Die Interessenabwägungsformel in der Vorschrift über den rechtfertigenden Notstand (§ 34 StGB) [1 ed.] 9783428469062, 9783428069064

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Strafrechtliche Abhandlungen Neue Folge · Band 66

Die Interessenabwägungsformel in der Vorschrift über den rechtfertigenden Notstand (§ 34 StGB) Von

Andreas Meißner

Duncker & Humblot · Berlin

ANDREAS MEISSNER

Die Interessenabwägungsformel in der Vorschrift über den rechtfertigenden Notstand (§ 34 StGB)

Strafrechtliche Abhandlungen· Neue Folge Herausgegeben von Dr. Eberhard Schmidhäuser ord. Professor der Rechte an der Universität Hamburg

und Dr. Friedrich-Christian Schroeder ord. Professor der Rechte an der Universität Regensburg

in Zusammenarbeit mit den Strafrechtsiehrem der deutschen Universitäten

Band 66

Die Inter~nabwägungsfonnel in der Vorschrift über den rechtfertigenden Notstand (§ 34 StGB)

Von

Andreas Meißner

DUßcker & Humblot . Berliß

Zur Aufnahme in die Reihe empfohlen von Prof. Dr. Eberhard Schmidhäuser, Hamburg

CIP-Titelaufnahme der Deutschen Bibliothek Meissner, Andreas: Die Interessenabwägungsformel in der Vorschrift über den rechtfertigenden Notstand (§ 34 StGB) / von Andreas Meissner. - Berlin: Duncker u. Humblot, 1990 (Strafrechtliche Abhandlungen; N. F., Bd. 66) Zugl.: Hamburg, Univ., Diss., 1988 ISBN 3-428-06906-4 NE:GT

Alle Rechte vorbehalten

© 1990 Duncker & Humblot GmbH, Berlin 41

Fotoprint: Color-Druck Dorfi GmbH, Berlin 49 Printed in Germany ISSN 0720-7271 ISBN 3-428-06906-4

Meinen Eltern

Vorwort Die vorliegende Arbeit ist meine im Juli 1988 abgeschlossene Dissertation, die der Fachbereich Rechtswissenschaft I der Universität Hamburg angenommen hat. Neuere Literatur ist bis Juni 1989 berücksichtigt; wenn auch nur noch in den Anmerkungen. Besonderen Dank schulde ich Herrn Professor Eberhard Schmidhäuser. Die Arbeit baut grundlegend auf seine wissenschaftlichen Erkenntnisse; seinem Denken fühle ich mich verbunden. Professor Schmidhäuser hat durch seine fürsorgliche Betreuung das Entstehen der Schrift erst ermöglicht. Ihm verdanke ich nicht nur wissenschaftliche Einsichten. Herr Professor Seelmann hat in besonderer Weise - trotz Differenzen im Inhaltlichen - die Votierung der Arbeit vorangetrieben. Auch hierfür danke ich. Gewidmet ist die Arbeit meinen Eltern. Von früher Kindheit an ermöglichten sie mir den Zugang zu allem Geistigen. Hamburg, im Juli 1989 Andreas Meißner

Inhalt Einleitung ................................................................................................................................................. 19 1. Kapitel Konzeption der Interessenabwägungsfonnel nach der heutigen Lehre

Der Stand der gegenwirtigen Meinungen ................................................................................ 22

A.

I.

Extensive Interpretation der Interessenabwägung dem Grunde nach: Das A1lumfassungsprinzip .................................................................................................... 22

11.

Restriktionen der Interessenabwägungsformel im Detail ............................................... 27 1. 2.

Restriktionen vor der Interessenabwägungsformel in der Notstandslage ........... 28 Restriktionen innerhalb der Interessenabwägungsformel ..................................... 30 a)

Restriktionen über bestimmte Abwägungskriterien ...................................... 30 aa)

Defensivnotstand ....................................................................................... 30

bb) Verschulden der Notstandslage .............................................................. 33 cc)

Die Gefahrtragungspflichten ................................................................... 34

dd) Allgemeine Rechtssätze ............................................................................ 36 b) 3. B.

Restriktionen über das Wesentlichkeitsmerkmal ........................................... 36

Restriktionen nach der Interessenabwägung in der Angemessenheitsklausel .... 38

Resümierendes Ergebnis zum Stand der Meinungen ............................................................ 40 I.

Konturlosigkeit im Detail bei verbaler Einigkeit im Grundsatz; einige Beispiele ...... 40

11.

Bedürfnis nach Klarheit ....................................................................................................... 44

c.

Kritik der heutigen Lehre zur Interessenabwägungsfonnel ................................................. 45 I.

Materiale Rechtswidrigkeit .................................................................................................. 46 1.

11.

Formales Verständnis der Rechtswidriglceit ............................................................ 46 a)

Verbreitete formale Konzeption ....................................................................... 46

b)

Pluralistische und monistische Theorien ......................................................... 49

2.

Materiales Verständnis der Rechtswidriglceit .......................................................... 51

3.

Der Zusammenhang von formaler Erfassung der Rechtfertigung und formaler Erfassung der Interessenabwägungsformel .............................................................. 52

4.

Ergebnis ......................................................................................................................... 54

Gesetzeskontext ..................................................................................................................... 54

10

Inhalt 1.

Fonnulierung des § 34 ................................................................................................. 55 a)

2.

Die Fonnulierung der Interessenabwägungsfonnel selbst .............•.............. 55

b)

Notstandslagej-handlung ................................................................................... 55

c)

Wesentlichkeitsmerkmal, Angemessenheit ...................................................... 56

d)

Ergebnis ................................................................................................................ 57

Differenzierung nach Rechtfertigung und Entschuldigung (§ 35) ........................ 57

Bestimmtheitsgrundsatz ....................................................................................................... 59

HI.

1.

2. IV.

Strafgesetzliche Bestimmtheit als Gebot relativer Bestimmtheit ......................... 59 a)

Allgemeine Bedeutung des Bestimmtheitsgebotes ........................................ 59

b)

Bestimmtheitsgebot und relative Bestimmtheit .............................................. 60

Relative Bestimmtheit in Fonnulierung und Auslegung des § 34 ........................ 62

Methodische Einwände ........................................................................................................ 63 1.

Fonnale Interessenabwägung und Abwägungsenthusiasmus ................................ 63

2.

Interessenabwägung als Methode .............................................................................. 6S a)

Besondere Methode ............................................................................................ 6S

b)

Einwände gegen die Interessenabwägungsfonnel als rein fonnales Prinzip ...................................................................................... 66 aa)

Freies Argumentieren als Folge begrifflicher Konturlosigkeit............ 66

bb) Werteordnung ............................................................................................. 68 3.

D.

Ausblick: Der Rechtsgedanke des Notstandes als Argumentationslast der Interessenabwägungsfonnel .................................................................................. 71

Resümee und Schlußfolgerungen für den weiteren Gang der Untersuchung .................... 71

2. Kapitel Die Vorgeschichte der Interessenabwägungsronnel Notstandskonzeptionen bis Hegei .............................................................................................. 72

A.

I.

H.

Notstand in der frühen Rechtsgeschichte ........................................................................... 72 1.

Römisches Recht ........................................................................................................... 72

2.

Kanonisches Recht ........................................................................................................ 73

3.

Altes deutsches Recht ................................................................................................... 75

Notstand in der Philosophie ................................................................................................. 75 1.

Aristoteles ....................................................................................................................... 75

2.

Christliche Ansätze ........................................................................................................ 78

3.

Naturrechtslehre ............................................................................................................ 79

4.

Kant ................................................................................................................................. 81

5.

Fichte und Feuerbach ................................................................................................... 8S

Inhalt

6.

11

a)

Exemtionstheorie .................................................................................................. 8S

b)

Entschuldigungstheorie..................................................................................•..... 86

Hege!............................................................................................................................... 87 a)

Gängige Interpretation ........................................................................................ 88

b)

Kritik ....................................................................................................................... 89 aa)

Notrecht als Verfolgen des eigenen Wohls ............................................ 90

bb) Das Notrecht innerhalb der Systematik von Hegels Rechtsphilosophie ...................................................... 91 cc)

Die verbleibende Funktion des § 127...................................................... 93

dd) Noteingrirr und Rechtrertigung ................................................................ 96 III. B.

Strarrechtswissenschart in der Nachrolge Hegels .............................................................. 98 Die eigentlic:he Etablierung des rec:htfertigenden Notstandes nac:h Maßgabe der Interessenabwägung ............................................................. 99

I.

Interessenabwägung und Sozialnützlichkeit ....................................................................... 99 1.

2. 11.

C.

a)

Hälschner ............................................................................................................... 99

b)

Stammler .............................................................................................................. 100

c)

Bemer, Wessely .................................................................................................. 101

d)

Janka ..................................................................................................................... 101

e)

MerkeI .................................................................................................................. 101

I)

Spätere Autoren .................................................................................................. 102

Rezeption in der Rechtsprechung des Reichsgerichts ........................................... 104

Interessenabwägung und Utilitarismus ............................................................................. 106 1.

Utilitarismus ................................................................................................................. 106

2.

Rezeption utilitaristischen Denkens ......................................................................... 110

Kritik an der Interessenabwägungstormel ............................................................................ 112 I.

Die traditionelle Zwecktheorie .......................................................................................... 112

11.

Schuldausschluß und Straflosigkeit; Dirferenzierungstheorie ....................................... 115

III. D.

Ansätze in der Strarrechtslehre ................................................................................... 99

1.

Schuldausschluß und Straflosigkeit........................................................................... 115

2.

Dirrerenzierungstheorie.............................................................................................. 116

Weitere prinzipielle Kritik an der Interessenabwägung in der historischen Diskussion ....................................................................................................... 117 Resümee zur Vorgesc:hic:hte der Interessenabwägungsformel ............................................ 118

12

Inhalt

3. Kapitel Der Rechtsgedanke der Interessenabwägungsfonnel im rechtfertigenden Notstand nach der heutigen Lehre DarsteUung der Ansichten ........................................................................................................ 121

A. I.

BegründungsdeflZit............................................................................................................... 121

11.

Solidarität als Begründung.................................................................................................. 123

111.

Vorrang des dringlicheren Wertanrufes ........................................................................... I2A

IV.

Sozialnützlichkeit als Begründung ..................................................................................... I2A

B.

Kritik der vorgesteUten Ansichten .......................................................................................... 127 I.

Zum BegründungsdefIZit ..................................................................................................... 127

11.

Zur Solidarität....................................................................................................................... 129

111.

Zum Vorrang des dringlicheren Wertanrufes .................................................................. 131

IV.

Zur Sozialnützlichkeit .......................................................................................................... 131

4. Kapitel Die Interessenabwägungsfonnel als utilitaristisches Argumentationsmuster Vorverständnis ............................................................................................................................ 134

A.

I.

Unrechtstatbestand und Rechtfertigung nach teleologischer Straftatsystematik; die Dringlichkeit als Moment der Aktualität des Rettungsbedürfnisses ..................... 134

11.

Die Begriffe Rechtsgut und Interesse und ihr Verhältnis ............................................. 138 1.

Der Rechtsgutsbegriff ................................................................................................. 138 a)

Der Rechtsgutsbegriff nach dem heutigen Verständnis ............................... 138 aa)

Materiale Aussagen .................................................................................. 138 (1)

Die Lehre vom grundsätzlich liberalvorpositiven Gehalt des Rechtsguts ........................................... 138

(2)

Der soziologisch verstandene Rechtsgutsbegriff .......................................................................... 139

(3)

Die Ansicht Schmidhäuscrs ........................................................ 142

bb) Funktionale Aussagen .............................................................................. 142 b)

Stellungnahme zum Rechtsgutsbegriff ............................................................ 144 aa)

Rechtsgutsgenese...................................................................................... 144

bb) Funktionale Rechtsgutskonzeption ....................................................... 149 2.

Der Interessebegriff .................................................................................................... 149

Inhalt

3. B.

13

a)

Begriffliches Vorverständnis ............................................................................. 149

b)

Der Interessebegriff unter Fruchtbannachung wissenschaftstheoretischer Ansätze ................................................................. 151

Rechtsgut und Interesse innerhalb des § 34 ............................................................ 154

Der Rechtsgedanke der Interessenabwägungsformel selbst als utilitaristisches Argumentationsmuster zur aktuellen Schadenminimierung .............................................. 158 I.

Die Notstandslage aus der Perspektive der einzelnen Interessenträger und der Rechtsordnung ....................................................................................................... 158

11.

1.

Perspektive der Interessenträger ............................................................................. 158

2.

Perspektive der Rechtsordnung ................................................................................ 161

Die Interessenabwägungsfonnel als utilitaristisches Argumentationsmuster aktueller Schadenminimierung ................................................. 164 1.

2.

Skizze utilitaristischer Philosophie und ihrer Grenzen ......................................... 164 a)

Darstellung unter Berücksichtiung auch neuerer utilitaristischer Philosophie ................................................................ 165

b)

Grenzen des Utilitarismus ................................................................................. 170

Parallelisierung des Utilitarismus und des Argumentationsmusters der Interessenabwägungsfonnel des § 34 ......................................... 173 a) b)

Teleologie als situativ aktuelles Lösungsprinzip ............................................ I73 Universalitätsprinzip .......................................................................................... 175 aa)

Die soziale Entscheidungsebene ............................................................ 176

bb) Universalität zur Rekonstruierbarkeit für das Opfer ......................... 178 cc) c)

c.

Notstandslage und Universalität............................................................ I79

Das aktuelle Sozialschadenminimierungsprinzip ........................................... l79

Zusammenfassung ...................................................................................................................... 181

5. Kapitel Beschränkungen der utilitaristischen Interessenabwägungsformel A.

Einleitung .................................................................................................................................... 182

B.

Achtung fremder Privatautonomie durch das Abwälzungsverbot ...................................... 184 I.

Fonnulierung der grundsätzlichen Bedenken .................................................................. 184

11.

Berücksichtigung des Mangels an Autonomieschutz ...................................................... 187 1.

Zusammenfassung der Gründe für ein sozialpragmatiSChes Schadenminimierungsprinzip........................................................... 187

2.

Die Autonomie des Opfers und die Geltung der Rechtsordnung in einzelnen Voraussetzungen des § 34 .................................................................... 189 a)

Die Not ................................................................................................................. 189

14

Inhalt b)

Die Wesentlichkeit ............................................................................................. 191

c)

Die Angemessenheit ........................................................................................... 192 aa)

Analyse der Falle ihrem materialen Gehalt nach ................................ 192 (1) Achtung des Lebens ......................................................................... 192 (a) Beispielsfalle ...................................................................................... 192 (b) Erörterung ......................................................................................... 194 (aa) Der Weichenstellerfall ................................................................... 194 «1)) Ansichten in der Lehre ................................................................. 194 «a)) Rechtswidrigkeit und Unverbotensein ....................................... 194 «b)) Rechtfertigung ............................................................................... 196 «2)) Stellungnahme ................................................................................ 196 (bb) Der Bergsteigerfall ......................................................................... 200 «1)) Ansichten der Lehre ...................................................................... 200 «a)) Rechtswidrigkeit und Unverbotensein ....................................... 200 «b)) Rechtfertigung ............................................................................... 201 «2)) Stellungnahme ................................................................................ 201 (cc) NS-Vemichtungslagerfalle ............................................................. 203 «1)) Ansichten in Literatur und Rechtsprechung ............................. 203 «a)) Rechtswidrigkeit und Unverbotensein ....................................... 203 «b)) Rechtfertigung ............................................................................... 204 «2)) Stellungnahme ................................................................................ 204 (c) Zusammenfassung............................................................................. 207 (2) Menschenwürde ................................................................................ 209 (a) Problemdarstellung........................................................................... 209 (b) Stellungnahme ................................................................................... 211

bb) Zusammenfassende Einordnung: Die Angemessenheit als deontologisches Prinzip ..................................................................... 212 C.

Zusammenfassung ...................................................................................................................... 216

6. Kapitel Die Interessenabwägungsfonnel im einzelnen A.

Das Abwägungsverfahren .......................................................................................................... 218

B.

Darstellung der Interessenabwägungsfonnelan ihren einzelnen Momenten .................. 221 I.

Beschränkung auf bestimmte "notstandsfahige" Interessen .......................................... 221 1.

Beschränkung auf Strafrechtsgüter........................................................................... 221

2.

Der Staatsnotstand ...................................................................................................... 222

Inhalt

H.

15

3.

Beschränkung auf schutzwürdigej-bedürftige Reehtsgüter .................................. 224

4.

Jedermannsgefahren ................................................................................................... 226

5.

Zusammenfassung ....................................................................................................... 228

Die Interessenabwägungskriterien ..................................................................................... 229 1.

Grade aktuell situativer Verwirkliehungsintensität ................................................ 229 a)

Qualität der betroffenen Rechtsgüter (Rangverhältnis) .............................. 229 aa)

Gesetzliche Wertungen ............................................................................ 230

bb) Überpositiver Maßstab ............................................................................ 231

ce) b)

(1)

Objektive Werteordnung ............................................................. 232

(2)

Naturrechtslehre ........................................................................... 234

(3)

Sozial gültige Normen .................................................................. 235

Zusammenfassung zum Merkmal der Rechtsgutsqualität (Rangverhältnis) ..................................................... 236

Quantität der Interessen .................................................................................... 237 aa)

Grundsatz .................................................................................................. 237

bb) Einschränkungen ...................................................................................... 238 ce)

Quantität und Rangordnung .................................................................. 239

dd) Schadensperspektive ................................................................................ 239 c)

Der Grad der Gefahr ......................................................................................... 240 aa)

Grundsatz .................................................................................................. 241

bb) Gefahrdungsdelikte .................................................................................. 241

2.

3.

C.

d)

Der Grad der Eignung des Rettungsmittels ................................................... 244

e)

Der Grad der Erforderlichkeit des Rettungsmittels ..................................... 244

Vorweggenommene Entscheidungen ....................................................................... 245 a)

Gefahrengemeinschaft ....................................................................................... 246

b)

Gefahrtragungspfliehten .................................................................................... 246

c)

Weitere Sonderpflichten .................................................................................... 247

d)

Geordnete Verfahren ......................................................................................... 248

Unbeachtliche Momente ............................................................................................ 250 a)

Defensivnotstand ................................................................................................ 250

b)

Verschulden der Notstandslage, GefahIVerursachung.................................. 252

c)

Die Rechtsordnung im Ganzen als Interessenabwägungsfaktor ................. 253

Zusammenfassung ........................................................................ :............................................. 255

Ergebnis der Arbeit .............................................................................................................................. 257 Literaturverzeichnis ............................................................................................................................. 258

Abkürzungsverzeichnis aA

anderer Ansicht

a.a.O.

am angegebenen Ort

Absehn.

Absehnitt

AcP

Archiv für die civilistisehe Praxis

AB

Alternativ-Entwurf eines Strafgesetzbuches, Allgemeiner Teil, 2. Aufl.I969

allgA

allgemeine Ansicht

Anm.

Anmerkung

AöR

Archiv für öffentliches Recht

ARSP

Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie

Art.

Artikel

AT

Allgemeiner Teil

Aufl.

Auflage

BayGVGI

Bayrisches Gesetz- und Verordnungsblatt

BayOblG

Bayerisches Oberstes Landesgericht

BayVerfGH

Bayerischer Verfassungsgerichtshof

Bd.

Band

BGB

Bürgerliches Gesetzbuch

BGH

Bundesgerichtshof

BGHGrZS

Bundesgerichtshof, Großer Senat in Zivilsachen

BGHSt

Amtliche Entscheidungssammlung des Bundesgerichtshofs in Strafsachen

BGHSt (GS)

Amtliche Entscheidungssammlung des Bundesgerichtshofs in Strafsachen (Entscheidung des Großen Senats)

BGHZ

Amtliche Entseheidungssammlung des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen

BT-Drucksache

Bundestagsdrucksache

BVerfGE

Amtliche Entscheidungssammlung des Bundesverfassungsgerichts

DAR

Deutsches Autorecht

ders.

derselbe

DVBI

Deutsches Verwaltungsblatt

E62, E 1962

Entwurf eines Strafgesetzbuches

etc.

et cetera

Fn.

Fußnote

PS

Festschrift

Abkürzungsverzeichnis GA

Goltdammer's Archiv für Strafrecht

gern.

gemäß

GG

Grundgesetz

GS

Der Gerichtssaal

GWB

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen

Hrsg.

Herausgeber

HRG

Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte

i.d.R.

in der Regel

IKV

Internationale Kriminalistische Vereinigung

insbes.

insbesondere

JA

Juristische Arbeitsblätter

JR

Juristische Rundschau

Jura

Juristische Ausbildung (Zeitschrift)

JuS

Juristische Schulung

JZ

Juristenzeitung

Kap.

Kapitel

KUG

Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der bildenden Künste und der Photographie

Lb

Lehrbuch

LK

Leipziger Kommentar

MDR

Monatsschrift für Deutsches Recht

M.d.S.

Immanuel Kant, Mttaphysik der Sitten, zitierte Ausgabe

MSchrKrimPsych

Monatsschrift für Kriminologie und Psychologie

NJW

Neue Juristische Wochenschrift

NStZ

Neue Zeitschrift für Strafrecht

ÖJZ

Österreichische Juristenzeitung

17

Österreich. AGB

Österreichisches AIlgemeines Gesetzbuch

OGH

Entscheidungssammlung des Obersten Gerichtshofs für die Britische Zone in Köln

OLG

Oberlandesgericht

OWiG

Gesetz über Ordnungswidrigkeiten

Prot.

ProtokoIl über die Sitzungen des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform, Deutscher Bundestag, 5. Wahlperiode

RG

Reichsgericht

RGSt

Amtliche Entscheidungssammlung des Reichsgerichts in Strafsachen

RPh

Hegel, Georg Wilhelm Friedrich Grundlinien der Philosophie des Rechts oder Naturrecht und Staatswissenschaft im Grundrisse, zitierte Ausgabe

18 Rspr.

Abkünungsveneichnis Rechtsprechung

Rz.

Randzahl

SchwZStr

Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht

SJZ

Süddeutsche Juristenzeitung

SK

Systematischer Kommentar

Sp.

Spalte

StOB

Strafgesetzbuch

StPO

Strafprozeßordnung

StudB

Schmidhäuser, Studienbuch, Strafrecht, Allgemeiner Teil, zitierte Auflage

VRS

Verkehrsrechtssammlung

z.

Zeile

ZRP

Zeitschrift für Rechtspolitik

ZStW

Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft

Einleitung In § 34 des Strafgesetzbuchsl ist der rechtfertigende Notstand mit folgendem Text geregelt: Wer in einer gegenwärtigen, nicht anders abwendbaren Gefahr für Leben, Leib, Freiheit, Ehre, Eigentum oder ein anderes Rechtsgut eine Tat begeht, um die Gefahr von sich oder einem anderen abzuwenden, handelt nicht rechtswidrig, wenn bei Abwägung der widerstreitenden Interessen, namentlich der betroffenen Rechtsgüter und des Grades der ihnen drohenden Gefahren, das geschützte Interesse das beeinträchtigte wesentlich überwiegt. Dies gilt jedoch nur, soweit die Tat ein angemessenes Mittel ist, die Gefahr abzuwenden. Die hier enthaltene Interessenabwägungsformel ist seit dem Entwurf des Strafgesetzbuchs von 19622 in der gesetzgeberischen Diskussion und wurde wortgleich durch das 2. Strafrechtsänderungsgesetz v. 13.7.1973, in Kraft getreten am 1.1.1975, in das Strafgesetzbuch aufgenommen. Bis zu dieser Kodifizierung erschien reichhaltige Literatur auch zum Rechtsgedanken des bis dahin als übergesetzlicher Rechtfertigungsgrund anerkannten rechtfertigenden Notstandes. Nach der Einführung des § 34 standen in der wissenschaftlichen Diskussion Teilprobleme der Interessenabwägung im Vordergrund. In der vorliegenden Arbeit soll dargelegt werden, daß die Beschäftigung mit dem Rechtsgedanken des § 34 nach wie vor Sinn macht, auch wenn es nunmehr um eine kodifIzierte Regelung geht. Dabei soll die Frage gestellt werden, warum eigentlich die Verfolgung eines wesentlich überwiegenden Interesses einen an sich unerlaubten Eingriff in ein fremdes Rechtsgut erlaubt macht. Immerhin folgt darauf eine Duldungspflicht des - jedenfalls im klassischen Fall des aggressiven Notstandes - unbeteiligten Dritten. Seit der KodifIZierung des § 34 erkennt die verbreitete Ansicht zwar in der Interessenabwägungsformel des § 34 das K~rnstück des Entschei1 §§ ohne Oesetzesangabe sind im folgenden solche des StOB. 2 E 1962 § 39.

20

Einleitung

dungsprogramms, gleichwohl wird dieses - wegen seiner scheinbar offensichtlichen Plausibilität - nicht weiter befragt. Vorliegend soll versucht werden, über den Rechtsgedanken der Interessenabwägungsformel im rechtfertigenden Notstand die Vorschrift des § 34 ihrem gesamten materialen Gehalt nach zu erfassen. Die Frage, warum die Verfolgung des wesentlich überwiegenden Interesses Recht und Unrecht zu scheiden vermag, durchzieht damit die Abhandlung. Die Beantwortung dieser Frage soll zunächst ihrer Notwendigkeit nach hergeleitet werden, wobei die Probleme und Unklarheiten der verbreiteten Meinung zur Interessenabwägungsformel dargestellt werden. Danach beschäftigt sich die Arbeit mit historischen - rechtlichen wie philosophischen Antworten zum Rechtsgedanken des rechtfertigenden Notstandes sowie mit den zwar defIZitären aber doch im Ansatz vorhandenen Begründungen des Eingriffsrechts im Notstand nach der aktuellen Lehre. Aus der Kritik historischer und aktueller Normbegründungen sowie im Aufgreifen des als dominant vorgefundenen Entscheidungskonzeptes versucht die Arbeit, den Rechtsgedanken der Interessenabwägungsformel des § 34 ausführlich zu entwickeln. Das vorgefundene Entscheidungsprogramm wird dabei zunächst bewußt angenommen und dann für notwendig erachteten Restriktionen unterworfen. Schließlich gilt es, den gewonnenen Rechtsgedanken bei der Auslegung der Interessenabwägungsformel anzuwenden. Dabei werden die zu Beginn der Arbeit dargestellten Unklarheiten wieder aufgegriffen und unter Zugrundelegung des Rechtsgedankens ausgeräumt. Wenn sich die Untersuchung im folgenden mit dem materialen Gehalt der Regelung des rechtfertigenden Notstandes beschäftigt, entspricht dies einem grundsätzlich teleologischen Ansatz bei der Begriffsbildung im Strafrecht und bei der Auslegung strafrechtlicher Bestimmungen.3 Die vorliegende Untersuchung legt dabei die teleologische Straftatsystematik zugrunde.4 Diese ist nicht zwingende Voraussetzung der vorgeschlagenen Konzeption, sie erleichtert gleichwohl das Erfassen der wesentlichen Ergebnisse. Teleologisches Vorgehen ist im Strafrecht allgemein anerkannt, soweit es um die Auslegung der Bestimmungen des Besonderen Teils des StGB geht.S Hier ist die rechtsgutsorientierte Anwendung der Strafrechtssätze unbe3 Dazu zuletzt noch einmal zusammenfassend Schmidhäuser, JuS 87, 373 (374); ders. lb2, 6/2. 4 Diese wird nicht insgesamt ausgeführt, vgI. dazu das vorliegende Lehrbuch von Schmidhäuser sowie das Studienbuch zum AT; zum BT liegt ein Grundriß vor.

S Schmidhäuser, JuS 87, 373 (374), Nachweise ebenda Pn. 4.

Einleitung

21

stritten. Bezogen auf den Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches gilt dies nicht im gleichen Maße. Die Lehre ist hier vielfach in Begriffsbildungen verhaftet, wie sie außerhalb des Strafrechts vorgefunden werden, anstatt die Begriffe in den jeweiligen strafrechtlichen Kontext einzubinden.6 Dies bedeutet in der Unrechtsbegründung i.S. einer formalen Strafwürdigkeit7 jeweils danach zu fragen, inwieweit bei Vorliegen bestimmter Handlungen gestraft werden sollte, und im Rahmen des Unrechtsausschlusses durch Rechtfertigung danach zu fragen, warum trotz Vorliegens dieser Handlungen nicht gestraft werden sollte.8 Das Telos von Auslegung und Begriffsbildung im strafrechtlichen Kontext ist also jeweils Verhängen von Strafe beziehungsweise Straffreiheit. Bei dieser Betrachtungsweise finden sich auch im Allgemeinen Teil in gewisser Weise Rechtsgüter, die die Begriffsbildung und Auslegung zu bestimmen haben. Insbesondere im Bereich der Rechtfertigung kann dies - in gewissem Vorgreifen - in einer Skizze schon jetzt dargelegt werden: Der wertnegierenden Gutsverletzung im Unrechtstatbestand steht die werterhaltende Gutsbeachtung im Unrechtsausschluß gegenüber. Ist die Gutsbeachtung im Unrechtsausschluß erlaubt, wird damit in der jeweils besonderen Konfliktsituation eines Rechtfertigungsgrundes dieses beachtete Gut mit strafrechtlichen Mitteln geschützt. Jeweils geht es, einmal negativ im Unrechtstatbestand, das andere Mal positiv im Unrechtsausschluß um die Anerkennung von AchtungsanspTÜchen, sei es als Nichtverletzungsanspruch oder als Erhaltungsanspruch im Konflikt. Diese IRechtsgüter"9 werden in den Rechtfertigungsgründen jeweils besonders situativ ausgestaltet, d.h. etwa: Nicht die Erhaltung eines Guts auf Kosten eines anderen ist per se erlaubt, sondern nur in einem bestimmten situativen Kontext mit nach den Rechtfertigungsgründen jeweils unterschiedlicher Kontur. In der Notwehr etwa geht es im so verstandenen Sinne um das Rechtsgut empirische Geltung der Rechtsordnung. Worum es im rechtfertigenden Notstand geht, soll das Folgende erweisen.

6 Schmidhäuser, JuS 87, 373 (374). 7 Zum Begriff der formalen Strafwürdigkeit instruktiv und ausfUhrlich Alwart, S. 30 ff., zusammenfassend S. 75 f. 8 Alwart, S. 75 f. 9 Zum Rechtsgutsbegriff genauer unter 4. Kap. A.II.1.

1. Kapitel

Konzeption der Interessenabwägungsformel nach der heutigen Lehre Seit die Interessenabwägungsformel in § 34 S.l kodifIziert wurde, ist man sich verbal bei der abstrakten Beschreibung des Prinzips des überwiegenden Interesses in der Lehre weitgehend einig. Dieses Prinzip wird im Rahmen der Notstandslage, des Wesentlichkeitsmerkmals, bei den Kriterien der Interessenabwägung und schließlich beim Angemessenheitserfordernis vielfältig eingeschränkt. So zeigt sich, daß die Einigkeit nur vordergründig ist. Tatsächlich besteht erhebliche Unklarheit über Umfang und Methode der Interessenabwägungsformel des § 34 S.l.

A. Der Stand der gegenwärtigen Meinungen 1. Extensive Interpretation der Interessenabwägung dem Grunde nach: Das Allumjassungsprinzip Im allgemeinen wird die Interessenabwägungsformel1 praktisch übereinstimmend in Betonung einer möglichst weiten Auslegung als ein "umfassendes Prinzip"2 verstanden, welches nicht bloß auf eine Abwägung von Gütern beschränkt sei. Es handele sich bei der Interessenabwägung um das "maß-

1 Soweit im folgenden von Interessenabwägungsformel im Rahmen der Auseinandersetzung mit der heutigen Lehre und Rechtsprechung gesprochen wird, umfaßt dies den Vorgang der Interessenabwägung als Methode und auch den Vorrang des wesentlich überwiegenden Interesses als Entscheidungsprinzip, Recht von Unrecht zu scheiden. Diese Begriffsverwendung folgt der Tendenz in der heutigen Lehre, diesbezüglich nicht zu trennen (vgl. etwa Lencker in Schönke/Schröder, § 34 Rz. 22; Hirsch in LK, § 34 Rz. 3, S. 62 ff.; Lackner, § 34 Anm. 2c; demgegenüber aber Otto, Jura 85, S. 198: •... Interessenvorrang als Prinzip ...•; Hruschka, JuS 79, S. 38S (388); Jakobs, 13. Abschnitt, Rz. 1, bei denen eine Differenzierung anklingt).

2 So ausdrücklich: Lenckner in Schönke/Schröder, § 34 Rz. 22; Samson in SK, § 34 Rz. 3; Grebing GA 79, S. 81 (89); Maurach/Zipf, § 27, Rz. 22; Küper, Notstand, S. 28; zur Rspr. vgi. nur, OLG Stuttgart VRS 54, 288 (290); BGH NJW 76, S. 680 (681); aA. nur Hruschka, Strafrecht, S. 82, ohne allerdings hier eine material andere Lösung vonulegen, da er sich insoweit auf die Unterschiede von Aggressiv- und Defensivnotstand beschränkt. Zu seiner weiteren materialen Begründung a.a.O., S. 112.

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A. Der Stand der gegenwärtigen Meinungen

gebliche Entscheidungsprinzip" innerhalb des § 34,3 bei dem es auf eine komplexe4 "Gesamtabwägung'.5 bzw. "Gesamtbewertung,,6 des konkreten Einzelfalles7 ankomme. Viele Autoren meinen, bei dieser generalklauselartigen Grundregel8 handele es sich um einen weitgehend inhaltlosen9 und daher inhaltlich ausfüllungsbedÜTftigen10 Wertungsrahmen,ll der keine gesetzgeberische Entscheidung enthalte,u In ihm gebe es keinen Maßstab, die Wertung sei dem Richter überlassen. Die Regelung enthalte einen "Blankoscheck" für den Richter,13 mit der Anweisung, überhaupt "Recht zu fmden".14 Teilweise wird die Intressenabwägung dementsprechend inhaltlich für voll identisch mit dem Basissatz der monistischen Rechtfertigungslehren15 gehalten. 16 Zusammenfassend kann man sagen, die Interessenabwägungsformel wird rein formal17 und allumfassend begriffen.

Als Kernfrage zur Entscheidungsfmdung im Rahmen der Interessenabwägung soll es nach verbreiteter Terminologie darauf ankommen, welches der widerstreitenden Interessen in der konkreten Situation "schutZWÜTdiger" 3 Lenckner in SchönkejSchröder, § 34 Rz. 22; ders., GA 85, S. 295 (302); MaurachjZipf, § 27 Rz. 20: "wichtigstes und schwierigstes Regulativ ... "; Jescheck, § 33 IV 3: ·tragendes Prinzip".

4 Eser, I, Fall 12, Rz. 25a; Blei, § 44, S. 161; Küper, JZ 80, S. 755 (756). 5 Lenckner in SchönkejSchröder, § 34 Rz. 34 Rz. 11; Jescheck, § 33 IV 3c.

22; Eser, I, Fall 12, Rz. 25a, 28; Samson in SK, §

6 Hirsch in LK, § 34 Rz. 62. 7 Lenckner in SchönkejSchröder, § 34

Rz. 22; Haft, S. 94.

Rz.

22;

Lackner, § 34 Anm. 2e; MaurachjZipf, §

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8 Roxin, JuS 76, S. 505 (507); Seelmann, S. 32 ff.; Haft, S. 94: "... keine griffige Formel ..."; Küper, JZ SO, S. 755 (756): "... flexible Interessenabwägung ... "; ders. GA 83, S. 289 (290): •... unbestimmt gefaBt und schwer zu handhaben ..... 9 Lenckner, GA 85, S. 295 (308). 10 Lenckner, GA 85, S. 295 (308). 11 Seelmann, S. 45 f.; Krit.: K.H. Peters, GA 81, S. 445

(466); Hruschka, Strafrecht, S. 81.

12 H.

Schröder, FS-Schmidt, S. 293: •... keine echte Entscheidung .... ; Dencker, JuS 79, S. 779 (779): "... zu wenig Substanz, um gesetzgeberische Entscheidung zu sein ....; auch Lenckner, GA 85, S. 295 (306); derselbe Notstand, S. 205; Küper, Notstand, S. 28 Fn. 71. 13 Lenckner, Notstand, S. 206.

14 Dencker, JuS 79, S. 779.

15 Zu der Unterscheidung in monistische und pluralistiSChe Rechtfertigungslehren vergleiche später 1. Kap. C. I. 1. b. 16

Seelmann, S. (466 f.).

32;

wohl auch Eser, I, Fall

12,

Rz. 23; aA. K.H. Peters, GA

17 So ausdrücklich f. viele Lenckner, GA 85, S. 295 ff. (308).

81,

S.

445

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1. Kapitel: Konzeption nach der heutigen Lehre

sei;18 gleichzeitig sollen nur überhau~t schutzwürdige Rechtsgüter in die Interessenabwägungsformel eingehen. 9 Die Schutzwürdigkeit der (not-) pflichtgebundenen Rechtsgüter sei nicht gänzlich aus~schlossen, sie sei aber ihrem Umfang und Wirkungsgrad nach reduziert. Lenckner21 etwa nimmt die Abwägung in drei Stufen vor: Er fragt zunächst nach dem Rangverhältnis der betroffenen Rechtsgüter, dann nach der "Schutzwürdigkeit in der konkreten Lebenssituation" und schließlich soll berücksichtigt werden, daß sich die Güter in einer unterschiedlichen Lage gegenüberständen. Küper unterscheidet ähnlich: Er geht von dem abstrakten Rang der Rechtsgüter in der Rechtsordnung als Kernstück aus,22 fragt dann nach der konkreten situationsbezogenen Schutzwürdigkeit,23 und will schließlich "Abwägungsanlaß, Material und Ziel" untersuchen. 24 Zwischen dem, was abgewogen werden soll, und dem, wonach diese Abwägung vollzogen wird, wird nicht getrennt. Zunächst wird vielfach eine möglichst umfassende Analyse und Aufklärung der im Widerstreit stehenden Interessen gefordert. 25 Es gelte, so die Struktur des Konfliktes und seiner Elemente prägnant herauszuarbeiten.26 Entsf,rechend dem Gesetzestext wird die Abwägung von "Interessen" gefordert, 7 wobei man hierunter in weiter Begriffsbestimmun~ etwa die "Anteilnahme des Willens an Etwas,,29 18 Lenckner in Schönke/Schröder, § 34 Rz. 25; ders., GA 85, S. 295 (305), demzufolge Übetwiegen vorliege, wenn ·das Interesse an dem Schutz des bedrohten Rechtsgutes das Interesse an der Unterlassung· aus der Sicht der Rechtsordnung übetwiege; Küper, JZ SO, S. 755 (756): .... individuelle Schutzwürdigkeit ..... 19 Küper, Nötigungsnotstand, S. 117; Hirsch in LI