende B als mittelbarer Täter des § 242 StGB a.F., während der K durch die Wegnahme Beihilfe zu diesem Diebstahl leistete.152 Für die Täterschaft des B bedurfte es jedoch der Figur des absichtslos dolosen Werkzeugs, was auf heftigen Widerstand stieß.153 Wer sich daher weder dem ersten noch dem zweiten Standpunkt anzuschließen vermochte, erkannte erst in einem späteren Verhalten des B eine Unterschlagung und zu dieser eine Beihilfe des K.154 War schließlich mit der ursprünglichen Gewahrsamsbegründung des Vordermannes kein Gewahrsamsbruch verbunden, stellt sich die gesamte Problematik entsprechend für § 246 StGB a.F.,155 beispielsweise wenn sich die eingeholten Gänse nicht in dem Stall des Nachbarn befanden, sondern sich ausgebrochen und unverfolgt auf abgelegenen Feldern aufhielten. Durch die neue Fassung allerdings triff den K nunmehr aus Sicht aller, die bislang dessen Täterschaft ablehnten, die Drittzueignungsvariante.156 Auf der Grundlage der Untersuchung erlangte K keine selbstbestimmte Sachherrschaft, weshalb in der vollendeten Wegnahme keine Selbstzueignung steckt. Stattdessen stellt er durch seine tatsächliche und von B erwartete Unterordnung dessen selbstbestimmte Sachherrschaft her. Dabei geht es ihm gerade um die bewirkte Durchsetzung des B gegenüber dem Eigentümer und zudem nicht lediglich um die Zerstörung oder Entziehung der Sache. Auch dass die Gänse nicht zurückgegeben werden sollten, war ihm bekannt. K eignete die Gänse also durch Vollendung der Wegnahme dem B zu, wobei er rechtwidrig und schuldhaft handelte und somit aus § 242 I 2. Fall StGB zu bestrafen ist. Der B dagegen ist an der Ausführung der Tat nicht beteiligt und erbrachte auch keine dieses Minus ausgleichende planerische Leistung. Allenfalls bei strikter Unterwerfung des K wäre an 152 Statt aller BGH bei Dallinger, MDR 1974, 724; Gallas, Beiträge, S. 78 / 101 f.; Jescheck, AT4, § 62 II 7; Ros. Frank, Zueignung, S. 267; Pradzynski, Aneignung, S. 44 f.; Welzel, Lb., S. 343; wohl bereits auch Binding, Lb. S. 270, 274; in einer dem Abholungsdiebstahl verwandten Variante Oppenhoff, § 242 Nr. 42 mit § 47 Nr. 4. 153 Bussmann, StV 1999, 613 / 615; Dencker, Einführung, Rn. 37; Freund, AT, § 10 Rn. 71; Jakobs, AT, 21 / 104; Kosloh, Rückgriff, S. 89 f.; Krüger, Jura 1998, 616; Neumann, JuS 1993, 746 / 747 f.; Maiwald, Zueignungsbegriff, S. 243 f.; ders., JA 1971, 643 / 645; Mitsch, BT 2 / 1, § 1 Rn. 165; Rönnau, GA 2000, 410 / 414; Roxin, T&T, 258 f., 338 ff., 683 f.; I.-Sternberg-Lieben, Jura 1996, 544 / 546 mit Fn. 29, S. 547 Fn. 33; Stratenwerth, AT, § 12 Rn. 37. 154 Fahl, JuS 1998, 26 f.; Maiwald, Zueignungsbegriff, S. 243 f.; Mitsch, BT 2 / 1, § 1 Rn. 165; Neumann, JuS 1993, 746 / 748; I. Sternberg-Lieben, Jura 1996, 544 / 547 Fn. 33; 155 Für eine Bestrafung des Vordermannes aus § 246 StGB a.F. Oppenhoff, § 246 Nr. 40, dagegen jedoch Fahl, JA 1995, 845 / 848; ders., JuS 1998, 24 / 25. 156 Bussmann, StV 1999, 613 / 615; Kindhäuser, in: NK, § 242 Rn. 140 ff.; Kudlich, JuS 2001, 767 / 769; Lackner / Kühl, § 242 Rn. 26a; Mitsch, ZStW 111 (1999), 65 / 67 f.; Tröndle / Fischer, § 242 Rn. 46; Wessels / Hillenkamp, BT 2, Rn. 153a; vgl. auch Roxin, AT II, § 25 Rn. 155; sowie bereits Herm. Bruns, Tatbestand, S. 59; Fahl, JuS 1998, 24 / 25 mit Fn. 17; Maiwald, JA 1971, 643 / 645. Indessen gegen eine Täterschaft des Vordermannes durch restriktive Auslegung Duttge / Fahnenschmidt, ZStW 110 (1998), 884 / 917 f.; seitens der Aneignungstheorie ausdrücklich Rönnau, GA 2000, 410 / 415 i.V.m. 423 f.

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den Täter hinter dem Täter zu denken, von solchen Umständen kann jedoch nicht ohne weiteres ausgegangen werden. Somit bleibt es bis dahin für B bei einer Anstiftung zum Diebstahl.157 Fraglich ist, ob B durch die Überführung in seine unmittelbare Herrschaft § 259 StGB oder zumindest § 246 StGB verwirklicht.158 Abgesehen davon, dass es zum Erwerb unmittelbarer Herrschaft nicht notwendig einer Handlung bedarf, da T die Gänse in die Herrschaftssphäre des B einbringt, stoßen beide Delikte auf Bedenken. Für die Hehlerei ist bereits problematisch, ob es sich für den Anstifter um eine relevante Vortat handelt. Einerseits wird die Teilnahme generell als unerheblich erachtet.159 Andererseits soll der Teilnehmer zumindest dann kein Hehler sein, wenn der gemeinsame Wille auf Erlangung der Beute gerichtet war. Dann handle es sich bei der Verteilung nicht um den hehlerischen Erwerb, sondern um die vereinbarungsgemäße Teilung unter Tatbeteiligten, mag auch deren Rolle bei der Vortat verschieden gewesen sein – Täter und Teilnehmer hätten zusammen die Beute „erlangt“.160 Diese Frage spitzt sich im vorliegenden Fall zu. Im Augenblick der Diebstahlsvollendung konnte sich B der Gänse sicher sein, da K sich ihm ohne wenn und aber unterordnete. Mithin hat nicht der K, sondern B die „Sache“ durch die Vortat „erlangt“161, weshalb das weitere Geschehen nichts mehr „verschafft“. Deshalb trat die eigentliche Bereicherung des B bereits mit der Diebstahlsvollendung ein, weshalb auch die für § 259 StGB nötige Absicht praktisch leer läuft. Somit handelt es sich zumindest im vorliegenden Fall der Teilnahme an der Vortat nicht um Hehlerei.162 Was dagegen § 246 StGB angeht, ist zweifelhaft, wie sich der B durch die Entgegennahme noch gegen den Eigentümer hinsichtlich der Sachherrschaft durchgesetzt haben soll. Ob die selbstbestimmte Sachherrschaft mittelbar oder unmittelbar ist, ändert an ihrem ununterbrochenen Bestand nichts. Es handelt sich lediglich um eine veränderte Form derselben Herrschaft, weshalb der erste Angriffstyp ausscheidet. Allenfalls mag in der Weiterleitung an B der zweite Angriffstyp liegen. Das würde aber voraussetzen, dass gerade diese Veränderung dem Bestreben des Eigentümers zur Rückerlangung die Erfolgsaussicht nimmt. Für die dazu nötige konkrete Betrachtung der Chancen des Eigentümers vor und nach der Übergabe fehlen jedoch dem Grundfall die notwendigen konkreten Anhaltspunkte. Eine Zueignung durch B kommt daher erst in Frage, wenn er die 157 Kindhäuser (in: NK, § 242 Rn. 141) erkennt indessen hinter der Teilnahme zum Diebstahl eine täterschaftliche Unterschlagung, die aufgrund der Subsidiaritätsklausel zurücktritt. Indessen fehlt dem Hintermann mit der mangelnden Täterschaft an der Wegnahme auch die Täterschaft an dem Sachherrschaftsbegründenden Akt. Damit bleibt es notwendig auch für § 246 StGB dabei, dass nur der Vordermann den Sieg über den Eigentümer herbeiführt. 158 Vgl. dazu auch Börner, Jura 2003, 855 / 856. 159 BGHSt (GrS) 7, 134 ff.; BGHSt 33, 50 / 52; BGH wistra 1986, 217; Tröndle / Fischer, § 259 Rn. 26. 160 Stree, in: Schönke / Schröder, § 259 Rn. 56; weitergehend Seelmann, JuS 1988, 39 / 42. 161 Nahe stehend auch Rengier, BT I, § 2 Rn. 77. 162 Anders Jäger, JuS 2002, 651 / 652.

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Gänse etwa veräußert, schlachtet oder erfolgreich gegen den Eigentümer ableugnet oder beiseite schafft. Diese – im ersten Fall dritt- und im Übrigen selbstzueignende – Unterschlagung tritt jedoch als mitbestrafte Nachtat hinter der Anstiftung zu § 242 I 2. Fall StGB zurück. Schließlich ist fraglich, ob sich mit jenem Lehrbeispiel das absichtslos dolose Werkzeug für § 242 StGB insgesamt erledigt hat.163 Legt man die Betonung auf „Absicht“, ist theoretisch denkbar, dass der Vordermann hinsichtlich des obsiegenden Dritten oder der Aneignung i.e.S. nicht mit der nötigen gesteigerten Willensintensität handelt, sondern beides nur billigt. Für den isoliert betrachteten § 242 StGB bestünde dann das Problem an sich fort.164 Zugleich greift jedoch für den Vordermann als Minus § 246 StGB, dessen Verwirklichung in ihrer etwaigen Rückwirkung auf § 242 StGB von den Anhängern des absichtslos dolosen Werkzeugs in die Überlegungen einzubeziehen sein wird. Daneben ist einerseits denkbar, dass die vom Vordermann vorgestellten Umstände hinsichtlich des Dritten der Enteignung i.e.S.165 oder Aneignung i.e.S. entgegenstehen, oder dass er von Umständen ausgeht, welche zu einem tatbestandsausschließenden Einverständnis in die Zueignung führen. Jene Fälle sind zu dem alten Schulbeispiel des absichtslos dolosen Werkzeugs durch einen Tatumstandsirrtum des Vordermannes verschieden. Das Werkzeug weist damit einen Strafbarkeitsmangel auf, der auch nach der regulären Dogmatik von Täterschaft und Teilnahme zur mittelbaren Täterschaft des Hintermannes führt. Insofern hebt Roxin ganz recht hervor, dass das Werkzeug zwar „absichtslos“, nicht aber „dolos ist“.166 Schließlich kann sich der Vordermann die Zueignung rechtfertigende Umstände vorstellen. Die Rechtswidrigkeit der Zueignung betrifft allerdings erst die allgemeine Rechtfertigungsebene, weshalb es sich um einen Erlaubnistatbestandsirrtum167 und damit ebenfalls um einen ohne weiteres der mittelbaren Täterschaft fähigen Strafbarkeitsmangel handelt.

163 Dahin tendieren einige erste Anmerkungen zur neuen Fassung des § 242 Freund, AT, § 10 Rn. 71; Jäger, JuS 2000, 651 / 652; Kudlich, JuS 1998, 468 / 472; Lesch, JA 1998, 474 / 476; Noak, BochErl., § 242 Rn. 5. 164 Dazu Dencker, Einführung, Rn. 38; Gropp, JuS 1999, 1041 / 1045; Kosloh, Rückgriff, S. 90; Noak, Drittzueignung, S. 75; Rönnau, GA 2000, 410 / 417 f.; Wessels / Hillenkamp, BT 2, Rn. 153a; unter Zweifeln an der Möglichkeit eines solchen Falles Roxin, AT II, § 25 Rn. 156 mit Fn. 207. 165 Eser, in: Schönke / Schröder, § 242 Rn. 72; Lackner / Kühl, § 242 Rn. 26a; Tröndle / Fischer, § 242 Rn. 46; Wessels / Beulke, AT, Rn. 537. 166 AT II, § 25 Rn. 157. 167 Dazu Krüger, Jura 1998, 616, wo die Ablehnung des Erlaubnistatbestandsirrtums jedoch erst dann einen Sinn ergibt, wenn der einredefreie Anspruch auf eine konkretisierte Sache die Zueignung nicht rechtfertigten würde.

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c) Der Auftragsdiebstahl Der Auftragsdiebstahl zeichnet sich dadurch aus, dass der Vordermann (V) wie vorher abgesprochen eine Sache entwendet und diese dem Hintermann (H) gegen ein Entgelt oder aus Gefälligkeit überlässt. In einem vom BGH behandelten Fall nahm der V Schmuck weg, um diesen dem H gegen ein Entgelt zu übergeben.168 Die Schilderung der gesamten Tatumstände lässt keinen Zweifel daran, dass sich der B mit seiner Sachherrschaft dem H von vornherein ohne wenn und aber unterordnete.169 Zu Recht schied daher ein von V begangener Diebstahl nach alter Rechtslage aus. Anders liegt es dagegen, wenn der Vordermann nicht so stark an den Hintermann gebunden ist, dass er sich jede Entscheidungsfreiheit über das Schicksal der in Gewahrsam genommenen Sache versagt. Eine versprochene Belohnung oder die als unentgeltlich vereinbarte Verschaffung der Sache, etwa als Gegenleistung für eine anderweitig erwiesene Hilfe,170 schließt als solches nicht die Einstellung des V aus, sich eine abweichende Verwendung offen zu halten. Als Kontrollüberlegung ist zu fragen, ob sich der H auf der Grundlage der Einstellung des V der Weiterleitung der Sache sicher sein konnte. War dem nicht so, begeht der Vordermann § 242 I 1. Fall StGB und der Hintermann – die Bereicherungsabsicht vorausgesetzt – eine Hehlerei.171 Um noch einmal deutlich den Unterschied zur bislang geläufigen Abgrenzung hervorzuheben: Nicht auf „wirtschaftlichen Nutzen oder Vorteil im weitesten Sinn“ kommt es an, sondern auf die Sachherrschaftsbeziehung zwischen Vorder- und Hintermann.

3. Verschaffung unmittelbarer Sachherrschaft Der theoretische Grundfall der Drittzueignung in der Variante des ersten Angriffstyps ist die Verschaffung unmittelbarer Sachherrschaft unter Mitwirkung des Dritten.

a) Strafbarkeiten wegen der in einer Veräußerung liegenden Zueignung Insofern wiederum ist die direkte Übertragung der Sache aus der Hand des Täters in die Hand des Zueignungssubjekts der Kernfall. Bei § 246 StGB darf die Betrachtung allerdings nicht stehen bleiben. Küper bemerkt zu Recht, dass sich die 168 Bei Dallinger, MDR 1974, 724; abgewandelt besprochen von Werle, Jura 1979, 485 ff.; erwähnt auch von Otto, Jura 1998, 550 / 551. 169 Das erkennt als zentrale Überlegung auch Werle, Jura 1979, 485 / 488. 170 Zu ersterem Neumann, JuS 1993, 746 ff.; zu letzterem I. Sternberg-Lieben, Jura 1996, 544 ff.; Rengier, BT I, § 2 Rn. 77 Bsp. (3). 171 Geldwäsche scheidet schon wegen § 261 IX S. 2 StGB aus.

17 Börner

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Kritiker der Manifestationstheorie mit den Auswirkungen ihrer abweichenden Konzeptionen auf die Beziehung der Hehlerei zur Vortat nicht näher befasst haben.172 Dabei ist es gerade die Unterschlagung, die ihre tatbestandlichen Unsicherheiten in § 259 StGB hineinträgt. Die Stellung der vorgelegten Konzeption zu eben dieser Verknüpfung ist somit zu untersuchen. Die Auseinandersetzung mit dem auch praktisch bedeutsamen Komplex muss danach differenzieren, ob die erstmalige Unterschlagung isoliert vorgelagert ist oder aber ob deren Tatbestandsverwirklichung erst im sachübertragenden Geschehen liegen kann.

aa) Der bislang redliche T überträgt die Sache an D Verschafft der bislang redliche T dem D mittels Übergabe die unmittelbare Sachherrschaft und sind zudem auf Seiten des D der Wille zur Selbstbestimmtheit und die beiden strafrechtssystematischen Elementen gegeben, so liegt in diesem Akt die Zueignung an D. Geht der erwerbende D dabei von dem Alleineigentum des T oder von der Herrenlosigkeit der Sache aus, fehlt ihm ebenso der Vorsatz wie bei der Vorstellung, dass der T die fremde Sache mit Zustimmung des Eigentümers überträgt, also der Zueignung ein tatbestandsausschließendes Einverständnis entgegensteht. An der tatsächlich vorhandenen Selbstzueignung des D ändert dieser Irrtum allerdings nichts. Das gilt entsprechend, wenn er von Tatumständen ausgeht, unter welchen die Zueignung gerechtfertigt wäre. Ist D aber ohne Strafbarkeitsmangel, macht er sich einer selbstzueignenden Unterschlagung schuldig. Der in Kenntnis aller Umstände handelnde T leistet seinerseits im Ausführungsstadium der Tat einen wesentlichen kausalen Tatbeitrag, wobei er wegen der von seiner Entscheidung abhängenden Weitergabe das Ob und Wie der Tat in Händen hält. Aufgrund der zentralen Rolle des T kommt es hier zur Feststellung seines Täterwillens auf sein Interesse am Taterfolg nicht mehr an.173 Deshalb ist T in diesem Fall aus Sicht der Rechtsprechung und erst recht für die Tatherrschaftslehre Täter. Soweit auch der Dritte den Tatbestand der Unterschlagung verwirklicht, haben beide gemeinschaftlich die Zueignung herbeigeführt und sind daher Mittäter. Fraglich ist, ob der volldeliktische D auch einer Hehlerei schuldig ist. Indem er jedoch mittäterschaftlich an der für die Vortat relevanten Zueignung mitwirkte, handelt es sich für ihn schon nicht um die Tat eines anderen, und er ist demzufolge kein tauglicher Hehlereitäter mehr.174 Auf die von Küper an sich zutreffend be172 FS Stree / Wessels, S. 467 / 482; anders jedoch die rein subjektive Theorie, vgl. insb. Höpfner, Vorentwurf, S. 126 f. zur „Partiererei“ sowie Hosse, Abgrenzung (1955) und Rosenberg, Unterschlagung (1933). 173 Das ist anders, wenn T entfernter vom Zugriff des Dritten steht, dazu nachfolgend. 174 Mitsch, ZStW 111 (1999), 65 / 88; das erkennt auch Birk, Unterschlagung, S. 83, der dieser Konsequenz allerdings durch eine vorgelagerte Selbstzueignung zu entgehen sucht, vgl. S. 83 ff.

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tonte Problematik, dass bei koinzidenter Verwirklichung von Vortat und Hehlerei der sich der Sache entäußernde T dieselbe nicht „erlangt“,175 kommt es mithin im vorliegenden Fall nicht mehr an.

bb) Zeitlich vorgelagerte Zueignung Hat sich der T vor dem Übergabeakt mit seiner selbstbestimmten Sachherrschaft gegen den Eigentümer durchgesetzt, so begeht der bösgläubige und mit Bereicherungsabsicht handelnde Dritte neben § 246 I 1. Fall StGB auch eine Hehlerei. Problematisch ist indes die Rechtsfolgenseite. War die Vortat § 242 StGB oder § 246 II StGB entspricht der Strafrahmen der Vortat derjenigen der Hehlerei. Ist dagegen nur § 246 I StGB verwirklicht, übersteigt der dem Hehler drohende Strafrahmen den des Vortäters. Fraglich ist daher, ob der Strafzumessung in § 259 StGB durch die mögliche Höchststrafe der Vortat eine Grenze gesetzt ist. Das jedoch hängt von der Wurzel des Unrechts der Hehlerei ab und muss daher hier auf sich beruhen.

cc) Die der Sachherrschaft nachfolgende Selbstbestimmtheit Das Lehrbeispiel der großen berichtigenden Auslegung war folgendes: T hat von E ein Buch entliehen und verleiht es nun weiter an D. Wenig später fragt D, ob er das Buch behalten könne, worauf T eingeht. Gegenüber der Gewahrsamsfrage zu § 246 StGB a.F. geriet die Erörterung der Zueignung bislang in den Hintergrund. Bis zur Nachfrage ordnete sich D mit seiner Sachherrschaft dem T unter, ließ die Unterordnung aber wegen der Zustimmung des T fallen. Das ist der Moment, in welchem sich die selbstbestimmte Sachherrschaft des D gegen den Eigentümer durchsetzt. Gleichgültig, ob D die Nichtberechtigung des T kannte oder nicht, fällt dem das Geschehen maßgeblich beherrschenden T eine drittzueignende Unterschlagung zur Last.176 Anders liegt es, wenn T schon bei der Leihe an D damit rechnet, dass dieser seinen Willen zur Unterordnung nicht durchhalten und die Sache zudem ohne weiteres behalten wird. Insofern könnte T mit der Leihe die Schwelle zum Versuch der Drittzueignung überschreiten, deren Vollendung sich im Augenblick des Willensumschwungs vollzieht. Die Herrschaft über die bloße Übergabe erstreckt sich jedoch nicht auf die spätere Willensänderung des D, weshalb die täterschaftliche Drittzueignung auf Grundlage der Tatherrschaftslehre zweifelhaft ist. Die subjektiv orientierte Rechtsprechung kann hingegen neben der Tatherrschaft auch nach dem Interesse des T an der selbstbestimmten Sachherrschaft des D fragen, um auf den Täterwillen zu schließen. 175 FS Stree / Wessels, S. 467 ff., insb. S. 471; zu diesem Merkmal auch Eser, in: Schönke / Schröder, § 246 Rn. 21 a.E. 176 Dazu Bockelmann, MDR 1953, 3 / 8 Fn. 57 a.E.; Mitsch, ZStW 111 (1998), 65 / 90.

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Zu denken ist schließlich auch an eine koinzident zur Leihe verwirklichte Selbstzueignung in Form des zweiten Angriffstyps, was bei anvertrauten Sachen nahe liegt, aber dennoch der konkreten Prüfung bedarf. b) Abholungsdiebstahl Der Abholungsdiebstahl zeichnet sich dadurch aus, dass der Dritte zur Herstellung eigener Sachherrschaft in Unkenntnis den Gewahrsam des Eigentümers bricht, da ihm der Veräußerer jenen Ort zur Abholung der Sache nannte. Diese Konstellation ist sowohl praktisch relevant als auch zur Diskussion um die Zueignung. Auf der Grundlage von § 242 StGB a.F. lehnte das Reichsgericht zunächst einen Diebstahl ab,177 gab seinen Standpunkt dann jedoch auf und fand darin die Zustimmung des BGH.178 Eine Selbstzueignung scheidet indessen nach der hier entwickelten Zueignungsdogmatik ebenso aus wie für jeden Veräußerungsakt als solchen. Stattdessen greift die Drittzueignung. § 242 StGB wirft jedoch zwei weitere Fragen auf. Zunächst ist problematisch, ob es sich überhaupt um eine Wegnahme handelt.179 Während der Bruch des Gewahrsams dem Hintermann im Wege der mittelbaren Täterschaft zurechenbar ist, stößt die einzig verwirklichte Gewahrsamsbegründung des Dritten auf Bedenken. Mit Recht mahnt daher Mezger die sorgfältige Trennung der Wegnahmesubsumtion von derjenigen der Zueignung an.180 Geklärt kann diese erste Frage indes nur durch das Zusammenspiel von Wegnahme-, Gewahrsams- und Zueignungsbegriff werden und bedarf einer Untersuchung, die den hier gesetzten Rahmen vollends sprengt. Davon abgesehen müsste der Veräußerer täterschaftlich gehandelt haben. Indem der Dritte annahm, vom Eigentümer zu erwerben, stellte er sich keine Auseinandersetzung und damit keine Zueignung vor. Dieser Strafbarkeitsmangel macht den Dritten selbst zum Werkzeug der Drittzueignung. Je nachdem, ob also eine Wegnahme vorliegt oder nicht, verwirklicht der Veräußerer entweder §§ 242 I 2. Fall, 25 I 2. Fall StGB181 oder aber §§ 246 I 2. Fall, 25 I 2. Fall StGB. Handelt der Dritte dagegen volldelik177 RGSt 21, 110 f.; bereits auch PreußObTrib GA 1858, 567; ferner Binding, LZ 1916, Sp. 1 ff.; Liszt, Lb., S. 437 mit Fn. 9; Oppenhoff, § 242 Nr. 42; Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 119, 212; Pradzynski, Aneignung, S. 36. 178 RGSt 47, 147 / 148 f.; St 48, 58 ff.; 57, 166 / 168 f.; St 70, 212 / 213; BGH bei Dallinger, MDR 1954, 398; ferner Bittner, Gewahrsamsbegriff, S. 234; Blümel, Zueignung, S. 28; Cantzler, JA 2001, 567 / 571; Dencker, Einführung, Rn. 36 Fn. 36; Ros. Frank, Zueignung, S. 138 ff., 267; Gribbohm, JuS 1964, 233 / 236; Harburger, Vergleich, S. 207 mit Fn. 2; Merkel H.H. III, S. 642 f.; Otto, Struktur, S. 268 f.; Rönnau, GA 2000, 410 / 413 Fn. 22; Saerbeck, Zueignung, S. 32; Sauer, System, S. 32 f.; Schneider-Freyermuth, Zueignung, S. 179; Than, Zueignung, S. 52 f.; Welzel, Lb., S. 344. 179 Ablehnend bereits PreußObTrib GA 1858, 567; Lampe, GA 1966, 225 / 232 ff.; Liszt, Lb., S. 437 mit Fn. 9; Zimmer, Zueignung, S. 124; diff. Rilk, JW 1936, 3000 f.; vgl. dazu auch Gehrmann, Grenzen S. 163 Fn. 544. 180 JW 1934, 1657 f.; ders., StR II, S. 124; ferner Arzt / Weber, BT, § 13 Rn. 62. 181 Kindhäuser, in: NK, § 242 Rn. 137.

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tisch, so begeht er § 242 I 1. Fall StGB, während der am Ausführungsstadium nicht mitwirkende Veräußerer grundsätzlich Anstifter ist.182 Zum Mittäter kann er in dieser Variante nur werden, wenn seine eingehende Planung das Minus der Beteiligung am Ausführungsstadium aufwiegt. War der Veräußerer dagegen im Augenblick des vom Dritten vorgenommenen Gewahrsamsbruchs anwesend und hat er daran durch Bezeichnung der mitzunehmenden Sache mitgewirkt, könnte es sich grundsätzlich um Mittäterschaft handeln. So wenn der Arbeitnehmer den bösgläubigen Dritten in der fremden Gewahrsamssphäre empfängt und die mitnehmbaren Sachen bezeichnet. Ob diese Mitwirkung genügt, hängt für die Tatherrschaftslehre von der Intensität bestehenden Einflusses des Veräußerers ab. Die Rechtsprechung dagegen kann zur Feststellung des Täterwillens auch nach dessen Interesse am Taterfolg fragen. Schließlich lässt sich die Problematik durch Verlagerung auf gewahrsamslose Sachen zu § 246 StGB verschieben,183 was zu entsprechenden Ergebnissen führt. c) Quasi-Dereliktion Der Vorbehaltskäufer eines Pkw entledigte sich des alsbald reparaturbedürftigen Fahrzeugs, indem er es ohne Kennzeichen in einer Straße stehen ließ und dem Grundstückseigentümer erklärte, dieser könne es verschrotten. Der BGH lehnt § 246 StGB a.F. ab, soweit es dem Käufer nur darauf angekommen sein sollte, sich des Wagens zu entledigen.184 In seiner Anmerkung zu diesem Urteil formuliert H. Schröder das Schlagwort: „Was der Angeklagte vorhatte, war eine Quasi-Dereliktion“.185 Hintergrund der Überlegung ist die Annahme, dass eine Sachweiterleitung bei eigenem „Vorteil oder Nutzen“ eine Selbstzueignung ist. Indes ist eine Veräußerung als solche nach der hier entwickelten Zueignungsstruktur nie eine Selbstzueignung.186 Doch von diesem dogmatischen Unterschied abgesehen verschiebt sich die Fragestellung für § 246 StGB n.F. Nunmehr geht es darum, ob die Drittzueignungsvariante immer schon dann greift, wenn sich jemand der Sache entledigt und dabei den so ermöglichten und tatsächlich stattfindenden nachfolgenden Zugriff Dritter billigt.187 Das hängt davon ab, ob die Herstellung der selbstbestimmten Sachherrschaft durch einen bösgläubigen Dritten dem Wegwerfenden täterschaftlich zurechenbar ist. Wer bei der Abgrenzung von Täterschaft und Teil182 Oppenhoff, § 242 Nr. 42; indessen seitens des Abholenden für Beihilfe zum Diebstahl und täterschaftliche Hehlerei Welzel, Lb., S. 344. 183 Zu Fallbeispielen Charalambakis, Unterschlagung, S. 31; Gössel, BT 2, § 11 Rn. 5 a.E.; Rengier, FS Lenckner, S. 801 / 810 f.; Otto, Struktur, S. 257 a.E. 184 NJW 1970, 1753 f. 185 Ebenda, S. 1753 / 1754; dazu bereits Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 115; Sauer, Diebstahl, S. 87 f. 186 Vgl. oben § 9 I. 4. 187 Dahingehend voreilig kritisch gegen die Einführung der Drittzueignungsvariante Kosloh, Rückgriff, S. 95 f.; Noak, Drittzueignung, S. 124 f.; ders., BochErl., § 246 Rn. 5 f.

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nahme nur nach der Tatherrschaft fragt, wird diese im genannten Fall wohl mit äußerster Anstrengung gerade noch finden können,188 aber immer dann ablehnen müssen, wenn lediglich der unbeeinflusste spätere Zugriff ermöglicht wird.189 Wer dagegen nach dem Täterwillen und zur Bestimmung desselben auch nach dem Interesse am Taterfolg fragt, dem ist ein Argument zur Ablehnung von § 246 I 2. Fall StGB gegeben. Andererseits ist aber dann eine Täterschaft nicht von vornherein ausgeschlossen, wenn dem Not leidenden Dritten aus Mitleid eine – aus dessen Sicht zufällig erscheinende – Zugriffsmöglichkeit eröffnet wird.

4. BGHSt 17, 87 / 92 ff. und § 25 II StGB Neben der Problematik des Irrtums über die Rechtswidrigkeit der Zueignung setzt sich der BGH in der berühmten „Moos raus“ Entscheidung an anderer Stelle mit der mittäterschaftlichen Zueignung auseinander. Der Inhaber eines Lokals entkleidete mit Hilfe eines Kellners gewaltsam einen Gast, um mit dem erhofften Geld „den von diesem mitgenossenen Verzehr ,abrechnen‘“ zu können. Unklar ist sowohl, ob der Gast zur Zahlung verpflichtet war, als auch um welche tatsächlich „gemeinsam abgenommenen Sachen“ es sich handelt. Da insofern jedoch im Unterschied zum eigentlichen „Moos raus“ Abschnitt der Entscheidung die Rechtswidrigkeit nicht angesprochen ist, können diese Fragen auf sich beruhen. Der BGH erkennt im Verhalten des Kellners eine mittäterschaftliche Selbstzueignung. Der Keller wollte durch seine Mitwirkung der angedrohten Haftung für die offene Zeche entgehen, weshalb er einen für die Selbstzueignung ausschlaggebenden wirtschaftlichen Vorteil angestrebt habe.190 Auf der Grundlage der Untersuchung, kommt es für die Selbstzueignung darauf an, ob der Kellner die selbstbestimmte Herrschaft an den Sachen erlangte. Nach den Umständen ist jedoch bereits zweifelhaft, ob er überhaupt eine eigene Herrschaft begründete und diese nicht vielmehr unmittelbar der Inhaber erwarb. Jedenfalls aber ordnete sich der Kellner mit einer etwaigen eigenen Sachherrschaft dem anderen ohne wenn und aber unter. Nach alter Rechtslage kam daher nur Beihilfe zum Raub in Betracht. Die eingeführte Drittzueignungsvariante wirft dagegen die Frage nach der Täterschaft des Kellners an dem bei dem Inhaber eingetretenen Zueignungserfolg auf. Während die Tatherrschaftslehre nur auf den Einfluss auf 188 Vorausgesetzt der Grundstückseigentümer stellte infolge der Aufforderung die selbstbestimmte Sachherrschaft am Fahrzeug her, ansonsten läge nur versuchte Drittzueignung vor. 189 Zu letzterem ebenso Gehrmann, Grenzen, S. 82 f.; Schenkewitz, NStZ 2003, 17 / 19 f.; im Ergebnis auch Eser, in: Schönke / Schröder, § 246 Rn. 21; Hohmann, in: MüKo-StGB, § 246 Rn. 56; Jäger, JuS 2000, 1167 / 1168; Kudlich, JuS 2001, 769 / 772; Otto, Jura 1998, 550 / 551. 190 Mit anderer Begründung Roxin, T&T, S. 343 f.; ablehnend allerdings Bockelmann, BT 1, S. 24 f.; Dencker, Einführung, Rn. 34 f.; Mitsch, BT 2 / 1, § 1 Rn. 130 ff.; Schröder, JR 1962, 347 / 348.

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das Geschehen abstellt, kann die Rechtsprechung auch das Interesse am Taterfolg einbeziehen. Insofern wirkt die Überlegung des BGH fort, dass der Kellner deshalb handelte, weil er der eigenen Haftung entgehen wollte. Der wirtschaftliche Vorteil ist damit eine Facette des Interesses am Taterfolg und wirkt somit als Indiz für den Täterwillen. Rain. Paulus meint sogar, dass es sich schon in der Entscheidung des BGH bei dem hervorgehobenen Vorteil um ein Täterschaftskriterium handelt, welches notwendig sei, da „Täter und Zueignungssubjekt hiernach offenbar nicht mehr identisch sein müssen“.191 Im Ergebnis liegt sowohl für die Tatherrschaftslehre als auch für die subjektiv orientierte Abgrenzung hinsichtlich des beim Inhaber des Lokals eingetretenen Zueignungserfolges ein mittäterschaftlich begangener Raub des Kellners vor.192

II. Das Verhältnis von Selbst- und Drittzueignung Die beiden tatbestandlichen Erscheinungsformen der Zueignung werfen die Frage nach ihrem Verhältnis zueinander auf. Kollidieren könnten beide sowohl durch Zusammenfall im selben Augenblick als auch durch zeitliche Aufeinanderfolge.

1. Koinzidenz Auf der Grundlage der neuen Gesetzesfassung treten einige für eine strenge Exklusivität ein,193 während andere eine koinzidente Verwirklichung durchaus für möglich halten.194 Die Grenze zwischen den beiden tatbestandlichen Ausformungen der Zueignung zieht die Identität von Zueignungssubjekt und Täter. Soll also gleichzeitig Selbst- als auch Drittzueignung vorliegen, bedarf es zweier Zueignungssubjekte und damit grundsätzlich auch zweier verschiedener Zueignungserfolge. Letzteres ist nur dann anders, wenn die gegen den Eigentümer durchgesetzte Sachherrschaft die gemeinsame von Täter und Drittem ist. Die Existenz einer solchen gemeinsamen tatsächlichen Herrschaft liegt – entsprechend den Überlegungen zum Alleineigentum195 – dem Miteigentum des § 1008 BGB zugrunde. Nur insofern ist denkbar, dass der Täter sowohl für sich als auch für einen anderen dieselbe selbstbestimmte Sachherrschaft herstellt, gegen die Herausgabe 191 Sachzueignung, S. 123 f.; dazu ferner Pohl, Verschenken, S. 6 ff., 28; zwar gegensteuernd, aber in der Sache ebenso Saerbeck, Zueignung, S. 60 f. 192 Indes für ein offenes Ergebnis Kosloh, Rückgriff, S. 93. 193 Birk, Unterschlagung, S. 88; Hohmann, in: MüKo-StGB, § 246 Rn. 42; Kindhäuser, in: NK, § 242 Rn. 128; Maurach / Schroeder / Maiwald, BT 1, § 33 Rn. 42a Fn. 106. 194 Dencker, Einführung, Rn. 42; Rengier, BT I, § 2 Rn. 73. 195 Dazu oben § 2 I. 2. d) cc).

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an den Eigentümer erfolgreich verteidigt oder als die endgültige festlegt. Davon abgesehen bleibt es dabei, dass der Anzahl der Zueignungssubjekte die Anzahl der Zueignungserfolge korrespondiert. Problematisch ist deshalb wie es sein kann, dass der Täter hinsichtlich seiner selbstbestimmten ausschließlichen Herrschaft gegenüber dem Eigentümer einen Sieg erringt und dasselbe zugleich für einen Dritten bewirkt. Möglich erscheint das nur hinsichtlich des dritten Typs der Selbst- und des ersten Typs der Drittzueignung. Hier beendet der Zueignungsakt die Herrschaft des Zueignungssubjekts an „derselben“ Sache. Der Untergang der Sache muss damit allerdings nicht einhergehen. Folglich ist es theoretisch möglich, dass der Täter die Sache bei Übertragung auf einen anderen dergestalt verändert, dass der andere nur eine in ihrem Wesen maßgeblich veränderte Sache erlangt. Soweit die Sachumwandlung und der Beginn der selbstbestimmten Herrschaft des Dritten einmal exakt ineinander fallen sollten, liegt Koinzidenz von Handlung und Erfolg vor der beiden Zueignungsvarianten vor. Eine andere Frage ist es, wie sich die begrenzt mögliche koinzidente Drittzueignung auf Konkurrenzebene zur Selbstzueignung verhält. Soweit Täter und Dritten eine gemeinsame Herrschaft verbindet, handelt es sich um einen Erfolg, so dass die Dritt- in der Selbstzueignung aufgeht. Liegen dagegen zwei Erfolge nebeneinander, erscheint das pauschal vorgeschlagene Zurücktreten der Drittzueignung196 voreilig. Es stehen zwei verschiedene Unwerte nebeneinander, ohne dass der eine mit dem anderen in inhaltlicher Beziehung steht. Zudem dürfte das Zurücktreten der Drittzueignung auf der Vorstellung von einer weitaus häufigeren koinzidenten Verwirklichung beruhen. Ohne weiteres ist ein Vorrang der Selbstzueignung daher nicht anzunehmen und bedarf auf Grundlage der Konkurrenzdogmatik einer eingehenderen Untersuchung, welche hier nicht mehr geleistet werden kann.

2. Aufeinanderfolge Die Aufeinanderfolge von Selbst- und Drittzueignung hebt sich dadurch von der problematischen Wiederholbarkeit der Zueignung ab, dass es sich hier um verschiedene Zueignungssubjekte handelt. Solange eine fremde bewegliche Sache existiert, ist die Zueignung an ein anderes als das bisherige Subjekt logisch möglich.197 Dies in Rechnung stellend schließt Murmann gleichwohl eine der Selbstzueignung nachfolgende Drittzueignung aus, denn es sei „für eine teleologische Reduktion des Tatbestandsmerkmals der Drittzueignung . . . zu plädieren.“ Grund Arzt / Weber, BT, § 13 Rn. 114, 117; Rengier, BT I, § 2 Rn. 73. Anders indessen vor dem Hintergrund der Enteignungstheorie Hohmann, in: MüKoStGB, § 246 Rn. 45; ferner unter Vermengung der Frage nach der Täterschaft mit der nach dem Zueignungssubjekt Schmid-Hopmeier, Drittzueignung, S. 221. 196 197

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dafür liefert ihm die Ausgangsthese der Zueignung. „Nachdem der Täter bereits zuvor den Eigentümer aus der Ausübung seiner Position gedrängt und sich selbst eine eigentümerähnliche Stellung angemaßt hatte, kann die Drittzueignung nur noch eines bewirken: eine Perpetuierung der rechtswidrigen Besitzlage.“ Daher sei „bei näherem Hinsehen . . . ein Rechtsgut, dessen Schutz § 246 StGB in diesen Fällen dienen könnte, in einem konsistenten System der strafrechtlich geschützten Güter nicht erkennbar.“198 Allein, das trifft nicht zu. Die zueignungsspezifische Verletzung des Eigentums hat mit dem Herrschaftsverlust des Eigentümers nichts gemein.199 Vielmehr enthält die nachfolgende Drittzueignung den vollständigen Unwert der Zueignung. Wer also eine teleologische Reduktion anstrebt, wird andere Gründe vortragen müssen. Bleibt die verwirklichte Drittzueignung dagegen tatbestandlich unberührt, fragt sich, ob sie – wie weithin angenommen200 – als mitbestrafte Nachtat der Selbstzueignung zurücktritt. Auch das stößt auf Bedenken, solange dahinter die Vorstellung einer Vertiefung der durch die Selbstzueignung geschaffenen Verletzung steht. Der Wechsel des Zueignungssubjekts statuiert ein neues originäres Unrecht. Ob das zu einer mitbestraften Nachtat führt, hängt von der Dogmatik der Konkurrenzen ab. Soweit allerdings Hillenkamp einwendet, das Unrecht der Drittzueignung wiege mangels Eigensucht weniger schwer,201 ergibt sich daraus wenig. Davon abgesehen, dass diese Bewertung auf der bisherigen Grenzziehung zwischen den beiden Spielarten der Zueignung beruht, kann einem etwaigen geringeren Unwert der nachfolgenden realkonkurrierenden Tat bei der Strafzumessung Rechnung getragen werden. Schließlich erschöpft sich die Aufeinanderfolge nicht in der Drittzueignung nach einer Selbstzueignung. Nimmt im Gänsebuchtfall der Knecht seinem Bauern eines der Tiere wieder weg, so folgt auf die Dritt- eine Selbstzueignung.202 Bringt er dagegen eine Gans auf Geheiß des Bauern zum Markt und veräußert sie dort, schließt sich an die erste eine zweite Drittzueignung, an den Erwerber, an.

198 NStZ 1999, 14 / 15 (Hervorhebung dort); zustimmend Hohmann / Sander, BT I, § 3 Rn. 25; nahe stehend auch Krey / Hellmann, BT 2, Rn. 174; ablehnend allerdings Birk, Unterschlagung, S. 109 f.; Cantzler, JA 2001, 567 / 573 mit Fn. 50; Duttge / Sotelsek, Jura 2002, 526 / 531; K. Eckstein, JA 2001, 25 / 30; Noak, Drittzueignung, 125 f.; Wessels / Hillenkamp, BT 2, Rn. 303a. 199 Dazu § 2 II. 1. a). 200 Birk, Unterschlagung, S. 110; Duttge / Sotelsek, Jura 2002, 526 / 531; Gehrmann, Grenzen, S. 156; Kudlich, JuS 2001, 767 / 769; Laufhütte / Kuschel, Nachtr. LK, § 246 Rn. 7; Noak, Drittzueignung, S. 112 f.; Wessels / Hillenkamp, BT 2, Rn. 303a. 201 Wessels / Hillenkamp, BT 2, Rn. 303a; ebenso Noak, Drittzueignung, S. 112 f. 202 Diese Konstellation erkennen auch Birk, Unterschlagung, S. 107; Laufhütte / Kuschel, Nachtr. LK, § 246 Rn. 7; Mitsch, ZStW 111 (1999), 65 / 92.

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Kap. 3: Die Drittzueignung

§ 15 Zur Kritik an der Erweiterung auf die Drittzueignung Anlass zur Einführung der Drittzueignungsvariante war die Entscheidung des Großen Senats des BGH im MfS Fall.203 Der Umstand, dass es dieser spektakuläre Einzelfall war, der zur Änderung führte, ruft Kritik hervor.204 So wenig aber das Aufsehen des Einzelfalles und die Tragweite der Änderung auch bei erstem Hinsehen harmonieren mögen, so sehr ist das ganze dem fragmentarischen Charakter des Strafrechts geschuldet. In jeder Diskussion um die Reform der §§ 242, 246 StGB stand die Einführung der Variante in Frage. Was fehlte, war der letzte Anstoß. Bis dahin fiel die Selbstzueignung einer Überdehnung anheim. Erst jetzt weigerte sich die Rechtsprechung endgültig, noch weiter zu gehen, und die vorangegangene Entscheidung des 4. Senats lässt sogar die Tendenz zur Eingrenzung der bisherigen Gesetzesanwendung erkennen.205 Vor diesem Hintergrund rückt Bindings Kritik an Gelegenheitsgesetzen im Strafrecht die aktuelle Änderung in ein anderes Licht. „Von den Wellen des täglichen Lebens läßt sich ihr Urheber die Handlungen vor die Füße spülen, die er dann lässig aufgreift, um sie wegen ihrer Unerträglichkeit zu Verbrechenstatbeständen zu erheben. Faßbar ist ihm ursprünglich nur die gröbere Form . . .“. „Dieser fragmentarische Charakter des strafgesetzlichen Stoffes aber löst . . . eine durchaus gesunde Neigung aus: grade jenen Mangel des Gesetzes . . . durch Analogie zu heben.“ Eben dieser Bestrebung hielt der Große Senat stand. Die Einführung der Drittzueignungsvariante ist mithin keines der Binding‘schen Gelegenheitsgesetze, sondern vielmehr eine notwendige Vervollständigung. „Kommt es schließlich doch zu umfassenderem Schutze, so stellt er sich dar als glückliches Ergebnis einer durch Jahrhunderte geschrittenen geschichtlichen Entwicklung.“206 In diesen Zusammenhang gehört auch der Vorwurf, dass die Gesetzesänderung angesichts des Umfanges der bestehenden Strafbarkeitslücken nicht erforderlich gewesen sei.207 Die Aussage beruht indes auf der bis dato überdehnten Selbstzueignung, welcher die Sachübertragung als solche grundsätzlich unterfällt. Das ist mit den dogmatischen Grundlagen der Zueignung nicht vereinbar. Es war daher an der Zeit, die Trennung von Täter und Zueignungssubjekt tatbestandlich nachdrücklich zu vollziehen, um den Norminhalt nicht weiterhin dem Blick auf das praktische Ergebnis zu beugen.

BT DrS 13 / 7164, S. 43 f. Kosloh, Rückgriff, S. 191; Stächelin, StV 1998, 98 / 101 f. 205 BGHSt 40, 8 / 21. 206 Lb., S. 20 f. 207 Bussmann, StV 1999, 613 / 615; Dencker, Einführung, Rn. 32 ff.; Gropp, JuS 1999, 1041 / 1045 mit Fn. 35; Schmid-Hopmeier, Drittzueignung (2000); vgl. auch Rönnau, GA 2000, 410 / 415 i.V.m. 423 f. 203 204

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Der konkrete Anlass der Reform stößt auf den weiteren Einwand, dass sich ein solcher Fall nicht wiederholen werde.208 Das trifft indes allenfalls für die konkreten Umstände, nicht jedoch für die abstrakte Konstellation zu.209 Immer, wenn das Zueignungssubjekt ausschließlich eine juristische Person ist, scheidet eine Selbstzueignung des sich unterordnenden Handelnden ebenso aus wie eine teilnahmefähige Haupttat fehlt. Der darin liegenden Straflosigkeit hilft die Gesetzesänderung ab. Der inhaltlich schwerste Angriff richtet sich gegen die Strafwürdigkeit der Drittzueignung. Tritt der Zueignungserfolg beim Dritten ein, hat der Täter selbst nichts von der Sache. Diese Überlegung führt unter Zugrundelegung der negativen Seite der naheliegenden Ausgangsthese von der Zueignung zu der Frage, warum ein Geschehen, dass für den Täter selbst nicht über den Unwert einer Sachentziehung oder -beschädigung hinauskommt, ebenso bestraft werden soll wie die als egoistisch deklarierte Selbstzueignung.210 Wo jedoch ein Vergleich angestellt wird, muss dessen Grundlage stimmen. Der Kern der Zueignung ist unabhängig von einem Entzug der Sache vom Eigentümer, und § 303 StGB nimmt nur die Sache als solche und nicht die gesamte zivilrechtsakzessorische Sachherrschaft in Schutz. Aus diesem Grund sind Entzug und Beschädigung nicht ein Weniger oder Mehr zur Zueignung, sondern ein aliud.211 Rein praktisch bestätigt sich der Unterschied darin, dass jemand einem Dritten die Sache eher zueignen wird, als ihm lediglich die Zerstörung zu ermöglichen. Andererseits besteht die wesentliche Gemeinsamkeit von Selbst- und Drittzueignung in der täterschaftlich herbeigeführten zueignungsspezifischen Eigentumsverletzung. Eine etwaige Selbstlosigkeit des Täters hinsichtlich der Sache und der aus ihr erwachsenden Vorteile ändert am herbeigeführten Unrecht nichts. Zudem ist unklar, wann ein Verhalten überhaupt einmal rein altruistisch ist. Denn ist nicht auch die innere Befriedigung, dem Dritten etwas Gutes getan zu haben, gegenüber dem Eigentümer egoistisch? Zudem wohnt der Idee des altruistischen Verhaltens ein emotionales Vorurteil inne, welches mit der 208 Bussmann, StV 1999, 613 / 615; Dencker, Einführung, Rn. 32; Kosloh, Rückgriff, S. 98 Fn. 3; Gehrmann, Grenzen, S. 14 mit Fn. 22; Rönnau, GA 2000, 410 / 415; Sander / Hohmann, NStZ 1998, 273 / 274. 209 So auch Kudlich, JuS 2001, 767 / 768 Fn. 9. 210 Bussmann, StV, 1999, 613 / 616 Fn. 41; Duttge / Fahnenschmidt, ZStW 110 (1998), 884 / 899 ff., insb. S. 902; Duttge / Sotelsek, Jura 2002, 526 / 531; Kosloh, Rückgriff, S. 83 ff., S. 98; Lampe, GA 1966, 225 / 240; Maiwald, Zueignungsbegriff, S. 245; Noak, Drittzueignung, S. 82 ff., S. 142; ders., BochErl., § 246 Rn. 5 ff.; Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 210 f. mit Fn. 346; mit umfassenderem Vergleich der Strafwürdigkeit von Sachbeschädigung gegenüber Diebstahl Bohnert, JR 1988, 446 / 446 ff. 211 Dazu bereits oben § 2 III. 1. a). Im Ergebnis auch Gehrmann, Grenzen, S. 79, 85; Gleispach, Veruntreuung, S. 12 f.; W. v. Hippel, Wasser-Diebstahl, S. 34 f.; Post, Anwendungsbereich, S. 3, 34, 63; zur kriminologisch-soziologischen Seite Disse, Sachbeschädigung (1982); ferner speziell zur Kriminologie der Unterschlagung Bauer, Unterschlagung, S. 127 ff., 161 ff., 177 ff. Dass es sich um verschiedenartige Unwerte handelt, schließt jedoch nicht aus, dass beide gleichzeitig verwirklicht sind und einander auf Konkurrenzebene begegnen.

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Kap. 3: Die Drittzueignung

Zueignungsdogmatik nichts zu tun hat. Der von Kosloh hervorgekehrte Robin Hood212 handelt zur Hilfe in einer notstandsähnlichen Situation und nimmt stellvertretend eine gesamtgesellschaftliche Verantwortung wahr. Auch der unmittelbar sich zueignende Arme ist aber unter diesen Umständen nicht strafwürdiger. Dreht man dagegen den Spieß um und betrachtet – um im Bild zu bleiben – die historisch ungleich häufigere Zueignung einer Sache des Armen an den reichen Dritten, ist das emotionale Vorurteil der geringeren Strafwürdigkeit dahin. Mit dem Egoismus ist also hinsichtlich der Strafwürdigkeit nichts auszurichten.213 Schließlich gliedern sich die Tatvarianten der §§ 242, 246 StGB in die bereits von §§ 253, 263 StGB vollzogene Trennung ein.214 Insgesamt stößt die tatbestandliche Erweiterung der § 242, 246 StGB vor dem Hintergrund der Untersuchung mit Recht auf Zustimmung.215 Die entwickelte Zueignungsdogmatik zeichnet das Bild einer scharf begrenzten Tatvariante, die im Zusammenspiel mit der Trennung von Täterschaft und Teilnahme den Bedenken gegen eine haltlos ausufernde Strafbarkeit abhilft.

Kosloh, Rückgriff, S. 86; insofern kritisch Rönnau, GA 2000, 411 / 423. Vgl. auch Kudlich, JuS 2001, 767 / 769 mit Fn. 33; Murmann, NStZ 1999, 14 / 15; Rönnau, GA 2000, 411 / 429; Wallau, JA 2000, 248 / 254 f. 214 Mitsch, BT 2 / 1, § 1 Rn. 126 f.; Murmann, NStZ 1999, 14 / 15; Rengier, FS Lenckner, 801 / 803 f.; Kosloh, Rückgriff, S. 94. 215 Freund, ZStW 109 (1997), 455 / 482; Gehrmann, Grenzen, S. 154 f.; Kudlich, JuS 2001, 767 / 768; Laufhütte / Kuschel, Nachtr. LK, § 246 Rn. 6; Murmann, NStZ 1999, 14 / 15; Rengier, BT I, § 5 Rn. 20, ders., FS Lenckner, 801 / 811; zumindest teilweise auch Bussmann, StV 1999, 613 / 615; bereits de lege ferenda Herm. Bruns, Tatbestand, S. 59, 74 f.; Eser, StR IV, 4 / A 14; Harburger, Vergleich, S. 213 Fn. 3; Saerbeck, Zueignung, S. 59; Schappei, Zueignungsbegriff, S. 76; Veyhl, Diebstahl, S. 36 f., 74 f. 212 213

Kapitel 4

Vervollständigende Überlegungen Auf die dogmatische Grundlegung der Zueignung folgte deren Umsetzung in den tatbestandlichen Zueignungsvarianten. Ein straffer Gang der Untersuchung erforderte dabei, dass einige vertiefende Fragen zunächst nicht angesprochen wurden. Erst jetzt kann zur weiteren Ausgestaltung des entworfenen Zueignungssystems auf diese eingegangen werden.

§ 16 Die Ausgestaltung der Enteignung i.e.S. und der Aneignung i.e.S. Der an die Eigenschaften der Sache geknüpfte Streit um den Gegenstand der Zueignung ist von der Untersuchung in zweierlei Hinsicht grundlegend verschieden. Einerseits kann der zivilrechtliche Ausgangspunkt nicht die isoliert betrachtete Sache sein. Andererseits sind Sachsubstanz- und Sachwerttheorie einschließlich der vermittelnden Ansätze besondere Ausprägungen der unzutreffenden Ausgangsthese vom Kern der Zueignung.1 Nachdem die theoretische Seite der Auseinandersetzung nicht tragfähig ist, tritt deren praktische Seite eigenständig hervor. Relevant wurde der Streit nur für die Abgrenzung der Zueignung von der Gebrauchsanmaßung, die Unterscheidung von der Sachbeschädigung und der Sachentziehung, sowie die Bestimmung des Umfangs der Selbst- gegenüber der Drittzueignung. Was die Grenzziehung zwischen den beiden Spielarten der Zueignung angeht, war die Argumentation aus dem Gegenstand der Zueignung heraus in Verbindung mit der unzutreffenden Ausgangsthese das Mittel zur Überdehnung der Selbstzueignung. Auf Grundlage der Untersuchung ist dafür kein Raum mehr. Anders verhält es sich dagegen mit der strafrechtssystematischen Begrenzung, diese ist der praktische Ursprung der Auseinandersetzung. Im Kern geht es darum, dass etwas nicht strafbare Zueignung ist, was sich in seinem materiellen Gehalt in strafrechtssystematisch anders kategorisierten Verhaltensweisen erschöpft. Eben diese Frage stellt sich für die Untersuchung zur näheren Bestimmung der Enteignung i.e.S. und der Aneignung i.e.S. Die Erwägungen der überkommenen Streits leben daher als Abgrenzungskriterien der Beurtei1

Zum ganzen oben § 2 II. 2. b) aa).

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Kap. 4: Vervollständigende Überlegungen

lung fort, ob die jeweilige zueignungsspezifische Eigentumsverletzung in ihrem Bedeutungsgehalt über eine bloße Beschädigung, Entziehung oder den reinen Gebrauch nicht hinauskommt. Derart hebt sich die straflose Teilmenge zueignungsspezifischer Eigentumsverletzungen vom strafrechtlichen Zueignungsunwert ab.

I. Perspektiven zur Bewertung Die Enteignung i.e.S. und die Aneignung i.e.S. sind Willensmerkmale des Zueignungssubjekts. Fraglich ist aber an welcher Betrachtungsweise die Kriterien ausgerichtet sind, nach denen zu beurteilen ist, ob sich der Wille in einem strafrechtlich irrelevanten Geschehen erschöpft. Dazu kommt es auf das jeweilige Merkmal an. Die Enteignung i.e.S. liegt nicht vor, wenn die Vorstellung des Zueignungssubjekts über eine Gebrauchsanmaßung nicht hinauskommt. Nach wessen Einschätzung sich das beurteilt, wird nicht einheitlich beantwortet. Einerseits soll es auf eine an den Vorstellungen der Allgemeinheit ausgerichtete objektive Bestimmung ankommen.2 Andererseits könnte es entweder nur um die Interessen des Eigentümers3 oder aber um diejenigen des Zueignungssubjekts4 gehen. Die objektive Bewertung scheidet schon deshalb aus, weil es sich bei der zueignungsspezifischen Eigentumsverletzung um das Spannungsfeld zwischen Eigentümer und Zueignungssubjekt handelt. Nur das Verhältnis dieser Personen kann daher der Bewertung zugrunde liegen. Ob es bloßer Gebrauch war, entscheidet sich zudem im Augenblick der Sacherlangung des Eigentümers. Daher ist es sinnvoll mit der überwiegenden Ansicht die Bewertung dessen, was der Eigentümer erlangt, an seinen Maßstäben auszurichten. Umgelegt auf den Willen des Zueignungssubjekts ist daher zu fragen, ob es sich vorstellte, dass die Sache gemessen an den Zwecken des Eigentümers so maßgeblich beeinflusst ist, dass sich der Sinn der Zueignung nicht in einer bloßen Gebrauchsanmaßung erschöpft. Insofern können zwei Schwierigkeiten auftreten. Sind besondere Interessen des Eigentümers nicht erkennbar, kommt es für die Bewertung der erlangten Sache auf den Maßstab der allgemeinen Verkehrsauffassung an, welchen der Eigentümer in diesem Fall notwendig teilt. Davon abgesehen kann das Zueignungssubjekt die In2 Bittner, Gewahrsamsbegriff, S. 67 a.E.; Deubner, NJW 1967, 1921 / 1922; Gössel, BT, § 6 Rn. 61; Mezger, StR II, S. 125 a.E.; Rudolphi, GA 1965, 33 / 47; Schneider-Freyermuth, Zueignung, S. 81; H. Schröder, JR 1967, 390 / 391; umfassend dafür Gropp, JuS 1999, 1040 / 1044; Pradzynski, Aneignung, S. 21 f. 3 OLG Celle NJW 1967, 1921 / 1922; Feldscher, Zueignung, S. 32 f.; Gribbohm, NJW 1968, 1270 / 1271; Hoyer, in: SK-StGB, § 242 Rn. 81; Krebs, Zueignung, S. 22 f.; Otto, Struktur, S. 180 f.; Rotering, GS 36 (1884), 520 / 532; Sauer, Diebstahl, S. 85 f.; Schmitz, in: MüKo-StGB, § 242 Rn. 120; Zimmer, Zueignung, S. 77 ff., insb. S. 81 f.; die subjektive Seite zumindest auch anerkennend Meister, Zueignungsabsicht, S. 185 f. 4 Derart wohl Prühß, Schutzobject, S. 59 f. Fn. 2.

§ 16 Die Ausgestaltung der Enteignung und der Aneignung

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teressen des erlangenden Eigentümers falsch einschätzen. Soweit der Irrtum zur Vorstellung bloßen Gebrauchs führt, fehlt der Wille zur Enteignung i.e.S. Der umgekehrte Fall indes ist problematisch. Obgleich an sich der notwendige Wille vorliegt und es tatbestandlich nur auf diesen ankommt, ist fraglich, ob die fehlende objektive Entsprechung eine teleologische Reduktion gebietet. Das allerdings ist ein allgemein strukturelles Problem des StGB und als solches einer eigenständigen Untersuchung vorbehalten.5 Schließlich sei mit aller Deutlichkeit darauf hingewiesen, dass es auf all dies nur dann ankommt, wenn der sichere Wille zur Überführung der Sache an ihren Eigentümer besteht. Erst innerhalb dieses Willens sind die angesprochenen Erwägungen relevant. Auch die Aneignung i.e.S wirft die Frage nach der Perspektive der notwendigen Kriterien auf. Auf die Sacherlangung des Eigentümers kommt hier nichts an. Stattdessen geht es darum, ob sich der Zweck der Durchsetzung des Zueignungssubjekts in einer bloßen Sachentziehung oder -beschädigung erschöpft. Entgegen einer teilweisen Vorstellung6 kann es auch hier aufgrund der allein relevanten Beziehung von Zueignungssubjekt und Eigentümer wiederum nur auf einen der beiden und nicht auf eine objektive Bewertung ankommen. Da ferner das Zueignungssubjekt hinsichtlich der Sachherrschaft obsiegt, ist sinnvoll nur nach dessen Zwecken differenzierbar, was auch der überwiegenden Ansicht entspricht.7 So ist man sich zu Recht weiterhin einig, dass ein Zweck, der nur für das Zueignungssubjekt besteht, über die bloße Sachbeschädigung bzw. -entziehung hinausgeht, etwa die Wegnahme von Damenunterwäsche zwecks Selbstbefriedigung,8 das Verspeisen eines Schoßhundes,9 das Angeln mit einer Käfersammlung10 oder das Heizen mit Dokumenten oder Möbeln.11 Problematisch ist umgekehrt, ob ein nach all5 Obgleich die sinnbeseelende Tendenz sich hinsichtlich der Objektivierbarkeit von der überschießenden Innentendenz grundlegend unterscheidet, haben beide die Frage gemeinsam, ob es bei der Vollendung bleibt, wenn der die Grundlage des Willens bildende vorgestellte Sachverhalt objektiv nicht zutrifft, vgl. auch oben § 10. I. 1. 6 Basak, Studien, S. 173 / 186, 187, 188; Höpfner, Vorentwurf, S. 23; Mezger, StR II, S. 125 a.E.; Rudolphi, GA 1965, 33 / 48. 7 Bloy, JA 1987, 187 / 191; Dencker, Einführung, Rn. 41; Disse, Sachbeschädigung, S. 347 f.; Feldscher, Zueignung, S. 8, 10; Geerds, JR 1978, 172; Gehrmann, Grenzen, S. 75 f.; Gribbohm, NJW 1968, 1270 / 1271; Hoyer, in: SK-StGB, § 242 Rn. 82; Krebs, Zueignung, S. 20, 46, 48; Meister, Zueignungsabsicht, S. 206 ff., 352 ff.; Prühß, Schutzobject, S. 59 f. Fn. 2; Rapp, Unterschlagung, S. 38 f.; Ranft, JA 1984, 277 / 278; Sauer, Diebstahl, S. 96 ff.; Schappei, Zueignungsbegriff, S. 66 f.; H. Schröder, JR 1964, 266 / 267; Zimmer, Zueignung, S. 94 ff., insb. S. 98 f.; demgegenüber auf den Eigentümer abstellend Roth, Eigentumsschutz, S. 50 f.; Wachenfeld, Encyklopädie der Rechtswissenschaft, S. 302 a.E. 8 RG GA 1913, 276 f.; HansOLG Hamburg MDR 1954, 697; Rengier, BT I, § 2 Rn. 66. 9 Krebs, Zueignung, S. 20, 48. 10 Krebs, Zueignung, S. 20. 11 Feldscher, Zueignung, S. 8; Gehrmann, Grenzen, S. 75 f.; W. v. Hippel, Wasser-Diebstahl, S. 34; Hoyer, in: SK-StGB, § 242 Rn. 84; Krebs, Zueignung, S. 46; Sauer, Diebstahl, S. 96; Schappei, Zueignungsbegriff, S. 67; H. Schröder, JR 1964, 266 / 267; Schmitz, in: MüKo-StGB, § 242 Rn. 130.

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Kap. 4: Vervollständigende Überlegungen

gemeiner Ansicht sinnvoller Sachumgang für das Zueignungssubjekt eine reine Sachbeschädigung sein kann. Exemplarisch genügt einigen stets der Verzehr von Nahrungsmitteln,12 während andere darin dann lediglich § 303 StGB erkennen, wenn eine Schädigung des Eigentümers im Vordergrund steht.13 Beim Verzehr indes hat das Zueignungssubjekt sicheres Wissen um die Wirkung auf seinen Organismus. Was dagegen die Willensintensität betrifft, so scheidet § 242 StGB aus, soweit dieses Wissen vom Schädigungsgedanken dominiert ist. Jedenfalls greift aber der einen gesteigerten Willen nicht voraussetzende § 246 StGB.14

II. Inhaltliche Überlegungen zur Enteignung i.e.S. Offen ist noch, wie stark die mit der Sache selbst verbundenen Interessen des Eigentümers betroffen sein müssen, dass es sich trotz sicher erwarteter Sachherrschaftserlangung des Eigentümers nicht lediglich um eine Gebrauchsanmaßung handelt. Anders als man vielleicht erwarten sollte, verläuft die reichlich unübersichtliche Front zwischen strengerer und weiterer Handhabung der Zueignungsdelikte quer durch die Reihen der Parteien des Streits um den Gegenstand der Zueignung. So verlangen die sachsubstanzorientierten Stellungnahmen teils eine weitestgehende Wesensänderung der Sache,15 während andere schon dann zur Zueignung greifen, wenn eine Einbuße vorliegt, die über den mit einem gewöhnlichen vorübergehenden Gebrauch einhergehenden Verschleiß hinausgeht.16 Entsprechend ist sich die Argumentation mit dem Sachwert uneins, ob eine weitgehend vollständige Entwertung nötig ist17 oder ob schon eine Teilentwertung genügt.18 12 Rotering, GS 36 (1884), 520 / 530; Sauer, Diebstahl, S. 98 f.; ders., GA 1917, 284 / 295; Schappei, Zueignungsbegriff, S. 67. 13 W. v. Hippel, Wasser-Diebstahl, S. 34; H. Siebert, Zueignung, S. 79 f.; Zimmer, Zueignung, S. 56, 132 mit Fn. 3, anders aber offenbar S. 99, 177, zudem S. 34 f. mit Fn. 3 und S. 98 krit. zu W. v. Hippel; entsprechend zum Verbrennen von Leuchtgas Krebs, Zueignung, S. 48. 14 Diese Abschichtung übergehend Meister, Zueignungsabsicht, S. 210 f.; zum ganzen oben § 9. II. 4. 15 Mit verschiedener Akzentuierung Binding, Lb., S. 269; Bittner, Gewahrsamsbegriff, S. 67 f.; Feldscher, Zueignung, S. 25, 31 f., 40; Kargl, ZStW 103 (1993), 136 / 183; KlebBraun, JA 1986, 249 / 253 f., 256; Merkel H.H. III, S. 651, 699; Rotering, GS 36 (1884), 520 / 525, 527 f., 531, 533; Schappei, Zueignungsbegriff, S. 62 f. 16 Mit verschiedenem Schwerpunkt Gehrmann, Grenzen, S. 69 f., 129; Lieder, Zueignung, S. 149 ff.; Ranft, JA 1984, 277 / 280 f.; Rudolphi, GA 1965, 33 / 46 ff.; Schmitz, in: MüKoStGB, § 242 Rn. 120. 17 Deubner, NJW 1967, 1921; Hoyer, in: SK-StGB, § 242 Rn. 86; Olshausen, § 242 N. 30 a), § 246 N. 13; Tenckhoff, JuS 1980, 723 / 725. 18 BGHSt 34, 309 / 312; OLG Hamm JMBlNW 1960, 230; VRS 23, 125 / 126 f.; Lackner / Kühl, § 242 Rn. 24; Oppenhoff, § 242 Nr. 41, sowie § 246 Nr. 39; Rengier, BT I, § 2 Rn. 50; Sauer, Diebstahl, S. 84 ff.; ders., GA 1917, 284 / 297; ders., System, S. 63; Wessels / Hillen-

§ 16 Die Ausgestaltung der Enteignung und der Aneignung

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Insgesamt liegt hierin eine der schwierigsten Abgrenzungsfragen. Am ehesten wird die Besinnung auf den systematische Kerngehalt weiterhelfen: Wodurch charakterisiert sich der gesicherte Bereich des bloßen Gebrauchs? Wie erheblich ist die Abweichung der vorliegenden Konstellation? Obgleich bei fließenden Grenzen eine vorherige und für jeden Fall passende abstrakte Formel nicht ohne weiteres möglich ist, kann dennoch der grobe Weg gewiesen werden. Das Reichsgericht stellte die begrifflich passende Überlegung an, dass es sich dann um Zueignung handelt, wenn die vom Eigentümer erlangte Sache nicht mehr „dieselbe“ sei.19 Zur näheren Bestimmung ist eine Abwägung erforderlich. In diesem Prozess dienen vor allem der wirtschaftliche Wert, die Sachfunktionen und das Affektionsinteresse des Eigentümers als grundsätzlich gleichberechtigte Kriterien, denen je nach Art der Interessen des Eigentümers an der konkreten Sache ein verschiedenes Gewicht zukommen kann. In Übereinstimmung mit den entwickelten Grundsätzen zur Enteignung i.e.S. verlaufen die Erwägungen des OLG Celle in seinem berühmten Urteil zur Strafbarkeit eines Philosophiestudenten, der – nach Beratung durch einen Rechtsstudenten – einen neuen Kriminalroman wegnahm, um diesen zu lesen und alsdann zurückzulegen.20 Die zueignungsspezifische Eigentumsverletzung erfolgte im Wege des ersten Angriffstyps in der Variante der Identität von Zueignungssubjekt und Täter. Fraglich war nur noch, ob sich der Sinn dieser Verletzung wegen der sicher vorgestellten Rückgabe des gelesenen Taschenbuchs in einer bloßen Gebrauchsanmaßung erschöpft. Das OLG legte ebenso wie schon zuvor der Amtsrichter der Bewertung die Perspektive des Eigentümers zugrunde, für welchen nicht das Leseerlebnis, sondern die Fähigkeit zur Veräußerung als Neuware den dominierenden Zweck der Sache ausmachte. Ein unter gewöhnlicher Behandlung gelesenes Taschenbuch aber hat diese Fähigkeit eingebüßt. Damit stellte sich das Zueignungssubjekt keine tatsächlichen Umstände vor, nach welchen der Eigentümer aus dessen Sicht dieselbe Sache zurückerlangt hätte. Mag auch die Entscheidung des OLG auf heftige Kritik gestoßen sein,21 zutreffend ist sie im Ergebnis kamp, BT 2, Rn. 148; Zimmer, Zueignung, S. 81 ff., 104 f.; pragmatisch schlägt Fricke (MDR 1988, 538 / 540) eine Festlegung auf 50 % des eingebüßten Wertes vor, zurecht gegen ihn Eser, in: Schönke / Schröder, § 242 Rn. 53; Gehrmann, Grenzen, S. 67; Rengier, BT I, § 2 Rn. 50. 19 RGSt 44, 335 / 336 f.; gleichgelagert OLG Celle NJW 1967, 1921 / 1922; Bauer, Unterschlagung, S. 70; Herm. Bruns, Tatbestand, S. 20; Fahl, JA 2002, 649 und 649 / 653; Reinh. Frank, § 242 VII 2 a) ã; Gleispach, Veruntreuung, S. 48 f.; Hartmann, GA 1892, 259 / 262; Höpfner, Vorentwurf, S. 22; Kargl, ZStW 103 (1993), 136 / 183; Kleb-Braun, JA 1986, 249 / 253; Mitsch, BT 2 / 1, § 1 Rn. 111, 144; Otto, Struktur, S. 178 ff.; Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 164 f.; 168, 170 f.; Ranft, JA 1984, 277 / 280 f., 284; Roth, Eigentumsschutz, S. 46. 20 OLG Celle NJW 1967, 1921 ff. 21 Deubner, NJW 1967, 1921 f.; Eser, StR IV, 3 / A 35 ff. ; Bockelmann, BT 1, S. 21; Fahl, JA 2002, 649 / 652 f.; Gössel, BT, § 6 Rn. 61; Kindhäuser, in: NK, § 242 Rn. 117; Schmidhäuser, BT, Rn. 8 / 24; Ulsenheimer, Jura 1979, 169 / 178; Wessels / Hillenkamp, BT 2, Rn. 182; Widmann, MDR 1969, 529 ff.; früher bereits Ros. Frank, Zueignung, S. 155 f. 18 Börner

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Kap. 4: Vervollständigende Überlegungen

und von den sachlichen Erwägungen her gleichwohl.22 Anders hätte der Fall allerdings gelegen, wenn das Buch von solcher Qualität gewesen wäre, dass ihm ein zudem vorsichtiges Lesen nicht schon die Neuwertigkeit hätte nehmen können.23 Auch im klassischen Fall geplanter Sachrückführung lenkt die systematische Konzentration auf den Vergleich zum bloßen Sachgebrauch die Diskussion in geordnetere Bahnen – in den Sparbuchfällen. Obgleich das Reichsgericht stets Diebstahl annahm,24 bemerkt Schappei pointiert, dass nahezu jede neue Entscheidung die vorhergehende Begründung nachbesserte.25 Erst die Trennung der zueignungsspezifischen Eigentumsverletzung von ihrer Restriktion auf die strafrechtsrelevante Teilmenge hebt das eigentliche Problem hervor: Ist es lediglich Sachgebrauch, wenn im Anschluss an die Abhebung mittels des weggenommenen Sparbuchs die Sachherrschaft des Eigentümers hergestellt werden soll? So gesehen kommt es darauf an, ob das Legitimationspapier eher einem benutzten Schlüssel zum Geldschrank oder einer verbrauchten Sache gleichsteht. Wer sich mit der ganz überwiegenden – und wohl zutreffenden – Ansicht für letzteres entscheidet,26 muss sodann fragen, ob auch geplante Teilabhebungen genügen. Wer auch das annimmt,27 ist die Erklärung schuldig, ab wann eine relevante Teilabhebung vor22 Zustimmend auch Androulakis, JuS 1968, 409 / 413; Heubel, JuS 1984, 445 / 449; Otto, Struktur, S. 181; Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 169 Fn. 118; Ruß, in: LK11, § 242 Rn. 54; Schmitz, in: MüKo-StGB, § 242 Rn. 120; bereits früher Zimmer, Zueignung, S. 129; verteidigend, aber ohne endgültige Entscheidung Gribbohm, NJW 1968, 1270 / 1271. 23 Dahingehend differenzierend Otto, Struktur, S. 181; Rengier, BT I, § 2 Rn. 61; Schmitz, in: MüKo-StGB, § 242 Rn. 120; H. Schröder, JR 1967, 390 / 391; auch Mitsch, BT 2 / 1, § 1 Rn. 114. 24 RGSt 10, 369 / 371; St 22, 2 / 3; St 26, 151 ff.; St 29, 415 / 416; St 39, 239 / 242 f.; St 40, 10 / 14 f.; St 43, 17 / 19 f. 25 Zueignungsbegriff, S. 42. 26 Bauer, Unterschlagung, S. 70; Herm. Bruns, Tatbestand, S. 20; Feldscher, Zueignung, S. 17; Reinh. Frank, § 242 VII. 2. a) ã); Gleispach, Veruntreuung, S. 34 f. mit Fn. 30; Höpfner, Vorentwurf, S. 22; Merkel H.H. III, S. 651 mit Fn. 6, S. 692 Fn. 2; Mezger, StR II, S. 125; Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 170 f., 184 mit Fn. 205, S. 212 f.; Ranft, JA 1984, 277 / 284; Rengier, BT I, § 2 Rn. 48; Rotering, GS 36 (1884), 520 / 535 f.; Rudolphi, GA 1965, 33 / 55; Sauer, GA 1917, 296 f.; Thoss, JA 1998, 662 / 663; Welzel, Lb., S. 342; Zimmer, Zueignung, S. 129 f.; ablehnend aber Baumann, Zueignung, S. 46 f.; Binding, Lb., S. 265, 293 Fn. 3; Bittner, Gewahrsamsbegriff, S. 71 ff.; Gössel, FS Pötz, S. 39 / 51 ff.; Kleb-Braun, JA 1986, 249 / 253 ff.; Maiwald, JA 1971, 579 / 584 i.V.m. 643; Meister, Zueignungsabsicht, S. 186 ff.; Miehe, FS Heidelberg, S. 481 / 497 ff.; Otto, JR 1987, 221 f.; Roth, Eigentumsschutz, S. 47; Schmitz, in: MüKo-StGB, § 242 Rn. 122; Than, Zueignung, S. 32 f. 27 RGSt 22, 2 / 3; St 26, 151 ff.; St 29, 415 / 416; St 39, 239 / 242 f.; Harburger, Vergleich, S. 190 Fn. 6; Hartmann, GA 1892, 259 / 262 f.; Höpfner, Vorentwurf, S. 22; Krebs, Zueignung, S. 67; Lieder, Zueignung, S. 100 f.; Mitsch, BT 2 / 1, § 1 Rn. 144; Oppenhoff, § 242 Nr. 41, § 246 Nr. 32; Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 170 f.; Rengier, BT I, § 2 Rn. 48; Rudolphi, GA 1965, 33 / 55; Saerbeck, Zueignung, S. 54 f.; Sauer, GA 1917, 296 f.; Wessels / Hillenkamp, BT 2, Rn. 160; Zimmer, Zueignung, S. 129 f.; ablehnend Binding, Lb., S. 265 f. Fn. 1; Merkel H.H. III, S. 651 mit Fn. 6; Rud. Paulus, Gegensatz, S. 18; Rotering, GS 36 (1884), 520 / 535 f.

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liegt.28 Soweit ersichtlich ist diese gewiss unangenehme Strukturierung gleitender Übergänge bislang nicht Gegenstand ausgesprochener Überlegungen. Schließlich kann sich auch aus einer Einwirkung auf die Vorstellung des Eigentümers ein wesentlicher Unterschied zur Gebrauchsanmaßung ergeben. Das Reichsgericht erkannte zu Recht keinen Diebstahl darin, dass jemand einem Finder den entlaufenen Hund wegnahm, um die ausgesetzte Belohnung zu kassieren.29 Die vom Eigentümer erlangte Sache genügt nach wie vor seinen Zwecken und ist ihm zudem als die nach wie vor eigene bekannt. Ebenso liegt es, wenn ein Soldat einem Kameraden einen Dienstgegenstand wegnimmt, um diesen als Ersatz für einen von ihm empfangenen, aber verlorenen bei der Abmusterung auf der Bekleidungskammer abzugeben. Obgleich teils Diebstahl angenommen wurde,30 spricht sich der BGH mit Recht dagegen aus.31 Beide Fälle werden auch vom Schrifttum entsprechend gelöst.32 Anders liegt es, wenn der Eigentümer bei Erlangung der Sache nicht erkennen soll, dass es sich um eine nach wie vor eigene handelt. Wegen des aus Sicht des Eigentümers erfolgenden Rechtserwerbs ist die erlangte Sache nicht dieselbe wie jene, die ihm ohnehin zusteht. Darin liegt ein wesentlicher Unterschied zur Gebrauchsanmaßung, weshalb sich der Sinn des in der Wegnahme liegenden Zueignungsaktes darin nicht erschöpft.33 Mithin nimmt die ganz überwiegende Auffassung im Ergebnis zu Recht einen Diebstahl in Selbstzueignung an, wenn der Täter eine Sache wegnimmt, um sie an deren Eigentümer zu veräußern.34 Darauf bereits hinweisend Harburger, Vergleich, S. 190 Fn. 6. RGSt 55, 59 f. 30 OLG Frankfurt NJW 1962, 1879 f.; OLG Hamm NJW 1964, 1427 ff.; Kohlhaas, NJW 1962, 1879 f.; Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 175 f. mit Anm. 153. 31 BGHSt 19, 387 ff.; ferner LG Hannover MDR 1961, 342 f.; OLG Stuttgart NJW 1979, 277 f. 32 Bauer, Unterschlagung, S. 70; Bittner, Gewahrsamsbegriff, S. 77, 80 f.; Bloy, JA 1987, 187 / 190; Eser, JuS 1965, 477 ff.; Graul, JuS 1999, 562 / 563 mit Fn. 8; Gribbohm, NJW 1966, 191 f.; Gropp, JuS 1999, 1041 / 1043; Heubel, JuS 1984, 445 / 450; Kindhäuser, in: NK, § 242 Rn. 122; Krey / Hellmann, BT 2, Rn. 71 ff.; Lieder, Zueignung, S. 124 ff.; Mezger, StR II, S. 125; Mitsch, BT 2 / 1, § 1 Rn. 177; Ranft, JA 1984, 277 / 285; Rengier, BT I, § 2 Rn. 56 f.; Rudolphi, GA 1965, 33 / 34; Tenckhoff, JuS 1980, 723; Thoss, JuS 1996, 816 / 818; Welzel, Lb., S. 343; Wessels, JZ 1965, 631 / 634; Wessels / Hillenkamp, BT 2, Rn. 178; Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 168 i.V.m. S. 175 f. 33 Börner, Jura 2003, 855 f. 34 RGSt 40, 10 / 12; St 57, 199 f.; Ros. Frank, Zueignung, S. 154 f.; Graul, JuS 1999, 562 / 563 mit Fn. 9; Gehrmann, Grenzen, S. 31 f.; Gribbohm, NJW 1966, 191 / 192; Hellmann, JuS 2001, 353 / 354; Heubel, JuS 1986, 445 / 450; Höpfner, Vorentwurf, S. 21; Kindhäuser, in: NK, § 242 Rn. 121; Krey / Hellmann, BT 2, Rn. 73 f.; Maurach / Schroeder / Maiwald, BT 1, § 33 Rn. 40; Noak, Drittzueignung, S. 52; Lieder, Zueignung, S. 125 f.; Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 171 f.; Pradzynski, Aneignung, S. 44; Ranft, JA 1984, 277 / 282 f.; Rapp, Unterschlagung, S. 64; Rengier, BT I, § 2 Rn. 62; Rudolphi, GA 1965, 33 / 45 a.E.; Saerbeck, Zueignung, S. 58 f.; Schappei, Zueignungsbegriff, S. 63; H. Schröder, JR 1965, 27; Schmitz, in: MüKo-StGB, § 242 Rn. 121; Welzel, Lb., S. 343; Wessels / Hillenkamp, BT 2, Rn. 159; Zimmer, Zueignung, S. 122; auch Oppenhoff, § 246 Nr. 33; ablehnend indes Bockel28 29

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Kap. 4: Vervollständigende Überlegungen

III. Inhaltliche Überlegungen zur Aneignung i.e.S. Auch die zur Bestimmung der Aneignung i.e.S. nötige Abwägung konstituiert nicht die zueignungsspezifische Eigentumsverletzung, sondern grenzt strafrechtssystematisch eine Teilmenge strafloser Zueignungen aus. Weder darf sich der Sinn einer strafbaren Zueignung in der Sachentziehung noch in der Beschädigung erschöpfen. Wo jedoch exakt die Grenze verläuft ist schwierig festzulegen. Jedenfalls aber richten sich die Beschädigung und die Entziehung am Eigentümer aus, während es bei §§ 242, 246 StGB um die Beziehung von Zueignungssubjekt und Sache geht. Es kann eine verwahrte Vase entweder im Zorn zerschlagen werden oder aber bei einem Polterabend zu Bruch gehen.35 Der einem anderen entrissene Ring kann zur Besiegelung einer Trennung auf dem Grund eines Sees landen oder als Wurfgeschoss auf Wasservögel dienen. Das Schicksal beider Sachen unterscheidet sich in der zweiten Variante von der ersten dadurch, dass dem Handelnden etwas an der Sache selbst gelegen ist. Darin besteht der wesentliche Unterschied zur reinen Entziehung oder Beschädigung, weshalb diese zueignungsspezifischen Eigentumsverletzungen strafrechtsrelevant sind. Praktisch wurde diese Frage in einem Fall des BGH: A hatte bei der Sitzung eines Studentenparlaments einem Verbindungsstudenten die Mütze vom Kopf gerissen und, um diesen lächerlich zu machen, zum Fangen-Spiel mit Gleichgesinnten verwendet; der Verbleib der Mütze war nicht zu klären. Für den vom BGH abgelehnten Diebstahl wäre zunächst relevant gewesen, ob A in Erwägung zog, seine Herrschaft an der Mütze über das Ende des Geschehens hinaus aufrecht zu erhalten, etwa als Andenken. Lässt man diese Variante außen vor, zeigt sich die Schwierigkeit des Falles im Vergleich zu einem ähnlichen Beispiel. Wer einen Handball für ein Spiel wegnimmt und sich desselben anschließend entledigen will, begeht § 242 StGB. Zur Verdrängung eines aus der Sache fließenden Spielvergnügens betont der BGH, dass „er an der Sache als solcher überhaupt kein Interesse hat, es ihm vielmehr lediglich darum geht, den Eigentümer durch ihren Entzug zu ärgern.“36 Jedenfalls fehlt es daher an der für § 242 StGB nötigen Willensintensität. Wer allerdings dem erst durch die Sache vermittelten Spiel als solchem eine zwar untergeordnete, aber dennoch von der bloßen Entziehung verschiedene Bedeutung beimisst, gelangt zu § 246 I StGB. Deutlich wird der Kontrast zur Entziehung ohne beigemengtes weiteres Interesse an der Sache durch Gegenüberstellung mit einem Fall des OLG Frankfurt. Hier nahm jemand eine Tasche weg, um den mann, BT 1, 20 f.; Gropp, JuS 1999, 1041 / 1044; Maiwald, Zueignungsbegriff, S. 111 ff.; Sauer, System, S. 36 mit Fn. 62; Seelmann, JuS 1985, 288 / 290; tendenziell Miehe, FS Heidelberg, S. 481 / 496 f. 35 Miehe, FS Heidelberg, S. 481 / 492. 36 BGH bei Holtz, MDR 1982, 810; ferner Rengier, BT I, § 2 Rn. 65; Sonnen, JA 1984, 569 / 572.

§ 17 Die veränderte Gestalt der veruntreuenden Unterschlagung

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anderen zu ärgern und sich ihrer offenbar später zu entledigen.37 Ein besonderer Umgang mit der Sache, welcher dem Betroffenen den erlittenen Verlust unangenehm verdeutlicht, trat nicht hinzu.

§ 17 Die veränderte Gestalt der veruntreuenden Unterschlagung Das 6. StrRG verlagert die Zueignung einer anvertrauten Sache in einen eigenen Absatz, was eine gesetzestechnische Verbesserung ist.38 Problematisch ist jedoch, wie sich das Merkmal „anvertraut“ mit dem Anwendungsbereich des Grundfalles verträgt. Nach überwiegender Ansicht hat der Täter erst dann die nötige Vertrauensstellung inne, wenn er bereits vor der Tat in einer Herrschaftsbeziehung zur Sache steht. Einige verlangen insofern Gewahrsam,39 also unmittelbare Sachherrschaft, während andere auch eine mittelbare Sachherrschaft genügen lassen.40 Schon dem Wortlaut nach „ist . . . die Sache dem Täter anvertraut“, wenn er unter Vertrauensbindung eine Herrschaftsposition erlangt. Die Art dieser Position richtet sich systematisch an den für die Zueignung relevanten Erscheinungen der Sachherrschaft aus. Mithin ist die Sachherrschaft weder völlig verzichtbar,41 noch können Zueignung und anvertrauender Sachübergang zusammenfallen.42 Wer sich über das letztere hinwegsetzt, bricht ebenso den Wortlaut wie die kleine berichtigende Auslegung des § 246 StGB a.F. Inhaltlich bleibt das Merkmal von der Gesetzesreform unberührt. Der Unterschied besteht nur darin, dass der erweiterte Grundtatbestand nunmehr auch der mittelbaren Sachherrschaft zugänglich ist und somit mehr anvertraute Sachen als bisher tatbestandlich erfasst werden.

OLG Frankfurt StV 1984, 248 f.; vgl. auch OLG Köln NJW 1997, 2611 f. Mitsch, ZStW 111 (1998), 65 / 93. 39 Hoyer, in: SK-StGB, § 246 Rn. 43; Hohmann, in: MüKo-StGB, § 246 Rn. 51; Hohmann / Sander, BT I, § 3 Rn. 28; Lackner / Kühl, § 246 Rn. 13; Otto, GrdK BT, § 42 Rn. 26; vorsichtig auch Eser, in: Schönke / Schröder, § 246 Rn. 29; immerhin mit restriktiver Tendenz Tröndle / Fischer, § 246 Rn. 18; ferner bereits seitens der großen berichtigenden Auslegung zu § 246 StGB a.F. Binding, Lb., S. 278 f.; Mezger, StR II, S. 128; Welzel, Lb., S. 346. 40 Arzt / Weber, BT, § 15 Rn. 35; Küper, BT, S. 24; Wessels / Hillenkamp, BT 2, Rn. 295; nahe stehend Cantzler, JA 2001, 567 / 573 mit Fn. 52; de lege ferenda wohl bereits auch Feldhaus, Auslegung, S. 92 f. 41 Derart Friedl, wistra 1999, 206 / 208 f.; Mitsch, ZStW 111 (1998), 65 / 93 f.; tendenziell bereits Merkel, H.H. IV, S. 412; zu dieser Frage hinsichtlich der Zueignung bereits § 9 IV. 4. 42 So aber Birk, Unterschlagung, S. 112. 37 38

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Kap. 4: Vervollständigende Überlegungen

§ 18 Die Subsidiaritätsklausel Der Gesetzgeber steuert dem erweiterten Anwendungsbereich des neugefassten § 246 StGB mit einer Subsidiaritätsklausel entgegen und stößt damit – ebenso wie bereits § 240 des E 196243 – auf Kritik.44 Bemerkenswert ist, dass abweichend vom E 196245 keine spezielle Subsidiaritätsklausel Eingang ins Gesetz fand.46 Was den Wirkungsbereich der Klausel angeht, ist man sich weitestgehend einig, dass nur koinzidente Delikte erfasst47 und neben Abs. 1 auch Abs. 2 und 3 einbezogen sind.48 Die angeordnete Subsidiarität des § 246 StGB bewegt sich an der Schnittstelle von Konkurrenz- und Zueignungsdogmatik. Hier muss es deshalb sein Bewenden damit haben, den auf der Grundlage der Untersuchung beruhenden Beitrag der Zueignungsdogmatik beizusteuern. Der erste Problembereich betrifft das tatbestandliche Verhältnis des § 246 StGB zu den übrigen erfassten Delikten. Was §§ 242, 249 StGB angeht, so steckt in diesen als Minus stets auch § 246 I StGB. Das gilt jedoch auch nur hier. Bei §§ 253, 263 StGB kommt es über den Bezug zu einer fremden Sache hinaus darauf an, dass auf Seiten des Eigentümers kein tatbestandsausschließendes Einverständnis bewirkt wird.49 Die Hehlerei betreffend ist darauf zu achten, wer die Sache aus der Vortat erlangt50 und ob der Handelnde nicht bereits selbst Täter der Vortat ist.51 Eines bewirkt die Subsidiaritätsklausel in diesem Zu43 Gegen die Klausel des E 62 Bockelmann, NSchr, S. 53 f.; ders., JZ 1960, 621 / 622 Fn. 8; Gallas, NSchr., S. 58. 44 Degener, JZ 2001, 388 / 399; Jahn, Studien, S. 195 / 207 ff.; Mitsch, ZStW 111 (1999), 65 / 94 ff.; Otto, Jura 1998, 550 / 551; ders., GrdK BT, § 42 Rn. 25; Wagner, FS Grünwald, S. 797 / 810 mit Fn. 61. 45 BT DrS 4 / 650. 46 Dazu kritisch Kosloh, Rückgriff, S. 102 f. i.V.m. S. 101; Wagner, FS Grünwald, S. 797 ff. und S. 806. 47 Arzt / Weber, BT, § 15 Rn. 43; Birk, Unterschlagung, S. 34 ff.; Cantzler, JA 2001, 567 / 571; Cantzler / Zauner, Jura 2003, 483 / 484; Duttge / Sotelsek, Jura 2002, 526 / 534; Hohmann, in: MüKo-StGB, § 246 Rn. 61 f.; Kudlich, JuS 2001, 767 / 769 Fn. 20; Mitsch, BT 2 / 1, § 2 Rn. 71; ders., ZStW 111 (1999), 65 / 92 und S. 96; Murmann, NStZ 1999, 14 / 16 f.; Tröndle / Fischer, § 246 Rn. 15; sowie bereits Bockelmann, JZ 1960, 621 / 625; Hölzenbein, Verhältnis, S. 109 f.; Rain. Paulus, Sachzueignung, S. 221; anders nur Wessels / Hillenkamp, BT 2, Rn. 301; wohl auch Joecks, StudK, § 246 Rn. 30; Gropp, JuS 1999, 1041 / 1045; offen gelassen von Wagner, FS-Grünwald, S. 797 / 803 Fn. 29. 48 Birk, Unterschlagung, S. 17 f.; Cantzler, JA 2001, 567 / 573; Cantzler / Zauner, Jura 2003, 483; Duttge / Sotelsek, Jura 2002, 526 / 533; Gehrmann, Grenzen, S. 194; Hohmann, in: MüKo-StGB, § 246 Rn. 59; Jäger, JuS 2000, 1167 / 1171; Laufhütte / Kuschel, Nachtr. LK, § 246 Rn. 9; Mitsch, BT 2 / 1, § 2 Rn. 70; ders., ZStW 111 (1999), 65 / 95; Rengier, BT I, § 6 Rn. 28; abweichend nur Kindhäuser, in: NK, § 246 Rn. 75; skeptisch auch ders., FS Gössel, S. 451 Fn. 3. 49 Zum ganzen oben § 2 III. 3. 50 Vgl. oben § 14 I. 2. b). 51 Vgl. oben § 14 I. 3. a) aa).

§ 18 Die Subsidiaritätsklausel

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sammenhang mit Sicherheit: § 246 I StGB kann fortan nicht mehr schlechthin zu jedem auch nur im weitesten Sinn vermögensbezogenen Delikt tatbestandlich exklusiv sein. An die Stelle der von Puppe zu Recht kritisierten formellen Exklusivität tritt die, wie Mitsch es treffend formuliert, gesetzlich „installierte Konkurrenzlösung“.52 Nunmehr allerdings muss umgekehrt die genaue Prüfung des § 246 I StGB davor bewahren, in das Gegenteil umzuschlagen und ohne weiteres stets eine tatbestandliche Zueignung anzunehmen. Vor dem Hintergrund dieser beiden mit § 246 I StGB konkurrierenden Deliktsgruppen ist fraglich, ob es sich um einen Grund-53 oder einen Auffangtatbestand54 handelt. Die übrigen Vermögensdelikte i.e.S. gehen nicht notwendig mit einer Zueignung einher, weshalb § 246 I StGB insofern in der Tat als Auffangtatbestand fungiert. Doch auch hinsichtlich der §§ 242, 249 StGB besteht eine Besonderheit. Obgleich in jedem Diebstahl und Raub § 246 I StGB steckt, kann nicht jeder § 246 I StGB in Form der §§ 242, 249 StGB begangen werden. Eine solche Steigerung ist nur hinsichtlich des ersten Angriffstyps möglich. Andererseits kann sich der erste Angriffstyp nicht zu § 246 II StGB entwickeln. Nimmt man indessen §§ 242, 249 StGB und § 246 StGB zusammen, ist jede Tatmodalität des § 246 I StGB einer tatbestandlichen Unwertsteigerung fähig. Diese Zweigleisigkeit ändert jedoch nichts dran, dass anders als bei §§ 253, 259, 263 StGB hier § 246 I StGB notwendig als Minus enthalten ist. Daran schließt sich die Frage an, ob die Subsidiaritätsklausel auch für §§ 242, 249, 246 II StGB greift, oder ob es wegen vorgeschaltener Spezialität auf diese Klausel nicht mehr ankommt. Gegenstand der wohl heftigsten und praktisch bedeutendsten Diskussion ist die Spannweite der erfassten vorrangigen Taten. Unter Führung des BGH soll einer jeden Tat der Vorrang gebühren, solange sie mit schwerer Strafe bedroht ist und auf derselben Handlung beruht.55 Das trifft auf heftigen Widerstand, da die SubMitsch, ZStW 111 (1999), 65 / 92; zum ganzen oben § 2 III. 3. a) und § 9 IV. 1. b) aa). Gehrmann, Grenzen, S. 185 ff., 192 f.; Hohmann, in: MüKo-StGB, § 246 Rn. 6; Jahn, Studien, S. 195 / 208 f.; Kindhäuser, in: NK, Vor §§ 242 bis 248 c Rn. 9 f.; Lesch, JA 1998, 474 / 477; Otto, Jura 1998, 550 / 551; ders., GrdK BT, § 42 Rn. 25; vgl. auch Degener, JZ 2001, 388 / 391 Fn. 41, S. 392 mit Fn. 51; sowie bereits Bockelmann, NSchr., S. 54. 54 BT DrS 13 / 8587, S. 43; Baldus, NSchr, S. 60; Basak, Studien, S. 173 / 175; Bittner, Gewahrsamsbegriff, S. 94 Fn. 135; Cantzler, JA 2001, 567 / 571; Cantzler / Zauner, Jura 2003, 483 / 487 f.; Duttge / Fahnenschmidt, ZStW 110 (1998), 884 / 886; Duttge / Sotelsek, Jura 2002, 526; Hettinger, Entwicklungen, S. 38 Fn. 166; Jäger, JuS 2000, 1167 / 1171; Kreß, NJW 1998, 633 / 640; Kudlich, JuS 1998, 468 / 472 f.; Noak, BochErl, § 246 Rn. 2; Sander / Hohmann, NStZ 1998, 273 / 276; Sinn, NStZ 2002, 64 / 69; Tröndle / Fischer, § 246 Rn. 4; Wessels / Hillenkamp, BT 2, Rn. 57, 277; differenziert indes Eser, in: Schönke / Schröder, § 246 Rn. 1 a.E.; Murmann, NStZ 1999, 14 / 15 f. 55 BGHSt 47, 243 ff.; Degener, JZ 2001, 388 / 392 Fn. 52; Heghmanns, JuS 2003, 954 / 956 ff.; Hohmann, in: MüKo-StGB, § 246 Rn. 61; Kosloh, Rückgriff, S. 102 f.; Lackner / Kühl, § 246 Rn. 14; Noak, Drittzueignung, S. 110; Otto, NStZ 2003, 87 f.; Sander / Hohmann, NStZ 1998, 273 / 276 Fn. 73; dies., BT I, § 3 Rn. 34; Tröndle / Fischer, § 246 Rn. 23; Wagner, FS Grünwald, S. 797 ff.; offenbar auch Laufhütte / Kuschel, Nachtr. LK, § 246 Rn. 9; sowie bereits Bockelmann, NSchr., S. 53. 52 53

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Kap. 4: Vervollständigende Überlegungen

sidiaritätsklausel sich nur auf Delikte mit gleicher oder ähnlicher Angriffsrichtung beziehen könne.56 Zur Lösung dieses Knotens bedarf es einer umfassenden Behandlung der formellen Subsidiarität im System der Konkurrenzen, die im hier gesetzten Rahmen nicht geleistet werden kann. Obgleich aber die auf den Umfang des Begriffs „Tat“ abstrahierte Frage mit der Zueignung eigentlich nichts zu tun hat, trägt die Zueignungsdogmatik etwas zur Gewichtung des Problems bei. Erst wo § 246 StGB tatbestandlich vorliegt, kann dessen Verhältnis zu anderen Normen behandelt werden. Liegt allerdings die Zueignung als Tatbestandsmerkmal im Dunkeln, fällt das schwer. Hinzu kommt die befürchtete enorme Anwendungsbreite des § 246 StGB n.F. Beides zusammen ist von Seiten der Zueignung der Nährboden für eine weite Auslegung der Subsidiaritätsklausel. Indem § 246 StGB dann kaum einmal zu einem anderen Delikt in Tateinheit stehen kann, erspart sich der Rechtsanwender die unliebsame Subsumtion mit dem Hinweis darauf, dass § 246 StGB subsidiär sei. Zugleich ist damit für diesen Bereich eine Ausuferung des § 246 StGB praktisch irrelevant. Die vorliegende Untersuchung indessen füllt das vage Tatbestandsmerkmal mit einem scharf beschriebenen Inhalt. Auf dieser Grundlage ist die Subsumtion des Einzelfalles ohne Willkür möglich, wodurch sich die Frage nach den Konkurrenzen überhaupt erst eröffnet. Der Beitrag der Zueignungsdogmatik besteht mithin in der Entlastung der Konkurrenzdiskussion von der sachfremden Erwägung, wie einer Überdehnung des § 246 StGB zu begegnen sei.

56 Birk, Unterschlagung, S. 18 ff.; Cantzler, JA 2001, 567 / 571 f.; Cantzler / Zauner, Jura 2003, 483 / 484 ff.; Duttge / Sotelsek, NJW 2002, 3756 ff.; Ernst / Charchulla, DRiZ 2003, 238 / 239 f.; Eser, in: Schönke / Schröder, § 246 Rn. 32; Freund / Putz, NStZ 2003, 242 / 245 f.; Geppert, JK 10 / 02, StGB § 246 / 13; Hoyer, JR 2002, 517 f.; Jäger, JuS 2000, 1167 / 1170; Küpper, JZ 2002, 1115 f.; Mitsch, BT 2 / 1, § 2 Rn. 76; ders., ZStW 111 (1999), 65 / 95 f.; Rengier, BT I, § 6 Rn. 29; Wessels / Hillenkamp, BT 2, Rn. 300a; wohl auch Lesch, JA 1998, 474 / 477; ohne Entscheidung Kudlich, JuS 2001, 767 Fn. 4.

Kapitel 5

Zueignung durch Unterlassen Die Dogmatik der Zueignung erhält durch die Frage nach der Gestaltung als unechtes Unterlassungsdelikt eine zwar bereits entdeckte, aber noch unerforschte Dimension. Maßgeblich hindern zwei Grundprobleme den Zugang zu diesem Raum. Deren erstes sind die bisherigen Umschreibungen der Zueignung in § 246 StGB. Wo schon das aktive Delikt undeutlich und vage ist, birgt die Frage nach dem unechten Unterlassungsdelikt aus verschiedenen Gründen Schwierigkeiten: Der Bereich des Unterlassens wird von der großzügigen Handhabung des aktiven Delikts überlagert. Wo die Voraussetzungen des aktiven Delikts undeutlich sind, gilt das erst recht für die Unterlassung. Schließlich lässt diese Variante die Uferlosigkeit einer ohnehin schon weiten Norm befürchten.1 Die zweite Belastung besteht darin, dass die in die Überlegungen einbezogenen Fallkonstellationen sehr begrenzt sind. Es ließe sich mangelnde Vorstellungskraft vorwerfen, letztlich aber beruht die Begrenzung des Blicks wiederum auf den unsicheren Voraussetzungen des in § 246 I StGB kodifizierten Grundfalls der Zueignung, wodurch ausgedehntere Fallbildungen zur Spekulation geraten. Umso mehr muss es der Untersuchung darum gehen, den möglicherweise eröffneten Raum vor dem Hintergrund der entwickelten Zueignungsstruktur auszumessen.

§ 19 Zur Möglichkeit Weithin gilt die Verwirklichung durch Unterlassen als möglich,2 wenngleich nähere Ausführungen dazu schwer fallen. Andere lehnen dies jedoch ab. Obschon 1 So erklärt denn Charalambakis (Unterschlagung, S. 152): „Es ist evident, daß eine uneingeschränkte Möglichkeit der Begehung einer Unterschlagung durch Unterlassen zu einer unzulässigen Ausuferung des Zueignungsbegriffs führen würde.“ 2 RG Rspr. Bd. 8, 481; RG St 63, 376 / 378; St 65, 145 / 147; St 76, 131 ff.; BayObLG NJW 1992, 1777 / 1778; wistra 1994, 322; KG GA 1972, 277 / 278; OLG Celle NJW 1974, 2326 / 2327; OLG Düsseldorf NStZ-RR 1999, 41 / 42; OLG Hamburg StV 2001, 577 f.; OLG Hamm JR 1952, 204; wistra 1999, 112; OLG Köln, VRS 23, 284; OLG Oldenburg NJW 1952, 1267; Charalambakis, Unterschlagung, S. 151 ff.; Draheim; Untreue, S. 45; Feldscher, Zueignung S. 50; Reinh. Frank, § 246 III. 1.; Gehrmann, Grenzen S. 105 f.; Gleispach, Veruntreuung, S. 36 Fn. 2 und S. 41 Fn. 1; Gössel, BT 2, § 11 Rn. 7 f.; Haberkorn, MDR 1962, 704 / 706 f.; Haft, BT, S. 153; Herzberg, Garantenprinzip, S. 142 ff.; Hohmann, in: MüKo–

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Kap. 5: Zueignung durch Unterlassen

es dazu stets auf das Zusammenwirken der Zueignungsvoraussetzungen mit der Unterlassungsdogmatik ankommt, sind die Überlegungen in ihrem Blickwinkel verschieden. Einige verwerfen die Frage nach der Verwirklichung durch Unterlassen im Zug der Diskussion des Zueignungsbegriffs. Die streng subjektive Theorie stellt einen Gedanken deutlich heraus, welcher die Vorstellungswelt der Manifestationstheorie beherrscht. Nämlich dass bei bereits bestehendem Gewahrsam der Entschluss zur umfassenden Herrschaft der eigentliche Unwert ist. Diese Bewertung muss dann allerdings einheitlich gelten und legt somit auch bei dem Beginn umfassender Herrschaft an einer bislang noch nicht in Beziehung zum Zueignungssubjekt stehenden Sache den Schwerpunkt auf die Willenskomponente. Wo aber der eigentliche Handlungsunwert in einem Entschluss besteht, tritt an die Stelle der Trennung von Tun und Unterlassen die Frage nach dem Ob des Entschlusses. Die streng subjektive Theorie vermag allerdings, durch ihre Deklarierung des Willensmoments zur Handlung, der Unterlassungsdogmatik diese wesensfremde Fragestellung aufzuzwingen. Indem der Entschluss entweder vorliegt oder nicht, ist hiernach nur aktives Tun denkbar. Diese Vorstellung setzt sich in dem Manifestationsgedanken fort und verleitet Schmid zu der Aussage: „Die Fassung eines Willensentschlusses ist immer ein aktives Tun. . . . Die subjektive Tatbestandskomponente kann deshalb bereits logisch nicht durch Unterlassen verwirklicht werden.“ Neben den Entschluss tritt hier aber dessen Manifestation. Insofern wiederum stellt Schmid fest, dass § 13 StGB greift, mag auch eine nur teilweise tatbestandliche Anwendbarkeit untypisch sein. Praktisch jedoch komme es vor allem auf eine Garantenpflicht an.3 Anders Rain. Paulus,4 der an dem Willensentschluss im Einklang mit Ros. Frank5 als Schwerpunkt festhält. „Eine Zueignung als Kommissivdelikt durch Unterlassen läßt sich daher nicht konstruieren.“ Deshalb hängt für Rain. Paulus „die Manifestation des ,EigenStGB, § 246 Rn. 25; Jagusch, in: LK8, Vor § 242 Bem. D V. 1.; Kindhäuser, in: NK, § 242 Rn. 170 und § 246 Rn. 33, 36; Lackner / Kühl, § 246 Rn. 4; Maiwald, Zueignungsbegriff, S. 200 ff.; ders., in: Maurach / Schroeder / Maiwald, BT 1, § 34 Rn. 31 f.; D. Meyer, MDR 1974, 809 / 811; auch Mitsch, BT 2 / 1, § 2 Rn. 47; ders., ZStW 111 (1999), 65 / 87; Nagler, in: LK6 / 7, Vorbem. zu §§ 242, 246 Bem. V.1.; Niethammer, Lb., S. 252; Noak, Drittzueignung, S. 134; Olshausen, § 246 Nr. 11; Otto, JZ 1985, 21 / 25; ders., Jura 1989, 200 / 204; ders., GrdK BT, § 42 Rn. 7; Pradzynski, Aneignung, S. 35; Rengier, BT I, § 5 Rn. 12; Rotering, GS 36 (1884), 520 / 528 f., 561 / 567 ff.; Ruß, in: LK11, § 246 Rn. 13 a.E., 17; Saerbeck, Zueignung, S. 75 f.; Sauer, Diebstahl, S. 74 Fn. 1; ders., GA 1917, 284 / 291; ders., System, S. 63; Schaffstein, FS Dreher, S. 147 / 159; Schappei, Zueignungsbegriff, S. 70; SchneiderFreyermuth, Zueignung, S. 78 f.; Seong, Unterschlagung, S. 176 ff.; Tenckhoff, JuS 1984, 775 / 779; Tröndle / Fischer, § 246 Rn. 6, 22; Zimmer, Zueignung, S. 128; offengelassen von OLG Koblenz, StV 1984, 287 / 288. 3 MDR 1981, 806 f.; ferner dazu die Glosse von Schürmann mit Erwiderung MDR 1982, 374 f. 4 Zu diesem bereits § 6 I. 2. b) cc). 5 Zueignung, S. 249 ff.

§ 19 Zur Möglichkeit

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tümerwillens‘ bei passivem Verhalten“ nicht von einer „Rechtspflicht zum Handeln“ ab. Vielmehr sinke die Pflichtverletzung zu einem von vielen Kriterien herab, welche dem dritten Beobachter zur Bewertung dienen, ob der Zueignungswille schlüssig zum Ausdruck kommt.6 Im Unterschied zu Ros. Frank7 erachtet jedoch Rain. Paulus die Manifestation des Zueignungswillens durch eine unterlassene Handlung als möglich. Obgleich er sich also gegen das unechte Unterlassungsdelikt ausspricht, beseitigt Rain. Paulus durch den Verzicht auf die Garantenpflicht ein Hindernis, welches zur Bestrafung in den betrachteten Konstellationen noch zusätzlich hätte überwunden werden müssen. Das entspricht dem Ergebnis der subjektiven Theorie. Auf das Gegenteil ist die Ablehnung der Verwirklichung durch Unterlassen bei Kapff gerichtet: „Wir müssen eine active Bethätigung des verbrecherischen Willens fordern.“ Die Begründung indes ist undeutlich: „Wenn wir nun die einzelnen Requisite der Zueignungshandlung des Näheren untersuchen, so müssen wir vor allem an dem Grundsatz festhalten, dass die Gedanken straflos sind.“8 Darin könnte die Ablehnung der unechten Unterlassungsdelikte schlechthin liegen, was sich durch § 13 StGB erledigt hätte. Wahrscheinlicher ist jedoch, dass diese Begründung von der zentralen Rolle des zu manifestierenden Zueignungswillens gesteuert ist. Aus diesem Grund lehnt auch Ros. Frank die Manifestation durch Unterlassen ab.9 All das erübrigt sich durch die Ablehnung der Ausgangsthese der Zueignung. Nur wenn es auf den Eintritt in die eigentümerähnliche Stellung als umfassende Beschreibung der Zueignung ankommt, kann sich die Vorstellung vom Zueignungserfolg in Gestalt eines bloßen Willensentschlusses breit machen. Zudem hält bei Schmid und Rain. Paulus über die gedankliche Beziehung zur subjektiven Theorie eine Friktion zum Handlungsbegriff Einzug in die Manifestationstheorie, was gerade in der Kollision mit § 13 StGB hervortritt. Mithin stehen diese Gedankenbahnen der Zueignung durch Unterlassen nicht mehr entgegen. Schließlich ist noch auf Baumann hinzuweisen, der auf Grundlage der Aneignungstheorie das Unterlassen ablehnt. Weil die „Unterschlagungshandlung . . . in der mit Enteignungswillen vorgenommenen unbefugten Verwendungshandlung“ bestehe, könne sie „nicht durch unechte Unterlassung begangen werden.“10 Davon abgesehen, dass die Nichtabwendung einer nützlichen Sachwirkung sich durchaus tatsächlich denken lässt,11 ist die Aneignungstheorie schon als solche nicht haltbar.12 Sachzueignung, S. 181 f. i.V.m. S. 208 (Hervorhebungen dort). Ebenda, S. 252 f. 8 Unterschlagung, S. 82 (Hervorhebungen dort). 9 Ebenda, S. 252; ebenso Hälschner, StR II / 1, S. 350; Huber, Unterschlagung, S. 62; Lagodny, Jura 1992, 659 / 665 Fn. 96; immerhin zweifelnd OLG Koblenz StV 1984, 287 / 288; Fahl, JA 1999, 539 / 541 Fn. 11; Geilen, JK 84, StGB § 246 / 3. 10 Zueignung, S. 56. 11 Jemand schreitet nicht ein, als sein Arbeiter versehentlich fremde Kohlen verheizt oder fremdes Material einbaut. 12 Dazu oben § 6 I. 3. b). 6 7

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Kap. 5: Zueignung durch Unterlassen

Die zweite Ablehnung der Zueignung durch Unterlassen blickt von Erwägungen der unechten Unterlassungsdelikte aus auf die Zueignungsdelikte. Es geht um die Problematik, ob der einen anderen an einer Straftat nicht hindernde Garant Täter ist.13 Eine Spielart der dazu vertretenen Auffassungen erkennt schon in der pflichtwidrigen Unterlassung die Täterschaft. Das wirft die Frage auf, ob der Garant ausnahmslos Täter ist und somit eine Beihilfe durch Unterlassen nicht existiert. Einige meinen nun gerade in den Zueignungsdelikten eine solche Ausnahme zu finden. Die Begründungen allerdings sind verschieden gefärbt. Roxin kommt bei seiner Betrachtung der Zueignungsdelikte nicht über die Konstellation des einen Diebstahl geschehen lassenden Garanten hinweg. Hier schließe die Tatherrschaft des anderen den im Regelfall korrespondierenden Unterlassungstatbestand aus. Der Grund dafür liege in der Zueignung, welche die Erlangung selbständiger Verfügungsmacht voraussetze. Die Zueignung sei deshalb ein „qualifiziertes Herrschaftsdelikt“ und als solches „ ,herrschaftsgebunden‘: Keine Zueignung ohne Tatherrschaft.“14 Roxin geraten dabei logisch verschiedene Komponenten durcheinander. Die Tatherrschaft ist vom herbeizuführenden Zueignungserfolg zu trennen: so kann jemand ebenso die Verfügungsmacht ohne Tatherrschaft erlangen, wie umgekehrt die Tatherrschaft über die begründete Verfügungsmacht nicht voraussetzt, dass dieselbe beim Täter entsteht. Das wird deutlich, wenn jemand einen fremden Koffer aus dem fahrenden Zug in die Gewahrsamssphäre des den Vorgang billigenden Dritten wirft.15 Die von Roxin vorgebrachte positive Seite der Ausgangsthese der Zueignung sagt deshalb, selbst wenn die These zuträfe, noch nichts über die Beziehung des Täters zur Sache aus. Grund dieser Verwechslung ist das auf die konkrete Konstellation der Beteiligung durch Unterlassen begrenzte Blickfeld. Hinzu kommt dass, selbst wenn hier eine Zueignung durch Unterlassen unmöglich ist, daraus nicht auf Konstellationen geschlossen werden kann, wo kein Dritter täterschaftlich agiert. Auf der Grundlage des von der Untersuchung entwickelten Konzepts handelt es sich in dem von Roxin vorgebrachten Fall darum, dass der Unterlassende notwendig kein Zueignungssubjekt ist. Deshalb schied nach alter Rechtslage seine täterschaftliche Strafbarkeit aus. Nach alter Rechtslage trifft es daher zu, wenn die Pflichtdeliktstheorie darauf hinweist, dass dem Garanten die Zueignungsabsicht fehlt.16 Nunmehr allerdings steht in Frage, ob ihm der Drittzueignungserfolg täterschaftlich zurechenbar ist,17 weshalb der Pflichtdeliktstheorie ihre Ausnahme so nicht mehr begründbar ist. Zum ganzen Roxin, AT II, § 31 Rn. 124 ff. T&T, S. 481 f.; ders., in: LK, § 25 Rn. 209; vor diesem Hintergrund nur noch feststellend ders., AT II, § 31 Rn. 143; ebenso resolut aber ohne deutliche Begründung Rudolphi, in: SK-StGB, Vor § 13, Rn. 41; dazu auch Sowada, Jura 1986, 399 / 405 mit Fn. 89. 15 Das ist eine Abwandlung des geläufigen Beispiels zum Auseinanderfall von Gewahrsamsbruch und -begründung, vgl. dazu Eser, in: Schönke / Schröder, § 242 Rn. 43. 16 Blei, AT, § 86 IV. 2 b); Cramer / Heine, in: Schönke / Schröder, Vorbem §§ 25 ff. Rn. 105; Mitsch, ZStW 111 (1999), 65 / 87; Sowada, Jura 1986, 399 / 405 Fn. 89; Stratenwerth, AT, § 14 Rn. 21; vgl. auch BGHSt 5, 187 / 190. 17 Mitsch, ZStW 111 (1999), 65 / 87. 13 14

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Ranft indessen stellt im Zusammenhang der Beteiligung durch Unterlassen eine umfassendere Überlegung zum Ausschluss der Zueignung durch Unterlassen an. Bei Diebstahl und Unterschlagung sei gleichermaßen „nicht allein der ,Zueignungswille‘, sondern der durch einen Handlungsakt objektivierte Zueignungs,wille‘ entscheidend.“ Der „signifikante“, den „Rechtsfrieden störende Angriff auf die Sozialordnung“18 ist jedoch nur eine Umschreibung für die mit der bisherigen Erklärung des Zueignungsbegriffs als Manifestation des Zueignungswillens verbundene Unsicherheit.

§ 20 Unterschlagung durch Unterlassen Als Grundfall der Zueignungsdelikte steht § 246 I StGB im Zentrum der Überlegungen. Die von der Unterschlagung entwickelte Zueignungsdogmatik zeichnet das Bild eines Erfolgsdelikts. Das Zueignungssubjekt muss sich hinsichtlich der Sachherrschaft gegen den Eigentümer durchgesetzt haben. An die zu dieser zueignungsspezifischen Eigentumsverletzung führende Handlung ist keine weitere Anforderung gestellt, als dass sie den Erfolg herbeiführt. Der einzige Unterschied, welcher etwa zu einer Körperverletzung durch Unterlassen besteht, liegt in den systematischen Kriterien der Enteignung i.e.S. und der Aneignung i.e.S. Diese jedoch stehen zu der Handlung des Täters in keiner Beziehung. Ihre Aufgabe ist es vielmehr, zwischen den zueignungsspezifischen Eigentumsverletzungen diejenigen herauszufiltern, die durch das StGB von vornherein straflos gestellt sind. Ob der Erfolg auf einem Tun oder Unterlassen beruht, liegt außerhalb der Einflussbereichs der nach dem Sinngehalt des Erfolges fragenden beiden ausgrenzenden Elemente. Das einzige durch § 13 StGB aufgeworfene Problem besteht daher in der Frage nach der Garantenstellung. Wann diese vorliegt, ist gerade aufgrund des zivilrechtlichen Einschlags der für die Zueignungsdelikte relevanten Sachverhalte problematisch. Völlig unklar ist bislang, ab wann eine schuldrechtliche Pflicht, sei es eine Leistungs- (§ 241 I BGB)19 oder eine Nebenpflicht (§ 241 II BGB), auch strafrechtliche Garantenpflicht ist.20 Darüber hinaus sind auch alle übrigen Fallgruppen der Garantenstellung denkbar, wobei vor allem die problematische Figur der Ingerenz21 das Interesse auf sich zieht. Die Komplexität der durch die Garantenpflicht aufgeworfenen Probleme würde jedoch den Rahmen der Untersuchung gänzlich sprengen. Aus diesem Grund beschränken sich die weiteren Überlegungen darauf, was die entwickelte Dogmatik für die Zueignung durch Unterlassen beizusteuern 18 ZStW 94 (1982), 815 / 816 f. mit Fn. 10 (Hervorhebungen dort); dahin deutet auch bereits Grünwald, GA 1959, 110 / 118 f.; demgegenüber die Unterschlagung durch Unterlassen zumindest für möglich haltend Ranft, JA 1984, 277 / 287. 19 Die Herausgabepflicht einer Garantenpflicht gleichsetzend Charalambakis, Unterschlagung, S. 153 f. 20 Durchweg ablehnend Ranft, JA 1984, 277 / 287. 21 Zum ganzen Sowada, Jura 2003, 236 ff.

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Kap. 5: Zueignung durch Unterlassen

vermag. Das ist einerseits die Erkenntnis, dass die Zueignung einer Verwirklichung durch Unterlassen offen steht und andererseits die Darstellung relevanter Fallgruppen, worum es im Folgenden gehen soll.

I. Selbstzueignung Durch das ungenutzte Verstreichen einer physisch-realen Handlungsmöglichkeit, kann sich das Zueignungssubjekt in allen vier Angriffsformen gegen den Eigentümer durchsetzen. Für den ersten Angriffstyp ist erforderlich, dass das Zueignungssubjekt die Sachherrschaft erlangt. Das ist mit und ohne Beteiligung anderer Personen möglich: T legt in seinem Garten ein Fuchseisen aus, denkt dabei aber nicht an Nachbars Katze; als diese sich dem Eisen nähert, hätte T ohne weiteres den Fang verhindern können, tut dies aber aus Interesse am Fell nicht. T schreitet als Mitglied einer hochalpinen Seilschaft nicht dagegen ein, dass X bei Abbruch eines Lagers versehentlich im Notfall überlebensnotwendige Utensilien nicht im Rücksack des Eigentümers, sondern in dem des T verstaut. Der Bauer klärt seinen Knecht nicht auf, als dieser infolge unklarer Anweisungen davon ausgeht, dass er die Gänse des Nachbarn herbeischaffen solle. War der Knecht bösgläubig hinsichtlich des beim Bauern eintretenden Zueignungserfolges, ist die Problematik der Beteiligung durch Unterlassen aufgeworfen. Im zweiten Angriffstyp kommt es darauf an, dass der Eigentümer die Sache nicht vom Zueignungssubjekt erlangt. Das BayObLG hatte zu entscheiden, ob die Angeklagte dadurch eine Unterschlagung beging, dass sie schwieg als die Eigentümerin in die Runde nach dem Verbleib von Handschuhen fragte. Das BayObLG fand in der Regungslosigkeit der Entleiherin die Verletzung der „Nebenpflicht . . . der Eigentümerin und Verleiherin Anzeige über den Verbleib der geliehenen Sache zu erstatten, wenn diese sich an den Verbleib der Handschuhe nicht mehr erinnerte und sich darnach erkundigte (§ 242 BGB).“ Nur weil nicht klar war, ob die Angeklagte „die in der Küche ausgesprochene Frage gehört und verstanden und sich gleichzeitig an die in ihrem Schrank befindlichen fremden Handschuhe erinnert hat“, erfolgte keine Verurteilung wegen §§ 246, 13 StGB.22 Der Abschied von der Manifestationstheorie hat jedoch zur Folge, dass nicht wie das BayObLG meint der objektive Zueignungsakt fehlt, sondern dass es sich um ein rein subjektives Manko handelt. Wenn die herangezogene Nebenpflicht tatsächlich eine Garantenpflicht sein sollte, ist die zueignungsspezifische Eigentumsverletzung durch Unterlassen immerhin objektiv verwirklicht.23 Auf der Grenze von Tun und Unterlassen 22 BayObLG JR 1955, 271 f.; in der rechtlichen Frage zust. OLG Celle NJW 1974, 2326 / 2327; Gössel, BT 2, § 11 Rn. 7; Maiwald, Zueignungsbegriff, S. 202; ders., in: Maurach / Schroeder / Maiwald, BT 1, § 34 Rn. 32; ferner bereits Rotering, GS 36 (1884), 561 / 569. 23 Zur fahrlässig bewirkten Zueignung vgl. oben § 9 III. 1.

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liegt es dagegen, wenn der Eigentümer den Entleiher zwar kennt, dieser aber den Standort der Sache anzugeben verweigert.24 Die Manifestationstheorie würde in der Ablehnung die aktive Offenbarung und Betätigung des Zueignungswillens erkennen. Indes ist nicht ein zutage getretener Wille relevant, sondern die erfolgreich verhinderte Herausgabe an den Eigentümer. Dafür jedoch war die unterbliebene Information wesentlich und nicht die ausgesprochene Weigerung.25 Mithin verschiebt sich dieser Fall in den Bereich des § 13 StGB. Erweiterbar sind die Konstellationen des zweiten Angriffstyps zunächst dadurch, dass ein anderer zugunsten des nicht einschreitenden Zueignungssubjekts die Herausgabe abwehrt. Soweit der andere wegen der Drittzueignung strafbar ist, kommt es dann erneut auf die Frage nach der Beteiligung durch Unterlassen an. Ferner gehört dem zweiten Angriffstyp auch die Situation an, dass der Eigentümer deshalb noch nicht tätig wurde, weil ihm jeder Anhaltspunkt fehlt, um gegen das Zueignungssubjekt vorzugehen, sei es, weil er dessen Identität nicht kennt, sei es, weil er über die Existenz der Sache nicht im Bilde ist. Bei diesem Ausgangspunkt steht ein Sachverlust an den Eigentümer nicht zu befürchten, weshalb der zweite Angriffstyp leer läuft. Das ändert sich indes, wenn ein Geschehen auf die Aufklärung und Herausgabe angelegt ist. Begründet ist ein solcher Hergang in der Regel unabhängig vom Täter, etwa durch auftauchende Schriftstücke oder das Verhalten anderer Personen. Daneben könnte aber gerade auch der Täter selbst der Mittelpunkt der auf Sacherlangung des Eigentümer steuernden Geschehens sein, nämlich dann, wenn die Pflicht zur Aufklärung des Berechtigten bestand. Traf die Entleiherin der Handschuhe im Fall des BayObLG die Pflicht zur Anzeige über den Verbleib, so macht es keinen Unterschied, ob sich die Eigentümerin erkundigt oder die Entleiherin nur Kenntnis von deren Lage hat. Ebenso liegt es in Konstellationen, wo Ingerenz in Rede steht: Jemand bemerkt eine fremde Sache in seiner selbstbestimmten Herrschaft, zu welcher er unter § 16 I S. 1 StGB oder § 20 StGB gelangt ist.26 Kennt der Eigentümer den Verbleib der Sache nicht und trifft den anderen eine Garantenpflicht aus pflichtwidrigem Vorverhalten, so vereitelt die unterbleibende Anzeige beim Eigentümer den Sachverlust an denselben. In diesen Bereich fallen zwei besonders diskutierte Fragen der Zueignung durch Unterlassen, deren erste die entgegen vertraglicher Verpflichtung unterbliebene Sachherausgabe ist. Während einige einen Zueignungsakt annehmen,27 bezieht sich die Manifestati24 Diese Situation ist dem in JW 1922, 295 veröffentlichten Fall des RG nachgebildet, wo jedoch ein nichtberechtigter Dritter die Sache für sich begehrte, was außerhalb des zweiten Angriffstyps liegt. 25 Auch ein Garant, welcher den Standort eines lebensrettenden Medikaments mitzuteilen ablehnt, tötet durch Unterlassen. 26 Das setzen notwendig alle voraus, die im Behalten der Sache nach einem solchen Geschehen eine Unterschlagung erkennen: RGSt 76, 131 ff.; Bittner, Gewahrsamsbegriff, S. 77; Charalambakis, Unterschlagung, S. 154; Niethammer, Lb., S. 234; Wessels / Hillenkamp, BT 2, Rn. 191. 27 RGSt 63, 376 / 378; dem Leitsatz nach auch RG Rspr. 8, 481, wo es sich indes um einen von dem zweiten Angriffstyp geprägten Fall aktiven Tuns gehandelt haben dürfte; ferner

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onstheorie regelmäßig darauf, dass derlei Verhalten den Zueignungswillen nicht hinreichend klar an den Tag lege.28 Damit tritt gerade bei Beurteilung eines Unterlassens die Nähe des Manifestationsgedankens zur gelockert subjektiven Theorie hervor. Allein, darauf kommt es nicht mehr an. Wendete gerade die unterbliebene Herausgabe den Sachverlust an den Eigentümer ab, handelt es sich immer dann um eine Zueignung, wenn die zivilrechtliche Herausgabepflicht den Schuldner zugleich zum Garanten macht. Wann das jedoch der Fall ist, bleibt einer eigenen Untersuchung vorbehalten. Ferner stellt sich die Frage, ob der Finder bei Verletzung seiner Anzeigepflicht aus § 965 BGB eine Zueignung durch Unterlassen begeht.29 Auch hier steht und fällt der Tatbestand mit dem Vorliegen einer Garantenstellung. Der dritte und vierte Angriffstyp liegen immer dann vor, wenn das Zueignungssubjekt nicht in ein Geschehen eingreift, welches entweder seine Sachherrschaft als die endgültige herausstellt oder aber zu seinem Eigentumserwerb führt. So schreitet etwa jemand nicht ein, als er bemerkt, dass sein Arbeiter fremdes Brennmaterial verwendet30 oder fremdes Material einbaut.31 Ebenso gut kann auch ein Reinh. Frank, § 246 III. 1.; Kindhäuser, in: NK, § 246 Rn. 36; Olshausen, § 246 Nr. 11; Oppenhoff, § 246 Nr. 36; Schneider-Freyermuth, Zueignung, S. 126; nahe stehend OLG Köln, VRS 23, 284 / 285; undeutlich differenziert Gössel, BT 2, § 11 Rn. 7 einerseits und Rn. 8 andererseits. 28 RGSt 4, 404 / 405 f.; BGHSt 34, 309 / 312; BayObLG NJW 1992, 1777 / 1778; wistra 1994, 322; OLG Hamburg StV 2001, 577 f.; wistra 1999, 112; OLG Koblenz StV 1984, 287 / 288; St. Cramer, CR 1997, 693 / 695; Duttge / Fahnenschmidt, ZStW 110 (1998), 884 / 901; Eser, in: Schönke / Schröder, § 246 Rn. 11; Fahl, JA, 539 / 540 f.; Gehrmann, Grenzen S. 105 f.; Haberkorn, MDR 1962, 704 / 706 und S. 707; Hohmann / Sander, BT I, § 3 Rn. 17 f.; Julius, JR 1993, 255 mit Fn. 5; Lackner / Kühl, § 246 Rn. 4; Lagodny, Jura 1992, 659 / 666; Otto, JZ 1985, 21 / 25; ders., Jura 1989, 200 / 204; ders., JK 92, StGB § 246 / 7; ders., GrdK BT, § 42 Rn. 7; Rengier, BT I, § 5 Rn. 12; Ruß, in: LK11, § 246 Rn. 17, 20; je nach dem Grad der Erkennbarkeit des Zueignungswillens differenzierend OLG Düsseldorf StV 1990, 164; NStZ-RR 1999, 41 / 42; KG GA 1972, 277 / 278; Charalambakis, Unterschlagung, S. 153 f.; Jagusch, in: LK8, Vor § 242 Bem. D V. 2 d); Saerbeck, Zueignung, S. 75 f.; Sauer, GA 1917, 284 / 291; ders., System, S. 63; offen gelassen von OLG Hamm JMBlNW 1960, 230 / 231. 29 Dafür Allfeld, § 96 V. Anm. 39; Kindhäuser, in: NK, § 246 Rn. 33 a.E.; Niethammer, Lb., S. 252; Olshausen, § 246 Nr. 17; Schaffstein, FS Dreher, S. 147 / 159; Schneider-Freyermuth, Zueignung, S. 128; je nach dem Grad der Erkennbarkeit des Zueignungswillens differenzierend OLG Hamm JR 1952, 204; Charalambakis, Unterschlagung, S. 153; Hohmann, in: MüKo-StGB, § 246 Rn. 25; Jagusch, in: LK8, Vor § 242 Bem. D V. 2 d); Nagler, in: LK6 / 7, Vorbem. zu §§ 242, 246 Bem. V. 2. B. Sauer, GA 1917, 284 / 291; Schappei, Zueignungsbegriff, S. 70; Seong, Unterschlagung, S. 180; ferner bereits lange vor der Geltung des StGB Grolmann, Criminalrechtswissenschaft, § 207 mit Note (b); zu den dem StGB vorangehenden Partikulargesetzen Huber, Unterschlagung, S. 62; Merkel, H.H III, S. 701 Fn. 12; dagegen indessen Reinh. Frank, § 246 III. 2.; Herm. Bruns, Tatbestand, S. 9 f.; Haberkorn, MDR 1962, 704 / 707; Hälschner, StR II / 1, S. 350; Huber, Unterschlagung, S. 62; Lackner / Kühl, § 246 Rn. 5; Rengier, BT I, § 5 Rn. 12; Rotering, GS 36 (1884), 561 / 569 f.; diff. Bockelmann, BT 1, S. 37 a.E. i.V.m. 33 f.; schließlich seitens der streng subjektiven Theorie schon aufgrund des bloßen Zueignungsentschlusses Krebs, Zueignung, S. 56. 30 Rotering, GS 36 (1884), 561 / 568.

§ 21 Diebstahl durch Unterlassen

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Naturereignis oder der Zufall zur Vermischung einer fremden mit einer eigenen Sache führen oder einen Verbrauchsakt in Gang setzen, ohne dass das Zueignungssubjekt von seiner Möglichkeit einzuschreiten Gebrauch macht.

II. Drittzueignung Die zur Selbstzueignung dargestellten Beispiele lassen sich dadurch auf die Drittzueignung übertragen, dass der Täter nach wie vor Garant ist, der Zueignungserfolg jedoch bei dem Dritten eintritt: Das von T aufgestellte Fuchseisen befindet sich im Garten und Gewahrsam eines Dritten, und es geht um dessen Interesse am Katzenfell. Das Mitglied der Seilschaft gönnt durch sein Schweigen nicht sich, sondern einem Dritten die Sachherrschaft an fremden Sachen. Der über seinen Auftrag irrende Knecht treibt Nachbars Gänse zu einem Dritten. Ferner schreitet der Täter zugunsten eines Dritten nicht gegen die Besitzableugnung oder Beweisvernichtung durch einen anderen ein. Auch könnte der Täter die Auskunft über die Person des Dritten verweigern und so dessen Herrschaft gegen Entzug sichern. Schließlich schreitet der Schichtleiter nicht ein, als ein Arbeiter fremde Kohlen verheizt oder fremdes Material verarbeitet. Nimmt dagegen das Zueignungssubjekt durch aktives täterschaftliches Handeln eine Zueignung an sich selbst vor, eröffnet sich besonders deutlich die Problematik der Beteiligung durch Unterlassen. So etwa, wenn der alleinige Gewahrsamsinhaber der fremden Sache nicht gegen die Fortschaffung durch einen Dritten einschreitet.32

§ 21 Diebstahl durch Unterlassen Der Diebstahl hebt sich dadurch vom Grundfall der Zueignung ab, dass der erste Angriffstyp in die Form der Wegnahme gekleidet ist und die subjektiven Elemente der Zueignung teilweise eine Steigerung erfahren. Der Gewahrsamsbruch und die Verdichtung zur Absicht ändern jedoch nichts an der Möglichkeit der Verwirklichung der Zueignung durch Unterlassen. Insofern als Krey und Hellmann vorbringen, dass die Wegnahme aktives Tun verlange und § 242 StGB also an der Entsprechensklausel scheitere,33 reduziert sich die Frage darauf, ob der Gewahr31 Zur abstrakten Kostellation auch Maiwald, Zueignungsbegriff, S. 201 f.; ders., in: Maurach / Schroeder / Maiwald, BT 1, § 34 Rn. 32. 32 Dazu Birk, Unterschlagung, S. 89; Kindhäuser, in: NK, § 246 Rn. 47; Tröndle / Fischer, § 246 Rn. 22; mit einer solchen Konstellation RGSt 5, 218 ff.; Hälschner, StR II / 1, S. 351; soweit indessen der Gewahrsamsinhaber in diesem Fall nicht nur innerlich zustimmte, sondern auch zur Mitnahme ermunterte, handelt es sich nicht mehr um ein Unterlassen und greifen somit die allgemeinen Regeln von Täterschaft und Teilnahme. 33 Krey / Hellmann, BT 2, Rn. 89, 357a.

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samsverlust an aktives Tun gebunden ist. Indem aber hiermit nur das Ende eines Zustandes beschrieben ist, ohne Begrenzung auf ein bestimmtes Mittel, kommt es auf die Handlungsform nicht an. Die Entsprechensklausel steht damit auch § 242 StGB nicht entgegen. In den Bereich von §§ 242, 13 StGB gehört die bereits erwähnte Abwandlung der Lehrbuchvariante des Gänsebuchtfalles. Infolge unklarer Anweisungen meint der Knecht, er solle Gänse aus des Nachbarn Stall auf den Hof seines Bauern oder eines Dritten treiben, wobei der Bauer den Irrtum erkennt, aber nicht einschreitet. Im ersten Fall steht eine Selbst- und im zweiten eine Drittzueignung durch Unterlassen im Raum. Ob diese jeweils vorliegt, hängt einerseits von der Garantenstellung und andererseits davon ab, ob der Knecht abgesehen von der falsch interpretierten Weisung in Kenntnis aller übrigen Umstände handelte. Sollte dem so sein, greift erneut die umstrittene Beteiligung durch Unterlassen. Das gilt ebenso, wenn ein Wachmann einen Diebstahl geschehen lässt oder die Aufsichtsperson des Wegnehmenden diesen nicht hindert.34 Mithin ist vorbehaltlich einer Garantenstellung auch der Diebstahl durch Unterlassen zu verwirklichen.35

34 Die letztere Konstellation findet sich in § 361 Nr. 9 einer frühen Fassung des StGB als Übertretung kodifiziert, vgl. dazu R. v. Hippel, Lb., S. 245 mit Fn. 1. 35 Joecks, StudK, § 242 Rn. 49; Schmid-Hopmeier, Drittzueignung, S. 214 ff.; begrenzt auf die Drittzueignung Kindhäuser, in: NK, § 242 Rn. 170; seitens der Unterlassungsdogmatik Herzberg, Garantenprinzip, S. 137 ff.; voreilig ablehnend indessen Schmitz, in: MüKo-StGB, § 242 Rn. 162; sowie unter Vermischung der Täterschaftsfrage mit derjenigen nach dem Zueignungssubjekt Schmid-Hopmeier, Drittzueignung, S. 215 f.

Schlussbetrachtung Die Zueignungsdogmatik nimmt ihren Anfang im zivilrechtlichen Bezugspunkt und entwickelt sich dort in ihren Grundlagen, wächst am systematischen Verhältnis der §§ 242 I, 246 StGB, durchlebt die Wandlung in die Drittzueignungsvariante und eröffnet schließlich den Raum der Verwirklichung durch Unterlassen. Bei all dem bleibt der in den Grundlagen an die Stelle der alten Ausgangsthese gesetzte Kerngedanke das dogmatische Zentrum der Zueignung: Das Zueignungssubjekt setzt sich im Spannungsfeld um die Sachherrschaft gegen den Eigentümer durch. In der Prämisse eines einheitlichen Zueignungsbegriffs nahm der Gedankengang seinen Anfang und streitet mit der Grundidee der Zueignung dafür, dass das vorausgesetzte Prinzip fortan verbindlich gilt. Die Änderung der §§ 242, 246 StGB durch das 6. StrRG stößt auf inhaltliche Unklarheit vorwerfende Kritik.1 Und doch ist es eben diese Änderung, welche eine grundlegende Neuordnung der abstrakten Zueignungsdogmatik anstößt. Zu Unrecht erhebt so mancher den Vorwurf, das Ziel erleichterter Rechtsanwendung sei von der Reform verfehlt.2 Die von der Änderung bewirkte Verlagerung des Blicks auf die im Argen liegende Zueignungsdogmatik bezeugt das Gegenteil. Gewollt ist eine klare Struktur aufgrund geordneter Dogmatik. Ein solches Ziel aber ist nicht schon durch Beschwerlichkeiten auf dem Weg zu ihm verfehlt. Nicht Resignation sondern Aufbruch ist das Gebot der Stunde. Hettinger gelangt in seinem Versuch einer kritischen Bestandsaufnahme der Entwicklungen im Strafrecht und Strafverfahrensrecht der Gegenwart zu einem bedrückenden Ergebnis: „Unser Rechtsstaat kränkelt.“3 Dem für eine zentrale Frage der Vermögensdelikte ein Stück weit entgegen zu wirken, ist die vorliegende Arbeit gewidmet. Die Zueignungsdogmatik der §§ 242, 246 StGB soll fortan die von Gleispach4 beklagte Geheimlehre nicht mehr sein.

1 Statt aller Duttge, JZ 1998, 559; Duttge / Fahnenschmidt, ZStW 110 (1998), 884 / 887 und S. 915 f.; Jäger, JuS 2000, 1167 / 1172; Kosloh, Rückgriff, S. 116, 122, 191 ff.; Tröndle / Fischer, § 246 Rn. 1; zuvor bereits Bockelmann, NSchr., S. 53 ff.; Charalambakis, Unterschlagung, S. 164 f.; Gallas, NSchr., S. 56; Otto, Struktur, S. 273; Seul, Vermögensdelikte, S. 117. 2 Duttge / Fahnenschmidt, ZStW 110 (1998), 884 / 918; Duttge / Sotelsek, Jura 2002, 526 / 534; Kosloh, Rückgriff, S. 97 f., 122; auch Mitsch, BT 2 / 1, § 2 Rn. 2; begrenzt auf die Subsidiaritätsklausel trifft der Einwand indessen, vgl. Wagner, FS Grünwald, S. 797 / 810. 3 Entwicklungen, S. VII. 4 Veruntreuung, S. 34 Fn. 3.

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Literaturverzeichnis Im Text sind die Titel durchweg abgekürzt. Bei Lehrbüchern und Kommentaren mit mehreren Auflagen wird im Text, soweit nicht anders vermerkt, jeweils die letzte Auflage angeführt. Abegg, Julius Friedrich Heinrich: Zur Lehre von dem Diebstahl mit besonderer Beziehung auf die Entweichung von Strafgefangenen, in: GA 1856, 289 ff. Achenbach, Hans: Ein Brief zur Reform des Strafrechts, in: JuS 1999, L 33 ff. – Ein Brief zur Reform des Strafrechts – Auflösung, in: JuS 1999, L 41 ff. Allfeld, Philipp: Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 8. Auflage, Leipzig, Erlangen 1922 Androulakis, Nikolaos: Objekt und Grenzen der Zueignung im Strafrecht – OLG Celle, NJW 1967, 1921, in: JuS 1968, 409 ff. Arzt, Gunther / Weber, Ulrich: Strafrecht Besonderer Teil, Bielefeld 2000 Backmann, Leonhard: Die Abgrenzung des Betruges von Diebstahl und Unterschlagung, Köln u. a. 1974 Baier, Helmut: § 246 StGB: Benzinunterschlagung an Selbstbedienungstankstellen / OLG Koblenz, Urteil vom 10. 8. 1998 – 2 Ss 206 / 98, in: JA 1999, 364 ff. Bar, v.: Über die Absicht rechtswidriger Zueignung beim Diebstahl, in: Magazin für das deutsche Recht der Gegenwart, hrsg. von Bödiker, 4. Band. (1884), S. 1 ff. Basak, Denis: Die Neufassung des Unterschlagungstatbestandes – Ein untauglicher Versuch des Gesetzgebers, in: Frankfurter Kriminalwissenschaftliche Studien, Bd. 69, Frankfurt am Main u. a. 1999, S. 173 ff. – Die Tathandlung der Unterschlagung / Die Diskussion um den Zueignungsbegriff seit der Neufassung des § 246 StGB, in: GA 2003, 109 ff. Bauer, Birgit: Die Unterschlagung / Zur historischen, kriminologischen und strafrechtlichen Problematik der §§ 246 bis 248a, 350, 351 und 370 Abs. 1 Ziff. 5 StGB – mit einem rechtvergleichenden Überblick, Frankfurt am Main 1970 Baumann, Jürgen: Der strafrechtliche Schutz bei den Sicherungsrechten des modernen Wirtschaftsverkehrs / Zugleich ein Beitrag zur Lehre von der Abhängigkeit des Strafrechts vom Zivilrecht, Berlin 1956 – Pönalisierung von Kaufverträgen durch Eigentumsvorbehalt, in: ZStW 68 (1956), 522 ff. – Amtsunterschlagung und Betrug, NJW 1961, 1141 ff. – Zum Zueignungsbegriff / Bemerkungen zu dem Buch von Manfred Maiwald: Der Zueignungsbegriff im System der Eigentumsdelikte: in: GA 1971, 306 ff. Baumann, Jürgen: Die Absicht der Zueignung, Hamburg 1967

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Sachwortregister Abholungsdiebstahl 260 f. Absicht 192 ff. absichtslos doloses Werkzeug 253 ff. Akzessorietät zum Zivilrecht 31 ff, 37 ff. Aneignung 107 ff., 172 f., 269 ff., 276 f. Aneignungstheorie 147 ff. Anmaßung des Eigentums 66 ff., 86 f., 135 – dynamisch 71, 72 ff. – statisch 71, 76 ff. anvertraute Sachen 277 Auftragsdiebstahl 257 Ausgangsthese, vgl. Anmaßung des Eigentums Diebesfalle 210 ff. Diebstahl 246 ff., 289 f., 192 f. Dienstmützen-Fall 275 dinglicher Anspruch 48 f., 53 f. Drittzueignung 225 ff. – durch Unterlassen 289 – Kritik an der n. F. 266 ff. – Täterschaft und Teilnahme 244, 249 ff. – Umfang der Änderung 237 ff., 242 f. Eigenbesitz 79 f., 81, 83, 116, 134 f., 205 Eigentum 31 ff., 44 ff. – allgemeiner Sprachgebrauch 52 – der tatsächliche Kern 49 f., 53 f. – Sachverwendung 56 ff. – strafrechtliches 32 ff. – vorrechtliches 35 ff., 50 ff. Eigentumsverletzung 30 f., 62 ff., 90 f., 93 f., 154 Einheitstheorie 179 ff., 217 f. Enteignung 102 ff., 169 ff., 269 ff., 272 ff. Enteignung durch Aneignung 111 f. Enteignungstheorie 142 ff. Exklusivität 97 f., 203 f., 263 f., 278 f.

Fahrlässigkeit 196 f. Finderlohn-Fall 275 formelle Theorie 68 Fund 212 ff., 288 Gebrauchsanmaßung 96, 102 ff., 272 ff., vgl. auch Systematik Gegenstand der Zueignung 28 f., 59 f. Gewahrsam 155 ff. – Begriff 155 ff. – genereller Gewahrsamswille 240 f. – Gewahrsamsklausel 157 ff. – zur Streichung der Gewahrsamsklausel 127, 161 ff., 164 ff., 188 f., 215 Handschuh-Fall 286 f. Hehlerei 255, 257 ff., 278 Kriminalroman-Fall 273 f. Manifestationstheorie 120 ff., 154, 282 f. – Bedeutungsgehalt 121 ff., 128 f. – Erklärungsversuche 129 ff. – Kritik 126 f., 137 ff. MfS-Fall 251 ff. mittelbare Sachherrschaft 198 ff., 241 f., 250 ff. „Moos raus“-Fall 219 f., 262 f. mutmaßliche Einwilligung 222 f. Objektivierung der Zueignungsabsicht – objektivierende Zueignungstheorien 141 ff., 153 – strenge Durchführung 149 ff. – zur theoretischen Möglichkeit 167 ff., 173 f. Pseudoboten-Fall 247 f. Quasi-Dereliktion 261 f.

Sachwortregister Rechtswidrigkeit 216 ff. – der Drittzueignung 246 – Inhalt 220 ff. – Irrtümer 219 f. – Standort in der Norm 216 ff., 220 Sachbeschädigung 93 ff., 108 f., 276 f., vgl. auch Systematik Sache – Begriff 38 f. – beweglich 39 ff. – „dieselbe“ 272 ff. – wertlos 41 ff. Sachentziehung 96 f., 108 f., 276 f., vgl. auch Systematik Sacherlangung 65 f., 82 ff., 133 ff., 204 ff. Sachverlust 63 ff. Sachwerttheorie 28 f., 60 ff., 68 ff. Sparbuch-Fälle 274 f. subjektive Theorie 144 ff., 123 f., 125, 127, 191 Subsidiaritätsklausel 166, 278 ff. Systematik – andere Eigentumsbeeinträchtigungen 93 ff., 102 ff., 108 f., 191 f. – Betrug und Erpressung 97 f., 99, 278 – der §§ 242, 246 167 ff. tatbestandsausschließendes 99 f., 210 f., 221

Einverständnis

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Trennungstheorie 174 ff., 216 ff., 226 f., 239 unechtes Unterlassungsdelikt 281 ff. – Beteiligung durch Unterlassen 284, 286, 289 – Ingerenz 287 unauffälliges Verhalten 211 ff. Unterschlagung 113 ff., 166, 184 ff., 239 ff., 285 ff. Veräußerung 189, 237 f., 238 f., 242 f., 257 ff. Versuch 197 Wiederholbarkeit der Zueignung 200 ff., 208 ff. zivilrechtlicher Aneignungsbegriff 89 f. Zueignung – als „natürlicher Begriff“ 30 f. – durch Unterlassen 281 ff. – Eingrenzung 107, 110 – einheitlicher Begriff 29 f., 173 f., 181 f., 291 – Grundidee 90 ff. – historische Entwicklung 25 ff. – Struktur 110 f., 112 – Umsetzung 184 ff. – Verhältnis der Varianten 263 ff. Zueignungssubjekt 62, 226