Die Sittenwidrigkeit von Franchisevereinbarungen aufgrund eines Leistungsmissverhältnisses: Möglichkeiten einer Kompensation durch Einbeziehung sämtlicher vertraglicher Leistungsbestimmungen [1 ed.] 9783428516001, 9783428116003

Citation preview

Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 185

Die Sittenwidrigkeit von Franchisevereinbarungen aufgrund eines Leistungsmissverhältnisses Von Andreas Wagenseil

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

ANDREAS WAGENSEIL

Die Sittenwidrigkeit von Franchisevereinbarungen aufgrund eines Leistungsmissverhältnisses

Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 185

Die Sittenwidrigkeit von Franchisevereinbarungen aufgrund eines Leistungsmissverhältnisses Möglichkeiten einer Kompensation durch Einbeziehung sämtlicher vertraglicher Leistungsbestimmungen

Von Andreas Wagenseil

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechts- und Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät der Universität Bayreuth hat diese Arbeit im Wintersemester 2003 / 2004 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

D 703 Alle Rechte vorbehalten # 2005 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-026X ISBN 3-428-11600-3 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meiner Mutter

Vorwort Die vorliegende Abhandlung hat die Rechts- und Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät der Universität Bayreuth im Wintersemester 2003 / 2004 als Dissertation angenommen. Rechtsprechung und Literatur konnten bis August 2003 berücksichtigt werden. Mein Dank gilt an erster Stelle Herrn Professor Dr. Lutz Michalski, der zu dieser Schrift angeregt und sie vielfach gefördert hat. Für sein damit verbundenes Engagement und die mir dadurch eröffnete Möglichkeit, diese Arbeit anzufertigen, möchte ich mich ganz herzlich bedanken. Herrn Professor Dr. Peter W. Heermann, LL.M., habe ich nicht nur für das umfassende Zweitgutachten, sondern auch für die damit verbundenen Einblicke in die Theorie der „Relational Contracts“ zu danken. Auch Herrn Professor Dr. Karl-Georg Loritz, dem Vorsitzenden des Prüfungsausschusses, gebührt mein Dank. Zu besonderem Dank bin ich meinen Eltern verpflichtet, die mich und diese Arbeit in vielfacher Weise unterstützt haben. München, im Dezember 2004

Andreas Wagenseil

Inhaltsverzeichnis Einleitung

23

A. Ökonomische Bedeutung und Perspektiven des Franchising . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

I. Die wirtschaftliche Stellung des Franchising in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

II. Die Entwicklung des Franchising . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24

III. Die Vorteile des Franchising . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

1. Aus gesamtwirtschaftlicher Perspektive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

2. Aus Sicht des Franchisegebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

3. Aus Sicht des Franchisenehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

IV. Die Risiken und Probleme des Franchising . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

1. Aus gesamtwirtschaftlicher Perspektive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

28

2. Aus Sicht des Franchisegebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

28

3. Aus Sicht des Franchisenehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

B. Das Franchising und die Rechtsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

I. Die Kontroll- und Eingriffsmöglichkeiten der Rechtsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

II. Die begriffliche Einordnung als Voraussetzung der rechtlichen Überprüfung . .

31

1. Die Vermeidung irreführender begrifflicher Zuordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

2. Die Berücksichtigung der vertragsspezifischen Eigenheiten bei der Überprüfung anhand § 138 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

C. Der auffällig überhöhte Franchisevertrag als Untersuchungsgegenstand . . . . . . . . . . . .

33

Kapitel 1 Das Franchising als Vertragsform

36

A. Der Begriff des Franchising . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

36

I. Die Herkunft des Begriffs „Franchising“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

36

II. Franchising-Arten und deren Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37

1. Varianten des Franchising . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37

10

Inhaltsverzeichnis 2. Systematisierung des Franchising . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37

a) Die Differenzierung im Pronuptia-Urteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

38

b) Der angloamerikanische Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

38

c) Die Differenzierung in Waren- und Dienstleistungs-Franchising . . . . . . . .

39

d) Die Systematisierung nach Martinek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40

III. Die konstitutiven Merkmale des Franchising . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40

1. Definitionsansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40

a) Art. 1 der EG-Gruppenfreistellungsverordnung Nr. 4087 / 88 für Franchise-Vereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

b) Die Definition des Deutschen Franchise-Verbandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42

c) Definitionen in Literatur und Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42

2. Bestimmung der konstitutiven Merkmale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

a) Begriffliche Eingrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

b) Zusammenfassung der wesentlichen Elemente des Franchising . . . . . . . . .

44

B. Die Franchisevereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

I. Die Struktur der Franchisevereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

1. Der Vorvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

2. Die Präambel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

3. Der Basisvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

46

4. Die Nebenverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

46

5. Die Durch- und Ausführungsverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

46

6. Ergänzende vertragliche Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

II. Aufbau und Inhalt der Franchisevereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

1. Allgemeine Merkmale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

2. Die Pflichten des Franchisegebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48

a) Die Übertragung der Franchise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48

b) Systemeingliederungs- und Systemförderungsmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . .

48

3. Die Pflichten des Franchisenehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50

a) Die Entgeltzahlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50

aa) Eintrittsgebühren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50

bb) Franchisegebühren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51

cc) Gebühren für spezielle Serviceleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

dd) Entgelte für die Bereitstellung von Einrichtung und Ausrüstungsgegenständen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

ee) Weitere Pacht- und Mietzinsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

53

Inhaltsverzeichnis

11

ff) Zahlungen für den Verkauf von Rohmaterialien, Halbfertigwaren oder Franchise-Produkten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . gg) Weitere Zahlungspflichten des Franchisenehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . .

53 53

b) Die Absatzförderungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

53

c) Informations- und Berichtspflichten sowie weitere Nebenpflichten . . . . . .

54

d) Sonstige systemspezifische Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

54

4. Sonstige Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55

a) Zur Vertragslaufzeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55

b) Zur Vertragsbeendigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55

c) Zur Bildung eines Beirates . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

56

d) Ergänzende Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

56

5. Die Beziehung der vertraglichen Leistungspflichten zueinander . . . . . . . . . . . .

56

a) Das Synallagma im Franchising . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

56

b) Die Vereinbarung gesonderter Gebühren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Erhebung einer Eintrittsgebühr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die gesonderte Erhebung sonstiger Entgeltvereinbarungen . . . . . . . . . a) Die Einheitlichkeit der Austauschbeziehung als Regelfall . . . . . . b) Die separate Regelung bestimmter Entgeltvereinbarungen . . . . . .

57 57 59 59 59

III. Die Rechtsnatur des Franchisevertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

60

1. Franchising als Gesellschaftsverhältnis? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

61

2. Franchising und das Arbeitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

62

3. Der lizenzrechtliche Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

66

4. Der Franchisevertrag als Typenneuschaffung eigener Art . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

66

a) Die obligatorischen Hauptpflichten als Anknüpfungspunkt . . . . . . . . . . . . .

66

b) Der einschlägige Vertragstypus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

70

5. Franchising als symbiotischer Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

72

IV. Typisierung der denkbaren Gestaltungsvarianten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

1. Typ I . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

74

2. Typ II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

74

3. Typ III . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

74

4. Typ IV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

74

5. Die Unbeachtlichkeit der zusätzlichen rechtsgeschäftlichen Beziehungen . .

75

12

Inhaltsverzeichnis Kapitel 2 Das Äquivalenzprinzip

76

A. Die Ausgeglichenheit der Leistungswerte als Wirksamkeitsvoraussetzung? . . . . . . . . .

76

I. Äquivalenzprinzip und Vertragsgerechtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

II. Die objektive Ausgeglichenheit der Leistungswerte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

77

1. Die laesio enormis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

77

2. Die Entscheidung des OLG Bremen vom 14. 3. 1963 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78

a) Die Vertragsauslegung gem. §§ 133, 157 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78

b) Der „angemessene Preis“ als Geschäftsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78

c) Die Pflicht zur Aufklärung über den „angemessenen“ Preis . . . . . . . . . . . . .

81

III. Die subjektive Ausgeglichenheit der Leistungswerte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

82

1. Die subjektive Äquivalenz als bezweckter Erklärungserfolg . . . . . . . . . . . . . . . .

82

2. Die subjektive Höherwertigkeit der Gegenleistung als Voraussetzung der Äquivalenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

83

B. Der Äquivalenzgedanke als Funktionsprinzip des entgeltlichen Rechtsgeschäfts . . . .

83

Kapitel 3 Die Sittenwidrigkeitskontrolle einer auffällig überhöhten Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 2

86

A. Die Notwendigkeit der Verhinderung missbräuchlicher Gestaltungen . . . . . . . . . . . . . .

86

B. Das Verhältnis des § 138 Abs. 2 zu § 134 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

87

I. § 134 i. V. m. § 92 a HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

87

II. § 134 i. V. m. § 291 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

88

C. Der Schutzzweck des § 138 Abs. 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

88

D. Die Tatbestandsmerkmale des § 138 Abs. 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

89

I. Die Feststellung der Tatbestandsmerkmale und das „Sandhaufentheorem“ . . . . .

89

II. Das auffällige Missverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90

1. Der Prüfungsumfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90

a) Die Fragestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90

b) Die Rechtsqualität der Verbindung zwischen Leistung und Vermögensvorteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Der Begriff des Rechtsgeschäfts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90 90

Inhaltsverzeichnis

13

bb) Inhaltliche Identität des Rechtsgeschäftsbegriffs nach § 139 und § 138 Abs. 2? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

92

cc) Das einseitige Rechtsgeschäft als verbindendes Element? . . . . . . . . . .

95

dd) Das Äquivalenzverhältnis als maßgeblicher Anknüpfungspunkt . . . .

96

c) Die Additionsklausel des § 291 Abs. 1 S. 2 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

98

aa) Der Anwendungsbereich der Additionsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

99

bb) Der Inhalt der Additionsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

99

cc) Die Eignung der Additionsklausel, ein auffälliges Missverhältnis zu begründen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 a) Die kumulative Zusammenfassung mehrerer Leistungsvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 b) Die selektive Zusammenfassung nach wirtschaftlichen Aspekten 102 g) Die Bedeutung der Additionsklausel im Strafrecht . . . . . . . . . . . . . 103 dd) Die Übertragbarkeit der Additionsklausel in das Zivilrecht . . . . . . . . . 104 α) Die Funktion der Additionsklausel im Zivilrecht . . . . . . . . . . . . . . . 104 b) Die Anwendung der Additionsklausel zur Begründung einer Kompensationsmöglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 ee) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 d) Die Einheitstheorie und der Rechtsgedanke des Einwendungsdurchgriffs 105 aa) Der Inhalt der Rechtsfigur „Einwendungsdurchgriff“ . . . . . . . . . . . . . . 106 a) Der gesetzlich normierte Einwendungseingriff gem. §§ 358, 359 (§ 9 Abs. 3 VerbrKrG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 b) Der Einwendungsdurchgriff als allgemeines Rechtsinstitut . . . . . 107 bb) Der Einwendungsdurchgriff als Rechtfertigung eines Gesamtvergleichs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 a) Die strukturbedingten Einschränkungen einer Verallgemeinerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 b) Die aus dem zugrunde liegenden Rechtsgedanken folgende Einschränkung einer Verallgemeinerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 e) § 139 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 f) Treu und Glauben gem. § 242 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 g) Das Sittenwidrigkeitskalkül . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 h) Die wirtschaftliche Betrachtungsweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 aa) Die wirtschaftliche Betrachtungsweise als eigenständiges Rechtsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 bb) Die wirtschaftliche Betrachtungsweise bei der strafrechtlichen Anwendung des § 291 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 a) Der Ansatz der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 b) Kritik in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 g) Die fehlende Maßgeblichkeit der strafrechtlichen Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119

14

Inhaltsverzeichnis cc) Die wirtschaftliche Betrachtungsweise bei der Überprüfung auffällig überhöhter Rechtsgeschäfte im Zivilrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 a) Die Herleitung der wirtschaftlichen Betrachtungsweise . . . . . . . . . 119 b) Typische Ausprägungen der wirtschaftlichen Betrachtungsweise 121 aa) Die Berücksichtigung einer zusätzlichen Vermittlungsgebühr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 bb) Die Einbeziehung der Restschuldversicherung . . . . . . . . . . . . 122 g) Die mit dem Rechtsprechungsansatz verbundenen Probleme . . . 124 aa) Der Widerspruch zu den ansonsten üblichen Prüfprinzipien 124 bb) Die mit diesem Ansatz verbundenen praktischen Probleme 125 gg) Der Widerspruch zu den Wertungen der Zivilrechtsordnung 126 dd) Die mangelnde Vorhersehbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 ee) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 d) Die fehlende Verallgemeinerungsfähigkeit des Rechtsprechungsansatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 i) Die ausschließliche Maßgeblichkeit des Äquivalenzverhältnisses . . . . . . . 129 2. Die Bewertung der vertraglichen Leistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 a) Die zu berücksichtigenden Leistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 b) Der maßgebliche Zeitpunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 c) Die Ermittlung des Vergleichsmaßstabs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 aa) Der Verkehrswert als relevanter Maßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 bb) Die preisbildenden Faktoren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 a) Die preisbildenden Faktoren als Abgrenzungskriterien . . . . . . . . . 135 b) Die Berücksichtigung der vertraglichen Nebenabreden . . . . . . . . . 137 aa) Die vertraglichen Nebenabreden als preisbildende Faktoren 137 bb) Die Berücksichtigung unwirksamer Nebenabreden . . . . . . . . 138 cc) Das Vorgehen bei Fehlen eines Vergleichsmarktes . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 d) Die mit der Ermittlung eines „objektiven“ Vergleichsmaßstabes verbundene Problematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 3. Das erforderliche Maß der Überschreitung des marktüblichen Wertverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 III. Die Schwächesituation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 1. Der Beurteilungsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 2. Die beim Abschluss eines Franchisevertrages typischen Schwächesituationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 a) Die Zwangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 aa) Der Begriff der Zwangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145

Inhaltsverzeichnis

15

bb) Die Zwangslage des Franchisenehmers bei der Aufnahme in das System . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 cc) Die Zwangslage des Franchisenehmers bei der Verlängerung des Franchisevertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 b) Die Unerfahrenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 c) Mangelndes Urteilsvermögen und erhebliche Willensschwäche . . . . . . . . . 149 3. Die sonstigen objektiven Begleitumstände des Vertragsschlusses . . . . . . . . . . . 150 IV. Die Kausalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 1. Die Notwendigkeit einer Kausalbeziehung zwischen Missverhältnis und Schwächesituation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 2. Andere denkbare Motive für die Eingehung eines auffälligen Missverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 a) Typische Fallkonstellationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 b) Der Beurteilungsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 V. Das subjektive Element . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 1. Die Ausbeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 2. Die Verwerflichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 3. Die Zurechnung des Wissens Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 4. Der Irrtum über das Bestehen der objektiven Tatbestandsmerkmale . . . . . . . . 159 a) Die irrtümliche Annahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 b) Die irrtümliche Verkennung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 E. Die Beweiswürdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 I. Der Nachweis der Kausalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 1. Die tatsächliche Vermutung der Kausalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 2. Die tatsächliche Vermutung und der Anscheinsbeweis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 3. Die Erschütterung des Anscheinsbeweises . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 II. Der Nachweis des subjektiven Elements . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 1. Die tatsächliche Vermutung der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 2. Die tatsächliche Vermutung und der Anscheinsbeweis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 3. Die tatsächliche Vermutung und der Indizienbeweis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 F. Die Rechtsfolgen des § 138 Abs. 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 I. Die Bindungswirkung des wucherischen Franchisevertrages für die Zukunft . . . 172 1. Geltungserhaltende Reduktion des wucherischen Rechtsgeschäfts? . . . . . . . . . 172 a) Die Ansätze im Schrifttum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172

16

Inhaltsverzeichnis b) Das Fehlen eines geeigneten Reduktionsmaßstabs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Herabsetzung auf das marktübliche Preisniveau . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die Herabsetzung auf das rechtlich zulässige Höchstmaß . . . . . . . . . . cc) Die praktischen Probleme einer entsprechenden Reduktion . . . . . . . . .

172 172 174 174

c) Die Unvereinbarkeit der geltungserhaltenden Reduktion mit den Prinzipien des BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 2. Der Ansatz der Rechtsprechung und dessen Verallgemeinerungsfähigkeit . . 177 II. Die Bindungswirkung des wucherischen Franchisevertrages für die Vergangenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 III. Die Erstreckung der Nichtigkeit gem. § 139 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 1. Die Voraussetzungen des § 139 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 2. Die Anwendung des § 139 auf wucherische Franchisevereinbarungen . . . . . . 183 a) § 139 und die Franchisevereinbarung Typ I . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 b) § 139 und die Franchisevereinbarung Typ II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 c) § 139 und die Franchisevereinbarung Typ III . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 d) § 139 und die Franchisevereinbarung Typ IV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 IV. Sonstige Auswirkungen der Nichtigkeit auf andere Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . 185 G. Die Ansprüche der Systempartner im Fall der Nichtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 I. Die Rückabwicklung des nichtigen Franchisevertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 1. Die Ansprüche des Franchisegebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 a) Der Ausschluss der Ansprüche aus Leistungskondiktion durch § 817 S. 2 186 b) Die Ansprüche des Franchisegebers aus den §§ 985 ff. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 c) Die Begrenzung des § 817 S. 2 durch den „eingeschränkten Leistungsbegriff“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 d) Die Rückabwicklung des „faktischen Franchiseverhältnisses“ . . . . . . . . . . . 190 2. Die Ansprüche des Franchisenehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 II. Die sonstigen Ansprüche des Franchisenehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 1. Der Ausgleichsanspruch nach § 89b HGB analog . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 2. Die Schadensersatzansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 a) Ansprüche aus culpa in contrahendo (§ 311 Abs. 2, 3 i. V. m. § 280 Abs. 1) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 b) Schadensersatzansprüche aus deliktischer Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195

Inhaltsverzeichnis

17

Kapitel 4 Die Sittenwidrigkeitskontrolle einer auffällig überhöhten Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 1

196

A. Die Sittenwidrigkeitsformel des § 138 Abs. 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 I. Inhalt und Funktion der Sittenwidrigkeitsformel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 II. Die Bildung von Fallgruppen als Mittel der inhaltlichen Konkretisierung . . . . . . 198 1. Die Abwägung der betroffenen Interessen als gedankliche Grundlage . . . . . . 198 2. Die Bewertung der abzuwägenden Interessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 3. Die Festlegung der Sittenwidrigkeitsmerkmale und die Gesamtwürdigung 200 B. Die Herleitung der maßgeblichen Sittenwidrigkeitsmerkmale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 I. Sperrwirkung des § 138 Abs. 2? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 II. Die in Literatur und Rechtsprechung vertretenen Ansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 1. Das Missverhältnis als alleiniger Auslöser des Sittenwidrigkeitsurteils? . . . . 204 a) Die Angemessenheit des Wertverhältnisses und die Vertragsgerechtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 b) Die Kritik in Lehre und Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 c) Das Fehlen eines geeigneten Maßstabs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 d) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 2. Der Unwertgehalt des § 138 Abs. 2 als Konkretisierungsmaßstab – Der Ansatz des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 a) Das Erfordernis zusätzlicher, zum Missverhältnis hinzutretender Umstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 b) Die verwerfliche Gesinnung als zusätzlicher Umstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 aa) Der Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 bb) Der Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 c) Der Monopolmissbrauch als zusätzlicher Umstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 d) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 aa) Der fehlende eigenständige Unwertgehalt der verwerflichen Gesinnung und des Monopolmissbrauchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 bb) Der fehlende Erkenntnisgehalt des Begründungsansatzes der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 III. Die Herleitung der Sittenwidrigkeitsmerkmale im Wege der Interessenabwägung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 1. Die Notwendigkeit der Interessenabwägung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 2 Wagenseil

18

Inhaltsverzeichnis 2. Die Ermittlung der betroffenen Interessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 3. Die Bewertung der betroffenen Interessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 a) Das Prinzip der Privatautonomie als Bewertungsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . 216 aa) Die Verbindlichkeit des Rechtsgeschäfts als Folge der privatautonomen Gestaltungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 bb) Die Verhandlungsdisparität als Gefährdung des vertraglichen Ausgleichsmechanismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 b) Der Grundsatz des Vertrauensschutzes als Bewertungsmaßstab . . . . . . . . . 220 c) Die gesetzgeberische Gewichtung der Interessen im Verhältnis zueinander . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 aa) Bei einer Parität der Verhandlungspositionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 bb) Bei einer Disparität der Verhandlungspositionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 a) Die sonstigen gesetzlichen Regelungen als Orientierungsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 b) Der Wuchertatbestand nach § 138 Abs. 2 als gesetzgeberische Vorgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 g) Die Regeln zur Anfechtung nach § 119 als gesetzgeberische Vorgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 d) Die Regeln zur Anfechtung nach § 123 als gesetzgeberische Vorgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Vergleichbarkeit der Interessenlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die Beachtlichkeit des Vertrauens im Falle einer Täuschung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . gg) Die Beachtlichkeit des Vertrauens im Falle einer Drohung

225 225 225 226

e) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 4. Der Ausgleich der Interessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 a) Bei Parität der Verhandlungspositionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 b) Die denkbaren Formen des Interessenausgleichs im Falle einer Verhandlungsdisparität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 aa) Der Interessenausgleich über die Rechtsfolgenseite . . . . . . . . . . . . . . . . 228 a) Die finanzielle Kompensation des schutzwürdigen Vertrauens . . 228 b) Die Einschränkung der Nichtigkeitsfolge des § 138 Abs. 1 . . . . . 229 bb) Der Interessenausgleich über die Festlegung der Sittenwidrigkeitsmerkmale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 5. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 IV. Der Umfang der Sittenwidrigkeitsprüfung und die Gesamtwürdigung . . . . . . . . . 232 C. Die Stellung des § 138 Abs. 1 im System der hier einschlägigen Schutznormen . . . . 234 I. Die Stärkung der Verhandlungsposition des formal unterlegenen Vertragsteils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234

Inhaltsverzeichnis

19

II. Die Inhaltskontrolle rechtsgeschäftlicher Vereinbarungen bei Bestehen eines (formalen) Machtgefälles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 III. § 138 als normatives Maximum der Wirksamkeitskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 1. Die Wirksamkeitskontrolle durch § 138 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 2. § 138 Abs. 2 als Maximum der denkbaren Gestaltungswirkung . . . . . . . . . . . . . 239 3. § 138 Abs. 1 als Auffangtatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 D. Die inhaltlichen Anforderungen an die Sittenwidrigkeitsmerkmale . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 I. Die Möglichkeit der wechselseitigen Kompensation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 II. Der Inhalt des Rechtsgeschäfts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 1. Der maßgebliche Prüfungsumfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 a) Das Äquivalenzverhältnis als Ausgangspunkt der Prüfung . . . . . . . . . . . . . . 243 b) Die Gesamtwürdigung und der Umfang der Sittenwidrigkeitsprüfung . . . aa) Die Gesamtwürdigung als allgemeines Prüfprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die Erweiterung des für den Äquivalenzvergleich maßgeblichen Prüfungsumfangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Berücksichtigung vertraglicher Nebenabreden durch Einbeziehung in den Äquivalenzvergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Berücksichtigung der vertragsspezifischen Risikofaktoren g) Die Zusammenfassung rechtlich selbständiger Leistungsverhältnisse im Rahmen des Äquivalenzvergleichs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

244 244 245 245 249 250

c) Sonstige gesetzliche Wertungen als Rechtfertigung eines Gesamtvergleichs? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 aa) Der Rechtsgedanke der Additionsklausel gem. § 291 Abs. 1 S. 2 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 bb) Die Einheitstheorie und der Rechtsgedanke des Einwendungsdurchgriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 2. Das auffällige Missverhältnis i. S. d. § 138 Abs. 2 als Erheblichkeitsgrenze 254 3. Das Existenzminimum als Maßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 a) Das Sozialstaatsprinzip als gesetzgeberische Vorgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 b) Die Pfändungsgrenze des § 850 c ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 c) Der Sozialhilfesatz des BSHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 III. Die Verhandlungsdisparität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 1. Die Ermittlung der Verhandlungsdisparität anhand typisierender Merkmale 258 a) Die Berücksichtigung „struktureller Ungleichgewichtslagen“ in der Gesetzgebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 b) Die typisierende Betrachtungsweise der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . 259 c) Die Notwendigkeit einer einzelfallbezogenen Feststellung der Verhandlungsdisparität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 2*

20

Inhaltsverzeichnis 2. Das erforderliche Maß der beeinträchtigenden Wirkung der Verhandlungsdisparität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 3. Die Ursachen der Verhandlungsdisparität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 a) Wirtschaftliche oder soziale Mächtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 b) Psychische Drucksituationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 c) Intellektuelle Unterlegenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 IV. Die Kausalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 V. Das subjektive Element . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 1. Die Formen des subjektiven Elements . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 a) Das Bewusstsein der Sittenwidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 b) Die verwerfliche Gesinnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 c) Die positive Kenntnis und die (grob-)fahrlässige Unkenntnis . . . . . . . . . . . . 270 d) Das Verhältnis der verwerflichen Gesinnung zur positiven Kenntnis / fahrlässigen Unkenntnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 2. Die inhaltlichen Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 a) Die Schutzwürdigkeit des Vertrauens als maßgeblicher Aspekt . . . . . . . . . 272 b) Die Beachtlichkeit der aus § 138 Abs. 2 folgenden gesetzgeberischen Vorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 c) Die fahrlässige Unkenntnis als relevanter Maßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 d) Die Zulässigkeit der fahrlässigen Unkenntnis als subjektives Element . . . 277 e) Der Umfang der Kenntnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 3. Der Wegfall des subjektiven Elements . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 VI. Die Gesamtwürdigung als abschließender Prüfungspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281

E. Die Beweiswürdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 I. Die tatsächliche Vermutung der verwerflichen Gesinnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 1. Der Ansatz der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 2. Die Kritik an der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 II. Der Nachweis der Kausalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 III. Der Nachweis des subjektiven Elements . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 F. Die Rechtsfolgen des § 138 Abs. 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 I. Die Reichweite der Nichtigkeit des § 138 Abs. 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 II. Die Nichtigkeit des Verpflichtungsgeschäfts in seiner Gesamtheit . . . . . . . . . . . . . 287 III. Die Nichtigkeit von Anfang an . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288

Inhaltsverzeichnis

21

G. Die Ansprüche der Systempartner im Fall der Nichtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 I. Die Rückabwicklung des nichtigen Franchisevertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 1. Die Ansprüche des Franchisegebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 2. Die Ansprüche des Franchisenehmers und die Saldotheorie . . . . . . . . . . . . . . . . 290 II. Die sonstigen Ansprüche des Franchisenehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323

Abkürzungsverzeichnis 1. WiKG

Das Erste Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität vom 29. 7. 1976

ABGB

Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch vom 1. Juni 1811 (Österreich)

ABl.

Amtsblatt, vornehmlich Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften, bzw. der Europäischen Union

AbzG

Gesetz betreffend die Abzahlungsgeschäfte vom 16. Mai 1894

AcP

Archiv für die civilistische Praxis, Tübingen

AG

Amtsgericht, Aktiengesellschaft, Die Aktiengesellschaft, Köln

AGB

Allgemeine Geschäftsbedingungen

AGBG

Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen vom 9. Dezember 1976

AP

Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts, München

BAG

Bundesarbeitsgericht

BAGE

Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts, Heidelberg

BB

Der Betriebsberater, Heidelberg

BFF

Business-Format-Franchising

BGB

Bürgerliches Gesetzbuch vom 18. August 1896 in der Fassung vom 2. Januar 2002

BGBl.

Bundesgesetzblatt

BGH

Bundesgerichtshof

BGHSt

Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen, Amtliche Sammlung, Köln

BGHZ

Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen, Amtliche Sammlung, Köln

BRAK

Bundesrechtsanwaltskammer

BRAK-Mitt.

BRAK-Mitteilungen, Informationen zu Berufsrecht und Berufspolitik, Berlin

BR-Drs 586 / 73

Bundesrat Drucksache 586 / 73 (20. 09. 1973) Gesetzesantrag des Landes Hessen. Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Bürgerlichen Gesetzbuches

BR-DrS. 54 / 77

Bundesrat Drucksache 54 / 77 (27. 01. 1977) Gesetzesantrag des Landes Hessen. Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Bürgerlichen Gesetzbuches

Abkürzungsverzeichnis

23

BR-DrS. 573 / 80

Bundesrat Drucksache 573 / 80 (06. 11. 1980). Gesetzesantrag des Landes Hessen. Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Bürgerlichen Gesetzbuches

BSHG

Bundessozialhilfegesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 23. März 1994

BStBl

Bundessteuerblatt, Bonn

BT-Drucks.

Drucksachen des Bundestages, Bonn

BT-DruckS. 1 / 3856, S. 40

Deutscher Bundestag 1. Wahlperiode Drucksache 1 / 3856 (15. 11. 1952) Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Handelsgesetzbuches (Recht der Handelsvertreter)

BT-DruckS. 7 / 3441

Deutscher Bundestag 7. Wahlperiode Drucksache 7 / 3441 (01. 04. 1975) Gesetzentwurf der Bundesregierung Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität (1. WiKG)

BT-DruckS. 7 / 5291

Deutscher Bundestag 7. Wahlperiode Drucksache 7 / 5291 (03. 06. 1976) Bericht und Antrag des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform zu den von der Bundesregierung eingebrachten Entwurf eines Ersten Gesetzes zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität (1. WiKG)

BT-DruckS. 10 / 4595

Deutscher Bundestag 10. Wahlperiode Drucksache 10 / 4595 (19. 12. 1985) Gesetzentwurf der Abgeordneten Dr. Schöfberger, Dr. Emmerlich, Bachmeier, Fischer (Osthofen), Klein (Dieburg), Dr. Kübler, Lambinus, Frau Dr. Martiny-Glotz, Reschke, Schmidt (München), Schröder (Hannover), Dr. Schwenk (Stade), Stiegler, Dr. de With, Wolfram (Recklinghausen) Dr. Vogel und der Fraktion der SPD. Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung des Kreditwuchers und zur Vertragshilfe bei notleidenden Krediten (Kreditwuchergesetz)

BT-DruckS. 10 / 6090

Deutscher Bundestag 10. Wahlperiode Drucksache 10 / 6090 (30. 09. 1996) Antwort der Bundesregierung auf die Große Anfrage der Abgeordneten Doss, Hauser (Krefeld), Wissmann, Hinsken, Landré, Dr. Unland, Pohlmann, Kraus u. a. und der Fraktion der FDP – Drucksache 10 / 5812 – Lage und Perspektiven des selbständigen Mittelstandes in der Bundesrepublik Deutschland

BT-Drucksache 11 / 554

Deutscher Bundestag 11. Wahlperiode Drucksache 11 / 554 (25. 06. 1987) Bericht des Bundeskartellamtes über seine Tätigkeit in den Jahren 1985 / 86 sowie über die Lage und Entwicklung auf seinem Aufgabengebiet

BUrlG

Mindesturlaubsgesetz für Arbeitnehmer (Bundesurlaubsgesetz) vom 8. Januar 1963

BVerfG

Bundesverfassungsgericht

BVerfGE

Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, Amtliche Sammlung, Tübingen

24

Abkürzungsverzeichnis

DB

Der Betrieb, Düsseldorf

DFV

Deutscher Franchise-Verband

DJ

Deutsche Justiz, Berlin

DJZ

Deutsche Juristenzeitung, Berlin

DNotZ

Deutsche Notar-Zeitschrift, München / Berlin

DRiZ

Deutsche Richterzeitung, Köln / Berlin

DStR

Deutsches Steuerrecht, München / Berlin / Frankfurt a. M.

EG

Einführungsgesetz; Europäische Gemeinschaft

EU

Europäische Union

EuGH

Europäischer Gerichtshof

EWiR

Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht, Köln

FamRZ

Zeitschrift für das gesamte Familienrecht, Ehe und Familie im privaten und öffentlichen Recht, Bielefeld

FG

Festgabe

FLF

Finanzierung.Leasing.Factoring, Berlin

FN

Fußnote

FS

Festschrift

GG

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland vom 23. Mai 1949

GRUR

Gewerblicher Rechtschutz und Urheberrecht, München / Frankfurt a. M. / Berlin

GRUR Int.

Gewerblicher Rechtschutz und Urheberrecht, Auslands- und internationaler Teil, München

GS

Gedächtnisschrift

GWB

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 27. Juli 1957 in der Fassung der Bekanntmachung vom 26. August 1998

GWB a. F.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 27. Juli 1957 in der Fassung der Bekanntmachung vom 20. Februar 1990

HGB

Handelsgesetzbuch vom 10. Mai 1897

HRR

Höchstrichterliche Rechtsprechung, Berlin

Initativbanking 1 – 2002

N. N.: Gründung mit System, in: Initiativbanking Heft 1 – 2002, S. 4 ff.

JA

Juristische Arbeitsblätter, Berlin

JR

Juristische Rundschau, Berlin

JuS

Juristische Schulung, München

JW

Juristische Wochenschrift, Leipzig

JZ

Juristen-Zeitung, Tübingen

KG

Kammergericht

KSchG

Kündigungsschutzgesetz vom 25. August 1969

Abkürzungsverzeichnis

25

LAG

Landesarbeitgericht

LG

Landgericht

LM

Das Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen, herausgegeben von Lindenmaier und Möhring, München

LZ

Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht, München / Berlin / Leipzig

MDR

Monatsschrift für Deutsches Recht, Hamburg

NJW

Neue Juristische Wochenschrift, München / Frankfurt a. M.

NJW-RR

NJW Rechtsprechungs-Report, München / Frankfurt a. M.

NStZ

Neue Zeitschrift für Strafrecht, München / Frankfurt a. M.

NZA

Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht, München

NZG

Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht, München / Frankfurt a. M.

NZM

Neue Zeitschrift für Miet- und Wohnungsrecht, München / Frankfurt a. M.

OGH

Oberster Gerichtshof (österr.)

OLG

Oberlandesgericht

PDF

Product – Distribution – Franchising

RabelsZ

Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht, Tübingen

RdA

Recht der Arbeit, München / Frankfurt a. M.

RdNr.

Randnummer

Recht

Das Recht – Rundschau für den deutschen Juristenstand, Hannover

RG

Reichsgericht

RGZ

Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen, Amtliche Sammlung, Berlin / Leipzig

RIW

Recht der Internationalen Wirtschaft, Heidelberg

StGB

Strafgesetzbuch vom 15. Mai 1871 in der Fassung der Bekanntmachung vom 13. November 1998

StGB a. F.

Strafgesetzbuch vom 15. Mai 1871 in der Fassung der Bekanntmachung vom 10. März 1987

UWG

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 7. Juni 1909

VerbrKrG

Verbraucherkreditgesetz vom 17. Dezember 190

WiB

Wirtschaftsrechtliche Beratung, München / Frankfurt a. M.

WM

Wertpapiermitteilungen, Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht, Frankfurt a. M.

WuW

Wirtschaft und Wettbewerb, Düsseldorf / Frankfurt a. M.

WuW / E

Wirtschaft und Wettbewerb / Entscheidungssammlung zum Kartellrecht, Düsseldorf

26

Abkürzungsverzeichnis

ZfA

Zeitschrift für Arbeitsrecht, Köln / Berlin / Bonn / München

ZHR

Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht, Heidelberg

ZIP

Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis, Köln

ZMR

Zeitschrift für Miet- und Raumrecht, Düsseldorf

ZPO

Zivilprozessordnung in der Fassung vom 12. September 1950

Einleitung A. Ökonomische Bedeutung und Perspektiven des Franchising I. Die wirtschaftliche Stellung des Franchising in Deutschland Während im Jahre 1982 der Bekanntheitsgrad des Begriffs „Franchising“ in der Bundesrepublik bei gerade 5 Prozent lag1, ist eine Begegnung mit dem „Phänomen“ Franchising heutzutage fast unvermeidlich. Dies gilt nicht nur für das Geschäftsleben, sondern wird schon bei einem Spaziergang durch eine deutsche Fußgängerzone deutlich. Hier kann man unter den goldenen Bögen eines global operierenden Fastfood-Unternehmens seinen Big Mac verspeisen und die neuesten Modetrends in den Auslagen diverser Bekleidungsgeschäfte, wie z. B. Benetton und Marco Polo, bewundern, welche ebenfalls als Franchising-Unternehmen ihren Siegeszug um die Welt antraten. Dementsprechend wird der Begriff des Franchising inzwischen von einigen geradezu als Zauberformel für schnellen und sicheren wirtschaftlichen Erfolg propagiert. Die Gründe dafür werden deutlich, wenn man die wirtschaftliche Stellung und Entwicklung des Franchising auf nationaler und internationaler Ebene betrachtet. Obwohl auch die Franchising-Branche von den konjunkturellen Schwankungen in der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung nicht völlig unbeeinträchtigt bleibt2, bilden Franchising-Systeme in Deutschland nach wie vor einen äußerst dynamischen Wachstumsmarkt. Während Mitte der achtziger Jahre ca. 140 Systeme in der Bundesrepublik bestanden3, sollen nach einer Untersuchung des Deutschen Franchise-Verbands im Jahr 2000 rund 37.000 Franchisenehmer in mehr als 800 Franchising-Systemen einen Umsatz von 21,5 Milliarden Euro erwirtschaftet haben. Somit habe sich der Umsatz im Vergleich zu 1999 um 13,3 Prozent erhöht4. Diese Wachstumsraten können nicht überraschen, wenn man sich vor Augen führt, dass im Schnitt in Deutschland jedes Jahr 3.500 neue Franchiseverträge abgeSkaupy, DB 1982, S. 2446 (2446). Vgl. zu den derzeitigen Problemen im Fastfood-Sektor z. B. Kerbusk, Spiegel v. 6. 1. 2003, S. 80 (80 f.); s. a. Bar-Hillel, Evening Standard v. 23. 4. 2003, S. 18 (18) zu den Problemen franchisierter Fastfood-Unternehmen im Vereinigten Königreich. 3 Clemens, S. 49. 4 Alle Angaben aus Initiativbanking 1 – 2002, S. 4 (5). 1 2

28

Einleitung

schlossen werden5. Damit nehmen die in der Bundesrepublik bestehenden Franchising-Systeme inzwischen in Europa eine Spitzenposition ein6. Dabei hat das Konzept des Franchising in nahezu allen Branchen Einzug gehalten. Neben so bekannten und global agierenden Franchising-Systemen wie z. B. „McDonald’s“ und „Burger King“ gehören auch Ketten wie „Der Teeladen“ und Nachhilfe-Institute wie der „Studienkreis“ und die „Schülerhilfe“ zur großen „Familie“ der Franchiseunternehmen. So hat das Franchising inzwischen nicht nur in der Gastronomie (neben den bereits erwähnten angloamerikanischen Systemen sind hier insbesondere die Wienerwald-Restaurants zu erwähnen) Fuß gefasst, sondern auch in der Hotellerie (Hilton und Sheraton Hotels), dem Textilhandel (Rodier, Benetton), dem Drogerie- und Kosmetikbereich (Ihr Platz, Yves Rocher), der Getränkeabfüllung (Coca-Cola) bis hin zu Reinigungsdiensten (Martinizing, ProperShop) und Autovermietung (Hertz)7. Selbst Anlageberatungen und Zeitarbeitsvermittlungen werden inzwischen als Franchising-Systeme organisiert und sind so bundesweit vertreten. Der Schwerpunkt der Franchiseneugründungen liegt dabei offenkundig im Handels- und Dienstleistungssektor8, so dass im Hinblick auf dessen wachsende gesamtwirtschaftliche Bedeutung mit einer weiteren Zunahme an Franchising-Systemen zu rechnen ist9.

II. Die Entwicklung des Franchising Durch diese positive Entwicklung findet das Franchising in Deutschland endgültig den Anschluss an die internationale Entwicklung. Denn zunächst verlief die Entwicklung des Franchising in der Bundesrepublik eher zögerlich. Als erstes Franchising-System versuchte sich Mitte der Sechziger Jahre die Wimpy FastfoodKette zu etablieren. Erst Ende der Sechziger Jahre entwickelten sich eigenständige deutsche Franchising-Systeme. Diese entstanden mehrheitlich aus Filialsystemen wie OBI, Nordsee und Ihr Platz10. Dagegen hatte das Franchising als neuartige Vertriebsform in den europäischen Nachbarländern bereits um einiges früher Fuß fassen können. Dies gilt insbesondere für Frankreich, welches diesbezüglich lange Zeit eine Pionierstellung innehatte. Erstmalig in Europa wurde dort 1928 durch die Lainiere de Roubaix ein Franchising-System für Damenmode (Rodier) eingeführt. Aber auch in Großbritannien Giesler, WM 2001, S. 1441 (1441). Vgl. Tabelle bei Faseli, S. 19 (Zahlen für 1997). 7 Vgl. dazu die Übersicht über 140 Systeme bei Clemens, S. 51 ff. 8 Hänlein, DB 2000, S. 374 (374); Nach einer Branchenzuordnungsanalyse des Deutschen Franchise-Verbandes sind 42 Prozent der Franchising-Systeme dem Dienstleistungssektor zuzurechnen, vgl. Initiativbanking 1 – 2002, S. 4 (4). 9 Vgl. Martinek, Vertragstypen, S. 86; Skaupy, DB 1982, S. 2446 (2446). 10 Tietz, S. 64 f. 5 6

A. Ökonomische Bedeutung und Perspektiven des Franchising

29

fand das Franchising schon relativ früh weite Verbreitung. Hier konnten vor allem die Ableger US-amerikanischer Franchising-Systeme Fuß fassen und von dort aus europaweit expandieren. Für das Jahr 2002 geht die British Franchise Association von ca. 677 Systemen aus, welche mit ca. 326.000 Franchisenehmern einen Gesamtumsatz von über 9, 5 Mio. Pfund Sterling erwirtschaften11. Damit ist das Franchising auf der gesamteuropäischen Ebene weiterhin auf dem Vormarsch. Nach Schätzung des Europäischen Franchise-Verbandes (EFF) gibt es in der europäischen Union inzwischen mehr als 4.500 Franchisegeber. Sie beschäftigen zusammen mit den ihnen angeschlossenen 167.000 Franchisenehmern etwa 1,5 Millionen Arbeitnehmer und verzeichneten 1999 einen Umsatz von rund 160 Mrd. Euro12. Im Zuge des gemeinsamen Europäischen Marktes und dessen Erweiterung ist dabei eine verstärkte Internationalisierung der europäischen FranchisingSysteme zu erwarten. Dies wird voraussichtlich sowohl einen spürbar gesteigerten Wettbewerb zwischen den europäischen Systemen untereinander als auch mit anderen außereuropäischen Unternehmen zur Folge haben. Denn das Franchising hat sich zu Beginn des 21. Jahrhunderts auf globaler Ebene zu einem bedeutenden Wirtschaftsfaktor entwickelt. Weltweit sollen inzwischen ca. 16.000 Franchising-Systeme existieren13. Der Löwenanteil dieser Franchising-Systeme hat dabei nach wie vor seinen Ursprung im Mutterland des Franchising, den USA. Dort hatten sich schon im 19. Jahrhundert die ersten Vorformen des kommerziellen Franchising entwickelt. Als erstes Unternehmen bediente sich die Singer Sewing Machine Company ab 1863 zum Absatz ihrer Nähmaschinen eines Vertriebsnetzes mit angegliederten, aber finanziell selbständigen Partnern. Später folgten General Motors und die ersten Mineralölproduzenten. Die ersten („klassischen“) Franchising-Systeme entstanden um die Jahrhundertwende. Im Jahr 1900 wurde mit der Vergabe von Lizenzen an lokale Abfüllstationen durch Coca-Cola das erste Waren-Franchising-System begründet. Zwei Jahre später begann Louis K. Liggett Drugstore-Inhabern das Recht einzuräumen, ihr Geschäft unter dem Namen Rexall zu betreiben. Bei diesem „Franchising der ersten Generation“14 handelte es sich um reines Produkt-Franchising, das sich auf den Vertrieb bzw. Produktion bestimmter Waren beschränkte. Erst nach dem Zweiten Weltkrieg entstanden die ersten Business-Franchising-Systeme („Franchising der zweiten Generation“), die sich durch das heute für das Franchising typische umfassende Leistungsangebot, das alle möglichen Aspekte des Geschäftsbetriebes erfasst, auszeichneten. Mit diesen Systemen setzte ab 1950 im allgemeinen wirtschaftlichen Aufschwung der Nachkriegszeit ein regelrechter Ledger, Evening Standard v. 28. 4. 2003, S. 58. Vgl. http: // www.franchiseportal.de. Nach anderen Angaben sollen europaweit über 3.000 Franchising-Systeme bestehen, vgl. Hänlein, DB 2000, S. 374 (374). 13 Vgl. http: // www.franchiseportal.de – Stichwort: Geschichte des Franchising, Weltweiter Durchbruch. 14 Martinek, Vertragstypen, S. 6 f. 11 12

30

Einleitung

Franchiseboom ein. Seit den Siebziger Jahren wächst der nationale Franchisemarkt in den USA beständig. Im Jahre 1994 gab es dort rund 3.600 Franchising-Systeme mit ca. 550 000 Franchisenehmern, die einen Umsatz von ca. 800 Mrd. US-Dollar erzielten15. Inzwischen ist die Zahl der Franchisebetriebe auf ca. 6.000 angestiegen. Rund ein Drittel der US-amerikanischen Gesamtwirtschaft soll aus Franchising-Systemen bestehen16. Für das Jahr 2010 wird mit einem Wachstum der Umsatzerlöse auf 2,5 Billionen US-Dollar gerechnet. Dies wären 50 Prozent der gesamten in den USA erzielten Einzelhandelsumsätze 17.

III. Die Vorteile des Franchising Das erhebliche Wachstumspotential des Franchising resultiert aus einer Reihe von Vorteilen, die dieses gegenüber herkömmlichen Kooperationsformen besitzt.

1. Aus gesamtwirtschaftlicher Perspektive Für den Verbraucher bedeutet Franchising vor allem eine bekannte Marke, mit der die Garantie eines bestimmten qualitativen und preislichen Standards verbunden ist, was insbesondere im Dienstleistungsbereich relevant sein kann18. Auf diese Weise erspart das Franchising dem Konsumenten Such- und Informationskosten. Gleichzeitig wird durch das enge Vertriebsnetz dem Kunden eine bessere Marktversorgung geboten als bei zentralisierten Systemen19. Indem der Schritt in die Selbständigkeit erleichtert wird, erfolgt auf gesamtwirtschaftlicher Ebene tendenziell eine Stärkung mittelständischer Unternehmen20. Dabei wird zugleich durch das franchisetypische System wettbewerbsfähiger, selbständiger Kaufleute einer zunehmenden gesamtwirtschaftlichen Konzentration durch Filialsysteme und Großunternehmen entgegengewirkt21. Daraus resultiert auch eine gewisse Entlastung des Arbeitsmarktes22. Durch die systembedingte De15 Nachweise bei Faseli, Franchising, S. 15, zu beachten ist jedoch, dass der US-Franchisebegriff sehr weit ist, vgl. dazu Martinek, Franchising, S. 68, 185; Buschbeck-Bülow, BB 1989, S. 352 (352). 16 Hänlein, DB 2000, S. 374 (374). 17 Nachweise bei Faseli, Franchising, S. 16. 18 Zum Thema Dienstleistungen als Markenartikel vgl. z. B. Boehm / Kuhn / Skaupy (Boehm), S. 42 ff. 19 Bodewig, Beier-FS, S. 936 (950). 20 Vgl. dazu Skaupy, DB 1982, S. 2446 (2447); ders., Franchising, S. 19; Weber, JA 1983, S. 347 (348). 21 BT-Drucks. 10 / 6090, S. 11 f. (Ziffer 20); BT-Drucks. 11 / 554, S. 32; s. a. Bunte, NJW 1986, S. 1406 (1406). 22 Clemens, S. 26 f.; Tietz, S. 53.

A. Ökonomische Bedeutung und Perspektiven des Franchising

31

zentralisierung und das verminderte Investitionsrisiko kann zudem in strukturschwachen Regionen eine Ansiedlung von Gewerbebetrieben erfolgen.

2. Aus Sicht des Franchisegebers Dem Franchisegeber ist es möglich, mit einem vergleichsweise geringen Kapitaleinsatz ein umfassendes Netz an Niederlassungen relativ schnell aufzubauen und so seinen Bekanntheitsgrad und Marktanteil auszuweiten23. Das Franchising stellt damit ein ideales Expansionsinstrument für Geschäftsideen aller Art dar. Durch die unternehmerische Initiative des Franchisenehmers ist zumeist eine effizientere und kundennähere Geschäftspolitik der einzelnen Betriebe möglich als dies z. B. bei einem Filialsystem der Fall wäre24.

3. Aus Sicht des Franchisenehmers Für den Franchisenehmer wird das unternehmerische Risiko bei der Unternehmensgründung stark verringert und so der Schritt in die Selbständigkeit erleichtert. (Die Konkursquote beträgt bei Franchising-Unternehmen nur 3 Prozent im Gegensatz zu 50 Prozent bei konventionellen Existenzgründungen)25. Der Marktzutritt wird durch entsprechende Schulungs- und Betreuungsmaßnahmen des Franchisegebers sowie durch systeminterne Finanzierungshilfen erleichtert. Auch profitiert der einzelne Betrieb vom schon bestehenden, meist überregionalen Image des Franchising-Systems und dessen Public-Relations-Maßnahmen sowie von weiteren Leistungen des Franchisegebers wie z. B. Übernahme der Marktforschung, Kostenrechnung, Erfolgskontrolle usw.26. Durch diese Leistungen und den damit verbundenen Synergie-Effekten erhält der Franchisenehmer einen Wettbewerbsvorsprung gegenüber seinen Mitkonkurrenten am Markt27.

IV. Die Risiken und Probleme des Franchising Diesen Vorteilen stehen allerdings gewisse wirtschaftliche und rechtliche Probleme gegenüber, welche sich zum Teil aus der Organisationsstruktur des Franchising geradezu zwangsläufig ergeben.

23 24 25 26 27

Bunte, NJW 1986, S. 1406 (1406); s. a. Skaupy, BB 1969, S. 113 (114). Skaupy, DB 1982, S. 2446 (2448 f.); Weber, JA 1983, S. 347 (349). Vgl. Tietz, S. 55; s. a. Karle, SZ v. 22. 05. 95, S. 5 Clemens, S. 8 f.; Weber, JA 1983, S. 347 (349 f.). Mack, S. 67 f.

32

Einleitung

1. Aus gesamtwirtschaftlicher Perspektive Gesamtwirtschaftlich ist hier die teilweise Verdrängung herkömmlicher Handwerks- und Einzelhandelsbetriebe durch spezialisierte Franchising-Systeme anzuführen. Insbesondere die große Verbreitung international tätiger Systeme wird den Überlebenskampf des traditionellen Einzelhandelsbetriebs noch schwerer machen. Der damit verbundene Verlust regionaler und nationaler Identität und Originalität in manchen Sektoren ist, so bedauerlich er auch sein mag, wohl kaum noch aufzuhalten. 2. Aus Sicht des Franchisegebers Durch die systembedingt notwendigen umfassenden Schulungsmaßnahmen und die damit verbundene Offenlegung seines geschäftlichen Know-how erwächst dem Franchisegeber oftmals ein latentes wirtschaftliches Risiko. Die Gefahr, auf diese Weise die eigene Konkurrenz auszubilden und durch Nachahmer und Trittbrettfahrer, welche sich so die regelmäßig immens hohen Entwicklungskosten sparen, u. U. sogar vom Markt verdrängt zu werden, ist gerade für junge erst im Aufbau begriffene Systeme nicht zu unterschätzen. Ein weiteres Konfliktpotential bilden Franchisenehmer, welche durch eine mangelhafte Leistungserbringung den Ruf des Systems (sog. „Goodwill“) schädigen. Gerade im Hinblick darauf ist es aus Sicht des Franchisegebers problematisch, dass er gegenüber dem Franchisenehmer oftmals finanzielle Hilfestellungen zur Anschubfinanzierung durch die Gewährung oder Sicherung von Geschäftseröffnungskrediten leisten muss. Denn diese finanziellen Leistungen laufen Gefahr, bei einem Scheitern des Kooperationsverhältnisses zwischen den Systempartnern unwiederbringlich verloren zu gehen28. Um derartige Risiken zu minimieren, eröffnet allerdings das Franchising dem Franchisegeber die Möglichkeit, eine mangelnde Integrations- und Kooperationsbereitschaft des Franchisenehmers zu verhindern bzw. entsprechend darauf zu reagieren29. In diesem Zusammenhang bietet das Franchising neben möglichen Sanktionen, wie sie die Kündigung des Vertrages oder (u. U. massive) Vertragsstrafen darstellen, als Kooperationsform dem Systembetreiber die (präventive) Möglichkeit, die Selbständigkeit des Franchisenehmers durch umfassende Kontrollrechte und detaillierte Verhaltensregeln einzuschränken. Dadurch wird es dem Franchisegeber ermöglicht, eine für ihn interessengerechte und zentralgesteuerte Geschäftspolitik zu betreiben. Die Systemtreue des Franchisenehmers kann zudem durch s. a. Lenzen, RIW 1984, S. 586 (586 f.). Anschauungsmaterial zu dieser Problematik und insbesondere zu den Sanktionsmöglichkeiten der Systembetreiber bieten die einschlägigen Entscheidungen wie z. B. BGH, NJW 1985, S. 1894 (1894 ff.) (McDonald’s), vgl. dazu auch die Besprechung von Böhner in NJW 1985, S. 2811 ff. 28 29

A. Ökonomische Bedeutung und Perspektiven des Franchising

33

entsprechende Kautionszahlungen („Down-Payment“) [vgl. dazu unten Kap. 1 B. II. 3. a) aa)] sichergestellt werden. Im Hinblick auf den Stellenwert dieser Kontrollund Überwachungsmöglichkeiten gehen manche Stimmen in der Franchising-Literatur sogar so weit, ein „wirtschaftliches Gebot“ zu formulieren, wonach ein Franchising-System umso erfolgreicher sei, je straffer es organisiert sei30.

3. Aus Sicht des Franchisenehmers Die durch derartige Maßnahmen und Vertragsgestaltungen bewirkte starke Bindung an das jeweilige System und die damit verbundene Einschränkung der unternehmerischen Freiheit des Franchisenehmers bewirken in aller Regel dessen massive Abhängigkeit vom Gesamterfolg des Systems. Als problematisch erscheint dabei insbesondere, dass der Franchisenehmer trotz seiner weitestgehenden Eingliederung in ein bestimmtes Geschäftskonzept regelmäßig das volle unternehmerische Risiko allein zu tragen hat. So können u. U. vom Franchisenehmer selbst nicht beeinflussbare Faktoren wie etwa ein genereller Imageverlust des gesamten Systems für dessen Geschäftstätigkeit gravierende Konsequenzen haben31. Auch besteht für den Franchisenehmer, insbesondere bei neuen noch nicht ausreichend am Markt erprobten Systemen, das Risiko, dass er mangels entsprechender Unterstützung des Franchisegebers bzw. bei Fehlen eines tragfähigen Franchisekonzeptes sein Kapital und seine Arbeitskraft einsetzt, ohne eine entsprechende Rendite erzielen zu können32. Die Franchisevereinbarung eröffnet ganz allgemein mit ihrer, gerade auch für juristische Laien kaum überschaubaren Vielzahl an Vorschriften und Regelungen, die oftmals auf mehrere Schriftstücke verteilt sind, für den jeweiligen Systembetreiber die potentielle Möglichkeit, die vielfältigen vertraglichen Gestaltungsmöglichkeiten zur einseitigen Durchsetzung seiner Interessen zu missbrauchen. Erleichtert wird dies durch den Umstand, dass dieser als Franchisegeber („Franchisor“) im Regelfall auf die inhaltliche Ausgestaltung des Vertragswerkes, vor allem durch die Verwendung vorformulierter Allgemeiner Geschäftsbedingungen, maßgeblichen Einfluss hat. Dagegen sind die Möglichkeiten des Franchisenehmers, an der inhaltlichen Gestaltung der Franchisevereinbarung mitzuwirken, schon im Hinblick auf die systembedingte Uniformität der vertraglichen Regelungen typischerweise stark eingeschränkt.

Lenzen, RIW 1984, S. 586 (587); Gross / Skaupy, S. 23, 168, 176 f., 313. Skauyp, Franchising, S. 67; vgl. die Fallkonstellation in den Entscheidungen BGHZ 136, S. 295 ff. und OLG Frankfurt, NJW-RR 1997, S. 170 ff. (Benetton-„Schockwerbung“). 32 Lenzen, RIW 1984, S. 586 (586 f.); Skaupy, Franchising, S. 67; s. a. den Sachverhalt von OLG Hamm NZG 2000, S. 1169 ff. 30 31

3 Wagenseil

34

Einleitung

B. Das Franchising und die Rechtsordnung I. Die Kontroll- und Eingriffsmöglichkeiten der Rechtsordnung Diesen teilweise zwangsläufig aus dem Wesen des Franchising folgenden Risiken und Missbrauchsmöglichkeiten kann zum Teil durch die Bildung von Franchisebeiräten und der Formulierung eines Ehrenkodex33 entgegengewirkt werden. Art und Umfang mancher mit dem Franchising verbundener Probleme erfordern allerdings ganz offenkundig eine Überprüfung und Regelung durch die staatlichen Organe der Rechtspflege. In den Vereinigten Staaten führte der parallel zum massiven Wachstum des Franchising in der Nachkriegszeit einsetzende zunehmende Missbrauch der Franchising-Idee schon Ende der Sechziger Jahre zu den ersten Kodifikationsversuchen eines eigenständigen „Franchise-Law“34. Entsprechende Tendenzen sind in Deutschland nicht erkennbar. Jedoch kann auch die bestehende Rechtsordnung den mit dem Franchising verbundenen Gefahren auf verschiedenem Wege entgegenwirken. Durch die gängige Gestaltung des Franchisevertrages35 als Formularvertrag (vgl. dazu unten Kap. 1 B. II. 1.) wird zwar das Missbrauchspotenzial durch den Verwender prinzipiell erhöht, zugleich unterliegt dieser jedoch der bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen üblichen Inhaltskontrolle36. Diese hatte bislang im AGB-Gesetz eine gesonderte Regelung gefunden und ist seit dem 1. Januar 2002 in den §§ 305 ff.37 normiert. Hinzu treten die wettbewerbsrechtlichen Regelungen wie z. B. § 14 GWB38 und Art. 81 Abs. 1 EGV39 sowie die zivilrechtlichen Normen des BGB wie z. B. die §§ 105, 134. Zudem kommt als ein zentrales Instrument zur Überprüfung der zivilrechtlichen Wirksamkeit von Franchisevereinbarungen die Sittenwidrigkeitskontrolle nach § 138 in Betracht40. Aus dem Charakter des Franchising als Absatzmittlungsver33 Vgl. z. B. den Ehrenkodex der International Franchise Association sowie den „Europäische Verhaltenskodex für Franchising“: EG-Kommission Kat. CB-81-495-5A-C; abgedruckt bei Skaupy, Franchising, S. 233 ff. 34 Martinek, Vertragstypen, S. 8 f. 35 Als Franchisevertrag wird hier die Vereinbarung bezeichnet, in welcher sich die Systempartner zur Vergabe und Inanspruchnahme der Franchise verpflichten. Im Gegensatz dazu umfasst die Franchisevereinbarung sämtliche vertraglichen Abreden, welche für Begründung und Durchführung des Franchising-Systems erforderlich sind (vgl. dazu sogleich unter Kap. 1 A. III. 2. a). 36 Dazu Ekkenga, AG 1989, S. 301 (301 ff.); ders., Inhaltskontrolle, S. 28 ff.; Liesegang, BB 1991, S. 238 (238 ff.); Zwecker, Inhaltskontrolle, S. 28 ff. 37 §§ ohne Gesetzesangabe sind solche des BGB in der Fassung der Bekanntmachung vom 2. Januar 2002. 38 BGH, NJW 1999, S. 2671 (2672 f.); OLG Köln, RIW 1995, S. 506 (507 f.); LG München I, NJW 1985, S. 1906; s. a. Böhner, NJW 1985, S. 2811 (2811). 39 EuGH, NJW 1986, S. 1415 (1415 ff.); OLG Frankfurt, GRUR 1983, S. 461. 40 Martinek, Franchising, S. 300.

B. Das Franchising und die Rechtsordnung

35

trag folgt, dass hier generell die aus der Rechtsprechung zu den Handelsvertreter-, Kommissionsagenten- und Vertragshändlerverträgen entwickelten Maßstäbe entsprechend anwendbar sind41. Doch darf die Ähnlichkeit des Franchising mit anderen teilweise deutlich älteren Vertriebsformen nicht darüber hinwegtäuschen, dass das Franchising bestimmte systembedingte Eigenschaften besitzt, welche eine spezifische rechtliche Bewertung der auftretenden Probleme erforderlich machen. Daher ist eine eindeutige begriffliche Abgrenzung des Franchising von anderen ähnlichen bzw. systemverwandten Vertragsformen eine zwingende Voraussetzung für die rechtliche Überprüfung der Franchisevereinbarung.

II. Die begriffliche Einordnung als Voraussetzung der rechtlichen Überprüfung 1. Die Vermeidung irreführender begrifflicher Zuordnungen Wird eine entsprechende rechtliche Einordnung des zu überprüfenden Vertragswerkes unterlassen besteht ansonsten die konkrete Gefahr, dass unter dem Begriff des Franchising Fragestellungen diskutiert werden, welche genau betrachtet anderen Vertragsformen zugeordnet werden müssen. Dies gilt naturgemäß in besonderem Maße für vertragliche Gestaltungen, welche inhaltliche Ähnlichkeiten mit dem Franchising aufweisen, wie z. B. die sog. Betriebsführungs- bzw. Managementverträge42. Eine rechtliche Einordnung und Abgrenzung kann in diesen Fällen schwierig sein, sie ist jedoch oftmals für das Verständnis und vor allem die mögliche Verallgemeinerungsfähigkeit entsprechender Entscheidung unumgänglich43. Außerdem darf die Diskussion um die Wirksamkeit von Franchisevereinbarungen nicht durch die Einbeziehung von Systemen bzw. vertraglichen Gestaltungen verfälscht werden, welche den Begriff des Franchising missbrauchen, um eine möglichst breite Akzeptanz am Markt zu schaffen. Als ein illustratives Beispiel für ein derartiges Vorgehen kann das sog. „progressive Franchising“ angesehen werden. Bei diesen mehrstufigen Systemen besteht deren tatsächlicher Zweck aus Sicht der Systembetreiber weniger in der Distribution von Sachgütern oder Dienstleistungen an den Endverbraucher, sondern vielmehr im Anwerben einer größtmöglichen Anzahl von Teilnehmern, welche durch entsprechende vertragliche Bezugsverpflichtungen den internen Warenabsatz garantieren sollen. Verdienstmöglichkeiten eröffnen sich dem einzelnen Vertragspartner in diesem System regelmäßig nur, wenn er selbst wiederum weitere „Franchisenehmer“ als Abnehmer für seine Produkte anwirbt. Logischerweise werden in derartigen Schneeballsystemen Martinek, Franchising, S. 300. Dazu Bartels, ZHR 148, S. 617 (617 f.). 43 Vgl. z. B. die sogenannte Holiday-Inn Entscheidung des BGH (ZIP 1982, S. 578 ff.) und deren teilweise widersprüchliche Einordnung in der Literatur; dazu Martinek, Franchising, S. 302 f. m. w. N. 41 42

3*

36

Einleitung

die potentiellen Gewinnchancen mit zunehmender Ausbreitung des Systems immer geringer. Es handelt sich dabei weniger um Franchising-Systeme im herkömmlichen Sinne, sondern vielmehr um eine Variante der sog. Pyramidensysteme, welche auch als sog. „Pilotenspiele“ und Ähnliches am Markt auftreten44. Diese sind zum einen unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten regelmäßig unwirksam, zum anderen verstoßen sie nach ihrem Gesamtcharakter, vor allem unter dem Aspekt, dass hier auf die Täuschung und Ausbeutung geschäftsunerfahrener Vertragspartner abgezielt wird, gegen die guten Sitten45.

2. Die Berücksichtigung der vertragsspezifischen Eigenheiten bei der Überprüfung anhand § 138 Zudem ermöglicht erst die entsprechende rechtliche Einordnung eines Vertriebssystems als Franchising die diesem Vertragstypus innewohnenden Eigenheiten und spezifischen Charakteristika bei der rechtlichen Beurteilung angemessen zu berücksichtigen. Dies gilt gerade auch im Hinblick auf die Sittenwidrigkeitskontrolle von Franchisevereinbarungen nach § 138. Wird z. B. durch eine Franchisevereinbarung die wirtschaftliche Dispositionsfreiheit des Franchisenehmers mittels einer Vielzahl von äußerst detaillierten und stringenten Regelungen deutlich eingeschränkt, kann sich dies u. U. als ein Fall der sittenwidrigen Knebelung darstellen46. Im Rahmen der rechtlichen Beurteilung muss allerdings beachtet werden, dass die Funktionsfähigkeit und Rentabilität eines Franchising-Systems einen besonders ausgeprägten Integrationsgrad gerade voraussetzt. Daraus folgt eine systembedingte Notwendigkeit zur umfassenden Regelung der Rechte und vor allem Pflichten des Franchisenehmers. Dementsprechend sollen nach der Rechtsprechung die vertraglichen Bindungen des Franchisenehmers erst dann eine sittenwidrige Knebelung begründen, „wenn die Weisungs- und Bestimmungsrechte des Franchisegebers derart bestimmend sind, dass der Franchisenehmer praktisch zum Angestellten in seinem eigenen Geschäftsbetrieb degradiert ist“47. Auch für die Frage nach der Wirksamkeit nachvertraglicher Wettbewerbsverbote, welche ebenfalls unter dem Gesichtspunkt einer übermäßigen Bindungswirkung u. a. gegen § 138 verstoßen können, sind die systemspezifischen Notwendigkeiten und Eigenheiten des Franchising im Sinne eines „berechtigten Intes. a. Bauder, Franchise-Vertrag, S. 68. OLG München, NJW 1986, S. 1880 (1881 f.); Baumbach / Hefermehl, § 1 UWG, RdNr. 172 a. 46 Vgl. z. B. OLG Hamm, NZG 2000, S. 1169 ff. 47 So der BGH (BGHZ 99, S. 101 (105)) zu den sog. „Schinderhannes“-Restaurantketten; s. a. Emmerich, JuS 1995, S. 761 (764); dazu und zum Folgenden auch Martinek, Vertragstypen, S. 91 ff. 44 45

C. Überhöhter Franchisevertrag als Untersuchungsgegenstand

37

resses“48 der Systembetreiber zu beachten49. Eine derartige Abwägung der betroffenen Interessen setzt voraus, dass zuvor das Franchising als einheitlicher Vertragstypus unter Abgrenzung zu ähnlichen und verwandten Vertriebsformen inhaltlich definiert wurde und die dem Franchising zugrunde liegende Konzeption und dessen Besonderheiten bekannt sind.

C. Der auffällig überhöhte Franchisevertrag als Untersuchungsgegenstand Dies gilt auch im Hinblick auf einen weiteren Gesichtspunkt, welcher die Überprüfung des Franchisevertrages erforderlich machen kann. Aus den vielfältigen Regelungen, die üblicherweise in erster Linie die Pflichten des Franchisenehmers ausgestalten, folgt die Gefahr der einseitigen Bevorzugung des Franchisegebers zum Nachteil des Franchisenehmers. Dabei spielen insbesondere die Zahlungspflichten des Franchisenehmers eine maßgebliche Rolle. Diesen stehen oftmals nur schwerlich monetär quantifizierbare Leistungen des Franchisegebers gegenüber, welche laut der Präambel der Franchisevereinbarung vor allem der Betriebseingliederung und -förderung dienen sollen (näheres dazu unter Kap. 1 B. II. 2.). Insofern kann im Rahmen eines Franchisevertrages der Marktwert der Summe der vom Franchisenehmer getragenen Pflichten den marktüblichen Wert der Leistungen des Franchisegebers u. U. deutlich übersteigen. Im Rahmen dieser Untersuchung ist dabei in erster Linie die Begründung einer Wertrelation relevant, die von Anfang an vom ansonsten üblichen in auffälliger Weise abweicht. Die mit späteren nach Vertragsabschluss eintretenden Änderungen im Wertverhältnis verbundenen Probleme können dagegen hier nicht erörtert werden50. Geht es um die rechtliche Überprüfung einer Franchisevereinbarung, die ein Leistungsverhältnis begründet, das vom Marktüblichen abweicht, so stellt sich als erstes die Frage, ob die anhand objektiver bzw. subjektiver Maßstäbe zu ermittelnde Ausgeglichenheit der Leistungswerte prinzipiell eine begriffsnotwendige Eigenschaft oder gar Wirksamkeitsvoraussetzung gegenseitiger Leistungsvereinbarungen sein kann. In einem zweiten Schritt ist dann die Möglichkeit einer Überprüfung mittels § 138 zu diskutieren. Eine auffällig überhöhte Vereinbarung kann zum einen als wucherisches Rechtsgeschäft nichtig sein, falls die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 138 Abs. 2 gegeben sind. Deren Ermittlung wirft allerdings zahlreiche Fragen und Probleme auf. Dies gilt insbesondere für die Feststellung des Wertverhältnisses der vertraglichen Leistungen. 48 s. a. BGHZ 97, S. 1 (5); BGH, NJW 1986, S. 2944 (2945) zu Wettbewerbsverboten bei Wirtschaftsprüfern, bzw. Rechtsanwälten. 49 Dazu Joerges, AG 1991, S. 325 (336). 50 Dazu z. B. Palandt / Heinrichs, § 313, RdNr. 32.

38

Einleitung

Zum einen stellt sich hier die für die Praxis äußerst relevante Frage nach der jeweiligen Bewertung der im Rahmen einer Franchisevereinbarung auszutauschenden Leistungen, zum anderen ergibt sich das Problem, welche vertraglichen Leistungen der Franchisepartner auf welche Weise miteinander zu vergleichen sind. Insofern erfordert eine, im Rahmen einer derartigen Arbeit naturgemäß generalisierende, Beantwortung dieser Fragestellung eine eingehende Beschäftigung mit den bei Schaffung einer Franchisevereinbarung prinzipiell denkbaren rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten. Außerdem muss geklärt werden, welcher Prüfungsumfang für die Ermittlung des Wertverhältnisses maßgeblich sein kann. Dies insbesondere im Hinblick darauf, dass eine Franchisevereinbarung oftmals aus mehreren teilweise auch formal getrennten Leistungsbeziehungen besteht. Werden diese rechtlich eigentlich selbständigen Leistungsverhältnisse im Rahmen einer Gesamtschau zusammengefasst, könnten u. U. einige für den Franchisenehmer besonders günstige Vereinbarungen andere für diesen besonders ungünstige Leistungsverhältnisse im Ergebnis kompensieren. In diesem Zusammenhang ist zu klären, ob und inwiefern die Ansätze der Rechtsprechung, welche diese vor allem bei der Sittenwidrigkeitskontrolle von Verbraucherkreditverträgen51 zur Berücksichtigung sonstiger Zahlungspflichten des Kreditnehmers, entwickelt hat, bei der Überprüfung auffällig überhöhter Franchiseverträge anhand § 138 herangezogen werden können. Außerdem besteht die Möglichkeit einer Sittenwidrigkeitsprüfung gem. § 138 Abs. 1. Die Anwendung dieser als Generalklausel ausgestalteten Regelung setzt allerdings ihre inhaltliche Konkretisierung voraus. Es stellt sich daher die Frage, unter welchen Voraussetzungen ein auffällig überhöhter Franchisevertrag als sittenwidrig gem. § 138 Abs. 1 anzusehen ist. Dabei bildet der vom Gesetzgeber in § 138 Abs. 2 tatbestandlich konkretisierte Wucher, welcher auffällig überhöhten Rechtsgeschäften unter bestimmten Voraussetzungen ausdrücklich die Wirksamkeit versagt, den Ausgangspunkt der Überlegungen. In diesem Zusammenhang muss geklärt werden, inwiefern die von der Rechtsprechung zu anderen Vertragsformen für die Anwendung des § 138 Abs. 1 ausgebildeten Ansätze und Prüfungskonzeptionen auch bei der Sittenwidrigkeitskontrolle von Franchisevereinbarungen nach § 138 Abs. 1 herangezogen werden können, wie dies von manchen Instanzgerichten bereits praktiziert wird52. Dies gilt insbesondere für die Figur des wucherähnlichen Rechtsgeschäfts, welche ihren Ausgangpunkt in der Überprüfung 51 Zum Begriff des Verbraucherkreditvertrages vgl. Brandau, S. 5 ff.: Bei dieser Form der Kreditvergabe werden typischerweise neben dem eigentlichen Darlehensvertrag weitere, diesen flankierende Vereinbarungen abgeschlossen. Aufgrund dessen entstehen dem Darlehensnehmer neben den Zahlungsverpflichtungen aus dem Darlehensvertrag weitere Leistungspflichten, welche regelmäßig in rechtlich selbständigen Vereinbarungen geregelt werden. Dazu zählen z. B. Prämienzahlungen aus Restschuldlebensversicherungen und Gebühren für die Tätigkeit eines Kreditvermittlers. 52 Vgl. z. B. LG Karlsruhe, NJW-RR 1989, S. 822 (822); OLG Rostock, DB 1995, S. 2006 (2006); OLG Stuttgart, NJW-RR 1993, S. 654 (654 f.); s. a. LG Paderborn, NJW-RR 1987, S. 672 (673); OLG Frankfurt, NJW-RR 1987, S. 548 (549).

C. Überhöhter Franchisevertrag als Untersuchungsgegenstand

39

von (Verbraucher-)Darlehen hat53. Diese Vorgaben müssen einer kritischen Diskussion unterzogen und im Ergebnis die für die Bejahung des Sittenwidrigkeitsurteils erforderlichen Merkmale anhand einer notwendigerweise abstrakten Interessenabwägung hergeleitet werden. Die einzelnen für das Sittenwidrigkeitsurteil erforderlichen Merkmale müssen dann entsprechend dem normativen Schutzzweck des § 138 Abs. 1 und den aus § 138 Abs. 2 erkennbaren gesetzgeberischen Wertungen inhaltlich entsprechend konkretisiert werden. Grundvoraussetzung ist allerdings eine genaue Klärung des immer noch recht diffusen Begriffs des Franchising und eine (notwendigerweise abstrahierende) Auseinandersetzung mit den bei Franchisevereinbarungen üblichen vertraglichen Gestaltungsmöglichkeiten. In einem zweiten Schritt können dann die Grundsätze für deren rechtliche Überprüfung nach § 138 Abs. 1 und Abs. 2 hergeleitet werden. Der vorwiegend deskriptive Charakter der zunächst folgenden Ausführungen resultiert somit aus der Notwendigkeit, das zu untersuchende Rechtsgebiet hinreichend zu veranschaulichen und von verwandten Gebieten abzugrenzen, sowie die allgemeinen bzw. theoretisch denkbaren Elemente und vertraglichen Strukturen der Franchisevereinbarung aufzuzeigen.

53

Insofern grundlegend: BGHZ 80, S. 153 (155 ff.); s. a. RGZ 150, S. 1 (2 ff.).

Kapitel 1

Das Franchising als Vertragsform A. Der Begriff des Franchising I. Die Herkunft des Begriffs „Franchising“ Die sprachliche Wurzel des Begriffs „Franchise“ stammt wahrscheinlich aus dem Altfranzösischen1. Unter „franchir“ (heute: affranchir, befreien2) verstand man ursprünglich die Befreiung von Zöllen, Steuern und sonstigen Abgaben. Später bezeichnete der Begriff auch die Erteilung von Vorrechten oder Vollmachten in Form eines Regals, den sog. „lettres des franchises“3. Im angelsächsischen und angloamerikanischen Sprachraum bezeichnete der Begriff Franchising seit dem 18. Jh. die Vergabe von staatlichen Sonderrechten an monopolisierte Versorgungsunternehmen. Im 19. Jh. galt dies z. B. für die Eisenbahnen. Auch heute noch wird der Terminus des Franchising teilweise für die Einräumung bestimmter (exklusiver) Rechte durch den Staat verwandt. So erteilte in England und Wales nach dem Legal Aid Act von 1988 das Legal Aid Board „Franchisen“ für bestimmte Rechtsgebiete wie z. B. das Familienrecht an Rechtsanwälte, die bestimmte Anforderungen (u. a. eine effektive Management-Struktur, Einhaltung der Anti-Diskriminierungsvorschriften, eine adäquat ausgestattete Bibliothek usw.) erfüllten. Derartige „franchisierte“ Rechtsanwälte hatten u. a. Anspruch auf höhere Gebührenzahlungen4. Inzwischen erfolgt eine Verwendung der Begriffe Franchising und Franchise vorwiegend in einem privatwirtschaftlichen Kontext. Dieses Verständnis des Franchising hat seinen Ursprung in den USA. Dort werden seit den 50er Jahren des 20. Jh. Vertriebssysteme, welche eine vertraglich eingeräumte Nutzungsbefugnis beinhalten, als Franchising bezeichnet. Unter Franchise versteht man allgemein eine Konzession oder Privileg5. 1 Nach a. A. leitet sich der Begriff vom französischen „franc“ (= frei) ab, vgl. dazu Giesler / Nauschütt (Giesler / Nauschütt), § 1 RdNr. 12 (S. 5). 2 Zur ethymologischen Herleitung des Begriffs genauer: Hartmann, JA 1992, S. 225 (225). 3 Vgl. dazu und zum Folgenden: Eßer, S. 17; Tietz, S. 7 f.; Skaupy, DB 1969, S. 113 (113 ff.); ders., DB 1982, S. 2446 (2446 ff); Weber, JA 1983, S. 347 (347 ff.). 4 Vgl. zum Ganzen die kritische Würdigung bei Darbyshire, S. 356 ff. 5 Vgl. dazu Martinek / Semler (Martinek), § 18, RdNr. 2.

A. Der Begriff des Franchising

41

II. Franchising-Arten und deren Einordnung 1. Varianten des Franchising Die starke Verbreitung des Franchising resultiert neben den wirtschaftlichen Vorteilen auch aus der bei Franchising-Systemen bestehenden großen vertraglichen Gestaltungsfreiheit, die es erlaubt, das System an die jeweiligen wirtschaftlichen Zielsetzungen der Beteiligten flexibel anzupassen. So besteht z. B. die Möglichkeit, dass als Franchisenehmer Unternehmen auftreten, welche die Führung des Franchisebetriebes an angestellte Geschäftsführer delegieren6. Dieses sog. Groß- oder Investitions-Franchising ist eine relativ neue Form des Franchising. Eine weitere Variante sind die sog. hybriden Franchising-Systeme. Bei diesen handelt es sich nicht um reine Franchising-Systeme, sondern vielmehr um eine Mischform. Neben den franchisierten Betrieben unterhält der Systembetreiber noch unselbständige Filialen. Durch diese Teil-Franchisierung kann ohne großen finanziellen Aufwand das Niederlassungsnetzwerk ausgeweitet und komplettiert werden. Speziell in der Hotelbranche sind derartige Systeme durchaus verbreitet7. Eine denkbare Ausprägung des Franchising stellt auch das Mini-Franchising dar, welches auch als Abteilungs- oder Shop-in-shop-Franchising bezeichnet wird. Der Franchisebetrieb bildet dabei nicht ein komplettes eigenständiges Unternehmen, sondern wird in ein schon bestehendes Unternehmen als eine besondere Abteilung mit einem neuen oder das bisherige Angebot ergänzenden Sortiment eingefügt. Franchisenehmer ist dabei entweder der Inhaber des Hauptgeschäfts oder aber ein dritter Unternehmer. Diese Variante wird z. B. bei den Systemen Bacchus Weinland und Mister Mint praktiziert8. Teilweise erhält der Franchisenehmer auch das Recht zur Vergabe sog. Subfranchisen (Masterfranchise)9. Zudem können Franchising-Systeme in der Struktur (zwei- oder dreigliedriger Aufbau) und in Hinblick auf die notwendige Mobilität (mobile vs. stationäre Unternehmen) unterschiedlich ausgestaltet werden10.

2. Systematisierung des Franchising Durch die Vielzahl der möglichen Gestaltungsvarianten und der daraus folgenden Heterogenität der Materie erscheint der Begriff des Franchising als inhaltlich recht diffus. Indem für die Varianten des Franchising einzelne Kategorien geschafSkaupy, DB 1982, S. S. 2446 (2450). Skaupy, DB 1969, S. 113 (114); Tietz, S. 47 f. 8 Clemens, S. 14; Weber, JA 1983, S. 347 (348). 9 Vortmann, S. 15. 10 Vgl. dazu Tietz, S. 36 ff. 6 7

42

Kap. 1: Das Franchising als Vertragsform

fen werden, welche sich durch gemeinsame, jeweils charakteristische Merkmale auszeichnen, kann jedoch trotzdem ein erster systematischer Überblick erreicht werden. Als Einordnungsmerkmale kommen dabei in erster Linie wirtschaftliche Aspekte wie die Art der Produkte, der Umfang der Franchise oder auch die Machtverhältnisse im Franchising-System in Betracht. Problematisch erscheint allerdings, dass sich die verschiedenen Ansätze in ihren Ausgangspunkten und Differenzierungsmerkmalen teilweise beträchtlich unterscheiden. Dies ist insbesondere eine Folge der vielfältigen denkbaren Mischformen, welche eine Grenzziehung zwischen den so differenzierten Franchising-Systemen schwierig machen. Auch deshalb konnten sich noch keine einheitlichen Begrifflichkeiten im Sinne einer allgemeinen Franchising-Terminologie herausbilden11.

a) Die Differenzierung im Pronuptia-Urteil Auf europäischer Ebene nahm der EuGH in seinem Pronuptia-Urteil12 eine inzwischen gebräuchliche Einteilung in drei Unterarten13 vor: Beim Dienstleistungs-Franchising bietet der Franchisenehmer eine Dienstleistung unter der Geschäftsbezeichnung, in Wort oder Bild, dem Handelsnamen oder auch dem Warenzeichen des Franchisegebers und in Übereinstimmung mit dessen Richtlinien an. Beim Produktions-Franchising stellt der Franchisenehmer nach den Anweisungen des Franchisegebers selbst Waren her, die er unter dessen Warenzeichen verkauft. Dagegen beschränkt sich beim Vertriebs-Franchising der Franchisenehmer darauf, bestimmte Waren in einem Geschäft mit der Bezeichnung des Franchisegebers zu verkaufen.

b) Der angloamerikanische Ansatz Dagegen wird das Franchising in Anlehnung an die angloamerikanische Praxis teilweise nur in zwei Sparten eingeteilt, das Product-Distribution-Franchising, auch Product-Trade-Name-Distribution-Franchising genannt und das Business-FormatFranchising. Das traditionelle Product-Distribution-Franchising erfasst als Oberbegriff das Produktions- und das Vertriebs-Franchising. Es besitzt strukturelle Ähnlichkeit mit dem schon längere Zeit üblichen Vertragshändlersystem. Allerdings ist regelmäßig die Bindung zwischen den Systempartnern intensiver, und es besteht eine völlige Identifikation mit der jeweiligen Marke14. Das Produktions-Franchising findet Skaupy, DB 1982, S. 2446 (2446); Vortmann, S. 15; Weber, JA 1983, S. 347 (348). EuGH, NJW 1986, S. 1415 (1415 ff.); kritisch dazu: Kekevordes, BB 1987, S. 74 (74). 13 s. a. Skaupy, Franchising, S. 24; Vortmann, S. 14 f. 14 Bodewig, Beier-FS, S. 937 (942); Gross / Skaupy, S. 268; Skaupy, DB 1982, S. 2446 (2446). 11 12

A. Der Begriff des Franchising

43

man z. B. im Bereich der Limonadenindustrie (sog. „Bottler Agreement“). Bekanntestes und zugleich ältestes Beispiel ist zweifelsohne Coca-Cola. Systeme des Vertriebs-Franchising sind z. B. auch Eismann und Yves Rocher.15 Im Mittelpunkt des Business-Format-Franchising steht das umfassende Leistungspaket des Franchisegebers, welches neben Regelungen über das Absatz- und Beschaffungsprogramm weitergehende Konzepte der Marktbearbeitung, der Faktorkombination und der Finanzierung enthält. Dieses wird dem Franchisenehmer zur Verfügung gestellt, der so in die Lage versetzt wird, einen entsprechenden Betrieb des Systems aufzubauen. Ermöglicht wird dies v. a. durch einen regelmäßig stattfindenden Know-how- und Image-Transfer vom Franchisegeber an den Franchisenehmer. So erhält der Franchisenehmer nicht nur standardisierte Waren und Dienstleistungen, es wird ihm teilweise sogar die Farbgestaltung der jeweiligen Unternehmensgebäude vorgegeben, wie dies z. B. bei McDonald’s oder Wienerwald der Fall ist. Resultat ist eine weitgehende Identifikation mit dem jeweiligen System-Image und eine intensive Einbindung des einzelnen Franchisenehmers in das jeweilige System. Allerdings wird das Business-Format-Franchising von einem Teil der Literatur auf den Dienstleistungsbereich beschränkt und so mit dem Service-Franchising gleichgesetzt 16. Das Business-Format-Franchising kann jedoch nicht auf bestimmte Güter beschränkt werden. Dies wird deutlich, wenn man bedenkt, dass das Business-Format-Franchising in den verschiedenartigsten Geschäftszweigen Anwendung findet. Gemeinsames Merkmal aller Business-Format-Franchising-Systeme ist vielmehr der höchstmögliche Integrationsgrad17.

c) Die Differenzierung in Waren- und Dienstleistungs-Franchising In der Literatur erfolgt eine begriffliche Differenzierung teilweise anhand der jeweils im System vertriebenen Leistungen18. So werden Systeme des Waren-Franchising und des Leistungsprogramm-Franchising unterschieden, wobei ersteres sich je nach tatsächlichem Schwerpunkt in Produktions- und Distributions- / Vertriebs-Franchising untergliedern lässt. Das Leistungsprogramm-Franchising wird weiter in Dienstleistungs-, Sortiments-, Vertriebs- und Betriebstypen-Franchising aufgeteilt. Das Business-Format-Franchising stellt danach eine Mischform aus Sortiments- und Dienstleistungs-Franchising dar.

Vgl. dazu Eßer, S. 17; Kekevordes, BB 1987, S. 74 (74 f.). Eßer, S. 17; Skaupy, DB 1982, S. 2446 (2448); ders., NJW 1992, S. 1785 (1785). 17 Bodewig, Beier-FS, S. 937 (942 f.); s. a. Weber, JA 1983, S. 347 (348), der jedoch Business-Format-Franchising, Service-Franchising und Absatzprogramm-Franchising synonym gebraucht. 18 Tietz, S. 29 f.; s. a. Clemens, S. 13. 15 16

44

Kap. 1: Das Franchising als Vertragsform

d) Die Systematisierung nach Martinek Ein anderer Ansatz im Schrifttum nimmt die Machtverteilung zwischen den Systempartnern als Anknüpfungspunkt für eine Differenzierung (Dominanzprinzip). Martinek19 kommt auf diese Weise zu einer Unterscheidung zwischen Subordinations- und Partnerschaftsfranchising. Letzteres untergliedert sich wiederum in Koordinations-, Koalitions- und Konföderationsfranchising. Kennzeichen des Subordinationsfranchising sei das Bestehen eines Über- / Unterordnungsverhältnisses zwischen Franchisenehmer und Franchisegeber. Der Franchisenehmer stelle in erster Linie ein Instrument der Marketingstrategie des Franchisegebers dar. Bei diesen Systemen stehe das Element des Geschäftsbesorgungsvertrages im Vordergrund. Dieser Variante sollen ca. sechzig bis siebzig Prozent aller deutschen Franchising-Systeme entsprechen. Im Koordinationsfranchising, der häufigsten Unterart des Partnerschaftsfranchising, sollen die Systempartner sich dagegen gleichberechtigt gegenüberstehen. Zwischen Franchisegeber und Franchisenehmer würden nur gleichförmige Austauschverträge bestehen. Aus diesen sollen keine Machtverschiebung und Weisungsbefugnisse zugunsten des Franchisegebers folgen. Martinek führt als Beispiel für eine derartige Gestaltung zahlreiche Systeme wie „Sheraton“ und „HolidayInn“ an, so dass nach seiner Ansicht zwischen zehn und zwanzig Prozent aller deutschen Franchising-Systeme in diese Kategorie fallen. Bei den im Rahmen des Koalitionsfranchising bestehenden vertikalen Vertriebsverträgen soll es sich nur anscheinend um Austauschverträge handeln. Tatsächlich begründen diese eine BGB-Gesellschaft in Form einer Innengesellschaft zwischen dem Franchisegeber und dem jeweiligen Franchisenehmer. Denn die Franchisepartner sollen einen gemeinsamen Zweck gem. § 705 verfolgen20. Im Konföderationsfranchising, unter welches nach Ansicht Martineks auch das „OBI“-System einzuordnen sei, besteht schließlich neben den vertikalen Verträgen ein „multilateraler Systemvertrag“, der zwischen den Beteiligten eine BGB-Innengesellschaft konstituiert. Diese Variante sei die seltenste Unterform aller drei Arten des Partnerschaftsfranchising.

III. Die konstitutiven Merkmale des Franchising 1. Definitionsansätze Mangels einer Legaldefinition im deutschen Zivil- und Handelsrecht und aufgrund der Vielfalt an Gestaltungsvarianten und Systematisierungsversuchen ist es 19 In Franchising, S. 67 ff., 231 ff.; Martinek / Semler, § 4 RdNrn. 63 ff. (S. 88 ff.); Vertragssysteme, S. 62 ff., 78 ff. 20 Kritisch dazu Ekkenga, Inhaltskontrolle, S. 30.

A. Der Begriff des Franchising

45

weder der wirtschaftswissenschaftlichen noch der juristischen Literatur bislang gelungen, eine allgemein verbindliche Definition zu entwickeln. Allerdings gibt es sowohl auf nationaler als auch europäischer Ebene Definitionsansätze, die es zu einer gewissen Verbreitung gebracht haben.

a) Art. 1 der EG-Gruppenfreistellungsverordnung Nr. 4087 / 88 für Franchise-Vereinbarungen Eine gesetzliche Definition bestand bis zum 1. Januar 2000 auf europäischer Ebene. In Art. 1 der Verordnung Nr. 4087 / 88 v. 30. 11. 1988 (Gruppenfreistellungsverordnung für Franchise-Vereinbarungen)21 erfolgte eine Bestimmung der Begriffe Franchisevereinbarung und Franchise. Diese wurde allerdings durch die Verordnung Nr. 2790 / 1999 v. 22. 12. 1999 (Gruppenfreistellungsverordnung für vertikale Vereinbarungen)22 ersetzt, welche im Gegensatz zur alten Verordnung nicht mehr allein für Franchisevereinbarungen, sondern branchenübergreifend für alle Vertriebsformen gilt. In diesem neuen Entwurf findet sich keine Begriffsbestimmung des Franchising mehr. Eine Definition der Franchisevereinbarung geben lediglich die „Leitlinien über vertikale Beschränkungen“ der Kommission, welche der Verordnung beigegeben werden23. Unter Franchise versteht die inzwischen außer Kraft gesetzte Verordnung Nr. 4087 / 88 v. 30. 11. 1988 in ihrem Art. 1 Abs. 3 a „eine Gesamtheit von Rechten an gewerblichem und geistigem Eigentum wie Warenzeichen, Handelsnamen, Ladenschilder, Gebrauchsmuster, Urheberrechte, Know-how oder Patente, die zum Zwecke des Weiterverkaufs von Waren oder der Erbringung von Dienstleistungen an Endverbraucher genutzt wird“. Franchisevereinbarungen sind gem. Art. 1 Abs. 3 b Satz 1 der Verordnung Vereinbarungen, „nach denen ein Unternehmen, der Franchisegeber, es einem anderen Unternehmen, dem Franchisenehmer, gegen unmittelbare oder mittelbare finanzielle Vergütung gestattet, eine Franchise zum Zwecke der Vermarktung bestimmter Waren und / oder Dienstleistungen zu nutzen“. Nach Art. 1 Abs. 3 b Satz 2 ist dabei für Franchisevereinbarungen begriffswesentlich, dass sie folgende Elemente enthalten: „– die Benutzung eines gemeinsamen Namens oder Zeichens sowie die einheitliche Aufmachung der vertraglich bezeichneten Geschäftslokale und / oder Transportmittel; – die Mitteilung des Know-how durch den Franchisegeber an den Franchisenehmer und – die fortlaufende kommerzielle oder technische UnterstütABl. EG Nr. L 359 v. 28. 12. 1988, S. 48 ff. ABl. EG Nr. C 270 v. 24. 9. 1999, S. 7 ff. 23 ABl. EG Nr. C 270 v. 24. 9. 1999, S. 12 (42 Ziff. 2.5.198.): „Franchisevereinbarungen bestehen aus Lizenzen zur Nutzung von Rechten an geistigem Eigentum an Markennamen, Warenzeichen und Know-how für den Verkauf und den Vertrieb von Waren und Dienstleistungen. Der Franchisegeber, der die Lizenz vergibt, erhält vom Franchisenehmer für die Nutzung eines besonderen Unternehmenskonzepts eine Franchisegebühr (oder Royalties).“ 21 22

46

Kap. 1: Das Franchising als Vertragsform

zung des Franchisenehmers durch den Franchisegeber während der Laufzeit der Vereinbarung“. Daneben wurde auch der Begriff „Know-how“ eingehend beschrieben24. Allerdings bezieht sich diese Definition nur auf den Anwendungsbereich der Verordnung und hat daher ansonsten nur indizielle Bedeutung25. Nichtsdestotrotz wurden diese Begriffsbestimmungen in zum Teil verkürzter Form in den Europäischen Verhaltenskodex für Franchising vom 1. 1. 1992 übernommen26. b) Die Definition des Deutschen Franchise-Verbandes Auf nationaler Ebene ist die offizielle Definition des Deutschen Franchise-Verbandes hervorzuheben:27 „Franchising ist ein vertikal-kooperativ organisiertes Absatzsystem rechtlich selbständiger Unternehmer auf der Basis eines vertraglichen Dauerschuldverhältnisses. Das System tritt am Markt einheitlich auf und wird geprägt durch das arbeitsteilige Leistungsprogramm der Systempartner sowie durch ein Weisungs- und Kontrollsystem zur Sicherung eines systemkonformen Verhaltens. Das Leistungsprogramm des Franchisegebers ist das Franchise-Paket; es besteht aus einem Beschaffungs-, Absatz- und Organisationskonzept, der Gewährung von Schutzrechten, der Ausbildung des Franchisenehmers und der Verpflichtung des Franchisegebers, den Franchisenehmer aktiv und laufend zu unterstützen und das Konzept ständig weiterzuentwickeln. Der Franchisenehmer ist im eigenen Namen und für eigene Rechnung tätig; er hat das Recht und die Pflicht, das Franchise-Paket gegen Entgelt zu nutzen. Als Leistungsbeitrag liefert er Arbeit, Kapital und Information.“

c) Definitionen in Literatur und Rechtsprechung In der Literatur findet sich eine große Bandbreite von Definitionen, die teils in ihrem Ansatz, teils bezüglich gewisser Ausprägungen differieren28. In der Rechtsprechung wurde anfangs auf gebräuchliche Definitionen der Literatur zurückgegriffen29, bis dann als erstes Gericht das BAG 1978 den Franchisevertrag eigenständig definierte30. 24 ABl. EG Nr. L 359 v. 28. 12. 1988, S. 48; vgl. dazu: Skaupy, NJW 1992, S. 1785 (1789); Weltrich, DB 1988, S. 806 (807 f.). 25 Plaßmeier, DZWiR 1996, S. 146 (147). 26 Dazu näher Tietz, S. 13; Kaub, S. 22. 27 Z. B. in Skaupy, Franchising, S. 5, zusätzlich besteht ein Merkmalskatalog, a. a. O., S. 6. 28 Bauder, NJW 1989, S. 78 (78); Skaupy, Franchising, S. 7; ders., DB 1982, S. 2446 (2446); ders., NJW 1992, S. 1785 (1786); Knigge, S. 36; Tietz, S. 12; Kaub, S. 29; Behr, S. 31; Übersicht bei Clemens, S. 1 ff. 29 KG Berlin, MDR 1974, S. 144 (144) unter Hinweis auf Skaupy, BB 1969, S. 113 ff. 30 BAG, NJW 1979, S. 335 (335).

A. Der Begriff des Franchising

47

2. Bestimmung der konstitutiven Merkmale a) Begriffliche Eingrenzung Schon aus diesem Überblick wird deutlich, dass eine Vielfalt unterschiedlicher Definitionsansätze besteht. Für die begriffliche Abgrenzung ist dabei insbesondere die unterschiedliche Weite des Franchising-Begriffs relevant. In den USA umfasst der Franchising-Begriff üblicherweise auch Vertragshändlersysteme31. Dieses inhaltliche weite Verständnis findet sich auch in einem Teil der (älteren) deutschen Literatur wieder32. Auch der Ansatz Martineks basiert auf einem äußerst ausgedehnten Verständnis des Franchising33. Eine weite begriffliche Ausdehnung erscheint allerdings angesichts des sowieso nicht sehr klar konturierten Franchisebegriffs als durchaus bedenklich34. Daraus folgt die Notwendigkeit, den Begriff des Franchising möglichst restriktiv zu bestimmen und zu verwenden. Nur so kann man diese äußerst vielgestaltige Vertriebskonzeption begrifflich eingrenzen und so klar konturieren. Eine Ausdehnung des Franchising-Begriffs auf horizontale Vertriebsysteme wie sie von Martinek vorgenommen wird, widerspricht dagegen dem allgemeinen Sprachgebrauch und der Geschäftspraxis. Als Franchising werden ausschließlich vertikal gegliederte Vertriebskooperationen („Subordinationsfranchising“) angesehen35. Zudem erfüllt tatsächlich wohl nur ein äußerst kleiner Anteil der in der Praxis bestehenden Systeme tatsächlich die von Martinek für das Partnerschaftsfranchising angeführten Merkmale36. Um etwaige Missverständnisse zu vermeiden und im Hinblick auf eine möglichst weitgehende terminologische Eindeutigkeit, wird im Rahmen dieser Arbeit daher unter den Begriff des Franchising nur das sog. Subordinationsfranchising gefasst37. Auch eine Einbeziehung von Vertragshändlersystemen ist nicht angebracht, da für diese bereits eine eigenständige feste Terminologie besteht. In Europa verbindet man mit dem Begriff des Franchising in erster Linie Systeme, welche die Merkmale des Business-Format-Franchising erfüllen38. Auch in Vgl. Buschbeck-Bülow, BB 1989, S. 352 (352); Martinek, Franchising, S. 68, 185. Behr, S. 137; Ekkenga, Inhaltskontrolle, S. 18 m. w. N.; Martinek, Franchising, S. 68; Mack, S. 33, 108; s. a. OLG Frankfurt, MDR 1980, S. 576 (577); Tietz, S. 23. 33 Ebenfalls für eine Einbeziehung horizontaler Systeme: Behr, S. 29. 34 So auch Kübler, S. 36 f. mit Hinweis auf die übliche Vertragspraxis. Dies gilt auch und gerade für einen Teil der von Martinek als Beispiel für das sog. Partnerschaftsfranchising angeführten Franchising-Systeme. Genaueres bei Kübler, S. 37 ff.; s. a. Ekkenga, Inhaltskontrolle, S. 30. 35 Bauder, Franchise-Vertrag, S. 97 ff.; Bodewig, BB 1997, S. 637 (637); Canaris, Handelsrecht, S. 387 f. (§ 20, RdNrn. 22 f.). 36 Giesler / Nauschütt (Giesler / Nauschütt), § 1, RdNr. 54 (S. 22 f.). 37 Zur Kritik an der Terminologie Martineks vgl. auch: Giesler / Nauschütt (Giesler / Nauschütt), § 1, RdNrn. 54 ff. (S. 22 ff.); Liesegang, NJW 1990, S. 1525 (1525 f.); Skaupy, BB 1990, S. 134 (134); ders. NJW 1992, S. 1785 (1788 f.). 38 Eßer, S. 17. 31 32

48

Kap. 1: Das Franchising als Vertragsform

den USA ist das Business-Format-Franchising die mit Abstand am weitesten verbreitete Franchising-Variante39. Dementsprechend erscheint es ratsam, sich für eine Definition an den konstitutiven Merkmalen des Business-Format-Franchising zu orientieren. Zudem gilt es zu bedenken, dass diese Variante des Franchising eine wirklich originäre und neuartige Vertriebskonzeption darstellt.

b) Zusammenfassung der wesentlichen Elemente des Franchising Demzufolge sind folgende Merkmale für das Franchising als konstitutiv anzusehen:40 Franchising ist ein vertikal-kooperatives Absatzsystem, (d. h. die Betriebe sind auf verschiedenen Wirtschaftsstufen tätig41) bestehend aus Franchisenehmer („Franchisee“) und Franchisegeber („Franchisor“) basierend auf einem vertraglich geregelten Dauerschuldverhältnis (Franchisevertrag), bei dem die Systempartner rechtlich selbständig sind und einheitlich unter einer gemeinsamen Marke und identischen Symbolen am Markt auftreten. Dabei stellt der Franchisegeber ein Leistungspaket zur Verfügung, in dem u. a. die Überlassung technischen und betriebswirtschaftlichen Know-hows und die Erteilung entsprechender Lizenzen geregelt ist sowie die dauerhafte Betreuung und Beratung (Franchisepaket). Im Gegenzug ist der Franchisenehmer zur regelmäßigen Vergütung in Form einer direkten und / oder indirekten Franchisegebühr sowie zur Absatzförderung verpflichtet. Franchisevertrag ist damit die Vereinbarung, in welcher sich Franchisenehmer und Franchisegeber zur Vergabe und Inanspruchnahme der Franchise verpflichten42. Dieser Franchisevertrag ist Teil der Franchisevereinbarung. Diese umfasst alle vertraglichen Regelungen und Vereinbarungen, welche zwischen den Systempartnern bestehen und die der Begründung und Durchführung des Franchiseverhältnisses dienen.

Kurz gesagt ist das Franchising eine vertikale „Kooperation Selbständiger auf der Basis eines gemeinsamen Know-hows“43.

39 1990 betrug der Anteil der Business-Format-Franchising Systeme 74,1 Prozent, vgl. Faseli, S. 16. 40 s. a. Mack, S. 42; Wagenseil, S. 11. 41 Skaupy, DB 1982, S. 2446 (2447); Tiemann, S. 81. 42 Vgl. Giesler / Nauschütt (Giesler / Nauschütt), § 1, RdNr. 28 (S. 12). 43 Mewes, franchise report 86 / 2, S. 39.

B. Die Franchisevereinbarung

49

B. Die Franchisevereinbarung I. Die Struktur der Franchisevereinbarung 1. Der Vorvertrag Vor dem Abschluss des Franchisevertrages werden teilweise zwischen den künftigen Systempartnern Vereinbarungen geschlossen, die im zeitlichen Vorfeld bestimmte Regelungen treffen. Vor allem in Frankreich sind sog. „Contrats de Pilotage“ bzw. „Contrats de Pre-Franchise“ sehr verbreitet. Im Rahmen derartiger Verträge besteht für künftige Franchisenehmer die Möglichkeit mittels eines Pilotbetriebes das jeweilige Franchising-System experimentell auszuprobieren44. Auch mittels sog. Options- und Reservierungsverträge wird dem künftigen Franchisenehmer die Gelegenheit gegeben, das System des Franchisegebers kennen zu lernen. Da so der Franchisenehmer Einblick in das betriebliche Know-how erhält, sind in diesen Vorverträgen regelmäßig Geheimhaltungs- und Wettbewerbsklauseln enthalten. Des Weiteren hat der Franchisenehmer eine sog. Optionsgebühr zu leisten. Diese soll ein Entgelt dafür darstellen, dass während der Probezeit sich der Franchisegeber jeglicher Verfügung über das vorgesehene Vertragsgebiet enthält. Die Gebühr dient zudem der Abdeckung sonstiger Aufwendungen. Kommt die Franchisevereinbarung später zustande, so wird diese Gebühr üblicherweise zurückerstattet oder mit der Eintrittsgebühr verrechnet45.

2. Die Präambel Den vertraglichen Abreden zwischen den Systempartnern ist im Regelfall eine Präambel vorangestellt. Diese schildert die Ziele und den Rahmen der Zusammenarbeit der Systempartner sowie den Umfang des Leistungspaketes in groben Zügen. Oftmals wird die Selbständigkeit des Franchisenehmers besonders betont. Durch ihre eher programmatischen Aussagen bildet die Präambel die Grundlage für den abzuschließenden Vertrag46 und hat insofern bindende Wirkung47.

Skaupy, Franchising, S. 129 f. Vgl. dazu Ziff. 3. 4 des „Europäischen Verhaltenskodex für Franchising“ der European Franchise Federation vom 1. Januar 1992; s. a. Skaupy, Franchising, S. 130 m. w. N. 46 Eßer, S. 56; Martinek, Vertragstypen, S. 36; vgl. die Musterverträge bei Vortmann, S. 37 f.; Eßer, S. 104. 47 BGH, NJW 1999, S. 218 (220). 44 45

4 Wagenseil

50

Kap. 1: Das Franchising als Vertragsform

3. Der Basisvertrag Die grundlegende Vertragsstruktur hängt vom Aufbau der jeweiligen Franchiseform ab. Dieser wird bestimmt durch die Anzahl der vertikalen Marktteilnehmer. Bei zweistufigen Systemen besteht eine direkte Vertragsbeziehung zwischen Franchisegeber und Franchisenehmer. Bei drei- und mehrstufigen Systemen besteht eine Abstufung zwischen Zentrale, Franchisegeber und Franchisenehmer bzw. Zentrale, Franchisenehmer I und Franchisenehmer II48. Den rechtlichen Kern der Franchisevereinbarung bildet ein Vertrag zwischen Franchisegeber und Franchisenehmer (Basisvertrag). Dieser enthält vor allem eine Aufzählung der Leistungen und Pflichten des Franchisegebers sowie des Franchisenehmers und sonstige Bestimmungen49. Die einzelnen vertraglichen Pflichten (vor allem des Franchisenehmers) werden üblicherweise in Form von Richtlinien festgelegt. Diese werden im Franchising-Handbuch, auch als Manual oder Kompendium bezeichnet, detailliert aufgelistet. Dem Basisvertrag als Anlage beigefügt werden sie Vertragsbestandteil50. Gleiches gilt für Übersichten über die zu verwendenden Embleme, Produkte und Dienstleistungen sowie für Preislisten, Allgemeine Geschäftsbedingungen und Abgrenzungen des Vertrags- bzw. Vertriebsgebietes51. Der Basisvertrag wird oftmals durch weitere Verträge und Vereinbarungen ergänzt. 4. Die Nebenverträge Vereinbarungen, welche die Warenerstausstattung, die Vermietung oder Verpachtung von Geschäftsgrundstücken, die Modalitäten der Finanzierung oder die entgeltliche Überlassung von Einrichtung betreffen, werden teilweise in vom Basisvertrag separaten Zusatzverträgen geregelt52. Die Trennung vom Basisvertrag wird regelmäßig aus Gründen der Übersichtlichkeit praktiziert, ist jedoch nicht zwingend erforderlich53.

5. Die Durch- und Ausführungsverträge In den Durch- oder Ausführungsverträgen werden Regelungen zu einzelnen Geschäftsvorfällen getroffen, die während der Laufzeit des Franchisevertrages aufTietz, S. 582. Vortmann, S. 37 ff.; s. a. Martinek, Vertragstypen, S. 35 ff.; Übersicht bei Tietz, S. 588 ff. 50 BGH in NJW 1985, S. 1894 (1895); s. a. Tietz, S. 584 f. 51 Vgl. Vertragsmuster bei Eßer, S. 121. 52 Plaßmeier, DZWir 1996, S. 146 (147 f.); Skaupy, Franchising, S. 131 ff.; ders. DB 1982, S. 2446 (2447); Weber, JA 1983, S. 347 (350 f.); s. a. OLG Düsseldorf, NJW-RR 1987, S. 631 (632); OLG Köln, RIW 1995, S. 506 (507 f.). 53 Plaßmeier, DZWir 1996, S. 146 (147); Skaupy, DB 1982, S. 2446 (2447). 48 49

B. Die Franchisevereinbarung

51

treten. Dies kann z. B. für einzelne Warenlieferungen oder auch Schulungskurse u. ä. der Fall sein. Gerade bei Systemen des Waren-Franchising kann so flexibel auf Marktentwicklungen reagiert werden, da die Abnahmemenge und die sonstigen Konditionen der Warenlieferung dem Bedarf des Franchisenehmers laufend angepasst werden können. Auch können so etwaige Preisänderungen auf den Beschaffungsmärkten ohne größere zeitliche Verzögerung vom Franchisegeber an den Franchisenehmer weitergegeben werden. Externe Preislisten können auf diese Weise der jeweiligen Marktentwicklung angepasst werden, ohne dass der gesamte Vertrag überarbeitet werden muss. Darüber hinaus entstehen durch allgemeine Übung und Routine mit der Zeit „ungeschriebene Kontraktrituale“ 54.

6. Ergänzende vertragliche Regelungen Außerdem bestehen im Rahmen einer Franchisevereinbarung weitere vertragliche Vereinbarungen, welche die externen Beziehungen der Systempartner mit Dritten betreffen. Der Franchisegeber schließt, insbesondere bei Systemen des Waren-Franchising, Verträge mit seinen Lieferanten auf den Rohstoff- und Beschaffungsmärkten ab. Außerdem können Vertragsbeziehungen zu Banken und Dienstleistungsbetrieben bestehen55. Der Franchisenehmer unterhält im Rahmen seiner Absatztätigkeit regelmäßig vertragliche Beziehungen mit seinen Abnehmern. Der durch das Handbuch ergänzte Basisvertrag (= Franchisevertrag) bildet so gegebenenfalls mit den ihm als Nebenverträgen sowie Durch- und Ausführungsverträgen beigefügten Regelungen (Ziff. 4 und 5) die Franchisevereinbarung.

II. Aufbau und Inhalt der Franchisevereinbarung 1. Allgemeine Merkmale Bei den vertraglichen Abreden zwischen den Systempartnern handelt es sich regelmäßig um Formularverträge56. Das Erfordernis, in den vertraglichen Beziehungen zu den Franchisenehmern ein möglichst hohes Maß an Standardisierung durchzusetzen, folgt schon aus der Grundkonzeption des Franchising. Die Schriftform folgt für Verträge, die vor dem 1. 1. 1999 abgeschlossen wurden, zudem aus § 34 GWB a. F.57, soweit diese nicht nach dem Wegfall des SchriftformerforderVgl. dazu Martinek, Vertragstypen, S. 40. Näheres dazu bei Skaupy, Franchising, S. 131 f. 56 Kübler, S. 33; Liesegang, BB 1991, S. 2381 (2381); Martinek, Franchising, S. 87; Mack, S. 51. 57 Vgl. dazu: Emmerich, JuS 1995, S. 761 (763); Skaupy, DB 1982, S. 2446 (2449). 54 55

4*

52

Kap. 1: Das Franchising als Vertragsform

nisses erneuert wurden58. Außerdem kommt für Verträge, die Bezugsverpflichtungen enthalten, wie dies insbesondere bei Systemen des Waren-Franchising der Fall ist, das Schriftformerfordernis des § 505 Abs. 2 zur Anwendung59. Im Falle eines mündlichen Abschlusses des Vertrages kann in entsprechender Anwendung der Vorschriften über den Handelsvertreter gem. § 85 HGB jede Partei die Beurkundung des Vertrages verlangen60.

2. Die Pflichten des Franchisegebers a) Die Übertragung der Franchise Die Pflichten des Franchisegebers finden im sog. Franchise- oder Leistungspaket ihre Regelung61. In diesem räumt der Franchisegeber dem Franchisenehmer das Recht zur Nutzung der Franchise ein. Dabei handelt es sich nach der inzwischen außer Kraft getretenen EG-Gruppenfreistellungsverordnung für FranchiseVereinbarungen62 um eine „Gesamtheit von Rechten an gewerblichem oder geistigem Eigentum wie Warenzeichen, Handelsnamen, Ladenschilder, Gebrauchsmuster, Urheberrechte, Know-how oder Patente, die zum Zwecke des Weiterverkaufs von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen an Endverbraucher genutzt wird“. Aufgrund der Vielfalt der möglichen Regelungen ist dabei eine hinreichende inhaltliche Bestimmung der Leistungspflichten dringend erforderlich63. Dies geschieht im Handbuch. Die Übertragung der Franchise und die damit verbundenen und daraus resultierenden Pflichten stellen das für das Franchising als originäre Vertriebsform charakteristische und konstitutive Merkmal dar. Daher wird als Franchisevertrag die Vereinbarung bezeichnet, in welcher sich Franchisegeber und Franchisenehmer zur Vergabe und Inanspruchnahme der Franchise verpflichten64. Der Umfang des Franchisevertrages kann dabei, je nach vertraglicher Ausgestaltung, variieren.

b) Systemeingliederungs- und Systemförderungsmaßnahmen Außerdem besteht eine Verpflichtung des Franchisegebers, durch weitere Maßnahmen den Betrieb des Franchisenehmers in das Franchising-System einzugliedern und ihn laufend zu fördern65. Dabei ist der Franchisegeber nach der Recht58 59 60 61 62 63 64

Giesler / Nauschütt (Giesler), § 2, RdNr. 196, § 5, RdNr. 216. Giesler / Nauschütt (Giesler), § 5, RdNr. 216. Martinek, Vertragstypen, S. 88 ff.; s. a. Emmerich, JuS 1995, S. 761 (763). Martinek, Vertragstypen, S. 65; s. a. Mack, S. 44 f. EWG-VO Nr. 4087 / 88, ABl EG Nr. L 359 v. 28. 12. 1988, S. 48. Behr, S. 138; Eßer, S. 56. Giesler / Nauschütt (Giesler / Nauschütt), § 1, RdNr. 28 (S. 12).

B. Die Franchisevereinbarung

53

sprechung des BAG verpflichtet, die Voraussetzungen für eine Geschäftseröffnung durch den Franchisenehmer zu schaffen und ihn vor möglichen Fehlinvestitionen zu bewahren66. Zum Zwecke der Eingliederung werden u. a. Schulungen des Franchisenehmers und seines Personals durch den Franchisegeber durchgeführt. Außerdem kommt die Erstellung einer Standortanalyse in Betracht. Dem Franchisenehmer wird regelmäßig die für den Betrieb erforderliche Geschäftseinrichtung bereitgestellt. Auf diese Weise kann die Einheitlichkeit des Auftritts nach außen sichergestellt werden. Insbesondere bei Systemen des Waren-Franchising wird zur Eröffnung des Betriebs eine Grundausstattung des systemspezifischen Produkt-Programms durch den Franchisegeber geliefert. Teilweise überlässt der Franchisegeber dem Franchisenehmer geeignete Räumlichkeiten bzw. Grundstücke zur geschäftlichen Nutzung. Eine derartige Vereinbarung ist für die Verwirklichung des Franchisekonzeptes nicht zwingende Voraussetzung, sie hat vielmehr im Regelfall nur eine unterstützende Funktion67. Allerdings wird die so entstehende verstärkte Bindung und wirtschaftliche Abhängigkeit des Franchisenehmers an den Franchisegeber in manchen Systemen gezielt zur Sicherung bestimmter Qualitätsstandards und damit dem Erhalt des guten Rufs des Systems im Geschäftsleben und dem daraus resultierenden Firmenwert (neudeutsch: „System-Goodwill“) genutzt68. Durch eine laufende Beratung und Unterstützung des Franchisenehmers wird dessen betriebliche Tätigkeit entsprechend gefördert. Die Maßnahmen zur Betriebsförderung umfassen neben der allgemeinen betrieblichen Beratung die Übernahme der überörtlichen Werbung und Verkaufsförderungsmaßnahmen, weitergehende Fortbildungs- und Schulungsmaßnahmen sowie die zentrale Buchhaltung und Finanzberatung, z. B. Rentabilitätsrechnungen und Kreditbeschaffung69. Auch findet der Franchisenehmer Unterstützung in juristischen Angelegenheiten. Die Garantie eines exklusiven Absatzgebietes scheint nicht in allen Systemen üblich zu sein. Dennoch wird dies von einem Teil der Literatur als obligatorisch angesehen70.

65 Martinek, Vertragstypen, S. 68; s. a. Behr, S. 21 f.; Clemens, S. 8; Vortmann, S. 17 f.; Weber, JA 1983, S. 347 (350 f.). 66 BAG, BB 1980, S. 1471 (1471 f.). 67 Tiemann, S. 146; s. a. Skaupy, DB 1982, S. 2446 (2447). 68 Vgl. das Beispiel aus dem angloamerikanischen Rechtskreis (Principe v. McDonald’s) bei Born, GRUR Int. 1981, S. 213 (215); s. a. Kern, JuS 1992, S. 15 (18). 69 Dazu ausführlich: Eßer, S. 69 ff. 70 So Vortmann, S. 19; a. A.: Skaupy, DB 1982, S. 2446 (2447).

54

Kap. 1: Das Franchising als Vertragsform

3. Die Pflichten des Franchisenehmers a) Die Entgeltzahlung Den Pflichten des Franchisegebers zur Bereitstellung des Franchisepakets und zur Systemeingliederung und Systemförderung steht eine Vielzahl möglicher Pflichten des Franchisenehmers gegenüber71. Dabei nimmt die Entrichtung diverser Gebühren und sonstiger Entgelte an den Franchisegeber eine Schlüsselstellung ein72. Diese Verpflichtung bezieht sich, je nach der konkreten Ausgestaltung des jeweiligen Franchising-Systems, auf verschiedene Entgeltarten.

aa) Eintrittsgebühren Oftmals wird eine Anfangs- oder Eintrittsgebühr („Entry Fee“) in Form eines Pauschalbetrages gefordert. Teilweise wird der Preis für die vom Franchisegeber zu liefernde Geschäftsausstattung in diese Zahlung mit einkalkuliert73. Erklärtes Ziel dieser Zahlungen ist es, den Franchisenehmer langfristig an das System zu binden und so ein frühzeitiges „Abspringen“, womöglich unter Mitnahme des Know-hows, zu erschweren (sog. „Down-Payment“)74. Dementsprechend wird teilweise die Zahlung auch als Kaution ausgestaltet. Diese kann zur Deckung der bei vorzeitiger Vertragsbeendigung anfallenden Kosten dienen. Zum Teil wird sie auch erfolgsabhängig Zug um Zug zurückgezahlt, bzw. im Falle eines geschäftlichen Misserfolges mit den entstandenen Gewinnausfällen verrechnet75. Die Höhe der Gebühr ist sehr unterschiedlich. Sie variiert in Abhängigkeit von den Gesamtkosten des zur Verfügung gestellten Franchisepakets, dem Umfang zusätzlicher Dienstleistungen, der Verhandlungsstärke des Franchisegebers und weiteren von der jeweiligen Marketingpolitik abhängigen Überlegungen76. In manchen Systemen wird der Betrag auch in Abhängigkeit von der Einwohnerzahl der jeweiligen als Betriebsstandort geplanten Stadt gestaffelt77. Nach einer Studie des Deutschen Franchise-Verbands bewegt sich die Höhe der Einstiegsgebühren bei mehr als der Hälfte der befragten Franchisegeber zwischen etwa 5.000 und 15.000 Euro. Rund 19 Prozent der Systeme verlangen einen höheren Betrag, im 71 Vgl. zu den Franchisenehmerpflichten auch: Behr, S. 22 f.; Clemens, S. 10; Mack, S. 52 ff.; Martinek, Vertragstypen, S. 68 f.; Skaupy, BB 1969, S. 113 (116); Vortmann, S. 21 ff.; Übersicht für einen Gastronomiebetrieb (Wienerwald) bei Bodewig, Beier-FS, S. 935 (967 FN 72). 72 Behr, S. 21; Emmerich, JuS 1986, S. 558 (558); Skaupy, BB 1969, S. 113 (116); Weber, JA 1983, S. 347 (351). 73 Skaupy, Franchising, S. 102. 74 Skaupy, Franchising, S. 135. 75 Berning, S. 35; Hanrieder, S. 20. 76 Faseli, S. 52 m. w. N. 77 Beispiel bei Tietz, S. 309 (Computerland).

B. Die Franchisevereinbarung

55

Einzelfall bis zu 75.000 Euro. Der Durchschnittsbetrag liegt bei rund 7.500 Euro78. Rund 14 Prozent der Systembetreiber, wie z. B. auch die Textilhandelskette Marco Polo verzichten auf eine Einstiegsgebühr. Davon zu unterscheiden sind die Aufwendungen, die der Franchisenehmer zur Aufnahme seiner Geschäftstätigkeit als Investitionssumme und gegebenenfalls zur Anschaffung seines Anfangswarenbestandes benötigt. Diese Summe übersteigt in der Regel die Abschlussgebühren bei weitem79. So verlangt z. B. McDonald’s von jedem Franchisenehmer neben einem Eigenkapitalstock von 240.000 Euro weitere 360.000 Euro, die über einen Kredit finanziert werden80.

bb) Franchisegebühren Zusätzliche laufende Gebühren erheben die Franchisegeber in unterschiedlicher Form: Entweder als festgelegten monatlichen Betrag oder als prozentuale Beteiligung am Netto- oder Bruttoumsatz. Nach der Umfrage des Deutschen FranchiseVerbands81 liegt der Mittelwert der monatlichen Fix-Zahlungen bei rund 480 Euro. Bei den Umsatzbeteiligungen ergibt sich ein Durchschnitt von 4,6 Prozent des Nettoumsatzes. 37 Prozent der befragten Franchisegeber verzichten ganz auf laufende Gebühren, wobei sich diese Angabe wohl ausschließlich auf die Erhebung direkter Gebühren bezieht. Dabei haben sich bei den einzelnen Franchising-Varianten unterschiedliche Erhebungsformen als jeweils vorherrschend herausgebildet82. Bei der Mehrzahl der Franchising-Systeme werden (zumindest auch) umsatzabhängige Gebühren („Franchise Fees“, „Royalty“) gefordert. Diese rangieren üblicherweise zwischen einem und zehn Prozent des Netto-Umsatzes aus dem Verkauf der vom Franchisegeber gelieferten Produkte, können aber auch in Einzelfällen höher sein83. Als Berechnungsgrundlage für die Erhebung der Gebühren ist neben dem Netto-Umsatz teilweise auch der Brutto-Umsatz, der Warenbeschaffungswert, eine bestimmte Output-Einheit des Franchisenehmers oder die Größe des Franchisebetriebes (gemessen in qm Ladenfläche, Zahl der Mietfahrzeuge, Zahl der Hotelzimmer, etc.) denkbar84. Für Systeme des Dienstleistungs-Franchising stellen solche umsatzabhängigen Gebühren die vorherrschende Erhebungsform dar. 78 Initiativbanking 1 – 2002, S. 4 (5); www.akademie.de / business / tipps_tricks / gruendung / franchising.html. 79 Skaupy, Franchising, S. 102. 80 Kerbusk, Spiegel v. 6. 1. 2003, S. 80 (81); s. a. die Übersicht bei Tietz, S. 308. 81 Initiativbanking 1 – 2002, S. 4 (5); www.akademie.de / business / tipps_tricks / gruendung / franchising.html. 82 Vgl. dazu auch Vortmann, S. 20 ff. 83 Skaupy, Franchising, S. 103. 84 Tietz, S. 309.

56

Kap. 1: Das Franchising als Vertragsform

Bei Systemen des Waren-Franchising kann dagegen die laufende Gebühr zumindest teilweise auf die Einkaufspreise für die Franchising-Produkte umgelegt werden (indirekte Franchisegebühr)85. Die Abnahmeverpflichtung des Franchisenehmers kann als weitgehende bzw. hundertprozentige Bezugsverpflichtung explizit im Franchisevertrag geregelt sein, oder sie ergibt sich aus einer Mindestabsatzbzw. einer Konkurrenzverbotsklausel86. Die verschiedenen Entgeltarten können auf jede erdenkliche Weise miteinander kombiniert werden. Nach einer älteren US-amerikanischen Untersuchung erzielt der Franchisegeber allerdings nur knapp die Hälfte seines Einkommens aus der Erhebung der diversen Franchisegebühren87. Das restliche Einkommen des Franchisegebers besteht aus sonstigen Einkünften, die abhängig vom jeweiligen Typus und der genauen Ausgestaltung der Systemkonzeption zusätzlich anfallen. cc) Gebühren für spezielle Serviceleistungen Werden die Aufwendungen des Franchisegebers für Werbung nicht in die laufenden Gebühren mit einkalkuliert, besteht die Möglichkeit, sie getrennt auszuweisen und zu vergüten88. In diesem Fall belaufen sie sich im Mittel auf 1,8 Prozent vom Nettoumsatz des Franchisenehmers, bzw. einem durchschnittlichen Fixbetrag von 285 Euro89. Der Franchisenehmer hat auch die Kosten für den Betrieb etwaiger systeminterner Kommunikationssysteme anteilig mit zu tragen, z. B. bei Anschluss des vom Franchisenehmer betriebenen Hotels an ein weltweites zentrales Zimmerreservierungssystem des Franchisegebers90. Gleiches gilt für sonstige Serviceleistungen wie Unterstützung bei der Buchhaltung oder der Zurverfügungstellung einer zentralen EDV-Anlage. dd) Entgelte für die Bereitstellung von Einrichtung und Ausrüstungsgegenständen Für die Bereitstellung von Computerterminals sowie für sonstige hochwertige Apparate und industrielle Anlagen, die in bestimmten Branchen verwendet werden (z. B. bei der Getränkeherstellung, Wäschereien, Softeis-Herstellern), können noch zusätzlich Entgelte erhoben werden91. Kübler, S. 34; Schulthess, S. 104; vgl. auch Windbichlerr, AcP 198, S. 261 (269). Tiemann, S. 49; Mack, S. 54. 87 Nachweis bei Hanrieder, S. 18. 88 Dies tut in Deutschland fast jeder zweite Franchisegeber, vgl. Initiativbanking 1 – 2002, S. 4 (5). 89 Zahlen aus der Studie des DFV, vgl. Initiativbanking 1 – 2002, S. 4 (5). 90 Tietz, S. 310 f. („Novotel“). 85 86

B. Die Franchisevereinbarung

57

ee) Weitere Pacht- und Mietzinsen Weitere laufende Belastungen in Form von Pacht- oder Mietzinsen erwachsen dem Franchisenehmer, sollte der Franchisegeber Eigentümer des Grundstücks oder Gebäudes sein, welches den Betrieb des Franchisenehmers beherbergt. Dies ist z. B. im gastronomischen Bereich üblich. Das daraus folgende faktische Abhängigkeitsverhältnis ermöglicht dem Franchisegeber eine starke Kontrolle seiner Systempartner92. Sollte ein Dritter Eigentümer der Immobilie sein, so wird oftmals der Franchisegeber selbst das Objekt anmieten, um dieses an den Franchisenehmer unterzuvermieten, bzw. unterzuverpachten.

ff) Zahlungen für den Verkauf von Rohmaterialien, Halbfertigwaren oder Franchise-Produkten Wie bereits erläutert, werden in den internen Verkaufspreis teilweise die laufenden Gebühren mit einkalkuliert. Daneben kann der Franchisegeber mittels des Bezugspreises zusätzlich Einnahmen erzielen. Dies ist gerade bei reinen ProduktFranchisen, wie z. B. der Vermarktung von Getränken (Coca-Cola) der Fall, da hier das zu vertreibende Produkt alleiniger Qualitätsmaßstab für das Gesamtsystem ist93. Entsprechende Abreden werden regelmäßig in Nebenverträgen getroffen. Sie können jedoch auch ausnahmsweise im eigentlichen Franchisevertrag geregelt werden94. gg) Weitere Zahlungspflichten des Franchisenehmers Sollte es dem Franchisenehmer gestattet sein, Subfranchisen zu vergeben, so hat er, falls er diese Möglichkeit nutzt, eine entsprechende Zahlung an den Franchisegeber zu leisten. Oftmals ist der Franchisegeber am Betrieb des Franchisenehmers beteiligt. Dies dient neben der Teilhaberschaft am Gewinn auch der so möglichen Ausübung umfangreicher Kontrollrechte.

b) Die Absatzförderungspflichten Durch den Abschluss des Franchisevertrages verpflichtet sich der Franchisenehmer zu einer aktiven Verkaufspolitik. Der Franchisenehmer muss den Absatz des Systems durch die Erschließung des Vertragsgebietes und der Pflege des System-Images entsprechend fördern. Letzteres geschieht nicht nur durch die UnterNachweise bei Hanrieder, S. 20. Hanrieder, S. 20; Kern, JuS 1992, S. 15 (18); s. a. die Fallgestaltung (Principe v. McDonald’s) bei Born, GRUR Int. 1981, S. 213 (215). 93 Hanrieder, S. 21. 94 Skaupy, DB 1982, S. 2446 (2447). 91 92

58

Kap. 1: Das Franchising als Vertragsform

stützung der Werbemaßnahmen der Systemzentrale, sondern vor allem durch die Herausstellung der Systemkennzeichen. Zu diesem Zweck wird der Franchisenehmer verpflichtet, Namen, Marke und Symbole des Franchisegebers sowie dessen systemspezifische Ausstattung zu verwenden. Auch muss der Franchisenehmer die allgemeinen Richtlinien und Preisempfehlungen beachten. Dabei ist zu beachten, dass gem. § 22 GWB Empfehlungen verboten sind, die eine Umgehung des Preisbindungsverbotes nach § 14 GWB bezwecken oder bewirken. Allerdings sind bei Markenwaren gem. § 23 GWB unter bestimmten Voraussetzungen unverbindliche Preisempfehlungen zulässig95. Dem Franchisenehmer ist es regelmäßig untersagt, Konkurrenzprodukte zu vertreiben oder gar einen Konkurrenzbetrieb während der Vertragslaufzeit zu eröffnen. Oft wird ein Umsatzminimum vorgeschrieben. c) Informations- und Berichtspflichten sowie weitere Nebenpflichten Der Franchisenehmer muss den Franchisegeber über seine betriebliche Tätigkeit umfassend informieren und entsprechende Geschäftsberichte an die Systemzentrale senden. Er muss dem Franchisegeber stets den Zutritt zum Betrieb und Einsicht in die Geschäftsbücher ermöglichen. Auf diese Weise unterwirft sich der Franchisenehmer einem umfassenden System von Kontroll- und Weisungsrechten des Franchisegebers. Zusätzlich muss sich der Franchisenehmer zur Geheimhaltung verpflichten. Die Weitergabe systemspezifischen Know-hows wird regelmäßig zu entsprechenden Sanktionen, insbesondere auch zur außerordentlichen Kündigung des Vertrages, führen. Der Franchisenehmer ist verpflichtet, bestimmte Versicherungen abzuschließen und muss gegebenenfalls entsprechende Sicherheiten bestellen. d) Sonstige systemspezifische Pflichten In Systemen des Waren-Franchising bestehen Regelungen, welche den Bezug der Franchisewaren betreffen. Die Art der Vertragswaren, die Lieferbedingungen, Zahlungsmodalitäten und der Vorgang der einzelnen Bestellung werden genau bestimmt. Ist der Franchisegeber zugleich der Lieferant, so bestehen zusätzlich teilweise Alleinbezugsverpflichtungen, die auch konkludent entstehen können96. Diese dienen in erster Linie der Sicherung des Qualitätsstandards und somit dem Firmenruf und dem Werterhalt der Franchise97. Sie können mit einer Mindestabnahmeverpflichtung verbunden sein98. In manchen Systemen hat der Franchisenehmer auf eigene Kosten eine Produkthaftpflichtversicherung abzuschließen99. 95 Vgl. zum Ganzen: LG München, NJW 1985, S. 1906 (1907); Giesler / Nauschütt (Okonek), § 2 RdNr. 158 (S. 84 f.); Möschel, BB 1985, S. 1477 (1479). 96 Vgl. BGH, NJW 1986, S. 1988 (1989). 97 Henn, S. 171. 98 Mack, S. 85. 99 Graf v. Westphalen, NJW 1979, S. 838 (838).

B. Die Franchisevereinbarung

59

4. Sonstige Regelungen a) Zur Vertragslaufzeit In jedem Franchisevertrag werden Regelungen zur Laufzeit des Vertrages getroffen. Neben unbefristeten Verträgen, u. U. mit Mindestlaufzeit, reicht die Bandbreite der Vertragsdauer von zwei bis zwanzig Jahren100. Üblicherweise liegt die Vertragslaufzeit allerdings zwischen drei und zehn Jahren. Die Mehrzahl der befristeten Franchiseverträge enthält eine Verlängerungsoption101. Teilweise bestehen Klauseln, die zu einer automatischen Verlängerung des Vertrages führen.

b) Zur Vertragsbeendigung Während der vertraglich vereinbarten Laufzeit wird die Möglichkeit der ordentlichen Kündigung regelmäßig als unzulässig ausgeschlossen. Die zur außerordentlichen Kündigung berechtigenden Gründe werden oftmals im Vertrag aufgelistet102. Dazu zählen die drohende oder bestehende Insolvenz, das Nichterreichen eines vom Franchisegeber vorgegebenen Mindestumsatzes103, die Verschleierung des tatsächlich erzielten Umsatzes durch den Franchisenehmer sowie sonstige Verletzungen der vertraglichen Verhaltensvorschriften und andere Verstöße gegen die Richtlinien104. Für den Fall der Beendigung des Vertrages bestehen oftmals Regelungen, die den Franchisenehmer die weitere Verwendung von Namen, Zeichen und Marken des Systems sowie die weitere Nutzung des geschäftlichen „Knowhows“ untersagen. Außerdem verpflichtet sich der Franchisenehmer für den Fall der Vertragsbeendigung zur Rückgabe sämtlicher systemspezifischer Unterlagen wie Betriebshandbücher etc. Neben diesen Abwicklungsvorschriften kann der Vertrag für den Fall der Beendigung bzw. des Endes der vertraglichen Laufzeit Vereinbarungen enthalten, die den Verkauf des franchisierten Betriebes durch den Franchisenehmer nebst eventuellem Vorkaufsrecht des Franchisegebers regeln105. Zum Teil werden nachvertragliche Wettbewerbsverbote formuliert, deren Gültigkeit jedoch im Regelfall von der Zahlung einer Entschädigung abhängt106.

100 Vgl. die Beispiele bei Tietz, S. 585 f.; s. a. Tiemann, S. 34 ff.; Skaupy, BB 1969, S. 113 (115); zur Zulässigkeit derartiger Vertragslaufzeiten vgl. OLG Rostock; DB 1995, S. 2006 (2006). 101 Dazu Giesler / Nauschütt (Höpfner), § 12 RdNr. 2 (S. 571). 102 Vgl. die Übersicht bei Giesler / Nauschütt (Höpfner), § 12, RdNr. 54 (S. 596 f.). 103 Zur Zulässigkeit einer derartigen Bestimmung vgl. Martinek / Semler (Martinek), § 21, RdNr. 23. 104 Tiemann, S. 31; Vortmann, S. 28; zu deren möglicher Sittenwidrigkeit: KG Berlin, MDR 1974, S. 144 (144 f.). 105 Skaupy, BB 1969, S. 113 (115); Weber, JA 1983, S. 347 (351). 106 KG Berlin, MDR 1974, S. 144 (145).

60

Kap. 1: Das Franchising als Vertragsform

c) Zur Bildung eines Beirates Häufig wird die Bildung eines Franchising-Beirates als Organ der gemeinschaftlichen Interessenvertretung im Vertrag vereinbart107. Die Zusammensetzung und die Aufgaben dieses Beirats werden in einer eigenen Geschäftsordnung geregelt. Der Beirat setzt sich teilweise nur aus den Franchisenehmern zusammen. Andere Modelle sehen im Beirat ein gemeinsames Gremium aller Systempartner. Der Beirat soll den Franchisegeber in allen Fragen der Geschäftspolitik unterstützen. Auch wird den Franchisenehmern so die Möglichkeit gegeben, mögliche Probleme zu artikulieren. Auf diese Weise sollen etwaige Interessengegensätze zwischen den Systempartnern einvernehmlich gelöst werden.

d) Ergänzende Regelungen Regelmäßig enthält der Vertrag zusätzlich Schieds- und Gerichtsstandsklauseln sowie eine salvatorische Klausel. Oftmals wird die Haftung des Franchisegebers auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit beschränkt108.

5. Die Beziehung der vertraglichen Leistungspflichten zueinander a) Das Synallagma im Franchising Das Franchisepaket und die aus dessen Zurverfügungstellung folgenden und sie flankierenden Rechte und Pflichten der Vertragspartner werden regelmäßig im Basisvertrag und den Richtlinien des Franchising-Handbuchs beschrieben. Dabei verpflichtet sich der Franchisenehmer zur Absatzförderung und zur Entrichtung der vereinbarten Gebühren, weil der Franchisegeber seinen Betrieb in das jeweilige Franchising-System eingegliedert hat und ihn entsprechend fördert. Die Betriebseingliederung und die umfassende Förderung des Franchisenehmers durch den Franchisegeber erfolgt im Gegenzug gerade im Hinblick auf die Absatztätigkeit des Franchisenehmers und dessen Gebührenzahlungen. Insofern begründet die Franchisevereinbarung als gegenseitiger Vertrag eine synallagmatische Austauschbeziehung109. Unterbleibt dabei eine formale Trennung einzelner Leistungsverhältnisse durch die Vertragspartner und werden den Leistungen des Franchisegebers die des Franchisenehmers ohne eine weitere Differenzierung in ihrer Gesamtheit gegenübergestellt, so stehen sich daher die laufenden Hauptpflichten der Systempartner in einem einheitlichen Austauschverhältnis gegenüber. Vgl. dazu Vortmann, S. 16; Tiemann, S. 115; Tietz, S. 587. Wolf, NJW 1980, S. 2433 (2433). 109 Becker, DStR 2000, S. 1618 (1618); Hartmann, JA 1992, S. 225 (227); Kübler, S. 43; Mack, S. 103; Martinek, Franchising, S. 291; Plaßmeier, DZWir 1996, S. 146 (147); s. a. OLG Düsseldorf, NJW-RR 1986, S. 631 (632). 107 108

B. Die Franchisevereinbarung

61

b) Die Vereinbarung gesonderter Gebühren aa) Die Erhebung einer Eintrittsgebühr In einer Reihe von Franchisevereinbarungen wird eine Eintritts- oder Anfangsgebühr im Vertragstext gesondert ausgewiesen. Aus diesem Umstand wird von einem Teil der Literatur gefolgert, dass es sich bei dieser Gebühr regelmäßig um ein eigenständiges Entgelt für die Leistungen des Franchisegebers bei der Planung und Errichtung des Systems und die Unterstützung beim Aufbau des Franchisebetriebes handelt110. Beim Vertriebs-Franchising sei diese Zahlung auch als Gegenleistung für die Überlassung des betrieblichen Know-how gedacht111. Auf diese Weise könne die Überlassung der Unterlagen abgegolten werden bevor der Franchisenehmer seinen Geschäftsbetrieb aufnimmt. Durch die laufenden Franchisegebühren würden dagegen sowohl die laufenden Betriebskosten (insbesondere die laufenden Serviceleistungen des Franchisegebers für den Franchisenehmer) als auch noch offen stehende Ausgangsinvestitionen gedeckt112. Jede dieser Leistungsbeziehungen würde in der Konsequenz dann für sich einen eigenständigen Äquivalenzkomplex bilden. Allerdings muss auch im Falle des gesonderten Ausweis einer Eintrittsgebühr zunächst gefragt werden, ob die Vertragsparteien auf diesem Weg tatsächlich der Eintrittsgebühr eine selbstständige Gegenleistung des Franchisegebers gegenüberstellen und so ein eigenständiges Synallagma bilden wollten. Die Beantwortung dieser Frage muss sich an den allgemeinen Auslegungsregeln der §§ 133, 157 orientieren. Insofern sind die genaue formale und inhaltliche Ausgestaltung der Eintrittsgebühr und die damit verbundenen Absichten der Parteien entscheidend. Wie bereits oben dargestellt, kann der Franchisegeber mit der Erhebung einer Eintrittsgebühr eine Vielzahl von Zielen verfolgen, welche durchaus auch kumulativ maßgeblich sein können. Neben der Entgeltfunktion für konkrete Vorleistungen des Franchisegebers, welche der Betriebseingliederung des Franchisenehmers dienen sollen, kann auch allein schon die Aufnahme in das jeweilige Franchising-System und die damit verbundene Partizipation des Franchisenehmers am eingeführten Markennamen und dessen „Image“ als vergütungsfähige Leistung angesehen werden. Darüber hinaus dürfte regelmäßig der Aspekt des „Down-Payment“ und der daraus resultierenden faktischen Bindungswirkung eine nicht ganz unmaßgebliche Rolle in den Erwägungen des Franchisegebers spielen113. Wird die Eintrittsgebühr gerade im Hinblick auf die Einbindung des Franchisenehmers in das jeweilige System als unter bestimmten Voraussetzungen rückzahl110 Lederer, S. 33; s. a. Berning, S. 35; so wohl auch LG Karlsruhe, NJW-RR 1989, S. 303 (303); OLG Düsseldorf, NJW 1998, S. 2981 (2882); zur Rückabwicklung vgl. Eßer, S. 76; Mack, S. 103; Schulthess, S. 186 f.; kritisch dazu Martinek, Franchising, S. 290 f. 111 Vortmann, S. 20. 112 Tietz, S. 309; s. a. Mack, S. 103. 113 Zum Ganzen vgl. Faseli, S. 51 ff. m. w. N.

62

Kap. 1: Das Franchising als Vertragsform

bare Kaution ausgestaltet, kann das Bestehen einer eigenen Leistungsbeziehung in jedem Fall verneint werden. Doch auch wenn die Zahlung dem Franchisegeber endgültig zufallen sollte, wird in der Regel kein separates Leistungsverhältnis bestehen. Die isolierte Zahlung einer Eintrittsgebühr ohne die Inanspruchnahme der sonstigen Leistungen des Franchisegebers erscheint kaum interessengerecht. Wird der Franchisenehmer z. B. zur Zahlung einer sog. „Abschlussgebühr“ verpflichtet, die „für die sich aus dem Vertrag ergebenden Vorteile und Rechte“ erhoben wird114, so wäre eine Differenzierung in zwei unterschiedliche Synallagmae grob willkürlich115. Dies folgt v. a. auch aus dem Gesichtspunkt, dass auf betriebswirtschaftlicher Ebene eine kalkulatorische Zuordnung von Leistungen des Franchisegebers auf die Eintrittsgebühren als kaum durchführbar angesehen wird116, und daher eine entsprechend differenzierende Bewertung dieser Leistungen nicht praktikabel erscheint117. Aus diesem Grund ist eine prinzipielle Vermutung, dass die Eintrittsgebühr als gesonderte Gegenleistung für die Betriebseingliederung118 oder als Entgelt für die Vorleistungen des Franchisegebers119 vom Franchisenehmer gezahlt wird, nicht zulässig. Vielmehr wird es sich bei der gesonderten Erhebung der Eintrittsgebühr im Regelfall eher um eine Art Vorauszahlung handeln. Insofern geht es hier mehr um die Frage, wann die pekuniären Leistungen des Franchisenehmers im Einzelnen fällig werden, als um die Begründung eines eigenständigen Synallagma. Wollen die Vertragsparteien durch die gesonderte Erhebung einer Eintrittsgebühr einen eigenständigen Leistungskomplex schaffen, so müssen sie dies daher gegebenenfalls klar und eindeutig zum Ausdruck bringen. Ein pauschaler Verweis auf die Funktion der Eintritts- oder Abschlussgebühr als Entgelt für nicht oder zumindest nicht näher konkretisierte Leistungen des Franchisegebers kann dafür in aller Regel nicht genügen. In derartigen Fällen liegt vielmehr die Vermutung nahe, dass in erster Linie der allgemeine Entgeltcharakter der Eintrittsgebühr in Abgrenzung von einer reinen Kautionsleistung, welche ja auch denkbar ist, betont werden sollte. Das endgültige Ergebnis der Auslegung ist allerdings selbstverständlich von den Umständen des Einzelfalles abhängig.

114 § 11 Ziff. 1 des Standard-Franchisevertrages der Yves Rocher GmbH (Aus Skaupy, Franchising, S. 246). 115 So auch Martinek, Franchising, S. 291. 116 Vgl. hierzu Faseli, S. 51; s. a. Hanrieder, Franchising, S. 34; Knigge, S. 60 ff.; Liebscher, S. 59 f.; Tietz / Mathieu, S. 351 ff. 117 s. a. Becker, DStR 2000, S. 1618 (1618). 118 Mack, S. 103. 119 Schulthess, S. 187.

B. Die Franchisevereinbarung

63

bb) Die gesonderte Erhebung sonstiger Entgeltvereinbarungen

a) Die Einheitlichkeit der Austauschbeziehung als Regelfall Oftmals werden im Rahmen des Basisvertrages und des ihn ergänzenden Handbuchs für einzelne Leistungen des Franchisegebers gesonderte Gegenleistungen des Franchisenehmers, meistens in Form spezieller Gebühren (vgl. Kap. 1 B. II. 3.), erhoben. Prinzipiell bleibt es den Parteien auch im Rahmen einer Franchisevereinbarung unbelassen, einzelne Leistungskomplexe gesondert zu regeln, bzw. durch eine explizite Bezugnahme eigenständige Leistungsverhältnisse zu schaffen120. Für die Frage, ob tatsächlich mehrere getrennte Leistungsbeziehungen innerhalb des einheitlichen Vertragstextes bestehen, muss dabei auf die genaue Gestaltung und den verwendeten Wortlaut im Vertragstext abgestellt werden, da für diese Frage allein der Wille der beteiligten Parteien maßgeblich sein kann121. Entscheidend sind insofern die Interessen der Vertragsparteien. Allgemein gilt aber, dass in der Regel ein einheitliches Leistungsverhältnis vorliegt, wenn der Gläubiger die ausbedungenen Leistungen nur in ihrer Gesamtheit verwenden kann122. Genau dies ist bei einem Franchisevertrag regelmäßig der Fall. Die Verknüpfung der Leistungen geht im Rahmen einer Franchisevereinbarung genau betrachtet sogar darüber hinaus. Die Leistungspflichten der Systempartner bilden im Franchising füreinander jeweils die denknotwendige Voraussetzung und Bedingung. Ohne die Eingliederung des Franchisenehmers in das Franchising-System wäre seine absatzfördernde Tätigkeit zugunsten des Franchisegebers gar nicht möglich. Nur bei Erfüllung der vertraglichen Pflichten auf der einen Seite, kann auch die jeweils andere Seite ihren Verpflichtungen ordnungsgemäß und vollständig nachkommen. Insofern erweist sich eine entsprechende Differenzierung in einzelne Leistungskomplexe in der Regel als äußerst schwierig123. Nichtsdestotrotz können einzelne Gestaltungsmerkmale einen Hinweis auf den Willen der Franchisepartner geben, mehrere separate, rechtlich selbständige Leistungsbeziehungen zu begründen.

b) Die separate Regelung bestimmter Entgeltvereinbarungen Werden bestimmte Entgeltregelungen in separate Vertragswerke ausgegliedert, so lässt diese Trennung in verschiedene Urkunden sowie ein zeitlicher Abstand zwischen den einzelnen Vertragsabschlüssen im Regelfall die Annahme einer Mehrheit von einzelnen Geschäften zu124. Diese begründen dann jeweils eigenständige Austauschbeziehungen. Daher bilden insbesondere weitergehende, den 120 121 122 123 124

Dies sei in Abgrenzung zu Martinek (Franchising, S. 292) festgestellt. Vgl. z. B. Medicus, SchuldR-BT II, RdNr. 586. Medicus, SchuldR-BT II, RdNr. 586. Vgl. dazu Martinek, Franchising, S. 291 ff. Medicus, SchuldR-BT II, RdNr. 586.

64

Kap. 1: Das Franchising als Vertragsform

eigentlichen Franchisevertrag ergänzende Serviceleistungen des Franchisegebers wie z. B. eine zentralisierte Buchhaltung, die auch aus Gründen der Flexibilität und der besseren Überschaubarkeit in eigene Vertragswerke ausgegliedert werden, eigenständige Leistungsbeziehungen. Dasselbe gilt für Fälle, in denen der Franchisegeber als Vermieter bzw. Verpächter von Geschäftsräumen bzw. entsprechenden Grundstücken auftritt, da auch diese Vereinbarungen üblicherweise separat geregelt werden. Allerdings kann sich in bestimmten Ausnahmefällen eine einheitliche Leistungsbeziehung auch über mehrere Vertragsurkunden erstrecken125. Insbesondere im Vertriebs-Franchising kann es einen Bedarf geben, nachträglich bestimmte Konditionen wie z. B. Liefermengen und -preise an die Marktentwicklung anzupassen. Diese Konkretisierung bzw. Abänderung der ursprünglichen Leistungsbeziehung begründet regelmäßig kein eigenständiges Synallagma, wobei auch hier selbstverständlich die konkreten Interessen der Vertragspartner und die Umstände des Einzelfalls maßgeblich sind.

III. Die Rechtsnatur des Franchisevertrages Da der Franchisevertrag im deutschen Recht bislang keine gesetzgeberische Normierung erfahren hat, wird die Frage nach dessen Rechtsnatur weiterhin kontrovers diskutiert126. Einigkeit besteht, soweit ersichtlich, allerdings in der Einstufung des Franchisevertrages als Dauerschuldverhältnis, denn die Beziehungen zwischen den Vertragspartnern reduzieren sich nicht auf einen einmaligen Leistungsaustausch, sondern sind durch den andauernden Austausch von Leistungen gekennzeichnet127. Zum anderen wird der Franchisevertrag als Rahmenvertrag begriffen128. Für Systeme des Waren-Franchising folgt z. B. aus der im Franchisevertrag statuierten Verpflichtung des Franchisenehmers, bestimmte Produkte des Franchisegebers zum Zwecke der Weiterveräußerung abzunehmen, die Notwendigkeit, konkrete Vereinbarungen zur Regelung des Warenbezugs abzuschließen. Eine weitergehende rechtliche Einordnung des Franchisevertrages erscheint allerdings unumgänglich. Dies gilt insbesondere in Hinblick auf die Frage, welche gesetzlichen Regelungen und welche von der Rechtsprechung (u. U. ausschließlich) für bestimmte Vertragstypen entwickelten Rechtsfiguren wie z. B. der sog. faktische Vertrag auf Franchiseverträge anwendbar sind129. 125 Denkbares Beispiel wäre die nachträgliche Erweiterung eines Kaufvertrages, vgl. Medicus, SchuldR-BT II, RdNr. 586. 126 s. a. Zwecker, Inhaltskontrolle, S. 19. 127 Mack, S. 82 f.; Martinek, Franchising, S. 259 f.; Tiemann, S. 43 f.; s. a. BGH, NJW 1985, S. 1894 (1894). 128 Martinek, Vertragstypen, S. 67; Mack, S. 87; Schimansky, S. 33 (36).

B. Die Franchisevereinbarung

65

1. Franchising als Gesellschaftsverhältnis? Aufgrund des einheitlichen Marktauftritts, den inhaltlich weitgehend identischen Vertragsabschlüssen zwischen den Franchisenehmern und dem Franchisegeber und der systematischen, netzförmigen Vertriebsstruktur scheint das Franchising eine kooperative Struktur zu besitzen. Insofern wird das Franchising teilweise als Gesellschaftsverhältnis angesehen. Der gem. § 705 für die Bejahung eines Gesellschaftsvertrages erforderliche gemeinsame Zweck könnte in der Optimierung des Absatzes bzw. daraus folgend in der Erzielung eines möglichst großen Gewinns gesehen werden. Es ist allerdings zu bedenken, dass zwar die Interessen der Systempartner bezüglich der Optimierung des Absatzes gleichgerichtet sind, jedoch dieses Ziel nicht gemeinschaftlich bzw. als gemeinsamer Zweck verfolgt wird. Vielmehr fallen sogar Zeitpunkt und Umfang der Gewinnerzielung auseinander130. Es handelt sich nur um übereinstimmende Interessenlagen, die im Rahmen eines gegenseitigen Vertrages abgestimmt werden. Dies ist jedoch ein notwendiges Kennzeichen jeglichen synallagmatischen Verhältnisses131. Auch die vor allem in der vertraglichen Präambel zum Teil übliche besondere, oftmals formelhafte, Betonung der Erfolgsziele und des systemspezifischen Kooperationsverhältnisses ändert daran nichts132. Gleiches gilt für die gemeinsame Imagepflege und sonstige Maßnahmen (z. B. Schulung für das Personal des Franchisenehmers) der Systempartner, da diese kein Selbstzweck sind, sondern nur der Förderung des Absatzes dienen133. Auch eine gemeinsame Geschäftsführung der Franchising-Partner ist nicht zu erkennen134. Der Franchisenehmer ist weder zur Vertretung des Franchisegebers noch des Systems in seiner Gesamtheit berechtigt. Ebenso gibt es kein gemeinsames Gesellschaftsvermögen. Auch kann das Verhältnis zwischen Franchisenehmer und Franchisegeber regelmäßig keine stille Gesellschaft gem. § 338 Abs. 1 HGB darstellen. Die Überlassung von Betriebsgeheimnissen und die Erlaubnis zur Verwertung von Schutzrechten ähnelt zwar der Vermögenseinlage des stillen Gesellschafters, jedoch besteht keine Gewinn- oder Verlustbeteiligung, sondern lediglich eine umsatzabhängige Franchisegebühr135. Wird all dieser Einwände zum Trotz an der Einstufung des Franchisevertrages als Gesellschaftsverhältnis festgehalten, so kann dies nur unter zahlreichen Ein129 Vgl. dazu auch OLG Hamm, NZG 2000, S. 1169 (1169 f.); OLG Köln, RIW 1995, S. 506 (508) und unten Kap. 3 F. II. (S. 132 ff.). 130 Mack, S. 99 f.; Tiemann, S. 105; Tietz, S. 570; s. a. Gitter, S. 493. 131 Vgl. dazu auch Kübler, S. 59 f.; Ulmer, S. 325. 132 Ballerstedt, JuS 1963, S. 253 (255); Ekkenga, Inhaltskontrolle, S. 36; a. A. Martinek, Franchising, S. 390 f. für das sog. Partnerschaftsfranchising. 133 Tiemann, S. 107 f.; Weber, JA 1983, S. 347 (351). 134 Schimansky, S. 33 (37). 135 Tietz, S. 570.

5 Wagenseil

66

Kap. 1: Das Franchising als Vertragsform

schränkungen geschehen. Dementsprechend sieht Baumgarten den Franchisevertrag als eine atypische BGB-Gesellschaft mit aufgabengebundener Einzelgeschäftsführung, ohne gegenseitige Vertretungsbefugnis und ohne gesondertes Gesellschaftsvermögen136. Die aus einer derartigen Einordnung folgenden Erkenntnismöglichkeiten sind allerdings sehr beschränkt137. Beim Franchisevertrag handelt es sich daher nicht um einen atypischen Gesellschaftsvertrag, vielmehr stellt ein rein vertikal strukturiertes Franchising-System typischerweise keine Gesellschaft dar138. 2. Franchising und das Arbeitsrecht Aufgrund der zum Teil sehr umfassenden Weisungs- und Kontrollrechte des Franchisegebers wird die Frage, inwieweit es sich beim Franchisenehmer nicht um einen selbständigen Kaufmann, sondern um einen Arbeitnehmer des Franchisegebers, bzw. zumindest um eine arbeitnehmerähnliche Person handeln könnte, immer wieder diskutiert139. Für neuen Zündstoff sorgten dabei in letzter Zeit die Entscheidungen des BAG und des BGH zum sog. „Eismann“-Franchising-System. In diesen Entscheidungen kommen beide Bundesgerichte, jeweils im Gegensatz zu den Vorinstanzen140, zum Ergebnis, dass es sich bei den fraglichen Franchisenehmern „zumindest“ um arbeitnehmerähnliche Personen handeln dürfte141. Diese Entscheidungen stießen in der Literatur zum Teil auf heftigen Widerspruch142. Da eine erschöpfende Auseinandersetzung mit dieser Streitfrage den Rahmen der vorliegenden Arbeit bei weitem sprengen würde, kann diese Problematik hier nur ansatzweise skizziert werden. In diesem Zusammenhang ist zunächst zu bedenken, dass gewisse Abhängigkeiten bei jeder Kooperationsform entstehen. Gerade im Fall des Franchising bedingen einzelne die Franchisevereinbarung konstituierende vertragliche Elemente, wie das zwischen den Systempartnern bestehende Geschäftsbesorgungsverhältnis und die aus dem Lizenzvertrag folgenden Weisungs- und Kontrollrechte, eine besonders Baumgarten, S. 164. Dazu eingehend Schimansky, S. 33 (37 f.). 138 OLG Hamm, NZG 2000, S. 1169 (1170); Giesler / Nauschütt (Höpfner), § 4 RdNr. 19 (S. 166); Weber, JA 1983, S. 347 (351); a. A. Baumgarten, S. 146 ff. 139 Für eine Stellung als Arbeitnehmer / arbeitnehmerähnliche Person: LAG Düsseldorf, DB 1988, S. 293; BAG, BB 1990, S. 1064 (beide zu Jaques’ Weindepot); Wank, DB 1992, S. 90 (90 f.); ders., EWiR § 84 HGB 1 / 98, S. 897 (898); a. A.: BAG, BB 1980, S. 1471; OLG Schleswig, NJW-RR 1987, S. 220; BGH, WM 2000, S. 638 (639 f.); Bauder, NJW 1989, S. 78 (78 ff.); Weltrich, DB 1988, S. 806 (806 ff.). 140 LAG Rheinland-Pfalz, BB 1996, S. 1890; OLG Düsseldorf, NJW 1998, S. 2981 ff.; zum gleichen Ergebnis kam das OLG Düsseldorf auch in einer weiteren Entscheidung zum „Eismann“-System, in NJW 1998, S. 2978 ff. 141 BAGE 86, S. 178 (184); BGH, NJW 1999, S. 218 (220). 142 Z. B. Boemke, JuS 1999, S. 14 (14 f.); Bumiller, NJW 1998, S. 2953 (2954 f.); Hänlein, DB 2000, S. 374 (375). 136 137

B. Die Franchisevereinbarung

67

intensive und gerade deshalb systemtypische Kooperation der Systempartner143. Diese enge Bindung steht der Bejahung einer selbständigen Tätigkeit jedoch nicht zwingend entgegen, da auch Selbständige sich Weisungen Dritter unterwerfen können, solange die Gestaltung noch dem Rechtsgedanken des § 84 Abs. 1 S. 2 HGB entspricht144. Sollte dies tatsächlich einmal nicht mehr der Fall sein, so kann ein Arbeitsvertrag nur anstelle eines Franchisevertrages vorliegen. Denn schon aus der Definition des Franchising folgt die rechtliche Selbständigkeit aller Systempartner als konstitutives Merkmal145. Die entscheidende Frage muss daher stets sein, wie im Einzelfall der Arbeitsvertrag vom Franchising-Vertrag abzugrenzen ist146, da beide Vertragsformen in einem Verhältnis gegenseitiger Exklusivität stehen147. Dies wird besonders deutlich, wenn man die Rechtsfolgen einer Einstufung als Arbeitnehmer berücksichtigt. Dann wäre der Franchisenehmer sozialversicherungspflichtig, er hätte auch gem. § 1 BUrlG Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub. Ein Ergebnis, das Sinn und Zweck jeglicher Franchise-Vereinbarung klar widersprechen würde148. Im Interesse einer möglichst einheitlichen und sauberen terminologischen Handhabung der einschlägigen Begrifflichkeiten sollte daher die korrekte Abgrenzung zwischen den verschiedenen Rechtsinstituten im Vordergrund stehen. Nicht jede vertragliche Vereinbarung, die unter der Überschrift „Franchisevertrag“ geschlossen wird, entspricht tatsächlich den dafür maßgeblichen Anforderungen und Kriterien. Angesichts des zivilrechtlichen Grundsatzes der „falsa demonstratio non nocet“149 kann daher die von den Vertragsparteien gewählte Bezeichnung die Gerichte von einer juristischen Einordnung der Vereinbarung anhand rechtlicher Kriterien nicht entheben150. Betrachtet man unter diesem Aspekt die ergangenen Entscheidungen151, so kommt man nicht umhin festzustellen, dass sich diese auf vertragliche Vereinbarungen beziehen, die außer der (insofern irreführenden) Bezeichnung kaum dem „idealtypischen“ Grundtyp einer Franchisevereinbarung entsprechen und so zumindest ausgesprochene Ausnahmefälle darstellen, die für den Rechtscharakter des Franchising als solchen kaum repräsentativ sind152. Bauder, NJW 1989, S. 78 (79); Weltrich, DB 1988, S. 804 (805). Vgl. z. B. BGH DB 1983, S. 1771 für eine Kaufhaus-Propagandistin. 145 Bauder, NJW 1989, S. 78 (78); Behr, S. 28; Skaupy, BB 1969, S. 113 (114); ders., NJW 1992, S. 1785 (1790); Vortmann, S. 16 und oben Kap. 1 A. III. 2. b). 146 So zutreffend Weltrich, DB 1988, S. 804 (806). 147 Canaris, Handelsrecht, (§ 20 RdNr. 13 (S. 384); Palandt / Weidenkaff, vor § 581, RdNr. 24; a. A. Wank, EWiR 1998, § 84 HGB 1 / 98, S. 897 (898). 148 Ekkenga, Inhaltskontrolle, S. 40; Mack, S. 75. 149 Vgl. dazu RGZ 99, S. 147 (148); s. a. Brox, BGB-AT, RdNr. 137. 150 In diesem Sinne auch LAG Düsseldorf, DB 1988, S. 293 (294). 151 Z. B. LAG Düsseldorf, DB 1988, S. 293 ff.; BAG, BB 1990, S. 1064 ff. (beide zu Jaques’ Weindepot). 152 Bauder, NJW 1989, S. 78 (79); Emmerich, JuS 1995, S. 761 (763); Martinek, Vertragstypen, S. 74; Weltrich, DB 1988, S. 804 (806); Skaupy, NJW 1992, S. 1785 (1789); das 143 144

5*

68

Kap. 1: Das Franchising als Vertragsform

Gleiches gilt in eingeschränktem Maße auch für die Einordnung des Franchisenehmers als arbeitnehmerähnliche Person. Auch in diesem Fall käme gem. § 2 BUrlG das Bundesurlaubsgesetz zur Anwendung. Die Qualifizierung als arbeitnehmerähnlicher Person steht jedoch zumindest, im Gegensatz zur Einstufung der Franchisevereinbarung als Arbeitsverhältnis, nicht mit der definitionsgemäß bestehenden Selbständigkeit des Franchisenehmers in Widerspruch. Denn die herrschende Ansicht geht bei der arbeitnehmerähnlichen Person von einem Selbständigen aus. Dieser muss allerdings von einem Auftraggeber wirtschaftlich abhängig und vergleichbar einem Arbeitnehmer sozial schutzbedürftig sein (Rechtsgedanke des § 12 a Abs. 1 Nr. 1 TVG)153. Nach Ansicht von BAG und BGH folgt die wirtschaftliche Abhängigkeit in den zu entscheidenden Fällen aus dem Umstand, dass eine nennenswerte Nebentätigkeit aufgrund der starken Reglementierung und des zeitlichen Umfanges der Tätigkeit nicht möglich gewesen sei, so dass der Franchisenehmer ausschließlich für den Franchisegeber tätig war154. Die soziale Schutzbedürftigkeit folge aus der Verpflichtung persönlich tätig zu werden und dem Umstand, dass die Arbeitsleistung ohne Hinzuziehung weiterer Erfüllungsgehilfen persönlich ausgeführt worden sei. Der Franchisenehmer sei wie ein angestellter Verkaufsfahrer tätig geworden155. Dem wird allerdings entgegengehalten, dass es für die Beurteilung der sozialen Schutzbedürftigkeit nicht auf die tatsächliche Handhabung, sondern auf die vertragliche Ausgestaltung ankomme156. Nur derjenige verdiene erhöhten Schutz, der sich zur höchstpersönlichen Leistung vertraglich verpflichte und nicht schon derjenige, der die ihm vertraglich eingeräumte Möglichkeit, weitere Personen anzustellen, nicht ausnütze157. Im Falle des „Eismann“-Systems wird es dem Franchisenehmer z. B. ausdrücklich gestattet Personal anzustellen. Eine derartige Gestaltung ist bei Franchising-Systemen auch regelmäßig die einzig sachgerechte, da beiden Systempartnern an einer möglichst weitgehenden Expansion des Systems gelegen ist. Ergänzend wird auf Wertungswidersprüche der Rechtsprechung im Hinblick auf das Kartellrecht hingewiesen158. Zudem wird geltend gemacht, dass eine wirtschaftliche Abhängigkeit des Franchisenehmers vom Franchisegeber systembedingt nicht denkbar ist, da auch im Falle eines zentralen Abrechnungssystems LAG Düsseldorf (DB 1988, S. 293 (294)) setzt in seiner Entscheidung explizit den Begriff des Franchising mit dem des Agentursystems (welches im zu entscheidenden Fall tatsächlich vorlag) gleich – eine angesichts der strukturellen Unterschiede zwischen beiden Vertriebskonzeptionen sehr bedenkliche Vorgehensweise, vgl. dazu Bauder, NJW 1989, S. 78 (78 f.). 153 BAGE 86, S. 178 (183 f.); Boemke, ZfA 1998, S. 209 (217); ders., JuS 1999, S. 14 (15). 154 BAGE 86, S. 178 (184); BGH, NJW 1999, S. 218 (220). 155 BAGE 86, S. 178 (184). 156 Boemke, JuS 1999, S. 14 (15). 157 s. a. BGH, WM 2000, S. 638 (640) unter Hinweis auf BAG, NZA 1998, S. 368 (369). 158 Hänlein, DB 2000, S. 374 (375).

B. Die Franchisevereinbarung

69

die Einkünfte des Franchisenehmers stets die von diesem als selbständiger Unternehmer erwirtschafteten Gewinne aus seiner Verkaufs- oder Dienstleistungstätigkeit darstellen159. Im Übrigen müsse bedacht werden, dass, falls eine als Franchisevertrag bezeichnete Vereinbarung besonders weitreichende und den Franchisenehmer übermäßig einschränkende Regelungen enthält, diese Regelungen u. U. infolge einer Inhaltskontrolle anhand der einschlägigen Normen wie z. B. §§ 307, 138 und den entsprechenden Vorschriften im Wettbewerbsrecht unwirksam und damit nicht als Abgrenzungsmerkmal tauglich wären160. Angesichts dieser Einwendungen erscheint es vorzugswürdig, der zweifellos in manchen Systemen gegebenen Schutzbedürftigkeit des Franchisenehmers in erster Linie durch eine analoge Anwendung der Vorschriften des Handelsvertreterrechts, wie z. B. des § 89 b HGB Rechnung zu tragen161. Die §§ 84 ff. HGB normieren als einzige gesetzliche Regelungen ein interessenwahrendes Absatzmittlungsverhältnis. Dies wird insbesondere hinsichtlich der Abwicklung einer beendeten Franchisevereinbarung deutlich. Hier sind die dem Franchisenehmer in analoger Anwendung des § 89b HGB zustehenden Ausgleichsansprüche weitaus sachgerechter als jede nach arbeitsrechtlichen Grundsätzen denkbare Abfindungsform162. Wie der Franchisenehmer ist der Handelsvertreter selbständiger Kaufmann. Die teilweise nur graduellen Unterschiede zwischen Franchisenehmer und Vertragshändler, auf den die Vorschriften der §§ 89 ff. HGB nach inzwischen herrschender Ansicht Anwendung finden, rechtfertigen eine entsprechende Anwendung auf das Verhältnis Franchisenehmer – Franchisegeber. Auch in Anbetracht der Tatsache, dass die Entscheidungen des BGH und des BAG das gleiche Franchising-System betrafen, und in den übrigen Fällen teilweise schon das tatsächliche Vorliegen eines „echten“ Franchising-Systems fraglich erscheint, verbieten sich daher Verallgemeinerungen naturgemäß von selbst. Dies wird auch deutlich anhand einiger neuerer Entscheidungen, in welchen Franchisenehmer verschiedener Systeme weder als Arbeitnehmer noch als arbeitnehmerähnliche Person qualifiziert wurden163. Im Folgenden wird daher vom idealtypischen Grundfall des Franchising ausgegangen. In diesem ist der Franchisenehmer trotz der bestehenden Weisungsrechte des Franchisegebers als Selbständiger tätig164. Er ist in aller Regel Kaufmann gem. § 1 Abs. 1 HGB mit allen aus dieser Position Weltrich, DB 1988, S. 804 (808 f.). Bauder, NJW 1989, S. 78 (79); s. a. Weltrich, DB 1988, S. 804 (808). 161 Bodewig, BB 1997, S. 637 (637); Emmerich, JuS 1995, S. 761 (763); Flohr, WiB 1997, S. 541 (541); Köhler, NJW 1990, S. 1689 (1689); Kübler, S. 64 ff. 162 Vgl. dazu Bodewig, BB 1997, S. 637 (637 ff.). 163 BGH, WM 2000, S. 638 (639 f.); LAG Frankfurt a. M., Beschl. v. 13. 2. 2001 – 13 TA 342 / 00 (nicht veröfftl.); LAG Hamm, NZA-RR 2000, S. 575 (576). 164 Vgl. nur EuGH, NJW 1986, S. 1415 (1416); BGHZ 97, S. 351 (357); OLG Schleswig, NJW-RR 1987, S. 220 (221 f.); BAG, NJW 1979, S. 335 (335); BGH, WM 2000, S. 638 (639 f.); Hänlein, DB 2000, S. 374 (377); Mack, S. 68 f.; Martinek, Franchising, S. 89, 122, 136, 284 ff.; Skaupy, Franchising, S. 45, 48 f.; Weltrich, DB 1988, S. 806 (808). 159 160

70

Kap. 1: Das Franchising als Vertragsform

folgenden Risiken165. Die in der Praxis fraglos bestehenden Gestaltungsvarianten, die u. U. eine davon abweichende rechtliche Würdigung nahe legen, werden im Folgenden als für die Untersuchung nicht weiter relevante Ausnahmen ausgeklammert. 3. Der lizenzrechtliche Ansatz Teilweise wird die Übertragung der Franchise als eine Lizenzierung des Immaterialgutes Unternehmen erachtet, da das Franchisepaket bzw. die Gesamtheit der in ihm enthaltenen Rechte und sonstigen immateriellen Güter das Recht am Unternehmen selbst darstellt166. Die rechtlichen Folgen dieses Ansatzes werden vor allem auf der Ebene des Gewährleistungsrechts relevant167. Allerdings erscheinen die daraus resultierenden weitreichenden Haftungsfolgen für den Franchisegeber als durchaus bedenklich168. Zudem ergeben sich aus Gründen der Rechtssicherheit Bedenken gegen die Einstufung des Franchising als atypischem Lizenzvertrag169. Eine extensive Auslegung des Lizenzvertrages unter Einbeziehung des Franchising würde zu einer nichtssagenden Sammelbezeichnung führen. Unter einem einheitlichen Oberbegriff würde eine Vielfalt vertraglicher Einzelkomponenten zusammengefasst, die effektiv die spezifischen Vertragscharakteristika aufweichen und negieren würden. Vor allem von Seiten Martineks wird zudem vorgebracht, dass das Wesen der Lizenz mit dem dynamischen Charakter des Franchising, insbesondere der laufenden aktiven Beratung und Betreuung, nicht zu vereinbaren sei170.

4. Der Franchisevertrag als Typenneuschaffung eigener Art a) Die obligatorischen Hauptpflichten als Anknüpfungspunkt Der Franchisevertrag wird nach einer verbreiteten Ansicht171 als Mischvertrag bezeichnet, der Elemente des Pacht-, Dienst-, Werk-, Kauf- und u. U. des Gesellschaftsvertrages enthält172. Dabei sind allerdings nach wie vor verschiedene AkOLG Düsseldorf, NJW 1998, S. 2978 (2980 f.); Emmerich, JuS 1995, S. 761 (763). Forkel, ZHR 153, S. 511 (522 ff.). 167 Dazu ausführlich Schimansky, S. 33 (38 f.): Konsequenz ist die verschuldensunabhängige Haftung des Franchisegebers für die Brauchbarkeit des Marketingkonzeptes für den vertragsgemäßen Zweck. 168 Eingehende Kritik bei Schimansky, S. 33 (40). 169 Plaßmeier, DZWir 1995, S. 146 (149); s. a. Schimansky, S. 33 (40). 170 Martinek, Franchising, S. 149; ders., Vertragstypen, S. 70. 171 Nach Giesler / Nauschütt (Giesler), § 5, RdNr. 71 soll es sich bei diesem Ansatz um die vorherrschende Ansicht handeln. 172 OLG Frankfurt MD 1980, S. 576 (576 f.); OLG Frankfurt, WiB 1996, S. 640 (641); Behr, S. 142; Klunzinger, S. 101; MüKo / Voelskow, vor § 581 RdNr. 14; Palandt / Putzo, vor 165 166

B. Die Franchisevereinbarung

71

zentuierungen festzustellen. So wird zum Teil die besondere Bedeutung der Rechtspacht bzw. des Lizenz- und Know-how-Vertrags betont, die jedoch nicht das einzige Element der Franchisevereinbarung sein sollen173. Martinek dagegen definiert das („Subordinations“-)Franchising als einen „elementflexiblen Typenkombinationsvertrag mit dominantem geschäftbesorgungsvertraglichem Element“174. Maßgeblich für die Rechtsqualität des Franchisevertrages sind vor allem die Regelungen über die vertraglichen Hauptpflichten der am Franchisevertrag Beteiligten175. Allerdings umfasst der Franchisevertrag, wie dargelegt, diverse Regelungen, die teilweise in Abhängigkeit von den jeweiligen Schwerpunkten und ökonomischen Zielsetzungen des fraglichen Systems auch unterschiedliche Ausprägungen annehmen können. Betrachtet man die Definition des Franchising, so kann man jedoch feststellen, dass dessen Hauptmerkmal und Abgrenzungskriterium zu anderen Vertriebsystemen das einheitliche Auftreten der Systempartner nach außen ist und die damit verbundene Unterordnung unter ein bestimmtes System-Image. Das Franchising wird durch einen höchstmöglichen Integrationsgrad gekennzeichnet. Franchising ist die umfassendste und intensivste Ausgestaltungsform aller vertikal strukturierten Vertriebssysteme, die sich durch eine völlige Systemkonsistenz auszeichnet.176 Man spricht daher auch von einer „totalen Kooperation“177. Dies wird vor allem durch die Bereitstellung eines entsprechend ausgestalteten Franchisepaketes durch den Franchisegeber gewährleistet. Die gewerblichen Schutzrechte und das betriebliche Know-how sind „conditio sine qua non“ des Franchising178. Nicht zuletzt deshalb erfuhr das Know-how durch die EG-Kommission in Art. 1 f bis l EG-VO Nr. 4087 / 88179 eine detaillierte Definition. Das Franchisepaket und die damit korrespondierenden Entgelt- und Absatzförderungspflichten des Franchisenehmers sind für das Franchising charakteristisch. Die aus dem Franchisepaket folgenden Pflichten des Franchisegebers und die damit korrespondierenden vertraglichen Pflichten des Franchisenehmers sind daher als die für das Franchising obligatorischen Hauptpflichten anzusehen180. Sie sind daher die für die rechtliche Qualifikation entscheidenden Anknüpfungspunkte. § 586, RdNr. 22; Schmidt, Handelsrecht, § 28 II 3 c (S. 766); Skaupy, Franchising, S. 11 f.; Weber, JA 1983, S. 347 (351). 173 Emmerich, JuS 1986, S. 558 (558); ders., JuS 1995, S. 461 (461); ders., JuS 1995, S. 761 (763); ders. in Staudinger, vor §§ 535, 536, RdNr. 77; Enghusen, S. 170 f.; Medicus, SchuldR-BT II, RdNr. 609; Skaupy, DB 1982, S. 2446 (2447); ders., NJW 1992, S. 1785 (1789). 174 Martinek, Vertragstypen, S. 70. 175 Emmerich, JuS 1995, S. 761 (763); Martinek, Vertragstypen, S. 67 ff. 176 Gross / Skaupy, S. 17 ff.; Knigge, S. 22 f. 177 Martinek, Vertragstypen, S. 20. 178 Behr, S. 76; s. a. Emmerich, JuS 1995, S. 761 (763). 179 ABl. EG Nr. L 359 v. 28. 12. 1988, S. 48. 180 Zur Einteilung in obligatorische und fakultative Pflichten vgl. Skaupy, DB 1982, S. 2446 (2447).

72

Kap. 1: Das Franchising als Vertragsform

Die sonstigen im Rahmen des Franchisevertrages bzw. der Franchisevereinbarung getroffenen Abreden, welche z. B. die Überlassung der Geschäftsausstattung oder auch von Geschäftsräumen und Betriebsgrundstücken umfassen können, sowie die Regelungen über den Warenbezug sind zwar für das einzelne System von teilweise entscheidender Bedeutung, sie stellen jedoch nicht den eigentlich maßgeblichen rechtlichen Kern des Franchising dar. Vielmehr handelt es sich dabei um fakultative Hauptpflichten, die nur für das jeweilige System, jedoch nicht für das Franchising als Vertriebskonzept, charakteristisch sind. Im Franchisepaket wird in erster Linie die Überlassung der Franchise an den Franchisenehmer geregelt. Ein Bestandteil der Franchise sind die verschiedenen Lizenzen an Warenzeichen, Patenten usw. Auch Bestimmungen über die Ausstattung des Franchisebetriebes können ein lizenzfähiges Recht sein. Dies gilt zum einen für die in § 25 WZG genannten Merkmale. Allerdings können auch Dinge wie die einheitliche Arbeitskleidung, die Gebäude- und Fassadengestaltung, die Inneneinrichtung u. ä.181 ein lizenzfähiges Recht sein, falls sie Verkehrsgeltung als Hinweis auf den Ursprung der angebotenen Leistungen erlangt haben182. Die Lizenz besteht in der Erlaubnis zur Nutzung gewerblicher Schutzrechte (Patente, Gebrauchsmuster, Geschmacksmuster, Warenzeichen)183. Sonstige geheime Kenntnisse, wie z. B. spezielle Fertigungs- und Vertriebsverfahren, die für die Führung des Betriebes notwendig sind, an denen aber kein Schutzrecht erworben werden kann, gelten als Know-how184. Sowohl bei Lizenzen wie auch beim Know-how ist die Einräumung der Nutzung entgeltlich und daher kommerziell verwertbar, so dass sie Gegenstand einer Rechtspacht sein können185. Die Beziehungen zwischen den Beteiligten erschöpfen sich jedoch regelmäßig nicht in der Übertragung der Lizenz bzw. des Know-how. Vielmehr ergeben sich regelmäßig weitergehende Verpflichtungen wie z. B. die Einweisung des Lizenznehmers. Daher haben sich in der Praxis für Lizenz und Know-how eigenständige Vertragstypen herausgebildet. Angesichts der Interessenlage der Franchisepartner ähnelt die Übertragung der Franchise einer Kombination beider Vertragsarten. Diese Vertragsform findet als sog. Patent- und Know-how-Lizenzvertrag in der Praxis häufige Verwendung186. Die Übertragung der Franchise erfolgt daher entsprechend den für den Know-how- und Lizenzvertrag geltenden Vorschriften, also in erster Linie nach den pachtrechtlichen Normen des BGB, in analoger Anwendung187. Bodewig, Beier-FS, S. 935 (955). Bodewig, Beier-FS, S. 935 (951). 183 Palandt / Weidenkaff, Einf. 22 vor § 433; Tiemann, S. 148; s. a. Lüdecke, NJW 1966, S. 815 (815 ff.); RGZ 155, S. 306 (313). 184 Henn, S. 19 f.; Martinek, Vertragstypen, S. 213, 218; Art. 1 f bis l der EWG-VO Nr. 4087 / 88, ABl. EG Nr. L 359 v. 28. 12. 1988, S. 48. 185 Mack, S. 88; Martinek, Franchising, S. 268; Tiemann, S. 150; a. A.: Weber, JA 1983, S. 347 (351). 186 Henn, S. 7; Martinek, Vertragstypen, S. 213. 187 Martinek, Vertragstypen, S. 245; Stumpf / Groß, RdNr. 24. 181 182

B. Die Franchisevereinbarung

73

Zur Übertragung der Franchise kommen noch weitere Beratungs- und Betreuungspflichten hinzu, die der Eingliederung und Förderung des Franchisebetriebes dienen sollen. Bei diesen Tätigkeitspflichten handelt es sich nicht nur um reine vertragliche Nebenpflichten, welche aus der einem Lizenzgeber ähnelnden Stellung des Franchisegebers folgen188. Es ist ohne Zweifel zutreffend, dass aus seiner dem Lizenzgeber ähnelnden Position für den Franchisegeber eine Verpflichtung folgt, dem Franchisenehmer den Gebrauch der vertraglichen Leistungen durch Einweisung und Beratung zu ermöglichen189. Dies gilt vor allem für die Maßnahmen zur Betriebseingliederung wie z. B. die Personalschulung usw. Auch im Rahmen des Lizenzvertrags wird dafür im übrigen Dienstvertragsrecht analog angewendet. Dagegen stehen v. a. Maßnahmen der Betriebsförderung, wie z. B. überörtliche Werbeaktionen, mit den lizenzvertraglichen Pflichten in keinem Zusammenhang. Insofern liegt daher ein weitergehendes dienstvertragsähnliches Rechtsverhältnis vor. Die Entgeltlichkeit der Tätigkeit folgt aus der Erhebung der Franchisegebühren, welche zumindest zu einem Teil für die Bereitstellung dieser Leistungen gezahlt werden. Der Franchisegeber ist bei der Erbringung dieser Leistungen nicht weisungsgebunden. Er schuldet nur die Tätigkeit, nicht den Erfolg. Dies folgt aus dem Umstand, dass als geschuldeter Erfolg wohl nur die Erzielung eines bestimmten Absatzvolumens durch den Franchisenehmer in Betracht käme. Beim Franchising trägt jedoch der Franchisenehmer allein das unternehmerische Risiko. Die im Gegenzug bestehende Verpflichtung des Franchisenehmers zur Entrichtung entsprechender Gebühren stellt jedoch nicht nur das Entgelt für diese Serviceleistungen dar, sondern folgt in erster Linie aus der einem Lizenznehmer ähnlichen Stellung des Franchisenehmers190. Auch die daneben bestehende Pflicht zur Absatzförderung kann zum Teil als eine vertragliche Nebenpflicht angesehen werden, welche sich aus dem einem Lizenz- bzw. Know-how-Vertrag ähnlichen Verhältnis zwischen Franchisenehmer und Franchisegeber ergibt. Denn der Lizenznehmer hat die Interessen des Lizenzgebers in gewissen Grenzen zu achten und zu wahren, er kann Ausübungspflichten unterliegen191. Dies folgt schon aus § 242, d. h. er muss alles tun, was nach Treu und Glauben objektiv notwendig ist, um das Lizenzgut zu bewahren192. Dazu zählt z. B. die Förderung des System-Images durch Werbung und Kennzeichnung der Waren193 und die Erschließung des Vertragsgebietes. Insoweit entsprechen die Pflichten des Lizenznehmers denen des Franchisenehmers. So aber Forkel, ZHR 153, S. 511 (534 f.); Skaupy, NJW 1992, S. 1785 (1789). Forkel, ZHR 153, S. 511 (534); vgl. dazu auch: Martinek, Vertragstypen, S. 245; Pfaff, BB 1974, S. 565 (567); Stumpf / Groß, RdNrn. 243 ff. 190 Martinek, Vertragstypen, S. 246; s. a. Henn, S. 146. 191 Forkel, ZHR 153, S. 511 (533); Gitter, S. 406; Henn, S. 165, 168; Pfaff, BB 1974, S. 565 (567). 192 Ekkenga, Inhaltskontrolle, S. 99; zu Treuepflichten allg.: Palandt / Heinrichs, § 242 RdNrn. 35 f. 193 Henn, S. 168, 174. 188 189

74

Kap. 1: Das Franchising als Vertragsform

Aus diesen Nebenpflichten folgt jedoch nicht die für Franchising-Systeme typische völlige Unterordnung unter ein einheitliches System-Image. Auch die umfangreichen Weisungs- und Kontrollrechte des Franchisegebers gehen über das in Lizenzverträgen übliche Maß weit hinaus194. Indem der Franchisegeber den Franchisenehmer für den Vertrieb seines Leistungsangebotes einsetzt, macht er sich dessen Dienste und Funktionen nutzbar195. Dies erfolgt gegen Vergütung, wobei diese nicht in Geld, sondern in der Verschaffung von Verdienstmöglichkeiten besteht196. Der Franchisenehmer hat definitionsgemäß stets eine rechtlich selbständige Position inne (vgl. dazu oben Kap. 1 A. 2. b). Der Franchisenehmer ist im wirtschaftlichen Bereich tätig und nimmt dabei fremde Interessen wahr. So verfolgt er neben seinen eigenen wirtschaftlichen Interessen, sozusagen als eine Art „ökonomischer Vertreter“, auch solche des Franchisegebers. Dies gilt im Übrigen nicht nur für das Waren-Franchising197, da sowohl beim Vertrieb von Dienstleistungen als auch von Waren der Franchisegeber ein vitales Interesse an der Absatzförderung durch den Franchisenehmer hat, und diese somit stets als vertragliche Hauptpflicht anzusehen ist198. Die Beziehung zwischen den Systempartnern erfüllt damit alle Merkmale eines Geschäftsbesorgungsverhältnisses (§ 675)199.

b) Der einschlägige Vertragstypus Man kann daher festhalten, dass der Franchisevertrag sich aus verschiedenen vertraglichen Elementen zusammensetzt, ohne dass ein einzelnes davon so übermächtig und charakteristisch wäre, dass der Franchisevertrag als solcher unter diesen Vertragstypus eingeordnet werden könnte. Für die rechtliche Qualifikation des Franchisevertrages sind daher verschiedene Vertragstypen maßgeblich. Bei derartigen gemischten Verträgen ist hinsichtlich einer genaueren rechtlichen Einordnung zu beachten, dass eine einheitliche Terminologie bislang nicht zu bestehen scheint200. Ausgehend von einer durch beachtliche Stimmen in der Literatur vertretenen Dreiteilung201 kann zwischen Typenkombinations- und Typenverschmelzungsverträgen sowie typenfremden Verträgen unterschieden werden. Gitter, S. 482; Vortmann, S. 12. Tiemann, S. 162. 196 Tiemann, S. 174. 197 So aber Mack, S. 91, 102. 198 Vgl. Tiemann, S. 166. 199 Martinek, Vertragstypen, S. 69 f.; Tiemann, S. 166; zur Geschäftsbesorgung: Palandt / Sprau, § 675 RdNrn. 2 ff. 200 Vgl. Larenz / Canaris, SchuldR-BT II / 2, § 63 I 1 (S. 43); Medicus, SchuldR-BT II, RdNr. 587. 201 Larenz / Canaris, SchuldR-BT II / 2, § 63 (S. 42 f.); ähnlich auch Medicus, SchuldRBT II, RdNrn. 587 ff. 194 195

B. Die Franchisevereinbarung

75

Der Typenkombinationsvertrag zeichnet sich durch die Verbindung der Elemente mehrerer gesetzlich geregelter Vertragsformen aus, die sich auf jeweils unterschiedliche Bestandteile der Leistung beziehen202. Aufgrund der Vielfalt der im Franchisevertrag enthaltenen Regelungen scheint sich auf den ersten Blick eine entsprechende Qualifikation geradezu aufzudrängen. Betrachtet man allerdings die weitergehende Differenzierung dieses Oberbegriffs, erscheint dieses Ergebnis durchaus fragwürdig. Folgt man dem Ansatz von Larenz / Canaris203, so tritt die Typenkombination in zwei Unterformen auf. Zum einen als Vertrag mit mehrfachtypischer Leistung, wie z. B. der Restaurantvertrag, bei dem eine der beiden Leistungen aus mehreren Vertragselementen zusammengesetzt ist und zum anderen als Vertrag mit anderstypischer Gegenleistung, bei dem die Gegenleistung einem anderen als dem sonst üblichen Typus entspricht, z. B. die Überlassung einer Wohnung an einen Hausmeister, wenn Vermietung und Dienstleistung nicht gesondert in Geld abgerechnet werden, sondern in einem Gegenseitigkeitsverhältnis stehen204. Im Falle des Franchising stehen sich jedoch auf beiden Seiten jeweils mehrere Leistungen gegenüber, die synallagmatisch miteinander verbunden sind. Eine Einordnung in eine der beiden Unterformen scheidet demnach aus. Die Komplexität des Franchisevertrages entzieht sich damit einer Zuordnung als Typenkombinationsvertrag205. Da es sich bei Typenverschmelzungsverträgen nach h. M. um eine einzige Leistung handelt, die aufgrund ihrer Gestaltung zwischen zwei gesetzlich normierten Vertragstypen steht206, kommt diese Unterart des gemischten Vertrages für den Franchisevertrag von vornherein nicht in Betracht. Dagegen setzt die Typenneuschaffung, teilweise auch als typenfremder Vertrag bezeichnet207, die Entwicklung einer im Rechtsverkehr häufig vorkommenden Vertragsart mit gewissen regelmäßig wiederkehrenden – und in diesem Sinne typusprägenden – Merkmalen voraus, die weder als bloße „atypische“ Abwandlung eines gesetzlich geregelten Typus noch als Kombination aus Elementen mehrerer derartiger Typen sachgerecht erfasst werden kann208. Der Franchisevertrag hat sich im Rechts- und Wirtschaftsleben aufgrund entsprechender Verkehrsbedürfnisse als selbständiger Vertrag herausgebildet. Dafür sprechen die allen Franchiseverträgen notwendig gemeinsamen Merkmale. Er ist daher als verkehrstypischer Vertrag209 Larenz / Canaris, SchuldR-BT II / 2, § 63 I 1 b (S. 42). In SchuldR-BT II / 2, § 63 I 1 b (S. 42). 204 Medicus (SchuldR-BT II, RdNrn. 588, 594) ordnet den Vertrag mit anderstypischer Leistung nicht dem Typenkombinationsvertrag zu, sondern sieht ihn als eigenständigen Typus. Für das Ergebnis der Argumentation hat dies jedoch keine Auswirkungen. 205 In diesem Sinn auch Plaßmeier, DZWir 1996, S. 146 (150). 206 Medicus, SchuldR-BT II, RdNr. 591. 207 Medicus, SchuldR-BT II, RdNr. 596. 208 Larenz / Canaris, SchuldR-BT II / 2, § 63 I 1 b (S. 42). 209 Palandt / Weidenkaff, vor § 581 RdNr. 22; Martinek, Vertragstypen, S. 70. 202 203

76

Kap. 1: Das Franchising als Vertragsform

eine Typenneuschaffung eigener Art210. Der Franchisevertrag wird auch als Vertrag sui generis bezeichnet 211. Der Franchisevertrag setzt sich daher regelmäßig aus Elementen des Dienstvertrages (§§ 611 ff.), der Geschäftsbesorgung (§ 675) und des Lizenz- und Knowhow-Vertrages zusammen. Dabei ist zu beachten, dass es sich beim Lizenz- und Know-how-Vertrag ebenfalls um keinen im BGB ausdrücklich geregelten Vertragstyp handelt, vielmehr enthält dieser v. a. Elemente der Rechtspacht (§§ 581 ff.). Hinzu treten, je nach der konkreten Ausgestaltung des jeweiligen Systems, weitere Regelungen, die sich v. a. dem Kaufvertrag (§§ 433) und der Miete (§§ 535 ff.) bzw. Pacht (§§ 581 ff.) zuordnen lassen. Geht es um die Frage, welche gesetzlichen Regelungen anzuwenden sind, so erscheint in erster Linie die Heranziehung der Theorie der analogen Rechtsanwendung als sachgerecht212. Daher finden auf den Franchisevertrag vornehmlich die Vorschriften des Dienst-, Geschäftsbesorgungs- und über sein lizenzvertragliches Element auch des Pachtrechts analoge Anwendung. Zusätzlich ist in Abhängigkeit von der jeweiligen Ausgestaltung des Vertrages ein entsprechender Rückgriff auf die Normen des Miet- und Kaufrechts möglich. Auf den Franchisenehmer können zudem im Hinblick auf dessen insoweit vergleichbare Stellung die Vorschriften des Handelsvertreterrechts entsprechende Anwendung finden213.

5. Franchising als symbiotischer Vertrag Nach einer neueren Ansicht in der Literatur kann das althergebrachte deutsche Zivilrecht das Wesen des Franchising nur unzureichend erfassen und regeln. Unter Rückgriff auf vornehmlich aus dem angloamerikanischen Rechtskreis stammende Ansätze wird das Franchising daher als symbiotischer Vertrag („Symbiotic Contract“) eingestuft, der sich zwischen Austauschvertrag und Gesellschaft bewegen soll214. Der symbiotische Vertrag sei gekennzeichnet durch eine dauerhafte Koexistenz zweier ungleich starker Partner, in welcher der eine den anderen dominiere. Die Verbindung zwischen den Vertragspartnern werde nicht durch eine Verflechtung im Sinne eines Konzerns begründet oder durch gemeinsame Ressourcen, wie es das Gesellschaftsvermögen darstellt, sondern durch ein gemeinsames Image, durch eine wechselseitige Funktionsausgliederung, durch beiderseitige Investitionen und durch eine Vielzahl von Kontroll- und Sanktionsmechanismen, die das vertragstreue Verhalten der Beteiligten gewährleisten sollen. Im Rahmen 210 Bauder, Franchise-Vertrag, S. 5; Behr, S. 142; Eßer, S. 20; Palandt / Heinrichs, vor § 305, RdNr. 13; Plaßmeier, DZWir 1996, S. 146 (150). 211 Behr, S. 142; Eßer, S. 20; Wagenseil, S. 25. 212 Eingehend dazu Giesler / Nauschütt (Giesler), § 5, RdNr. 101 (S. 240 f.). 213 Emmerich, JuS 1995, S. 761 (764); Palandt / Weidenkaff, vor § 581, RdNr. 22. 214 Zwecker, Inhaltskontrolle, S. 72 f.; ders., JA 1999, S. 159 (164).

B. Die Franchisevereinbarung

77

dieses neuen Vertragstypus bestehe die Möglichkeit, sämtliche Interessen der Beteiligten, gleichgültig ob diese nun in einem Gegenseitigkeitsverhältnis stehen oder gleichgerichtet sind, entsprechend zu berücksichtigen, so dass eine adäquate Risikoverteilung stattfinde215. Dieser Ansatz erfordert die Entwicklung eines spezifischen auf diesen neuartigen Vertragstyp ausgerichteten Vertragsorganisationsrechts216. Solange ein derartiges Organisationsrecht noch nicht in vollem Umfang als gesicherte Grundlage jedweder rechtlichen Betrachtung eine entsprechende inhaltliche Ausformung gefunden hat, bleibt allerdings der Erkenntniswert dieses Ansatzes für die praktische Rechtsanwendung eher überschaubar217. Vorzuziehen ist daher, zumindest für den Augenblick, ein Verständnis des Franchising, welches es ermöglicht, auf die durch Rechtsprechung und Literatur ausgeformten Grundsätze der Zivilrechtsordnung zurückzugreifen.

IV. Typisierung der denkbaren Gestaltungsvarianten Gerade auch die Möglichkeit der Vertragspartner bestimmte Vereinbarungen, die u. U. für das jeweilige System maßgebliche Bedeutung besitzen218, aus dem eigentlichen Franchisevertrag auszugliedern und so eigenständige Leistungsbeziehungen zu begründen, führt zu einer nahezu unüberschaubaren Vielfalt an Gestaltungsmöglichkeiten. Die so entstehenden verschiedenartigen rechtlichen Strukturen der einzelnen Franchisevereinbarungen bedürfen jedoch einer entsprechend differenzierten Behandlung. Die dabei maßgeblichen jeweiligen Interessen der Vertragspartner und die Umstände des Einzelfalls entziehen sich allerdings weitgehend einer allgemein gültigen Einordnung und generellen rechtlichen Beurteilung. Daraus ergibt sich die Notwendigkeit, als Voraussetzung für eine entsprechende systematische Untersuchung, zunächst in generalisierender Weise die für die hier erfolgende Betrachtung entscheidenden denkbaren Variationsmöglichkeiten, wenn auch stark vereinfachend, darzustellen. Diese Aufteilung dient dabei v. a. als Bezugs- und Orientierungshilfe für die spätere rechtliche Würdigung, ohne hierbei den Anspruch erheben zu wollen, die jeweiligen in der Praxis üblichen Gestaltungsformen abschließend und umfassend darzustellen. Vielmehr handelt es sich primär um eine rechtliche Einordnung der prinzipiell denkbaren Gestaltungsvarianten im Hinblick auf die für die Untersuchung maßgeblichen rechtlichen Strukturen.

215 Vgl. die Zusammenfassungen bei Schimansky (S. 33 (45) und bei Zwecker (JA 1999, S. 159 (164)). 216 Zwecker, JA 1999, S. 159 (163). 217 Zum (begrenzten) Erkenntniswert des Ansatzes für das deutsche Zivilrecht s. a. Oechsler, RabelsZ 60, S. 91 (insbes. 106 ff.). 218 Vgl. Skaupy, DB 1982, S. 2446 (2447) und den bei Born, GRUR Int. 1981, S. 213 (215) geschilderten Fall.

78

Kap. 1: Das Franchising als Vertragsform

1. Typ I Zunächst besteht die Möglichkeit, dass die Systempartner sämtliche Leistungen in einer Vertragsurkunde ohne irgendeine gesonderte Zuordnung von Leistung und Gegenleistung regeln. Die den Vertragspartnern entstehenden Leistungspflichten werden in ihrer Gesamtheit einander ohne eine weitergehende Differenzierung gegenübergestellt. Der Vertrag wird durch ein externes Handbuch mit den entsprechenden systemspezifischen Richtlinien ergänzt. Diese Variante wird im Rahmen dieser Abhandlung als Typ I bezeichnet werden. Wie oben gezeigt [Kap. 1 B. II. 5. b) aa)] können allerdings auch Franchisevereinbarungen, in denen z. B. die Eintrittsgebühren gesondert ausgewiesen werden, dennoch eine einheitliche Austauschbeziehung begründen. Auch solche Vereinbarungen fallen unter Typ I. In all diesen Fällen ist die Franchisevereinbarung mit dem Franchisevertrag identisch.

2. Typ II Allerdings kann aus dem gesonderten Ausweis der in einer Vertragsurkunde zusammengefassten Leistungspflichten folgen, dass die Systempartner rechtlich selbständige Leistungsbeziehungen begründen wollten. In diesem Fall bestehen mehrere getrennte Leistungsbeziehungen im Rahmen einer einheitlichen Vertragsurkunde. Dies kann z. B. bei gesonderten Entgeltvereinbarungen für weitere Leistungen des Franchisegebers, wie z. B. Werbung oder andere Serviceleistungen, der Fall sein [vgl. Kap. 1 B. II. 3. a) cc), dd), ee)]. Auch ist die Aufnahme eines Mietverhältnisses in die Vertragsurkunde möglich, welche ein eigenständiges Synallagma begründet219. Die Franchisevereinbarung Typ II umfasst damit trotz einer einheitlichen Vertragsurkunde mehrere separate Leistungsbeziehungen.

3. Typ III Neben der Vertragsurkunde, welche den Basisvertrag wiedergibt, werden weitere Vereinbarungen in gesonderten Vertragsurkunden geregelt, die jeweils eigenständige Austauschbeziehungen statuieren. In der Praxis handelt es sich dabei vor allen um Miet- und Pachtverträge oder sonstige Durchführungsverträge. Dazu zählen bei Systemen des Waren-Franchising die jeweiligen Warenlieferungsverträge.

4. Typ IV Schließt der Franchisenehmer z. B. Miet- oder auch Sukzessivlieferungsverträge mit außerhalb des eigentlichen Franchising-Systems stehenden Vertragspartnern 219

Vgl. § 4 des Musterentwurfs bei Vortmann, S. 39.

B. Die Franchisevereinbarung

79

ab, tritt der Franchisegeber insofern nicht selbst als Vertragspartner auf. Allerdings werden diese Verträge für das bestimmungsgemäße Funktionieren des FranchisingSystems (v. a. im Waren-Franchising) oftmals essentiell sein, so dass regelmäßig eine Verpflichtung des Franchisenehmers besteht, diese Vereinbarungen abzuschließen. In derartigen Fällen stehen dann dem Franchisenehmer mehrere Vertragspartner mit entsprechenden, jeweils formal eigenständigen Leistungsansprüchen gegenüber. Es existieren damit im Rahmen der Franchisevereinbarung für den Franchisenehmer mehrere Leistungsbeziehungen mit unterschiedlichen Vertragspartnern. 5. Die Unbeachtlichkeit der zusätzlichen rechtsgeschäftlichen Beziehungen Prinzipiell besteht auch die Möglichkeit, dass sowohl Franchisegeber als auch Franchisenehmer mit Vertragspartnern, welche außerhalb des Franchising-Systems stehen, zusätzliche rechtsgeschäftliche Vereinbarungen abschließen. Im Falle des Franchisenehmers gilt dies insbesondere natürlich für die im Rahmen seiner Absatztätigkeit anfallenden Kundenbeziehungen. Auch der Franchisegeber unterhält oftmals zu außenstehenden Dritten Geschäftsbeziehungen. Dabei kann es sich zum Beispiel um Kreditverträge mit Banken, Pacht- oder Mietverträge mit Grundstückseigentümern und Liefervereinbarungen mit Warenherstellern handeln220. Gerade in letztgenannten Fällen tritt dabei der Franchisegeber dem Franchisenehmer gegenüber im Ergebnis als Anbieter der Leistungen und (damit einziger) Vertragspartner auf. Daraus folgt aber, dass derartige rechtsgeschäftliche Beziehungen des Franchisegebers mit Dritten keinerlei Einfluss auf die Leistungsverhältnisse zwischen den Franchisepartnern haben. Sie sind daher für die hier zu erörternde Frage unerheblich.

220

Dazu Skaupy, Franchising, S. 131 f.

Kapitel 2

Das Äquivalenzprinzip A. Die Ausgeglichenheit der Leistungswerte als Wirksamkeitsvoraussetzung? I. Äquivalenzprinzip und Vertragsgerechtigkeit Indem die Parteien im Rahmen eines gegenseitigen Vertrages sich jeweils zu einer bestimmten Leistung verpflichten, um eine andere Leistung zu erhalten, begründen sie zwischen Leistung und Gegenleistung ein System der gegenseitigen Abhängigkeit. Je nachdem, ob man der Bewertung dieser Leistungen objektive Kriterien wie z. B. den Marktpreis oder subjektive wie z. B. den individuellen Nutzungswert zu Grunde legt, folgt daraus für die so aufeinander bezogenen Leistungen ein bestimmtes Wertverhältnis. Begreift man nun den gegenseitigen Vertrag als Ausdruck eines durch die Rechtsordnung bereitgestellten Mittels des Interessenausgleichs zweier (oder auch mehrerer) Parteien1, so stellt sich die Frage, inwiefern die Ausgeglichenheit dieses Wertverhältnisses, als u. U. der Rechtsordnung immanentes Prinzip, Voraussetzung für die Wirksamkeit eines derartigen Vertrages sein kann. Der Gedanke einer wertmäßigen Ausgeglichenheit der im gegenseitigen Vertrag vereinbarten Leistungen wird schon seit langem mit dem grundlegenden Prinzip der Vertragsgerechtigkeit (iustitia commutativa) verbunden2. Der Gedanke der Ausgeglichenheit der Leistungen soll demnach schon aus dem Wesen des gegenseitigen Vertrages selbst folgen3. Der Begriff der Äquivalenz wird insofern teilweise dahingehend verstanden, dass ein gegenseitiger Vertrag nur dann vorliegen kann, wenn sich Leistung und Gegenleistung in ihren jeweiligen Werten entsprechen.

Vgl. dazu Bydlinksi, Privatautonomie, S. 103 f. Einen Überblick bietet z. B. Bartholomeyczik, AcP 166, S. 30 (39 ff.); s. a. van den Daele, S. 2 FN 31; Köhler, ZHR 137, S. 237 (243 ff.). 3 Hegel, § 77, S. 81 f. 1 2

A. Die Ausgeglichenheit der Leistungswerte

81

II. Die objektive Ausgeglichenheit der Leistungswerte 1. Die laesio enormis Im Hinblick auf das Erfordernis der Ausgeglichenheit der vertraglichen Leistungen könnte schon ein Abweichen von der „angemessenen“ Relation der Leistungswerte, ermittelt anhand objektiver Maßstäbe, rechtliche Konsequenzen haben. Ausdruck dieser Vorstellung war und ist die Rechtsfigur der laesio enormis. Danach folgt die Unwirksamkeit bzw. Aufhebbarkeit eines Rechtsgeschäfts schon aus dem Überschreiten des „üblichen“ Leistungsverhältnisses um mehr als das Doppelte4. Diese Rechtsfigur wurde in der Spätantike entwickelt5 und hat in einigen europäischen Rechtsordnungen wie dem Code civile und dem österreichischem ABGB heute noch, wenn auch in teilweise modifizierter Form, Bestand6. Grundlage für die Entwicklung der laesio enormis war in der Antike die Vorstellung vom Bestehen eines „iustum pretium“, eines Preises also, der bei objektiver Betrachtung als angemessen und adäquat angesehen werden kann. Dieser „gerechte Preis“ ist somit Ausdruck der Vorstellung, Vertragsgerechtigkeit durch Festlegung einer objektiven Aequalität der Leistungen erreichen zu können7. Das BGB hat sich das Prinzip der laesio enormis als Wirksamkeitsvoraussetzung für den Austauschvertrag nie zu Eigen gemacht8. Die laesio enormis als etwaiger Rücktrittsgrund wurde schon im ersten Entwurf ausdrücklich abgelehnt9. Diese Entscheidung spiegelt sich auch in der gesetzlichen Systematik des BGB wider10. Die so erkennbare gesetzgeberische Wertung, begründet aus einem dem Wirtschaftsliberalismus verpflichteten Bild der Gesellschaft11, muss auch bei der Interpretation und Anwendung anderer Normen beachtet werden, welche eine wie auch immer geartete Überprüfung der „Angemessenheit“ vertraglicher Leistungsvereinbarungen ermöglichen.

Mayer-Maly, Larenz-FS, S. 395 (395 f.); Raiser, DJT-FS, S. 101 (129 f.). Zur Geschichte der laesio enormis vgl. Mayer-Maly, Larenz-FS, S. 395 (395 ff.). 6 Art. 1674 ff. des Cc.; §§ 934 f ABGB; Dabei ist allerdings zu beachten, dass bei der österreichischen Regelung zur Äquivalenzstörung noch ein Willensmangel hinzutreten muss: Der Betroffene muss sich über den Wert der Leistung geirrt haben oder zumindest im Zweifel gewesen sein, vgl. Koziol, AcP 188, S. 183 (194); Mayer-Maly, Larenz-FS, S. 395 (396 ff.). 7 Diese Vorstellung war bis ins 18. Jh. hinein sehr verbreitet und wurde erst durch den aufkommenden Liberalismus mit seiner Betonung der Vertragsfreiheit relativiert und verdrängt; vgl. dazu Bartholomeyczik, AcP 166, S. 31 (39 ff.); Flume, BGB-AT II, § 18 7. a) (S. 379 f.); Köhler, ZHR 137, S. 237 (243 ff.). 8 Vgl. z. B. van den Daele, S. 3. 9 Vgl. Motive zu E I, Bd. II, S. 321; s. a. RGZ 150, S. 1 (6 f.). 10 Oertmann, Geschäfte, S. 47. 11 Köhler, ZHR 137, S. 237 (245); Staudinger / Sack, § 138, RdNr. 32. 4 5

6 Wagenseil

82

Kap. 2: Das Äquivalenzprinzip

2. Die Entscheidung des OLG Bremen vom 14. 3. 1963 Die dem BGB zugrunde liegenden Wertungen werden beispielhaft bei der Betrachtung eines Urteils des OLG Bremen deutlich12. In dieser Entscheidung korrigierte das Gericht ein vertragliches Leistungsverhältnis, welches von dem im Auftrag des Gerichts mittels Sachverständigengutachten ermittelten „richtigen“13 Preis abwich, durch alternative (!)14 Heranziehung der Auslegungsregeln der §§ 133, 157 sowie Anwendung der Rechtsinstitute des Wegfalls der Geschäftsgrundlage und der culpa in contrahendo. Bei genauerer Betrachtung zeigt sich jedoch, dass keines der genannten Rechtsinstitute zur Begründung der vom OLG Bremen durchgeführten Preiskorrektur geeignet ist15.

a) Die Vertragsauslegung gem. §§ 133, 157 Für die Anwendung der Vertragsauslegung nach §§ 133, 157 fehlt es schon an der hierfür erforderlichen Vertragslücke. Denn tatsächlich hatten beide Parteien einen Preis vereinbart, wenn auch nicht den (aus Sicht des Gerichts) „richtigen“. Geht man allerdings mit dem OLG Bremen davon aus, dass die Festsetzung eines „unangemessenen“ Preises mit dessen komplettem Fehlen gleichzusetzen ist, so fehlt eine der essentialia negotii des Vertrages. In einem derartigen Fall würde allerdings nicht nur ein auslegungsbedürftiges, sondern im Ergebnis gar kein Rechtsgeschäft vorliegen. Ein rechtliches Nullum kann jedoch logischerweise nicht ausgelegt werden.

b) Der „angemessene Preis“ als Geschäftsgrundlage Auch die Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage (inzwischen in § 313 geregelt) sind zur Begründung der Herabsetzung des vereinbarten Preises nicht ge12 In NJW 1963, S. 1455 ff.: In dem zu entscheidenden Fall wurde ein Kaufvertrag über Schrott und verschiedene Metalle zu 250 DM bzw. 290 DM je Tonne abgeschlossen, welche die Käuferin und spätere Beklagte beabsichtigte, als Ballastmaterial zur Beschwerung ihres Schleppkahns einzusetzen. Bei der Festlegung des Preises war diese davon ausgegangen, dass es sich dabei um den Tagesschrottpreis handelte, die Klägerin (= Verkäuferin) dagegen glaubte, dass der vereinbarte Preis als Nutzeisen-Preis berechnet worden war. Nachdem die Beklagte ihre vertragliche Kaufpreisverpflichtung teilweise nicht erfüllte, da der nach ihrer Ansicht vereinbarte Tagesschrottpreis zum Zeitpunkt des Kaufabschlusses nur 98 DM betragen habe, verlangte die Klägerin nun Zahlung des Restkaufpreises aus § 433 Abs. 2. Ein vom OLG beauftragter Gutachter kam zum Ergebnis, dass der Wert des für Ballastzwecke bearbeiteten Schrottes nach der Marktlage mit 225 DM pro Tonne zu veranschlagen sei. 13 So ausdrücklich das OLG Bremen, NJW 1963, S. 1455 (1456). 14 OLG Bremen, NJW 1963, S. 1455 (1456 re. Spalte): „Das Ergebnis rechtfertigt sich andernfalls. . .“ (Hervorhebung durch den Verfasser). 15 Zum ganzen vgl. auch Rebe, S. 58 ff.; Zeiss, NJW 1964, S. 477 (477 ff.).

A. Die Ausgeglichenheit der Leistungswerte

83

eignet. Zwar wird die Berechnungsgrundlage des Preises oder andere tatsächliche oder rechtliche Umstände, welche den Preis beeinflussen, von der herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur unter gewissen Voraussetzungen, zum Beispiel im Falle des offen gelegten Kalkulationsirrtums oder beim beiderseitigen Irrtum, als Geschäftsgrundlage angesehen16. Im vorliegenden Fall jedoch lag bei der freien Willensentscheidung der Parteien kein wie auch immer gearteter beidseitiger Irrtum über die Grundlagen der Preisermittlung vor. Der „Irrtum“ der Parteien bezog sich allein auf dem Umstand, dass beide den vereinbarten Preis für den angemessenen bzw. richtigen hielten. Nach Ansicht des OLG kann der „objektiv richtige Preis“ durch Sachverständigengutachten ermittelt werden. Dessen Verbindlichkeit für die Parteivereinbarung folgert das OLG aus der Verpflichtung des „redlichen Kaufmanns“, bei der Preisgestaltung auf die anderen Mitglieder der Rechtsgemeinschaft entsprechende Rücksicht zu nehmen, da aufgrund des Verfassungsprinzips der sozialen Marktwirtschaft und gem. § 242 sich jeder so zu verhalten habe „wie das Verhalten jedes einzelnen der Gemeinschaft am zuträglichsten wäre“17. Diese Vorstellung entspricht weder den allgemeinen Handlungsmodellen der Marktwirtschaft noch dem Bild des freien, damit zugleich aber auch selbstverantwortlichen Individuums. Dieses Bild des frei verantwortlichen Rechtssubjekts hatten nicht nur die Schöpfer des BGB vor Augen. Vielmehr ist der mündige Bürger auch unabdingbarer Bestandteil des Menschenbildes unseres Grundgesetzes18. Dementsprechend stellt der zwischen den Parteien vereinbarte Preis nach ganz allgemeiner Ansicht keine Geschäftsgrundlage dar19. Dies folgt insbesondere auch aus dem Umstand, dass ein „richtiger“ Preis in unserer Rechts- und Wirtschaftsordnung tatsächlich nicht ermittelt werden kann. Ein solcher „objektiv angemessener“ Maßstab ist insofern von dem im Rahmen des § 138 Abs. 2 als Vergleichsmaßstab heranzuziehenden üblichen Verkehrswert zu unterscheiden (dazu sogleich unter Kap. 3 D. II. 2.). Während für das auffällige Missverhältnis im Sinne des § 138 Abs. 2 die Abweichung vom Üblichen als ausreichend angesehen werden kann, müsste im Falle eines „richtigen“ Preises das Wertverhältnis Ausdruck einer objektiven Angemessenheit und Ausgeglichenheit der Leistungswerte sein. Während die Autoren des Mittelalters zur Festsetzung eines derartigen „gerechten Preises“ noch auf die allgemein anerkannten christlichen Glaubenssätze und päpstlichen Weisungen zurückgreifen konnten20, müsste 16 Vgl. nur RGZ 103, S. 329 (332); BGHZ 25, S. 390 (392); BGH, NJW 1997, S. 320 (323). 17 OLG Bremen, NJW 1963, S. 1455 (1457) mit Verweis auf RGZ 155, S. 148 (153) in welcher der „Gemeinschaftsgedanke, der § 242 BGB zugrunde liegt“ in dieser Form explizit inhaltlich ausgestaltet wird. Allerdings kann man wohl davon ausgehen, dass in dieser aus dem Jahr 1937 stammenden Entscheidung auf eine etwas andere (Volks-)Gemeinschaft Bezug genommen wurde. 18 Larenz / Wolf, BGB-AT, § 42, RdNr. 12 (S. 769 f.); Palandt / Heinrichs, § 138, RdNr. 36. 19 Vgl. z. B. Rebe, S. 62. 20 Bartolomeyczik, AcP 166, S. 30 (41).

6*

84

Kap. 2: Das Äquivalenzprinzip

die zeitgenössische Rechtsprechung zwangsläufig andere Kriterien zu dessen Ermittlung heranziehen. Als ein „objektiver“ Maßstab kämen dabei, soweit ersichtlich, wohl nur die durch die Leistungserstellung verursachten Kosten in Betracht. Eine dementsprechende Festlegung scheitert jedoch schon an der Arbeitsteiligkeit unserer heutigen Wirtschaft. Denn selbst im Bereich der „Urproduktion“, also z. B. der Landwirtschaft, fließen heute die Kosten zahlreicher Hilfsmittel, wie z. B. Maschinenstunden, Insektizide, Düngemittel etc., bei der Erfassung der Kostenstruktur mit ein. Die fehlerfreie Ermittlung eines „objektiv angemessenen“ Preises müsste also zunächst für sämtliche Ausgangsprodukte den „angemessenen“ bzw. „gerechten“ Preis festlegen, um so die Kostenstruktur der eigentlich zu beurteilenden Leistung ermitteln zu können. Angesichts der Tatsache, dass auch sämtliche Ausgangsprodukte wiederum aus diversen anderen Leistungen zusammengesetzt sind, stellt dieses Vorgehen keine sehr praktikable Alternative dar21. Legt man daher für die Ausgangsprodukte den vom Hersteller bezahlten Preis, also insoweit die ihm tatsächlich entstandenen Kosten zugrunde, so handelt es sich dabei allerdings dann nicht mehr um „angemessene“ Preise, sondern um die tatsächlich gezahlten, also im Regelfall die „üblichen“ Marktpreise Der auf diese Weise ermittelte Kostenpreis gibt damit mittelbar die Marktverhältnisse auf den jeweiligen Beschaffungsbzw. Rohstoffmärkten wieder. Damit wäre die Frage, ob ein Leistungsverhältnis unangemessen bzw. unausgeglichen ist, maßgeblich von der jeweiligen Nachfragesituation abhängig, die zu dem Zeitpunkt bestand, an dem die Vertragspartner ihre Ausgangsprodukte beschafften. Zu einem ganz ähnlichen Ergebnis kommt man selbstverständlich, wenn man als Beurteilungsmaßstab von vornherein den üblichen (Markt-)Preis der fraglichen Leistung zugrunde legt22. So wird im Rahmen des § 934 ABGB als gesetzlicher Normierung der laesio enormis im österreichischen Recht dem Vertragsobjekt ein gemeiner Wert zugeordnet. Dieser ist nach § 305 ABGB mit dem ordentlichen Preis gleichzusetzen ist, also jenem Nutzen, den die Sache „mit Rücksicht auf Zeit und Ort gewöhnlich und allgemein leistet“23. Insofern entspräche dann das „objektiv angemessene“ Leistungsverhältnis im Ergebnis doch dem jeweils (markt-) üblichen. Ausschlaggebend für eine wie auch immer geartete „Angemessenheit“ der Leistungsvereinbarungen wäre damit stets die Üblichkeit eines bestimmten Preis- Leistungsverhältnisses auf einem bestimmten Markt. Die Ermittlung dieser üblichen Marktpreise stellt allerdings die Rechtsprechung vor durchaus gravierende praktische Probleme [dazu ausführlich unten Kap. 3 D. II. 2. d)]. Es erscheint jedoch bedenklich, einen derartigen mehr oder minder 21 Schon in der weitaus einfacher strukturierten Volkswirtschaft der Antike wurde angesichts dieser Schwierigkeiten anstatt eines „gerechten Preises“ faktisch ein Höchstpreis festgelegt, vgl. Bartholomeyczik, AcP 166, S. 30 (40 f.). 22 Bartholomeyczik, AcP 166, S. 30 (42). 23 Schwimann / Binder, § 934, RdNr. 12 m. w. N.

A. Die Ausgeglichenheit der Leistungswerte

85

„zufällig gefundenen Wert“24 als Wirksamkeitsmaßstab anzunehmen. Der mit dem alleinigen Bezug auf das objektiv angemessene Leistungsverhältnis verbundene Absolutheitsanspruch steht in klarem Widerspruch zu der in vielerlei Hinsicht fehleranfälligen und damit nicht eindeutigen Ermittlungsweise. Zudem müsste für einen derartigen generellen und universellen Maßstab jeder denkbaren Vertragskonstellation eine entsprechende absolute Wertgrenze zugeordnet werden25. Gerade dies ist in einer komplexen marktwirtschaftlichen Ordnung wie der unsrigen nicht möglich. Daraus folgt, dass für die Rechtsanwendung in der Praxis eine Konzentration auf den „angemessenen Preis“ faktisch nicht praktikabel ist, bzw. dessen scheinbarer Absolutheitsanspruch durch die Unsicherheiten in seiner tatsächlichen Ermittlung stark relativiert wird. Als „richtig“ wird von unserer Rechtsordnung daher stets der Preis angesehen, welcher von den in ihrer Geschäftsfähigkeit und freien Willensbildung nicht eingeschränkten Parteien in voller Kenntnis aller tatsächlichen Umstände vertraglich vereinbart wurde, unabhängig davon, ob dessen Höhe einem wie auch immer gearteten und ermittelten „objektiven“ Wertmaßstab entspricht.

c) Die Pflicht zur Aufklärung über den „angemessenen“ Preis Daher kann auch ein Verstoß gegen vorvertragliche Verhaltenspflichten (culpa in contrahendo, jetzt in § 311 Abs. 2, 3 i. V. m. § 280 Abs. 1 geregelt) nicht vorliegen. Denn dieser resultiert nach Ansicht des OLG Bremen aus der unterlassenen Aufklärung der Käuferin durch die Verkäuferin, dass diese beabsichtige, vom marktgerechten „richtigen“ Preis nach oben abzuweichen. Angesichts der Tatsache, dass es, wie gerade eben erörtert, in unserer Wirtschaftsordnung weder einen „richtigen“ Preis gibt noch eine Verpflichtung des Verkäufers, seine Preisbildung daran auszurichten, entfällt auch eine entsprechende Aufklärungspflicht. Es bleibt damit festzuhalten, dass auch eine Anpassung des vereinbarten Leistungsverhältnisses an das nach „objektiven Kriterien“ ermittelte „angemessene“ Leistungsverhältnis durch die von der Zivilrechtsordnung anerkannten Rechtsinstitute, wie die Auslegung gem. §§ 133, 157, der Wegfall der Geschäftsgrundlage gem. § 313 und die culpa in contrahendo gem. § 311 Abs. 2, 3 i. V. m. § 280 Abs. 1 in diesem Zusammenhang nicht vorgesehen und damit nicht praktikabel ist. Vielmehr stellt die Entscheidung des OLG Bremen einen klaren Verstoß gegen das Prinzip „pacta sunt servanda“ und gegen die Grundsätze der Preisbildung in der Marktwirtschaft dar26.

Bartholomeyczik, AcP 166, S. 31 (48) m. w. N. So wurde zu Zeiten Diokletians tatsächlich der jeweils zulässige Maximaltarif für alle Waren, Dienstleistungen usw. auf riesigen Steintafeln eingeschlagen, vgl. Bartholomeyczik, AcP 166, S. 30 (41). 26 Rebe, S. 62. 24 25

86

Kap. 2: Das Äquivalenzprinzip

III. Die subjektive Ausgeglichenheit der Leistungswerte Kann die objektive Äquivalenz damit keine Wirksamkeitsvoraussetzung des gegenseitigen Vertrages sein, so besteht noch die Möglichkeit, dass zumindest in den Augen der beteiligten Vertragsparteien die von ihnen vereinbarten Leistungen gleichwertig sein müssen. Diese subjektive Einschätzung kann sich dabei je nach Auffassung entweder auf den objektiven Wert der ausgetauschten Leistungen oder aber auf deren individuellen Nutzwert beziehen27. Dabei wird das Bestehen einer subjektiven Äquivalenz teilweise als Voraussetzung für das begriffliche Bestehen eines gegenseitigen Vertrages angesehen28, teilweise wird allerdings auch die Wirksamkeit bzw. Durchführbarkeit eines entsprechend „unausgeglichenen“ Vertrages in Frage gestellt.

1. Die subjektive Äquivalenz als bezweckter Erklärungserfolg So folgert Krückmann29 aus dem Wesen des gegenseitigen Vertrages als „redlichem Umsatzvertrag“, dass die subjektive Äquivalenz der Leistungen bezweckter Erklärungserfolg der Vertragsparteien sei. Im Falle einer schweren Verletzung der Äquivalenz muss daher derjenige, der z. B. einem Irrtum über das zwischen den vertraglich vereinbarten Leistungen bestehende Wertverhältnis erliegt, die Möglichkeit besitzen, seine Leistung mit Hilfe der Zweckkondiktion zurückzufordern. Dem Irrenden stehe zudem aus der immanenten Logik des gegenseitigen Vertrages ein Leistungsverweigerungs- bzw. Kündigungsrecht zu. Doch auch dieser Ansatz verkennt ein wesentliches Element des Leistungsaustausches in einer Verkehrswirtschaft. Beschränkt man die Betrachtung zunächst auf eine rein ökonomische Sichtweise, so kann man feststellen, dass Anlass und Motivation des Tausches aus der Sicht des einzelnen Wirtschaftssubjektes in der Regel das Ziel ist, seinen eigenen individuellen Nutzen zu erhöhen. Der rational handelnde „homo oeconomicus“ wird nur dann zum Austausch bereit sein, wenn der Nutzwert der für ihn auf diesem Wege zu erlangenden Leistung denjenigen, der von ihm zu erbringenden Leistung aus seiner Sicht übersteigt. Würde sich seine wirtschaftliche Position durch den Tauschvorgang nicht verbessern, da Leistung und Gegenleistung aus seiner Perspektive gleichwertig sind, würde er ihn unterlassen, da ansonsten allein durch die ihm zwangsläufig entstehenden Transaktionskosten ein individueller Wohlfahrtsverlust eintreten würde.

27 28 29

Zur Differenzierung vgl. van den Daele, S. 8. Vgl. die Nachweise bei van den Daele, S. 8 f. Krückmann, AcP 128, S. 157 (181 ff.).

B. Der Äquivalenzgedanke als Funktionsprinzip

87

2. Die subjektive Höherwertigkeit der Gegenleistung als Voraussetzung der Äquivalenz Dementsprechend wird zum Teil die subjektive Äquivalenztheorie dahingehend modifiziert, dass aus Sicht der Parteien nicht die Gleichwertigkeit der auszutauschenden Leistungen, sondern gerade die jeweilige Höherwertigkeit der anzustrebenden Gegenleistung gegeben sein müsse30. Allerdings führt diese Ansicht in der Konsequenz zu einer Betrachtung, welche in ihrer Eindimensionalität dem Wesen des entgeltlichen Geschäfts ebenfalls nicht gerecht wird. Denn zum einen ist das Motiv der individuellen Nutzenmaximierung der beteiligten Parteien nicht auf den jeweiligen Wert der auszutauschenden Leistungen beschränkt. Vielmehr kann aus Sicht der Vertragsparteien mit dem Leistungsaustausch die Verwirklichung von Interessen verbunden sein, welche über den reinen Nutzwert der jeweiligen Leistung weit hinausgehen. So können z. B. die spezifische Verwendung der angestrebten Gegenleistung oder auch sonstige Motive, vom eigenen Geltungsdrang bis zur Reduktion des überfüllten Warenlagers, eine maßgebliche Rolle spielen31. Zum anderen sind durchaus auch Verhaltensweisen denkbar, die abseits der reinen individuellen Nutzenmaximierung stehen. So können z. B. beim Erwerb eines Tombolaloses oder eines Sortiments Postkarten auch altruistische Motive ausschlaggebend sein32. Insofern geht die Veranlassung, einen bestimmten Gegenstand zu erwerben, in vielen Fällen über das auf dessen Tauschwert gerichtete Erwerbsinteresse hinaus. Die Motivation, bestimmte Leistungen gegeneinander auszutauschen, erschöpft sich daher nicht in einer Abwägung der jeweiligen Leistungswerte. Vielmehr fließt regelmäßig eine Vielzahl weitergehender Erwägungen mit ein, welche in ihrer Vielfalt sich einer entsprechenden externen Betrachtung und Bewertung weitestgehend entziehen33.

B. Der Äquivalenzgedanke als Funktionsprinzip des entgeltlichen Rechtsgeschäfts Man kann daher feststellen, dass die Äquivalenz der vertraglichen Leistungen, im Sinne einer Ausgeglichenheit der quantitativen, monetär messbaren Werte der Leistungen, keine Wirksamkeitsvoraussetzung für das Rechtsgeschäft und auch keine aus dem Wesen des Synallagma folgende Eigenheit gegenseitiger Ver30 Vgl. z. B.: Cosack, § 52 I 5 c a); v. Ihering, Bd. I, S. 121 f. Die so verstandene subjektive Äquivalenz bildet nach dieser Ansicht allerdings keine tatsächliche Wirksamkeitsvoraussetzung des entgeltlichen Rechtsgeschäfts, sondern allein eine begriffsnotwendige Eigenschaft. 31 Vgl. die Beispiele bei Haymann, Schenkung, S. 15; s. a. van den Daele, S. 9. 32 s. a. Oertmann, Geschäfte, S. 48 f. 33 So im Ergebnis auch van den Daele, S. 9; Oertmann, Geschäfte, S. 49.

88

Kap. 2: Das Äquivalenzprinzip

träge34 darstellen kann. Dies gilt sowohl für eine anhand „objektiver“ Maßstäbe als auch für eine anhand subjektiver Kriterien, wie z. B. der individuellen Nutzenwerte, zu bestimmende Gleichwertigkeit der Leistungswerte. Nichtsdestotrotz stellt die Äquivalenz der vertraglichen Leistungen eine notwendige und allgemeine rechtliche Voraussetzung eines jeden gegenseitigen Vertrages dar. Richtig verstanden kommt im Äquivalenzprinzip der Gedanke zum Ausdruck, dass durch die übereinstimmenden Willenserklärungen der beteiligten Parteien eine vertragliche Verbindung und damit eine Gleichsetzung der gegenseitigen Leistungspflichten erfolgt35. Indem sich die Parteien im Rahmen des gegenseitigen Vertrages verpflichten, die eine Leistung im Gegenzug zur anderen zu erbringen und somit diese faktisch jeweils aus der Sicht der beteiligten Parteien einen adäquaten Ausgleich für die andere bildet, wird die Äquivalenz der vertraglichen Leistungen begründet. Damit stellt sich der Äquivalenzgedanke gerade nicht als eine Ausgeglichenheit der auszutauschenden Leistungswerte im Sinne einer aus Sicht der Parteien oder objektiven Maßstäben herzuleitenden Gleichschätzung dar36. Vielmehr begründet schon die Gegenüberstellung der Leistungen kraft Parteivereinbarung und damit ihre privatautonome Gleichsetzung das rechtsgeschäftliche Äquivalenzverhältnis. Dies gilt unabhängig vom Bestehen bzw. Überschreiten irgendwelcher Wertrelationen. Allein maßgeblich ist vielmehr der dahingehende übereinstimmende Wille der beteiligten Parteien37. Ein so verstandenes Äquivalenzverhältnis liegt allerdings nicht nur dem gegenseitigen synallagmatischen Vertrag zugrunde. Vielmehr ist dies für alle Rechtsgeschäfte charakteristisch, bei welchen mindestens zwei Leistungen kraft Parteivereinbarung einander gegenübergestellt und so miteinander verbunden werden38. Diese Art der Verbindung kann nicht nur eine synallagmatische sein, wie sie dem gegenseitigen Austauchvertrag zugrunde liegt, sondern auch eine konditionale oder kausale39. Ersteres ist z. B. bei Maklerverträgen der Fall. Hier werden, obwohl eine synallagmatische Verknüpfung zwischen den Leistungspflichten fehlt, zwei Leistungen durch eine Bedingung miteinander verknüpft. Eine kausale Verbindung ist bei allen Rechtsgeschäften gegeben, bei welchen Leistung und Gegenleistung in einem Rechtsgeschäft so miteinander verbunden sind, dass letztere als rechtlicher Grund der Leistung i. S. d. § 812 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 erscheint40. Bei allen diesen Rechtsgeschäften wird der rechtsgeschäftlichen Leistung eine Gegen34 So auch AK / Dubischar, § 320, RdNr. 11; MüKo / Emmerich, vor § 320, RdNr. 6; Staudinger / Otto, vor § 320, RdNr. 7. 35 Locher, AcP 121, S. 1 (70). 36 Vgl. zum ganzen van den Daele, S. 13 m. w. N. 37 Locher, AcP 121, S. 1 (70). 38 Oertmann, S. 46 ff. insbes. S. 50. 39 Oertmann, S. 16 ff., 21. 40 Palandt / Heinrichs, vor § 320, RdNr. 7, Oertmann, S. 16 f. (insbes. FN 42); s. a. Rittner, Ausschließlichkeitsbindung, S. 39.

B. Der Äquivalenzgedanke als Funktionsprinzip

89

leistung gegenübergestellt, welche aus Sicht der Parteien ein Entgelt für die Leistung darstellt41. Damit stellt das so verstandene Äquivalenzverhältnis das verbindende Kenzeichen aller entgeltlichen Rechtsgeschäfte dar. Bei einem gegenseitigen Vertrag wie dem Franchisevertrag ist das Äquivalenzverhältnis im vertraglichen Synallagma begründet. Da dieser Gegenstand der vorliegenden Untersuchung ist, werden im Folgenden beide Begrifflichkeiten synonym gebraucht.

41

Zu diesem Fragenkomplex eingehend: Oertmann, S. 16 ff.; v. Tuhr, BGB-AT II 2, S. 73.

Kapitel 3

Die Sittenwidrigkeitskontrolle einer auffällig überhöhten Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 2 A. Die Notwendigkeit der Verhinderung missbräuchlicher Gestaltungen Aus dem Umstand, dass die wertmäßige Ausgeglichenheit der vertraglichen Leistungen keine notwendige Voraussetzung für die Bejahung eines gegenseitigen Vertrages darstellt, folgt selbstverständlich nicht, dass durch die von der Rechtsordnung bereitgestellten Institute, wie z. B. der Austauschvertrag, die Möglichkeit zur einseitigen und grob rücksichtslosen Durchsetzung von Parteiinteressen eröffnet wird. Dient das Recht der Begründung und Durchsetzung von Vereinbarungen, welche die Grundprinzipien unserer Rechtsordnung selbst konterkarieren und die von der Mehrheit der Rechtssubjekte als ungerecht oder willkürlich empfunden werden, so wäre nicht nur dessen systemimmanenter Anspruch auf Allgemeinverbindlichkeit, sondern die Existenzberechtigung der jeweiligen Rechtsordnung selbst in Frage gestellt. Denn in diesem Fall würde jener jeder Rechtsordnung eigene Anspruch untergraben, dass durch ihre Existenz ein Zustand geschaffen wird, der demjenigen vorzuziehen ist, welcher bestehen würde, wären ihre Regelungen nicht verbindlich. Dementsprechend existieren im BGB zahlreiche Normen, wie z. B. die §§ 134, 138, die einen Missbrauch der von der Rechtsordnung eingeräumten rechtsgeschäftlichen Gestaltungsfreiheit verhindern sollen. Allerdings befinden sich die Rechtsordnung und die zu ihrer Wahrung und Durchsetzung bestehenden Organe, namentlich die Rechtsprechung, gerade im Fall einer inhaltlichen Kontrolle von Rechtsgeschäften stets in einem Spannungsfeld. Auf der einen Seite räumt der Gesetzgeber im Zivilrecht den Vertragsparteien bei der inhaltlichen Gestaltung (insbesondere zweiseitiger) Rechtsgeschäfte einen möglichst großen Spielraum ein. Auf der anderen Seite kann und darf es nicht zugelassen werden, dass der rechtliche Grundsatz der Vertragsfreiheit missbraucht wird, indem unter Berufung auf die Privatautonomie Vereinbarungen getroffen werden, die den prinzipiellen Wertungen der Rechtsordnung widersprechen. Geht man im Rahmen der hier vorliegenden Untersuchung als gedanklichem Ausgangspunkt vom Bestehen einer Franchisevereinbarung aus, bei welcher das Wertverhältnis der auszutauschenden Leistungen vom ansonsten (Markt-)Üblichen ab-

B. Das Verhältnis des § 138 Abs. 2 zu § 134

91

weicht, so findet man mit § 138 Abs. 2 eine ausdrückliche gesetzliche Regelung dieser Problematik. Daneben existiert mit § 138 Abs. 1 eine Generalnorm, die ebenfalls eine gesetzliche Grundlage für die Überprüfung derartiger Vereinbarungen darstellen kann. Eine weitere Norm, welche prinzipiell die Sanktionierung von Rechtsgeschäften ermöglicht, die den grundlegenden Wertungen der Rechtsordnung zuwiderlaufen, ist § 134. Auch diese Vorschrift kann, in Verbindung mit einem entsprechenden Verbotsgesetz, zur Überprüfung auffallend überhöhter Leistungsverhältnisse herangezogen werden. Für die entsprechende Überprüfung einer Franchisevereinbarung kommt dabei neben dem strafrechtlichen Wuchertatbestand des § 292 StGB insbesondere § 92 a HGB in Betracht.

B. Das Verhältnis des § 138 Abs. 2 zu § 134 I. § 134 i. V. m. § 92 a HGB Nach § 92 a HGB können für Handelsvertreter, die nicht für weitere Unternehmen tätig werden dürfen oder denen dies nach Art und Umfang der von ihnen verlangten Tätigkeit nicht möglich ist (sog. Einfirmenvertreter)1, Regelungen erlassen werden, die eine Mindestgrenze für die Vergütungen festsetzen, welche vom Unternehmer an den Handelsvertreter zu leisten sind. Dadurch soll eine Sicherung der notwendigen sozialen und wirtschaftlichen Bedürfnisse des wirtschaftlich schwachen Einfirmenvertreters erfolgen2. Im Hinblick auf seine wirtschaftliche Situation und die daraus folgende soziale Schutzbedürftigkeit ist der Franchisenehmer mit dem Einfirmenvertreter durchaus vergleichbar3, so dass eine entsprechende Anwendung des § 92 a HGB auf Franchisevereinbarungen als denkbar erscheint. Allerdings ist diese Norm allein kein gesetzliches Verbot im Sinne des § 1344. Es handelt sich vielmehr um eine bloße Verordnungsermächtigung, welche keine verbindliche Regelung für das Verhältnis des Unternehmers zum Handelsvertreter darstellt5. Eine entsprechende Verordnung ist jedoch bislang weder erlassen worden noch scheint der Erlass in absehbarer Zukunft beabsichtigt zu sein6. Eine Überprüfung mittels § 134 i. V. m. § 92 a HGB ist daher weder für Handelsvertreterverträge noch für Franchisevereinbarungen möglich. Die Notwendigkeit einer inhaltlichen Abgrenzung zum Wucher gem. § 138 Abs. 2 entfällt daher.

1 2 3 4 5 6

Vgl. Baumbach / Hopt / Merkt, § 92 a, RdNr. 3. BT-DruckS. 1 / 3856, S. 40; s. a. v. Brunn, AcP 163, S. 487 (490). Vgl. z. B. Emmerich, JuS 1995, S. 761 (764). Evers, BB 1992, S. 1365 (1366). Baumbach / Hopt / Merkt, § 92 a; RdNr. 2; Staub / Brüggemann, § 92 a, RdNrn. 8 ff. Baumbach / Hopt / Merkt, § 92 a, RdNr. 2.

92

Kap. 3: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 2

II. § 134 i. V. m. § 291 StGB Seit der im Zuge des 1. WiKG erfolgten Neuformulierung von § 138 Abs. 2 und § 302 a StGB a. F. (jetzt § 291 StGB) deckt sich deren Wortlaut weitgehend. Würde man § 134 insofern als lex specialis ansehen, wäre damit § 138 Abs. 2 jeder Anwendungsbereich entzogen, das Wucherverbot des § 138 Abs. 2 wäre gegenstandslos7. Dieses Ergebnis widerspricht jedoch der Intention des Gesetzgebers, nach welcher der strafrechtliche Wucherschutz durch die Neufassung des § 302 a StGB a. F. zwar verstärkt, aber nicht der zivilrechtliche Grundtatbestand abgeschafft werden sollte8. Es ist kaum denkbar, dass auf diese Weise eine Norm ohne Anwendungsbereich geschaffen werden sollte. Zudem ist die dogmatische Begründung für einen Vorrang des § 134 i. V. m. § 291 StGB zweifelhaft. Basierend auf der ursprünglichen Gesetzeslage besaß der zivilrechtliche Wuchertatbestand den engeren Anwendungsbereich, so dass daraus gerade nicht auf den Vorrang des § 134 als der weiteren Norm gefolgert werden kann9. Vielmehr müsste diese als eine Art lex generalis hinter der spezielleren Norm zurücktreten10. Daher sind beide Normen nebeneinander anzuwenden11. Teilweise wird auch eine Verdrängung des § 134 i. V. m. § 291 StGB durch § 138 Abs. 2 angenommen, da der Wuchertatbestand die zivilrechtliche Sonderregelung sei12.

C. Der Schutzzweck des § 138 Abs. 2 Zum auffälligen Missverhältnis müssen im Rahmen des § 138 Abs. 2 noch weitere Tatbestandsmerkmale hinzu treten. Der Wucherer muss eine besondere Schwäche des Bewucherten zur Erzielung des auffälligen Missverhältnisses ausbeuten. Es handelt sich dabei um vier vom Gesetzgeber als besonders regelungsbedürftig angesehene Situationen, in denen typischerweise die freie Willensbildung des einen Vertragsteils so sehr eingeschränkt ist, dass sie jeweils einen „die rationale ökonomische Disposition“ behindernden Faktor darstellen13. Daraus folgt, dass nicht die Bewahrung eines bestimmten „angemessenen“ Preisniveaus Ziel des § 138 Abs. 2 ist, sondern allein der Schutz der MarktteilnehSo tatsächlich Jauernig, § 138, RdNr. 19; Roth, JZ 1989, S. 411 (416). Vgl. BT-DruckS. 7 / 5291, S. 133; s. a. Soergel / Hefermehl, § 138, RdNr. 70; Zimmermann, Moderationsrecht, S. 37. 9 So aber Schmidt-Futterer, JR 1972, S. 133 (136). 10 Zimmermann, Moderationsrecht, S. 37 f. 11 OLG Hamburg, ZMR 1968, S. 198 (198); OLG Weimar, ZMR 1963, S. 193 (196); s. a. v. Olshausen, ZHR 146, S. 259 (290); Palandt / Heinrichs, § 138, RdNr. 76; Schmidt-Futterer / Blank, RdNr. D 17. 12 Staudinger / Sack, § 138, RdNrn. 146 f., 174. 13 MüKo / Mayer-Maly / Armbrüster, § 138, RdNr. 143. 7 8

D. Die Tatbestandsmerkmale des § 138 Abs. 2

93

mer vor der wirtschaftlichen Ausbeutung einer Schwächesituation durch den Wucherer14.

D. Die Tatbestandsmerkmale des § 138 Abs. 2 I. Die Feststellung der Tatbestandsmerkmale und das „Sandhaufentheorem“ Zum Teil wird eine „vollständige“ Erfüllung aller Tatbestandsmerkmale für die Bejahung des Wuchers als nicht erforderlich angesehen. Bei § 138 Abs. 2 handele es sich um eine Norm mit variablen Tatbestandsmerkmalen, die erst in ihrem Zusammenwirken eine Rechtsfolge auslösen würden. Durch die „Übererfüllung“ eines Tatbestandsmerkmals (z. B. „zu 180 Prozent“) soll eine nur „teilweise“ Erfüllung eines anderen (z. B. „zu 60 Prozent“) kompensiert werden können15. Diese als „Sandhaufentheorem“ bezeichnete Ansicht wird jedoch in Literatur und Rechtsprechung zu Recht heftig kritisiert16. Die Vorstellung, dass ein bestimmtes Tatbestandsmerkmals nur zu einem bestimmten prozentualen Anteil erfüllt sein kann und in der Rechtsprechungspraxis die Möglichkeit besteht, diese Prozentzahl mathematisch genau zu bestimmen, widerspricht zum einen den grundlegenden Lehren unserer Rechtsordnung. Ein gesetzliches Tatbestandsmerkmal kann entweder vorliegen oder eben nicht. Etwaige Zwischenstufen sind nicht denkbar17. Zum anderen sind die mit diesem Ansatz an den Richter gestellten Anforderungen als äußerst praxisfern anzusehen. Denn dieser müsste die anteilige Erfüllung überprüfen und bewerten. Dadurch würde im Ergebnis die Rechtssicherheit jedoch nicht gesteigert, wie es z. B. das OLG Stuttgart18 postuliert, vielmehr wären die allein von der subjektiven Einschätzung des Prozentsatzes durch den jeweiligen Richters abhängigen Urteile weder in ausreichendem Maße vorhersehbar noch objektiv überprüfbar. Daher sind an das Vorliegen der in § 138 Abs. 2 festgelegten gesetzlichen Merkmale der Sittenwidrigkeit keine anderen Anforderungen zu stellen als an die Tatbestandsmerkmale sonstiger zivilrechtlicher Normen.

Soergel / Hefermehl, § 138, RdNrn. 70, 77. OLG Stuttgart, NJW 1979, S. 2409 (2412); Bender, Rödig-GS, S. 34 (38 ff.); ders., NJW 1980, S. 1129 (1133); Koziol, AcP 188, S. 183 (187 f.); Staudinger / Sack, § 138, RdNr. 217. 16 Vgl. nur BGHZ 80, S. 153 (159 f.); Brandau, S. 77; Kessler, BB 1979, S. 1423 (1425); Müssigbrodt, JA 1980, S. 697 (700). 17 Canaris, ZIP 1980, S. 709 (714); Müssigbrodt, JA 1980, S. 697 (697); Rittner, DB-Beil. 16 / 1980, S. 13; Soergel / Hefermehl, § 138, RdNr. 72. 18 In NJW 1979, S. 2409 (2412). 14 15

94

Kap. 3: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 2

II. Das auffällige Missverhältnis 1. Der Prüfungsumfang a) Die Fragestellung Nach dem Wortlaut des § 138 Abs. 2 muss ein auffälliges Missverhältnis zwischen einer Leistung und einem für diese Leistung versprochenen Vermögensvorteil vorliegen. Zur Ermittlung des auffälligen Missverhältnisses sind daher die Leistungen des überlegenen Vertragspartners und die ihm vom unterlegenen Vertragsteil versprochenen Vermögensvorteile in ein wertmäßiges Verhältnis zu setzen. Allerdings ergeben sich aus dieser Vorgabe des Wuchertatbestands verschiedene Fragen. Klärungsbedürftig erscheint in diesem Zusammenhang vor allem, was genau als Leistung bzw. Vermögensvorteil i. S. d. § 138 Abs. 2 anzusehen ist. In einem logischen Kontext zu dieser Problemstellung steht die Frage, welche Beziehung bzw. welche Art der (rechtlichen) Verbindung zwischen Leistung und Vermögensvorteil bestehen muss. Dies gilt insbesondere für die Fälle, in denen die Parteien mehrere Leistungsvereinbarungen miteinander abschließen, bzw. (u. U. mehrere) weitere Vertragsparteien hinzutreten, zu denen jeweils formal eigenständige Leistungsvereinbarungen bestehen19. In diesem Fall vermitteln diese Leistungsbeziehungen in ihrer Gesamtheit den jeweiligen Vertragspartnern gegebenenfalls bestimmte wirtschaftliche Vorteile, bzw. begründen für diese eine entsprechende, aus den einzelnen Vereinbarungen kumulierte, wirtschaftliche Belastung. In derartigen Konstellationen könnte daher ein Gesamtvergleich aller bestehenden Leistungen bzw. Vermögensvorteile zur Ermittlung des auffälligen Missverhältnisses erforderlich sein. Dieses Problem stellt sich auch für das Franchising, in welchem oftmals erst mehrere, formal getrennte Vertragswerke die geschäftlichen Beziehungen zwischen den Beteiligten in ihrer Gesamtheit regeln und so wirtschaftlich betrachtet eine Einheit in Form der Franchisevereinbarung bilden.

b) Die Rechtsqualität der Verbindung zwischen Leistung und Vermögensvorteil aa) Der Begriff des Rechtsgeschäfts Nach dem Wortlaut des Wuchertatbestandes wird die Verpflichtung zur Gewährung von Vermögensvorteilen „für eine Leistung“ durch „ein Rechtsgeschäft“ begründet. Zudem bezieht sich auch die Nichtigkeitssanktion des § 138 Abs. 2 auf 19 Diese Konstellation ist von dem Fall zu unterscheiden, dass im Rahmen des vertraglich begründeten Synallagmas nicht nur dem Wucherer, sondern auch einem Dritten ein Vermögensvorteil zukommt bzw. zukommen soll. Dies ist bereits vom Wortlaut des § 138 Abs. 2 eindeutig erfasst: „sich oder einem Dritten“, vgl. dazu MüKo / Mayer-Maly / Armbrüster, § 138, RdNr. 145; s. a. RGZ 60, S. 9 (11).

D. Die Tatbestandsmerkmale des § 138 Abs. 2

95

das Rechtsgeschäft („Nichtig ist ( . . . ) ein Rechtsgeschäft“). Das Rechtsgeschäft begründet damit die Verbindung zwischen Leistung und Vermögensvorteil und stellt so den begrifflichen Anknüpfungspunkt für die Ermittlung des Missverhältnisses und damit dessen maßgeblichen Prüfungsumfang dar. Es ist daher zu klären, welche inhaltliche Reichweite der Begriff des Rechtsgeschäfts im Rahmen des § 138 Abs. 2 besitzt. Erster Anknüpfungspunkt der Auslegung ist der Wortlaut der jeweiligen Norm. Richtungweisend sind bei der grammatikalischen Interpretation der Sprachgebrauch und die Regeln der Grammatik, umgrenzt durch die allgemeinen Sprachkonventionen, wobei die „technisch-juristische Redeweise“ zu berücksichtigen ist20. Dies gilt insbesondere für einen juristischen Terminus wie den des Rechtsgeschäfts, für welchen es prinzipiell im allgemeinen Sprachgebrauch keine Entsprechung gibt. Der begriffliche Inhalt kann und muss daher allein aus dem Gesetz und dessen Systematik hergeleitet werden. Eine Legaldefinition dieses für das Zivilrecht zentralen Begriffs existiert im BGB allerdings nicht. Der Gesetzgeber nahm von einer Begriffsbestimmung vielmehr bewusst Abstand, um etwaige Fehlinterpretationen zu vermeiden21. Allerdings erfolgte in den Motiven zum ersten Entwurf des BGB eine entsprechende Begriffsbestimmung: „Rechtsgeschäft im Sinne des Entwurfs ist eine Privatwillenserklärung, gerichtet auf die Hervorbringung eines rechtlichen Erfolges, der nach der Rechtsordnung deswegen eintritt, weil er gewollt ist. Das Wesen des Rechtsgeschäfts wird darin gefunden, daß ein auf die Hervorbringung rechtlicher Wirkungen gerichteter Wille sich bethätigt und daß der Spruch der Rechtsordnung in Anerkennung dieses Willens die gewollte rechtliche Gestaltung in der Rechtswelt verwirklicht“22. Auf dieser Begriffsbestimmung des Gesetzgebers fußen auch die heute in der juristischen Literatur gebräuchlichen Definitionen. Danach wird das Rechtsgeschäft als ein Tatbestand definiert, der eine Willenserklärung oder eine Mehrheit von Willenserklärungen enthält und von der Rechtsordnung als Grund für den Eintritt der als gewollt bezeichneten Rechtswirkung anerkannt ist23. Gemeinsames Merkmal aller Rechtsgeschäfte ist, dass sie final auf die Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechtsverhältnissen gerichtet sind24.

Larenz / Canaris, Methodenlehre, Kap. 4 Nr. 2 a (S. 141); Zippelius, S. 39 f. Motive zu E I, Bd. I, S. 126. 22 Motive zu E I, Bd. 1, S. 126. 23 Vgl. nur André, Enneccerus-FG, S. 3 (4 f.); Enneccerus / Nipperdey, BGB-AT I 2, § 145 I. 1. (S. 604). 24 Flume, BGB-AT II, § 2 2. (S. 24 f.). 20 21

96

Kap. 3: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 2

bb) Inhaltliche Identität des Rechtsgeschäftsbegriffs nach § 139 und § 138 Abs. 2? Für die Frage nach dem begrifflichen Umfang folgt allein aus diesen Definitionen nicht sehr viel. Entscheidend ist vielmehr, welche Mehrheit von Willenserklärungen ein Rechtsgeschäft bilden kann. Dabei muss beachtet werden, dass die Begriffe „Rechtsgeschäft“ und „Willenserklärung“ in der zivilrechtlichen Terminologie praktisch synonym verwendet werden. Eine Willenserklärung ist eine private Willensäußerung, gerichtet auf die Herbeiführung einer Rechtsfolge, welche nach der Rechtsordnung deshalb eintritt, weil sie gewollt ist25. Dementsprechend erscheint der inhaltliche Umfang des Begriffs „Rechtsgeschäft“ eher diffus. Allerdings haben Literatur und Rechtsprechung für bestimmte Normen die begriffliche Reichweite des Rechtsgeschäfts konkretisiert. Dies gilt z. B. für § 139. Da § 139 wie § 138 von dem „Rechtsgeschäft“ spricht, könnte man vermuten, dass in beiden Normen der Begriff des Rechtsgeschäfts inhaltlich identisch wäre. Dabei muss allerdings bedacht werden, dass § 138 und § 139 auf unterschiedlichen Ebenen der Rechtsanwendung ansetzen. Während § 138 in erster Linie die Voraussetzungen für einen Fall der Nichtigkeit festlegt, regelt § 139 allein deren Folgen. Es ergibt sich jedoch, zumindest auf den ersten Blick, kein Anhaltspunkt dafür, dass der Gesetzgeber hier irgendeine Differenzierung vorgesehen hätte26. Insofern könnte der Begriff des Rechtsgeschäfts, wie er in § 139 seine Ausprägung fand, auch für § 138 der maßgebliche Anknüpfungspunkt sein. Dann wären die im Hinblick auf § 139 von der Rechtsprechung und Literatur entwickelten Abgrenzungskriterien auch im Rahmen des § 138 heranzuziehen. Dafür spricht schon der Gesichtspunkt, dass innerhalb des BGB eine möglichst einheitliche Terminologie wünschenswert wäre. Dies setzt allerdings voraus, dass die synonyme Verwendung auch praktikabel ist und nicht gegen Sinn und Zweck des § 138 verstoßen würde. Unter einem „Rechtsgeschäft“ i. S. d. § 139 wird nach h. M. neben dem „streng einheitlichen Rechtsgeschäft“27 auch das sog. „einheitliche Rechtsgeschäft“28 verstanden. Dieses kann auch aus einer Gesamtheit mehrerer formal getrennter und rechtlich selbstständiger Abreden bestehen29. Dabei ist nach allgemeiner Ansicht sowohl die Zusammenfassung verschiedener Vereinbarungen unterschiedlichen Typs möglich30 als auch die Beteiligung unterschiedlicher Personen an den verStatt aller Brehm, BGB-AT, RdNr. 91 (S. 78). Vgl. Motive zu E I, Bd. I, S. 222. 27 RGZ 57, S. 164 (165); RGZ 72, S. 216 (218); RGZ 94, S. 147 (149); Soergel / Hefermehl, § 139, RdNr. 16. 28 In der älteren Literatur wird z. T. der Begriff des Gesamtgeschäfts synonym verwendet, vgl. André, Enneccerus – FG, S. 3 (13). 29 Statt aller: Soergel / Hefermehl, § 139, RdNrn. 15 ff. 30 BGH, NJW 1983, S. 2028; Palandt / Heinrichs, § 139, RdNr. 5. 25 26

D. Die Tatbestandsmerkmale des § 138 Abs. 2

97

schiedenen Geschäften denkbar31. Die „Einheitlichkeit“ wird dabei nach der Rechtsprechung durch den Einheitlichkeitswillen der am Vertrag Beteiligten begründet32. Dieser liege vor, wenn die möglicherweise äußerlich getrennten Rechtsgeschäfte nach dem Willen der Parteien miteinander „stehen und fallen“ sollen33. Auf diesen Prämissen basierend hat sich im Laufe der Zeit eine umfangreiche Kasuistik entwickelt, da nach Ansicht der Rechtsprechung das Vorliegen eines einheitlichen Rechtsgeschäfts Tatfrage sei34. Eine derartige „wirtschaftliche Einheit“ können so z. B. auch ein Franchisevertrag und ein in Zusammenhang damit abgeschlossener gesonderter Darlehensvertrag35 bzw. ein Franchisevertrag zusammen mit einem Überlassungs- und einem Mietvertrag bilden36. Teilweise wird betont, dass die Einheitlichkeit in der Mehrzahl der Fälle nur anhand des objektiven Sinnzusammenhangs zwischen den einzelnen Abreden festgestellt werden kann37. Wäre nun das Rechtsgeschäft i. S. d. § 138 mit dem des § 139 inhaltlich identisch, so müssten bzw. könnten zur Ermittlung des Missverhältnisses alle Leistungen und Gegenleistungen, zu denen sich die Vertragsparteien im Rahmen des einheitlichen Rechtsgeschäfts verpflichten, in ein Äquivalenzverhältnis zusammengefasst werden. Das „einheitliche Rechtsgeschäft“ wäre somit in seiner Gesamtheit Grundlage der Sittenwidrigkeitsprüfung. Voraussetzung für die Annahme eines einheitlichen Rechtsgeschäftes im Rahmen des § 139 ist allerdings dessen prinzipielle Teilbarkeit38. Die Nichtigkeit darf sich nicht automatisch aus der jeweiligen Nichtigkeitsbestimmung selbst ergeben. Insofern ist § 139 subsidiär gegenüber dem spezifischen Schutzzweck der jeweiligen Norm39. Die Rechtsfolge des Wuchertatbestandes ergreift jedoch nach allgemeiner Ansicht, bis auf wenige umstrittene Ausnahmen, regelmäßig das Rechtsgeschäft i. S. d. § 138 in seiner Gesamtheit („Nichtig ist“)40. Die von der Rechtsprechung in gängiger Praxis gemachBGH, NJW 1976, S. 1431 (1442); a. A. Flume, BGB-AT II, § 32, 2 a (S. 572). BGH, NJW 1987, S. 2004 (2007); BGH, DB 1955, S. 508; BGH, DB 1970, S. 1591; BGH, NJW 1976, S. 1931 (1932); Soergel / Hefermehl, § 139, RdNr. 17; Palandt / Heinrichs, § 139, RdNr. 5; in diesem Sinne auch Motive zu E I, Bd. I, S. 222. 33 BGHZ 50, S. 8 (13). 34 Z. B. BGH, DB 1955, S. 508; BGH, NJW 1976, S. 1931 (1932); kritisch dazu: MüKo / Mayer-Maly, § 139, RdNr. 11. 35 OLG Schleswig, NJW 1988, S. 3024 (3024). 36 OLG Düsseldorf, NJW-RR 1987, S. 631 (632). 37 Flume, BGB-AT II, § 32, 2 a (S. 571 f.); Larenz, BGB-AT, § 23 II a (S. 459); vermittelnd jetzt Wolf / Larenz, BGB-AT, § 45, RdNr. 8 (S. 848). 38 RGZ 93, S. 334 (338); BGH, NJW 1962, S. 912 (913); MüKo / Mayer-Maly, § 139, RdNr. 20; Soergel / Hefermehl, § 138, RdNr. 23. 39 Damm, JZ 1986, S. 913 (916). 40 RG, SeuffA 1908, S. 257 (258); BGHZ 44, S. 158 (162); BGHZ 68, S. 204 (207 f.); Canaris, WM 1981, S. 978 (979); Honsell, ZHR 148 S. 298 (301); MüKo / Mayer-Maly / Armbrüster, § 138, RdNr. 158; Sandrock, AcP 159, S. 481 (539); Soergel / Hefermehl, § 138, RdNr. 55; a. A. Staudinger / Sack, § 138, RdNrn. 122 ff., 218. Vgl. dazu eingehend unten Kap. 3 F. I. (S. 127 ff.). 31 32

7 Wagenseil

98

Kap. 3: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 2

ten Ausnahmen beim Miet- und Lohnwucher41 dürfen daher nicht von dem Umstand ablenken, dass die Gesamtnichtigkeit eine dem § 138 zugrunde liegende Grundkonzeption darstellt42. Davon ausgehend ist fraglich, welche rechtlichen Differenzierungsmöglichkeiten für die einzelnen Teile des einheitlichen Rechtsgeschäfts dann noch denkbar wären. Erfasst die Nichtigkeitssanktion des § 138 Abs. 2 für die hier zur Diskussion stehende Fallkonstellation zwingend das Rechtsgeschäft i. S. d. § 139 in seiner Gesamtheit, wäre eine inhaltliche Differenzierung hinsichtlich einzelner Teilstücke des (einheitlichen) Rechtsgeschäfts nicht möglich. Die rechtliche Teilbarkeit als gedankliche und sachnotwendige Voraussetzung für die Annahme eines einheitlichen Rechtsgeschäfts wäre dann nicht gegeben. Muss ein einheitliches Rechtsgeschäft nach § 139 prinzipiell teilbar sein, so kann es daher nicht in seiner Gesamtheit von der Rechtsfolge des § 138 erfasst werden. Dies bedeutet aber, dass es dann auch nicht in seiner Gesamtheit Grundlage der Sittenwidrigkeitsprüfung sein kann. Erst wenn bei einer Mehrzahl von wirtschaftlich zusammenhängenden Leistungsverhältnissen eine einzelne Leistungsvereinbarung, isoliert aufgrund eines Missverhältnisses, gem. § 138 Abs. 2 sittenwidrig und daher nichtig ist, kommt § 139 bezüglich der übrigen Leistungsvereinbarungen zur Anwendung. Notwendigerweise ist damit die vorherige isolierte Sittenwidrigkeitsüberprüfung jedes einzelnen Leistungsverhältnisses anhand § 138 Abs. 2 zwangsläufige Voraussetzung für die Anwendung des § 139. Der Begriff des (einheitlichen) Rechtsgeschäfts nach § 139 geht damit notwendigerweise über den des § 138 hinaus. § 139 erfasst insofern einen Sonderfall: Das gedanklich teilbare und daher teilnichtige, in seinem rechtlichen Schicksal aber untrennbare Rechtsgeschäft. Es besteht keine Möglichkeit, die inhaltliche Bestimmung im Rahmen einer Rechtsfolgenbestimmung wie sie § 139 darstellt, für die begriffliche Interpretation im Rahmen des § 138 Abs. 2 heranzuziehen. Würde man das einheitliche Rechtsgeschäft i. S. d. § 139 dennoch zur Prüfungsgrundlage des § 138 Abs. 2 machen, führte dies zu unauflösbaren Schwierigkeiten und logischen Widersprüchen in der Rechtsanwendung43. Daraus folgt, dass die inhaltlichen Anforderungen an den Begriff des Rechtsgeschäfts in Abhängigkeit vom Regelungszweck und der systematischen Stellung der jeweiligen Norm variieren. Eine einheitliche Begriffsbestimmung ist daher nicht möglich. Der Begriff des Rechtsgeschäfts, wie er im Rahmen des § 139 verstanden wird, hat daher einen sich speziell aus dem Regelungszweck der Norm ergebenden inhaltlichen Umfang. Dementsprechend ist eine allgemeingültige Bestimmung der inhaltlichen Reichweite des Begriffs Rechtsgeschäft nicht möglich. Es ist vielmehr die Art des Rechtsgeschäfts und daraus folgend die Beschaffenheit 41 Palandt / Heinrichs, § 139, RdNr. 10, § 138 RdNrn. 19, 75, 106 m. w. N.; s. a. Honsell, JA 1986, S. 573 (574). 42 Vgl. Fastrich, S. 21. 43 s. a. Michalski, NZG 1999, S. 1108 (1109).

D. Die Tatbestandsmerkmale des § 138 Abs. 2

99

der Verbindung zwischen Leistung und Vermögensvorteil zu ermitteln, welche gerade § 138 Abs. 2 unter Berücksichtigung seiner normativen Zwecksetzung voraussetzt. Der Begriff des Rechtsgeschäfts gem. § 138 muss auch nicht zwangsläufig mit dem des § 139 übereinstimmen, da eine einheitliche Terminologie für das gesamte BGB zwar wünschenswert, jedoch angesichts der „Relativität der Rechtsbegriffe“44 nicht zwingend und vorliegend auch nicht praktikabel ist. Um die inhaltliche Reichweite des Rechtsgeschäfts für § 138 zu bestimmen, ist vielmehr ein eigenständiger Ermittlungsansatz notwendig, welcher sich an Sinn und Zweck der zu untersuchenden Normen orientiert. Aus diesem Grund verbietet sich auch eine entsprechende Heranziehung anderer Normen wie z. B. §§ 266, 313. Vielmehr muss auf die sonstigen aus dem Gesetz erkennbaren Wertungen abgestellt werden.

cc) Das einseitige Rechtsgeschäft als verbindendes Element? Nach einer Ansicht im Schrifttum soll § 138 Abs. 2 auch auf einseitige Rechtsgeschäfte, namentlich auf Bürgschaftsverträge, Anwendung finden. Der nach dem Wuchertatbestand der Leistung gegenüberstehende Vermögensvorteil muss danach nicht zwingend eine vertragliche Gegenleistung darstellen, sondern kann im Ergebnis jedweder (auch mittelbare) wirtschaftliche Vorteil sein45. So bestände im Rahmen eines Kreditsicherungsvertrages, namentlich der Bürgschaft, der Vermögensvorteil i. S. d. § 138 Abs. 2 in der Einräumung der Sicherheit durch den Sicherungsgeber. Die Leistung, welche dazu für die Ermittlung des Missverhältnisses ins Verhältnis zu setzen wäre, sei die Leistung des Sicherungsnehmers, im konkreten Fall die Gewährung eines entsprechenden Darlehens. Dass dieses regelmäßig einem anderen, nicht am Sicherungsvertrag Beteiligten, zufließt, sei irrelevant. Ausreichend sei vielmehr, dass die Kreditsicherheit (die Bürgschaft) eine notwendige Voraussetzung für die Kreditgewährung darstellen würde. Insofern würde sie, obwohl sie nicht in einem vertraglichen Austauschverhältnis zur Gewährung des Kredits steht, „für“ den Kredit gewährt. Im Ergebnis wäre damit eine vertragliche Austauschbeziehung zwischen den beteiligten Parteien nicht erforderlich, um Leistung und Vermögensvorteil zur Feststellung eines Missverhältnisses i. S. d. § 138 Abs. 2 zusammenzufassen. Ungeklärt bleibt bei diesem Ansatz allerdings das rechtliche Schicksal der durch den Kreditnehmer geleisteten Zinszahlungen. Ist dieser nämlich kreditunwürdig, dürften nach der Ansicht Wochners nur die Kreditvergabe und die Bürgschaftsverpflichtung in ein Verhältnis gesetzt werden, da Leistung der Bank in Bezug auf die Bürgschaft in diesem Fall der gesamte Kredit sei46. Zwangsläufige 44 45 46

7*

Vgl. Canaris, NJW 1978, S. 1891 (1894). Wochner, BB 1989, S. 1354 (1355); ders., BB 1996, S. 1405 (1405 ff.). Wochner, BB 1989, S. 1354 (1357).

100

Kap. 3: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 2

Konsequenz wäre, dass der Kreditvertrag als solcher sittenwidrig überhöht wäre, da der Leistung des Kreditnehmers keine Leistung des Kreditgebers gegenüberstände. Dieses selbstverständlich sinnwidrige Ergebnis wäre nur dann nicht zwingend, wenn konkludent anerkannt würde, dass die Kreditvergabe der Bank zum einen, im Verhältnis zum Kreditnehmer, als Gegenleistung für die Zinszahlungen, zum anderen, im Verhältnis zum Bürgen, als (Gegen-)Leistung für die Bürgschaftsverpflichtung anzusehen wäre. § 138 Abs. 2 würde damit die Existenz „relativer Leistungsbeziehungen“ voraussetzen, eine rechtliche Konstruktion, die dem übrigen Zivilrecht in dieser Form bislang fremd war. Im Übrigen ließe sich diese Lösung nicht mit den angestrebten Ergebnissen vereinbaren. Denn wird die Bürgschaft nur routinemäßig von der Bank verlangt, und stellt sie daher keine Voraussetzung für die Kreditvergabe dar, so soll die Bürgschaftsverpflichtung mangels entsprechender Gegenleistung sittenwidrig überhöht und damit nichtig sein47. Eine „gedankliche Aufteilung“ der Kreditvergabe käme daher insoweit nicht in Betracht. Auch die von Wochner48 als Bestätigung seiner Ansicht angeführte Erwähnung Dritter im Gesetzeswortlaut des § 138 Abs. 2 stellt tatsächlich kein Argument für die Anwendung des § 138 Abs. 2 auf einseitige Rechtsgeschäfte dar. Der entsprechende Gesetzeswortlaut resultiert wohl eher aus dem Umstand, dass nach dem Willen des Gesetzgebers auch das durch einen Vertreter abgeschlossene Rechtsgeschäft49 und Verträge zugunsten Dritter vom Anwendungsbereich des Wuchertatbestands umfasst werden sollten. In einer derartigen Vertragskonstellation erhält zwar ein Dritter die vereinbarte Leistung, es besteht jedoch nichtsdestotrotz ein rechtliches Austauschverhältnis zwischen den eigentlichen Vertragspartnern.

dd) Das Äquivalenzverhältnis als maßgeblicher Anknüpfungspunkt Gerade die Schwierigkeiten in der praktischen Anwendung und Umsetzung des Ansatzes von Wochner zeigen, dass § 138 Abs. 2 eine rechtlich erfassbare und damit eindeutig bestimmbare Beziehung zwischen Leistung und Vermögensvorteil voraussetzt. Es erscheint nicht praktikabel, sich über die von den Parteien im Rahmen der einzelnen Verträge begründeten Rechtsbeziehungen, also des Bürgschaftsvertrags auf der einen und dem Darlehensvertrag auf der anderen Seite, zugunsten einer wertenden Betrachtung hinwegzusetzen. § 138 Abs. 2 kann daher nach ganz allgemeiner Ansicht nur zur Anwendung kommen, wenn die zu überprüfende Parteivereinbarung auf die Begründung eines Leistungsaustauschs gerichtet ist50. Nur Wochner, BB 1989, S. 1354 (1357). In BB 1996, S. 1405 (1405 f.). 49 So z. B. RGZ 60, S. 9 (10 ff.). 50 Vgl. nur BGH, NJW 1982, S. 2767 (2768); BGH, FamRZ 1990, S. 1344; BGHZ 106, S. 269 (271 f.); Palandt / Heinrichs, § 138, RdNr. 66 m w. N. 47 48

D. Die Tatbestandsmerkmale des § 138 Abs. 2

101

ein Austauschverhältnis vermögensrechtlicher Art kann daher gem. § 138 Abs. 2 wucherisch sein51. Daraus folgt, dass es sich bei dem Vermögensvorteil im Sinne des § 138 Abs. 2 stets um eine vertragliche Gegenleistung handeln muss, welche kraft Parteivereinbarung der Leistung gegenübergestellt wird. Zur Feststellung des tatbestandlich erforderlichen Missverhältnisses werden daher in der Rechtsprechung und der übrigen Literatur die objektiven Werte der vertraglichen Hauptleistungen herangezogen. Dagegen besteht keine Möglichkeit, ein einseitiges Geschäft, welches keine Verpflichtung zur Gegenleistung begründet, anhand § 138 Abs. 2 zu überprüfen. Dies gilt neben der Bürgschaft52 und dem Erlass53 insbesondere auch für den Schenkungsvertrag54. Anknüpfungspunkt und Grundlage der Äquivalenzprüfung im Rahmen des § 138 Abs. 2 ist damit das durch das Rechtsgeschäft begründete Verhältnis der beiderseitigen Leistungspflichten. Die Verbindung mehrerer Leistungen kann zum einen in Form einer synallagmatischen Austauschbeziehung im Sinne der §§ 320 ff. erfolgen. Daneben kann die für ein entgeltliches Rechtsgeschäft erforderliche Verknüpfung allerdings auch durch eine konditionelle oder kausale Verbindung erreicht werden55. Damit werden alle entgeltlichen Verträge von § 138 Abs. 2 erfasst56. Dabei ist zu beachten, dass ein Rechtsgeschäft seinen Charakter als entgeltlich auch dann nicht verliert, wenn Leistung und Gegenleistung in einem Verhältnis stehen, das vom Marktüblichen (u. U. massiv) abweicht57. Wie bereits erörtert, wird im Rahmen eines entgeltlichen Rechtsgeschäfts die Verknüpfung mindestens zweier Leistungen durch deren Gegenüberstellen kraft Parteivereinbarung erreicht und so ein Äquivalenzverhältnis begründet. Die relevante Verbindung zwischen Leistung und Vermögensvorteil stellt daher das Äquivalenzverhältnis dar. Der für die Ermittlung des Missverhältnisses relevante Prüfungsumfang wird somit durch den Umfang des Äquivalenzverhältnisses vorgegeben. Im Ergebnis ist damit der im Abschluss des Rechtsgeschäfts zum Ausdruck kommende Parteiwille für die Sittenwidrigkeitskontrolle nach § 138 Abs. 2 maßgeblich. Besteht zwischen den Parteien nur eine Leistungsbeziehung, so ist dies völlig unumstritten. Schließen die Parteien allerdings mehrere rechtsgeschäftliche Vereinbarungen miteinander ab, welche jeweils separate Äquivalenzverhältnisse begründen, so wird dieses Ergebnis allerdings teilweise in Frage gestellt. 51 Ganz herrschende Meinung, vgl. nur RG, JW 1907, S. 167 (167); BGH, NJW 1982, S. 2767 (2767); Palandt / Heinrichs, § 138, RdNr. 66. 52 BGHZ 106, S. 269 (271); BGH, NJW 2001, S. 2466 (2467). 53 BGH, NJW-RR 1998, S. 590 (591); Palandt / Heinrichs, § 138, RdNr. 66. 54 RG, JW 1907, S. 167 (167); Soergel / Hefermehl, § 138, RdNr. 74; Staudinger / Sack, § 138, RdNr. 176. 55 Palandt / Heinrichs, vor § 320, RdNr. 7. 56 Flume, BGB-AT II, § 18 7. b) (S. 380); Hackl, DB 1985, S. 1327 (1329 FN 39); Rittner, DB-Beil. 16 / 1980, S. 7 mit Hinweis auf Oertmann, Geschäfte, S. 16, 21; Rittner, Ausschließlichkeitsbindung, S. 37. 57 Larenz, BGB-AT, § 18 II 3. e) (S. 330).

102

Kap. 3: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 2

Für die Franchisevereinbarung wird von Giesler eine zusammenfassende Betrachtungsweise gefordert58. Nach dessen Ansicht soll die aus dem Franchisevertrag und einem daneben bestehenden rechtlich autarken Miet- bzw. Pachtvertrag folgende Gesamtbelastung des Franchisenehmers gegebenenfalls zu dessen wirtschaftlicher Knebelung führen. Ist dies der Fall, so soll ein Anspruch des Franchisenehmers aus Treu und Glauben (§ 242) auf angemessene Herabsetzung seiner vertraglichen Leistungen die adäquate Rechtsfolge darstellen. Voraussetzung sei, dass die Grenzen des Risikos überschritten werden, welches der Franchisenehmer gemäß den Vorstellungen der Systempartner übernehmen sollte und das nach der subjektiven Erwartung der Systempartner über den voraussichtlichen Verlauf des Franchising-Verhältnisses auch nicht vorhersehbar erschien. Auch wenn Giesler selbst, soweit ersichtlich, für den Anwendungsbereich des § 138 eine entsprechende Vorgehensweise nicht diskutiert, so liegt es doch offensichtlich nahe, den Aspekt der wirtschaftlichen Einheit bzw. wirtschaftlichen Zusammengehörigkeit rechtlich selbständiger Rechtsgeschäfte als mögliche Rechtfertigung einer zusammenfassenden Betrachtung auch für die Feststellung des Missverhältnisses anzuwenden. Wäre dies tatsächlich möglich, so könnte die zusammenfassende Würdigung mehrerer vertraglicher Leistungsvereinbarungen in Form eines prüfungstechnischen „Doppelschrittes“ stattfinden. Während in einem ersten Schritt jede Einzelleistung für sich an § 138 gemessen wird, erfolgt in einem zweiten Schritt eine zusammenfassende Prüfung aller Entgeltleistungen in ihrem Zusammenwirken59. Allerdings gilt es zu bedenken, dass sich ein derartiges Vorgehen in Widerspruch zu zahlreichen Wertungen unserer Rechtsordnung setzt. Denn, wie soeben gezeigt, knüpft prinzipiell die Ermittlung des Wertverhältnisses an das vertragliche Äquivalenzverhältnis an. Zudem erfährt so die rechtliche Selbständigkeit der jeweils betroffenen Rechtsgeschäfte eine massive Durchbrechung. Ein derartiger Gesamtvergleich im Sinne einer Zusammenfassung rechtlich selbständiger Rechtsgeschäfte wäre daher nur dann gerechtfertigt und mit den Grundprinzipien unserer Rechtsordnung als vereinbar anzusehen, wenn eine entsprechende gesetzliche Wertung bzw. sonstige Aspekte hergeleitet werden könnten, die einen derartigen Ansatz als zwingend erforderlich erscheinen lassen.

c) Die Additionsklausel des § 291 Abs. 1 S. 2 StGB Obwohl § 138 Abs. 2 im Gegensatz zum strafrechtlichen Wuchertatbestand des § 291 StGB keine entsprechende Regelung enthält, soll die in § 291 Abs. 1 S. 2 StGB (§ 302 a Abs. 1 S. 2 StGB a. F.) normierte sog. Additionsklausel auch bei der Ermittlung eines auffälligen Missverhältnisses im Rahmen des § 138 Abs. 2 BeachIn NZM 2001, S. 658 (662); ders. in Giesler / Nauschütt, § 5 RdNr. 230 (S. 304). Ähnlich Canaris, NJW 1978, S. 1891 (1895), der so die Vergleichbarkeit verschiedener Darlehensverträge ermöglichen möchte. 58 59

D. Die Tatbestandsmerkmale des § 138 Abs. 2

103

tung finden60. Ungeachtet des Fehlens einer ausdrücklichen Normierung im Zivilrecht handele es sich bei der Additionsklausel um einen (konkludenten) Bestandteil des § 138 Abs. 2. Auf eine ausdrückliche Wiederholung der Additionsklausel im Rahmen des § 138 Abs. 2 bei der inhaltlichen Neufassung durch Art. 3 des 1. WiKG sei dabei nur aus gesetzestechnischen Gründen verzichtet worden61.

aa) Der Anwendungsbereich der Additionsklausel Nach dem Wortlaut des § 291 Abs. 1 S. 2 StGB macht für den Fall, dass „mehrere Personen als Leistende, Vermittler oder in anderer Weise“ mitwirken, sich jeder, „der die Zwangslage oder sonstige Schwäche des anderen für sich oder einen Dritten zur Erzielung eines übermäßigen Vermögensvorteils ausnutzt“, des Wuchers gem. § 291 Abs. 1 S. 1 StGB strafbar. Dabei wird das auffällige Missverhältnis bestimmt, indem die Relation aus „sämtlichen Vermögensvorteilen zu sämtlichen Gegenleistungen“ ermittelt wird. Die Additionsklausel ist damit in erster Linie bei Fällen anwendbar, in denen der unterlegene Teil mit mehreren Vertragspartnern Leistungsvereinbarungen abschließt. Ihr Rechtsgedanke kann nach der strafrechtlichen Literatur allerdings mittels eines Schlusses a maiore ad minus auch auf die zusammenfassende Würdigung mehrerer Leistungsvereinbarungen zwischen zwei jeweils identischen Vertragspartnern angewandt werden62. Für den Bereich des Franchising sind beide Konstellationen denkbar. Zum einen können neben dem eigentlichen Franchisevertrag weitere Verträge mit dem Franchisegeber selbst abgeschlossen werden (Franchisevereinbarung Typ II und III). Zum anderen können ergänzende Vertragsbeziehungen mit Vermietern, Lieferanten und anderen Personen bestehen, welche nicht mit dem Franchisegeber identisch sind (Franchisevereinbarung Typ IV).

bb) Der Inhalt der Additionsklausel Grund für die Zusammenfassung der separaten vertraglichen Leistungsbeziehungen und zugleich Abgrenzungskriterium ist nach dem Gesetzeswortlaut das „Mitwirken“ mehrerer Personen. Fraglich ist allerdings, woran die Personen mitwirken 60 Erman / Brox, § 138, RdNr. 12; Palandt / Heinrichs, § 138, RdNr. 66 unter Hinweis auf BGH, NJW 1980, S. 1155 (1156) (in dieser Entscheidung wird allerdings eine Heranziehung der Additionsklausel im Rahmen des § 138 Abs. 1 für den konkret zu beurteilenden Fall gerade abgelehnt); Soergel / Hefermehl, § 138, RdNr. 74; Staudinger / Sack, § 138, RdNr. 178; a. A. MüKo / Mayer-Maly / Armbrüster, § 138, RdNr. 145; OLG Nürnberg, DB 1979, S. 1404; Rittner, DB-Beil. 16 / 1980, S. 8 f. 61 Freund, NJW 1977, S. 636 (636) mit Hinweis auf BT-DruckS. 7 / 5291, S. 22; ebenso: Erman / Brox, § 138, RdNr. 12; Müller-Emmert / Maier, NJW 1976, S. 1657 (1664); Reich, NJW 1977, S. 636 (637). 62 So Maurach / Schroeder / Maiwald, § 42 RdNr. 20, (S. 513).

104

Kap. 3: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 2

sollen. Würde es sich dabei jeweils um die einzelne Leistungsbeziehung, also den jeweiligen Abschluss des Kreditvertrages, des Mietvertrages usw., wie sie in Abs. 1 S. 1 beispielhaft aufgezählt werden, handeln, so hätte die Additionsklausel keinen Anwendungsbereich. Wirken mehrere z. B. an der Gewährung eines Kredites (§ 291 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 StGB) mit, so würde deren Verhalten schon durch die allgemeinen Regeln von Täterschaft und Teilnahme erfasst werden. Daraus folgt, dass sich die Mitwirkung nach Satz 2 nicht auf die Leistung beziehen kann wie sie in Satz 1 begrifflich vorausgesetzt wird63. Auf was sich die Mitwirkung nach Satz 2 dann aber beziehen soll, kann weder mit Mitteln der grammatikalischen noch der systematischen Interpretation hergeleitet werden. Da so aus dem Gesetzeswortlaut und der gesetzlichen Systematik selbst kein gesetzliches Tatbestandsmerkmal entnommen werden kann, orientiert sich die herrschende Meinung in der (strafrechtlichen) Literatur und die Rechtsprechung an der hinter der Norm stehenden gesetzgeberischen Intention. Danach sollten bestimmte vom Gesetzgeber als besonders regelungsbedürftig angesehene Konstellationen von der Additionsklausel erfasst werden, in welchen rechtlich selbständige Rechtsgeschäfte einem gemeinsamen wirtschaftlichen Zweck dienen. Dies betraf in erster Linie den Abschluss eines (Verbraucher-) Kreditvertrages, welcher durch eine Reihe von flankierenden Vereinbarungen in separaten Leistungsbeziehungen ergänzt wird64. Bei diesen ergänzenden Leistungsbeziehungen handelt es sich z. B. um Versicherungsverträge, Entgeltabreden mit dem Kreditvermittler u. ä. Daraus folgt die Figur eines aus wirtschaftlicher Sicht „einheitlichen Geschäftsvorgangs“, an dem mehrere Personen selbständig, jedoch in der Sache an einer Hauptleistung orientiert, zusammenwirken65. Dieser Ansatz ist jedoch alles andere als konkret. Für die Anwendung der Additionsklausel muss die Rechtsprechung in der Praxis entsprechend differenzieren. Während bei den sog. „kombinierten Geschäften“66 eine Zusammenfassung nach § 291 StGB möglich ist, stellen in anderen Fällen die Rechtsgeschäfte einzelne, abgrenzbare und damit selbständige Einzelleistungen dar, die nicht gem. § 291 Abs. 1 S. 2 StGB zusammengefasst werden können67. Gerade über die Frage, welche Konstellationen der einen oder anderen Gruppe zuzuordnen sind, gibt es im strafrechtlichen Bereich jedoch keine Einigung68. Insofern wird zum Teil (berechVgl. dazu und zum folgenden: Kindhäuser, NStZ 1994, S. 105 (108). LK / Schäfer, § 302 a, RdNr. 43 ff. mit einer ausführlichen Schilderung des Gesetzgebungsverfahrens. 65 Schönke / Schröder / Stree / Horn, § 291, RdNr. 31. 66 Siehe z. B. RGSt 20, S. 279 (281); RG, Recht 1915, Nr. 2412. 67 Vgl. die Konstellationen in den Entscheidungen von RGSt 60, S. 217 (219); RG, JW 1935, S. 530 (531); BayObLG, JR 1985, S. 166 (167); s. a. LK / Schäfer, § 302 a, RdNr. 32. 68 Vgl. z. B. die Meinungsverschiedenheiten im sog. „Taxifahrerfall“: Wird ein Taxifahrer, der eine Schwangere zu einer illegalen und daher stark überteuerten Abtreibung bringt und selbst, dies wissend, einen überhöhten Tarif verlangt von § 291 Abs. 1 S. 2 StGB erfasst? Dazu 63 64

D. Die Tatbestandsmerkmale des § 138 Abs. 2

105

tigterweise) bemängelt, dass die Additionsklausel zur Frage, ob Kreditvergabe, Kreditvermittlung und Kreditversicherung tatsächlich ein einheitliches Geschäft bilden oder aber als jeweils eigenständige Leistungen anzusehen sind, keinen Anhaltspunkt bietet69. Welche Leistungen im Rahmen des Gesamtvergleichs zusammengefasst werden müssen, bleibt daher auch bei Anwendung des § 291 Abs. 1 S. 2 StGB im Ergebnis fraglich. Eine tatsächliche inhaltliche Konkretisierung des Prüfungsumfanges wird so durch die Additionsklausel nicht bewirkt70.

cc) Die Eignung der Additionsklausel, ein auffälliges Missverhältnis zu begründen

a) Die kumulative Zusammenfassung mehrerer Leistungsvereinbarungen Allerdings trägt die Additionsklausel des § 291 Abs. 1 S. 2 StGB nicht nur wenig bis gar nichts zur Konkretisierung des möglichen Prüfungsumfanges bei, sie kann im Ergebnis, anders als es der Gesetzeswortlaut zunächst vermuten lässt, auch kein auffälliges Missverhältnis in der Zusammenschau begründen, wenn nicht schon zuvor zumindest eine der einzelnen Leistungsbeziehungen auffällig überhöht war. Dies folgt aus dem Wesen des gegenseitigen Vertrages. In diesem wird einer Leistung eine Gegenleistung gegenübergestellt und diese synallagmatisch miteinander verknüpft. Sind mehrere Leistungsbeziehungen nun im Einzelnen nicht auffällig überhöht, kann auch durch die Addition dieser Leistungsbeziehungen kein auffälliges Missverhältnis begründet werden. Werden die Leistungsvereinbarungen jeweils auf beiden Seiten vollständig miteinander addiert, und haben diese jeweils für sich noch kein auffälliges Missverhältnis begründet, weil sie den objektiven Verkehrswert nur um jeweils 80 Prozent überschreiten, so überschreitet auch die Summe der Leistungswerte die entsprechend kumulierten Verkehrswerte ebenfalls nur um insgesamt 80 Prozent. Die Additionsklausel kann daher bei voller Berücksichtigung aller ausgetauschten Leistungen mehrere, isoliert betrachtet, jeweils nicht auffällig überhöhte Leistungsverhältnisse mittels rechnerischer Zusammenfassung nicht in ein sittenwidrig überhöhtes Leistungsverhältnis verwandeln71. Schönke / Schröder / Stree / Horn, § 291, RdNr. 31 m. w. N. Für die Frage nach der Einbeziehung der Restschuldlebensversicherung in den Äquivalenzvergleich des Kreditvertrages aus strafrechtlicher Sicht z. B. StA Stuttgart, JR 1980, S. 160, welche eine Einbeziehung i. Erg. ablehnt. 69 Rühle, S. 59. 70 Zu den Schwierigkeiten der Anwendung des § 291 StGB in der Praxis vgl. auch Nack, MDR 1981, S. 621 (621 ff.). 71 Ebenso OLG Karlsruhe NJW 1988, S. 1154 (1158); Haberstroh, NStZ 1982, S. 265 (268); Lenckner, JR 1980, S. 161 (163 f.); Maurach / Schroeder / Maiwald, § 34, RdNr. 20; v. Olshausen, NJW 1982, S. 909 (912); Rittner; DB-Beil. 16 / 1980, S. 8; Rühle, S. 59; SK / Hoyer, § 291, RdNr. 57; Schönke / Schröder / Stree / Horn, § 291, RdNr. 32; s. a. OLG Frankfurt, WM 1985, S. 642 (642) mit (irreführendem) Hinweis auf BGH, WM 1982, S. 921; a. A. Canaris, NJW 1978, S. 1891 (1895).

106

Kap. 3: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 2

b) Die selektive Zusammenfassung nach wirtschaftlichen Aspekten Zu einem anderen Ergebnis gelangt man bei Anwendung der Additionsklausel des § 291 Abs. 1 S. 2 StGB nur, wenn man im Rahmen der Zusammenfassung die vertraglichen Leistungen neu bewertet bzw. den beteiligten Vertragsparteien neu zuordnet. Eine derartige selektive Zusammenfassung wird im Zivilrecht bei der Sittenwidrigkeitskontrolle von sog. Verbraucherkreditverträgen72 im Rahmen des § 138 Abs. 1 praktiziert. Zur Begründung dieser „wirtschaftlichen Betrachtungsweise“73 wird teilweise die strafrechtliche Additionsklausel als (zusätzlicher) Hinweis auf die Absicht des Gesetzgebers angeführt, die rein formale Trennung zwischen den einzelnen, rechtlich selbstständigen Leistungsvereinbarungen zugunsten einer wertenden Gesamtbetrachtung aufzuheben74. Dabei werden die im Zusammenhang mit einem derartigen Kreditvertrag oftmals anfallenden Vermittlungsgebühren zwar dem im jeweils zu überprüfenden Vertrag vereinbarten Zinssatz zugeschlagen, jedoch bei der Ermittlung des üblichen Marktzinses unberücksichtigt gelassen75. Auf diese Weise begründet tatsächlich erst die Zusammenfassung mehrerer Leistungsvereinbarungen ein auffälliges Missverhältnis, auch wenn die Leistungsverhältnisse, jeweils einzeln betrachtet, das marktübliche Preisniveau nicht in auffälliger Weise überschreiten. Betrachtet man allerdings den Wortlaut des § 291 Abs. 1 S. 2 StGB, so soll sich das auffällige Missverhältnis „zwischen sämtlichen Vermögensvorteilen und sämtlichen Gegenleistungen“ ergeben. Im Hinblick darauf wird in der Literatur folgerichtig gefordert, dass im Rahmen der Additionsklausel sämtliche Leistungen mit sämtlichen Gegenleistungen zu vergleichen sind76. Die Vorgehensweise der Zivilgerichte in den zitierten Entscheidungen stellt dazu einen klaren Widerspruch dar. Auch die Rechtsprechung im Strafrecht sieht regelmäßig keine Veranlassung, bei der Ermittlung des Missverhältnisses als tatbestandliche Voraussetzung für die Strafbarkeit des Wucherers nach § 291 Abs. 1 S. 1 StGB auf die Additionsklausel zurückzugreifen. Sofern die Strafgerichte formal getrennte Leistungsbeziehungen unter Ausschluss einzelner vertraglicher Leistungen zu einer ein Missverhältnis 72 Zum Begriff des Verbraucherkreditvertrages vgl. Brandau, S. 5 ff. und in der Einleitung C. (S. 10 FN 51). 73 Dazu ausführlich: Rittner, Betrachtungsweise, S. 13 ff.; mehr dazu unten Kap. 3 D. II. 1. h). 74 BGH, NJW 1979, S. 808 (809); LG Freiburg, BB 1979, S. 1003 (1003); s. a. Freund und Reich (NJW 1977, S. 636 (636 f.)) in ihren beiden ablehnenden Anmerkungen zur Entscheidung des OLG München v. 27. 2. 1976 (in NJW 1977, S. 157). 75 LG Freiburg, BB 1979, S. 1003 (1003); so wohl auch das LG München I, NJW 1976, S. 1978 (1978 f.). 76 Vgl. Freund, NJW 1977, S. 636 (636): „Richtigerweise aber ist ein wirtschaftlich einheitliches Kreditgeschäft so zu behandeln, dass sämtliche Leistungen mit sämtlichen Gegenleistungen verglichen werden.“; RGSt 11, S. 388 (389); StA Stuttgart, JR 1980, S. 160 (161); Canaris, NJW 1978, S. 1891 (1896); Lenckner, JR 1980, S. 161 (164); Palandt / Heinrichs, § 138, RdNr. 66: Summe der Leistungen und die Gesamtheit der Gegenleistungen.

D. Die Tatbestandsmerkmale des § 138 Abs. 2

107

begründenden Gesamtheit zusammenfassen, wird als maßgeblicher Grund allein auf den wirtschaftlichen Zusammenhang zwischen den formal getrennten Verträgen bzw. deren gemeinsame wirtschaftliche Zielsetzung abgestellt77. Dies gilt nicht nur für Fälle, in denen zwischen zwei Beteiligten mehrere rechtlich selbständige Leistungsbeziehungen bestehen78, sondern auch für Fallkonstellation, in denen zusätzliche mit weiteren Vertragspartnern abgeschlossene Vereinbarungen existieren79. Von dieser Ermittlung des Missverhältnisses ist insoweit die im Anschluss daran zu klärende Frage nach der Strafbarkeit etwaiger weiterer „Mitwirkender“ zu trennen. Erst diese beurteilt sich nach der Additionsklausel des § 292 Abs. 1 S. 2 StGB80. Die Zuordnung der vertraglichen Leistungen erfolgt daher im Strafrecht unabhängig von der Anwendung der Additionsklausel und stellt vielmehr einen insofern eigenständigen Ansatz zur Ermittlung des Missverhältnisses dar (näheres unter Kap. 3 D. II. 1. h) bb). Es lässt sich in diesem Zusammenhang festhalten, dass eine Anwendung der Additionsklausel zur Rechtfertigung einer zusammenfassenden Würdigung formal getrennter Leistungsvereinbarungen im Strafrecht, also in ihrem originären Anwendungsbereich, nicht üblich ist. Daher erscheint die Heranziehung der Additionsklausel zur Begründung einer derartigen wirtschaftlichen Betrachtungsweise, d. h. einer selektiven Zusammenfassung formal getrennter Leistungsverhältnisse, im Zivilrecht als äußerst fragwürdig. Dementsprechend wird auch in der absolut überwiegenden Mehrheit der zivilrechtlichen Entscheidungen zur Begründung dieser wirtschaftlichen Betrachtungsweise nicht auf die Additionsklausel abgestellt. Vielmehr wird zur Begründung einer selektiven Zusammenfassung mehrheitlich auf das dem § 138 Abs. 1 immanente Prinzip der Gesamtwürdigung hingewiesen bzw. eine wirtschaftliche Betrachtungsweise im Sinne eines eigenständigen Ansatzes praktiziert81.

g) Die Bedeutung der Additionsklausel im Strafrecht Daraus folgt, dass in ihrem originären Anwendungsbereich, nämlich bei der strafrechtlichen Verfolgung von Wucherern, die Heranziehung der Additionsklausel zur Rechtfertigung einer selektiven Zusammenfassung rechtlich selbständiger RGSt 20, S. 279 (281); RGSt 31, S. 239 (240); OLG Karlsruhe, JR 1985, S. 167 (168). Vgl. z. B. RGSt 20, S. 279 (280). 79 OLG Karlsruhe, JR 1985, S. 167 ff. unter Hinweis auf RGSt 31, S. 239 f. 80 So ausdrücklich z. B. Hohendorf, NStZ 1982, S. 265 (268). 81 Vg. nur BGHZ 80, S. 153 (166 f.); BGH, WM 1983, S. 961; BGH, WM 1985, S. 473 (473); BGH, WM 1986 S. 1017 (1018); BGH, NJW-RR 1989, S. 303 (303); BGH, ZIP 1991, S. 339 (340); AG Andernach, NJW-RR 1986, S. 855 (856). Eine Gesamtwürdigung kann allerdings nur im Rahmen der Generalklausel des § 138 Abs. 1 durchgeführt werden und für die Interpretation des tatbestandlich ausgeformten Wuchertatbestand dementsprechend keine Rolle spielen, vgl. Larenz, BGB-AT, § 22 III d (S. 453). Insofern eignet sich das Prinzip der Gesamtwürdigung nicht zur Rechtfertigung einer selektiven Zusammenfassung rechtlich selbstständiger Leistungsvereinbarungen im Rahmen des § 138 Abs. 2. 77 78

108

Kap. 3: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 2

Leistungsverhältnisse im Hinblick auf deren klaren Wortlaut weder üblich noch möglich ist. Die Bedeutung der Additionsklausel im Strafrecht liegt vielmehr allein in der Ausdehnung der Strafbarkeit auf solche Beteiligten, welche die Schwächesituation des Bewucherten zur Erzielung eines „übermäßigen Vermögensvorteils“ ausnutzen, ohne dass bei diesem die Voraussetzungen der Mittäterschaft erfüllt wären82. Sie begründet damit eine „eigentümliche Form der Nebentäterschaft“ 83. § 291 StGB gilt demzufolge auch nicht für denjenigen Mitwirkenden, der für sich nur ein angemessenes Leistungsverhältnis anstrebt, auch wenn er weiß, dass das Gesamtgeschäft ein auffälliges Missverhältnis begründet.

dd) Die Übertragbarkeit der Additionsklausel in das Zivilrecht

a) Die Funktion der Additionsklausel im Zivilrecht Kann daher § 291 Abs. 1 S. 2 StGB kein originäres Missverhältnis begründen, sondern im Strafrecht nur die Strafbarkeit auf weitere Mitwirkende ausdehnen, so stellt sich die Frage, welche Wirkung die Additionsklausel bei einer Anwendung im Zivilrecht entfalten könnte. Die Begründung einer besonderen Form der Nebentäterschaft kann im Zivilrecht ganz offenkundig keine Rolle spielen. Auch die Ausweitung der Rechtsfolge des § 138 auf solche Vereinbarungen, welche zwar nicht auffällig überhöht sind, jedoch einen (zusätzlichen) übermäßigen Vermögensvorteil zu Lasten des Bewucherten begründen, kommt als zivilrechtliche Anwendung der Additionsklausel nicht in Betracht. Denn dies würde im Verhältnis zu § 139 eine Erhöhung der Anforderungen für die Unwirksamkeit von Vereinbarungen bewirken, welche mit dem nichtigen Rechtsgeschäft in einem (wirtschaftlichen) Zusammenhang stehen. Demgemäß ist eine derartige Anwendung der Additionsklausel, soweit ersichtlich, bislang noch nicht in Betracht gezogen worden.

b) Die Anwendung der Additionsklausel zur Begründung einer Kompensationsmöglichkeit Obwohl sich die Additionsklausel nicht zur Begründung eines originären Missverhältnisses eignet, eröffnet rein rechnerisch die Zusammenfassung mehrer Leistungsbeziehungen zumindest die Möglichkeit, ein, bei isolierter Betrachtung, auffällig überhöhtes Rechtsgeschäft durch die Hinzuziehung weiterer (für den untelegenen Teil besonders günstiger) Leistungsbeziehungen zu kompensieren. Ein derartiges Vorgehen kann allerdings nicht mit § 291 Abs. 1 S. 2 StGB begründet werden. Das Bestehen eines Missverhältnisses zwischen sämtlichen Leistungen und sämtlichen Gegenleistungen ist die ausdrückliche Voraussetzung für das Ein82 Vgl. Lenckner, JR 1980, S. 161 (164); Maurach / Schroeder / Maiwald, § 34 RdNr. 19; s. a. Sturm, JZ 1977, S. 84 (87). 83 So Tröndle / Fischer, § 291, RdNr. 21; s. a. Hohendorf, BB 1982, S. 1206 (1209); LK / Schäfer, § 302 a, RdNr. 52; Sturm, JZ 1977, S. 84 (87).

D. Die Tatbestandsmerkmale des § 138 Abs. 2

109

greifen der Additionsklausel. Erklärter Gesetzeszweck des § 291 Abs. 1 S. 2 StGB ist die Ausdehnung der Strafbarkeit84 und nicht die Schaffung einer strafbefreienden Vorschrift bzw. eines Rechtfertigungsgrundes. Der Rechtsgedanke des § 291 Abs. 1 S. 2 StGB kann daher auch keine zivilrechtliche Kompensationsmöglichkeit begründen85. ee) Fazit Aufgrund der unterschiedlichen Zielrichtungen von Strafrecht und Zivilrecht ist eine Anwendung der Additionsklausel im Rahmen des § 138 nicht möglich86. Zudem fehlt in § 291 Abs. 1 StGB die Bezugnahme auf den Begriff des Rechtsgeschäfts. Dieser stellt jedoch im Ergebnis für die Ermittlung des Missverhältnisses im Rahmen des § 138 Abs. 2 den maßgeblichen Anknüpfungspunkt dar (vgl. oben Kap. 3 D. II. 1. b) dd). Insofern werden auch schon anhand des differierenden Wortlauts die unterschiedlichen Konzeptionen der Normen in Zivil- und Strafrecht deutlich. d) Die Einheitstheorie und der Rechtsgedanke des Einwendungsdurchgriffs Allerdings wird vom BGH selbst ein Rückgriff auf die Additionsklausel des § 291 StGB zur Begründung einer Zusammenfassung aller Leistungen und aller Gegenleistungen teilweise ausdrücklich als nicht erforderlich angesehen. Dies gelte zumindest im Rahmen der Sittenwidrigkeitsüberprüfung eines finanzierten Abzahlungskaufs nach § 138 Abs. 187. Bei derartigen Geschäften folge die Notwendigkeit einer kumulativen Zusammenfassung bereits aus dem Umstand, dass bei einem Abzahlungsgeschäft die nachteiligen Regelungen, welche die beiden formal selbständigen Verträge begründen, „zusammentreffen und zusammenwirken“88. Diese Argumentation basiert auf dem Gedanken der sog. „Einheitstheorie“, nach welcher Kauf- und Darlehensvertrag aufgrund ihrer gemeinsamen wirtschaftlichen Zwecksetzung auch rechtlich als Einheit zu behandeln sind89. Angesichts der Tatsache, dass auch den u. U. formal getrennten Leistungsverhältnissen der Franchisevereinbarung ein gemeinsamer wirtschaftlicher Zweck inBT-DruckS. 7 / 3441, S. 40; BT-DruckS. 7 / 5291, S. 20. So im Ergebnis auch BGH, NJW 1982, S. 2433 (2435). 86 OLG Karlsruhe, NJW 1988, S. 1154 (1155 rechte Spalte); MüKo / Mayer-Maly / Armbrüster, § 138, RdNr. 145; Rittner, DB-Beil. 16 / 1980, S. 8 f.: keine Herauslösung aus strafrechtlichem Tatbestand möglich, unter ee); so im Ergebnis auch OLG Nürnberg, DB 1979, S. 1404. 87 BGH, NJW 1980, S. 1155 (1156) unter Verweis auf „die nach § 138 BGB, § 6 AbzG maßgebliche Rechtslage“ für § 138 Abs. 1; dazu Emmerich, JuS 1980, S. 448 (448 ff.); s. a. Reich, NJW 1977, S. 636 (637). 88 BGH, NJW 1980, S. 1155 (1156). 89 Zur Einheitstheorie: Emmerich, JuS 1980, S. 448 (448 f.) m. w. N. 84 85

110

Kap. 3: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 2

newohnt, stellt sich die Frage, inwiefern dieser Ansatz der Rechtsprechung für Franchisevereinbarungen allgemein oder zumindest für solche, welche einen Finanzierungscharakter besitzen90, Anwendung finden kann. Zur Begründung eines derartigen Gesamtvergleichs müsste der dem Einwendungsdurchgriff zugrunde liegende Gedanke der rechtlichen Beachtlichkeit einer wirtschaftlichen Einheit formal getrennter Leistungsbeziehungen einer entsprechenden Verallgemeinerung zugänglich sein. Wäre dies der Fall, bestände kein Grund, einen solchen Ansatz auf § 138 Abs. 1 zu beschränken. Er wäre dann auch bei der Ermittlung eines Missverhältnisses im Rahmen des § 138 Abs. 2 zu beachten. Dies setzt allerdings voraus, dass der Einwendungsdurchgriff tatsächlich eine derartige Zusammenfassung rechtfertigen kann.

aa) Der Inhalt der Rechtsfigur „Einwendungsdurchgriff“

a) Der gesetzlich normierte Einwendungseingriff gem. §§ 358, 359 (§ 9 Abs. 3 VerbrKrG) § 359 gibt i. V. m. § 353 Abs. 3 dem Verbraucher (§ 13) die Möglichkeit, im Rahmen eines Verbraucherdarlehensvertrages i. S. d. § 491 Abs. 1 Einwendungen und Einreden geltend zu machen, welche ihm aus einem anderen Vertrag, der mit dem Verbraucherdarlehensvertrag verbunden ist, zustehen. Eine derartige Verbindung beider Verträge liegt gem. § 358 Abs. 3 vor, wenn der Kredit zur Begleichung der aus dem anderen Vertrag folgenden Verpflichtung gewährt wird und beide Verträge eine wirtschaftliche Einheit bilden. Diese liegt vor, wenn aus der Sicht des Verbrauchers ihm Verkäufer und Kreditgeber gemeinsam als Vertragspartner gegenüberstehen91. Damit muss zur Bejahung eines verbundenen Geschäftes nach § 358 Abs. 3 zur wirtschaftlichen Einheit die entsprechende (konkludente) Zwecksetzung des Kreditvertrages hinzutreten, durch welche zwangsläufig die freie Verfügung des Kreditnehmers über das Darlehen eingeschränkt wird92. So erfolgt in der Praxis die Auszahlung der Kreditsumme durch den Kreditgeber zum Teil direkt an den Unternehmer. Doch auch, wenn zunächst dem Verbraucher die Darlehensvaluta ausgezahlt wird, geschieht dies nur zur Weiterleitung an den Unternehmer. Zwischen Darlehensgeber und Unternehmer erfolgt auf diese Weise mittels der tatsächlichen Wertbewegungen eine faktische Verbindung, ohne dass eine direkte vertragliche Beziehung zwischen diesen beiden im Rahmen des jeweiligen Verbraucherkredites bestehen müsste. Dieses Moment muss zwingend zur „wirtschaftlichen Einheit“ hinzutreten, so dass diese allein im Anwendungsbereich der §§ 358, 359 noch keiVgl. den Sachverhalt bei OLG Schleswig, NJW 1988, S. 3024 (3024). OLG Köln, ZIP 1995, S. 21 (21 f.); s. a. Palandt / Heinrichs, § 358, RdNr. 15. 92 Teilweise wird der Verbraucher ausdrücklich von der freien Verfügung über die Darlehensvaluta ausgeschlossen, vgl. BGH, NJW 1983, S. 2250 (2251). 90 91

D. Die Tatbestandsmerkmale des § 138 Abs. 2

111

ne Verbindung der ansonsten getrennten Synallagmae schafft. Insofern resultiert die gesetzliche Einschränkung des Einwendungsdurchgriffs nach § 358 Abs. 3 S. 1 auf einen bestimmten, in § 491 Abs. 1 definierten, Vertragstypus93 aus den gerade dieser Art von Rechtsgeschäften innewohnenden Eigentümlichkeiten. Erst die zwischen allen Beteiligten stattfindenden Wertbewegungsvorgänge und die daraus folgende faktische „existentielle“ Verbindung des finanzierten Rechtsgeschäfts und dem Darlehen94 rechtfertigt die Durchbrechung der formal bestehenden Trennung verschiedener Leistungsvereinbarungen.

b) Der Einwendungsdurchgriff als allgemeines Rechtsinstitut In Rechtsprechung und Literatur wird allerdings der Figur des Einwendungsdurchgriffs auch bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen des § 359 i. V. m. §§ 358 Abs. 3, 491 Abs. 1 (§ 9 Abs. 1, 3 VerbrKrG) ein eigenständiger Anwendungsbereich zugebilligt. Insofern kommt der vor der gesetzlichen Normierung des Einwendungsdurchgriffs von der Rechtsprechung zur dessen Begründung entwickelte Ansatz weiterhin zur Anwendung. Dabei wurde zum einen die Rechtsfigur der culpa in contrahendo herangezogen95, zum anderen wurde der Einwendungsdurchgriff aus § 242 hergeleitet96. Danach erfordert der Grundsatz von Treu und Glauben gem. § 242 die Anwendung eines Einwendungsdurchgriffs als allgemeine Rechtsfigur, wenn ansonsten die Risiken der Beteiligten, welche aus einem derartigen Geschäft erwachsen, unangemessen verteilt wären97. Ausschlaggebend ist daher, ob durch die formale Trennung in zwei eigenständige Leistungsvereinbarungen einer der Vertragspartner das mit der Durchführung der Verträge und insbesondere auch dem Scheitern eines der geschlossenen Verträge verbundene Risiko einseitig zu tragen hat und damit, quasi im Gegenzug, die übrigen Beteiligten maßgeblich entlastet werden. Werden so durch die Trennung der Leistungsvereinbarungen im Ergebnis die gesetzlichen Wertungen, welche die Risiken der Leistungsdurchführung annähernd gleich (und damit gerecht) verteilen sollen, konterkariert, muss die Rechtsordnung diese Ungleichgewichtslage auf andere Weise kompensieren. Der Einwendungsdurchgriff beantwortet somit die Frage, inwiefern eine Störung der Leistungsbeziehung des einen Vertrages gegenüber dem Vertragspartner aus dem anderen, isoliert betrachtet, fehlerfreien Rechtsgeschäft mittels Einwendung bzw. Einrede geltend gemacht werden kann98. Dieser prinzipielle Regelungszweck ist auch allen Ansätzen der Literatur, welche zur Begründung des Einwendungsdurch93 Vgl. z. B. Canaris, ZIP 1993, S. 401 (402 ff.) speziell zur Anwendung des VerbrKrG auf das Finanzierungsleasing. 94 Rittner, DB-Beil. 16 / 1980, S. 9. 95 BGHZ 47, S. 207 (212); BGH, WM 1973, S. 233 (235). 96 BGHZ 37, S. 94 (99); BGHZ 47, S. 233 (236); BGHZ 83, S. 301 (304); BGH, WM 1973, S. 233 (234); BGH, NJW 1987, S. 1813 (1814). 97 BGHZ 83, S. 301 (304); ihm folgend BGH, NJW 1987, S. 1813 (1814). 98 s. a.Gilles, JZ 1975, S. 305 (307).

112

Kap. 3: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 2

griffs entwickelt wurden, ungeachtet ihrer teilweise stark differierenden dogmatischen Herleitung99 zu Eigen100. Das gilt auch für Canaris101 und dessen Herleitung des Einwendungsdurchgriffs. Danach handelt es sich beim Einwendungsdurchgriff um eine eigenständige Rechtsfigur, deren Grundgedanke auch in anderen Figuren des Zivilrechts, wie z. B. dem Missbrauch der Vertretungsmacht oder auch der Durchgriffsproblematik bei der Treuhand, zum Ausdruck kommt102. Aus der Anerkennung des Einwendungsdurchgriffs als ein allgemeines von den gesetzlichen Regelungen der §§ 358, 359 losgelöstes103 Rechtsinstitut, soll eine Ausweitung auf andere als die in § 491 Abs. 1 geregelten Verbraucherkreditverträge bewirkt werden. So soll der Einwendungsdurchgriff unabhängig vom sachlichen und personellen Anwendungsbereich der gesetzlichen Regelungen zur Anwendung kommen104. Die Rechtsgrundsätze des Einwendungsdurchgriffs wurden daher, unabhängig von der jeweils bestehenden gesetzlichen Regelung nach dem AbzG, dem VerbrKrG bzw. den §§ 358 f nicht nur auf Abzahlungskäufe beweglicher Sachen, sondern auch auf andere fremdfinanzierte Rechtsgeschäfte angewandt, so z. B. für Bauträger- und Werkverträge105, den finanzierten Kauf einer Privatschule oder auch sonstige Kauf- und Werkverträge, die auf eine langfristige Vermögensbildung abzielen106. Das gleiche galt für Leasingverträge107 sowie für andere finanzierte Dienstleistungen, wie z. B. Fernlehrgänge und Schlankheitskuren108. Voraussetzung war dabei, neben dem objektivem Verbindungselement der wirtschaftlichen Einheit, immer auch der subjektive Eindruck des Kreditnehmers, dass ihm seine Vertragspartner als Gemeinschaft gegenüberstehen109. Damit wurde der Anwendungsbereich des Einwendungsdurchgriffs als Rechtsinstitut im Vergleich zur jeweils bestehenden Gesetzeslage zwar deutlich erweitert, es handelte sich dabei jedoch stets um Rechtsgeschäfte, welche ebenfalls Finanzierungscharakter besaßen. 99 Es wurden u. a. die Lehre vom Zweckfortfall und der Zweckverfehlung (vgl. Esser, Kern-FS, S. 87 [87 ff.]), die Lehre vom Wegfall der Geschäftsgrundlage (vgl. Hörter, S. 224 m. w. N.), der § 139 (vgl. Strätz, JR 1972, S. 95 [98 f.] m. w. N.) und die §§ 705 ff. (vgl. Emmerich, JuS 1971, S. 273 [279]) zur Begründung herangezogen. 100 s. a. Esser, Kern-FS, S. 87 (88); Gernhuber, Larenz-FS, S. 455 (460; 463); Gilles, JZ 1975, S. 305 (310). 101 Canaris, BankR, RdNr. 1425. 102 Canaris, BankR, RdNr. 1425; Canaris, Fischer-FS, S. 31 (48 FN 52). 103 Dazu Canaris, BankR, RdNr. 1483. 104 Letzteres ist im Hinblick auf den Schutzzweck des Einwendungsdurchgriffs str. Nach Canaris (BankR, RdNrn. 1446 f.) können nicht nur Verbraucher, sondern z. B. auch Kaufleute den Einwendungsdurchgriff geltend machen. Dem widerspricht die Rechtsprechung ausdrücklich, vgl. BGHZ 47, S. 217 (222 f.). 105 BGH, ZIP 1984, S. 1198 (1201). 106 BGH, NJW 1984, S. 2816 (S. 2816 bei II 5 b) m. w. N.; BGH, NJW 1987, S. 1813 (1814). 107 BGH, NJW 1973, S. 709 (710). 108 LG Augsburg, NJW 1972, S. 637 (637 ff.); LG Augsburg, NJW 1973, S. 1704 (1704). 109 BGHZ 83, S. 301 (304); BGH, NJW 1987, S. 1813 (1814).

D. Die Tatbestandsmerkmale des § 138 Abs. 2

113

bb) Der Einwendungsdurchgriff als Rechtfertigung eines Gesamtvergleichs

a) Die strukturbedingten Einschränkungen einer Verallgemeinerung Sowohl gesetzliche Regelung als auch die Anwendung der Rechtsfigur beziehen sich damit ausschließlich auf eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften. Es handelt sich bei den zusammengefassten („verbundenen“) Geschäften stets um solche, bei welchen das eine der Finanzierung des anderen zu dienen bestimmt ist. Diese Beschränkung folgt primär aus der prinzipiellen Herleitung des Einwendungsdurchgriffs. Ungeachtet davon, welche Normen bzw. zivilrechtlichen Prinzipien herangezogen werden, soll durch den Einwendungsdurchgriff der spezifischen vertraglichen Struktur derartiger finanzierter Geschäfte Rechnung getragen werden110. Zwischen Unternehmer und Kreditgeber besteht in diesen Fällen eine faktische Verbindung, welche unabhängig von einer „Zwischenschaltung“ des Verbrauchers als Darlehensnehmer durch die (wirtschaftliche) Zwecksetzung des Darlehens und der daraus folgenden Bewegung der Zahlungsmittel begründet wird. Daraus folgt das Erfordernis, diese formal separaten Rechtsgeschäfte entsprechend ihrer tatsächlichen wirtschaftlichen Konnexität rechtlich zu würdigen. Diese spezifische Vertragsstruktur und die damit verbundene Sicht des Verbrauchers sind allerdings auf derartige Rechtsgeschäfte mit Finanzierungscharakter beschränkt. Eine (entsprechende) Heranziehung dieser Grundsätze für die Sittenwidrigkeitsprüfung anderer Vertragstypen ohne Finanzierungscharakter, bei welchen eine entsprechende Verbindung regelmäßig nicht besteht, erscheint daher als äußerst zweifelhaft. Insofern wäre eine Bezugnahme auf den Einwendungsdurchgriff als allgemeines Rechtsprinzip höchstens für die Sittenwidrigkeitsprüfung von Finanzierungsgeschäften, welche eine entsprechende Vertragsstruktur besitzen, denkbar. Damit könnten allerdings im Rahmen einer Franchisevereinbarung abgeschlossene Leistungsvereinbarungen zumindest dann im Wege eines Gesamtvergleichs zusammenzufassen sein, soweit die Franchisevereinbarung aufgrund ihrer Vertragsstruktur ein finanziertes Rechtsgeschäft darstellt111.

b) Die aus dem zugrunde liegenden Rechtsgedanken folgende Einschränkung einer Verallgemeinerung Die Verallgemeinerungsfähigkeit des Rechtsprechungsansatzes zur Begründung eines Gesamtvergleichs erscheint jedoch generell bedenklich, wenn man den der Rechtsfigur Einwendungsdurchgriff zugrunde liegenden Rechtsgedanken einer genaueren Betrachtung unterzieht. Denn dieser kann für die zusammenfassende Würdigung rechtlich selbständiger Leistungsvereinbarungen auch nicht entsprechend herangezogen werden. Wie soeben dargelegt, leitet die Rechtsprechung die NotVgl. z. B. Gilles, JZ 1975, S. 305 (310). OLG Schleswig, NJW 1988, S. 3024 (3024): Franchisevereinbarung als Abzahlungsgeschäft i. S. d. AbzG; s. a. OLG Dresden, NJW-RR 1996, S. 1013 (1014). 110 111

8 Wagenseil

114

Kap. 3: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 2

wendigkeit eines Einwendungsdurchgriffs aus dem Umstand ab, dass infolge der formalen Trennung des finanzierten Rechtsgeschäftes in zwei rechtlich selbständige Verträge es zu einer dem gesetzlichen Leitbild nicht entsprechenden und damit ungerechten Verteilung der Risiken kommt, welche mit der Durchführung eines derartigen Geschäftes für gewöhnlich verbunden sind112. Zur Anwendung kommt der Einwendungsdurchgriff dementsprechend, wenn sich die mit der Leistungsabwicklung der Verträge verbundenen Risiken realisieren, insbesondere also, wenn die Durchführung einer der vertraglichen Leistungsbeziehungen gestört bzw. nicht möglich ist. In diesen Fällen bewirkt der Einwendungsdurchgriff die Möglichkeit, etwaige Einreden aus dem einen Vertrag im Rahmen des anderen isoliert betrachtet „fehlerfreien“ Vertrags geltend zu machen. Das dem Einwendungsdurchgriff zugrunde liegende Rechtsprinzip lautet daher: Die Einreden bzw. Einwendungen, welche aus dem einen Rechtsgeschäft folgen, können im Rahmen des anderen geltend gemacht werden. Auf diese Weise wird dessen isolierte Durchführung verhindert, welche im Ergebnis zu Lasten des Verbrauchers / Kreditnehmers erfolgen würde. Der Einwendungsdurchgriff schafft dementsprechend eine Verbindung zwischen rechtlich selbständigen Leistungsbeziehungen, indem diese im Hinblick auf ihre rechtliche Durchführbarkeit bzw. Wirksamkeit über die wechselseitige Beachtung der jeweils bestehenden Einreden / Einwendungen miteinander verknüpft werden. Diese Einreden bzw. Einwendungen entstehen allerdings nicht aus der inhaltlichen Zusammenfassung beider Rechtsgeschäfte, sondern folgen stets aus der isolierten rechtlichen Würdigung des jeweiligen Vertrages. Insoweit bleiben für die eigentliche Wirksamkeitsprüfung beide Leistungsbeziehungen voneinander getrennt und unabhängig. Die beiden Verträge bilden insofern selbst bei Anwendung des Einwendungsdurchgriffs kein einheitliches Rechtsgeschäft, sondern sind rechtlich selbständig113. Damit stellt der Einwendungsdurchgriff ein Rechtsinstitut dar, welches unter bestimmten Voraussetzungen für formal getrennte Leistungsvereinbarungen im Ergebnis eine rechtliche Abhängigkeit voneinander begründen kann. Die durch den Einwendungsdurchgriff geschaffene Verbindung mehrerer Leistungsverhältnisse zu einem verbundenen Geschäft lässt rechtlich getrennte Leistungsvereinbarungen miteinander „stehen und fallen“. Der Einwendungsdurchgriff bewirkt insofern eine Rechtsfolgenerstreckung. Dieser Gedanke, mehrere eigentlich getrennte Leistungsverhältnisse als in ihrer Wirksamkeit / Gültigkeit voneinander abhängig zu betrachten, ist die Kernaussage der von der Rechtsprechung und Literatur entwickelten und in § 358 Abs. 2, 3 und § 359 S. 1 (§ 9 Abs. 3 VerbrKrG) inzwischen für den Verbraucherdarlehensvertrag i. S. d. § 491 Abs. 1 gesetzlich normierten Rechtsfigur. Dies wird besonders deutlich, wenn zur dogmatischen Begründung auf § 139 oder die Prinzipien des Wegfalls der Geschäftsgrundlage Bezug genommen wird114. Das gilt auch für den von Canaris entwickelten Begrün112 113

BGHZ 83, S. 301 (304); BGH, NJW 1987, S. 1813 (1814). Palandt / Heinrichs, § 358, RdNr. 19.

D. Die Tatbestandsmerkmale des § 138 Abs. 2

115

dungsansatz, bei welchem u. a. auf den Missbrauch der Vertretungsmacht als zugrunde liegendes Rechtsprinzip verwiesen wird115. Bei allen diesen Rechtsfiguren erfolgt zunächst eine isolierte Überprüfung des einzelnen Geschäftes, welche dann in letzter Konsequenz die Unwirksamkeit bzw. Undurchführbarkeit des anderen, isoliert betrachtet, wirksamen nach sich ziehen kann. Im Ergebnis wird so stets eine sachlogisch zwingende isolierte Überprüfung der einzelnen Vereinbarungen vorausgesetzt. Die Rechtsgeschäfte sind damit in ihrer Wirksamkeit voneinander abhängig, jedoch nicht in ihren Wirksamkeitsvoraussetzungen. Weder beim Einwendungsdurchgriff noch bei den Rechtsinstituten, aus welchen dieser hergeleitet wird, werden die Rechtsgeschäfte einer einheitlichen, die Rechtsgeschäfte in ihrer Gesamtheit erfassenden Wirksamkeitsprüfung unterworfen. Vielmehr müssen die Rechtsgeschäfte jeweils für sich getrennt beurteilt werden, damit sie anschließend in ihrer Wirksamkeit als voneinander abhängig behandelt werden können. Die Fehlerhaftigkeit des einen Geschäfts schlägt auf das andere durch, im Falle des Einwendungsdurchgriffs durch die Zulassung der aus dem anderen Vertrag folgenden Einwendungen bzw. Einreden. Dies bedingt eine gesonderte Behandlung der Rechtsgeschäfte und daher keine kumulative Überprüfung der Wirksamkeitsvoraussetzungen. Die Frage nach dem Gesamtvergleich zur Ermittlung eines auffälligen Missverhältnisses betrifft dagegen die Festlegung der Wirksamkeitsvoraussetzungen im Primärbereich. Aus diesem Grund eignen sich das Moment der „wirtschaftlichen Einheit“ und die dahinter stehenden Wertungen aus der Figur des Einwendungsdurchgriffs und den ihm verwandten Rechtsprinzipien nicht als Begründung. Etwas anderes kann sich höchstens im Hinblick auf die insofern identischen Interessenlagen für die Sittenwidrigkeitskontrolle sog. Verbraucherkreditverträge ergeben, wobei auch hier die dogmatische Begründung, die in aller Regel nicht explizit erfolgt116, eher als fraglich anzusehen ist. Man kann festhalten, dass in erster Linie Erwägungen hinsichtlich der in derartigen Fallkonstellationen typischerweise gesteigerten Schutzbedürftigkeit für eine Heranziehung ausschlaggebend sind. Auf jeden Fall ist zumindest von einer Ausdehnung dieses Rechtsprechungsansatzes auf Fallkonstellationen außerhalb des Komplexes „Verbraucherkredit“ Abstand zu nehmen. Dies gilt umso mehr, als dass die Rechtsprechung selbst schon bei einem Abzahlungskauf, welcher nicht auf die Finanzierung des persönlichen Konsums von Gütern oder Dienstleistungen gerichtet war, die Heranziehung des Einwendungsdurchgriffs zur Begründung des Gesamtvergleichs aller vertraglichen Leistungsvereinbarungen ablehnt117. 114 Für den Wegfall der Geschäftsgrundlage vgl. Hörter (S. 224 ff.) m. w. N.; für § 139: Strätz, JR 1972, S. 95 (98 f.) m. w. N. 115 Canaris, Fischer-FS, S. 31 (48, FN 52). 116 Vgl. die Ausführungen in BGH, NJW 1980, S. 1155 (1156) unter Verweis auf „die nach § 138 BGB, § 6 AbzG maßgebliche Rechtslage“ s. a. BGHZ 111, S. 117 (120). 117 BGH, NJW 1992, S. 2560 (2561) mit einem Hinweis auf BGHZ 111, S. 117 (120).

8*

116

Kap. 3: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 2

Wenn jedoch schon die „undifferenzierte Ausdehnung“118 dieses Rechtsprechungsansatzes auf andere Varianten des Abzahlungskaufes explizit abgelehnt wird, so kann man davon ausgehen, dass dies aus Sicht der Rechtsprechung erst recht für Rechtsgeschäfte ohne Finanzierungscharakter zu gelten hat. Der Einwendungsdurchgriff eignet sich damit sowohl in seiner durch die §§ 359, 358 Abs. 3 gesetzlich ausgeformten Fassung als auch in seiner Ausprägung als allgemeine Rechtsfigur nicht für eine dogmatisch schlüssige Begründung eines Gesamtvergleichs der einzelnen Leistungsverhältnisse.

e) § 139 Das KG Berlin fasst in einer Entscheidung vom 15. 3. 1999 mehrere formal eigenständige Leistungsvereinbarungen zur Ermittlung eines etwaigen Missverhältnisses im Rahmen der Wirksamkeitskontrolle nach § 138 Abs. 1 zusammen, soweit sie ein einheitliches Rechtsgeschäft im Sinne von § 139 bilden119. Zu den bereits oben dargestellten Einwänden gegen eine Gleichsetzung des Begriffs des Rechtsgeschäfts in § 138 und § 139 [vgl. oben Kap. 3 D. II. 1. b) bb)] kommt hier noch hinzu, dass das KG Berlin § 139 nicht nur zur gedanklichen Konkretisierung heranzieht, sondern, soweit ersichtlich, direkt anwendet. Eine derartige Anwendung des § 139 ist mit dessen Regelungszweck jedoch nicht vereinbar. § 139 normiert das Regel-Ausnahme-Verhältnis zwischen Gesamt- und Teilnichtigkeit120. Er beantwortet damit die Frage nach dem rechtlichen Schicksal des Rechtsgeschäfts, wenn festgestellt wurde, dass für dieses die Nichtigkeitsvoraussetzungen vorliegen. Erst wenn geklärt wurde, dass die Voraussetzungen für die Nichtigkeit per se vorliegen, kann in einem zweiten Schritt die Frage nach der teilweisen Restgültigkeit des Rechtsgeschäfts gem. § 139 gestellt werden. Die Anwendbarkeit des § 139 liegt somit auf der Rechtsfolgenebene. Die hier interessierende Frage nach dem Prüfungsumfang des Rechtsgeschäfts ist dagegen auf der Tatbestandsseite anzusiedeln. Eine direkte Anwendung des § 139 zur Abgrenzung des Prüfungsumfanges scheidet damit aus121. f) Treu und Glauben gem. § 242 Der in § 242 normierte Grundsatz von Treu und Glauben verpflichtet als übergreifendes Rechtsprinzip die Parteien, die ihnen von der Rechtsordnung eingeräumten Rechte nur im Rahmen des sozial ethisch Zulässigen auszuüben122. Zur Ermittlung der inhaltlichen Anforderungen muss dabei eine umfassende Interes118 119 120 121 122

BGH, NJW 1992, S. 2560 (2561). KG Berlin, NZG 1999, S. 1102 (1104). Vgl. nur MüKo / Mayer-Maly, § 139, Rdnrn. 1 f. Michalski, NZG 1999, S. 1108 (1108 f.). Palandt / Heinrichs, § 242 RdNr. 1.

D. Die Tatbestandsmerkmale des § 138 Abs. 2

117

senabwägung durchgeführt werden123. Hinsichtlich der hier zu klärenden Frage ist dabei zu berücksichtigen, dass das Gesetz die formale Trennung in mehrere Leistungsbeziehungen prinzipiell mit bestimmten rechtlichen Konsequenzen verknüpft hat. Dies ist zum einen für das Recht der Leistungsstörungen der Fall, in welchem die Wirksamkeit der einzelnen Leistungsbeziehungen prinzipiell jeweils für sich isoliert beurteilt wird. Gleiches gilt, wie soeben gezeigt, auch im Anwendungsbereich des § 138, in welchem schon nach dem Wortlaut der Norm eine isolierte Betrachtung der einzelnen Leistungsbeziehungen zu erfolgen hat. Dem stehen auch ansonsten keine rechtlichen Wertungen, wie sie z. B. aus § 291 StGB oder dem Rechtsinstitut des Einwendungsdurchgriffs folgen könnten, entgegen. Es müssen daher weitergehende Aspekte vorliegen, welche aus dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben einen Gesamtvergleich aller Leistungsbeziehungen geradezu erzwingen. Grundlegende Voraussetzung für die Anerkennung eines Gesamtvergleichs wäre damit ein entsprechendes Regelungsbedürfnis. Der unterlegene Vertragspartner müsste ohne Durchführung eines Gesamtvergleichs völlig schutzlos gestellt sein124. Ein Gesamtvergleich wäre rechtlich geboten, wenn durch eine Aufgliederung eines an sich wirtschaftlich zusammengehörenden Rechtsgeschäftes in mehrere Leistungsbeziehungen der Kontrollzweck der Sittenwidrigkeitsprüfung für die hier zur Diskussion stehenden Fallgruppen umgangen werden könnte125. Wie bereits gezeigt, kann rechnerisch nur die Zusammenfassung eines unangemessenen mit einem angemessenen Leistungsverhältnis in der Summe ein unangemessenes Leistungsverhältnis begründen126. Umgekehrt kann die Teilung eines auffällig überhöhten Rechtsgeschäfts nicht ausschließlich Rechtsgeschäfte erzeugen, die jeweils für sich ein verkehrsübliches bzw. zumindest nicht auffällig überhöhtes Leistungsverhältnis begründen. Dies folgt ebenfalls aus dem Wesen des Synallagma. Wird ein auffällig überhöhtes Rechtsgeschäft z. B. in zwei formal selbständige aufgeteilt, so ist zumindest eines von diesen wiederum auffällig überhöht127. In diesem Fall wird das auffällig überhöhte Rechtsgeschäft von § 138 erfasst und ist gegebenenfalls sittenwidrig und nichtig. Für das andere (Teil-)Geschäft, welches nach der Aufteilung kein auffälliges Missverhältnis mehr begründet, besteht dagegen kein Bedürfnis der Rechtsordnung, dieses als unwirksam zu behandeln. Denn es stellt für sich genommen eine rechtlich unbedenkliche Leistungsbeziehung dar. Sollte zwischen den beiden aufgeteilten Rechtsgeschäften ein wirtschaftlicher Zusammenhang bestehen, was in derartigen Fallkonstellationen wahrscheinlich sein MüKo / Roth, § 242 , RdNr. 33; Palandt / Heinrichs, § 242 RdNr. 5. In diesem Sinne für den Franchisenehmer: Giesler, NZM 2001, S. 658 (662); ders. in Giesler / Nauschütt, § 5 RdNr. 230 (S. 304). 125 s. a. Canaris, NJW 1978, S. 1891 (1892 f.) mit Ausführungen zum Zinsbegriff. 126 Haberstroh, NStZ 1982, S. 265 (268); Maurach / Schroeder / Maiwald, § 34, RdNr. 20; v. Olshausen, NJW 1982, S. 909 (912); Rittner, DB-Beil. 16 / 1980, S. 8; Rühle, S. 59; OLG Karlsruhe NJW 88, S. 1154 (1158) und oben Kap. 3 D. II. c) cc) α). 127 So ausdrücklich auch Rühle, S. 59. 123 124

118

Kap. 3: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 2

dürfte, so könnte überdies § 139 zur Anwendung kommen. Sollte das (weiterhin) auffällig überhöhte Rechtsgeschäft gem. § 138 sittenwidrig sein, so wird daher gem. § 139, sollten dessen Anwendungsvoraussetzungen vorliegen, auch die andere Leistungsvereinbarung von der Nichtigkeit erfasst werden. Eine Umgehung des § 138 und dessen Rechtsfolge ist damit durch eine Aufteilung des auffällig überhöhten Rechtsgeschäfts nicht möglich. Eine Ausweitung des Prüfungsumfangs über das in § 138 Abs. 2 gesetzlich festgelegte Maß wäre daher auch unter Berücksichtigung von Treu und Glauben zur Verhinderung einer Umgehung der gesetzlichen Kontrollnormen nicht geboten.

g) Das Sittenwidrigkeitskalkül Nichtsdestotrotz wird teilweise die Notwendigkeit eines Gesamtvergleichs aus dem „Sittenwidrigkeitskalkül“ des § 138 hergeleitet128. An diesem Argumentationsansatz erscheint allerdings problematisch, dass auf diesem Weg die rechtliche Selbständigkeit, welche die Rechtsordnung voneinander getrennten Leistungsvereinbarungen prinzipiell zubilligt, eine massive Durchbrechung erlebt, ohne dass eine tatsächlich erkennbare gesetzgeberische Wertung das rechtfertigen würde. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die reichlich diffuse inhaltliche Aussagekraft eines derartigen Ansatzes. Auf den ersten Blick scheint das „Sittenwidrigkeitskalkül“ als juristischer Terminus geeignet, alles zu belegen (oder eben auch nichts). Eingedenk der Tatsache, dass sich ein derartiger Gesamtvergleich nicht nur über den zuvor ermittelten begrifflichen Umfang des Rechtsgeschäfts i. S. d. § 138, sondern auch über grundlegende Prinzipien unserer Rechtsordnung hinwegsetzt, kann ein derartiges Vorgehen daher nur dann als vertretbar erachtet werden, wenn eine aus dem Gesetz und seiner Systematik zu entnehmende konkrete rechtliche Wertung die Zusammenfassung verschiedener Leistungsvereinbarungen nicht nur als denkbar, sondern als zwingend notwendig und rechtlich zulässig charakterisiert. Auch aus Gründen der Rechtssicherheit sowie der Vorhersehbarkeit und der objektiven Nachprüfbarkeit gerichtlicher Entscheidungen muss notwendigerweise auf inhaltlich eindeutig bestimmbare gesetzliche Wertungen abgestellt werden. Denn es müssen für ein derartiges Prüfungsprocedere entsprechende rechtlich nachprüfbare Maßstäbe und Kriterien ermittelt werden. Nur diese können den Prüfungsumfang und den prinzipiellen Ablauf vorgeben oder zumindest soweit konkretisieren, dass sie als prüfungstechnische Orientierungshilfe herangezogen werden können. Es stellt sich nämlich zwangsläufig die Frage, mit welchen sonstigen Regelungen bzw. Leistungsvereinbarungen das jeweils zu überprüfende Rechtsgeschäft im Sinne eines Gesamtvergleichs zusammenzufassen ist. Gerade auch für den Bereich des Franchising sind durchaus Fallkonstellationen denkbar, bei denen 128 So MüKo / Mayer-Maly / Armbrüster, § 138, RdNr. 9 mit Hinweis auf BGH, BB 1979, S. 444 (445).

D. Die Tatbestandsmerkmale des § 138 Abs. 2

119

über einen längeren Zeitraum hinweg verschiedenste Leistungsvereinbarungen zwischen zum Teil wechselnden Parteien geschlossen werden. Deswegen bedarf es der Festlegung eines entsprechenden Prüfungsmaßstabes, der die Rechtsgeschäfte, welche zusammenfassend zu würdigen sind, von denen abgrenzt, welche für die Ermittlung des (Gesamt-)Missverhältnisses nicht heranzuziehen sind. Es muss insoweit eine justitiable Verbindung zwischen den einzelnen Leistungsvereinbarungen aus den gesetzgeberischen Wertungen hergeleitet werden, die als prinzipielles Abgrenzungskriterium dienen kann. Das „Sittenwidrigkeitskalkül“ kann diese Anforderungen nur schwerlich erfüllen.

h) Die wirtschaftliche Betrachtungsweise aa) Die wirtschaftliche Betrachtungsweise als eigenständiges Rechtsprinzip Insbesondere bei der Überprüfung von Verbraucherkreditverträgen wird von maßgeblichen Teilen der Rechtsprechung das Erfordernis einer (regelmäßig selektiven) Zusammenfassung formal getrennter Leistungsvereinbarungen mit dem Hinweis auf die sog. „wirtschaftliche Betrachtungsweise“ gerechtfertigt. Dies gilt in erster Linie für die Sittenwidrigkeitskontrolle gem. § 138 Abs. 1. Dabei wird teilweise auf die wirtschaftliche Betrachtung im Rahmen bzw. mit Hinweis auf die bei Fällen der Umstandssittenwidrigkeit nach der Rechtsprechung stets erforderliche Gesamtwürdigung129 Bezug genommen130. Insofern erfolgt zum Teil eine kumulative Begründung des Gesamtvergleichs durch die parallele Bezugnahme auf beide Prüfungsprinzipien. Geht es um die Frage des Prüfungsumfangs im Rahmen des § 138 Abs. 2, ist hinsichtlich der Argumentations- und Begründungsansätze allerdings eine entsprechende Differenzierung geboten. Denn das Konzept der Gesamtwürdigung ist auf die Generalklausel des § 138 Abs. 1 beschränkt. Im Rahmen des gesetzlich konkretisierten Wuchertatbestands ist eine entsprechende Prüfung, ob sich das Sittenwidrigkeitsurteil aus dem Gesamtcharakter des Rechtsgeschäfts ergibt, weder erforderlich noch möglich. Liegen die gesetzlichen Tatbestandsmerkmale des § 138 Abs. 2 vor, so ist die Sittenwidrigkeit des Rechtsgeschäfts nach dem Gesetz damit konstitutiv festgestellt131. Daher scheidet die Gesamtwürdigung, verstanden als eigenständiges Prüfungsprinzip [mehr dazu unter Kap. 4 D. II. 1. b) bb)], als Rechtfertigung eines Gesamtvergleichs für § 138 Abs. 2 aus. Dagegen 129 Vgl. zu dieser nur RGZ 75, S. 68 (74); RGZ 80, S. 219 (221); RGZ 150, S. 1 (3); BGHZ 34, S. 169 (176); BGHZ 43, S. 46 (50); BGHZ 80, S. 153 (165 f., 171 f.); BGHZ 86, S. 82 (88); BGHZ 107, S. 92 (97); BGH, NJW 1984, S. 2292 (2294); BGH, NJW 1987, S. 2014 (2015); BGH, BB 1995, S. 2288 (2289). 130 BGHZ 80, S. 153 (165); OLG Nürnberg, MDR 1976, S. 399 (399); s. a. MüKo / Mayer-Maly / Armbrüster, § 138, RdNr. 9. 131 So Larenz, BGB-AT § 22 III d (S. 453); s. a. Larenz / Wolf, BGB-AT, § 41RdNr. 62 (S. 761).

120

Kap. 3: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 2

ist bei der wirtschaftlichen Betrachtungsweise kein Gesichtspunkt ersichtlich, welcher eine Beschränkung dieses Prüfungsansatzes auf § 138 Abs. 1 erfordern würde. Folgt man der Argumentation und Praxis der Rechtsprechung, so stellt die wirtschaftliche Betrachtungsweise ein allgemeines Rechtsprinzip dar, welches prinzipiell in verschiedenen Rechtsgebieten zur Anwendung kommt. In diesem Sinne könnten auch die Ausführungen Gieslers verstanden werden, der die Notwendigkeit einer (kumulativen) Zusammenfassung der aus dem Franchisevertrag, sowie einem daneben existierenden Miet- oder Pachtvertrag, folgenden Belastung des Franchisenehmers mit der diese Verträge charakterisierenden wirtschaftlichen Zusammengehörigkeit rechtfertigen will132. Im Steuerrecht fand der Aspekt der wirtschaftlichen Betrachtungsweise als Auslegungsgrundsatz sogar Eingang in die Gesetzgebung. Dies galt zuerst für § 4 RAO 1919, später wurde dieser Aspekt auch in das Steueranpassungsgesetz (StAnpG) übernommen133. In dessen § 1 Abs. 2 wurde die wirtschaftliche Betrachtungsweise als Auslegungsprinzip für steuerrechtliche Regelungen normiert. Nach § 1 Abs. 3 StAnpG sollte die wirtschaftliche Betrachtung sogar für die Beurteilung des „Tatbestandes“, womit der konkrete Sachverhalt gemeint war, als eine Art allgemeines Wertungsprinzip Anwendung finden134. Allerdings wurde dieser umstrittene Ansatz in die AO 1977 nicht mehr übernommen. Die §§ 39 bis 42 AO beschränken sich darauf, bestimmte Anwendungsfälle der wirtschaftlichen Betrachtungsweise zu regeln135. Ähnliche Tendenzen zur Normierung der wirtschaftlichen Betrachtungsweise sind im Zivilrecht nicht erkennbar. Dort griff die Rechtsprechung aber nichtsdestotrotz in verschiedenen Bereichen auf den Terminus der „wirtschaftlichen Betrachtungsweise“ zurück. Dies gilt insbesondere für das Enteignungsrecht. Hier bezog sich der BGH in einer Reihe seiner Entscheidungen auf die wirtschaftliche Betrachtungsweise136. Auch zum Handelsvertreterrecht ergingen einige Entscheidungen, in welchen die wirtschaftliche Betrachtungsweise eine Rolle spielte137. Daneben fand dieser Ansatz in Entscheidungen zum Abzahlungsgesetz, Rechtsberatungsgesetz und zum Mietrecht Erwähnung138. Im Gesellschaftsrecht kommt die Giesler, NZM 2001, S. 658 (662); ders. in Giesler / Nauschütt, § 5 RdNr. 230 (S. 304). Zur Reichweite dieser Auslegungsgrundsätze vgl. BFH, BStBl 1983 II, S. 116 (118); BFH, BStBl 1983 II, S. 179 (180). 134 Über Sinn und Zweck dieser Vorschrift bestanden in der Literatur gewisse Differenzen, vgl. Haubrichs, S. 9 ff. mit einer Übersicht über den Streitstand; s. a. Rittner, Betrachtungsweise, S. 9 ff. 135 Vgl. Eisele / Seßinghaus / Sikorski, RdNrn. 45 ff. 136 BGHZ 19, S. 1 (4); BGHZ 23, S. 157 (163); BGHZ 25, S. 266 (269 f.); BGHZ 27, S. 382 (398 f.); BGHZ 30, S. 241 (248); BGHZ 34, S. 188 (190 f.); s. a. BGHZ 60, S. 126 (131); BGHZ 60, S. 145 (147). 137 BGHZ 56, S. 290 (293); BGHZ 59, S. 87 (91 ff.); s. a. BGHZ 57, S. 137 (140); BGHZ 58, S. 251 (256). 138 Rittner, Betrachtungsweise, S. 26. 132 133

D. Die Tatbestandsmerkmale des § 138 Abs. 2

121

wirtschaftliche Betrachtungsweise in den Fällen des sog. Durchgriffs bei der Einmanngesellschaft zur Anwendung139. Insofern könnte die wirtschaftliche Betrachtungsweise einen Ansatz darstellen, welcher bei der Bestimmung des Prüfungsumfangs für die Ermittlung eines Missverhältnisses auch im Rahmen des § 138 Abs. 2 maßgeblich ist. Dann müsste dieses Prinzip auch bei der Sittenwidrigkeitskontrolle von Franchiseverträgen herangezogen werden. Dies setzt allerdings voraus, dass die wirtschaftliche Betrachtungsweise tatsächlich eine verallgemeinerungsfähige Rechtfertigung für das Erfordernis eines Gesamtvergleichs darstellt und nicht etwa nur im Rahmen einiger spezifischer Fallkonstellationen zur Anwendung gelangen kann.

bb) Die wirtschaftliche Betrachtungsweise bei der strafrechtlichen Anwendung des § 291 StGB

a) Der Ansatz der Rechtsprechung Im Strafrecht wird bei der Anwendung des § 291 StGB von der Rechtsprechung teilweise der Grundsatz, dass bei der Addition die Gesamtheit der Leistungen mit der Gesamtheit der dem Täter oder einem Dritten versprochenen Vermögensvorteile verglichen werden muss140, zugunsten einer „wertenden“ Gesamtschau der vertraglichen Leistungen aufgegeben141. Allein maßgeblich sei der wirtschaftliche Zusammenhang zwischen den formal selbständigen Rechtsgeschäften bzw. deren gemeinsame wirtschaftliche Zielsetzung142. Die zwischen den Parteien vertraglich vereinbarten Äquivalenzverhältnisse werden dabei aufgebrochen und neu zusammengestellt. Durch eine derartige selektive Zusammenfassung können Leistungsvereinbarungen, die, isoliert betrachtet, sich als angemessen bzw. zumindest nicht besonders auffällig darstellen, in der Konsequenz dennoch ein auffälliges Missverhältnis begründen. Zum Teil wird betont, dass bei der Überprüfung von Verbraucherkrediten nur solche zusätzlichen Leistungsverpflichtungen auf diese Weise Berücksichtigung finden sollen, welche für den Abschluss des Darlehensvertrages eine zwingende Voraussetzung darstellten. Dagegen sollen zusätzliche Leistungsverpflichtungen, die auf freiwilliger Basis erfolgten, außer Betracht bleiben143. Die wirtschaftliche Betrachtungsweise wird sowohl bei Fallkonstellationen praktiziert, in denen zwischen zwei Beteiligten mehrere rechtlich selbständige Leistungsbeziehungen bestehen144, als auch für solche, in denen zusätzliche mit weiteren Vertragspartnern abgeschlossene Vereinbarungen existieren145. 139 140 141 142 143 144

Vgl. z. B. BGHZ 58, S. 251 (256); BGHZ 61, S. 380 (383 f.). So Otto, JR 1985, S. 169 (169). OLG Karlsruhe, JR 1985, S. 167 (168 f.). RGSt 20, S. 279 (281); RGSt 31, S. 239 (240); OLG Karlsruhe JR 1985, S. 167 (168). Schulz, BB 1978, S. 15 (16); s. a. OLG Karlsruhe JR 1985, S. 167 (168 f.). Vgl. z. B. RGSt 20, S. 279 (280).

122

Kap. 3: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 2

Ein illustratives Beispiel für das Vorgehen der Rechtsprechung in derartigen Fällen ist die Entscheidung des OLG Karlsruhe146 zur Berücksichtigung einer Lebensversicherung. Das OLG berücksichtigte die von einer Kreditnehmerin zu leistenden Versicherungsprämien, welche aus einem parallel zum Kreditvertrag abgeschlossenen Lebensversicherungsvertrag folgten, zwar als wirtschaftliche Belastung der Kreditnehmerin, jedoch blieb der aus dem Versicherungsvertrag folgende Versicherungsschutz für die Versicherungsnehmerin bei der Ermittlung des Missverhältnisses außen vor. Die Vorteile aus dem Versicherungsvertrag seien unbeachtlich, da der Abschluss der Lebensversicherung Bedingung für den Abschluss des Kreditvertrages war und daher die Kreditnehmerin kein Interesse an der Versicherungsleistung gehabt hätte147.

b) Kritik in der Literatur Gegen diesen Ansatz werden in der strafrechtlichen Literatur und teilweise auch in der Rechtspflege allerdings deutliche Bedenken angemeldet. Das gilt zum einen bezüglich der teilweise erfolgten Differenzierung zwischen fakultativem und obligatorischem Charakter der Zusatzleistungen. Diese entbehre schon deswegen jeder Grundlage, weil nach herrschender Ansicht in der strafrechtlichen Literatur und Rechtsprechung in Anbetracht des insoweit eindeutigen Wortlauts des § 291 Abs. 1 S. 2 StGB für die Beurteilung des Vorliegens eines Missverhältnisses allein der Gläubigerstandpunkt maßgeblich sei. Aus Sicht des Versicherers sind jedoch die von ihm im Rahmen des Versicherungsvertrages erzielten Vermögensvorteile stets gleichwertig148. Im Strafrecht ist eine an der Opferperspektive ausgerichtete Betrachtungsweise nach durchaus umstrittener Ansicht höchstens dann gerechtfertigt, wenn der eine Vertragspartner (der Täter) den anderen (das Opfer) über die wirtschaftliche Bedeutung seines Verhaltens täuscht. Für Fälle des Betruges gem. § 263 StGB wird insofern eine „Individualisierung des Schadensbegriffes“ kontrovers diskutiert149. Allerdings lehnen auch die Anhänger eines personellen Vermögensbegriffs eine insofern individualisierende Betrachtung i. R. d. § 291 StGB ab. Vielmehr wird diesbezüglich betont, dass eine derartige sich einseitig an den Interessen des einen Vertragspartners orientierende Betrachtung jedenfalls dann ausscheidet, wenn die vertragliche Gegenleistung, also der Versicherungsschutz, genau dem entspricht, OLG Karlsruhe JR 1985, S. 167 (167 ff.) unter Hinweis auf RGSt 31, S. 239 (239 f.). In JR 1985, S. 167 ff. 147 OLG Karlsruhe, JR 1985, S. 167 (168 f.). 148 Lenckner, JR 1980, S. 161 (164); kritisch zur Differenzierung auch die StA Stuttgart, in: JR 1980, S. 160 (161); zur Maßgeblichkeit der Gläubigersicht, vgl. bspw. Schönke / Schröder / Stree / Horn, § 291, RdNr. 11. 149 Vgl. zum personalen Vermögensbegriff die zustimmenden Ausführungen bei Otto, Strafrecht BT, § 38, RdNrn. 3 ff. (S. 147 ff.), § 51 RdNrn. 53 ff. (S. 234 ff.); a. A. Wessels, Strafrecht BT II, RdNrn. 233 ff. (S. 214 f.). 145 146

D. Die Tatbestandsmerkmale des § 138 Abs. 2

123

was die Vertragspartner in freier Übereinstimmung vereinbart haben150. Dementsprechend sind nach dem diesbezüglich eindeutigen Wortlaut des § 291 Absatz 1 S. 2 StGB “ sämtliche Vermögensvorteile mit sämtlichen Gegenleistungen“ in Bezug zu setzen151.

g) Die fehlende Maßgeblichkeit der strafrechtlichen Rechtsprechung Gerade die Bezugnahme auf den individuellen Schadensbegriff zeigt deutlich, dass die Frage nach der Zulässigkeit der selektiven Zusammenfassung im Rahmen des § 291 Abs. 1 S. 2 StGB eine spezifisch strafrechtliche Problematik darstellt. Die insofern einschlägigen Argumentationsansätze können daher nicht in das Zivilrecht übernommen werden. Es gilt in diesem Zusammenhang insbesondere zu beachten, dass § 291 StGB nicht den Begriff des Rechtsgeschäfts verwendet. Der strafrechtliche Wuchertatbestand ist daher nicht in gleicher Weise wie § 138 Abs. 2 an einen bestimmten aus der begrifflichen Reichweite des Tatbestands folgenden Prüfungsumfang gebunden. Insofern kann der strafrechtliche Ansatz zur wirtschaftlichen Betrachtungsweise nicht für das Zivilrecht herangezogen werden. Denn die beiden Ansätze gehen von unterschiedlichen gesetzgeberischen bzw. tatbestandlichen Prämissen aus.

cc) Die wirtschaftliche Betrachtungsweise bei der Überprüfung auffällig überhöhter Rechtsgeschäfte im Zivilrecht

a) Die Herleitung der wirtschaftlichen Betrachtungsweise Die wirtschaftliche Betrachtungsweise verstanden als selektive Zusammenfassung, d. h. Neuordnung der Leistungsbeziehungen unter wirtschaftlichen Aspekten, wurde im Zivilrecht von der Rechtsprechung im Rahmen der Sittenwidrigkeitskontrolle von Verbraucherkreditverträgen entwickelt. Handelt es sich um einen wirtschaftlich einheitlichen Vorgang, so ist nach Ansicht der Rechtsprechung für die Zuordnung der einzelnen Leistungen im Rahmen eines Gesamtvergleichs weniger die rechtliche Gestaltung der Leistungsvereinbarungen entscheidend, als vielmehr deren wirtschaftliche Bedeutung152. Maßgeblich ist damit, welchem Zweck die einzelnen Leistungen dienen und der wirtschaftliche Vorteil, den sie der einen oder anderen Vertragspartei bringen. Die faktische Interessenlage der Vertragsparteien ist somit von entscheidender Relevanz. Es müssen, so die Rechtsprechung, alle vom Darlehensgeber gesetzten und ihm zuzurechnenden Bedingungen, also „alle objektiven Verhältnisse“153, berücksichtigt werden. 150 151 152 153

Otto, JR 1985, S. 169 (169 f.), s. a. Lenckner, JR 1980, S. 161 (164). Otto, JR 1985, S. 169 (169); s. a. Canaris, NJW 1978, S. 1891 (1896). Dazu und zum folgenden vgl. BGHZ 80, S. 153 (165 ff.). BGHZ 80, S. 153 (165).

124

Kap. 3: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 2

Danach könnte man von diesen Ausführungen ausgehend vermuten, dass die Interessenlage und der wirtschaftliche Zusammenhang anhand objektiver Kriterien zu ermitteln wären. Dies scheint allerdings nicht uneingeschränkt der Fall zu sein. Vielmehr soll auch die subjektive Sicht des unterlegenen Vertragspartners (in diesem Fall des Darlehensnehmers) und dessen Vorstellungsbild entscheidend sein. Dies gilt zumindest für die Zuordnung der Vermittlungsgebühren154. Dabei scheint allerdings die Rechtsprechung nicht von der Vorstellung des konkret betroffenen Darlehensnehmers auszugehen. Vielmehr orientiert sie sich bei der Feststellung bzw. Festlegung an der in einer derartigen Fallkonstellation typischen Sichtweise eines durchschnittlichen Kreditnehmers. Insoweit sind für die wirtschaftliche Betrachtung neben objektiven Aspekten auch das (typische) subjektive Vorstellungsbild der Vertragsparteien bzw. zumindest des unterlegenen Vertragspartners in die rechtliche Würdigung einzustellen155. Ob hier eine entsprechende Differenzierung in dem Sinne vorzunehmen ist, dass der wirtschaftliche Zusammenhang anhand objektiver Kriterien und nur die selektive Zuordnung einzelner Leistungen gemäß der subjektiven Vorstellung der (unterlegenen) Beteiligten zu ermitteln ist, bleibt allerdings offen. Auch eine mögliche Gewichtung dieser Beurteilungsfaktoren wird zumindest nicht ausdrücklich vorgenommen. Eine verallgemeinernde Anwendung dieses Ansatzes über die konkrete von der Rechtsprechung eindeutig entschiedene Fallkonstellation hinaus auf andere Fallkonstellationen, erscheint unter diesen Voraussetzungen als eher schwierig. Die Erwägungen des BGH enthalten insofern weniger einen generellen Bewertungsmaßstab als fallspezifische Ausführungen. Insbesondere ist keine dogmatisch schlüssige und v. a. verallgemeinerungsfähige Begründung ersichtlich, weshalb rechtlich selbständige Leistungsvereinbarungen gerade im Wege eines selektiven Gesamtvergleichs zusammengefasst werden müssen. Dementsprechend wird in der Literatur teilweise bei einem nahezu identischen Argumentationsansatz, welcher auf die wirtschaftliche Einheit der formal separaten Leistungsbeziehungen abstellt, eine kumulative Zusammenfassung der einzelnen Leistungsverhältnisse vertreten156. Man kann vermuten, dass aus Sicht der Rechtsprechung der klare Vorteil dieser wertenden bzw. wirtschaftlichen Betrachtungsweise darin begründet liegt, dass ihr auf diesem Wege ein flexibles Instrument zur Verfügung steht, mit dem sie ihre jeweiligen (im Bereich der Konsumentenkredite primär verbraucherschutzpolitischen) Zielsetzungen adäquat durchzusetzen vermag. Welche Probleme und Risiken aus einem solchen Ansatz folgen, für den juristische Aspekte ausdrücklich als nicht maßgeblich erachtet werden157, wird exemplarisch deutlich, wenn man die BGHZ 80, S. 153 (166); OLG Stuttgart, NJW 1979, S. 2409 (2411). BGHZ 80, S. 153 (167). 156 Freund, NJW 1977, S. 636 (636): Im Falle eines wirtschaftlich einheitlichen Kreditgeschäfts werden sämtliche Leistungen zu sämtlichen Gegenleistungen in ein Verhältnis gesetzt. 157 BGHZ 80, S. 153 (165). 154 155

D. Die Tatbestandsmerkmale des § 138 Abs. 2

125

mit dessen praktischer Umsetzung bei der Überprüfung von Konsumentenkrediten verbundenen Konsequenzen und Auswirkungen betrachtet.

b) Typische Ausprägungen der wirtschaftlichen Betrachtungsweise aa) Die Berücksichtigung einer zusätzlichen Vermittlungsgebühr Da die Teilzahlungsbanken im Gegensatz zu den Universalbanken über kein weitreichendes Filialnetz verfügen, wird ein nicht unerheblicher Teil ihrer Kreditverträge mit Hilfe von Kreditvermittlern abgeschlossen. Die dabei anfallenden Vermittlungsgebühren werden zumeist von den Kreditnehmern an den Kreditgeber, also die Teilzahlungsbank, gezahlt, welche diese dann an den Kreditvermittler weiterleitet. Die Vermittlungsgebühren werden dabei teilweise im Kreditvertrag gesondert ausgewiesen, teilweise beinhalten die von der Bank erhobenen Kreditgebühren auch das Entgelt für die Leistung des Kreditvermittlers (sog. „Packing“)158. Manche Obergerichte lehnten eine Berücksichtigung der Vermittlungskosten ab, da diese nicht Teil der für die Kapitalüberlassung vom Kreditnehmer gezahlten Vergütung seien. Vielmehr stelle die Provision ein gesondertes Entgelt für die Tätigkeit des Kreditvermittlers dar. Der Rechtsgrund für diese Leistung sei die vertragliche Beziehung des Vermittlers mit dem Kreditnehmer. Dies gelte unabhängig von einer etwaigen Zusammenarbeit des Kreditinstituts mit dem Vermittler und einem möglichen Ausweis der Vermittlungsprovision im Darlehensvertrag. Allein maßgeblich sei die rechtliche Selbständigkeit der Vertragsbeziehungen des Kreditnehmers mit dem Kreditvermittler im Verhältnis zum Kreditvertrag159. Dementsprechend wurden im Fall des „Packing“ die Vermittlungsgebühren anteilig aus dem Vertragszins herausgerechnet160. Dagegen stellten andere Gerichte auf die Sicht des Kreditnehmers ab161. Danach bildeten Kreditvermittler und Kreditgeber gegenüber dem Kreditnehmer regelmäßig eine Einheit. Die Vermittlungskosten seien daher bei der Berechnung des effektiven Jahreszinses zu berücksichtigen162. Doch auch innerhalb dieser Ansicht war zunächst umstritten, ob eine Anrechnung der Provisionskosten auch bei der Feststellung des Marktzinses zu erfolgen habe163. Diese Unsicherheiten folgten insbesondere aus dem Umstand, dass der BGH eine diesbezügliche Stellungnahme ausdrücklich ablehnte164. Erst später wurden mit Dazu z. B. Sandkühler, JA 1980, S. 1 (2 f.). OLG München, NJW 1977, S. 152; OLG Nürnberg, DB 1979, S. 1404. 160 Vgl. z. B. KG Berlin, ZIP 1982 S. 555 (555). 161 LG Freiburg, BB 1979, S. 1003 (1003). 162 KG Berlin, BB 1974, S. 447 (447 f.); OLG München, NJW 1966, S. 836 (837); LG Berlin, BB 1978, S. 15; LG Freiburg, BB 1979, S. 1003 (1003); LG München I, NJW 1976, S. 1978 (1978); s. a. Reich, NJW 1977, S. 636 (637). 163 Dazu: v. Olshausen, NJW 1982, S. 909 (910 f.). 164 BGHZ 80, S. 153 (167); BGH, WM 1982, S. 1023 (1024); BGH, NJW 1983, S. 2692; s. a. OLG Koblenz, ZIP 1984, S. 568 (579). 158 159

126

Kap. 3: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 2

Hinweis auf die für gewöhnlich gegebene Interessenlage, wonach die Einschaltung eines Vermittlers im überwiegenden Interesse der Bank liege, die hierdurch eigenen organisatorischen und finanziellen Aufwand erspare165, die offen ausgewiesenen Maklerkosten166, soweit sie der Darlehensnehmer zu tragen hat, nur noch dem effektiven Vertragszins zugerechnet. Sollte dies allerdings einmal nicht der Fall sein, weil z. B. die Einschaltung des Vermittlers keine Voraussetzung der Kreditvergabe war und lediglich eine für den Kreditnehmer bequemere Gestaltungsalternative darstellte, werden konsequenterweise die so entstehenden Kosten nicht zu Lasten des Kreditgebers bei der Ermittlung des Missverhältnisses berücksichtigt167. Noch weiter geht das OLG Stuttgart, wenn es betont, dass die Vermittlung eines Ratenkreditvertrages (prinzipiell) keine bewertbare besondere Leistung darstellt, sondern im Gegenteil in der Regel den Kredit unnötig und erheblich verteuert168. Daraus folge die vollumfängliche Einbeziehung der Vermittlungsprovision in die Effektivverzinsung. bb) Die Einbeziehung der Restschuldversicherung Zusätzlich zu den Tilgungs- und Zinsraten hat der Kreditnehmer oftmals auch die Prämienzahlungen für eine Restschuldversicherung zu tragen. Bei dieser Versicherung handelt es sich i. d. R. um eine kombinierte Kranken-, Unfall- und Lebensversicherung. Sollte der Versicherungsfall eintreten, so zahlt der Versicherungsträger die noch ausstehenden Raten an den Kreditnehmer, ohne beim Kreditnehmer oder dessen Angehörigen Regress nehmen zu können, wie dies bei einer Kreditversicherung üblich ist. Zahlt der Kreditnehmer das Darlehen vorzeitig zurück, so behält er bis zur Beendigung der ursprünglichen Kredit- und Versicherungslaufzeit den Versicherungsschutz169. Diese Vereinbarung wird entweder formularmäßig in einer separaten Vertragsurkunde oder als sog. integrierter Antrag in einem abgetrennten Abschnitt des Kreditantragsformulars geschlossen170. Ein Großteil der Instanzgerichte ließ den Versicherungsvertrag bei der Ermittlung des für den Kreditvertrag maßgeblichen Äquivalenzverhältnisses außer Betracht, da es sich bei diesem um eine rechtlich eigenständige Leistungsbeziehung handeln würde171. Zudem beruhe der Abschluss einer Restschuldversicherung 165 BGH, WM 1986, S. 1519 f.; BGH, NJW 1987, S. 181; BGH, NJW-RR 1989, S. 303 (303); s. a. AG Andernach, NJW-RR 1986, S. 855 (856). 166 Gleiches gilt für den Fall des sog. „packing“: BGH, WM 1985, S. 473 (473); BGH, WM 1986 S. 1017 (1018). 167 BGH, NJW-RR 1989, S. 303 (303). 168 OLG Stuttgart, NJW 1979, S. 2409 (2411). 169 Dazu näher Scholz, MDR 1976, S. 281 (281 ff.). 170 Müssigbrodt, JA 1980, S. 697 (700); Rittner, DB-Beil. 16 / 1980, S. 3. 171 OLG Frankfurt, BB 1979, S. 446 (446 f.); OLG Köln, NJW 1979, S. 221; OLG München, NJW 1977, S. 152; OLG Nürnberg, MDR 1979, S. 755; s. a. BFH BStBl. 1977 II, S. 744 (746); a. A. KG Berlin, BB 1974, S. 1505.

D. Die Tatbestandsmerkmale des § 138 Abs. 2

127

nicht nur auf einem freiwilligen Verhalten des Kreditnehmers, der so begründete Versicherungsschutz stelle darüber hinaus eine eigenständige Gegenleistung dar und diene im Schadensfall in erster Linie den Interessen des Darlehensnehmers und seiner Angehörigen172. Dagegen wandte sich der BGH, welcher betonte, dass die durch den Versicherungsvertrag als zusätzliche Sicherheit bewirkte Risikominderung beiden am Kreditvertrag Beteiligten zugute käme. Daraus folge, dass die Versicherungskosten bei der Bewertung des zwischen Darlehensgebers und -nehmers bestehenden Leistungsverhältnisses entsprechende Berücksichtigung finden müsste173. In welcher Weise und welcher Höhe dies zu geschehen habe, machte er dabei zunächst von den Umständen des Einzelfalles abhängig174. Zu einer Stellungnahme sah er sich jedoch gezwungen, als das OLG Stuttgart in seinem sog. „Bender-Urteil“ eine hälftige Teilung der Prämienzahlung im Rahmen der Ermittlung des Missverhältnisses vornahm175. In dieser Entscheidung betonte das OLG zwar, dass korrekterweise „die Prämie nicht – auch nicht teilweise – in die Effektivverzinsung einberechnet wird, sondern, daß – wegen des geringeren Risikos – ein anderes niedrigeres Maß für die Grenze zum „besonders groben Missverhältnis“ gesucht wird“176. Um die für Massengeschäfte wie den Verbraucherkredit erforderliche Rechtssicherheit herzustellen, müsse jedoch eine generalisierende Betrachtungsweise praktiziert werden. In seiner darauf folgenden Entscheidung betonte der BGH entsprechend, dass das „– bei Vertragsabschluß kaum abzuschätzende – Ausmaß der Vorteile für die eine oder andere Seite ( . . . ) von mannigfaltigen Faktoren ab (hängt) (z. B. Alter, Gesundheitszustand des Darlehensnehmers; ferner Umstände, die seine Arbeitsfähigkeit beeinflussen)“177. Zugunsten eines generalisierenden Maßstabes könne jedoch eine prinzipielle Einbeziehung der Hälfte der geleisteten Versicherungsprämien bei der Ermittlung in die Gesamtbelastung des Kreditnehmers als angemessen angesehen werden, wobei dies prinzipiell entweder durch einen hälftigen Zuschlag der verkehrsüblichen Entgelte im Rahmen der Ermittlung des Vergleichszinssatzes oder durch einen entsprechenden Abzug beim Vertragszins geschehen könne178. Welches nun genau die angemessene Berechnungsweise sei, war in der Folge längere Zeit umstritten179. Diese Meinungsverschiedenheiten resultierten aus dem Umstand, dass je nach gewählter Berechnungsart der Abstand zwischen Vertragsund Vergleichszins größer bzw. kleiner wurde180. Dies veranlasste den BGH in 172 173 174 175 176 177 178 179

So das OLG München NJW 1977 S. 152. BGH, NJW 1979, S. 2092 (2093). BGHZ 80, S. 153 (167) m. w. N.; Lammel, BB-Beil. 8 / 1980, S. 11 f. OLG Stuttgart, NJW 1979, S. 2409 (2412). OLG Stuttgart, NJW 1979, S. 2409 (2412). BGHZ 80, S. 153 (168). BGHZ 80, S. 153 (169 f.). Vgl. v. Olshausen, NJW 1982, S. 909 (910); Scholz, WM 1981, S. 540 (541 ff.).

128

Kap. 3: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 2

einer späteren Entscheidung klarzustellen, dass unterschiedliche Berechnungsmethoden beim Marktvergleich das Ergebnis der Gesamtwürdigung nicht ändern könnten181. Sollte ein Ratenkreditvertrag ohne Berücksichtigung der Versicherungsprämien sittenwidrig überhöht sein, so würde sich dieses Ergebnis nicht dadurch ändern, dass durch die anteilige Einbeziehung der Restschuldversicherung bei beiden Zinssätzen sich deren Unterschied zueinander verringere. Die Restschuldversicherungsprämien könnten nur als zusätzliche Belastung ins Gewicht fallen, nicht aber den sittenwidrigen Vertrag wirksam machen182. Als Konsequenz daraus wurde auf eine Einbeziehung der Restschuldversicherungskosten sowohl beim Vertrags- wie auch beim Marktzins schließlich gänzlich verzichtet183. Überhöhte Restschuldversicherungskosten werden daher bei der regelmäßig gem. § 138 Abs. 1 stattfindenden Sittenwidrigkeitsprüfung nur noch im Rahmen der Gesamtwürdigung als weiterer, negativer Posten zu Lasten der Bank berücksichtigt, jedoch nicht mehr bei der Ermittlung des Missverhältnisses184.

g) Die mit dem Rechtsprechungsansatz verbundenen Probleme Betrachtet man Entwicklung, Begründung und die Konsequenzen des aus diesen Entscheidungen ableitbaren Ansatzes der Rechtsprechung, so muss man feststellen, dass sich hier in vielerlei Hinsicht massive Bedenken und Kritikpunkte ergeben. aa) Der Widerspruch zu den ansonsten üblichen Prüfprinzipien Die Anwendung der wirtschaftlichen Betrachtungsweise steht in Widerspruch zu dem ansonsten völlig unumstrittenen herkömmlichen Bewertungsansatz des BGH. Als Bewertungsgrundlage für die Leitungen der Vertragspartner wird regelmäßig das auf dem jeweiligen Markt verkehrsübliche Entgelt herangezogen185. Dies resultiert aus dem Umstand, dass der „objektive Wert“ der Leistung dadurch bestimmt wird, was die Marktteilnehmer üblicherweise bereit sind, für die entsprechende Leistung als Gegenleistung aufzuwenden. Der Marktpreis als Bewertungsgrundlage bestimmt sich so nach den Gesetzen von Angebot und Nachfrage. Der 180 Werden die Kosten der Restschuldversicherung dem Marktzins zugeschlagen, so verringert sich der relative Unterschied zwischen Markt- und Vergleichszins deutlicher als wenn die Versicherungsprämien bei den Vertragszinsen abgesetzt werden. Vgl. dazu z. B. BGH, WM 1988, S. 647 (648). 181 BGH, NJW 1982, S. 2433 (2435). 182 BGH, NJW 1982, S. 2433 (2435). 183 BGHZ 99, S. 333 (336); BGH, WM 1987, S. 463 (466); BGH, WM 1988, S. 647 (649). 184 BGH, WM 1988, S. 647 (649); s. a. Emmerich, JuS 1988, S. 925 (927). 185 Vgl. dazu unten Kap. 3 D. II. 2. c) (S. 95) und BGH, NJW 1999, S. 3187 (3190 f.); BGH, NJW 2002, S. 55 (56 f.).

D. Die Tatbestandsmerkmale des § 138 Abs. 2

129

übliche Ansatz der Rechtsprechung beruht daher auf dem Gedanken, dass in einer marktwirtschaftlichen Ordnung nur die Parteien selbst fähig und berechtigt sind zu bestimmen, für welche Gegenleistung sie bereit sind, ihre Leistung einzutauschen. Damit kann höchstens der von der Gesamtheit der Anbieter und Nachfrager bestimmte „Marktpreis“ Vergleichsmaßstab sein. Die Überschreitung der „üblichen“ Wertrelation stellt bei der Sittenwidrigkeitsprüfung eines Rechtsgeschäfts demgemäß nur ein Indiz für einen möglichen Missbrauch des Machtungleichgewichts zwischen den Vertragsparteien dar. Dieser Ansatz verbietet eine Neubewertung oder Neuordnung der vertraglichen Leistungsbeziehungen durch Dritte. Im Zuge der wirtschaftlichen Betrachtungsweise wird dagegen das Kriterium der „Üblichkeit“ durch das der „Angemessenheit“ ersetzt, mit dem Ergebnis, dass nicht die Kräfte des Marktes, sondern die mehr oder minder objektive Einschätzung eines oder mehrerer Richter zum maßgeblichen Beurteilungsmaßstab werden. bb) Die mit diesem Ansatz verbundenen praktischen Probleme Außerdem stellt die „interessengerechte“ Zuordnung der Leistungen nach „wirtschaftlichen“ Aspekten die Rechtsprechung vor nahezu unlösbare praktische Probleme. Würde tatsächlich eine Zuordnung nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten erfolgen, müssten die jeweiligen Umstände des einzelnen Vertrages und die diesem zugrunde liegenden Interessen der Vertragspartner durch die Festsetzung eines geldwerten Nenners genauestens berücksichtigt werden186. Die Heranziehung eines allgemeinverbindlichen Maßstabes in Form von verkehrsüblichen Entgelten, Marktpreisen etc. würde sich von selbst verbieten. Geht man von der dann zwangsläufig notwendigen Verallgemeinerung dieses Ansatzes aus, so müsste z. B. im Rahmen eines Kaufvertrages über ein gebrauchtes Kfz unter anderem das Interesse des Gebrauchtwagenhändlers am Freiwerden eines Stellplatzes auf seinem Verkaufsgelände berücksichtigt und damit (monetär) bewertet werden. Im Endeffekt ist somit eine Bewertung nach einem derartigen individualisierenden Maßstab in der rechtlichen Praxis nicht nur höchst aufwendig, sondern faktisch undurchführbar. Führt man daher zwangsläufig eine generalisierende Bewertung der vertraglichen Leistungen anhand „typischer Interessenlagen“ durch, so führt dies zu Pauschalurteilen. Dadurch wird jedoch der mit diesem Ansatz verbundene Anspruch der Rechtsprechung, bestimmte Fallkonstellationen auf diese Weise sachgerecht erfassen und würdigen zu können, im Ergebnis völlig konterkariert187. Mangels fester, nachvollziehbarer Bewertungsmaßstäbe erfolgt eine derartige Zuordnung mehr oder minder nach Gutdünken und ist damit im höchsten Maße fehleranfällig. Die Festsetzung einer Berücksichtigung zur Hälfte ist insofern eine reine Schätzung, welche die tatsächlichen wirtschaftlichen Aspekte der Kreditvergabe nicht 186 Vgl. das Beispiel aus der Praxis bei Schmelz / Klute, NJW 1988, S. 3113 (3115): Das Herausrechnen des Risikoanteils aus der Prämiensumme ist bei Restschuldversicherungen nicht praktikabel. 187 s. a. Derleder, NJW 1982, S. 2401 (2404 FN 32).

9 Wagenseil

130

Kap. 3: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 2

einmal annähernd berücksichtigt188 und damit an die Grenze des Willkürlichen stößt189. gg) Der Widerspruch zu den Wertungen der Zivilrechtsordnung Zum anderen setzt sich die selektive Zusammenfassung nach wirtschaftlichen Aspekten in Widerspruch zu den gesetzlichen Normen und Wertungen. Anschauliches Beispiel ist die Rechtsprechung zur Einbeziehung der Vermittlungsgebühren bei Konsumentenkrediten. Die Ausführungen der Rechtsprechung widersprechen nicht nur dem Wortlaut des § 354 HGB und des § 653, nach denen jede Leistung eines Kaufmann, bzw. jede Maklerleistung entgeltwürdig ist, sondern auch dem neu geschaffenen § 655 c. Diese Norm regelt ausdrücklich eine Vergütungspflicht für den Darlehensvermittler. Zudem erscheint es als kaum nachvollziehbar, weshalb dieser Ansatz ausgerechnet für die Tätigkeit des Kreditvermittlers, jedoch nicht z. B. für die eines Immobilienmaklers gelten soll190. Beide Leistungen besitzen ja auf ihrem jeweiligen Markt einen durch die Gesetze von Angebot und Nachfrage entstandenen „üblichen“ Verkehrswert. Ein Vorgehen, welches diese Tatsache zu negieren versucht und durch eine „wirtschaftliche Betrachtungsweise“ ersetzt, verstößt daher gegen die grundlegenden Wertungen unserer Rechtsordnung und trifft das Prinzip der Privatautonomie in seinem Kern. Dies gilt allgemein für das Auseinanderreißen und Neubewerten synallagmatischer Vertragsbeziehungen durch den BGH im Rahmen der wirtschaftlichen Betrachtungsweise. Schließt der Darlehensnehmer einen zusätzlichen Versicherungsvertrag ab, so erwirbt er damit bewusst und gewollt eine entsprechende Gegenleistung, nämlich den Versicherungsschutz. Der Wert dieser Gegenleistung wird auch nicht dadurch gemindert, dass der Kreditnehmer in erster Linie am Abschluss des Darlehensvertrages interessiert war. Es besteht keine Veranlassung, die konkludente Zwecksetzung des einen Vertragspartners als maßgeblicher bzw. relevanter gegenüber den Zwecken des anderen anzusehen. Auch erscheint das Vorgehen der Rechtsprechung bei der Behandlung der Vermittlungsgebühren als inkonsequent. Geht man davon aus, dass diese für den Darlehensnehmer keinen eigenen Wert besitzt, so wirkt es befremdlich, dass dieser dennoch für diese wertlose Leistung zumindest das verkehrsübliche Entgelt zahlen muss. Geht man aber davon aus, dass die Vermittlerleistung für den Kreditnehmer einen eigenen Wert besitzt, so erscheint es willkürlich, einen Teil der hierfür vereinbarten Gegenleistung auf eine andere Leistung (die Darlehensgewährung) zu verteilen. In der Konsequenz stellt dies eine bisher unbekannte Form der richterlichen Preiskorrektur dar191. 188 Vgl. dazu auch Canaris, NJW 1979, S. 1891 (1896); s. a. Emmerich, JuS 1988, S. 925 (927); Rittner, DB-Beil. 16 / 1980, S. 8. 189 Vgl. v. Heinemann (in FLF 1981, S. 186 (188), der diesbezüglich vom „Anschein der Willkür“ spricht. 190 s. a. Canaris, NJW 1978, S. 1891 (1895); ders., ZIP 1980, S. 709 (713). 191 v. Olshausen, NJW 1982, S. 909 (911).

D. Die Tatbestandsmerkmale des § 138 Abs. 2

131

Auch ergeben sich gewisse Widersprüche aus dem Umstand, dass die Rechtsprechung in Übereinstimmung mit der ganz herrschenden Meinung in der Literatur einerseits betont, dass ausschließlich Rechtsgeschäfte, welche auf einen Leistungsaustausch gerichtet sind, nach § 138 Abs. 2 überprüft werden können192, andererseits diese Leistungsbeziehung für die Ermittlung des Missverhältnisses de facto als nicht maßgeblich ansieht. dd) Die mangelnde Vorhersehbarkeit Konsequenz dieser weitestgehenden Lösung von den ansonsten allgemeingültigen Prinzipien unserer Rechtsordnung ist ein Rechtsprechungsansatz, der mangels entsprechender allgemeingültiger Orientierungspunkte inhaltlich diffus und dadurch kaum antizipierbar ist. Den Entscheidungen kann insofern kein über den Gedanken der Einzelfallgerechtigkeit hinausgehendes Rechtsprinzip entnommen werden. Der Schutz des Schwächeren ist sicherlich ein an und für sich berechtigtes Ziel. Wird der Schutzgedanke jedoch zum allein maßgeblichen Aspekt und der Schutz der, aus Sicht der Rechtsprechung typischerweise, unterlegenen Vertragspartei mit einer „evolutiven Systemuntreue“193 erkauft, führt dies zu Unsicherheiten und Widersprüchen in der Rechtsanwendung194. Das Streben der Rechtsprechung nach einer möglichst großen Einzelfallgerechtigkeit führt so zu Ergebnissen, die weder mit den Wertungen der Rechtsordnung vereinbar noch für die Teilnehmer am Geschäftsverkehr in ausreichendem Maße vorhersehbar sind. Deutlich wird dies bei einem Blick auf die Entwicklung der Rechtsprechung zu den einzelnen Zusatzverpflichtungen des Kreditnehmers. Während die Restschuldversicherung im Ergebnis von der aktuellen Rechtsprechung, trotz wirtschaftlicher Betrachtungsweise, nach längerem Hin und Her im Ergebnis nun nicht mehr berücksichtigt wird, fließen die Vermittlungsgebühren weiterhin in den Äquivalenzvergleich ein. Eine Differenzierung, die wohl nur mit den, aus Sicht der Rechtsprechung, unbefriedigenden Ergebnissen bei Berücksichtigung der Restschuldversicherungsprämien im Rahmen des Äquivalenzvergleichs zu erklären ist. Denn die Frage, ob ein auffälliges Missverhältnis besteht oder nicht, hängt bei der wirtschaftlichen Betrachtungsweise u. a. von der jeweils gewählten Rechenmethode ab195. Aufgrund des Fehlens von Normen und gesetzlichen Wertungen, die zur Konkretisierung der Prüfung herangezogen werden könnten, hängt die Zusammenfassung separater Leistungsvereinbarungen so völlig vom Gutdünken des jeweiligen Richters bzw. des jeweiligen Kollegiums ab. Dadurch wird nicht nur die kau192 Vgl. z. B. BGH, NJW 1982, S. 2767 (2768); BGHZ 106, S. 269 (271 f.); Palandt /Heinrichs, § 138, RdNr. 66 und die Nachweise oben Kap. 3 D. II. 1. b) dd). 193 Giger, DB 1984, S. 1915 (1916). 194 Giger, DB 1984, S. 1915 (1916); v. Heinemann, FLF 1981, S. 186 (188); Ott, BB 1981, S. 937 (943). Letzterer spricht im Hinblick auf den Ansatz der Rechtsprechung von „Unwissenschaftlichkeit“. 195 Derleder, NJW 1982, S. 2401 (2403).

9*

132

Kap. 3: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 2

telarjuristische Praxis vor erhebliche Probleme gestellt. In der Konsequenz versagt in diesem Bereich die Steuerungsfunktion des Rechts. Denn damit die Rechtssubjekte rechtliche Vorgaben beachten können, indem sie ihr Verhalten nach diesen ausrichten, müssen ihnen die jeweiligen Verhaltenspflichten bekannt sein. ee) Fazit Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass eine Neuordnung der synallagmatischen Beziehungen nach „wirtschaftlichen Gesichtspunkten“ mit einer Vielzahl von rechtlichen Problemen verbunden ist und daher auf massive rechtliche Bedenken stößt. Prinzipiell führt dieser Ansatz zu Ergebnissen, welche wohl die Rechtsprechung selbst, würde sie ihren Ansatz konsequent zu Ende denken, für abwegig und praxisfern ansehen müsste. Würde eine derartige Neuordnung tatsächlich anhand sachgerechter Kriterien vorgenommen, wäre dieser Ansatz in der Praxis nicht umsetzbar. Dies vermeidet zwar die Rechtsprechung, indem sie eine „generalisierende“ Betrachtungsweise praktiziert. Konsequenz ist allerdings eine kaum justiziable und für die einzelnen Rechtssubjekte oftmals nur schwer vorhersehbare Rechtsanwendung. Es drängt sich so der Eindruck einer gewissen Beliebigkeit auf. Der Terminus des wirtschaftlichen Zusammenhangs ersetzt so im Ergebnis die Einordnung und Bewältigung eines hochkomplexen Problems mit juristischen Mitteln. Es erscheint insofern bezeichnend, dass Stimmen in der Literatur versuchen, die Nicht berücksichtigung der Restschuldversicherung ebenfalls mit einer wirtschaftlichen Sichtweise zu begründen196. Teilweise führt eine wirtschaftlichen Betrachtung statt zu einer selektiven Zusammenfassung zu einem kumulativen Gesamtvergleich sämtlicher Leistungen mit sämtlichen Gegenleistungen197. Aufgrund ihrer inhaltlichen Ungenauigkeit kann so mit der wirtschaftlichen Betrachtungsweise in der Konsequenz jedes gewünschte Ergebnis gerechtfertigt werden. Der Erkenntnisnutzen der wirtschaftlichen Betrachtungsweise für den Rechtsanwender als Auslegungs- und Wertungsprinzip stellt sich unter diesem Gesichtspunkt als äußerst fraglich dar. Statt einer gesteigerten Rationalität der Rechtsfindung zu dienen, verdeckt eine (Leer-)Formel wie die wirtschaftliche Betrachtungsweise die hinter einer richterlichen Entscheidung stehenden Wertungen und Abwägungsvorgänge198. Indem die Rechtsprechung sich explizit von einer rein rechtlichen zugunsten einer „wirtschaftlichen“ Betrachtung verabschiedet199, verliert sie jedoch im Ergebnis die für sie eigentlich maßgebliche Legitimationsfunktion der gesetzlichen Normen200. Reine Zweckmäßigkeitserwägungen können die Orientierung an den gesetzlichen Wertungen jedoch gerade auch im Rahmen einer richterlichen RechtsSo Schulz, BB 1978, S. 15 (16). Freund, NJW 1977, S. 636 (636). 198 Nach Rittner (in Betrachtungsweise, S. 56) ist die wirtschaftliche Betrachtungsweise ein „Paravent“. 199 BGHZ 80, S. 153 (165 f.). 200 s. a.Rittner, Betrachtungsweise, S. 55 f. 196 197

D. Die Tatbestandsmerkmale des § 138 Abs. 2

133

fortbildung nicht ersetzen201. Haubrichs gibt deshalb (für das Steuerrecht) in Hinblick auf die wirtschaftliche Betrachtungsweise zu bedenken, dass ein Gericht, welches seine eigenen Anschauungen in den Rang letzter Wahrheit erhebt, in der Konsequenz die verfassungsmäßige Bindung an Gesetz und Recht verliert202.

d) Die fehlende Verallgemeinerungsfähigkeit des Rechtsprechungsansatzes Selbst wenn heute teilweise davon ausgegangen wird, dass die Rechtsprechung zu den Verbraucherkreditverträgen Grundlage für die Beurteilung sämtlicher Kreditverträge sei203, so verbietet sich zumindest eine Ausweitung der wirtschaftlichen Betrachtungsweise auf sonstige Vertragstypen, namentlich auf das Franchising. Dies folgt zum einen aus den vielfältigen Problemen, welche mit diesem Prüfungsansatz verbunden sind204. Zum anderen erscheint die primäre Orientierung der Rechtsprechung an der speziellen Interessenlage der Verbraucherkreditnehmer per se kaum geeignet, als allgemeines Rechtsprinzip auf andere Fallkonstellation übertragen zu werden. Die der Rechtsprechung zu den Verbraucherkrediten zugrunde liegenden Überlegungen und Wertungen sind insofern zu sehr mit der spezifischen Situation des Verbrauchers als Darlehensnehmer verbunden205. Tatsächlich lässt die Rechtsprechung selbst eine Ausweitung ihres Ansatzes zu den Verbraucherkreditverträgen auf andere Vertragsformen, welche nicht Finanzierungszwecken dienen, nur in Ausnahmefällen zu206. Zumindest für den Bereich sonstiger, aus verschiedenen Verträgen zusammengesetzten, Vereinbarungen wie z. B. dem Franchising kann daher festgehalten werden, dass die von der Rechtsprechung durchgeführten Interessenabwägungen und so gefundenen Ergebnisse auf die jeweiligen Fallkonstellationen beschränkt bleiben müssen und nicht übertragbar sind.

i) Die ausschließliche Maßgeblichkeit des Äquivalenzverhältnisses Es besteht daher kein Anhaltspunkt, dass aus Sicht des Gesetzgebers eine kumulative oder gar selektive Zusammenfassung formal getrennter und rechtlich selbWestermann, Interessenkollision, S. 8. Haubrichs, S. 8. 203 So Mülbert, JZ 1992, S. 289 (292). 204 Vgl. Koziol, AcP 188, S. 183 (217); s. a. Emmerich, JuS 1988, S. 925 (926). 205 Emmerich (in JuS 1988, S. 925 (926) fordert in diesem Zusammenhang unter Hinweis auf § 609 a Abs. 1 Nr. 2 BGB a. F. (jetzt Verbraucherkreditvertrag gem. § 491), dass sich die Rechtsprechung zur Sittenwidrigkeit von Verbraucherkrediten möglichst restriktiv am Begriff des Verbraucherkreditvertrages i. S. d. § 491 BGB n. F. orientieren sollte, um nicht den Boden unter den Füßen zu verlieren. 206 Vgl. BGH, NJW 1990, S. 256: Beschränkung auf Konsumentenkredite mit Hinweis auf BGHZ 111, S. 117 (120); BGH, NJW 1991, S. 1810 (1810); s. a. Canaris, NJW 1978, S. 1891 (1895) 201 202

134

Kap. 3: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 2

ständiger Leistungsbeziehungen im Rahmen des § 138 Abs. 2 erforderlich oder auch nur wünschenswert wäre. Maßgeblich für die Ermittlung eines auffälligen Missverhältnisses gem. § 138 Abs. 2 ist damit ausschließlich, was die Parteien im Rahmen der jeweiligen rechtsgeschäftlichen Leistungsbeziehung miteinander vereinbart haben. Dies gilt auch, wenn die Freiheit der Willensentscheidung eines der Vertragspartner durch objektive Umstände eingeschränkt war. Denn gerade dann ist entscheidend, welche Verpflichtungen der unterlegene Teil, im Hinblick auf die ihm aus dem Vertrag zustehenden Leistungen, im Rahmen der jeweiligen rechtsgeschäftlichen Leistungsbeziehung auf sich genommen hat. Die grundsätzliche Beachtlichkeit der Willensentscheidung für die Festlegung des Prüfungsumfangs folgt dabei in erster Linie aus der im Rahmen des § 138 Abs. 2 erfolgten ausdrücklichen Bezugnahme des Gesetzgebers auf den Begriff des Rechtsgeschäfts. In der in den Motiven erfolgten Definition des Rechtsgeschäfts wird ausdrücklich auf die Maßgeblichkeit der Parteivereinbarung abgestellt207. Charakteristisch für die Stellung des Rechtsgeschäfts im BGB ist, dass es im Rahmen der Gesetze die Rechtsbeziehungen zwischen den Rechtssubjekten privatautonom regelt. Auf diese Weise wird die Willensrichtung der Parteien von der Rechtsordnung als prinzipiell beachtenswert erklärt und muss deshalb auch hinsichtlich der Gegenüberstellung der Leistungspflichten für die Rechtsanwendung die entscheidende Vorgabe darstellen. Die in den Vergleich zu setzenden Leistungen müssen daher kraft Parteivereinbarung aufeinander bezogen sein. Durch die Orientierung an dieser klar abgrenzbaren Verknüpfung der gegenseitigen Leistungspflichten zwischen den Vertragspartnern behält die Sittenwidrigkeitsprüfung für die Fälle eines möglichen Missverhältnisses ihre inhaltlichen Konturen und eine deutliche und nachvollziehbare Prüfungsstruktur. Dieses Ergebnis wird auch durch den Wortlaut des § 138 Abs. 2 bestätigt, welcher ebenfalls die Willensrichtung der am Vertrag Beteiligten für die Begründung des zu überprüfenden Leistungsverhältnisses betont („für eine Leistung ( . . . ) versprechen oder gewähren lässt“). Die Rechtsordnung verzichtet darauf, im Rahmen des § 138 die Gestaltungsfreiheit der Parteien durch eine Anpassung des Vertragsinhaltes zu tangieren208. Indem § 138 Abs. 2 die (Gesamt-) Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts anordnet, wird die durch die Parteien erfolgte Ausgestaltung des Rechtsgeschäfts bzw. des Äquivalenzverhältnisses als Datum behandelt. Es erscheint insofern folgerichtig, dass nach ganz herrschender Meinung im Rahmen des § 138 Abs. 2 die Teilbarkeit des Äquivalenzverhältnisses und daraus folgend auch die Anwendbarkeit des § 139 für die hier zur Diskussion stehenden Fallgruppen abgelehnt wird209. Dies folgt in erster Linie aus dem Wesen des (genetischen) Synallagmas, welches stets in seiner 207 Motive zu E I, Bd. 1, S. 126: „ . . . der nach der Rechtsordnung deswegen eintritt, weil er gewollt ist . . .“, „ . . .der Spruch der Rechtsordnung in Anerkennung dieses Willens . . .“. 208 Hönn, Kompensation, S. 145. 209 So schon das RG in SeuffA 1908, S. 257 (257 f.); s. a. BGHZ 44, S. 158 (162); BGHZ 68, S. 204 (207 f.). Dazu ausführlicher unter Kap. 3 F. I. 1. c).

D. Die Tatbestandsmerkmale des § 138 Abs. 2

135

Gesamtheit nichtig ist210. Jede im Synallagma stehende Leistung erfolgt in Abhängigkeit von der entsprechenden Gegenleistung. Die Gegenleistung ist somit eine davon nicht trennbare causa für die Leistungsverpflichtung. Die so verbundenen Leistungen können daher nur gemeinsam unwirksam sein. Auf diese Weise setzt die Parteivereinbarung auch die Grenzen und den Umfang für die Nichtigkeitssanktion des § 138 Abs. 2. Erstreckt sich die Rechtsfolge jedoch stets auf das durch die Parteivereinbarung in seinem Inhalt und Umfang festgelegte Rechtsgeschäft, kann für dessen rechtliche Beurteilung nichts anderes gelten. Nur die durch das Äquivalenzverhältnis geschaffene gegenseitige Abhängigkeit rechtfertigt es, die Leistungen einander gegenüber zu stellen. Eine selektive Zusammenfassung der von den Parteien als rechtlich selbständige Leistungsvereinbarungen ausgestalteten Rechtsgeschäfte im Wege einer Neuordnung der einzelnen Leistungsverhältnisse anhand „wirtschaftlicher“ (vorgeblich) objektiver Aspekte verbietet sich daher von selbst. Daran kann auch die gesteigerte Schutzbedürftigkeit des einen Vertragspartners prinzipiell nichts ändern. Denn auch teilweise durchaus fundierte und gerechtfertigte Schutzzweckerwägungen können eine Durchbrechung der grundlegenden rechtlichen Prinzipien nicht rechtfertigen. Soweit überhaupt zulässig, müssen daher derartige Ansätze ihren Ausnahmecharakter behalten. Eine Ausweitung auf Franchisevereinbarungen im Hinblick auf die sicherlich oft gegebene Schutzbedürftigkeit des Franchisenehmers kommt daher nicht in Betracht211. Daher geht der Prüfungsumfang für die Ermittlung des Missverhältnisses i. S. d. § 138 Abs. 2 auch bei Bestehen mehrerer, in einem wirtschaftlichen Zusammenhang stehender, Leistungsvereinbarungen über das vertragliche Äquivalenzverhältnis nicht hinaus.

2. Die Bewertung der vertraglichen Leistungen a) Die zu berücksichtigenden Leistungen Bei der Überprüfung einer Franchisevereinbarung anhand § 138 Abs. 2 sind damit all diejenigen Leistungspflichten in ein Verhältnis zu setzen, welche Bestandteil des vertraglichen Äquivalenzverhältnisses sind. Dazu zählen alle Leistungen, die im jeweiligen Vertrag Hauptleistungen darstellen. Generell steht damit die Verpflichtung des Franchisegebers zur Überlassung des Franchisepaketes sowie zur Betriebseingliederung und Betriebsförderung der Verpflichtung des Franchisenehmers zur Zahlung der Franchisegebühren und zur Absatzförderung gegenüber. Als Leistung des Franchisegebers ist in erster Linie die Vermittlung des für die Absatztätigkeit des Franchisenehmers erforderlichen Know-hows anzusehen. Es ist allerdings umstritten, ob die Leistungen des Franchisegebers auch dann einen zu berücksichtigenden Wert darstellen, wenn sie nicht Ausdruck eines franchiseAK / Dubischar, vor § 320, RdNr. 8; s. a. Palandt / Heinrichs vor § 320, RdNr. 13. A. A. Giesler, NZM 2001, S. 658 (662); ders. in Giesler / Nauschütt, § 5 RdNr. 230 (S. 304). 210 211

136

Kap. 3: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 2

spezifischen Know-hows sind wie z. B. ein Handbuch, welches nicht auf die speziellen Belange des jeweiligen Systems zugeschnitten ist212. Daneben müssen auch die durch die Teilhabe des Franchisenehmers an der Bekanntheit und dem damit verbundenen guten Ruf des jeweiligen Systems auf dem Markt vermittelten Gewinnaussichten des Franchisenehmers entsprechende Beachtung finden213. Hinzu kommen ggf. die entsprechenden ergänzenden Serviceleistungen des Franchisegebers, soweit diese nicht jeweils eigene Äquivalenzverhältnisse begründen. Gleiches gilt für die etwaige Überlassung der Geschäftsausstattung oder eines Betriebsgrundstückes. Gerade derartige Leistungen werden allerdings regelmäßig in gesonderten Pacht- oder Mietverträgen geregelt. Als Gegenleistung des Franchisenehmers ist neben der Zahlung entsprechender Gebühren u. a. auch die Eingehung einer Ausschließlichkeitsbindung im Rahmen des Äquivalenzvergleiches zu berücksichtigen, da diese vom Franchisegeber entsprechend zu entgelten ist. Dies rechtfertigt sich aus der Stellung des Franchisenehmers als selbständigem Kaufmann, der sein eigenes wirtschaftliches Risiko zu tragen hat und daher auch prinzipiell in seinen unternehmerischen Entscheidungen frei sein muss. Jede Abweichung von diesem Gleichlauf zwischen unternehmerischem Risiko und Gestaltungsrecht ist als vertragliche (Haupt-)Leistung des Franchisenehmers anzusehen214. Auch die Absatzbemühungen des Franchisenehmers stellen eine Hauptleistungspflicht dar, welche in den Vergleich der Leistungswerte mit einzubeziehen ist. Wird eine Eintrittsgebühr gesondert ausgewiesen, so wird damit nicht zwangsläufig ein eigenständiges Leistungsverhältnis begründet215. Maßgeblich sind insofern regelmäßig die Umstände des Einzelfalls. Ist die Eintrittsgebühr tatsächlich Teil einer eigenständigen Leistungsvereinbarung, so stellt die Zurverfügungstellung eines entsprechenden Geschäftskonzepts durch den Franchisegeber die entsprechende Gegenleistung dar216. Der Wert des Geschäftskonzepts wäre in derartigen Fällen daher bei der Ermittlung des Wertverhältnisses der vertraglichen Hauptleistungen des Franchisevertrages nicht mehr zu berücksichtigen. Wird der Bezug von Waren in gesonderten Lieferverträgen geregelt, so wird i. d. R. der für die Preise maßgebliche Anpassungsmechanismus dem eigentlichen Systemvertrag zugerechnet werden und damit im Rahmen der entsprechenden Wirksamkeitskontrolle zu berücksichtigen sein217. Die einzelnen Anpassungsmaßnahmen dagegen müssen 212 Dafür: OLG Dresden, NJW-RR 1996, S. 1013 (1014); a. A.: Flohr, WiB 1995, S. 1010 (1010); Giesler / Nauschütt (Nauschütt), § 13, RdNr. 38 (S. 632); Giesler, WM 2001, S. 1441 (1442). 213 Vgl. Ulmer, S. 345 für Vertragshändlersysteme. 214 So Biedenkopf, S. 206 f. (für den Eigenhändlervertreter); s. a. OLG Stuttgart, NJW-RR 1993, S. 654 (655). 215 Vgl. Martinek, Franchising, S. 291 ff. und oben Kap. 1 B. II. 5. b) aa). 216 Flohr, WiB 1997, S. 540 (541). 217 Vgl. Windbichler, AcP 198, S. 261 (273).

D. Die Tatbestandsmerkmale des § 138 Abs. 2

137

im Rahmen der jeweiligen Durchführungsverträge gegebenenfalls berücksichtigt werden. Oftmals bilden weitergehende Serviceleistungen sowie separat geregelte Miet- und Pachtverträge ebenfalls eigene Leistungsbeziehungen. Diese jeweils selbständigen Leistungsverhältnisse sind für die Sittenwidrigkeitsprüfung nach § 138 Abs. 2 als jeweils eigenständige Äquivalenzkomplexe anzusehen. Anfallende Mehrwertsteuerzahlungen sind, soweit der betroffene Vertragspartner gemäß § 15 Abs. 1 Nr. 1 UStG vorsteuerabzugsberechtigt ist, nicht im Rahmen des Äquivalenzvergleiches zu berücksichtigen, da diese im Ergebnis keine tatsächliche Belastung darstellen218. Gleiches gilt auch für etwaige steuerliche Vorteile. Bei derartigen Steuervergünstigungen handelt es sich nicht um Leistungen des Vertragspartners sondern der Allgemeinheit 219. Auch die vertraglichen Nebenabreden (accidentalia negotii) sind nicht in den Äquivalenzvergleich mit einzubeziehen [zur Berücksichtigung als preisbildende Faktoren vgl. unter Kap. 3 D. II. 2. c) bb) b)]. Dabei handelt es sich im Allgemeinen um Abreden über Nebenpflichten und andere Nebenpunkte, die den Vertragstyp nicht bestimmen220. Sie ergänzen die vertragstypischen Rechtsfolgen und gehen dem nachgiebigen Gesetz vor. Dies gilt beispielsweise für Abreden über Lieferzeit und -ort, Verpackung, Transport, Gewährleistung und Zahlungsweise. Auch eine Mindestabnahmepflicht soll keine vertragliche Hauptpflicht darstellen221. Allgemeingültige Aussagen zur Einordnung einer vertraglichen Verpflichtung als Haupt- oder Nebenleistung sind allerdings nur sehr eingeschränkt möglich. Für die Abgrenzung maßgeblich ist regelmäßig der durch Auslegung zu ermittelnde Wille der Vertragsparteien222, welcher sich einer generalisierenden Betrachtung naturgemäß entzieht. b) Der maßgebliche Zeitpunkt Maßgeblicher Zeitpunkt für die Bewertung der Leistungen ist prinzipiell der Zeitpunkt des Vertragsschlusses223. Ein nachträglicher (Teil-)Verzicht räumt das Sittenwidrigkeitsurteil nicht aus224. Gleiches gilt für eine durch Preissteigerungen verursachte spätere Wertverschiebung, welche das Missverhältnis verringert225. Da das Missverhältnis zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bestehen muss, löst eine durch Preissteigerungen verursachte Wertverschiebung, die ohne Zutun der Ver218 219

BGH, WM 1990, S. 1322 (1323 f.). LG Hanau, WuB I E 1. – 9.89, S. 969 (971); a. A. Eckert, WuB I E 1. – 9.89, S. 971

(972). Schellhammer, Zivilrecht, RdNr. 2042. Vgl. Mack, S. 86. 222 Vgl. nur Palandt / Heinrichs, vor § 320, RdNr. 16. 223 BGHZ 123, S. 281 (284); BGHZ 126, S. 226 (239); BGH, NJW 2000, S. 1254 (1255) s. a. Palandt / Heinrichs, § 138, RdNr. 8. 224 Soergel / Hefermehl, § 138, RdNr. 75. 225 Staudinger / Sack, § 138, RdNr. 180. 220 221

138

Kap. 3: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 2

tragsparteien später ein auffälliges Missverhältnis begründet, nicht das Sittenwidrigkeitsurteil des § 138 Abs. 2 aus226. Eine nachträgliche Verschiebung der Leistungswerte kann allerdings nach einer Entscheidung des Reichsgerichts ausnahmsweise dann relevant werden, wenn die Änderung des Wertverhältnisses sich aus der Willensentscheidung der beteiligten Parteien ergibt227. Verspricht der eine Teil dem anderen, bedingt durch das Bestehen einer Schwächesituation (dazu sogleich Kap. 3 D. III.) z. B. eine neue, zusätzliche Sicherung für eine Forderung, so wird dadurch der objektive Verkehrswert der so abgesicherten Forderung erhöht. Die prinzipielle Maßgeblichkeit des Zeitpunkts des Vertragsabschlusses darf zudem nicht zu einer rein statischen Sichtweise führen. Vielmehr muss die wahrscheinliche Entwicklung, insbesondere im Hinblick auf die beiderseitigen Nutzungswerte, soweit möglich, gegebenenfalls unter Hinzuziehung entsprechend qualifizierter Sachverständiger, im Zuge einer dynamischen Betrachtungsweise antizipiert werden228. Dies gilt v. a. für auf eine gewisse Dauer angelegte Vertragsysteme wie das Franchising, bei denen der zukünftige wirtschaftliche Erfolg der Vertragspartner eine maßgebliche Rolle spielt.

c) Die Ermittlung des Vergleichsmaßstabs aa) Der Verkehrswert als relevanter Maßstab Existiert für eine bestimmte Leistung ein Vergleichsmarkt anhand dessen ein verkehrsüblicher Marktpreis (Verkehrswert oder marktüblicher Preis229) hergeleitet werden kann, so muss das Gericht durch einen Marktvergleich unter Beachtung aller maßgeblichen preisbildenden Faktoren den objektiv angemessenen Wert der Leistungen bestimmen230. Der relevante Maßstab ist damit weder der angemessene noch der kostenadäquate oder gar der gerechte Preis, sondern allein der übliche Verkehrswert, der sich für eine vergleichbare Leistung aus dem Spiel von Angebot und Nachfrage auf dem jeweils relevanten Markt ergibt231. Dass für die Ermittlung des Missverhältnisses allein dieser Maßstab relevant sein kann, folgt, neben der praktischen Schwierigkeit eines objektiven Dritten (also im Regelfall des Richters), die Leistungen anhand der subjektiven Einschätzungen der Parteien zu bewerten, v. a. aus dem Umstand, dass die subjektive Bewertung durch die Parteien voraussetzungsgemäß feh226 BGHZ 123, S. 281 (284); BGHZ 126, S. 226 (239); Medicus, NJW 1995, S. 2577 (2578). 227 RGZ 86, S. 296 (298 f.); vgl. dazu Franke, S. 115. 228 OLG München, ZIP 1987, S. 849 (850). 229 Vgl. z. B. BGH, NJW 2000, S. 1254 (1255). 230 BGH, LM Nr. 1 zu § 138 (Ba) (für Abs. 2); BGHZ 128, S. 255 (260); BGH, WM 1961, S. 1221 (1223); BGH, WM 1967, S. 321 (323); BGH, NJW 2000, S. 1254 (1255). 231 BGH, NJW 1999, S. 3187 (3190 f.); BGH, NJW 2002, S. 55 (56 f.).

D. Die Tatbestandsmerkmale des § 138 Abs. 2

139

lerhaft ist232. Es kommt daher auch nicht darauf an, welchen Wert die Leistung gerade für die Person des Gebers oder Empfängers besitzt233. Damit stellt das auffällige Missverhältnis ein objektives Erfordernis des § 138 Abs. 2 dar, dessen Vorliegen unabhängig vom Vorstellungsbild der Vertragsparteien zu ermitteln ist. Ein auffälliges Missverhältnis wird daher bejaht, wenn die objektiven Verkehrswerte der beidseitigen Leistungen weit auseinander klaffen234. Entscheidend für die Ermittlung des Missverhältnisses ist daher die Bestimmung bzw. Abgrenzung des jeweils als Vergleichsmaßstab heranzuziehenden Marktes. Zur Ermittlung dieses Vergleichsmarktes wird z. B. für Kreditverträge auf die Sicht des „marktinformierten Kreditsuchers“ abgestellt235. Parallelen zu den kartellrechtlichen Kategorien des Marktvergleichs und der Marktabgrenzung sind insofern unverkennbar236. Daher muss der maßgebliche Vergleichsmarkt aus der Perspektive eines potentiellen Franchisenehmers ermittelt werden. bb) Die preisbildenden Faktoren

a) Die preisbildenden Faktoren als Abgrenzungskriterien Um den jeweils maßgeblichen Vergleichsmarkt zu finden, muss in einem ersten Schritt die zu überprüfende vertragliche Leistung genau bestimmt werden. Das kann nur anhand ihrer charakteristischen Eigenschaften erfolgen, welche für die marktmäßige Bewertung entscheidend sind. Die Vergleichbarkeit bestimmt sich damit u. a. nach dem Typus und den Rahmenbedingungen der Leistungserbringung. Diese Aspekte stellen insofern die preisbildenden Faktoren dar. Von der Rechtsprechung wird in diesem Zusammenhang betont, dass der objektive Wert einer Leistung nicht allgemein, sondern nur im Hinblick auf die wirtschaftliche Zwecksetzung des einzelnen Geschäfts und seiner Begleitumstände ermittelt werden könne237. So werden z. B. bei der Sittenwidrigkeitskontrolle von Kreditverträgen u. a. die Art des Kredites238, die Kredithöhe239, seine Laufzeit240, der berufliche Status des 232 Bydlinski, Privatautonomie, S. 153 f.; s. a. RG, JW 1918, S. 168 (168 f.); Soergel / Hefermehl, § 138, RdNr. 74. 233 BGH, LM Nr. 1 zu § 138 (Ba). 234 BGH, MDR 1969, S. 647 (647); BGH, NJW 1979, S. 758 (758); BGH, WM 1985, S. 636 (637); zu den quantitativen Anforderungen an das auffällige Missverhältnis vgl. Kap. 3 D. II. 3. 235 Zur Problematik eines „marktüblichen“ Vergleichsmaßstabes für den Bereich der Kreditgeschäfte vgl. Canaris, NJW 1978, S. 1891 (1895 oben rechts); sowie v. Olshausen, ZHR 146, S. 259 (269 ff.). 236 Kohte, JZ 1991, S. 814 (815). 237 BGHZ 128, S. 255 (260); BGH, NJW 1976, S. 710 (711); s. a. Soergel / Hefermehl, § 138, RdNr. 74. 238 Privates oder gewerbliches Darlehen, vgl. BGH, WM 1990, S. 1322 (1324); WM 1994, S. 583 (584); BGH, WuB IV A. § 138 BGB 1.94, S. 601 (601) Emmerich. 239 Zur Kredithöhe als Kriterium: OLG Hamm, WM 1984, S. 1445.

140

Kap. 3: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 2

Kreditgebers sowie das Rückzahlungsrisiko241 für die Frage, welcher Vergleichsmarkt heranzuziehen ist, berücksichtigt. Auch die mit der jeweiligen Leistungserbringung verbundenen Risiken stellen, soweit antizipierbar, entsprechende Abgrenzungskriterien dar242. Daraus folgt, dass auch etwaige Sicherungsgeschäfte, welche geeignet sind, das vertragliche Leistungsrisiko zu vermindern, als preisbildende Faktoren beim Marktvergleich einbezogen werden müssen. Auf diese Weise findet bei Kreditverträgen nach vorzugswürdiger Ansicht auch die Restschuldversicherung im Rahmen des Äquivalenzvergleichs ihre entsprechende Berücksichtigung243. Entsprechendes gilt bei der Bewertung von Franchiseverträgen, soweit der Franchisegeber zusätzliche Sicherheiten vom Franchisenehmer fordert. Daneben stellt bei der Beurteilung von Franchiseverträgen auch die vertragliche Bindungsdauer einen zu beachtenden preisbildenden Faktor dar244. Auch die jeweilige Vergütungsstruktur245 und die vereinbarten Beendigungsmöglichkeiten des Vertrags246 sind entsprechend zu berücksichtigen. Hinsichtlich des Geschäftskonzepts kann es zudem relevant sein, ob diesem eine neuartige und innovative Geschäftsidee zugrunde liegt oder ob das Franchising-System auf einer alten durch andere Systeme am Markt bereits vertretenen Idee basiert, welche gegebenenfalls nur formal neu aufbereitet wurde247. Es ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass Wissen, welches der Allgemeinheit zugänglich ist, im Allgemeinen keinen Wettbewerbsvorteil und damit keinen berücksichtigungsfähigen Wert darstellt248. Voraussetzung ist dabei selbstverständlich, dass die neuartige Geschäftsidee tatsächlich realisierbar ist und bei Umsetzung in der Praxis auch eine entsprechende Rendite erwarten lässt249. Aus dem Wesen des Verkehrswertes als objektiver Vergleichsmaßstab folgt, dass die individuellen Umstände der Vertragspartner nicht als preisbildende Faktoren zu berücksichtigen sind. Dies muss z. B. für die Einbeziehung der über das (Markt-)Übliche hinausgehenden individuellen Kosten der Leistungserbringung Dazu OLG Stuttgart ZIP 1984, S. 1201 (1206). BGH, WM 1990, S. 1322 (1324). 242 Vgl. MüKo / Mayer-Maly / Armbrüster, § 138, RdNr. 144; s. a. BGH DNotZ 1977, S. 102 (104). 243 Rittner, DB-Beil. 16 / 1980, S. 9; s. a. Canaris, ZIP 1980, S. 709 (715). In diesem Sinne kann auch die frühere Rechtsprechung des BGH verstanden werden, vgl. BGH, NJW 1979, S. 805 (805 f.); BGH, NJW 1979, S. 808 (808 f.); BGH, NJW 1979, S. 2092 (2093). 244 s. a. OLG München, ZIP 1987, S. 849 (850): Vertragslaufzeit als sonstiger Umstand. 245 Vgl. Windbichler, ZIP 1987, S. 825 (827 rechte Spalte unten). 246 Windbichler, ZIP 1987, S. 825 (827 linke Spalte unten). 247 Vgl. Giesler / Nauschütt (Nauschütt), § 4, RdNrn. 39 ff. (S. 171 f.) mit Hinweis auf OLG Hamburg, Urteil v. 17. 4. 1996 – 5 U 137 / 95 und OLG Stuttgart, Urteil v. 13. 7. 2001 – 2 U 223 / 00. 248 Giesler / Nauschütt (Giesler), § 13, RdNr. 38 (S. 632); Martinek, Vertragstypen, S. 216. 249 Dies gilt z. B. nicht für die Herstellung und den Vertrieb eines „Buch der Persönlichkeiten“, vgl. LG Karlsruhe, NJW-RR 1989, S. 822 (822). 240 241

D. Die Tatbestandsmerkmale des § 138 Abs. 2

141

gelten250. Keinen geeigneten Maßstab stellt auch der konkret angestrebte Gewinn im Vergleich zum üblichen dar251. Schon die Ermittlung des „üblichen“ Gewinns wirft vielfältige praktische Probleme auf. Zudem ist der Umstand, ob und welchen Gewinn der Vertragspartner aus dem Geschäft ziehen kann, für den anderen Teil meistens weder erkennbar noch für die Bestimmung der Gegenleistung relevant. Es liegt nicht in der Verantwortung des einen Teils, dem anderen ein möglichst „großes Stück vom Kuchen“ zu garantieren. Dies steht vielmehr allein in der individuellen Verantwortung des einzelnen Rechtssubjekts selbst. Ein besonderes Interesse und die Motivlage der Parteien sind ebenfalls nur auf der subjektiven Ebene der Sittenwidrigkeit zu berücksichtigen252.

b) Die Berücksichtigung der vertraglichen Nebenabreden aa) Die vertraglichen Nebenabreden als preisbildende Faktoren Die vertraglichen Nebenabreden stellen für die Bewertung der Leistungen durch die Parteien eine maßgebliche Kalkulationsgrundlage dar. Bestehen Klauseln, welche die eine Vertragspartei in einer Weise begünstigen, die über das Übliche hinausgeht wie z. B. verlängerte Garantiefristen u. ä., kann dies eine entsprechend erhöhte Gegenleistung rechtfertigen. Dieser Gedankengang ist von der Diskussion um das sog. Preisargument im Bereich der AGB-Kontrolle zu unterscheiden. Nach vorherrschender Ansicht kann ein besonders günstiger Preis keine grob einseitige AGB-Regelung als rechtlich unbedenklich qualifizieren253. Der Grund dafür liegt allerdings vornehmlich in der mit der gesetzlichen Kontrolle von AGB verbundenen gesetzgeberischen Zwecksetzung, welche naturgemäß für die hier zur Diskussion stehende Frage keine Relevanz besitzen kann. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf den Umstand, dass auch die dahingehende Rechtsprechung und Literatur (zumindest für bestimmte Konstellationen) anerkennt, dass ein entsprechender Zusammenhang zwischen der Bemessung der vertraglichen Hauptleistungspflichten und der Ausgestaltung der jeweiligen Allgemeinen Geschäftsbedingungen besteht254. Es kann daher festgehalten werden, dass zwar besonders 250 Dies ist allerdings strittig. Gegen eine Einbeziehung auch Brandau, S. 96 m. w. N.; v. Olshausen, ZHR 146, S. 259 (282 ff.); OLG Stuttgart ZIP 1984, S. 1201 (1207). Für eine Einbeziehung z. B. Bunte, ZIP 1985, S. 1 (5 ff.). 251 BGHZ 128, S. 255 (261). 252 BGH, WM 1984, S. 874 (875); BGH, WM 1987, S. 353 (354); s. a. Soergel / Hefermehl, § 138, RdNr. 74 m. w. N.; a. A. wohl BGH, DNotZ 1977, S. 102 (103 f.) zur Berücksichtigung eines Liebhaberinteresses. 253 BGHZ 22, S. 90 (98); BGHZ 101, S. 253 (262); Ulmer / Brandner / Hensen, § 9 AGBG RdNrn. 109 ff. 254 Vgl. z. B. BGHZ 101, S. 253 (262) zur Abwälzung von Schönheitsreparaturen auf den Wohnungsmieter; s. a. Lenzen, RIW 1984, S. 586 (587) mit Hinweis auf BGH, NJW 1983, S. 159 (Automatenaufstellungsvertrag): in Formularverträgen vereinbarte Bedingungen können im Einzelfall desto einschneidender sein, je erheblicher auf der anderen Seite die Gegenleistungen des Vertragspartners sind.

142

Kap. 3: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 2

nachteilige Klauseln nicht durch einen besonders günstigen Preis gerechtfertigt werden können, jedoch prinzipiell die vertraglichen Nebenabreden bei der Kalkulation der vertraglichen Hauptleistung durch die Vertragsparteien eine maßgebliche Rolle spielen. Auf diese Weise haben vertragliche Nebenabreden einen (mittelbaren) Einfluss auf das Äquivalenzverhältnis255. Daraus folgt, dass auch die vertraglichen Nebenabreden in ihrer Gesamtheit als preisbestimmende Faktoren bei der Bestimmung des Wertverhältnisses entsprechend zu berücksichtigen sind256. bb) Die Berücksichtigung unwirksamer Nebenabreden Die im Rahmen der Ermittlung einer vertraglichen Unausgewogenheit zu berücksichtigenden Nebenabreden unterliegen oftmals selbst weiteren inhaltlichen Kontrollen. Dies gilt insbesondere für den Fall der Ausgestaltung als Allgemeine Geschäftsbedingungen. Verstoßen nun einzelne Vertragsklauseln gegen derartige Wirksamkeitserfordernisse wie sie z. B. die §§ 305 ff. festlegen, so ist nach Ansicht mancher Stimmen in der Literatur eine Berücksichtigung derartiger unwirksamer Nebenabreden im Rahmen der Sittenwidrigkeitsprüfung nicht möglich. Denn diese rechtlich unwirksamen Vertragsklauseln könnten für den unterlegenen Vertragspartner keine belastende Wirkung mehr entfalten257. Diese Ansicht übersieht allerdings, dass bei der Festlegung der vertraglichen Hauptleistungen zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses die in Form von Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausgestalteten vertraglichen Nebenabreden in ihrer Gesamtheit, unabhängig von ihrer rechtlichen Wirksamkeit, einen Teilaspekt der wirtschaftlichen Kalkulation gebildet haben. Eine Nichtberücksichtigung der unwirksamen Klauseln würde sich damit in Widerspruch zu dem ganz allgemein anerkannten Grundsatz setzen, dass für die Ermittlung der vertraglichen Unausgewogenheit der Zeitpunkt des Vertragsschlusses als maßgeblich angesehen wird258. Dieser Aspekt verbietet eine Beschränkung des Prüfungsumfanges auf das rechtlich Zulässige. Zudem würde die Unbeachtlichkeit unzulässiger AGB dazu führen, dass zwar einerseits unwirksame Klauseln nicht bei der Ermittlung des Äquivalenzverhältnisses berücksichtigt werden könnten, andererseits würden sich jedoch Klauseln, die noch gerade im Bereich des Zulässigen liegen, im Rahmen der Festlegung der zu überprüfenden Leistung zuungunsten des Verwenders auswirken. In der Konsequenz könnte so die Inhaltskontrolle der §§ 305 ff. einen Vertragsteil, der die Schwächesituation seines Vertragspartners zur Erzielung eines auffällig überhöhten s. a. das Beispiel bei Sandrock, AcP 159, S. 481 (490). So ausdrücklich auch Brandau, S. 137 f. 257 Bunte, WM-Beil. 1 / 1984, S. 11 ff.; Koziol, AcP 188, S. 183 (190); Staudinger / Sack, § 138, RdNr 231. 258 BGHZ 123, S. 281 (284); BGHZ 126, S. 226 (239) und oben Kap. 3 D. II. 2. b). 255 256

D. Die Tatbestandsmerkmale des § 138 Abs. 2

143

Vermögensvorteils ausnutzt, vor dem Sittenwidrigkeitsurteil bewahren. Ein wenig plausibles Ergebnis.

cc) Das Vorgehen bei Fehlen eines Vergleichsmarktes Allerdings besteht nicht für alle Fallkonstellationen ein entsprechender Vergleichsmarkt, auf dem eine mit der vertraglichen Leistung hinsichtlich aller preisbildenden Faktoren exakt identische Leistung angeboten wird. Während z. B. für Mietverträge über Wohnraum mit dem örtlichen Mietspiegel ein für die Rechtsprechung relativ einfach anzuwendender Vergleichsmaßstab besteht, existiert für Franchising-Systeme ein als Vergleichsmaßstab geeigneter einheitlicher Markt in aller Regel nicht. Dies folgt v. a. aus dem Umstand, dass die einzelnen Systeme die im Franchising prinzipiell möglichen zahllosen Variations- und Ausgestaltungsalternativen ausgiebig in unterschiedlicher Art und Weise nutzen. Die so zustande kommenden vertraglichen Gestaltungen weichen daher, insbesondere hinsichtlich der jeweiligen vertraglichen Leistungspflichten, im Regelfall deutlich voneinander ab. Kann kein Markt mit identischen Leistungen ermittelt werden, so kann für bestimmte Leistungsvereinbarungen ein anderer Markt als Orientierungsmaßstab herangezogen werden259. Voraussetzung für ein derartiges Vorgehen ist allerdings die prinzipielle Vergleichbarkeit der zu überprüfenden Leistung mit der auf dem jeweiligen Markt gehandelten. Um dies zu klären, müssen in erster Linie die preisbildenden Faktoren herangezogen werden. Sind dabei die Abweichungen der preisbildenden Faktoren zwischen der zu überprüfenden und der in ihrem Wert marktmäßig bestimmbaren Leistung so groß, dass nach der Erfahrung diese Unterschiede sich auf den Marktwert der Leistung auswirken würden, so kann dennoch u. U. auf diesen Vergleichsmarkt zurückgegriffen werden. Voraussetzung ist, dass der fragliche Vergleichsmaßstab entsprechend modifiziert werden kann, um so die Vergleichbarkeit herzustellen. So werden von der Rechtsprechung bei der Überprüfung von Leasingverträgen die für Darlehensverträge üblichen Zinssätze herangezogen, soweit die höheren Refinanzierungskosten und Gewerbesteuern im Bereich des Leasings durch einen entsprechenden Zuschlag zum Schwerpunktzins berücksichtigt werden können260. Für Franchising-Systeme wird jedoch auch die Heranziehung eines weitgehend vergleichbaren Systems im Hinblick auf die große Bandbreite an möglichen Gestaltungsvarianten in der Praxis ausgesprochen schwierig sein261. Im Regelfall wird, wenn überhaupt, eine entsprechend umfangreiche Modifikation des als Vergleichsmaßstab dienenden Systems vonnöten sein. 259 Z. B. BGHZ 128, S. 255 (260 ff.): Beim Finanzierungsleasing kann statt der üblichen Leasingraten auch der Schwerpunktzins der Deutschen Bundesbank herangezogen werden. Dies rechtfertige sich aus dem Finanzierungscharakter des Leasinggeschäftes. 260 BGHZ 128, S. 255 (264 f.): Die höheren Verwaltungskosten müssen durch eine Erhöhung des üblichen Bearbeitungssatzes entsprechende Beachtung finden. 261 s. a. Schulthess, S. 187.

144

Kap. 3: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 2

Dies wird für die Rechtsanwendung im Regelfall eine durchaus beachtliche Herausforderung darstellen [dazu sogleich unter Kap. 3 D. II. 2. d)]. Falls auch auf diese Weise kein anderer Markt als Vergleichsmaßstab ermittelt werden kann, müssen andere Erfahrungswerte herangezogen werden262. Diese Erfahrungswerte sind von erfahrenen und mit der konkreten Marktsituation vertrauten Sachverständigen zu ermitteln. Jedoch bleibt bei der Festlegung des objektiven Verkehrswertes durch Sachverständige stets der Maßstab der Marktüblichkeit der einzig relevante Aspekt. Dementsprechend sind Bewertungsverfahren wie z. B. die EOP-Methode und die sog. „indirekte Vergleichswertmethode“, welche zur Ermittlung des ortsüblichen Pachtzinses primär auf Rentabilitätserwägungen abstellen, zur Wertermittlung nicht geeignet263. Denn auf diese Weise würde in letzter Konsequenz der Maßstab der Marktüblichkeit durch den der Angemessenheit ersetzt werden264. Bei Franchiseverträgen dürfte in diesem Zusammenhang insbesondere die Bewertung des zur Verfügung gestellten Know-hows durch einen Gutachter in der Praxis oftmals entscheidende Bedeutung zukommen. Gleiches gilt für die Bewertung des Firmenwerts, also in anglisierender Terminologie dem systemeigenen „Goodwill“. Insofern werden regelmäßig aufwendige Marktuntersuchungen notwendig sein265. Dabei muss allerdings im Regelfall der Franchisegeber, welcher im Rahmen des Franchisevertrages dem Franchisenehmer eine möglichst allumfassende wirtschaftliche Problemlösung zur Verfügung stellt, regelmäßig hinsichtlich der Verwendung des vertraglichen Know-hows, in Abweichung vom ansonsten Üblichen, das Prognoserisiko tragen266.

d) Die mit der Ermittlung eines „objektiven“ Vergleichsmaßstabes verbundene Problematik Handelt es sich nicht um Kreditverträge, bei deren Kontrolle regelmäßig auf den Schwerpunktzins zurückgegriffen werden kann267, sondern um eine komplexere Leistungsvereinbarung wie z. B. einen Franchisevertrag, so kann man festhalten, dass die Ermittlung eines „üblichen Marktpreises“ erhebliche praktische BGHZ 146, S. 257 (263); BGH, NJW 2002, S. 55 (56). BGH, NJW 2002, S. 55 (55 f.); BGH, NJW 1999, S. 3187 (3190); s. a. Bub, ZMR 1995, S. 509 (512 f.); a. A.: OLG Stuttgart, NJW-RR 1993, S. 654 (654); Seitter, ZMR 1996, S. 587 (589). 264 So explizit BGH, NJW 1999, S. 3187 (3190). 265 s. a. Giesler / Nauschütt (Nauschütt), § 4, RdNr. 34 (S. 170). 266 Vgl. (für Betriebsführungsverträge) Windbichler, ZIP 1987, S. 825 (827) mit Verweis auf OLG München, ZIP 1987, S. 849 ff. 267 Wobei selbst diesbezüglich große Unsicherheiten bestehen, vgl. dazu MüKo / MayerMaly / Armbrüster, § 138, RdNr. 119; kritischer noch die Vorauflage: MüKo / Mayer-Maly, § 138, RdNr. 103 m w. N. 262 263

D. Die Tatbestandsmerkmale des § 138 Abs. 2

145

Schwierigkeiten bereitet. Die Festlegung eines Preismaßstabes durch die Ermittlung eines (u. U. hypothetischen) Vergleichsmarktes impliziert allgemein eine Vielzahl von Problemen268, da die Entstehung eines Preises für ein bestimmtes Gut in einer marktwirtschaftlichen Ordnung von vielerlei Faktoren abhängig ist. Neben dem Verhältnis von Angebot und Nachfrage treten auf nichtvollkommenen Märkten u. a. die Marktbedingungen, die individuellen Präferenzen der Marktteilnehmer sowie die generelle Machtverteilung zwischen Nachfrager und Anbieter hinzu. Die Berücksichtigung all dieser für den jeweiligen Vertrag maßgeblichen preisbildenden Faktoren führt bei konsequenter Umsetzung zu erheblichen praktischen Problemen. Tatsächlich den jeweiligen Marktpreis einer Leistung zu ermitteln dürfte in der Praxis wohl nur äußerst selten gelingen269. Gerade deshalb weicht die Rechtsprechung oftmals auf Vergleichsgrößen aus, deren Ermittlung mit einem vertretbaren Aufwand möglich ist und die zumindest ansatzweise einen Bezug zur überprüften Leistungsbeziehung besitzen270. Die mit diesem Vorgehen verbundenen Probleme können im Rahmen dieser Arbeit nur angedeutet werden. Tatsächlich steht und fällt mit der Ermittlung eines tatsächlich und nicht nur vorgeblich anwendbaren Vergleichsmaßstabes das gesamte Konzept der Wirksamkeitskontrolle von auffällig überhöhten Rechtsgeschäften. Dies gilt auch unter dem Aspekt, dass im Rahmen des § 138 Abs. 2 die objektive Ausgeglichenheit der Leistungswerte nur für den Fall des Bestehens einer Schwächesituation relevant wird271. Denn selbst wenn das Äquivalenzverhältnis nur ein Tatbestandsmerkmal von vielen darstellt, ist dessen nur eingeschränkte objektive Nachprüfbarkeit durchaus bedenklich. Andererseits darf nicht vergessen werden, dass der Gesetzgeber selbst in § 138 Abs. 2 das auffällige Missverhältnis als Tatbestandsmerkmal ausgestaltet und so konkludent der Rechtsprechung die Fähigkeit zu dessen Ermittlung zugebilligt hat272. Damit folgt er auch zugleich einem in der Rechtspraxis unzweifelhaft bestehenden Bedürfnis, Leistungsvereinbarungen auf ihre Vereinbarkeit mit den Grundsätzen unserer Rechtsordnung überprüfen zu können. Nichtsdestotrotz relativieren die praktischen Schwierigkeiten in der HerleiBartholomeyczik, AcP 166, S. 30 (62 FN 88) m. w. N. Vgl. Emmerich, JuS 1988, S. 925 (927). 270 Bei der Überprüfung von Franchising-Systemen wird daher nicht auf das Wertverhältnis, sondern auf die Rentabilität des Systems oder die völlige Wertlosigkeit einer Leistung abgestellt, vgl. OLG Karlsruhe, NJW-RR 1989, S. 822 (822); OLG Stuttgart, NJW-RR 1993, S. 65 (655). 271 Dazu Bydlinski, Privatautonomie, S. 153 f. 272 Vgl. auch die Motive zu E I, Bd. II, S. 831 (bzgl. §§ 812 ff.): „Die Schwierigkeit der Werthsermittlung ( . . . ) steht der Zulassung einer condictio possesionis selbstverständlich nicht entgegen. Der Richter wird nach den konkreten Umständen den Werth immer ermitteln können.“ Dies muss entsprechend auch für § 138 gelten. Dementsprechend ist es selbstredend nicht zulässig, auf die Bewertung der Leistungen unter Hinweis auf die damit verbundenen praktischen Schwierigkeiten zu verzichten. So aber das LG Waldshut-Tiengen in seinem Urteil v. 16. 7. 98 (1 O 63 / 98) (nicht veröfftl.). 268 269

10 Wagenseil

146

Kap. 3: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 2

tung im Ergebnis stets den Absolutheitsanspruch, welcher sich aus dem Sittenwidrigkeitsurteil prinzipiell ergibt.

3. Das erforderliche Maß der Überschreitung des marktüblichen Wertverhältnisses Allgemein kann von dem Vorliegen eines auffälligen Missverhältnisses ausgegangen werden, wenn der Verkehrswert der vertraglichen Leistung von dem der Gegenleistung in einem solchen Maß abweicht, dass die Grenze dessen, was sich nach den gesamten Umständen gerade noch rechtfertigen lässt, eindeutig überschritten wird273. Während das Reichsgericht nur sporadisch, im konkreten Fall z. B. bei einem Kaufvertrag, die Überschreitung des üblichen Preises um fast das Doppelte für die Annahme eines auffälligen Missverhältnisses nach § 138 Abs. 2 als ausreichend ansah274, hat sich in der Rechtsprechung des BGH die 100 Prozent-Grenze in bestimmten Bereichen als üblicher Anhaltspunkt verfestigt. So wurde zunächst bei Anwendung des § 138 Abs. 1 im Bereich der Verbraucherkreditverträge von der Rechtsprechung ein auffälliges Missverhältnis regelmäßig bei einem Überschreiten des „üblichen Marktpreises“ um das Doppelte angenommen275. Diese Wertgrenze wird im Rahmen des § 138 Abs. 1 inzwischen auch bei der Überprüfung gewerblicher Kredite als maßgeblich betrachtet276. Die Überschreitung des verkehrsüblichen Entgelts um 100 Prozent wurde vom BGH in der Folge zuerst auf Grundstückskaufverträge, später zudem auf Kaufverträge über bewegliche Sachen ausgedehnt, soweit ähnlich hohe Kaufsummen in Frage standen277. Inzwischen wendet der BGH die 100 Prozent-Grenze ebenso bei der Überprüfung anderer Vertragstypen wie z. B. dem Leasing278 an. Für Kreditverträge wurde dieser Ansatz inzwischen auch für den Wuchertatbestand des § 138 Abs. 2 übernommen279. Bei einem Mietvertrag über Wohnraum wird dagegen von der Rechtsprechung betont, dass schon eine Überschreitung des üblichen Entgelts um 50 Prozent zur Bejahung eines auffälligen Missverhältnisses genügen würde280. Dies resultiert jedoch wohl v. a. aus der nach Ansicht der Rechtsprechung bestehenden erhöhten 273 Vgl. z. B. BGH, NJW 1992, S. 899 (900); Larenz / Wolf, BGB-AT, § 41, RdNr. 65 (S. 761). 274 RGZ 60, S. 9 (10). 275 BGHZ 104, S. 105; BGHZ 110, S. 338; BGH, BB 1990, S. 807 m. w. N. 276 BGH, NJW-RR 1989, S. 1068 (1068). 277 BGH, NJW 2000, S. 1254 (1255); BGH, EWiR § 138 BGB 3 / 98, S. 201 (Tiedtke), (201 f.); anders noch BGH, WM 1979, S. 491 (492). 278 BGHZ 128, S. 255 (259 ff.). 279 Z. B. BGH, NJW-RR 1990, S. 1199 (1199 f.). 280 BGH, NJW 1997, S. 1845 (1846) mit Hinweis auf BGH, NJW 1982, S. 986 (Diese Entscheidung erging zu § 302 a StGB a. F. [§ 291 StGB n. F.]).

D. Die Tatbestandsmerkmale des § 138 Abs. 2

147

Schutzbedürftigkeit von Wohnraum-Mietern und ist insofern nicht verallgemeinerungsfähig. Denn im Gegensatz zu Mietverträgen über Wohnraum wird bei gewerblichen Mietverträgen Sittenwidrigkeit erst bei einer Überschreitung des marktüblichen Mietzinses um das Doppelte angenommen281. Zudem wird auch im Arbeitsrecht, bei welchem die erhöhte Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers ebenfalls einen maßgeblichen Aspekt darstellt282, erst die Unterschreitung des Marktlohnes um mehr als die Hälfte von der Rechtsprechung als genereller Anhaltspunkt für die Annahme eines auffälligen Missverhältnisses angesehen283, so dass auch in diesem Rechtsbereich die 100 Prozent-Grenze letztendlich, wenn auch gleichsam im Umkehrschluss, die entscheidende Rolle spielt. Daraus folgt dass, soweit hier überhaupt generelle Maßstäbe anwendbar sind, allein eine Überschreitung des üblichen Marktpreises um das Doppelte bei der Sittenwidrigkeitskontrolle von Franchisevereinbarungen als (grober) Anhaltspunkt dienen kann284. Das in manchen Entscheidungen zur Sittenwidrigkeit auffällig überhöhter Franchiseverträge angeführte besonders auffällige bzw. besonders grobe Missverhältnis285, welches bei einer Überschreitung des Marktüblichen um 200 Prozent vorliegen soll286, gewinnt dagegen ausschließlich im Rahmen der Beweiswürdigung Bedeutung (vgl. Kap. 3 E. II. 1. und Kap. 4 E. I. 1.). Ein auffälliges Missverhältnis ist im Rahmen einer Franchisevereinbarung allerdings auf jeden Fall dann gegeben, wenn den Leistungen des Franchisenehmers keine bzw. nur äußerst geringe Gegenleistungen des Franchisegebers gegenüberstehen, welche dem Franchisenehmer selbst zugute kommen und nicht nur der Aufrechterhaltung des ordnungsgemäßen Funktionierens des Systems als solchem dienen. Dabei ist allerdings zu beachten, dass schon die dem Franchisenehmer durch seine Tätigkeit im Franchising-System entstehenden Gewinnaussichten als Leistung des Franchisegebers zu bewerten sind287. Ein auffälliges Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung liegt regelmäßig vor, wenn der Betriebsinhaber für mindestens 10 Jahre nicht mit einem Gewinn rechnen kann288. Gleiches gilt für die durch Gebühren entgoltene Vermittlung einer Geschäftsidee und des dazu gehörigen KnowKG Berlin, NJW-RR 2001, S. 1092. Vgl. z. B. Rüthers, NJW 2002, S. 1601(1604 ff.) mit zahlreichen Beispielen aus der Judikatur. 283 MüArbR / Hanau, Bd. I § 61 RdNr. 6 mit zahlreichen Nennungen. 284 s. a. OLG Köln, ZIP 1987, S. 363 (364). 285 LG Karlsruhe, NJW-RR 1989, S. 822 (822); OLG Stuttgart, NJW-RR 1993, S. 654 (654); Giesler / Nauschütt (Nauschütt), § 4, RdNrn. 36 ff.; 47 f. 286 OLG Stuttgart, NJW-RR 1993, S. 654 (654); irreführend insofern Giesler / Nauschütt (Nauschütt), § 4, RdNr. 48 – Eine Überschreitung um 200 Prozent ist gerade nicht mit einer Überschreitung um das Doppelte (= 100 Prozent) identisch. 287 Dazu Ulmer, S. 345 für Vertragshändlersysteme. 288 Vgl. (für Betriebsführungsverträge) OLG München, ZIP 1987, S. 849 (850); s. a. BGH, WM 1982, S. 394 (399). Zur Anwendbarkeit der im Rahmen dieser „Holiday-Inn-Entscheidungen“ aufgestellten Grundsätze auf Franchisevereinbarungen vgl. Martinek, Vertragstypen, S. 92 f. 281 282

10*

148

Kap. 3: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 2

hows, wenn das dahinter stehende Geschäftskonzept bislang noch in keinem Fall erfolgreich realisiert wurde und bei objektiver Betrachtung auch keine realistische Chance auf eine entsprechende Umsetzung besteht289. Denn die Zurverfügungstellung eines Franchising-Systems, welches sich bei ordnungsgemäßer Bewirtschaftung durch den Franchisenehmer rentabel betreiben lässt, ist die maßgebliche Hauptpflicht des Franchisegebers.

III. Die Schwächesituation 1. Der Beurteilungsmaßstab Teilweise werden die in § 138 Abs. 2 aufgeführten Situationen als subjektive Voraussetzungen des Wuchertatbestandes bezeichnet290. Dies bedeutet jedoch nicht, dass allein das subjektive Vorstellungsbild des Bewucherten maßgeblich wäre. Ansonsten müsste auch die irrtümliche Annahme einer Zwangslage durch den im Vertrag Benachteiligten von § 138 Abs. 2 erfasst werden. Dies wird jedoch überwiegend abgelehnt291. Zwar kann auch die objektiv unzutreffende Vorstellung, sich in einer ausweglosen Lage zu befinden und keine andere Wahl zu haben, einen Vertragspartner zu übermäßigen Zugeständnissen veranlassen, gegen eine Erfassung derartiger Fallkonstellationen durch § 138 Abs. 2 spricht jedoch schon der Wortlaut der Norm. Die Ausbeutung des Irrtums über eine Zwangslage ist offensichtlich begrifflich nicht identisch mit der Ausbeutung der Zwangslage wie sie in § 138 Abs. 2 normiert ist. Neben dem entgegenstehenden Wortlaut sprechen auch systematische Gründe gegen eine diesbezügliche Anwendung des § 138 Abs. 2. Betrachtet man die gesetzliche Systematik des § 138 Abs. 2, so wird mit Blick auf die gesetzlich normierten Schwächesituationen der Unerfahrenheit und des Mangels an Urteilsvermögen deutlich, dass zu deren Bejahung stets ein intellektuelles Ungleichgewicht gehört, welches seine Ursache in bestimmten Eigenschaften des übervorteilten Vertragspartners hat. Gründet sich die Beeinträchtigung der freien Willensentscheidung des Übervorteilten nicht auf die in Absatz 2 explizit aufgeführten Beispiele einer Minderung der intellektuellen Fähigkeiten des Vertragspartners, sondern allein auf einen wie auch immer zustande gekommenen Irrtum, so kann der Wuchertatbestand nicht einschlägig sein. Ansonsten wären die Tatbestandsmerkmale der Unerfahrenheit und des Mangels an Urteilsvermögen weitestgehend obsolet. Denn die Ursache für die subjektive Fehlvorstellung wäre bei LG Karlsruhe, NJW-RR 1989, S. 822 (822). So z. B. Palandt / Heinrichs, § 138, RdNr. 69; Soergel / Hefermehl, § 138, RdNr. 77; Staudinger / Sack, § 138, RdNr. 194. 291 RG, JW 1905, S. 75; RGSt 28, S. 288 (290); BGH, WM 1968, S. 330 (331); Erman / Brox, § 138, RdNr. 19; MüKo / Mayer-Maly / Armbrüster, § 138, RdNr. 149; RGRK (BGB) / Krüger-Nieland, § 138, RdNr. 54; Soergel / Hefermehl, § 138, RdNr. 78; a. A. Franke, S. 119; Palandt / Heinrichs, § 138, RdNr. 70; Staudinger / Sack, § 138, RdNr. 204. 289 290

D. Die Tatbestandsmerkmale des § 138 Abs. 2

149

einer prinzipiellen Anwendung des § 138 Abs. 2 auf Irrtumsfälle, soweit diese das Vorliegen einer Zwangslage betreffen, im Ergebnis irrelevant. Anders liegt der Fall daher nur, wenn dieser Irrtum durch die Unerfahrenheit bzw. einem Mangel an Urteilsvermögen auf Seiten des Übervorteilten begründet würde. Die Unbeachtlichkeit des „einfachen“ Irrtums im Rahmen des Wuchertatbestandes schließt i. ü. nicht aus, dass die Ausnutzung eines „schlichten Irrtums“ u. U. nach § 138 Abs. 1 als sittenwidrig angesehen werden könnte292. Im Rahmen des § 138 Abs. 2 kann jedoch allein das objektive Vorliegen einer Schwächesituation maßgeblich sein293.

2. Die beim Abschluss eines Franchisevertrages typischen Schwächesituationen a) Die Zwangslage aa) Der Begriff der Zwangslage Unter einer Zwangslage sind eine wirtschaftliche Bedrängnis oder sonstige Umstände zu verstehen, die ein zwingendes Sach- oder Geldbedürfnis entstehen lassen294. Dem Betroffenen müssen mithin (objektiv) erhebliche Nachteile drohen295. Der Begriff der Zwangslage wird dabei allerdings von der Rechtsprechung regelmäßig weit ausgelegt, wobei dieses Vorgehen wohl auch im Sinne des Gesetzgebers sein dürfte296. Neben der Bedrohung der wirtschaftlichen Existenz297 werden daher als sonstige Umstände z. B. starke gesundheitliche Einschränkungen298 oder auch vorübergehende Beeinträchtigungen wie ein teilweiser Stromausfall in einem Privathaushalt am Wochenende299 angesehen. Die Gefahr zwingender wirtschaftlicher Nachteile muss sich dabei auf das Bestehende beziehen. Eine „virtuelle“ Bedrohung zukünftiger Erwerbschancen o. ä. reicht dagegen nach wie vor nicht aus300. Auch juristische Personen können sich in einer Zwangslage befinden301. 292 In diesem Sinne: BGH, WM 1968, S. 330 (331); BHG, DNotZ 1977, S. 102 (104) und unten Kap. 4 D. III. 3. c). 293 Enneccerus / Nipperdey, BGB-AT I 2, § 192 II. 1. (S. 831). 294 BT-DruckS. 7 / 3441, S. 40 f., 45. 295 BGH, WuB IV A § 138 BGB 1.94, S. 601 (603) Emmerich. 296 Vgl. BT-DruckS. 7 / 3441, S. 40; s. a. MüKo / Mayer-Maly / Armbrüster, § 138, RdNr. 149; Müller-Emmert / Maier, NJW 1976, S. 1657 (1664). 297 RG, JW 1911, S. 576; RG, JW 1915, S. 574 für die Notlage gem. § 138 Abs. 2 BGB a. F. 298 BGH, WM 1981, S. 1050 (1051). 299 AG Langenfeld, WM 2000, S. 1354; LG Nürnberg, BB 1973, S. 777 (778). 300 BGH Urteil v. 8. 2. 1994 – XI ZR 77 / 93 (bei Sernetz, WiB 1994, S. 364 (365). 301 RGZ 93, S. 27 (28); Erman / Brox, § 1338, RdNr. 19; Staudinger / Sack, § 138, RdNr. 203.

150

Kap. 3: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 2

Schon aus diesem kurzen Überblick wird deutlich, dass sehr viele Umstände denkbar sind, die geeignet wären, eine Zwangslage im Sinne des § 138 Abs. 2 zu begründen. Hinsichtlich des Abschlusses eines Franchisevertrages können allerdings einige Fallkonstellationen als besonders typisch angesehen werden. Eine Zwangslage wird prinzipiell in aller Regel bestehen, wenn der eine Vertragspartner eine so überragende wirtschaftliche Machtposition inne hat, dass der andere keine andere Wahl hat, als sich auf die vom überlegenen Vertragsteil diktierten Bedingungen einzulassen. Dies wird im Bereich der Massengeschäfte, aber auch bei den notwendigerweise einheitlich normierten Franchiseverträgen, durch die Verwendung weitgehend standardisierter Vertragsinhalte in Form von Allgemeinen Geschäftsbedingungen noch verstärkt. Denn hier besteht de facto regelmäßig keine Möglichkeit des anderen Vertragspartners, also konkret des Franchisenehmers, tatsächlich auf den Vertragsinhalt Einfluss zu nehmen. Er hat nur die Wahl entweder zu akzeptieren oder abzulehnen. Ist die Ablehnung mit unangemessenen, nicht tragbaren Nachteilen verbunden, besteht eine Zwangslage.

bb) Die Zwangslage des Franchisenehmers bei der Aufnahme in das System Eine Zwangslage i. S. d. § 138 Abs. 2 kann sich z. B. aus dem Umstand ergeben, dass ein Marktteilnehmer, welcher an einer Tätigkeit als Franchisenehmer interessiert ist, sich mangels gangbarer Alternativen nur einem einzigen Systembetreiber als potentiellem Vertragspartner gegenübersieht. In einer derartigen Situation würde die wirtschaftliche Überlegenheit des Franchisegebers durch die Innehabung einer Monopolstellung auf einem bestimmten Markt begründet werden302. Für die Beantwortung der Frage, ob eine Monopolstellung bzw. eine vergleichbare wirtschaftliche Machtposition des Vertragspartners tatsächlich vorliegt, kann auf die gesetzliche Begriffsbestimmung in § 19 Abs. 1 Nr. 1 GWB zurückgegriffen werden. Zur Feststellung des Bestehens einer Monopolstellung wäre daher, in Anlehnung an die im Wettbewerbsrecht übliche Ermittlung einer marktbeherrschenden Stellung durch das Bedarfsmarktkonzept303 auf die Perspektive des potentiellen Franchisenehmers abzustellen. 302 RGZ 83, S. 110 (112); RGZ 93, S. 27 (29); RGZ 97, S. 252 (256). Der sog „Monopolmissbrauch“ wird bzw. wurde zwar in der Praxis der Rechtsprechung v. a. im Rahmen des § 138 Abs. 1 relevant, kann aber selbstverständlich auch gem. § 138 Abs. 2 sittenwidrig sein, vgl. Soergel / Hefermehl, § 138, RdNr. 109. 303 Ein einheitlicher Markt wird danach von sämtlichen Erzeugnissen gebildet, welche sich „nach ihren Eigenschaften, ihrem wirtschaftlichen Verwendungszweck und ihrer Preislage so nahe stehen, daß der Verbraucher sie als für die Deckung eines bestimmten Bedarfs geeignet in berechtigter Weise abwägend miteinander vergleicht und sie als gegenseitig austauschbar ansieht“, so das KG Berlin, WuW / E OLG, S. 995 (996) („Handpreisauszeichner“); s. a. BGH, WuW / E BGH, S. 1435 (1440) („Vitamin B12“); BGH, WuW / E BGH, S. 3026 (3028) („Backofenmarkt“); Wiedemann / Richter, HDB KartellR, § 20, RdNrn. 7 ff. (S. 674 f.).

D. Die Tatbestandsmerkmale des § 138 Abs. 2

151

Allerdings wird aus der Sicht eines Marktteilnehmers, welcher sich als Franchisenehmer an einem entsprechenden System zu beteiligen beabsichtigt, der jeweilige Systembetreiber in Anbetracht der zahlreichen Auswahlmöglichkeiten nur in den seltensten Fällen tatsächlich eine Monopolstellung besitzen. Dies dürfte im Regelfall selbst dann gelten, wenn ein Franchising-System auf einem bestimmten (Absatz-)Markt eine marktbeherrschende Stellung innehat. Denn für den potentiellen Franchisenehmer wird üblicherweise das vom Franchising-System jeweils abgedeckte Geschäftsfeld nur von sekundärer Bedeutung sein304. Eine entsprechende Marktbeherrschung wäre daher höchstens dann relevant, wenn für den potentiellen Franchisenehmer aus wirtschaftlichen Gründen nur ein bestimmter Markt in Frage kommen sollte. Eine bedeutende wirtschaftliche Machtposition wird der Systembetreiber allerdings mit großer Wahrscheinlichkeit besitzen, wenn ein Vertragshändlersystem zu einem (sog. „derivativen“) Franchising-System umstrukturiert wird. In diesem Fall ist der bisherige Vertragshändler in aller Regel auf seine Übernahme in das Franchising-System wirtschaftlich angewiesen305, so dass für diesen keine reale Alternative zur vertraglichen Bindung an den Systembetreiber besteht. Als Sonderfall einer finanziellen Zwangslage kann die Situation angesehen werden, in welcher ein bislang nicht in einem System tätiger Gewerbetreibender aufgrund eines dringenden Geldbedürfnisses zum Eintritt in das Franchising-System praktisch gezwungen wird, weil die Gewährung eines betriebsbedingt zwingend erforderlichen Darlehens durch die Hausbank faktisch von dem Eintritt in ein Franchising-System abhängig gemacht wird306. Eine Zwangslage in Form einer finanziellen Drucksituation ist allerdings prinzipiell dann nicht gegeben, wenn der Benachteiligte die Möglichkeit hat, seinen Kapitalbedarf anderweitig zu decken307. cc) Die Zwangslage des Franchisenehmers bei der Verlängerung des Franchisevertrages Eine Zwangslage kann für einen Franchisenehmer entstehen, wenn im Zuge der Verlängerung eines befristeten Franchisevertrages dieser durch den Franchisegeber inhaltlich geändert bzw. durch weitere Verträge ergänzt wird308. Insbesondere ein s. a. Martinek, Franchising, S. 303 f.; ebenso für den Vertragshändler: Ulmer, S. 346. Martinek, Franchising, S. 303. 306 Vgl. (allerdings für einen Managementvertrag) den Sachverhalt von OLG München, ZIP 1987, S. 849 (insbes. 851). 307 Vgl. RG, LZ 1927, S. 1390 (für einen Kreditvertrag); Nach Hefermehl (in Soergel, § 138, RdNr. 82) handelt es sich bei dieser Entscheidung um einen Fall des Wegfalls der Ausbeutungsabsicht. Nach dem Wortlaut der Begründung („der andere seine Notlage ausgebeutet habe“) kann auch schon die Notlage nicht vorliegen, bzw. die Kausalität entfallen sein. 308 Vgl. Giesler / Nauschütt (Nauschütt), § 4, RdNr. 50. Wenn hier allerdings § 138 Abs. 1 schon bei Abweichung des vertraglich vereinbarten Wertverhältnisses vom Marktüblichen um deutlich weniger als 100 Prozent bejaht wird, wird die aus § 138 Abs. 2 folgende gesetz304 305

152

Kap. 3: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 2

hohes vom Franchisenehmer zu Vertragsbeginn aufzubringendes Investitionsvolumen begründet in diesem Zusammenhang ein erhebliches Interesse des Franchisenehmers am Verbleib im jeweiligen Franchising-System. Hinzu kommen oftmals beträchtliche Einstands- und Kautionszahlungen, welche aus Sicht des Franchisegebers die Anbindung des Franchisenehmers an das jeweilige System und dessen Vertragstreue garantieren sollen [sog. „Down-Payment“, dazu bereits oben Kap. 1 B. II. 3. a) aa)]. Zwar kann derartigen Regelungen nicht von vornherein die Gültigkeit versagt werden, finden sie doch eine gewisse Rechtfertigung in der bei Franchisevereinbarungen bestehenden Notwendigkeit, einheitliche Qualitätsmaßstäbe durchzusetzen, um so einen guten geschäftlichen Ruf des Systems und verbunden damit einen entsprechenden Systemwert zu schaffen309. Die so entstehenden vielfältigen Abhängigkeiten der Systempartner voneinander sind jedoch in aller Regel asymmetrisch, so dass das Potenzial des Franchisegebers den Franchisenehmer unter wirtschaftlichem Druck zu setzen, regelmäßig deutlich größer sein wird als dies umgekehrt der Fall ist310. Der Verbleib des Franchisenehmers im jeweiligen System kann so, trotz etwaiger Ausgleichsansprüche aus § 89 b HGB analog311, für dessen gesamte wirtschaftliche Existenz entscheidende Bedeutung erlangen312. Oftmals wird diesem daher keine andere Wahl bleiben, als die neuen Vertragsbedingungen des Franchisegebers bzw. die zusätzlichen Leistungspflichten zu akzeptieren, um nicht den Ausschluss aus dem System und damit in der Konsequenz seinen wirtschaftlichen Ruin zu riskieren313. Denkbares Beispiel ist der Abschluss einer eigenständigen Vereinbarung über die zwingende, nachträgliche Übertragung der Buchführung und Bilanzierung an die Systemzentrale gegen Vereinbarung eines Leistungsentgelts, welches den marktüblichen Wert einer derartigen Dienstleistung in auffälliger Weise übersteigt. In diesem Fall wäre, wie soeben gezeigt, allein die neu hinzukommende Leistungsbeziehung Grundlage für die Ermittlung des Missverhältnisses. geberische Basiswertung für die hier fragliche Fallkonstellation massiv verkannt, dazu eingehend Kap. 4 D. II. 2. 309 Vgl. Born, GRUR Int. 1981, S. 213 (215); Kern, JuS 1992, S. 13 (18); Windbichler, AcP 198, S. 261 (269). Aus Sicht des Systembetreibers und Franchisegebers dürfte in diesem Zusammenhang insbesondere seine diesbezügliche Abhängigkeit vom „Wohlverhalten“ des Franchisenehmers im Hinblick auf den Ruf des Gesamtsystems eine maßgebliche Rolle spielen. 310 Vgl. dazu z. B. BGH, NJW 1985, S. 1894 (1894 ff.) („McDonald’s“). 311 Für eine analoge Anwendung z. B. BGH, ZIP 1987, S. 1383 (1383 ff.); BGH, NJW-RR 1997, S. 170 (175); BGH, NJW 1998, S. 66 (67); Emmerich, JuS 1995, S. 761 (764); Köhler, NJW 1990, S. 1689 (1690 ff.); Mack, S. 138 ff.; Martinek, Franchising, S. 353 ff.; 366; ders., Vertragstypen, S. 155 ff.; ders. in Martinek / Semler, § 21, RdNrn. 75 ff.; Skaupy, BB 1969, S. 113 (116); ders., Franchising, S. 121 ff.; Vortmann, S. 29 f.; a. A.: Höpfner, S. 152 ff.; Liesegang, NJW 1990, S. 1525 (1526); vgl. dazu ausführlich unter Kap. 3 G. II. 1. 312 Windbichler, AcP 198, S. 261 (270); s. a. Martinek, Franchising, S. 305. 313 Vgl. die Fallgestaltung in BGH, WM 1972, S. 767 (767 f.).

D. Die Tatbestandsmerkmale des § 138 Abs. 2

153

b) Die Unerfahrenheit Unerfahrenheit wird bei einem allgemeinen Mangel an Erfahrung und Kenntnis geschäftlicher Dinge angenommen314. Dementsprechend reicht es nicht aus, wenn der eine Vertragspartner lediglich auf einem bestimmten Gebiet keine Erfahrungen und Kenntnisse hat315. Während bei einem Eintritt in ein Vertriebssystem als Vertragshändler derartige Fälle zumindest äußerst unwahrscheinlich sein dürften, da der Absatzmittler regelmäßig schon zuvor als selbstständiger Gewerbetreibender und Kaufmann am Markt auftrat316, besitzt die Mehrzahl der Franchisenehmer vor Eintritt in das Franchising-System keinerlei Erfahrung im kaufmännischen Geschäftsverkehr317. Die Kaufmannseigenschaft des Franchisenehmers wird vielmehr regelmäßig erst durch den Eintritt in das Franchising-System318 bzw. die Aufnahme der jeweiligen Geschäftstätigkeit (§ 1 Abs. 1 HGB) begründet319. Insofern kann die Eingehung besonders auffällig überhöhter Leistungsvereinbarungen durch den Franchisenehmer durchaus auf dessen geschäftliche Unerfahrenheit zurückzuführen sein320.

c) Mangelndes Urteilsvermögen und erhebliche Willensschwäche Ist der benachteiligte Vertragsteil nicht in der Lage, die beiderseitigen Leistungen zutreffend zu bewerten und die Vor- und Nachteile des Geschäfts sachgerecht gegeneinander abzuwägen, so handelt er aus mangelndem Urteilsvermögen. Dieses kann nicht nur Folge einer Verstandesschwäche sein, sondern kann u. U. auch bei Vertragspartnern mit normaler Verstandeskraft gegeben sein, wenn ein Rechtsgeschäft besonders schwierig oder unklar ausgestaltet ist321. Insofern ist allein maßgeblich, ob der Benachteiligte im konkreten Fall zu einer vernünftigen Beurteilung der Geschäftssituation in der Lage war322. Gerade Franchisevereinbarungen mit ihren vielfältigen und häufig schwer überschaubaren Regelungen können Statt aller Soergel / Hefermehl, § 138, RdNr. 79 mit zahlreichen Nachweisen. BGH, WM 1982, S. 849 (849). 316 So Ulmer, S. 343 ff. 317 Eine Ausnahme stellt insofern das sog. Investitions-Franchising dar, vgl. dazu oben Kap. 1 A. II. 1. 318 Oftmals ist eine Eintragung des Franchisenehmers in das Handelsregister obligatorischer Bestandteil des Vertragsabschlusses, vgl. nur Martinek, Franchising, S. 304. 319 Vgl. dazu Martinek, Franchising, S. 304. 320 Vgl. z. B. das LG Karlsruhe (NJW-RR 1989, S. 822 ff.): Der Franchisenehmer war Masseur und Bademeister. Ebenfalls wurde die Unerfahrenheit vom LG Stuttgart in seinem Urt. v. 13. 7. 2001 (2 U 223 / 00 [nicht veröfftl]) bejaht: Bei den Franchisenehmern handelte es sich um einen Zahnarzt und eine ausgebildete Sparkassenfrau; s. a. Emmerich, JuS 1995, S. 761 (762 f.); Martinek / Semler (Martinek), § 19, RdNr. 27 (S. 388). 321 OLG Stuttgart, FamRZ 1983, S. 498 (499). 322 Palandt / Heinrichs, § 138, RdNr. 72. 314 315

154

Kap. 3: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 2

sich für einen durchschnittlichen Interessenten in ihrer Gesamtheit als nur schwer verständlich erweisen. Dies gilt insbesondere im Falle einer entsprechenden optischen und sprachlichen Gestaltung des Vertragswerkes. Besitzt der Vertragsschließende zwar die erforderliche Kenntnis über Inhalt und Konsequenzen des fraglichen Rechtsgeschäfts, fehlt ihm jedoch in erheblichem Umfang die Fähigkeit, sich durch vernünftige Beweggründe leiten zu lassen, so liegt eine erhebliche Willensschwäche vor323. Die persönliche Schwäche muss bzw. darf noch nicht die Ausmaße eines krankhaften Zustandes angenommen haben, wie er für § 104 Nr. 2 erforderlich ist324. Das Vorliegen einer derartigen Willensschwäche liegt in der jeweiligen Person des Vertragspartners begründet und ist demzufolge offensichtlich weitgehend unabhängig vom jeweils zu untersuchenden Vertragstyp. Mangelndes Urteilsvermögen und erhebliche Willensschwäche ergänzen sich insofern. Sie decken im Wesentlichen die Fallkonstellationen ab, in welchen früher das Merkmal des Leichtsinns nach § 138 Abs. 2 BGB a. F. angenommen wurde325.

3. Die sonstigen objektiven Begleitumstände des Vertragsschlusses Im Interesse einer möglichst umfassenden und eindeutigen Feststellung sollten bei der Ermittlung der jeweiligen Schwächesituation neben den persönlichen Verhältnissen und Eigenschaften des benachteiligten Vertragspartners auch die sonstigen Begleitumstände des Vertragsabschlusses bei der Feststellung der Verhandlungsdisparität entsprechende Berücksichtigung finden. Diese können zwar nicht allein eine Schwächesituation begründen, jedoch die beeinträchtigende Wirkung der objektiven Umstände verstärken oder aber mildern326. So kann beispielsweise eine besonders gründliche Aufklärung über die Risiken des vorzunehmenden Geschäfts die Unerfahrenheit oder das mangelnde Urteilsvermögen des einen Verhandlungspartners u. U. vermindern. Andererseits kann ein, durch die überlegene Partei erzeugter übermäßiger Zeitdruck bei Vertragsabschluss, welcher den einen Vertragspartner zu einem besonders überstürzten Handeln zwingt, die bestehende Zwangslage noch bestärken. Auch das überraschende Stellen neuer Forderungen und die einseitige Hinzuziehung von Rechtsanwälten und / oder Steuerberatern, während die andere, unterlegene Seite in keiner Weise rechtskundig beraten wurde, kann eine Schwächesituation weiter vertieSoergel / Heinrichs, § 138, RdNr. 80. BGH, WuB IV A. § 138 BGB 1.88, S. 317 (317) Emmerich. 325 Palandt / Heinrichs, § 138, RdNr. 73. 326 Soweit ersichtlich werden derartige Umstände in der Rechtsprechung bislang nur bei der Sittenwidrigkeitsprüfung nach § 138 Abs. 1 ergänzend herangezogen. Es ist aber kein Aspekt ersichtlich, der dieses Vorgehen im Rahmen des § 138 Abs. 2 ausschließen würde. 323 324

D. Die Tatbestandsmerkmale des § 138 Abs. 2

155

fen327. Auch die Verschleierung der tatsächlichen Belastung durch eine entsprechend unklare und unübersichtliche bzw. missverständliche Vertragsgestaltung kann die freie Willensbildung des unterlegenen Teils weitergehend beeinträchtigen328. Entsprechendes gilt selbstverständlich für unrichtige Angaben, die der überlegene Vertragsteil im Zuge der Vertragsverhandlungen macht329. Der Vertragsabschluss im Rahmen eines Haustürgeschäfts kann dem einen Vertragspartner ein sachgerechtes Abwägen aller Vor- und Nachteile u. U. gravierend erschweren und muss daher entsprechend Berücksichtigung finden330. Da hier allein die konkreten Umstände des Einzelfalls maßgeblich sind, erscheint eine generelle Aussage zur Beachtlichkeit dieser sonstigen objektiven Begleitumstände im Rahmen von Franchisevereinbarungen als nicht möglich. Auf diese Weise finden neben den prinzipiell zwischen den Vertragsparteien bestehenden Macht- und Marktverhältnissen, wie sie z. B. die Monopolstellung eines Anbieters darstellt und welche als objektive Umstände ein Element der Sittenwidrigkeitsprüfung darstellen, auch die konkreten, beim Vertragsabschluss relevanten, Gegebenheiten als sonstige Begleitumstände des Vertragsschlusses eine angemessene Berücksichtigung.

IV. Die Kausalität 1. Die Notwendigkeit einer Kausalbeziehung zwischen Missverhältnis und Schwächesituation Ist ein auffälliges Missverhältnis im Rahmen der Leistungsvereinbarung gegeben und liegt eine Fallkonstellation vor, welche eine typische Schwächesituation i. S. d. § 138 Abs. 2 begründet, so muss daraus nicht zwingend die Sittenwidrigkeit des Rechtsgeschäfts folgen. Dies resultiert aus der gesetzgeberischen Zielsetzung und dem Schutzzweck des § 138 Abs. 2. Nicht allein das isolierte Vorliegen bestimmter objektiver Konstellationen, die theoretisch geeignet sind, die Willensbildung der Vertragspartner zu beeinflussen, begründet die Sittenwidrigkeit des Rechtsgeschäfts. Sittenwidrig wird ein Rechtsgeschäft erst, wenn diese objektiven Umstände tatsächlich ihren Niederschlag in der inhaltlichen Gestaltung des Rechtsgeschäfts gefunden haben331. Denn erst wenn die freie Willensbildung des unterlegenen Vertragspartners durch die Schwächesituation konkret so beeinträchVgl. dazu z. B. BGH, JR 1977, S. 410 (411). BGH, NJW 1980, S. 2074 (2076); BGH, WM 1983, S. 951 (952) für Fälle des sog. „packing“ der Vermittlungsgebühren bei Verbraucherkreditverträgen; s. a. BGH, NJW 1979, S. 808 (809); OLG Stuttgart, WM 1985, S. 349 (355). 329 BGH, NJW 1982, S. 2433 (2437). 330 BGH, NJW 1988, S. 1373 (1374). 331 Vgl. Bunte, ZIP 1985, S. 1 (7): „Entscheidend ist die Frage der Kausalität“; s. a. BGH, WM 1985, S. 948 (949). 327 328

156

Kap. 3: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 2

tig wurde, dass daraus die einseitige Gestaltung des Rechtsgeschäftes resultiert, ist die Ausgleichsfunktion des gegenseitigen Vertrages als sachgedankliche Voraussetzung der Privatautonomie bedroht. Insofern ist eine Ursache-Wirkungsbeziehung zwischen der in § 138 Abs. 2 normierten Schwächesituation und dem auffälligen Missverhältnis erforderlich332. Dies ist z. B. bei Bestehen einer Zwangslage erst dann der Fall, wenn dem einen Vertragspartner die objektive Situation, in welcher er sich befindet, bekannt und die für ihn daraus folgende Ausweglosigkeit tatsächlich bewusst ist. Nur wenn der unterlegene Verhandlungspartner im Bewusstsein handelt, keine andere Wahl zu haben, als sich den Bedingungen des Stärkeren zu unterwerfen, ist die durch Vorliegen einer Zwangslage begründete Schwächesituation tatsächlich Anlass und Auslöser der unangemessenen Leistungsbeziehung. Gleiches gilt selbstverständlich für die aufgeführten Fälle der intellektuellen Beeinträchtigung. Auch diese müssen sich gerade im konkreten Fall auf den vertraglichen Inhalt ausgewirkt haben. Denn die objektive Tatsache der Geschäftsunerfahrenheit schließt nicht per se aus, dass der Vertragspartner dennoch ein für ihn objektiv vorteilhaftes oder zumindest nicht grob nachteiliges Rechtsgeschäft abschließt. Insbesondere da unter bestimmten Umständen auch der Abschluss eines Rechtsgeschäftes, welches eine der beteiligten Parteien einseitig bevorteilt, sich für den benachteiligten Vertragsteil im Ergebnis unter kaufmännischen Gesichtspunkten als ökonomisch vernünftig darstellen kann. Für die Bejahung einer Ursache-Wirkungsbeziehung zwischen Schwächesituation und Missverhältnis ist somit die Prüfung, welche Kenntnis und Vorstellung der unterlegene Teil bei Abschluss des Vertrages hatte, unumgänglich. Die Schwächesituation muss conditio sine qua non für die Eingehung des auffällig überhöhten Rechtsgeschäfts sein. Dabei kann durch die Schwächesituation entweder die Abgabe der Willenserklärung selbst oder aber der jeweilige Inhalt der Willenserklärung veranlasst worden sein. Ein entsprechender Kausalzusammenhang besteht daher, wenn die Willenserklärung ohne die Schwächesituation nicht in dieser Form oder nicht zu dieser Zeit abgegeben worden wäre333. Es muss dabei als ausreichend angesehen werden, wenn die Schwächesituation für den Vertragsabschluss mit ursächlich war. Dies folgt aus dem Schutzzweck des § 138 Abs. 2. Soll der Wuchertatbestand die Ausnutzung einer Schwächesituation verhindern und damit in der Konsequenz die freie Willensentscheidung des unterlegenen Vertragsteils gewährleisten, so muss jede Beeinträchtigung der freien Willensbildung, sei es auch nur eine partielle, von § 138 Abs. 2 erfasst werden. Die Schwächesituation ist nicht kausal, wenn der unterlegene Vertragsteil die Willenserklärung aus eigener Überlegung abgab334. Eine Kausalbeziehung liegt s. a. RG, HRR 1930, Nr. 693; OLG Stuttgart ZIP 1984, S. 1201 (1209); Franke, S. 112. Vgl. BGHZ 2, S. 287 (299) zur Kausalität zwischen widerrechtlicher Drohung und Willenserklärung i. R. d. § 123 Abs. 1. 334 s. a. RGZ 59, S. 351 (353); BGH, WM 1957, S. 1361 (1363) – beide Entscheidungen zu § 123. 332 333

D. Die Tatbestandsmerkmale des § 138 Abs. 2

157

daher nicht vor, wenn tatsächlich andere Motive des benachteiligten Vertragsteils für dessen Handeln maßgeblich waren. Insofern sind die auf Seiten des unterlegenen Vertragsteils bestehenden Motive und Erwartungen bei der Prüfung der Sittenwidrigkeit des Rechtsgeschäftes zu berücksichtigen335.

2. Andere denkbare Motive für die Eingehung eines auffälligen Missverhältnisses a) Typische Fallkonstellationen Schließt ein Vertragsteil, welcher sich in einer Schwächesituation befindet, ein Rechtsgeschäft ab, das ein für ihn objektiv ungünstiges Leistungsverhältnis begründet, so muss diesem daher nicht zwangsläufig in jedem Fall die Wirksamkeit versagt werden. Dies folgt schon aus dem Prinzip der Privatautonomie als grundlegender Wertung der Zivilrechtsordnung. Die individuelle Willensrichtung gerade des durch die vertragliche Leistungsabrede benachteiligten Vertragspartners ist für die Abgrenzung des rechtmäßigen vom sittenwidrigen Rechtsgeschäft von erheblicher Relevanz. Handelt der an sich unterlegene Vertragsteil nämlich beim Abschluss eines gegenseitigen Vertrages mit Zuwendungsabsicht, so liegt im Falle eines Äquivalenzmissverhältnisses statt eines sittenwidrigen Rechtsgeschäfts in der Regel eine gemischte Schenkung, z. B. in Form eines Freundschaftskaufs, vor. Diesen Vereinbarungen kann schwerlich die Wirksamkeit versagt werden, handelt es sich doch um einen von der Rechtsordnung anerkannten Vertragstypus, für welchen das Fehlen einer ausgeglichenen Leistungsbeziehung gerade charakteristisch ist336. In derartigen Fällen kann daher auch beim zusätzlichen Bestehen einer Schwächesituation nicht pauschal von der Sittenwidrigkeit der auffällig überhöhten Leistungsvereinbarung ausgegangen werden, sollte nicht die Zwangslage, sondern die Zuwendungsabsicht des (objektiv unterlegenen) Vertragspartners für die Begründung des Missverhältnisses ausschlaggebend gewesen sein. Das muss entsprechend auch für die Zahlung eines Liebhaberpreises durch den Vertragspartner gelten, welcher sich zugleich in einer Schwächesituation gem. § 138 Abs. 2 befindet. In diesem Fall wird nicht die Schwächesituation für den Inhalt des abgeschlossenen Vertrages akut, sondern vielmehr die individuellen Präferenzen bzw. die Sammelleidenschaft des Vertragspartners337. Auch die Auspreisung von Sonderangeboten kann regelmäßig nicht als rechtlich bedenklich angesehen werden. Im Falle eines Räumungsverkaufes befindet sich LG München, WM 1988, S. 81. Vgl. dazu beispielsweise Larenz / Wolf, BGB-AT, § 41 RdNr. 44 (S. 755). 337 Vgl. Sturm, JZ 1977, S. 84 (85), der allerdings das Liebhaberinteresse bei der Feststellung des auffälligen Missverhältnisses mitberücksichtigen will; s. a. Bender, NJW 1980, S. 1129 (1132). 335 336

158

Kap. 3: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 2

der Verkäufer oftmals in einer wirtschaftlichen Zwangslage, z. B. im Falle der Geschäftsaufgabe oder bei Schäden, die infolge Feuer, Wasser, Sturm o. ä. verursacht wurden (vgl. die Aufzählung in § 8 Abs. 1 Nr. 1 UWG). Dennoch besteht schon nach der Verkehrsanschauung keine Veranlassung, die Käufer bei derartigen Geschäften als Wucherer zu behandeln338. Auch hier kann die Willensrichtung des unterlegenen Vertragspartners den Zurechnungszusammenhang zwischen Schwächesituation und Missverhältnis aufheben und so dem Rechtsgeschäft sein sittenwidriges Gepräge nehmen. Die Schwächesituation wirkt sich auch dann nicht auf das Rechtsgeschäft aus, wenn die beteiligten Vertragsparteien bei der Bemessung der vertraglichen Hauptleistungen übereinstimmend ein Wertgutachten zugrunde legen, welches sich im Nachhinein als unzutreffend erweist bzw. allgemein ungewöhnliche Schwierigkeiten bei der Wertermittlung des Vertragsobjekts bestanden339. Anders liegt der Fall selbstverständlich, wenn nur eine der Parteien irrtümlich von einer unzutreffenden Bewertung ausging. In diesem Fall befindet sich der in einem Irrtum befangene Vertragsteil im Verhältnis zum anderen Teil, welcher die tatsächlichen Gegebenheiten fehlerfrei erkennt, in einer schwächeren Verhandlungsposition. Zwar kann in diesen Fällen § 138 Abs. 2 nicht zur Anwendung kommen, da derartige Irrtumsfälle nicht unter einer der im Wuchertatbestand abschließend normierten Schwächesituationen subsumiert werden können [vgl. dazu oben Kap. 3 D. III. 1.] jedoch kann hier gegebenenfalls § 138 Abs. 1 eingreifen [dazu Kap. 4 D. III. 3. c)]. Teilweise kann die Eingehung eines auffällig überhöhten Rechtsgeschäfts aus Sicht der so benachteiligten Partei dem Zweck dienen, dadurch den Abschluss eines weiteren für ihn günstigen Geschäftes zu ermöglichen. Hat er dabei nach der Erlangung der dafür notwendigen Informationen alle sich aus dem Rechtsgeschäft u. U. ergebenden Risiken mit den möglichen (finanziellen) Chancen abgewogen, so entfällt die Veranlassungswirkung einer daneben bestehenden Schwächesituation340. Auch insofern kommt dem Zweck, welcher mit dem auffällig überhöhten Rechtsgeschäft verfolgt werden soll, eine maßgebliche Bedeutung zu. Die Aussicht auf den Abschluss eines günstigen Geschäfts kommt dabei in erster Linie bei Finanzierungsverträgen als ausschlaggebendes Motiv in Betracht341. Außerdem können dahingehende Erwägungen beim Erwerb von Sachen oder Rechten, die Gegenstand eines Spekulationsgeschäftes sein können, eine entsprechende Rolle s. a. OLG Stuttgart WM 1985, S. 349 (354). Nach der Rechtsprechung entfällt in diesen Konstellationen regelmäßig die tatsächliche Vermutung der verwerflichen Gesinnung (zu dieser unten in Kap. 4 D. V. 1. b), vgl. Emmerich, JuS 2001, S. 706 (707) m. w. N. 340 Vgl. BGH, DNotZ 1977, S. 102 (102 f.) (zu § 138 Abs. 1); s. a. die ähnliche Fallgestaltung bei RG, Recht 1922, Nr. 1390 (zu § 138 Abs. 2). 341 Vgl. BGH, WM 1990, S. 1322 (1323): Der Umstand, dass der Darlehensnehmer den Kredit aufnimmt, um so einen Preisnachlass von DM 22.000,– beim Kauf eines Backofens zu erzielen, ist gegebenenfalls zu berücksichtigen; s. a. RG, Recht 1922, Nr. 1390. 338 339

D. Die Tatbestandsmerkmale des § 138 Abs. 2

159

spielen342. Dies kann z. B. auch der Fall sein, wenn ein Erfinder ein Darlehen zu einem Effektivzinssatz von 375 Prozent aufnimmt, um seine Erfindung verwerten zu können343. Auch im Franchising besteht die Möglichkeit, dass der Franchisenehmer aufgrund der Einräumung bestimmter Vorteile in einem bzw. einem Teil der im Rahmen der Franchisevereinbarung abzuschließenden Leistungsvereinbarungen sich veranlasst sieht, auch solche zu akzeptieren, die ihn, isoliert betrachtet, benachteiligen. Die aus seiner Sicht für ihn günstigen Vereinbarungen können dann hinsichtlich der eher nachteiligen sonstigen Regelungen einen wirtschaftlichen Ausgleich darstellen. Insofern können diese Vereinbarungen mit Kompensationscharakter anstelle einer u. U. ebenfalls bestehenden Verhandlungsdisparität die tatsächliche kausale Ursache für die Eingehung des Leistungsmissverhältnisses sein. Dieser Ansatz bedingt allerdings eine genaue und damit in der Praxis äußerst anspruchsvolle Ermittlung der subjektiven Motivlage des unterlegenen Vertragsteils, um die Kausalbeziehung zweifelsfrei festzustellen. Wahrscheinlich auch deshalb werden in der Praxis derartige Fälle in erster Linie unter dem Aspekt des Wegfalls des subjektiven Elements diskutiert344. Genau genommen entfällt jedoch, liegen die zusätzlichen Umstände tatsächlich vor, regelmäßig schon die Veranlassungswirkung der jeweiligen daneben existierenden Schwächesituation. b) Der Beurteilungsmaßstab Sollen die sonstigen Motive einen eigenständigen Kausalzusammenhang begründen, welcher im Ergebnis das Sittenwidrigkeitsurteil entfallen lässt, so müssen sie allerdings im Hinblick auf den normativen Schutzzweck des § 138 Abs. 2 bestimmte inhaltliche Anforderungen erfüllen. Geht eine freundschaftliche Beziehung oder eine Sammlerleidenschaft so weit, dass sie eine Störung der freien Willensbildung in Form einer Willensschwäche bewirkt, können derartige Umstände selbstverständlich nicht geeignet sein, dem Rechtsgeschäft sein sittenwidriges Gepräge zu nehmen. Gleiches gilt für sonstige Umstände, welche im Verhältnis zur Eingehung der auffällig überhöhten Vereinbarung nicht eine neue Kausalbeziehung begründen, sondern in letzter Konsequenz zur Schwächesituation ergänzend hinzutreten. So kann der Umstand, dass eine geschäftsunerfahrene Person aus Dankbarkeit gegenüber dem Vertragspartner handelt, gegebenenfalls nicht einen eigenständigen Kausalzusammenhang 342 Dies gilt insbesondere für Grundstücke, vgl. die Entscheidung des BGH in DNotZ 1977, S. 102 f. 343 RG, Warneyer 1919, Nr. 92; weitere Beispiele aus der Rechtsprechung bei Franke, S. 120. 344 Vgl. z. B. die Entscheidung des BGH in DNotZ 1977, S. 102 (103 f.), in welcher im Ergebnis „zumindest“ das subjektive Element der Ausbeutung entfallen soll. Ebenso: RG, Recht 1922, Nr. 1390 a. E.; s. a.BGH, WM 1990, S. 1322 (1323).

160

Kap. 3: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 2

begründen, sondern vielmehr die Veranlassungswirkung der Schwächesituation verstärken345. Daraus folgt jedoch nicht, dass die durch das auffällig überhöhte Rechtsgeschäft zu verwirklichenden Ziele anhand eines objektiven Maßstabes zu ermitteln wären. Ob sich die Motive und angestrebten Ziele aus der Perspektive Dritter als vernünftig oder nachvollziehbar darstellen, ist für deren prinzipielle Beachtlichkeit irrelevant. Dies folgt aus der Struktur des § 138 Abs. 2 und dem mit dieser Norm angestrebten Schutzzweck. Eine Schwächesituation wird nur dann ausgebeutet, wenn diese tatsächlich für den Abschluss des Rechtsgeschäfts (mit) ausschlaggebend war. Diente der Vertragsabschluss aus Sicht des unterlegenen Vertragsteils allein der Verfolgung anderer Zwecke, so entfaltet die Schwächesituation keine die Willensfreiheit beeinträchtigende Wirkung. In diesem Fall stellt die Schwächesituation, unabhängig von sonstigen objektiven Umständen, nicht die Ursache für den Abschluss des auffällig überhöhten Rechtsgeschäfts dar. Für die Begründung des Kausalzusammenhangs zwischen Schwächesituation bzw. einem der sonstigen Motive und dem auffällig überhöhten Rechtsgeschäft können daher allein die Sicht und die subjektive Einschätzung des betroffenen Vertragspartners ausschlaggebend sein. Damit kann auch ein Rechtsgeschäft, welches aus objektiver Sicht nicht geeignet ist, die wirtschaftlichen Nachteile des auffällig überhöhten Rechtsgeschäfts auszugleichen, ein Kompensationsgeschäft darstellen. Dies setzt allerdings voraus, dass der unterlegene Vertragsteil diesen Umstand erkennt und in seine Überlegungen einbezieht. In diesem Fall ist das objektive Wertverhältnis unerheblich. Da allein die Willensrichtung des Einzelnen zählt, bleibt es diesem unbelassen, einen für ihn ungünstigen Vertrag abzuschließen, um durch ein weiteres Rechtsgeschäft eine Leistung zu erhalten, welche die wirtschaftlichen Nachteile des anderen objektiv betrachtet nicht ausgleichen kann. Auch dies ist eine Ausprägung der privatautonomen Willensfreiheit. Allerdings muss für eine derartige Fallkonstellation bei gleichzeitigem Bestehen einer Schwächesituation eine sehr sorgfältige Prüfung der Kausalität erfolgen. In diesem Zusammenhang werden regelmäßig Fragen der Beweiswürdigung an entsprechender Relevanz gewinnen (vgl. dazu Kap. 3 E. I.). Erkennt der unterlegene Vertragsteil dagegen nicht, dass das von ihm angestrebte, aus seiner Sicht günstige, Rechtsgeschäft tatsächlich gar nicht geeignet ist, die Nachteile des auffällig überhöhten Rechtsgeschäfts aufzuwiegen, befindet er sich in einem Irrtum. In diesem Fall ist das auffällig überhöhte Rechtsgeschäft nicht das Resultat einer fehlerfreien von äußeren Zwängen unbeeinträchtigten Willensbildung. Es stellt damit keinen sachgerechten Ausgleich zwischen den Interessen der Beteiligten dar. Diesbezüglich ergibt sich die Notwendigkeit einer entsprechend differenzierenden Betrachtungsweise. Gründet sich die Fehlvorstellung des im konkreten Vertrag Benachteiligten auf dessen Geschäftsunerfahrenheit oder einer anderen intellektuellen Beeinträchtigung, so tritt der Irrtum über die (vorgebliche) Günstigkeit des Kompensationsgeschäfts zu der vom Tatbestand des § 138 345

RG, HRR 1930, Nr. 693.

D. Die Tatbestandsmerkmale des § 138 Abs. 2

161

Abs. 2 erfassten Schwächesituation hinzu. Es muss dann geklärt werden, ob allein der Irrtum über die Günstigkeit oder vielmehr die Schwächesituation ausschlaggebend war. Liegt die Ursache für den Irrtum über die wirtschaftliche Bedeutung des vorgeblichen Kompensationsgeschäfts in der Geschäftsunerfahrenheit oder dem mangelnden Urteilsvermögens des benachteiligten Vertragsteils, so ist in letzter Konsequenz die intellektuelle Schwächesituation der Auslöser für die Begründung des auffälligen Leistungsmissverhältnisses. Das zu überprüfende Rechtsgeschäft kann dann bei Vorliegen der sonstigen gesetzlichen Merkmale des § 138 Abs. 2 als Wucher sittenwidrig und nichtig sein. Gleiches gilt, wenn das intellektuelle Ungleichgewicht zwischen den Vertragsparteien zumindest anteilig kausal für die Eingehung des Rechtsgeschäfts ist. Ist aber tatsächlich allein der Irrtum über die Günstigkeit des ergänzenden Rechtsgeschäfts für den Abschluss des auffällig überhöhten Rechtsgeschäfts ausschlaggebend und die zusätzlich bestehende Schwächesituation nicht (auch) kausal, so kann § 138 Abs. 2 nicht zur Anwendung kommen. Denn die Ausnutzung eines Irrtums wird vom Tatbestand des § 138 Abs. 2 nicht erfasst (vgl. dazu oben Kap. 3 D. III. 1.). In einem derartigen Fall muss daher auf § 138 Abs. 1 zurückgegriffen werden. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass für die Motivationslage des unterlegenen Vertragsteils auch schon die Aussicht auf den Abschluss eines günstigen Geschäftes ausschlaggebend sein kann. Ausreichend für die Annahme eines Kompensationsgeschäfts ist daher, dass das auffällig überhöhte Rechtsgeschäft in Hinblick auf ein anderes, zumindest subjektiv, günstiges Rechtsgeschäft in der vorliegenden Form abgeschlossen wurde. Es kann dabei keine Rolle spielen, mit wem das günstige Rechtsgeschäft abgeschlossen wird bzw. werden soll. Teilweise bestehen im Rahmen einer Franchisevereinbarung (Franchisevereinbarungen vom Typ IV) auch ergänzende Verträge zwischen dem Franchisenehmer und Personen, welche nicht mit dem Franchisegeber identisch sind. Auch derartige Vertragsbeziehungen eignen sich gegebenenfalls als Kompensationsgeschäft. Damit kann eine Leistungsvereinbarung, trotz eines auffällig überhöhten Leistungsmissverhältnisses, nicht gem. § 138 Abs. 2 sittenwidrig und damit nichtig sein, falls die (spätere) Begründung einer ihn begünstigenden Leistungsvereinbarung für den unterlegenen Vertragspartner das allein ausschlaggebende Motiv zum Abschluss des auffällig überhöhten Rechtsgeschäfts in der vorliegenden Form gewesen ist. Befindet sich dieser nicht in einem Irrtum über die tatsächlichen Verhältnisse, sondern schätzt die (wirtschaftlichen bzw. finanziellen) Konsequenzen seines Handelns fehlerfrei ab, so ist die objektive Wertigkeit des „Kompensationsgeschäfts“ unerheblich.

11 Wagenseil

162

Kap. 3: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 2

V. Das subjektive Element 1. Die Ausbeutung Schließlich beinhaltet § 138 Abs. 2 durch das Erfordernis der Ausbeutung ein finales Element. Ausbeutung ist die bewusste Ausnutzung der Situation des Bewucherten. Der Wucherer muss sich vorsätzlich die Situation des Bewucherten zunutze machen346. Ein (grob-)fahrlässiges Handeln genügt dagegen nicht347. Das bewusste Ausnutzen der Schwächesituation bedingt daher die positive Kenntnis aller objektiven Umstände, welche das Rechtsgeschäft als Wucher qualifizieren348. Der Wucherer muss die Umstände, die zu einer Schwächesituation führen, positiv kennen. Zudem muss er sich des Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung sowie der Ursächlichkeit seines Handelns bewusst sein349. Daraus folgt, dass stets auch das Vorstellungsbild des begünstigten Vertragsteils berücksichtigt werden muss. Nach dem Reichsgericht sind daher bei der Beurteilung der subjektiven Ebene auch die mit dem Rechtsgeschäft angestrebten Zwecke zu berücksichtigen. So kann eine entsprechende Zwecksetzung, z. B. die Finanzierung eines besonders günstigen Geschäftes durch das objektiv überhöhte Darlehen, die Ausbeutungsabsicht des Darlehensgebers entfallen lassen350. In einem derartigen Fall wird allerdings regelmäßig schon die Kausalität zwischen Schwächesituation und vertraglicher Übervorteilung fehlen [oben Kap. 3 D. IV. 2.]. Auch eine ausnahmsweise beachtliche nachträgliche Änderung der Wertverhältnisse [vgl. oben Kap. 3 D. II. 2. b)] führt nicht zur Sittenwidrigkeit des Rechtsgeschäfts gem. § 138 Abs. 2, wenn dem dadurch begünstigten Vertragsteil dieser Umstand bei Vertragsabschluss nicht bewusst war351.

2. Die Verwerflichkeit Teilweise wird von der Rechtsprechung als zusätzliches Merkmal eine verwerfliche Vorgehensweise gefordert bzw. verlangt, dass der Wucherer die Situation des Bewucherten in arglistiger oder sonstiger verwerflicher Weise sich zu Nutze gemacht hat352. Diesem Aspekt kommt allerdings, soweit ersichtlich, in der Prüfung 346 RGZ 60, S. 9 (11); BGH, NJW 1982, S. 2767 (2768); BGH, NJW 1985, S. 3006 (3007); BGH, WM 1990. S. 1322 (1323); BGH, NJW 1994, S. 1275 (1276); s. a. Emmerich, JuS 2001, S. 706 (707); MüKo / Mayer-Maly / Armbrüster, § 138, RdNr. 154; Staudinger / Sack, § 138; RdNr. 212. 347 BGH, MDR 1969, S. 647 (647); BGH, NJW 1985, S. 3006 (3007); MüKo / MayerMaly / Armbrüster, § 138, RdNr. 154. 348 BGH, WM 1981, S. 1050 (1051); Soergel / Hefermehl, § 138, RdNr. 82. 349 RGZ 60, S. 9 (11); RGZ 86, S. 296 (300); BGH, NJW 1982, S. 2767 (2768). 350 RG, Recht 1922, Nr. 1390. 351 RGZ 86, S. 296 (300).

D. Die Tatbestandsmerkmale des § 138 Abs. 2

163

des subjektiven Elements keine eigenständige Bedeutung zu. In der Mehrzahl der Fälle wird vielmehr allein auf die vorsätzliche Ausnutzung bzw. darauf abgestellt, dass sich der Wucherer die Schwächesituation bewusst zu Nutze macht353. Insofern kann wohl die Verwerflichkeit des Vorgehens gerade in der bewussten und damit vorsätzlichen Ausnutzung der Schwächesituation zur Erzielung überhöhter Vermögensvorteile gesehen werden. Eine besondere Ausbeutungsabsicht wird allgemein als nicht erforderlich angesehen354.

3. Die Zurechnung des Wissens Dritter Das Wissen am Vertrag nicht als Vertragspartner Beteiligter kann über § 166 analog dem überlegenen Vertragspartner zugerechnet werden355. Lässt sich der Franchisegeber beim Vertragsschluss vertreten, so kann daher das Wissen des Vertreters im Rahmen des § 138 in entsprechender Anwendung des § 166 Abs. 1 dem Franchisegeber zugerechnet werden. Voraussetzung ist, dass es sich bei diesem Vertreter um eine vollständig mit der Sachlage allein vertraute Hilfsperson handelt356. Eine derartige Wissenszurechnung wird v. a. dann erforderlich sein, wenn es sich bei dem überlegenen Vertragspartner um eine Kapitalgesellschaft handelt. In diesem Fall muss dann aber die Kenntnis sämtlicher objektiver Sittenwidrigkeitsmerkmale bei diesem Dritten festgestellt werden357.

4. Der Irrtum über das Bestehen der objektiven Tatbestandsmerkmale a) Die irrtümliche Annahme Geht der vom Vertrag Begünstigte irrtümlich vom Bestehen eines Leistungsmissverhältnisses und / oder einer Schwächesituation aus, kann dies im Rahmen des zivilrechtlichen Wuchertatbestandes keine Relevanz besitzen. Während bei der Anwendung des strafrechtlichen Wuchertatbestandes gem. § 291 StGB auch die irrtümliche Annahme einer entsprechenden Fallkonstellation als (u. U. vermeid352 BGH, NJW-RR 1990, S. 1199 (1199); BGH bei Sernetz, WiB 1994, S. 364 (365); a. A. Staudinger / Sack, § 138, RdNr. 212. 353 Vgl. nur BGH, NJW 1985, S. 3006 (3007) m. w. N. 354 RGZ 60, S. 9 (11); RGZ 86, S. 296 (300); BGH, NJW 1982, S. 2767 (2768); BGH, NJW 1985, S. 3006 (3007); BGH, BB 1990, S. 1509 (1510); Palandt / Heinrichs, § 138, RdNr. 74; Soergel / Hefermehl, § 138, RdNr. 82. 355 RGZ 86, S. 296 (300); für § 138 Abs. 1: BGH, WM 1992, S. 441 (442). 356 Dazu BGH, WM 1992, S. 441 (442); BGH, NJW 1980, S. 1155 (1156 f.); dies gilt auch bei Fehlen einer Abschlussvollmacht im Falle einer nachträglichen Genehmigung vgl. BGH, WM 1992, S. 441 (442). 357 Vgl. RGZ 60, S. 9 (11 ff.).

11*

164

Kap. 3: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 2

barer) Verbotsirrtum rechtliche Auswirkungen haben kann, folgt aus dem bereits erläuterten Gesetzeszweck des § 138 Abs. 2, dass das tatsächliche Bestehen von Schwächesituation und Missverhältnis unabdingbare Voraussetzung für die Anwendung des zivilrechtlichen Wuchertatbestandes ist. Die Rechtsordnung muss und darf erst dann eingreifen, wenn die privatautonome Willensbetätigung eines Geschäftspartners objektiv beeinträchtigt ist. Solange der andere Vertragsteil ohne tatsächliche Beeinträchtigungen den Vertragsinhalt mitgestalten kann, ist die Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts weder erforderlich noch begründbar. Der „böse Wille“ des anderen Vertragsteils allein kann nicht ausschlaggebend sein358.

b) Die irrtümliche Verkennung Bleiben dem überlegenen Vertragsteil bestimmte Umstände, welche die objektive Seite der Sittenwidrigkeit begründen, unbekannt, hat er z. B. den irrtümlichen Eindruck, dass der Vertragspartner informiert und damit wohlüberlegt handelt, so besitzt er nicht die zur Bejahung der Ausbeutung erforderliche positive Kenntnis aller objektiven Umstände359. Dabei ist es unerheblich, ob der überlegene Vertragspartner vernünftigerweise von deren Nichtbestehen ausgehen durfte. Denn auch ein (grob)fahrlässiges Verhalten genügt für die Anwendung des § 138 Abs. 2 nach ganz allgemeiner Ansicht nicht360. Gleiches muss gelten, wenn der überlegene Vertragspartner, also im Regelfall der Franchisegeber, irrtümlich vom Vorliegen bzw. von der späteren Begründung eines Kompensationsgeschäfts ausgeht. Da in diesem Fall der Franchisegeber keine Kenntnis von allen die Sittenwidrigkeit objektiv begründenden Umständen, namentlich der Kausalität zwischen Verhandlungsdisparität und Missverhältnis, hat, nutzt er nicht bewusst die Unterlegenheit des Franchisenehmers aus. Der Franchisevertrag ist daher in einem solchen Fall nicht wucherisch gem. § 138 Abs. 2. Daraus folgt, dass ein Rechtsgeschäft, welches aufgrund einer Schwächesituation ein Leistungsmissverhältnis begründet, nicht wegen Wuchers nichtig ist, wenn der Begünstigte u. U. grob fahrlässig die Augen vor den tatsächlichen Umständen des Zustandekommens verschließt. In der Konsequenz bedeutet dies, dass nicht allein die Schutzbedürftigkeit der unterlegenen Partei, sondern auch das subjektive Vorstellungsbild der begünstigten Partei ein maßgebliches Faktum für die Wirksamkeit des betreffenden Rechtsgeschäfts darstellt.

Flume, BGB-AT II, § 18 3. c) (S. 373). RGZ 86, S. 296 (300) (für die Kenntnis des Missverhältnisses); BGH DNotZ 1977, S. 102 (103) (für die Kenntnis der Schwächesituation). 360 Vgl. nur BGH, MDR 1969, S. 647 (647); BGH, NJW 1985, S. 3006 (3007). 358 359

E. Die Beweiswürdigung

165

E. Die Beweiswürdigung I. Der Nachweis der Kausalität 1. Die tatsächliche Vermutung der Kausalität Erachtet man die Kausalbeziehung zwischen Schwächesituation und Missverhältnis als zwingendes Erfordernis der Sittenwidrigkeitsprüfung nach § 138 Abs. 2, so muss diese als Voraussetzung des Sittenwidrigkeitsurteils entsprechend nachgewiesen werden. Gemäß den allgemeinen Regeln trägt die Beweislast für die objektiven und subjektiven Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit grundsätzlich derjenige, welcher sich auf die Sittenwidrigkeit und damit die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts beruft361. Dies wäre in den hier zur Diskussion stehenden Fallkonstellationen regelmäßig der Franchisenehmer. Der Nachweis des Kausalzusammenhangs zwischen Missverhältnis und Schwächesituation wird diesen allerdings regelmäßig vor erhebliche Schwierigkeiten stellen. Diesbezüglich ist zu bedenken, dass die Regelungen der Beweislast nicht die Zielsetzung der Norm unterlaufen dürfen, indem deren Voraussetzungen nur in Ausnahmefällen einem Beweis zugänglich sind362. Dementsprechend werden neben der gesetzlichen Vermutung, welche in den Fällen einer ausdrücklichen Normierung (vgl. § 286 Abs. 2 ZPO) die Behauptungs- und Beweislast umkehrt (Beispiele sind die §§ 891, 1006, 1362), in Rechtsprechung und Lehre auch ungeschriebene Beweiserleichterungen anerkannt. Neben Anscheinsbeweis (Beweis prima facie) und Indizienbeweis greift dabei v. a. die Rechtsprechung auf die Figur der tatsächlichen Vermutung zurück. Nach dem OLG Stuttgart besteht für den Wuchertatbestand bei Bestehen einer Schwächesituation und eines Missverhältnisses eine (widerlegliche) tatsächliche Vermutung, dass das Missverhältnis durch die Schwächesituation begründet wurde363. Die Rechtsnatur dieses von der Rechtsprechung häufig herangezogenen Rechtsinstituts erscheint allerdings als eher diffus364. Auch über die Rechtswirkung der tatsächlichen Vermutung besteht keine Einigkeit. In einer neueren Entscheidung wird die genaue rechtliche Herleitung und die Beweiswirkung der tat361 Speziell für den Wucher: RG, HRR 1931, Nr. 1910; Baumgärtel / Laumen, § 138, RdNr. 11; für § 138 Abs. 1: BGHZ 53, S. 369 (379 f.); BGHZ 95, S. 81 (85); BGH, NJW 1974, S. 1821 (1821); BGH, NJW 1979, S. 2089 (2089); Baumgärtel / Laumen, § 138, RdNr. 1; Erman / Brox, § 138, RdNr. 55; MüKo / Mayer-Maly / Armbrüster, § 138, RdNr. 156; Palandt / Heinrichs, § 138, RdNr. 23; RGRK (BGB) / Krüger-Nieland / Zöller, § 138, RdNr. 42; Soergel / Hefermehl, § 138, RdNr. 62; Staudinger / Sack, § 138, RdNr. 75. 362 Vgl. BGH, NJW 1985, S. 1071 (1072): keine allzu strengen Anforderungen an den Nachweis des subjektiven Elements. 363 OLG Stuttgart, ZIP 1984, S. 1201 (1209 f.). 364 Ausführlicher Überblick über die verschiedenen Ausprägungen der tatsächlichen Vermutung in der Rechtsprechung bei Prütting, S. 50 ff.

166

Kap. 3: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 2

sächlichen Vermutung bei der Sittenwidrigkeitsüberprüfung auffällig überhöhter Rechtsgeschäfte mittels § 138 Abs. 1 sogar ausdrücklich offen gelassen365. Nach manchen Entscheidungen soll durch die tatsächliche Vermutung eine Umkehrung der Beweislast bewirkt werden366. Dies kann jedoch nicht richtig sein. Denn im Unterschied zu den gesetzlichen Vermutungen fehlt der tatsächlichen Vermutung die rechtliche Legitimation durch den Gesetzgeber367. Insofern kann die tatsächliche Vermutung sich nur auf der Ebene der Beweiswürdigung auswirken. In diesem Zusammenhang wird zum Teil die tatsächliche Vermutung mit dem Anscheinsbeweis gleichgesetzt oder synonym verwendet368. Teilweise wird die tatsächliche Vermutung im Verhältnis zum Anscheinsbeweis jedoch nur als Erfahrungssatz minderen Ranges369 oder als Sonderform des Indizienbeweises370 angesehen. Entfaltet die tatsächliche Vermutung aber die gleiche Wirkung wie ein Anscheinsbeweis bzw. wie ein Indizienbeweis, so erscheint eine begriffliche Differenzierung als fragwürdig. Gleiches gilt auch, wenn die tatsächliche Vermutung im Verhältnis zum Anscheinsbeweis als weniger starker Erfahrungssatz gesehen wird. Denn auch dann stellt die tatsächliche Vermutung keine eigenständige Kategorie dar, sondern vielmehr einen Indizienbeweis371. Aus diesem Grund besitzt die tatsächliche Vermutung nach der inzwischen wohl vorherrschenden Ansicht in der Literatur regelmäßig keine eigene Rechtsqualität. Vielmehr handelt es sich bei der tatsächlichen Vermutung, je nach der mit ihr verbundenen Rechtswirkung, entweder um einen Anscheinsbeweis oder um eine Art des Indizienbeweises372. Im Interesse einer möglichst weitgehenden begrifflichen Eindeutigkeit und Klarheit bei der Rechtsanwendung und zur Vermeidung etwaiger Missverständnisse erscheint es daher angebracht, die tatsächliche Vermutung nicht als eigenständige begriffliche Kategorie zu behandeln373. Zumindest ist es erforderlich die mit der jeweiligen Verwendung der tatsächlichen Vermutung im konkreten Fall verbundene Rechtswirkung (also Anscheinsbeweis oder Indizfunktion) ausdrücklich anzugeben374. Für die vorliegende Konstellation stellt sich daher die Frage, ob der Erfahrungssatz, welcher der vom OLG Stuttgart angewandten tatsächlichen Vermutung BGHZ 146, S. 298 (305). Vgl. z. B. RGZ 85, S. 322 (326); BGH, NJW 1966, S. 826 (827). 367 Prütting, S. 54 f.; Schellhammer, ZPO, RdNr. 404. 368 BGHZ 2, S. 82 (85); BGHZ 6, S. 169 (171); BGHZ 39, S. 103 (107); BGH, NJW 1968, S. 2139; BGH, NJW 1996, S. 1051 (1051); Rosenberg, S. 187; Schellhammer, ZPO, RdNrn. 404, 518; Weyreuther, DRiZ 1957, S. 55 (59 f.). 369 BGH, NJW 1961, S. 777 (779). 370 BGH, NJW 1951, S. 397; BGH, NJW 1981, S. 2412 (2412); BGH, WM 1994, S. 1851 (1851); BGH, WM 1997, S. 888 (890). 371 Vgl. zum Ganzen Prütting, S. 56 f. 372 Baumgärtel, Schwab-FS, S. 43 (50 f.); Heinrich, S. 99; MüKo (ZPO) / Prütting, § 292, RdNr. 27; Prütting, S. 58; Zöller / Greger, vor § 284, RdNr. 33. 373 Prütting, S. 58 m. w. N. in FN 35. 374 Baumgärtel, Schwab-FS, S. 43 (51). 365 366

E. Die Beweiswürdigung

167

der Kausalität zugrunde liegt, einen Anscheins- oder aber einen Indizienbeweis begründen kann.

2. Die tatsächliche Vermutung und der Anscheinsbeweis Gerade der Anscheinsbeweis wird in der Rechtsprechungspraxis zum Beweis eines Ursachenzusammenhangs herangezogen375. Zwar ist auch der Anscheinsbeweis im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt, seine inzwischen gewohnheitsrechtlich anerkannte Herleitung rechtfertigt sich jedoch aus einem unstreitigen Bedürfnis der Rechtsprechung376. Während nach einer früher verbreiteten Ansicht durch den Anscheinsbeweis die Beweislastverteilung abgeändert werden sollte, wird der Anscheinsbeweis inzwischen überwiegend als Teil der Beweiswürdigung angesehen377. Dies folgt aus dem Umstand, dass der Anscheinsbeweis zu einer richterlichen Sachverhaltsdarstellung führt, während die Anwendung der Beweislastregeln auf Fälle beschränkt bleibt, in welchen ein strittiges Tatbestandsmerkmal endgültig unklar bleibt378. Zudem erscheint auch hinsichtlich des Anscheinsbeweises eine Umkehrung der Beweislast ohne ausdrückliche normative Regelung als sehr bedenklich und muss daher abgelehnt werden379. Durch den Anscheinsbeweis wird die Beweislast daher nicht umgekehrt, jedoch abgemildert380. Der Anscheinsbeweis ist Ausdruck der angewandten Lebenserfahrung. Diese kennt Vorgänge, die so typisch und häufig sind, dass man dem ersten Anschein nach (prima facie) auf eine bestimmte Ursache oder Wirkung schließen kann381. Der zu beurteilende Vorgang muss daher üblicherweise nach einem durch Regelmäßigkeit, Üblichkeit und Häufigkeit geprägten „Muster“ ablaufen, so dass die besonderen individuellen Umstände in ihrer Bedeutung zurücktreten382. Bloße Wahrscheinlichkeiten reichen dagegen nicht aus383. Bei der im Rahmen des § 138 Abs. 2 maßgeblichen Ursache-Wirkungsbeziehung zwischen Schwächesituation und Missverhältnis steht allerdings nicht ein Kausalzusammenhang im naturwissenschaftlichen Sinn zur Diskussion. Vielmehr Überblick über die Rechtsprechung bei Schellhammer, ZPO, RdNrn. 520 ff. OLG Celle, MDR 1996, S. 1248; MüKo (ZPO) / Prütting, § 286, RdNr. 47; Zöller / Greger, vor § 284, RdNr. 29. 377 Überblick bei MüKo (ZPO) / Prütting, § 286, RdNrn. 50 f. 378 MüKo (ZPO) / Prütting, § 286, RdNr. 50. 379 Schellhammer, ZPO, RdNr. 404. 380 RGZ 130, S. 359; BGHZ 2, S. 1 (5); BGH, NJW 1987, S. 2876; BGHZ 100, S. 34; Bender, Baur-FS, S. 247 (259); Engels, S. 195; Schellhammer, ZPO, RdNrn. 404, 518; Thomas / Putzo, § 286, RdNr. 13; kritisch: MüKo (ZPO) / Prütting, § 286, RdNrn. 51 f. 381 BGHZ 2, S. 1 (5); BGH, BB 1953, S. 398 (Nr. 957); BGH, NJW 1987, S. 1944 (1944). 382 BGHZ 100, S. 214 (216); BGHZ 104, S. 256 (259); BGH, NJW 1991, S. 230 (231). 383 Schellhammer, ZPO, RdNr. 518; Zöller / Greger, vor § 284, RdNr. 29. 375 376

168

Kap. 3: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 2

beruht der Abschluss des Rechtsgeschäfts auf der Willensentscheidung der Beteiligten. Die Schwächesituation wird nur dann zum Auslöser des auffällig überhöhten Rechtsgeschäfts, wenn die Willensbildung des unterlegenen Teils durch die Schwächesituation entsprechend beeinflusst wurde. Die kausale Verbindung zwischen Missverhältnis und Schwächesituation schafft daher der individuelle Willensentschluss des unterlegenen Vertragspartners, die für ihn nachteiligen Vertragsbedingungen zu akzeptieren. Die Willensbildung und Entscheidungsfindung des einzelnen Rechtssubjekts sind allerdings interne Vorgänge, welche in der Regel von verschiedensten Faktoren beeinflusst werden, die in ihrer Komplexität kaum von Außenstehenden zu erfassen sind. Es stellt sich daher die Frage, ob derartige innere Vorgänge das für die Anwendung des Anscheinsbeweises notwendige Maß an Typizität erreichen. Von der Rechtsprechung wird ein Anscheinsbeweis für individuelle Willensentschlüsse eigentlich prinzipiell abgelehnt384. Von diesem Ansatz weicht die Rechtsprechung jedoch in einigen Fallkonstellationen ab. Dazu zählt zum einen die Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten. So ist bei einer fehlerhaften Beratung durch einen Rechtsanwalt die für die Anwendung des Anscheinsbeweises erforderliche Typizität zumindest dann gegeben, wenn bei fehlerfreier Beratung deutlich geworden wäre, dass nur eine Entscheidung sinnvoll ist385. Geht es um die Anfechtbarkeit eines Rechtsgeschäfts gem. § 123, so kommt ebenfalls in manchen Entscheidungen für die Frage nach der Kausalität zwischen Täuschung bzw. Drohung und Vertragsabschluss der Anscheinsbeweis zur Anwendung386. Dies wird allerdings in anderen Entscheidungen ausdrücklich abgelehnt387 oder aber zumindest auf bestimmte Fallkonstellationen, wie kaufmännische Umsatzgeschäfte, beschränkt388. In der Literatur dagegen wird die Anwendbarkeit des Anscheinsbeweises für den Nachweis der Kausalität im Rahmen des § 123 überwiegend bejaht389. Der Beweis für die Täuschung sei geführt, wenn feststeht, dass ein vernünftiger Mensch die Erklärung bei Kenntnis der Sachlage normalerweise nicht abgegeben haben würde390.

384 Vgl. nur BGHZ 31, S. 351 (357); einen Überblick bietet Zöller / Greger, vor § 284, RdNr. 31. 385 BGHZ 123, S. 311 (314); zustimmend: Baumgärtel, JR 1994, S. 466; kritisch: Zöller / Greger, vor § 284, RdNr. 30. Ähnliches gilt für Fälle der Prospekthaftung, vgl. BGH, NJW 1992, S. 3296 (3296); Böhner, BB 2001, S. 1749 (1751). 386 Für die Drohung: RG, Recht 1912, Nr. 2503; für die Täuschung: BGH, WM 1976, S. 111 (113) mit Hinweis auf BGH NJW 1958, S. 177; RG, Recht 1915, Nr. 165. 387 BGH, WM 1958, S. 991 (992); BGH NJW 1996, S. 1051. 388 BGHG, NJW 1995, S. 2361 (2362); s. a. RGRK (BGB) / Krüger-Nieland, § 123, RdNrn. 68 ff.; Schellhammer, ZPO, RdNr. 523; Soergel / Hefermehl, § 123, RdNr. 58. 389 Baumgärtel / Laumen, § 123, RdNrn. 8 ff., 14 ff.; Bender, Baur-FS, S. 247 (265); MüKo / Mayer-Maly, § 123, RdNr. 9 a. E.; Palandt / Heinrichs, § 123, RdNr. 24; Soergel / Hefermehl, § 123 RdNrn. 20 ff., 43; Staudinger / Dilcher, § 123; RdNr. 41; a. A. MüKo (ZPO) / Prütting, § 286, RdNr. 74; Thomas / Putzo, § 286, RdNr. 15.

E. Die Beweiswürdigung

169

Der Rechtsprechung ist zuzugeben, dass sich ein individueller Willensentschluss in der Regel einer typisierenden Betrachtung entzieht. Daraus folgt jedoch nicht, dass in diesem Bereich der Anscheinsbeweis generell nicht zur Anwendung kommen kann391. Vielmehr muss auch bei individuellen Willensentscheidungen die Anwendung des Anscheinsbeweises prinzipiell möglich sein. Zwar kann eine subjektive Entscheidung selbstverständlich bei jeder Person anders ausfallen. Dies ändert jedoch nichts an dem Umstand, dass auch derartige innere Vorgänge unter bestimmten Voraussetzungen als durchaus typisch angesehen werden können392. Zudem ist zu bedenken, dass ohne die Heranziehung eines Anscheinsbeweises der Nachweis der Kausalität, soweit diese auf individuellen Willensentschlüssen beruht, regelmäßig scheitern würde und die anzuwendende Regelung damit ihrem normativen Zweck nicht nachkommen könnte393. Geht es um die Beeinflussung der Willensentscheidung durch das Bestehen einer Schwächesituation, so ist zu beachten, dass im Rahmen des § 138 Abs. 2, anders als bei § 123, nicht der Abschluss eines Rechtsgeschäfts mit beliebigem Inhalt, welches selbstverständlich viele Motive haben kann, zur Diskussion steht. Vielmehr geht es hier um den Abschluss einer auffällig überhöhten Leistungsvereinbarung. Befindet sich derjenige, welcher die für ihn nachteiligen Bedingungen akzeptiert, dabei in einer Schwächesituation, wie sie in § 138 Abs. 2 aufgezählt werden, so kann man nach der allgemeinen Lebenserfahrung davon ausgehen, dass die Bereitschaft, sich der grob einseitigen Vereinbarung zu unterwerfen, auf dieser unterlegenen Position beruht. Damit kann die für die Anwendung eines Anscheinsbeweises erforderliche Typizität in hinreichendem Maße bejaht werden. Dies gilt zumindest solange keine anderen Gründe für ein derartiges Verhalten erkennbar sind.

3. Die Erschütterung des Anscheinsbeweises Nach der Lebenserfahrung beruht das auffällig überhöhte Rechtsgeschäft allerdings nur dann typischerweise auf der Schwächesituation, wenn keine sonstigen Umstände bestehen, welche ebenfalls als Motivation für den Abschluss einer ungünstigen Vereinbarung in Betracht kommen könnten. Dementsprechend kann der Anscheinsbeweis der Kausalität allgemein nicht zur Anwendung kommen, wenn andere denkbare Ursachen vorliegen, welche ebenfalls geeignet sind, eine Kausalbeziehung zu begründen394. Um den ersten Anschein zu erschüttern, muss daher der andere Teil die ernsthafte Möglichkeit eines anderen als des aus der Lebens390 v. Lübtow, Bartholomeyczik-FS., S. 250 (256); zu den Anforderungen an den Anscheinsbeweis der Kausalität der Drohung vgl. Baumgärtel / Laumen, § 123, RdNr. 15 m. w. N. 391 MüKo (ZPO) / Prütting, § 286, RdNr. 74. 392 Baumgärtel / Laumen, § 123, RdNr. 9; Bender, Baur-FS, S. 249 (265); im Prinzip so auch: MüKo (ZPO) / Prütting, § 286, RdNr. 74. 393 Bender, Baur-FS, S. 249 (265). 394 Schellhammer, ZPO, RdNr. 404; Zöller / Greger, vor § 284, RdNr. 29.

170

Kap. 3: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 2

erfahrung folgenden Ablaufs behaupten und beweisen395. Gelingt ihm dies, so muss die Kausalbeziehung durch normalen Beweis belegt werden396. Als sonstige Ursache kommen insbesondere die bereits oben diskutierten Konstellationen [vgl. Kap. 3 D. IV. 2. a)] in Betracht397. Bestehen also besondere persönliche Beziehungen zwischen den Vertragsparteien, die den Abschluss einer gemischten Schenkung nahe legen, oder besteht beim unterlegenen Vertragsteil ein besonderes Affektionsinteresse, welches die Zahlung eines Liebhaberpreises wahrscheinlich macht, so begründet die allgemeine Lebenserfahrung keinen Anscheinsbeweis für die Kausalität der Schwächesituation. Für die Franchisevereinbarung werden derartige Fallkonstellationen im Allgemeinen nur geringe Relevanz besitzen. Von einer gewissen praktischen Bedeutung können dagegen Situationen sein, in denen neben der zu überprüfenden, zu Lasten des unterlegenen Franchisenehmers auffällig überhöhten, Leistungsvereinbarung noch weitere Abreden bestehen. Diese rechtsgeschäftlichen Vereinbarungen können gegebenenfalls unter den oben ausgeführten Voraussetzungen [Kap. 3 D. IV. 2. b)] ein Kompensationsgeschäft darstellen. Sollten durch eine derartige zusätzliche Vereinbarung dem Franchisenehmer wirtschaftliche Vorteile zukommen, die objektiv geeignet sind, die aus dem überhöhten Leistungsverhältnis folgenden Nachteile tatsächlich zu kompensieren, besteht im Allgemeinen die ernsthafte Möglichkeit eines anderen als des erfahrungsgemäßen Kausalverlaufs. Dies gilt zumindest, wenn zwischen beiden Vereinbarungen ein enger zeitlicher oder sonstiger Zusammenhang besteht. Insofern kann eine hypothetische Alternativbetrachtung durchgeführt werden. Soweit auch ein vernünftiger, kaufmännisch denkender Teilnehmer am Rechtsverkehr das Verhandlungsergebnis akzeptiert hätte, ist nach der Lebenserfahrung die Schwächesituation nicht zwingend ausschlaggebend. In diesem Fall bleibt es selbstverständlich dem unterlegenen Teil unbelassen, nach den allgemeinen Vorschriften die Kausalbeziehung zwischen Missverhältnis und Schwächesituation zu beweisen. Allerdings kann, wie oben gezeigt [Kap. 3 D. IV. 2. b)], prinzipiell auch ein Rechtsgeschäft, welches nach objektiven Maßstäben nicht geeignet ist, die nachteiligen Wirkungen des auffällig überhöhten Rechtsgeschäfts auszugleichen, ein Kompensationsgeschäft darstellen, d. h. einen eigenständigen Kausalzusammenhang begründen. In diesem Fall kann jedoch die hypothetische Alternativbetrachtung nicht eingreifen. Der Anscheinsbeweis der Kausalität kann daher mit einem Hinweis auf dieses Rechtsgeschäft regelmäßig nicht erschüttert werden. Etwas an395 BGHZ 6, S. 169 (170); BGHZ 8, S. 239 (242); BGH, NJW 1969, S. 277; BGH, NJW 1978, S. 2032 (2033); BGH, NJW 1978, S. 2197 (2197 f.); BGH, NJW 1986, S. 2887; BGH, NJW 1987, S. 2876 (2877); BGH, NJW 1991, S. 230 (231); Zöller / Greger, vor § 284, RdNr. 29. 396 BGHZ 6, S. 169 (170); BGH, NJW 1969, S. 277; Schellhammer, ZPO, RdNr. 404; Zöller / Greger, vor § 284, RdNr. 29. 397 s. a. BGH NJW 2002, S. 1127 (1128) für die Widerleglichkeit der tatsächlichen Vermutung der verwerflichen Gesinnung (dazu unten Kap. 4 E. I. 1.).

E. Die Beweiswürdigung

171

deres kann höchstens dann gelten, wenn die Willensrichtung der am Vertragsschluss beteiligten Parteien in einer der beiden Vereinbarungen explizit zum Ausdruck kommt. Ob eine derartige Konstellation allerdings genügt, den Anscheinsbeweis zu erschüttern, hängt von den Umständen des jeweiligen Einzelfalls ab. Denn es gilt zu bedenken, dass die Bereitschaft des unterlegenen Teils, das objektiv ungeeignete Rechtsgeschäft als Kompensationsgeschäft zu akzeptieren, auch eine Folge seiner Unerfahrenheit oder einer anderen der in § 138 Abs. 2 aufgeführten Schwächesituationen sein kann. Dementsprechend muss diesem Verdacht im Rahmen der Vertragsgestaltung entsprechend entgegengetreten werden (zu den näheren Anforderungen vgl. unten die Ausführungen in der Zusammenfassung). Insofern muss sich das entscheidende Gericht ein genaues Bild von den Erkenntnismöglichkeiten und der spezifischen Situation des Franchisenehmers machen.

II. Der Nachweis des subjektiven Elements 1. Die tatsächliche Vermutung der Rechtsprechung Nach Ansicht der Rechtsprechung besteht auch beim Wuchertatbestand eine tatsächliche Vermutung, dass der überlegene Vertragspartner die ihm bekannte Schwächesituation des anderen Vertragsteils zur Erzielung eines übermäßigen Vermögensvorteils ausgenutzt hat398 (zum Ansatz der Rechtsprechung bei der Sittenwidrigkeitskontrolle gem. § 138 Abs. 1 vgl. unten Kap. 4 E. I. 1.). Voraussetzung ist allerdings, dass statt eines auffälligen ein besonders auffälliges bzw. grobes Missverhältnis besteht. Für die tatsächliche Vermutung im Rahmen des § 138 Abs. 2 ist dies nach der Rechtsprechung der Fall, wenn der Wert der Leistung den der Gegenleitung um mindestens 200 Prozent übersteigt399. Außerdem scheint die Rechtsprechung die tatsächliche Vermutung ausschließlich bei bestimmten Formen des Darlehensvertrages zu praktizieren400. Wie bereits ausgeführt (Kap. 3 E. I. 1.), kommt jedoch der tatsächlichen Vermutung im Verhältnis zum Anscheins- und dem Indizienbeweis keine eigenständige Bedeutung zu.

398 BGH, NJW 1982, S. 2767 (2768); BGH, WM 1990, S. 1322 (1323); BGH, NJW 1994, S. 1275 (1975); s. a. Staudinger / Sack, § 138, RdNrn. 215 f. 399 BGH, WM 1990, S. 1322 (1323); BGH, NJW 1994, S. 1275 (1975). Dabei ist zu beachten, dass i. R. d. § 138 Abs. 1 ein besonders grobes Missverhältnis teilweise schon bei einer Überschreitung des marktüblichen Preisniveaus um 100 Prozent bejaht wird, vgl. dazu Palandt / Heinrichs, § 138, RdNr. 34 a. 400 BGH, WM 1990, S. 1322 (1323) mit Hinweis auf BGH, WM 1989, S. 146: nicht bei Geschäftskrediten; s. a. BGH, NJW 1982, S. 2767 (2768); Staudinger / Sack, § 138, RdNrn. 215 f.

172

Kap. 3: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 2

2. Die tatsächliche Vermutung und der Anscheinsbeweis Es ist allerdings denkbar, dass die tatsächliche Vermutung in dem hier fraglichen Kontext die Rechtswirkungen eines Anscheinsbeweises entfaltet. Voraussetzung dafür wäre allerdings eine entsprechende Typizität des Geschehensablaufs. Es müsste ein entsprechender Erfahrungssatz für die prinzipielle Annahme eines vorsätzlichen Handelns des überlegenen Vertragspartners sprechen. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass die Rechtsprechung den Nachweis des Vorsatzes im Wege des Anscheinsbeweises, aufgrund seines Charakters als individueller Willensentschluss, generell ablehnt401. Doch selbst wenn man mit der wohl vorherrschenden Ansicht in der Literatur den Anscheinsbeweis nicht prinzipiell für den Nachweis individueller Willensentschlüsse ausschließt, so bleibt die Frage nach der dann notwendigen Typizität des Geschehens. Denn auch solche Vertreter der Literatur, die einen prima facie-Beweis in diesem Bereich allgemein für möglich halten, lehnen ihn mangels eines typischen Geschehensablaufs z. B. für den Nachweis der Arglist gem. § 123 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 ab402. Für die hier fragliche Konstellation gilt es zu bedenken, dass, für die vorsätzliche Ausbeutung der Schwächesituation, der überlegene Vertragsteil über die positive Kenntnis aller objektiven Umstände verfügen muss, welche das Rechtsgeschäft als Wucher qualifizieren403. Betrachtet man dies bedenkend die hier zur Diskussion stehende Konstellation, so muss man feststellen, dass die überwiegende Anzahl der Rechtssubjekte danach strebt, ihren eigenen individuellen Nutzen zu maximieren. Aus dem Umstand, dass der am Vertrag Beteiligte versucht, seine Interessen in größtmöglichem Umfang bei der inhaltlichen Gestaltung der Vereinbarung durchzusetzen, kann daher noch nicht der Schluss gezogen werden, dass dies nur im Hinblick auf die Schwächesituation des anderen Vertragsteils geschieht. Es ist zumindest im Regelfall nicht auszuschließen, dass der überlegene Vertragsteil weder über die wirtschaftliche Situation seines Geschäftspartners noch über dessen intellektuelle Fähigkeiten genauer informiert ist404. Dies gilt auch beim Abschluss von Franchisevereinbarungen. Zudem müsste sich der überlegene Vertragsteil nicht nur bewusst sein, dass sich der andere Teil in einer Schwächesituation befindet, sondern auch, dass die von ihm erzielten Vermögensvorteile in einem auffälligen Missverhältnis zu seinen Leistungen stehen. Diese Kenntnis kann allerdings bei bestimmten Vertragstypen nicht zwangsläufig vorausgesetzt werden. Dies wird auch deutlich, wenn man die 401 BGH, NJW 2002, S. 1643 (1645) mit Hinweis auf BGHZ 104, S. 256 (261); BGHZ 100, S. 214 (216); s. a. Zöller / Greger, vor § 284, RdNr. 31; für § 123: BGH, NJW 1957, S. 988 (988 f.); BGH, NJW 1968, S. 2139. 402 Baumgärtel / Laumen, § 123, RdNr. 10; Soergel / Hefermehl, § 123, RdNr. 57. 403 BGH, WM 1981, S. 1050 (1051); Soergel / Hefermehl, § 138, RdNr. 82; ausführlich dazu oben Kap. 3 D. V. 1. 404 Vgl. OLG Stuttgart, ZIP 1984, S. 1201 (1209): die Kenntnis der spezifischen Schwäche des Bewucherten kann beim Wucherer nicht als regelmäßig gegeben vorausgesetzt werden.

E. Die Beweiswürdigung

173

Rechtsprechung zur Anwendbarkeit der tatsächlichen Vermutung bei § 138 Abs. 1 betrachtet. Denn auch hier differenziert die Rechtsprechung je nach vorliegendem Vertragstyp. Prinzipiell spricht bei der Sittenwidrigkeitsüberprüfung gem. § 138 Abs. 1 ein besonders auffälliges bzw. besonders grobes Missverhältnis nach gängiger Rechtsprechung für die Annahme einer verwerflichen Gesinnung405. Bei einem Darlehensvertrag zwischen einem gewerbsmäßig handelnden Darlehensgeber und einer Privatperson rechtfertigt sich diese Annahme aus dem Umstand, dass bei derartigen Verträgen mit dem Schwerpunktzins auf einen relativ eindeutigen Vergleichsmaßstab zurückgegriffen werden kann. Dessen Kenntnis kann bei einem (gewerbsmäßigen) Darlehensgeber regelmäßig vorausgesetzt werden406. Auch bei der Überprüfung auffällig überhöhter Grundstückskaufverträge wird bei Vorliegen eines besonders auffälligen bzw. besonders groben Missverhältnisses die verwerfliche Gesinnung im Wege der tatsächlichen Vermutung hergeleitet407. Allerdings wird hier von der Rechtsprechung betont, dass in manchen Fällen eine kritische tatrichterliche Würdigung des Sachverhalts zur Klärung der Frage stattfinden müsse, ob das Missverhältnis für den überlegenen Teil tatsächlich erkennbar war408. Dies sei immer dann notwendig, wenn Anhaltspunkte existieren, dass bei Vertragsabschluss aufgrund besonderer Umstände Bewertungsschwierigkeiten bestanden hätten, welche es als möglich erscheinen lassen, dass der überlegene Vertragsteil das auffällige Missverhältnis nicht erkennen konnte409. Während das bei Grundstückskaufverträgen nur ausnahmsweise der Fall sei, so führt der BGH in einer anderen Entscheidung aus, wären bei Pacht- und Mietverträgen derartige Bewertungsschwierigkeiten regelmäßig gegeben. Daraus folge, dass für Pacht- und Mietverträge im Regelfall eine tatrichterliche Würdigung zu erfolgen habe, inwiefern das krasse Missverhältnis für den Begünstigten erkennbar war410. Wird schon die Frage, ob das Missverhältnis für den überlegenen Vertragspartner typischerweise erkennbar ist, durchaus differenzierend beantworte, muss dies erst recht gelten, wenn es um dessen positive Kenntnis geht. Dementsprechend wird bei nichtgewerbsmäßig handelnden Darlehensgebern die Anwendbarkeit der tatsächlichen Vermutung zum Nachweis des subjektiven Elements i. R. d. § 138 Abs. 2 abgelehnt, da für derartige Kredite ein gesicherter Vergleichsmaßstab fehle411. 405 BGHZ 80, S. 153 (161); BGHZ 98, S. 174 (178); BGHZ 146, S. 298 (303); BGH, NJW 2000, S. 1487 (1488); BGH, NJW 2002, S. 55 (57). Dabei ist zu beachten, dass bei diesen Entscheidungen kein inhaltlicher Unterschied zwischen einem auffälligen und einem besonders groben Missverhältnis zu bestehen scheint. Beide werden, im Unterschied zu den zu § 138 Abs. 2 ergangenen Urteilen, angenommen, wenn das vertragliche Leistungsverhältnis das marktübliche um 100 Prozent überschreitet, vgl. dazu Palandt / Heinrichs, § 138, RdNr. 34a. 406 Vgl. auch die Ausführungen bei BGH, NJW 2002, S. 55 (57). 407 BGHZ 146, S. 298 (303); BGH, MDR 1969, S. 647; BGH, NJW 2000, S. 1487 (1488). 408 BGH, NJW 2000, S. 1487 (1488); s. a. BGH, MDR 1969, S. 647. 409 BGH, NJW 2000, S. 1487 (1488); s. a. BGH, MDR 1969, S. 647. 410 BGH, NJW 2002, S. 55 (57). 411 BGH, WM 1990, S. 1322 (1323).

174

Kap. 3: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 2

Auch die Beschränkung auf solche Kreditverträge, in denen das vertragliche Leistungsverhältnis das marktübliche um mindestens 200 Prozent überschreitet412, kann wohl auf den Umstand zurückgeführt werden, dass bei einer Überschreitung um das Doppelte nach der Lebenserfahrung selbst einem gewerbsmäßigen Darlehensgeber als überlegenem Teil die Abweichung vom Marktüblichen nicht zwingend bewusst sein muss. Bei der Franchisevereinbarung handelt es sich im Regelfall um eine äußerst komplexe vertragliche Konstruktion. Aus diesem Grund finden sich in den seltensten Fällen Franchisesysteme, die in ihrer vertraglichen Ausgestaltung miteinander vergleichbar sind. Wie bereits erläutert, stellt gerade deshalb die Bewertung der im Rahmen eines Franchisevertrages auszutauschenden Leistungen die Rechtsprechung vor erhebliche praktische Probleme [Kap. 3 D. II. 2. d)]. Die Ermittlung des Marktwertes der vertraglichen Leistungen ist oftmals nur unter Hinzuziehung entsprechender Sachverständiger möglich. Es erscheint daher als eher unwahrscheinlich, dass der Franchisegeber stets genaue Kenntnis über den Wert der vertraglichen Leistungen besitzt. Dementsprechend kann nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht davon ausgegangen werden, dass der Franchisegeber das Missverhältnis zwischen den vertraglichen Leistungswerten, unabhängig von dessen Ausmaß, regelmäßig kannte. Hinzu kommt, dass das Fordern übermäßiger Vermögensvorteile nicht zwingend einen Rückschluss auf die Kenntnis der Schwächesituation und die genaue Willensrichtung des so Begünstigten zulässt. Daher ergibt sich aus der allgemeinen Lebenserfahrung kein Erfahrungssatz, dass der Franchisegeber als überlegener Vertragspartner typischerweise alle objektiven Umstände, welche den Franchisevertrag zu einem wucherischen Rechtsgeschäft machen, positiv kannte und ausnutzte. Damit kann kein Beweis des ersten Anscheins für die vorsätzliche Ausnutzung dieser Umstände durch den Franchisegeber sprechen.

3. Die tatsächliche Vermutung und der Indizienbeweis Die tatsächliche Vermutung der Rechtsprechung könnte daher bei der Wirksamkeitskontrolle von Franchiseverträgen höchstens die Wirkung eines Indizienbeweises entfalten. Als Indizien kommen u. a. die Ausgestaltung der vertraglichen Leistungspflichten und das sonstige Vorgehen des Franchisegebers bei den Vertragsverhandlungen in Betracht. Im Interesse einer möglichst klaren und eindeutigen Terminologie ist es allerdings empfehlenswert, auf den Begriff der tatsächlichen Vermutung (zumindest) in diesem Zusammenhang völlig zu verzichten413. Dies folgt v. a. aus dem Umstand, dass, wenn auch dessen genaue Rechtsqualität teilBGH WM 1990, S. 1322 (1323); BGH, NJW 1994, S. 1275 (1975). Zur prinzipiellen Entbehrlichkeit der tatsächlichen Vermutung als eigene Rechtsfigur: Prütting, S. 58; des. in MüKo (ZPO), § 292, RdNr. 27. 412 413

F. Die Rechtsfolgen des § 138 Abs. 2

175

weise ausdrücklich offen gelassen wird414, bei der Überprüfung auffällig überhöhter Rechtsgeschäfte nach § 138 die tatsächliche Vermutung des subjektiven Elements in der Mehrzahl der Entscheidungen eine Wirkung zugesprochen wird, die faktisch dem Beweis prima facie entspricht415. Eine Bezugnahme auf den Begriff der tatsächlichen Vermutung im Rahmen der Beweiswürdigung könnte dementsprechend zu möglichen Missverständnissen Anlass geben. Insofern bleibt festzuhalten, dass zum Nachweis des subjektiven Elements nicht auf eine tatsächliche Vermutung zurückgegriffen werden kann. Stattdessen kann im Rahmen der Beweiswürdigung gegebenenfalls auf entsprechende Indizien Bezug genommen werden.

F. Die Rechtsfolgen des § 138 Abs. 2 Nach allgemeiner Ansicht folgt aus dem Wortlaut des § 138 Abs. 2 („oder gewähren lässt“), dass von der Nichtigkeit neben dem schuldrechtlichen Vertrag auch das Erfüllungsgeschäft des Bewucherten erfasst wird416. Indem das Gesetz auch sein Erfüllungsgeschäft als nichtig behandelt, soll der Bewucherte wirksam vor der Ausbeutung seiner Schwächesituation geschützt werden417. Die sich aus dem Sittenwidrigkeitsurteil ergebende Nichtigkeit stellt dabei keine Einrede dar. Sie ist vielmehr von Amts wegen zu beachten418. Diese kann nicht nur von den am sittenwidrigen Rechtsgeschäft Beteiligten, sondern auch von sonstigen Dritten geltend gemacht werden419. Während über diese Grundsätze weitestgehende Einigkeit besteht, sind bestimmte Fragen, die Umfang und Ausmaß der gesetzlichen Rechtsfolge des § 138 Abs. 2 betreffen, zum Teil heftig umstritten.

414 BGHZ 146, S. 298 (305) (für den Nachweis der verwerflichen Gesinnung i. R. d. § 138 Abs. 1). 415 Dies gilt sowohl für § 138 Abs. 2, vgl. BGH, NJW 1982, S. 2767 (2768); BGH, WM 1990, S. 1322 (1323); BGH, NJW 1994, S. 1275 (1975); s. a. Staudinger / Sack, § 138, RdNrn. 215 f., als auch für § 138 Abs. 1, vgl. Baumgärtel / Laumen, § 138, RdNr. 9; ders., Schwab-FS, S. 43 (46); Prütting, S. 56 f. 416 RGZ 75, S. 68 (76); RGZ 109, S. 201 (202); BGH, WM 1984, S. 1545 (1547); BGH, NJW 1994, S. 1275 (1276); Erman / Brox, § 138, RdNr. 24; Soergel / Hefermehl, § 138, RdNr. 55. 417 Soergel / Hefermehl, § 138, RdNr. 55. 418 RGZ 78, S. 347 (354); RGZ 160, S. 52 (55 f.); BGH, WM 1969, S. 1256 (1257). 419 MüKo / Mayer-Maly / Armbrüster, § 138, RdNr. 155 m. w. N.

176

Kap. 3: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 2

I. Die Bindungswirkung des wucherischen Franchisevertrages für die Zukunft 1. Geltungserhaltende Reduktion des wucherischen Rechtsgeschäfts? a) Die Ansätze im Schrifttum Nach dem Wortlaut des § 138 Abs. 2 ist ein wucherisches Rechtsgeschäft nichtig. Allerdings wird von einem Teil der Literatur eine geltungserhaltende Reduktion des wucherischen Rechtsgeschäfts für möglich bzw. sogar zwingend erforderlich gehalten420. Von manchen Stimmen im Schrifttum wird dabei im Zuge einer ergänzenden Auslegung auf den Parteiwillen der Beteiligten verwiesen421. Teilweise wird eine geltungserhaltende Reduktion durch einen Verweis auf die gesetzlichen Wertungen des § 134 gerechtfertigt422. Teile der Literatur wollen zumindest Leistungsvereinbarungen im Wege einer teleologischen Reduktion aufrechterhalten, welche, wie z. B. Mietverträge, Arbeitsverhältnisse usw., einen sozialen Einschlag besitzen423.

b) Das Fehlen eines geeigneten Reduktionsmaßstabs Allerdings setzt jeder Ansatz, der eine derartige Teilnichtigkeit der vertraglichen Leistungsvereinbarung als adäquate Rechtsfolge ansieht, unabhängig von seiner jeweiligen dogmatischen Herleitung, inzident voraus, dass tatsächlich die Möglichkeit einer entsprechenden („angemessenen“) Gestaltung des vertraglichen Inhalts und insbesondere der vertraglichen Hauptleistungen durch die Rechtsprechung existiert. Prinzipiell sind in diesem Zusammenhang zwei Maßstäbe für die Reduktion der gegenseitigen Leistungspflichten denkbar.

aa) Die Herabsetzung auf das marktübliche Preisniveau Zum einen kommt eine Verminderung bzw. in bestimmten Fällen, wie dem Arbeitsvertrag, eine Erhöhung auf das angemessene Entgelt in Betracht, wobei dieses regelmäßig mit dem marktüblichen Preisniveau gleichgesetzt wird424. Dieser AnVgl. den Überblick bei Sandrock, AcP 159, S. 481 (539 FN 223). Hager, JuS 1985, S. 264 (264 ff.); ders., AcP 181, S. 447 (450). 422 Staudinger / Sack, § 138, RdNrn. 138, 218; Sack, RdA 1975, S. 171 (177): Teleologische Auslegung des § 138 mittels eines Normzweckvorbehalts; s. a. Pierer von Esch, S. 129 f. 423 Honsell, JA 1986, S. 573 (576); ähnlich Roth, JZ 1989, S. 411 (416): eine geltungserhaltende Reduktion ist beim Wucher im Hinblick auf die Regelung des § 291 StGB i. V. m. § 134 erforderlich, falls eine „Vorregelung“ als Orientierungsmaßstab existiert. 424 Hager, JuS 1985, S. 264 (270); Koziol, AcP 188, S. 183, (219); Roth, JZ 1989, S. 411 (417). 420 421

F. Die Rechtsfolgen des § 138 Abs. 2

177

satz wird insbesondere für Vertragstypen vertreten, in welchen entsprechende Auslegungsregelungen wie z. B. §§ 612 Abs. 2, 632 Abs. 2, 315 Abs. 3 bestehen. Diese setzen bei Fehlen einer expliziten Vereinbarung das übliche Entgelt als vertraglich vereinbart fest. Dementsprechend wird von Teilen der Literatur § 89 b HGB herangezogen, um die sittenwidrigen Provisionsabreden wucherischer Handelsvertreterverträge an das marktübliche Niveau anzupassen, soweit es sich bei dem bewucherten Vertragspartner um einen (besonders schutzbedürftigen) Einfirmenvertreter handelt425. Hinsichtlich der sozialen Schutzbedürftigkeit erscheinen Einfirmenvertreter und Franchisenehmer als durchaus vergleichbar. Insofern ist es denkbar, dass zumindest der diesem Ansatz zugrunde liegende Gedanke auch bei der Behandlung wucherischer Franchiseverträge Anwendung findet. Allerdings erscheint schon die Herleitung dieses Ansatzes durch die Bezugnahme auf die entsprechenden Normen als äußerst fragwürdig. Besitzen diese Regelungen doch in erster Linie eine ergänzende und insoweit lückenschließende Funktion426. Teilweise wird ihnen auch die Aufgabe zugesprochen, die Anfechtung des Rechtsgeschäfts zu erschweren427. Vereinbaren die Parteien jedoch eine, wenn auch sittenwidrig überhöhte, Leistungsvereinbarung, so ist eine insofern eindeutige Entgeltregelung gegeben. Diese stellt sich dementsprechend auch nicht als auslegungsbedürftig dar. Die Vermutung oder Fiktion einer Willenserklärung kann jedoch überall dort nicht eingreifen, wo eine eindeutige Willensäußerung der Beteiligten vorliegt. Daher können Normen wie § 89 b HGB und § 612, die eine ergänzende Vertragsauslegung ermöglichen sollen, nicht zu einer Korrektur des erklärten Parteiwillens herangezogen werden428. Zudem erscheint gerade bei einer Rückführung der Leistungsvereinbarung auf das übliche Preisniveau die Bezugnahme auf § 139 und damit den hypothetischen Parteiwillen als äußerst zweifelhaft. Denn eine derartige Gestaltung widerspricht offenkundig dem Willen des überlegenen Vertragspartners. Dieser wollte ganz eindeutig gerade keine Leistungsvereinbarung zu den marktüblichen Konditionen abschließen429. Auf diese Weise wird so im Ergebnis ein Rechtsgeschäft begründet, welches in dieser Form nie zustande gekommen wäre. Dies lässt sich mit dem Prinzip der Privatautonomie nur schwerlich vereinbaren.

425 Schlegelberger / Schröder, HGB, § 87 b RdNr. 2; Knapp / Ankele, § 87 b RdNr. 1 unter (irreführendem) Hinweis auf OLG Braunschweig, BB 1956, S. 226; a. A. Evers, BB 1992, S. 1365 (1369). 426 Vgl. Evers, BB 1992, S. 1365 (1369) für § 89 b HGB; Sack, RdA 1975, S. 171 (178) für § 612 Abs. 2. 427 Vgl. für den Arbeitsvertrag Beuthien, Rd 1969, S. 161 (166) (unter Verweis auf Mugdan, Bd. II, S. 939): § 612 beschränkt die Anfechtbarkeit des Arbeitsverhältnisses, indem er dem Dienstherrn bzw. Arbeitgeber das Vorbringen, er habe an die Unentgeltlichkeit der Arbeitsleistung geglaubt, unmöglich macht. 428 Beuthien, RdA 1969, S. 161 (166); Evers, BB 1992, S. 1365 (1369 FN 64 m. w. N.). 429 Vgl. auch Sack, RdA 1975, S. 171 (178).

12 Wagenseil

178

Kap. 3: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 2

bb) Die Herabsetzung auf das rechtlich zulässige Höchstmaß Dementsprechend wird zum Teil statt auf die angemessene bzw. marktübliche Wertrelation auf das rechtlich gerade noch zulässige Leistungsverhältnis abgestellt430. Damit erhält der wucherische Vertragsteil im Ergebnis von amtlicher Stelle einen ihn begünstigenden Vertrag, der die Grenzen des gerade noch rechtlich Zulässigen passgenau auslotet. Der Wucherer kann somit, diesen Ansatz zugrunde gelegt, bei Vertragsabschluss auf den prinzipiellen Bestand des Rechtsgeschäfts zu den für ihn günstigsten, rechtlich gerade noch zulässigen, Bedingungen vertrauen. Mit dem Abschluss eines sittenwidrigen Rechtsgeschäfts ist aus seiner Sicht damit allein das Risiko verbunden, statt einer sittenwidrig überhöhten, eine gerade noch zulässige Gegenleistung zu erhalten. Ein im Hinblick auf die Wertungen des § 138 Abs. 2 äußerst fragwürdiges Ergebnis. Der unterlegene Vertragsteil müsste damit eine deutlich über dem marktüblichen Niveau liegende Belastung akzeptieren, während der überlegene Vertragsteil, der sich vorsätzlich gegen die Vorgaben der Rechtsordnung stellte, einen entsprechend erhöhten Gewinn vereinnahmen kann. Soll der Wuchertatbestand eine Lenkungsfunktion erfüllen431, darf dem wucherisch Handelnden jedoch aus dem sittenwidrigen Rechtsgeschäft im Vergleich zum Marktüblichen gerade kein weitergehender wirtschaftlicher Vorteil erwachsen432. Aus diesem Grund muss der durch das sittenwidrige Rechtsgeschäft Begünstigte prinzipiell das (wirtschaftliche) Risiko der Sittenwidrigkeit tragen433.

cc) Die praktischen Probleme einer entsprechenden Reduktion Die konkrete Ermittlung des relevanten Reduktionsmaßstabes wird regelmäßig, unabhängig, ob es sich dabei um das marktübliche oder das rechtlich gerade noch zulässige Preisniveau handelt, für das erkennende Gericht mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden sein. Denn die geltungserhaltende Reduktion kann sich in aller Regel nicht auf eine rein quantitative Wertberichtigung beschränken, sondern muss zu einer umfassenden Abänderung des vertraglichen Inhalts führen. Dies resultiert aus dem Umstand, dass zwischen den vertraglichen Hauptleistungen und den sonstigen vertraglichen Regelungen vielfältige Interdependenzen bestehen. Daraus folgt, dass das entscheidende Gericht im Rahmen einer quasi „kautelarjuristischen“ Tätigkeit eine Vielzahl verschiedener Faktoren berücksichtigen muss. Neben dem zwingenden Erfordernis, den hypothetischen Parteiwillen der Vertragsteile zu er430 Bunte, WM-Beil. 1 / 1984, S. 24; Koziol, AcP 188, S. 183 (220); Sack, RdA 1975, S. 171 (178); Staudinger / Sack, § 138, RdNr. 138; s. a. Lindacher, AcP 173, S. 124 (131). 431 Vgl. MüKo / Mayer-Maly / Armbrüster, § 138, RdNr. 2; s. a. Lindacher, AcP 173, S. 124 (130 f., 134 ff.). 432 Vgl. OLG Celle, NJW 1959, S. 1971 (1972); MüKo / Mayer-Maly / Armbrüster, § 138, RdNr. 158. 433 BGHZ 68, S. 204 (207); BGH, NJW 1979, S. 1606 (1606); BGH, NJW 1984, S. 48 (49); BGH, NJW 1986, S. 2944 (2945).

F. Die Rechtsfolgen des § 138 Abs. 2

179

mitteln und entsprechend zu beachten, sind die zwischen dem Äquivalenzverhältnis und den übrigen vertraglichen (Neben-)Abreden bestehenden Abhängigkeiten entsprechend zu berücksichtigen [vgl. dazu auch oben Kap. 3 D. II. 2. c) bb) b)]. Dabei kommt gerade bei der Sittenwidrigkeitskontrolle von Franchiseverträgen erschwerend hinzu, dass für diese keine normativen Vorgaben bestehen, wie dies teilweise bei anderen Vertragstypen der Fall ist. Der erkennende Richter müsste daher also ermitteln, welche Art der Vereinbarung die beteiligten Parteien unter der Prämisse, dass die Relation der Leistungswerte eine bestimmte Höchstgrenze nicht überschreiten darf, getroffen hätten. In der Konsequenz sähe sich der jeweilige Richter damit in einer Position, in welcher er nicht nur die Wünsche der beteiligten Parteien in eine rechtlich zulässige Form zu übertragen hätte, wie dies generell im Rahmen jeglicher vertragsgestaltender Tätigkeit der Fall ist. Vielmehr müsste er zusätzlich deren hypothetischen Willen ermitteln und die vertraglichen Hauptleistungen unter Berücksichtigung der ebenfalls von ihm auszugestaltenden Nebenabreden „objektiv“ bewerten. Damit läge die inhaltliche Gestaltung des Vertrages zum ganz überwiegenden Teil in der Hand des jeweiligen Richters, ohne dass diesem konkrete Orientierungspunkte und Maßstäbe zur Verfügung ständen, die eine intersubjektive Herleitung des vertraglichen Inhalts ermöglichen würden. Damit kann man festhalten, dass ein geeigneter, für die geltungserhaltende Reduktion heranzuziehender Maßstab nicht besteht.

c) Die Unvereinbarkeit der geltungserhaltenden Reduktion mit den Prinzipien des BGB Eine derartige Vertragsgestaltung durch die Rechtsprechung stellt sich jedoch nicht nur mangels eines geeigneten Reduktionsmaßstabs als wenig praktikabel dar, sondern ist überdies mit der Systematik und den Prinzipien des BGB unvereinbar434. Die Vertreter einer geltungserhaltenden Reduktion gehen (teilweise konkludent, teilweise ausdrücklich) von der Prämisse aus, dass die Leistungsvereinbarung in einzelne Abschnitte aufteilbar ist. Genau dies ist jedoch nicht der Fall. Im Rahmen des Äquivalenzverhältnisses stehen sich vielmehr die gegenseitigen Leistungspflichten untrennbar gegenüber. Die privatautonome Gleichsetzung der gegenseitigen Leistungspflichten durch die Parteien verbietet deren spätere Aufteilung durch Dritte anhand „objektiver“ Maßstäbe. Dies gilt insbesondere für jedes vertragliche Synallagma, dessen Grundlage der Gedanke des „do ut des“ ist. Im Synallagma erfolgt damit jede Leistung in Abhängigkeit von der entsprechenden Gegenleistung. Die Gegenleistung ist somit eine von der Leistungsverpflichtung nicht trenn434 Sandrock, AcP 159, S. 481 (539, 490); s. a. Beuthien, RdA 1969, S. 161 (167) für den Arbeitsvertrag.

12*

180

Kap. 3: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 2

bare causa für diese435. Doch auch bei sonstigen entgeltlichen Rechtsgeschäften (zu diesen oben Kap. 2 B.) werden bestimmte Leistungspflichten kraft Parteivereinbarung gegenübergestellt und so miteinander verbunden. Setzen die Parteien bestimmte Leistungspflichten zueinander in ein (Äquivalenz-)Verhältnis, so erzeugen sie damit eine einheitliche, nicht aufteilbare Leistungsbeziehung. Das Äquivalenzverhältnis stellt daher prinzipiell ein einheitliches Rechtsgeschäft dar436. Aus diesem Grund wird von der überwiegenden Ansicht in Schrifttum und Rechtsprechung die Anwendbarkeit des § 139 auf die hier zur Diskussion stehende Fallgruppe abgelehnt437. Wird nun im Zuge der geltungserhaltenden Reduktion das von den Parteien vereinbarte Leistungsverhältnis durch ein marktübliches bzw. rechtlich noch zulässiges ersetzt, erfolgt im Ergebnis eine grundlegende Abänderung des rechtsgeschäftlichen Inhalts. In der Konsequenz ist das Resultat der geltungserhaltenden Reduktion daher keine Aufrechterhaltung der zu überprüfenden Leistungsvereinbarung, sondern vielmehr die Ersetzung des sittenwidrigen Rechtsgeschäfts durch ein anderes von Dritten gestaltetes438. Dadurch wird den Parteien ein Rechtsgeschäft aufgedrängt, welches sie in dieser Form weder anstrebten noch vollziehen wollten. Selbstverständlich stellt auch und gerade die umfassende Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts stets einen gravierenden Eingriff in die Privatautonomie dar439. Allerdings bleibt es im Fall der Nichtigkeit den Parteien unbelassen, eine weitere inhaltlich anders geartete Vereinbarung miteinander oder mit Dritten abzuschließen. Insofern können die Beteiligten selbst das Ausmaß und die Art ihrer vertraglichen Verpflichtungen bestimmen, soweit sich diese im Rahmen des rechtlich Zulässigen bewegen. Dagegen bewirkt die geltungserhaltende Reduktion die Bindung an ein Rechtsgeschäft, welches so von den Parteien nicht gewollt wurde. Durch die quantitative Teilnichtigkeit entsteht auf diese Weise ein Vertragsdiktat der Rechtsprechung, welches die Parteien zur Durchführung eines Vertrages zwingt, den sie in dieser Form niemals abgeschlossen hätten. An die Stelle des privatautonomen Interessenausgleichs im Rahmen des gegenseitigen Vertrages tritt die Festsetzung der vertraglichen Pflichten durch eine dritte Seite. Dieses Vorgehen ist mit dem Grundprinzip der privatautonomen Gestaltung gegenseitiger Verträge nicht vereinbar440.

Zum Wesen des Synallagma vgl. nur AK / Dubischar, vor § 320, RdNr. 8. Vgl. nur RGRK / Krüger-Nieland / Zöllner, § 138, RdNr. 36 m. w. N. 437 RG, SeuffA 1908, S. 257 f.; s. a. BGHZ 44, S. 158 (162); BGHZ 68, S. 204 (208). 438 AK / Dubischar, vor § 320, RdNr. 8; s. a. Palandt / Heinrichs, § 138, RdNr. 13. 439 Dies ist Koziol (in AcP 188, S. 183 [220]) ohne weiteres zuzugeben. 440 Enneccerus / Nipperdey, BGB-AT I 2, § 192 III. 3. (S. 833 f.); Canaris, WM 1981, S. 978 (979); Franke, S. 136; Sandrock, AcP 159, S. 481 (539, 490); Soergel / Hefermehl, § 138, RdNrn. 47, 101; a. A.: Koziol, AcP 188, S. 183 (220); Staudinger / Sack, § 138, RdNr. 131. 435 436

F. Die Rechtsfolgen des § 138 Abs. 2

181

2. Der Ansatz der Rechtsprechung und dessen Verallgemeinerungsfähigkeit Dementsprechend gehen Rechtsprechung und die herrschende Lehre von der prinzipiellen Prämisse aus, dass eine wucherische Leistungsvereinbarung regelmäßig in ihrer Gesamtheit nichtig ist441. Allerdings kennt die Rechtsprechung diverse Ausnahmen von diesem Grundsatz der Gesamtnichtigkeit, zu deren Begründung in erster Linie auf § 139 und die damit verbundenen gesetzlichen Wertungen Bezug genommen wird. Dies gilt zum einen für den Mietwucher. Bei diesem erfolgt eine geltungserhaltende Reduktion nach der Rechtsprechungspraxis des BGH auf den höchstzulässigen Mietzins442. Teilweise wird von manchen Instanzgerichten aber auch eine Reduzierung auf die ortsübliche Vergleichsmiete vorgenommen443. Eine weitere Ausnahme vom Grundsatz der Gesamtnichtigkeit stellt die Rechtsprechung zum Lohnwucher dar. Hier ist nach Ansicht der Rechtsprechung, im Hinblick auf § 612 Abs. 2 und die damit verbundenen gesetzgeberischen Wertungen, eine Erhöhung der vertraglich vereinbarten Vergütung auf das marktübliche Lohnniveau durchzuführen444. Ganz offenkundig orientiert sich die Rechtsprechung für die von ihr praktizierten Ausnahmen primär an der Schutzbedürftigkeit der Vertragspartner. Damit stellt sich auch in diesem Zusammenhang die Frage, inwiefern eine in erster Linie auf die Umstände des jeweiligen Einzelfalls und die Interessen des (zumindest aus Sicht der Rechtsprechung) besonders schutzwürdigen Vertragsteils abstellende Entscheidungspraxis auf andere, u. U. ähnlich strukturierte, Fallkonstellationen ausgedehnt werden kann. Dass dabei in erster Linie die spezifischen Umstände der jeweiligen Fallkonstellation zum Tragen kommen, wird schon anhand der unterschiedlichen Ausgestaltung des jeweils maßgeblichen Reduktionsmaßstabes deutlich445. Insofern ist ein allgemeiner und damit verallgemeinerungsfähiger Ansatz weder erkennbar noch herleitbar. Zudem erscheint es widersprüchlich, einerseits die prinzipielle Unteilbarkeit des Äquivalenzverhältnisses ausdrücklich zu betonen446, um auf der 441 BGHZ 44, S. 158 (162); BGHZ 68, S. 204 (207); BGH, NJW 1979, S. 1605 (1606); BGH, NJW 1983, S. 1420 (1423); Flume, BGB-AT II, § 18 9. (S. 389); Sandrock, AcP 159, S. 481 (514); Palandt / Heinrichs, § 138, RdNr. 75; Rühle, S. 61 FN 2 mit zahlreichen Nachweisen aus Rspr. und Lit. 442 BGHZ 89, S. 316 (320 f.); LG Mannheim, NJW 1977, S. 1729 (1731); LG Stuttgart, NJW-RR 1993, S. 279. 443 OLG Stuttgart, NJW 1981, S. 2365 (2365); OLG Karlsruhe, NJW 1982, S. 1161 (1161 f.); OLG Hamburg, ZMR 1983, S. 100 (102); LG Köln, NJW 1965, S. 157 (159); LG Weimar, ZMR 1963, S. 193 (105). 444 BAG, MDR 1960, S. 612 (613); LAG Düsseldorf, DB 1978, S. 165; a. A. Sack, RdA 1975, S. 171 (178): Reduktion auf das gerade noch zulässige Lohnniveau. 445 Kritisch dazu z. B. Honsell, JA 1986, S. 573 (576); Hager, JuS 1985, S. 264 (267 f.); Staudinger / Sack, § 138, RdNrn. 123 f. 446 BGH, NJW 1979, S. 1605 (1606); BGH, NJW 1983, S. 1420 (1423).

182

Kap. 3: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 2

anderen Seite dieses Grundprinzip durch entsprechende Ausnahmen zu durchbrechen und damit zu relativieren. Dies insbesondere im Hinblick darauf, dass der Rückgriff auf § 139 zur Rechtfertigung der geltungserhaltenden Reduktion mit der Einheitlichkeit des Äquivalenzverhältnisses, welche auch von der Rechtsprechung prinzipiell anerkannt wird, wie soeben gezeigt, in offenkundigem Widerspruch steht. In diesem Zusammenhang ist überdies zu beachten, dass von Teilen der Literatur betont wird, dass prinzipiell durch die Berufung auf § 139 zur Rechtfertigung der geltungserhaltenden Reduktion Wortlaut und Sinngehalt des § 139 geradezu auf den Kopf gestellt werden447. Angesichts dieser Kritikpunkte sollten Ausnahmen vom Grundsatz der Gesamtnichtigkeit soweit sie trotz der damit verbundenen Vielzahl an rechtlichen Bedenken und logischen Widersprüchen aus Schutzweckaspekten als zwingend erforderlich angesehen werden, möglichst auf einige wenige Fallkonstellationen beschränkt bleiben. Ansonsten droht die Gefahr, dass die grundlegenden Prinzipien unserer Rechtsordnung völlig relativiert und damit im Endeffekt untergraben werden448. Eine Ausdehnung der Rechtsprechungsgrundsätze auf Franchiseverträge kommt daher nicht in Betracht.

II. Die Bindungswirkung des wucherischen Franchisevertrages für die Vergangenheit Prinzipiell ist das wucherische Rechtsgeschäft von Anfang an (ex tunc) nichtig449. Allerdings wird von Rechtsprechung und Literatur für bestimmte in Vollzug gesetzte Dauerschuldverhältnisse stattdessen die Rechtsfigur des faktischen Vertrages anerkannt450, welche die Möglichkeit einer Nichtigkeit ex nunc451 bzw. einer fristlosen Kündigung der sittenwidrigen Vereinbarung eröffnet452. Dies gilt zum einen für Gesellschaftsverträge. Bei diesen führen die Grundsätze der faktischen bzw. fehlerhaften Gesellschaft zu einer Nichtigkeit ex nunc453. Wie oben bereits gezeigt (Kap. 1 B. III. 1.), beinhaltet allerdings die Franchisevereinbarung keine gesellschaftsvertraglichen Elemente. Insofern können die von Rechtsprechung und Literatur entwickelten Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft bei einem wucherischen Franchisevertrag nicht zur Anwendung kommen454. MüKo / Mayer-Maly, § 139, RdNr. 2. Flume, BGB-AT II, § 18 9. (S. 378); MüKo / Mayer-Maly / Armbrüster, § 138, RdNr. 161; s. a. Damm, JZ 1986, S. 913 (915 ff.). 449 Satt aller: Staudinger / Sack, § 138, RdNr. 89. 450 Grundlegend: Simitis, S. 379 ff. 451 Staudinger / Sack, § 138, RdNrn. 106 ff. 452 MüKo / Mayer-Maly / Armbrüster, § 138, RdNr. 162. 453 BGHZ 55, S. 5 (8 ff.); BGH, WM 1973, S. 900 (901); s. a. Pierer von Esch, S. 122 ff. 454 OLG Hamm, NZG 2000, S. 1169 (1169 f.); s. a. (für einen Verstoß gegen EU-Kartellrecht): OLG Köln, RIW 1995, S. 506 (508) mit Hinweis auf Gleiss / Hirsch, RdNr. 1718. Dabei wird allerdings die Unanwendbarkeit der fehlerhaften Gesellschaft aus rein kartellrecht447 448

F. Die Rechtsfolgen des § 138 Abs. 2

183

Zum anderen wird die Möglichkeit einer Nichtigkeit ex nunc bei unwirksamen Arbeitsverträgen bejaht. Die Grundsätze des faktischen / fehlerhaften Arbeitsverhältnisses455 finden auch auf Einfirmenvertreter entsprechende Anwendung. Maßgeblicher Aspekt ist dabei die mit Arbeitnehmern vergleichbare Schutzbedürftigkeit derartiger Handelsvertreter456. Dies eingedenk, könnten die Grundsätze zum fehlerhaften Arbeitsverhältnis auch bei wucherischen Franchiseverträgen der Nichtigkeit von Anfang an entgegenstehen. Allerdings ergeben sich bei der Aufrechterhaltung des an sich nichtigen Rechtsgeschäfts für die Vergangenheit zum Teil ähnliche Schwierigkeiten, wie sie bei einer geltungserhaltenden Reduktion bestehen. Ist ein Arbeitsvertrag gem. § 138 Abs. 2 wegen Lohnwuchers nichtig, so wird das unterhalb des marktüblichen Lohnniveaus befindliche Arbeitsentgelt z. B. über § 612 Abs. 2 auf den üblichen oder sonst angemessenen Lohn aufgestockt457. Gegen die Anwendung derartiger, eigentlich zur ergänzenden Vertragsauslegung dienenden, Normen für die Korrektur eines zwischen den Parteien vereinbarten Entgelts gelten gemeinhin dieselben Bedenken, wie sie soeben schon dargelegt wurden. Auch bezüglich Ansätzen in der Literatur, in welchen statt dem marktüblichen das gerade noch rechtlich zulässige Entgelt als ausreichend angesehen wird458, können die oben bereits erläuterten Kritikpunkte geltend gemacht werden. Insofern ist auch für die Figur des faktischen bzw. fehlerhaften Rechtsverhältnisses festzustellen, dass ein entsprechender Maßstab für die Festlegung der Vergütung nicht besteht, und diese Form der Vertragskorrektur gegen die grundlegenden Wertungen des Zivilrechts verstößt. Überdies erweist sich das Argument, dass eine derartige Rechtsfigur erforderlich sei, weil das Bereicherungsrechts ungeeignet wäre, bei derartigen Rechtsverhältnissen einen angemessenen Interessenausgleich herbeizuführen459, als nicht tragfähig. Vielmehr eröffnet auch eine sachgerechte Anwendung des Bereicherungsrechts eine ausreichende Berücksichtigung der beteiligten Interessen. So steht z. B. auch § 812 Abs. 2 nicht einer interessengerechten Rückabwicklung des nichtigen Arbeitsvertrages entgegen, wenn als tauglicher Bereicherungsmaßstab im Arbeitsvertrag stets der Lohnwert der geleisteten Arbeit anerkannt wird460. Daraus folgt, lichen Erwägungen hergeleitet. s. a. Martinek, Franchising, S. 409: Auch für das sog. Partnerschaftsfranchising (vgl. dazu oben Kap. 1 A. II. 2. d) können die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft nicht zur Anwendung kommen. 455 BAG, MDR 1960, S. 612 (613); BAG, NJW 1976, S. 1958 (1959); zu den verschiedenen Wegen der dogmatischen Herleitung vgl. die Übersicht bei Sack, RdA 1975, S. 171 (171 ff.). 456 BGHZ 53, S. 152 (156); s. a. Evers, BB 1365 (1370); zur Herleitung vgl. Beuthien, RdA 1969, S. 161 (163); Pierer von Esch, S. 127. 457 BAG, AP Nr. 2 zu § 138 BGB (Ziff. III 2 der Gründe); LAG Bremen AP Nr. 33 zu § 138 BGB (Bl. 310 f.). 458 Sack, RdA 1975, S. 171 (178). 459 Vgl. z. B. Canaris, BB 1967, S. 165 (167); Sack, RdA 1975, S. 171 (S. 172 f.). 460 So Beuthien, RdA 1969, S. 161 (165, 168) unter analoger Heranziehung des § 346 S. 2 BGB a. F.

184

Kap. 3: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 2

dass bei einer entsprechenden Anwendung des Bereicherungsrechts die Notwendigkeit zur Aufrechterhaltung des nichtigen Rechtsgeschäfts für die Vergangenheit entfällt. Eine sinnvolle Anpassung der bereicherungsrechtlichen Regelungen erscheint vor allem im Hinblick auf die vielfältigen, mit der Anerkennung der Rechtsfigur eines faktischen bzw. fehlerhaften Rechtsgeschäftes verbundenen Probleme als vorzugswürdige Alternative. Denn die Anerkennung einer Nichtigkeit ex tunc lässt sich nicht mit dem prinzipiellen Sinngehalt des § 138 Abs. 2 vereinbaren. Die Aufrechterhaltung des wucherischen Rechtsgeschäfts für die Vergangenheit, durch die Annahme eines faktischen Vertragsverhältnisses, ist ein eklatanter Widerspruch zum grundlegenden Verständnis des Wuchertatbestands. § 138 Abs. 2 ist eine Norm, welche die Bindungswirkung sittenwidriger Vereinbarungen, also solcher Regelungen, die in unerträglicher Weise gegen die Rechtsordnung verstoßen, aufheben soll461. Im Hinblick auf diese grundsätzlichen Bedenken kommt auch eine entsprechende Anwendung ähnlicher Rechtsfiguren wie z. B. dem faktischen Mietverhältnis462 nicht in Betracht. Die von Rechtsprechung und Literatur entwickelten Grundsätze zur Figur des faktischen Vertrages sind daher als restriktiv anzuwendende Rechtsfortentwicklung nicht auf den Franchisevertrag übertragbar463. Vielmehr erscheint eine sachgerechte, die Interessen der Beteiligten angemessen berücksichtigende Abwicklung nach den §§ 812 ff. als deutlich vorzugswürdig. Stellt sich diese doch nicht in gleichem Maße in Widerspruch zu den grundlegenden Wertungen der Rechtsordnung. Gleichwohl möchte Zwecker 464 unter Hinweis auf die mit der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung verbundenen Schwierigkeiten die im Arbeits- und Gesellschaftsrecht geltenden Grundsätze auf den Franchisevertrag übertragen. Ihm ist in diesem Zusammenhang ohne weiteres zuzugeben, dass die objektive Bewertung der vertraglichen Leistungen der Systempartner die Rechtspraxis regelmäßig vor beträchtliche Schwierigkeiten stellen wird. Dies gilt insbesondere für die Rückabwicklung der Bereicherung, welche aus den im Vertrag eingeräumten Nutzungs- und Verwertungsmöglichkeiten entsteht. Jedoch hat der Gesetzgeber diese Problematik schon bei der Schaffung des BGB gesehen. In den Motiven zum BGB stellt er diesbezüglich ausdrücklich klar, dass der Anerkennung einer bereicherungsrechtlichen Abwicklung die Schwierigkeiten der Wertermittlung nicht entgegenstehen. Vielmehr geht der Gesetzgeber davon aus, dass der Richter nach den konkreten Umständen den Wert der Leistung immer ermitteln kann465. Insofern 461 MüKo / Mayer-Maly / Armbrüster, § 138, RdNr. 162 mit Verweis auf Beuthien, RdA 1969, S. 161 (173). 462 Dazu z. B. Simitis, S. 409 ff. 463 So ausdrücklich: OLG Frankfurt, NJW-RR 1997, S. 170 (172); Giesler / Nauschütt (Nauschütt), § 4 RdNr. 88 (S. 189), § 13, RdNr. 26 (S. 627); s. a. OLG Hamm, NZG 2000, S. 1169 (1169 f.); im Ergebnis ebenso: OLG Dresden, NJW-RR 1996, S. 1013 (1014); OLG Oldenburg, DStR 1998, S. 903. 464 Inhaltskontrolle, S. 149 f. 465 Motive zu E I, Bd. II, S. 831; s. a .Zimmermann, Moderationsrecht, S. 175 FN 116.

F. Die Rechtsfolgen des § 138 Abs. 2

185

entbinden etwaige Bewertungsschwierigkeiten das entscheidende Gericht nicht von der gesetzlichen Verpflichtung, die ausgetauschten Leistungen entsprechend zu bewerten466. Außerdem muss bedacht werden, dass sich die Problematik der Bewertung der vertraglichen Leistungen schon bei der Ermittlung der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 138 Abs. 2 stellt. Denn der übliche Marktwert bildet die Grundlage für die Ermittlung des durch den Franchisevertrag begründeten Wertverhältnisses. Geht man nun, wie es Zwecker offenkundig tut, davon aus, dass die Bewertung der Franchisegeber-Leistungen faktisch unmöglich ist, so stellt man sich damit nicht nur in Widerspruch zu den für die Herleitung der §§ 812 ff. bestehenden ausdrücklichen gesetzgeberischen Prämissen, sondern entzieht dem gesamten System der Sittenwidrigkeitsüberprüfung auffällig überhöhter Rechtsgeschäfte seine gedankliche Grundlage. Außerdem wird das Problem der Leistungsbewertung durch die Anerkennung eines faktischen Franchiseverhältnisses nicht umgangen. Denn, wie bereits erläutert, setzt gerade auch die Figur des faktischen bzw. fehlerhaften Vertrages die Bewertung der vertraglichen Leistungen zwingend voraus.

III. Die Erstreckung der Nichtigkeit gem. § 139 1. Die Voraussetzungen des § 139 Da es sich bei § 139 um eine Ausprägung des in unserer Zivilrechtsordnung verwurzelten Gedankens der Privatautonomie handelt, können dessen Rechtsfolgen durch entsprechende Parteivereinbarung vermieden werden467. So kann durch eine Gesamtunwirksamkeitsklausel, welche im Falle der Teilunwirksamkeit die Gesamtnichtigkeit des gesamten Rechtsgeschäfts bestimmt, ein Abstellen auf den hypothetischen Parteiwillen verhindert werden468. Gerade auch bei Franchisevereinbarungen weitaus üblicher ist allerdings die Aufnahme einer salvatorischen Klausel in den Vertrag469. Diese besteht regelmäßig aus der Kombination einer Erhaltungs- mit einer Ersetzungsklausel. Während die Erhaltungsklausel die Aufrechterhaltung des Vertragsrests bei Teilungültigkeit bezweckt, bestimmt die Ersetzungsklausel welche Regelungen anstelle der unwirksamen Abreden gelten sollen470. Sind allerdings die unwirksamen Regelungen eines Franchisevertrages 466 Unzulässig ist daher auch das Vorgehen des LG Waldshut-Tiengen, in seinem Urt. v. 16. 7. 1998 – 1 O 63 / 98 (nicht veröfftl.), welches eine Bewertung der Leistungen aufgrund der damit verbundenen Probleme gänzlich unterlässt. 467 MüKo / Mayer-Maly, § 139, RdNr. 4; Palandt / Heinrichs, § 139, RdNr. 1; Staudinger / Roth, § 139, RdNr. 22. 468 MüKo / Mayer / Maly, § 139, RdNr. 4; Staudinger / Roth, § 139, RdNr. 23. 469 Vgl. z. B. den Musterentwurf bei Vortmann, S. 45 (§ 26). 470 Staudinger / Roth,§ 139, RdNr. 22; zu der (prinzipiell gegebenen) Zulässigkeit salvatorischer Klauseln vgl. BGH, NJW 1994, S. 1651 (1653); BGH, NJW 1994, S. 1651 (1653); BGH, WM 1973, S. 900 (902); zu deren Grenzen vgl. BGH, NJW 1983, S. 159 (162).

186

Kap. 3: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 2

so gewichtig, dass ihre Änderung oder Anpassung zu einer gänzlich neuen und vom Parteiwillen völlig abweichenden Vertragsgestaltung führen müsste, so kann, trotz salvatorischer Klausel, der Vertrag in seiner Gesamtheit nichtig sein471. Nach dem OLG Hamburg472 kann zudem die salvatorische Klausel in einem Franchisevertrag gem. § 157 dahingehend ausgelegt werden, dass sich diese nicht auf die Bezugsvereinbarung als eine besonders wichtige und wesentliche Regelung des Vertrages bezieht. Fehlen derartige Regelungen, so ist prinzipielle Voraussetzung für die Anwendung des § 139 das Bestehen eines einheitlichen Rechtsgeschäfts i. S. d. § 139. Ob dieses vorliegt, bestimmt sich in erster Linie anhand des Einheitlichkeitswillens der beteiligten Vertragsparteien473. Die Bezugnahme auf den Parteiwillen rechtfertigt sich aus dem Umstand, dass § 139 eine Ausprägung des Prinzips der Privatautonomie darstellt und wird durch die Motive zum BGB bestätigt474. Darin wird betont: „Die Bedeutung, welche der Verbindung von mehreren, in einem Zusammenhang stehenden Willenserklärungen zukommt, kann lediglich dem Willen der Betheiligten entnommen werden“475. Es muss sich daher unter Berücksichtigung der Interessenlage476 und der Verkehrssitte (§ 157)477 aus den Erklärungen der Parteien ergeben, dass die Einzelgeschäfte „miteinander stehen und fallen sollen“478. Entscheidend ist damit der Parteiwille zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses. Der Wille, lediglich eine wirtschaftliche Verknüpfung zu schaffen, genügt dagegen nicht479. Nach gängiger, wenn auch nicht unumstrittener, Ansicht ist die Einheitlichkeit des Rechtsgeschäfts Tatfrage480. Doch auch wenn man in diesem Zusammenhang von einer reversiblen Rechtsfrage ausgeht481, so sind allein die Vorstellungen der Parteien und die jeweiligen Umstände des Rechtsgeschäfts entscheidend482. Daher sind allgemeingültige Aussagen zur Anwendung des § 139 bei Franchiseverein471

OLG Hamm, NZG 2000, S. 1169 (1171) unter Hinweis auf BGH, NJW 1995, S. 722

(724). In NJW-RR 1987, S. 179 (181). BGH, DB 1970, S. 1591; BGH, NJW 1976, S. 1931 (1932); BGH, NJW 1987, S. 2004 (2007). 474 André, Enneccerus-FG, S. 3 (11 ff.); Flume, BGB-AT II, § 32 2. a) (S. 571 FN 5); kritisch dazu MüKo / Mayer-Maly, § 139, RdNr. 12. 475 Motive zu E I, Bd. I, S. 223. 476 BGH, WM 1993, S. 1759 (1760). 477 BGH, WarnR 1966 Nr. 121. 478 RGZ 78, S. 41 (46); BGHZ 50, S. 8 (13, 15); BGH, NJW 1976, S. 1931 (1932); BGH, NJW 1983, S. 2026 (2028); BGH, NJW 1990, S. 1473 (1474). 479 BGH, NJW 1987, S. 2004 (2007). 480 So die h. M.: BGH, WM 1970, S. 1551; BGH, NJW 1976, S. 1931 (1932); BGH, NJW-RR 1993, S. 1421 (1423); BGH, WM 1994, S. 1711. 481 So z. B. MüKo / Mayer-Maly, § 139, RdNr. 11; Staudinger / Roth, § 139, RdNr. 47. 482 OLG Zweibrücken, NJW-RR 1993, S. 1478 (1479). 472 473

F. Die Rechtsfolgen des § 138 Abs. 2

187

barungen, deren Basisvertrag sittenwidrig und damit nichtig ist, nur eingeschränkt möglich. Allerdings können bestimmte Vertragsgestaltungen zumindest eine indizielle Bedeutung besitzen483.

2. Die Anwendung des § 139 auf wucherisch Franchisevereinbarungen a) § 139 und die Franchisevereinbarung Typ I Das sittenwidrig überhöhte Äquivalenzverhältnis der vertraglichen Hauptleistungen bildet stets ein einheitliches und unteilbares Rechtsgeschäft484. Zumindest die im Synallagma stehenden Hauptleistungspflichten des Franchisevertrages werden daher, wie soeben gezeigt, zwingend in ihrer Gesamtheit von der Nichtigkeit des Wuchers erfasst. Daraus folgt, dass eine Anwendung des § 139 bei einer Franchisevereinbarung vom Typ I nie in Betracht kommt.

b) § 139 und die Franchisevereinbarung Typ II Werden dagegen mehrere eigenständige Äquivalenzverhältnisse in einer einheitlichen Urkunde zusammengefasst, kann § 139 zur Anwendung kommen. Dabei folgt aus der Zusammenfassung in einer Vertragsurkunde eine „tatsächliche Vermutung“ für das Bestehen eines einheitlichen Rechtsgeschäfts485. Diese Vermutung gilt auch für den Fall, dass die zu einer Geschäftseinheit zusammengefassten Einzelgeschäfte nicht dem gleichen Vertragstyp angehören486. Auch wenn die tatsächliche Vermutung widerleglich ist487, so kann man wohl davon ausgehen, dass Franchisevereinbarungen vom Typ II oftmals in ihrer Gesamtheit nichtig sein werden.

c) § 139 und die Franchisevereinbarung Typ III Prinzipiell können auch Leistungsvereinbarungen, die in getrennten Vertragsurkunden geregelt sind, ein einheitliches Rechtsgeschäft im Sinne des § 139 bilVgl. z. B. Staudinger / Roth, § 139, RdNr. 41. RG, SeuffA 1908, S. 257 (258) s. a. BGHZ 44, S. 158 (162); BGHZ 68, S. 204 (208); zur gedanklichen Differenzierung zwischen Einheitlichkeit und Zerlegbarkeit vgl. MüKo / Mayer-Maly, § 139, RdNr. 19 mit Hinweis auf Nassal, BB 1988, S. 1264 (1268). 485 RGZ 79, S. 434 (439); RGZ 103, S. 295 (297); BGHZ 54, S. 71 (72); BGH, NJW 1967, S. 1128 (1130); BGH, WM 1974, S. 720 (721); BGH, NJW 1976, S. 1931 (1932); BGH, NJW 1987, S. 2004 (2007); BGH, NJW-RR 1988, S. 348 (351); vorzugswürdig erscheint allerdings die Annahme eines Anscheinsbeweises, so Staudinger / Sack, § 139, RdNr. 41. Zum Verhältnis tatsächliche Vermutung und Anscheinsbeweis vgl. Kap. 3 E. I. 1. 486 BGH, DB 1955, S. 508; BGH, NJW 1983, S. 2028. 487 BGH, NJW 1987, S. 2004 (2007). 483 484

188

Kap. 3: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 2

den488. Insofern besteht die Möglichkeit, dass auch die im Rahmen einer Franchisevereinbarung vom Typ III in Form von Nebenverträgen489 getroffenen Abreden von der Nichtigkeit des eigentlichen Franchisevertrages erfasst werden. Allerdings spricht die getrennte Beurkundung der Rechtsgeschäfte als Anscheinsbeweis für deren Selbständigkeit490. Dementsprechend trägt bei formal selbständigen Vereinbarungen derjenige die Beweislast für die Einheitlichkeit, der sich auf die Gesamtnichtigkeit beruft491. Dem ersten Anschein der Selbständigkeit kann eine entsprechende Formulierung des Vertragstextes, wie eine ausdrückliche Bezugnahme, entgegenstehen492. Bei Franchisevereinbarungen können daher separate Mietverträge493, ein Inventar-Überlassungsvertrag494 oder ein, den Hauptvertrag (= Franchisevertrag) ergänzender, Kaufvertrag über die Einrichtung eines Schauraums495 bzw. über die gesamte Einrichtung einer Gastwirtschaft496 gem. § 139 von der Nichtigkeit des Basisvertrages erfasst werden. Dies gilt in der Regel nicht für Warenlieferungsverträge. Diese Verträge stehen zwar regelmäßig in einem wirtschaftlichen Zusammenhang zu dem eigentlichen Franchisevertrag. Es handelt sich jedoch bei ihnen um Folgeverträge, deren genaue inhaltliche Ausgestaltung bei Abschluss des Franchisevertrages noch völlig ungewiss war, so dass sie kein einheitliches Rechtsgeschäft mit dem Franchisevertrag bilden können497. Diese Problematik ergibt sich offenkundig nur bei Systemen des Waren-Franchising. Doch auch der rechtliche Bestand sonstiger begleitender Vertragskomponenten in Form von Durch- und Ausführungsverträgen 488 So für Franchisevereinbarungen: BGH, NJW 1986, S. 1988 (1990) unter Hinweis auf BGHZ 50, S. 8 (13); BGH, NJW 1983, S. 2027 (2078); s. a. Emmerich, JuS 1995, S. 761 (764). 489 Zum Nebenvertrag vgl. Martinek, Vertragstypen, S. 39, 69; Plaßmeier, DZWir 1996, S. 146 (147). 490 RGZ 79, S. 434 (434); BGHZ 78, S. 346 (349) („tatsächliche Vermutung“); BGHZ 104, S. 18 (22); BGH, NJW-RR 1988, S. 348 (348). 491 BGH, NJW 1997, S. 3304 (3307). 492 Staudinger / Roth, § 139, RdNr. 41; BGH, NJW-RR 1993, S. 1421 (1422). 493 BGH, NJW 1986, S. 1988 (1990); OLG Düsseldorf, NJW-RR 1987, S. 631 (632); Martinek, Vertragstypen, S. 39; a. A. Plaßmeier, DZWir 1996, S. 146 (147 f.) von einer generalisierenden Perspektive aus. 494 OLG Düsseldorf, NJW-RR 1987, S. 631 (632). 495 OLG Köln, RIW 1995, S. 506 (508). 496 BGHZ 99, S. 101 (105), s. a. die Besprechung von Emmerich, JuS 1987, S. 318 (318). 497 BGH, NJW 1986, S. 1988 (1990); OLG Düsseldorf, NJW-RR 1987, S. 632 (633); OLG Frankfurt, NJW-RR 1997, S. 170 (171); OLG Köln, RIW 1995, S. 506 (507); Kübler, S. 46; a. A. OLG Hamburg, NJW-RR 1987, S. 179 (180). Giesler (in WM 2001, S. 1441 (1443), sowie ders. in Giesler / Nauschütt, § 4, RdNr. 84 (S. 187)) spricht in diesem Zusammenhang von einem „faktischen Franchiseverhältnis“, wobei darunter allein die (Teil-)Wirksamkeit der Warenlieferungsverträge zu verstehen sei. Ob diese Terminologie nicht im Hinblick auf das mit dem Begriff des faktischen Vertragsverhältnisses ansonsten verbundene allgemein verbreitete inhaltliche Verständnis im Sinne einer ex nunc Nichtigkeit des gesamten Vertrages, Missverständnisse geradezu herausfordert, sei dabei dahingestellt.

F. Die Rechtsfolgen des § 138 Abs. 2

189

soll zumeist unabhängig von der (Un-)Wirksamkeit des Hauptvertrages zu beurteilen sein498. d) § 139 und die Franchisevereinbarung Typ IV Selbst wenn Leistungsvereinbarungen mit verschiedenen Personen bestehen, steht dies der Annahme eines einheitlichen Rechtsgeschäfts nicht prinzipiell entgegen. Ein einheitliches Rechtsgeschäft wird in derartigen Fällen bejaht, wenn die Einheitlichkeit zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses von mindestens einer Vertragspartei erkennbar gewollt war und von allen übrigen am Vertragsschluss Beteiligten hingenommen wurde499. So könnte auch eine Franchisevereinbarung vom Typ IV ein einheitliches Rechtsgeschäft bilden und damit in ihrer Gesamtheit nichtig sein, obwohl hier Leistungsvereinbarungen mit verschiedenen Personen bestehen.

IV. Sonstige Auswirkungen der Nichtigkeit auf andere Verträge Sind bestimmte Vereinbarungen nicht Teil eines einheitlichen Rechtsgeschäfts i. S. d. § 139, so kann dennoch die Nichtigkeit des Franchisevertrages auch zur Unwirksamkeit dieser Abreden führen. Bildet die Wirksamkeit und Durchführbarkeit des Franchisevertrages für den anderen Vertrag die Geschäftsgrundlage, wird nach den inzwischen in § 313 normierten Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage die Nichtigkeit des auffällig überhöhten Franchisevertrages einen wichtigen Grund für die Kündigung der anderen Vereinbarung darstellen (§ 313 Abs. 3 S. 2)500. Ist die Fortsetzung des anderen Vertrages trotz Nichtigkeit des Franchisevertrages allerdings noch zumutbar, muss eine Vertragsanpassung gem. § 313 Abs. 1 vorgenommen werden (§ 313 Abs. 3 S. 1)501. Schließen die Systempartner eine Vereinbarung ab, welche als Kompensationsgeschäft im hier dargestellten Sinn dienen soll, und ist der Franchisevertrag den498 Martinek, Vertragstypen, S. 29, 69; Plaßmeier, DZWir 1996, S. 146 (148). Inwiefern eine derartige generalisierende Betrachtungsweise tatsächlich gerechtfertigt ist, erscheint allerdings als durchaus fraglich. So betont Plaßmeier a. a. O., dass auch Mietverträge generell als (bloße) Begleitverträge nicht über § 139 von der Unwirksamkeit des Hauptvertrages erfasst werden. Andererseits kommen sowohl der BGH (in NJW 1986, S. 1988 (1990)) als auch das OLG Düsseldorf (NJW-RR 1986, S. 631 (632)) bei der einzelfallbezogenen Würdigung bestimmter Systeme zu einem gegenteiligen Ergebnis. Dies gilt zumindest, wenn, wie im vom OLG Düsseldorf zu entscheidenden Fall, eine entsprechende Vertragsklausel besteht. 499 RGZ 72, S. 216 (218); BGH, NJW 1976, S. 1931 (1932); BGH, BB 1990, S. 733 (734); BGH, NJW-RR 1993, S. 1421 (1422); KG Berlin, NJW 1983, S. 291 (292). 500 Vgl. dazu Mack, S. 137 f.; s. a. BGH, MDR 1959. S. 483; BGH, NJW 2000, S. 1714 (1716). 501 Palandt / Heinrichs, § 313, RdNr. 28 m. w. N.; s. a. BGHZ 99, S. 333 (333 ff.).

190

Kap. 3: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 2

noch gem. § 138 Abs. 2 nichtig502, muss entsprechend differenziert werden. Handelt es sich bei der als Kompensationsgeschäft konzipierten Vereinbarung um einen Nebenvertrag der Franchisevereinbarung503, also z. B. um einen Miet- oder Pachtvertrag, so wird diese regelmäßig schon über § 139 von der Nichtigkeit des auffällig überhöhten Franchisevertrages erfasst werden. Ist dies (ausnahmsweise) nicht der Fall, so wird wohl in der Regel § 313 eingreifen504.

G. Die Ansprüche der Systempartner im Fall der Nichtigkeit I. Die Rückabwicklung des nichtigen Franchisevertrages Aus der Nichtigkeit des Franchisevertrages von Anfang an folgt, dass die Systempartner grundsätzlich dasjenige, was sie aufgrund des nichtigen Vertrages geleistet haben, nach § 812 Abs. 1 jeweils zurückfordern können505. Dies ist regelmäßig unproblematisch, solange das Rechtsgeschäft noch nicht in Vollzug gesetzt wurde506. Ist der Franchisevertrag allerdings schon vollzogen worden, ist es bei der Anwendung des Bereicherungsrechts und dessen Prinzipien erforderlich, die besonderen Umstände von Dauerschuldverhältnissen allgemein und des Franchising im Speziellen entsprechend zu berücksichtigen.

1. Die Ansprüche des Franchisegebers a) Der Ausschluss der Ansprüche aus Leistungskondiktion durch § 817 S. 2 Einer Leistungskondiktion des Franchisegebers gem. § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 (condictio indebiti) wird regelmäßig § 817 S. 2 entgegenstehen. Orientiert man sich am Wortlaut des § 817 S. 2 („gleichfalls“), so beschränkt sich dessen Anwendungsbereich auf die seltenen Fälle der condictio ob turpem vel iniustam causam des § 817 S. 1. Es erscheint allerdings kaum nachvollziehbar, dass der Gesetzgeber zwar einen Kondiktionsausschluss bei Gesetzes- und Sittenverstößen statuiert, dieser jedoch auf den schmalen Anwendungsbereich des § 817 S. 1 beschränkt sein 502 Denkbar wäre dies stets dann, wenn trotz des als Kompensation gedachten Rechtsgeschäfts die Schwächesituation (zumindest auch) als Auslöser des auffälligen Missverhältnisses anzusehen ist. 503 Vgl. dazu Martinek, Vertragstypen, S. 39, 69; Plaßmeier, DZWir 1996, S. 146 (147). 504 Vgl. die Beispiele bei Palandt / Heinrichs, vor § 311, RdNr. 17. 505 MüKo / Mayer-Maly / Armbrüster, § 138, RdNr. 166 mit Hinweis auf OLG Hamm, NJW 1981, S. 807. 506 Vgl. z. B. die Fallkonstellation bei BGHZ 99, S. 101 ff.

G. Die Ansprüche der Systempartner im Fall der Nichtigkeit

191

soll507. Deshalb wird nach ganz überwiegender Ansicht § 817 S. 2 inzwischen auf sämtliche Ansprüche aus Leistungskondiktion angewandt508. Auch kann § 817 S. 2 nicht nur bei einem beiderseitigen Gesetzes- oder Sittenverstoß zur Anwendung kommen. Vielmehr müssen auch solche Fälle erfasst werden, in denen allein dem Leistenden ein derartiger Verstoß zur Last liegt509. Damit ist § 817 S. 2 auch auf Fälle des Wuchers anwendbar510. Der auf diese Weise stark ausgedehnte Anwendungsbereich des § 817 S. 2 wird von der Rechtsprechung durch gewisse Anforderungen auf der subjektiven Seite allerdings wieder eingeschränkt. Nach dem ursprünglichen Ansatz der Rechtsprechung muss sich der Leistende des Gesetzes- oder Sittenverstoßes bewusst gewesen sein und ihn deshalb gewollt haben511. In der neueren Rechtsprechung wird auch schon ein besonders leichtfertiges Handeln des Leistenden als ausreichend angesehen512. Dagegen wird von beachtlichen Stimmen in der Literatur schon der objektive Verstoß gegen die guten Sitten als ausreichend angesehen513. Im Hinblick auf die aus § 817 S. 2 folgenden rechtlichen Konsequenzen erscheint allerdings eine gewisse Einschränkung des Anwendungsbereichs als empfehlenswert. § 817 ist aufgrund seiner, zumindest de facto, sanktionierenden Wirkung im System des Zivilrechts eine Ausnahmevorschrift, die deshalb restriktiv anzuwenden ist514. Allerdings ist der Einwand, das Erfordernis eines Bewusstseins der Sittenwidrigkeit würde v. a. den besonders Unempfindlichen und sittlich Hartleibigen prämieren515, durchaus bedenkenswert. Deshalb erscheint es angemessen, die positive Kenntnis aller Umstände, welche das Rechtsgeschäft zu einem sittenwidrigen machen, als erforderlich aber auch als ausreichend anzusehen, wenn daraus geschlossen werden kann, dass der Leistungsempfänger vor der rechtlichen Bewertung des Rechtsgeschäfts als sittenwidrig leichtfertig die Augen verschloss516. Dies wird bei einem Wucherer regelmäßig gegeben sein. Im Falle eines wucherischen Franchisevertrages werden daher die Bereicherungsansprüche des Franchisegebers aus § 812 Abs. 1 regelmäßig gem. § 817 S. 2 ausgeschlossen sein. Vgl. nur MüKo / Lieb, § 817, RdNr. 11. RGZ 161, S. 52 (55); BGHZ 35, S. 103 (107); BGHZ 44, S. 1 (6); BGHZ 50, S. 90 (91); MüKo / Lieb, § 817, RdNr. 11; Staudinger / Lorenz, § 817, RdNr. 10; a. A. Honsell, Rückabwicklung, S. 65 ff.: Beschränkung des § 817 S. 2 auf die Fälle der „Deliktsanstiftung“ und „Deliktsvermeidung“. 509 RGZ 151, S. 70 (71 ff.); RGZ 161, S. 52 (55); BGHZ 36, S. 395 (399); BGHZ 50, S. 90 (91); BGH, WM 1971, S. 857 (858); BGH, NJW-RR 1993, S. 1457 (1458); Hammes, JR 1950, S. 11 (11 f.); Medicus, Bürgerl. Recht, RdNr. 696; Palandt / Sprau, § 817, RdNr. 1; Staudinger / Lorenz, § 817, RdNr. 10; Zimmermann, Moderationsrecht, S. 158. 510 Dauner, JZ 1980, S. 495 (502). 511 BGHZ 50, S. 90 (92); BGHZ 75, S. 299 (302); s. a. Canaris, WM 1981, S. 978 (985). 512 BGH, NJW 1983, S. 1420 (1423). 513 Emmerich, SchuldR-BT, § 16 RdNr. 38 (S. 186); Staudinger / Lorenz, § 817, RdNr. 22. 514 Vgl. nur Palandt / Sprau, § 817, RdNrn. 14, 2. 515 So z. B. Staudinger / Lorenz, § 817, RdNr. 22. 516 Vgl. MüKo / Lieb, § 817, RdNr. 37. 507 508

192

Kap. 3: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 2

Gerade aus dem Erfordernis eines subjektiven Elements folgt, dass die Anwendung des § 817 S. 2 für jedes Leistungsverhältnis gesondert zu prüfen ist517. Deshalb muss § 817 S. 2 auch im Falle eines wucherischen Franchisevertrages nicht automatisch den möglichen Bereicherungsansprüchen des Franchisegebers entgegenstehen, welche dieser aus anderen im Rahmen der Franchisevereinbarung abgeschlossenen Verträgen besitzt, die gem. § 139 i. V. m. § 138 Abs. 2 von der Nichtigkeit des Franchisevertrages erfasst werden. Insofern sind u. U. den eigentlichen Franchisevertrag ergänzende Miet- und Pachtverträge usw. ungeachtet der Anwendung des § 817 S. 2 im Franchisevertrag nach den bereicherungsrechtlichen Vorschriften abzuwickeln (näheres dazu unten Kap. 4 G. I. insbesondere auch zur Anwendung der Saldotheorie). b) Die Ansprüche des Franchisegebers aus den §§ 985 ff. Bezüglich der Sachen (§ 90), welche der Franchisegeber dem Franchisenehmer für die Laufzeit des Franchisevertrages überlassen hat, wie z. B. Buchungsterminals und sonstige Gegenstände der Geschäftsausstattung, kann der Franchisegeber Ansprüche aus Eigentümer-Besitzer-Verhältnis (EBV) nach §§ 985 ff. geltend machen. Eine analoge Anwendung des § 817 S. 2 auf diese Ansprüche kommt im Hinblick auf den Ausnahmecharakter dieser Vorschrift nach überwiegender Ansicht nicht in Betracht518. Dementsprechend kann der Franchisegeber bezüglich dieser Sachen auch die Herausgabe der gezogenen Nutzungen (§§ 987, 990 Abs. 1) gegenüber dem Franchisenehmer verlangen. Sollten im Rahmen des Franchisevertrages von Seiten des Franchisegebers Sachen an den Franchisenehmer übereignet worden sein, so kann der Franchisegeber diesbezüglich allerdings keinen Herausgabeanspruch gem. § 985 geltend machen. Zwar erfasst nach dem Wortlaut des § 138 Abs. 2 („gewähren lässt“) die Nichtigkeit auch das Verfügungsgeschäft519, jedoch gilt dies nach überwiegender Meinung nur für das Erfüllungsgeschäft des Bewucherten. Die Leistung des Wucherers soll dagegen wirksam sein, da der Verstoß gegen die Sittenordnung allein in der sittenwidrigen Ausbeutung zu sehen ist, die durch die Leistung des Bewucherten bewirkt wird520. Für diesen Ansatz spricht klar der Schutzzweck des § 138 Abs. 2. Ansprüche des Wucherers auf Herausgabe gem. § 985 sind daher nicht gegeben. BGH, NJW-RR 1997, S. 564 (564); Palandt / Sprau, § 817, RdNr. 20. RG, LZ 1923, S. 565 (566 f.); BGHZ 63, S. 365 (369); Hammes, JR 1950, S. 11 (13); a. A.: Zimmermann, Moderationsrecht, S. 161 f. für den Mietwucher. 519 RGZ 109, S. 201 (202); BGH, NJW 1973, S. 613 (615); BGH, NJW 1982, S. 2767 (2768); NJW 1990, S. 384 (385); kritisch zu dieser Argumentation allerdings Zimmermann, JR 1985, S. 48 (49). 520 BGB-RGRK / Krüger-Nieland / Zöller, § 138, RdNr. 36; Erman / Brox, § 138, RdNr. 25; Palandt / Heinrichs, § 138, RdNrn. 20, 75; Soergel / Hefermehl, § 138, RdNr. 57; a. A. Enneccerus / Nipperdey, BGB-AT I 2, § 192 III 1 (S. 832); s. a. Staudinger / Sack, § 138, RdNr. 225. 517 518

G. Die Ansprüche der Systempartner im Fall der Nichtigkeit

193

c) Die Begrenzung des § 817 S. durch den „eingeschränkten Leistungsbegriff“ Auf die mit dem Franchisepaket übertragenen Rechte kann das EBV dagegen keine Anwendung finden. Es stellt sich daher die Frage, ob der Franchisenehmer diese Rechte tatsächlich unentgeltlich und im Zweifelsfall zeitlich unbegrenzt nutzen kann. Während die Rechtsprechung jegliche Ansprüche auf Nutzungsersatz ablehnt521, wird von einer Ansicht im Schrifttum entgegen dem insoweit unzweideutigen Wortlaut des § 817 S. 2 dem Wucherer ein Nutzungsentgelt zugebilligt522. Dies folge aus den ansonsten bestehenden Wertungswidersprüchen zwischen den nur in manchen Fällen bestehenden Ansprüchen aus EBV und dem generellen Ausschluss eines Anspruchs aus Bereicherungsrecht. Außerdem erhalte ansonsten der § 817 S. 2 für den Wucherer die Funktion einer Strafvorschrift, was sich mit den prinzipiellen Wertungen des Zivilrechts nicht vereinbaren lasse. Diese Differenzierung in den Rechtsfolgen ist aber gerade Ausdruck der gesetzlichen Systematik und der ratio legis des § 817 S. 2523. Derjenige, der sich bewusst außerhalb der Rechtsordnung stellt, soll nicht darauf vertrauen können, dass seine Interessen durch diese in umfassender Weise geschützt werden. Eine einschränkende Modifikation der gesetzlich ausdrücklich angeordneten Rechtsfolgen erscheint daher als kaum vertretbar. Wird dem Ausnahmecharakter der Norm durch eine entsprechend restriktive Bestimmung des Anwendungsbereichs Rechnung getragen, wie dies in der Rechtsprechung praktiziert wird, so entfällt die Notwendigkeit contra legem die gesetzlichen Rechtsfolgen abzuändern. Daraus folgt allerdings nicht, dass der Franchisenehmer die ihm im Rahmen des Franchisepaketes überlassenen Rechte auf Dauer unentgeltlich nutzen kann. Nach ganz überwiegender Ansicht in Schrifttum und Rechtsprechung besteht bei Gebrauchsüberlassungsverträgen wie der Miete oder bei Kreditverträgen die (wegen § 817 S. 2 nicht kondizierbare) Leistung des Wucherers allein in der vorübergehenden Überlassung der Mietsache bzw. der Darlehenssumme (sog. „eingeschränkter Leistungsbegriff“)524. Daher ist eine Rückforderung des Geleisteten nur für die vertraglich vereinbarte Zeit durch § 817 S. 2 ausgeschlossen. Dies muss auch für 521 RGZ 161, S. 52 (57 f.); BGH, NJW 1983, S. 1420 (1423); BGH, NJW 1983, S. 2692 (2693). 522 Für eine Lösung über § 818 Abs. 2: Medicus, Dietz-GS, S. 61 (61 ff.); ders., Bürgerl. Recht, RdNr. 700; MüKo / Lieb, § 817, RdNr. 17; Staudinger / Lorenz, § 817, RdNr. 12; für eine Lösung über die Nichtleistungskondiktion: Flume, BGB-AT II, § 18 10. f.) (S. 393 f.); ihm folgend: Zimmermann, Moderationsrecht, S. 173 ff.; kritisch zu diesem Ansatz: Staudinger / Lorenz, § 817, RdNr. 12. 523 Ausführlich dazu Dauner, JZ 1980, S. 495 (504 ff.); sowie Canaris, WM 1981, S. 978 (985); Palandt / Sprau, § 817, RdNr. 23. 524 RGZ 161, S. 52 (56); BGH, NJW 1983, S. 1420 (1423); Dauner, JR 1980, S. 495 (503); Emmerich, JuS 1988, S. 925 (931); ders., SchuldR-BT, § 16, RdNr. 38 (S. 186); Medicus, Bürgerl. Recht, RdNr. 699 (S. 491 f.); ders., Dietz-GS, S. 61 (68 f.); MüKo / Lieb, § 817, RdNr. 16; Staudinger / Lorenz, § 817, RdNr. 12; Zimmermann, Moderationsrecht, S. 170f

13 Wagenseil

194

Kap. 3: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 2

die Franchise gelten. Diese sollte nicht dauerhaft, sondern nur für die Laufzeit des Vertrages dem Franchisenehmer zur Verfügung stehen. Im Falle eines unbefristeten Vertrages können die jeweiligen Vorschriften zur ordentlichen Kündigung des Rechtsgeschäfts zur Anwendung kommen525. Durch die Kündigung kann der bereits unwirksame Vertrag zwar nicht mehr beendet, jedoch die Gebrauchsüberlassung zeitlich beschränkt werden. Die Leistung ist insofern von vornherein durch das gesetzliche Kündigungsrecht in ihrer Laufzeit potentiell beschränkt. Mangels einer gesetzlichen Regelung des Franchising im BGB bestehen für den Franchisevertrag keine ausdrücklichen gesetzlichen Kündigungsvorschriften. Nach vorzugswürdiger Ansicht kann allerdings aufgrund seines gesetzlichen Schutzzweckes und der insoweit vergleichbaren Interessenlage § 89 HGB entsprechend herangezogen werden526. Durch die Anerkennung eines derartigen „Kündigungsrechts“ darf selbstverständlich nicht die Position des Bewucherten, also vorliegend des Franchisenehmers, übermäßig beeinträchtigt werden.

d) Die Rückabwicklung des „faktischen Franchiseverhältnisses“ Für die im Rahmen von Einzelkaufverträgen zwischen den Systempartnern bereits gelieferten Waren kommt dagegen eine Rückabwicklung nach Bereicherungsrecht regelmäßig nicht in Frage. Die Regelungen zum Warenbezug werden, wie soeben ausgeführt [Kap. 3 F. III. 2. c)], regelmäßig nicht über § 139 von der Nichtigkeit des § 138 Abs. 2 erfasst, so dass sie als Rechtsgrund für die ausgetauschten Leistungen ihre Wirksamkeit behalten. Insoweit kommt nach Giesler527 ein „faktisches Franchiseverhältnis“ zustande. Dieses umfasse nicht den von Anfang an nichtigen Franchisevertrag bzw. die Franchisevereinbarung in ihrer Gesamtheit, sondern nur die im Rahmen der Franchisevereinbarung abgeschlossenen Einzelkaufverträge. Während die vom Franchisenehmer bereits an den Endverbraucher verkauften Waren notwendigerweise aus der Rückgabepflicht herausfallen würden, sei der Franchisegeber verpflichtet, die vom Franchisenehmer noch nicht weiterverkauften Waren gegen Erstattung des Einkaufspreises zurückzunehmen528.

525 Medicus, Bürgerl. Recht, RdNr. 699 (S, 492); MüKo / Lieb, § 817, RdNr. 16; Staudinger / Lorenz, § 817, RdNr. 12; Zimmermann, Moderationsrecht, S. 170 f. 526 Näher dazu Giesler / Nauschütt (Höpfner), § 12, RdNrn. 25 f. (S. 579 f.). 527 In Giesler / Nauschütt (Giesler), § 13, RdNrn. 32 f. (S. 630 f.); ders., WM 2001, S. 1441 (1443). Inwiefern diese Terminologie Missverständnisse und Fehlinterpretationen geradezu herausfordert, sei dahin gestellt. 528 Giesler / Nauschütt (Giesler), § 13 RdNrn. 32 f. (S. 630 f.), RdNrn. 16 f. (S. 623) unter Hinweis auf BGHZ 54, S. 338 (344); Martinek / Semler (Martinek), § 21, RdNrn. 56 ff.

G. Die Ansprüche der Systempartner im Fall der Nichtigkeit

195

2. Die Ansprüche des Franchisenehmers Das Interesse des Franchisenehmers wird regelmäßig in erster Linie auf die Rückforderung der von ihm gezahlten Gebühren gem. § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 gerichtet sein. Für seine sonstigen im Rahmen des Franchisevertrages erbrachten Leistungen wie die Absatzförderung kann er gem. §§ 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1, 818 Abs. 2 nur Wertersatz verlangen. Für die Bestimmung des Wertes ist von den für diese Dienstleistungen in der Branche üblichen Vergütungen auszugehen529. Eine Saldierung mit etwaigen Bereicherungsansprüchen des Franchisegebers wird wegen § 817 S. 2 im Allgemeinen nicht in Betracht kommen (zur Anwendbarkeit der Saldotheorie ausführlich Kap. 4 G. I. 1.). Dem Bereicherungsschuldner, also dem Franchisegeber, steht prinzipiell die Einrede der Entreicherung gem. § 818 Abs. 3 zu. Im Fall eines wucherischen Franchisevertrages wird diese jedoch gem. § 819 Abs. 1 regelmäßig ausgeschlossen sein. Dafür muss der Bereicherungsschuldner positive Kenntnis von den Tatsachen besitzen, die zur Sittenwidrigkeit des Rechtsgeschäfts führen und sich der daraus folgenden Einsicht der Rechtsgrundlosigkeit des Erwerbs verschlossen haben530. Handelt es sich bei dem Franchisegeber um eine juristische Person, so kommt es neben der Kenntnis desjenigen, der den Bereicherungsgegenstand für die juristische Person in Empfang nimmt, auf die Kenntnis (eines) Vertreters an531. Liegt diese Voraussetzung vor, was bei einem wucherischen Vertrag regelmäßig der Fall sein dürfte, haftet der Franchisegeber über §§ 818 Abs. 4, 819, 292, 987 ff. „nach den allgemeinen Vorschriften“. Durch die Nichtigkeit seines Erfüllungsgeschäfts stehen dem Bewucherten die Eigentumsansprüche der §§ 985 ff. zu. Dabei ist allerdings zu bedenken, dass die Entrichtung der Gebühren regelmäßig im bargeldlosen Geldverkehr erfolgen wird. Selbst wenn es zu einer Barzahlung kommt, geht diese auch bei Nichtigkeit des Verfügungsgeschäfts gem. §§ 947, 948 Abs. 2 in das Eigentum des Franchisegebers über, so dass insoweit in erster Linie Ansprüche aus Bereicherungsrecht relevant sein werden532.

OLG Oldenburg, DStR 1998, S. 903. BGHZ 133, S. 246 (250); BGHZ 146, S. 298 (307 f.); s. a. Staudinger / Lorenz, § 819, RdNr. 6. 531 RGZ 72, S. 152 (155); MüKo / Lieb, § 819, RdNr. 8; Staudinger / Lorenz, § 819, RdNr. 9. 532 Vgl. dazu auch Soergel / Hefermehl, § 138, RdNr. 84. 529 530

13*

196

Kap. 3: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 2

II. Die sonstigen Ansprüche des Franchisenehmers 1. Der Ausgleichsanspruch nach § 89 b HGB analog In der Literatur ist es umstritten, ob § 89 b HGB für Franchisenehmer analog angewandt werden kann. Teilweise wird dies abgelehnt, da aufgrund der Standardisierung der Leistungen durch den Franchisegeber und der an einen Verkäufer erinnernden Tätigkeit des Franchisenehmers es an einem Beitrag des Franchisenehmers zur Gewinnung eines Kundenstammes fehle. Entscheidend für die Kundenakzeptanz sei beim Franchising in erster Linie die „Sogwirkung“ der eingeführten Marke und der damit verbundene Firmenwert des Systems533. Dagegen wird eingewandt, dass insbesondere junge, neu am Markt auftretende Franchising-Systeme darauf angewiesen seien, dass der Franchisenehmer durch regionale Werbemaßnahmen den Bekanntheitsgrad der jeweiligen Marke steigert und durch entsprechende Absatzbemühungen lokal eine entsprechende Kundenakzeptanz schafft. Zudem lasse es sich nicht leugnen, dass auch Handelsvertreter häufig von der eingeführten Marke und dem (guten) Ruf des Prinzipals profitieren und in ihrer Tätigkeit Verkäufern äußerst ähnlich sind. Diesbezüglich wird auf die Zunft der Versicherungsvertreter verwiesen. Dementsprechend wird eine analoge Anwendung des § 89 b HGB für Franchiseverträge von vielen Stimmen in der neueren Literatur und Rechtsprechung bejaht534. Dabei wird teilweise zwischen den verschiedenen Varianten des Franchising differenziert535, teilweise auf die Umstände des Einzelfalls abgestellt, also die analoge Anwendbarkeit des § 89 b HGB für jedes System und jeden Vertrag einzeln geprüft536. In der Rechtsprechung wird inzwischen für eine analoge Anwendung nicht mehr eine vertragliche Verpflichtung zur Überlassung des Kundenstamms gefordert537, sondern schon die tatsächliche Möglichkeit des Franchisegebers, die Vorteile des Kundenstamms sofort und ohne weiteres nutzen zu können, als ausreichend angesehen538. Wird allerdings der Franchisevertrag nicht durch Kündigung beendet, sondern ist gem. § 138 ex tunc nichtig, so stellt sich zunächst die Frage, ob § 89 b HGB Vgl. Höpfner, S. 152 ff.; Liesegang, NJW 1990, S. 1525 (1526). BGH, ZIP 1987, S. 1383 (1383 ff.); BGH, NJW-RR 1997, S. 170 (175); BGH, NJW 1998, S. 66 (67); Emmerich, JuS 1995, S. 761 (764); Jurgeleit, S. 123; Köhler, NJW 1990, S. 1689 (1690 ff.); Mack, S. 138 ff.; Martinek, Franchising, S. 353 ff.; 366; ders., Vertragstypen, S. 155 ff.; ders., Martinek / Semler, § 21, RdNrn. 75 ff.; Skaupy, BB 1969, S. 113 (116); ders., Franchising, S. 121 ff.; Vortmann, S. 29 f. 535 Vgl. z. B. Mack, S. 139 ff. (keine Anwendbarkeit bei Dienstleistungsfranchising); Ekkenga, S. 175 f. (keine Anwendbarkeit, falls der Franchisevertrag dem Leitbild des Lizenzvertrages entspricht). 536 Giesler, WM 2001, S. 1441 (1443). 537 So noch BGH, NJW-RR 1997, S. 170 (175). 538 BGH, NJW 1998, S. 66 (67); LG Frankfurt a. M., Urteil v. 10. 12. 1999 – 3 / 8 0 28 / 99 (nicht veröfftl.). 533 534

G. Die Ansprüche der Systempartner im Fall der Nichtigkeit

197

überhaupt in derartigen Situationen zur Anwendung kommen kann. Denn auch bei Handelsvertreterverträgen wird für den Fall, dass diese von Anfang an nichtig sind, zum Teil ein Ausgleichsanspruch gem. § 89 b HGB verneint und der Handelsvertreter auf die Vorschriften der §§ 812 ff. verwiesen539. Geht es um die Möglichkeit einer analogen Anwendung auf von Anfang an nichtige Franchiseverträge, so gibt die Rechtsnatur des § 89 b HGB einen maßgeblichen Hinweis. Während sich in Literatur und Rechtsprechung ursprünglich mit der Vergütungstheorie540 auf der einen und der v. a. von Ulmer propagierten Billigkeitstheorie541 auf der anderen Seite zwei Extrempositionen gegenüberstanden, wird inzwischen vorwiegend eine vermittelnde Ansicht542 vertreten. Danach soll § 89b HGB sowohl Elemente eines Vergütungsanspruchs aufweisen als auch aus Gründen der Billigkeit bestehen. Insofern kann § 89 b HGB als besonderer Vergütungsanspruch mit sozialem Schutzcharakter angesehen werden543. Soweit aber § 89b HGB zumindest auch als Vergütungsanspruch anzusehen ist, setzt dieser, wie auch alle sonstigen Entgeltansprüche, als Rechtsgrund prinzipiell einen wirksamen Vertrag voraus. Etwas anderes könnte höchstens im Hinblick auf das Bestehen eines „faktischen“ Vertrages gelten, welcher dann auch hinsichtlich der Abfindungsansprüche einen Rechtsgrund darstellt544. Für gem. § 138 Abs. 2 nichtige Franchiseverträge kommt jedoch, wie soeben gezeigt (Kap. 3 F. II.), ein vergleichbarer Ansatz nicht in Betracht. Ein Rechtsgrund, welcher als notwendige Voraussetzung die (analoge) Anwendung des § 89 b HGB begründen könnte, liegt daher nicht vor. Zudem setzt eine Analogie stets eine planwidrige Regelungslücke voraus545. Für unwirksame Rechtsgeschäfte kommen jedoch in erster Linie die §§ 812 ff. zur Anwendung. In deren Rahmen kann auch die Schaffung des Kundenstammes entsprechend berücksichtigt werden. Insofern besteht für von Anfang an unwirksame Franchiseverträge keine Notwendigkeit, § 89 b HGB analog heranzuziehen.

539 Schlegelberger / Schröder, § 89 b, RdNr. 3 a; a. A. Küstner / v. Manteuffel, RdNr. 170 m. w. N. 540 Habscheid, Schmidt-Rimpler-FS, S. 335 (358). 541 Ulmer, S. 449 ff.; 456 f. 542 Vgl. BGHZ 41, S. 129 (132); BGHZ 45, S. 268 (270); BGHZ 45, S. 385 (386); BGH, NJW 1984, S. 2101 (2102); Lutz, DB 1989, S. 2345 (2345); Martinek, Franchising, S. 357 f.; ders., Vertragstypen, S. 150 ff.; Thume, BB 1990, S. 1645 (1645 ff.). 543 Martinek / Semler (Martinek), § 21, RdNr. 70. 544 Vgl. die entsprechende Argumentation bei Küstner / v. Manteuffel, RdNr. 170 im Hinblick auf das Bestehen eines faktischen Handelsvertretervertrages; s. a. Baumbach / Hopt, § 89 b, RdNr. 8 i. V. m. § 89, RdNr. 5. 545 Vgl. z. B. Westermann, Interessenkollision, S. 7 f.

198

Kap. 3: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 2

2. Die Schadensersatzansprüche a) Ansprüche aus culpa in contrahendo (§ 311 Abs. 2, 3 i. V. m. § 280 Abs. 1) Die Herbeiführung eines sittenwidrigen und daher im Ergebnis nichtigen Rechtsgeschäfts kann eine Verletzung der vorvertraglichen Verhaltenspflichten darstellen546. Der Haftungsgrund ist in der Verletzung der vorvertraglichen Pflicht zur Rücksichtnahme gegenüber dem anderen Vertragspartner zu sehen, in dem das Vertrauen auf die Wirksamkeit des Vertrages geweckt wurde547. Das für die Bejahung des Anspruchs aus § 280 (culpa in contrahendo) erforderliche Verschulden des Franchisegebers wird in diesem Zusammenhang bejaht, wenn dieser bei gehöriger Sorgfalt hätte erkennen können, dass der von ihm vorgelegte Franchisevertrag sittenwidrig ist548. Zusätzlich nimmt die Rechtsprechung eine Beweislastumkehr zugunsten des Geschädigten an. Damit muss sich der Wucherer entlasten549. Ein etwaiges Mitverschulden des Bewucherten schließt dessen Schadensersatzanspruch nicht aus, sondern ist nur im Rahmen des § 254 zu beachten550. Hinzu treten kann in bestimmten Fällen ein Anspruch auf Schadensersatz bei unwahren Aussagen des Franchisegebers über die mit dem Systemeintritt verbundenen Verdienstmöglichkeiten und den sonstigen Eigenschaften des jeweiligen Franchising-Systems wegen Verletzung der vorvertraglichen Wahrheitspflicht551. Neben der aktiven Täuschung kann auch schon das Unterlassen einer hinreichenden Aufklärung des Franchisenehmers durch den Franchisegeber dessen Haftung auf Schadensersatz begründen552. Eine derartige Aufklärungspflicht besteht nach Ansicht des OLG Frankfurts a. M.553 auch bei solchen Systempartnern, die zuvor selbständig tätig waren. Ein besonders leichtfertiges Vertrauen kann dabei nach neuester Rechtsprechung als Mitverschulden berücksichtigt werden554. Der Schadensersatzanspruch richtet sich auf den Ersatz des negativen Interesses, nicht des Erfüllungsinteresses555. Allerdings muss sich der Franchisenehmer nach den 546 MüKo / Mayer-Maly / Armbrüster, § 138, RdNr. 167 mit Verweis auf BGH, NJW 1987, S. 639 (639 f.). 547 BGHZ 99, S. 101 (107). 548 Vgl. z. B. OLG Hamm, WM 1988, S. 1441 (1445) für einen Handelsvertretervertrag. 549 BGH, WuB IV A. § 276 BGB 1.87, S. 350 (351) Emmerich; s. a. Giesler / Nauschütt (Höpfner), § 4, RdNr. 92 (S. 190 f.). 550 BGHZ 99, S. 101 (108 f.). 551 OLG Köln, Urteil vom 7. 9. 2001 – 19 U 83 / 01 (unveröfftl.); s. a. OLG Nürnberg, BB 1956, S. 352 Nr. 655 für einen Handelsvertretervertrag. 552 OLG München, BB 2001, S. 1579 (1760 f.); s. a. OLG München, BB 1988, S. 865; OLG München, NJW 1994, S. 667 (667). 553 Urteil v. 2. 11. 2001 – 8 U 94 / 00 (unveröfftl.). 554 OLG München, BB 2001, S. 1759 (1761) mit Hinweis auf Palandt / Heinrichs, § 254, RdNr. 82; a. A. noch OLG München, NJW 1994, S. 667 (667). 555 BGH, NJW 1996, S. 1204.

G. Die Ansprüche der Systempartner im Fall der Nichtigkeit

199

Grundsätzen der Vorteilsausgleichung das anrechnen lassen, was ihm aus dem Franchisevertrag zugeflossen ist, soweit eine Anrechnung zumutbar erscheint556.

b) Schadensersatzansprüche aus deliktischer Haftung Daneben kommt ein Anspruch gem. § 826 in Betracht, soweit der Tatbestand einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gegeben ist. Dies dürfte allerdings höchstens dann der Fall sein, wenn der Franchisegeber dem Franchisenehmer ein unwirtschaftliches Vertriebskonzept überlässt oder ein aussichtsloses Absatzgebiet zuweist, obwohl ihm die wirtschaftliche Sinnlosigkeit dieses Vorhabens bewusst ist557. Der Nachweis des für § 826 erforderlichen Schädigungsvorsatzes durch den Franchisenehmer wird in der Praxis dementsprechend sehr schwierig sein, so dass durch die Anerkennung der Ansprüche aus culpa in contrahendo bzw. jetzt aus § 280 durch den BGH die Stellung des Franchisenehmers für derartige Fallkonstellationen entsprechend gestärkt wurde. Außerdem kann ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 i. V. m. § 291 StGB bestehen, sollte sich der Franchisevertrag nicht nur nach zivilrechtlichen, sondern auch nach strafrechtlichen Maßstäben als wucherisch darstellen558.

556 OLG München, BB 2001, S. 1759 (1761); dazu Böhner, BB 2001, S. 1749 (1751); s. a. Evers, BB 1992, S. 1365 (1372) m. w. N. für den Handelsvertreter. 557 Vgl. BAG, MDR 1960, S. 612 (613); s. a. OLG Nürnberg, BB 1956, S. 352 Nr. 655, beide Entscheidungen zu Handelsvertreterverträgen. 558 Vgl. Soergel / Hefermehl, § 138, RdNr. 84.

Kapitel 4

Die Sittenwidrigkeitskontrolle einer auffällig überhöhten Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 1 A. Die Sittenwidrigkeitsformel des § 138 Abs. 1 I. Inhalt und Funktion der Sittenwidrigkeitsformel Im Gegensatz zum beispielhaft ausgeführten und insoweit konkretisierten Wucher gem. § 138 Abs. 2 enthält § 138 Abs. 1 eine Generalklausel, deren zentrales Element der Verstoß gegen die guten Sitten ist. Auch bei der Sittenwidrigkeitsformel des § 138 Abs. 1 muss für deren Auslegung in erster Linie ihr Regelungszweck und ihre normative Funktion berücksichtigt werden1. Allgemeiner Regelungszweck des § 138 Abs. 1 ist die Verhinderung von Rechtsgeschäften, welche sich als missbräuchliche Nutzung der privatautonomen Gestaltungsfreiheit der Rechtssubjekte darstellen2. Indem derartige Rechtsgeschäfte für nichtig erklärt werden, wird zum einen deren als mit der Rechtsordnung unvereinbar anzusehende Bindungswirkung aufgehoben, zum anderen sollen die Rechtssubjekte von der Begründung derartiger Rechtsgeschäfte abgehalten werden3. Maßgeblicher Anknüpfungspunkt ist dabei nach inzwischen gängiger Ansicht nicht das Verhalten der Rechtssubjekte, sondern das Rechtsgeschäft als solches4. Wann ein derartiger Missbrauch der Vertragsfreiheit vorliegt, beurteilt sich prinzipiell nach dem Maßstab der „guten Sitten“. Deren begrifflicher Inhalt erscheint allerdings eher vage. In der Rechtsprechung nach wie vor vorherrschend ist die aus den Erwägungen des Gesetzgebers zu § 8265 abgeleitete Formel vom „Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden“6. Für die Frage, wann Staudinger / Sack, § 138, RdNr. 23; s. a. Lindacher, AcP 173, S. 124 (124 f.). Vgl. nur BGHZ 68, S. 1 (4); BGHZ 80, S. 153 (158). 3 Letzteres ist strittig: für eine Abschreckungsfunktion unter Hinweis auf § 817 S. 2 zum Beispiel: MüKo / Mayer-Maly / Armbrüster, § 138, RdNr. 2; s. a. Lindacher, AcP 173, S. 124 (130 f., 134 ff.). 4 Statt aller: MüKo / Mayer-Maly / Armbrüster, § 138, RdNr. 9. 5 Motive zu E I, Bd. II, S. 727. 6 Vgl. nur RGZ 48, S. 114 (124); RGZ 80, S. 219 (221); BGHZ 10, S. 228 (232); BGHZ 80, S. 219 (221). 1 2

A. Die Sittenwidrigkeitsformel des § 138 Abs. 1

201

ein Rechtsgeschäft gegen die guten Sitten verstößt und damit nichtig ist, besitzt diese Anstandsformel allerdings nur einen sehr begrenzten Erkenntniswert7. Orientiert man sich am Wortlaut der Norm, welche die äußerste Grenze für mögliche Auslegungsversuche markiert8, so lässt sich feststellen, dass es sich bei den guten Sitten um die Übersetzung des römisch-rechtlichen Begriffs der „boni mores“9 handelt. Während ursprünglich dieser Terminus Sitte, Sittlichkeit und Gewohnheitsrecht umfasste, erfolgte später eine Trennung dieser Inhalte durch die Unterscheidung von „mos“ und „moralitas“10. Insofern kann anhand des Wortlautes nicht ermittelt werden, ob im Rahmen des § 138 Abs. 1 die tatsächlich geübten Bräuche, Gewohnheiten und Konventionen oder aber die Maßstäbe der Sittlichkeit, Ethik und Moral maßgeblich sind11. Bedenkt man zudem das Wesen des § 138 Abs. 1, welcher als Generalklausel eine „unerhört breite Streuung“12 in seinem gegenständlichen Anwendungsbereich entfaltet, so erscheint eine einheitliche Begriffsbestimmung in Form eines subsumtionsfähigen allgemeinen Tatbestandes nicht nur als kaum praktikabel und realisierbar, sondern auch als nur bedingt wünschenswert. Durch eine „einheitliche“ Begriffsbestimmung würde die Universalität des Anwendungsbereiches der als Generalklausel ausgestalteten Norm notwendigerweise stark eingeschränkt werden. Eine möglichst große inhaltliche Weite des Tatbestandes wurde aber vom Gesetzgeber nicht nur konkludent akzeptiert, sondern geradezu angestrebt13. Nach dessen Intention sollte § 138 Abs. 1 als Generalklausel einen entsprechend weiten Beurteilungsspielraum der Gerichte schaffen. Dadurch werden diese in die Lage versetzt, auf wechselnde gesellschaftliche Zustände flexibel zu reagieren und erhalten damit im Ergebnis die Möglichkeit, rechtsfortbildend tätig zu werden14. Auf diese Weise können insbesondere Lücken, welche sonstige Schutznormen, wie z. B. § 134 und § 823 Abs. 2, offen lassen, geschlossen werden15.

7 Palandt / Heinrichs, § 138, RdNr. 2; Sack, NJW 1985, S. 765 (769 f.); vgl. die häufig zitierte (ursprünglich auf § 1 UWG bezogene) Kritik von Baumbach (in JW 1930, S. 1643 (1644); s. a. DJZ 1931, S. 58 (62) im Ergebnis entscheide so über den Inhalt der guten Sitten „das Anstandsgefühl älterer Richter in hoher Stellung, die das praktische Geschäftsleben ganz überwiegend nie kennen gelernt haben“. 8 Larenz / Canaris, Methodenlehre, Kap. 4 Nr. 2 a (S. 141); Zippelius, S. 39 f. 9 Vgl. Rebe, S. 104 f.; s. a. (für § 1 UWG) Emmerich, UWG, § 5. 1. (S. 44 m. w. N. in FN 20). 10 Emmerich, UWG, § 5. 1 (S. 44); Sambuc, S. 29. 11 In diesem Sinne (für § 1 UWG) auch Sambuc, S. 23. 12 Esser / Stein, S. 20; s. a. Rebe, S. 111. 13 Motive zu E I, Bd. I, S. 211. 14 Soergel / Hefermehl, § 138. RdNr. 5; Staudinger / Sack, § 138, RdNr. 24. 15 Vgl. Mayer-Maly, AcP 194, S. 105 (131 f.); s. a. Engisch, S. 124. Welche Reichweite diese Ermächtigung zur Lückenschließung hat, ist allerdings strittig, vgl. nur Staudinger / Sack, § 138, RdNrn. 25 ff. m. w. N.

202

Kap. 4: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 1

II. Die Bildung von Fallgruppen als Mittel der inhaltlichen Konkretisierung 1. Die Abwägung der betroffenen Interessen als gedankliche Grundlage Nutzt die Rechtsprechung diese gesetzliche Ermächtigung zur Rechtsfortbildung, so muss sie, vergleichbar mit dem üblichen Vorgehen des Gesetzgebers im Falle der Normsetzung, alle betroffenen Interessen der beteiligten Rechtsobjekte und auch der Allgemeinheit im Zuge einer umfassenden Abwägung beachten16. Die so zu berücksichtigenden Interessen differieren jedoch ersichtlich in Abhängigkeit von der jeweiligen Situation und den jeweils Beteiligten. Insofern erscheint es naheliegend, stets auf den einzelnen, konkret zu entscheidenden Fall und dessen spezifische Umstände abzustellen. Sollen die Rechtsanwender aber über § 138 Abs. 1 quasi normativ tätig werden, darf sich ihre Tätigkeit gerade nicht in der Gewährung von Einzelfallgerechtigkeit erschöpfen. Das Interesse der Allgemeinheit an Rechtssicherheit, d. h. auch an einer größtmöglichen Vorhersehbarkeit und Nachprüfbarkeit der Rechtsanwendung, erfordert vielmehr eine generalisierende Betrachtungsweise. Die Allgemeinverbindlichkeit einer abstrakten Interessenabwägung ist allerdings zwangsläufig auf Sachverhalte beschränkt, welche im Hinblick auf die jeweils bestehende Interessenlage eine entsprechende Vergleichbarkeit aufweisen. Daher kann die Interessenabwägung, soll sie dazu dienen, allgemeine Vorgaben für die Rechtsanwendung und die Geschäftspraxis der Rechtssubjekte zu begründen, dies jeweils nur im Rahmen und im Hinblick auf Fallkonstellationen tun, welche sich hinsichtlich der ihnen zugrunde liegenden Interessenlagen strukturell entsprechen17. Dies bedingt als notwendige Voraussetzung, dass innerhalb des weiten, heterogenen Anwendungsbereiches des § 138 Abs. 1 jeweils abgrenzbare, möglichst homogene Fallgruppen gebildet werden können. Die Rechtsprechung hat sich dementsprechend in den vergangenen Jahrzehnten bemüht, durch die Bildung von Fallgruppen verbindliche Maßstäbe und Anwendungsvoraussetzungen für das Sittenwidrigkeitsurteil in der Praxis zu schaffen18. Dabei handelt es sich um normative Bestimmungselemente, die für die Rechtsfindung leitend sind19. Anhand eines so genannten Typenvergleichs können so neue Fälle durch Heranziehung von bereits als sittenwidrig eingestuften Fällen nach § 138 Abs. 1 auf ihre rechtliche Wirksamkeit überprüft werden20 . 16 Vgl. Hubmann, AcP 155, S. 85 (123 ff.); Staudinger / Sack, § 138, RdNr. 37 m. w. N.; Westermann, Interessenkollisionen, S. 4 ff. 17 s. a. Westermann, Interessenkollisionen, S. 9 (für die Sicherungsübereignung). 18 Coing, NJW 1947 / 48, S. 213 (213 f.); Larenz / Wolf, BGB-AT, § 41, RdNr. 33 (S. 751 f.); s. a. BGH, WuB IV A. § 138 BGB 2.88, S. 699 (670) Emmerich. 19 BVerfGE 66, S. 116 (138). 20 Vgl. dazu Zippelius, S. 65.

A. Die Sittenwidrigkeitsformel des § 138 Abs. 1

203

2. Die Bewertung der abzuwägenden Interessen Für eine entsprechende Interessenabwägung muss zwangsläufig geklärt werden, welche Interessen in welchem Umfang bzw. in welchem Maße zu berücksichtigen sind. Dies erfordert als erstes eine Bewertung der einzelnen Interessen, wofür zuvor ein entsprechender Maßstab ermittelt werden muss. Dieser Bewertungsmaßstab hat seine Grundlagen in der „Vielheit rechtlicher und außerrechtlicher, kodifizierter und nichtkodifizierter Prinzipien, insbesondere der Verfassung, normativer und faktischer Institutionen, richterlichen Präjudizien und Erkenntnissen sowie die Gebote der Billigkeit und der materiellen Gerechtigkeit“21. Die für die Interessenabwägung notwendigen Bewertungsmaßstäbe finden sich damit in erster Linie in den Normen und den daraus folgenden Grundprinzipien unserer Rechtsordnung. Die Berücksichtigung der gesetzlichen Wertungen ergibt sich überdies aus der Notwendigkeit, eine systemkonforme und im Verhältnis zu den übrigen Normen widerspruchsfreie Problemlösung zu finden. In unserer heutigen Rechtsordnung stellen v. a. die Wertmaßstäbe des Grundgesetzes, genauer gesagt die Grundrechte als verbindliche Wertordnung nach Art. 20 Abs. 3 GG maßgebliche Orientierungspunkte dar22. Daneben erfordert bzw. ermöglicht der Verweis des § 138 Abs. 1 auf die guten Sitten auch einen Rückgriff auf außerrechtliche Wertmaßstäbe23. Auch die gesetzlichen Wertungen einzelner Normen können einen erheblichen Einfluss auf die Herausbildung bestimmter Maßstäbe haben24. Im Rahmen jeder Rechtsordnung und durch jede Norm erfolgt nämlich stets ein Ausgleich der oftmals widerstreitenden Interessen der beteiligten Rechtssubjekte durch den Gesetzgeber25. Diese Konfliktsituationen müssen in einer funktionierenden Rechtsordnung sachgerecht, d. h. durch Abwägung der betroffenen Interessen unter Berücksichtigung der jeweils einschlägigen Rechtsprinzipien gelöst werden26. Die hierzu vom Gesetzgeber geschaffenen Normen beinhalten dabei durch ihre auf Interessenausgleich gerichtete Zielsetzung gleichzeitig einen Gerechtigkeitsanspruch. Ein „gerechtigkeitsneutraler“ Interessenausgleich ist nicht vorstellbar27. Aus der Perspektive des Gesetzgebers stellt so die je21 Soergel / Hefermehl, § 138, RdNr. 8; s. a. MüKo / Mayer-Maly / Armbrüster, § 138, RdNr. 11. 22 Ständige Rspr.: BVerfGE 24, S. 236 (251); BGHZ 70, S. 313 (324); BGH, NJW 1972, S. 1414 (1415); s. a. Kohlhammer / Hefermehl, § 138, RdNr. 10; Staudinger / Sack, § 138, RdNr. 40 m. w. N. 23 Zum Ganzen Bydlinski, Gernhuber-FS (1993), S. 827 (830 ff.); Larenz, BGB-AT, § 22 III a, S. 437 ff.; MüKo / Mayer-Maly / Armbrüster, § 138, RdNr. 11; gegen eine Kombination von rechtlichen und außergesetzlichen Wertungen: Schachtschneider, Thieme-FS, S. 195 (215). 24 Hönn, Mühl-FS (1981), S. 309 (333); ders., JZ 1983, S. 677 (682). 25 BGHZ 17, S. 266 (275); s. a. Hubmann, AcP 155, S. 85 (89). 26 Zum Vorgehen in der Rechtsanwendung vgl. Hubmann, AcP 155, S. 85 (85 ff.). 27 Sack, NJW 1985, S. 761 (768).

204

Kap. 4: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 1

weilige Norm die jeweils gerechte Lösung des Konfliktes dar. Der Maßstab der Gerechtigkeit ist aber zugleich ein moralischer. Eine gerechte Interessenlösung kann nicht unmoralisch oder unsittlich sein. Sie stellt vielmehr, handelt es sich bei ihr um eine gesetzliche Regelung, zugleich auch eine rechtsethische Norm dar28. Insofern kann auch im Rahmen einer sittlich-moralischen Betrachtungsweise grundsätzlich ohne weiteres auf das System des normierten Rechts Bezug genommen werden29. Dabei ist zu beachten, dass es sich bei den so herzuleitenden rechtspolitischen Zielsetzungen und Wertungen um Bewertungsmaßstäbe handelt, welche den Grad der Schutzwürdigkeit und damit die Beachtlichkeit der Individualinteressen beeinflussen. Sie sind damit Maßstab und nicht Objekt der Abwägung30. Ebenso können bereits ergangene gerichtliche Entscheidungen in Form von „Richterrecht“ als Erkenntnisquelle herangezogen werden31. Es ist jedoch auch eine kritische Auseinandersetzung mit den auf diese Weise statuierten Prüfungsmaßstäben des § 138 Abs. 1 möglich und notwendig. Denn durch die Rechtsprechung kann und muss zwar eine Konkretisierung des Sittenwidrigkeitsmaßstabes des § 138 Abs. 1 erfolgen32, im Regelfall setzt die Rechtsprechung jedoch nur die geltenden Wertanschauungen in rechtlich Fassbares um33. Maßgeblich sind daher in erster Linie die gesetzlichen Wertungen und nicht der richterrechtlich vorgegebene Maßstab, vor allem wenn dieser in manchen Teilbereichen durchaus umstritten ist und eine gewisse Konstanz vermissen lässt34. Zudem müsste man selbst im Falle eines zu Gewohnheitsrecht verfestigten Richterrechts den Vorrang des Gesetzes selbst berücksichtigen.

3. Die Festlegung der Sittenwidrigkeitsmerkmale und die Gesamtwürdigung Durch die abstrakte Abwägung der betroffenen Interessen unter Berücksichtigung ihrer jeweiligen, insbesondere über die Grundrechte vermittelten Wertigkeit können so im Rahmen der jeweiligen Fallgruppe von der Rechtsprechung beSack, NJW 1985, S. 761 (768); s. a. Steindorff, JZ 1959, S. 197 (199). Vgl. BGH, NJW 1969, S. 230 (231); AK / Damm, § 138, RdNr. 54; Staudinger / Sack, § 138, RdNr. 43; zu § 242: BGHZ 41, S. 151 (154); Westermann, Interessenkollisionen, S. 5. 30 Vgl. dazu Westermann, Interessenkollisionen, S. 4. 31 Vgl. Staudinger / Sack, § 138, RdNrn. 48 ff. 32 Mayer-Maly / Armbrüster (in MüKo, § 138, RdNr. 3), sprechen diesbezüglich von der „Legitimationsfunktion“ des § 138. 33 Dazu Nüssgens, Stimpel-FS, S. 15 (19). 34 Dies gilt z. B. auch für den Bereich der sog. Konsumentenkredite, mit welchem sich die Rechtsprechung in den vergangenen Jahren ausgesprochen intensiv beschäftigt hat. Dementsprechend spricht in diesem Zusammenhang z. B. Reifner, DB 1984, S. 2178 (2178) von einer ständigen Rechtsprechung. Dies wird jedoch durch die zahlreichen Gegenstimmen deutlich widerlegt, vgl. z. B. Bunte, ZIP 1985, S. 1 ff.; s. a. Zimmermann, Moderationsrecht, S. 82: „Die Sittenwidrigkeit bestimmter Verhaltensweisen ergibt sich nicht aus BGH-Urteilen“. 28 29

A. Die Sittenwidrigkeitsformel des § 138 Abs. 1

205

stimmte Sittenwidrigkeitsmerkmale ausgeformt werden35. Diese Merkmale können für die Rechtsanwendung, eine entsprechende Verfestigung in der Spruchpraxis vorausgesetzt, als Elemente der Sittenwidrigkeit eine tatbestandsähnliche Wirkung entfalten36. Dies ermöglicht eine einheitliche Rechtsanwendung und daraus folgend eine größere Rechtssicherheit bei der Anwendung derartiger Generalklauseln. Diese nicht gesetzlich festgelegten, sondern aus den gesetzlichen Wertungen hergeleiteten tatbestandsähnlichen Elemente der jeweiligen Fallgruppe können so die Sittenwidrigkeit eines diese Merkmale erfüllenden Rechtsgeschäftes indizieren37. Die Indizfunktion dieser fallgruppenspezifischen Sittenwidrigkeitsmerkmale kann jedoch naturgemäß nicht die gleiche Bindungswirkung entfalten, wie dies bei den vom Gesetzgeber vorgegebenen Tatbestandsmerkmalen der Fall ist38. Zudem beinhaltet die Festlegung allgemein verbindlicher Merkmale aufgrund der Abwägung „typischer“ Interessenlagen das Problem, dass eine derartige typisierende Betrachtung die Umstände des Einzelfalls nur bedingt erfassen kann. Durch die Ausgestaltung als Generalklausel sollte jedoch gerade eine flexible dem jeweiligen Einzelfall angepasste Rechtsanwendung ermöglicht werden. Sinn und Zweck der Generalklausel erfordern daher, sich nicht auf die Überprüfung einzelner Sittenwidrigkeitsmerkmale zu beschränken. Damit erwächst dem Rechtsanwender bei der Sittenwidrigkeitskontrolle nach § 138 Abs. 1 im Gegensatz zum Wuchertatbestand des § 138 Abs. 2, bei welchem schon die Erfüllung der gesetzlich festgelegten Tatbestandsmerkmale das Sittenwidrigkeitsurteil ohne weiteres begründet und eine über die Ermittlung der einzelnen Wuchermerkmale hinausgehende Gesamtwürdigung daher nicht nötig ist39, durch die Ausgestaltung als Generalklausel die Verpflichtung, eine abschließende und umfassende, über die Feststellung der Erfüllung einzelner Tatbestandselemente hinausgehende Bewertung des jeweiligen Rechtsgeschäfts durchzuführen. Insofern muss eine Interessenabwägung durch die Rechtsprechung stets auf zwei Ebenen stattfinden. Zum einen müssen bei der Bildung der allgemeinen Fallgruppen abstrakt die kollidierenden Interessen und insbesondere die typischerweise betroffenen (Grund-)Rechtspositionen der Beteiligten beachtet werden, zum anderen muss im Rahmen der konkreten Rechtsanwendung eine die betroffenen Interessen im Einzelfall umfassend berücksichtigende Abwägung erfolgen40. So verstanden tritt die Gesamtwürdigung zu der zuvor erfolgten Ermittlung der fallgruppenspezifischen Sittenwidrigkeitsmerkmale als eigenständiger und abschließender PrüVgl. z. B. BVerfG, NJW 2001, S. 3403 (3405) (Entscheidung zu § 1 UWG). s. a. Westermann, Interessenkollisionen, S. 29. 37 RGZ 105, S. 1 (5). 38 Hartwig, NJW 2002, S. 38 (38) unter Hinweis auf BVerfG, NJW 2001, S. 3403 ff.; Larenz, BGB-AT, § 22 III d (S. 453). 39 Larenz, BGB-AT, § 22 III d (S. 453). 40 s. a. BVerfG, NJW 2001, S. 3403 (3404); Hartwig, NJW 2002, S. 38 (38). 35 36

206

Kap. 4: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 1

fungspunkt hinzu41. Gesamtwürdigung und die Feststellung der Merkmale der jeweiligen Fallgruppe sind damit insoweit zwangsläufig gedanklich voneinander zu trennen. Die Gesamtwürdigung stellt so verstanden, im Hinblick auf die zuvor ermittelten fallgruppenspezifischen Elemente der Sittenwidrigkeit, ein für die Sittenwidrigkeitsprüfung nach § 138 Abs. 1 unverzichtbares Korrektiv dar. Daraus folgt, dass im Anschluss an die Feststellung der jeweils zu prüfenden Sittenwidrigkeitsmerkmale im Rahmen der Gesamtwürdigung die spezifischen Umstände des konkreten Einzelfalls entsprechend zu würdigen sind. Dabei müssen die betroffenen Interessen der Beteiligten im Wege einer umfassenden, die Umstände des Falles beachtenden Abwägung zum Ausgleich gebracht werden. Dabei ist allerdings zu beachten, dass die Rechtsprechung in ihren Entscheidungen eine entsprechende Differenzierung im Prüfungsaufbau nicht immer durchführt42. Insofern kann man die häufig verwandte Formel der Rechtsprechung, dass bei Rechtsgeschäften, deren Inhalt, isoliert betrachtet, als sittlich-ethisch neutral einzustufen ist (Umstandssittenwidrigkeit), erst eine Gesamtwürdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck sowie den zur Zeit des Geschäftsabschlusses bestehenden objektiven Umständen die Sittenwidrigkeit begründen kann43, auch als Hinweis auf ein, für bestimmte Fälle der Sittenwidrigkeit anzuwendendes, allgemeines Prüfkonzept verstehen44.

B. Die Herleitung der maßgeblichen Sittenwidrigkeitsmerkmale I. Sperrwirkung des § 138 Abs. 2? Als tatbestandlich konkretisierter Anhaltspunkt, wann aus Sicht des Gesetzgebers ein im Vergleich zum Marktüblichen auffällig überhöhtes Rechtsgeschäft als sittenwidrig anzusehen ist, kommt in erster Linie § 138 Abs. 2 in Betracht45. Dieser könnte für die Anwendung des § 138 Abs. 1 insofern eine entsprechende 41 Vgl. z. B. BGH, NJW 1990, S. 1844 (1845); s. a. Rittner, DB-Beil. 16 / 1980 S. 7; Canaris, NJW 1978, S. 1891 (1895); Emmerich, JuS 1988, S. 925 (929); ders., JuS 1990, S. 759 (760). 42 s. a. Rittner, DB-Beil. 16 / 1980, S. 7. 43 RGZ 75, S. 68 (74); RGZ 80, S. 219 (221); RGZ 150, S. 1 (3); BGH, LM Nr. 6 zu § 138 (Cb); BGHZ 34, S. 169 (176); BGHZ 43, S. 46 (50); BGHZ 80, S. 153 (165 f., 171 f.); BGHZ 86, S. 82 (88); BGHZ 107, S. 92 (97); BGH, NJW 1979, S. 805; BGH, NJW 1984, S. 2292 (2294); BGH, NJW 1987, S. 2014 (2015); BGH, NJW 1988, S. 880; BGH, NJW 1990, S. 1595; BGH, BB 1995, S. 2288 (2289); s. a. MüKo / Mayer-Maly / Armbrüster, § 138, RdNr. 9; Soergel / Hefermehl, § 138, RdNr. 19; Staudinger / Sack, § 138, RdNr. 231. 44 So z. B. ausdrücklich Schäfer, BB 1991, S. 1139 (1140); dazu ausführlich unter Kap. 4 D. II. 1. b). 45 Vgl. dazu Koziol, AcP 188, S. 183 (197).

B. Die Herleitung der maßgeblichen Sittenwidrigkeitsmerkmale

207

gesetzliche Vorgabe darstellen. Dadurch würde sich die Möglichkeit bieten, durch eine Orientierung an den tatbestandlichen Anforderungen des § 138 Abs. 2 die Generalklausel des § 138 Abs. 1 für die hier relevante Fallkonstellation inhaltlich zu konkretisieren. Dies setzt allerdings voraus, dass ein Rückgriff auf die gesetzgeberischen Wertungen des § 138 Abs. 2 im Rahmen des § 138 Abs. 1 überhaupt möglich ist. Erfüllt eine auffällig überhöhte Franchisevereinbarung auch die sonstigen Merkmale des § 138 Abs. 2, so geht dieser dem allgemeineren § 138 Abs. 1 schon als lex specialis in der Anwendung vor46. Insofern kann § 138 Abs. 1 nur eingreifen, wenn neben dem auffälligen Missverhältnis nicht alle sonstigen gesetzlichen Merkmale des § 138 Abs. 2 gegeben sind. Nach einer frühen Entscheidung des Reichsgerichts ist in diesen Fällen allerdings eine Anwendung des § 138 Abs. 1 prinzipiell ausgeschlossen. § 138 Abs. 2 stelle insofern eine nicht erweiterungsfähige Ausnahmeregelung dar, deren Voraussetzungen nur in ihrer Gesamtheit das Sittenwidrigkeitsurteil begründen könnten. Daraus folge, dass eine Erfassung von Rechtsgeschäften, welche nur einzelne Tatbestandsmerkmale des Wuchers erfüllen, im Rahmen des § 138 Abs. 1 nicht möglich sei47. Dieser Ansatz lässt sich allerdings nach allgemeiner Ansicht nicht mit Wortlaut und Systematik des § 138 in Einklang bringen. Schon aus dem Gesetzeswortlaut des § 138 Abs. 2 („insbesondere“) folgt, dass diese erst nachträglich ins BGB eingefügte Norm48 nur ein Sonderfall der allgemeinen Sittenwidrigkeitsformel des § 138 Abs. 1 ist. Insofern kann die ausdrückliche Normierung einer spezifischen Sittenwidrigkeitskonstellation keine Regelung darstellen, welche einer weitergehenden Sittenwidrigkeitsüberprüfung auffällig überhöhter Rechtsgeschäfte nach § 138 Abs. 1 entgegenstehen würde49. Die explizite Ausgestaltung des Wuchertatbestandes dient vielmehr in erster Linie der Konkretisierung der inhaltlich notwendigerweise weitaus diffuser gefassten Generalklausel des Absatz 150. Diese Intention verfolgte explizit auch die Gesetzgebungs-Kommission bei der Einfügung des Wuchertatbestands in das BGB51. Der Wucher ist damit ein gesetzlich normierter Beispielsfall für ein sittenwidriges (und in diesem Zusammenhang besonders regelungsbedürftiges) Rechtsgeschäft52. 46 Allgemein zum Vorrang der lex specialis vgl. z. B. Larenz / Wolf, BGB-AT, § 18, RdNr. 20 (S. 352 f.). 47 RGZ 64, S. 181 (182). 48 Mugdan, Bd. I, S. 970. 49 So schon Enneccerus / Nipperdey, BGB-AT I 2, § 192 IV (S. 834 m. w. N. in FN 19); s. a. RGZ 150, S. 1 (2); Brandau, S. 82. 50 Allg. Meinung, vgl. nur Rittner, DB-Beil. 16 / 1980, S. 6; Soergel / Hefermehl, § 138, RdNr. 73; a. A. Hübner, Bedeutung , S. 15 f. 51 Vgl. Enneccerus in der Sitzung vom 20. 6. 1896 zur zweiten Beratung im Plenum des Reichstages, Mugdan, Bd. I, S. 1022 f.: „Dass sie (die Kommission) den § 134 Abs. 2 (§ 138 Abs. 2 BGB n. F.) aufgenommen hat, hat allerdings keinen weiteren Grund, als daß eine so wichtige Frage ( . . . ) eine ausdrückliche Hervorhebung verdient, auch wenn sich die gleiche Vorschrift schon aus den allgemeinen Grundsätzen ergeben würde.“

208

Kap. 4: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 1

II. Die in Literatur und Rechtsprechung vertretenen Ansätze 1. Das Missverhältnis als alleiniger Auslöser des Sittenwidrigkeitsurteils? a) Die Angemessenheit des Wertverhältnisses und die Vertragsgerechtigkeit Von manchen Stimmen in Literatur und Rechtsprechung wird das auffällige bzw. besonders grobe53 Missverhältnis allein als entscheidendes und ausreichendes Moment für die Begründung der Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 gesehen54. Dass schon ein (besonders gravierender) Verstoß gegen die objektive Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung (im Sinne einer objektiv zu ermittelnden Angemessenheit) einen zur Begründung des Sittenwidrigkeitsurteils geeigneten Unwertgehalt besitzt, folgt nach dieser Ansicht insbesondere aus dem Gedanken der Vertragsgerechtigkeit bzw. des gerechten Interessenausgleichs als Ordnungsprinzip des Privatrechts55. Danach bestehe ein prinzipielles Interesse der Allgemeinheit an der Wahrung eines objektiv angemessenen bzw. ausgeglichenen Wertverhältnisses der auszutauschenden Leistungen. Als Ausdruck der Vertragsgerechtigkeit sei damit die Angemessenheit bzw. Ausgeglichenheit der Leistungswerte maßgeblicher Aspekt der Sittenwidrigkeitsprüfung gegenseitiger Verträge. Das Wertverhältnis der vereinbarten Leistungen könne so den Anknüpfungspunkt eines sittlich-ethischen Unwerturteils bilden. Nur angemessene Leistungsvereinbarungen wären daher von der Rechtsordnung als wirksam zu behandeln, nicht dagegen Vereinbarungen, in welchen eine der beteiligten Parteien besonders benachteiligt wird56.

b) Die Kritik in Lehre und Rechtsprechung In Lehre und Rechtsprechung wird die Bezugnahme auf das Missverhältnis als alleiniger Sittlichkeitsmaßstab im Hinblick auf die Systematik des Zivilrechts und 52 RGZ 150, S. 1 (2); BGH, NJW 1985, S. 3006 (3007); Koziol, AcP 188, S. 183 (187); Müko / Mayer-Maly / Armbrüster, § 138, RdNr. 142; Soergel / Hefermehl, § 138, RdNr. 73; Staudinger / Sack, § 138, RdNr. 227; a. A. Hübner, Bedeutung, S. 15 f. m. w. N. 53 BAG, AP, Nr. 1 zu § 138 BGB (bei Vorliegen eines besonders groben Missverhältnisses); zustimmend: MüArbR / Richardi, Bd. I, § 14, RdNr. 59; § 44, RdNr. 19; vgl. dazu Palandt / Heinrichs, § 138, RdNr. 34a: Im Hinblick auf die erforderliche Wertrelation entspricht das besonders grobe Missverhältnis regelmäßig dem auffälligen. Inhaltliche Unterschiede sind insofern nicht feststellbar. 54 So Hackl, BB 1977, S. 1412 (1413 ff.); s. a. OLG Stuttgart NJW 1979, S. 2409 (2410); Leibniz, DJ 1935, S. 843 (844 f.) unter Hinweis auf das „Volksempfinden“ mit zahlreichen Beispielen aus der Rspr.; für das Arbeitsrecht: MüArbR / Richardi, Bd. I, § 14, RdNr. 64. 55 Vgl. dazu Bydlinski, Privatautonomie, S. 104 m. w. N. 56 Bachmann, NJW 1979, S. 2082 (2082); Bender, NJW 1980, S. 1129 (1133 f.); Ihmels, BB 1975, S. 1510 (1511).

B. Die Herleitung der maßgeblichen Sittenwidrigkeitsmerkmale

209

dessen grundlegende Prinzipien allerdings abgelehnt. Als Argument gegen die alleinige Relevanz des Wertverhältnisses wird dabei zum einen vorgebracht, dass es gesetzlich normierte und damit von der Rechtsordnung anerkannte Fälle von Leistungsvereinbarungen gebe, für die ein unausgeglichenes Wertverhältnis zwischen den vereinbarten Leistungen geradezu charakteristisch sei. Dies gelte insbesondere für die Schenkung, bei welcher jegliche Gegenleistung für die Zuwendung wesensgemäß fehlt. Damit wäre die Schenkung an sich ein Rechtsgeschäft, das aufgrund seines grob unangemessenen Leistungsverhältnisses regelmäßig nichtig sein müsste, wäre die Ausgeglichenheit der vertraglich vereinbarten Leistungswerte das einzige ausschlaggebende Kriterium der Sittenwidrigkeitsprüfung57. Auch das Zahlen eines „Liebhaberpreises“58 oder der besonders günstige Erwerb von Gegenständen im Rahmen eines Räumungsverkaufs59 müsste dann als sittenwidrig angesehen werden. Diesem Einwand wird allerdings entgegengehalten, dass die Schenkung vom Wuchertatbestand des § 138 Abs. 2 gar nicht erfasst werde, da es sich bei dieser Vertragsform eben um kein entgeltliches Rechtsgeschäft handelt. Die Entgeltlichkeit sei jedoch Voraussetzung für die Annahme eines wucherischen Tatbestandes. Auch die prinzipiell rechtliche Unbedenklichkeit von Freundschaftskauf und Liebhaberpreis seien keine Argumente gegen die isolierte Beachtlichkeit des Wertverhältnisses. Denn die den jeweiligen vertraglichen Vereinbarungen zugrundeliegenden Preisgestaltungen seien typische Faktoren, welche den jeweils maßgeblichen Richtwert entsprechend beeinflussen und so die Tragbarkeitsgrenze modifizieren würden60. Allerdings setzt diese Argumentation voraus, dass, zumindest konkludent, das Wesen des jeweiligen Vertrages geklärt wird, bevor dann in der „eigentlichen“ Sittenwidrigkeitsprüfung nur noch die Höhe der Wertrelation als Maßstab herangezogen wird. Um das Rechtsgeschäft als Schenkung, Freundschaftskauf usw. qualifizieren zu können, müssen zwangsläufig zuerst die jeweiligen Begleitumstände und die dem Rechtsgeschäft zugrunde liegende Motivlage der Vertragspartner geklärt werden. Daraus folgt aber im Ergebnis, dass eine alleinige Konzentration auf das Verhältnis der Leistungswerte in unserer Rechtsordnung nicht praktikabel ist. Es müssen vielmehr stets die sonstigen, das Rechtsgeschäft begleitenden Umstände hinzugezogen werden, um ein entsprechendes Unwerturteil begründen zu können. Außerdem widerspricht die isolierte Heranziehung des Wertverhältnisses als Sittenwidrigkeitsmerkmal der in den Motiven explizit zum Ausdruck kommenden Intention des Gesetzgebers. Wird jedes Rechtsgeschäft, welches eine bestimmte Wertrelation überschreitet, als sittenwidrig und daher gem. § 138 Abs. 1 als nichtig angesehen, so führt formal-begrifflich zwar nicht schon die Überschreitung eines 57 58 59 60

Koziol, AcP 188, S. 183 (193). Larenz, BGB-AT III, § 22 b) 3. (S. 443); vgl. auch Bender, NJW 1980, S. 1129 (1132). Beispiel bei OLG Stuttgart, WM 1985, S. 349 (354). Hackl, DB 1985, S. 1327 (1329 FN 39).

14 Wagenseil

210

Kap. 4: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 1

bestimmten Wertverhältnisses zur Unwirksamkeit des Rechtsgeschäftes, sondern erst der Verstoß gegen die Sittenordnung. Dennoch wird durch das alleinige Abstellen auf die Wertrelation im Ergebnis, die in der Ablehnung der laesio enormis und der prinzipiellen Konzeption des zweiseitigen Vertrages im BGB zum Ausdruck kommende Entscheidung des Gesetzgebers61, die Angemessenheit des Wertverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung nicht zu einer Voraussetzung für die Wirksamkeit zweiseitiger Rechtsgeschäfte zu machen, mit dem Hinweis auf die Sittenordnung de facto ausgehebelt62. c) Das Fehlen eines geeigneten Maßstabs Die isolierte Relevanz des Wertverhältnisses scheitert zudem an dessen mangelnder Eignung, das Sittenwidrigkeitsurteil zu begründen. In einer Marktwirtschaft kann für die Ermittlung des „angemessenen“ Preises, mangels anderer praktikabler Alternativen [vgl. dazu Kap. 2 A. II. 2 b)], allein auf den gewöhnlichen Preis auf dem relevanten Markt63 zurückgegriffen werden. Der übliche Marktpreis kann jedoch nicht die Sittenwidrigkeit des § 138 begründen. Dies gilt selbst für Fälle, in welchen ein realer Vergleichsmarkt tatsächlich besteht (z. B. für bestimmte Fälle der Kreditvergabe), und die Ermittlung damit ohne größere praktische Schwierigkeiten möglich wäre. Beim üblichen Preis handelt es sich in aller Regel gerade nicht um den angemessenen, gerechten Preis. Seine Entstehung verdankt er vielmehr den auf dem jeweils als relevant festgesetzten Vergleichsmarkt bestehenden Markt- und Machtverhältnissen. Diese werden in aller Regel nicht den Anforderungen an einen idealen Markt entsprechen, sondern sind Resultat verschiedener Einflussfaktoren. Die Anwendung eines so gefundenen Maßstabs als isoliert wirksames Beurteilungskriterium verkennt, dass mit der Sittenwidrigkeitskontrolle gem. § 138 nach vorherrschender Ansicht nach wie vor eine sittlich-ethische Wertung verbunden ist64. Worin diese Wertung im einzelnen ihre Wurzeln hat, ist nicht abschließend geklärt und kann in Abhängigkeit von der jeweiligen Fallkonstellation variieren, es werden u. a. die herrschende Rechts- und Sozialmoral65, das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden66 und die Wertordnung des GG67 angeführt. Klar und wohl unstrittig ist aber, dass es nicht allein die Angebots- und Nachfragesituation auf einem beliebigen Teilmarkt sein kann. Der übliche MarktMotive zu E I Bd. II, S. 321; vgl. oben Kap. 2 A. II. Vgl. nur RGZ 150, S. 1 (3); BGHZ 80, S. 153 (156). 63 OLG Stuttgart, NJW 1979, S. 2409 (2410), das insofern dem gängigen Ansatz der Rechtsprechung folgt. 64 Grundlegend dazu: Sack, NJW 1985, S. 761 (763 ff.) mit ausführlicher Darstellung des Meinungsstandes. 65 Larenz / Wolf, BGB-AT, § 41, RdNr. 12 (S. 746). 66 So zuerst das RG in RGZ 48, S. 114 (124 f.) unter Bezugnahme auf die Motive zu § 826 (Mot. II, S. 727). 67 BVerfGE 7, S. 198 (206); BVerfGE 24, S. 236 (251); BGHZ 70, S. 313 (324). 61 62

B. Die Herleitung der maßgeblichen Sittenwidrigkeitsmerkmale

211

preis bzw. der über die Preisverhältnisse an den Beschaffungsmärkten hergeleitete Kostenpreis kann daher keine verbindliche Sittennorm i. S. d. § 138 darstellen68.

d) Fazit Die Festsetzung einer objektiven Preisgrenze, die unabhängig von den sonstigen Umständen zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts aufgrund Sittenwidrigkeit führt, stellt daher nicht mehr nur eine im Rahmen des § 138 Abs. 1 notwendige Konkretisierung dieser Vorschrift dar, sondern überschreitet die im gewaltenteilenden Rechtsstaat gesetzten Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung69. Dies wird gerade auch aus dem teilweise erfolgten Verweis der Gegenmeinung auf das österreichische ABGB70 deutlich. Denn diese Rechtsordnung wurde vom demokratisch legitimierten Gesetzgeber in dieser Form verfasst und ist damit zwingendes Recht, welches ohne weiteres Geltungsanspruch besitzt. Die Hinzuziehung von Normen einer anderen Rechtsordnung zur „Ergänzung“ des deutschen Rechts weist jedoch in diesem Fall vor allem darauf hin, dass im deutschen BGB nach dem Willen des Gesetzgebers eine derartige Regelung gerade nicht angelegt ist71. Zudem geht der Verweis auf das österreichische ABGB schon inhaltlich insofern fehl, als dass auch im ABGB zum Missverhältnis eine Störung der freien Willensbildung hinzutreten muss, um das betreffende Rechtsgeschäft vernichtbar zu machen72. Ein generelles staatliches Preisdiktat, wie es die zwingende Folge eines derartigen Ansatzes wäre, ist nämlich der Marktwirtschaft, auch der sozialen, wesensfremd. Dies bezieht auch die Organe der Judikative mit ein. An die Stelle des ausgehandelten Preis- Leistungsverhältnisses kann nicht die Festsetzung eines „angemessenen“ Preises treten, wenn diese „Angemessenheit“ de facto der mehr oder minder subjektiven Einschätzung eines bzw. mehrerer Richter entspringt. Das berücksichtigt auch der Gesetzgeber, wenn er z. B. in § 307 Abs. 3 (vormals § 8 AGBG) den Kernbereich der zwischen den Parteien geschlossenen Leistungsvereinbarung einer richterlichen Inhaltskontrolle vorenthält73. Nicht ohne Grund hat der deutsche Gesetzgeber trotz mehrmaliger Anläufe74 bislang von der Festlegung s. a. Staudinger / Sack, § 138, RdNr. 230. BGHZ 80, S. 153 (159). 70 So das OLG Stuttgart, NJW 1979, S. 2409 (2410). 71 BGHZ 80, S. 153 (159); vgl. Motive zu E I Bd. II, S. 322; s. a. RGZ 64, S. 181 (182); Mayer-Maly, Larenz-FS, S. 395 (403); Weber, NJW 1980, S. 2062 (2063). 72 Vgl. Koziol, AcP 188, S. 183 (191 f.). 73 Gerade dies übersieht Bender (in NJW 1980, S. 11129 (1131) in seinem Versuch, unter Berufung auf die Kontrollnormen des AGB-Gesetzes seine Vorstellung zu begründen, nach welcher im „Massengeschäft des Konsumentenkredites“ müsse „der Selbstregelungsmechanismus „Privatautonomie“ ersetzt werden durch die Rechtsprechung“. 74 Vgl. den Gesetzentwurf der SPD-Bundestagsfraktion von 1985 (BT-DrS. 10 / 4595), sowie die Initiativen des Landes Hessen im Bundesrat vom 30. 11. 1973 (BR-DrS. 586 / 73), vom 11. 3. 1977 (BR-DrS. 54 / 77) und vom 21. 11. 1980 (BR-DrS. 573 / 80). 68 69

14*

212

Kap. 4: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 1

verbindlicher Höchstpreise Abstand genommen. Damit kann man festhalten, dass das isolierte Bestehen eines Missverhältnisses, unabhängig von dessen Höhe, nicht geeignet ist, das Sittenwidrigkeitsurteil gem. § 138 Abs. 1 zu begründen.

2. Der Unwertgehalt des § 138 Abs. 2 als Konkretisierungsmaßstab – Der Ansatz des BGH a) Das Erfordernis zusätzlicher, zum Missverhältnis hinzutretender Umstände Nach der Rechtsprechung widerspricht die isolierte Heranziehung einzelner Tatbestandsmerkmale des § 138 Abs. 2 als Auslöser eines Sittenwidrigkeitsurteils der auch gesonderten Normierung des Wuchertatbestandes durch den Gesetzgeber. Würde schon das isolierte Vorliegen eines Tatbestandsmerkmals des § 138 Abs. 2, wie z. B. das auffällige Missverhältnis, zur Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 führen, wäre der Wuchertatbestand mit seinen Tatbestandsmerkmalen, welche erst im Falle ihres kumulativen Auftretens die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts begründen, ohne einen praktischen Anwendungsbereich75. Dementsprechend müssen nach Ansicht der Rechtsprechung die zur Bejahung des Sittenwidrigkeitsurteils nach § 138 Abs. 1 notwendigen inhaltlichen Anforderungen, auch wenn sie notwendigerweise nicht mit denen des § 138 Abs. 2 identisch sein können, im Hinblick auf ihre Schwere und ihre negativen Auswirkungen in der Rechtsordnung mit denen des Wuchertatbestandes vergleichbar sein76. Daher habe zu der überhöhten Leistungsvereinbarung ein Umstand hinzuzutreten, welcher das Rechtsgeschäft im Zuge der Gesamtwürdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck, also aus der Zusammenfassung aller objektiven und subjektiven Merkmale, als sittenwidrig erscheinen lässt77. Dieser Umstand muss damit ein weiteres, außerhalb des Tatbestandes des § 138 Abs. 2 liegendes Sittenwidrigkeitsmoment darstellen. Es muss in der Lage sein, das Fehlen bestimmter Merkmale des Wuchertatbestandes zu kompensieren.

b) Die verwerfliche Gesinnung als zusätzlicher Umstand aa) Der Anwendungsbereich Ein derartiges Sittenwidrigkeitsmerkmal, welches einen eigenständigen Unwertgehalt im Vergleich zum Wucherstand begründet, stellt der Rechtsprechung zuRGZ 150, S. 1 (4 f.); BGHZ 80, S. 153 (156 ff.); s. a. Brandau, S. 83 m. w. N. BGH, NJW 1982, S. 1981; BGH, NJW 1983, S. 868; dem BGH insoweit folgend: Koziol, AcP 188, S. 183 (188). 77 RGZ 83, S. 109 (112); RGZ 93, S. 27 (29); RGZ 97, S. 253 (254 f.); RGZ 103, S. 35 (37); RGZ 150, S. 1 (3 f.); BGH, NJW 1951, S. 397; BGHZ 80, S. 153 (160 f.); Soergel / Hefermehl, § 138, RdNr. 73; MüKo / Mayer-Maly / Armbrüster, § 138, RdNr. 142. 75 76

B. Die Herleitung der maßgeblichen Sittenwidrigkeitsmerkmale

213

folge die verwerfliche Gesinnung dar78. Während vom BGH die verwerfliche Gesinnung zunächst primär zur Begründung der Sittenwidrigkeit sog. Verbraucherkreditverträge79 herangezogen wurde80, erfolgte im Laufe der Zeit eine stetige Ausdehnung auf andere Vertragstypen. Dabei wurde anfangs, v. a. bei anderen Vertragstypen mit Finanzierungscharakter wie z. B. Leasingverträgen, auf die Vergleichbarkeit der Stellung des übervorteilten Vertragspartners mit der des Darlehensnehmers bei Abschluss eines Verbraucherkreditvertrages abgestellt. Handelte es sich um einen privaten Endverbraucher, so wurde auch hier die verwerfliche Gesinnung als ausschlaggebendes Sittenwidrigkeitsmoment angesehen81. Später wurde auch bei der Überprüfung von Grundstückskaufverträgen auf die verwerfliche Gesinnung abgestellt82. Diese Rechtsprechung zu Grundstückskaufverträgen wurde schließlich auch auf Kaufverträge über bewegliche Sachen ausgedehnt. Voraussetzung ist, dass es sich bei den jeweiligen Kaufsummen um Beträge handelt, die in ihrer absoluten Höhe mit denen bei einem Grundstückskauf üblichen vergleichbar sind83. Auch bei Franchiseverträgen wird von der Rechtsprechung inzwischen auf die verwerfliche Gesinnung abgestellt, zumindest wenn es sich bei dem Franchisenehmer um eine geschäftlich unerfahrene Person handelt84.

bb) Der Inhalt Die verwerfliche Gesinnung wurde schon von der II. Kommission als mögliches Element der Sittenwidrigkeit angesehen. Danach sei es „im einzelnen Falle unerlässlich, die verwerfliche Gesinnung der Beteiligten nicht außer acht zu lassen, weil erst die Hinzunahme dieses subjektiven Moments der Inhalt des Rechtsgeschäfts in das rechte Licht gesetzt werde“85. Zunächst wurde allerdings das für das Sittenwidrigkeitsurteil erforderliche subjektive Element für die hier zur Diskussion stehende Fallkonstellation vom Reichsgericht nur bejaht, wenn ein Ver78 BGHZ 32, S. 361 (366); BGH, WM 1966, S. 832 (835); BGH, WM 1976, S. 1221 (1224); BGH, WM 1969, S. 1255 (1257); BGH, NJW 1979, S. 805 (807); OLG Hamm, WM 1979, S. 1294 (1295). 79 Dabei handelt es sich um Darlehensverträge, die der Finanzierung des privaten Konsums dienen, vgl. z. B. Emmerich, JuS 1990, S. 759 (759); ausführlich zum Begriff des Verbraucherkreditvertrages: Brandau, S. 5 ff. 80 „Leitentscheidung“ ist insofern BGHZ 80, S. 153 ff. 81 Für den Leasingvertrag vgl. BGHZ 128, S. 255 (267 ff.); BGH, NJW 1995, S. 1019 (1020). 82 BGH, WM 1987, S. 353 (354); BGH, NJW-RR 1991, S. 589; Überblick bei Emmerich, JuS 2001, S. 706 (707). 83 BGH, NJ 1998, S. 367 (367 f.) mit Anm. Lüdecke. 84 LG Karlsruhe, NJW-RR 1989, S. 822 (822); OLG Stuttgart, NJW-RR 1993, S. 654 (654); s. a. LG Paderborn, NJW-RR 1987, S. 672 (673); OLG Frankfurt, NJW-RR 1987, S. 548 (549). 85 Zitiert nach Enneccerus / Nipperdey, BGB-AT I 2, § 191 II. 1. (S. 823 FN 15); vgl. zum Gang des Gesetzgebungsverfahrens auch: Hübner, S. 21.

214

Kap. 4: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 1

tragsschließender die schwächere Lage eines anderen bewusst ausgenutzt hatte, um einen übermäßigen Gewinn zu erzielen bzw. er die Tatumstände, welche objektiv das Sittenwidrigkeitsurteil begründen, positiv kannte86. Erst mit einer Entscheidung des Großen Senats vom 13. 3. 193687 wurde die verwerfliche Gesinnung als zum Missverhältnis hinzutretendes Sittenwidrigkeitsmerkmal festgelegt. Danach ist ein Rechtsgeschäft sittenwidrig und damit nichtig, wenn das krasse Missverhältnis der Leistung gerade auf der verwerflichen Gesinnung desjenigen beruht, der aus dem Geschäft übermäßigen Gewinn zieht88. Die verwerfliche Gesinnung wird bejaht, wenn der überlegene Vertragspartner sich böswillig oder in grob fahrlässiger Leichtfertigkeit der Erkenntnis verschließt, dass sich der andere nur aus den Nachteilen seiner Lage heraus auf die ihn erschwerenden Bedingungen einlässt89. Die verwerfliche Gesinnung setzt damit, zumindest konkludent, das Bestehen einer Situation voraus, in welcher die eine Vertragspartei der anderen im Hinblick auf die jeweiligen Verhandlungspositionen nicht als ebenbürtiger Partner gegenübersteht90. Die Bejahung der verwerflichen Gesinnung erfordert daher (theoretisch) eine zumindest inzidente Überprüfung des objektiven Sachverhalts im Rahmen der Ermittlung des subjektiven Elements. In der gängigen Praxis der Rechtsprechung findet allerdings keine dezidierte Herleitung der schwächeren Lage statt. Vielmehr wird im Rahmen der Beweiswürdigung nach der Person der Beteiligten differenziert. Bei einem privaten Endverbraucher kann danach bei Bestehen eines auffälligen Missverhältnisses mittels einer tatsächlichen Vermutung auf die verwerfliche Gesinnung des anderen Vertragsteils geschlossen werden91. Ist der benachteiligte Vertragsteil Kaufmann, so wird dagegen widerleglich vermutet, dass beim anderen Vertragsteil keine verwerfliche Gesinnung bestand92. Nur für einen Minderkaufmann (§ 4 HGB a. F.) sollten die allgemeinen Beweislastregelungen gelten93. RGZ 97, S. 253 (255 f.); RGZ 120, S. 144 (148); s. a. RGZ 136 S. 236 (240). RGZ 150, S. 1 (1 ff.). 88 Statt aller RGZ 150, S. 1 (1 ff.); BGH, NJW 1957, S. 1274 (1274); BGH, NJW 1992, S. 899; BGH, WM 1981, S. 404 (405). 89 RGZ 150, S. 1 (5) (mit Hinweis auf den „redlichen Volksgenossen“ – zum (zersetzenden) Einfluss des nationalsozialistischen Gedankenguts auf die Rechtsprechung und -lehre, vgl. z. B. Müller, BRAK-Mitt. 2003, S. 107 (insbes. S. 109); dem RG folgend: BGHZ 32, S. 361 (366); BGHZ 80, S. 153 (160 f.); BGH, WM 1966, S. 932 (835); BGH, WM 1966, S. 1221 (1224); BGH, WM 1969, S. 1255 (1257); BGH, NJW 1979, S. 2092 (2093); BGH, NJW 1980, S. 445 (446); BGH, NJW 1995, S. 1019 (1020); BAG, NJW 1985, S. 2661 (2661 f.). 90 Vgl. BGH, DNotZ 1977, S. 102 (104); BGH, WM 1985, S. 948 (949); BGH, ZIP 1997, S. 931 (932); s. a. RGZ 83, S. 110 (115); OLG Hamburg, BB 1982, S. 698 (699). 91 Vgl. z. B. BGHZ 80, S. 153 (160 f.); BGHZ 98, S. 174 (178); BGH, NJW 1979, S. 2092 (2093). 92 BGH, NJW 1980, S. 445 (446); BGH, NJW-RR 1989, S. 1068. 93 BGH, NJW 1983, S. 1420 (1421 f.); BGH, NJW-RR 1989, S. 1068; BGH, NJW 1995, S. 1019 (1022). Dieser Personenkreis fällt seit der Reform des HGB nicht mehr unter den Anwendungsbereich des Handelsrechts, vgl. § 1 Abs. 1 HGB. 86 87

B. Die Herleitung der maßgeblichen Sittenwidrigkeitsmerkmale

215

c) Der Monopolmissbrauch als zusätzlicher Umstand Neben der verwerflichen Gesinnung wurde auch der Missbrauch einer Monopolstellung vom Reichsgericht insbesondere im Rahmen der Sittenwidrigkeitskontrolle von Absatzmittlungsverträgen als zusätzlicher Umstand angesehen94. Dieses Element der Sittenwidrigkeitsprüfung liegt nach Ansicht der Rechtsprechung vor, wenn eine Monopolstellung genutzt wird, um dem allgemeinen Verkehr „unbillige und unverhältnismäßige Bedingungen“ vorzuschreiben bzw. sich „unverhältnismäßige Vorteile auszubedingen“95. Dabei weicht die neuere Rechtsprechung teilweise, im Hinblick auf die an das Bestehen eines subjektiven Elements zu stellenden inhaltlichen Anforderungen, von den Vorgaben ab, welche sie selbst im Rahmen der Fallgruppe „verwerfliche Gesinnung“ als erforderlich ansieht. Zwar wird von der Rechtsprechung (im Gegensatz zu manchen Stimmen in der Literatur96) für die Bejahung eines Monopolmissbrauchs nicht vollständig auf das Erfordernis eines subjektiven Elementes verzichtet. Die inhaltlichen Anforderungen an das subjektive Element werden jedoch für derartige Fälle vom BGH und einigen Instanzgerichten (nominell)97 herabgesetzt. Ausreichend sei anstatt der verwerflichen Gesinnung schon die positive Kenntnis aller objektiven Tatumstände98.

d) Stellungnahme aa) Der fehlende eigenständige Unwertgehalt der verwerflichen Gesinnung und des Monopolmissbrauchs Vergleicht man die Voraussetzungen der verwerflichen Gesinnung mit den gesetzlichen Tatbestandsmerkmalen des Wuchers, so muss man feststellen, dass ein eigenständiger Unwertgehalt der verwerflichen Gesinnung im Verhältnis zu den Vgl. dazu: Martinek, Franchising, S. 301; Ulmer, S. 343 ff., insbes. S. 345. RGZ 62, S. 264 (266); RGZ 79, S. 225 (229); RGZ 99, S. 107 (109); RGZ 115, S. 122 (128); RGZ 143, S. 24 (28); RGZ 161, S. 153 (162); BGHZ 19, S. 85 (94); OLG Düsseldorf, BB 1974, S. 1222 (1222 f.). 96 Mestmäcker, AcP 168, S. 235 (255); ihm folgend: Soergel / Hefermehl, § 138, RdNr. 109; Staudinger / Sack, § 138, RdNr. 250. 97 Tatsächlich beinhaltet die verwerfliche Gesinnung keine im Vergleich zum Monopolmissbrauch erhöhte inhaltliche Anforderung an das subjektive Element, da dieses im Zuge der bei der entsprechenden Fallgruppe weitestgehend üblichen tatsächlichen Vermutung kaum je ausdrücklich geprüft wird, vgl. dazu unten Kap. 4 E. I. 2. 98 So explizit BGH, BB 1971, S. 1177 (1177); s. a. OLG Frankfurt, BB 1971, S. 629 (630); in diesem Sinne auch schon BGHZ 19, S. 85 (94) nachdem schon der sich aus einer Monopolstellung der einen Partei sich für die andere Partei ergebende Zwang, sich auch nur unbilligen Bedingungen zu unterwerfen, als sittenwidrig angesehen werden kann. Dem Ansatz der Rechtsprechung zustimmend: MüKo / Mayer-Maly / Armbrüster, § 138, RdNr. 87. Anders noch RGZ 93, S. 27 (29): bewusste Ausnutzung der Kriegslage, ebenso: RG, Warneyer 916, Nr. 2; s. a. Coing, NJW 1947 / 48, S. 213 (214): li. Spalte: „ . . . in der Absicht, . . . unbillige Vorteile zu erringen“. 94 95

216

Kap. 4: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 1

tatbestandlichen Merkmalen des § 138 Abs. 2 nicht zu erkennen ist. Die als (zumindest konkludente) Voraussetzung der verwerflichen Gesinnung sachlogisch zwingend erforderliche schwächere Verhandlungsposition des übervorteilten Vertragspartners, findet ihre strukturelle Entsprechung im Tatbestand des § 138 Abs. 2. Dieser setzt eine, wie auch immer geartete Schwächesituation des einen Vertragspartners als unabdingbare Voraussetzung der Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 2 normativ fest. Insofern findet sich in dem Sittenwidrigkeitsmerkmal der verwerflichen Gesinnung kein eigenständiges Element, welches über das in § 138 Abs. 2 festgelegten Erfordernis einer Schwächesituation tatsächlich hinausgehen würde. Gleiches gilt für die subjektive Ebene. Die Anforderungen an die subjektive Kenntnis des überlegenen Vertragsteils stimmen, soweit ein bewusstes Ausnutzen der schwächeren Lage gefordert wird, mit dem Tatbestandsmerkmal der Ausbeutung in Absatz 2 faktisch überein (zum Inhalt des Begriffs „Ausbeutung“ vgl. oben Kap. 3 D. V. 1.). Soweit schon die (grob-)fahrlässige Unkenntnis ausreichen soll, werden die inhaltlichen Anforderungen an das subjektive Element sogar herabgesetzt. Die verwerfliche Gesinnung erfasst damit lediglich die bereits in § 138 Abs. 2 normierten Elemente. Die einzige Abweichung zum gesetzlichen Tatbestand des Wuchers besteht in der Herabsetzung der diesbezüglichen inhaltlichen Anforderungen99. Logische Konsequenz dieses Ansatzes ist die verminderte praktische Bedeutung des § 138 Abs. 2100, welche es nach der Argumentation der Rechtsprechung gerade zu vermeiden gilt101. Schon durch die Herabsetzung der durch § 138 Abs. 2 normativ vorgegeben inhaltlichen Anforderungen widerspricht die Rechtsprechung so in ständiger Praxis ihren eigenen Prämissen für die inhaltliche Bestimmung des § 138 Abs. 1. Die Forderung nach einem eigenständigen, im Hinblick auf seinen Unwertgehalt gleichwertig neben dem durch die Tatbestandsmerkmale des § 138 Abs. 2 vermittelten stehenden, Sittenwidrigkeitsmerkmal wird damit durch die Einführung der verwerflichen Gesinnung als Sittenwidrigkeitsmerkmal geradezu konterkariert. Auch bei dem Merkmal des Monopolmissbrauchs ist ein originärer Unrechtsgehalt nicht zu entdecken. Ein auffällig überhöhtes Rechtsgeschäft ist bei Bestehen eines Monopols bzw. einer marktbeherrschenden Stellung, sollte der durch den Vertrag Begünstigte mit Ausbeutungsabsicht handeln, ohne weiteres als Ausbeutung einer Zwangslage und damit als sittenwidrig gem. § 138 Abs. 2 anzusehen102. Auch in dieser Fallkonstellation erschöpft sich damit die Eigenständigkeit des Elements „Monopolmissbrauch“ gem. § 138 Abs. 1 in Abgrenzung zum Wucher in einer Herabsetzung der Erfordernisse für die Bejahung des subjektiven Elements. Inwiefern diese Fallgruppe einen im Vergleich zu § 138 Abs. 2 eigenständigen Unwertgehalt begründen soll, bleibt unter den geschilderten, von der Rechtsprechung So explizit auch v. Olshausen, ZHR 146, S. 259 (287); Schäfer, BB 1990, S. 1139 (1140). Vgl. v. Olshausen, ZHR 146, S. 259 (260); Soergel / Hefermehl, § 138, RdNr. 73. 101 RGZ 150, S. 1 (4 f.); BGHZ 80, S. 153 (156 ff.) sowie oben Kap. 4 B. II. 2. a). 102 Soergel / Hefermehl, § 138, RdNr. 109. 99

100

B. Die Herleitung der maßgeblichen Sittenwidrigkeitsmerkmale

217

festgelegten Merkmalen somit ebenfalls mehr als fraglich. Die von der Rechtsprechung postulierte Eigenständigkeit des Merkmals „Monopolmissbrauch“ ist jedenfalls nicht erkennbar. bb) Der fehlende Erkenntnisgehalt des Begründungsansatzes der Rechtsprechung Die von der Rechtsprechung angebotene Begründung für die verwerfliche Gesinnung bzw. des Monopolmissbrauchs als Element des § 138 Abs. 1 erscheint daher bei genauerer Betrachtung als wenig tragfähig. Vielmehr setzt sie sich durch die Ausgestaltung der konkreten inhaltlichen Anforderungen der jeweiligen Sittenwidrigkeitsmerkmale in eklatanten Widerspruch zu ihren eigenen Prämissen. Im Ergebnis erfolgt auf diese Weise auch keine tatsächliche Klärung des Verhältnisses von § 138 Abs. 1 zum Wuchertatbestand des § 138 Abs. 2. Es bleibt in der Konsequenz damit auch unbeantwortet, ob und gegebenenfalls welche Bindungswirkung § 138 Abs. 2 für die Generalklausel des § 138 Abs. 1 entfalten kann, insbesondere, welche Tatbestandsmerkmale des Wuchers für § 138 Abs. 1 tatsächlich verbindlich sein müssen. Denn die Rechtsprechung setzt zwar konkludent für die Anwendung des § 138 Abs. 1 das Bestehen der in § 138 Abs. 2 aufgeführten Tatbestandsmerkmale, wenn auch zum Teil in modifizierter Form, voraus, verzichtet jedoch regelmäßig auf eine explizite Herleitung und Prüfung dieser Voraussetzungen. Dies gilt in erster Linie für das Bestehen einer Schwächesituation. Aber auch die Abweichungen in den inhaltlichen Anforderungen, welche an das Vorliegen eines subjektiven Elements zu stellen sind, werden weder rechtlich nachvollziehbar begründet noch im Verhältnis zu § 138 Abs. 2 tatsächlich systematisch eingeordnet. Zudem setzt die Festlegung einzelner Sittenwidrigkeitsmerkmale anhand einer Orientierung am Unwertgehalt des § 138 Abs. 2 voraus, dass der Beitrag, welchen die einzelnen gesetzlichen Tatbestandsmerkmale des § 138 Abs. 2 zu diesem leisten, exakt quantifiziert werden kann. Genau dies ist jedoch nicht der Fall. Vielmehr nimmt die Rechtsprechung präsumtiv an, dass nur das kumulative Vorliegen aller (inhaltlich allerdings „abgeschwächten“) Tatbestandsmerkmale ein entsprechendes Unwerturteil begründen kann. Dies ist aber nicht unumstritten. So erscheint insbesondere die Relevanz eines subjektiven Elements für das Sittenwidrigkeitsurteil aus Sicht mancher Stimmen in der Literatur als durchaus fraglich. Die gesamte ältere Rechtsprechung ging davon aus, dass im Hinblick auf den Begriff der Sittenwidrigkeit und die damit verbundenen moralischen Implikationen nach herkömmlichem Verständnis mit dem Sittenwidrigkeitsurteil ein sittlicher Makel verbunden sei, welcher den Betroffenen dem Unwerturteil der Rechtsgemeinschaft aussetze103. Dieses massive, wenn nicht gar schwerstmögliche aller 103 RG, JW 1921, S. 1363 (1364); RGZ 136, S. 293 (297); RGZ 144, S. 242 (245); RGZ 150, S. 1 (5); BVerfG, GRUR 1972, S. 358 (360); BGHZ 3, S. 270 (279); BGHZ 52,

218

Kap. 4: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 1

denkbaren rechtlichen Werturteile104 impliziere einen sittlich-moralischen und damit zugleich persönlichen Vorwurf, der nur gerechtfertigt sein kann, wenn das Verhalten der davon betroffenen Partei auf einer entsprechenden „gewissenlosen“ bzw. verwerflichen Gesinnung beruht105. Eine besondere subjektive Einstellung des jeweiligen Rechtssubjekts, welche beim Abschluss des zu überprüfenden Rechtsgeschäfts deutlich wird, wäre dann konsequenterweise essentieller Bestandteil jeden Sittlichkeitsurteils. Allerdings betont die neuere Rechtsprechung, dass der primäre Zweck des § 138 Abs. 1 in der Verhinderung von Rechtsgeschäften zu sehen sei, welche gegen die Rechtsordnung verstoßen106. Auch aus diesem Grund wird von einer sich im Vordringen befindlichen Meinung in der Literatur das subjektive Element nicht mehr als zwingende Voraussetzung für das Sittenwidrigkeitsurteil angesehen107. Von Rebe108 wird in diesem Zusammenhang angeführt, dass für die hier zur Diskussion stehenden Fallgestaltungen allein die in § 138 Abs. 2 erfasste Grundkonstellation für die Interpretation des § 138 Abs. 1 maßgeblich sei. Diese sei dadurch gekennzeichnet, dass der eine Vertragsteil dem anderen überlegen sei, und diese Überlegenheit zu einer Inäquivalenz der vertraglichen Verpflichtungen führe. Die in § 138 Abs. 2 enthaltene Ausbeutung sei dagegen für die Begründung eines Sittenwidrigkeitsurteils nicht erforderlich. In diesem Zusammenhang ist Lindacher109 zuzugeben, dass ein Argumentationsansatz, der das Erfordernis eines subjektiven Elements herzuleiten versucht, indem er auf den Vorwurfscharakter des § 138 abstellt, im Ergebnis eine petitio principii darstellt. Allerdings kann dieser Gedanke genauso für die Gegenmeinung gelten, wenn sie das in Absatz 2 normierte subjektive Element unter Hinweis auf den tatsächlichen Schutzzweck bzw. die allein relevante „Grundkonstellation“ als nicht maßgeblich erachtet. Eine Ausnahme bildet insofern die ursprüngliche Argumentation Mayer-Malys110. Dessen Annahme einer Sperrwirkung des § 138 Abs. 2 setzt sich jedoch sowohl über den Wortlaut des § 138 S. 17 (20); BGH, NJW 1970, S. 1273 (1275); BGH, NJW 1979, S. 365 (366); s. a. Staudinger / Sack, § 138, RdNr. 29; Westermann, Interessenkollisionen, S. 28 f.; Zimmermann, Moderationsrecht, S. 82; ders., JR 1985, S. 48 (51). 104 So Zimmermann, JR 1985, S. 48 (51). 105 RG, JW 1914, S. 83 Nr. 40; RGZ 58, S. 219 (220, 223); RGZ 150, S. 1 (5); BGH, DB 1972, S. 1003 (1004); BGH, NJW 1972, S. 678 (680); BGH, WM 1975, S. 559 (560); OLG Hamburg, BB 1982, S. 698 (699); ähnlich Zimmermann, Moderationsrecht, S. 82 106 Vgl. nur BGHZ 68, S. 1 (4); BGHZ 80, S. 153 (158); MüKo / Mayer-Maly / Armbrüster, § 138, RdNr. 9. 107 Esser, ZHR 135, S. 320 (330 ff.); MüKo / Mayer-Maly / Armbrüster, § 138, RdNr. 130; Sack, NJW 1985, S. 761 (765, 768); ders. in Staudinger, § 138, RdNr. 62; Soergel / Hefermehl, § 138, RdNr. 37; s. a. BGHZ 94, S. 268 (272). 108 Privatrecht, S. 111. 109 In AcP 173, S. 124 (126). 110 In Bewußtsein, S. 29 f.

B. Die Herleitung der maßgeblichen Sittenwidrigkeitsmerkmale

219

Abs. 2 („Insbesondere“) als auch über die ausdrückliche Zielsetzung des Gesetzgebers hinweg111. Entscheidend ist damit im Endeffekt das jeweilige Vorverständnis von der Funktion des § 138112. Ein Ansatz, bei welchem einzelne Tatbestandsmerkmale ohne tatsächliche Begründung eliminiert bzw. modifiziert werden, während andere unverändert für die Sittenwidrigkeitsprüfung nach § 138 Abs. 1 übernommen werden, stellt sich jedoch prinzipiell als überaus angreifbar dar113. Vor allem bestätigt dieses Vorgehen letztendlich diejenigen, welche gerade im Hinblick auf die Schwierigkeit, die den beiden Absätzen gemeinsamen Tatbestands- bzw. Sittenwidrigkeitsmerkmale zu ermitteln, eine Heranziehung des § 138 Abs. 2 zur Konkretisierung des § 138 Abs. 1 prinzipiell ablehnen114.

III. Die Herleitung der Sittenwidrigkeitsmerkmale im Wege der Interessenabwägung 1. Die Notwendigkeit der Interessenabwägung Will man die Generalklausel des § 138 Abs. 1 durch eine Herleitung der als Erfordernis und Voraussetzung des Sittenwidrigkeitsurteils anzusehenden tatbestandsähnlichen Elemente konkretisieren, ist es notwendig, die jeweiligen mit der Sanktionierung einer spezifischen Konstellation verbundenen Wertungen des Gesetzgebers herauszuarbeiten. Ausschlaggebend für das Sittenwidrigkeitsurteil ist daher die rechtliche Bewertung der typischerweise in der jeweiligen Fallkonstellation betroffenen bzw. beeinträchtigten Interessen aller Beteiligten, welche im Rahmen einer umfassenden Interessenabwägung zu einem sachgerechten Ausgleich gebracht werden müssen (dazu schon oben Kap. 4 A. II.). Auf diese Weise soll versucht werden, eine objektiv nachvollziehbare Begründung des Sittenwidrigkeitsverdiktes herzuleiten.

2. Die Ermittlung der betroffenen Interessen Jede Wertung muss mit einer Analyse der Interessenlagen und der damit verbundenen Interessenkollisionen beginnen115. Konzentriert man sich dabei auf die am Vertrag unmittelbar Beteiligten, steht im Rahmen dieser Interessenabwägung auf der einen Seite das Interesse der durch das Rechtsgeschäft benachteiligten Vertragspartei, sich von der unvorteilhaften Vereinbarung lösen zu können. Auf der 111 112 113 114 115

Vgl. Mugdan, Bd. I, S. 1022 f. (Enneccerus) und Kap. 4 B. I. s. a. Lindacher, AcP 173, S. 124 (126). Nach Rebe (S. 111) setzt man sich damit dem „Verdacht der Willkür“ aus. Vgl. Hübner, Bedeutung, S. 14 ff. Westermann, Interessenkollisionen, S. 8.

220

Kap. 4: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 1

anderen Seite steht das Interesse des durch den Vertrag Begünstigten, an der für ihn vorteilhaften Vereinbarung festzuhalten, um daraus entsprechende Ansprüche geltend machen zu können. Bei dieser Betrachtung wird nicht verkannt, dass das Interesse am Bestand eines sittenwidrigen Rechtsgeschäfts im Hinblick auf die grundsätzlichen Wertungen unserer Rechtsordnung kaum als schützenswert anzusehen ist. Für die a priori zu erfolgende Festlegung eines entsprechenden Sittenwidrigkeitsmaßstabes ist jedoch die mit dem Sittenwidrigkeitsurteil im Ergebnis verbundene Wertung zunächst unbeachtlich. Dass gerade auch für die hier zur Diskussion stehende Fallkonstellation die Interessen des durch den Vertrag Begünstigten nicht völlig ausgeklammert werden können, ergibt sich auch aus dem gesetzlichen Tatbestand des § 138 Abs. 2. Denn in diesem findet das Verhalten des überlegenen Vertragsteils durch das Merkmal der Ausbeutung eine gewisse Berücksichtigung116. Die so ermittelten Interessen müssen, um eine entsprechende Abwägung zu ermöglichen, bewertet werden. Dabei ist zu beachten, dass die Schutzwürdigkeit der einzelnen Interessen auch im Hinblick auf die jeweiligen Umstände des Einzelfalls variieren kann. Da im Rahmen dieser Arbeit nur eine generell-abstrakte Betrachtung möglich ist, muss daher geklärt werden, welche Umstände die Bewertung der abzuwägenden Interessen im Rahmen der hier zur Diskussion stehenden Fallkonstellation allgemein beeinflussen können.

3. Die Bewertung der betroffenen Interessen a) Das Prinzip der Privatautonomie als Bewertungsmaßstab aa) Die Verbindlichkeit des Rechtsgeschäfts als Folge der privatautonomen Gestaltungsfreiheit Wird eine der Vertragsparteien durch das Rechtsgeschäft verpflichtet, eine Leistung zu erbringen, der aus ihrer Sicht als Gegenleistung kein wertmäßiges Äquivalent gegenübersteht, so hat diese regelmäßig ein erhebliches wirtschaftliches Interesse daran, sich von der für sie unvorteilhaften Vereinbarung zu lösen. Gegen die Aufhebung des wirtschaftlich unvorteilhaften Vertrages und für dessen prinzipielle Bindungswirkung spricht jedoch vor allem das Prinzip der Privatautonomie117. Die Privatautonomie stellt eine grundlegende Wertung unserer Rechtsordnung dar, welche den grundsätzlichen Bestand rechtsgeschäftlicher Vereinbarungen geradezu erfordert und voraussetzt. Die Anerkennung der freien rechtsgeschäftlichen Gestaltungsfreiheit des Einzelnen, welche in unserer heutigen Verfassungsordnung, zumindest in ihrem Kern, durch Art. 1 und 2 GG geschützt wird118, korrespondiert 116 117 118

s. a. Koziol, AcP 188, S. 183 (197). Vgl. Hönn, Kompensation, S. 292 f. BVerfGE 70, S. 115 (123); BVerfGE 72, S. 155 (170).

B. Die Herleitung der maßgeblichen Sittenwidrigkeitsmerkmale

221

zwangsläufig mit der Verantwortlichkeit, sich auch an das Vereinbarte zu halten. Freiheit und Verantwortung sind stets zwei Seiten derselben Medaille. Die individuelle Persönlichkeit entfaltet sich nach der Wertrangordnung unseres Zivilrechts durch die eigenverantwortliche Tätigkeit119. Der aus dem römischen Recht stammende Grundsatz „pacta sunt servanda“ behält daher auch in der heutigen Rechtsordnung seine Aktualität120. Das Prinzip der Privatautonomie kommt dabei insbesondere auch in der Einräumung einer weitgehenden Gestaltungsfreiheit der Rechtssubjekte beim Abschluss gegenseitiger Verträge zum Tragen. Dies resultiert aus der Vorstellung, dass die Parteien selbst, ohne die Intervention Dritter (z. B. auch staatlicher Stellen) eine für ihre Interessen angemessene Lösung finden können und sollen. Nach diesem Grundsatz der Vertragsfreiheit können die Vertragsparteien autonom den Inhalt des Rechtsgeschäfts nach ihren Interessen gestalten. Es bleibt insbesondere ihrer individuellen Einschätzung überlassen, den Wert der auszutauschenden Leistungen je nach Marktlage und subjektiven Bedürfnissen festzulegen121. Der Wert eines Gutes wird damit im Ergebnis einzig von den Bedürfnissen der Marktteilnehmer bestimmt, indem diese Leistung und Gegenleistung im Hinblick auf ihre jeweils unterschiedlichen Interessen einander gegenüberstellen. Die so verstandene Äquivalenz der Leistungsbeziehungen wird durch die den Vertragsschluss statuierenden Willenserklärungen der beteiligten Parteien begründet122. Der gegenseitige Vertrag stellt auf diese Weise die rechtliche Manifestation des wirtschaftlichen Interessenausgleichs zwischen den beteiligten Parteien dar. Damit wird zugleich die inhaltliche Richtigkeitsgewähr des Rechtsgeschäfts allein durch den Vertragsmechanismus impliziert123. Die innere Vertragsgerechtigkeit folgt so einzig aus dem zwischen den beteiligten Parteien erfolgten Ausgleich der (teilweise) widerstreitenden Interessen im Rahmen des gegenseitigen Vertrages. Dieses Funktionsprinzip spiegelt im Ergebnis die grundsätzlichen Wertungen und Mechanismen unserer Wirtschaftsordnung wieder. Dies wird auch anhand der ausdrücklichen Ablehnung der Normierung einer laesio enormis im BGB durch den Gesetzgeber deutlich. Nach dessen erklärtem Willen soll damit der Aspekt der wertmäßigen Unausgewogenheit allein zu keinen rechtlichen Konsequenzen führen124. Es kann insofern festLarenz, BGB-AT, § 2 II (S. 42); s. a. Larenz / Wolf, BGB-AT, § 2 RdNrn. 15 f. (S. 26 f.). Dabei wird nicht verkannt, dass, insbesondere durch die aus Sicht des Gesetzgebers verbraucherschützenden Normen, dieser Grundsatz inzwischen in vielfältiger Weise Durchbrechungen erfährt. Zu den damit verbundenen Problemen und der sich daraus ergebenden Erosion des Privatrechts vgl. z. B. Adomeit, NJW 2003 Nr. 43, S. I; Dreher, JZ 1997, S. 167 (176 ff.). 121 Kessler, BB 1979, S. 1423 (1423). 122 Vgl. van den Daele, S. 14 und oben Kap. 2 B. 123 Bydlinski, Privatautonomie, S. 106 f. unter Hinweis auf Schmidt-Rimpler, AcP 147, S. 130 ff. 124 Vgl. dazu die Ausführungen von Haußmann in der zweiten Beratung im Plenum des Reichstages, Mugdan, Bd. I, S. 1010 f. und Kap. 2 A. II. 119 120

222

Kap. 4: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 1

gehalten werden, dass das Prinzip der Vertragsgerechtigkeit auch durch eine grob einseitige inhaltliche Gestaltung der vertraglichen Leistungsbeziehungen nicht zwingend verletzt wird und eine Aufhebung der rechtsgeschäftlichen Bindungswirkung erfordern würde.

bb) Die Verhandlungsdisparität als Gefährdung des vertraglichen Ausgleichsmechanismus Allerdings setzt die Vorstellung, dass der Vertrag einen adäquaten Interessenausgleich zwischen den Parteien darstellt, inzident voraus, dass es beiden Parteien tatsächlich in gleichem Maße möglich ist, ihren Willen zu bilden und diesen bei der inhaltlichen Gestaltung des Vertrages in angemessener Weise einzubringen. Sind die Vertragsparteien in ihren Verhandlungspositionen nicht gleich stark, besteht somit eine Verhandlungsdisparität125 zwischen diesen, ist die Ausgleichsfunktion des gegenseitigen Vertrages dagegen gefährdet126. Um eine möglichst ausgeglichene Machtverteilung zwischen den Vertragsteilen als Voraussetzung des vertraglichen Ausgleichsmechanismus zu gewährleisten, kann der Gesetzgeber für Situationen, in denen es aus seiner Sicht typischerweise zu Disparitäten kommen kann, versuchen, durch entsprechende Normen dieses Ungleichgewicht in den Verhandlungspositionen zu kompensieren. Das kann z. B. durch die Einräumung asymmetrischer Rechtspositionen geschehen, wie einseitige Widerrufsrechte zugunsten der typischerweise unterlegenen Vertragspartei127. Geht es allerdings um die Frage nach der Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts, so muss beachtet werden, dass das Bestehen einer Disparität allein, und die daraus folgende (abstrakte) Gefährdung der Ausgleichsfunktion, eine Aufhebung der rechtsgeschäftlichen Bindungswirkung nicht rechtfertigen kann. Denn der Gedanke der Privatautonomie setzt nicht per se zwei exakt gleich starke Vertragspartner für den wirksamen Abschluss eines Rechtsgeschäftes voraus. Privatautonomie bedeutet nicht nur Selbstbestimmung, sondern auch Selbstverantwortung128. Die Ver125 Zum Begriff der Parität bzw. Imparität eingehend Hönn, Kompensation, S. 88 ff. insbes. S. 99. Der von Hönn verwendete Begriff der Imparität ist mit dem hier verwendeten der Disparität inhaltlich identisch. 126 Vgl. Bartholomeyczik, AcP 166, S. 30 (57); Larenz / Wolf, BGB-AT, § 42, RdNr. 1 (S. 766 f.); Raiser, DJT-FS, S. 101 (118 f.). 127 Dabei nimmt die Legislative insbesondere die Eu-rechtlichen Vorgaben als Anlass, in möglichst großem Umfang alle Situationen zu erfassen, in welchen aus ihrer Sicht typischerweise eine Disparität der Verhandlungspositionen zu erwarten ist, ohne dass eine tatsächliche Beeinträchtigung konkret gegeben sein muss. Prominentestes Beispiel ist die zunehmende Einführung von Normen in das BGB, welche aus Sicht des Gesetzgebers einen weitgehenden Verbraucherschutz bewirken sollen. Zu den mit diesem Vorgehen verbundenen Problemen, insbesondere unter dem Aspekt der Privatautonomie vgl. Dreher, JZ 1997, S. 167 (176 ff.). 128 Palandt / Heinrichs, § 138, RdNr. 36; s. a. Larenz / Wolf, BGB-AT, § 42, RdNr. 12 (S. 769); Dreher, JZ 1997, S. 167 (175 ff.); Schünemann, Brandner-FS, S. 279 (282 ff.).

B. Die Herleitung der maßgeblichen Sittenwidrigkeitsmerkmale

223

tragsparteien handeln eigenverantwortlich, jeder ist in erster Linie selbst für die Durchsetzung seiner Interessen verantwortlich129. Die den Vertragsparteien von der Rechtsordnung eingeräumte Gestaltungsfreiheit wird daher nicht schon allein durch das Bestehen eines Machtgefälles eingeschränkt. Auch wenn die eine Vertragspartei der anderen abstrakt betrachtet deutlich unterlegen ist, spricht die Rechtsordnung ihr nicht automatisch und pauschal die Fähigkeit zur Durchsetzung ihrer Interessen und der sachgerechten (Mit-)Gestaltung des Vertrages ab. In unserer Wirtschaftsordnung ist der eine Verhandlungspartner oftmals dem anderen aufgrund einer bestimmten Marktsituation (z. B. Käufermarkt) oder aufgrund seiner wirtschaftlichen oder intellektuellen 130 Mächtigkeit überlegen. Derartige Konstellationen sind der Marktwirtschaft systemimmanent. Die Vorstellung völliger Ausgeglichenheit der wirtschaftlichen Kräfte war schon zu Zeiten der Entstehung des BGB eine reine Fiktion131. Dementsprechend kann auch der abstrakt bzw. „typischerweise“ Schwächere sich wirksam verpflichten132. Die Grenze setzt die Rechtsordnung hier erst bei Verkehrsteilnehmern, deren intellektuelle Möglichkeiten und Steuerungsfähigkeit ein bestimmtes Mindestniveau unterschreiten (vgl. §§ 104, 105), wobei auch hier nach dem Grad der Beeinträchtigung differenziert wird (vgl. die Regelungen der §§ 106 ff. und §§ 1896 ff.). Erst wenn infolge der deutlichen Überlegenheit der einen Partei die andere gezwungen ist, tatsächlich Vertragsbedingungen zu akzeptieren, welche ihren eigenen Interessen zuwiderlaufen, ohne dass sie selbst in der Läge wäre, auf einen entsprechenden Ausgleich im Vertrag hinzuwirken, ist das Prinzip der privatautonomen Gestaltungsfreiheit konkret gestört. Ist dies der Fall, kommt es zu keinem angemessenen Ausgleich zwischen den oftmals konträren Interessen der Parteien im Wege des Vertragsschlusses133. Wird jedoch die mit der Ausgleichsfunktion des gegenseitigen Vertrages verbundene Vertragsgerechtigkeit auf diese Weise beeinträchtigt, so wird dadurch das Prinzip der Vertragsfreiheit selbst in Frage gestellt. In diesem Fall erfordert das Prinzip der Privatautonomie nicht mehr die Anerkennung und Durchsetzung seiner rechtlichen Verbindlichkeit134. Im Hinblick auf diesen Aspekt wird die vertragliche Leistungsbeziehung relevant. Sie ist das erkennbare Ergebnis und damit greifbares Indiz für einen, auf129 Esser, ZHR 135, S. 320 (337) spricht diesbezüglich von „legitim-egoistischen Zielverfolgungen“. 130 Beispiele dafür gibt es auch in § 138 Abs. 2 BGB „Unerfahrenheit“ etc. 131 In diesem Sinn auch Bunte, WM-Beil. 1 / 1984, S. 8. 132 s. a. Coester-Waltjen, AcP 190, S. 1 (19 f.); Hönn, Kompensation, S. 145. 133 s. a. Hönn, JZ 1983, S. 677 (680); ders., Kompensation, S. 144 ff.; Soergel / Hefermehl, § 138, RdNr. 7. 134 Vgl. auch Hönn, JZ 1983, S. 677 (680); ders., Kompensation, S. 145; Larenz / Wolf, BGB-AT, § 42, RdNr. 16 (S. 771); Palandt / Heinrich, § 138, RdNr. 24; BGHZ 68, S. 1. (4); BGHZ 80, S. 153 (159) unter Hinweis auf die aus dem Sozialstaatsprinzips des Art. 20 Abs. 1 GG folgende Funktion des § 138 Abs. 1 BGB, den Schwächeren gegen wirtschaftliche und intellektuelle Überlegenheit zu schützen.

224

Kap. 4: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 1

grund der Verhandlungsdisparität nicht in ausreichendem Maße erfolgten Interessenausgleich135. Die Abweichung des vertraglichen Äquivalenzverhältnisses vom üblichen Preisniveau gibt Anlass, die Motivation der Vertragsparteien hinsichtlich des Vertragsschlusses zu überprüfen. Aufgrund dieses Aspektes kann auch die allgemein gängige Heranziehung der verkehrsüblichen Preise zur Bewertung der auszutauschenden Leistungen136 begründet werden. Das Wertverhältnis ist zwar sittlich-ethisch neutral137, nicht jedoch die Art und Weise seines Zustandekommens. Nicht schon der Umstand, dass der eine Vertragspartner dem anderen wirtschaftlich, intellektuell o. ä. unterlegen ist138, sondern erst die aus dieser Machtposition folgenden konkreten Konsequenzen erlauben daher eine rechtliche Bewertung139. Verhindert eine Verhandlungsdisparität auf diese Weise den angemessenen Ausgleich der Interessen im Rahmen des Vertrages, so handelt es sich bei diesem nicht mehr um den Ausdruck der privatautonomen Gestaltungsfreiheit. Das Prinzip der Privatautonomie erfordert demgemäß in einem derartigen Fall auch nicht mehr dessen prinzipielle Verbindlichkeit. Die privatautonome Gestaltungsfreiheit wird vielmehr für bestimmte Fallkonstellationen eingeschränkt, um die Privatautonomie und die aus ihr folgende vertragliche Gestaltungsfreiheit als Prinzip zu schützen und generell zu bewahren. Aus diesem Aspekt folgt die prinzipielle Schutzwürdigkeit des Interesses des unterlegenen und benachteiligten Vertragsteils, sich von einer Vereinbarung lösen zu können, welche infolge einer Verhandlungsdisparität zustande kam.

b) Der Grundsatz des Vertrauensschutzes als Bewertungsmaßstab Für das Interesse des Begünstigten am Vertrag festzuhalten, spricht dagegen der Aspekt des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit. Beide Prinzipien haben in unserer Rechtsordnung ein hohes Gewicht. Es handelt sich dabei um grundlegende rechtspolitische Zielsetzungen des Zivilrechts140. Die überragende Stellung dieser Prinzipien für unsere Rechtsordnung wird schon deutlich, wenn man sich die zu deren Schutz entwickelten Rechtsfiguren betrachtet141. Die für das reibungslose Funktionieren unserer Verkehrswirtschaft so maßgeblichen Grundsätze 135 Müssigbrodt, JA 1980, S. 697 (698); s. a. MüKo / Mayer-Maly / Armbrüster, § 138, RdNr. 37 m. w. N. 136 Vgl. z. B. BGH, WM 1961, S. 1221 (1223); BGH, WM 1967, S. 321 (323). 137 s. a. Jauernig / Jauernig, § 138, RdNr. 10. 138 s. a. Soergel / Hefermehl, vor § 104, RdNr. 16 m. w. N. 139 Hönn, Kompensation, S. 145; s. a. die Fallgruppen bei Coing, NJW 1947 / 48, S. 213 (214), der allerdings den Schwerpunkt der Betrachtung auf die wirtschaftlichen Machtpositionen (v. a. Marktbeherrschung / Monopol) legt. 140 Larenz / Wolf, BGB-AT, § 2 RdNrn. 34 ff. (S. 33 f.). 141 Vgl. hierzu Kramer (in MüKo, § 119, RdNr. 8), der in diesem Zusammenhang unter Hinweis auf die Rechtsfiguren des Schweigens auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben und die sog. faktischen Vertragsverhältnisse von einer „Sonderdogmatik“ spricht.

B. Die Herleitung der maßgeblichen Sittenwidrigkeitsmerkmale

225

des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit müssen daher bei der Wirksamkeitskontrolle von Rechtsgeschäften entsprechende Beachtung finden. Daraus folgt, dass auch im Rahmen der Wirksamkeitskontrolle nach § 138 Abs. 1 das Vertrauen eines Vertragsteils auf die Bindungswirkung einer vertraglichen Vereinbarung nicht von vornherein als unbeachtlich behandelt werden kann. Dementsprechend wurde bereits vom Reichsgericht betont, dass gerade im Hinblick auf den Vertrauens- und Verkehrsschutzes im Rahmen des § 138 Abs. 1 eine sorgfältige und möglichst umfassende Prüfung aller Gesamtumstände durchzuführen sei142. c) Die gesetzgeberische Gewichtung der Interessen im Verhältnis zueinander aa) Bei einer Parität der Verhandlungspositionen Begründet ein Rechtsgeschäft ein auffälliges Missverhältnis, obwohl beide Parteien mit annähernd gleich starken Machtpositionen sich bei den Vertragsverhandlungen gegenüberstanden, so überwiegt das Interesse des Begünstigten, an diesem Rechtsgeschäft festzuhalten, das Interesse des Benachteiligten, sich von diesem lösen zu können, bei weitem. Denn sowohl das Prinzip des Vertrauensschutzes als auch die Privatautonomie erfordern in einem derartigen Fall die Anerkennung der rechtsgeschäftlichen Bindungswirkung. bb) Bei einer Disparität der Verhandlungspositionen

a) Die sonstigen gesetzlichen Regelungen als Orientierungsmaßstab Stellt im konkreten Fall allerdings infolge einer Disparität der Verhandlungspositionen und der dadurch verursachten inhaltlichen Unausgewogenheit der gegenseitige Vertrag gerade nicht mehr einen sachgerechten Interessenausgleich dar, so kann die prinzipielle Bindungswirkung der vertraglichen Vereinbarung als Ausfluss der Privatautonomie auch nicht mehr zugunsten des durch den Vertrag Begünstigten angeführt werden. Damit das durch das Prinzip der Privatautonomie geschützte Selbstbestimmungsrecht des Einzelnen nicht zur schrankenlosen Fremdbestimmung für den anderen Teil werden kann, muss die Rechtsordnung in derartigen Fällen vielmehr einem sozialen oder wirtschaftlichen Ungleichgewicht entgegenwirken143. Diese Verpflichtung des Staates, Missbräuche der Vertragsfreiheit zu verhindern, folgt aus dessen Verpflichtung zum Schutz der verfassungsmäßigen Grundordnung, insbesondere des durch Art. 2 Abs. 1 GG garantierten Selbstbestimmungsrechts sowie aus dem Sozialstaatsprinzip des Art. 20 GG144. Es RGZ 150, S. 1 (6 f.). BVerfG, NJW 1990, S. 1469 (1470); BVerfG, NJW 1994, S. 36 (38). 144 Vgl. auch BVerfG, NJW 1990, S. 1469 (1471) (zu nachvertraglichen Wettbewerbsverboten); BVerfG, NJW 1994, S. 36 (38); kritisch dazu Zöllner, AcP 196, S. 1 (4 ff.). 142 143

15 Wagenseil

226

Kap. 4: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 1

besteht daher ein von der Rechtsordnung anerkanntes und damit entsprechend zu bewertendes Interesse des durch eine Verhandlungsdisparität in seiner freien Willensbildung bzw. -entscheidung tatsächlich Beeinträchtigten, sich von einer entsprechend inhaltlich beeinflussten rechtsgeschäftlichen Regelung zu lösen. Allerdings ist auch in diesem Fall das Rechtsprinzip des Vertrauensschutzes zugunsten des Begünstigten zu beachten. Damit besteht für die hier zur Diskussion stehende Fallkonstellation ein Zielkonflikt zwischen grundlegenden Prinzipien unserer Rechtsordnung. Denn zum einen bildet die individuelle Willens- und Entscheidungsfreiheit eine zwingende Voraussetzung der Privatautonomie. Zum anderen sind jedoch auch das Vertrauen auf die grundsätzliche Bindungswirkung des gegenseitigen Rechtsgeschäfts und der damit verknüpfte Aspekt der Rechtssicherheit eine wesentliche Grundlage unserer Verkehrswirtschaft. Insofern finden die widerstreitenden Interessenlagen beider Beteiligter im Endeffekt ihre Bestätigung in übergreifenden Rechtsprinzipien. Eine entsprechende abgestufte Wertigkeit zwischen den hier betroffenen Interessen herzustellen, ist daher äußerst problematisch und beinhaltet stets das Risiko einer willkürlichen Bewertung. Für einen Interessenausgleich ist es daher erforderlich zu klären, welche Wertigkeit der Gesetzgeber den hier in Frage stehenden Interessen zubilligt, wenn diese aufeinander treffen. Einen Anhaltspunkt für deren Rangverhältnis zueinander bieten dabei in erster Linie die gesetzlichen Regelungen145. Diese können als gesetzgeberisch vorgegebener Orientierungsmaßstab für einen sachgerechten Interessenausgleich herangezogen werden, da jede Norm einen, zumindest aus Sicht des Gesetzgebers, adäquaten Ausgleich aller betroffenen Interessen darstellt146 und damit als Gerechtigkeitsmaßstab anzusehen ist147. Es müssen daher Normen gefunden werden, in welchen der Gesetzgeber eine entsprechende Abwägung zwischen dem Bestandsinteresse und dem Schutz der Willensfreiheit durchführen musste148.

b) Der Wuchertatbestand nach § 138 Abs. 2 als gesetzgeberische Vorgabe § 138 Abs. 2 stellt für die hier zur Diskussion stehende Fallkonstellation eine gesetzgeberische Basiswertung dar149. Eine tatbestandliche Voraussetzung für den Wucher ist die Ausbeutung der Schwächesituation durch den überlegenen Teil. Dieser muss damit alle objektiven Umstände, welche das Rechtsgeschäft als s. a. Hubmann, AcP 155, S. 85 (101 f.). BGHZ 17, S. 266 (275). 147 Vgl. Sack, NJW 1985, S. 761 (768). 148 s. a. Hubmann, AcP 155, S. 85 (101 f.); Westermann (Interessenkollisionen, S. 13) bezeichnet solche Regelungen als Bewertungsnormen. 149 Koziol, AcP 188, S. 183 (191); s. a. Fastrich, S. 19; Soergel / Hefermehl, § 138, RdNr. 73. 145 146

B. Die Herleitung der maßgeblichen Sittenwidrigkeitsmerkmale

227

wucherisch qualifizieren, positiv kennen und für seine Zwecke ausnutzen150. Indem auf diese Weise auf das (vorsätzliche) Handeln des überlegenen Vertragsteils abgestellt wird, findet auch dessen subjektive Kenntnis eine entsprechende Berücksichtigung151. Handelt der überlegene Vertragsteil dagegen nur (grob-)fahrlässig, so ist § 138 Abs. 2 nicht einschlägig152. Kennt der überlegene Vertragsteil die objektiven Umstände, welche das Rechtsgeschäft zu einem wucherischen machen nicht, bzw. verschließt er vor dieser Kenntnis (grob-)fahrlässig die Augen, so wird sein Bestandsinteresse im Verhältnis zum Interesse des unterlegenen Vertragspartners sich vom Rechtsgeschäft zu lösen, damit vom Gesetzgeber als höherwertig eingestuft. Dass bei der Fassung des gesetzlichen Tatbestands des § 138 Abs. 2, und insbesondere hinsichtlich der Statuierung eines subjektiven Elements als Voraussetzung für den Wucher, der Aspekt des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit eine maßgebliche Rolle spielte, wird auch in den Ausführungen zum Gesetzentwurf des Landes Hessen für eine Neufassung des § 138 durch Anfügung eines dritten Absatzes für Kreditgeschäfte deutlich. Darin wird betont, dass ein genereller Verzicht auf das Erfordernis eines subjektiven Elements im Rahmen des § 138 Abs. 2 nicht ratsam wäre, weil dies „eine Vielzahl von Rechtsgeschäften unerträglicher Rechtsunsicherheit aussetzen“153 würde. Der Aspekt des Vertrauensschutzes findet so im Rahmen des § 138 Abs. 2 seine gesetzgeberische Berücksichtigung154. Das Vertrauen auf die Wirksamkeit des formgültig mit einem Geschäftsfähigen abgeschlossenen Vertrags geht daher für den Wuchertatbestand dem Schutz der Privatautonomie vor, solange das Vertrauen vom Gesetzgeber als schutzwürdig angesehen wird. Diese Schutzwürdigkeit ist erst bei der positiven Kenntnis der sonstigen Wuchermerkmale nicht mehr gegeben. Allerdings besteht grundsätzlich die Möglichkeit, dass die gesetzgeberische Abwägung der widerstreitenden Interessen im Hinblick auf dessen Eigenheiten auf den Wuchertatbestand beschränkt bleibt. Der Wucher könnte einen nicht zu verallgemeinernden Sonderfall darstellen155, so dass die im Rahmen des § 138 Abs. 2 vorgenommene Bewertung der Interessen durch den Gesetzgeber nicht auf andere Normen übertragbar ist. Dies kann jedoch nicht gelten, wenn die grundsätzliche Beachtlichkeit des Vertrauens auf die Bindungswirkung von Rechtsgeschäften, die 150 RGZ 60, S. 9 (11); BGH, NJW 1982, S. 2767 (2768); BGH, NJW 1985, S. 3006 (3007); BGH, WM 1990. S. 1322 (1323); BGH, NJW 1994, S. 1275 (1276); s. a. Emmerich, JuS 2001, S. 706 (707); MüKo / Mayer-Maly / Armbrüster, § 138, RdNr. 154; Staudinger / Sack, § 138; RdNr. 212. 151 s. a. Koziol, AcP 188, S. 183 (197). 152 BGH, MDR 1969, S. 647 (647); BGH, NJW 1985, S. 3006 (3007); MüKo / MayerMaly / Armbrüster, § 138, RdNr. 154. 153 BR-DruckS. 586 / 73, S. 2 f. 154 Brandau, S. 86 f.; Rühle, S. 56; s. a. Kohlmann, S. 45 zum Erfordernis des subjektiven Elements beim Wucher gem. § 291 StGB. 155 s. a. Hübner, Bedeutung, S. 14 ff.

15*

228

Kap. 4: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 1

nicht das Resultat einer freien Willensbildung aller Beteiligten sind, neben dem Wucher auch bei anderen Normen zum Tragen kommt.

g) Die Regeln zur Anfechtung nach § 119 als gesetzgeberische Vorgabe Die große Bedeutung, welche der Gesetzgeber der Freiheit der Willensbildung zumisst, ist wohl mit am deutlichsten an den Regelungen der §§ 119 ff. zu erkennen. Die Vergleichbarkeit dieser Regelungen mit § 138 folgt aus der Ähnlichkeit der ihnen jeweils zugrunde liegenden Interessenkonflikte. In beiden Fällen trifft das Interesse des einen Vertragspartners, sich von einem Rechtsgeschäft zu lösen, welches nicht Ausdruck seiner freien bzw. fehlerfreien Willensentscheidung ist, auf das Bestandsinteresse des anderen Teils. Zudem entsprechen die Folgen der Anfechtung aus Sicht der beteiligten Parteien in ihren tatsächlichen Auswirkungen denen des Sittenwidrigkeitsurteils gem. § 138 Abs. 1. Das angefochtene bzw. sittenwidrige Rechtsgeschäft wird prinzipiell156 als von Anfang an nichtig behandelt. Indem § 119 dem Irrenden für bestimmte Fälle des Irrtums die Möglichkeit eröffnet, sich von dem Rechtsgeschäft auf dem Wege der Anfechtung wieder zu lösen, stuft es dessen Interesse, an seine Willenserklärung nicht gebunden zu sein, im Ergebnis höher ein als das Interesse der übrigen Betroffenen, das Rechtsgeschäft als verbindlich zu behandeln. Im Rahmen der gesetzlichen Regelungen über die Anfechtung wird das Interesse der übrigen Betroffenen an dessen Wirksamkeit damit zwar als geringwertiger, jedoch nicht als völlig irrelevant angese-hen. Denn die aus der Anfechtung resultierende Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts wird vom Gesetzgeber mit bestimmten rechtlichen Konsequenzen verbunden. Mit § 122 wurde vom Gesetzgeber ein Konfliktlösungsmechanismus geschaffen, welcher die kollidierenden Interessen unter Berücksichtigung der dadurch betroffenen Rechtsprinzipien zum Ausgleich bringt, indem dem auf die Wirksamkeit Vertrauenden unter bestimmten Voraussetzungen eine gewisse finanzielle Kompensation geboten wird157. Der Anfechtende haftet gem. § 122 Abs. 1, sollte er sich von dem Rechtsgeschäft mittels Anfechtung lösen, auf das negative Interesse, den sog. Vertrauensschaden158. Die Ersatzpflicht tritt nach § 122 Abs. 2 jedoch nicht ein, wenn der Geschädigte den Grund der Nichtigkeit kannte oder kennen musste. Aus dieser Regelung wird deutlich, dass das Interesse des Anfechtungsgegners bzw. des Dritten i. S. d. § 122 Abs. 1 am Bestand des Rechtsgeschäfts und damit dessen Vertrauen auf die rechtsgeschäftliche Bindungswirkung aus der Sicht des Gesetzgebers prinzipiell als schutzwürdig angesehen wird. 156 Zu den von der h. M. anerkannten Ausnahmen (Nichtigkeit ex nunc) für bestimmte Vertragstypen vgl. z. B. Palandt / Heinrichs, § 142, RdNr. 2. Allerdings gilt für die Nichtigkeitsfolge der Sittenwidrigkeit gem. § 138 Abs. 1 nichts anderes, vgl. Staudinger / Sack, § 138, RdNrn. 106 ff. 157 Vgl. Hönn, Kompensation, S. 289 f.; Zum Entschädigungsprinzip als Mittel des Interessenausgleichs s. a. Hubmann, AcP 155, S. 85 (129 ff.). 158 Vgl. dazu MüKo / Kramer, § 122, RdNrn. 7 ff.; Soergel / Hefermehl, § 122, RdNrn. 3 ff.

B. Die Herleitung der maßgeblichen Sittenwidrigkeitsmerkmale

229

Die Schutzwürdigkeit des Vertrauens ist jedoch von der Kenntnislage des durch die Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts Beeinträchtigten abhängig. Die Bewertung der verschiedenen Interessen und damit im Ergebnis deren Abwägung, wird dabei auch im Rahmen dieser Norm von den sie begleitenden Umständen des jeweiligen konkreten Falles, insbesondere der (möglichen) Kenntnis der Beteiligten von der Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts, abhängig gemacht159. Es besteht so auch hier eine Interdependenz zwischen der jeweiligen subjektiven Kenntnis des Anfechtungsgegners und dessen vom Gesetzgeber zuerkannter Schutzbedürftigkeit.

d) Die Regeln zur Anfechtung nach § 123 als gesetzgeberische Vorgabe aa) Die Vergleichbarkeit der Interessenlagen Nach allgemeiner Ansicht dient auch § 123 primär dem Schutz der freien Willensbildung vor äußerer Beeinträchtigung und damit der individuellen Selbstbestimmung des einzelnen Vertragspartners160. Aus der Existenz des § 123 wird geschlossen, dass die Sicherung der rechtsgeschäftlichen Entscheidungsfreiheit ein allgemeines, systemimmanentes Rechtsprinzip darstellt. Im Hinblick darauf fordern manche Stimmen in der Literatur eine analoge Anwendung des § 123 auf Fälle, in denen eine bereits bestehende Zwangslage ausgenutzt wird161. Dies würde zur Anwendung des § 123 für die hier zur Diskussion stehende Fallkonstellation führen. Diese (zumindest theoretischen) Überschneidungen im Anwendungsbereich zeigen deutlich, dass zwischen beiden Normen offenkundige Parallelen bezüglich ihres Regelungszweckes bestehen162. Der Umstand, dass § 138 als Einwand, § 123 als Einrede ausgestaltet ist, beruht wohl für den fraglichen Anwendungsbereich des § 138 vor allem auf dem Gedanken des Gesetzgebers, dass für den unterlegenen Vertragspartner in aller Regel kein Interesse bestehen wird, eine unangemessene, also für ihn deutlich nachteilige, Leistungsvereinbarung als wirksam zu behandeln, während allein der Umstand, dass seine Willensentscheidung durch äußere Zwänge beeinflusst wurde, theoretisch eine für ihn günstige inhaltliche Gestaltung des Rechtsgeschäfts nicht zwingend ausschließt. bb) Die Beachtlichkeit des Vertrauens im Falle einer Täuschung Wurde der eine Vertragspartner durch eine arglistige Täuschung zur Abgabe der Willenserklärung veranlasst, so ist eine Anfechtung nach § 123 Abs. 2 ausgeschlossen, falls die Täuschung durch einen Dritten verübt wurde und dem Dazu auch Hubmann, AcP 155, S. 85 (115 f.). Motive zu E I, Bd. I, S. 204 ff.; s. a. BGHZ 51, S. 141 (147). 161 So zum Beispiel MüKo / Kramer, § 123, RdNrn. 33, 45: s. a. Deubner, JuS 1971, S. 71 (72); a. A. z. B. BGH, NJW 1988, S. 2599 (2601); im Ergebnis noch weitergehend Wolf, Entscheidungsfreiheit, S. 80, 123 ff.; 278 ff., dessen Position allerdings kaum mit dem Gesetzeswortlaut in Einklang zu bringen ist. 162 s. a. Hübner, Bedeutung, S. 16. 159 160

230

Kap. 4: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 1

Anfechtungsgegner dies weder bekannt noch erkennbar war. Mit dieser Regelung, durch welche „Härten“, die zu Lasten des Vertragspartners und Anfechtungsgegners bei strenger Durchführung des Anfechtungsrecht entstehen würden, vermieden werden sollten163, wird erkennbar auf das schutzwürdige Vertrauen des Vertragspartners Rücksicht genommen. Dies geschieht im Ergebnis zu Lasten des Anfechtungsberechtigten, der so an das durch eine Täuschung zustande gekommene Rechtsgeschäft gebunden ist. Dass dabei neben der positiven Kenntnis auch die fahrlässige Unkenntnis des Anfechtungsgegners für die Bejahung der Anfechtbarkeit ausreicht, beruht nach den Motiven ausdrücklich auf einer Abwägung der gegenseitigen Interessen164. Die Bewertung der Interessen ist damit von bestimmten subjektiven Umständen, welche das Rechtsgeschäft begleiten, abhängig. Das Vertrauen des Anfechtungsgegners in die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts verliert an Schutzwürdigkeit, wenn diesem die Ungültigkeit erkennbar war. Erst in diesem Fall überwiegt das Interesse des Getäuschten an einer von äußeren Beeinträchtigungen freien Willensbildung so sehr, dass die Vernichtbarkeit des Rechtsgeschäfts vom Gesetzgeber als adäquate Rechtsfolge angesehen wird und die prinzipielle rechtsgeschäftliche Bindungswirkung dahinter zurückstehen muss. gg) Die Beachtlichkeit des Vertrauens im Falle einer Drohung Eine entsprechende Regelung besteht im Falle der widerrechtlichen Drohung, also bei einer noch unmittelbareren Beeinträchtigung der freien Willensbildung nicht165. Der Verzicht auf die Ausweitung des Absatzes 2 auf den Tatbestand der widerrechtlichen Drohung wurde dabei im Gesetzgebungsverfahren insbesondere mit dem Gesichtspunkt begründet, dass nach allgemeiner Erfahrung „namentlich in aufgeregten Zeiten“ Einzelne Drohungen aussprechen, die im Ergebnis eine Vielzahl von Personen begünstigen, wobei in derartigen Fällen der Bedrohte oftmals Schwierigkeiten haben dürfte, die Kenntnis bzw. das Kennenmüssen aller Begünstigten zu beweisen166. Zudem kann sich der Bedrohte anders als der Getäuschte, sollte § 123 nicht eingreifen, nicht zusätzlich auf das Anfechtungsrecht des § 119 berufen167. Damit kann festgehalten werden, dass die Differenzierung in den Anfechtungsvoraussetzungen zwischen Täuschung und Drohung primär in der Systematik der Anfechtungsregeln begründet ist. Dementsprechend erscheint eine Verallgemeinerung dieses differenzierenden Ansatzes als nicht ratsam. Weiterhin gilt zu beachten, dass das Vertrauen des Anfechtungsgegners auf den Bestand des Rechtsgeschäfts auch im Falle einer widerrechtlichen Drohung von der Rechtsordnung bei der Ausgestaltung der Rechtsfolgen beachtet wird, so dass auf diese Wei163 164 165 166 167

Motive zu E I, Bd. I, S. 206. Motive zu E I, Bd. I, S. 207. s. a. BGH, NJW 1966, S. 2399 (2401); MüKo / Kramer, § 123, RdNr. 31. Motive zu E I, Bd. I, S. 206. Dazu MüKo / Kramer, § 123, RdNr. 31.

B. Die Herleitung der maßgeblichen Sittenwidrigkeitsmerkmale

231

se die Interessen des Anfechtungsgegners auch bei einer Anfechtung gem. § 123 Abs. 1 Alt. 2 bis zu einem gewissen Grad geschützt werden. Denn auch das aus § 123 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 folgende Anfechtungsrecht ist an die Frist des § 124 gebunden. Daher kann gem. § 124 Abs. 1, 2 regelmäßig nach Ablauf eines Jahres und spätestens nach zehn Jahren (so der § 124 Abs. 3) von der Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts ausgegangen werden. Auch durch eine Bestätigung nach § 144 kann die Anfechtbarkeit des Rechtsgeschäftes ausgeschlossen werden. Diese Regelungen berücksichtigen nicht nur das Interesse der Allgemeinheit an einem größtmöglichen Maß an Rechtssicherheit, sie schützen auch das Vertrauen des Anfechtungsgegners auf die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts. Dies gilt selbst, wenn dieser durch eine Täuschung bzw. Drohung die Abgabe der Willenserklärung veranlasst hat und damit für die Beeinträchtigung der freien Willensbildung unmittelbar verantwortlich war. Außerdem wird aus § 122 teilweise der allgemeine Rechtsgedanke entnommen, dass jemand, der auf den Bestand eines Rechtsgeschäfts vertraut hat und vertrauen durfte, keinen Schaden erleiden soll, wenn dieses aus einem allein in der Sphäre des anderen Vertragsteils liegenden Grunde unwirksam ist168. Unter dieser Prämisse stellt § 122 eine Ausprägung des allgemeinen Veranlassungsprinzips dar169. Insoweit erscheint es dann folgerichtig, den Anwendungsbereich der Norm auf vergleichbare Fallkonstellationen, also auf Situationen, in denen die Gründe für die Unwirksamkeit ebenfalls allein in der Sphäre des Erklärenden zu suchen sind und damit ein vergleichbarer Interessenwiderstreit besteht, mittels Analogie auszudehnen170. So wird auch dem Anfechtungsgegner im Fall einer widerrechtlichen Drohung, war er diesbezüglich gutgläubig, im Hinblick auf das Prinzip des Vertrauensschutzes teilweise ein Ersatz des Vertrauensschadens nach § 122 analog zugesprochen171.

e) Fazit Man kann daher festhalten, dass aus Sicht des Gesetzgebers das Vertrauen auf die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts auch dann prinzipiell schutzwürdig ist, wenn bei dessen Zustandekommen die freie Willensbildung des einen Vertragsteils beeinträchtigt war. Die Schutzwürdigkeit des Vertrauens ist allerdings von der subjektiven Kenntnislage desjenigen, der sich auf den Vertrauensschutz beruft, abhängig. Neben der positiven Kenntnis aller die Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts begründenden Umstände wird dabei teilweise auch die fahrlässige Unkenntnis entsprechend berücksichtigt. 168 RGZ 170, S. 65 (69), s. a. Erman / Brox, § 122, RdNr. 2; MüKo / Gitter, vor § 104, RdNr. 7; Ostheim, AcP 169, S. 193 (221 ff.); a. A.: Palandt / Heinrich, § 122, RdNr. 2; Soergel / Hefermehl, § 122, RdNr. 2. 169 Vgl. MüKo / Kramer, § 122, RdNr. 3. 170 MüKo / Kramer, § 122, RdNr 4. 171 MüKo / Kramer, § 123, RdNr. 41; s. a. Titze, Handwörterbuch V, S. 789 (839).

232

Kap. 4: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 1

4. Der Ausgleich der Interessen a) Bei Parität der Verhandlungspositionen Das Abweichen der vertraglichen Leistungsbeziehung von einer bestimmten „angemessenen“ bzw. (markt-)üblichen Wertrelation kann nach den Wertungen unserer Rechtsordnung allein nicht zur Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts führen (vgl. Kap. 2 A.). Es ist gerade ein Kennzeichen jedes marktwirtschaftlichen Systems, dass der (geschäfts-)tüchtigere Verhandlungspartner den größeren Gewinn macht. Gerade dies ist auch eine der unbestreitbaren Stärken der Marktwirtschaft. Die Tatsache, dass heutzutage dieses Prinzip in vielen Bereichen aufgrund der zahlreichen staatlichen Interventionen (man denke nur an die jeden Aspekt des gewerblichen Lebens erfassende „Subventionierungswut“ nationaler und supranationaler Institutionen) nur noch sehr begrenzt der Realität entspricht, darf insofern den Blick auf die wesentlichen Grundprinzipien unserer Rechts- und Wirtschaftsordnung nicht verstellen. b) Die denkbaren Formen des Interessenausgleichs im Falle einer Verhandlungsdisparität Besteht zwischen den beiden Verhandlungspartnern eine Disparität, so kommt es zu einem Konflikt zwischen dem Prinzip der Privatautonomie und dem Vertrauensschutz. Es bestehen prinzipiell zwei verschiedene Möglichkeiten des Interessenausgleichs, welche vom Gesetzgeber praktiziert werden. In den Normen zur Anfechtung, welche, wie soeben gezeigt, eine ähnliche Konfliktsituation regeln, stellt die subjektive Kenntnis des Anfechtungsgegners teilweise selbst eine tatbestandliche Voraussetzung für die Anfechtbarkeit des Rechtsgeschäfts und damit im Ergebnis ein Wirksamkeitserfordernis dar. Dies ist z. B. bei § 123 Abs. 1 Alt 1 der Fall. Zum anderen erhält das enttäuschte Vertrauen des Anfechtungsgegners auf die Wirksamkeit des Rechtsgeschäftes durch § 122 (analog) eine finanzielle Kompensation. Auch dabei ist die subjektive Kenntnis bzw. die schuldhafte Unkenntnis der Umstände, welche die Unwirksamkeit begründen, für die Schutzwürdigkeit des sich auf die Wirksamkeit Berufenden entscheidend. aa) Der Interessenausgleich über die Rechtsfolgenseite

a) Die finanzielle Kompensation des schutzwürdigen Vertrauens Für § 138 Abs. 1 ist in diesem Zusammenhang festzuhalten, dass eine entsprechende Norm, welche eine finanzielle Kompensation des Vertrauensschadens ausdrücklich anerkennt, nicht besteht. Auch eine analoge Anwendung des § 122 scheidet aus. Zwar liegt die objektive Ursache für die Sittenwidrigkeit des Rechtsgeschäfts und damit dessen Nichtigkeit, zumindest soweit die Verhandlungsdisparität auf der intellektuellen Unterlegenheit des benachteiligten Vertragsteils

B. Die Herleitung der maßgeblichen Sittenwidrigkeitsmerkmale

233

beruht, allein in dessen Sphäre begründet. Aufgrund dessen erscheint es denkbar, die grundsätzliche Wertung des § 122 hier heranzuziehen. Dies würde im Ergebnis zu einem Schadensersatzanspruch des durch das nichtige Rechtsgeschäft Begünstigten führen, wenn dieser die objektiven Umstände, welche die Sittenwidrigkeit des Rechtsgeschäftes begründen, nicht kannte bzw. nicht kennen konnte172. Problematisch und daher mit der Anfechtung insofern nicht zu vergleichen ist allerdings, dass der unterlegene Vertragsteil im Gegensatz zum Anfechtungsberechtigten keine Möglichkeit hat, zwischen verschiedenen Handlungsalternativen zu wählen. Der Anfechtungsberechtigte kann abwägen, ob er das Rechtsgeschäft anfechten soll und gegebenenfalls eine entsprechende finanzielle Kompensation an den Anfechtungsgegner leistet oder aber unter Verzicht auf sein Anfechtungsrecht das Rechtsgeschäft als wirksam behandelt. Dagegen wäre bei einer analogen Anwendung des § 122 im Rahmen des § 138 Abs. 1 der Unterlegene, also per se derjenige, welcher durch die Wirksamkeitskontrolle primär geschützt werden soll, aufgrund der gesetzlich zwingend angeordneten automatischen Nichtigkeitsfolge des Sittenwidrigkeitsurteils stets einem möglichen Haftungsrisiko ausgesetzt. Dies ist mit dem Schutzzweck des § 138 kaum zu vereinbaren. Eine entsprechende Haftung nach § 122 analog oder nach anderen vergleichbaren Normen wie §§ 311, 241 ist deswegen ausgeschlossen.

b) Die Einschränkung der Nichtigkeitsfolge des § 138 Abs. 1 Auch der von Lindacher173 entwickelte Ansatz ist zumindest für die hier zur Diskussion stehende Fallkonstellation nicht praktikabel. Danach soll das Vertrauen der Beteiligten auf die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts in Fällen der „objektiven Sittenwidrigkeit“ durch eine teleologische Reduktion der Totalnichtigkeit als regelmäßiger Rechtsfolge des § 138 Abs. 1 berücksichtigt und geschützt werden. Dagegen wird eingewandt, dass für dieses Vorgehen kein Anhalt im Gesetz existiert174. Tatsächlich widerspricht dieser Ansatz dem expliziten Wortlaut des § 138 Abs. 1, wonach „ein Rechtsgeschäft“ nichtig ist. Diese gesetzlich angeordnete Rechtsfolge kann zumindest in den hier zur Diskussion stehenden Fällen eines auffälligen Missverhältnisses auch nicht im Wege einer teleologischen Reduktion abgeändert werden. Nach ganz allgemeiner Ansicht ist eine Teilbarkeit des Äquivalenzverhältnisses175 und daraus folgend auch dessen quantitative Reduktion auf das zulässige Maß abzulehnen176. Dies resultiert zwangsläufig aus dem Wesen des (genetischen) Synallagmas, welches stets in seiner Gesamtheit nichtig ist177. Jede Leistung erVgl. MüKo / Kramer, § 123, RdNr. 41; s. a. Titze, Handwörterbuch V, S. 789 (839). AcP 173, S. 124 (127 f., 131, 133 f.). 174 Larenz, BGB-AT, § 22 III c) (S. 448). 175 BGH JZ 1975, S. 572 (575). 176 So schon das RG, SeuffA 1908, S. 257 f.; BGHZ 44, S. 158 (162); BGHZ 68, S. 204 (208); Palandt / Heinrichs, § 138, RdNr. 19. Vgl. Kap. 3 F. I. und II. 177 AK / Dubischar, vor § 320, RdNr. 8; s. a. Palandt / Heinrichs, vor § 320, RdNr. 13. 172 173

234

Kap. 4: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 1

folgt in Abhängigkeit von der entsprechenden Gegenleistung. Die Gegenleistung ist somit eine davon nicht trennbare causa für die Leistungsverpflichtung. Dementsprechend diskutiert Lindacher selbst zwar die Möglichkeit der Reduktion für eine sittenwidrige Übersicherung, jedoch nicht für Rechtsgeschäfte, welche ein auffälliges Missverhältnis begründen.

bb) Der Interessenausgleich über die Festlegung der Sittenwidrigkeitsmerkmale Somit ist keine rechtlich schlüssige Möglichkeit ersichtlich, die überaus stringenten Rechtsfolgen des Sittenwidrigkeitsverdiktes in Abhängigkeit von der jeweiligen Schutzwürdigkeit des auf die Wirksamkeit Vertrauenden abzumildern. Eine entsprechende Differenzierung kann daher allein durch die Festsetzung der für das Sittenwidrigkeitsurteil erforderlichen Merkmale erfolgen. Dies wird auch anhand der hier einschlägigen Bewertungsnormen178 deutlich. Neben dem § 123 Abs. 2, welcher die subjektive Kenntnis des Anfechtungsgegners als Ausschlusstatbestand für die Anfechtung behandelt, kommt dieses Prinzip v. a. bei § 138 Abs. 2 zum Ausdruck. Wie bereits ausgeführt, sind im Hinblick auf die strukturelle Ähnlichkeit und die damit verbundene Vergleichbarkeit der betroffenen Interessenlagen die tatbestandlichen Anforderungen des Wuchertatbestandes bei der Interpretation und Konkretisierung des § 138 Abs. 1 für die hier zur Diskussion stehenden Fälle als maßgebliche Orientierungspunkte heranzuziehen179. Normiert der Gesetzgeber im Hinblick auf den Vertrauensschutz die Ausbeutung als subjektives Element und damit als tatbestandliche Voraussetzung für das Sittenwidrigkeitsurteil nach § 138 Abs. 2, so muss auch im Rahmen des § 138 Abs. 1, insbesondere im Hinblick auf die fehlende Möglichkeit einer anderweitigen Kompensation des enttäuschten Vertrauens, das Interesse des Überlegenen schon bei der Festlegung der Sittenwidrigkeitsmerkmale berücksichtigt werden. Damit ist auch im Rahmen des § 138 Abs. 1 für die hier fragliche Fallkonstellation eine Aufhebung der rechtsgeschäftlichen Bindungswirkung nur dann mit den grundsätzlichen Wertungen unserer Rechtsordnung in Einklang zu bringen, wenn sich das Vertrauen des überlegenen und durch den Vertrag begünstigten Teil nicht mehr als schutzwürdig erweist180. Um dies beurteilen zu können, ist die Ermittlung der subjektiven Kenntnislage des Überlegenen im Rahmen der Sittenwidrigkeitsprüfung erforderlich. Ein Verzicht auf das Erfordernis eines subjektiven Elements, wie es von manchen Stimmen in der Literatur gefordert wird, ist daher für die hier zur Diskussion Zu diesem Begriff vgl. Westermann, Interessenkollisionen, S. 13. In diesem Sinn auch: Fastrich, S. 19; Koziol, AcP 188, S. 183 (191) m. w. N.; Soergel / Hefermehl, § 138, RdNr. 73. 180 Brandau, S. 85 mit Verweis auf RGZ 150, S. 1 (6) und Rühle, S. 56; s. a. Hönn, Kompensation, S. 147. 178 179

B. Die Herleitung der maßgeblichen Sittenwidrigkeitsmerkmale

235

stehende Fallgruppe abzulehnen. Es ist zwar dieser Ansicht zuzugeben, dass § 138 in unserer heutigen Wirtschafts- und Gesellschaftsordnung die privatautonome Gestaltungsfreiheit nicht mehr nur aus sozial-moralischen Gründen begrenzt, sondern in erster Linie darauf abzielt, Rechtsgeschäfte zu verhindern, welche die Grundprinzipien und -wertungen unserer Rechtsordnung missachten181. Anknüpfungspunkt der Sittenwidrigkeitsprüfung kann damit prinzipiell nicht das Verhalten der Beteiligten sein, sondern nur das Rechtsgeschäft als solches182. Insofern ist das mit dem „objektivierenden Ansatz“ der Literatur verbundene Bemühen um eine möglichst objektiv nachvollziehbare Begründung des Sittenwidrigkeitsverdiktes zu begrüßen. Es stellt jedoch einen Irrtum dar zu glauben, dieses Ziel sei für Fälle der Umstandssittenwidrigkeit allein durch den Verzicht auf die subjektive Seite der Sittenwidrigkeit zu erreichen183. Vielmehr ergibt sich die Notwendigkeit eines subjektiven Elements, wie soeben gezeigt, aus einer systemkonformen Herleitung der Sittenwidrigkeitsmerkmale mittels einer Abwägung aller betroffenen Interessen.

5. Ergebnis Man kann damit festhalten, dass nach der Rechtsordnung das Interesse des durch den Vertrag Benachteiligten an der Aufhebung der prinzipielle Bindungswirkung eines auffällig überhöhten Rechtsgeschäfts erst dann als schutzwürdig angesehen wird, wenn dessen vertraglicher Inhalt Ausdruck einer durch eine Verhandlungsdisparität beeinträchtigten Willensbildung bzw. -entscheidung ist. In diesem Fall ist das Interesse des Benachteiligten an der Aufhebung der Bindungswirkung mit dem Interesse des durch den Vertrag Begünstigten am Rechtsgeschäft festzuhalten, zu einem sachgerechten Ausgleich zu bringen. Das Interesse an der Aufrechterhaltung des Rechtsgeschäfts ist dabei v. a. unter dem Aspekt des Vertrauensschutzes prinzipiell beachtlich. Allerdings kann dies nur gelten, wenn das Vertrauen des Begünstigten auf die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts tatsächlich schutzwürdig ist. Um dies festzustellen, ist die Prüfung der subjektiven Kenntnis des überlegenen und durch den Vertrag begünstigten Vertragsteils unabdingbar. Aus diesen Überlegungen können die prinzipiellen Merkmale abgeleitet werden, welche vorliegen müssen, um ein Sittenwidrigkeitsurteil zu rechtfertigen. Begründet ein Rechtsgeschäft eine Leistungsvereinbarung, welche in ihrer Wertrelation vom üblichen abweicht, so muss dieses das Resultat einer durch eine Verhandlungsdisparität verursachten Beeinträchtigung der freien Willensbildung des unterlegenen Vertragsteils sein. In diesem Fall ist die Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts gerechtfertigt, wenn das Vertrauen des Begünstigten auf die Wirksamkeit des Vertrages nicht schutzwürdig ist. Wann dies der Fall ist, muss im Folgenden 181 182

Vgl. nur Soergel / Hefermehl, § 138, RdNr. 39. MüKo / Mayer-Maly / Armbrüster, § 138, RdNr. 130; Staudinger / Sack, § 138, RdNrn.

62 ff. 183

A. A. Staudinger / Sack, § 138, RdNr. 63.

236

Kap. 4: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 1

geklärt werden. Gleiches gilt für die inhaltlichen Anforderungen an die übrigen Merkmale der Sittenwidrigkeit. Es bleibt jedoch als erstes festzuhalten, dass sich die Sittenwidrigkeitsprüfung im Rahmen der hier diskutierten Fallkonstellation nicht auf eine Betrachtung des rechtsgeschäftlichen Inhalts beschränken darf.

IV. Der Umfang der Sittenwidrigkeitsprüfung und die Gesamtwürdigung Aus der Festlegung der erforderlichen Sittenwidrigkeitsmerkmale für die hier zur Diskussion stehenden Fallkonstellationen folgt die Notwendigkeit, die Sittenwidrigkeitsprüfung nicht auf den jeweiligen Inhalt des Rechtsgeschäftes zu beschränken. Vielmehr müssen alle sonstigen, den Vertragsabschluss begleitenden Umstände im Rahmen einer umfassenden Gesamtbetrachtung berücksichtigt werden. Gerade deswegen kann für derartige Fallkonstellationen erst eine Gesamtschau des vertraglichen Inhalts, im Zusammenhang mit den sonstigen Umständen des Vertragsschlusses das Sittenwidrigkeitsurteil auslösen184. Dementsprechend soll in der Formel der Rechtsprechung von der Erforderlichkeit der umfassenden Würdigung aller Umstände (Gesamtwürdigung) offensichtlich (auch) zum Ausdruck kommen, dass im Rahmen der Sittenwidrigkeitsprüfung neben dem vertraglichen Inhalt auch andere Aspekte, welche in einem Kontext mit dem zu überprüfenden Rechtsgeschäft stehen, wie der Zweck des Rechtsgeschäfts, die sonstigen Geschäftsumstände und die bei Vertragsabschluss maßgeblichen Begleitumstände zu berücksichtigen sind185. Dies ist gerade für Fallkonstellationen, wie die hier zur Diskussion stehenden, in welchen der Inhalt des Rechtsgeschäfts bei einer isolierten Betrachtung als sittlich-ethisch neutral einzustufen ist, geradezu zwingend. Insofern stellt der Verweis der Rechtsprechung auf die Gesamtwürdigung eine Rechtfertigung für die Erweiterung des Prüfungsumfangs über den vertraglichen Inhalt hinaus auf die sonstigen objektiven und subjektiven Umstände für bestimmte Fallkonstellationen dar. Soweit sich diesbezüglich die Rechtsprechung auf die Gesamtwürdigung als Prüfungsprinzip bezieht, bringt sie damit allerdings einen Aspekt zum Ausdruck, der nicht auf die Sittenwidrigkeitsprüfung gem. § 138 Abs. 1 beschränkt ist. Vielmehr entspricht der über die rechtliche Würdigung des Vertragsinhaltes hinausgehende Prüfungsumfang den tatbestandlichen Vorgaben des § 138 Abs. 2. Auch im Rahmen des Wuchertatbestands beschränkt sich die Sittenwidrigkeitsprüfung 184 Sittenwidrigkeit wird durch eine zusammenfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck des Rechtsgeschäfts festgestellt – ständige Rechtsprechung, vgl. statt aller nur: BGHZ 80, 153 (161); LG Tübingen, NJW-RR 11995, S. 1142 (1143); OLG München, NJW 1986, S. 1882. 185 In diesem Sinne z. B. RGZ 150, S. 1 (4 f.); BGHZ 80, S. 153 (160 f.); s. a. die davon ausgehende Stellungnahme von Sack in Staudinger, § 138, RdNrn. 3 f.

B. Die Herleitung der maßgeblichen Sittenwidrigkeitsmerkmale

237

nicht auf die rechtliche Bewertung des rechtsgeschäftlichen Inhalts. Vielmehr setzt der gesetzliche Tatbestand des § 138 Abs. 2 ausdrücklich die Prüfung objektiver und subjektiver Umstände voraus, wenn neben dem auffälligen Missverhältnis eine Schwächesituation und eine darauf bezogene Ausbeutungsabsicht des Wucherers gefordert werden. Die Weite des Prüfungsumfangs folgt damit allgemein schon aus dem der Überprüfung auffällig überhöhter Rechtsgeschäfte zugrunde liegenden Schutzzweck. Die kausale Verknüpfung zwischen Verhandlungsdisparität und auffällig überhöhter Leistungsvereinbarung kann nur mittels einer umfassenden Würdigung sämtlicher für das Rechtsgeschäft maßgeblichen objektiven und subjektiven Umstände ermittelt werden. Daraus folgt im Ergebnis ein weitgehender Gleichklang zwischen § 138 Abs. 1 und § 138 Abs. 2 hinsichtlich der zu berücksichtigenden Prüfungselemente. Insofern stellt die Gesamtwürdigung weniger ein dem § 138 Abs. 1 originär zugrunde liegendes Prüfprinzip dar, sondern verdeutlicht vielmehr schlagwortartig die sich schon aus den allgemeinen Erwägungen ergebenden Vorgaben für die Festlegung des allgemeinen Prüfungsumfangs. Einen insoweit eigenständigen Rechtsgehalt, welcher eine Differenzierung zwischen § 138 Abs. 1 und Abs. 2 hinsichtlich der Reichweite der Sittenwidrigkeitsprüfung im Allgemeinen rechtfertigen könnte, besitzt in diesem Zusammenhang die Gesamtwürdigung damit nicht. Allerdings scheint die Rechtsprechung ihre insbesondere für die Fälle der sog. Umstandssittenwidrigkeit verwandte Formel, dass die Sittenwidrigkeit erst mittels einer zusammenfassenden Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck sowie den zur Zeit des Geschäftsabschlusses bestehenden objektiven Umständen festgestellt werden kann186, auch als ein bei der Ermittlung der einzelnen Sittenwidrigkeitsmerkmale zu beachtendes Prüfkonzept zu verstehen187 [vgl. dazu Kap. 4 D. II. 1. b)].

186 RGZ 75, S. 68 (74); RGZ 80, S. 219 (221); 150, S. 1 (3); BGHZ 34, S. 169 (176); BGHZ 43, S. 46 (50); BGHZ 80, S. 153 (165 f., 171 f.); BGHZ 86, S. 82 (88); BGHZ 107, S. 92 (97); BGH, BB 1995, S. 2288 (2289); MüKo / Mayer-Maly / Armbrüster, § 138, RdNr. 9; Soergel / Hefermehl, § 138, RdNr. 19; Staudinger / Sack, § 138, RdNr. 231. 187 Vgl. z. B. BGHZ 80, S. 153 (161 ff., insbes. 163); s. a. BGH, DB 1988, S. 1316: li. Spalte: Einbeziehung in Äquivalenzvergleich, re. Spalte: im Rahmen der Gesamtwürdigung; s. a. BGH, BB 1979, S. 444 ff. (445). Dabei ist allerdings Rittner (in DB-Beil. 16 / 1980, S. 7) zuzugeben, dass die Gesamtwürdigung teilweise in manchen Entscheidungen, vor allem bzgl. der Ermittlung des Missverhältnisses, wie ein eigenständiger Unterpunkt der Prüfung behandelt wird. Insofern lässt die Rechtsprechung eine eindeutige terminologische Klarheit vermissen; s. a. Emmerich, JuS 1988, S. 925 (929) nach welchem die Gesamtwürdigung zur Ermittlung der weiteren Umstände zu der Feststellung des Missverhältnisses regelmäßig hinzutritt.

238

Kap. 4: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 1

C. Die Stellung des § 138 Abs. 1 im System der hier einschlägigen Schutznormen § 138 Abs. 1 und der Wuchertatbestand des Absatzes 2 sind nicht die einzigen Normen, welche dem Schutz der Ausgleichsfunktion des gegenseitigen Vertrages vor Beeinträchtigungen dienen, welche sich aus einer Ungleichgewichtslage der Verhandlungspositionen ergeben. Sie sind vielmehr Bestandteil eines Systems von Schutznormen, welche die von Zwängen unbeeinträchtigte Willensbildung als Voraussetzung privatautonom geschlossener Vereinbarungen garantieren sollen. Indem die jeweilige Stellung von § 138 Abs. 1 und 2 in diesem System ermittelt wird, kann zugleich das Verhältnis der beiden Absätze zueinander geklärt und Rückschlüsse auf die Normstruktur des § 138 in seiner Gesamtheit gezogen werden. Dies kann v. a. im Hinblick auf die Frage nach der Verbindlichkeit der tatbestandlichen Vorgaben des § 138 Abs. 2 für die inhaltliche Ausgestaltung der Sittenwidrigkeitsmerkmale bei der Prüfung gem. § 138 Abs. 1 eine gewisse Relevanz erhalten.

I. Die Stärkung der Verhandlungsposition des formal unterlegenen Vertragsteils Soweit es dabei um die Garantie möglichst ausgeglichener Verhandlungspositionen geht, kann der Gesetzgeber diesen Zweck durch normative Maßnahmen auf verschiedenen Ebenen erreichen. So kann auf einer ersten Ebene grundlegend versucht werden, zwischen den Vertragsparteien ein prinzipielles Machtgleichgewicht herzustellen. Allerdings ist es dem Staat in unserer marktwirtschaftlichen Ordnung und im Hinblick auf die verfassungsrechtliche Garantie des Eigentums in Art. 14 GG zu Recht weitestgehend verwehrt, die bestehende Verteilung der wirtschaftlichen Ressourcen, aus welchen in vielen Fällen ein entsprechendes Machtungleichgewicht resultiert, durch regulative Eingriffe zu verändern, insbesondere zu egalisieren. Die intellektuelle Disparität zwischen einzelnen Wirtschaftssubjekten, welche nach § 138 Abs. 2 vom Gesetzgeber ebenfalls als Auslöser einer Schwächesituation erachtet wird, entzieht sich sogar schon aufgrund ihres Charakters als den einzelnen Rechtssubjekten individuell anhaftende Eigenschaft jeglichen staatlichen Kompensationsversuchen. Allerdings bleibt es dem Gesetzgeber unbenommen, die Verhandlungsstellung des wirtschaftlichen oder intellektuell Unterlegenen durch Einräumung bestimmter asymmetrischer, d. h. die unterlegene Partei einseitig bevorzugender Rechtspositionen zu stärken. Anknüpfungspunkt ist dabei nach der aktuellen gesetzgeberischen Konzeption prinzipiell die Verbrauchereigenschaft (§ 13) des einen Teils. Soweit dieser mit einer gewerblich handelnden bzw. eine selbständige berufliche Tätigkeit ausübenden natürlichen oder juristischen Person (Unternehmer gem. § 14) in geschäftlichen Kontakt tritt, besteht aus Sicht des Gesetzgebers aufgrund der

C. Die Stellung des § 138 Abs. 1 im System der Schutznormen

239

dann „typischerweise“ bestehenden Verhandlungsdisparität eine (abstrakte) Gefährdung der vertraglichen Ausgleichsfunktion. Wird diese typische Disparität der Verhandlungspositionen noch durch die Situation des Vertragsabschlusses verstärkt, wie dies beispielsweise bei Haustürgeschäften und Fernabsatzverträgen der Fall sein soll, bzw. handelt es sich um einen besonders schwer zu durchschauenden Vertragsgegenstand, wie z. B. Teilzeitwohnrechtsverträge und Darlehen, so gewährt der Gesetzgeber dementsprechend dem unterlegenen Teil ein mit einer Überlegungsfrist verbundenes Widerrufsrecht (§ 355 i. V. m. §§ 312, 312d, 485, 495). Dieses soll aus Sicht des Gesetzgebers die bestehende Disparität kompensieren188. Auch durch bestimmte Form- und Aufklärungserfordernisse, wie z. B. das Formerfordernis nach der BGB-InfoVO, das Schriftformerfordernis gem. § 492 Abs. 1, sowie die Informationspflichten gem. §§ 312 c, 312 e, 482, 651l, 675 a soll die Verhandlungsdisparität für bestimmte Rechtsgeschäfte im allgemeinen Rechtsverkehr abgemildert werden189. Dabei ist zu beachten, dass sich derartige gesetzliche Regelungen mit Kompensationscharakter zwangsläufig nur auf einige „typische“ Fallkonstellationen beziehen können. Insofern setzt dieses gesetzgeberische Vorgehen als gedankliche Prämisse voraus, dass schon die Zugehörigkeit zu einer bestimmten, unter Umständen recht heterogenen Gruppe wie z. B. der „Verbraucher“ das einzelne Rechtssubjekt als besonders schutzbedürftig qualifiziert. Dieser Ansatz resultiert dabei primär aus der, im Ansatz durchaus zutreffenden, Erkenntnis, dass in unserer heutigen Industriegesellschaft als zwangsläufige Konsequenz von Konzentrationstendenzen wirtschaftlicher Macht, im Rechtsverkehr Rechtssubjekte aufeinander treffen, welche sich in deutlich unterschiedlichen Marktpositionen befinden, so dass ein Teil von ihnen hinsichtlich ihrer Durchsetzungsfähigkeit entsprechend beeinträchtigt ist190. Soweit die Ursachen einer Verhandlungsdisparität strukturbedingt sind, könnten prinzipiell in der Gesetzgebung auch diese Strukturen den jeweiligen Anknüpfungspunkt für die Feststellung einer Unterlegenheit und daraus folgend Schutzbedürftigkeit bilden. Ob allerdings die in jüngster Zeit stetig zunehmende Schaffung „typisierender“ Schutznormen und deren generelles Anknüpfen an die Verbrauchereigenschaft der Komplexität unserer Wirtschaftsordnung und der prinzipiellen Systematik unserer Zivilrechtsordnung gerecht wird, erscheint durchaus fraglich191. Doch selbst wenn man diese Prämisse als prinzipielle gesetzgeberische Wertung nicht hinterfragt, so muss festgestellt werden, dass notwendigerweise diese KomPalandt / Heinrichs, vor § 145, RdNrn. 4 a, 17; Palandt / Putzo, § 495, RdNr. 2. Palandt / Heinrichs, vor § 145, RdNr. 16. Vgl. für das HaustürWG a. F. Palandt / Putzo 58. Aufl., vor § 1 HaustürWG, RdNr. 2. 190 Larenz / Wolf, BGB-AT, § 42, RdNr. 6 (S. 768). 191 Zur Sinnhaftigkeit dieses Vorgehens, vgl. Adomeit, NJW 2002 Nr. 43, S. I; Canaris, AcP 2000, S. 273 (362); Zöllner, AcP 196, S. 1 (15 ff.); s. a. Emmerich, JuS 1988, S. 925 (926): Eine generelle Unterlegenheit und damit Schutzbedürftigkeit des Konsumenten ist nicht erkennbar. 188 189

240

Kap. 4: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 1

pensationsvorschriften schon im Hinblick auf ihren begrenzten Anwendungsbereich nicht geeignet sind, allgemein ein Kräftegleichgewicht zwischen den Rechtssubjekten herzustellen. Die Beschränkung derartiger tatbestandlich konkretisierter Kompensationsregelungen auf einige, besonders typische Fallgestaltungen folgt dabei auch aus dem Aspekt der Rechtssicherheit. Das prinzipiell schutzwürdige Vertrauen der Rechtssubjekte auf den Bestand der rechtgeschäftlichen Vereinbarungen muss Beachtung finden, indem die Kompensationsvorschriften in ihrer Anwendung und Wirkung vorhersehbar sind. Dies schließt eine gesetzgeberische Orientierung an Erwägungen der Einzelfallgerechtigkeit anstelle einer typisierenden Betrachtung für derartige Kompensationsvorschriften weitgehend aus192. Hinzu kommt, dass, selbst bezogen auf die wenigen vom Gesetzgeber als besonders regelungsbedürftig angesehenen Fallkonstellationen, derartige Aufklärungsund Formerfordernisse die Position des typischerweise als schwächer angesehenen Vertragspartner zwar u. U. stärken können, jedoch nicht geeignet sind, das unterschiedliche Niveau an wirtschaftlicher Macht vollständig zu nivellieren. Eine gesetzgeberische Kompensation der Verhandlungsdisparität im Sinne der Herstellung völliger wirtschaftlicher und intellektueller „Waffengleichheit“ der Vertragspartner erscheint daher illusorisch. Dementsprechend kann sich der Gesetzgeber nicht damit begnügen, die Verhandlungsdisparität als Ausgangssituation des Vertragsschlusses abzumildern, sondern muss, soweit dies erforderlich ist, den vertraglichen Inhalt selbst einer entsprechenden Kontrolle unterziehen.

II. Die Inhaltskontrolle rechtsgeschäftlicher Vereinbarungen bei Bestehen eines (formalen) Machtgefälles Neben den Normen, welche die Verhandlungsposition des Verbrauchers stärken sollen, existieren daher auch solche, die eine Kontrolle des rechtsgeschäftlichen Inhaltes ermöglichen. Teilweise erfolgt zum Zwecke des Verbraucherschutzes ein gesetzlicher Ausschluss von Vertragsklauseln, welche aus Sicht des Gesetzgebers keinen sachgerechten Interessenausgleich zwischen den Parteien darstellen würden, da sie die Rechtsposition der typischerweise unterlegenen Partei übermäßig beschränken würden. Beispiele sind die §§ 496, 497, 498, welche dem Kreditgeber dezidierte Vorgaben zur inhaltlichen Gestaltung und damit im Ergebnis zur Abwicklung eines Verbraucherkreditvertrages machen. Gerade in diesen Regelungen kommt der Gedanke zum Ausdruck, dass im Falle einer (insofern „typischen“) Verhandlungsdisparität der gegenseitige Vertrag nicht mehr zu einem sachgerechten Interessenausgleich führt. 192 Hönn, Kompensation, S. 295 f. entgegen Wolf, Entscheidungsfreiheit, S. 195 ff., 264 f.; vgl. auch Herrmann, NJW 1982, S. 2059.

C. Die Stellung des § 138 Abs. 1 im System der Schutznormen

241

Eine weitere wichtige Variante der gesetzlichen Inhaltskontrolle greift ein, wenn der Vertragsinhalt nicht mehr von den beteiligten Vertragsparteien gemeinsam, sondern nur noch von einer Partei, regelmäßig unter maßgeblicher Berücksichtigung ihrer Interessen, in Form entsprechender Allgemeiner Geschäftsbedingungen (AGB) vorformuliert wird. In derartigen Fällen reduzieren sich die Mitwirkungsmöglichkeiten des anderen Vertragspartners, als Adressaten der AGB, auf die Zustimmung bzw. Ablehnung des Vertragsinhaltes in toto. Daraus folgt, dass in derartigen Fällen die unserer Rechtsordnung und insbesondere dem Prinzip der Privatautonomie zugrunde liegende Vorstellung von einer aus der Ausgleichsfunktion eines gegenseitigen Vertrages resultierende „Richtigkeitsgewähr“ bezogen auf den Vertragsinhalt nur noch sehr eingeschränkt zutreffend ist193. Andererseits entsteht der Bedarf zum Einsatz derartiger Formularverträge gerade aus den Rahmenbedingungen unserer heutigen Wirtschaftsordnung, so dass eine generelle Sanktionierung derartiger Vereinbarungen nicht in Betracht kommt. Durch die moderne arbeitsteilige Industriegesellschaft mit ihrer Massenproduktion und dem daraus folgenden Massenkonsum vorgefertigter und insofern notwendigerweise regelmäßig standardisierter Waren und Dienstleistungen, existiert nämlich ein unstrittiges gesamtwirtschaftliches Bedürfnis, im Rechtsverkehr zur Abwicklung derartig gleichförmiger, inhaltlich weitgehend identischer Transaktionen auf entsprechend standardisierte juristische Regelungen zurückgreifen zu können. Insofern steht die Rechtsordnung bei der rechtlichen Erfassung derartiger Formularverträge vor der Aufgabe, unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Gegebenheiten die dadurch beeinträchtigte Parität der Verhandlungspositionen angemessen zu berücksichtigen. Dies geschieht in erster Linie durch die Inhaltskontrolle der §§ 305 ff. (vormals die Regelungen des AGB-Gesetzes). Allen Normen zur Inhaltskontrolle ist dabei gemeinsam, dass hier keine (partielle) Kompensation der Verhandlungsdisparität durch Stärkung der Verhandlungsposition des formal unterlegenen Verbrauchers stattfindet, sondern vielmehr die rechtsgeschäftliche Vereinbarung selbst darauf überprüft wird, ob sie die typischerweise überlegene Partei (bei Formularverträgen also z. B. den Verwender) zu stark bevorteilt. Dabei wird z. B. in § 310 Abs. 1 und 3 eine weitergehende Differenzierung des Kontrollmaßstabes in Abhängigkeit von der anzunehmenden Schutzbedürftigkeit des Adressaten vorgenommen. Als Maßstab dienen dabei primär die entsprechenden gesetzlichen Regelungen, welche aus Sicht des Gesetzgebers einen jeweils angemessenen Interessenausgleich statuieren. Bei einer zu starken Abweichung wird der jeweiligen vertraglichen Regelung isoliert die Wirksamkeit versagt, so dass im Ergebnis die jeweils einschlägige gesetzliche Norm eingreifen kann. Die Reichweite einer derartigen Inhaltskontrolle ist gerade deshalb jedoch begrenzt. Abgesehen von der offensichtlichen Beschränkung des Anwendungsbereichs auf die entsprechenden Personengruppen, namentlich „die“ Verbraucher, 193 Larenz / Wolf, BGB-AT, § 42, RdNrn. 29 ff. (S. 775 f.); Palandt / Heinrichs, vor § 305, RdNr. 4.

16 Wagenseil

242

Kap. 4: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 1

oder aber bestimmte Typen von Vereinbarungen wie vorformulierte Vertragswerke können nur solche Teile der vertraglichen Vereinbarungen einer Inhaltskontrolle unterzogen werden, für welche eine entsprechende gesetzliche Wertung besteht. Gerade die vertraglichen Hauptleistungen entziehen sich insofern einer inhaltlichen Kontrolle, vgl. § 307 Abs. 3 S. 2194. Dies folgt insbesondere aus der Unmöglichkeit, die jeweilige vertragliche Leistungsvereinbarung von staatlicher Seite aus durch eine objektiv „angemessenere“ bzw. „richtigere“ zu ersetzen.

III. § 138 als normatives Maximum der Wirksamkeitskontrolle 1. Die Wirksamkeitskontrolle durch § 138 Man kann somit festhalten, dass eine inhaltliche Korrektur des Rechtsgeschäftes für dessen Kernbereich, nämlich dem Äquivalenzverhältnis, nicht möglich ist. Daher muss im Hinblick auf die Verpflichtung des Staates, die persönliche Handlungsfreiheit des Einzelnen wirksam zu schützen, neben die (nur in begrenztem Maß mögliche) Kompensation der Verhandlungsdisparität und der auf bestimmte vertragliche Regelungen und bestimmte, typisierte Fälle der Verhandlungsdisparität beschränkten Inhaltskontrolle ein weitergehender, umfassender Kontrollmechanismus geschaffen werden. Durch diesen muss die Möglichkeit eröffnet werden, Rechtsgeschäfte, welche nicht das Ergebnis eines sachgerechten Interessenausgleichs sind und so der einseitigen Durchsetzung von Parteiinteressen dienen, als letzten Ausweg195 gegebenenfalls aufzuheben. Genau dies geschieht durch § 138. Statt durch eine isolierte Aufhebung einzelner Klauseln mit der Maßgabe, dass der Vertrag im übrigen weiter bestehen kann, im Ergebnis den vertraglichen Inhalt an die Vorgaben der Rechtsordnung nur anzupassen, führt § 138 in der Regel zur Nichtigkeit des gesamten Rechtsgeschäfts196. Der Zweck der Kontrolle liegt damit in der Feststellung der Wirksamkeit bzw. Unwirksamkeit des Rechtsgeschäftes. Insofern wird im Hinblick auf § 138 in Abgrenzung zur Inhaltskontrolle, welche u. a. nun über die §§ 305 ff. erfolgt, von einer Wirksamkeitskontrolle gesprochen197. Als weiterer Unterschied zu den Normen der Inhaltskontrolle ergibt sich für § 138 aus dem verfolgten Schutzzweck die Notwendigkeit, seinen Anwendungsbereich nicht auf bestimmte, insofern typische, Fallkonstellationen der Verhandlungsdisparität zu beschränken. Vielmehr muss der Kontrollbereich möglichst weit ausgedehnt werden, um einen denkbar umfassenden Schutz der Rechtssubjekte zu erreichen. 194 195 196 197

Vgl. dazu auch Graf v. Westphalen, NJW 2002, S. 12 (19). Vgl. dazu auch Hönn, JZ 1983, S. 677 (681). Vgl. Larenz / Wolf, § 41, RdNr. 7 (S. 743 f.); s. a. Fastrich, S. 21. Wiedemann, Kummer-FS, S. 175 (179).

C. Die Stellung des § 138 Abs. 1 im System der Schutznormen

243

2. § 138 Abs. 2 als Maximum der denkbaren Gestaltungswirkung In der Gesamtschau entsteht so ein abgestuftes System von Schutzvorschriften. Diese bieten zum einen die Möglichkeit, die in bestimmten Fällen (aus Sicht des Gesetzgebers typischerweise) gegebene Verhandlungsdisparität (partiell) zu kompensieren, zum anderen wird der Vertragsinhalt bestimmten Mindestanforderungen unterworfen, um auch bei Bestehen einer Disparität einen „objektiv angemessenen“ Interessenausgleich zu gewährleisten. Abschließend wird durch eine Wirksamkeitskontrolle der Leistungsvereinbarung sichergestellt, dass die Verhandlungsdisparität nicht zu einer wirtschaftlichen Ausbeutung des unterlegenen Vertragsteils führt. Dabei stellt § 138 Abs. 2 mit der von ihm zwingend statuierten Gesamtnichtigkeit des Rechtsgeschäfts sowohl auf obligatorischer als auch auf dinglicher Ebene als regelmäßige Rechtsfolge198 das Höchstmaß an rechtlicher Gestaltungskraft dar. Im Hinblick auf die tatbestandlichen Erfordernisse wurde bereits ausgeführt, dass die Notwendigkeit, die subjektiven Kenntnis im Rahmen des gesetzlichen Tatbestands zu berücksichtigen, in erster Linie aus der gesetzgeberischen Interessenabwägung zwischen dem Schutz der freien Willensbildung und den Aspekten der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes folgt. Schließt man bei der Bewertung, und damit im Ergebnis bei der Abwägung der Interessen, auch die jeweils angeordneten Rechtsfolgen mit ein, so kann man feststellen, dass im Rahmen des § 138 Abs. 2 besonders hohe inhaltliche Anforderungen mit besonders umfassenden Rechtsfolgen korrespondieren199. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf das Erfordernis eines subjektiven Elements und dessen Funktion als Indikator für die Schutzwürdigkeit des Vertrauens des durch das Rechtsgeschäft Begünstigten. Dementsprechend verlangt § 138 Abs. 2, dass der Wucherer die Schwächesituation des anderen Vertragsteils bewusst zur Begründung einer auffällig überhöhten Leistungsvereinbarung ausnutzt200. Eine nur fahrlässige Unkenntnis reicht im Rahmen des § 138 Abs. 2 dagegen nicht aus201.

3. § 138 Abs. 1 als Auffangtatbestand Neben § 138 Abs. 2 steht mit § 138 Abs. 1 eine Generalnorm, welche in ihrem prinzipiellen Anwendungsbereich deutlich weiter und in den angeordneten Rechtsfolgen weniger drastisch ist. Insofern ist auch innerhalb des § 138 eine gewisse 198 Vgl. nur MüKo / Mayer-Maly / Armbrüster, § 138, RdNr. 164. Zu den (systemwidrigen) Ausnahmen vgl. oben Kap. 3 F. I. und Kap. 3 F. II. 199 BGH, NJW 1994, S. 1275 (1275). 200 Vgl. nur RGZ 60, S. 9 (11); BGH, NJW 1982, S. 2767 (2768); BGH, NJW 1985, S. 3006 (3007); BGH, WM 1990. S. 1322 (1323); BGH, NJW 1994, S. 1275 (1276); Palandt / Heinrichs, § 138, RdNr. 74 und oben Kap. 3 D. V. 1. 201 BGH, NJW 1985, S. 3006 (3007); MüKo / Mayer-Maly / Armbrüster, § 138, RdNr. 154.

16*

244

Kap. 4: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 1

Differenzierung und Abstufung der gesetzlichen Regelungen durch den Gesetzgeber erkennbar. Geht es um die Sittenwidrigkeit auffällig überhöhter Rechtsgeschäfte, so kann man festhalten, dass § 138 Abs. 2 vom Gesetzgeber als inhaltlich konkretisierter Beispielsfall ausgestaltet wurde, dessen tatbestandliche Vorgaben bei der Interpretation des § 138 Abs. 1 entsprechend zu beachten sind202. Dass nur ein auffällig überhöhtes Rechtsgeschäft als sittenwidrig behandelt werden kann, wenn dessen Inhalt auf einer Verhandlungsdisparität beruht, folgt allerdings nicht allein aus dem Tatbestand des § 138 Abs. 2. Vielmehr ist dies die zwingende Konsequenz der möglichst umfassenden Berücksichtigung der prinzipiellen gesetzgeberischen Wertungen und der allgemeinen Prinzipien unserer Rechtsordnung. Der Verzicht des Gesetzgebers, die laesio enormis in das BGB einzuführen und die Beachtlichkeit der rechtsgeschäftlichen Bindungswirkung als Ausprägung der Privatautonomie stellen ebenfalls entsprechend zu beachtende gesetzgeberische Vorgaben dar. Insofern folgt der Umstand, dass die Grundstruktur der im Rahmen des § 138 Abs. 1 zu prüfenden Sittenwidrigkeitsmerkmale für die hier zur Diskussion stehenden Fallkonstellationen weitestgehend der des § 138 Abs. 2 entspricht, aus der Berücksichtigung aller gesetzgeberischen Wertungen und nicht allein aus der Vorgabe des § 138 Abs. 2. Die Ausgestaltung des § 138 Abs. 1 als Generalnorm sollte den Rechtsanwendern ermöglichen, flexibel auf mögliche Veränderungen in den wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Rahmenbedingungen zu reagieren und so die Effektivität des Rechtsschutzes erhöhen203. Während § 138 Abs. 2 sowohl im Hinblick auf seine tatbestandlichen Anforderungen als auch hinsichtlich seiner zwingenden Rechtsfolgen das Maximum der hier einschlägigen Schutznormen bildet, kann § 138 Abs. 1 für die hier zur Diskussion stehenden Fallkonstellationen, gerade auch hinsichtlich seiner Rechtsfolgen, als eine Art Vorstufe gesehen werden. Insofern erscheint es denkbar, dass die im Rahmen des § 138 Abs. 1 für die jeweilige Fallkonstellation zu beachtenden Sittenwidrigkeitsmerkmale von den Tatbestandsmerkmalen des § 138 Abs. 2 abweichen. Das kann allerdings nur gelten soweit diese inhaltliche Abweichung mit den prinzipiellen gesetzgeberischen Wertungen, welche insbesondere auch in § 138 Abs. 2 zum Ausdruck kommen, in Einklang steht. Eine Abweichung von den tatbestandlichen Vorgaben des § 138 Abs. 2 kommt daher nur dann in Betracht, wenn die gesetzgeberischen Wertungen und der damit verbundene Regelungszweck der Norm dies erfordern. Es besteht insofern ein Konflikt zwischen der grundsätzlich erforderlichen Orientierung an § 138 Abs. 2 und der Funktion des § 138 Abs. 1, Lücken, die andere, insoweit stärker konkretisierte Normen, wie z. B. die §§ 134, 138 Abs. 2, offen lassen, zu schließen. Lückenfüllung bedeutet, dass § 138 Abs. 1 Fallkonstellationen erfassen muss, die sich aus Sicht des Gesetzgebers als regelungsbedürftig darstellen, auf welche der Wuchertatbestand des § 138 Abs. 2 jedoch aufgrund seiner en202 Fastrich, S. 19; Koziol, AcP 188, S. 183 (191) m. w. N.; Soergel / Hefermehl, § 138, RdNr. 73. 203 Motive zu E I, Bd. I, S. 211; s. a. Mayer-Maly, AcP 194, S. 105 (131 f.); Soergel / Hefermehl, § 138. RdNr. 5; Staudinger / Sack, § 138, RdNr. 24.

D. Inhaltliche Anforderungen an die Sittenwidrigkeitsmerkmale

245

gen Tatbestandsmerkmale keine Anwendung finden kann. Lückenfüllung kann jedoch nicht bedeuten, dass man sich unter Hinweis auf die Funktion des § 138 Abs. 1 als Auffangtatbestand über die u. a. in den Tatbestandsmerkmalen des Absatzes 2 erkennbaren Wertungen des Gesetzgebers hinwegsetzt. Daher muss die Funktion des § 138 Abs. 1 als Auffangtatbestand mit den gesetzgeberischen Wertungen, wie sie sich aus der Ausgestaltung der Tatbestandsmerkmale des § 138 Abs. 2 herleiten lassen, in Einklang gebracht werden. Gerade unter diesem Aspekt erscheint die zwischen den Absätzen des § 138 bestehende Differenzierung bezüglich der mit ihrer Erfüllung verbundenen Rechtsfolgen als beachtenswerte Vorgabe des Gesetzgebers.

D. Die inhaltlichen Anforderungen an die Sittenwidrigkeitsmerkmale I. Die Möglichkeit der wechselseitigen Kompensation Teilweise wird unter Bezugnahme auf die Lehre von den beweglichen Elementen betont, dass zumindest im Rahmen des § 138 Abs. 1 die Möglichkeit bestehen müsse, im Zuge einer wertenden Gesamtbetrachtung die „Untererfüllung“ eines Sittenwidrigkeitsmerkmales durch ein anderes Element, welches in besonders erheblicher Weise vorliegt, zu kompensieren (zu § 138 Abs. 2 und dem Sandhaufentheorem vgl. Kap. 3 D. I.). Eine besonders starke Beeinträchtigung der freien Willensbildung des unterlegenen Vertragspartners soll dementsprechend auch dann zur Sittenwidrigkeit und damit Nichtigkeit führen, wenn das Verhältnis der objektiven Leistungswerte nur geringfügig vom marktüblichen abweicht204. Zum gleichen Ergebnis gelangt ein Ansatz in der Literatur, welcher aus dem von der Rechtsprechung entwickelten Prinzip der Gesamtwürdigung205 folgert, dass im Zuge dieser Gesamtwürdigung auf eine getrennte Prüfung und Feststellung der einzelnen Sittenwidrigkeitsmerkmale verzichtet werden kann und eine entsprechende gegenseitige Kompensation möglich ist206. Dagegen spricht jedoch, wie auch bei der Anwendung des § 138 Abs. 2, die mit einem derartigen Vorgehen zwangsläufig verbundene verminderte Vorhersehbarkeit der Rechtsanwendung, welche im Ergebnis zu einer herabgesetzten Rechtssicherheit führt. Dabei ist den Vertretern dieser Ansicht zuzugeben, dass im Gegensatz zu § 138 Abs. 2 im Rahmen des § 138 Abs. 1 keine gesetzlichen Tatbestandsmerkmale zur Diskussion stehen, die sich schon per se aufgrund ihrer rechtlichen Charakteristik einer entsprechenden Betrachtung entziehen. Vielmehr bietet gerade die rechtliche Ausgestaltung der Sittenwidrigkeitsformel des § 138 Abs. 1 als 204 Mayer-Maly, Larenz-FS, S. 395 (406 ff.) m. w. N.; MüKo / Mayer-Maly / Armbrüster, § 138, RdNr. 30. 205 Vgl. nur BGHZ 80, S. 153 (161 ff., insbes. 163); BGH, DB 1988, S. 1316. 206 Schäfer, BB 1990, S. 1139 (1140).

246

Kap. 4: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 1

Generalklausel in weitaus größerem Maße die Möglichkeit, eine wertende Betrachtung durch die Zusammenschau mehrerer Komponenten zu implementieren 207, als dies bei einer durch gesetzliche Tatbestandsmerkmale konkretisierten Norm wie dem Wuchertatbestand möglich wäre. Insbesondere im Hinblick auf die praktische Rechtsanwendung ist in diesem Zusammenhang allerdings zu beachten, dass die Rechtspraxis und ihr folgend auch die Literatur schon seit geraumer Zeit bemüht sind, einzelne Fallgruppen und damit jeweils verbundene spezifische Merkmale bzw. Elemente der Sittenwidrigkeit zu schaffen (vgl. Kap. 4 A. II.). Sinn und Zweck dieser Festlegung konkreter Sittenwidrigkeitsmerkmale bzw. -merkmale innerhalb der einzelnen Fallgruppen des § 138 Abs. 1 ist gerade die Steigerung der Vorhersehbarkeit und Justitiabilität der Rechtsanwendung, sowie eine leichtere Handhabbarkeit der Generalklausel für den einzelnen Richter. Eine „wertende Betrachtung“ der einzelnen Elemente, durch welche die Funktion der Sittenwidrigkeitsmerkmale als tatbestandsähnliche Orientierungspunkte in der Konsequenz wieder relativiert bzw. beseitigt werden würde, liefe diesem Ziel diametral entgegen. Zudem dürfen die aus § 138 Abs. 2 erkennbaren gesetzgeberischen Wertungen nicht zugunsten einer in gewisser Hinsicht sicherlich wünschenswerten Freiheit der Rechtsanwender völlig übergangen werden. Im Wuchertatbestand des § 138 Abs. 2 statuiert der Gesetzgeber mit den tatbestandlichen Schwächesituationen ausdrücklich Extremfälle der Verhandlungsdisparität. Zugleich normiert er bezogen auf den Vertragsinhalt das Vorliegen eines auffälligen Missverhältnisses als Voraussetzung für das Sittenwidrigkeitsurteil. Ist aber auch bei einer dementsprechend erheblichen Beeinträchtigung der freien Willensbildung, wie sie in den Schwächesituationen des § 138 Abs. 2 zum Ausdruck kommt, nach der Vorstellung des Gesetzgebers im Rahmen des § 138 Abs. 2 zumindest ein auffälliges Missverhältnis für die Bejahung der Sittenwidrigkeit des Rechtsgeschäftes erforderlich, so stellt dieses zugleich eine prinzipiell nicht zu unterschreitende Erheblichkeitsschwelle für die Beurteilung des rechtsgeschäftlichen Inhalts dar. Die Beeinflussung des Vertragsinhaltes, welche durch die Verhandlungsdisparität verursacht wurde, muss damit zumindest zu einer auffälligen Abweichung vom Marktüblichen führen208. Die systematische Notwendigkeit für eine derartige Erheblichkeitsschwelle als normative Untergrenze folgt dabei auch aus den charakteristischen Eigenschaften jeglicher marktwirtschaftlichen Ordnung. Es ist gerade ein Kennzeichen jedes marktwirtschaftlichen Systems, dass der (geschäfts-)tüchtigere Verhandlungspartner den größeren Gewinn macht. Dieses leistungsbezogene Anreizsystem bildet eine der großen Stärken der Marktwirtschaft. Damit kann erst eine erhebliche bzw. „auffällige“ Überschreitung der am jeweiligen Markt üblichen Wertrelation Anlass sein209, die Motivation der Parteien beim VertragsVgl. Mayer-Maly, Larenz-FS, S. 395 (407). s. a. Rebe, S. 111. 209 Insofern ist die Möglichkeit einer wechselseitigen Kompensation der Sittenwidrigkeitsmerkmale von der Frage nach dem genauen Prüfungsumfang, welcher für die Ermittlung des auffälligen Missverhältnisses maßgeblich ist, zu unterscheiden (dazu Kap. 4 D. II. 1. b). 207 208

D. Inhaltliche Anforderungen an die Sittenwidrigkeitsmerkmale

247

abschluss zu hinterfragen und gegebenenfalls die von der Rechtsordnung prinzipiell garantierte Bindungswirkung des Rechtsgeschäfts aufzuheben210.

II. Der Inhalt des Rechtsgeschäfts Wie oben bereits gezeigt, ist das Vorliegen eines Machtungleichgewichtes zwischen den Vertragsparteien der maßgebliche Anknüpfungspunkt der Sittenwidrigkeitskontrolle für die hier zur Diskussion stehende Fallkonstellation [Kap. 4 B. III. 3. a) bb)]. Allerdings verhindert das Bestehen einer Verhandlungsdisparität allein nicht das wirksame Zustandekommen eines Rechtsgeschäftes. Vielmehr muss die Rechtsordnung erst dann eingreifen, wenn sich das Ungleichgewicht der Verhandlungspositionen in der inhaltlichen Gestaltung des Vertrages niedergeschlagen hat. Der Vertragsinhalt muss insofern Ausdruck der gestörten Vertragsparität und des dadurch bedingten mangelhaften bzw. fehlenden Interessenausgleiches zwischen den Vertragspartnern sein. Die inhaltliche Beeinflussung des Rechtsgeschäftes durch die Verhandlungsdisparität ist damit eine stets notwendige Voraussetzung des Sittenwidrigkeitsurteils.

1. Der maßgebliche Prüfungsumfang a) Das Äquivalenzverhältnis als Ausgangspunkt der Prüfung Nach Ansicht der Rechtsprechung ist für Fälle der Umstandssittenwidrigkeit das Sittenwidrigkeitsurteil gem. § 138 Abs. 1 aus einer zusammenfassenden Würdigung von Inhalt und Zweck des Rechtsgeschäfts und den gesamten sonstigen Geschäftsumständen herzuleiten. Für diese Gesamtwürdigung sind die vertraglich festgelegten Leistungen und Gegenleistungen sowie die sonstigen vertraglichen Regelungen, wie auch die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Darlehensgebers, heranzuziehen211. Besonderes Gewicht kommt dabei dem Verhältnis zwischen dem vertraglichen Entgelt und der Hauptleistung des anderen Vertragsteils zu212. Insofern gilt auch für § 138 Abs. 1, dass nur ein entgeltliches Rechtsgeschäft hinsichtlich einer auffälligen Überhöhung der beiderseitigen Leistungspflichten Vgl. zu diesem Problemkreis auch Hönn, Kompensation, S. 94 f. RGZ 75, S. 68 (74); RGZ 80, S. 219 (221); RGZ 150, S. 1 (3); BGHZ 34, S. 169 (176); BGHZ 43, S. 46 (50); BGHZ 80, S. 153 (165 f., 171 f.); BGHZ 86, S. 82 (88); BGHZ 107, S. 92 (97); BGH, NJW 1984, S. 2292 (2294); BGH, NJW 1987, S. 2014 (2015); BGH, NJW 1988, S. 880; BGH, NJW 1990, S. 1595; BGH, BB 1995, S. 2288 (2289); s. a. MüKo / Mayer-Maly / Armbrüster, § 138, RdNr. 9; Soergel / Hefermehl, § 138, RdNr. 19; Staudinger / Sack, § 138, RdNr. 231. 212 BGHZ 80, S. 153 (161); BGH, NJW 1980, S. 445 (446); BGH, NJW 1984, S. 2292 (2294); BGH, NJW 1988, S. 1659 (1660); BGH, ZIP 1995, S. 1021 (1025); Soergel / Hefermehl, § 138, RdNr. 86. 210 211

248

Kap. 4: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 1

überprüft werden kann. Bilden daher die vertraglichen Hauptleistungen, welche im Äquivalenzverhältnis stehen, auch bei der Sittenwidrigkeitsprüfung gem. § 138 Abs. 1 den Anknüpfungspunkt der Prüfung zur Ermittlung des Missverhältnisses, so müsste eigentlich der für § 138 Abs. 1 maßgebliche Prüfungsumfang dem des § 138 Abs. 2 entsprechen. Dann wäre der Prüfungsumfang durch die Reichweite des jeweiligen Äquivalenzverhältnisses vorgegeben, dessen Umfang von den übereinstimmenden Willenserklärungen beider Parteien festgelegt wird [vgl. dazu oben Kap. 3 D. II. 1. i)].

b) Die Gesamtwürdigung und der Umfang der Sittenwidrigkeitsprüfung aa) Die Gesamtwürdigung als allgemeines Prüfprinzip Zwar wird in diesem Zusammenhang betont, dass für § 138 Abs. 1 prinzipiell dieselben Regeln gelten wie für § 138 Abs. 2213, jedoch könnten sich aus dem Aspekt der Gesamtwürdigung bestimmte Vorgaben ergeben, welche im Ergebnis einen abweichenden Prüfungsumfang erfordern. Ausschlaggebend ist dabei die Stellung der nach der Rechtsprechung stets erforderlichen214 Gesamtwürdigung in der Abfolge der Prüfungsschritte. Soweit betont wird, dass das ermittelte Wertverhältnis der vertraglichen Leistungen im Rahmen der Gesamtwürdigung zu berücksichtigen ist215, könnte man daraus folgern, dass die Gesamtwürdigung prüfungstechnisch von der Ermittlung des Missverhältnisses zu trennen ist. Die logische Abfolge der Prüfung wäre in diesem Fall, dass zunächst die Feststellung des Missverhältnisses und dann anschließend eine Einbeziehung des festgestellten Missverhältnisses in die (abschließende) Gesamtwürdigung vorzunehmen ist. Die Ermittlung des Missverhältnisses und die Gesamtwürdigung wären dann zwei selbständige, jedoch miteinander verbundene Prüfungsschritte. Dies scheint aber, soweit ersichtlich, nicht die stets übliche Vorgehensweise der Rechtsprechung zu sein. In einem Teil der Entscheidungen wird die Gesamtwürdigung vielmehr als ein dem § 138 Abs. 1 immanentes Prüfungsprinzip behandelt, welches als prinzipielle Maßgabe für die Ermittlung einzelner Sittenwidrigkeitsmerkmale zu beachten ist216. Dementsprechend wird die Gesamtwürdigung teilStaudinger / Sack, § 138, RdNr. 232. Vgl. die Nachweise in FN 212. 215 So MüKo / Mayer-Maly / Armbrüster, § 138, RdNr. 113 unter Hinweis auf BGHZ 80, S. 153 (160 f.). 216 Vgl. z. B. BGHZ 80, S. 153 (161 ff., insbes. 163); s. a. BGH, DB 1988, S. 1316: li. Spalte: Einbeziehung in Äquivalenzvergleich, re. Spalte: im Rahmen der Gesamtwürdigung; s. a. BGH, BB 1979, S. 444 (445), dabei ist allerdings Rittner, DB 1980 / Beilage Nr. 16, S. 7 zuzugeben, dass die Gesamtwürdigung teilweise in manchen Entscheidungen, vor allem bzgl. der Ermittlung des Missverhältnisses, wie ein eigenständiger Unterpunkt der Prüfung behandelt wird. Insofern lässt die Rechtsprechung eine eindeutige terminologische Klarheit 213 214

D. Inhaltliche Anforderungen an die Sittenwidrigkeitsmerkmale

249

weise auch in der Literatur ausdrücklich als ein, zumindest für bestimmte Fälle der Sittenwidrigkeit maßgebliches, allgemeines Prüfkonzept angesehen217. Das Verständnis der Gesamtwürdigung als Prüfungsprinzip umfasst dabei verschiedene Ausprägungen, welche sich in unterschiedlicher Weise auf die Festlegung des relevanten Prüfumfangs auswirken. Wie oben bereits gezeigt (Kap. 4 B. IV.) besitzt die Gesamtwürdigung allerdings für die Festlegung des allgemeinen Prüfungsrahmens keine eigenständige Bedeutung. Das Erfordernis einer umfassenden nicht nur den Inhalt des Rechtsgeschäfts, sondern alle Aspekte berücksichtigenden Prüfung ergibt sich vielmehr schon aus dem für die fragliche Fallkonstellation insoweit einschlägigen Schutzzweck und findet seine Entsprechung in den tatbestandlichen Erfordernissen des § 138 Abs. 2.

bb) Die Erweiterung des für den Äquivalenzvergleich maßgeblichen Prüfungsumfangs

a) Die Berücksichtigung vertraglicher Nebenabreden durch Einbeziehung in den Äquivalenzvergleich In (konkludenter) Abweichung von dem durch den Wortlaut des § 138 Abs. 2 vorgegebenen Prüfungsumfang soll im Rahmen des § 138 Abs. 1 nicht allein das Missverhältnis, sondern vielmehr die im Wege der Gesamtwürdigung zu ermittelnde Gesamtbelastung des unterlegenen Vertragsteils ausschlaggebend sein218. Zur Ermittlung dieser Belastung sind neben den vertraglich festgelegten Hauptleistungen die sonstigen vertraglichen Regelungen, wozu auch die Allgemeinen Geschäftsbedingungen zählen, heranzuziehen219. Auf diese Weise sollen v. a. bei der Sittenwidrigkeitsüberprüfung von Konsumentendarlehensverträgen im Rahmen der Gesamtwürdigung vertragliche Nebenabreden eine angemessene Berücksichtigung finden220. Dies soll insbesondere auch für Vereinbarungen über mögliche Verzugsgebühren gelten221. Indem nicht allein das auffällige Missverhältnis, sondern die Gesamtbelastung des unterlegenen Vertragsteils maßgeblich sei, könne auch ein Vertrag, dessen Leistungsverhältnis nicht die ansonsten notwendige quantitative Grenze zum aufvermissen; s. a. Emmerich, JuS 1988, S. 925 (929) nach welchem die Gesamtwürdigung zur Ermittlung der weiteren Umstände zu der Feststellung des Missverhältnisses regelmäßig hinzutritt. 217 So z. B. ausdrücklich Schäfer, BB 1991, S. 1139 (1140). 218 BGHZ 80, S. 153 (161 ff.); BGH, NJW 1982, S. 2433 (2435); BGH, DB 1988, S. 1316 (1316). 219 BGHZ 80, S. 153 (161) mit Hinweis auf BGH, NJW 1980, S. 445 (446); s. a. Canaris, ZIP 1980, S. 709 (713) m. w. N. 220 BGH, NJW 1982, S. 2433 (2435); BGH, NJW 1984, S. 2291 (2292). 221 BGH, NJW 1979, S. 808 (809); BGH, NJW-RR 1989, S. 1320; zur Zulässigkeit derartiger Klauseln vgl. Emmerich, WM 1984, S. 949 (949 ff.).

250

Kap. 4: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 1

fälligen Missverhältnis überschreitet, durch das Vorliegen weiterer grob einseitiger Vertragsklauseln eine nicht mehr sozialadäquate und damit von der Rechtsordnung nicht zu tolerierende Belastung begründen222. Allerdings wird das Erfordernis eines auffälligen Missverhältnisses auch unter dieser Prämisse begrifflich nicht aufgegeben. Vielmehr werden in der Praxis der Rechtsanwendung die an die Bejahung eines auffälligen Missverhältnisses zu stellenden quantitativen Anforderungen entsprechend reduziert. Liegen besonders drückende und grob einseitige Geschäftsbedingungen vor, könne so auch bei Unterschreitung der ansonsten als allgemeiner Anhaltspunkt angesehenen 100 Prozent-Grenze ein auffälliges Missverhältnis als Voraussetzung des Sittenwidrigkeitsurteils gegeben sein. Allerdings bilde eine Überschreitung um mindestens 90 Prozent die quantitative Untergrenze für die Annahme eines auffälligen Missverhältnisses223. Ausgangspunkt dieser Rechtsprechung war die Frage nach der Berücksichtigung von Verzugsklauseln bei der Sittenwidrigkeitsüberprüfung von Verbraucherkreditverträgen. Aus dem Darlehensvertrag erwächst dem Kreditnehmer die Verpflichtung zu Zins- und Tilgungszahlungen. Übersteigen diese dessen wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, so folgen aus den dann eingreifenden Verzugsregelungen weitergehende Zahlungspflichten. Durch diese wird die finanzielle Situation des Kreditnehmers regelmäßig weiter verschärft, so dass in der Konsequenz der Kreditnehmer u. U. in eine wirtschaftlich ausweglose Lage gerät. Durch die Beachtlichkeit der Verzugsregelungen soll daher das für den Kreditnehmer bestehende Risiko, dass im Falle vorzeitiger Fälligkeit erhebliche zusätzliche Belastungen auf ihn zukommen, zumindest teilweise abgeschwächt werden224. Insofern sei die im Verzugsfall hypothetisch mögliche Gesamtbelastung des Darlehensnehmers mit Zinsund anderen Zahlungen für das Sittenwidrigkeitsurteil entscheidend225. Eine Berücksichtigung der übermäßig belastenden Verzugsregelungen soll dabei allerdings nur erfolgen, wenn der Eintritt des Verzugs zumindest wahrscheinlich ist226. Diese Einbeziehung grob einseitiger Vertragsklauseln wird, soweit ersichtlich, ausschließlich bei Verbraucherkrediten praktiziert. Dies liegt wohl in dem Umstand begründet, dass aus Sicht der Rechtsprechung gerade bei diesem Vertragstypus die Darlehensbewerber typischerweise rechtsunkundig und geschäftsunerfahren und deshalb besonderes schutzbedürftig sind227. Daraus folgt, dass diese Rechtsprechungsgrundsätze nicht anwendbar sind, wenn es sich bei dem übervorteilten Vertragspartner, also dem Kreditnehmer, um einen Kaufmann handelt228. BGH, NJW 1979, S. 808 (809); BGH; DB 1997, S. 92 (92). BGHZ 104, S. 102 (105); BGH, NJW 1982, S. 2433 (2434); BGH, NJW 1987, S. 183 (183); Palandt / Heinrichs, § 138, RdNr. 27. 224 BGH, NJW 1979, S. 805; BGH, NJW 1979, S. 808 (809); BGH, NJW 1979, S. 2089 (2091). 225 BGHZ 80, S. 153 (171); BGH, NJW 1979, S. 808 (809). 226 BGH, NJW 1982, S. 2433 (2436); BGH, NJW-RR 1989, S. 1320 (1321). 227 BGH, NJW 1979, S. 808 (809). 228 BGH, NJW 1980, S. 445 (446); OLG Hamm, BB 1983, S. 404 (405). 222 223

D. Inhaltliche Anforderungen an die Sittenwidrigkeitsmerkmale

251

Schon aus diesen Einschränkungen wird deutlich, dass es sich bei diesem Ansatz der Rechtsprechung um eine die besondere Situation von Verbraucherkreditnehmern berücksichtigende Sonderrechtsprechung handelt. Zudem sind die hinter diesem Rechtsprechungsansatz stehenden Erwägungen prinzipiell nicht auf andere Vertragstypen übertragbar. Das Risiko einer durch besonders umfassende und einschneidende Verzugsregelungen verursachten Verschärfung der finanziellen Belastung des Darlehensnehmers ist ein ausschließlich Finanzierungsgeschäfte charakterisierendes Spezifikum, welches bei sonstigen Vertragsformen, wie auch dem Franchisevertrag, nicht denkbar ist. Die Vermeidung einer Schuldspirale durch Kumulierung der Zahlungspflichten kann daher für die Sittenwidrigkeitsprüfung von Franchiseverträgen keinen zu berücksichtigenden Aspekt darstellen. Daraus folgt, dass aus diesem Rechtsprechungsansatz nicht allgemeine Vorgaben für die Einbeziehung vertraglicher Nebenabreden in den Äquivalenzvergleich bzw. im Rahmen der Gesamtwürdigung hergeleitet werden könnten229. Allerdings berücksichtigt die Rechtsprechung auch sonstige vertragliche Nebenabreden im Rahmen der Gesamtwürdigung230. So sind vertragliche Nebenabreden wie die Fälligkeit des Kaufpreises, Nutzungsrechte und die Verteilung der anfallenden Vertragskosten auf die Parteien ergänzend („zumal“) zu berücksichtigen231. Bei der Sittenwidrigkeitsprüfung von Franchiseverträgen gilt dies für die Vereinbarung eines besonders einseitigen und damit unangemessenen außerordentlichen Kündigungsrechts232. Dabei erfolgt wohl keine ausdrückliche Reduktion der Anforderungen an das Missverhältnis, wie dies bei der Einbeziehung von Verzugsklauseln im Rahmen der Sittenwidrigkeitsüberprüfung von Verbraucherkreditverträgen üblich ist. Allerdings werden die vertraglichen Nebenabreden dennoch nicht bei der Ermittlung des Missverhältnisses im Rahmen des Äquivalenzvergleichs berücksichtigt. Sie werden vielmehr als ein zusätzliches Element behandelt, welches die im Zuge der Gesamtwürdigung zu ermittelnde Gesamtbelastung des unterlegenen Vertragsteils entsprechend verstärkt. Insofern weicht die Rechtsprechung von dem durch § 138 Abs. 2 vorgegebenen Prüfungsrahmen ab. Aus Sicht der Rechtsprechung erscheint dies als notwendig, um überhaupt die vertraglichen Nebenabreden als Vertragsbestandteile im Rahmen der Sittenwidrigkeitsprüfung angemessen berücksichtigen zu können. Zur Begründung stellt sie dabei in erster Linie auf die besondere Schutzbedürftigkeit des unterlegenen Vertragsteils ab233. Soweit man in den vertraglichen Nebenabreden allerdings preisbildende Faktoren sieht [vgl. Kap. 3 D. II. 2. c) bb) b)], ist nicht die spezifische Schutzbedürftigkeit einzelner Bevölkerungsgruppen oder das gesteigerte Missbrauchspotential bestimmter Vertragstypen für die Einbeziehung aus229 230 231 232 233

A. A. wohl Palandt / Heinrichs, § 138, RdNrn. 28, 66. Vgl. z. B. BGHZ 80, S. 153 (163). BGH, NJW-RR 1991, S. 589 unter II 2; s. a. BGH, NJW 1982, S. 1278. LG Karlsruhe, NJW-RR 1989, S. 822 (822). Vgl. nur BGHZ 80, S. 153 (171).

252

Kap. 4: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 1

schlaggebend. Bei den vertraglichen Nebenabreden handelt es sich vielmehr um Kalkulationsfaktoren, welche die jeweilige Leistungsbeziehung als maßgebliche Eigenschaft charakterisieren und daher bei der Bewertung der vertraglichen Hauptleistungen entsprechend zu berücksichtigen sind. Insofern ist die Beachtlichkeit aller das Rechtsgeschäft begleitenden objektiven Umstände, und insbesondere der preisbildenden Faktoren, ein zwingendes Merkmal jeden Äquivalenzvergleichs und keine spezifische Ausprägung der Gesamtwürdigung234. Sie folgt daher nicht aus der von der Rechtsprechung angemahnten umfassenden Würdigung aller Umstände im Sinne eines die Sittenwidrigkeitsprüfung nach § 138 Abs. 1 originär kennzeichnenden eigenständigen Prüfprinzips235. Dies gilt zumindest, soweit mit dem Äquivalenzvergleich das Ziel verfolgt werden soll, durch eine objektive und zutreffende Bewertung der vertraglichen Hauptleistungen die maßgebliche Wertrelation für die Feststellung des Missverhältnisses zu ermitteln. Die Erfassung der vertraglichen Nebenabreden ergibt sich somit aus der Natur der Sache und ist deshalb nicht auf § 138 Abs. 1 beschränkt. Dass die Gesamtwürdigung insoweit keine tatsächliche Maßgabe darstellen kann, wird deutlich, wenn man bedenkt, dass der gesetzlich konkretisierte Wuchertatbestand des § 138 Abs. 2 in seiner ursprünglichen Fassung die Berücksichtigung der (externen) Umstände im Rahmen des Äquivalenzvergleichs explizit vorsah: „ . . . welche den Werth der Leistung dergestalt übersteigen, daß den Umständen nach die Vermögensvorteile in auffälligem Missverhältnis zu der Leistung stehen“236. Dabei ist zu bedenken, dass auf die Gesamtwürdigung weder in ihrer Ausprägung als eigener Prüfungspunkt noch als allgemeines Prüfungsprinzip im Rahmen des § 138 Abs. 2 zurückgegriffen werden kann237. Die Berücksichtigung der preisbildenden Faktoren bei der Wirksamkeitskontrolle des § 138 Abs. 2 folgt vielmehr allein aus der dieser Norm anerkanntermaßen eigenen Notwendigkeit, für den Äquivalenzvergleich den wirtschaftlichen Zweck des Rechtsgeschäftes und dessen Begleitumstände bei der Ermittlung des Missverhältnisses umfassend zu berücksichtigen238. Insofern kann für die Berücksichtigung preisbildender Faktoren bei der Ermittlung des auffälligen Missverhältnisses zwischen Abs. 1 und 2 auch im Hinblick auf die Gesamtwürdigung als allgemeines Prüfprinzip kein Unterschied bestehen. Finden allerdings die vertraglichen Nebenabreden schon als preisbildende Faktoren bei der Bewertung und Einordnung der vertraglichen Hauptleistungen Eingang in die Äquivalenzprüfung, so ist eine weitergehende, in der Konsequenz verdoppelnde Berücksichtigung im Rahmen der Gesamtwürdigung zur Herleitung einer Gesamtbelastung des Schuldners weder notwendig noch sinnvoll. Denn insSo aber BGHZ 80, S. 153 (163). So aber BGHZ 80, S. 153 (163). 236 Mugdan, Bd. I, S. 970 (Hervorhebungen durch den Verfasser); s. a. MüKo / MayerMaly / Armbrüster, § 138, RdNr. 162. 237 Larenz, BGB-AT, § 22 III d (S. 453). 238 MüKo / Mayer-Maly / Armbrüster, § 138, RdNr. 144; Soergel / Hefermehl, § 138, RdNr. 74. 234 235

D. Inhaltliche Anforderungen an die Sittenwidrigkeitsmerkmale

253

besondere Klauseln, welche eine der beteiligten Parteien einseitig begünstigen, wirken sich auf die Bewertung der vertraglichen Hauptleistungen aus und können so im Ergebnis die Abweichung vom marktüblichen Preisniveau noch erhöhen. Werden die vertraglichen Nebenabreden auf diese Weise schon bei der Ermittlung des Wertverhältnisses berücksichtigt, ist eine von den Vorgaben des § 138 Abs. 2 abweichende Bestimmung des Prüfungsumfangs im Rahmen des § 138 Abs. 1, indem dem auffälligen Missverhältnis mit der vertraglichen Gesamtbelastung ein alternatives Sittenwidrigkeitsmerkmal ergänzend zur Seite gestellt wird, nicht zu rechtfertigen. Zudem erscheint es als problematisch, dass durch die Einbeziehung der AGB in die Gesamtwürdigung vom ansonsten gängigen und laut BGH einzig denkbaren239 Vergleichsmaßstab, nämlich der Marktüblichkeit, abgewichen wird. Denn es werden zum Teil auch solche Klauseln im Rahmen der Gesamtwürdigung zu Lasten des überlegenen Vertragsteils berücksichtigt, welche auf dem jeweils relevanten Markt als durchaus üblich anzusehen sind240. Statt auf einen Vergleichsmarkt wird bei den Allgemeinen Geschäftsbedingungen somit auf die (übermäßig) belastende Wirkung für den unterlegenen Vertragspartner und damit im Ergebnis auf die „Angemessenheit“ der Klauseln abgestellt241. Erkennt man in den AGB dagegen preisbildende Faktoren, so ist deren Berücksichtigung im Rahmen des Äquivalenzvergleichs ohne derartige systematische Widersprüche möglich. Daher ist auch im Rahmen des § 138 Abs. 1, zumindest bei der Überprüfung sonstiger nicht Finanzierungszwecken dienender Verträge, das auffällige Missverhältnis und nicht eine vertragliche Gesamtbelastung als maßgebliches Sittenwidrigkeitsmerkmal anzusehen. Die Berücksichtigung besonders belastender Nebenabreden wird schon durch ihre Stellung als preisbildende Faktoren gewährleistet. Sie stellen jedoch kein zum Missverhältnis hinzutretendes Moment dar242. Die formelhafte und pauschale Bezugnahme auf die Gesamtwürdigung verstellt daher den Blick für die allgemein gültigen Vorgaben des Gesetzgebers und in der Konsequenz damit auch für die prinzipiellen und universellen gesetzlichen Wertungen der Rechtsordnung.

b) Die Berücksichtigung der vertragsspezifischen Risikofaktoren Gleiches gilt für die Berücksichtigung des vertraglichen Leistungsrisikos und ähnlicher Aspekte. Nach der Rechtsprechung sind z. B. die vertragsspezifischen Nachteile und Risiken und deren prinzipielle Erkennbarkeit für den unterlegenen Vertragspartner im Rahmen der Gesamtwürdigung zu beachten243. Auch zusätz239

BGH, NJW 2002, S. 55 (55 f.); BGH, NJW 1999, S. 3187 (3190) und Kap. 3 D. II. 2.

c) aa). 240 241 242

Ott, BB 1981, S. 937 (943). Ott, BB 1981, S. 937 (943). So ausdrücklich auch Koziol, AcP 188, S. 181 (190) für Verzugsregelungen.

254

Kap. 4: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 1

liche Sicherheiten wie Bürgschaften oder Hypotheken sollen bei einer Risikoabwägung, welche im Rahmen der Gesamtwürdigung stattfindet, Berücksichtigung finden244. Allerdings finden derartige das vertragliche Leistungsrisiko erhöhende oder vermindernde Faktoren auch im Rahmen des § 138 Abs. 2 ohne weiteres entsprechende Beachtung. Die mit dem Rechtsgeschäft verbundenen Risiken der Leistungserbringung stellen bei der Abgrenzung des Vergleichsmaßstabs zu beachtende preisbildende Faktoren dar. Insofern ergibt sich auch diesbezüglich keine Notwendigkeit einer Differenzierung zwischen § 138 Abs. 2 und Abs. 1.

g) Die Zusammenfassung rechtlich selbständiger Leistungsverhältnisse im Rahmen des Äquivalenzvergleichs Werden bei der Kreditvergabe einer Teilzahlungsbank an einen Verbraucher neben dem eigentlichen Darlehensvertrag noch weitere diesen ergänzende, jedoch rechtlich selbständige, Leistungsvereinbarungen abgeschlossen, so wird für § 138 Abs. 1 von der Rechtsprechung und Teilen der Literatur betont, dass aus dem Bedürfnis einer Gesamtwürdigung aller objektiven und subjektiven Geschäftsumstände245 zwingend die Gesamtschau aller maßgeblichen Verträge, unabhängig von ihrer rechtlichen Einkleidung, folge246. Zur Ermittlung des Missverhältnisses werden daher sämtliche bestehenden Leistungsvereinbarungen, welche in einem wirtschaftlichen Zusammenhang stehen, zusammengefasst. Eng damit verquickt wird in einigen der auf diese Fallkonstellation bezogenen Entscheidungen zusätzlich, in einer Art kumulativer Argumentation, die Notwendigkeit einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise hervorgehoben, um so die selektive Zusammenfassung nach wirtschaftlichen, (vorgeblich) objektiven bzw. objektivierenden Kriterien zu begründen (vgl. dazu Kap. 3 D. II. 1. h) cc). Allerdings ist zu bedenken, dass auch selbständige Leistungsvereinbarungen, welche in einem konkreten Bezug zum fraglichen Rechtsgeschäft stehen, die Bewertung der vertraglichen Hauptleistungen beeinflussen können. Dies wird deutlich, wenn man in diesem Zusammenhang noch einmal die bei Verbraucherkreditverträgen üblichen Gestaltungsvarianten als Ausgangspunkt der Rechtsprechung des BGH zur (selektiven) Zusammenfassung rechtlich selbständiger Leistungsvereinbarungen betrachtet. So ist z. B. eine angemessene Berücksichtigung einer Rest243

BGH, NJW 1990, S. 1844 (1845); s. a. die Anm. von Emmerich in JuS 1990, S. 759

(760). So Rittner, DB / Beil. 16 / 1980, S. 11. Statt aller Staudinger / Sack, § 138, RdNr. 231 m. w. N. 246 BGHZ 80, S. 153 (165); BGH, BB 1981, S. 927 (929); KG Berlin, BB 1974, S. 1505; KG Berlin, BB 1979, S. 447 (448); OLG Nürnberg, MDR 1976, S. 399 (399); MüKo / MayerMaly / Armbrüster, § 138, RdNr. 9; Hackl, DB 1985, S. 1327 (1328 FN 38): die sich aus der Gesamtwürdigung ergebende inhaltliche Untragbarkeit ist maßgeblich; a. A.: OLG Hamm, BB 1985, S. 1933 (1934); OLG München, NJW 1977, S. 152 (152); Scholz, BB 1986, S. 157 (158). 244 245

D. Inhaltliche Anforderungen an die Sittenwidrigkeitsmerkmale

255

schuldlebensversicherung als preisbildender Faktor im Rahmen des Äquivalenzvergleichs ohne weiteres möglich. Denn diese kann das jeweilige Ausfallrisiko des Kreditgebers in einem gewissen Umfang reduzieren. Die dadurch bewirkte Risikominderung beeinflusst so den Wert der Leistungen und damit das zu überprüfende Wertverhältnis247. Ähnlich wie bei vom Schuldner zu erbringenden Sicherheitsleistungen muss das Bestehen einer Restschuldversicherung daher als preisbildender Faktor im Äquivalenzvergleich berücksichtigt werden248. In eine ähnliche Richtung geht nun auch wieder die neuere Rechtsprechung des BGH, welche die Restschuldversicherung im Rahmen der Gesamtwürdigung nur noch als weiteren negativen Posten zu Lasten der Bank berücksichtigt249. Allerdings folgt, wie soeben gezeigt, die Berücksichtigung der Restschuldversicherung gerade nicht aus dem Erfordernis einer Gesamtwürdigung im Rahmen des § 138 Abs. 1, sondern aus dem Umstand, dass bei der Ermittlung eines Wertverhältnisses alle preisbildenden Faktoren entsprechend einzubeziehen sind. Insofern wird eine alle Aspekte des Rechtsgeschäfts erfassende und berücksichtigende Sittenwidrigkeitsprüfung erreicht, ohne dass die Notwendigkeit bestände, sich über die erkennbaren gesetzlichen Wertungen des § 138 Abs. 2 bezüglich des Prüfungsumfangs des Äquivalenzvergleichs hinwegsetzen zu müssen. Hinzu kommt, dass nach allgemeiner Ansicht gedanklicher Ausgangspunkt und Grundlage der Sittenwidrigkeitsprüfung und damit maßgeblicher Anknüpfungspunkt des Sittenwidrigkeitsurteils unbestritten das Rechtsgeschäft und dessen inhaltliche Gestaltung ist250. Dies gilt auch für die Fälle der sog. Umstandssittenwidrigkeit, denn auch hier müssen zur Begründung des Sittenwidrigkeitsurteils die sonstigen Umstände ihren Niederschlag im Inhalt des Rechtsgeschäftes gefunden haben251. Dementsprechend wird unter der Gesamtwürdigung stets „eine zusammenfassende Würdigung des Inhalts und des Zwecks des Geschäfts und seiner gesamten sonstigen Geschäftsumstände“ verstanden252. Dieses Verständnis folgt schon aus dem Gesetzeswortlaut. Es ist „ein Rechtsgeschäft“, welches nach § 138 Abs. 1 gegen die guten Sitten verstößt. Durch „ein Rechtsgeschäft“ erfolgt nach Abs. 2 das Versprechen oder Gewähren der (unangemessenen) Vermögensvorteile für die Leistung. Bezugspunkt ist daher aus Sicht des Gesetzgebers stets das Rechtsgeschäft. Maßgeblich für die Frage nach der Belastung des unterlegenen 247 In diesem Sinn kann man auch die frühere Rechtsprechung des BGH verstehen: BGH, NJW 1979, S. 805 (805 f.); BGH, NJW 1979, S. 808 (808 f.); BGH, NJW 1979, S. 2092 (2093). 248 Rittner, DB-Beil. 16 / 1980, S. 9; s. a. Lenckner, JR 1980, S. 160 (164); Canaris, ZIP 1980, S. 709 (715) und oben Kap. 3 D. II. 2. c) bb). 249 BGH, WM 1988, S. 647 (649); Emmerich, JuS 1988, S. 925 (927). 250 Dazu auch MüKo / Mayer-Maly / Armbrüster, § 138, RdNr. 9; Flume, BGB-AT II, § 18 2. a) (S. 368); s. a. Canaris, ZIP 1980, S. 709 (713). 251 Vgl. Staudinger / Sack, § 138, RdNr. 7. 252 BGH, DB 1979, S. 2089 bei 2; BGH, NJW 1979, S. 805; NJW 1979, S. 808 (808); BGH, NJW 1979, S. 2092 (2093); BGH, DB 1980, S. 251 bei II 1.

256

Kap. 4: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 1

Teils ist der Inhalt der jeweiligen vertraglichen Vereinbarung. Die Ermittlung des Missverhältnisses kann damit nicht ohne weiteres über den inhaltlichen Umfang des Rechtsgeschäfts, wie er in § 138 zugrunde gelegt wird, hinausgehen. Die Gesamtwürdigung ist vielmehr prinzipiell auf das jeweilige Rechtsgeschäft bezogen. Indem rechtlich selbständige Leistungsvereinbarungen im Rahmen der Gesamtwürdigung zusammengezogen werden, widerspricht sich der Ansatz der Rechtsprechung daher selbst. Gerade die in ihren Ausprägungen wechselnde und in sich widersprüchliche Rechtsprechung zur Einbeziehung selbständiger Leistungsvereinbarungen bei der Sittenwidrigkeitskontrolle von Verbraucherkreditverträgen zeigt die aus einem derartig diffusen Ansatz folgenden Konsequenzen. Wie oben bereits gezeigt [vgl. Kap. 3 D. II. 1. h) cc) g)] führt die Loslösung vom gesetzlich vorgegebenen Prüfungsumfang zugunsten einer „wertenden“ Betrachtung zu einer im ganzen nur schwer antizipierbaren und in der Konsequenz kaum justiziablen Rechtsprechung. Der Ansatz der Rechtsprechung, welcher bei der Sittenwidrigkeitskontrolle von Verbraucherkreditverträgen die besondere Schutzbedürftigkeit bestimmter Bevölkerungsgruppen im Ergebnis als allein ausschlaggebenden Aspekt erachtet, entzieht sich insofern zwangsläufig einer Verallgemeinerung. Ein einheitliches und in sich stimmiges Konzept ist aus den Ausführungen der Rechtsprechung zum Erfordernis der Gesamtwürdigung als originäres, § 138 Abs. 1 immanentes Prüfungskonzept nicht herzuleiten. Insofern kann das Prinzip der Gesamtwürdigung keine eigenständige, rechtlich beachtliche Begründung für die selektive Zusammenfassung formal getrennter Leistungsverhältnisse darstellen. Vielmehr setzt sich die Rechtsprechung mit ihrer Konzeption über die aus § 138 Abs. 2 erkennbaren gesetzlichen Vorgaben zum maßgeblichen Prüfungsumfang hinweg, ohne dass dies durch eine dogmatisch schlüssige und verallgemeinerungsfähige Konzeption gerechtfertigt werden würde. Die Gesamtwürdigung, verstanden als ein für bestimmte Fälle der Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 zu beachtendes Prüfprinzip, kann daher für den auf die Ermittlung des Missverhältnisses gerichteten Äquivalenzvergleich keine Rolle spielen253. c) Sonstige gesetzliche Wertungen als Rechtfertigung eines Gesamtvergleichs? aa) Der Rechtsgedanke der Additionsklausel gem. § 291 Abs. 1 S. 2 StGB Von der Rechtsprechung wird die Additionsklausel bzw. die ihr zugrunde liegenden gesetzlichen Wertungen vor allem zur Begründung des Gesamtvergleichs im Rahmen der Wirksamkeitskontrolle von Verbraucherkreditverträgen254 nach Im Ergebnis so auch: Emmerich, JuS 1988, S. 925 (929). Dabei handelt es sich um Darlehensverträge, die der Finanzierung des privaten Konsums dienen, vgl. z. B. Emmerich, JuS 1990, S. 759 (759); ausführlich zum Begriff des Verbraucherkreditvertrages: Brandau, S. 5 ff. 253 254

D. Inhaltliche Anforderungen an die Sittenwidrigkeitsmerkmale

257

§ 138 Abs. 1 herangezogen255. Gerade für diese Vertragsgestaltungen sei die Additionsklausel ein klarer Hinweis auf die Absicht des Gesetzgebers, die rein formale Trennung zwischen den rechtlich eigentlich selbständigen Leistungsverhältnissen zu beseitigen256. Es fragt sich jedoch welcher Rechtsgedanke bzw. welche rechtliche Wertungen hier maßgeblich sein sollen. Denn wie bereits gezeigt [Kap. 3 D. II. 1. h) cc) g)], ist die Additionsklausel zur originären Begründung eines Missverhältnisses ungeeignet. Die Additionsklausel dient vielmehr in erster Linie der Ausdehnung der strafrechtlichen Täterschaft. Ein Anwendungstransfer der Additionsklausel vom Strafrecht in das Zivilrecht zur Begründung eines Gesamtvergleichs verbietet sich daher. Gegen deren Anwendung im Rahmen des § 138 Abs. 1 tritt zu den oben bereits erläuterten Gründen noch ein weiterer Aspekt hinzu. Nach herkömmlichem Verständnis und dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers soll die Additionsklausel nur diejenigen Personen als Mitwirkende erfassen, welche die Schwäche des Bewucherten zur Erzielung eines übermäßigen, wenn auch nicht notwendigerweise auffällig überhöhten, Vermögensvorteils ausnutzen257. Insofern wird der Schuldgrundsatz als (notwendige) Begrenzung der Additionsklausel im Strafrecht angesehen, da nur diejenigen beteiligten Personen, welche Kenntnis (im Sinne des Vorsatzes) vom Handeln der übrigen hatten, von dieser erfasst werden258. Es erscheint jedoch äußerst fraglich, wie diese subjektiven Anforderungen mit den ansonsten von Rechtsprechung und Literatur für § 138 Abs. 1 herausgebildeten subjektiven Elementen zu vereinbaren sind, da § 138 Abs. 1 infolge seiner gegenüber dem Wuchertatbestand ergänzenden Funktion gerade kein vorsätzliches Verhalten erfordern soll. Insbesondere die bei der Rechtsprechung übliche Herleitung des subjektiven Elements mittels einer tatsächlichen Vermutung (vgl. Kap. 4 E. I.) erscheint in diesem Zusammenhang mehr als problematisch. Fällt das Erfordernis des Vorsatzes als mögliches Korrektiv aber weg259, so werden die Voraussetzungen für die Vornahme eines Gesamtvergleichs infolge des Fehlens entsprechender, konkreter Tatbestandsmerkmale äußerst diffus und letztendlich kaum mehr rechtlich nachprüfbar. Durch die Herauslösung der Additionsklausel aus dem Kontext des § 291 StGB würde so eine teilweise in ihren konkreten Auswirkungen durchaus relevante Änderung der notwendigen Anwendungsvoraussetzungen erfolgen. Aufgrund dieser Abweichung in den jeweiligen tatbestandlichen Erfordernissen ist eine Anwendung des § 291 Abs. 1 S. 2 StGB im Rahmen des § 138 Abs. 1 nicht möglich260. 255 BGH, NJW 1979, S. 808 (808 f.) mit Verweis auf Canaris, NJW 1978, S. 1891 (1895 f.); LG Freiburg, BB 1979, S. 1003 (1003); LG München I, NJW 1976, S. 1978 (1978); s. a. Brandau, S. 115. 256 LG Freiburg, BB 1979, S. 1003 (1003); LG München I, NJW 1976, S. 1978 (1978). 257 BT-Drucks. 7 / 5291, S. 20; s. a. Canaris, NJW 1978, S. 1891 (1895). 258 BT-Drucks. 7 / 3441, S. 40. 259 Vgl. StA Stuttgart, JR 1980, S. 160 (161); OLG Karlsruhe NJW 1988, S. 1154 (1158), in beiden Fällen wurde eine Strafbarkeit gem. § 291 StGB unter Anwendung des § 291 Abs. 1 S. 2 StGB wegen Verbotirrtums verneint.

17 Wagenseil

258

Kap. 4: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 1

bb) Die Einheitstheorie und der Rechtsgedanke des Einwendungsdurchgriffs Auch die sog. Einheitstheorie ist zur Rechtfertigung eines Gesamtvergleichs nicht geeignet. Wie bereits gezeigt, ergeben sich gegen diesen von der Rechtsprechung im Rahmen der Sittenwidrigkeitskontrolle von Abzahlungsgeschäften nach § 138 Abs. 1 praktizierten Ansatz, sowohl was seine prinzipielle Anwendbarkeit als auch zumindest bezüglich seiner Ausdehnung auf Rechtsgeschäfte ohne Finanzierungscharakter, rechtliche Bedenken. Hinzu kommt für die konkrete Anwendung im Rahmen des § 138 Abs. 1 eine in ihren inhaltlichen Ausprägungen weitgehend diffuse und in den erzielten Ergebnissen widersprüchliche Entscheidungspraxis. So wird teilweise aus der modifizierten Einheitstheorie die Notwendigkeit einer selektiven Zusammenfassung hergeleitet261. Dagegen betont der BGH nur die Notwendigkeit einer kumulativen Gesamtschau aller Leistungen und Gegenleistungen262.

2. Das auffällige Missverhältnis i. S. d. § 138 Abs. 2 als Erheblichkeitsgrenze Mit dem auffälligen Missverhältnis hat der Gesetzgeber im Rahmen des Wuchertatbestands eine, wenn auch ausfüllungsbedürftige, Erheblichkeitsschwelle ausdrücklich normiert. Im Ergebnis bedeutet dies, dass erst, wenn ein derartiges auffälliges Missverhältnis zwischen den vertraglichen Hauptleistungen besteht, sich aus Sicht des Gesetzgebers eine der in Absatz 2 genannten Schwächesituationen, bzw. allgemeiner formuliert, die Verhandlungsdisparität zwischen den Vertragsparteien in nicht mehr tolerierbarer Weise auf den Inhalt der vertraglichen Vereinbarung ausgewirkt hat. Insofern legt § 138 Abs. 2 für Verträge, welche in dieser Zone einer, für zumindest eine Vertragspartei, „verdünnten Freiheit“263 abgeschlossen werden, mit dem auffälligen Missverhältnis eine verbindliche und damit universell zu beachtende Grenze fest264. Für die Prüfung des § 138 Abs. 1 kann daher auf dieses gesetzliche Tatbestandsmerkmal des § 138 Abs. 2 als normative Vorgabe für die Anforderungen an den Inhalt des Rechtsgeschäfts als Voraussetzung des Sittenwidrigkeitsurteils zurückgegriffen werden. Etwaige Modifikationen im Rahmen des § 138 Abs. 1 in Bezug auf die Ermittlung oder die Anforderungen an die zur Bejahung eines auffälligen Missverhältnisses erforderliche Wertrelation sind nicht erforderlich. Allgemein kann von dem Vorliegen eines auffälligen Missverhältnisses daher ausgegangen werden, wenn das Wertverhältnis der vertraglich vereinbarten Haupts. a. OLG Karlsruhe, NJW 1988, S. 1154 (1155). So das LG München in seinem Urteil v. 30. 6. 1976 – 1 S 92 / 76 (insoweit nicht abgedruckt in NJW 1976, S. 1978 f.). 262 BGH, NJW 1980, S. 1155 (1156). 263 Raiser, DJT-FS, S. 101 (126). 264 s. a. Hönn, Kompensation, S. 145; Rebe, S. 111. 260 261

D. Inhaltliche Anforderungen an die Sittenwidrigkeitsmerkmale

259

leistungen von der als (markt-)üblich anzusehenden Wertrelation so groß ist, dass die Grenze dessen, was sich nach den gesamten Umständen gerade noch rechtfertigen lässt, eindeutig überschritten wird265. Es besteht insofern keine Notwendigkeit zwischen § 138 Abs. 1 und dem Wuchertatbestand zu differenzieren. Statt einer Absenkung der inhaltlichen Anforderungen an das Bestehen eines Missverhältnisses im Hinblick auf das Bestehen besonders belastender vertraglicher Nebenabreden, ist eine Einbeziehung dieser Klauseln als preisbildende Faktoren im Rahmen des Äquivalenzvergleichs vorzunehmen [Kap. 4 D. II. 1. b) bb) a)]. Allerdings fordert die Rechtsprechung auch bei der Überprüfung von Franchiseverträgen teilweise statt eines auffälligen, teilweise ein (besonders) grobes266 bzw. ein besonders auffälliges und untragbares267 Missverhältnis. Diese Differenzierung besitzt jedoch ausschließlich für die Herleitung der verwerflichen Gesinnung durch eine tatsächliche Vermutung eine gewisse Bedeutung, so dass die Sinnhaftigkeit dieses Ansatzes nur im Hinblick auf die Verteilung der Beweislast geklärt werden kann (dazu Kap. 4 E. I.).

3. Das Existenzminimum als Maßstab a) Das Sozialstaatsprinzip als gesetzgeberische Vorgabe Stellt nicht das Missverhältnis, sondern die Verhandlungsdisparität den eigentlichen Anknüpfungspunkt der Sittenwidrigkeitsprüfung dar, so wäre es theoretisch denkbar, dass das Überschreiten einer bestimmten Wertrelation zwischen den vertraglichen Hauptpflichten vollständig durch andere Maßstäbe ersetzt werden kann, um die Übervorteilung des unterlegenen Vertragspartners zu belegen. Voraussetzung dafür wäre allerdings, dass deren diesbezügliche Indizfunktion mit der des auffälligen Missverhältnisses vergleichbar wäre. Nach Ansicht mancher Stimmen in Rechtsprechung und Literatur verpflichten die verfassungsrechtlichen Schutz- und Fürsorgepflichten aus Art. 1 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip der Art. 20, 28 GG den Staat, Rechtsgeschäften die Anerkennung mittels § 138 Abs. 1 zu versagen, welche die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit des Einzelnen übermäßig beschneiden und so diesem die Möglichkeit einer menschenwürdigen Existenz nehmen, wenn die benachteiligte Vertragspartei sich nur unter dem Druck einer (wirtschaftlichen) Abhängigkeit auf diese Vertragsbedingungen einlässt268. Daher 265 Vgl. z. B. BGH, NJW 1992, S. 899 (900); BGH, NJW 2000, S. 1254 (1255); Larenz / Wolf, BGB-AT, § 41, RdNr. 65 (S. 761). 266 OLG Stuttgart, NJW-RR 1993, S. 654 (654). 267 LG Freiburg, Urt. v. 20. 7. 1999 – 8 O 284 / 99 (nicht veröfftl.); LG Waldshut-Tiengen, Urt. v. 16. 7. 1998 – 1 O 63 / 98 (nicht veröfftl.). 268 So ausdrücklich z. B. das LG Lübeck, WM 1987, S. 955 (957 f.); s. a. OLG Düsseldorf, ZIP 1984, S. 166 (166 f.).

17*

260

Kap. 4: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 1

müsse dem unterlegenen Vertragspartner bei Kreditgeschäften u. ä. auch nach Abzug aller vertraglichen Verpflichtungen zumindest das Existenzminimum 269 verbleiben270. Auch wenn der Vertrag die materielle Lebensgrundlage des unterlegenen Vertragsteils bildet, wie dies regelmäßig bei Arbeitsverträgen und im Falle des Einfirmenvertreters auch bei Handelsvertreterverträgen der Fall ist, müssten die ihm daraus zufließenden finanziellen Leistungen zumindest das Existenzminimum sicherstellen271. Zur Konkretisierung dieses Ansatzes und im Hinblick auf die Notwendigkeit quantifizierbare Anforderungen für den Vertragsinhalt festzulegen, werden dabei gesetzliche Regelungen herangezogen, welche bestimmte Untergrenzen normieren. b) Die Pfändungsgrenze des § 850 c ZPO Als quantitative Begrenzung wird dabei zum einen die Pfändungsgrenze des § 850 c ZPO272 herangezogen. Für das Franchising könnte in entsprechender Anwendung dieses Rechtsgedankens dann ein Franchisevertrag sittenwidrig und damit nichtig sein, wenn dem Franchisenehmer nach Abzug seiner Ausgaben und Zahlungsverpflichtungen nicht der ihm über § 850 c ZPO garantierte Pfändungsfreibetrag als Erlös aus seiner Tätigkeit im Franchising-System verbleibt. Eine Orientierung an diesen öffentlich-rechtlichen Normen widerspräche jedoch nicht nur grundlegenden Prinzipien unserer Zivilrechtsordnung, sondern führte auch zu systematischen und logischen Brüchen. Gerade die Existenz der zivilprozessualen Schuldnerschutzvorschriften verdeutlicht die tatsächliche Intention des Gesetzgebers. Wäre ein Rechtsgeschäft, in dem sich die eine Vertragspartei in entsprechendem Umfang verpflichtet, schon nichtig und damit gar nicht vollziehbar, so müsste der Gesetzgeber die Höhe der vollstreckbaren Forderungen, mangels deren rechtlicher Wirksamkeit, gar nicht regeln. Damit würde der geschilderte Ansatz den zivilprozessualen Vorschriften zu den Pfändungsgrenzen ihren maßgeblichen Anwendungsbereich entziehen273. Der prinzipielle Regelungszweck der zivilpro269 OLG Stuttgart NJW 1988, S. 833 (834 ff.) unter Hinweis auf § 310 BGB und u. a. die Präambel der Unabhängigkeitserklärung der Vereinigten Staaten (!). 270 Von diesem Ansatz zu trennen, sind Entscheidungen, bei welchen die finanzielle Überforderung des (Darlehens-)Schuldners und die diesbezügliche Kenntnis des Gläubigers als ein im Rahmen der Gesamtwürdigung zu berücksichtigender Aspekt behandelt wird, welcher gegebenenfalls zum auffälligen Missverhältnis hinzutritt, vgl. z. B. BGH, WM 1989, S. 595 (596); OLG Frankfurt, ZIP 1988, S. 1465 (1465 ff.). 271 Für Arbeitsverträge: ArbG Bremen, DB 2000, S. 2278 (2278 f.). Für den Einfirmenvertreter: OLG Nürnberg, BB 1960, S. 1261 (1261 f.) Nr. 2254; Eberstein, BB 1966, S. 271 (277). 272 Für den Einfirmenvertreter z. B.: Eberstein, BB 1964, S. 271 (277); ders., Handelsvertretervertrag, S. 29 f.; Evers, BB 1991, S. 1365 (1367); s. a. LG Lübeck, WM 1987, S. 955 (957); OLG Bamberg NJW-RR 1987, S. 1334 (1335) (beide Entscheidungen bezogen sich auf Verbraucherkreditverträge). 273 Vgl. BGH, WM 1989, S. 595 (596); BGH, WuB I E 2 b 13.88, S. 649 (653) Emmerich; Emmerich, JuS 1988, S. 925 (930); Eckert, WM 1987, S. 945 (948 f.).

D. Inhaltliche Anforderungen an die Sittenwidrigkeitsmerkmale

261

zessualen Schuldnerschutzvorschriften liegt daher nicht in der Kontrolle der zivilrechtlichen Privatautonomie. Vielmehr sollen diese Normen staatliches Handeln, nämlich das der Vollstreckungsorgane, begrenzen274. Dagegen ist es die „ureigenste Sache“ des Vertragspartners, in welcher Höhe er sich verschulden bzw. Leistungspflichten auf sich nehmen will275.

c) Der Sozialhilfesatz des BSHG Bei der Überprüfung von Arbeitsverträgen gem. § 138 wurde von der Rechtsprechung teilweise die Sittenwidrigkeit bejaht, wenn aufgrund der unterlegenen Lage des Arbeitnehmers sich das vertraglich vereinbarte Lohnniveau unter dem in Betracht kommenden Sozialhilfesatz bewegte276. Doch auch die Vorschriften des Bundessozialhilfegesetzes (BSHG) wenden sich ausschließlich an den Staat bzw. an dessen Organe als Adressaten. Durch diese Normen werden bestimmte staatliche Leistungen festgesetzt, welche eine menschenwürdige Existenz garantieren sollen. Maßstab ist dabei die konkrete Bedürftigkeit des Anspruchsberechtigten, die sich aus dessen jeweiliger Lebenssituation ergibt (§ 11 Abs. 1, § 12 BSHG). Ein Transfer dieser Vorschriften in das Zivilrecht ist weder möglich noch sachdienlich277. Dies wird auch deutlich, wenn man den genauen Inhalt der einschlägigen Entscheidungen analysiert. So wird unter Hinweis auf den Gesetzeszweck des BSHG betont, dass zur Bestimmung einer Grenze im Rahmen des § 138 Abs. 1 höchstens der Sozialhilfesatz herangezogen werden könne, welcher dem betroffenen Vertragspartner als Einzelperson zustände, da ansonsten bei gleicher Arbeit und Qualifikation der jeweilige Familienstand für die Lohnhöhe maßgeblich wäre278. Genau diese Argumentation führt bei näherer Betrachtung zum grundlegenden Problem eines jeden Ansatzes, welcher das staatlich normierte Existenzminimum als Grundlage zivilrechtlicher Entscheidungsfindung heranzuziehen beabsichtigt. Während der Leistungsanspruch des Sozialhilfeempfängers, als Konsequenz aus dem im Grundgesetz normierten Sozialstaatsprinzip und der daraus resultierenden Verpflichtung des Staates, seinen Bürgern eine menschenwürdige Existenz zu gewährleisten, sich an dessen Bedürfnissen bzw. Bedürftigkeit orientieren muss (vgl. § 1 BSHG), trifft den Arbeitgeber per se keine Verantwortung für den Lebensstandard seiner Arbeitnehmer. Die Entlohnung im Rahmen eines Arbeitsvertrages erfolgt vielmehr, zumindest prinzipiell, in Abhängigkeit von der jeweils erbrachten Leistung und nicht im Hinblick auf die jeweils bestehende Be274 Gaßner, NJW 1988, S. 1131 (1132); s. a. LG München, WM 1988, S. 81 unter Hinweis auf die in Art. 2 Abs. 1 GG normierte allgemeine Handlungsfreiheit. 275 So ausdrücklich das OLG Hamm, WM 1988, S. 191 (191). 276 ArbG Bremen, DB 2000, S. 2278 (2278 f.); s. a. ArbG Hagen, NZA 1987, S. 610 (611). 277 BAG, Urt. v. 22. 3. 1989 – 5 AZR 151 / 88 (nicht veröfftl.); MüArbR / Hanau, Bd. I, § 61 RdNr. 5. 278 ArbG Hagen, NZA 1987, S. 610 (611).

262

Kap. 4: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 1

dürftigkeit bzw. Lebenssituation des Arbeitnehmers. In der Privatwirtschaft gilt, im Unterschied zur Besoldung der Beamten, nicht das Alimentationsprinzip. Dieser Grundsatz muss, gerade im Hinblick auf die prinzipielle rechtliche Selbständigkeit des Franchisenehmers, erst recht für die Beurteilung von Franchisevereinbarungen beachtet werden. Zudem sprechen auch praktische Gründe gegen die Heranziehung der im BSHG festgelegten Grenzen. Wäre der Aspekt der Bedürftigkeit maßgeblich, müsste beispielsweise der Arbeit- bzw. Franchisegeber zur Bemessung der Lohnhöhe bzw. der vertraglichen Leistungen umfangreiche Erkundigungen über Familienstand, Erwerbstätigkeit etwaiger sonstiger Haushaltsmitglieder, bestehendes Vermögen etc. einholen. Ein Gedanke, der schon unter praktischen Aspekten äußerst zweifelhaft erscheint. Dementsprechend sind Regelungen, welche den Staat bzw. dessen Organe zu einem bestimmten Handeln oder Unterlassen verpflichten, als Bewertungsmaßstab für die vertraglichen Verpflichtungen im zivilrechtlichen Verkehr ungeeignet279.

III. Die Verhandlungsdisparität 1. Die Ermittlung der Verhandlungsdisparität anhand typisierender Merkmale a) Die Berücksichtigung „struktureller Ungleichgewichtslagen“ in der Gesetzgebung Wie oben (Kap. 4 C. I.) bereits ausgeführt, verbindet der Gesetzgeber mit der Zugehörigkeit zu bestimmten Gruppen bzw. sozialen Gruppierungen eine gesteigerte Schutzbedürftigkeit des einzelnen Rechtssubjektes. Dieses Vorgehen setzt als gedankliche Prämisse voraus, dass jeder Angehörige der jeweiligen Gruppierung typischerweise und per se seinem jeweiligen Vertragspartner gegenüber unterlegen ist. Tatsächlich ist im allgemeinen z. B. ein nichtgewerblicher Darlehensnehmer, der beabsichtigt, mit der Darlehensvaluta Dinge des täglichen Bedarfs zu finanzieren, stärker auf den Abschluss des konkreten Kreditvertrages angewiesen als die als Kreditgeber fungierende (Teilzahlungs-)Bank. Zudem besitzt der Kreditgeber in aller Regel, im Gegensatz zum jeweiligen Kreditnehmer, eine entsprechend umfangreiche Erfahrung im Abschluss derartiger Verträge. Im Rahmen einer generalisierenden Betrachtung kann daher, zumindest nach Ansicht des Gesetzgebers, von einer typischen Unterlegenheit bestimmter Gruppierungen ausgegangen werden. Dies gilt vor allem für den Verbraucher (§ 13) bei Abschluss bestimmter Vertragstypen, wie z. B. bei Darlehen bzw. im Falle bestimmter die Vertragsanbahnung und den Vertragsabschluss kennzeichnender Modalitäten, wie z. B. beim Vertragsabschluss über das Internet280. Auch Mieter, Arbeitnehmer usw. stellen aus Sicht 279 280

Vgl. Westermann, Lange-FS, S. 995 (1003). Vgl. z. B. Larenz / Wolf, BGB-AT, § 42, RdNr. 6 (S. 768).

D. Inhaltliche Anforderungen an die Sittenwidrigkeitsmerkmale

263

des Gesetzgebers ähnlich schutzbedürftige Personengruppen dar, welche durch besondere Regelungen geschützt werden müssen. In der aktuellen Gesetzgebung wird daher versucht, derartige „typische“ Störungen der Verhandlungsparität durch entsprechende Sonderregelungen, zumindest in einem gewissen Umfang, zu kompensieren. Dies geschieht z. B. durch die in ihrem Prüfungsumfang allerdings eingeschränkte Inhaltskontrolle der §§ 305 ff. und durch entsprechende Schutzvorschriften für Arbeitnehmer, Mieter und Verbraucher. So können z. B. weitergehende Informationspflichten des „typischerweise überlegenen“ Vertragspartners sowie asymmetrische Kündigungs- und Rücktrittsrechte zugunsten des Unterlegenen festgesetzt werden (ausführlich dazu Kap. 4 C. I.). Dabei werden andersgeartete atypische Gestaltungen notwendigerweise nicht erfasst. So kann eine kleine GmbH die geschäftliche Existenz eines Menschen verkörpern und dessen ganzes Vermögen bilden281. Aus Sicht des Gesetzgebers ist sie jedoch weniger schutzwürdig als jede natürliche Person, vgl. den Verbraucherbegriff in § 13.

b) Die typisierende Betrachtungsweise der Rechtsprechung Im Rahmen des § 138 Abs. 1 greift die Rechtsprechung für bestimmte Fallkonstellationen im Ergebnis auf eine, mit dem Ansatz des Gesetzgebers vergleichbare, typisierende Betrachtungsweise für die Ermittlung der Verhandlungsdisparität zurück. Die nach Ansicht der Rechtsprechung zum auffälligen Missverhältnis als zusätzliches Element hinzutretende „verwerfliche Gesinnung“ setzt definitionsgemäß voraus, dass der eine Teil nur aufgrund seiner wirtschaftlich schwächeren Lage zu den entsprechenden ihn übermäßig belastenden Zugeständnissen bereit ist282. Vor allem im Bereich der Wirksamkeitskontrolle von Konsumentenkrediten stellt die Rechtsprechung in diesem Zusammenhang auf die „typischerweise“ gegebene Schwächesituation des Konsumenten im Verhältnis zum Kreditgeber ab283. Ausreichend soll dabei schon die (generelle) Zugehörigkeit zu einem „nichtkaufmännischen Personenkreis“ sein284. Ein bei diesen Konstellationen, aus Sicht der Rechtsprechung stets bestehendes mithin „typisches“ Machtgefälle zwischen den Vertragsparteien wird für die Bejahung einer entsprechenden Schwächesituation im Rahmen des § 138 Abs. 1 somit als ausreichend angesehen285. Beispiel aus Medicus, JuS 1996, S. 761 (767). RGZ 150, S. 1 (5); dem RG folgend u. a.: BGHZ 32, S. 361 (366); BGH, LM Nr. 2 zu § 138 (Ba); BGH, LM Nr. 14 zu § 138 (Aa); BGH, WM 1966, S. 932 (835); BGH, WM 1966, 1221 (1224); BGH, WM 1969, S. 1255 (1257); BGH, NJW 1979, S. 2092 (2093); BGH, NJW 1980, S. 445 (446); BGH, NJW 1995, S. 1020 (1020); BAG, NJW 1985, S. 2661 (2661 f.). 283 Vgl. nur BGHZ 80, S. 153 (161); zustimmend Olshausen, ZHR 146, S. 259 (286); a. A. Koziol, AcP 188, S. 183 (199). 284 BGH, NJW 1980, S. 2074 (2074); vgl. dagegen die explizite Herleitung der unterlegenen Stellung bei OLG Hamburg, NJW-RR 1986, S. 47 (48). 281 282

264

Kap. 4: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 1

Im Ergebnis verzichtet damit die Rechtsprechung in bestimmten Fällen auf die konkrete, einzelfallbezogene Ermittlung der individuellen Unterlegenheit der einzelnen Vertragspartei. Als ausreichend wird vielmehr die Feststellung der Zugehörigkeit zu einer bestimmten Bevölkerungsgruppe angesehen, welche, infolge einer (vorgeblichen) strukturbedingt generell bestehenden Verhandlungsdisparität, sich als besonders schutzbedürftig darstellt. Diese Form der Schutzbedürftigkeit ist prinzipiell auch bei Franchisenehmern denkbar, da diese regelmäßig vor Eintritt in das Franchising-System keine Erfahrungen im kaufmännischen Verkehr sammeln konnten und Art und Umfang der sie erwartenden Belastungen deswegen oftmals nur schwerlich abschätzen können286. Zudem besitzt der Franchisegeber im Regelfall ein erheblich größeres Marktgewicht als der Franchisenehmer287. In diesem Zusammenhang ist allerdings anzumerken, dass der Franchisenehmer nicht in die einzige Bevölkerungsgruppe fällt, welche der Gesetzgeber bislang als abstrakt schutzwürdig ansah. Der Franchisenehmer ist schon definitionsgemäß kein Verbraucher gem. § 13.

c) Die Notwendigkeit einer einzelfallbezogenen Feststellung der Verhandlungsdisparität Es ist nicht zu verkennen, dass sich die Rechtsprechung bei ihrem Ansatz an den in der Gesetzgebung erkennbaren Tendenzen zum Schutz typischerweise Schutzbedürftiger orientiert hat. Abgesehen von der mit diesem gesetzgeberischen Ansatz verbundenen prinzipiellen Problematik288, welche eine Übertragung auf sonstige Normen als eher fragwürdig erscheinen lässt289, gilt es weitere Implikationen eines derartigen Ansatzes zu bedenken. Die Notwendigkeit, im Rahmen der Gesetzgebung eine derartige typisierende Betrachtungsweise zugrunde zu legen, ergibt sich in erster Linie aus dem Wesen jeder Norm, welche als abstrakte und generelle Regelung gerade nicht den jeweiligen Einzelfall, sondern nur das insoweit Typische erfassen und regeln kann. Eine Ausnahme dazu stellen Generalklauseln wie § 138 Abs. 1 dar, durch welche der Gesetzgeber die Rechtsprechung ermächtigen kann, im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben, einzelfallbezogene Entscheidungen zu treffen. Daraus erwächst der Rechtsprechung die Möglichkeit, gerade auch atypische Fallkonstellationen in ihrer ganzen Komplexität zu erfassen und einer sach-

285 Vgl. Bender, NJW 1980, S. 1129 (1133 f.), für den Fall eines besonders groben Missverhältnisses. Kritisch Emmerich (in JuS 1988, S. 925 (926)): Eine generelle Unterlegenheit und damit Schutzbedürftigkeit des Konsumenten ist nicht erkennbar. 286 Vgl. z. B. OLG Karlsruhe, NJW-RR 1989, S. 822 (822). 287 Kern, JuS 1992, S. 13 (18), der dieses allerdings als unabdingbare Voraussetzung für die erforderliche Qualitätssicherung durch den Franchisegeber ansieht. 288 Adomeit, NJW 2002 Nr. 43, S. I; Canaris, AcP 2000, S. 273 (362); Zöllner, AcP 196, S. 1 (15 ff.) und oben Kap. 4 C. I. 289 s. a. Emmerich, JuS 1988, S. 925 (926).

D. Inhaltliche Anforderungen an die Sittenwidrigkeitsmerkmale

265

gerechten Lösung zuzuführen290. Diese gesetzgeberische Intention wird jedoch durch eine typisierende Betrachtung der entscheidenden Gerichte, wie sie der BGH vorliegend praktiziert, geradezu konterkariert. Ist nicht mehr die individuelle Situation der einzelnen Vertragspartei entscheidend, sondern ausschließlich die Zugehörigkeit zu einer, notwendigerweise nur begrenzt homogenen, Personengruppe, wie z. B. die der Verbraucher i. S. d. § 13, so erfolgt im Ergebnis keine rechtliche Würdigung aller für den jeweiligen Einzelfall relevanten Umstände und Gesichtspunkte, sondern eine zwangsläufig grobmaschige und undifferenzierte Zuordnung nach mehr oder minder formalen Aspekten. In der Konsequenz werden so u. U. auch Verträge zwischen Beteiligten erfasst, deren konkret-individuelle Unterlegenheit durchaus fragwürdig erscheint291. Auch führt dieser Ansatz im Ergebnis nicht zu einer Steigerung der Rechtssicherheit. Anstelle der Beurteilung des jeweiligen Einzelfalls treten nun die Frage nach der Abgrenzung der verschiedenen Vertragstypen und die damit jeweils verbundene Schutzbedürftigkeit der Beteiligten. Begreift man den Wuchertatbestand des § 138 Abs. 2 als gesetzgeberische Vorgabe für die Prüfung des § 138 Abs. 1, so muss man zudem auch für die Festsetzung der fallgruppenspezifischen Sittenwidrigkeitsmerkmale des § 138 Abs. 1 berücksichtigen, dass § 138 Abs. 2 ausschließlich auf die konkrete Schwächesituation des Vertragspartners und der daraus folgenden Beschränkung der freien Willensbildung abstellt. Eine generalisierende Sichtweise ist dem Wucher dagegen fremd292. Dies folgt in erster Linie aus dem Umstand, dass, einem liberalistischen Wirtschafts- und Verkehrsverständnis folgend, dem BGB allgemein eine individualistische Konzeption zu Eigen ist, die auf die formal abstrakte Gleichheit aller Verkehrsteilnehmer abstellt293. Eine Störung dieser Gleichheit durch ökonomische oder sonstige Machtverschiebungen wird daher prinzipiell nur im Rahmen der situationsspezifischen Schutzbedürftigkeit des Einzelnen für das konkrete Rechtsgeschäft relevant294. Eine generalisierende Betrachtungsweise kann nur im Falle entsprechender gesetzlicher Vorgaben, wie sie z. B. im Bereich des Verbraucherschutzes bestehen, erfolgen. Der darin zum Ausdruck kommende besondere Schutzzweck kann jedoch nicht durch eine Übernahme der Beurteilungskriterien in eine Regelung wie § 138 Abs. 1 einfach transferiert werden. Die Generalnorm des § 138 Abs. 1 bildet vielmehr gerade ein korrigierendes Gegengewicht zu diesen zwangsläufig nur abstrakte Strukturen erfassenden Regelungen295. Insofern s. a. Medicus, JuS 1996, S. 761 (767). Vgl. z. B. die Entscheidung des BGH (in NJW 1987, S. 183) nach welchem auch ein graduierter Agraringenieur als geschäftsunerfahren und damit schutzbedürftig gilt, da er nominell als Verbraucher anzusehen ist. 292 Koziol, AcP 188, S. 183 (198); Larenz / Wolf, BGB-AT, § 42, RdNr. 6 (S. 768) m. w. N. 293 Koziol, AcP 188, S. 183 (200 FN 72) m. w. N. 294 Hönn, Kompensation, S. 273, 278, 307 f. m. w. N.; s. a. Koziol, AcP 188, S. 183 (200); LG Düsseldorf, Urt. v. 18. 7. 86 – 22 S 74 / 86 (nicht veröfftl.). 295 Zur Notwendigkeit der Korrektur typisierender Regelungen durch die Generalklauseln der §§ 138 Abs. 1, 242 bei atypischen Konstellationen vgl. Medicus, JuS 1996, S. 761 (766). 290 291

266

Kap. 4: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 1

funktionieren die vom Gesetzgeber zum Schutz bestimmter Personengruppen entwickelten Normen, welche z. B. in Form von Informationspflichten und asymmetrischen Widerrufs- bzw. Kündigungsrechten strukturelle Verhandlungsdisparitäten kompensieren sollen, auf einer anderen Ebene als die Wirksamkeitskontrolle des § 138. Als Teil eines umfassenden Systems zur Garantie der Verhandlungsdisparität ergänzen sich daher die verschiedenen Normen in ihren Schutzbereichen, ohne dass jedoch eine völlige Identität in der Anwendung bestehen kann und darf. Daher ist zumindest bei anderen Vertragstypen als dem Konsumentenkreditvertrag eine abstrahierende Betrachtungsweise zur Herleitung der Verhandlungsdisparität abzulehnen. Gegen eine prinzipielle Verallgemeinerung spricht zudem der Umstand, dass die Rechtsprechung selbst dazu offensichtlich keine Veranlassung sieht. So bestehen zwar neben dem Kreditvertrag noch zahlreiche andere Verbraucherverträge, in denen ebenfalls typischerweise ein gewisses Machtgefälle besteht und denen eine gesonderte gesetzliche Regelung zuteil wurde, man denke nur an Mietverträge, Reiseverträge etc.296. Dies hat jedoch bislang die Rechtsprechung in keinem Fall zu einer entsprechenden Spruchpraxis veranlasst297. Es besteht daher keine Veranlassung, diesen per se bedenklichen Ansatz in seinem Anwendungsbereich noch weiter auszudehnen.

2. Das erforderliche Maß der beeinträchtigenden Wirkung der Verhandlungsdisparität Ein weiteres Resultat der Rechtsprechungspraxis ist, dass, indem auf die „wirtschaftlich schwächere Lage“ abgestellt wird, im Vergleich zu den in Abs. 2 geregelten Schwächesituationen eine weitaus geringere Beeinträchtigung der freien Willensbildung für die Bejahung einer Verhandlungsdisparität als ausreichend angesehen wird298. Zwar stellt der Wucher gem. § 138 Abs. 2, wie bereits gezeigt (Kap. 4 B. I.), keinen abschließenden Tatbestand dar. Auch kann § 138 Abs. 1, soll die Norm der Schließung etwaiger Gesetzeslücken dienen, nicht nur solche Konstellationen erfassen, die mit einer der in § 138 Abs. 2 tatbestandlich ausgeformten Schwächesituationen identisch sind299. Allerdings sollen nach dem gesetzlichen Tatbestand des § 138 Abs. 2 nur solche Rechtsgeschäfte von der Nichtigkeit erfasst werden, bei welchen durch die jeweils bestehende Schwächesituation, die regelmäßig eine massive Einschränkung der freien Willensbildung bzw. Handlungs296 Für diese Verträge bestehen seit dem 2. Januar 2002 durch die Verordnung über Informationspflichten nach bürgerlichem Recht besondere Informationspflichten, durch welche etwaige Disparitäten kompensiert werden können. 297 Vgl. z. B. BGH, WM 1980, S. 597 (597 f.). In dieser Entscheidung wird der Grundstückskaufvertrag zwischen einem Finanzmakler und einer Person, die durchaus dem Kreis der Verbraucher zuzurechnen war, an den herkömmlichen Maßstäben überprüft wurde. 298 Vgl. v. Olshausen, ZHR 146; S. 259 (286 f.). 299 s. a. v. Olshausen, ZHR 146; S. 259 (286); Rühle, S. 36 f.

D. Inhaltliche Anforderungen an die Sittenwidrigkeitsmerkmale

267

freiheit darstellt, ein sachgerechter Ausgleich der beiderseitigen Interessen unter keinen Umständen mehr möglich ist. Das Ungleichgewicht in den Machtpositionen der Verhandlungspartner beim Vertragsschluss muss daher im Rahmen des § 138 Abs. 2 eine bestimmte Erheblichkeitsgrenze erreichen. Wie bereits erörtert, normiert § 138 Abs. 2 eine gesetzgeberische Basiswertung300. Eine Abweichung davon erscheint höchstens dann denkbar, wenn nur eine inhaltliche Modifikation der Anforderungen den angestrebten Schutzzweck verwirklichen könnte. Gemeinsamer Schutzzweck beider Vorschriften ist der Schutz der freien Willensbildung. Diese kann prinzipiell von einer Vielzahl verschiedenster Umstände beeinflusst werden. Dazu gehören beispielsweise auch Kaufreize, welche durch Werbung vermittelt werden, persönliche Vorlieben und Abneigungen etc. Ersichtlich kann nicht jeder dieser möglichen Einflussfaktoren eine aus Sicht der Rechtsordnung relevante Beeinträchtigung darstellen. Vielmehr setzt der Gedanke der Privatautonomie auch eine Eigenverantwortung der Teilnehmer am Rechtsverkehr voraus301. Es wird erwartet, dass prinzipiell der Einzelne bei Abschluss eines Vertrages selbstverantwortlich handelt und seine Interessen auch gegen gewisse Widerstände einbringt und in einem bestimmten Umfang durchsetzt. Erst wenn dieses per se objektiv nicht mehr möglich bzw. zumutbar erscheint, muss die Rechtsordnung eingreifen. Die insofern maßgebliche Schwelle wird vom Gesetzgeber in § 138 Abs. 2 vorgegeben. § 138 Abs. 2 stellt den aus Sicht des Gesetzgebers sachgerechten Ausgleich zwischen den widerstreitenden Interessen der Beteiligten dar. Ein schutzwürdiges Interesse des durch den Vertrag Benachteiligten, sich von der Bindungswirkung des Rechtsgeschäfts zu lösen, besteht erst dann, wenn der gegenseitige Vertrag nicht mehr Ausdruck eines sachgerechten Interessenausgleichs sein kann. Dies ist aber nur bei einer entsprechend schwerwiegenden Störung der Willensbildung der Fall. Über diese gesetzgeberische Wertung kann sich der einzelne Rechtsanwender nicht hinwegsetzen. Eine qualitative Verminderung der über § 138 Abs. 2 vorgegebenen inhaltlichen Anforderungen an die Bejahung einer Verhandlungsdisparität ist daher nicht mit dem Regelungszweck des § 138 Abs. 1 zu rechtfertigen. Sie würde vielmehr dem grundsätzlichen Verhältnis von § 138 Abs. 1 zu § 138 Abs. 2 widersprechen. Auch im Rahmen des § 138 Abs. 1 können daher nur solche Umstände die Verhandlungsdisparität begründen, die im Vergleich zu den in Abs. 2 explizit genannten eine ähnlich gravierende Beeinträchtigung der Willensentscheidung bewirken302.

Koziol, AcP 188, S. 183 (191). Larenz, BGB-AT, § 2 II (S. 42). 302 BGH, WM 1985, S. 1269 (1270); OLG Hamburg, WM 1986, S. 159 (159 f.) für Verbraucherkreditverträge. 300 301

268

Kap. 4: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 1

3. Die Ursachen der Verhandlungsdisparität Im Gegensatz zu der abschließenden Normierung einzelner Schwächesituationen in § 138 Abs. 2 erfasst § 138 Abs. 1 jede Form der Verhandlungsdisparität, soweit diese eine mit den in § 138 Abs. 2 tatbestandlich konkretisierten Situationen vergleichbar starke beeinträchtigende Wirkung auf die freie Willensbildung entfaltet. Insofern erscheint eine umfassende und erschöpfende abstrakte Behandlung aller denkbaren Fallkonstellationen als kaum durchführbar. Es besteht allerdings zumindest die Möglichkeit einer generellen Systematisierung.

a) Wirtschaftliche oder soziale Mächtigkeit Ein entsprechendes Ungleichgewicht liegt insbesondere vor, wenn nur eine der beiden Parteien auf den Vertragsabschluss angewiesen ist, während für die andere der Abschluss des konkreten Vertrages nur von untergeordneter Bedeutung erscheint. Gerade in derartigen Fällen kann die überlegene Partei der anderen einen Vertrag nach ihren Bedingungen unter dem Motto „take it or leave it“ weitestgehend diktieren303. Die Ursachen für ein derartiges wirtschaftliches Ungleichgewicht können dabei vor allem in der Struktur des jeweiligen (räumlich, sachlich oder zeitlich relevanten) Marktes304 und der daraus resultierenden wirtschaftlichen Machtposition des einen Vertragspartners liegen. Wie oben bereits gezeigt, ist bei dem Einstieg eines potentiellen Franchisenehmers eine wirtschaftliche Disparität mangels einer entsprechenden marktbeherrschenden Stellung des Systembetreibers eher unwahrscheinlich. Etwas anderes gilt allerdings bei der Umwandlung eines bereits bestehenden Vertragshändlersystems in ein (derivatives) Franchising-System. In derartigen Fallkonstellationen besteht aufgrund der vorangegangenen finanziellen Investitionen ein entsprechendes Interesse des Vertragshändlers / Franchisenehmers im System zu bleiben305. Gleiches gilt für Situationen, in denen eine befristete Franchisevereinbarung verlängert werden soll. Aufgrund seiner wirtschaftlichen Bindung an das jeweilige System bleibt dem Franchisenehmer in diesen Fällen oftmals nichts anderes übrig als die neuen, für ihn u. U. deutlich ungünstigeren Bedingungen zu akzeptieren [dazu eingehend Kap. 3 D. III. 2. a) bb) und cc)]. Aber auch soziale Macht, welche insbesondere Organisationen besitzen, die aufgrund ihrer Größe und Struktur in bestimmten Bereichen einen zumindest faktischen Alleinvertretungsanspruch besitzen, wie z. B. Gewerkschaften oder auch Handwerkskammern, kann zu einer Störung der Verhandlungsparität führen. DerLarenz / Wolf, BGB-AT, § 42, RdNr. 7 (S. 768 f.). Zur Marktabgrenzung vgl. Wiedemann / Richter, HdB KartellR, § 20, RdNrn. 7 ff. (S. 674 f.). 305 Martinek, Franchising, S. 303. 303 304

D. Inhaltliche Anforderungen an die Sittenwidrigkeitsmerkmale

269

artige Konstellationen sind, soweit ersichtlich, bei Franchisevereinbarungen kaum denkbar. Gemeinsam ist diesen Fallkonstellationen, dass aufgrund der den Vertragsabschluss begleitenden Umstände der unterlegene Vertragspartner mangels einer gangbaren Alternative sozusagen „sehenden Auges“ in Bedingungen einwilligen muss, welche er als für sich nachteilig erkennt.

b) Psychische Drucksituationen Dies gilt auch, wenn die eine Partei aufgrund einer psychischen Drucksituation daran gehindert ist, seine Interessen in angemessener Weise in den Vertrag einzubringen. Auslöser einer derartigen Drucksituation kann beispielsweise eine Drohung sein. In diesem Fall werden die Ausübung der freien Willensentscheidung und damit die Gleichgewichtslage zwischen den Parteien durch äußere, regelmäßig sachfremde Zwänge beeinträchtigt. Auch übermäßige Dankbarkeit gegenüber dem Vertragspartner oder besonders enge Beziehungen, wie die zwischen Eltern und Kindern306, können die angemessene Wahrnehmung der eigenen Interessen verhindern. Ebenso kann ein sonstiges Unvermögen, das als richtig erkannte auch tatsächlich zu tun, eine entsprechende beeinträchtigende Wirkung entfalten. Dies kann insbesondere bei Suchtkranken u. ä. regelmäßig der Fall sein. In all diesen Fällen handelt der Unterlegene im Zweifel bewusst wider seine eigenen Interessen. Für das Franchising sind diesbezüglich keine besonders typischen Fallkonstellationen ersichtlich. Insbesondere eine emotionale Verbundenheit zwischen den Systempartnern erscheint als eher unwahrscheinlich. Derartige psychisch bedingte Disparitäten sind daher bei Franchisingvereinbarungen nur in Ausnahmefällen denkbar. c) Intellektuelle Unterlegenheit Daneben kann die angemessene Interessendurchsetzung auch an einer fehlerhaften Einschätzung der tatsächlichen Situation durch einen Vertragsteil scheitern. Im Unterscheid zu den soeben aufgeführten denkbaren Konstellationen, ist es hier dem insoweit beeinträchtigten Teil gar nicht bewusst, dass er einer für ihn deutlich nachteiligen Vereinbarung zustimmt. Diese Unkenntnis kann entweder darauf beruhen, dass der eine Vertragspartner gar nicht alle für die Beurteilung des Vertrages erforderlichen Informationen besitzt. Zum anderen besteht auch die Möglichkeit, 306 Vgl. z. B. BVerfG, NJW 1994, S. 36 (38 f.); BGHZ 125, S. 206 (217); s. a. den Überblick bei Pape, NJW 1995, S. 1006 (1006 f.). Gerade bei solchen Fällen ist allerdings auf die Vergleichbarkeit der beeinträchtigenden Wirkung derartiger Konstellationen mit den in § 138 Abs. 2 normierten Schwächesituationen zu achten. Auch insofern kritisch zur BVerfGRechtsprechung und deren Vereinbarkeit mit den Wertungen unserer Zivilrechtsordnung: Schünemann, Brandner-FS, S. 279 (289).

270

Kap. 4: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 1

dass er zwar über alle wesentlichen Aspekte vollständig informiert ist, diese Informationen jedoch nicht bzw. falsch bewertet. Ursächlich dafür kann z. B. seine Unerfahrenheit in dem spezifischen Geschäftsfeld sein, aber auch ein allgemeines intellektuelles Unvermögen ist prinzipiell denkbar. Gerade die Unerfahrenheit in geschäftlichen Belangen dürfte eine der häufigsten Ursachen für den Abschluss einer auffällig überhöhten oder in sonstiger Weise den Franchisenehmer einseitig benachteiligenden Franchise-Vereinbarung sein307. Zudem verbleibt stets die Möglichkeit, dass auch ein erfahrener Geschäftsmann bezüglich bestimmter relevanter Sachfragen einem Irrtum unterliegt und so seiner Entscheidung falsche Prämissen zugrunde legt. Sachlogische Voraussetzung für eine derartige intellektuelle Unterlegenheit ist naturgemäß, dass der andere Vertragspartner über alle relevanten Informationen verfügt und diese auch zutreffend intellektuell verarbeitet, so dass ein entsprechendes Gefälle zwischen den Vertragspartnern besteht. Beruht der Irrtum dabei nicht auf der Unerfahrenheit des einen Vertragsteils, so handelt es sich um eine Fallkonstellation, welche nur von § 138 Abs. 1 erfasst wird. Denn eine derartige Situation kann unter keine der tatbestandlich konkretisierten Schwächesituationen des § 138 Abs. 2 subsumiert werden (dazu Kap. 3 D. III. 1.). So kann die irrtümliche Annahme, das abzuschließende Rechtsgeschäft sei äußerst günstig bzw. zumindest angemessen, den irrenden Vertragspartner zum Vertragsabschluss veranlassen. In Betracht käme in diesem Zusammenhang z. B. die Zugrundelegung eines sich später als falsch erweisenden Wertgutachtens bzw. eines objektiv unrichtigen Sachverständigengutachtens über die möglichen Erwerbsaussichten des fraglichen Franchising-Betriebes. Gehen allerdings beide Parteien übereinstimmend von der Richtigkeit des objektiv unzutreffenden Gutachtens aus, so wird durch diesen Irrtum keine Verhandlungsdisparität zwischen Franchisenehmer und -geber begründet, denn in diesem Fall besteht zwischen den Vertragspartnern kein Informationsgefälle. Sollte neben der irrtümlichen Bezugnahme auf das Gutachten noch ein weiterer Umstand existieren, der geeignet ist, eine Verhandlungsdisparität zu begründen, so kann vielmehr sogar die Kausalbeziehung zwischen Disparität und Missverhältnis in derartigen Fällen aufgehoben sein, wenn der eigentlich unterlegene Teil allein aufgrund des unrichtigen Wertgutachtens zum Vertragsabschluss motiviert war [vgl. Kap. 3 D. IV. 2. a)]. Auch der Irrtum über die Günstigkeit einer im Hinblick auf das zu überprüfende Rechtsgeschäft abgeschlossenen Vereinbarung (Kompensationsgeschäft) kann zur Disparität führen. Dies gilt selbstverständlich nicht, falls alle Beteiligten von insoweit unzutreffenden Vorstellungen bzw. Informationen ausgehen. In diesem Fall gelten die soeben gemachten Ausführungen entsprechend. Befindet sich jedoch nur einer der Beteiligten in einem derartigen Irrtum, so besteht ein Informationsgefälle zwischen den beiden Vertragsparteien, welches als ein Unterfall der intel307 Vgl. z. B. LG Karlsruhe (NJW-RR 1989, S. 822 ff.); LG Stuttgart, Urt. v. 13. 7. 2001 – 2 U 223 / 00 (nicht veröfftl.); vgl. auch Kap. 3 D. III. 2. b).

D. Inhaltliche Anforderungen an die Sittenwidrigkeitsmerkmale

271

lektuellen Disparität angesehen werden kann. Eine derartige einseitige Fehlvorstellung kann selbstverständlich mit anderen objektiven Umständen zusammentreffen, welche ebenfalls geeignet sind, eine Verhandlungsdisparität zu begründen. Insofern kann es hier zu einer entsprechenden Kumulation verschiedener Aspekte kommen, welche u. U. erst in ihrer Gesamtheit eine für die Bejahung der Disparität ausreichende beeinträchtigende Wirkung auf die freie Willensbildung entfalten können. Dies gilt insbesondere für Fälle der Unerfahrenheit oder des Leichtsinns. Eine mit der Schwächesituation des Wuchertatbestandes durchaus vergleichbare Beeinträchtigung kann zudem der Irrtum über das Bestehen einer Situation sein, welche im Falle ihres tatsächlichen Vorliegens sich als Zwangslage i. S. d. § 138 Abs. 2 darstellen würde308. Ausschlaggebend für die Willensbildung des Einzelnen ist weniger die reale Situation, als vielmehr deren individuelle Wahrnehmung und das damit verbundene subjektive Vorstellungsbild. Glaubt der eine Vertragspartner keine andere Wahl zu haben, als sich den ihn benachteiligenden Bedingungen der Gegenseite zu beugen, so stellt dies eine massive Beeinträchtigung der freien Willensbildung dar. Dies gilt unabhängig davon, ob diese ausweglose Situation der Realität entspricht oder nur in der Vorstellung des jeweiligen Vertragspartners existiert. Erachtet man den Schutz der Willensfreiheit als den maßgeblichen Schutzzweck der hier zur Diskussion stehenden Fallgruppe kann daher die Frage, ob die angenommene Zwangslage tatsächlich besteht, für die Bejahung einer Verhandlungsdisparität im Rahmen des § 138 Abs. 1 keine entscheidende Rolle spielen.

IV. Die Kausalität Soll eine von äußeren Zwängen oder sonstigen, durch eine Störung der Verhandlungsparität bewirkte, Beeinträchtigungen freie Willensbildung der Vertragspartner gewährleistet werden, kann das Sittenwidrigkeitsverdikt erst eingreifen, wenn sich die Verhandlungsdisparität auf die Willensbildung tatsächlich ausgewirkt hat309. Nur die Motivlage der Vertragsparteien und der mit dem Rechtsgeschäft verfolgte Zweck kann die Verknüpfung zwischen dessen Inhalt und den außerhalb der vertraglichen Vereinbarung liegenden Umständen herstellen. Gerade durch die von den Parteien verfolgen Ziele, ihre Motivation, die letztendlich zum Vertragsabschluss führt, erhält das Rechtsgeschäft seinen für die Sittenwidrigkeitsprüfung maßgeblichen Charakter310. Auch aus diesem Grund wird von der Rechtsprechung im Rahmen des § 138 Abs. 1 stets eine Gesamtwürdigung von Inhalt, Motiv und Zweck vorgenommen311. Verbindungselement zwischen den äußeren Umständen Vgl. BGH, WM 1968, S. 330 (331); BGH DNotZ 1974, S. 102 (103). s. a. OLG Stuttgart, WM 1985, S. 349 (354). 310 RGZ 150, S. 1 (5). 311 Vgl. RGZ 75, S. 68 (74); RGZ 80, S. 219 (221); RGZ 150, S. 1 (3); BGHZ 34, S. 169 (176); BGHZ 43, S. 46 (50); BGHZ 80, S. 153 (165 f., 171 f.); BGHZ 86, S. 82 (88); 308 309

272

Kap. 4: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 1

und der inhaltlichen Ausgestaltung des Rechtsgeschäfts ist dabei die Motivationslage der unterlegenen Partei, soweit sich diese im Vertragsinhalt niederschlägt. Für die Feststellung einer derartigen Ursache- Wirkungsbeziehung ist ein pauschaler Hinweis auf das Bestehen einer Situation, in welcher typischerweise mit einer Beeinträchtigung der Willensfreiheit zu rechnen ist, nicht ausreichend. Für die Feststellung der konkreten Beeinflussung der Willensbildung durch etwaige äußere Umstände muss vielmehr eine entsprechende Kausalbeziehung zwischen Verhandlungsdisparität und vertraglicher Unausgewogenheit positiv festgestellt werden. Dies schließt gewisse Beweiserleichterungen im Hinblick auf die Praktikabilität und Effektivität der Rechtsanwendung nicht völlig aus, statuiert jedoch gewisse Grenzen (vgl. dazu unten Kap. 4 E. II.). Gerade im zumindest theoretisch denkbaren Fall, dass sowohl objektive Umstände bestehen, welche das Leistungsmissverhältnis rechtfertigen können, als auch solche, welche eine Zwangslage indizieren, ist der konkrete Nachweis der individuellen Willensrichtung gerade des durch die Leistungsvereinbarung im Ergebnis Benachteiligten unabdingbar. Sollte daher neben anderen äußeren Umständen eine Situation bestehen, welche objektiv geeignet ist, eine Zwangslage oder eine damit vergleichbare Situation zu begründen, so muss zunächst geklärt werden, welche äußeren Umstände tatsächlich für die Entscheidungsfindung und damit letztendlich für den vertraglich vereinbarten Inhalt relevant und ausschlaggebend waren312. Entscheidendes Moment ist dabei die Vorstellungslage des unterlegenen Vertragspartners. Die Ursache-Wirkungs-Beziehung zwischen Verhandlungsdisparität und Missverhältnis besteht damit nicht, wenn tatsächlich eine andersartige Motivlage für die Entscheidungsfindung des unterlegenen Vertragsteils ausschlaggebend war. Die denkbaren Gründe für die Eingehung eines überhöhten Leistungsverhältnisses sind naturgemäß vielfältig und abhängig von der individuellen Situation der Vertragspartner. Aufgrund der insoweit dem § 138 Abs. 2 entsprechenden Grundstruktur des Prüfungsaufbaus im Rahmen des § 138 Abs. 1 kommen hier in erster Linie die bereits für § 138 Abs. 1 erläuterten Beweggründe in Betracht [vgl. Kap. 3 D. IV. 2. a)].

BGHZ 107, S. 92 (97); BGH, NJW 1984, S. 2292 (2294); BGH, NJW 1987, S. 2014 (2015); BGH, NJW 1988, S. 880; BGH, NJW 1990, S. 1595; BGH, BB 1995, S. 2288 (2289); s. a. MüKo / Mayer-Maly / Armbrüster, § 138, RdNr. 9; Soergel / Hefermehl, § 138, RdNr. 19; Staudinger / Sack, § 138, RdNr. 231. 312 RGZ 150, S. 1 (5).

D. Inhaltliche Anforderungen an die Sittenwidrigkeitsmerkmale

273

V. Das subjektive Element 1. Die Formen des subjektiven Elements Üblicherweise werden drei Abstufungen des subjektiven Elements unterschieden313: – das Bewusstsein der Sittenwidrigkeit, – die verwerfliche Gesinnung, – die Kenntnis (bzw. (grob-)fahrlässige Unkenntnis) der die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände.

Prinzipiell ist daneben auch ein schuldhaftes Handeln als subjektives Merkmal der Sittenwidrigkeit denkbar. Es erscheint aufgrund der teilweise sehr diffusen Begrifflichkeiten notwendig, zunächst den tatsächlichen Inhalt der verschiedenen möglichen Ausformungen des subjektiven Elements zu klären

a) Das Bewusstsein der Sittenwidrigkeit Das Bewusstsein der Sittenwidrigkeit wird zum überwiegenden Teil als nicht erforderlich angesehen314. Denn der Verstoß gegen die guten Sitten setzt nach ganz herrschender Meinung kein Verschulden voraus. Zudem wird hervorgehoben, dass ansonsten derjenige, welcher über besonders wenig Skrupel verfügen würde, im Vorteil wäre. b) Die verwerfliche Gesinnung Nach Ansicht der Rechtsprechung muss zum Missverhältnis noch ein weiterer Umstand hinzukommen, der in Verbindung mit diesem den Vertrag nach seiner sich aus der Zusammenfassung von Beweggrund und Zweck ergebenden Gesamtgestaltung – also aus der Zusammenfassung der objektiven und subjektiven Merkmale – als sittenwidrig erscheinen lässt315. Ein derartiger Umstand ist nach der gängigen Rechtsprechung die verwerfliche Gesinnung316. Durch die Einführung MüKo / Mayer-Maly (3. Aufl.), § 138, RdNr. 111. RGZ 161, S. 153 (162); BGH, NJW 1988, S. 1373 (1374); BGH, NJW 1993, S. 1587 (1588); Soergel / Hefermehl, § 138, RdNr. 33; a. A. Enneccerus / Nipperdey, BGB-AT I 2, § 191 II 2. b. (S. 824 f.) für Rechtsgeschäfte, deren Unsittlichkeit sich erst aus deren Gesamtcharakter ergibt. 315 RGZ 83, S. 109 (112); RGZ 93, S. 27 (29); RGZ 97, S. 253 (254 f.); RGZ 103, S. 35 (37); RGZ 150, S. 1 (3 f.); BGH, NJW 1951, S. 397; BGHZ 80, S. 153 (160 f.); Soergel / Hefermehl, § 138, RdNr. 73; MüKo / Mayer-Maly / Armbrüster, § 138, RdNr. 142. 316 Vgl. statt aller BGHZ 32, S. 361 (366); BGH, WM 1976, S. 1221 (1224); BGH, NJW 1979, S. 805 (807); wie oben bereits gezeigt [Kap. 4 B. 2. b) bb)] setzt dieser Ansatz 313 314

18 Wagenseil

274

Kap. 4: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 1

der verwerflichen Gesinnung als Element der Sittenwidrigkeitsprüfung wurden die an das subjektive Element zu stellenden inhaltlichen Anforderungen im Ergebnis herabgesetzt. Die frühere Rechtsprechung des Reichsgerichts sah ein auffällig überhöhtes Rechtsgeschäft nur dann als sittenwidrig an, wenn ein Vertragsschließender die schwächere Lage des anderen bewusst ausnutzte, um einen übermäßigen Gewinn zu erzielen317. Dagegen wurde später, unter Hinweis auf das Erfordernis der verwerflichen Gesinnung, die Sittenwidrigkeit auch bejaht, wenn der überlegene Vertragspartner sich böswillig oder in grob fahrlässiger Leichtfertigkeit der Erkenntnis verschließt, dass sich der andere nur aus den Nachteilen seiner Lage heraus auf die ihn erschwerenden Bedingungen einlässt318. Dabei wurde die verwerfliche Gesinnung zunächst im Hinblick auf den Vorwurfscharakter, welcher dem Sittenwidrigkeitsurteil prinzipiell zu Eigen sein soll, als ein Verschuldenserfordernis gesehen. So betonte das Reichsgericht zur Rechtsfertigung der verwerflichen Gesinnung ausdrücklich, dass der Makel der Sittenwidrigkeit nur denjenigen erfassen kann, der sich schuldig gemacht hat319. Dagegen geht der BGH in seiner neueren Rechtsprechung davon aus, dass der Aspekt der Vorwerfbarkeit für die Bejahung der Sittenwidrigkeit nicht ausschlaggebend sein kann. Der Gedanke, die Sittenwidrigkeit mit dem Verschulden zu verbinden, verstoße gegen den Schutzzweck des § 138, der in erster Linie die sittenwidrigen Rechtsfolgen sanktionieren soll und nicht die böse Gesinnung des Handelnden320. Am Erfordernis der verwerflichen Gesinnung als zusätzlichen Umstand und deren inhaltlicher Ausgestaltung hält jedoch auch die aktuelle Rechtsprechung fest321. Dabei wird die verwerfliche Gesinnung als Minus zum Verschuldenserfordernis, zugleich aber im Verhältnis zur positiven Kenntnis der Tatumstände im Zeitpunkt des Vertragsschlusses als Maius gesehen322.

c) Die positive Kenntnis und die (grob-)fahrlässige Unkenntnis Die positive Kenntnis bzw. (grob-)fahrlässige Unkenntnis stellt eine weitere denkbare Ausformung des subjektiven Elements dar. Die positive Kenntnis muss sich dabei im Zeitpunkt des Vertragsschlusses auf alle Umstände beziehen, welche mit der schwächeren Lage des Benachteiligten ein weiteres objektives Element implizit voraus. 317 RGZ 97, S. 253 (255); RGZ 120, S. 144 (148); RGZ 136, S. 236 (240). 318 RGZ 150, S. 1 (5); ihm folgend u. a. BGHZ 32, S. 361 (366); BGH, WM 1966, S. 932 (835); BGH, NJW 1979, S. 2092 f. (2093); BGH, NJW 1980, S. 445 (446); BGH, NJW 1995, S. 1020 (1020); BAG, NJW 1985, S. 2661 (2661 f.). 319 RGZ 150, S. 1 (5). 320 BGH, NJW 1984, S. 2150 (2151); anders noch BGH, LM § 138 Nr. 2 (Ba). 321 Vgl. z. B. BGH, WuB IV A. § 138 BGB 2.87, S. 595 (596) Emmerich; für Franchisevereinbarungen vgl. LG Karlsruhe, NJW-RR 1989, S. 822 (822); OLG Stuttgart, NJW-RR 1993, S. 654 (654). 322 BGH, GRUR 1972, S. 718 (719).

D. Inhaltliche Anforderungen an die Sittenwidrigkeitsmerkmale

275

die Handlung bei objektiver Würdigung als einen Verstoß gegen die guten Sitten erscheinen lassen323. Der positiven Kenntnis wird die fahrlässige Unkenntnis der Tatumstände gleichgestellt 324. Dieses Erfordernis gilt nach der Rechtsprechung vor allem für die sonstigen Fälle der Umstandssittenwidrigkeit. Dazu soll auch die Ausnutzung einer Monopol- oder Machtstellung zählen325. Für manche Fallkonstellationen, wie z. B. die Gläubigergefährdung, wird allerdings auch ein leichtfertiges bzw. grobfahrlässiges Sichverschließen verlangt326.

d) Das Verhältnis der verwerflichen Gesinnung zur positiven Kenntnis / fahrlässigen Unkenntnis Betrachtet man die in der Rechtsprechung übliche Definition der verwerflichen Gesinnung, so fällt auf, dass inhaltliche Unterschiede zur positiven Kenntnis bzw. der grobfahrlässigen Unkenntnis der objektiven Sittenwidrigkeitsmerkmale nicht erkennbar sind. Verwerfliche Gesinnung und positive Kenntnis / leichtfertige Unkenntnis sind unter der Prämisse, dass man mit der heute üblichen Rechtsprechung auf den Aspekt des Verschuldens bzw. der Vorwerfbarkeit im Rahmen der Sittenwidrigkeitsprüfung prinzipiell verzichtet, von ihren inhaltlichen Anforderungen her de facto identisch. Bedenkt man, dass im Rahmen der verwerflichen Gesinnung die objektiven Umstände der Sittenwidrigkeit zumindest konkludent vorausgesetzt werden, kann festgestellt werden, dass die für das Sittenwidrigkeitsurteil erforderlichen Prüfungspunkte bei verwerflicher Gesinnung und positiver Kenntnis / grobfahrlässiger Unkenntnis sich inhaltlich exakt entsprechen und eine weitergehende Differenzierung nicht sinnvoll ist. Die genaue inhaltliche Bedeutung und Reichweite der verwerflichen Gesinnung ist, von diesen Prämissen ausgehend, mehr als diffus327. Wie bereits gezeigt [vgl. oben Kap. 4 B. II. 2. d) aa)], begründet zudem die verwerfliche Gesinnung im Verhältnis zum Wucher gem. § 138 Abs. 2 keinen eigenständigen Unwertgehalt. Daraus folgt, dass die von der Rechtsprechung vorgenommene Herleitung und Rechtfertigung der verwerflichen Gesinnung als Sittenwidrigkeitsmerkmal sich als widersprüchlich und in der Konsequenz überaus zweifelhaft darstellt. Das Festhalten der Praxis an dem inzwischen seinem ursprünglichen Sinngehalt entkleideten Begriff der verwerflichen Gesinnung ist daher wohl in erster Linie in dem Umstand zu sehen, dass so einer tatsächlichen Z. B. BGH, GRUR 1972, S. 718 (719). MüKo / Mayer-Maly (3. Aufl.), § 138, RdNr. 111. 325 RGZ 161, S. 153 (162); BGHZ 19, S. 85 (94); OLG Düsseldorf, BB 1974, S. 1222 (1222 f.). 326 Beispiele bei Staudinger / Sack, § 138, RdNrn. 335 ff. 327 Bezeichnend: BGH, DB 1976, S. 2106 f. (2107) – hier wird neben dem möglichen Vorliegen einer „verwerflichen Gesinnung“ diskutiert, ob der überlegene Teil „eine schwächere Lage des Beklagten zu seinem Vorteil ausgenützt hat; hierbei würde es sich ebenfalls um einen Umstand handeln, der in Verbindung mit einem objektiven Missverhältnis die Sittenwidrigkeit begründen könnte“ (Hervorhebungen durch den Verfasser). 323 324

18*

276

Kap. 4: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 1

Prüfung der objektiven Umstände und vor allem der Kenntnis des überlegenen Vertragspartners ausgewichen werden kann. Das Bestehen eines Missverhältnisses ist auf diesem Weg faktisch allein, in Verbindung mit dem üblichen Rückschluss auf das Vorliegen der verwerflichen Gesinnung mittels einer tatsächlichen Vermutung, imstande, das Sittenwidrigkeitsverdikt zu tragen. Es ist dem OLG Stuttgart daher darin zuzustimmen, dass es sich bei der verwerflichen Gesinnung um eine Leerformel handelt328. Die verwerfliche Gesinnung stellt streng genommen kein eigenständiges, feststellbares Tatbestandsmerkmal dar. Diese Sichtweise wird durch eine Betrachtung einschlägiger Urteile des BGH bestätigt. Wie v. Olshausen zutreffend ausführt, findet in den Entscheidungen des BGH entweder gar keine Subsumtion unter das Merkmal der verwerflichen Gesinnung statt, oder aber deren Vorliegen wird mit den stets gleichen formelhaften Wendungen festgestellt329. Vielmehr ist das zweite, neben das auffällige Missverhältnis tretende Merkmal die Unterlegenheit des übervorteilten Vertragspartners330. Dies werde im Ergebnis auch durch den BGH konkludent anerkannt, wenn er die Rechtsprechung zum Verbraucherkreditgeschäft nicht auf gewerbliche Kredite ausdehnen will331.

2. Die inhaltlichen Anforderungen a) Die Schutzwürdigkeit des Vertrauens als maßgeblicher Aspekt Wie bereits erläutert, folgt das Erfordernis eines subjektiven Elements als zwingende Voraussetzung für das Sittenwidrigkeitsurteil, in der hier zur Diskussion stehenden Fallkonstellation, aus dem Prinzip des Vertrauensschutzes [vgl. dazu oben Kap. 4 B. III. 4. b) bb)]. Betrachtet man die gesetzlichen Regelungen, in denen ein Interessenausgleich zwischen dem Schutz der Willensfreiheit auf der einen Seite und dem Vertrauen auf die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts auf der anderen vorgenommen wird, so wird eine gesetzgeberische Differenzierung erkennbar. Es wird deutlich, dass im Rahmen der einzelnen gesetzlichen Normen die Schutzwürdigkeit des Vertrauens auf die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts von der jeweiligen Kenntnislage des sich auf die rechtsgeschäftliche Bindungswirkung Berufenden abhängt. Betrachtet man unter diesem Aspekt die Regelung des § 138 Abs. 2 in Zusammenhang mit den sonstigen gesetzlichen Regelungen, welche einen Ausgleich zwischen Gewährleistung der freien Willensbildung und Vertrauensschutz schaffen sollen, wie § 123 Abs. 2 und § 122 Abs. 2, so kann man als erstes festhalten, dass 328 OLG Stuttgart, WM 1985, S. 349 (354 f.); zustimmend: Baumgärtel / Laumen, § 138, RdNr. 8. 329 Nachweise bei v. Olshausen, ZHR 146, S. 259 (287). 330 OLG Stuttgart, WM 1985, S. 349 (354 f.). 331 So das OLG Stuttgart (in WM 1985, S. 349 (354 re. unten)) mit Verweis u. a. auf BGHZ 80, S. 153 ff.

D. Inhaltliche Anforderungen an die Sittenwidrigkeitsmerkmale

277

jemand, der die Umstände, welche die Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts begründen, positiv kannte, nach der Rechtsordnung zweifelsohne nicht mehr in schutzwürdiger Weise auf dessen Wirksamkeit vertrauen kann. Allerdings wird in einem Teil der fraglichen Normen die Schutzwürdigkeit des Vertrauens auf die Verbindlichkeit des Rechtsgeschäfts nicht nur durch die positive Kenntnis des insoweit Begünstigten herabgesetzt. Nach § 123 Abs. 2 ist die Anfechtung bei Täuschung durch einen Dritten schon dann ausgeschlossen, wenn der Anfechtungsgegner weder Kenntnis noch fahrlässige Unkenntnis von der Täuschung besaß. Wird die Willenserklärung auf Grund einer widerrechtlichen Drohung eines Dritten angefochten, kann der Anfechtende sich zwar in jedem Fall von seiner Willenserklärung lösen. Jedoch wird nach einer (umstrittenen) Ansicht in der Literatur dem Anfechtungsgegner, welcher die Drohung weder kannte noch kennen musste, gem. § 122 analog ein Schadensersatzanspruch zugebilligt332. Unstrittig kann im Falle der Nichtigkeit gem. § 118 und einer Anfechtung gem. § 119 der Geschädigte gem. § 122 nur dann einen Ersatz seines Vertrauensschadens fordern, wenn er den Grund für die Nichtigkeit bzw. Anfechtbarkeit weder kannte noch kennen musste. Nach diesen Regelungen muss damit schon derjenige, welcher in zumindest fahrlässiger Weise in Kauf nimmt, dass die Rechtsposition eines anderen durch ihn unmittelbar oder mittelbar beeinträchtigt wird, es auch hinnehmen, dass dadurch die Wertigkeit seiner eigenen Interessen gemindert wird. Dass für den Fall einer arglistigen Täuschung gem. § 123 Abs. 2 neben der positiven Kenntnis auch die fahrlässige Unkenntnis des Anfechtungsgegners für die Bejahung der Anfechtbarkeit ausreicht, beruht dabei nach den Motiven ausdrücklich auf einer Abwägung der gegenseitigen Interessen333. Wird damit nach der überwiegenden Zahl der sonstigen gesetzlichen Wertungen schon durch die fahrlässige Unkenntnis die Schutzwürdigkeit des Vertrauens auf die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts herabgesetzt, so stellt sich die Frage, ob der diesen Normen zugrundeliegende gesetzgeberische Ansatz auch für die inhaltliche Konkretisierung des subjektiven Elements im Rahmen des § 138 Abs. 1 als maßgeblich anzusehen ist. Dagegen könnten allerdings der gesetzliche Tatbestand des § 138 Abs. 2 und die daraus erkennbaren gesetzgeberischen Wertungen sprechen. Bei dieser Norm kann bei Bestehen eines Missverhältnisses bekanntlich erst die positive Kenntnis aller objektiven Umstände und deren zielgerichtete Nutzung aus Sicht des Gesetzgebers die Suspendierung der rechtsgeschäftlichen Bindungswirkung rechtfertigen. Prinzipiell dürfen bei der Bestimmung der einzelnen Elemente, welche ein Sittenwidrigkeitsurteil gem. § 138 Abs. 1 im Rahmen der hier auszuformenden Fallgruppe begründen können, die aus dem gesetzlichen Tatbestand des § 138 Abs. 2 erkennbaren gesetzgeberischen Wertungen nicht außer Acht gelassen werden334. § 138 Abs. 2 stellt insofern eine gesetzgeberische Maß332 333 334

MüKo / Kramer, § 123, RdNr. 41; Titze, Handwörterbuch V, S. 789 (839). Motive zu E I, Bd. I, S. 207. Vgl. z. B. Koziol, AcP 188, S. 183 (191): § 138 Abs. 2 als „Basiswertung“.

278

Kap. 4: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 1

gabe für die Sittenwidrigkeitsprüfung auffällig überhöhter Rechtsgeschäfte dar. Daher muss geklärt werden, ob und inwiefern eine Abweichung im Sinne einer inhaltlichen Modifikation dieses Erfordernisses im Rahmen des § 138 Abs. 1 gegenüber dem gesetzlichen Tatbestandsmerkmal des § 138 Abs. 2 möglich bzw. erforderlich ist.

b) Die Beachtlichkeit der aus § 138 Abs. 2 folgenden gesetzgeberischen Vorgaben Bei der Festlegung der inhaltlichen Anforderungen sind zwei Aspekte gedanklich auseinander zu halten. Soweit es um die Schutzbedürftigkeit des unterlegenen Vertragsteils geht, spielt die subjektive Kenntnis des überlegenen Teils keine Rolle. Der Unterlegene ist auch dann schutzbedürftig, wenn der andere Teil weder die Verhandlungsdisparität noch das Missverhältnis kannte oder erkennen konnte335. Das Erfordernis eines subjektiven Elements ergibt sich jedoch aus dem Aspekt des Vertrauensschutzes zugunsten des überlegenen Vertragsteils. Soweit dieser auf die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts in schutzwürdiger Weise vertraut, kommt nach den gesetzlichen Wertungen eine kompensationslose Aufhebung nicht in Betracht. Hinsichtlich der Schutzwürdigkeit des Vertrauens muss allerdings auch die Art und Weise wie die Bindungswirkung aufgehoben wird, in die Abwägung mit einbezogen werden. Dies unterscheidet das subjektive Element von den übrigen Sittenwidrigkeitsmerkmalen. Denn diese stellen allein auf die Schutzbedürftigkeit des unterlegenen Vertragsteils und in der Konsequenz auf die Gewährleistung der freien Willensbildung bei Bestehen einer Verhandlungsdisparität ab. Daraus folgt die Notwendigkeit, bei diesen die von § 138 Abs. 2 vorgegebenen Erheblichkeitsgrenzen entsprechend zu beachten. Betrachtet man die Rechtsfolgen des § 138 Abs. 2, so kann man feststellen, dass diese in ihrer Wirkung ausgesprochen weit gehen (vgl. dazu oben Kap. 3 F.). Die Nichtigkeit ex tunc erfasst nach gängiger Ansicht nicht nur die schuldrechtliche, sondern auch die dingliche Ebene. Allerdings soll nur das Erfüllungsgeschäft des Bewucherten, jedoch nicht das des Wucherers nichtig sein336. Diese Differenzierung dient nach gängiger Meinung dem wirksamen Schutz des Bewucherten337. Zudem kommt es durch § 817 S. 2 zu einem weitgehenden Ausschluss der Bereicherungsansprüche des Wucherers. Für den Wucherer folgt daraus eine weitreichende Belastung mit einer de facto sanktionierenden Wirkung. Dies rechtfertigt sich aus dem Umstand, dass dieser die Schwächesituation seines Vertragspartners vorsätzlich ausnutzte338. Ein schutzwürdiges Vertrauen auf die Wirksamkeit des Vgl. Brandau, S. 85; Rebe, S. 111; Rühle, S. 56. RGZ 75, S. 68 (76); RGZ 109, S. 201 (202); BGH, WM 1984, S. 1545 (1547); BGH, NJW 1994, S. 1275 (1275); Erman / Brox, § 138, RdNr. 24; Soergel / Hefermehl, § 138, RdNr. 55. 337 Soergel / Hefermehl, § 138, RdNr. 55. 335 336

D. Inhaltliche Anforderungen an die Sittenwidrigkeitsmerkmale

279

Rechtsgeschäfts ist in einer derartigen Situation nicht gegeben. Dagegen kommt § 138 Abs. 2 nicht zur Anwendung, wenn der überlegene Vertragspartner nur (grob-)fahrlässig handelte339. Für derartige Fallkonstellationen scheint der Gesetzgeber die umfassende Rechtsfolge des § 138 Abs. 2 als nicht mehr adäquat angesehen zu haben. Wie bereits erörtert (Kap. 4 C. III. 2.), kann man § 138 Abs. 2 als Teil eines Systems von Normen ansehen, welche die freie Willensbildung vor Beeinträchtigungen schützen sollen, die aus dem Bestehen einer Verhandlungsdisparität folgen. In diesem System stellt § 138 Abs. 2 sowohl was die von ihm ausgehende Rechtswirkung, als auch was seine tatbestandlichen Anforderungen angeht, das normative Maximum dar. Die Generalnorm des § 138 Abs. 1 ist dem tatbestandlich konkretisierten Wuchertatbestand insofern vorgeschaltet. Im Gegensatz zu den Folgen des Wuchers erfasst die Nichtigkeit als Rechtsfolge des § 138 Abs. 1 regelmäßig nur die schuldrechtliche Ebene des sittenwidrigen Rechtsgeschäfts340. Es lässt sich daher festhalten, dass zwischen den Absätzen des § 138 in ihrer Ausgestaltung eine entsprechende gesetzgeberische Abstufung zu erkennen ist. Diese gesetzgeberische Differenzierung hinsichtlich der gesetzlichen Rechtsfolgen muss dann aber auch bei der Bestimmung der inhaltlichen Anforderungen in entsprechender Weise berücksichtigt werden. Nur so kann § 138 Abs. 1 neben dem Wuchertatbestand des Absazes 2 den Schutz des unterlegenen Vertragspartners umfassend gewährleisten. Führt man dies bedenkend für § 138 Abs. 1 eine Interessenabwägung unter Einbeziehung der Rechtsfolgen durch, so kann im Hinblick auf die im Vergleich zu § 138 Abs. 2 weniger einschneidenden Rechtsfolgen festgehalten werden, dass insofern die Schutzwürdigkeit des Vertrauens des überlegenen Vertragspartners auf die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts entsprechend weniger stark in die Abwägung einfließen muss. Dagegen ergibt sich aus der insoweit abgeschwächten Rechtsfolge für das Interesse des unterlegenen Vertragspartners, sich von dem für ihn ungünstigen Rechtsgeschäft zu lösen, keine Änderung im Sinne einer Abschwächung o. ä. Daraus folgt, dass die an das Sittenwidrigkeitsurteil zu stellenden subjektiven Anforderungen zugunsten des unterlegenen Vertragsteils entsprechend modifiziert werden können. Unter Berücksichtigung des grundlegenden Verhältnisses von § 138 Abs. 1 zu § 138 Abs. 2 und den prinzipiellen Wertungen des Zivilrechts ergibt sich so die Notwendigkeit, bei Anwendung des § 138 Abs. 1 auf die hier maßgebliche Fall-

338 BGH, NJW 1994, S. 1275 (1275): Gerade auch wegen seiner weitreichenden (Rechts-) Folgen sind beim subjektiven Tatbestand des § 138 Abs. 2 BGB strenge Anforderungen an die im Einzelfall zu treffenden Feststellungen gerechtfertigt. 339 BGH, MDR 1969, S. 647; BGH, NJW 1985, S. 3006 (3007); MüKo / Mayer-Maly / Armbrüster, § 138, RdNr. 154. 340 RGZ 109, S. 201 (202); RGZ 162, S. 302 (306); BGH, NJW 1954, S. 1292; BGH, WM 1966, S. 1221 (1223); BGH, NJW-RR 1989, S. 519 (519); BGH, NJW 1990, S. 384 (385); Etwas anderes gilt nur, wenn der Sittenverstoß gerade im Verfügungsgeschäft begründet liegt: BGH, NJW 1973, S. 613 (615); BGH, NJW 1985, S. 3006 (3007); BGH, NJW-RR 1996, S. 234 (235).

280

Kap. 4: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 1

konstellation, die inhaltlichen Anforderungen an das subjektive Element in Abweichung von § 138 Abs. 2 zu bestimmen. Gerade die gesonderte Normierung des Wuchers als Sondertatbestand der Sittenwidrigkeit, in Verbindung mit seinen besonders weitgehenden rechtlichen Konsequenzen, zeigt deutlich den Ausnahmecharakter dieser Vorschrift. Nur für den Fall, dass der überlegene Vertragspartner mit positiver Kenntnis handelt, erstreckt sich die Nichtigkeitssanktion nicht nur auf das schuldrechtliche, sondern auch auf das dingliche Rechtsgeschäft. Durch eine Herabsetzung der für die Bejahung des subjektiven Elements erforderlichen inhaltlichen Anforderungen in § 138 Abs. 1 im Verhältnis zu § 138 Abs. 2 wird dem Wuchertatbestand auch nicht sein eigenständiger Anwendungsbereich völlig genommen. Gerade die Ausdehnung der Gesamtnichtigkeit über die obligatorische hinaus auf die dingliche Ebene, begründet in bestimmten Fallkonstellationen ein eigenständiges Interesse der übervorteilten Vertragspartei, das fragliche Rechtsgeschäft gem. § 138 Abs. 2 überprüfen zu lassen. Daraus folgt, dass eine primäre Anwendung des Wuchertatbestandes weiterhin gegeben ist und zugleich § 138 Abs. 1, entsprechend seinem Normzweck, ergänzend herangezogen werden kann. Auf diese Weise wird ein möglichst umfassender Schutz des unterlegenen Vertragspartners erreicht, ohne auf die systematisch und logisch unstimmige Herleitung der verwerflichen Gesinnung durch die Rechtsprechung zurückgreifen zu müssen. c) Die fahrlässige Unkenntnis als relevanter Maßstab Kann damit die prinzipielle Möglichkeit eines Abweichens von den tatbestandlichen Vorgaben des § 138 Abs. 2 für die Bestimmung des subjektiven Elements bejaht werden, so ist zu klären, welcher Maßstab für das subjektive Element im Rahmen des § 138 Abs. 1 für die hier fragliche Fallkonstellation anzulegen ist. Neben der fahrlässigen Unkenntnis wird von der Rechtsprechung in bestimmten Fällen der Umstandssittenwidrigkeit ein leichtfertiges Sichverschließen bzw. eine grobfahrlässige Unkenntnis gefordert341. Auch die verwerfliche Gesinnung setzt nach der Rechtsprechung von Reichsgericht und BGH ein böswilliges oder zumindest grobfahrlässiges Sichverschließen voraus342. Dagegen wird in einigen Fällen des Missbrauchs einer Monopolstellung von der Rechtsprechung schon die fahrlässige Unkenntnis als ausreichend angesehen343. Betrachtet man die tatbestandlich konkretisierten Normen, welche einen Ausgleich zwischen Vertrauensschutz und Rechtssicherheit auf der einen Seite und sonstigen Grundprinzipien unserer Rechtsordnung auf der anderen schaffen sollen, so muss man feststellen, dass statt der fahrlässigen Unkenntnis teilweise erst die grobfahrlässige Unkenntnis bzw. ausschließlich die positive Kenntnis als ausrei341 342 343

Beispiele bei Staudinger / Sack, § 138, RdNrn. 335 ff. Vgl. nur RGZ 150, S. 1 (7). BGH, BB 1971, S, 1177 (1177); OLG Frankfurt, BB 1971, S. 629 (630).

D. Inhaltliche Anforderungen an die Sittenwidrigkeitsmerkmale

281

chend angesehen wird. So wird im Mobiliarsachenrecht Eigentum beim Erwerb vom Nichtberechtigten (falls die Sache nicht gem. § 935 abhanden gekommen ist) nur begründet, wenn der Erwerber nicht zumindest grob fahrlässige Unkenntnis von der tatsächlichen Eigentumslage besaß, vgl. § 932 Abs. 2 (mit einer Definition des guten Glaubens). Auch die sonstigen Vorschriften zum gutgläubigen Erwerb im Mobiliarsachenrecht verneinen diesen regelmäßig erst bei einer grobfahrlässigen Unkenntnis, vgl. die §§ 851, 937 Abs. 2, 945 S. 1, 1208, 1244. Im Immobiliarsachenrecht dagegen ist der gutgläubige Erwerb erst bei positiver Kenntnis ausgeschlossen, vgl. § 892 Abs. 1 S. 1, sowie § 1058. Diese Differenzierung rechtfertigt sich aus den unterschiedlichen Anknüpfungspunkten des guten Glaubens. Während der gutgläubige Erwerb unbeweglicher Gegenständen nur bei Bestehen einer entsprechenden Grundbucheintragung möglich ist, genügt bei beweglichen Gegenständen schon der Besitz des Nichtberechtigten, welcher nach der allgemeinen Lebenserfahrung selbstverständlich eine weitaus geringere Legitimationsfunktion inne hat als eine amtliche Registereintragung344. Insofern ist die jeweilige Grundlage des Vertrauens geeignet, eine Differenzierung zu begründen. Die sachenrechtlichen Vorschriften zum gutgläubigen Erwerb sind mithin für die hier zur Diskussion stehende Frage auch nicht verallgemeinerungsfähig. Gleiches gilt damit auch für etwaige Vorschriften aus dem Erbrecht wie z. B. § 2024 S. 1. Geht es um das Vertrauen auf die Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts, so knüpft diese an die formwirksame Abgabe einer Willenserklärung durch einen Geschäftsfähigen an. Dies gilt, soweit ersichtlich, für alle Verpflichtungsgeschäfte gleichermaßen. Insofern stellt § 122 Abs. 2 nicht nur eine für das gesamte Privatrecht geltende Legaldefinition für das Merkmal „kennen müssen“ dar345. Vielmehr kann § 122 Abs. 2 darüber hinaus für die Schutzwürdigkeit des Vertrauens auf die Wirksamkeit einer Willenserklärung als gesetzgeberische Statuierung eines allgemeinen Sorgfaltsmaßstabs angesehen werden. Dies wird bestätigt durch § 123 Abs. 2, welcher ebenfalls auf die fahrlässige Unkenntnis abstellt346. Eine weitergehende gesetzgeberische Differenzierung ist für das Vertrauen auf die Verbindlichkeit einer Willenserklärung nicht erkennbar. Ein entsprechendes Vertrauen ist damit auch im Rahmen des § 138 Abs. 1 schon im Falle der fahrlässigen Unkenntnis als nicht mehr schutzwürdig anzusehen.

d) Die Zulässigkeit der fahrlässigen Unkenntnis als subjektives Element Ist allerdings schon die fahrlässige Unkenntnis der objektiven Sittenwidrigkeitsmerkmale für § 138 Abs. 1 ausreichend, wird dadurch dem überlegenen Vertrags344 345 346

Baur / Stürner,§ 23 I 1 RdNr. 1 (S. 255), § 52 A III RdNrn. 9 f. (S. 594). Statt aller: Palandt / Heinrichs, § 122, RdNr. 3. MüKo / Kramer, § 123, RdNr. 19 b m. w. N.

282

Kap. 4: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 1

teil eine gewisse Informations- und Sorgfaltspflicht auferlegt347. Es ist diesbezüglich jedoch zu bedenken, dass die Verpflichtung, bei Vertragsverhandlungen auch die Interessen des Vertragspartners zu beachten bzw. für deren Schutz Sorge zu tragen, einen dem Zivilrecht immanenten Grundsatz darstellt. Dementsprechend hat die Rechtsprechung in einer Vielzahl von Entscheidungen betont, dass eine Verpflichtung des geschäftserfahreneren und insofern überlegenen Vertragsteils zur Aufklärung über besondere Risiken und Nachteile bestünde348. In diesen Entscheidungen wird maßgeblich auf die intellektuelle Unterlegenheit des einen Vertragsteils, hervorgerufen durch dessen (geschäftliche) Unerfahrenheit bzw. einem Irrtum über die wahre Sachlage, und die daraus folgende Beeinträchtigung der freie Willensbildung abgestellt. Die gedankliche Rechtfertigung der Suspendierung der rechtsgeschäftlichen Bindungswirkung liegt insofern auch hier in der mangelnden Eignung des gegenseitigen Vertrages bei Bestehen einer Verhandlungsdisparität, im konkreten Fall einen angemessenen Interessenausgleich zwischen den Beteiligten zu gewährleisten. Zur Kompensation dieser Disparität wird daher eine Aufklärungspflicht des überlegenen Vertragspartners begründet, wobei auch schon die fahrlässige Verletzung dieser Pflicht zur Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts führt349. Seit der letzten BGB-Novellierung ist die Verpflichtung zur Beachtung dieser Verhaltenspflichten zudem in den §§ 241 Abs. 2, 311 gesetzlich festgeschrieben350. Die gesetzgeberische Anerkennung derartiger Verhaltenspflichten folgt auch aus der Ausformung anderer Normen. So statuieren z. B. die Regelungen zum gutgläubigen Erwerb, welche einen Ausgleich zwischen ganz ähnlichen Interessenlagen ermöglichen sollen, gewisse Nachprüfungs- und Informationspflichten 351. Die Berücksichtigung der fahrlässigen Unkenntnis widerspricht auch nicht den grundlegenden Wertungen unserer Wirtschaftsordnung. Gedankliche Grundlage der Marktwirtschaft ist die Anerkennung einer „legitim-egoistischen Zielverfolgung“352. Dieses per se egoistische Streben nach einer individuellen Nutzenmaximierung wird durch die Begründung einer entsprechenden Sorgfaltspflicht jedoch nicht beeinträchtigt. Denn eine entsprechende Informationspflicht trifft nicht jeden 347 Vgl. z. B. für § 123 die Entscheidungen BGH, NJW-RR 1992, S. 1005 (1006) und RGZ 104, S. 191 (194): Fahrlässige Unkenntnis auch dann zu bejahen, wenn die Umstände des einzelnen Falles den Vertragspartner veranlassen mussten, sich danach zu erkundigen, ob die ihm übermittelte Willenserklärung auf einer Täuschung beruht oder nicht. 348 OLG Frankfurt, NJW 1964, S. 256 (257); OLG Hamm, MDR 1963, S. 48 (48 f.); OLG Stuttgart, MDR 1971, S. 216; LG Frankfurt, BB 1969, S. 848 (848 f.); LG Frankfurt, BB 1970, S. 943 (943 f.). 349 Vgl. die Entscheidungen des BGH in NJW 1962, S. 1196 (1198) und NJW 1968, S. 986 (987) in welchen schon eine fahrlässige Täuschung als ausreichend angesehen wird. 350 Palandt / Heinrichs, § 241, RdNrn. 6 ff.; § 311, RdNrn 11 ff. 351 Vgl. BGHZ 10, S. 69 (74); s. a. Palandt / Bassenge, § 932, RdNrn. 10 ff.; Soergel / Mühl, § 932, RdNr. 15. 352 Esser, ZHR 135, S. 320 (337).

D. Inhaltliche Anforderungen an die Sittenwidrigkeitsmerkmale

283

Vertragspartner, sondern gerade nur denjenigen, der für seine Leistung eine auffällig überhöhte Gegenleistung verlangt und erhält. Prinzipiell kann jeder im Rahmen der Vertragsverhandlungen versuchen, seine eigenen Interessen in möglichst umfassender Weise durchzusetzen. Wird jedoch eine Gegenleistung, die so deutlich über dem ansonsten üblichen liegt, nicht nur verlangt, sondern von der anderen Seite auch akzeptiert, so liegt es, objektiv betrachtet, nahe, nach den Gründen zu fragen, welche die Veranlassung für eine derartige Verhaltensweise bilden. Weicht das Rechtsgeschäft hinsichtlich seiner Leistungsvereinbarung in so auffälliger Weise vom ansonsten gängigen und üblichen ab, so kann der andere Vertragsteil sich nicht einfach über dieses Indiz hinwegsetzen. Das Streben nach Gewinnmaximierung findet insofern seine Grenze im Schutz des unterlegenen Vertragspartners353. Dass im Rahmen der Sittenwidrigkeitsprüfung die Bedürfnisse des Schwächeren ausschlaggebend sind, lässt sich daher mit den Anforderungen des Verkehrsschutzes nur in Übereinstimmung bringen, wenn § 138 Abs. 1 stets voraussetzt, dass den Beteiligten alle objektiven Umstände des Rechtsgeschäfts, die das Sittenwidrigkeitsurteil tragen, bekannt sind oder hätten sein müssen354.

e) Der Umfang der Kenntnis Es ist zu beachten, dass die Kenntnis von der Unwirksamkeit bzw. Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts stets eine rechtliche Wertung impliziert, welche zur positiven Kenntnis bzw. fahrlässigen Unkenntnis der Tatumstände, die nach der Rechtsordnung die Unwirksamkeit bewirken, hinzutreten muss. Insofern muss hier der Betroffene anhand der ihm bekannten objektiven Umstände eine juristische Bewertung des Sachverhaltes vornehmen. Dieser logisch zwingende gedankliche Zwischenschritt impliziert jedoch eine nicht zu unterschätzende Problematik. Käme es tatsächlich darauf an, welche rechtlichen Schlussfolgerungen der Einzelne trifft, so wäre die Anwendbarkeit der entsprechenden Normen von zahlreichen Unsicherheiten geprägt und würde im Ergebnis zu deren praktischer Bedeutungslosigkeit führen355. Dementsprechend werden die fraglichen Normen so verstanden, dass auch derjenige Kenntnis hat, welcher sich rechtsblind der Einsicht in die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts, gemessen an dem normalen Maßstab rechtlich Denkender, bewusst verschließt356. Dies kann auch mit dem Wortlaut des § 122 Abs. 2 begründet werden. Danach reicht schon die Kenntnis bzw. fahrlässige Unkenntnis vom „Grund der Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit“, mithin also die (fahrlässige Un-) Vgl. Rühle, S. 56 f. Vgl. Brandau, S. 87; 201 ff.; s. a. RGZ 150, S. 1 (5); Hönn, Kompensation, S. 147; Rühle, S. 57. 355 Vgl. Larenz, BGB-AT, § 23 V c (S. 481). 356 Für § 142 Abs. 2: Flume, § 31 1. (S. 558); a. A. Enneccereus-Nipperdey, S. 1225, Anm. 6. 353 354

284

Kap. 4: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 1

Kenntnis der objektiven Umstände, welche die Unwirksamkeit begründen, für den Ausschluss des Schadensersatzanspruchs aus. Da diese Norm, wie auch die übrigen hier zur Diskussion stehenden, in erster Linie einen Ausgleich zwischen Willensfreiheit und Vertrauensschutz schaffen soll, kann insofern die Formulierung des § 122 Abs. 2 als Ausdruck des prinzipiellen, gesetzgeberischen Willens und damit als generelle Vorgabe an die inhaltlichen Anforderungen eines entsprechenden subjektiven Elements gesehen werden. Die positive Kenntnis bzw. fahrlässige Unkenntnis muss sich daher auf die Tatumstände im Zeitpunkt des Vertragsschlusses beziehen, welche die Handlung bei objektiver Würdigung als einen Verstoß gegen die guten Sitten erscheinen lässt357. Dies bedeutet, sie muss sich auf alle drei Faktoren beziehen, die auf der objektiven Seite die Sittenwidrigkeit des Rechtsgeschäfts begründen. Das wären neben dem Missverhältnis, die Verhandlungsdisparität und deren Kausalität für das Missverhältnis.

3. Der Wegfall des subjektiven Elements Genügt im Rahmen des § 138 Abs. 1 neben der positiven Kenntnis schon die fahrlässige Unkenntnis der objektiven Sittenwidrigkeitsmerkmale, so kann das subjektive Element nur dann verneint werden, wenn der durch den Vertrag Begünstigte, objektiv betrachtet, nicht die im Verkehr erforderliche Sorgfalt verletzt hat. Von der Rechtsprechung wird das subjektive Element z. B. verneint, wenn ein nichtgewerblicher Darlehensgeber die Gegenleistung nicht als Zinszahlungen, sondern als eine Art Beteiligung an einem geschäftlichen Projekt verstehen konnte, das beim Darlehensnehmer einen akuten kurzfristigen Kapitalbedarf auslöst358. Auch der Umstand, dass durch die Aufnahme eines Darlehens zur Kaufpreisfinanzierung ein deutlicher Preisnachlass für das Kaufobjekt angestrebt wurde, ist bei der Ermittlung des subjektiven Elements zu berücksichtigen359. Sollte der durch den auffällig überhöhten Vertrag Begünstigte den Eindruck haben, dass der Vertragspartner informiert und damit wohl überlegt handelte, obwohl dies tatsächlich nicht der Fall war, kann dies zum Wegfall des subjektiven Elements führen. Voraussetzung ist allerdings, dass der Bevorteilte vernünftigerweise davon ausgehen durfte360. Dementsprechend kann das Bestehen des subjektiven Elements auch verneint werden, wenn der überlegene Vertragsteil irrtümlich glaubt, der unterlegene Teil sei im Hinblick auf den Abschluss eines für ihn besonders günstigen Rechtsgeschäfts bereit, die aus dem vorliegenden Vertrag folgenden wirtschaftlichen Nachteile zu akzeptieren, falls objektiv nachvollziehbare Gründe für diese Annahme sprechen.

357 358 359 360

Vgl. z. B. BGH, GRUR 1972, S. 718 f. (719). BGH Urt. v. 1. 2. 1994 – IX ZR 105 / 93 (nicht veröfftl.). BGH, WM 1990, S. 1322 (1323). BGH DNotZ 1977, S. 102 (103).

E. Die Beweiswürdigung

285

VI. Die Gesamtwürdigung als abschließender Prüfungspunkt Wie oben (Kap. 4 A. II. 3.) bereits dargelegt, muss zur abstrakten Festlegung bestimmter (tatbestandsähnlicher) Sittenwidrigkeitsmerkmale als inhaltliche Konkretisierung der jeweils einschlägigen Fallgruppe für den konkreten Einzelfall stets eine abschließende Gesamtwürdigung des zu überprüfenden Rechtsgeschäfts hinzu treten. Zwar sind schon bei der generellen Bestimmung der für eine spezifische Fallgruppe erforderlichen Sittenwidrigkeitsmerkmale durch die Rechtsprechung, die jeweils betroffenen u. U. grundrechtlich geschützten Interessenlagen der typischerweise Beteiligten in einer abstrakten Abwägung zu einem sachgerechten Ausgleich zu bringen. Darüber hinaus muss jedoch die mit der Feststellung der jeweiligen Merkmale im konkreten Fall verbundene Indizwirkung stets durch eine fallspezifische Abwägung der Interessenlagen des jeweils entscheidenden Gerichts ergänzt werden361. Die von der Rechtsprechung festgelegten fallgruppenspezifischen Sittenwidrigkeitsmerkmale besitzen eben insofern nicht die gleiche eine weitere Überprüfung überflüssig machende Bindungswirkung, wie es den gesetzlichen Tatbestandsmerkmalen zu Eigen ist362.

E. Die Beweiswürdigung I. Die tatsächliche Vermutung der verwerflichen Gesinnung 1. Der Ansatz der Rechtsprechung Schon in der ersten Entscheidung des Reichsgerichts, in der dieses die verwerfliche Gesinnung als zusätzliches zum Missverhältnis hinzutretendes Element der Sittenwidrigkeitsprüfung nach § 138 Abs. 1 beschrieb, wurde die verwerfliche Gesinnung aus dem Bestehen des Missverhältnisses hergeleitet. Nach dem Reichsgericht kann das Missverhältnis so groß sein, dass es den Schluss auf die bewusste oder zumindest grobfahrlässige Ausnutzung irgendeines den Vertragspartner hemmenden Tatumstandes zwingend nahe legt363. Dieser Ansatz wurde in der Rechtsprechung des BGH zunächst bei der Sittenwidrigkeitsprüfung von Kreditverträgen übernommen. Das galt insbesondere für die Konsumentendarlehen364. In der Folge wurde die tatsächliche Vermutung zusammen mit dem Erfordernis einer verwerflichen Gesinnung auf zahlreiche andere Vertragstypen ausgeweitet. Dabei wird die BVerfG, NJW 2001, S. 3403 (3404 f.); s. a. Hartwig, NJW 2002, S. 38 (38). Larenz, BGB-AT, § 22 III d) (S. 453). 363 RGZ 150, S. 1 (6). 364 BGHZ 98, S. 174 (178) mit Hinweis auf BGH, NJW 1984, S. 2292; BGH, NJW 1979, S. 2092 (2093); BGH, WM 1990, S. 1322 (1323). 361 362

286

Kap. 4: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 1

Anwendbarkeit der tatsächlichen Vermutung vom Vertragstypus bzw. in der Konsequenz von der Person der am Vertragsabschluss Beteiligten abhängig gemacht365. Zum anderen wird auch hinsichtlich der Anforderungen an das Ausmaß des Missverhältnisses, welches geeignet sein soll, die tatsächliche Vermutung zu begründen, teilweise zwischen den einzelnen Vertragstypen differenziert. So wird bei einem Konsumentendarlehen die verwerfliche Gesinnung bereits vermutet, wenn die sonstigen Voraussetzungen des Sittenwidrigkeitsurteils gegeben sind366. Daraus folgt, dass insofern schon bei Bestehen eines auffälligen Missverhältnisses, also bei einer Überschreitung des marktüblichen Zinsniveaus um 100 Prozent, die tatsächliche Vermutung eingreift. Bei anderen Vertragstypen muss dagegen nicht nur ein auffälliges, sondern ein besonders auffälliges bzw. grobes Missverhältnis bestehen367. Diesbezüglich gilt es allerdings zu beachten, dass diese Differenzierung teilweise eine rein begriffliche ist und, zwischen auffälligem und besonders auffälligem Missverhältnis, die entsprechenden Ausführungen mancher Urteile zugrunde gelegt, keine tatsächlichen inhaltlichen Unterschiede bestehen. Denn ein besonders auffälliges bzw. grobes Missverhältnis soll schon vorliegen, wenn das Wertverhältnis der vertraglichen Leistungen knapp doppelt so hoch ist wie das marktübliche368. Auch bei der Sittenwidrigkeitsprüfung eines auffällig überhöhten Franchisevertrages wird inzwischen auf die verwerfliche Gesinnung des Franchisegebers abgestellt369. Deren Nachweis kann zumindest dann mit Hilfe einer tatsächlichen Vermutung erfolgen, wenn der Franchisevertrag ein besonders grobes Missverhältnis begründet370. Dieses besonders grobe Missverhältnis wird allerdings erst bejaht, wenn das vertraglich vereinbarte das marktübliche Verhältnis von Leistung zu Gegenleistung um mehr als 200 Prozent überschreitet371. Außerdem 365 Keine tatsächliche Vermutung der verwerflichen Gesinnung, falls der benachteiligte Kreditnehmer Kaufmann ist, vgl. BGH, NJW 1980, S. 445 (446); BGH, NJW-RR 1989, S. 1068; s. a. BGH, WM 1982, S. 849 (849 f.). Keine tatsächliche Vermutung bei Gelegenheitskrediten, vgl. BGH, NJW-RR 1990, S. 1199 (1199); s. a. Laumen / Baumgärtel, § 138, RdNr. 8 FN 22. Bei Finanzierungsleasingverträgen besteht eine tatsächliche Vermutung, wenn es sich bei dem Leasingnehmer um einen privaten Endverbraucher handelt, jedoch nicht falls der Leasingnehmer Kaufmann ist, vgl. BGHZ 128, S. 255 (267 f.) unter Hinweis auf die Rechtsprechung zur Sittenwidrigkeitskontrolle von Darlehensverträgen. 366 BGHZ 98, S. 174 (178) mit Hinweis auf BGH, NJW 1984, S. 2292. 367 Für Grundstückskaufverträge vgl. BGHZ 146, S. 298 (302); BGH, NJW 1995, S. 2335 (2336). Für Kaufverträge über bewegliche Sachen vgl. BGH, NJW-RR 1998, S. 1065 (1066); BGH, NJW 2000, S. 1254 (1255). 368 BGHZ 146, S. 298 (302); BGH, NJW 1995, S. 2335 (2336); BGH, NJW-RR 1998, S. 1065 (1066); BGH, NJW 2000, S. 1254 (1255). Dies entspricht den Anforderungen an ein „nur“ auffälliges Missverhältnis, vgl. dazu Palandt / Heinrichs, § 138, RdNr. 34 a. 369 LG Karlsruhe, NJW-RR 1989, S. 822 (822); OLG Stuttgart, NJW-RR 1993, S. 654 (654). 370 LG Karlsruhe, NJW-RR 1989, S. 822 (822); OLG Stuttgart, NJW-RR 1993, S. 654 (654); Giesler / Nauschütt (Nauschütt), § 4, RdNrn. 36 ff.; 47 f.; s. a. das Urteil des LG Hamburg v. 11. 12. 2000 – 415 O 108 / 98 (nicht veröfftl.).

E. Die Beweiswürdigung

287

können sonstige Umstände wie eine grob einseitige Vertragsgestaltung den Rückschluss auf die verwerfliche Gesinnung des bevorteilten Vertragspartners bei Vorliegen eines entsprechenden Missverhältnisses zusätzlich erleichtern372. Dabei ist allerdings zu beachten, dass Anknüpfungspunkt der tatsächlichen Vermutung stets das Missverhältnis bleibt. Eine Vielzahl benachteiligender Vertragsbedingungen oder auch das Bestehen objektiver Umstände, wie z. B. das Ausnutzen einer Zwangslage, der Unerfahrenheit etc, reichen dagegen für die Begründung der Vermutung allein nicht aus373.

2. Die Kritik an der Rechtsprechung Hinsichtlich der mit der tatsächlichen Vermutung verbundenen Rechtswirkungen kann als erstes festgestellt werden, dass die Möglichkeit einer durch diese bewirkten Beweislastumkehr, wie sie teilweise gerade auch für die Kontrolle auffällig überhöhter Franchiseverträge angenommen wird374, abzulehnen ist. Denn der von der Rechtsprechung entwickelten Figur der tatsächlichen Vermutung fehlt diesbezüglich die legitimierende Wirkung einer gesetzgeberischen Normierung375. Billigt man daher mit der wohl überwiegenden Ansicht in der Literatur der tatsächlichen Vermutung neben Anscheins- und Indizienbeweis keine eigenständige Bedeutung zu, so stellt sich in der Konsequenz die begriffliche Differenzierung zwischen tatsächlicher Vermutung, Indizienbeweis und Anscheinsbeweis und die Schaffung bzw. Beibehaltung einer eigenen Kategorie „tatsächliche Vermutung“ als überaus fragwürdig dar376. Neben diesen allgemeinen Einwänden gegen die tatsächliche Vermutung als eigenständige Rechtsfigur, wird gerade auch die tatsächliche Vermutung der verwerflichen Gesinnung in Teilen des Schrifttums und in einigen Entscheidungen der Rechtsprechung kritisch hinterfragt. Die Kritik richtet sich dabei v. a. gegen den Aspekt, dass alleiniger Anknüpfungspunkt der tatsächlichen Vermutung das Bestehen eines auffälligen bzw. besonders auffälligen oder besonders groben Missverhältnisses sein soll. Teilweise wird schon die prinzipielle Möglichkeit angezweifelt, allein aus der Höhe der vertraglichen Belastung zu folgern, dass der durch den Vertrag Benachteiligte sich nur aufgrund seiner schwächeren Lage auf die auffällig

371 OLG Stuttgart, NJW-RR 1993, S. 654 (654); irreführend insofern Giesler / Nauschütt (Nauschütt), § 4, RdNr. 48 – Eine Überschreitung um 200 Prozent ist gerade nicht mit einer Überschreitung um das Doppelte (= 100 Prozent) identisch. 372 OLG Stuttgart, NJW-RR 1993, S. 654 (655). 373 BGH, DB 1997, S. 92. 374 So Giesler / Nauschütt (Nauschütt), § 4, RdNr. 47; allgemein Baumgärtel, Schwab-FS, S. 43 (46). 375 Prütting, S. 54 f.; Schellhammer, ZPO, RdNr. 404. 376 Prütting, S. 58; ders. in MüKo (ZPO), § 292, RdNr. 27 und oben Kap. 3 E. I. 1.

288

Kap. 4: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 1

überhöhte Leistungsvereinbarung eingelassen hätte377. Wie bereits gezeigt (vgl. Kap. 3 E. II. 1.), nimmt auch der BGH selbst einen differenzierenden Standpunkt ein, wenn er die für die tatsächliche Vermutung erforderliche Typizität des Geschehens nur unter bestimmten Voraussetzungen und nur für einige Vertragstypen uneingeschränkt annimmt378. Weitaus grundsätzlicher sind die teilweise hinsichtlich der Herleitung der tatsächlichen Vermutung in der Lehre geäußerten Bedenken. Wird regelmäßig ein Rückschluss von dem auffälligen bzw. besonders auffälligen / groben Missverhältnis auf das Bestehen der verwerflichen Gesinnung zugelassen, so beschränkt sich im Ergebnis die Sittenwidrigkeitsprüfung des § 138 Abs. 1 in der praktischen Rechtsanwendung auf die Feststellung einer bestimmten Wertrelation. Denn im Zuge der tatsächlichen Vermutung der verwerflichen Gesinnung wird vom besonders auffälligen Missverhältnis nicht nur auf die Kenntnis bzw. grobfahrlässigen Unkenntnis der übrigen Sittenwidrigkeitsmerkmale, geschlossen. Vielmehr entfällt auf diesem Wege regelmäßig auch der gesonderte Nachweis der Verhandlungsdisparität. Dadurch begibt sich die Rechtsprechung faktisch in die unmittelbare Nähe all derjenigen, welche das vertragliche Wertverhältnis als allein ausschlaggebenden Maßstab für das Sittenwidrigkeitsurteil ansehen379. Dies ist umso bemerkenswerter als dass der BGH diesen Ansatz entschieden ablehnt380. Nach Stimmen in der Literatur erfolgt durch diese Rechtsprechung, entgegen aller Beteuerungen, eine Wiedereinführung der laesio enormis381. Tatsächlich ist das Vorgehen der Rechtsprechung nur schwerlich mit dem im Rahmen dieser Arbeit hergeleiteten Schutzzweck des § 138 Abs. 1 für die zur Diskussion stehende Fallkonstellation zu vereinbaren. Die durch § 138 bewirkte Aufhebung der rechtsgeschäftlichen Bindungswirkung ist nur und ausschließlich dann gerechtfertigt, wenn die freie Willensbildung und Entscheidungsfreiheit eines der am Vertrag Beteiligten durch das Bestehen einer Verhandlungsdisparität beeinträchtigt wurde. Wird durch ein Rechtsgeschäft ein auffällig überhöhtes Wertverhältnis bewirkt, so ist dies isoliert betrachtet kein Umstand, der das Sittenwidrigkeitsurteil auslösen könnte. Auch der regelmäßig zusätzlich erfolgende Hinweis auf eine (vorgebliche) verwerfliche Gesinnung des überlegenen Vertrags377 OLG Frankfurt, WM 1985, S. 642 (642); s. a. OLG Hamburg, WM 1984, S. 1423 (1424). 378 Vgl. z. B.: BGHZ 98, S. 174 (178); BGH, NJW 2000, S. 1487 (1488); BGH, MDR 1969, S. 647. 379 Zu diesem Ansatz vgl. Hackl, BB 1977, S. 1412 (1413 ff.); OLG Stuttgart, NJW 1979, S. 2409 (2410); Leibniz, DJ 1935, S. 843 (844 f.) m. w. N.; s. a. MüArbR / Richardi, Bd. I, § 14, RdNr. 64. 380 Vgl. nur BGHZ 80, S. 153 (156). 381 Flume, ZIP 2001, S. 1621 (1621 f.); s. a.: Bunte, WM-Beil. 1 / 1984, S. 10; Giger, DB 1984, S. 1915 (1916); Mayer-Maly, Larenz-FS, S. 395 (405); MüKo / Mayer-Maly / Armbrüster, § 138, RdNr. 125: Rückschluss ist fiktiv und stereotyp; v. Olshausen, ZHR 146, S. 259 (287).

E. Die Beweiswürdigung

289

teils kann die Anwendung des § 138 Abs. 1 nicht rechtfertigen. Wie bereits ausführlich dargelegt, handelt es sich bei der verwerflichen Gesinnung um eine Leerformel382. Das vom Reichsgericht entwickelte Sittenwidrigkeitsmerkmal der verwerflichen Gesinnung, verstanden als ein zum Missverhältnis hinzutretendes Verschuldenserfordernis383, wurde durch die spätere Rechtsprechung hinsichtlich seines Rechtsgehalts entkernt und dient heute in erster Linie als eine Art argumentatives Feigenblatt, mit welchem die rechtspolitischen Zielsetzungen des BGH z. B. im Bereich des Verbraucherschutzes juristisch verbrämt werden. Daher ist ein gesonderter Nachweis aller im Rahmen dieser Arbeit hergeleiteten Sittenwidrigkeitsmerkmale zwingend erforderlich. Die Darlegungs- und Beweislast trifft dabei denjenigen, welcher sich auf die Sittenwidrigkeit des Rechtsgeschäfts beruft384, also regelmäßig den übervorteilten Franchisenehmer. Das schließt allerdings die Anwendung entsprechender Erfahrungssätze nicht aus.

II. Der Nachweis der Kausalität Wie bereits dargelegt bildet die Kausalität zwischen Missverhältnis und Schwächesituation auch für § 138 Abs. 1 ein unabdingbares Element der Sittenwidrigkeitsprüfung auffällig überhöhter Rechtsgeschäfte. Dementsprechend ergeben sich hinsichtlich deren Nachweis, welcher durch den benachteiligten Vertragspartner, also den Franchisenehmer, erfolgen muss, die gleichen Probleme wie im Rahmen des § 138 Abs. 2. Insofern kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden (vgl. Kap. 3 E. I.). Da nach der allgemeinen Lebenserfahrung ein Erfahrungssatz besteht, dass bei Bestehen eines auffälligen Missverhältnisses und einer Verhandlungsdisparität ersteres auf letzterer beruht, kann die Beweisführung durch die Anwendung eines entsprechenden Anscheinsbeweises erleichtert werden. Entsprechend kann auch im Rahmen des § 138 Abs. 1 das Bestehen weiterer Umstände, welche als sonstige Ursachen des auffällig überhöhten Vertrages denkbar sind, den ersten Anschein erschüttern.

382 OLG Stuttgart, WM 1985, S. 349 (354 f.); s. a. v. Olshausen, ZHR 146, S. 259 (287) und Kap. 4 D. V. 1. d). 383 RGZ 150, S. 1 (5): Sittenwidrigkeit kann nur angenommen werden, wenn derjenige, den das Sittenwidrigkeitsurteil trifft, „es wirklich verdient, sich schuldig gemacht hat“. 384 BGHZ 53, S. 369 (379 f.); BGHZ 95, S. 81 (85); BGH, NJW 1974, S. 1821 (1821); BGH, NJW 1979, S. 2089 (2089); Baumgärtel / Laumen, § 138, RdNr. 1; Erman / Brox, § 138, RdNr. 55; MüKo / Mayer-Maly / Armbrüster, § 138, RdNr. 156; Palandt / Heinrichs, § 138, RdNr. 23; RGRK (BGB) / Krüger-Nieland / Zöller, § 138 RdNr. 42; Soergel / Hefermehl, § 138, RdNr. 62; Staudinger / Sack, § 138, RdNr. 75.

19 Wagenseil

290

Kap. 4: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 1

III. Der Nachweis des subjektiven Elements Im Rahmen des § 138 Abs. 1 ist auf der subjektiven Seite, im Gegensatz zum Wuchertatbestand, nicht die vorsätzliche Ausnutzung der Schwächesituation erforderlich. Ausreichend ist vielmehr schon die positive Kenntnis bzw. fahrlässige Unkenntnis aller sonstigen Umstände, die das Sittenwidrigkeitsurteil begründen. Daher ist zum Nachweis des hier erforderlichen subjektiven Elements ein Rückgriff auf die Rechtsfigur des Anscheinsbeweises prinzipiell möglich. Allerdings ist die erforderliche nach der Lebenserfahrung bestehende Typizität nur dann gegeben, wenn das Vorliegen der sonstigen Sittenwidrigkeitsmerkmale so offenkundig ist, dass regelmäßig davon ausgegangen werden kann, dass der überlegene Vertragspartner, also hier der Franchisegeber, sie kannte bzw. vor deren Kenntnis zumindest fahrlässig die Augen verschlossen haben muss. Dabei ist zu beachten, dass aufgrund der Komplexität eines Franchisevertrages die Bewertung der auszutauschenden Leistungen nicht nur Außenstehenden, sondern auch den am Vertrag Beteiligten mangels geeigneter Vergleichsmaßstäbe regelmäßig schwer fallen wird. Dementsprechend ist in diesem Zusammenhang eine tatrichterliche Würdigung des Einzelfalls erforderlich, ob das auffällige Missverhältnis für den Begünstigten tatsächlich erkennbar war385. Ein offenkundiges und damit typischerweise erkennbares Überschreiten des Marktüblichen ist jedoch zumindest dann gegeben, wenn der Franchisenehmer auch bei vertragsgemäßer und sachgerechter Tätigkeit keine realistische Aussicht hat, mit dem ihm zur Verfügung gestellten Franchisepaket in absehbarer Zeit einen rentablen Betrieb aufzubauen. Dass eine Verhandlungsdisparität zwischen den Vertragspartner besteht ist zumindest dann offenkundig, wenn sich der Verhandlungspartner in einer Situation befindet, die dessen Unterlegenheit bzw. eine wirtschaftliche Zwangslage zwingend nahe legt. Dies ist z. B. der Fall, wenn ein bereits existierender Franchisevertrag verlängert werden soll. Gleiches gilt, wenn es sich bei dem Franchisenehmer um eine Person handelt, bei der es aufgrund ihrer bisherigen Biographie ersichtlich ist, dass sie über keinerlei Erfahrung im Geschäftsleben verfügt und daher die mit einer selbständigen Tätigkeit verbundenen Risiken nicht angemessen abschätzen kann. Ein entsprechender Anscheinsbeweis kann allerdings dann nicht eingreifen, wenn neben der Verhandlungsdisparität weitere Umstände bestehen, die aus Sicht des Franchisegebers eine Motivation für den unterlegenen Franchisenehmer darstellen könnten, den auffällig überhöhten Vertrag abzuschließen. Dies gilt v. a. für das Bestehen eines Kompensationsgeschäfts.

385

Vgl. BGH, NJW 2002, S. 55 (57) zu Miet- und Pachtverträgen.

F. Die Rechtsfolgen des § 138 Abs. 1

291

F. Die Rechtsfolgen des § 138 Abs. 1 I. Die Reichweite der Nichtigkeit des § 138 Abs. 1 Im Gegensatz zum Wuchertatbestand des § 138 Abs. 2 wird bei der Anwendung des § 138 Abs. 1 das Verfügungsgeschäft infolge seiner rechtlichen Neutralität386 bzw. aufgrund des Abstraktionsprinzips387 regelmäßig nicht von der Sittenwidrigkeit des ihm zugrunde liegenden Verpflichtungsgeschäfts tangiert388. Etwas anderes kann nur gelten, wenn der Sittenverstoß gerade im Verfügungsgeschäft begründet liegt389. Dies ist der Fall, wenn gerade der Vollzug der Leistung gegen die guten Sitten verstößt390. Ist ein Rechtsgeschäft gem. § 138 Abs. 1 sittenwidrig, weil es wegen einer Verhandlungsdisparität zwischen den Beteiligten ein auffälliges Missverhältnis begründet, so betrifft dieses Missverhältnis ausschließlich die schuldrechtliche Ebene. Das abstrakte Verfügungsgeschäft wird in derartigen Fällen daher nicht von der Nichtigkeit erfasst391.

II. Die Nichtigkeit des Verpflichtungsgeschäfts in seiner Gesamtheit Das gem. § 138 Abs. 1 sittenwidrige Verpflichtungsgeschäft ist regelmäßig in seiner Gesamtheit nichtig392. Allerdings erfährt dieser Grundsatz bei § 138 Abs. 1 in noch größerem Umfang zahlreiche Durchbrechungen als dies bei der Anwendung des § 138 Abs. 2 der Fall ist393. Für die hier zur Diskussion stehende Fallkonstellation gilt es jedoch zu bedenken, dass auch im Rahmen des § 138 Abs. 1 das rechtsgeschäftliche Äquivalenzverhältnis den maßgeblichen Anknüpfungspunkt darstellt. Diese Gegenüberstellung verschiedener Leistungspflichten durch die Vertragsparteien stellt jedoch, wie bereits oben dargelegt (Kap. 3 F. II.), eine untrennbare rechtliche Einheit dar, die nur im Ganzen wirksam oder unwirksam sein kann. Eine geltungserhaltende Reduktion bzw. eine „Befreiung vom sittenwidrigen ÜberSo MüKo / Mayer-Maly / Armbrüster, § 138, RdNr. 165. So z. B. Erman / Brox, § 138, RdNr. 44; Soergel / Hefermehl, § 138, RdNr. 50; Staudinger / Sack, § 138, RdNr. 140; Zimmermann, JR 1985, S. 48 (51). 388 RGZ 109, S. 201 (202); RGZ 162, S. 302 (306); BGH, NJW 1954, S. 1292; BGH, WM 1966, S. 1221 (1223); BGH, NJW-RR 1989, S. 519 (519); BGH, NJW 1990, S. 384 (385). 389 Flume, BGB-AT II § 18 8. c) aa) (S. 384 f.); Soergel / Hefermehl, § 138, RdNr. 51; a. A. Zimmermann, JR 1985, S. 48 (48 ff.). 390 BGH, NJW 1973, S. 613 (615); BGH, NJW 1985, S. 3006 (3007); BGH, NJW-RR 1992, S. 593 (594); BGH, NJW-RR 1996, S. 234 (235). 391 BGHZ 146, S. 298 (306); BGH, WM 1997, S. 1155 (1156). 392 BGH, NJW 1989, S. 26. 393 Vgl. nur die Beispiele bei MüKo / Mayer-Maly / Armbrüster, § 138, RdNrn. 160 f. 386 387

19*

292

Kap. 4: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 1

maß“394 ist für die hier zur Diskussion stehende Fallkonstellation mit den Grundsätzen und Prinzipien unserer Rechtsordnung nicht vereinbar. Für eine dahingehende Differenzierung zwischen § 138 Abs. 1 und Abs. 2 sind zudem keine Anhaltspunkte im Wortlaut der Vorschriften oder der gesetzlichen Systematik erkennbar. Insofern sind die zu § 138 Abs. 2 gefundenen Ergebnisse auch bei der Anwendung des § 138 Abs. 1 zu beachten. Das erkennende Gericht ist daher auch im Rahmen des § 138 Abs. 1 nicht befugt, eine überhöhte Leistungsvereinbarung auf ein noch vertretbares Maß zu reduzieren395.

III. Die Nichtigkeit von Anfang an Wie bei § 138 Abs. 2 ist ein gem. § 138 Abs. 1 sittenwidriges Rechtsgeschäft von Anfang an nichtig. Auch insofern erscheint eine Abweichung von den zu § 138 Abs. 2 gefundenen Ergebnissen als nicht begründbar. Gleiches gilt für die Anwendung des § 139. Dementsprechend kann diesbezüglich auf die obigen Ausführungen verwiesen werden (Kap. 3 F. II.).

G. Die Ansprüche der Systempartner im Fall der Nichtigkeit I. Die Rückabwicklung des nichtigen Franchisevertrages 1. Die Ansprüche des Franchisegebers Zwar kann auch bei einem gem. § 138 Abs. 1 sittenwidrigen Franchisevertrag der Bereicherungsanspruch des Franchisegebers gem. § 817 S. 2 ausgeschlossen sein. Da allerdings im Gegensatz zum Wucher für das Sittenwidrigkeitsurteil gem. § 138 Abs. 1 nach der hier vertretenen Auffassung [vgl. Kap. 4 D. V. 2. c)] schon die fahrlässige Unkenntnis der objektiven Umstände genügt, wird die Anwendung des § 817 S. 2 bei der Rückabwicklung des nichtigen Franchisevertrages oftmals an den nach vorzugswürdiger Ansicht396 erforderlichen subjektiven Voraussetzungen des § 817 S. 2 scheitern. Daraus folgt, dass bei einem nach § 138 Abs. 1 sittenwidrigen und damit nichtigen Franchisevertrag die Bereicherungsansprüche des Franchisegebers nicht regelmäßig ausgeschlossen sind. Dementsprechend kann der 394 Vgl. z. B. BGH, WM 1973, S. 357 (358); BGHZ 91, S. 375 (384); BGH, NJW 1985, S. 2693 (2695). 395 Soergel / Hefermehl, § 138, RdNr. 48. 396 BGHZ 50, S. 90 (92); BGHZ 75, S. 299 (302); BGH, NJW 1983, S. 1420 (1423); Canaris, WM 1981, S. 978 (985); MüKo / Lieb, § 817, RdNr. 37; a. A. Emmerich, SchuldR-BT, § 16 RdNr. 38 (S. 186); näheres dazu oben Kap. 3 G. I. 1. a).

G. Die Ansprüche der Systempartner im Fall der Nichtigkeit

293

Franchisegeber nach § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 seine Leistungen vom Franchisenehmer zurückverlangen. Im Mittelpunkt der vertraglichen Leistungspflichten des Franchisegebers steht das Franchisepaket [vgl. dazu oben Kap. 1 B. II. 2. a)]. Die gem. § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 kondizierbaren Leistungen des Franchisegebers umfassen daher die Vermittlung des betrieblichen Know-how, die Schulungen und die Werbemaßnahmen397. Dabei handelt es sich zum ganz überwiegenden Teil um immaterielle Leistungen. Insofern kommt hier nur eine Erstattung des Wertes gem. § 818 Abs. 2 in Betracht. Die daraus folgende Notwendigkeit der Bewertung stellt die Rechtsprechung regelmäßig vor enorme Herausforderungen398. Dementsprechend kommt der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast für den erfolgten Know-how-Transfer und für den Wert des Know-hows besondere Bedeutung zu. Nach überwiegender Ansicht liegt sie beim Franchisegeber399. Denn dieser wird regelmäßig im Gegensatz zum Franchisenehmer über die Mittel und Möglichkeiten verfügen, seine eigenen immateriellen Leistungen wertmäßig zu beziffern. Prinzipiell bestimmt sich der Wert dieser Dienstleistungen nach den in der jeweiligen Branche üblichen Vergütungen400. Der Franchisegeber besitzt gegenüber dem Franchisenehmer außerdem einen Anspruch auf Rückgabe aller diesem überlassenen Unterlagen und Muster, also sämtlicher Anleitungen, Betriebshandbücher, Dokumentationen, Zeichen usw. Die Verpflichtung zur Rückgabe wird von den Systempartnern für den Fall der Vertragsbeendigung zumeist vertraglich geregelt. Für den von Anfang an nichtigen Vertrag folgt die Rückgabepflicht aus dem bereicherungsrechtlichen Rückgewährschuldverhältnis401. Nach vorzugswürdiger Ansicht korrespondiert mit der Rückgabepflicht des Franchisenehmers eine Pflicht des Franchisegebers diese Sachen auch zurückzunehmen. Dies ist eine Ausprägung der Treuepflicht des Franchisegebers402. Zumindest trifft den Franchisegeber eine Verpflichtung, bei der Abwicklung des nichtigen Franchisevertrages mitzuwirken403. Gegen die Ansprüche des Franchisegebers aus Bereicherungsrecht besitzt der Franchisenehmer prinzipiell die Einrede des § 818 Abs. 3. Bei Leistungen, welche OLG Oldenburg, DStR 1998, S. 903. Konsequenz dieser Schwierigkeiten darf allerdings nicht sein, dass eine Bewertung der vertraglichen Leistungen gänzlich unterlassen wird. Insofern ist die Argumentation des LG Waldshut-Tiengen (Urteil v. 16. 7. 1998 (1 O 63 / 98) (nicht veröfftl.) abzulehnen. Denn die mit der Wertermittlung verbundenen Schwierigkeiten wurden bereits vom Gesetzgeber gesehen und hingenommen, vgl. Motive zu E I, Bd. II, S. 831. 399 BGH, ZIP 1995, S. 105 (107 f.); OLG Oldenburg, DStR 1998, S. 903 mit zust. Anm. Flohr (S. 904); Giesler / Nauschütt (Giesler), § 13 RdNr. 37 (S. 632); ders., WM 2001, S. 1441 (1442); Haager, NJW 1999, S. 2081 (2084); a. A. OLG Dresden, NJW-R 1996, S. 1013 (1013); vgl. dazu die kritische Anmerkung von Flohr in WiB 1995, S. 1010 (1011). 400 OLG Oldenburg, DStR 1998, S. 903. 401 Giesler, WM 2001, S. 1441 (1444). 402 s. a. Ulmer, S. 496 ff. für den Vertragshändler. 403 s. a. Ulmer, S. 496 ff. für den Vertragshändler. 397 398

294

Kap. 4: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 1

dem Franchisenehmer nur für die Vertragslaufzeit zur Verfügung gestellt werden, wusste dieser allerdings, dass er diese Leistungen nach Beendigung des Vertrages an den Franchisegeber zurück übertragen muss. Ein etwaiges über § 818 Abs. 3 zu schützendes Vertrauen in die Beständigkeit des Erwerbs ist damit nicht gegeben. Diesem Umstand kann durch eine entsprechende Anwendung des § 819 Abs. 1 Rechnung getragen werden404.

2. Die Ansprüche des Franchisenehmers und die Saldotheorie Für die Bereicherungsansprüche des Franchisenehmers gilt prinzipiell das gleiche wie bei der Rückabwicklung eines wucherischen Franchisevertrages. Insoweit kann auf die bereits gemachten Ausführungen verwiesen werden (vgl. Kap. 3 G. I. 2.). Da bei einem gem. § 138 Abs. 1 nichtigen Franchisevertrag allerdings regelmäßig auch Bereicherungsansprüche des Franchisegebers bestehen, stellt sich die Frage, ob und inwieweit eine Saldierung dieser gegenseitigen Bereicherungsansprüche der Systempartner möglich ist. Prinzipiell wird heute von der Rechtsprechung und der überwiegenden Ansicht in der Literatur die Saldotheorie als Ausdruck des vertraglichen Synallagmas angesehen, welches auch bei Unwirksamkeit des Vertrages fortwirkt. Maßgeblich sei daher, ob unter Berücksichtigung der Gegenleistung für eine Partei ein Überschuss verbleibt405. Bei einem von Anfang an nichtigen Franchisevertrag werden daher in erster Linie die Gebührenzahlungen des Franchisenehmers mit den finanziellen Aufwendungen des Franchisegebers für Warenlieferungen, Nebenkosten und Fernsprechgebühren saldiert406. Allerdings schränkt die Rechtsprechung den Anwendungsbereich der Saldotheorie zunehmend ein. Da die Saldotheorie vorwiegend aus Billigkeitserwägungen hergeleitet werde, könne diese nicht zur Anwendung kommen, wenn daraus unbillige Ergebnisse resultieren würden407. Daher sei die Saldotheorie z. B. bei der 404 So auch die Rechtsprechung zur Haftung des Darlehensnehmers hinsichtlich der Darlehenssumme, vgl. RGZ 151, S. 123 (127); BGHZ, WM 1969, S. 857 (858); OLG Hamm, ZIP 1981, S. 56 (56); BGH, WM 1999, S. 724 (725); s. a. Canaris, WM 1981, S. 978 (981) der eine analoge Anwendung des § 820 bzw. ein argumentum a fortiori als Lösungsmöglichkeiten vorschlägt. 405 RGRK (BGB) / Heimann-Trosien, § 812, RdNr. 61; BGH, WM 1995, S. 159 (160); kritisch z. B. Müko / Lieb, § 818, RdNrn. 87 ff. mit Überblick über den Meinungsstand; Büdenbender, AcP 200, S. 627 (663 ff.). 406 OLG Düsseldorf, WM 1987, S. 599 (602); s. a. OLG Dresden, NJW-RR 1996, S. 1013; OLG Oldenburg, DStR 1998, S. 903; Flohr, WiB 1995, S. 1010 (1010 f.); Giesler / Nauschütt (Giesler), § 13 RdNr. 35 (S. 631); ders., WM 2001, S. 1441 (1442). 407 BGHZ 53, S. 144 (147 f.); BGHZ 146, S. 298 (308); BGH, ZIP 1990, S. 778 (780); OLG Karlsruhe, NJW-RR 1992, S. 1144 (1144 f.); Palandt / Sprau, § 818, RdNr. 49; für unwirksame Franchiseverträge: Böhner, BB 2001, S. 1749 (1752); Giesler / Nauschütt (Giesler), § 13, RdNr. 36 (S. 631 f.); ders., WM 2001, S. 1442; Haager, NJW 1999, S. 2081 (2084); Palandt / Weidenkaff, vor § 581, RdNr. 29; Rauser / Bräutigam, DStR 1996, S. 589 (592).

G. Die Ansprüche der Systempartner im Fall der Nichtigkeit

295

Beteiligung Geschäftsunfähiger am Vertrag ausgeschlossen408. Gleiches gilt, wenn durch ihre Anwendung bei einer arglistigen Täuschung die Bereicherungsansprüche des Getäuschten gemindert werden würden409. Auch für den Fall eines gem. § 138 Abs. 1 sittenwidrigen Rechtsgeschäfts, welches ein auffälliges Missverhältnis begründet, dürfe sich die Anwendung der Saldotheorie nicht zu Lasten des unterlegenen Vertragspartners auswirken410. Nach Ansicht einiger Stimmen in Rechtsprechung und Lehre kann die Saldotheorie allerdings nur dann für den unterlegenen Vertragsteil (= Franchisenehmer) eine benachteiligende Wirkung entfalten, wenn es diesem nicht mehr möglich ist, den gegen ihn gerichteten Bereicherungsansprüchen nachzukommen. Voraussetzung für die Anwendung der Zweikondiktionenlehre wäre daher, dass der vom unterlegenen Vertragspartner herauszugebende Bereicherungsgegenstand bei diesem untergegangen ist oder beschädigt wurde411. Dagegen wendet der BGH in seiner aktuellen Rechtsprechung bei gem. § 138 Abs. 1 nichtigen, weil auffällig überhöhten Rechtsgeschäften statt der Saldotheorie die Zweikondiktionenlehre auch dann an, wenn der übervorteilte Vertragsteil die gegen ihn gerichteten Bereicherungsansprüche erfüllen könnte412. Dabei ist zu bedenken, dass auch für den Fall, dass der herauszugebende Bereicherungsgegenstand beim übervorteilten Vertragspartner noch vorhanden ist, durch die Anwendung der Saldotheorie eine Beeinträchtigung seiner Rechtsposition eintritt. Denn er kann in diesem Fall seine Bereicherungsansprüche nur Zug um Zug geltend machen413. Damit geht die durch die Saldotheorie bewirkte Verknüpfung der gegenseitigen Ansprüche über die im vertraglichen Synallagma bestehende sogar noch hinaus414. Soweit eine derartige Verbindung überhaupt als sinnvoll und mit den Grundsätzen des Bereicherungsrechts vereinbar angesehen werden kann415, erscheint sie höchstens in solchen Fallkonstellationen als gerechtfertigt, in welchen eine gesonderte Abwicklung der Kondiktionsansprüche als unbillig angesehen BGHZ 126, S. 105; KG, NJW 1998, S. 2911; MüKo / Lieb, § 818, RdNr. 91. RG, SeuffA 1888, Nr. 84; BGHZ 53, S. 144 (147); BGH, NJW 1990, S. 2880 (2882). Dabei wird z. T. nicht nur auf die Unbilligkeit der über die Saldotheorie erzielten Ergebnisse, sondern auch auf die Bösgläubigkeit des arglistig Täuschenden abgestellt, vgl. BGHZ 57, S. 137 (149); s. a. BGH, WM 1978, S. 1154 (1156 unter II): Zweikondiktionenlehre bei Widerruf nach dem AbzG. 410 BGHZ 146, S. 298 (308); Canaris, WM 1981, S. 978 (979). 411 OLG Dresden, NJW-RR 1996, S. 1013 (1014); s. a. Flume, ZIP 2001, S. 1621 (1622 f.). 412 BGHZ 146, S. 298 (308); s. a. Flohr, WiB 1995, S. 1010 (1010) für gem. § 123 angefochtene Franchiseverträge. 413 BGH, NJW 1963, S. 1870 (1870 f.); BGH, NJW 1988, S. 3011; BGH, NJW 1999, S. 1181 (1181 f.); a. A. noch (nur Verknüpfung über §§ 273, 274) RG, JW 1936, S. 1950. 414 Büdenbender, AcP 200, S. 627 (642): Im Gegensatz zum vertraglichen Synallagma stellt im Rahmen der Saldotheorie auch ohne Erhebung der Einrede aus §§ 273, 274 das Gericht eine entsprechende Verknüpfung her. Im Rahmen der Saldotheorie besteht somit eine materiellrechtliche Verbindung zwischen den gegenseitigen Ansprüchen, welche über die gem. §§ 320, 322 für das vertragliche Austauschverhältnis begründete hinausgeht. 415 Diesbezüglich zweifelnd: Büdenbender, AcP 200, S. 627 (642 f.). 408 409

296

Kap. 4: Kontrolle einer Franchisevereinbarung nach § 138 Abs. 1

werden muss. Dies ist bei einem auffällig überhöhten Rechtsgeschäft, welches aufgrund einer Verhandlungsdisparität zustande kam, ersichtlich nicht der Fall. Die prinzipielle Abkehr des BGH von der Saldotheorie für derartige Fälle ist daher zu begrüßen. Daraus folgt, dass, bei der Rückabwicklung eines gem. § 138 Abs. 1 sittenwidrigen weil aufgrund einer Disparität auffällig überhöhten Franchisevertrages, die Beteiligten ihre Bereicherungsansprüche unabhängig voneinander im Sinne der Zweikondiktionentheorie geltend machen können und müssen.

II. Die sonstigen Ansprüche des Franchisenehmers Wie oben bereits gezeigt, kommt eine entsprechende Anwendung des § 89 b HGB bei einem von Anfang an nichtigen Franchisevertrag nicht in Betracht. Der Charakter des § 89b HGB als besonderer Vergütungsanspruch mit sozialem Schutzcharakter416 verbietet eine analoge Anwendung dieser Norm auf Franchisevereinbarungen, welche aufgrund ihrer Nichtigkeit von Anfang an zu keinem Zeitpunkt eine Rechtswirkung entfalten konnten. Der Franchisenehmer hat daher bei einem gem. § 138 Abs. 1 sittenwidrigen und damit nichtigen Vertrag keinen Anspruch auf Ausgleichszahlungen des Franchisegebers gem. § 89 b HGB analog (vgl. zur analogen Anwendung des § 89 b HGB auf Franchisevereinbarungen oben Kap. 3 G. II. 1.). Bei möglichen Schadensersatzansprüchen des Franchisenehmers ist v. a. das damit verbundene Verschuldenserfordernis zu beachten. Während ein Anspruch aus § 311 Abs. 2, 3 i. V. m. § 280 (cic) oftmals gegeben sein wird, erscheint eine Haftung des Franchisegebers gem. § 826 als eher unwahrscheinlich. Der dazu erforderliche Schädigungsvorsatz wird in aller Regel nicht gegeben bzw. zumindest nicht nachweisbar sein (vgl. zu den Voraussetzungen der Haftung auf Schadensersatz eingehend oben Kap. 3 G. II. 2.).

416

Martinek / Semler (Martinek), § 21, RdNr. 70.

Zusammenfassung A. Beim Franchising handelt es sich um eine neuartige Vertriebskonzeption, die ihren Ursprung in den USA hat. Das Franchising ist eine vertikale „Kooperation Selbständiger auf der Basis eines gemeinsamen Know-hows“1. Den Kern der Franchisevereinbarung bildet der Basisvertrag in Form eines Rahmenvertrages. In diesem werden die jeweiligen Pflichten der Systempartner festgelegt. Vertragliche Hauptpflicht des Franchisegebers ist die Überlassung des Franchisepaketes. Dieses umfasst neben der Franchise weitergehende Beratungs- und Betreuungspflichten, welche der Systemeingliederung und Systemförderung dienen sollen. Dem gegenüber steht die Verpflichtung des Franchisenehmers zur Zahlung diverser Gebühren und zur Absatzförderung. Als Franchisevertrag wird daher das Rechtsgeschäft bezeichnet, in welchem die Überlassung der Franchise und das daraus resultierende Leistungsverhältnis zwischen den Systempartnern geregelt wird2. Hinzu kommen regelmäßig weitere systemspezifische Pflichten. Diese können auch in Nebenverträgen und sog. Durch- und Ausführungsverträgen geregelt sein. Die Gesamtheit dieser vertraglichen Abreden bildet die Franchisevereinbarung. Je nach vertraglicher Ausgestaltung kann die Franchisevereinbarung so entweder ein einheitliches Leistungsverhältnis bilden oder sich aber aus mehreren, jeweils rechtlich selbständigen Leistungsverhältnissen zusammensetzen. Erfolgt keine Aufteilung in einzelne, rechtlich selbständige Leistungsverhältnisse durch die Vertragspartner, so stehen sich die laufenden Hauptpflichten der Systempartner in einem einheitlichen Austauschverhältnis gegenüber. Dies kann auch der Fall sein, wenn eine Eintrittsgebühr im Vertrag gesondert ausgewiesen wird. Die in separaten Vertragswerken ausgewiesenen Vereinbarungen über ergänzende Leistungen des Franchisegebers wie z. B. Miet- und Pachtverträge, Werbemaßnahmen, zentralisierte Buchführung etc. bilden dagegen in der Regel rechtlich eigenständige Leistungsverhältnisse. B. Weicht das Wertverhältnis der vertraglichen Leistungen vom ansonsten üblichen ab, so kann diese Abweichung allein nach den Wertungen unserer Rechtsordnung noch nicht die Unwirksamkeit des auffällig überhöhten Rechtsgeschäfts begründen. Dies wird insbesondere durch die explizite Ablehnung der laesio enormis durch den Gesetzgeber bei der Schaffung des BGB deutlich3. Vielmehr begründen die an einem Vertrag beteiligten Rechtssubjekte, unabhängig von der 1 2 3

Mewes, franchise report 86 / 2, S. 39. Giesler / Nauschütt (Giesler / Nauschütt), § 1, RdNr. 28 (S. 12). Vgl. Motive zu E I, Bd. II, S. 321; s. a. RGZ 150, S. 1 (6 f.).

298

Zusammenfassung

dabei zwischen den vertraglichen Leistungen entstehenden Wertrelation, allein durch ihre Gegenüberstellung von Leistung und Gegenleistung mittels Parteivereinbarung ein Äquivalenzverhältnis. Das vertragliche Äquivalenzverhältnis ist daher Ausdruck der privatautonomen Gleichsetzung, jedoch nicht zwingend auch der (objektiv oder subjektiv zu bestimmenden) Gleichschätzung der Leistungen durch die Vertragsparteien. Dies gilt für alle Arten entgeltlicher Rechtsgeschäfte. C. Die Unwirksamkeit eines auffällig überhöhten Franchisevertrages kann sich jedoch aus § 138 Abs. 2 ergeben. Wucherisch und damit nichtig sind danach Rechtsgeschäfte, in welchen der eine Vertragsteil aufgrund einer Schwächesituation bereit ist, eine Gegenleistung zu akzeptieren, die zu seiner erbrachten Leistung in einem auffälligen Missverhältnis steht. Daraus folgt, dass nur Rechtsgeschäfte wucherisch sein können, in denen die beteiligten Parteien Leistung und Gegenleistung qua vertraglicher Vereinbarung gegenüberstellen. Dies kann entweder durch die Begründung einer synallagmatischen Austauschbeziehung oder aber durch eine konditionale oder kausale Verbindung geschehen. Gegenstand der Wirksamkeitskontrolle nach § 138 Abs. 2 können daher nur entgeltliche Rechtsgeschäfte sein, deren gemeinsames Merkmal das Äquivalenzverhältnis der beiderseitigen Leistungspflichten ist. Zur Feststellung des auffälligen Missverhältnisses kann nur dieses vertragliche Äquivalenzverhältnis herangezogen werden. Eine selektive oder kumulative Zusammenfassung mehrerer rechtlich selbständiger Leistungsverhältnisse ist im Franchising nicht möglich4. Ein anderes Ergebnis rechtfertigt sich, entgegen mancher Stimmen in Rechtsprechung und Literatur5, auch nicht aus der Additionsklausel des § 291 Abs. 1 S. 2 StGB. Denn die strafrechtliche Additionsklausel kann durch die kumulative Zusammenfassung mehrerer jeweils isoliert betrachtet nicht auffällig überhöhter Leistungsverhältnisse kein originäres Missverhältnis schaffen. Dies folgt schon aus dem Wesen des Synallagma6. Etwas anderes ist nur denkbar, wenn statt einer kumulativen eine selektive Zusammenfassung praktiziert wird. Das geschieht in der Rechtsprechungspraxis v. a. bei der Wirksamkeitskontrolle von Verbraucherkreditverträgen im Rahmen des § 138 Abs. 17. Ein derartiges Vorgehen widerspricht je4 A. A. Giesler, NZM 2001, S. 658 (662); ders. in Giesler / Nauschütt, § 5 RdNr. 230 (S. 304) unter Hinweis auf die besondere Schutzbedürftigkeit des Franchisenehmers. 5 BGH, NJW 1979, S. 808 (809); LG Freiburg, BB 1979, S. 1003 (1003); Erman / Brox, § 138, RdNr. 12; Palandt / Heinrichs, § 138, RdNr. 66; Soergel / Hefermehl, § 138, RdNr. 74; Staudinger / Sack, § 138, RdNr. 178; a. A.: OLG Nürnberg, DB 1979, S. 1404; MüKo / MayerMaly / Armbrüster, § 138, RdNr. 145; Rittner, DB-Beil. 16 / 1980, S. 8 f. 6 Ebenso OLG Karlsruhe, NJW 1988, S. 1154 (1158); Haberstroh, NStZ 1982, S. 265 (268); Lenckner, JR 1980, S. 161 (163 f.); Maurach / Schroeder / Maiwald, § 34, RdNr. 20; v. Olshausen, NJW 1982, S. 909 (912); Rittner, DB-Beil. 16 / 1980, S. 8; Rühle, S. 59; SK / Hoyer, § 291, RdNr. 57; Schönke / Schröder / Stree / Horn, § 291, RdNr. 32; a. A. Canaris, NJW 1978, S. 1891 (1895). 7 BGH, NJW 1979, S. 808 (809); LG Freiburg, BB 1979, S. 1003 (1003); Freund, NJW 1977, S. 636; Reich, NJW 1977, S. 636 (637).

Zusammenfassung

299

doch schon dem ausdrücklichen Wortlaut des § 291 Abs. 1 S. 2 StGB und findet auch in der strafrechtlichen Jurisdiktion keine Stütze. Auch die Einheitstheorie und die daraus folgende Figur des Einwendungsdurchgriffs, inzwischen in §§ 358, 359 normiert, kann nicht zur Begründung eines Gesamtvergleichs herangezogen werden8. Denn diese Rechtsfigur setzt gerade die isolierte rechtliche Würdigung jedes einzelnen Leistungsverhältnisses voraus. Erst im Falle der (separat festgestellten) Unwirksamkeit einer Leistungsbeziehung wird über den Einwendungsdurchgriff auch die andere davon erfasst. Gleiches gilt für die Anwendung des § 139. Auch dieser erweitert nur die Rechtsfolge, jedoch nicht den Prüfungsrahmen9. Die Grundsätze von Treu und Glauben, § 242, erfordern ebenfalls keine Zusammenfassung. Soweit zur Begründung des Gesamtvergleichs mehrerer rechtlich selbständiger Leistungsvereinbarungen auf Argumentationsansätze wie das „Sittenwidrigkeitskalkül“10 oder die wirtschaftliche Betrachtungsweise11 abgestellt wird, begibt sich die Rechtsprechung in eine kaum noch justitiable Grauzone12. Deshalb ist ein derartiges Vorgehen höchstens in solchen Fallkonstellationen als vertretbar anzusehen, in welchen der Schutz besonders schutzbedürftiger Rechtssubjekte im Vordergrund steht. Eine Verallgemeinerung derartiger auf spezifische Fallgestaltungen abstellenden Ansätze erscheint dagegen, auch im Hinblick auf die damit verbundenen rechtlichen Probleme und systematischen Widersprüche, als nicht ratsam. Zur Bewertung der im Äquivalenzverhältnis stehenden Leistungen kann als allein relevanter Maßstab der auf dem jeweiligen Vergleichsmarkt übliche Verkehrswert herangezogen werden. Bei der Festlegung des Vergleichsmarktes, und damit in der Konsequenz bei der Ermittlung der Wertrelation, sind die preisbildenden Faktoren entsprechend zu berücksichtigen. Zu diesen zählen auch die oftmals als Allgemeine Geschäftsbedingungen ausgestalteten vertraglichen Nebenabreden. Denn diese wirken sich, unabhängig von ihrer tatsächlichen rechtlichen Verbindlichkeit, zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zumindest mittelbar auf die Bewertung der vertraglichen Leistungen aus13. Ist kein Vergleichsmarkt feststellbar, wie dies bei Franchising-Systemen regelmäßig der Fall sein wird, so muss der Verkehrswert der Leistungen mit Hilfe von Sachverständigen festgesetzt werden. So aber BGH, NJW 1980, S. 1155 (1156). Michalski, NZG 1999, S. 1108 (1108 f.); a. A.: KG Berlin, NZG 1999, S. 1102 (1104). 10 So MüKo / Mayer-Maly / Armbrüster, § 138, RdNr. 9 mit Hinweis auf BGH, BB 1979, S. 444 (445). 11 Vgl. z. B. BGHZ 80, S. 153 (166); BGH, WM 1986, S. 1519 f.; BGH, NJW 1987, S. 181; BGH, NJW-RR 1989, S. 303 (303); OLG Stuttgart, NJW 1979, S. 2409 (2411); LG Freiburg, BB 1979, S. 1003 (1003). 12 Zur Kritik an der wirtschaftlichen Betrachtungsweise vgl. nur Derleder, NJW 1982, S. 2401 (2404); Giger, DB 1984, S. 1915 (1916); v. Heinemann, FLF 1981, S. 186 (188); Rittner, DB-Beil. 16 / 1980, S. 8. 13 So auch Brandau, S. 137 f. 8 9

300

Zusammenfassung

Dabei können allerdings keine Bewertungsverfahren zur Anwendung kommen, welche wie z. B. die EOP-Methode auf Rentabilitätskriterien abstellen14. Ein auffälliges Missverhältnis wird regelmäßig anzunehmen sein, wenn durch die vertragliche Gegenleistung der Verkehrswert der Leistung um mehr als das Doppelte überschritten wird. Zum Missverhältnis muss eine der in § 138 Abs. 2 aufgezählten Schwächesituationen hinzutreten. Diese Aufzählung ist abschließend, so dass z. B. ein „einfacher“, d. h. ein nicht auf Unerfahrenheit oder eines Mangels an Urteilsvermögen beruhender Irrtum nicht von § 138 Abs. 2 erfasst wird. Das Missverhältnis muss gerade auf der Schwächesituation beruhen. Dieses Erfordernis eines Ursache- Wirkungszusammenhangs folgt aus dem anerkannten normativen Zweck des Wuchertatbestands. § 138 Abs. 2 soll die freie Willensbildung des unterlegenen Vertragsteils vor Beeinträchtigungen schützen, die durch die Ausbeutung der Schwächesituation durch den überlegenen Wucherer entstehen15. Handelt der sich in einer Schwächesituation befindliche Vertragsteil bei Abschluss des für ihn ungünstigen Rechtsgeschäfts jedoch z. B. mit Zuwendungsabsicht oder aufgrund einer (nicht krankhaft übersteigerten) Sammelleidenschaft und stellt dies die ausschließliche Motivation für die Eingehung der Verbindlichkeit dar, so besteht keine Notwendigkeit für die Rechtsordnung einzugreifen. Gleiches gilt auch, wenn allein die Aussicht auf den (späteren) Abschluss eines günstigen Geschäfts (Kompensationsgeschäft) den unterlegenen Vertragsteil zum Abschluss des für ihn ungünstigen Vertrages veranlasst. Ob ein Rechtsgeschäft einen dahingehenden Kompensationscharakter besitzt, ist dabei ausschließlich aus Sicht des betroffenen Vertragspartners zu beurteilen. Denn der Kausalzusammenhang wird allein durch dessen Willensrichtung begründet. Folgt die Bereitschaft des unterlegenen Vertragsteils, das auffällig überhöhte und für ihn nachteilige Rechtsgeschäft abzuschließen aus der Schwächesituation, so muss der überlegene Vertragspartner nach den tatbestandlichen Erfordernissen des § 138 Abs. 2 dies erkennen und sich zur Erlangung der überhöhten Vermögensvorteile vorsätzlich zunutze machen. Daraus folgt, dass der unterlegene und übervorteilte Vertragspartner sich dann nicht mehr auf § 138 Abs. 2 berufen kann, wenn der überlegene und durch den Vertrag begünstigte Teil keine Kenntnis von den objektiven Umständen des Vertragsabschlusses besaß bzw. ihm diese zumindest nicht nachgewiesen werden kann. Denn der Nachweis des subjektiven Elements wird den sich auf die Sittenwidrigkeit Berufenden im Hinblick auf die gegebene Beweislastverteilung regelmäßig vor beträchtliche Schwierigkeiten stellen. Insbesondere, da bei Franchiseverträgen 14 s. a. BGH, NJW 2002, S. 55 (55 f.); BGH, NJW 1999, S. 3187 (3190); Bub, ZMR 1995, S. 509 (512 f.); a. A.: OLG Stuttgart, NJW-RR 1993, S. 654 (654); Seitter, ZMR 1996, S. 587 (589). 15 MüKo / Mayer-Maly / Armbrüster, § 138, RdNr. 143; Soergel / Hefermehl, § 138, RdNrn. 70, 77.

Zusammenfassung

301

eine tatsächliche Vermutung bzw. ein Beweis prima facie des vorsätzlichen Handelns des überlegenen Vertragspartners, auch bei Bestehen eines besonders auffälligen Missverhältnisses, mangels der dafür notwendigen Typizität des Geschehensablaufes nicht möglich ist. Vielmehr kann das entscheidende Gericht für den Nachweis der Ausbeutung der Schwächesituation gegebenenfalls nur auf entsprechende Indizien zurückgreifen. Dagegen kann die Ursächlichkeit der Schwächesituation für das Missverhältnis mit den Mitteln des Anscheinsbeweises nachgewiesen werden, da insofern nach der allgemeinen Lebenserfahrung ein entsprechender typischer Geschehensablauf besteht. Dies kann allerdings nur gelten, sofern keine anderen Umstände ersichtlich sind, die ebenfalls als Motive für den Abschluss einer auffällig überhöhten Leistungsvereinbarung in Betracht kommen. Ist ein Franchisevertrag gem. § 138 Abs. 2 als wucherisch anzusehen, so erfasst die zwingende Rechtsfolge der Nichtigkeit diesen in seiner Gesamtheit von Anfang an. Dies gilt nicht nur für das schuldrechtliche Geschäft, sondern auch für das Erfüllungsgeschäft des Bewucherten16. Eine geltungserhaltende Reduktion ist weder in quantitativer noch in zeitlicher Hinsicht möglich. Das folgt in erster Linie aus dem Wesen des Äquivalenzverhältnisses. Dieses ist nicht teilbar und entzieht sich demgemäß einer richterlichen Moderation17. Die Nebenverträge werden in der Regel gem. § 139 ebenfalls von der Nichtigkeit des Franchisevertrages erfasst. Etwas anderes gilt aber zumeist für die Warenlieferungsverträge, welche kein einheitliches Rechtsgeschäft mit dem Franchisevertrag und den übrigen Vereinbarungen bilden18. Dem Franchisenehmer steht im Falle eines wucherischen Vertrages gegen den Franchisegeber ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 auf Rückerstattung der gezahlten Gebühren und sonstigen Leistungen zu. Zudem hat er regelmäßig einen Schadensersatzanspruch aus §§ 280 Abs. 1, 282 und, soweit der Schädigungsvorsatz des Franchisegebers nachweisbar ist, aus § 826. Einen Ausgleichsanspruch aus § 89b HGB analog besitzt der Franchisenehmer bei einem von Anfang an nichtigen Vertrag dagegen nicht. Die Bereicherungsansprüche des Franchisegebers sind im Regelfall gem. § 817 S. 2 ausgeschlossen. Daraus folgt, dass der Franchisenehmer die Leistungen des Franchisegebers, so sie nicht dauerhaft übereignet wurden, erst nach Ablauf der vertraglichen Nutzungsdauer bzw. bei unbefristeten Ver16 RGZ 75, S. 68 (76); RGZ 109, S. 201 (202); BGH, WM 1984, S. 1545 (1547); BGH, NJW 1994, S. 1275 (1276); Erman / Brox, § 138, RdNr. 24; Soergel / Hefermehl, § 138, RdNr. 55. 17 Enneccerus / Nipperdey, BGB-AT I 2, § 192 III. 3. (S. 833 f.); Canaris, WM 1981, S. 978 (979); Franke, S. 136; Sandrock, AcP 159, S. 481 (539, 490); Soergel / Hefermehl, § 138, RdNrn. 47, 101; Zimmermann, Moderationsrecht, S. 202; a. A.: Koziol, AcP 188, S. 183 (220); Staudinger / Sack, § 138, RdNr. 131. 18 BGH, NJW 1986, S. 1988 (1990); OLG Düsseldorf, NJW-RR 1987, S. 632 (633); OLG Frankfurt, NJW-RR 1997, S. 170 (171); OLG Köln, RIW 1995, S. 506 (507); Giesler / Nauschütt (Nauschütt), § 4, RdNr. 84 (S. 187); ders., WM 2001, S. 1441 (1443), Kübler, S. 46; a. A.: OLG Hamburg, NJW-RR 1987, S. 179 (180).

302

Zusammenfassung

trägen im Rahmen der Fristen einer ordentlichen Kündigung (§ 89 HGB analog) zurückgeben muss19. Daneben kann der Franchisegeber Ansprüche auf Ersatz der Nutzungen aus dem Eigentümer-Besitzer-Verhältnis (§§ 987, 990 Abs. 1) für die nicht dauerhaft übereigneten Sachen i. S. d. § 90 geltend machen. D. Ein auffällig überhöhter Franchisevertrag ist allerdings nicht nur nichtig, wenn er sich über § 138 Abs. 2 als wucherisch darstellt. Ein Rechtsgeschäft, welches ein auffälliges Missverhältnis begründet, jedoch nicht alle sonstigen Merkmale des § 138 Abs. 2 erfüllt, kann auch nach § 138 Abs. 1 unwirksam sein. Der Wuchertatbestand entfaltet insofern keine Sperrwirkung20. Voraussetzung für die Nichtigkeit ist, dass das Rechtsgeschäft gegen die guten Sitten verstößt. § 138 Abs. 1 wird insofern im Gegensatz zu § 138 Abs. 2 nicht durch gesetzliche Tatbestandsmerkmale genauer ausgestaltet. Die Generalklausel des § 138 Abs. 1 kann jedoch durch die Bildung von Fallgruppen, in welchen bestimmte Sittenwidrigkeitsmerkmale als Indikatoren der Sittenwidrigkeit festgelegt werden, inhaltlich konkretisiert werden21. Zu diesem Zweck ist eine umfassende Abwägung der Interessen der Beteiligten durchzuführen. Für diese Interessenabwägung sind als Bewertungsmaßstäbe neben den Grundrechten des GG auch die allgemeinen Prinzipien unserer Rechtsordnung und die gesetzlichen Normen heranzuziehen. Für die hier zur Diskussion stehende Fallkonstellation kommt dabei v. a. den aus § 138 Abs. 2 erkennbaren gesetzgeberischen Wertungen maßgebliche Bedeutung zu22. Für die hier fragliche Fallkonstellation kann man festhalten, dass das Interesse des durch den Vertrag Benachteiligten, sich von der Vereinbarung zu lösen, nach der Rechtsordnung nur dann als schützenswert zu behandeln ist, wenn dessen freie Willensentscheidung durch eine Disparität der Verhandlungspositionen beeinträchtigt wurde. Die Überschreitung einer bestimmten Wertrelation ist isoliert betrachtet nicht geeignet, das Sittenwidrigkeitsurteil auszulösen23. Als Ausgangspunkt für die Prüfung, ob der Inhalt der Vereinbarung durch das Bestehen einer Verhandlungsdisparität beeinflusst wurde, kommt allein das in § 138 Abs. 2 tatbestandlich konkretisierte Missverhältnis der Leistungswerte in Betracht. Dieses gibt das Ausmaß der wirtschaftlichen Belastung des unterlegenen 19 Medicus, Bürgerl. Recht, RdNr. 699 (S. 492); MüKo / Lieb, § 817, RdNr. 16; Staudinger / Lorenz, § 817, RdNr. 12; Zimmermann, Moderationsrecht, S. 170 f. 20 RGZ 150, S. 1 (2); Brandau, S. 82; Enneccerus / Nipperdey, BGB-AT I 2, § 192 IV. (S. 834); Rittner, DB-Beil. 16 / 1980, S. 6; Soergel / Hefermehl, § 138, RdNr. 73; a. A. RGZ 64, S. 181 (182). 21 BVerfGE 66, S. 116 (138); Larenz / Wolf, BGB-AT, § 41, RdNr. 33 (S. 751 f.). 22 Koziol, AcP 188, S. 183 (191); s. a. Fastrich, S. 19; Soergel / Hefermehl, § 138, RdNr. 73. 23 RGZ 150, S. 1 (3); BGHZ 80, S. 153 (156); OLG Stuttgart, WM 1985, S. 349 (354); Koziol, AcP 188, S. 183 (193); Larenz, BGB-AT III, § 22 b) 3. (S. 443); a. A.: Hackl, BB 1977, S. 1412 (1413 ff.); OLG Stuttgart, NJW 1979, S. 2409 (2410); Leibniz, DJ 1935, S. 843 (844 f.) m. w. N.; für das Arbeitsrecht: MüArbR / Richardi, Bd. I, § 14, RdNr. 64.

Zusammenfassung

303

Vertragspartners umfassend wieder, so dass die Heranziehung anderer Merkmale, wie eine vertragliche Gesamtbelastung oder das Existenzminimum, unnötig ist. Wie bei § 138 Abs. 2 bildet daher auch im Rahmen des § 138 Abs. 1 das Äquivalenzverhältnis der vertraglichen Hauptleistungen den maßgeblichen Anknüpfungspunkt für die Ermittlung des Wertverhältnisses. Der Aspekt der Gesamtwürdigung, verstanden als eigenständiges Prüfungsprinzip, rechtfertigt entgegen der Ansicht der Rechtsprechung24 diesbezüglich keine Abweichung von dem auch im Rahmen des Wuchertatbestandes maßgeblichen Prüfungsprocedere. Auch hinsichtlich der quantitativen Anforderungen an das Maß der Überschreitung des marktüblichen Preisniveaus kann zwischen § 138 Abs. 1 und Abs. 2 kein Unterschied bestehen. § 138 Abs. 2 gibt insofern eine zu berücksichtigende Erheblichkeitsschwelle vor. Das Missverhältnis muss auf einer Verhandlungsdisparität beruhen. Deren Feststellung kann nicht über eine typisierende Betrachtung erfolgen. Eine typisierende Betrachtungsweise, welche z. B. die Zugehörigkeit des benachteiligten Vertragspartners zu einer bestimmten Bevölkerungsgruppe als ausreichend erachtet, verkennt die aus der Ausgestaltung des § 138 Abs. 1 als Generalklausel folgenden gesetzgeberischen Vorgaben25 an die Rechtsprechung. Damit muss auch im Rahmen des § 138 Abs. 1 die Unterlegenheit des einen Vertragsteils und die daraus resultierende Verhandlungsdisparität jeweils für den spezifischen Einzelfall konkret festgestellt werden. Die so zu ermittelnde Verhandlungsdisparität muss dabei in ihrer beeinträchtigenden Wirkung mit den in § 138 Abs. 2 normierten Schwächesituationen vergleichbar sein. Auch insofern begründet § 138 Abs. 2 eine aus dem gesetzlichen Schutzzweck folgende Erheblichkeitsschwelle. Als Auslöser der Verhandlungsdisparität kommen dabei neben den auch von § 138 Abs. 2 erfassten Situationen insbesondere Fälle in Frage, in welchen durch einen einseitigen Irrtum eine intellektuelle Disparität zwischen den Verhandlungspartnern bewirkt wird. So kann auch die irrtümliche Annahme einer Zwangslage eine entsprechende beeinträchtigende Wirkung auf die Willensbildung entfalten. Eine Aufhebung der rechtsgeschäftlichen Bindungswirkung ist allerdings auch bei Vorliegen dieser Umstände nur gerechtfertigt, wenn der überlegene Vertragsteil zumindest hätte erkennen können, dass der Abschluss des auffällig überhöhten Rechtsgeschäfts durch den anderen Teil auf der beeinträchtigenden Wirkung der Verhandlungsdisparität beruht. Dies folgt aus der zwingenden Berücksichtigung des Grundsatzes des Vertrauensschutzes im Rahmen der Abwägung26. Damit kommt zum Missverhältnis, welches kausal auf einer Verhandlungsdisparität beruhen muss, als weiteres Sittenwidrigkeitsmerkmal die Kenntnis bzw. fahrlässige Unkenntnis des überlegenen Vertragspartners hinzu. Nach §§ 122 Abs. 2, 123 24 BGHZ 80, S. 153 (165); BGH, BB 1981, S. 927 (929); MüKo / Mayer-Maly / Armbrüster, § 138, RdNr. 9; Hackl, DB 1985, S. 1327 (1328 FN 38); a. A.: OLG Hamm, BB 1985, S. 1933 (1934); OLG München, NJW 1977, S. 152 (152); Scholz, BB 1986, S. 157 (158). 25 Motive zu E I, Bd. I, S. 211. 26 Vgl. Brandau, S. 86 f.; Rühle, S. 56; Kohlmann, S. 45.

304

Zusammenfassung

Abs. 2 ist das Vertrauen auf die Wirksamkeit einer Willenserklärung schon dann nicht mehr schutzwürdig, wenn der Nichtigkeitsgrund dem Betroffenen infolge einfacher Fahrlässigkeit unbekannt blieb. Diese gesetzliche Wertung ist auch für die Anwendung des § 138 Abs. 1 heranzuziehen. Dem steht auch das bei § 138 Abs. 2 tatbestandlich ausgeformte Erfordernis der Ausbeutung nicht entgegen. § 138 ist Teil eines Systems von Schutznormen, welche die Entscheidungsfreiheit des einzelnen Rechtssubjekts vor Beeinträchtigungen schützen sollen, die sich aus dem Bestehen einer Verhandlungsdisparität ergeben. Dabei besteht zwischen den einzelnen Normen eine Abstufung hinsichtlich ihrer rechtlichen Wirkung und ihrer Anwendungsvoraussetzungen. Insofern stellt § 138 Abs. 1 für die hier fragliche Fallkonstellation eine Vorstufe zum sowohl in seinen Rechtsfolgen als auch in seinen tatbestandlichen Erfordernissen weitergehenden Wuchertatbestand dar. Eine verwerfliche Gesinnung des überlegenen Vertragspartners wie sie die Rechtsprechung als zum Missverhältnis hinzutretendes Element der Sittenwidrigkeitsprüfung fordert, ist dagegen zur Begründung des Sittenwidrigkeitsurteils ungeeignet. In der aktuellen Rechtsprechungspraxis hat sich die verwerfliche Gesinnung von ihrer ursprünglichen inhaltlichen Ausgestaltung durch das Reichsgericht als Verschuldenserfordernis27 aufgrund des insoweit gewandelten Verständnisses der Sittenwidrigkeitsformel28 weitgehend entfernt. Die verwerfliche Gesinnung wurde jedoch nicht mit einem neuen den aktuellen Vorgaben angepassten Rechtsgehalt versehen. Vielmehr entwickelte sie sich zu einer Leerformel29, deren Vorliegen nie konkret ermittelt sondern nur allgemein festgestellt wird30. Indem in der Rechtsprechungspraxis die verwerfliche Gesinnung aus dem Bestehen des (vorgeblich)31 besonders auffälligen bzw. besonders groben Missverhältnisses mit Hilfe einer tatsächlichen Vermutung hergeleitet wird, entfällt regelmäßig der gesonderte Nachweis der Verhandlungsdisparität. Doch gerade diese stellt auch nach der Rechtsprechung eigentlich den maßgeblichen Auslöser des Sittenwidrigkeitsurteils dar32. Insofern nähert sich die gängige Rechtsprechungspraxis faktisch Ansätzen an, die (direkt oder indirekt) auf eine Wiederbelebung der laesio enormis abzielen33. 27 RGZ 150, S. 1 (5): Das Urteil der Sittenwidrigkeit führt zu einem „Makel“, welcher den betroffenen Teil der „Missachtung des redlichen Volksgenossen“ aussetzt. Dies ist nur zu verantworten, wenn der Betroffene „es wirklich verdient, sich schuldig gemacht hat“. 28 Durch § 138 sollen Missbräuche der aus der Privatautonomie folgenden rechtsgeschäftlichen Gestaltungsfreiheit verhindert werden, nicht jedoch ein Verstoß gegen die Sittlichkeit im gesinnungsethischen Sinn geahndet werden, vgl. BGHZ 68, S. 1 (4); BGHZ 80, S. 153 (158); BGH, NJW 1984, S. 2150 (2151); Soergel / Hefermehl, § 138, RdNrn. 2, 37; s. a. Staudinger / Sack, § 138, RdNrn. 29 ff. zum „Makel“ der Sittenwidrigkeit. 29 OLG Stuttgart, WM 1985, S. 349 (354 f.). 30 Vgl. v. Olshausen, ZHR 146, S. 259 (287). 31 Tatsächlich unterscheidet sich das besonders auffällige oder besonders grobe Missverhältnis in seinen inhaltlichen Anforderungen in einem Teil der Entscheidungen nicht vom auffälligen Missverhältnis, vgl. Palandt / Heinrichs, § 138, RdNr. 34a. 32 Vgl. z. B. BGHZ 80, S. 153 (156).

Zusammenfassung

305

Den Abschluss der Sittenwidrigkeitsprüfung des § 138 Abs. 1 bildet für die hier zur Frage stehende Fallkonstellation stets die Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung der zuvor festgestellten Sittenwidrigkeitsmerkmale. Denn den im Wege einer abstrakten Interessenabwägung hergeleiteten fallgruppenspezifischen Sittenwidrigkeitsmerkmalen kommt zwar eine gewisse Indizfunktion für das Sittenwidrigkeitsurteil zu, sie besitzen jedoch nicht die gleiche Bindungswirkung wie die vom Gesetzgeber ausgeformten Tatbestandsmerkmale einer Norm wie z. B. § 138 Abs. 234. Dementsprechend muss die Ermittlung der jeweils einschlägigen Sittenwidrigkeitsmerkmale stets von einer rechtlichen Würdigung des konkreten Einzelfalls durch das entscheidende Gericht ergänzt werden35. Hinsichtlich des Nachweises der Kausalbeziehung zwischen Missverhältnis und Verhandlungsdisparität ergeben sich keine Unterschiede zu den für den Nachweis der Kausalität zwischen Missverhältnis und Schwächesituation im Rahmen des § 138 Abs. 2 gefundenen Ergebnissen. Dagegen ist im Rahmen des § 138 Abs. 1 im Unterschied zu § 138 Abs. 2 auch für das subjektive Element unter bestimmten Voraussetzungen ein Anscheinsbeweis möglich. Erforderlich ist allerdings, dass das Bestehen der sonstigen Sittenwidrigkeitsmerkmale so offenkundig ist, dass nach der Lebenserfahrung typischerweise davon ausgegangen werden kann, dass der überlegene Vertragspartner, also hier der Franchisegeber, sie kannte bzw. vor deren Kenntnis zumindest fahrlässig die Augen verschlossen haben muss. Wie auch bei § 138 Abs. 2 erfasst die Nichtigkeitsfolge des § 138 Abs. 1 das auffällig überhöhte Rechtsgeschäft von Anfang an in seiner Gesamtheit. Zwar wird bei einer Unwirksamkeit nach § 138 Abs. 1 aufgrund der im Verhältnis zu § 138 Abs. 2 abgeschwächten subjektiven Anforderungen nicht regelmäßig § 817 S. 2 zu Lasten des überlegenen Franchisegebers eingreifen, jedoch kommen die so bestehenden Bereicherungsansprüche des Franchisegebers dennoch nicht bei den Ansprüchen des Franchisenehmers im Sinne einer Saldierung zum Abzug. Denn bei einem auffällig überhöhten nach § 138 Abs. 1 sittenwidrigen Rechtsgeschäft würde die Anwendung der Saldotheorie stets eine unzulässige, da unbillige Belastung des unterlegenen Vertragspartners darstellen36. Die Beeinträchtigung der Rechtsposition des Franchisenehmers folgt nämlich, unabhängig vom Schicksal der Bereicherungsgegenstände des Franchisegebers beim Franchisenehmer37, schon aus der durch die Saldotheorie bewirkten Verknüpfung der Bereicherungsansprüche38. 33 Kritisch zur Rechtsprechung auch: Flume, ZIP 2001, S. 1621 (1621 f.); Giger, DB 1984, S. 1915 (1916). 34 Larenz, BGB-AT, § 22 III d) (S. 453). 35 BVerfG, NJW 2001, S. 3403 (3404 f.); s. a. Hartwig, NJW 2002, S. 38 (38). 36 BGHZ 146, S. 298 (308); Canaris, WM 1981, S. 978 (979). 37 Auf den Wegfall der Bereicherung abstellend dagegen: OLG Dresden, NJW-RR 1996, S. 1013 (1014). 38 Zu den Konsequenzen der Saldotheorie vgl. Büdenbender, AcP 200, S. 627 (642).

20 Wagenseil

306

Zusammenfassung

E. Für die inhaltliche und formale Gestaltung von Franchiseverträgen ergeben sich daraus einige beachtenswerte Vorgaben. Aufgrund der Komplexität einer Franchisevereinbarung ist die Bewertung der vertraglichen Leistungen in den einzelnen Abreden regelmäßig mit Problemen verbunden. Dies gilt vor allem für den (eigentlichen) Franchisevertrag, in welchem mit dem Franchisepaket des Franchisegebers die Übertragung immaterieller Rechte eine zentrale Rolle einnimmt. Dementsprechend sollte, v. a. wenn es sich bei den potentiellen Franchisenehmern um Personen handelt, die über keine vertieften betriebswirtschaftlichen Kenntnisse verfügen und wenig bis keine Erfahrung als selbständige Unternehmer besitzen, eine übersichtliche und leicht verständliche Darstellung der vertraglichen Rechte und Pflichten des Franchisenehmers erfolgen. In diesem Zusammenhang erscheint insbesondere eine umfangreiche Offenlegung der Kalkulationsgrundlagen, auf welchen das System bzw. der Franchisevertrag basiert, durch den Franchisegeber als empfehlenswert39. Auf diese Weise kann sich der an einem Systemeintritt Interessierte ein genaues Bild von den auf ihn zukommenden finanziellen Belastungen machen. Durch dieses Vorgehen kann das zwischen den Systempartnern bestehende Informationsgefälle und das daraus resultierende Ungleichgewicht der Verhandlungspositionen zwar nicht vollständig kompensiert, jedoch zumindest etwas abgemildert werden. Besteht die Franchisevereinbarung aus mehreren, rechtlich selbständigen Leistungsverhältnissen, so kann im Rahmen des § 138 für die Ermittlung des Wertverhältnisses keine zusammenfassende Würdigung stattfinden. Wollen die Systempartner verschiedene Leistungsverhältnisse miteinander kombinieren, die eine der beteiligten Parteien teilweise in einer vom Marktüblichen abweichenden Weise belasten und teilweise begünstigen, so muss darauf geachtet werden, dass der Charakter der begünstigenden Vereinbarungen als Kompensationsgeschäft deutlich zu erkennen ist. Soweit beide Rechtsgeschäfte in einem engen zeitlichen und sachlichen Zusammenhang geschlossen werden und das Kompensationsgeschäft auch bei objektiver Betrachtung geeignet ist, die über das auffällig überhöhte Rechtsgeschäft vermittelten wirtschaftlichen Nachteile vollständig auszugleichen, dürfte es im Falle einer prozessualen Auseinandersetzung für den sich auf die Wirksamkeit der Franchisevereinbarung berufenden Systempartner (= Franchisegeber) möglich sein, einen Rückschluss auf die Kausalität der Verhandlungsdisparität für das auffällig überhöhte Rechtsgeschäft zu verhindern. Um den Charakter des für den Franchisenehmer vorteilhaften Rechtsgeschäfts als Kompensationsgeschäft zu betonen, erscheint es allerdings auch in derartigen Fällen empfehlenswert, die beiden Rechtsgeschäfte durch eine ausdrückliche wechselseitige Bezugnahme in den jeweiligen Vertragsurkunden objektiv nachprüfbar miteinander zu verknüpfen und so die Veranlassungswirkung des einen Rechtsgeschäfts für das andere zu verdeutlichen. Es muss insofern aus dem Wortlaut der vertraglichen Formulierung hervor39

Vgl. Lenzen, RIW 1984, S. 586 (588).

Zusammenfassung

307

gehen, dass der Abschluss des für den Franchisenehmer nachteiligen Rechtsgeschäfts im Hinblick auf die als Kompensationsgeschäft dienende Vereinbarung erfolgte. Eine derartige Klarstellung im Vertragstext des auffällig überhöhten Rechtsgeschäfts ist zwingend notwendig, wenn der Abschluss des günstigen Rechtsgeschäfts erst mit einem gewissen zeitlichen Abstand in der Zukunft stattfinden soll. Dabei dürften bloße diffuse Absichtserklärungen zumeist nicht ausreichend sein. Vielmehr wird eine konkrete Bezugnahme, in welcher der maßgebliche vertragliche Inhalt schon vorweg genommen wird, erforderlich sein. Hilfreich wäre in diesen Zusammenhang ein entsprechender Vorvertrag, der den Kompensationscharakter der später abzuschließenden Vereinbarung nach außen überprüfbar absichert. Werden durch das von den Vertragsparteien als Kompensationsgeschäft verstandene Rechtsgeschäft die wirtschaftlichen Nachteile des auffällig überhöhten Rechtsgeschäfts bei objektiver Bewertung nicht vollständig ausgeglichen, so muss diesem Umstand durch eine entsprechende Klarstellung im Vertragstext Rechnung getragen werden. Neben der ausdrücklichen Bezugnahme in beiden Vereinbarungen, welche in derartigen Fallkonstellationen zwingend sein wird, muss zum Ausdruck kommen, dass die Bereitschaft, das objektiv ungeeignete Rechtsgeschäft dennoch als Kompensationsgeschäft zu behandeln, nicht auf einer einseitigen Fehleinschätzung der Situation beruhte. Denn nach der Lebenserfahrung wird ein Vertragsteil nicht zu Zugeständnissen bereit sein, wird ihm in dem vorgeblichen Kompensationsgeschäft tatsächlich kein wirtschaftlicher Ausgleich gewährt. In derartigen Situationen drängt sich vielmehr der Verdacht auf, dass zumindest die sowohl in dem auffällig überhöhten Rechtsgeschäft als auch insgesamt benachteiligte Vertragspartei die Situation falsch eingeschätzt bzw. die vertraglichen Leistungspflichten falsch bewertet hat. Um diesem Anschein zu begegnen, müssen die Vertragsparteien deutlich machen, dass alle Beteiligten über die wahre wirtschaftliche Bedeutung der beiden in Frage stehenden Rechtsgeschäfte informiert waren. Insofern wäre ein Hinweis in dem Vertragswerk des auffällig überhöhten Rechtsgeschäfts notwendig, dass die als Kompensationsgeschäft anzusehende Leistungsvereinbarung zwar objektiv nicht zu einem vollständigen Ausgleich geeignet ist, jedoch von den beteiligten Vertragsparteien dennoch als Kompensationsgeschäft behandelt werden soll. Erfolgt ein derartiger Hinweis nicht, so kann der sich auf die Wirksamkeit berufende Franchisegeber höchstens noch vorbringen, dass im Hinblick auf die Bewertung der vertraglichen Leistungen in einem der beiden Rechtsgeschäfte beide Seiten irrtümlich von falschen Annahmen ausgingen. Der mit diesem Vortrag verbundenen Darlegungs- und Beweislast wird er allerdings nur dann nachkommen können, wenn er ein entsprechend unrichtiges Wertgutachten eines Sachverständigen o. ä. vorlegen kann40. 40 Vgl. die bei Emmerich, JuS 2001, S. 706 (707 FN 4) geschilderten insofern ähnliche Fallgestaltungen.

20*

Literaturverzeichnis Adomeit, Klaus: Verbraucherschutz – ein letzter Triumph von Karl Marx?, in: NJW 2002, Heft Nr. 43, S. I (zit.: Adomeit, NJW 2002 Nr. 43) André, Fritz: Einfache, zusammengesetzte, verbundene Rechtsgeschäfte, in: Festgabe für Ludwig Enneccerus, hrsg. von den Mitgliedern der Juristischen Fakultät zu Marburg a. L., Marburg 1913, S. 3 ff. (zit.: André, Enneccerus-FG) Bachmann, Rolf: Die Nichtigkeit von Teilzahlungskrediten nach der Rechtsprechung und ihre Folgen, NJW 1979, S. 2082 f. (zit.: Bachmann, NJW 1979) Bar-Hillel, Mira: Bagel chain is latest casualty of downturn, in: Evening Standard vom 23. 4. 2003, S. 18 (zit.: Bar-Hillel, Evening Standard v. 23. 4. 03) Bartels, Martin / Ziegler, Sonja: Der Management-Vertrag als internationales Kooperationsinstrument, Universitätsverlag, Konstanz 1984 (Buchbesprechung) in: ZHR 148 (1984), S. 617 f. (zit.: Bartels, ZHR 148) Bartholomeyczik, Horst: Äquivalenzprinzip, Waffengleichheit und Gegengewichtsprinzip in der modernen Rechtsentwicklung, in: AcP 166 (1966), S. 30 ff. (zit.: Bartholomeyczik, AcP 166) Bauder, Wolfgang: Der Franchise-Vertrag – Eine systematische Darstellung von Rechtstatsachen, Diss., Tübingen 1988 (zit.: Bauder, Franchise-Vertrag) – Zur Selbständigkeit des Franchise-Nehmers, in: NJW 1989, S. 78 ff. (zit.: Bauder, NJW 1989) Baumbach, Adolf: Gesetzgeberische Gedanken zum Wettbewerbsrecht, in: DJZ 1930, S. 58 ff. (zit.: Baumbach, DJZ 1931) – Verschulden und Sittenwidrigkeit im Wettbewerbsrecht, in: JW 1931, S. 1643 ff. (zit.: Baumbach JW 1930) Baumbach, Adolf / Hefermehl, Wolfgang: Wettbewerbsrecht, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, Zugabeverordnung, Rabattgesetz und Nebengesetze, 22. Aufl., München 2001 Baumbach, Adolf / Hopt, Klaus J. / Merkt, Hanno: Handelsgesetzbuch mit GmbH & Co., Handelsklauseln, Bank- und Börsenrecht, Transportrecht (ohne Seerecht), 31. Aufl., München 2003 Baumgärtel, Gottfried: Handbuch der Beweislast im Privatrecht, Band 1 Allgemeiner Teil und Schuldrecht BGB mit VOB, HOAI, KSchG und ProdhaftG, 2. Aufl., Köln / Berlin / Bonn / München 1991 (zit.: Baumgärtel / Bearbeiter) – Anmerkung zu BGH Urteil vom 30. 9. 1993 – IX ZR 73 / 93 (BGHZ 123, 311) (zit.: Baumgärtel, JR 1994)

Literaturverzeichnis

309

– Die Bedeutung der sog. „tatsächlichen Vermutung“ im Zivilprozeß – eine Analyse der Rechtsprechung –, in: Festschrift für Karl Heinz Schwab zum 70. Geburtstag, hrsg. von Peter Gottwald / Hanns Prütting, München 1990, S. 43 ff. (zit.: Baumgärtel, Schwab-FS) Baumgarten, Andreas K.: Das Franchising als Gesellschaftsverhältnis. Eine Studie zur spezifischen zivilrechtlichen Qualität des Rechtsverhältnisses zwischen Franchise-Geber und Franchise-Nehmer, Diss., Göttingen 1993 Baur, Jürgen F. / Stürner, Rolf: Lehrbuch des Sachenrechts, 17. Aufl., München 1999 Becker, Christoph; Anmerkung zum Urteil des BGH v. 13. 1. 2000, III ZR 342 / 98, in: DStR 2000, S. 1618 (zit.: Becker, DStR 2000) Behr, Volker: Der Franchisevertrag. Eine Untersuchung zum Recht der USA mit vergleichenden Hinweisen zum deutschen Recht, Diss., Frankfurt a. M. 1976 = Arbeiten zur Rechtsvergleichung Bd. 86 Bender, Rolf: Das Beweismaß, in: Festschrift für Fritz Baur, hrsg. von Wolfgang Grundky / Rolf Stürmer / Gerhard Walter / Manfred Wolf, Tübingen 1981, S. 247 ff. (zit.: Bender, Baur-FS) – Probleme des Konsumentenkredits, in: NJW 1980, S. 1129 ff. (zit.: Bender, NJW 1980) – Das Sandhaufentheorem (1, 2) Ein Beitrag zur Regelungstechnik in der Gesetzgebungslehre, in: Gesetzgebungstheorie, Juritische Logik, Zivil- und Prozessrecht – Gedächtnisschrift für Jürgen Rödig, hrsg. von Ulrich Klug / Thilo Ramm / Fritz Rittner / Burkhard Schmiederl, Berlin / Heidelberg / New York 1978 (zit.: Bender, Rödig-GS) Berning, Harald: Die Abhängigkeit des Franchise-Nehmers, Diss., Bochum (Konstanz) 1994, Schriften zur Rechts- und Sozialwissenschaft Bd. 10 Beuthien, Volker: Das fehlerhafte Arbeitsverhältnis als bürgerlich-rechtliches Abwicklungsproblem, in: RdA 1969, S. 161 ff. (zit.: Beuthien, RdA 1969) Biedenkopf, Kurt H.: Vertragliche Wettbewerbsbeschränkung und Wirtschaftsverfassung – Die Ausschließlichkeitsbindung als Beispiel, Diss., Heidelberg 1958 Bodewig, Theo: Der Ausgleichsanspruch des Franchisenehmers nach Beendigung des Vertragsverhältnisses, BB 1997, S. 637 ff. (zit.: Bodewig, BB 1997) – Ausstattung und Franchising – Wirtschaftliche und rechtliche Aspekte, in: Handbuch des Ausstattungsrechts, Festgabe für Friedrich-Karl Beier zum 60. Geburtstag, hrsg. von Gerhard Schricker / Dieter Stauder, Weinheim 1986, S. 935 ff. (zit.: Bodewig, Beier-FS) Boehm, Hubertus / Kuhn, Gustav / Skaupy, Walther: Checklist franchising – Franchise-Systeme aufbauen und erfolgreich führen, München 1980 (zit.: Boehm / Kuhn / Skaupy [Bearbeiter]) Böhner, Reinhard: Bestand und Ausmaß der vorvertraglichen Aufklärungspflicht des Franchisegebers – das „Aufina“-Urteil unter der Lupe, in: BB 2001, S. 1749 ff. (zit.: Böhner, BB 2001) – Recht zur außerordentlichen Kündigung des McDonald’s-Franchisevertrags, in: NJW 1985, S. 2811 f. (zit.: Böhner, NJW 1985) Boemke, Burkhard: Zivilrechtsweg bei Klagen aus Franchiseverträgen – OLG Düsseldorf, NJW 1998, S. 2978, in: JuS 1999, S. 14 ff. (zit.: Boemke, JuS 1999)

310

Literaturverzeichnis

– Das Dienstverhältnis des GmbH-Geschäftsführers zwischen Gesellschafts- und Arbeitsrecht. In: ZfA 1998, S. 209 (zit.: Boemke, ZfA 1998) Born, Winfried: Principe v. McDonald‘s – neue Kriterien für Franchising in den USA?, GRUR Int. 1981, S. 213 ff. (zit.: Born, GRUR Int. 1981) Brandau, Bodo W.: Die Sittenwidrigkeit des Konsumenten-Teilzahlungskredites wegen eines überhöhten Entgelts – zugleich ein Beitrag zur Auslegung des § 138 BGB –, Diss., Münster 1982 Brehm, Wolfgang: Allgemeiner Teil des 5. Aufl., BGB, Stuttgart / München / Hannover / Berlin 2002 (zit.: Brehm, BGB-AT) Brox, Hans: Allgemeiner Teil des BGB, 26. Aufl, Köln / Berlin / Bern 2002 (zit.: Brox, BGBAT) Brunn, Johann Heinrich von: Das Wettbewerbsrecht im Handelsrecht beim Fehlen einer Vereinbarung, in: AcP 163 (1963), S. 487 ff. (zit.: v. Brunn, AcP 163, S. 487) Bub, Wolf-Rüdiger: Die auf – und nach der EOP-Methode festgestellter – Pachtzinsüberhöhung beruhende Sittenwidrigkeit von Gaststättenpachtverträgen, in: ZMR 1995, S. 509 ff. (zit.: Bub, ZMR 1995) Büdenbender, Ulrich: Die Berücksichtigung der Gegenleistung bei der Rückabwicklung gegenseitiger Verträge, in: AcP 200 (2000), S. 627 ff. (zit.: Büdenbender, AcP 200) Das Bürgerliche Gesetzbuch mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs, hrsg. von Mitgliedern des Bundesgerichtshofes, Berlin / New York – Bd. I (§§ 1 – 240), 12. Aufl., Berlin / New York 1982 – Bd. II.1 (§§ 241 – 413), 12. Aufl., Berlin / New York 1976 – Bd. II.2 (§§ 414 – 610 (Anhang nach § 455: Abzahlungsgesetz), 12. Aufl., Berlin / New York 1978 (zit.: RGRK (BGB) / Bearbeiter) Bumiller, Ursula: Der Franchisenehmer zwischen Zivil- und Arbeitsgerichtsbarkeit, in: NJW 1998, S. 2953 ff. (zit.: Bumiller, NJW 1998, S. 2953) Bunte, Hermann-Josef: Rechtsfindungsprobleme im Bereich des Konsumentenkredits, in: ZIP 1985, S. 1 ff. (zit.: Bunte, ZIP 1985, S. 1) – Probleme der Ratenkreditverträge, in: WM-Sonderbeilage Nr. 1 / 1984 zu Heft Nr. 5 vom 4. Februar 1984 (zit.: Bunte, WM-Beil. 1 / 1984) – Franchising und EG-Kartellrecht, in: NJW 1986, S. 1406 ff. (zit.: Bunte, NJW 1986) Buschbeck-Bülow, Brigitte: Betriebsverfassungsrechtliche Vertretung in Franchise-Systemen, in: BB 1989, S. 352 ff. (zit.: Buschbeck-Bülow, BB 1989) Bydlinski, Franz: Das Verständnis der „guten Sitten“ im österreichischen Recht, in: Festschrift für Joachim Gernhuber zum 70. Geburtstag, hrsg. v. Hermann Lange / Knut Wolfgang Nörr / Harm Peter Westermann, Tübingen 1993 (zit.: Bydlinski, Gernhuber-FS) – Privatautonomie und objektive Grundlage des verpflichtenden Rechtsgeschäftes, Wien / New York 1967 (zit.: Bydlinski, Privatautonomie) Canaris, Claus-Wilhelm: Wandlungen des Schuldvertragsrechts – Tendenzen zu seiner „Materialisierung“, in: AcP 200 (2000), S. 273 ff. (zit.: Canaris, AcP 200)

Literaturverzeichnis

311

– Bankvertragsrecht, 2. Aufl., Berlin / New York 1981 (zit.: Canaris, BankR) – Atypische faktische Arbeitsverhältnisse, in: BB 1967, S. 165 ff. (zit.: Canaris, BB 1967) – Die Rückgewähr von Gesellschaftereinlage durch Zuwendungen an Dritte, in: Festschrift für Hubert Fischer, Berlin / New York 1979, S. 31 ff. (zit.: Canaris, Fischer-FS) – Handelsrecht, 23. Aufl., München 2000 (zit.: Canaris, Handelsrecht) – Der Zinsbegriff und seine rechtliche Bedeutung, in: NJW 1978, S. 1891 ff. (zit.: Canaris, NJW 1978) – Der Bereicherungsausgleich bei sittenwidrigen Teilzahlungskrediten, in: WM 1981, S. 978 ff. (zit.: Canaris, WM 1981) – Schranken der Privatautonomie zum Schutze des Kreditnehmers, in: ZIP 1980, S. 709 ff. (zit.: Canaris, ZIP 1980) – Grundprobleme des Finanzierungleasing im Lichte des Verbraucherkreditgesetz, in: ZIP 1993, S. 401 ff. (zit.: Canaris, ZIP 1993) Clemens, Reinhard: Die Bedeutung des Franchising in der Bundesrepublik Deutschland. Eine empirische Untersuchung von Franchisenehmern und -systemen, Diss., Stuttgart 1988 = Schriften zur Mittelstandsforschung Nr. 23 NF Coester-Waltjen, Dagmar: Die Inhaltskontrolle von Verträgen außerhalb des AGBG, in: AcP 190 (1990), S. 1 ff. (zit.: Coester-Waltjen, AcP 190) Coing, Helmut: Allgemeine Rechtsgrundsätze in der Rechtsprechung des Reichsgerichts zum Begriff der „guten Sitten“ (§ 138, § 826 BGB), NJW 1947 / 48, S. 213 ff. (zit.: Coing, NJW 1947 / 48) Cosack, Konrad: Lehrbuch des Deutschen Bürgerlichen Rechts, I. Band: Die allgemeinen Lehren und das Recht der Forderungen, 8. Aufl., Jena 1927 (zit.: Cosack, Bürgerl. Recht I) Daele, Wolfgang van den: Probleme des gegenseitigen Vertrages, Diss., Hamburg 1968 Damm, Reinhard: Kontrolle von Vertragsgerechtigkeit durch Rechtsfolgenbestimmung, in: JZ 1986, S. 913 ff. (zit.: Damm, JZ 1986) Darbyshire, Penny: Eddey & Darbyshire on the english legal system, 7. Aufl, London 2001 Dauner Barbara: Der Kondiktionsausschluß gemäß § 817 Satz 2 BGB, in: JZ 1980, S. 495 ff. (zit.: Dauner, JZ 1980) Derleder, Peter: Der Marktvergleich beim Konsumentenratenkredit als Mittel der Sittenwidrigkeitsprüfung, in: NJW 1982, S. 2401 ff. (zit.: Derleder, NJW 1982) Deubner, Karl: Kündigungsdrohung als Zwang zur Abgabe einer Willenserklärung – BAG, NJW 1970, S. 775, in: JuS 1971, S. 71 ff. (zit.: Deubner, JuS 1971) Dreher, Meinhard: Der Verbraucher – Das Phantom in den opera des europäischen und deutschen Rechts?, in: JZ 1997, S. 167 ff. (zit.: Dreher, JZ 1997) Eberstein, Hans Hermann: Zehn Jahre Rechtsprechung zum Handelsvertreterrecht, in: BB 1964, S. 271 ff. (zit.: Eberstein, BB 1964) – Der Handelsvertretervertrag Eine Anleitung mit Beispielen zur Abfassung von Verträgen, Schriften des Betriebsberaters Nr. 38, 7. Aufl., Heidelberg 1991 (zit.: Eberstein, Handelsvertretervertrag)

312

Literaturverzeichnis

Eberth, Rolf: Die Teilnichtigkeit im Arbeitsrecht – Eine Untersuchung der Bedeutung des § 139 BGB im Arbeitsrecht, Diss., Köln, 1967 Eckert, Jörn: Ratenkreditverträge und die Pfändungsfreigrenzen des § 850 c ZPO, in: WM 1987, S. 945 ff. (zit.: Eckert, WM 1987) – Anmerkung zum Urteil des LG Hanau v. 16. 2. 1989 – 7 O 1528 / 88, in: WuB I E 1. – 9.89, S. 971 ff. (zit.: Eckert, WuB I E 1. – 9.89) Eger, Otto: Das Reichsgericht und die Kartelle, in: Die Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben, Festgabe der juristischen Fakultäten zum 50jährigen Bestehen des Reichsgerichts, Berlin und Leipzig, 1929, S. 231 ff. (zit.: Eger, Reichsgericht-FS, S. 231) Eisele, Dirk / Seßinghaus, Carsten / Sikorski, Ralf: Steuerkompendium, Band 2: Abgabenordnung / Finanzgerichtsordnung / Umsatzsteuer / Erbschaftsteuer, 8. Aufl., Herne / Berlin 2002 Ekkenga, Jens: Grundfragen der AGB-Kontrolle von Franchise-Verträgen, in: AG 1989, S. 301 ff. (zit.: Ekkenga, AG 1989, S. 301) – Die Inhaltskontrolle von Franchise-Verträgen, Diss., Heidelberg 1990, Arbeits- und Wirtschaftsrecht Bd. 60 (zit.: Ekkenga, Inhaltskontrolle) Emmerich, Volker: Der finanzierte Abzahlungskauf, in: JuS 1971, S. 273 ff. (zit.: Emmerich, JuS 1971) – Anmerkung zum Urteil des BGH vom 7. 2. 1980, in: JuS 1980, S. 448 f. (zit.: Emmerich, JuS 1980) – Anmerkung zum Urteil des BGH vom 27. 2. 1985, in: JuS 1985, S. 987 f. (zit.: Emmerich, JuS 1985) – Zur Vereinbarkeit sog. Franchiseverträge mit dem europäischen Wettbewerbsrecht, Besprechung des EuGH-Urteils vom 28. 1. 1986, in: JuS 1986, S. 558 f. (zit.: Emmerich, JuS 1986) – Rechtsfragen des Ratenkredits, in: JuS 1988, S. 925 ff. (zit.: Emmerich, JuS 1988) – Anmerkung zum Urteil des BGH vom 3. 4. 1990, in: JuS 1990, S. 759 f. (zit.: Emmerich, JuS 1990) – Anmerkung zum Urteil des BGH vom 14. 12. 1994, in: JuS 1995, S. 461 f. (zit.: Emmerich, JuS 1995) – Franchising, in: JuS 1995, S. 761 ff. (zit.: Emmerich, JuS 1995) – Anmerkung zum Urteil des BGH vom 19. 1. 2001, in: JuS 2001, S. 706 ff. (zit.: Emmerich, JuS 2001) – BGB Schuldrecht Besonderer Teil, 9. Aufl., Heidelberg 1999 (zit.: Emmerich, SchuldRBT) – Unlauterer Wettbewerb, 6. Aufl., München 2002 (zit.: Emmerich, UWG) – Zum Verzug bei Ratenkreditverträgen, in: WM 1984, S. 949 ff. (zit.: Emmerich, WM 1984) Engels, Gudrun: Der Anscheinsbeweis der Kausalität unter besonderer Berücksichtigung der neueren Rechtsprechung, Diss., Passau 1993 (Frankfurt a. M. / Berlin / Bern / New York / Paris / Wien 1994), Europäische Hochschulschriften: Reihe 2, Rechtswissenschaft, Bd. 1563

Literaturverzeichnis

313

Enghusen, Gunnar: Rechtliche Probleme der Franchiseverträge in den Vereinigten Staaten von Amerika und Europa unter besonderer Berücksichtigung des Kartellrechts, Diss., Berlin 1977 Engisch, Karl: Einführung in das juristische Denken, 9. Aufl., Stuttgart / Berlin / Köln 1997 Enneccerus, Ludwig / Kipp, Theodor / Wolf, Martin: Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts 2. Halbband, 14. Aufl., Tübingen 1955 8 (zit.: Enneccerus / Nipperdey, BGB-AT I 2) Erdmann, Günter: Die Laufzeit von Franchise-Verträgen im Lichte des AGB-Gesetzes, in: BB 1992, S. 795 ff. (zit.: Erdmann, BB 1992) Erman: Bürgerliches Gesetzbuch: Handkommentar mit AGBG, EGBGB, ErbbauVO, HausratsVO, HausTWG, ProdHaftG, SachenRBerG, SchuldRAnpG, VerbrKrG, hrsg. von Harm Peter Westermann, 11. Aufl., Münster 2003 (zit.: Erman / Bearbeiter) Eßer, Guido: Franchising ja – aber wie?, Köln 1987 Esser, Josef: Das Verhältnis von Kaufvertrag und Darlehensvertrag beim B-Geschäft des finanzierten Teilzahlungsgeschäfts, in: Tübinger Festschrift für Eduard Kern, hrsg. von der Rechtswissenschaftlichen Abteilung der Rechts- und Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät der Universität Tübingen, Tübingen 1968, S. 87 ff. (zit.: Esser, Kern-FS) – § 138 und die Bankpraxis der Globalzession, in: ZHR 135 (1971), S. 320 ff. (zit.: Esser, ZHR 135) Esser, Josef / Stein, Erwin: Werte und Wertewandel in der Gesetzesanwendung, Schriften der evangelischen Akademie in Hessen und Nassau, Heft 68, Frankfurt a. M. 1966 Evers, Jürgen: Die Nichtigkeit von Handelsvertreterverträgen wegen zu geringer Verdienstmöglichkeiten und ihre Rückabwicklung, in: BB 1992, S. 1365 ff. (zit.: Evers, BB 1992) Faseli, Farah Maria: Franchising und Rechnungslegung – Ein Vergleich zwischen HGB und US-GAAP, Diss., Wien 1998 (1999) Fastrich, Lorenz: Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht, HabilSchr., München 1988 / 1989 München (1992), Schriften des Instituts für Arbeits- und Wirtschaftswissenschaften der Universität zu Köln, Bd. 60 Flohr, Eckhard: Anmerkung zum Urteil des OLG Oldenburg v. 16. 10. 1997 – 8 U 111 / 97, in: DStR 1998, S. 903 f. (zit: Flohr, DStR 1998) – Anmerkung zum Urteil des OLG Dresden v. 10. 8. 1995 – 4 U 628 / 95, in: WiB 1995, S. 1010 f. (zit.: Flohr, WiB 1995) – Anmerkung zum Urteil des OLG München vom 4. 12. 1996, in: WiB 1997, S. 540 f. (zit.: Flohr, WiB 1997) Flume, Werner: Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Zweiter Band – Das Rechtsgeschäft, 3. Aufl., Berlin / Heidelberg / New York 1979 (zit.: Flume, BGB-AT II) – Zur Anwendung der Saldotheorie im Fall der Nichtigkeit eines Grundstücks-Kaufvertrags nach § 138 AbS. 1 BGB wegen verwerflicher Gesinnung des Käufers, in: ZIP 2001, S. 1621 ff. (zit.: Flume, ZIP 2001) Forkel, Hans: Der Franchisevertrag als Lizenz am Immaterialgut Unternehmen, in: ZHR 153 (1989), S. 511 ff. (zit.: Forkel, ZHR 153) Franke, Wilhelm A.: Rechtsvergleichende Beiträge zum Problem des Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung bei Vertragsabschluss, Diss., Frankfurt a. M. 1969

314

Literaturverzeichnis

Freund, Herbert: Anmerkung a) zum Urteil des OLG München vom 27. 2. 1976 – 2 U 3384 / 75, in: NJW 1977, S. 636 (zit.: Freund, NJW 1977) Gaßner, Otto: Sittenwidrigkeit eines Ratenkreditvertrages durch Verstoß gegen die ZPO? (Anmerkung zu LG Lübeck, NJW 1987, S. 959 = WM 1987, S. 955), in: NJW 1988, S. 1131 f. (zit.: Gaßner, NJW 1988) Gernhuber, Joachim: Austausch und Kredit im rechtsgeschäftlichen Verbund, in: Festschrift für Larenz zum 70. Geburtstag, hrsg. von Gotthard Paulus, München 1973, S. 455 ff. (zit.: Gernhuber, Larenz-FS) Giesler, J. Patrick / Nauschütt, Jürgen: Franchiserecht, Handbuch für die anwaltliche und gerichtliche Praxis, Neuwied / Kriftel 2002 Giesler, Jan Patrick: Der Franchisegeber als Vermieter des Franchisenehmers, in: NZM 2001, S. 658 ff. (zit.: Giesler, NZM 2001) – Die Rückabwicklung gescheiterter Franchiseverhältnisse, in: WM 2001, S. 1441 ff. (zit.: Giesler, WM 2001) Giger, Hans: Rechtsfindungsprobleme im Bereich des Konsumentenkreditvertrages, in: DB 1984, S. 1915 ff. (zit.: Giger, DB 1984) Gilles, Peter: Der sog. Einwendungsdurchgriff bei finanzierten Umsatz- und Dienstleistungsgeschäften als rechtspolitisches und methodisches Problem, in: JZ 1975, S. 305 ff. (zit.: Gilles, JZ 1975) Gitter, Wolfgang: Gebrauchsüberlassungsverträge, Tübingen 1988, Handbuch des Schuldrechts Bd. 7 Groeschke, Peter: Anmerkung zu BGH, Urteil vom 26. 4. 1994 – XI ZR 184 / 93, in: BB 1994, S. 1312 f. (zit.: Groeschke, BB 1994) Groß, Herbert / Skaupy, Walther: Franchising in der Praxis. Fallbeispiele und rechtliche Grundlagen, Düsseldorf / Wien 1976 Haager, Bernd Christian: Die Entwicklung des Franchiserechts in den Jahren 1997 und 1998, in: NJW 1999, S. 2081 ff. (zit.: Haager, NJW 1999) – Die Entwicklung des Franchiserechts in den Jahren 1999, 2000 und 2001, in: NJW 2001, S. 1463 ff. (zit.: Haager, NJW 2001) Haberstroh, Dieter: Wucher im vermittelten Kreditgeschäft, in: NStZ 1982, S. 265 ff. (zit.: Haberstroh, NStZ 1982) Habscheid, Walter J.: Das Ausgleichsrecht des Handelsvertreters, in: Festschrift zum 70. Geburtstag von Walter Schmidt-Rimpler, hrsg. von der Rechts- und Staatswissenschaftlichen Fakultät der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn, Karlsruhe 1957, S. 335 ff. (zit.: Habscheid, Schmidt-Rimpler-FS) Hackl, Karl: Äquivalenzstörung und Sittenwidrigkeit, in: BB 1977, S. 1412 ff. (zit.: Hackl, BB 1977) – Die guten Sitten als Kontrollinstrument für Kreditgeschäfte, in: DB 1985, S. 1327 ff. (zit.: Hackl, DB 1985) Hänlein, Andreas: Franchise – Existenzgründungen zwischen Kartell-, Arbeits- und Sozialversicherungsrecht – eine neue Erwerbsform im Aufwind?, in: DB 2000, S. 374 ff. (zit.: Hänlein, DB 2000)

Literaturverzeichnis

315

Hager, Johannes: Reinhard Zimmermann, Richterliches Moderationsrecht oder Totalnichtigkeit? Die rechtliche Behandlung anstößig-übermäßiger Verträge, Berlin 1979 (Buchbesprechung), in: AcP 181 (1981), S. 447 ff. (zit.: Hager, AcP 181) – Die gesetzeskonforme Aufrechterhaltung übermäßiger Vertragspflichten – BGHZ 89, 316 und 90, 69, in: JuS 1985, S. 264 ff. (zit.: Hager, JuS 1985) Hammes, Klaus: Das Problem des § 817 Satz 2 BGB, JR 1950, S. 11 ff. (zit.: Hammes, JR 1950) Hanrieder, Manfred: Franchising: Planung und Praxis; erfolgsorientiertes Arbeiten mit und in Partner-Systemen, Neuwied 1991 Hartmann, Uwe: Der Franchisevertrag – Entwicklung, Wesen und Rechtsnatur, in: JA 1992, S. 225 ff. (zit.: Hartmann, JA 1992) Hartwieg, Oskar: Culpa in contrahendo als Korrektiv für „ungerechte“ Verträge, in: JuS 1973, S. 733 ff. (zit.: Hartwieg, JuS 1973) Hartwig, Henning: Verfassungsrechtliche Anforderungen an die Fallgruppenbildung nach § 8 UWG, in: NJW 2002, S. 38 ff. (zit.: Hartwig, NJW 2002) Haubrichs, Wilhelm: Die wirtschaftliche Betrachtungsweise im Steuerrecht, Wiesbaden 1966, Karl Bräuer Insitut (Wiesbaden): Karl Bräuer Institut des Bundes der Steuerzahler Bd. 2 Haymann, Franz: Die Schenkung unter einer Auflage, Berlin 1905 Hegel, Georg Wilhelm Friedrich: Grundlinien der Philosophie des Rechts, 5. Aufl., Hamburg 1995 Heinemann, Olgard von: Umfall auf Raten, in: FLF 1981, S. 186 ff. (zit.: v. Heinemann, FLF 1981) Heinrich, Christian: Die Beweislast bei Rechtsgeschäften, Diss., Passau 1995 (Köln / Berlin / Bonn / München 1996), Prozessrechtliche Abhandlungen, Bd. 99 Henn, Günter: Patent- und Know-how-Lizenzvertrag: ein Handbuch, 2. Aufl., Heidelberg 1989 Herrmann, Harald: Besprechung von „Kompensation gestörter Vertragsdisparität“ von Günther Hönn, in: NJW 1982, S. 2059 (zit.: Herrmann, NJW 1982) Heymann: Handelsgesetzbuch (ohne Seerecht), Kommentar herausgegeben von Norbert Horn, Band 1, 2. Aufl., Berlin / New York 1995 Hirsch, Martin / Burkert, Thomas O. J.: Kommentar zum EG-Kartellrecht, 4. Aufl., Heidelberg 1994 Hönn, Günther: Wirksamkeitskontrolle als Instrument des allgemeinen Privatrechts zur Bewältigung von Ungleichgewichtslagen, in: JZ 1983, S. 677 ff. (zit.: Hönn, JZ 1983) – Kompensation gestörter Vertragsparität. Ein Beitrag zum inneren System des Vertragsrechts, HabilSchr., Mainz 1980 (München 1982), Schriften des Instituts für Arbeits- und Wirtschaftsrechts der Universität Köln, Bd. 43 (zit.: Hönn, Kompensation) – Zur Bedeutung spezieller Normen für die Konkretisierung von Generalklauseln am Beispiel des Wettbewerbsrechts, in: Festschrift für Otto Mühl zum 70. Geburtstag, hrsg. von Jürgen Damran / Alfons Kraft / Walter Fürst, Stuttgart / Berlin / Köln 1981, S. 309 ff. (zit.: Hönn, Mühl-FS)

316

Literaturverzeichnis

Höpfner, Claus: Kündigungsschutz und Ausgleichsansprüche des Franchisenehmers bei der Beendigung von Franchiseverträgen, Diss., Münster (Frankfurt a. M.) 1997, Europäische Hochschulschriften Bd. 2141 Hörter, Klaus: Der finanzierte Abzahlungskauf Geschäftsformen und Rechtsfragen der bankmäßigen Teilzahlungsfinanzierung, Bad Homburg vor der Höhe / Berlin / Zürich 1969, Sammlung Gehlen Bd. 10 Hohendorf, Andreas: Die Bestimmung des auffälligen Mißverhältnisses zwischen Vermögensvorteilen und Leistung beim Ratenkreditwucher, BB 1982, S. 1205 ff. (zit.: Hohendorf, BB 1982) Honsell, Heinrich: Die Zivilrechtliche Sanktion der Sittenwidrigkeit, in: JA 1986, S. 573 ff. (zit.: Honsell, JA 1986) – Die Rückabwicklung sittenwidriger oder verbotener Geschäfte – Eine rechtsgeschichtliche und rechtsvergleichende Untersuchung zu § 817 BGB –, HabilSchr., München 1972 (1974), Münchner Universitätsschriften Bd. 29 (zit.: Honsell, Rückabwicklung) – Johannes Hager, Gesetzes- und sittenkonforme Auslegung und Aufrechterhaltung von Rechtsgeschäften, Münchner Universitätsschriften, Reihe der Juristischen Fakultät, Band 54. C. H. Beck, München 1983, 238 S. (Buchbesprechung), in: ZHR 148 (1984), S. 298 ff. (zit.: Honsell, ZHR 148) Hubmann, Heinrich: Grundsätze der Interessenabwägung, in. AcP 155 (1956), S. 85 ff. (zit.: Hubmann, AcP 155) Hübner, Carl: Die Bedeutung der subjektiven Unsittlichkeit für die Anwendung des § 138 BGB., insbesondere nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts, Diss., Göttingen 1931 (zit.: Hübner, Bedeutung) Hübner, Heinz: Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, 2. Aufl., Berlin / New York 1996 (zit.: Hübner, BGB-AT) Ihering Rudolf von: Der Zweck im Recht, Band I, 3. Aufl., Leipzig 1893 (zit.: v. Ihering, Bd. I) Ihmels, Karl: Zur Zinsberechnung bei Teilzahlungskrediten, BB 1975, S. 1510 ff. (zit.: Ihmels, BB 1975) Jauernig, Othmar: Bürgerliches Gesetzbuch, 10. Aufl., München 2003 (zit.: Jauernig / Bearbeiter) Joerges, Christian: Status und Kontrakt im Franchise-Recht, in: AG 1991, S. 325 ff. (zit.: Joerges, AG 1991) Jurgeleit, Peter G.: Moderne Partnerschaften im Know-how- und Lizenzgeschäft, Manche nennen es auch Franchising, Freiburg i. Br. 1974 Karle, Roland: Selbständigkeit mit Netz, in: Süddeutsche Zeitung vom 22. 05. 1995, Beilage „Hochschule und Beruf“, S. 5 (zit.: Karle, SZ v. 22. 05. 95) Kaub, Erich: Franchise-Systeme in der Gastronomie, Diss., Saarbrücken 1980 Kerbusk, Klaus-Peter: Stürzende Bögen, in: Der Spiegel Nr. 2 vom 6. 1. 2003, S. 80 f.. (zit.: Kerbusk, Spiegel v. 6. 1. 2003) Kern, Hans-Günther: Ökonomische Theorie der Langzeitverträge, in: JuS 1992, S. 13 ff. (zit.: Kern, JuS 1992)

Literaturverzeichnis

317

Keßler, Ronald: Anmerkung zum Urteil des OLG Stuttgart vom 24. 4. 1979 – 6 U 169 / 78 (BB 1979, S. 1168), in: BB 1979, S. 1423 ff. (zit.: Kessler, BB 1979) Kevekordes, Johannes: Zur EWG-Kartellrechtlichen Beurteilung von Franchise-Verträgen, in: BB 1987, S. 74 ff. (zit.: Kekevordes, BB 1987) Kindhäuser, Urs: Zur Struktur des Wuchertatbestands, in; NStZ 1994, S. 105 ff. (zit.: Kindhäuser, NStZ 1994) Klaas, Christoph: Zur Dauer von Bierlieferungsverträgen unter besonderer Berücksichtigung der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, in: BB 1974, S. 1098 ff. (zit.: Klaas, BB 1974) Klunzinger, Eugen: Grundzüge des Handelsrechts, 12. Aufl., München 2003 Knapp, Joachim / Ankele, Jörg: Handelsvertreterrecht, Neuwied 1983 Knigge, Jürgen: Franchise-Systeme im Dienstleistungssektor, Diss. (unter dem Titel: Typologie und Erfolgsdeterminanten der Franchise-Systeme im Dienstleistungssektor), München (Berlin) 1973 Köhler, Helmut: Der Ausgleichsanspruch des Franchisenehmers: Bestehen, Bemessung, Abwälzung, in: NJW 1990, S. 1689 ff. (zit.: Köhler, NJW 1990) – Möglichkeiten richterlicher Monopolpreiskontrolle, in: ZHR 137 (1973), S. 237 ff. (zit.: Köhler, ZHR 137) Kohlmann, Günter: Ist zur Bekämpfung des Kreditwuchers eine Änderung des § 302 a StGB erforderlich? in: Tagungsberichte der Sachverständigenkommission zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität, Bd. IV (Hrsg. Bundesministerium der Justiz), Anlage 5, Bonn 1974 Kohte, Wolfhard: Anmerkung zum Urteil des BGH v. 3. 4. 1990 – III ZR 269 / 89, in: JZ 1991, S. 814 ff. (zit.: Kohte, JZ 1991) Kommentar zum BGB (Reihe Alternativkommentare), hrsg. von Rudolf Wassermann – Bd. 1 Allgemeiner Teil (§§ 1 – 240), Neuwied / Köln 1987 – Bd. 2 Allgemeines Schuldrecht (§§ 241 – 432), Neuwied / Köln 1980 (zit.: AK / Bearbeiter) Koziol, Helmut: Sonderprivatrecht für Konsumentenkredite?, in: AcP 188 (1988), S. 183 ff. (zit.: Koziol, AcP 188) Kramer, Rainer: Der Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot und die Nichtigkeit von Rechtsgeschäften (§ 134 BGB), Diss., Mainz, 1976 Krückmann, Paul: Kalkulationsirrtum und ursprüngliche Sinn-, Zweck- und Gegenstandslosigkeit, in: AcP 128 (1928), S. 157 ff. (zit.: Krückmann, AcP 128) Kübler, Tobias: Franchise-Verträge in der deutschen Rechtspraxis, Diss., Tübingen (Stuttgart) 1989 Küstner, Wolfram / von Manteuffel, Kurt: Handbuch des gesamten Außendienstrechts, Band II, 5. Aufl., Heidelberg 1988 Lammel, Siegbert: Probleme des Ratenbarkredits, in: Beilage 8 / 1980 zu BB Heft 24 / 1980 (zit.: Lammel, BB-Beil. 8 / 1980) Larenz, Karl: Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 7. Aufl., München 1989 (zit.: Larenz, BGB-AT)

318

Literaturverzeichnis

Larenz, Karl / Canaris, Claus-Wilhelm: Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl., 1995 (zit.: Larenz / Canaris, Methodenlehre) – Schuldrecht Besonderer Teil 2. Halbband, 13. Aufl., München 1994 (zit.: Larenz / Canaris, SchuldR BT II / 2) Larenz, Karl / Wolf, Manfred: Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 8. Aufl., München 1997 (zit.: Larenz / Wolf, BGB-AT) Lederer, Helmut: Franchising und das Genossenschaftsgesetz – Zugleich ein Beitrag zur integrierten Genossenschaft, Erlamgen-Nürnberg (Nürnberg) 1984, Forschungsinstitut für Genossenschaftswesen (Erlangen): Veröffentlichungen des Forschungsinstituts für Genossenschaftswesen Bd. 20 Ledger, Wendy: The path to being your own boss, in: Evening Standard vom 28. April 2003, S. 58 (zit.: Ledger, Evening Standard v. 28. 4. 2003) Leibniz, Gerd: Sittenwidrigkeit bei auffälligem Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung, in: DJ 1935, S. 843 ff. (zit.: Leibniz, DJ 1935) Leipziger Kommentar (Strafgesetzbuch), Großkommentar, hrsg. von Hans-Heinrich Jescheck / Günther Willms, 6. Bd. §§ 263 bis 302 a, 10. Aufl., Berlin / New York 1988 (zit.: LK / Bearbeiter) Lenckner, Theodor: Anmerkung zur Verfügung der Staatsanwaltschaft Stuttgart v. 27. 12. 1978 – 149 Js 275 / 78, in: JR 1980, S. 161 ff. (zit.: Lenckner, JR 1980) Lenzen, Rolf: Risiken des Franchise-Vertrages, in: RIW 1984, S. 586 ff. (zit.: Lenzen, RIW 1984) Lieb, Manfred: Sonderprivatrecht für Ungleichgewichtslagen? Überlegungen zum Anwendungsbereich der sogenannten Inhaltskontrolle privatrechtlicher Verträge, in: AcP 178 (1978), S. 196 ff. (zit.: Lieb, AcP 178) Liebscher, Christoph: Franchising in Österreich, Wien 1992 Liesegang, Helmuth: Die Bedeutung des AGB-Gesetzes für Franchiseverträge, in: BB 1991, S. 2381 ff. (zit.: Liesegang, BB 1991) – Besprechung von „Franchising“ von Walter Skaupy und „Franchising“ von Walter Martinek, in: NJW 1990, S. 1525 f. (zit.: Liesegang, NJW 1990) Lindacher, Walter F.: Grundsätzliches zu § 138 BGB – Zur Frage der Relevanz subjektiver Momente, in: AcP 173 (1973), S. 124 ff. (zit.: Lindacher, AcP 173) Locher, Eugen: Geschäftsgrundlage und Geschäftszweck, AcP 121 (1923), S. 1 ff. (zit.: Locher, AcP 121) Lübtow, Ulrich von: Zur Anfechtung von Willenserklärungen wegen arglistiger Täuschung, in: Entwicklungstendenzen im Wirtschafts- und Unternehmensrecht Festschrift für Horst Bartholomeyczik zum 70. Geburtstag, hrsg. von Wolfgang Harms / Dieter Heckelmann / Robert Knöpfle / Arndt Teichmann, Berlin 1973 (zit.: v. Lübtow, Bartholomeyczik-FS) Lüdecke, Keslin: Kommentar zum Urteil des BGH v. 26. 11. 1997 – VIII ZR 322 / 96 (OLG Naumburg) (NJ 1998, S. 367 f.), in: NJ 1998, S. 368 (zit.: Lüdecke, NJ 1998) Lüdecke, Wolfgang: Zur rechtlichen Natur der Lizenz, in: NJW 1966, S. 815 ff. (zit.: Lüdecke, NJW 1966)

Literaturverzeichnis

319

Lutz, Joachim: Ausgleichsanspruch und Pensionszusage bei Handelsvertretern, in: DB 1989, S. 2345 ff. (zit.: Lutz, DB 1989) Mack, Manfred: Neuere Vertragssysteme in der Bundesrepublik Deutschland. Eine Studie zum Franchising, Diss., Nürnberg (Bielefeld), 1975, Industriegesellschaft und Recht, Bd. 5 Martinek, Michael: Franchising – Grundlagen der zivil- und wettbewerbsrechtlichen Behandlung der vertikalen Gruppenkooperation beim Absatz von Waren und Dienstleistungen, HabilSchr., Kiel 1986 (Heidelberg 1987), R. v. Decker’s rechts- und sozialwissenschaftliche Abhandlungen Bd. 33 (zit.: Martinek, Franchising) – Moderne Vertragstypen Bd. II. Franchising, Know-How-Verträge, Management- und Consultingverträge, München 1992 (zit.: Martinek, Vertragstypen) Martinek, Michael / Semler, Franz-Jörg: Handbuch des Vertriebsrechts, München 1996 (zit.: Martinek / Semler [Bearbeiter]) Maurach, Reinhart / Schroeder, Friedrich-Christian / Maiwald, Manfred: Strafrecht, Besonderer Teil, Teilband I – Straftaten gegen Persönlichkeits- und Vermögenswerte Ein Lehrbuch, 9. Aufl., Heidelberg 2003 Mayer-Maly, Theo: Was leisten die guten Sitten?, in: AcP 194 (1994), S. 104 ff. (zit.: MayerMaly, AcP 194) – Das Bewußtsein der Sittenwidrigkeit, Karlsruhe 1971, Juristische Studiengesellschaft Karlsruhe: Schriftenreihe Heft 103 (zit.: Mayer-Maly, Bewußtsein) – Renaissance der laesio enormis?, in: Festschrift für Karl Larenz, hrsg. von Claus-Wilhelm Canaris und Uwe Diederichs, München 1983, S. 395 ff. (zit.: Mayer-Maly, Larenz-FS) Medicus, Dieter: Allgemeiner Teil des BGB, 8. Aufl., Heidelberg 2002 (zit.: Medicus, BGBAT) – Bürgerliches Recht – Eine nach Anspruchsgrundlagen geordnete Darstellung zur Examensvorbereitung, 19. Aufl., Köln / Berlin / Bonn / München 2002 (zit.: Medicus, Bürgerl. Recht) – Vergütungspflicht des Bewucherten, in: Gedächtnisschrift für Rolf Dietz, hrsg. von Götz Hueck / Reinhard Richardi, München 1973, S. 61 ff. (zit.: Medicus, Dietz-GS) – Schutzbedürfnisse (insbesondere der Verbraucherschutz) und das Privatrecht, in: JuS 1996, S. 761 ff. (zit.: Medicus, JuS 1996) – Über die Rückwirkung von Rechtsprechung, in: NJW 1995, S. 2577 ff. (zit.: Medicus, NJW 1995) – Schuldrecht II Besonderer Teil, 11. Aufl., München 2003 (zit.: Medicus, SchuldR-BT II) Mestmäcker, Ernst-Joachim: Über das Verhältnis des Rechts der Wettbewerbsbeschränkungen zum Privatrecht, in: AcP 168 (1968), S. 235 ff. (zit.: Mestmäcker, AcP 168) Mewes, Wolfgang: Die Lehre vom wirkungsvollsten Einsatz der Kräfte und Mittel, in: franchise report 86 / 2, S. 38 ff. (zit.: Mewes, franchise report 86 / 2) Michalski, Lutz: Anmerkung zum Urteil des LG Berlin vom 15. 3. 1999 – 8 U 4630 / 98, in: NZG 1999, S. 1108 ff. (zit.: Michalski, NZG 1999) Möschel, Wernhard: Absatzmittler und vertikale Preisbindung, in: BB 1985, S. 1477 ff. (zit.: Möschel, BB 1985)

320

Literaturverzeichnis

Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich. Band I. Allgemeiner Theil. Amtliche Ausgabe, 2. Aufl., Berlin 1896 (zit.: Motive zu E I, Bd. I) Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich. Band II. Recht der Schuldverhältnisse, 2. Aufl., Berlin 1896 (zit.: Motive zu E I, Bd. II) Mülbert, Peter O.: Das Darlehen in der höchstrichterlichen Rechtsprechung 1988 – 1991 – Teil 1, in: JZ 1992, S. 289 ff. (zit.: Mülbert, JZ 1992) Müller, Ingo: Die Vertreibung des Rechts aus Deutschland, in: BRAK-Mitt. 2003, S. 107 ff. (zit.: Müller, BRAK-Mitt. 2003) Müller-Emmert, Adolf / Maier, Bernhard: Das Erste Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität, in: NJW 1976, S. 1657 ff. (zit.: Müller-Emmert / Maier, NJW 1976) Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, Bd. 1, hrsg. von Reinhard Richardi / Ottfried Wlotzke, 2. Aufl., München 2000 (zit.: MüArbR / Bearbeiter, Bd. I) Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, – Bd. 1 Allgemeiner Teil (§§ 1 – 240) AGB-Gesetz, 3. Aufl., München 1993 – Bd. 1 Allgemeiner Teil (§§ 1 – 240) AGB-Gesetz, 4. Aufl., München 2001 – Bd. 2 Schuldrecht Allgemeiner Teil (§§ 241 – 432) FernAbsG, 4. Aufl., München 2001 – Bd. 5 Schuldrecht Besonderer Teil III (§§ 705 – 853) Partnerschaftsgesellschaftsgesetz, Produkthaftungsgesetz, 4. Aufl., München 2004 (zit.: MüKo / Bearbeiter) Münchener Kommentar zur Zivilprozeßordnung, Bd. 1 §§ 1 – 354, hrsg. von Gerhard Lüke / Peter Wax, 2. Aufl., München 2000 (zit.: MüKo (ZPO) / Bearbeiter) Müssigbrodt, Frank: Sittenwidrigkeit und Wucher beim Darlehensvertrag, in: JA 1980, S. 697 ff. (zit.: Müssigbrodt, JA 1980) Mugdan, Benno: Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, herausgegeben und bearbeitet, Bd. 1 Einführungsgesetz und Allgemeiner Teil, Neudruck der Ausgabe Berlin 1899, Aalen 1979 (zit.: Mugdan, Bd. I) – Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, herausgegeben und bearbeitet, Bd. 2 Recht der Schuldverhältnisse, Neudruck der Ausgabe Berlin 1899, Aalen 1979 (zit.: Mugdan, Bd. II) Nack, Armin: § 302 a StGB – ein Farraday’scher Käfig für Kredithaie?, in: MDR 1981, S. 621 ff. (zit.: Nack, MDR 1981) Nüssgens, Karl: Rückwirkung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu den Ratenkreditverträgen?, in: Festschrift für Walter Stimpel zum 68. Geburtstag am 29. November 1985, hrsg. von Marcus Lutter / Hans-Joachim Mertens / Peter Ulmer, Berlin / New York 1985, S. 15 ff. (zit.: Nüssgens, Stimpel-FS) Oechsler, Jürgen: Wille und Vertrauen im privaten Austauschvertrag, Die Rezeption der Theorie des Relational Contract im deutschen Vertragsrecht in rechtsvergleichender Kritik, in: RabelsZ 60 (1996), S. 91 ff. (zit.: Oechsler, RabelsZ 60) Oertmann, Paul: Bürgerliches Gesetzbuch Allgemeiner Teil, 3. Aufl., Berlin 1927 (zit.: Oertmann, BGB-AT) – Entgeltliche Geschäfte, Abhandlungen zum Privatrecht und Zivilprozeß des Deutschen Reiches, 23. Band, 3. Heft, München 1912 (zit.: Oertmann, Geschäfte)

Literaturverzeichnis

321

Olshausen, Eberhard von: Die Rechtsprechung des BGH zur Sittenwidrigkeit bei vermittelten Ratenkrediten mit Restschuldversicherung, in: NJW 1982, S. 909 ff. (zit.: v. Olshausen, NJW 1982) – Zivil- und wucherrechtliche Instrumente gegen überhöhte Preise, in: ZHR 146 (1982), S. 259 ff. (zit.: v. Olshausen, ZHR 146) Ostheim, Ralf: Probleme bei Vertretung durch Geschäftsunfähige, in: AcP 169 (1969), S. 193 ff. (zit.: Ostheim, AcP 169) Ott, Sieghart: Zur Sittenwidrigkeit von Konsumentenkreditverträgen, in: BB 1981, S. 937 ff. (zit.: Ott, BB 1981) Otto, Harro: Anmerkung zum Urteil des OLG Karlsruhe vom 11. 10. 1984 – 2 Ss 14 / 84, JR 1985, S. 169 ff. (zit.: Otto, JR 1985) – Grundkurs Strafrecht, Die einzelnen Delikte, 6. Aufl., Berlin / New York 2003 (zit.: Otto, Strafrecht BT) Palandt, Otto: Bürgerliches Gesetzbuch, 63. Aufl., München 2004 (zit.: Palandt / Bearbeiter) – Bürgerliches Gesetzbuch, 58. Aufl., München 1999 (zit.: Palandt / Bearbeiter [58. Aufl.]) Pape, Gerhard: BGH aktuell: Bürgschaftsrecht, in: NJW 1995, S. 1006 ff. (zit.: Pape, NJW 1995) Pfaff, Dieter: Der Know how-Vertrag im bürgerlichen Recht, in: BB 1974, S. 565 ff. (zit.: Pfaff, BB 1974) Philipsen, Gerd: Der Rückforderungsausschluß bei gesetz- und sittenwidrigen Leistungen im deutschen, französischen und schweizerischen Recht, Diss., Mainz, 1963 Pierer von Esch, Heinrich: Teilnichtige Rechtsgeschäfte – Das Verhältnis von Parteiwille und Rechtssatz im Bereich des § 139 BGB, Diss., Erlangen (Köln) 1968 Plaßmeier, Guido: Struktur und Rechtsstellung des Franchisevertrages im Gefüge des Zivilrechts, DZWir 1996, S. 146 ff. (zit.: Plaßmeier, DZWir 1996) Prütting, Hanns: Gegenwartsprobleme der Beweislast: Eine Untersuchung moderner Beweislasttheorien und ihre Anwendung insbesondere im Arbeitsrecht, HabilSchrift, Köln (München) 1983, Schriften des Instituts für Arbeits- und Wirtschaftsrecht der Universität zu Köln, Bd. 46 Raiser, Carl: Die privatrechtliche Behandlung des Wuchers nach den Reichsgesetzen vom 24. 5. 1880 und im Bürgerlichen Gesetzbuch, Diss., Tübingen 1898 (zit.: C. Raiser) Raiser, Ludwig: Vertragsfunktion und Vertragsfreiheit, in: Hundert Jahre deutsches Rechtsleben – Festschrift zum hundertjährigen Bestehen des Deutschen Juristentages, hrsg. von Ernst von Caemmerer, Ernst Priesenhain, Richard Lang, Bd. I, Karlsruhe 1960, S. 101 ff. (zit.: Raiser, DJT-FS) Rauser, Karl Th. / Bräutigam, Peter: Franchising: Grundlagen und einige aktuelle Rechtsprobleme, in: DStR 1996, S. 587 ff. (zit.: Rauser / Bräutigam, DStR 1996) Rebe, Bernd: Privatrecht und Wirtschaftsordnung, Zur vertragsrechtlichen Relevanz der Ordnungsfunktionen dezentraler Interessenkoordination in einer Wettbewerbswirtschaft, HabilSchr., Bielefeld 1978 Reich, Norbert: Anmerkung b) zum Urteil des OLG München vom 27. 2. 1976 – 2 U 3384 / 75, in: NJW 1977, S. 636 f. (zit.: Reich, NJW 1977) 21 Wagenseil

322

Literaturverzeichnis

Reifner, Udo: Die Sittenwidrigkeit von Konsumentenratenkrediten nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung, in: DB 1984, S. 2178 ff. (zit.: Reifner, DB 1984) Reithmann, Christoph: Anmerkung zum Urteil des OLG Hamm vom 9. 11. 1995 – 22 U 262 / 94, in: DNotZ 1996, S. 1048 ff. (zit.: Reithmann, DNotZ 1996) Richter, Helmut: Das teilnichtige Rechtsgeschäft im Hinblick auf wirtschaftliche Gegebenheiten und Zusammenhänge Eine Darlegung zu den §§ 139, 140 BGB, Diss., Nürnberg, 1959 Rittner, Fritz: Die Ausschließlichkeitsbindungen in dogmatischer und rechtspolitischer Betrachtung, Düsseldorf 1957, WUW – Schriftenreihe, Heft 7 (zit.: Rittner, Ausschließlichkeitsbindungen) – Die sogenannte wirtschaftliche Betrachtungsweise in der Rechtsprechung des BGH, Karlsruhe 1975, Juristisch Studiengesellschaft Karlsruhe Schriftenreihe, Heft 124 (zit.: Rittner, Betrachtungsweise) – Der Beitrag zur Restschuld-Lebensversicherung und der Darlehensvertrag – § 138 BGB, Synallagma und Preisangabenverordnung – in: Beilage Nr. 16 / 80 zu DB 1980 Heft 35 (zit.: Rittner, DB-Beil. 16 / 1980) Rosenberg, Leo: Die Beweislast auf der Grundlage des Bürgerlichen Gesetzbuches und der Zivilprozessordnung, 3. Aufl., München 1953 Roth, Herbert: Geltungserhaltende Reduktion im Privatrecht, in: JZ 1989, S. 411 ff. (zit.: Roth, JZ 1989) Rühle, Klaus: Das Wucherverbot – effektiver Schutz des Verbrauchers vor überhöhten Preisen?, Diss., Hamburg (Berlin) 1978, Schriften zum Bürgerlichen Recht Bd. 48 Rüthers, Bernd: Vom Sinn und Unsinn des geltenden Kündigungsschutzrechts, in: NJW 2002, S. 1601 ff. (zit.: Rüthers, NJW 2002) Sack, Rolf: Das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden und die Moral als Bestimmungsfaktoren der guten Sitten, in: NJW 1985, S. 761 ff. (zit.: Sack, NJW 1985) – Der rechtswidrige Arbeitsvertrag, in: RdA 1975, S. 171 ff. (zit.: Sack, RdA 1975) Sambuc, Thomas: Folgenerwägungen im Richterrecht, Die Berücksichtigung von Entscheidungsfolgen bei der Rechtsgewinnung, erörtert am Beispiel des § 1 UWG, Diss., Berlin (Konstanz) 1975 Sandkühler, Gerd: Konsumentenratenkredite in der gerichtlichen Praxis, in: JA 1988, S. 1 ff. (zit.: Sandkühler, JA 1980) Sandrock, Otto: Subjektive und objektive Gestaltungskräfte bei Teilnichtigkeit von Rechtsgeschäften, in: AcP 159 (1960), S. 481 ff. (zit.: Sandrock, AcP 159) Schachtschneider, Karl Albrecht: Das Sittengesetz und die guten Sitten, in: Festschrift für Werner Thieme zum 70. Geburtstag, hrsg. von Bernd Becker / Hans Peter Bull / Ottfried Seewald, Köln / Berlin / Bonn 1993, S. 195 ff. (zit.: Schachtschneider, Thieme-FS) Schäfer, Ralph: Prüfungskriterien zur Sittenwidrigkeit eines Ratenkredits, in: BB 1990, S. 1139 ff. (zit.: Schäfer, BB 1991) Schellhammer, Kurt: Zivilrecht nach Anspruchsgrundlagen, 3. Aufl., Heidelberg 1999 (zit.: Schellhammer, Zivilrecht) – Zivilprozeß, Gesetz-Praxis-Fälle, 7. Aufl., Heidelberg 1996 (zit.: Schellhammer, ZPO)

Literaturverzeichnis

323

Schimansky, Annika: Die Rechtsnatur des Franchisevertrages in der deutschen Rechtswissenschaft, in: Franchising im Europäischen Privatrecht, Europäisches Privatrecht Bd. 18, hrsg. von Reiner Schulze, Baden-Baden, 2001 Schlegelberger, Handelsgesetzbuch, Kommentar von Ernst Geßler / Wolfgang Hefermehl / Wolfgang Hildebrandt / Georg Schröder, 2. Band, 5. Aufl., München 1973 (zit.: Schlegelberger / Bearbeiter) Schmelz, Karl-Joachim / Klute, Sabine: Konsumentenkredit und Kapitallebensversicherung, in: NJW 1988, S. 3113 ff. (zit.: Schmelz / Klute, NJW 1988) Schmid, Stefan: Franchising, in: WISU 4 / 95, S. 291 (zit.: Schmid, WISU 4 / 95) Schmidt, Karsten: Handelsrecht, 5. Aufl., Köln / München 1999 (zit.: Schmidt, Handelsrecht) Schmidt-Futterer, Wolfgang: Die neuen Vorschriften über den Mietwucher in straf- und zivilrechtlicher Sicht, in: JR 1972, S. 133 (zit.: Schmidt-Futterer, JR 1972) Schmidt-Futterer, Wolfgang / Blank, Hubert: Wohnraumschutzgesetze Kündigung, Mieterhöhung, Mietwucher, Zweckentfremdung, Kommentar, 6. Aufl., München 1988 Schmidt-Rimpler, Walter: Grundfragen zur Erneuerung des Vertragsrechts, in: AcP 147 (1941), S. 130 ff. (zit.: Schmidt-Rimpler, AcP 147) Schönke, Adolf / Schröder, Horst /Lenckner, Theodor: Strafgesetzbuch Kommentar, 26. Aufl., München 2001 (zit.: Schönke / Schröder / Bearbeiter) Scholz, Franz Josef: Anmerkung zum Urteil des OLG Hamm vom 28. 6. 1985 – II U 129 / 84, in: BB 1986, S. 157 ff. (zit.: Scholz, BB 1986) – Sind Restschuldversicherungsprämien Kreditkosten?, in: MDR 1976, S. 281 ff. (zit.: Scholz, MDR 1976) – Anmerkung zum Urteil des BGH v. 26. 6. 1979 – III ZR 156 / 77, in: WM 1979, S. 1248 ff. (zit.: Scholz, WM 1979) Schünemann, Wolfgang B.: Mündigkeit versus Schutzbedürftigkeit, in: Festschrift für Hans Erich Brandner zum 70. Geburtstag, hrsg. von Gerd Pfeiffer / Joachim Klein / Silke Scheuch, Köln 1996, S. 279 ff. (zit.: Schünemann, Brandner-FS) Schulthess, Victor G.: Der Franchise-Vertrag nach schweizerischem Recht, Diss., Zürich 1975, Schweizer Schriften zum Handels- und Wirtschaftsrecht, Bd. 9 Schulz, Harald: Anmerkung zum Urteil des LG Berlin v. 5. 5. 1977 – 100 368 / 76, in: BB 1978, S. 15 ff. (zit.: Schulz, BB 1978) Schwimann, Michael: Praxiskommentar zum ABGB samt Nebengesetzen, Bd. 5 (§§ 859 – 1089 ABGB; WucherG; UN-Kaufrecht), 2. Aufl., Wien 1997, bearbeitet von Peter Apathy / Martin Binder / Willibald Posch (zit.: Schwimann / [Bearbeiter]) Seitter, Oswald: Sittenwidrigkeit von Gaststättenpachtverträgen wegen Pachtzinsüberhöhung, in: ZMR 1996, S. 587 ff. (zit.: Seitter, ZMR 1996) Sernetz, Herbert: BGH: Voraussetzungen von Sittenwidrigkeit und Wucher beim Gelegenheitsdarlehen und deren Auswirkungen auf Prozeßvereinbarungen, in: WiB 1994, S. 364 ff. (zit.: Sernetz, WiB 1994) Simitis, Spiros: Die faktischen Vertragsverhältnisse als Ausdruck der gewandelten sozialen Funktion der Rechtsinstitute des Privatrechts, Frankfurt a. M. 1957 21*

324

Literaturverzeichnis

Skaupy, Walther: Der Franchise-Vertrag – ein neuer Vertragstyp, in: BB 1969, S. 113 ff. (zit.: Skaupy, BB 1969) – Franchise-Systeme und Betriebsräte, in: BB 1990, S. 134 ff. (zit.: Skaupy, BB 1990) – Das „Franchising“ als zeitgerechte Vertriebskonzeption, in: DB 1982, S. 2446 ff. (zit.: Skaupy, DB 1982) – Franchising. Handbuch für die Betriebs- und Rechtspraxis, 2. Aufl., München 1995 (zit.: Skaupy, Franchising) – Zu den Begriffen „Franchise“, „Franchisevereinbarungen“ und „Franchising“, in: NJW 1992, S. 1785 ff. (zit.: Skaupy, NJW 1992) Soergel, Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Bd. 2 Allgemeiner Teil 2 §§ 104 – 240, 13. Aufl., Stuttgart / Berlin / Köln 1999 (zit.: Soergel / Bearbeiter) Staub, Hermann: Großkommentar HGB, hrsg. von Claus-Wilhelm Canaris / Wolfgang Schilling, 2. Lieferung §§ 84 – 104, 4. Aufl., Berlin 1982 (zit.: Staub / Bearbeiter) Staudinger, Julius von: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetzen und Nebengesetzen, hrsg. von Günther Beitzke – 1. Buch, Allgemeiner Teil §§ 90 – 240, 12. Aufl., Berlin 1979 – 1. Buch, Allgemeiner Teil, §§ 134 – 163, 13. Aufl., Berlin 1996 – 2. Buch, Recht der Schuldverhältnisse, §§ 535 – 563, 13. Aufl., Berlin 1995 – 2. Buch, Recht der Schuldverhältnisse, §§ 812 – 822, 13. Aufl., Berlin 1994 (zit.: Staudinger / Bearbeiter) Steindorff, Ernst: Direktkauf und Preisempfehlung, in: JZ 1959, S. 197 ff. (zit.: Steindorff, JZ 1959) Steinmetz, Wolfgang: Sittenwidrige Ratenkreditverträge in der Rechtspraxis auf der Grundlage der BGH-Rechtsprechung, in: NJW 1991, S. 881 ff. (zit.: Steinmetz, NJW 1991) Strätz, Wolfgang: Aushöhlung des Käuferschutzes beim finanzierten Abzahlungskauf, JR 1972, S. 95 ff. (zit.: Strätz, JR 1972) Stumpf, Herbert / Groß, Michael: Der Lizenzvertrag, 6. Aufl., Heidelberg 1998 Sturm, Richard: Die Neufassung des Wuchertatbestandes und die Grenzen des Strafrechts, in: JZ 1977, S. 84 ff. (zit.: Sturm, JZ 1977) Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch (SK-StGB) von Hans-Joachim Rudolphi / Eckhard Horn / Erich Samson / Hans-Ludwig Günther / Andreas Hoyer, Bd 2, 2. Halbband, Neuwied / Berlin 1994 (zit.: SK / Bearbeiter Thume, Karl-Heinz: Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters, in: BB 1990, S. 1645 ff. (zit.: Thume, BB 1990) Tiemann, Ralf: Die Beendigung des Franchise-Vertrages durch Kündigung und Fristablauf, Diss., Frankfurt a. M. 1990 Tietz, Bruno: Handbuch Franchising, 2. Aufl., Landsberg am Lech 1991 Tietz, Bruno / Mathieu, Günter: Das Franchising als Kooperationsmodell für den mittelständischen Groß- und Einzelhandel, Köln / Berlin / Bonn 1979

Literaturverzeichnis

325

Titze, Heinrich: Das Rechtsgeschäft, in: Rechtsvergleichendes Handwörterbuch für das Zivilund Handelsrecht des In- und Auslandes, Fünfter Band, Kommanditgesellschaft – Rechtsgeschäft, hrsg. von Franz Schlegelberger, Berlin 1936, S. 789 ff. (zit.: Titze, Handwörterbuch V) Tröndle, Herbert / Fischer, Thomas: Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 51. Aufl., München 2003 Tuhr, Andreas von: Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, Bd. 2 Die rechtserheblichen Tatsachen, insbesondere das Rechtsgeschäft, Hälfte 2, Berlin 1957 (zit.: v. Tuhr, BGB-AT II 2) Ulmer, Peter: Der Vertragshändler, Tatsachen und Rechtsfragen kaufmännischer Geschäftsbesorgung beim Absatz von Markenwaren, München 1969, Schriften des Instituts für Wirtschaftsrecht an der Universität Köln Bd. 25 Ulmer, Peter / Brandner, Erich / Hensen, Horst Dieter / Schmidt, Harry: AGB-Gesetz, 9. Aufl., Köln 2001 Vortmann, Jürgen: Franchiseverträge. Entscheidungskriterien und Muster für das Franchising, München 1988, WRS-Musterverträge Bd. 25 Wagenseil, Andreas: Franchising – Was ist das eigentlich?, Seminararbeit, Seminar „Bankrecht und Bankpolitik“ bei Prof. Dr. V. Emmerich, Univ. Bayreuth, Sommersemester 1995 Wank, Rolf : Die „neue Selbständigkeit“, in: DB 1992, S. 90 ff. (zit.: Wank, DB 1992) – Kurzkommentar zum Beschluss des OLG Düsseldorf v. 18. 3. 1998 – 6 W 2 / 97, ZIP 1998, 1039, in: EWiR § 84 HGB 1 / 98, S. 897 ff. (zit.: Wank, EWiR § 84 HGB 1 / 98) Warneyers Jahrbuch der Entscheidungen, Die Rechtsprechung des Reichsgerichts, Leipzig (1900 – 1920), Berlin (1921 – 1923), Berlin / Wien (1924 – 1939) Weber, Hansjörg: „Franchising“ – ein neuer Vertragstyp im Handelsrecht, in: JA 1983, S. 347 ff. (zit.: Weber, JA 1983) Weber, Karl-Heinz: Die Nichtigkeit von Teilzahlungskreditverträgen, in: NJW 1980,. S. 2062 ff. (zit.: Weber, NJW 1980) Weimar, Wilhelm: Der Mietwucher bei Wohn- und Geschäftsräumen, in: ZMR 1963, S. 193 ff. (zit.: Weimar, ZMR 1963) Weltrich, Ortwin: Zur Abgrenzung von Franchise- und Arbeitvertrag, in: DB 1988, S. 806 ff. (zit.: Weltrich, DB 1988) Wessels, Johannes: Strafrecht Besonderer Teil / 2, 23. Aufl., Heidelberg 2000 (zit.: Wessels, Strafrecht BT II) Westermann, Harm Peter: Die Bedeutung der Privatautonomie im Recht der Konsumentenkredite, in: Festschrift für Hermann Lange, Stuttgart / Berlin / Köln 1992, S. 995 ff. (zit.: Westermann, Lange-FS) Westermann, Harry: Interessenkollisionen und ihre richterliche Wertung bei den Sicherungsrechten an Fahrnis und Forderungen, Karlsruhe 1954, Juristische Studiengesellschaft Karlsruhe Heft 11 (zit.: Westermann, Interessenkollisionen) Westphalen, Friedrich Graf von: Handelsvertreterrecht und AGB-Gesetz I, in: DB 1984, S. 2335 (zit.: Graf v. Westphalen, DB 1984)

326

Literaturverzeichnis

– Produkthaftung – Haftungsfreizeichnung und Haftungsfreistellung nach dem AGB-Gesetz, in: NJW 1979, S. 838 ff. (zit.: Graf v. Westphalen, NJW 1979) – AGB-Recht ins BGB – Eine erste Bestandsaufnahme, in: NJW 2002, S. 12 ff. (zit.: Graf v. Westphalen, NJW 2002) Weyreuther, Felix: Die höchstrichterliche Rechtsprechung zum Anscheinsbeweis, in: DRiZ 1957, S. 55 ff. (zit.: Weyreuther, DRiZ 1957) Wiedemann, Gerhard: Handbuch des Kartellrechts, München 1999 (zit.: Wiedemann / Bearb., HDB KartellR) Wiedemann, Herbert: Inhaltskontrolle vorformulierter Verträge, in: Recht und Wirtschaft heute – Festgabe zum 65. Geburtstag von Max Kummer, hrsg. von Hans Merz, Bern 1980, S. 175 ff. (zit.: Wiedemann, Kummer-FS) Windbichler, Christine: Neue Vertriebsformen und ihr Einfluß auf das Kaufrecht, in: AcP 198 (1998), S. 261 ff. (zit.: Windbichler, AcP 198) – Betriebsführungsverträge zur Bindung kleiner Unternehmen an große Ketten, in: ZIP 1987, S. 825 ff. (zit.: Windbichler, ZIP 1987) Wochner, Manfred: Die neue Schuldknechtschaft, in: BB 1989, S. 1354 ff. (zit.: Wochner, BB 1989) – Anmerkung zum Urteil des BGH v. 2. 11. 1995 – IX ZR 222 / 94, BB 1996, S. 662, in: BB 1996, S. 1405 ff. (zit.: Wochner BB 1996) Wolf, Manfred: Rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit und vertraglicher Interessenausgleich, HabilSchr., Tübingen 1970 (zit.: Wolf, Entscheidungsfreiheit) – Freizeichnungsverbote für leichte Fahrlässigkeit in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, in: NJW 1980, S. 2433 ff. (zit.: Wolf, NJW 1980) Zimmermann, Reinhard: Sittenwidrigkeit und Abstraktion, in: JR 1985, S. 48 ff. (zit.: Zimmermann, JR 1985) – Richterliches Moderationsrecht oder Totalnichtigkeit? Die rechtliche Behandlung anstößig-übermäßiger Verträge, Diss., Berlin 1979, Hamburger Rechtsstudien Heft 69 (zit.: Zimmermann, Moderationsrecht) Zippelius, Reinhold: Juristische Methodenlehre, 8. Aufl., München 2003 Zivilprozeßordnung, erläutert von Heinz Thomas / Hans Putzo / Klaus Reichold / Rainer Hüßtege, 25. Aufl. München 2003 (zit.: Thomas / Putzo) Zöller, Richard: Zivilprozessordnung mit Gerichtsverfassungsgesetz und den Einführungsgesetzen, mit Internationalem Zivilprozessrecht, EG-Verordnungen, Kostenanmerkungen, 24. Aufl., Köln 2004 (zit.: Zöller / Bearbeiter) Zöllner, Wolfgang: Regelungsspielräume im Schuldvertragsrecht, in: AcP 196 (1996), S. 1 (zit.: Zöllner, AcP 196) Zwecker, Kai-Thorsten: Inhaltskontrolle von Franchise-Verträgen, Diss., Frankfurt a. M. 2000, Europäische Hochschulschriften Bd. 3005 (zit.: Zwecker, Inhaltskontrolle) – Franchising als symbiotischer Vertrag – Beziehungen zwischen Gesellschaftsrecht und Franchising, in: JA 1999, S. 159 (zit.: Zwecker, JA 1999)

Sachwortverzeichnis ABGB (Österreich) 77, 80, 207 Absatzförderung – Pflicht des Franchisenehmers zur siehe Franchise – Wertersatz nach §§ 812 ff. BGB 191 Absatzmittlungsvertrag 31 Abstraktionsprinzip 287 Additionsklausel 98 – 105, 252 – 253, 294 Äquivalenz 76, 83 – 84, 217 – objektive 82 – subjektive 82 – Voraussetzung der 83 Äquivalenzgedanke 83 – 84 Äquivalenzkomplex 57, 133 Äquivalenzmissverhältnis siehe Missverhältnis Äquivalenzprinzip 76, 84 Äquivalenzprüfung 97, 248 Äquivalenzvergleich 127, 132 – 133, 136, 245, 247 – 252, 255 Äquivalenzverhältnis 84 – 85, 93, 96 – 98, 117, 122, 129 – 132, 138, 141, 175 – 178, 183, 220, 229, 238, 243, 287, 294 – 295, 297 – 298 – subjektive Äquivalenztheorie 83 Affektionsinteresse 166 AGB-Gesetz 30 Alimentationsprinzip 258 Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) 29 – 30, 137 – 138, 207, 237, 249, 295 allgemeine Lebenserfahrung 165, 170 Allgemeinverbindlichkeit, systemimmanenter Anspruch des Rechts auf 86 Analogie 193 Anfechtbarkeit 164, 173, 226 – 228, 273, 279 Anfechtung 173, 224 – 225, 227 – 230, 273 – Unwirksamkeit aufgrund 224 angemessener Preis siehe iustum pretium Anscheinsbeweis siehe Beweis

Anstandsformel 197 Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden 196, 206 Arbeitnehmer 25, 62 – 65, 143, 179, 257 – 259 arbeitnehmerähnliche Person 62, 64 – 65 Arbeitsrecht 62, 143, 180 Arbeitsverhältnis siehe Arbeitsvertrag Arbeitsvertrag 63, 172 – 173, 175, 179, 257 – faktischer bzw. fehlerhafter 179 Aufklärungspflichten – des Franchisegebers 194 – des überlegenen Vertragspartners 278 – vorvertragliche 164 Ausführungsvertrag siehe Vertrag Ausgleichsanspruch 192 – 193, 297 Austauschbeziehung – i. S. d. §§ 320 ff. BGB 97 – Begründung einer 294 – eigenständige 74 – einheitliche 74 – Einheitlichkeit der 59 – vertragliche 95 – siehe auch Synallagma Austauschverhältnis – und Wuchertatbestand 96 – vermögensrechtlicher Art 97 – einheitliches 56, 293 – vertragliches 95, 291 – siehe auch Synallagma Austauschvertrag 40 – und Rechtsordnung 86 – und symbiotischer Vertrag 72 – gleichförmiger 40 – siehe auch Synallagma Basisvertrag siehe Vertrag Basiswertung 222, 263, 273 Bender-Urteil 123

328

Sachwortverzeichnis

Bereicherungsanspruch 188, 191, 274, 288, 290 – 292, 297, 301 Bereicherungsgegenstand 191, 291, 301 Bereicherungsrecht 179 – 180, 186, 189 – 191, 291 Bereicherungsschuldner 191 Betriebsförderung 49, 69 Betriebsführungvertrag siehe Managementvertrag Beweis 161, 170 – der Kausalität 166 – der Täuschung 164 – des ersten Anscheins siehe Anscheinsbeweis – des Ursachenzusammenhangs 163 – Anscheinsbeweis 161 – 168, 171, 184, 283, 285 – 286, 297, 301 – Anscheinsbeweis der Kausalität 164 – 166 – Beweiserleichterung 268 – Beweisführung 285 – Beweislast 161 – 163, 184, 285, 289, 303 – Beweislastregel 163, 210 – Beweislastumkehr 194, 283 – Beweislastverteilung 163, 255, 296 – Beweiswirkung der tatsächlichen Vermutung siehe tatsächliche Vermutung – Beweiswürdigung 143, 156, 161 – 163, 171, 210, 281 – Indizienbeweis 161 – 163, 167, 170, 283 – ungeschriebene Beweiserleichterungen 161 Bewusstsein der Sittenwidrigekeit siehe Sittenwidrigkeit Bezugsvereinbarung 182 BGB-Gesellschaft siehe Gesellschaft Bindungswirkung 32, 57, 172, 178, 180, 196, 201, 213, 216, 218, 221 – 224, 226, 230 – 231, 240, 243, 263, 272 – 274, 278, 281, 284, 299, 301 boni mores 197 Bottler Agreement 39 British Franchise Association 25 Bürgschaftsvertrag 95 Business-Format-Franchising siehe Franchising Business-Franchising-Systeme siehe Franchising der zweiten Generation

Code civile 77 condictio indebiti siehe Leistungskondiktion condictio ob turpem vel iniustam causam 186 Contrats de Pilotage siehe Vorvertrag Contrats de Pre-Franchise siehe Vorvertrag culpa in contrahendo 78, 81, 107, 194 – 195 Darlehensgeber 106, 119, 169-170 Darlehensvertrag 93, 96, 102, 105, 117 – 118, 121 – 123, 126, 135 – 136, 147, 167, 169 Dauerschuldverhältnis 44, 178 Deutscher Franchise-Verband (DFV) 23, 42, 50 – 51 Disparität – der Verhandlungspositionen siehe Verhandlungsdisparität – intellektuelle 234, 267, 299 do ut des 175 (siehe auch Synallagma) Dominanzprinzip 40 Down-Payment 28, 50, 57, 148 Drohung 152, 164 – 165, 226 – 227, 265, 273 Druck, wirtschaftlicher 148, 255 Drucksituation 147, 265 Durchführungsvertrag siehe Vertrag EG-VO Nr. 4087 / 88 siehe Gruppenfreistellungsverordnung für Franchise-Vereinbarungen Ehrenkodex 30 Eigentümer-Besitzer-Verhältnis (EBV) 188 – 189, 298 einheitliches Rechtsgeschäft siehe Rechtsgeschäft 185 Einheitlichkeitswillen 93, 182 Einheitstheorie 105, 254, 295 Einrede der Entreicherung 191 Eintrittsgebühr siehe Gebühr 57 Einwendungsdurchgriff 105 – 113, 254, 295 Eismann-Franchising-System siehe Franchising entgeltliches Rechtsgeschäft siehe Rechtsgeschäft Entgeltregelung 173 Entry Fee siehe Eintrittsgebühr EOP-Methode 140, 296 Erfüllungsgeschäft 171, 188, 191

Sachwortverzeichnis Erfüllungsinteresse 194 Erheblichkeitsgrenze 254, 263 Erheblichkeitsschwelle – als normative Untergrenze 242 – Normierung durch Wuchertatbestand 254, 299 – siehe auch Erheblichkeitsgrenze essentialia negotii 78 Europäischer Franchise-Verband (EFF) 25 Europäischer Verhaltenskodex für Franchising 42, 45 ex tunc Nichtigkeit siehe Nichtigkeit ex tunc faktische bzw. fehlerhafte Gesellschaft siehe Gesellschaft faktischer bzw. fehlerhafter Arbeitsvertrag siehe Arbeitsvertrag faktischer Vertrag siehe Vertrag Fallgruppe 113, 130, 176, 198, 200 – 202, 211 – 212, 231, 242, 267, 273, 281, 298 falsa demonstratio non nocet 63 Filialsystem 24 Finanzierungsvertrag 154 Firmenwert 49, 140, 192 Formularvertrag 30, 47 Franchise – Abnahmeverpflichtung des Franchisenehmers 52 – Absatzförderungspflicht des Franchisenehmers 44, 56, 67, 69 – 70, 131 – Begriff der 36 – Definition der 41 – faktisches Franchiseverhältnis 190 Franchise Fees siehe Franchisegebühren Franchisebeirat 30 Franchisebetrieb 37, 51, 57, 68 – 69 Franchisee siehe Franchisenehmer Franchisegeber 25, 27 – 29, 39 – 42, 44 – 58, 60 – 61, 64 – 67, 69 – 70, 75, 99, 132, 136, 140, 147, 157, 159 – 160, 170, 181, 188, 190 – 192, 194 – 195, 260, 286, 289 – 290, 297 – 298, 301 – 303 (siehe auch Systembetreiber) Franchisegebühren 52 – direkte / indirekte 44 – indirekte 52 – laufende 57

329

– umsatzabhängige 51, 61 – siehe auch Gebühr Franchise-Law 30 Franchisenehmer 23, 27 – 29, 31 – 34, 297, 301 – 303 – als arbeitnehmerähnliche Person 64 Franchisepaket 44, 48, 50, 56, 66 – 68, 131, 189, 286, 289, 293, 302 Franchisepartner 34, 40, 59 Franchisevereinbarung 29 – 35, 41, 44 – 47, 56 – 57, 59, 62 – 65, 67 – 68, 73 – 75, 86 – 87, 90, 98 – 99, 105 – 106, 109, 131, 143, 148 – 149, 151, 155, 157, 166, 168, 170, 178, 181, 183 – 186, 188, 190, 196, 203, 258, 264 – 265, 270, 292 – 293, 302 – als Abzahlungsgeschäft 109 – als Arbeitsverhältnis 64 Franchisevereinbarung Typ I 74, 183 Franchisevereinbarung Typ II 74, 99, 183 Franchisevereinbarung Typ III 74, 99, 184 Franchisevereinbarung Typ IV 74, 99, 157, 185 Franchisevertrag 23, 30, 33 – 34, 42, 44 – 45, 47 – 48, 52 – 53, 55, 58 – 63, 65 – 68, 70 – 74, 93, 98 – 99, 116 – 117, 132, 136, 140, 145 – 147, 160, 170, 172, 175, 178 – 188, 190 – 192, 194 – 195, 247, 256, 282, 286, 288 – 290, 292 – 294, 297 – 298, 302 – als Dauerschuldverhältnis 60 – als Typenneuschaffung eigener Art 66 – als Vertrag sui genereris 72 – Laufzeit des Franchisevertrages 46 – Masterfranchise 37 – Subfranchise 37, 53 – Werbung und Verkaufsförderungsmaßnahmen als Betriebsförderungsmaßnahmen 49 Franchising 24 – 26, 29 – 31 – als Absatzmittlungsvertrag 31 – als atypischer Lizenzvertrag 66 – als bedeutender Wirtschaftsfaktor 25 – als Dauerschuldverhältnis 186 – als elementflexibler Typenkombinationsvertrag 67 – als Erfolgsformel 23 – als Gesellschaftsverhältnis 61 – als ideales Expansionsinstrument 27 – als neuartige Vertriebsform 24, 293 – als originäre Vertriebsform 48

330 – – – – – – – – – – – – –

Sachwortverzeichnis

als Vertragsform 36 auf der gesamteuropäischen Ebene 25 der ersten Generation 25 der zweiten Generation 25 in den USA 25 in der Bundesrepublik Deutschland 24 in Großbritannien 25 und Arbeitsrecht 62 und die Rechtsordnung 30 – 31 und Standardisierung 26 und Synallagma 56 und überregionales Image 27 und vertragliche Sanktionsmöglichkeiten 28 – und wirtschaftliche Betrachtungsweise 129 – Abteilungs-Franchising siehe Mini-Franchising – Ähnlichkeit mit anderen Vertriebsformen 31 – Begriff des 31, 35-36, 43 – Bekanntheitsgrad des 23 – berechtigtes Interesse 33 – Betriebstypen-Franchising 39 – Business-Format-Franchising 38 – 39, 43 – 44 – Business-Format-Franchising-System 39 – Definition des 63, 67 – Definition des Deutschen Franchise-Verbandes 42 – derivatives Franchising-System 264 – Dienstleistungs-Franchising 38-39, 51 – Distributions-Franchising siehe VertriebsFranchising – dynamischer Charakter des 66 – Eismann-Franchising-System 62, 64 – Entwicklung des 23 – 24 – Europäischer Verhaltenskodex für 42 – Fallkonstellationen des 114 Franchising-Begriff siehe Begriff des Franchising Franchising-Beirat 56 Franchising-Betrieb 266 Franchising-Branche 23 Franchising-Handbuch 46 – 48, 56, 59, 74, 132 Franchising-Literatur 28 Franchising-Partner siehe Franchisepartner Franchising-Produkte 52

Franchising-System 23 – 26, 28 – 29, 32, 37 – 38, 40, 45, 48, 50 – 51, 56 – 57, 59, 62, 64 – 65, 70, 74 – 75, 136, 139, 143 – 144, 147 – 149, 192, 194, 256, 260, 295 Franchising-Terminologie 38 Franchising-Unternehmen 23 Franchising-Varianten 51 Franchising-Verhältnis 98 – Gefahren des 30 – Groß-Franchising siehe Investitions-Franchising – Grundkonzeption des 47 – hybride Franchising-Systeme 37 – Investitions-Franchising 37 – Koalitionsfranchising 40 – Konföderationsfranchising 40 – Konkursquote bei Franchising-Unternehmen 27 – konstitutive Merkmale des 40 – Konzept des 24 – kooperative Struktur des 61 – Koordinationsfranchising 40 – Leistungsprogramm-Franchising 39 – Mini-Franchising 37 – Missbrauch des Begriffs 31 – Organisationsstruktur des 27 – Partnerschaftsfranchising 40, 43 – Product-Distribution-Franchising 38 – Product-Trade-Name-Distribution-Franchising siehe Product-Distribution-Franchising – Produkt-Franchising 25 – Produktions-Franchising 38 – 39 – progressives Franchising 31 – rechtliche Einordnung des 32 – Rentabilität des Franchising-Systems 32 – Risiken und Probleme des 27 – Service-Franchising 39 – Shop-in-Shop-Franchising siehe MiniFranchising – Sogwirkung der eingetragenen Marke 192 – Sortiments-Franchising 39 – Subordinationsfranchising 40, 43, 67 – Systematisierung des 37 – typisches umfassendes Leistungsangebot des 25 – Varianten des 37, 192 – Verbreitung des 37

Sachwortverzeichnis – – – – – – –

Verständnis des 36, 43, 73 Vertriebs-Franchising 38 – 39, 57, 60 Vorformen des 25 Vorteile des 26 Wachstum in der Nachkriegszeit 30 Wachstumspotential des 26 Waren-Franchising 39, 47 – 49, 52, 54, 60, 70, 74 – 75, 184 – Waren-Franchising-System 25 – Wesen des 30 – wesentliche Elemente des 44 – wirtschaftliche Stellung in der Bundesrepublik Deutschland 23 – zwei- und dreigliedrige Franchising-Systeme 37 Franchisor siehe Franchisegeber freie Willensbildung 88 Freundschaftskauf siehe Kauf Gebühr – als Gegenleistung des Franchisenehmers 132 – des Kreditvermittlers 120 – für die Vermittlung der Geschäftsidee 143 – Abschlussgebühr 51, 58 – Anfangsgebühr 57 – Einstiegsgebühr siehe Eintrittsgebühr – Eintrittsgebühr 45, 50, 57 – 58, 74, 132, 293 – Entrichtung der 191 – Franchisegebühren siehe Franchisegebühren – Rückforderung nach § 812 BGB 191, 297 – Verpflichtung des Franchisenehmers zur Zahlung der 131, 293 Gegenleistung 95 – 97, 101, 118, 123 – 124, 126, 131 – 132, 137, 142 – 143 Geheimhaltungsklausel 45 geltungserhaltende Reduktion siehe Reduktion Generalklausel 34, 103, 115, 196 – 197, 201, 203, 213, 215, 242, 260 – 261, 298 – 299 Generalnorm siehe Generalklausel 87 Gesamtbelastung des unterlegenen Vertragsteils, – als Sittenwidrigkeitsmerkmal i. R. d. § 138 Abs. 1 BGB 245, 247

331

Gesamtschau siehe Gesamtvergleich Gesamtvergleich 90, 98, 101, 106, 109, 111 – 115, 117, 119 – 120, 128 Gesamtwürdigung 103, 115, 124, 200 – 202, 208, 232 – 233, 241, 243 – 245, 247 – 252, 256, 267, 281, 299, 301 Geschäftsbesorgung 72 Geschäftsbesorgungsrecht 72 Geschäftsbesorgungsverhältnis siehe Geschäftsbesorgungsvertrag Geschäftsbesorgungsvertrag 40, 70 Geschäftsgrundlage – Berechnungsgrundlage des Preises als 78 – 79 – Durchführbarkeit des Franchisevertrages als 185 – Preis als 79 – Wegfall der 78, 81, 110, 185 Gesellschaft 62, 72 – BGB-Gesellschaft 40, 62 – Durchgriff bei der Einmanngesellschaft 117 – faktische bzw. fehlerhafte Gesellschaft 178 Gesellschaftsrecht 116, 180 Gesellschaftsverhältnis 61 Gesellschaftsvermögen 61 – 62, 72 Gesellschaftsvertrag 61 – 62, 66, 178 gesellschaftsvertragliche Elemente des Franchisevertrages 178 – Innengesellschaft 40 – Kapitalgesellschaft 159 – stille Gesellschaft nach § 338 Abs. 1 HGB 61 – stiller Gesellschafter 61 Gestaltungsfreiheit 86, 130 Gestaltungsrecht, asymmetrisches 259 Glaubenssätze – und päpstliche Weisungen 79 Goodwill siehe System-Goodwill grammatikalische Interpretation 91 Grundgesetz – als Bewertungsmaßstab 298 – Wertmaßstäbe des 199 – Wertordnung des 206 Grundrechte 200 – als verbindliche Wertordnung 199 – des Grundgesetzes 298

332

Sachwortverzeichnis

Grundstückskaufvertrag siehe Kauf Gruppenfreistellungsverordnung für Franchise-Vereinbarungen 41, 48, 67 Gruppenfreistellungsverordnung für vertikale Vereinbarungen 41 Gutachten – Irrtum über Richtigkeit 266 – Sachverständigengutachten 78, 266 – Wertgutachten 154, 266, 303 gute Sitten, Verstoss gegen die 32 guten Sitten, Verstoss gegen die siehe auch Sittenwidrigkeit guter Glaube – Anknüpfungspunkte des 277 – Definition des 277 Haftung des Franchisegebers 56, 66 Handbuch siehe Franchising-Handbuch 48 Handelsvertreter 48, 65, 87, 179, 192 – 193 – Einfirmenvertreter 87, 173, 179, 256 Handelsvertreterrecht 65, 72, 116 Handelsvertretervertrag 31, 87, 173, 193, 256 Hauptpflichten (vertragliche) 56, 66 – 68 homo oeconomicus 82 Inäquivalenz der vertraglichen Verpflichtungen siehe Missverhältnis Informationsgefälle siehe Ungleichgewicht Inhaltskontrolle 65, 180, 236 – nach §§ 305 ff. BGB 30, 138, 237, 259 – und Verhandlungsdisparität 237 – 238 – Abgrenzung zur Wirksamkeitskontrolle 238 – gesetzliche 237 – Normen der 238 – richterliche 207 Innengesellschaft siehe Gesellschaft Interessen 83, 118 – der Beteiligten 73, 156, 180, 298 – der Vertragsparteien 59 – 60, 73 – des Anfechtungsgegners 227 – des Darlehensnehmers 123 – des Lizenzgebers 69 – des schutzwürdigen Vertragsteils 177 – Abwägung der 33, 35, 113, 129, 198 – 201, 215, 226, 231, 273, 275, 298, 301 – angemessene Durchsetzung der 265

– angemessene Wahrnehmung der eigenen 265 – Ausgleich der 76, 176, 179, 199, 204, 217 – 218, 220 – 222, 228, 230, 236 – 239, 263, 272, 278 – beiderseitige 263 – Berücksichtigung der Interessenlage 182 – Bewertung der 223, 225 – 226 – Bewertung der abzuwägenden 199, 216 – bewusstes Handeln wider seinen eigenen 265 – Einbringung der 263 – einseitige Durchsetzung der eigenen 29, 86, 237 – gesetzgeberische Abwägung der 239 – grundrechtlich geschützte Interessenlage 281 – Interessenabwägung siehe Abwägung der Interessen – Interessenausgleich siehe Ausgleich der Interessen – Interessengegensätze 56 – interessengerechte Zuordnung der Leistungen siehe wirtschaftliche Betrachtungsweise – Interessenlage bei Verbraucherkreditverträge 111 – Interessenlage der Franchisepartner 68 – Interessenlage der Vertragsparteien 119 – Interessenlage des Verbraucherkreditnehmers 129 – Interessenvertretung 56 – interessenwahrendes Absatzmittlungsverhältnis 65 – Interessenwiderstreit 227 – kollidierende 201, 224 – mangelhafter bzw. fehlender Ausgleich der 243 – typische Interessenlage 125 – übereinstimmende Interessenlagen 61 – vergleichbare Interessenlage von Franchisenehmer und Handelsvertreter 190 – Vergleichbarkeit der Interessenlagen 225 – Wertigkeit der eigenen 273 Irrtum 82, 145, 154, 156, 231, 266, 278, 296, 299 – als Ursache eines Informationsgefälles 266

Sachwortverzeichnis – über das Bestehen der objektiven Tatbestandsmerkmale 159 – über das Bestehen einer Zwangslage 267 – über die Günstigkeit des Kompensationsgeschäftes 156, 266 – über die tatsächlichen Verhältnisse 157 – über eine Zwangslage 144 – über Richtigkeit eines Gutachtens siehe Gutachten – und § 119 BGB 224 – und § 138 Abs. 2 BGB 144 – beiderseitiger 79 – Kalkulationsirrtum 79 – Verbotsirrtum 160 iustitia commutativa siehe Vertragsgerechtigkeit 76 iustum pretium 77, 79, 81 Judikative 207 juristische Person 191 Kapitalgesellschaft siehe Gesellschaft Kauf – Einzelkaufvertrag 190 – Freundschaftskauf 153, 205 (siehe auch gemischte Schenkung) – Grundstückskauf 209 – Grundstückskaufvertrag 169, 209 Kaufleute 26 Kaufmann 282 – als Absatzmittler 149 – als benachteiligter Vertragsteil 210 – als Kreditnehmer 246 – entgeltwürdige Leistung des 126 – Franchisenehmer als 62, 65, 132, 149 – Minderkaufmann 210 – redlicher Kaufmann 79 kaufmännischer Geschäftsverkehr 149 kaufmännischer Verkehr 260 Kaufobjekt 280 Kaufrecht 72 Kaufreize 263 Kaufsumme 209 Kaufvertrag 66, 72, 142, 184 – über bewegliche Sachen 209, 282 – über gebrauchtes Kfz 125 – Verkauf 55

333

Kausalbeziehung 151, 268 (siehe auch Kausalität) Kausalität 147, 151 – 152, 155, 158, 160 – 161, 163, 165 – 166, 266 – 267 – der Verhandlungsdisparität 302 – zwischen Missverhältnis und Schwächesituation 166, 285, 301 – zwischen Täuschung bzw. Drohung und Vertragsabschluss 164 – Anscheinsbeweis der siehe Beweis – Nachweis der 164 – 165, 285 – Prüfung der 156 Kausalzusammenhang siehe Kausalität 152 kautelarjuristische Tätigkeit 174 Kautionszahlung 28 Kenntnis 253 – aller Begünstigten 226 – der Beteiligten von der Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts 225 – der die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände 269 – der Sachlage 164 – der Schwächesituation 170 – der sonstigen Wuchermerkmale 223 – des (gewerbsmäßigen) Darlehensgebers 169 – des überlegenen Vertragspartners 299 – des unterlegenen Vertragsteils 152 – des Vertreters 191 – geschäftlicher Dinge 149 – sämtlicher objektiver Sittenwidrigkeitsmerkmale 159 – über den Wert der vertraglichen Leistungen 170 – über Inhalt und Konsequenzen des fraglichen Rechtsgeschäfts 150 – betriebswirtschaftliche Kenntnisse 302 – geheime Kenntnisse 68 – positive 158, 160, 168 – 169, 187, 191, 211, 223, 226 – 227, 270 – 271, 273, 276, 279 – 280, 286 – subjektive 212, 223, 225, 228, 230 – 231, 239, 274 – volle Kenntnis aller tatsächlichen Umstände 81 Klausel – Konkurrenzverbotsklausel 52 – Mindestabsatzklausel 52

334

Sachwortverzeichnis

Knebelung 32 Know-how 28, 39, 41 – 42, 44 – 45, 48, 50, 54, 68, 131 – 132, 140, 144, 293 – betriebliches 57, 67, 289 – Definition des 67 – geschäftliches 55 – Know-how-Transfer 289 – Know-how-Vertrag 67, 69, 72 – Übertragung des 68 – vertragliches 140 – Wert des 289 Kommissionsagentenvertrag 31 Kompendium siehe Franchising-Handbuch 46 Kompensationsgeschäft 156 – 157, 166, 185 Kompensationsvorschriften 236 Kondiktionsausschluss 186 Konsument 26 – Konsumentendarlehen siehe Konsumentenkredit – Konsumentendarlehensvertrag siehe Konsumentenkreditvertrag – Konsumentenkredit 120 – 121, 126, 129, 259, 281 – Konsumentkreditvertrag 262 Kosten 50, 52, 54, 80, 122, 124, 136 – Gesamtkosten 50 – Kostenpreis 80 – Kostenstruktur 80 – laufende Betriebskosten 57 – Maklerkosten siehe Makler – Nebenkosten 290 – Provisionskosten 121 – Refinanzierungskosten 139 – Restschuldversicherungskosten 124 – Transaktionskosten 82 – Vermittlungskosten 121 – Vertragskosten 247 Kreditgebühr 121 Kreditsicherungsvertrag 95 Kreditversicherung, Versicherungsschutz als beachtenswerter Vorteil 118, 122 – 123, 126 Kreditvertrag siehe Darlehensvertrag Kündigung 190, 192 – asymmetrisches Kündigungsrecht 259, 262 – außerordentliche 54 – 55

– – – – – – – – –

außerordentliches Kündigungsrecht 247 des Franchisevertrages 28 Fristen der ordentlichen 298 fristlose siehe außerordentliche Kündigung gesetzliche Kündigungsvorschriften 190 gesetzliches Kündigungsrecht 190 Kündigungsrecht des Irrenden 82 ordentliche 55, 190 wichtiger Grund für 185

laesio enormis 77, 80, 206, 240, 284, 293, 300 – Ablehnung der Normierung im BGB 217 – Normierung im österreichischen ABGB 80 Leasing 139, 142 – Leasingvertrag 108, 139, 209 Leerformel, verwerfliche Gesinnung als 272, 285, 300 Legal Aid Act 36 Legal Aid Board 36 Legaldefinition 40, 91 Leichtsinn 267 – i. S. d. § 138 Abs. 2 BGB a. F. 150 Leistungsbewertung 181 Leistungskondiktion 186-187 Leistungsmissverhältnis siehe Missverhältnis Leistungspaket siehe Franchisepaket Leistungsverhältnis 94, 123, 130 lex generalis 88 lex specialis 88, 203 Lizenz 41, 44, 66-68 – lizenzfähiges Recht 68 – Lizenzgeber 69 – Lizenzgut 69 – Lizenznehmer 68 – 69 – lizenzrechtlicher Ansatz 66 – Lizenzvertrag 62, 66, 68 – 70, 72 – lizenzvertragliche Pflichten 69 – lizenzvertragliches Element 72 – Patent- und Know-how-Lizenzvertrag 68 Lohn 179 – Lohnhöhe 257 – 258 – Lohnwert 179 – Lohnwucher 94, 177, 179 – Marktlohn siehe Markt – vertraglich vereinbartes Lohnniveau 257

Sachwortverzeichnis Makler – Finanzmakler 262 – Immobilienmakler 126 – Maklerkosten 122 – Maklerleistung 126 – Maklervertrag 84 Managementvertrag 31 Manual siehe Franchising-Handbuch Markt 27 – 29, 31, 86, 124, 126, 132, 134, 136, 139 – 140, 146 – 147, 149, 192, 206, 242, 249, 264 – Arbeitsmarkt 26 – bessere Marktversorgung durch Franchisesysteme 26 – Erleichterung des Marktzutritts 27 – Europäischer Markt 25 – Franchisemarkt in den USA 26 – idealer 206 – Käufermarkt 219 – Kräfte des 125 – Marktanteil 27 – Marktbedingungen 141 – marktbeherrschende Stellung 212, 264 – Marktforschung 27 – Marktlage 217 – Marktlohn 143 – Marktposition 235 – Marktpreis siehe Preis – Marktsituation 219 – Marktteilnehmer 89, 124, 141, 146, 217 – marktübliches Lohnniveau siehe Vergleichsmaßstab – marktübliches Preisniveau siehe Vergleichsmaßstab – marktübliches Wertverhältnis siehe Wertverhältnis – Marktüblichkeit siehe Vergleichsmaßstab – Marktuntersuchungen 140 – Marktvergleich 124, 134 – 136 (siehe auch Vergleichsmaßstab) – Marktverhältnisse 151, 206 – Marktwert siehe Vergleichsmaßstab – Marktwirtschaft 79, 81, 125, 141, 206 – 207, 219, 228, 234, 242, 278 – Marktzins siehe Vergleichsmaßstab – nichtvollkommene Märkte 141

335

– Teilmarkt 206 – Verfassungsprinzip der sozialen Marktwirtschaft 79 – Vergleichsmarkt siehe Vergleichsmarkt Massengeschäfte 123, 146 Miete 189 – gewerblicher Mietvertrag 143 Mieter 258-259 Mietrecht 72, 116 Mietspiegel 139 Mietverhältnis siehe Mietvertrag 180 Mietvertrag 72, 74 – 75, 93, 98, 100, 116, 132 – 133, 139, 142, 169, 172, 184, 186, 188, 293 Mietvertrag über Wohnraum 143 Mietwucher 94, 177 Mietzins 53, 143, 177 – Vergleichsmiete siehe Vergleichsmaßstab Missverhältnis 94 – 95, 98, 104, 112, 115, 118, 130, 133, 135, 151, 154, 157, 159 – 161, 163, 166 – 167, 169 – 170, 210 – als alleiniger Sittenwidrigkeitsmaßstab 204 – auffälliges 79, 88, 90, 98 – 99, 101 – 102, 104, 111, 113, 117, 127, 130, 134 – 135, 141 – 143, 151 – 153, 157, 168 – 169, 186, 203 – 204, 208, 210, 221, 229 – 230, 233, 242, 245 – 246, 248 – 249, 254 – 256, 259, 272, 282, 285 – 287, 291, 294, 296, 298, 300 – besonders auffälliges 143, 167, 169, 282 – 284, 297 – besonders grobes 123, 143, 167, 169, 204, 260, 282 – 283 – Ermittlung des 91, 93, 95, 97, 102 – 103, 105 – 106, 117 – 118, 122 – 124, 127, 131, 134 – 135, 148, 233, 244, 247 – 248, 250, 252 – krasses 169 – positive Kenntnis des siehe Kenntnis – und Additionsklausel siehe Additionsklausel – und Gesamtbelastung siehe Gesamtbelastung – und österr. ABGB 207 – und tatsächliche Vermutung siehe tatsächliche Vermutung

336

Sachwortverzeichnis

Monopol – monopolisiertes Versorgungsunternehmen 36 Monopolmissbrauch 146, 211, 271 – und originärer Unwertgehalt 212 Monopolstellung des Franchisegebers 146 Monopolstellung eines Anbieters 151 moralitas 197 mos 197 Motiv – der individuellen Nutzenmaximierung 83 – des Leistungsaustausches 83 Motivation – der Vertragsparteien 220, 242 – des Tausches 82 Motive – des unterlegenen Vertragsteils 157 – des unterlegenen Vertragsteils und Kausalzusammenhang 154 – für die Eingehung eines auffälligen Missverhältnisses 153 – zum ersten Entwurf des BGB 91, 130, 180, 182, 226, 273 Motivlage – der Parteien und die Sittenwidrigkeitskontrolle 137 – der Vertragsparteien 267 – der Vertragspartner 205 – des unterlegenen Vertragsteils 137, 155, 157, 268, 286 – und Kausalität 91 – 93, 130, 141, 153, 155 – 156, 165, 180, 182, 268 multilateraler Systemvertrag 40 Nebenabrede 133, 137 – 138, 175 Nebenpflichten 54, 69-70 Nebentäterschaft, i. R. d. § 291 StGB 104 negatives Interesse siehe Vertrauensschaden Nichtigkeit 92, 241 – aufgrund Sittenwidrigkeit als Einrede 171 – des Rechtsgeschäfts 130, 176, 207 – 208, 228, 279 – ex nunc 178 – 179 – ex tunc 178 – 180, 274, 288, 292 – nach § 118 BGB 273 – nach § 138 Abs. 1 BGB 275, 287, 298, 301

– nach § 138 Abs. 2 BGB 90, 94, 131, 171, 262, 276, 297 – Reichweite aufgrund sonstiger Rechtsgründe 185 – Reichweite der 287 – Reichweite nach § 139 BGB 114, 181, 183-184, 186, 190, 297 – und Ansprüche der Systempartner siehe Rückabwicklung – und Ersatzpflicht nach § 122 BGB 224 – Voraussetzungen der 112 – Berufung auf 161 – Gesamtnichtigkeit 94, 112, 130, 177 – 178, 181, 184, 238 – 239, 276 – Kenntnis der siehe Kenntnis 279 Nichtigkeitsfolge 224, 229 Nichtigkeitsfolge des § 138 Abs. 1 BGB 301 Nichtigkeitsgrund 300 – Teilnichtigkeit 112, 172, 176 – Totalnichtigkeit siehe Gesamtnichtigkeit Nutzungsersatz 189 Optionsgebühr 45 Optionsvertrag siehe Vorvertrag Pacht – Pachtrecht 72 – Pachtvertrag 53, 66, 72, 74 – 75, 98, 116, 132 – 133, 169, 186, 188, 293 – Pachtzins 53, 140 – Rechtspacht 67-68, 72 Packing 121 pacta sunt servanda 81, 217 Parität – der Verhandlungspositionen 221, 228, 237 Parteiwille 172 – 174, 181 – 182 Präambel – der Franchisevereinbarung 33, 45, 61 Präjudiz, richterliches 199 Preis – angemessener Preis als Geschäftsgrundlage 78 – angemessenes Preisniveau 88 – Bezugspreis 53 – Einkaufspreis 190 – Einkaufspreise und indirekte Franchisegebühren 52 – gerechter Preis siehe iustum pretiu

Sachwortverzeichnis – – – – – – –

Höchstpreis 208 Kaufpreis 247 Kaufpreisfinanzierung 280 Kostenpreis 207 Liebhaberpreis 153, 166, 205 Lieferpreis 60 Marktpreis 76, 124 – 125, 134, 140 – 143, 206 – 207 (siehe auch Vergleichsmaßstab) – marktübliches Preisniveau 172, 220, 249, 299 (siehe auch Vergleichsmaßstab) – objektive Preisgrenze 207 – Preis-Leistungsverhältnis 207 – Preisänderungen 47 – Preisargument 137 – preisbestimmende Faktoren siehe preisbildende Faktoren – preisbildende Faktoren 133 – 137, 139, 141, 247 – 251, 255, 295 – Preisbindungsverbot nach § 14 GWB 54 – Preisempfehlung 54 – Preisermittlung 79 – Preisgestaltung 79, 205 – preislicher Standard 26 – Preislisten 46 – 47 – Preismaßstab 141 – Preisnachlass 280 – Preissteigerung 133 – Preisverhältnisse an den Beschaffungsmärkten 207 – rechtlich zulässiges Preisniveau 174 – richterliche Preiskorrektur 78, 126 – staatliches Preisdiktat 207 – üblicher 142, 206 – Verkaufspreis 53 – verkehrsüblicher Preis siehe Vergleichsmaßstab Privatautonomie 86, 126, 135, 141, 152 – 153, 173, 176, 181 – 182 Prognoserisiko 140 Pronuptia-Urteil 38 Prüfungsumfang 90 – 91, 97, 112, 114, 119, 131 Räumungsverkauf – und wirtschaftliche Zwangslage 153 – und Zwangslage 205 Rahmenvertrag siehe Vertrag Rechtsfolge 22 Wagenseil

– – – –

337

Ausgestaltung durch Rechtsordnung 226 der Nichtigkeit 297 der Willenserklärung 92 des § 138 Abs. 1 BGB 229, 239, 275, 287, 300 – des § 138 Abs. 2 BGB 93, 131, 171, 239, 274 – des § 138 Abs. 2 BGB als Maximum 240 – des § 138 Abs. 2 BGB und Sandhaufentheorem 89 – des § 138 BGB 94, 104, 114, 171 – des § 817 S. 2 BGB 189 – des Sittenwidrigkeitsurteils 230 – Differenzierung als beachtenswerte Vorgabe des Gesetzgebers 241 – einer Einstufung als Arbeitnehmer 63 – Erweiterung durch § 139 BGB 295 – Herabsetzung der vertraglichen Leistungen als adäquate 98 – Nichtigkeit als adäquate 226 – Sanktionierung der sittenwidrigen 270 – Teilnichtigkeit als adäquate 172 – vertragstypische 133 Rechtsfolgenbestimmung – § 139 BGB als 94 Rechtsfolgenerstreckung durch Einwendungsdurchgriff 110 Rechtsfolgenseite – Interessenausgleich über die 228 (siehe auch Interessen) Rechtsfortbildung 129, 198, 207 Rechtsgeschäft 78, 83 – 84 – als Anknüpfungspunkt der Sittenwidrigkeitskontrolle 231 – als Mittel des Interessenausgleichs 238 – auffällig überhöhtes 34, 203, 231, 233, 240, 274, 285, 293, 298 – 299, 301 – 303 – begriffliche Reichweite des 92 – einheitliches 176, 297 – einheitliches mit dem Franchisevertrag 184 – einheitliches nach § 139 BGB 92 – 94, 110, 112, 183, 185 – einseitiges 95 – 96 – entgeltliches 83 – faktisches bzw. fehlerhaftes siehe Vertrag – Inhalt des 209, 217, 232, 243, 245, 254 – inhaltliche Korrektur des 238

338

Sachwortverzeichnis

– rechtsgeschäftliche Beziehungen des Franchisegebers mit Dritten 75 – sittenwidriges siehe Sittenwidrigkeit – streng einheitliches nach § 139 BGB 92 – und Inhaltskontrolle 236 – und Umfang der Sittenwidrigkeitskontrolle 232 – wucherähnliches 34 – wucherisches siehe Wucher – Zweck des 232, 243 rechtsgeschäftliche Vereinbarung siehe Rechtsgeschäft Rechtsordnung 86, 89, 91 – 92, 98, 107, 112 – 114, 126 – 127, 130, 141 Rechtsstaat – und richterliche Rechtsfortbildung 207 Reduktion – der Anforderungen an das Missverhältnis 247 – des überfüllten Warenlagers 83 – geltungserhaltende 172, 174 –179, 287, 297 – quantitative 229 – teleologische 172, 229 Reduktionsmaßstab 172, 174 – 175, 177 Regelungslücke 193 Reservierungsverträge siehe Vorvertrag Restschuldlebensversicherung siehe Versicherung Richterrecht 200 richtiger Preis siehe iustum pretiu Royalty siehe Franchisegebühren Rückabwicklung 179 – 180, 186 – 187, 190 Sachenrecht – Immobiliarsachenrecht 277 – Mobiliarsachenrecht 277 Sachverständigengutachten siehe Gutachten Sachverständiger 134, 170 Saldotheorie 188, 191, 290 – 291, 301 salvatorische Klausel 182 Sammelleidenschaft 153, 296 Sandhaufentheorem 89, 241 Schadensersatz, Haftung des Franchisegebers 194 Schadensersatzanspruch – als Aspekt der Interessenabwägung 280 – auf Ersatz des negativen Interesses siehe negatives Interesses

– aus § 122 BGB analog 273 – aus culpa in contrahendo siehe culpa in contrahendo – aus deliktischer Haftung 195 – des durch das nichtige Rechtsgeschäft Begünstigten 229 – des Franchisenehmers 292, 297 – und Mitverschulden 194 Schädigungsvorsatz 195 Schenkung 205 – gemischte 153, 166 – Schenkungsvertrag 97 Schneeballsystem siehe progressives Franchising Schriftformerfordernis 48 Schutz der freien Willensbildung nach § 123 BGB 225, 239, 263 Schutz des Schwächeren als Zielsetzung der Rechtsprechung 127 Schutz des unterlegenen Vertragspartners – als Abwägungsaspekt 275 – als Begrenzung des Strebens nach Gewinnmaximierung 279 – als Normzweck des § 138 Abs. 1 BGB 276 Schutz- und Fürsorgepflichten des Staates 255 Schutzbedürftigkeit – aufgrund struktureller Ungleichgewichtslagen 258 – der unterlegenen Partei 160 – des Anfechtungsgegners 225 – des Arbeitnehmers 143 – des Einfirmenvertreters 173, 179 – des Einzelnen und ökonomische Machtverteilung 261 – des Franchisenehmers 64 – 65, 131, 260 – des typischerweise Unterlegenen 235 – des unterlegenen Vertragsteils 247, 274 – des Verbraucherkreditnehmers 111, 246 – des Verbrauchers 237 – des Vertragspartners und wirtschaftliche Betrachtungsweise 131 – und geltungserhaltende Reduktion 177 – Vergleichbarkeit von Franchisenehmer und Einfirmenvertreter 87 – von Wohnraum-Mietern 143

Sachwortverzeichnis Schutzcharakter des § 89 b HGB 193, 292 Schutznormen – Maximum der 240 – sonstige 197 – typisierende 235 Schutzrechte – gewerbliche 67 – 68 – Verwertung der 42, 61 Schutzvorschriften für Arbeitnehmer, Mieter und Verbraucher 259 Schutzwürdigkeit – der einzelnen Interessen und die Interessenabwägung 216 – der Interessen des unterlegenen Vertragsteils 220 – des Anfechtungsgegners 226 – des auf die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts Vertrauenden 230 Schutzwürdigkeit des Vertrauens – als Abwägungsaspekt 225, 227, 239, 272 – 275 – und § 122 BGB 277 Schutzzweck – der Norm 93 – des § 89 HGB 190 – des § 138 Abs. 1 BGB 35, 214, 245 – des § 138 Abs. 2 BGB 88, 151 – 152, 155 – 156, 188, 233, 299 – des § 138 BGB 229, 238, 270, 284 – gemeinsamer Schutzzweck von § 138 Abs. 1 und Abs. 2 BGB 263 – Schutz der Willensfreiheit als maßgeblicher 267 schwächere Lage – bewusste Ausnutzung der 210, 212, 270 – Herleitung der 210 – Vermutung der 283 Schwächesituation 104, 134, 138, 141, 144 – 145, 150 – 161, 163, 165 – 168, 170 – 171, 186 – als Voraussetzung des Sittenwidrigkeitsurteils 212 – aufgrund einer wirtschaftlich schwächeren Lage 259, 262 – der Unerfahrenheit siehe Unerfahrenheit – des Konsumenten 259 22*

339

– i. S. d. § 138 Abs. 2 BGB 222, 239, 242, 262, 266, 274, 296 – und Beschränkung der freien Willensbildung 261 – und Missverhältnis 285, 296 – 297 – und Verhandlungsdisparität 254 – Verhältnis § 138 Abs. 1 zu Abs. 2 BGB 264 – verursacht durch einen Irrtum 267 – Ausbeutung der 296 – 297 – Ausbeutung der Schwächesituation als Tatbestandsmerkmal des § 138 Abs. 2 BGB 88, 168, 99 – gesetzgeberische Kompensation der 234 – positive Kenntnis der 286 – typische Schwächesituationen bei Abschluss einer Franchisevertrages 145 – Veranlassungswirkung der 294 Selbständigkeit – des Franchisenehmers 28, 45, 64, 258 – Anschein der rechtlichen Selbständigkeit der Vereinbarungen 184 – Durchbrechung der rechtlichen Selbständigkeit der Rechtsgeschäfte 98 – rechtliche Selbständigkeit der Vertragsbeziehungen 121 – Schritt in die 26 – 27 Sittennorm i. S. d. § 138 BGB 207 Sittenverstoß 186 – 187 Sittenwidrigkeit 257 – und Verschuldenserfordernis 270 – und verwerfliche Gesinnung siehe verwerfliche Gesinnung – Bewusstsein der 269 – fallgruppenspezifische Sittenwidrigkeitsmerkmale des § 138 Abs. 1 BGB 261, 200 – 202, 213, 215, 230 – 234, 240 – 242, 244, 261, 281, 284, 286 – gesetzliche Merkmale der Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 2 BGB 89 – Makel der 270 – Merkmale der 274 – Nachweis der Merkmale der 285 – objektive Merkmale der 271, 277, 280 – sittenwidrige Schädigung 195 – sittenwidriges Rechtsgeschäft 153, 171, 174, 301 – subjektives Merkmal der 269

340

Sachwortverzeichnis

– Umstandssittenwidrigkeit 202, 231, 233, 243, 251, 271, 276 – Wucher als Sondertatbestand der 276 Sittenwidrigkeitsformel des § 138 Abs. 1 BGB 196, 203, 241, 300 Sittenwidrigkeitskalkül 114 – 115, 295 Sittenwidrigkeitskontrolle 30, 32, 34, 86, 93 – 94, 97, 102, 105, 109, 111, 115, 117, 119, 124 – 125, 130, 133, 135, 138, 143, 151, 161 – 162, 167, 169, 175, 181, 196, 201 – 206, 211, 215, 230 – 233, 243 – 248, 251 – 252, 254 – 255, 267, 270 – 271, 279, 281 – 282, 284 – 285, 300 – 301 Sittenwidrigkeitsmaßstab des § 138 Abs. 1 BGB 200 Sittenwidrigkeitsmerkmale als Indikatoren der Sittenwidrigkeit 298 Sittenwidrigkeitsprüfung 94, 113, 150, 251, 274 (siehe auch Sittenwidrigkeitskontrolle) Sittenwidrigkeitsurteil 35, 115, 133 – 134, 139, 142, 155, 171, 198, 201, 203 – 204, 206, 208 – 210, 213 – 216, 224, 229 – 232, 242 – 243, 246, 251, 254, 267, 270 – 273, 275, 279, 282, 284 – 286, 288, 298, 300 – 301 Sittenwidrigkeitsverdikt siehe Sittenwidrigkeitsurteil Sozialhilfesatz als Vergleichsmaßstab i. R. d. § 138 Abs. 1 BGB 257 Sozialstaatsprinzip 221, 255, 257 Sperrwirkung des § 138 Abs. 2 BGB 202, 214, 298 strafrechtlicher Wuchertatbestand siehe Wucher (§ 292 StGB) subjektiver Maßstab 33 Sukzessivlieferungsvertrag siehe Vertrag Symbiotic Contract siehe symbiotischer Vertrag symbiotischer Vertrag 72 Synallagma 56 – 58, 60 – 61, 74, 83, 85, 113, 131, 175 – 176, 183, 291, 294 – genetisches 130, 229 – Neuordnung durch die Rechtsprechung 126, 128 – und Saldotheorie 290 Synallagmae – Verbindung der 107

synallagmatische Austauschbeziehung siehe Synallagma synallagmatischer Vertrag 84 System der Schutznormen 234, 239, 300 System-Goodwill 49, 140 System-Image 57 – Förderung des 69 – gemeinsames 72 – Identifikation mit dem 39 – Pflege des 53 – Transfer des 39 – Unterordnung des Franchisenehmers unter 67, 70 Systembetreiber 29, 31, 33, 37, 51, 146 – 147, 264 (siehe auch Franchisegeber) Systemeingliederungsmaßnahmen 48 Systemförderung 50 Systemförderungsmaßnahmen 48 Systemkennzeichen 54 Systempartner 302 – und Franchisevereinbarung Typ I 74 – und Franchisevereinbarung Typ II 74 – und Vereinbarung eine Kompensationsgeschäfts 185 – und Vertragsbeendigung 289 – arbeitsteiliges Leistungsprogramm der 42 – Aufklärungspflicht gegenüber 194 – Beirat als Gremium der 56 – bereicherungsrechtliche Rückabwicklungsansprüche zwischen den 190, 290 – Bewertung der vertraglichen Leistungen der 180 – Bindung zwischen den 38 – einheitlicher Auftritt am Markt 44, 67 – emotionale Verbundenheit zwischen den 265 – externe Beziehungen mit Dritten 47 – gemeinsame Maßnahmen der 61 – Geschäftsbesorgungsverhältnis zwischen den 62, 70 – Gleichberechtigung der 40 – gleichgerichtete Interessen der 61, 64 – Informationsgefälle zwischen den 302 – Interessengegensätze zwischen den 56 – Interessenlage der 68 – Kontrolle der 53 – Kooperation der 63 – Kooperationsverhältnis der 28

Sachwortverzeichnis – – – – – –

Leistungspflichten der 59 Leistungsverhältnis zwischen den 75 Machtverteilung zwischen den 40 Rückforderungsansprüche der 186, 288 Selbständigkeit der 63 Vereinbarungen zwischen den künftigen 45 – vertragliche Abreden zwischen den 47 – vertragliche Hauptpflichten der 56, 293 – vertragliche Pflichten der 293 – vertragliche Regelungen zwischen den 44 – vertragliches Leistungsverhältnis zwischen den 293 – Vorstellungen der 98 – wechselseitige Abhängigkeiten der 148 – Zusammenarbeit der 45 Systempartner siehe auch Franchisepartner systemspezifisches Kooperationsverhältnis 61 Systemuntreue, evolutive der Rechtsprechung 127 Systemvertrag 132 Systemwert 148 Systemzentrale 54, 148 tatsächliche Vermutung 154, 161 – 163, 166 – 171, 183 – 184 – der verwerflichen Gesinnung 281 – 283 totale Kooperation 67 Treu und Glauben 69, 98, 107, 112, 114, 295 Typenkombinationsvertrag 71 Typenkombinationsvertrag siehe Vertrag Typenverschmelzungsvertrag siehe Vertrag Umsatzbeteiligung 51 Unerfahrenheit 283 – als Tatbestandsmerkmal des § 138 Abs. 2 BGB 144 – als Sittenwidrigkeitsmerkmal des § 138 Abs. 1 BGB 149 – als Tatbestandsmerkmal des § 138 Abs. 2 BGB 167 – geschäftliche Unerfahrenheit 152, 156 – 157, 266, 278 – geschäftliche Unerfahrenheit im Rahmen des § 138 Abs. 1 BGB 149 – Kompensation der 150

341

– und Irrtum 266, 296 Ungleichgewicht – aufgrund eines Informationsgefälles 302 – der Verhandlungspositionen siehe Verhandlungsdisparität – intellektuelles 144, 157 – Machtungleichgewicht 243 – Missbrauch des Machtungleichgewichts 125 – soziales 221 – strukturelle Ungleichgewichtslage 258 – Ungleichgewichtslage 107 – wirtschaftliches 221, 234, 264 Unkenntnis – fahrlässige Unkenntnis 212, 226 – 227, 271, 273, 276 – 277, 279 – 280, 286, 288, 299 – fahrlässige Unkenntnis und § 138 Abs. 2 BGB 239 – grobfahrlässige Unkenntnis 269 – 271, 277, 284 – leichtfertige Unkenntnis 271 – Unkenntnis der Benachteiligung 265 Unterlegeheit, intellektuelle 266, 278 Unternehmer 87, 106, 109 – i. S. d. § 14 BGB 234 – Erfahrung als 302 – Franchisenehmer als rechtlich selbständiger 42, 65 – unternehmerische Entscheidungen 132 – unternehmerische Freiheit des Franchisenehmers 29 – unternehmerische Initiative des Franchisenehmers 27 – unternehmerisches Risiko 27, 29, 69, 132 Unwertgehalt – des § 138 Abs. 2 BGB 208, 213 – eigenständiger Unwertgehalt der verwerflichen Gesinnung 208, 211 – 212, 271 – eigenständiger Unwertgehalt des Monopolmissbrauchs 212 – und Wertverhältnis 204 Unwirksamkeit 104, 160, 185, 227 – 228, 231, 238, 273, 278 – 279, 290 – aufgrund laesio enormis siehe laesio enormis 77 – des Rechtsgeschäfts 160, 206, 224 – 225, 227 – 228, 231, 273, 278

342 – – – –

Sachwortverzeichnis

Gesamtunwirksamkeitsklausel 181 isolierte 111, 293 – 295 Kenntnis der 279 – 280 Teilunwirksamkeit siehe Teilnichtigkeit

Verbotsirrtum siehe Irrtum 160 Verbraucher 26, 106, 109 – 110, 129, 235 – 237, 250, 259, 261 – 262 – i. S. d. § 13 BGB 106, 234, 258, 260 – 261 – Endverbraucher 31, 41, 48, 190, 209 – 210, 282 Verbraucherbegriff des § 13 BGB 259 Verbraucherdarlehen siehe Verbraucherkredit Verbraucherdarlehensvertrag siehe Verbraucherkreditvertrag Verbrauchereigenschaft 234 – 235 Verbraucherkredit 35, 123, 246 Verbraucherkreditgeschäft und gewerblicher Kredit 272 Verbraucherkreditnehmer 129, 247 Verbraucherkreditvertrag 34, 100, 102, 106, 108, 110 – 111, 115, 117, 119, 129, 142, 151, 209, 236, 246 – 247, 250, 252, 256, 263, 294 verbraucherschützende Normen 217 Verbraucherschutz 218, 236, 261, 285 verbraucherschutzpolitische Zielsetzung der Rechtsprechung 120 Verbrauchervertrag 262 Verfügungsgeschäft 191 Vergleichsmarkt 134 – 136, 139, 206, 249, 295 Vergleichsmaßstab – Angemessenheit 125, 140 – Marktpreis 125 – marktüblicher Preis 134 – marktübliches Lohnniveau 177, 179 – marktübliches Zinsniveau 282 – Marktüblichkeit 140, 202, 242, 249, 286, 302 – Marktwert 139, 170, 181 – Marktzins 121, 124 – ortsübliche Vergleichsmiete 177 – verkehrsüblicher Preis siehe verkehrsübliches Entgelt – verkehrsübliches Entgelt 124 – 126

– Verkehrswert 79, 101, 126, 134 – 135, 142, 295 – 296 Vergütungsanspruch 193 Verhandlungsdisparität 150, 155, 160, 218, 220 – 222, 228, 231, 233 – 240, 242 – 243, 254 – 255, 258 – 260, 262 – 264, 266 – 268, 274 – 275, 278, 280, 284 – 287, 292, 298 – 302 Verkaufsfahrer 64 Verkehrsschutz und Sittenwidrigkeitsprüfung 279 Verkehrsteilnehmer 219 verkehrstypischer Vertrag 71 Verkehrswirtschaft 82, 220, 222 Vermittlungsgebühr 102, 121 – 122, 126 – 127, 151 Vermittlungsprovision siehe Vermittlungsgebühr Vermögensvorteil 90 – 91, 95 – 97, 104 Verordnung Nr. 2790 / 1999 v. 22. 12. 1999 siehe Gruppenfreistellungsverordnung für vertikale Vereinbarungen Verordnung Nr. 4087 / 1988 v. 30. 11. 1988 siehe Gruppenfreistellungsverordnung für Franchise-Vereinbarungen Versicherung – Einbeziehung der Restschuldversicherungskosten 124 – Restschuldlebensversicherung 34, 122, 124, 127 – 128, 136, 251 Vertrag – sui generis 72 – Ausführungsvertrag 46 – 47, 184, 293 – Basisvertrag 46, 56, 59, 74, 183 – 184, 293 – Durchführungsvertrag 46 – 47, 184 (siehe auch Ausführungsvertrag) – faktischer 180 – 181 – Hauptvertrag 184 – 185 – Missbrauchspotential der Vertragstypen 247 – Nebenvertrag 46 – 47, 53, 184, 186, 293, 297 – Rahmenvertrag 60, 293 – Sukzessivlieferungsvertrag 74 – typenfremder 70 – Typenkombinationsvertrag 67, 70 – 71 – Typenverschmelzungsvertrag 70 – 71

Sachwortverzeichnis – vertragliche Gesamtbelastung als maßgebliches Sittenwidrigkeitsmerkmal 249 – vertragsspezifische Riskofaktoren 249 – Vorvertrag 45, 303 vertragliche Hauptleistungen 97, 132, 138, 154, 172, 174 – 175, 183 Vertragsauslegung 78 – ergänzende 173 – nach §§ 133, 157 BGB 78 Vertragsbeendigung 50, 55 Vertragsfreiheit 86 – Grundsatz der 217, 219 – Missbrauch der 196, 221 – siehe auch Privatautonomie Vertragsgebiet 45, 53, 69 Vertragsgerechtigkeit 76 – 77, 204, 217 – 219 Vertragshändler 65, 147, 149, 264 – Vertragshändlersystem 38, 43, 147, 264 – Vertragshändlervertrag 31 Vertragslaufzeit 54 – 55 Vertragsstruktur 46, 109 Vertrauensschaden 224, 227 – 228, 273 Vertrauensschutz 220 – 221, 227 – 228, 230 – 231, 239, 272, 274, 276, 280 – als Aspekt im Rahmen der Abwägung 299 – und § 138 Abs. 2 BGB 223 – und rechtsgeschäftliche Bindungswirkung 221-222 Vertriebssystem 36, 67 – horizontale Vertriebssysteme 43 verwerfliche Gesinnung 154, 166, 169, 171, 208 – 213, 259, 269 – 272, 276, 281 – 282, 284, 300 Vorkaufsrecht des Franchisegebers 55 vorvertragliche Pflicht zur Rücksichtnahme 194 vorvertragliche Wahrheitspflicht 194 Vorvertrag siehe Vertrag Warenlieferungsverträge 184 Wegfall der Geschäftsgrundlage siehe Geschäftsgrundlage Werkvertrag 66 Wertermittlung 140, 154, 180 Wertgutachten siehe Gutachten Wertrelation 84, 125, 174, 204 – 205, 228, 231, 242, 248, 254 – 255, 284

343

Wertverhältnis 33 – 34, 76, 79, 82, 86, 141 – 142, 147, 181, 204 – 206, 220, 251, 254, 284, 302 – Änderung des 134, 158 – als Ausdruck einer objektiven Angemessenheit der Leistungswerte 79 – Angemessenheit des 204, 206 – Ausgeglichenheit des 76 – Bestimmung des 138 – der vertraglichen Hauptleistungen 255, 293 – Ermittlung des 98, 132, 249, 251, 299 – Ermittlung im Rahmen der Gesamtwürdigung 244 – isolierte Relevanz des 205 – 206, 284 – objektives 156 – sittliche-ethische Neutralität des 220 – siehe auch Wertrelation Wettbewerbsklausel 45 Wettbewerbsverbot 55 Willenserklärung 84, 91 – 92, 152, 173, 182, 217, 224 – 225, 227, 244, 273, 277 – 278, 299 Wirksamkeit von Verbraucherkreditverträgen 294 Wirksamkeitserfordernis 138, 228 (siehe auch Wirksamkeitsvoraussetzung) Wirksamkeitskontrolle – der Leistungsvereinbarung 239 – nach § 138 Abs. 1 BGB 112, 221 – nach § 138 Abs. 2 BGB 248, 294 – nach § 138 BGB 238, 248, 262 – rechtlich unabhängiger Leistungsbeziehungen 110 – und Schutz des Unterlegenen 229 – von auffällig überhöhten Rechtsgeschäften 141 – von Franchiseverträgen 170 – von gesonderten Lieferverträgen 132 – von Konsumentenkrediten 259 – von Rechtsgeschäften 221 – von Verbraucherkreditverträgen 252 – Abgrenzung zur Inhaltskontrolle 238 Wirksamkeitsprüfung – rechtlich selbständiger Rechtsgeschäfte 110 – 111 Wirksamkeitsvoraussetzung 33, 76 – 77, 82 – 83, 111

344

Sachwortverzeichnis

wirtschaftliche Abhängigkeit des Franchisenehmers 64, 49 wirtschaftliche Betrachtungsweise 102 – 103, 115 – 117, 119 – 121, 124 – 129, 295 Wirtschafts- und Gesellschaftsordnung 231 Wirtschaftsliberalismus 77 Wucher 34, 87, 157 – 158, 161, 168, 196, 203, 211 – 213, 222 – 223, 261 – 262, 271, 275 – 276, 288 – wucherisches Rechtsgeschäft 33, 172 – Wuchertatbestand 88, 90, 95 – 96, 98, 103, 115, 142, 144, 152, 154, 161, 167, 174, 180, 201, 203, 205, 208, 213, 222-223, 230, 234, 240, 242, 248, 253,

255, 261, 267, 275 – 276, 286 – 287, 298 – 300 Wucherer 88, 90, 154, 158, 168, 174, 187, 189, 194, 233, 274 Zeitdruck 150 Zuwendungsabsicht 153, 296 Zwangslage 99, 144 – 147, 150, 152 – 154, 212, 225, 267 – 268, 283, 286, 299 Zweckkondiktion 82 Zweikondiktionenlehre 291 Zweikondiktionentheorie siehe Zweikondiktionenlehre