Die Kompensation des Vermögensnachteils durch nicht exakt quantifizierbare, vermögenswirksame Effekte [1 ed.] 9783428535866, 9783428135868

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Schriften zum Strafrecht Heft 233

Die Kompensation des Vermögensnachteils durch nicht exakt quantifizierbare, vermögenswirksame Effekte Von

Carsten Lösing

Duncker & Humblot · Berlin

CARSTEN LÖSING

Die Kompensation des Vermögensnachteils durch nicht exakt quantifizierbare, vermögenswirksame Effekte

Schriften zum Strafrecht Heft 233

Die Kompensation des Vermögensnachteils durch nicht exakt quantifizierbare, vermögenswirksame Effekte

Von

Carsten Lösing

Duncker & Humblot · Berlin

Gedruckt mit Unterstützung des Förderungsund Beihilfefonds Wissenschaft der VG WORT

Die Bucerius Law School – Hochschule für Rechtswissenschaft Hamburg hat diese Arbeit im Jahre 2010 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten

© 2012 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0558-9126 ISBN 978-3-428-13586-8 (Print) ISBN 978-3-428-53586-6 (E-Book) ISBN 978-3-428-83586-7 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meinen Eltern

Vorwort Diese Arbeit lag im Frühjahrstrimester 2010 der Bucerius Law School, Hamburg als Doktorarbeit vor. Berücksichtigt wurden Rechtsprechung und Literatur bis Mai 2011. Meinem Doktorvater Professor Erich Samson möchte ich für die Übernahme und Betreuung der Arbeit, wertvolle Diskussionen und Anregungen und für die zügige Begutachtung danken. Professor Matthias Jacobs danke ich für die zügige Erstattung des Zweitgutachtens. Der Kienbaum Management Consultants GmbH, insbesondere Herrn Christian Näser, Mitglied der Geschäftsleitung, Herrn Karl-Friedrich Raible, Bereichsleiter Versicherungen, und Frau Wibke Schmidt, Rechtsanwältin und Beraterin, bin ich für die Unterstützung im Hinblick auf die Verwendung der Daten im Zusammenhang mit den Kienbaum-Vorstandsstudien dankbar. Mein persönlicher Dank gilt Malte Wundenberg, der mir mit seinen konstruktiven Anmerkungen geholfen hat. Annelene Henning möchte ich für die fortlaufende Diskussion mit wertvollen Hinweisen und Anregungen und die abschließende Durchsicht danken. Nicht zuletzt möchte ich meinen Eltern für die fortlaufende Unterstützung während meines gesamten Lebensweges danken. Ihnen ist die Arbeit gewidmet. Hamburg, im Juni 2011

Carsten Lösing

Inhaltsübersicht Teil 1 Einleitung: Das Problem der Kompensationen am Beispiel von Sonderzahlungen

29

Kapitel 1 Einführung

29

Kapitel 2 Anlass: Der Fall Mannesmann

30

A. Zusammenfassung des Sachverhalts und Verfahrensablauf der juristischen Auseinandersetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

B. Kritische Bewertung in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

C. Die sich aus dem Fall ergebenden Fragestellungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34

Kapitel 3 Ziele und Gang der Untersuchung

35

A. Ziele der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

B. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

36

Teil 2 Anerkennungsprämien und die Vorteilhaftigkeit ihrer Festlegung im Vertrag

38

Kapitel 1 Anerkennungsprämien und das Vergütungssystem

38

A. Überblick über die Formen der Vorstandsvergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39

B. Verantwortlichkeit für die Festlegung der Vorstandsvergütung . . . . . . . . . . . . . . .

49

C. Theoretische Begründungen für die Gewährung von Sonderzahlungen . . . . . . . .

50

10

Inhaltsübersicht Kapitel 2 Sollten Ansprüche auf Sonderzahlungen im Dienstvertrag vorab genau bestimmt werden?

57

A. Argumente für die genaue Festlegung von Sonderzahlungen . . . . . . . . . . . . . . . .

58

B. Argumente gegen die genaue Festlegung von Sonderzahlungen in Arbeitsverträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

60

C. Umgang mit der Problematik in der Praxis und Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . .

67

Kapitel 3 Fazit

69

Teil 3 Kompensatorische Effekte

70

Kapitel 1 Einführung zu Kompensationen und kompensatorischen Effekten

70

A. Die generelle Bedeutung der Kompensation im Wirtschaftsstrafrecht . . . . . . . . .

71

B. Definition von Kompensationen und kompensatorischen Effekten . . . . . . . . . . .

76

C. Kompensationen in der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

77

D. Systematisierung kompensatorischer Effekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

80

Kapitel 2 Die Kompensation des Vermögensnachteils A. Das Tatbestandsmerkmal Vermögensnachteil als theoretischer Hintergrund zur Anerkennung von Kompensationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84

84

B. Die theoretischen Voraussetzungen zur Anerkennung kompensatorischer Effekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 C. Anwendung der Kriterien auf mögliche kompensatorische Effekte im Fall von Sonderzahlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143

Inhaltsübersicht

11

Kapitel 3 Das Problem der Nicht-Quantifizierbarkeit wertvoller Effekte

164

A. Problemanalyse: Die Ursachen der Nicht-Quantifizierbarkeit bestimmter Effekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 B. Grundlagen zum Umgang mit dem Problem der Nicht-Quantifizierbarkeit . . . . 169 C. Methodische Lösungsansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 D. Indizien für das Vorliegen eines Vermögensnachteils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 E. Fazit zur Nicht-Quantifizierbarkeit wertvoller Effekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225

Teil 4 Zusammenfassung der Ergebnisse und Fazit

227

Kapitel 1 Zusammenfassung der Ergebnisse

227

Kapitel 2 Fazit

232

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 Personen- und Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267

Inhaltverzeichnis Teil 1 Einleitung: Das Problem der Kompensationen am Beispiel von Sonderzahlungen

29

Kapitel 1 Einführung

29

Kapitel 2 Anlass: Der Fall Mannesmann

30

A. Zusammenfassung des Sachverhalts und Verfahrensablauf der juristischen Auseinandersetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

B. Kritische Bewertung in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

C. Die sich aus dem Fall ergebenden Fragestellungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34

Kapitel 3 Ziele und Gang der Untersuchung

35

A. Ziele der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

B. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

36

Teil 2 Anerkennungsprämien und die Vorteilhaftigkeit ihrer Festlegung im Vertrag

38

Kapitel 1 Anerkennungsprämien und das Vergütungssystem A. Überblick über die Formen der Vorstandsvergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Bedeutung der Sonderleistungen bei der Führungskräftevergütung . . . . . . II. Systematisierungen der Elemente des Vergütungssystems . . . . . . . . . . . . . . III. Definition und Abgrenzung verschiedener Vergütungsformen . . . . . . . . . . IV. Einzelne Formen von Sonderzahlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

38 39 39 40 41 42

14

Inhaltverzeichnis 1. Zahlungen aufgrund von change of control-Klauseln . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gratifikationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Anerkennungsprämien/appreciation awards . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Provisionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Tantiemen, insbesondere Ermessenstantiemen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Abfindungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Abgrenzung der Sonderzahlungsformen Anerkennungsprämie, Ermessenstantieme und Abfindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42 44 45 45 46 47

B. Verantwortlichkeit für die Festlegung der Vorstandsvergütung . . . . . . . . . . . . . . .

49

C. Theoretische Begründungen für die Gewährung von Sonderzahlungen . . . . . . . I. Der Marktansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Der principal-agent-Konflikt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Motivations- bzw. Effizienzlohnhypothese . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Die Superstar-Hypothese . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Die bidding war-Hypothese . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Die Ausplünderungs- oder managerial power-Hypothese . . . . . . . . . . . . . . VII. Zusammenfassung der Erklärungsansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50 51 52 54 54 55 55 57

V.

48

Kapitel 2 Sollten Ansprüche auf Sonderzahlungen im Dienstvertrag genau bestimmt werden? A. Argumente für die genaue Festlegung von Sonderzahlungen . . . . . . . . . . . . . . . . I. Mittelbare Steuerbarkeit durch die Aktionäre und Zurückdrängung der Informationsasymmetrie zwischen Prinzipal und Agent . . . . . . . . . . . . . . . II. Transparenz für die Öffentlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Überprüfbarkeit durch die Gerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Gegengewicht zur Selbstbedienungshypothese . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Argumente gegen die genaue Festlegung von Sonderzahlungen in Arbeitsverträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Verstoß gegen die Weisungsunabhängigkeit des Vorstands und Personalkompetenz des Aufsichtsrates . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Problematik der Definition des Unternehmensinteresses . . . . . . . . . . . . . . . III. Wirtschaftlichkeit und Flexibilität nicht festgelegter Sonderzahlungen . . . IV. Praktische Schwierigkeiten bei der Gewährung genau vorherbestimmter Prämien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Negative Auswirkungen auf die Motivation und Fehlsteuerungen . . . . . . . VI. Weitgehende Irrelevanz der Festlegung für die strafrechtliche Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57 58 58 59 59 60 60 60 61 63 63 65 67

Inhaltverzeichnis

15

VII. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

67

C. Umgang mit der Problematik in der Praxis und Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . .

67

Kapitel 3 Fazit

69

Teil 3 Kompensatorische Effekte

70

Kapitel 1 Einführung zu Kompensationen und kompensatorischen Effekten

70

A. Die generelle Bedeutung der Kompensation im Wirtschaftsstrafrecht . . . . . . . . . I. Verengung auf die zwei Tatbestandsmerkmale Pflichtverletzung und Vermögensnachteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Verschränkungen von Vermögensnachteil und Pflichtwidrigkeit in der richterlichen Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Schluss vom Vermögensnachteil auf die Pflichtwidrigkeit . . . . . . . . . . . 2. Schluss von der Tathandlung auf den Taterfolg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

71

B. Definition von Kompensationen und kompensatorischen Effekten . . . . . . . . . . . .

76

C. Kompensationen in der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Mögliche Kompensationen im Fall Mannesmann . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Weitere Beispiele aus der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

77 77 78

D. Systematisierung kompensatorischer Effekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Direkte und indirekte Kompensationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Direkte Kompensationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Indirekte Kompensationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Spezialeffektive Kompensationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Generaleffektive Kompensationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Allgemeine Einteilung kompensatorischer Effekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

80 80 80 81 82 82 83

73 74 74 75 76

Kapitel 2 Die Kompensation des Vermögensnachteils A. Das Tatbestandsmerkmal Vermögensnachteil als theoretischer Hintergrund zur Anerkennung von Kompensationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84

84

16

Inhaltverzeichnis I.

II.

Grundlegende Anforderungen an die Ermittlung des Vermögensnachteils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ein einheitlicher Vermögensbegriff für Vermögensab- bzw. -zuflüsse 2. Die Notwendigkeit einen Vermögensschaden konkret festzustellen . . . a) Problemeinführung und vertretene Positionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Argumente für die Notwendigkeit einer exakten Quantifizierung . . aa) Das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG . . . . . . . . . . . bb) § 266 Abs. 2 i.V. m. § 263 Abs. 3 Satz 3 Nr. 2 StGB als Begründung für die Notwendigkeit einer genauen Quantifizierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Das Schuldprinzip als Begründung der Notwendigkeit einer exakten Quantifizierung des Vermögensschadens . . . . . . . . . . . c) Argumente gegen eine exakte Quantifizierung . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Prozessökonomie und Abwägungsrelevanz der Beweiserhebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Möglichkeit der Schätzung von Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . cc) Praktische Unmöglichkeit der exakten Quantifizierung . . . . . . d) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Voraussetzungen der Schätzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Das generelle Prinzip zur Ermittlung des Vermögensnachteils . . . . . . . . . . 1. Die verschiedenen Schadensarten (Überblick) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Traditionelle Ermittlung des Vermögensnachteils . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Das Prinzip der Gesamtsaldierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ausnahmen vom generellen Prinzip der Gesamtsaldierung . . . . . . . aa) Die Figur des individuellen Schadenseinschlags . . . . . . . . . . . . bb) Der Vermögensschaden beim Submissionsbetrug . . . . . . . . . . . (1) Das prinzipielle Vorgehen bei der Ermittlung des Vermögensschadens beim Submissionsbetrug . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Die praktische Feststellung/Schätzung des Vermögensschadens beim Submissionsbetrug mittels eines Indizienkatalogs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Weitere Ausnahmen: Der Vermögensschaden beim Kauf eines Unternehmens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Figur der schadensgleichen Vermögensgefährdung . . . . . . . . . . d) Kritik an der traditionellen Ermittlung des Vermögensschadens . . . 3. Die Ermittlung des Vermögensschadens im Fall von Risikogeschäften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bedeutung des Begriffs Risikogeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Der Begriff Risikogeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Abweichungen der Ermittlung des Vermögensnachteils im Fall von Risikogeschäften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85 86 87 87 89 89

91 93 94 94 95 96 96 97 98 98 99 99 100 101 101 101

102 103 104 104 105 105 106 107

Inhaltverzeichnis

III.

4. Die zivilrechtliche Differenzhypothese als Alternative zur strafrechtlichen Ermittlung des Vermögensnachteils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Beschreibung der Vorgehensweise im Zivilrecht . . . . . . . . . . . . . . . . b) Eigene Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Zusammenfassendes Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die Werthaltigkeit der Vermögenspositionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Relevante Vermögensbestandteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeine Positionen mit wirtschaftlichem Wert . . . . . . . . . . . . . . . b) Exspektanzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die traditionelle Grenzziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Das Herrschaftskriterium Hefendehls . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der zugrundezulegende Wertmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Der Marktwert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die grundlegende Bedeutung des Marktwertes . . . . . . . . . . . . . bb) Kritik am Marktwertansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Voraussetzungen und Probleme der Marktwertermittlung . . . . b) Alternativen zum Marktwert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Subjektiver Wert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Wiederverkaufswert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Vereinigung subjektiver und individueller Elemente . . . . . . . . . dd) Geschätzter objektiver Wert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Investitionswert/Barwert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Das discounted cashflow-Verfahren als Lösungsmöglichkeit zum Umgang mit unsicheren Effekten . . . . . . . . . . . . . (a) Das discounted cashflow-Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Stellungnahme zum Einsatz des discounted cashflowVerfahrens im Hinblick auf einen Einsatz für strafrechtliche Zwecke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Multiplikatorverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Risikoangepasstes Kostenaufschlagsverfahren . . . . . . . . . . . c) Stellungnahme zu den verschiedenen Wertansätzen . . . . . . . . . . . . .

B. Die theoretischen Voraussetzungen zur Anerkennung kompensatorischer Effekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Anforderung der wirtschaftlichen Gleichwertigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Bestimmung der Werthaltigkeit einer Vermögensposition anhand des Grades der wirtschaftlichen Verdichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Messung der wirtschaftlichen Gleichwertigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Der unterschiedliche Vermögensbegriff im Fall von positiven Vermögenserwartungen und Vermögensgefährdungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17

108 108 109 110 111 111 111 112 114 114 115 116 116 116 117 118 120 120 120 121 121 122 122 122

124 124 125 126 127 128 128 129 130

18

Inhaltverzeichnis II.

III.

IV. V.

Die Zurechnung kompensatorischer Effekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Bestimmung des Anknüpfungspunktes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Inhaltliche Bestimmung der Verknüpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kausalität als Minimalanforderung der Verknüpfung . . . . . . . . . . . . b) Das Kriterium der Gleichzeitigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Das Kriterium der Unmittelbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Kritik an der Zurechnung mittels des Kriteriums der Unmittelbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Weitere Einschränkungsmöglichkeiten der weiten Kausalitätstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Allgemeine Kompensationsfähigkeit der Leistung (normative Korrektur) 1. Nachträglicher Schadensausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtlich missbilligte Geschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Abgrenzung rechtlich missbilligter von rechtlich nicht missbilligten Geschäften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Anmerkungen zu Prüfungsreihenfolge und Struktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

C. Anwendung der Kriterien auf mögliche kompensatorische Effekte im Fall von Sonderzahlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Bewertung „generaleffektiver Kompensationen“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Anreizwirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Definition von Anreizen und Beschreibung von Anreizsystemen . . b) Formen von Anreizangeboten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Voraussetzungen der Ankerkennung von Anreizwirkungen . . . . . . . aa) Ansätze zur Rechtfertigung von Sonderzahlungen mit Hilfe von Anreizwirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Allgemeine Kompensationsfähigkeit von Anreizwirkungen . . cc) Quantifizierbarkeit von Anreizwirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Zurechnung von Anreizwirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Empirische Studien zur motivatorischen Wirkung von Anreizsystemen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Einzelne Personalwirtschaftliche Studien zur motivatorischen Wirkung von Anreizsystemen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Zusammenfassung der empirischen Studien und Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Steigerung der Reputation des Unternehmens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Definition und Bedeutung der Unternehmensreputation . . . . . . . . . b) Wirkungsweisen der Reputation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Auswirkungen auf die Rekrutierung qualifizierter Mitarbeiter

130 131 132 132 132 133 135 136 137 138 138 139 140 142 142 143 143 143 143 144 145 145 146 147 147 148 148 151 152 152 153 154 154

Inhaltverzeichnis

II.

III.

bb) Steigerung der Attraktivität des Unternehmens auf dem Markt für Führungskräfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Bewertung der kompensatorischen Effekte von Sonderzahlungen für die Reputation eines Unternehmens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Finanzielle Auswirkungen der Reputation und ihre Quantifizierbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Kritische Würdigung der Studien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Partiell praktische Unbrauchbarkeit des Reputationskoeffizienten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Keine Untersuchung der konkreten Erfolgsgröße . . . . . . . . cc) Zusammenfassendes Ergebnis zu Wirkungen der Reputation . . 3. Schaffung von Geschäftschancen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zusammenfassende Einschätzung der Bedeutung generaleffektiver Kompensationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die Bewertung spezialeffektiver Kompensationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Erhöhte Bindung der belohnten Mitarbeiter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gesteigertes Wohlverhalten/Vermeidung schädigender Handlungen/ Freikauf eines unkooperativen Managements . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zusammenfassende Einschätzung der Bedeutung „spezialeffektiver Wirkungen“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fazit zur Bewertung kompensatorischer Effekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

19 155 155 156 157 157 157 158 158 159 160 160 161 163 163

Kapitel 3 Das Problem der Nicht-Quantifizierbarkeit wertvoller Effekte A. Problemanalyse: Die Ursachen der Nicht-Quantifizierbarkeit bestimmter Effekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Problemeinführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Ursachen der Nicht-Quantifizierbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Das Fehlen eines klaren Erfolgsmaßstabes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Das Fehlen belastbarer statistischer Erhebungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Das Problem der Nicht-Separierbarkeit der Effekte in komplexen Ursache-Wirkungs-Zusammenhängen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Das Problem des Zeithorizontes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Grundlagen zum Umgang mit dem Problem der Nicht-Quantifizierbarkeit . . . . I. Die Extrempositionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Aufgrund der Werthaltigkeit entfällt eine Strafbarkeit grundsätzlich (Modell In dubio pro reo) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Nicht-Quantifizierbarkeit führt zu „Null-Ansatz“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Schlussfolgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

164

165 165 166 166 166 167 168 169 169 169 169 170 171

20

Inhaltverzeichnis II.

Gesetzliche Grundlagen der Entscheidungsfindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die persönliche Überzeugung des Richters nach § 261 StPO . . . . . . . . a) Subjektive Theorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Objektive Theorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Normative/Intersubjektive Maßstäbe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Das Spannungsverhältnis zwischen freier richterlicher Beweiswürdigung und dem Grundsatz in dubio pro reo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

171 171 172 172 173 173

C. Methodische Lösungsansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Dezisive Obergrenzen durch den Norm-/Gesetzgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Absolute Obergrenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Relative Grenzen in Abhängigkeit vom Festgehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Zustimmung der Aktionäre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Entscheidung auf Basis sittlicher Anschauungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Entscheidung auf Basis der Üblichkeit der Vergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Wahrscheinlichkeitstheorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Arten von Wahrscheinlichkeitstheorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Relative Wahrscheinlichkeitsbegriffe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Der subjektive Wahrscheinlichkeitsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Einzelne Probleme der Wahrscheinlichkeitstheorien . . . . . . . . . . . . . . . . a) Das Problem des notwendigen Verdachtsgrades . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Ermittlung des notwendigen Verdachtsgrades nach Hoyer bb) Stellungnahme zur Berechnung des notwendigen Verdachtsgrades nach Hoyer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Nicht-Verfügbarkeit empirischer Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Kein Rückschluss auf den Einzelfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Richterliche Überzeugungsbildung ist keine Statistik . . . . . . . . . . . . 3. Zusammenfassende Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Die Angemessenheitskriterien des § 87 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Die Regelungen des Deutschen Corporate Governance Kodex . . . . . . . . . . VIII. Übertragung steuerrechtlicher Angemessenheits-Kriterien in Fällen der verdeckten Gewinnausschüttung und GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer-Vergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Prüfungsmaßstab: Der ordentliche und gewissenhafte Geschäftsmann . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Konkretisierung durch die Finanzverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Angemessenheit dem Grunde nach . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Angemessenheit der Einzelbestandteile und im Verhältnis zueinander . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Angemessenheit der Gesamtvergütung der Höhe nach . . . . . . . . . . . d) Indizien für die Angemessenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

175 176 176 177 178 180 181 182 182 183 184 185 185 185

174

186 187 187 187 188 188 189

190 191 192 192 193 193 194

Inhaltverzeichnis

21

aa) Art und Umfang der Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Das Verhältnis des Geschäftsführergehalts zum Gesamtgewinn und zur verbleibenden Kapitalverzinsung . . . . . . . . . . . cc) Anderweitige Geschäftstätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Interner Betriebsvergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Konkretisierung durch die Finanzbehörden bzw. Gerichte . . . . 3. Möglichkeiten und Grenzen der Übertragbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX. Der Vorschlag von Lücke inklusive einer Beweislastumkehr . . . . . . . . . . . . X. Die Entscheidung des Richters anhand aller Umstände des Einzelfalls . . . XI. Zusammenfassende Stellungnahme und eigener Vorschlag . . . . . . . . . . . . .

194

D. Indizien für das Vorliegen eines Vermögensnachteils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Einzelkriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Unterscheidung der Indizien nach ihrer Funktion . . . . . . . . . . . . . . . 2. Materiell nachfrageorientierte Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Aufgaben und Leistungen des Vorstandsmitglieds . . . . . . . . . . . . . . . aa) Aufgaben des Vorstandsmitglieds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Leistungen des Vorstandsmitglieds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Lage der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Größe des Unternehmens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ertragsstärke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Branche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Zwischenergebnis zu den materiell nachfrageorientierten Kriterien 3. Materiell angebotsorientierte Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Angebot auf dem Stellenmarkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Qualifikation und Leistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Berufserfahrung/Alter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Persönliche Integrität/Reputation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Familienverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Zwischenergebnis zu den materiell angebotsorientierten Kriterien 4. Prozessuale oder verfahrensrechtliche Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Fehlende Nähe zum Unternehmensgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sachwidrige Motive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Unabhängigkeit des mit der Vergütungsentscheidung befassten Aufsichtsrates . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Fehlende inner- und außerbetriebliche Transparenz . . . . . . . . . . . . . . e) Kontrolle des Aufsichtsrates . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Ausreichende Dokumentation und begründete Beschlussfassung . . g) Kritik an einer auf verfahrensrechtlichen Kriterien basierenden Bestimmung des Vermögensnachteils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

195 195 195 196 197 201 202 202 204 204 204 205 205 205 207 208 209 210 211 212 213 213 213 214 215 215 215 216 217 217 217 218 219 219 219

22

Inhaltverzeichnis

II.

aa) Normativierung der Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Offenlegung und Konkretisierung der Bedeutung der formellen Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Eigenständige Beurteilung der Tatbestandsmerkmale . . . . . . . . 5. Relationales Kriterium der (Un-)Üblichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Funktionale Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Strukturelle Überlegungen zu einzelnen Kriterien, insbesondere zu Hierarchie und Gewichtung der Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vorrang der gesetzlich normierten Kriterien des § 87 AktG . . . . . . . . . 2. Bedeutung der materiellen Kriterien/Vorrang vor prozessualen Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Bedeutung der prozessualen Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Bedeutung der relationalen Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Bedeutung der funktionellen Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

219 219 220 220 221 222 222 223 224 224 225

E. Fazit zur Nicht-Quantifizierbarkeit wertvoller Effekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225

Teil 4 Zusammenfassung der Ergebnisse und Fazit

227

Kapitel 1 Zusammenfassung der Ergebnisse

227

Kapitel 2 Fazit

232

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 Personen- und Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267

Abkürzungsverzeichnis a. A. Abs. AcP a. F. AG AktG Allg. BWL Anm. AP AR ArbHdb. Art. Ärzte-ZV AStG AuA B. BAG BB BegrRegE BFH BFHE BGB BGBl. BGH BGHR BGHSt BGHZ BMF BStBl. BT-Drucks. BVerfG BVerfGE CEO CFO D DAR

Anderer Ansicht Absatz Archiv für die civilistische Praxis alter Fassung Die Aktiengesellschaft Aktiengesetz Allgemeine Betriebswirtschaftslehre Anmerkung Arbeitsrechtliche Praxis Aufsichtsrat Arbeitshandbuch Artikel Zulassungsverordnung für Vertragsärzte Gesetz über die Besteuerung bei Auslandsbeziehungen Arbeit und Arbeitsrecht Beschluss Bundesarbeitsgericht Betriebsberater Begründung zum Regierungsentwurf Bundesfinanzhof Entscheidungen des BFH Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof BGH-Report BGH, amtliche Sammlung (Strafsachen) BGH, amtliche Sammlung (Zivilsachen) Bundesministerium der Finanzen Bundessteuerblatt Verhandlungen des deutschen Bundestages, Drucksachen Bundesverfassungsgericht Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts Chief Executive Officer Chief Financial Officer Entscheidung des Reichsgerichts Deutsches Autorecht

24 DB DBW DCGK Del. Del. J. Corp. L DStR DSWR EBITDA

EFG EFZG EG

EuGRZ EvBL. EWiR f(f). F.A.Z. FG FMStFV FS GA GenG GmbHG GmbHR GmbH-StB GroßKomm GS GWR HansOLG Harv. L. Rev. Hdb. HGB HRR AktienR HRRS HWSt J. Corp. L.

Abkürzungsverzeichnis Der Betrieb Die Betriebswirtschaft Deutscher Corporate Governance Kodex Supreme Court of Delaware Delaware Journal of Corporate Law Deutsches Steuerrecht Datenverarbeitung in Steuer Wirtschaft und Recht earnings before interest, taxes, depreciation and amortization (Ertrag vor Zinsen, Steuern, Abschreibungen auf Sachanlagen und Abschreibungen auf immaterielle Vermögensgegenstände) Entscheidungen der Finanzgerichte Gesetz über die Zahlung des Arbeitsentgelts an Feiertagen und im Krankheitsfall (Entgeltfortzahlungsgesetz) Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft in der Fassung bis 30. November 2009, vom 25. März 1957, zuletzt geändert durch Art. 2 Vertrag von Lissabon vom 13.12.2007 (ABl. Nr. C 306 S. 1) Europäische GRUNDRECHTE-Zeitschrift Evidenzblatt der Rechtsmittelentscheidungen (Beilage zur ÖJZ) Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht folgende Seite(n) Frankfurter Allgemeine Zeitung Finanzgericht Verordnung zur Durchführung des Finanzmarktstabilisierungsfondsgesetzes (Finanzmarktstabilisierungsfonds-Verordnung) Festschrift Goltdammer’s Archiv für Strafrecht Genossenschaftsgesetz Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbH-Rundschau GmbH-Steuerberater Großkommentar Gedächtnisschrift Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht Hanseatisches Oberlandesgericht (Bremen) Harvard Law Review Handbuch Handelsgesetzbuch Aktienrecht – höchstrichterliche Rechtsprechung Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht Handbuch Wirtschaftsstrafrecht Journal of Corporation Law

Abkürzungsverzeichnis JA JBl. JMBlNRW JR Js. Jura JuS JZ KG KLs KölnKomm Kreditwesen KStG KStG L LG lit. LK MBL LSA MDR Mio. Mrd. MSchrKrim MünchKomm m.V. a. m.w. N. n. F. NJ NJOZ NJW NStZ NV Nw. U.L. Rev. NWB NZA NZG OECD-MA

OGH OLG OWiG

25

Juristische Arbeitsblätter Justizblatt Justizministerialblatt für das Land Nordrhein-Westfalen Juristische Rundschau Ermittlungsverfahren in Strafsachen Juristische Ausbildung Juristische Schulung Juristenzeitung Kammergericht (Berlin) Zusatz bei Strafsachen vor der Großen Strafkammer Kölner Kommentar Zeitschrift für das gesamte Kreditwesen Körperschaftssteuergesetz Körperschaftsteuergesetz Zwangsvollstreckungssache (Az.) Landgericht Litera (Buchstabe) Leipziger Kommentar Ministerialblatt des Landes Sachsen Monatsschrift für deutsches Recht Millionen Milliarden Monatschrift für Kriminologie und Strafrechtsreform Münchener Kommentar mit Verweis auf Mit weiteren Nachweisen neuer Fassung Neue Justiz, Zeitschrift für Rechtsentwicklung und Rechtsprechung Neue Juristischen Online-Zeitschrift Neue Juristische Wochenschrift Neue Zeitschrift für Strafrecht Sammlung amtlich nicht veröffentlichter Entscheidungen des Bundesfinanzhofs (BFH//NV), Haufe-Verlag Northwestern University Law Review Neue Wirtschafts-Briefe Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht OECD-Musterabkommen 2008 zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen (OECD-MA 2008) Oberster Gerichtshof (Österreich) Oberlandesgericht Gesetz über Ordnungswidrigkeiten

26 PStR RG RGSt RGZ RMG Rn. ROA ROI s. S. SK Ss SSW Stbg StBp StGB StPO StR StraFo StRR STuB StV u. U. Chi. L. Rev. UmwandlungsG v. a. vgl. VorstAG VorstOG VW WettbewerbsR WiSTG Wistra WM WpHG WpÜG Ws WuB z. B. ZBB ZfB

Abkürzungsverzeichnis Praxis Steuerstrafrecht Reichsgericht RG, amtliche Sammlung (Strafsachen) RG, amtliche Sammlung (Zivilsachen) Entscheidung des Reichsmilitärgerichts (zitiert nach Band und Seite) Randnummer Return On Assets – Gesamtkapitalrentabilität (inkl. Fremdkapitalzinsen) Return on Investment – Gesamtkapitalrentabilität (inkl. Fremdkapitalzinsen) siehe Seite Systematischer Kommentar Strafsenat Satzger/Schmitt/Widmaier Die Steuerberatung Die steuerliche Betriebsprüfung Strafgesetzbuch Strafprozessordnung Revisionen in Strafsachen Strafverteidiger-Forum StrafRechtsReport, Arbeitszeitschrift für das gesamte Strafrecht Steuern und Bilanzen Strafverteidiger und University of Chicago Law Review Umwandlungsgesetz vor allem Vergleiche Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung Vorstandsvergütungs-Offenlegungsgesetz Volkswagen Wettbewerbsrecht Wirtschaftsstrafgesetz Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht Wertpapier-Mitteilungen Gesetz über den Wertpapierhandel (Wertpapierhandelsgesetz) Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz Beschwerden in Straf- und Bußgeldsachen Wirtschafts- und Bankrecht zum Beispiel Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft Zeitschrift für Betriebswirtschaft

Abkürzungsverzeichnis ZfbF ZfBR ZFO ZHR ZIP ZIS Zit. ZJS ZRP ZStW ZWeR

Schmalenbachs Zeitschrift für Betriebliche Forschung Zeitschrift für internationales Bau- und Vergaberecht Zeitschrift Führung + Organisation Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis Zeitschrift für internationale Strafrechtsdogmatik Zitiert Zeitschrift für das juristische Studium Zeitschrift für Rechtspolitik Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft Zeitschrift für Wettbewerbsrecht

27

Teil 1

Einleitung: Das Problem der Kompensationen am Beispiel von Sonderzahlungen Kapitel 1

Einführung Nicht exakt quantifizierbare Vermögenseffekte stellen sowohl Juristen als auch Betriebswirte vor besondere Probleme. Unsicherheiten in der Bewertung von Vermögensbestandteilen wirken sich nicht nur im Fall von Unternehmens(anteils-) käufen oder -verkäufen, dem Einkauf von Marketingkampagnen oder anderen unternehmerischen Entscheidungen aus, sondern auch allgemein im Zivilrecht bei der Bemessung von Schadensersatzansprüchen und im Strafrecht bei der Ermittlung eines Vermögensschadens oder Vermögensnachteils. Ein Beispiel, in dem das Problem nicht exakt quantifizierbarer Vermögensbestandteile besonders deutlich wird, sind die mit Bonus- oder Sonderzahlungen verbundenen motivatorischen Effekte auf die Belegschaft eines Unternehmens. Hier steht aus Sicht des Unternehmens dem Vermögensabfluss „Sonderzahlung“ eine nur schwer bis gar nicht bezifferbare erhöhte Arbeitsleistung der Mitarbeiter entgegen. Solche Sonderzahlungen sind vom BGH als strafbare Untreue-Handlung gewertet worden.1 Umstritten war dabei auch, ob der gezahlten Anerkennungsprämie tatsächlich, wie vom BGH angenommen, keine Kompensation in Form von erhöhten Arbeitsleistungen oder anderen Vermögenseffekten gegenübersteht. Das so genannte „Kompensationsproblem“ ist schon sehr früh, nämlich 1972 in der juristischen Literatur thematisiert worden.2 Es geht dabei allgemein um die Frage, welche Voraussetzungen erfüllt sein müssen, um eine Vermögensminderung durch einen Vermögenszuwachs auszugleichen. Auch unangemessene Vorstandsvergütungen wurden in gerichtlichen Auseinandersetzungen bereits 1933/34, mit Hilfe des Untreue-Tatbestandes juristisch aufgearbeitet.3 Im Vorfeld 1 BGH, U. v. 21.12.2005, Az. 3 StR 470/04 (Mannesmann) zuvor LG Düsseldorf, NJW 2004, S. 3275 ff. 2 Vgl. Weidemann, Das Kompensationsproblem beim Betrug (1972), S. 3 f. 3 RG, JW 1933, S. 2954 (2955); JW 1934, S. 2151 (2152); zur Bedeutung der Untreue in neuerer Zeit, vgl. Seier, Untreue (§ 266 StGB) als „Allzweckwaffe“, S. 105–115 mit Behauptung der Verfassungswidrigkeit (S. 112 ff.) und einer Tendenz zur Anwen-

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Teil 1: Einleitung

dieser Gerichtsentscheidungen wurde auch in der Literatur die Frage diskutiert, ob die Vereinbarung zwischen Aufsichtsrat und Vorstand über die Erhöhung der Bezüge einen Nachteil der Gesellschaft im Sinne der handelsrechtlichen Untreue des § 312 HGB a. F.4 darstellen könne.5 Umso mehr verwundert es, dass das Problem der Kompensationen bislang dogmatisch nur rudimentär, nicht systematisch und nicht im Zusammenhang mit der Untreue untersucht worden ist. Dabei sind die Probleme der Selektion und Bewertung von kompensationstauglichen Vermögensvorteilen immer noch weitgehend ungeklärt.6 Hier stellt sich im Besonderen die Frage, wie mit solchen Positionen umgegangen werden soll, deren genaue Werthaltigkeit nicht oder zumindest nicht exakt quantifiziert werden kann. Die vorliegende Arbeit soll helfen diese juristischen Lücke zu schließen. Kapitel 2

Anlass: Der Fall Mannesmann Anlass der Untersuchung ist der so genannte Mannesmann-Fall, der für viel Aufsehen in der Öffentlichkeit sorgte.7 Dabei kam es 2004 zunächst vor dem dung des § 153a StPO, die nicht legitim, sondern contra legem sei (S. 115), vgl. dazu auch Altvater/Lesch, DRiZ 2004, S. 134–135; umfassend auch Günther, FS Weber 2004, S. 311–317. 4 § 312 HGB in der Fassung von 1932 lautete: Mitglieder des Vorstandes oder des Aufsichtsrats oder Liquidatoren werden, wenn sie absichtlich zum Nachteile der Gesellschaft handeln, mit Gefängnis und zugleich mit Geldstrafe bestraft (Staub, 1926–32 HGB § 312 vor Anm. 1). 5 Alsberg, FS Pinner 1932, S. 5 (6); der Vermögensnachteil wurde sehr umfassend festgestellt: „Ein solcher Nachteil liegt vor, wenn bei einer Gesamtschau die Zuwendungen die Gesellschaft in höherem Maße belasten als ihr die Dienstleistungen der Direktoren Nutzen bringen.“ Alsberg, FS Pinner 1932, S. 5 (13). 6 Saliger, HRRS 2006, S. 10 (21); Saliger, JA 2007, S. 326 (332). 7 Rezeption in der Presse, z. B. Börsen-Zeitung, 09.07.2004, S. 7: „Eine Mär von Käuflichkeit und Komplott“; Verteidiger verlangen im Mannesmann-Verfahren Freisprüche – Ackermann hatte „großen Spielraum“; 10.07.2004, S. 7: Freispruch erster oder zweiter Klasse; 17.07.2004, S. 7, Auftakt zur nächsten Runde; 04.05.2005, S. 2: Wie soll der Vorstand bei Übernahmen vergütet werden?; Erhebliche Unsicherheit über Abfindungen – Diskussion nach Mannesmann-Verfahren – Zentrale Funktion des Aufsichtsrates; 21.10.2005, S. 1: Eine Frage des Anstands; 09.11.2005, S. 2: Verantwortung des Strafrechts für die Vergütungspraxis; Warum freiwillige nachträgliche Zahlungen an Vorstandsmitglieder nicht als Geschenk anzusehen sind; 16.11.2005, S. 2: Aufsichtsrat darf nicht mit der Firmenkasse Dank sagen; 22.12.2005, S. 1: „Eine Verschwendung anvertrauten Vermögens“; BGH hebt Freisprüche im Mannesmann-Verfahren auf – Ackermann bleibt im Amt – Aufsichtsrat und BaFin stützen den Bankchef – Aber Breuer denkt laut nach; 17.12.2005, S. 8: Essers Millionen und die Folgen; 22.12.2005, S. 3: Viel Ärger um Boni für eine freundliche Fusion; Vorgeschichte und Prozessverlauf im Mannesmann-Verfahren – Millionen-Zahlungen an Esser und seine Mitstreiter; 22.12.2005, S. 4: Urteil als Standortvorteil; Anwalt Binz lobt BGH – Für Waldeck

Kap. 2: Anlass: Der Fall Mannesmann

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Landgericht Düsseldorf gegen die Angeklagten Ackermann, Esser, Funk, Zwickel und anderen zu einem Wirtschaftsstrafverfahren, das sich unter anderem mit der Frage der Kompensationen befasste.8 Der Bundesgerichtshof, der 2006 über den Fall zu entscheiden hatte, ging ohne weiteres von freiwillig nachträglich gezahlten, kompensationslosen Anerkennungsprämien aus.9 Eine mögliche Verteidigung in diesem und anderen Fällen ist es eine Untreue wegen eines fehlenden Vermögensnachteils zu verneinen, indem man eine gleichwertige Kompensationen des Vermögensabflusses nachweist. Grundsätzlich kommen zum Beispiel positive Anreizwirkungen in Bezug auf weiterlaufende Beschäftigungsverhältnisse in Betracht. Im Mannesmann-Fall war jedoch klar, dass Herr Esser unmitneues AR-Risiko; 12.01.2006, S. 6: Deutschland braucht eine Business Judgement Rule; 09.06.2006, S. 7: 26 Termine für Mannesmann-Prozess; Letzter Verhandlungstag Ende Februar 2007 – Freisprüche nicht auszuschließen; 24.10.2006, S. 6: „In keinster Weise ein eigenes Interesse“; Josef Ackermann zum Mannesmann-Prozess; 24.10.2006, S. 8: Der Prozess; 09.11.2006, S. 5: Betriebswirtschaftsseminar im Gerichtssaal; Wie Millionenprämien für Manager dem übernommenen Unternehmen genutzt haben können; 09.11.2006, S. 5: Schwere Untreue; Anklage; 25.11.2006, S.3: Vom Übernahmepoker in den Gerichtssaal, Chronik einer spektakulären Akquisition; 30.11.2006, S. 5: „Kein Freikauf im Mannesmann-Prozess“; Einstellungen an der Tagesordnung – Landgericht: Wichtige Rechtsfragen schon durch BGH beantwortet; 30.11.2006, S. 5: Die Unsicherheit bleibt; 02.12.2006, S. 8: Ein Prozess nach Gutsherrenart; Frankfurter Allgemeine Zeitung, 04.12.2006, S. 4: Ein Rückblick auf den Mannesmann-Prozess: Besteht nur wirklich Rechtssicherheit?; Süddeutsche Zeitung, 07.12.2006, S. 2: Warum es oft so schwierig wird, wenn die Strafjustiz das Verhalten von Wirtschaftsführern beurteilen soll; 09.01.2008, S. 31: Ausgabe München „Vorstandsgehälter steigen unkontrolliert“ (Leserbrief). 8 LG Düsseldorf, NJW 2004, S. 3275; AG 2004, S. 680; DB 2004, S. 2464; NZG 2004, S. 1057; ZIP 2004, S. 2044–2056; mit Besprechung von Brauer/Dreier, NZG 2005, S. 57–63; Daniels, ZRP 2004, S. 270–273; Dierlamm, StraFo 2005, S. 397–404; Fonk, NZG 2005, S. 248–254; Jahn, ZRP 2004, S. 179–184; Jakobs, NStZ 2005, S. 276–278; Kort, NJW 2005, S. 333–336; Reiner/Geuter, EWiR 2006, S. 187–188; Schork/Gross, EWiR 2005, S. 519–520; Steiner, Kreditwesen 2004, S. 1382 (1383); Tiedemann, ZIP 2004, S. 2056–2058; Wollburg, ZIP 2004, S. 646–658. 9 BGH, U. v. 21.12.2005, Az. 3 StR 470/04, BGHSt 50, 331–346; ZIP 2006, S. 72– 82; PStR 2006, S. 2526; DB 2006, S. 323–325; DStR, 2006, S. 276–286; NJW 2006, S. 522–531; AG 2006, S. 110–117; NZG 2006, S. 141–151; NStZ 2006, S. 214–218; wistra 2006, S. 137–146; WuB IX § 266 StGB 1.06; JZ 2006, S. 560–568; StV 2006, S. 301–307 mit Besprechung von Alwart, JZ 2006, S. 546–548; Bauer/Arnold, DB 2006, S. 546–549; Bernsmann, GA 143 (2007), S. 219–237; Brand, AG 2007, S. 681– 689; Dauner-Lieb, DB 2008, S. 567–571; Dreher, AG 2006, S. 213–223; Fleischer, DB 2006, S. 542–545; Fonk, NZG 2006, S. 813–816; Hanft, Jura 2007, S. 58–61; Hoffmann-Becking, NZG 2006, S. 127–131; Hohn, wistra 2006, S. 161–164; Jahn, ZIP 2006, S. 738–745; Kirchhof, Einkommen aus Kapital 2007, S. 1–11; Kort, AG 2006, S. 106– 109; Kort, DStR 2006, S. 799–804; Kort, DStR 2007, S. 1127–1133; Kort, EWiR 2007, S. 481–482; Kort, NZG 2006, S. 131–133; Krause, StV 2006, S. 307–311; Peltzer, ZIP 2006, S. 205–210; Ransiek, NJW S. 2006, S. 814–816; Reiner/Geuter, EWiR 2006, S. 187–188; Rönnau, NStZ 2006, S. 218–221; Säcker/Doesche, BB 2006, S. 897–905; Säcker/Stenzel, JZ 2006, S. 1151–1157; Spindler, ZIP 2006, S. 349–355; Spindler/ Kasten, WuB IX § 266 StGB 1.06; Steiner, Kreditwesen 2006, S. 109; Steiner, Kreditwesen 2006, S. 1264; Vogel/Hocke, JZ 2006, S. 568–571; Wegner, PStR 2006, S. 26–27; kriminologisch Hefendehl, MSchrKrim 2005, S. 444–458.

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Teil 1: Einleitung

telbar nach Gewährung der Sonderzahlung ausscheiden würde. Insofern verneinten sowohl das LG Düsseldorf als auch der BGH im konkreten Fall eine Kompensation, gehen aber grundsätzlich davon aus, dass zum Beispiel Anreizwirkungen als Kompensationen in Betracht kommen und damit zur Vermeidung einer Untreue-Strafbarkeit führen können. Die vorliegende Arbeit soll sich eingehend mit der Frage der Kompensation von Vermögensnachteilen auseinandersetzen und analysieren, unter welchen Voraussetzungen eine Kompensation anerkannt werden kann.

A. Zusammenfassung des Sachverhalts und Verfahrensablauf der juristischen Auseinandersetzung In dem Strafprozess wegen Untreue ging es im Wesentlichen um drei verschiedene Tatkomplexe:10 die Anerkennungsprämie für den damaligen Vorstandsvorsitzenden der Mannesmann AG, Herrn Esser, Sonderzahlungen an den Vorgänger als Vorstandsvorsitzender, Herrn Funk, und vier weitere Vorstandsmitglieder, sowie die Abfindungen für Alternativpensionsansprüche für ehemalige Vorstandsvorsitzende. Erstinstanzlich hatte das LG Düsseldorf die Angeklagten 2004 trotz Verstoßes gegen § 87 AktG mangels gravierender Pflichtverletzung, bzw. unvermeidbaren Verbotsirrtums freigesprochen.11 Dem widersprach der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung aus dem Jahre 2006. Er stellte fest, dass die Angeklagten Ackermann, Funk und Zwickel den objektiven Tatbestand der Untreue verwirklicht hätten. Der Angeklagte Esser hätte objektiv eine Beihilfe zur Untreue begangen.12 Im ersten Tatkomplex bewertete der BGH die Esser vom Aufsichtsrat bewilligte Anerkennungsprämie von 16 Mio. Euro (die er zusätzlich zu der vertraglich vereinbarten Abfindung von circa 17 Mio. Euro erhalten hatte) als treupflichtswidrige Verschwendung des anvertrauten Gesellschaftsvermögens. Ebenso seien im zweiten Tatkomplex die freiwilligen Sonderzahlungen an Funk in Höhe von 3 Mio. Euro und an vier Vorstandsmitglieder im Gesamtbetrag von circa 5 Mio. Euro als Verwirklichung des objektiven Tatbestands der Untreue zu beurteilen. Schließlich hat der BGH auch im dritten Tatkomplex die Freisprüche der Angeklagten Ackermann, Funk und Zwickel vom Vorwurf der Untreue wegen der Zahlung eines Gesamtbetrags von 31 Mio. Euro als Abfindung von Alternativpensionsansprüchen von ehemaligen Vorstandsmitgliedern, wovon 2,7 Mio. Euro auf Funk entfielen, aufgehoben. 10 LG Düsseldorf, U. v. 22.07.04, Az. XIV 5/03, mit ausführlicher Sachverhaltsdarstellung, juris-Langtext in den Rn. 4–741. 11 LG Düsseldorf, NJW 2004, S. 3275. 12 BGH, NJW 2006, S. 522.

Kap. 2: Anlass: Der Fall Mannesmann

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Zur Aufklärung der subjektiven Tatseite hat der BGH den Fall an eine andere Kammer des LG Düsseldorf zurückverwiesen. Ende November 2006 hat das LG Düsseldorf das Verfahren dann ohne Auflagen gegen Zahlung bestimmter Geldbeträge gemäß § 153a StPO vorläufig eingestellt,13 was sowohl in der juristischen Literatur als auch in der allgemeinen Öffentlichkeit eine umfassende Diskussion zur Folge hatte.14

B. Kritische Bewertung in der Literatur Die BGH-Entscheidung hat in der Literatur vielfach Zustimmung gefunden.15 Zum Teil ist sie aber auch auf aber auch auf Kritik gestoßen.16 So wird vertreten die Zahlungen seien aktienrechtlich zulässig und damit pflichtgemäß,17 bzw. im Unternehmensinteresse gewesen.18 Der BGH gehe von der sehr fragwürdigen Prämisse aus, dass Vorstandsvergütungen stets Anreizcharakter haben müssten.19 Der BGH hätte die Höhe der Prämien bewerten müssen.20 Die Rechtfertigung von Sonderzahlungen mit Hilfe von Anreizwirkungen durch den BGH ist als vage Begründung kritisiert worden, die sich im „Nebel argumentativer Beliebigkeit“ verflüchtige.21 Weiterhin wird kritisiert, dass die Frage der Kompensation eine Tatsachenfrage sei, mit der sich der BGH als Revisionsgericht nicht hätte

13 LG Düsseldorf, NJW 2006, S. 544 (544), NZG 2006, S. 160 (160); Pressemitteilung Nr. 09/2006 vom 29. November 2006, abrufbar unter http://www.lg-duessel dorf.nrw.de/presse/dokument/06-09.pdf. 14 Vgl. Fußnoten 7, 8 und 9. 15 Weitgehend zustimmend etwa Rönnau, NStZ 2006, S. 218 (219 f.); Vogel/Hocke, JZ 2006, S. 568 (570); s. auch Schünemann, NStZ 2006, S. 196 (199), der aber maßgeblich verfahrensrechtliche Mängel bei der Beschlussfassung zugrunde legt, vgl. dazu Teil 3 Kapitel 3 D.I.4. Prozessuale oder verfahrensrechtliche Kriterien, ab S. 216; z. T. auch Hohn, wistra 2006, S. 161 (162 f.), der dem Urteil keine große Bedeutung beimisst, weil Aussagen über das erlaubte Verhalten fehlten (S. 164); vgl. auch Bauer/Arnold, DB 2006, S. 546 (549); Fleischer, DB 2006, S. 542 (545); Kudlich, JA 2006, S. 171 (173). 16 Vgl. Alwart, JZ 2006, S. 546 (548); Deiters, ZiS 2006, S. 152 (160); Dierlamm, StraFo 2005, S. 397 (402); Hoffmann-Becking, ZHR 169 (2005), 155 (161 ff.); Kort, NJW 2005, S. 333 (334); Kort, NZG 2006, S. 131 (132); Krause, StV 2006, S. 307 (308); Ransiek, NJW 2006, S. 814 (814 ff.); tendenziell ablehnend auch Jahn, JuS 2006, S. 379 (380). 17 Krause, StV 2006, S. 307 (308); Dierlamm, StraFo 2005, S. 397 (402). 18 Deiters, ZiS 2006, S. 152 (160); Krause, StV 2006, S. 307 (308); vgl. auch Hohn, wistra 2006, S. 161 (163) und Dittrich, Untreuestrafbarkeit von Aufsichtsratsmitgliedern, S. 225. 19 Hoffmann-Becking, ZHR 169 (2005), 155 (161 ff.); Kort, NJW 2005, S. 333 (334); Kort, NZG 2006, S. 131 (132); Marsch-Barner, FS Röhricht, 2005, S. 401 (405 f.). 20 Ransiek, NJW 2006, S. 814 (815). 21 Martens, FS H. P. Westermann 2008, S. 1191 (1194).

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Teil 1: Einleitung

auseinandersetzen dürfen.22 Ferner wird vertreten, dass das Urteil zu Unrecht ergangen sei, da ein wirksames Einverständnis vorgelegen habe.23 Schließlich hätte der BGH beim Irrtum über die Pflichtwidrigkeit statt zu einem Verbots- eher zu einem Tatbestandsirrtum tendieren müssen.24

C. Die sich aus dem Fall ergebenden Fragestellungen Aus dem Fall ergeben sich zahlreiche Fragestellungen in Bezug auf den „unklaren“ 25 Untreue-Tatbestand des § 266 StGB. Der Fall wirft beispielsweise die Frage auf, ob die Zustimmung des späteren Großaktionärs zu einer die Strafbarkeit ausschließenden Einwilligung führt. Strittig war auch, ob die Angeklagten einem Verbots- oder einem Tatbestandsirrtum erlagen und welches die jeweiligen Voraussetzungen für einen solchen Irrtum im unternehmerischen Umfeld mit der Möglichkeit zu umfassender Rechtsberatung waren. Ferner stellt sich auch das Problem, inwiefern sich das allgemeine Risiko unternehmerischen Handelns auf die strafrechtliche Bewertung auswirkt. Es besteht ein Konflikt zwischen der gewollten Eingehung unternehmerischer Risiken und den mit Verlusten verbundenen Haftungsrisiken.26 Teilweise wird die Gefahr heraufbeschworen, dass sich die Staatsanwaltschaft als Rechnungshof privater Unternehmen geriere, alle angefallenen Rechnungsposten auf Notwendigkeit, Nützlichkeit oder Verschwendung überprüfe27 und damit unternehmerische Entscheidungen unterbinde. Das gewollte Eingehen unternehmerischer Entscheidungen ist notwendigerweise mit einem Ermessensspielraum verbunden (Business Judgement Rule).28 Im Rahmen des Untreue-Tatbestandsmerkmals der Pflicht22 Hohn, wistra 2006, S. 161 (163); wobei anzumerken ist, dass die fehlenden Anreizwirkungen bereits vom Tatgericht, dem LG Düsseldorf, im erstinstanzlichen Verfahren festgestellt worden waren (LG Düsseldorf, U. v. 22.07.04, Az. XIV 5/03, juris-Langtext, Rn. 792–794). 23 Krause StV 2006, S. 307 (310); Ransiek, NJW 2006, S. 814 (815 f.); vgl. auch Vogel/Hocke, JZ 2006, S. 568 (570); nach Tiedemann, FS Weber 2004, S. 319 (321) handelt es sich um eine „Fast-Rechtfertigung“. 24 Ransiek, NJW 2006, S. 814 (816); Lüderssen, FS Richter II 2006, S. 373 (374 f.). 25 Vgl. Schünemann, NStZ 2006, S. 196 (197). 26 Vgl. z. B. Fischer, StraFo 2008, S. 269 (272): „ein auf Risiko, optimistische Prognosen und Wagemut gegründetes dynamisches Wirtschaftssystem“; demgegenüber beschreibt Seier, FS Geilen 2003, S. 145 (147 ff.) zahlreiche Beispiele, welche Fälle in der Praxis als Untreue gewertet wurden, wie z. B. Weinpanscherei oder Duldung der Überschreitung von Busfahrerlenkzeitenregelungen. 27 So Seier, FS Geilen 2003, S. 145 (149). 28 BGHZ 135, 244 (253) (ARAG/Garmenbeck); BGHZ 136, 133 (140) (Siemens/ Nold); Großkomm-Kort, AktG § 76 Rn. 51; Großkomm-Hopt, AktG § 93 Rn. 81; Hüffer, AktG § 93 Rn. 4a; MünchKomm-Spindler, AktG § 93 Rn. 50; Roth, Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands, S. 5 ff.; Mutter, Unternehmerische Ent-

Kap. 3: Ziele und Gang der Untersuchung

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verletzung ist insofern eine Grenze zwischen vertretbaren und unvertretbaren Handlungen zu ziehen. Dabei handelt es sich um eine Grauzone, die zwar juristisch vielfach erläutert wurde, deren Konkretisierung jedoch nach wie vor erhebliche Probleme bereitet. In früheren Entscheidungen hatte der BGH hierzu noch vertreten, dass im Rahmen der Untreue eine gravierende Pflichtverletzung erforderlich sei.29 Zu klären ist ferner, wie die Angemessenheit von Vergütungen bestimmt werden kann. Die Frage der Angemessenheit ist nicht nur Thema der anhaltenden corporate governance-Debatte,30 sondern stellte sich in diesem außergewöhnlichen Fall auch in strafrechtlicher Hinsicht. Fraglich ist insbesondere, ob der BGH alle im Zusammenhang mit der Sonderzahlung stehenden möglichen Kompensationsleistungen ausreichend berücksichtigt hat und ob die mit dem Mannesmann-Fall befassten Gerichte die Bewertung des Vermögensschadens vollständig und richtig vorgenommen haben. Kapitel 3

Ziele und Gang der Untersuchung A. Ziele der Untersuchung Schwerpunkt der Arbeit ist die Auseinandersetzung mit kompensatorischen Effekten im Zusammenhang mit Sonderzahlungen. Angesichts der dargestellten zahlreichen Fragestellungen erscheint eine Konzentration auf bestimmte Problemstellungen sinnvoll und notwendig. Nicht behandelt wird daher die Irrtumsproblematik.31 Die Einwilligungsproblematik spielt allenfalls am Rande eine scheidungen, S. 295 f. u. 312; zu den wirtschaftlichen Funktionen unternehmerischer Entscheidungsspielräume, vgl. Fleischer, FS Wiedemann, 2002, S. 827 (829 ff.). 29 BGHSt 46, 30 (34) = NJW 2000, S. 2364 = NStZ 2000, S. 655; BGH, NJW 2002, S. 1211 (1216); das Bundesverfassungsgericht begrüßt neuerdings die tatbestandsbeschränkende Funktion des Merkmals der gravierenden Pflichtverletzung (BVerfGE 126, 170–233 = BVerfG, BB 2010, S. 2121 = GWR 2010, 422 = Der Aufsichtsrat 2010, S. 147 = EuGRZ 2010, S. 656–674 = EWiR 2010, S. 657 = JA 2011, S. 66–69 = MBl LSA 2010, S. 499 = NJ 2011, S. 80–82 = NJW 2010, S. 3209–3221 = NStZ 2010, S. 626–630 = NWB 2010, S. 3719–3723 = NZG 2010, S. 1143–1156 = StRR 2010, S. 427 = StV 2010, S. 564–574 = wistra 2010, S. 380–396 = wistra 2010, S. 475–476 = WM 2010, S. 1663–1673 = ZBB 2010, S. 428 = ZIP 2010, S. 1596– 1610), zustimmend Strate, GWR 2010, S. 422. 30 Vgl. Akin, Corporate Governance & Vorstandsvergütung, eine vergleichende Untersuchung zum deutschen und US-amerikanischen Recht, S. 97 ff.; Bauer/Arnold, BB 2007, S. 1793–1797 u. BB 2008, S. 1692–1697; Berrar, NZG 2001, S. 1113 (1120 f.); Lutter, ZIP 2003, S. 737–743 u. ZIP 2006, S. 733–737; Wagner/Wittgens, BB 2009, S. 906–911. 31 Lackner/Kühl, StGB § 266 Rn. 19 konstatiert eine uneinheitliche Rechtsprechung und eine Neigung des Mannesmann-Urteils zu § 17 StGB, vgl. auch „Unvermeidbarer

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Teil 1: Einleitung

Rolle.32 Dagegen steht die Thematik des Vermögensnachteils im Fokus. Hauptuntersuchungspunkt wird die Frage sein, ob der Vermögensnachteil in Folge einer Kompensation entfällt. Aus Anlass des Mannesmann-Falles soll geklärt werden, welche Kompensationsleistungen mit Sonderzahlungen verbundenen sind. Die Kompensationsleistungen werden zusammengestellt, systematisiert und hinsichtlich ihrer Bedeutung bewertet. Mit Hilfe empirischer Analysen wird untersucht, welche Auswirkungen und welches Ausmaß einzelne Kompensationsleistungen für Unternehmen haben und welche Konsequenzen dies für die strafrechtliche Bewertung der Gewährung von Sonderzahlungen als Untreue hat. Dabei wird sich zeigen, dass mit der Bewertung kompensatorischer Effekte erhebliche Schwierigkeiten verbunden sind. Aus diesem Grund wird auch auf den Umgang mit Unsicherheiten im Fall einer juristischen oder ökonomischen Bewertung einzugehen sein. Hier stellt sich die Frage des Umgangs mit solchen Effekten, von denen bekannt ist, dass sie zwar einen gewissen Wert aufweisen, dieser aber nicht, zumindest nicht eindeutig oder exakt quantifizierbar ist. Ein weiteres Problem stellt sich im Zusammenhang mit juristisch zweifelhaften Kompensationen. In bestimmten Fallkonstellationen, die auch unter dem Gesichtspunkt der Bestechung untersucht werden, wurde ein Vermögensnachteil angenommen, obwohl den Unternehmen aus der Verwendung der Gelder diverse Vorteile zuflossen, z. B. in Form gewonnener Aufträge oder durch Entscheidungen bereitwilliger Betriebsrats- bzw. Aufsichtsratsmitglieder.33 Hier sind die dogmatischen Gründe dafür zu untersuchen, warum wirtschaftlich wertvolle Positionen nicht als Vermögenszufluss, d. h. als Kompensation gewertet werden. Schließlich soll überprüft werden, ob und wenn ja in welchen Fällen, es für ein Unternehmen sinnvoll ist, Anerkennungsprämien vertraglich zu vereinbaren.

B. Gang der Untersuchung Im Hinblick auf diese Fragestellung soll folgendermaßen vorgegangen werden: Im Anschluss an diese Einführung werden im Teil 2 Anerkennungsprämien dargestellt. Dabei werden in einem ersten Kapitel Anerkennungsprämien als Bestandteil des Vergütungssystems dargestellt und von anderen Vergütungselementen abgegrenzt. Im Anschluss daran sollen in einem zweiten Kapitel die Vor- und Verbotsirrtum“, F.A.Z. vom 21. Oktober 2005, Seite 3; umfassend Lüderssen, FS Richter II 2006, S. 373–378. 32 Teilweise wird aber im Zusammenhang mit der Feststellung des Vermögensnachteils behauptet, dass er um den Anteil der zustimmenden Aktionäre zu reduzieren wäre; vgl. Tiedemann, FS Weber 2004, S. 319 (321). 33 BGH, U. v. 29.08.2008, Az. 2 StR 587/07 (Siemens), zuvor LG Darmstadt, U. v. 14.05.2007, Az. 712 Js 5213/04 – KLs; BGH, U. v. 17.09.2009, Az. 5 StR 521/08 (Volkert und Gebauer), zuvor LG Braunschweig, U. v. 22.02.2008, Az. 6 KLs 20/2007.

Kap. 3: Ziele und Gang der Untersuchung

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Nachteile einer mehr oder weniger genauen vertraglichen Festlegung von Anerkennungsprämien in den Vorstandsarbeitsverträgen dargelegt werden. In einem dritten Teil erfolgt dann eine eingehende Auseinandersetzung mit kompensatorischen Effekten. Dazu werden die Voraussetzungen für die Anerkennung von Kompensationen beleuchtet. Hierfür ist es zunächst erforderlich, sich intensiver mit dem Vermögensbegriff und den Besonderheiten von Kompensationen im Vergleich zu den Vermögensabflüssen auseinander zu setzen.34 Anschließend werden in einem zweiten Kapitel die aus der Rechtsprechung bekannten Anforderungen dargestellt und diese auf mögliche kompensatorische Effekte im Zusammenhang mit Sonderzahlungen angewandt. Dabei wird sich zeigen, dass sich eine Reihe von Effekten nicht exakt quantifizieren lässt. Dies stellt vor dem Hintergrund des in dubio pro reo-Grundsatzes, nach dem ein Schuld- bzw. Strafausspruch nicht erfolgen soll, wenn hinreichende Zweifel an der Schuld des Täters bestehen, eine besondere Herausforderung für die strafrechtliche Bewertung dar. Insoweit ist eine eingehende Analyse dieses Problems erforderlich. Dazu werden Leitlinien zum Umgang mit unsicheren Bewertungen entwickelt, mögliche methodische Lösungsansätze sowie Indizien bzw. Kriterien für die Bewertung solcher Effekte diskutiert. Abschließend werden im Teil 4 die Ergebnisse zusammengefasst und ein Fazit gezogen.

34 Das ist auch der Hauptschwerpunkt in einer der wenigen Monographien zur Kompensation, vgl. Weidemann, Das Kompensationsproblem beim Betrug.

Teil 2

Anerkennungsprämien und die Vorteilhaftigkeit ihrer Festlegung im Vertrag Anerkennungsprämien haben im Zuge des Mannesmann-Falls eine starke Diskussion ausgelöst. Entscheidend hat der BGH sein Urteil damit begründet, dass die Anerkennungsprämien nachträglich und ohne eine vorherige vertragliche Grundlage gewährt wurden.1 In diesem Kapitel soll diese Rechtsprechung untersucht und ihre Konsequenzen dargestellt werden. Im Besonderen soll der Frage nachgegangen werden, ob eine vertragliche Festlegung von Sonderzahlungen sinnvoll ist. Dazu ist es zunächst erforderlich sich einen Überblick über das Vergütungssystem, in das Anerkennungsprämien eingebettet sind, und die verschiedenen Vergütungsformen zu verschaffen. Darüber hinaus soll erläutert werden, wer für die Festlegung verantwortlich ist und welche theoretische Konzepte für die Gewährung einer bestimmten Vergütung bestehen. Auf dieser Grundlage können dann die einzelnen Vor- und Nachteile einer vertraglichen Festlegung von Sonderzahlungen untersucht werden. Kapitel 1

Anerkennungsprämien und das Vergütungssystem Anerkennungsprämien sind in ein umfassendes Vergütungssystem eingebettet. Häufig ist nämlich das Vergütungssystem bzw. die Gesamtvergütung als solches und nicht die Gewährung einer einzelnen Sonderzahlung Gegenstand juristischer Untersuchungen. So sind im Rahmen von § 87 AktG sämtliche Bestandteile des Vergütungssystems zu berücksichtigen.2 Auch im Rahmen der Untreue ist das Zusammenspiel der einzelnen Elemente eines Vergütungssystems von Bedeutung. So ist denkbar, dass eine Strafbarkeit wegen Untreue i. S. d. § 266 StGB aufgrund der Gewährung von Sonderzahlungen entfällt, weil andere Elemente des Vergü1

BGH, NJW 2006, S. 522 (524 f.). Hüffer, AktG § 87 Rn. 3; KölnKomm-Mertens/Cahn, AktG § 87 Rn. 6; Schmidt/ Lutter-Seibt, AktG § 87 Rn. 4; Spindler/Stilz-Fleischer, AktG § 87 Rn. 1, vgl. auch Kienbaum, Vorstandsstudie 2009/2010, S. 67 f.: „Die Vergütung muss vielmehr in ihrer Gesamtheit betrachtet werden, die einzelnen Komponenten müssen in ihrer Höhe und Zusammensetzung aufeinander abgestimmt sein. [. . .] Entscheidend ist das Gesamtbild aller Vergütungselemente.“ 2

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tungssystems geringer ausfallen. Insofern sind zunächst innerhalb eines ersten Teils die einzelnen Elemente eines Vergütungssystems und ihre Rolle innerhalb des Vergütungssystems zu untersuchen. Im Hinblick auf die Bedeutung einzelner Elemente des Vergütungssystems ist eine Systematisierung und Kategorisierung hilfreich. In einem zweiten Teil wird dargestellt, wer für die Festlegung verantwortlich ist. Dies ist im Hinblick auf Fragen zur Täterschaft im Untreuetatbestand von Bedeutung. Der dritte Teil stellt dar, welche Besonderheiten bei der Festlegung der Vergütung von Führungskräften zu beachten sind. Kapitel 1 soll mit einigen theoretischen Modellen zur Höhe der Vorstandsvergütungen abschließen. Diese sind wichtig, weil sie Erklärungsansätze für die Ausgestaltung und Höhe der Vergütung darstellen und insofern auch normativ-politische Aussagen über Vergütungen enthalten.

A. Überblick über die Formen der Vorstandsvergütung Das Vergütungssystem umfasst in der Regel neben dem üblicherweise vereinbarten Festgehalt eine Reihe weiterer Vergütungselemente. Die einzelnen Komponenten weisen dabei bestimmte Funktionen und Anreizwirkungen auf. Wechselwirkungen zwischen einzelnen Vergütungsbestandteilen sind dabei zu berücksichtigen. Die Elemente können aufeinander bezogen werden, verstärkend wirkend, sich gegenseitig negativ beeinflussen oder auch vollkommen neutral zueinander sein. Die verschiedenen Entgeltbestandteile weisen dabei ganz unterschiedliche Zwecke, organpolitische Ausstrahlungen und damit einen ganz unterschiedlichen Standort im Gesamtsystem der dienstvertraglichen Entgelte auf.3 I. Bedeutung der Sonderleistungen bei der Führungskräftevergütung Führungskräfte erhalten eine deutlich höhere Vergütung als andere Mitarbeiter.4 Es bestehen kaum arbeits- oder sozialrechtliche Restriktionen.5 Die Vergütung kann daher wesentlich gezielter als Anreiz zur Beeinflussung des Leistungsverhaltens eingesetzt werden.6 Die anforderungsbezogene feste Grundvergütung wird in der Regel um variable, leistungsbezogene Bestandteile ergänzt. Diese werden in Form einer Tantieme, eines Jahresbonus, einer Prämie, eines Aktienoptionsplans oder im Rahmen eines Erfolgsbeteiligungssystems geleistet.7 Zusatzleistungen werden in Form von Altersversorgung, Firmenwagen, individuellen Urlaubsregelungen und Personalentwicklungsangeboten gewährt.8 In der 3 4 5 6 7 8

Martens, FS H. P. Westermann 2008, S. 1191 (1195). Berthel/Becker, Personalmanagement, S. 477. Berthel/Becker, Personalmanagement, S. 477. Berthel/Becker, Personalmanagement, S. 477. Berthel/Becker, Personalmanagement, S. 477. Berthel/Becker, Personalmanagement, S. 477.

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Wirtschaftspraxis ist zu beobachten, dass mit steigender hierarchischer Position nicht nur die Zahl der Mitarbeiter mit variabler Vergütung, sondern auch der variable Anteil an der Gesamtvergütung steigt.9 II. Systematisierungen der Elemente des Vergütungssystems Zur Vereinfachung sind verschiedene Systematisierungen möglich, die einen zusammenfassenden Überblick der verschiedenen Vergütungselemente zu bestimmten Kategorien ermöglichen. Dreher10 und in Anlehnung daran Dittrich11 unterscheiden drei Formen der Vorstandsvergütung im weiteren Sinn: die Vorstandsvergütung im engeren Sinn, die Vorstandsversorgung, also die Leistungen nach Beendigung des Dienstverhältnisses, wie z. B. Pensionen, Ruhegelder und Abfindungen sowie drittens die Vorstandsabsicherung, die primär die den Vorstandsmitgliedern zugute kommenden Versicherungen umfasst. Die Vorstandsvergütung im engeren Sinn umfasst alles, was ein aktives Vorstandsmitglied während seiner Amtszeit aufgrund des Anstellungsverhältnisses von der Gesellschaft erhält. Sie lässt sich in feste und variable Vergütungsbestandteile einteilen.12 Die festen Vergütungsbestandteile umfassen das Grundgehalt und sonstige feste Sondervergütungen, wie z. B. ein von vornherein festgelegtes dreizehntes Monatsgehalt.13 Bei den Vorstandsmitgliedern der Dax-Konzerne machen diese festen Grundbezüge einer Studie der Managementberatung Kienbaum zufolge durchschnittlich jedoch nur noch ein Drittel aus.14 Dagegen macht die erfolgsunabhängige Vergütung bei Geschäftsführeren kleiner GmbHs aktuell durchschnittlich circa 80 % der Gesamtbezüge aus.15 Des Weiteren lassen sich die Vergütungselemente nach ihrer Zweckrichtung unterscheiden. Einige Vergütungselemente werden im Hinblick auf eine direkte Gegenleistung erbracht. Hierzu zählt vor allem die feste Vergütung, die für die Erbringung der Arbeitszeit/kraft geleistet wird. Andere Vergütungselemente, wie z. B. Gratifikationen werden ohne die Erwartung einer (wirtschaftlichen) Gegenleistung erbracht. Dazu gehören z. B. Gratifikationen, die aus Dankbarkeit, z. B. wegen langjähriger Zugehörigkeit zum Unternehmen erfolgen. Ob dabei nur mo9

Berthel/Becker, Personalmanagement, S. 477. Dreher, RWS-Forum Gesellschaftsrecht 2003, S. 203 ff. 11 Dittrich, Untreuestrafbarkeit von Aufsichtsratsmitgliedern, S. 39. 12 Nach einer Kienbaum-Studie (vgl. Pressemitteilung 5/2011, S. 2 f.) erhalten 87 % der Leute in Führungspositionen eine variable Vergütung. 13 Schüller, Vorstandsvergütung, S. 27. 14 manager magazin online, 17.10.2008, Quelle: http://www.manager-magazin.de/ unternehmen/artikel/0,2828,584794,00.html (abgerufen am 27.10.2008). 15 Kienbaum, Pressemitteilung vom 8. September 2010, S. 2. 10

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ralisch geprägtes Handeln auf Unternehmensseite vorliegt, mag bestritten werden – jedoch ist diese Vergütungsform zumindest zu einem Großteil dadurch bedingt, dass ihr eben keine Gegenleistung gegenübersteht. Die Gruppe dieser Vergütungselemente hat insofern eine gewisse Ähnlichkeit mit Spenden und Geschenken, bei denen ebenfalls keine Gegenleistung erwartet wird und andere, nicht wirtschaftliche Zwecke die Entscheidung rechtfertigen müssen. Aus diesem Grund stellt dies für juristische Personen mit wirtschaftlicher Zweckrichtung die grundlegende Frage nach ihrer Zulässigkeit.16 Für die Fälle des Spendenbetrugs besteht im Strafrecht mit der Lehre von der Zweckverfehlung ein eigenes, besonderes Institut zur Begründung eines Vermögensschadens.17 III. Definition und Abgrenzung verschiedener Vergütungsformen Bei der Vielzahl der verwendeten Begrifflichkeiten fällt es schwer, die einzelnen Vergütungsformen auseinanderzuhalten. So wird von Sonderzahlungen, Sonderleistungen und Sondervergütungen gesprochen.18 Diese sollen hier synonym als Sammelbegriff für verschiedene Vergütungsformen verstanden werden. Unter einer Sondervergütung versteht man alle Leistungen des Arbeitgebers, die dieser neben dem vertraglich zugesagten, monatlichen Entgelt erbringt.19 Eine Sondervergütung stellt grundsätzlich eine freiwillige Leistung des Arbeitgebers dar, auf die der Arbeitnehmer zunächst keinen Anspruch hat.20 Ein Rechtsanspruch kann sich aus dem Arbeitsvertrag, aus Tarifvertrag oder aus einer Betriebsvereinbarung ergeben, wobei Ansprüche jedoch auch aus der betrieblichen Übung sowie dem Gleichbehandlungsgrundsatz abgeleitet werden können.21 Sonderzahlungen können in unterschiedlichen Formen und Bezeichnungen auftauchen: als Gratifikation, Bonus, Treueprämie, Jahresleistung, betriebliche Sonderzahlung, Erfolgsbeteiligungen, Abschlussgratifikation, Weihnachtsgeld oder Urlaubsgeld oder in Form eines Zuschlags etwa für Sonntags-, Feiertagsund Nachtarbeit.22 Zunächst lassen sich Sonderzahlungen danach untergliedern, ob sie leistungsund erfolgsabhängig oder -unabhängig erfolgen. Zu den erfolgsabhängigen Vergütungselementen gehören üblicherweise Provisionen und Incentives. Zu den 16 Vgl. dazu auch Nuß, Untreue durch Marketingkommunikation, S. 272 f. und 344 f. 17 MünchKomm-Hefendehl, StGB § 263 Rn. 20; SK-Hoyer, StGB § 263 Rn. 115 ff. 18 Schaub, ArbR-Hdb.-Linck, § 78 Rn. 1; Kasseler Hdb. ArbR-Lipke, Abschnitt 2.3. Rn. 14, 15 und 17. 19 Schaub, ArbR-Hdb.-Linck § 78 Rn. 1; Swoboda/Kinner, BB 2003, S. 418 (418); Vossen, NZA 2005, S. 734 (734); vgl. auch § 4a EFZG. 20 BeckOK (ArbR)-Joussen, BGB § 611 Rn. 177. 21 BeckOK (ArbR)-Joussen, BGB § 611 Rn. 177. 22 Vgl. Kasseler Hdb. ArbR-Lipke, Abschnitt 2.3. Rn. 14.

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leistungs- und erfolgsunabhängigen gehört das Weihnachtsgeld (das 13. Monatsgehalt). Nach der Zweckrichtung unterscheidet man drei Typen von Sonderzahlungen: – Sonderzahlungen mit reinem Entgeltcharakter, welche als Gegenleistung für die erbrachte Arbeitsleistung anzusehen sind, – Sonderzahlungen für Betriebstreue und – eine Mischform aus beiden. IV. Einzelne Formen von Sonderzahlungen Einzelne Formen von Sonderzahlungen sollen hier näher erläutert werden. Dazu gehören Provisionen, Zahlungen aufgrund von change of control-Klauseln, Gratifikationen, Anerkennungsprämien, Provisionen, Tantiemen und Abfindungen. 1. Zahlungen aufgrund von change of control-Klauseln Change of control-Klauseln kommen in den unterschiedlichsten Verträgen vor, z. B. Finanzierungsverträgen, Joint Ventures oder Vorstands-Arbeitsverträgen.23 Im Zusammenhang mit Vorstandsverträgen werden unter change of control-Klauseln Vereinbarungen verstanden, die Vorstandsmitgliedern bestimmte Rechte für einen Kontrollwechsel einräumen.24 Sie sind vielgestaltig und unterscheiden sich insbesondere auch in der Höhe der Zahlung.25 Die Definition des change of control, vereinzelt auch change in control genannt, folgt meist den gesetzlichen Anzeigepflichten nach WpHG oder WpÜG.26 Nach § 30 Abs. 2 WpÜG liegt ein Kontrollwechsel vor, wenn 30 Prozent der Stimmrechte, nach § 21 WpHG 50 Prozent der Stimmrechte oder eine Mehrheitsbeteiligung i. S. v. §§ 20 Abs. 4, 16 Abs. 1 WpHG erworben werden. Der Kontrollwechsel kann aber auch in Anlehnung an den Abhängigkeitsbegriff von § 17 AktG bestimmt werden.27 In Anstellungsverträgen mit Vorständen werden im Fall eines Kontrollwechsels neben einem Sonderkündigungsrecht bestimmte Leistungen zugesagt, die in der Regel aus Barzahlungen, Aktien oder Optionen der Gesellschaft bestehen.28 Leistungen aufgrund von change of control-Klauseln sind keine Abfindungen; sie 23 Vgl. für einen Überblick über die von change of control-Klausel betroffenen Verträge, Mielke/Nguyen-Viet, DB 2004, S. 2515 (2516 f.). 24 Bauer/Arnold, DB 2006, S. 260 (263). 25 Ziemons, FS Huber 2006, S. 1035 (1036 f.). 26 Bauer/Arnold, DB 2006, S. 260 (263). 27 Hoffmann-Becking, ZHR 169 (2005), S. 155 (171); Kort, AG 2006, S. 106 (107). 28 Vgl. Kort, AG 2006, S. 106 (106 f.); Liebers/Hoefs, ZIP 2004, S. 97 (98); Ziemons, FS Huber 2006, S. 1035 (1036 f.).

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können deshalb neben einer Abfindung gewährt werden.29 Eine change of control-Klausel dient der Absicherung von Vorstandsmitgliedern, indem sie im Vorhinein bestimmte Leistungen für den Fall eines durch den Kontrollwechsel oder Kontrollbegründung bedingten Ausscheidens des Vorstandsmitglieds festlegen.30 Erfasst werden damit nicht nur Fälle des Widerrufs der Bestellung zum Vorstandsmitglied auf Veranlassung des Erwerbers, sondern auch Konstellationen, in denen das Vorstandsmitglied von sich aus wegen Kontrollwechsels das Vorstandsamt aufgibt.31 Change of control-Klauseln unterscheiden sich danach, ob der Verbleib des Vorstandsmitglieds oder eine vorzeitige Beendigung honoriert wird, ob dem Vorstand ein Sonderkündigungsrecht eingeräumt wird oder ob die Klausel nur im Fall der Abberufung greift sowie in der Höhe der vereinbarten Zahlung.32 Auch die Frage, ob sich das Vorstandsmitglied anderweitige Einkünfte anrechnen lassen muss, wird unterschiedlich gehandhabt.33 Dabei lässt sich eine grundlegende Unterscheidung dahingehend treffen, ob die Höhe der Zahlungen aus der change of control-Klausel höher ist als der Anspruch des Vorstands auf Gehaltsfortzahlung bis zum ursprünglich vorgesehen Fristende.34 Change of control-Klauseln werden in der Literatur unter bestimmten Voraussetzungen überwiegend für zulässig erachtet.35 Eine Voraussetzung ist insbesondere die Beachtung des Angemessenheitserfordernisses des § 87 AktG.36 Für den Fall von bei einem Kontrollwechsel zugesagten Leistungen sind diese also in die Gesamtbezüge, ggf. einschließlich einer Abfindung, einzubeziehen.37 Klauseln, die Zahlungen allein durch die Kontrolländerung auslösen, sind nicht angemessen, da sich durch die bloße Übernahme der Gesellschaft rechtlich für die Vorstandsmitglieder nichts ändert.38 Ziffer 4.2.3 V DCGK regt eine Begrenzung der Zahlungen aufgrund von change of control-Klauseln an. Die Obergrenze für die Gesamtleistungen aus Anlass des Ausscheidens soll bei 150 Prozent des Abfindungs-Caps liegen. Da der Abfindungs-Cap bei zwei Jahresgesamtvergütungen liegt, beträgt der change of 29 Habersack/Bayer-Hüffer, AktR 2007, Bd. 2, 7. Kap. Rn. 68; einschränkend MünchKomm-Spindler, AktG § 84 Rn. 188 („mit einer Abfindungsregelung verbunden“). 30 Hoffmann-Becking, ZHR 169 (2005), S. 155 (170). 31 Dauner-Lieb, DB 2008, S. 567 (567). 32 Ziemons, FS Huber 2006, S. 1036 f. 33 Dauner-Lieb, DB 2008, S. 567 (570). 34 Dauner-Lieb, DB 2008, S. 567 (570 f.). 35 Bittmann/Schwarz, BB 2009, S. 1014 (1014); Hoffmann-Becking, ZHR 169 (2005), S. 155 (170); Kort, AG 2006, S. 106 (109); Ziemons, FS Huber 2006, S. 1035 (1036 f.); kritisch Martens, ZHR 169 (2005), S. 124 (141). 36 Hüffer, AktG § 87 Rn. 4a; Dreher, AG 2002, S. 214 (216 f.). 37 Hüffer, AktG § 87 Rn. 4a. 38 Heins, Angemessenheit von Vorstandsbezügen, S. 136.

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Teil 2: Anerkennungsprämien und die Vorteilhaftigkeit ihrer Festlegung

control-Cap des DCGK insgesamt drei Jahresgesamtvergütungen.39 Es wird empfohlen change of control-Klauseln aus Vorsichtsgründen entweder im ursprünglichen Anstellungsvertrag oder vor einer konkreten Übernahmesituation zu vereinbaren.40 Wegen der Anreizwirkung und wegen der besseren Anpassungsfähigkeit an die spezifische Situation seien solche Klauseln aber auch im Zeitpunkt vereinbar, zu dem sich der Kontrollwechsel bereits konkret abzeichnet.41 Sie sind daher zunehmend in Vorstandsverträgen üblich.42 Zum Teil wird auf change of controlKlauseln aber auch bewusst verzichtet. Hingegen stünden sog. „golden parachutes“, d. h. Abfindungen oder change of control-Klauseln mit besonders hohen Zahlungen im Widerspruch zum Unternehmensinteresse und könnten nur unter Verletzung der Aufsichtratspflichten vereinbart werden.43 Sie seien nur ausnahmsweise dann zulässig, wenn das betreffende Vorstandsmitglied anders nicht zu gewinnen sei.44 2. Gratifikationen Gratifikationen sind nach h. M. Sonderzuwendungen des Arbeitgebers, die dieser auf Grund bestimmter Anlässe (Weihnachten, Urlaub, Jubiläum) neben der Arbeitsvergütung gewährt.45 Gratifikationen können freiwillig erbracht, einzelvertraglich vereinbart oder Gegenstand eines Tarifvertrages oder einer Betriebsvereinbarung sein, sich aber auch aus betrieblicher Übung ergeben.46 Kennzeichnend für eine Gratifikation ist ihre doppelte Zielrichtung als Belohnung von in der Vergangenheit geleisteten Diensten und als Anreiz für fortdauernde künftige Dienste.47 Dies unterscheidet sie von Sonderzuwendungen, die lediglich bereits erbrachte Betriebstreue belohnen.48 Diese unterstehen nicht den für Gratifikationen entwickelten Regeln und können nicht als Anreize verstanden werden.49 In arbeitsrechtlicher Literatur und Rechtsprechung ist umstritten, nach 39

Vgl. Hüffer, AktG § 87 Rn. 4a. Kort, AG 2006, S. 106 (108); Hoffmann-Becking, ZHR 169 (2005), S. 155 (171). 41 Semler/v. Schenk, ArbHdb. für AR-Mitglieder 2009-Fonk § 9 Rn. 179. 42 Hoffmann-Becking, ZHR 169 (2005), S. 155 (170). 43 Fastrich, FS Heldrich 2005, S. 143 (152). 44 Fastrich, FS Heldrich 2005, S. 143 (157). 45 Schaub, ArbR-Hdb.-Linck § 78 Rn. 2; Coester, Rechtliche Rahmenbedingungen der Gestaltung von Entgeltsystemen, S. 305 (316). 46 Coester, Rechtliche Rahmenbedingungen der Gestaltung von Entgeltsystemen, S. 305 (317). 47 Coester, Rechtliche Rahmenbedingungen der Gestaltung von Entgeltsystemen, S. 305 (316 f.). 48 BAG, DB 1983, S. 2252 (2253); Coester, Rechtliche Rahmenbedingungen der Gestaltung von Entgeltsystemen, S. 305 (317). 49 Coester, Rechtliche Rahmenbedingungen der Gestaltung von Entgeltsystemen, S. 305 (317). 40

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welchen Kriterien zu beurteilen ist, ob Gratifikationen im Rechtssinne oder Zuwendungen zur Abgeltung besonderer Leistungen des Arbeitnehmers in der Vergangenheit vorliegen.50 Wesentliches Abgrenzungskriterium ist der Schwerpunkt der Zwecksetzung.51 Wenn es also primär um die Belohnung von vergangenen Leistungen geht, handelt es sich um eine Sonderzuwendung. Kommt wesentlich hinzu, dass Anreize für die Zukunft gesetzt werden, handelt es sich um eine Gratifikation. 3. Anerkennungsprämien/appreciation awards Anerkennungsprämien oder sog. „appreciation awards“ sind freiwillig nachträglich gezahlte Sonderzahlungen mit belohnendem Charakter.52 Auf sie besteht kein vertraglicher Anspruch.53 Teilweise werden sie auch als Goodwill-Tantieme bezeichnet.54 Sie stehen im Ermessen des für die Vergütung zuständigen Organs. Diese Sondervergütungen sind selbst dann nicht als Schenkung zu qualifizieren, wenn sie auf freiwilliger Basis erfolgen.55 Vielmehr weisen sie Entgeltcharakter auf. Mit solchen Zusatzzahlungen werden beispielsweise Betriebstreue, Anwesenheit und besondere Arbeitsleistungen finanziell honoriert. Die Anerkennungsprämie ist lediglich bei einem Viertel der Vorstandsmitglieder vereinbart.56 4. Provisionen Die Provision ist eine erfolgsabhängige Vergütung. Provisionen werden insbesondere bei Managern mit Vertriebs-Bezug vereinbart und knüpfen an das persönliche (Absatz-)ergebnis des Vorstandsmitglieds an.57 Sie ist zumeist eine in Prozenten ausgedrückte Beteiligung an dem Wert solcher Geschäfte, die durch den Provisionsberechtigten zustande kommen (Vermittlungsprovision) oder die mit Kunden eines bestimmten Bezirkes oder einem vorbehaltenen Kundenstamm abgeschlossen werden (Bezirksprovision).58 50

Swoboda/Kinner, BB 2003, S. 418 (419). Nach Swoboda/Kinner, BB 2003, S. 418 (419) muss für die rechtliche Einordnung auf die überwiegende Zwecksetzung der Sonderzahlung abgestellt werden. 52 Grattenthaler, Die Vergütung von Vorstandsmitgliedern in Aktiengesellschaften, S. 312; vgl. auch Rolshoven, Die gesellschaftsrechtliche Zulässigkeit von Anerkennungsprämien, S. 5. 53 Rolshoven, Die gesellschaftsrechtliche Zulässigkeit von Anerkennungsprämien, S. 5. 54 Vgl. Kienbaum, Vorstandsstudie 2007/2008, S. 79. 55 BAG, U. v. 18.01.1978, AP Nr. 92 zu § 611 (Gratifikation); vgl. auch ErfK-Preis § 611 BGB Rn. 527. 56 Kienbaum, Vorstandsstudie 2007/2008, S. 79. 57 Schüller, Vorstandsvergütung, S. 28. 58 Schaub, ArbR-Hdb.-Vogelsang § 75 Rn. 1. 51

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Teil 2: Anerkennungsprämien und die Vorteilhaftigkeit ihrer Festlegung

5. Tantiemen, insbesondere Ermessenstantiemen Tantiemen sind eine variable ergebnisabhängige Vergütung/Beteiligung.59 Sie können in einem Anteil am Umsatz oder Gewinn bestehen oder von anderen Leistungs- oder Ergebnis-Kriterien abhängen.60 Sie orientieren sich am Erfolg des gesamten Unternehmens oder eines Unternehmensteils bzw. einer Abteilung. Auch Verlustbeteiligungen können vereinbart werden, jedoch sind diese nur bei Gewährung eines angemessenen Ausgleichs zulässig.61 Ein Anspruch auf eine Tantieme besteht nur bei entsprechender vertraglicher Vereinbarung. Vertraglich vereinbarte Tantiemen finden sich jedoch bei 75 Prozent der Vorstandsmitglieder.62 Wird Tantiemenzahlung vereinbart, ist dies zumeist Teil des Arbeitsvertrages. Insofern richten sich Höhe und Fälligkeit nach der Vereinbarung. Der klassische Fall der nachträglichen Zahlungen mit Rechtsgrundlage im Vertrag ist die nicht exakt rechenbare Ermessenstantieme, bei der die Kriterien nur gegebenenfalls berücksichtigt werden.63 Bemessungsmodus und Bemessungsgrundlage sind nicht fixiert. Die Festsetzung der Ermessenstantieme steht weitgehend im Belieben des Aufsichtsrates,64 wobei zwischen den Formulierungen „freies Belieben“, „freies“, „billiges“ und „pflichtgemäßes“ Ermessen unterscheiden werden kann.65 Sie gibt ihm die Möglichkeit nach Ablauf des Beurteilungszeitraums (i. d. R. das Geschäftsjahr) alle tatsächlich erzielten Erfolge und Misserfolge und vor allem den tatsächlichen Leistungsbeitrag des Vorstandsmitglieds in die Beurteilung einzubeziehen.66 Danach wurden Ermessenstantiemen erst dann festgesetzt, wenn die zu vergütende Aufgabe bereits erledigt war oder der Gewinn, an dem das Vorstandsmitglied beteiligt werden sollte, tatsächlich bereits angefallen, ermittelt und ausgewiesen war.67 Die Zulässigkeit und Zweckmäßigkeit der Ermessenstantieme ist Gegenstand juristischer Diskussionen geworden. Noch bis 2005 wurden sie uneingeschränkt als zulässig angesehen, bis dahin habe niemand Anstoß an einer solchen Form der Leistungsbeurteilung genommen.68 Als nachvertragliche Zahlungen galten

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Schüller, Vorstandsvergütung, S. 28. Z. B. Höhe der Dividenden oder Aktionärsvermögen, vgl. Schüller, Vorstandsvergütung, S. 28 ff. 61 BAG, U. v. 10.10.1990, Az. 5 AZR 404/89. 62 Kienbaum, Vorstandsstudie 2007/2008, S. 79. 63 Semler/v. Schenk, ArbHdb. für AR-Mitglieder 2009-Fonk, § 9 Rn. 111. 64 Lücke/Eckert, Vorstand der AG 2004, § 2 Rn. 138 ff. 65 Vgl. Semler/v. Schenk, ArbHdb. für AR-Mitglieder 2009-Fonk, § 9 Rn. 111. 66 Hoffmann-Becking, NZG 1999, S. 797 (799). 67 Baums, FS Huber 2006, S. 655 (661). 68 Hoffmann-Becking, ZHR 169 (2005), S. 155 (161); Rolshoven, Die gesellschaftsrechtliche Zulässigkeit von Anerkennungsprämien, S. 21 (Fn. 172); Thüsing, ZGR 2003, S. 457 (502); Zulässigkeit bspw. bejaht von Semler, FS Budde 1995, S. 599 (606). 60

Kap. 1: Anerkennungsprämien und das Vergütungssystem

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Ermessenstantiemen zwar als unmodern, doch als generell zulässig, da sie dem Aufsichtsrat eine sehr flexible nachträgliche Beurteilung der individuellen Leistungen des einzelnen Vorstandsmitgliedes ermöglichten.69 Sie wurde explizit wegen der Möglichkeit einer nuancierten Leistungsbeurteilung gelobt.70 Der BGH hat diese Art nicht-vertraglicher Leistungen als Entscheidung nach „GutsherrenArt“ kritisiert und als unzulässig verworfen.71 Darüber hinaus wird die Gefahr der Abhängigkeit des Vorstands vom Aufsichtsrat im Sine einer Gefügigkeit gesehen.72 6. Abfindungen Eine Abfindung ist eine finanzielle Entschädigung des Arbeitnehmers mit Entschädigungsfunktion für den Verlust seines Arbeitsplatzes.73 Es handelt sich um eine einmalige Geldzahlung des Arbeitgebers, die aus Anlass der Beendigung eines Arbeitsverhältnisses geleistet wird. Im Gegensatz dazu stehen Ruhegelder, die fortlaufend gewährt werden.74 Abfindungen sollen den Verlust des Arbeitsplatzes ausgleichen.75 Abfindungen sind von appreciation awards auch dann zu unterscheiden, wenn diese bei Mandatsbeendigung gewährt werden.76 Sie treten an die Stelle fortlaufender Bezüge, wenn Vorstandseigenschaft und Anstellungsverhältnis ad hoc oder aufgrund einer Koppelungsklausel einverständlich beendet werden. Auch für Abfindungen gilt die Grenze der Angemessenheit.77 Gemäß Ziffer 4.2.3 DCGK sollte bei Abschluss von Vorstandsverträgen darauf geachtet werden, dass Zahlungen an ein Vorstandsmitglied bei vorzeitiger Beendigung der Vorstandstätigkeit ohne wichtigen Grund einschließlich Nebenleistungen den Wert von zwei Jahresvergütungen nicht übersteigen (Abfindungs-Cap) und nicht mehr als die Restlaufzeit des Anstellungsvertrages vergüten. Für die Berechnung des Abfindungs-Caps sollte die Gesamtvergütung des abgelaufenen Geschäftsjahres und ggf. auch auf die voraussichtliche Gesamtvergütung für das laufende Geschäftsjahr zugrunde gelegt werden. 69

Schüller, Vorstandsvergütung, S. 30. Hoffmann-Becking, NZG 1999, S. 797 (799). 71 Die Anerkennungsprämie wurde „ohne hinreichenden unternehmensbezogenen Anlass aus willkürlichen Gründen allein aufgrund des Wunsches des Begünstigten zugewendet“, BGH, ZIP 2006, S. 72 (78); vgl. auch Säcker/Boesche, BB 2006, S. 897 (901). 72 Hoffmann-Becking, NZG 1999, S. 797 (799). 73 Vgl. Schaub, ArbR-Hdb.-Linck § 141 Rn. 44; Hümmerich ArbR § 4 Rn. 311; Schüller, Vorstandsvergütungen, S. 37. 74 Käpplinger, NZG 2003, S. 573 (574); Rolshoven, Die gesellschaftsrechtliche Zulässigkeit von Anerkennungsprämien, S. 18. 75 Schüller, Vorstandsvergütungen, S. 36 m.w. N. 76 Hüffer, AktG § 87 Rn. 4a. 77 MünchKomm-Spindler, AktG § 87 Rn. 9. 70

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Teil 2: Anerkennungsprämien und die Vorteilhaftigkeit ihrer Festlegung

V. Abgrenzung der Sonderzahlungsformen Anerkennungsprämie, Ermessenstantieme und Abfindung Ermessenstantieme und Anerkennungsprämie weisen einige übereinstimmende Merkmale auf. Beiden Vergütungsformen ist gemeinsam, dass sie im Anstellungsvertrag geregelt sein können, dies aber nicht zwingend der Fall sein muss.78 Beide Vergütungselemente sollen Lücken zwischen der zugesagten Entlohnung und derjenigen Vergütung schließen, die bei Kenntnis der eingetretenen Sachlage angemessen gewesen wäre.79 Die Ermessenstantieme unterscheidet sich jedoch dadurch von einer Anerkennungsprämie, dass das abgelaufene Geschäftsjahr zugrunde gelegt wird, während die Anerkennungsprämie auf Erfolgen eines gesamten Bestellungszeitraums basiert.80 Auch hinsichtlich des Verbleibs eines Vorstandsmitgliedes in der Gesellschaft unterscheiden sich Anerkennungsprämie und Ermessenstantieme. Bei der Ermessenstantieme verbleibt der Vorstand in der Gesellschaft, Anlass der Anerkennungsprämie ist dagegen das Ausscheiden des Vorstandsmitglieds.81 Aufgrund dessen gehe von der Anerkennungsprämie – im Gegensatz zur Ermessenstantieme – auch keine Anreizwirkung auf das belohnte Vorstandsmitglied für die Zukunft aus.82 Die Ermessenstantieme wird als Steuerungselement zur Erreichung eines angemessenen Vorstandsgehalts verwendet.83 Abfindungen stellen eine Kompensation für die Beendigung des Anstellungsverhältnisses dar. Mit ihr sollen Zahlungen, die an sich geleistet worden wären, ausgeglichen werden.84 Bestehende Ansprüche werden kapitalisiert. Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass für die Abfindung der Kompensationscharakter kennzeichnend ist. Bei der Anerkennungsprämie steht die Belohnungsfunktion im Vordergrund. Bei der Ermessenstantieme überwiegt das Steuerungselement, bzw. die Anreizwirkung.

78 Rolshoven, Die gesellschaftsrechtliche Zulässigkeit von Anerkennungsprämien, S. 22. 79 Rolshoven, Die gesellschaftsrechtliche Zulässigkeit von Anerkennungsprämien, S. 22. 80 Rolshoven, Die gesellschaftsrechtliche Zulässigkeit von Anerkennungsprämien, S. 22 f. m.V. a. BGH, ZIP 2006, S. 72 (75); Fonk, NZG 2005, S. 248 (250); HoffmannBecking, NZG 1999, S. 797 (799); Hüffer, BB 2003, Beilage Nr. 7, S. 1 (23). 81 Rolshoven, Die gesellschaftsrechtliche Zulässigkeit von Anerkennungsprämien, S. 24. 82 Rolshoven, Die gesellschaftsrechtliche Zulässigkeit von Anerkennungsprämien, S. 25 ff. u. 30; a. A. Grattenthaler, Die Vergütung von Vorstandsmitgliedern in Aktiengesellschaften, S. 315. 83 Rolshoven, Die gesellschaftsrechtliche Zulässigkeit von Anerkennungsprämien, S. 22. 84 Rolshoven, Die gesellschaftsrechtliche Zulässigkeit von Anerkennungsprämien, S. 36.

Kap. 1: Anerkennungsprämien und das Vergütungssystem

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B. Verantwortlichkeit für die Festlegung der Vorstandsvergütung Gemäß § 112 AktG ist nach geänderter Rechtslage nunmehr der gesamte Aufsichtsrat als Gremium für die Vergütung zuständig. Die sachgerechte, leistungsbezogene Vergütung der Vorstände ist einer der wesentlichen Aufgaben des Aufsichtsrats.85 Ursprünglich war die Delegation auf einen Ausschuss nicht durch § 107 Abs. 3 AktG a. F. ausgeschlossen, so dass in nahezu allen Unternehmen die Vergütungsregelung einem Personalausschuss oder einem ähnlichen Gremium übertragen wurde.86 Dabei wurde für beschließende Ausschüsse ein Mindestquorum von drei Mitgliedern gefordert, weil sonst die Regelung des § 108 Abs. 2 S. 3 AktG unterlaufen werden könnte,87 nach der in jedem Fall mindestens drei Mitglieder an der Beschlussfassung teilnehmen müssen. Diese Regelung wurde im Nachgang zur Finanz- und Wirtschaftskrise 2007/ 2008 geändert. Der Deutsche Corporate Governance Kodex hatte bereits am 6. Juni 2008 die Zuständigkeit und Gesamtverantwortung des Gesamtaufsichtsrates für Vergütungsfragen geändert. Danach hat das Aufsichtsratsplenum das Vergütungssystem für den Vorstand (einschließlich der wesentlichen Vertragselemente) zu beschließen und es regelmäßig zu überprüfen. Darüber hinaus ist am 5. August 2009 mit dem Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung (VorstAG) auch eine verpflichtende Regelung in Kraft getreten.88 Gemäß § 107 Abs. 3 Satz 3 AktG n. F. darf der verpflichtende Abschluss des Vergütungsvertrages mit dem Vorstand nicht mehr wie bisher zur abschließenden Befassung einem Personalausschuss des Aufsichtsrates übertragen werden. Weite Teile des Anstellungsvertrags, einschließlich der Details der Vergü85

Vgl. Semler, FS Raiser 2005, S. 400 (408). 74 % aller teilnehmenden DAX 100-Unternehmen weisen einen Personalausschuss auf. 72 % der Ausschüsse verfügt über beschließende Kompetenzen (28 % über vorbereitende Kompetenzen), vgl. Kienbaum-Studie „Aufsichtsratsausschüsse 2008“, http:// www.kienbaum.de/Portaldata/3/Resources/documents/downloadcenter/studien/andere_ studien/Aufsichtsratsausschuesse2008_final.pdf abgerufen am 28.06.11. 87 BGHZ 65, 190 (191 ff.); BGH, NJW 1989, S. 1928 (1929); BGH, AG 1991, S. 398 (399 li. Sp.); Hoffmann-Becking, MünchHdb. AG-Hoffmann-Becking, § 32 Rn. 18; Henze, HRR AktienR, Rn. 694 f. 88 BGBl. I 2009, S. 2509 und BT-Drucks. 16/12278 und dazu die zahlreichen Beiträge Bauer/Arnold AG 2009, S. 717 ff.; Bosse, BB 2009, S. 1650 ff.; Dauner-Lieb/Tettinger, ZIP 2009, S. 1555; Deilmann/Otte, GWR 2009, S. 261; Fleischer, NZG 2009, S. 801 ff.; Gaul/Janz, NZA 2009, S. 809 ff.; Hoffmann-Becking/Krieger, NZG 2009, Beilage zu Heft 26, S. 1 ff.; Hohaus/Weber, DB 2009, S. 1515; Hohenstatt, ZIP 2009, S. 1349 ff.; Jahn, GWR 2009, S. 135 ff.; van Kann/Keiluweit, DStR 2009, S. 1587 ff.; Lingemann, BB 2009, S. 1918 ff.; Nikolay, NJW 2009, S. 2640 ff.; Seibert, WM 2009, S. 1489 ff.; Thüsing, AG 2009, S. 517. 86

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tung dürfen weiterhin in einem Ausschuss verhandelt werden. Lediglich das letzte Plazet bleibt dem Aufsichtsratsplenum vorbehalten.89 Gemäß §§ 289 Abs. 2 Nr. 5 und 315 Abs. 2 Nr. 4 HGB ist ein Vergütungsbericht zu erstellen. Der Vergütungsbericht hat die Grundzüge des Vergütungssystems darzustellen und Form (Geld-, Sachbezüge), Struktur (fix, variabel) und Höhe der Vergütung und den Komponenten mit langfristiger Anreizwirkung zu erläutern.90

C. Theoretische Begründungen für die Gewährung von Sonderzahlungen Um Höhe und Struktur der Sonderzahlungen zu verstehen ist es hilfreich, sich mit einigen zum Teil stark divergierenden Erklärungsansätzen auseinanderzusetzen. Grundsätzlich soll die Führungskräftevergütung im Wesentlichen drei Funktionen erfüllen:91 – die Motivationsfunktion, d. h. sie soll durch Belohnung guter Leistung, bzw. „Bestrafung“ schlechter Leistung zur Motivation der Führungskräfte beitragen, – die Selektionsfunktion, d. h. sie soll die richtigen Führungskräfte für die Unternehmung gewinnen und diese halten, – die Koordinationsfunktion, d. h. die Kooperationsbereitschaft in der Unternehmung soll durch das Vergütungssystem gefördert, Ressortegoismus unterdrückt werden.92 Sowohl in der amerikanischen,93 als auch in der deutschen personal-wirtschaftlichen Literatur94 lassen sich weitere Begründungen für die Gewährung von Zusatzleistungen und die starke Zunahme der Vorstandsvergütung finden.95 89

Seibert, WM 2009, S. 1489 (1491). Beck’scher Bilanz-Kommentar-Ellrott/Budde HGB § 289 Rn. 98. 91 Winter, DBW 57 (1997), S. 615 (617). 92 Berthel/Becker, Personalmanagement, S. 478. 93 Z. B. Jensen/Murphy, 98, J. of Political Economy, (1990), S. 225 ff.; Carmichael, Journal of Labor Economics 1983, S. 50 ff.; umfassend auch Bebchuk, Pay without performance (2006) und Bebchuk/Fried/Walker, 69 U. Chi. L. Rev. (2002) S. 751 ff. 94 Frick/Frick/Schwarze, Zusatzleistungen, S. 14 ff.; ähnliche Klassifizierungen bei Backes-Gellner/Pull, ZfB 69 (1999), S. 51 (53 ff.), Jirjahn/Stephan, Betriebliche Sonderzahlungen, S. 34 ff. 95 Vgl. in der deutschen Literatur, z. B. Dittrich, Untreuestrafbarkeit von Aufsichtsratsmitgliedern, S. 71; Heiden, Entgeltrelevante Zielvereinbarungen aus arbeitsrechtlicher Sicht, S. 17–26, der Mitarbeiter-Motivation, Steuerung und Kontrolle der Mitarbeiter, Ausschöpfen des Mitarbeiter-Potentials, Partizipationsmöglichkeiten der Mitarbeiter, Gründe der Personalentwicklung und die Flexibilisierung als Zwecke der zielvereinbarungsbezogenen Vergütung nennt oder Schüller, Vorstandsvergütung, S. 45 ff. 90

Kap. 1: Anerkennungsprämien und das Vergütungssystem

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Die wichtigsten Erklärungsmodelle sollen im Folgenden vorgestellt werden. Dies sind der Marktansatz (I.), die principal-agent-Theorie (II.), die Motivationsbzw. Effizienzlohnhypothese (III.), die superstar-Hypothese (IV.), die bidding war-Theorie (V.) und die Macht- (managerial power) oder Selbstbedienungshypothese (VI.). Abschließend werden diese Erklärungsmodelle zusammengefasst (VII.). I. Der Marktansatz Ausgangspunkt ist der Preis für die Arbeitskraft von Arbeitnehmern auf einem Markt. Nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit ist die Höhe der Vergütung im Arbeitsvertrag frei vereinbar. Dies betrifft die Vergütung von Vorständen, Führungskräften und anderen Arbeitnehmern gleichermaßen. Insofern spielt die Situation auf dem Arbeitsmarkt – abgesehen von einigen Faktoren des Marktversagens – die bestimmende Rolle. Dabei ist es lediglich eine Frage der Perspektive, ob von dem Angebot an Führungskräften oder von dem Angebot von Führungspositionen gesprochen wird. Bedeutsam auf Seiten des Führungskräfteangebots ist vor allem die Qualifikation, d. h. die Fachkenntnisse des Arbeitnehmers. Auf Seiten der Führungskräftenachfrage sind die Zahl der angebotenen Stellen, die mit ihr einhergehende Verantwortung und die Belastung am Arbeitsplatz, zu nennen. In Abhängigkeit dieser Faktoren sollte sich ein freier und insofern fairer Marktpreis bilden. Es gibt jedoch Hinweise darauf, dass der Markt für Führungskräfte einigen Besonderheiten unterliegt, die es nahe legen, dass der Marktansatz allein die Vergütung von Vorständen und anderen Führungskräften nicht erklärt. So ist in der letzten Zeit in allen Wirtschaftszweigen der Bedarf an Leitungskräften gegenüber dem Gesamtbedarf an Arbeitskräften überproportional gestiegen.96 Es entstand eine „Management-Lücke“, die vor allem auf die rasch gestiegenen und weiter steigenden Anforderungen der Unternehmensleitung zurückzuführen ist.97 Insbesondere auf dem Markt für Topmanager existiert eine Reihe von Funktionsstörungen. Typischerweise ist der Markt für die qualifizierten Kräfte sehr eng. Dies führt zu einer geringen Substituierbarkeit im Bereich verantwortungsvoller Positionen.98

96

Ulrich/Fluri, Management, S. 255. Ulrich/Fluri, Management, S. 255. 98 So ist z. B. nach Adams, ZIP 2002. S. 1325 (1332) ein Unternehmen, das in ein juristisches Verfahren mit sehr hohen Kostenrisiken verwickelt ist, kaum bereit bei der Qualität seiner Rechtsanwälte qualitative Abschläge gegen eine Gebührensenkung vorzunehmen. 97

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Teil 2: Anerkennungsprämien und die Vorteilhaftigkeit ihrer Festlegung

Zu der geringen Substituierbarkeit von Führungsleistungen kommt ein Kontrollversagen bei verbreitetem privatem Streubesitz hinzu.99 So sind in Ländern wie den U.S.A. und England, wo der Aktienbesitz viel weiter gestreut ist, die Gehälter weit höher, als in Ländern wie z. B. Deutschland, Japan und Frankreich mit einem geringen Streubesitz.100 Dort, wo sich die Vorstände aufgrund des Streubesitzes sicherer vor den Eigentümern fühlen, kümmern sie die exzessiven Kosten von exzessiven Vergütungen wenig.101 Für einen Aktionär mit nur geringem Anteil am Unternehmen, oder bei Depotstimmrechten fehlen die Anreize auf eine niedrige Vergütung des Vorstands in der Hauptversammlung hinzuwirken oder gar die Angemessenheit der Vergütung gerichtlich überprüfen zu lassen.102 Dies hat sich auch nicht durch die Einführung des sog. „Say on Pay“ des § 140 Abs. 4 AktG wesentlich geändert.103 Zwar sind faktische Wirkungen über die Öffentlichkeitswirkung eines missbilligen Entschlusses nicht auszuschließen. Dieser muss jedoch zum einen erst zustande kommen, was eine entsprechende Mehrheit voraussetzt und zum zweiten bleibt der Beschluss gemäß § 120 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 1 AktG rechtlich unverbindlich. Schließlich kommt hinzu, dass die für die Vorstandsvergütung zuständigen Aufsichtsräte aufgrund zahlreicher personeller Verflechtungen selbst häufig in anderen Unternehmen als Aufsichtsrat tätig sind.104 Für den Aufsichtsrat selbst besteht in der Regel kein (direkter) Anreiz auf eine niedrige Vergütung des Vorstands hinzuwirken. II. Der principal-agent-Konflikt Der Interessenkonflikt zwischen Vorstand und Aktionären, oder allgemeiner Mitarbeitern und den Finanziers eines Unternehmens stellt ein klassisches principal-agent-Problem dar.105 Unter einer agency-Beziehung versteht man eine Situation, in der eine Person (Agent) für eine andere Person (Prinzipal) handelt und dadurch deren Vermögenslage beeinflussen kann.106 Aktionäre tragen als wirtschaftliche Eigentümer das unternehmerische Risiko. Grundsätzlich verfolgen sie als Prinzipal das Ziel, ihren erwarteten Nutzen zu maximieren,107 d. h. ihre Aktienrendite zu steigern. 99

Adams, ZIP 2002, S. 1325 (1332). Vagts, FS Lutter 2000, S. 767 (775). 101 Adams, ZIP 2002, S. 1325 (1332). 102 Vgl. Thüsing, ZGR 2003, S. 457 (466). 103 Vgl. dazu zum Beispiel Fleischer/Bedkowski, AG 2009, S. 677 (680 ff.). 104 Vgl. z. B. die Aufzählungen deutscher DAX-Vorstände in Aufsichtsräten bei Heins, Angemessenheit von Vorstandsvergütungen, S. 42 (Fn. 155). 105 Jensen/Murphy, 98, J. of Political Economy, (1990), S. 225 (225 f.). 106 Vgl. Restat 2d of gency, § 1, Birke, Formalziel der AG, S. 40. 107 Carmichael, Journal of Labor Economics 1983, S. 50 (53). 100

Kap. 1: Anerkennungsprämien und das Vergütungssystem

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Grund für die Trennung von Anteilseigentum und Kontrolle ist zum einen das Bedürfnis nach Risikoabschirmung, aber auch Vorteile der Spezialisierung und Arbeitsteilung.108 In Unternehmen mit erheblichem Kapitalbedarf erweist sich die Trennung von Management und dem Risiko einzusetzendes Eigenkapital zu verlieren als vorteilhaft. Dieses Verlustrisiko trägt eine Vielzahl diversifizierter Anleger besser.109 Auf der anderen Seite sind Aktionäre regelmäßig nicht zum Management einer derartigen Unternehmung befähigt und delegieren die Geschäftsführung an spezialisierte Manager.110 Der Preis der Arbeitsteilung ist ein latenter Interessenkonflikt zwischen Vorstand und Aktionären: Die Aktionärsinteressen werden v. a. durch das Streben des Vorstands nach eigenem Prestige, Einfluss und Macht gefährdet.111 Sodann kann das Interesse des Vorstands zur Sicherung der eigenen Position die Stellung der Aktionäre beeinträchtigen.112 Es besteht das Risiko, dass der Vorstand seine Arbeitsintensität verringert und Ressourcen auf Annehmlichkeiten, wie z. B. luxuriöse Firmenwagen verschwendet.113 Letztendlich lässt sich auch die Gefahr übertriebenen Mäzenatentums erkennen.114 Ferner stellt sich das Problem, dass der Vorstand die Konsequenzen seines Handelns nicht zu tragen hat (Externalisierung auf den Prinzipal). Daraus entstehen Kosten für die Überwachung des Agenten, für die Glaubhaftmachung loyalen Handels des Agenten und aus dem verbleibenden Verlust des Prinzipals. Diese Kosten werden zusammengefasst als agency-Kosten bezeichnet.115 Die den Aktionären zur Verfügung stehenden Möglichkeiten sind wegen der Informationsasymmetrie zwischen Aktionär und Vorstand begrenzt. In repressiver Hinsicht stehen den Aktionären nur begrenzte Mittel zur Verfügung. Insbesondere sind die Klagemöglichkeiten, zum Beispiel bei Anfechtungsmöglichkeiten – auch unter dem Eindruck „räuberischer Aktionäre“ – eingeschränkt.116 Und auch die Abberufung des Vorstands durch den Aufsichtsrat ist nur aus wichtigem Grund möglich (vgl. § 84 Abs. 3 S. 1 AktG). Die ökonomische agency-Theorie, eine Variante der normativen agency-Theorie, analysiert die Optimalität von Entlohnungsverträgen im Hinblick auf deren Vermögen, die Agenten zu einem Verhalten im Sinne des Prinzipals zu veranlas108

Birke, Formalziel der AG, S. 40. Birke, Formalziel der AG, S. 40. 110 Birke, Formalziel der AG, S. 40. 111 Ruffner, Ökonomische Grundlagen der Publikumsgesellschaft, S. 131. 112 Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 13 Rn. 3 (S. 126). 113 Birke, Formalziel der AG, S. 40. 114 Vgl. dazu den Verweis bei Mülbert, ZGR 1997, S. 129 (158, Fn. 107) auf die 100 Mio. DM-Dotationen der Allianz AG und der Hoechst-Foundation. 115 Birke, Formalziel der AG, S. 40. 116 Vgl. dazu Veil, AG 2005, S. 567 (576): „signifikante Beschränkung des Anfechtungsrechts“. 109

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Teil 2: Anerkennungsprämien und die Vorteilhaftigkeit ihrer Festlegung

sen. Dieser Problemstellung liegt stets das Vorhandensein eines Informationsvorsprunges der Agenten gegenüber dem Prinzipal sowie Interessendivergenzen zwischen dem Prinzipal und den Agenten zugrunde. Es wird hierbei unterstellt, dass sich die Agenten streng nach rationalen Gesichtspunkten verhalten.117 Das Anreiz- oder Vergütungssystem soll hier für einen Interessenausgleich sorgen. Die genaue Festlegung der optimalen Vergütungsstruktur wird dabei als Hauptproblem der principal-agent-Theorie verstanden.118 III. Die Motivations- bzw. Effizienzlohnhypothese Unternehmen stehen vor dem Problem, dass ihnen aufgrund der Unbestimmtheit der Arbeitsverträge und aufgrund der Abhängigkeit von der Person des Arbeitnehmers das der Person innewohnende Humankapital nicht optimal zur Verfügung steht. Dieser Gefahr können Unternehmen entweder durch Kontrollen oder durch Anreize begegnen. Die Gewährung eines Anreizsystems ist dann aus Sicht der Unternehmen effizient, wenn sie eine Reduktion der unvermeidlichen „user cost of labor“ bewirkt, z. B. indem sie zu einer Steigerung der Motivation, einer Reduktion von Fehlzeiten und einer Verringerung der individuellen Kündigungsneigung führen.119 IV. Die Superstar-Hypothese In der US-amerikanischen gesellschaftsrechtlichen Literatur wurden hohe Vorstandsvergütungen unter anderem mit der sog. Superstar-Hypothese erklärt.120 Zurück geht die Superstar-Hypothese auf einen Aufsatz von Rosen, der 1981 auf die Vergütungsanstiege von Superstars in Unterhaltung, Musik, Kunst und Sport aufmerksam gemacht hat.121 Ursachen für die Konzentration hoher Vergütungen auf wenige Personen seien die Vergrößerung von Märkten, z. B. durch verbesserte Kommunikationsmittel, und die wachsende Bedeutung von Talent.122 Hohe Fixkosten und geringe Grenzkosten für die Bedienung weiterer Kunden sorgten dafür, dass schwächere Anbieter aus dem Markt gedrängt werden.123 Vorstände als corporate superstars sollten aufgrund der Vergrößerung der Märkte und des Bedeutungsanstieg einzelner Talente ihr Geld Wert sein. Kleine Talentunterschiede schlügen sich in großen Einkommensdifferenzen nieder.124 117

Vgl. hierzu und im Folgenden Breid, ZfbF 1995, S. 821 (822 f.). Firchau, Information Systems for Principal Agent Problems, S. 82. 119 Frick/Frick/Schwarze, Zusatzleistungen, S. 16. 120 Vgl. z. B. Snyder, More Pieces of the CEO Compensation Puzzle, 28 Del. J. Corp. L (2003), S. 129–182. 121 Rosen, 71 American Economic Review (1981), S. 845 ff. 122 Rosen, 71 American Economic Review (1981), S. 845 (847). 123 Rosen, 71 American Economic Review (1981), S. 845 (847). 118

Kap. 1: Anerkennungsprämien und das Vergütungssystem

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Ob diese für den amerikanischen Markt entwickelte Theorie auch für den deutschen Markt zutrifft, wird von einigen Autoren, wie Adams und Dittrich bezweifelt.125 Die Verteilung der Talente sei bei Managern nicht eindeutig auf eine Person konzentriert.126 Unternehmerische Leistung habe typischerweise Teamcharakter und sei daher eine auf das unternehmerische Gespür des gesamten Vorstands zurückzuführende Gruppenleistung.127 US-amerikanische CEOs hätten eine besondere Machtstellung,128 die nicht mit denen deutscher Vorstandsvorsitzender zu vergleichen sei. Auch spräche die Beobachtung, dass nur CEOs, nicht jedoch ähnlich bedeutsame board members, wie z. B. der Finanzvorstand (CFO) nicht entsprechend exzessiv bezahlt würden, gegen die These.129 V. Die bidding war-Hypothese Nach der sog. „bidding war-Theorie“ 130 sind irrational hohe Vorstandsvergütungen auf eine Überbewertung von Charisma von Führungskräften durch die anstellenden Unternehmen, einer erhöhten Einbindung der Aktionäre und einem Anstieg der Zahl unabhängiger Direktoren im board zurückzuführen.131 Dadurch habe ein Bieterkampf um solche CEOs eingesetzt, die das Geheimnis zum wirtschaftlichen Erfolg des Unternehmens bergen sollen.132 Allerdings sei dieser Ansatz zur Erklärung der Erhöhung von Vorstandsvergütungen hierzulande nur begrenzt tauglich, da freiwerdende Führungspositionen in deutschen Unternehmen immer noch vorwiegend unternehmensintern wiederbesetzt werden.133 VI. Die Ausplünderungs- oder managerial power-Hypothese Die Ausplünderungs-134 oder managerial power-Hypothese basiert auf der Annahme, dass die hohen Manager-Vergütungen nicht aufgrund eigentümerfreund124

Rosen, 71 American Economic Review (1981), S. 845 (846). Adams, FS Weizsäcker 2003, S. 295 (317 ff.); Dittrich, Untreuestrafbarkeit von Aufsichtsratsmitgliedern, S. 73. 126 Dittrich, Untreuestrafbarkeit von Aufsichtsratsmitgliedern, S. 73. 127 Adams, FS Weizsäcker 2003, S. 295 (318); Dittrich, Untreuestrafbarkeit von Aufsichtsratsmitgliedern, S. 73. 128 Adams, FS Weizsäcker 2003, S. 295 (319); Dittrich, Untreuestrafbarkeit von Aufsichtsratsmitgliedern, S. 73. 129 Adams, FS Weizsäcker 2003, S. 295 (319); Dittrich, Untreuestrafbarkeit von Aufsichtsratsmitgliedern, S. 73. 130 Harvard Law Review Association, 117 Harv. L. Rev. 2004, S. 2205 (2224 f.). 131 Harvard Law Review Association, 117 Harv. L. Rev. 2004, S. 2205 (2224 f.); Khurana, Searching for a Corporate Savior 2002, S. 51 ff. u. 81 ff. 132 Khurana, Searching for a Corporate Savior 2002, S. 79. 133 Dittrich, Untreuestrafbarkeit von Aufsichtsratsmitgliedern, S. 75. 134 Adams, FS Weizsäcker 2003, S. 295 (320 ff.). 125

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Teil 2: Anerkennungsprämien und die Vorteilhaftigkeit ihrer Festlegung

lichen Verhaltens eingeräumt werden, sondern dass sich die handelnden Führungskräfte innerhalb ihrer Kontrollfreiräume diese Vergütungen selbst einräumen.135 Danach kommen insbesondere solche Arbeitnehmer in den Genuss betrieblicher Zusatzleistungen, die es schaffen, die Grundlagen eines wie auch immer gearteten Beteiligungssystems zu definieren.136 CEOs hätten ihre besondere Machtstellung und ihren Einfluss auf das board of directors („influence over captive boards“)137 ausgenutzt, um sich auf mehr oder minder verheimlichtem Wege die begehrten Gehaltserhöhungen über Aktienoptionspläne selbst zu sichern.138 Dabei würden Macht und Beziehungen zu den board-Mitgliedern ausgenutzt.139 Dies entspricht der sog. Macht- bzw. Selbstbedienungshypothese. Hintergrund ist ein empirisch nachweisbarer unzureichender Wissenstand der Mehrheit der Beschäftigten über den Umfang betrieblicher Zusatzleistungen, wobei diese Unkenntnis von bestimmten Gruppen gewollt sei, in deren spezifischen Interesse die Unkenntnis ist.140 Politische Ressourcen, wie die Definitionsgewalt und die Diskursfähigkeit der Akteure, spielen dementsprechend bei der Gewährung betrieblicher Zusatzleistungen eine herausragende Rolle.141 Einige Argumente sprechen allerdings gegen diese Theorie – so erklärt sie nicht, warum auch auf niedriger Managementebene in den U.S.A optionsgestützte Vergütungen angestiegen seien.142 Auch seien die Direktoren des boards eher unabhängiger geworden.143 Besonders attraktive Gesamtvergütungen hätten schließlich die von außerhalb des Unternehmens rekrutierten Mitglieder der boards bekommen.144

135 Grundlegend Bebchuk/Fried/Walker, Managerial Power and Executive Compensation, 69 U. Chi. L. Rev. (2002), S. 751 ff. 136 Frick/Frick/Schwarze, Zusatzleistungen, S. 16; Sadowski/Pull, DBW 57 (1997), S. 149 (159 f.); Sadowski/Pull, DBW 57 (1997), S. 557–578; insgesamt kritisch zum Ansatz, Kliemt, DBW 57 (1997), S. 440–442; Neuberger, DBW 57 (1997), S. 442–445 und Ortmann, DBW 57 (1997), S. 445–449. 137 Murphy, Explaining Executive Compensation, 69 U. Chi. L. Rev. (2002), S. 847 (848). 138 Bebchuk/Fried/Walker, Managerial Power and Executive Compensation, 69 U. Chi. L. Rev. (2002), S. 751 (756, 785). 139 Bebchuk/Fried/Walker, Managerial Power and Executive Compensation, 69 U. Chi. L. Rev. (2002), S. 751 (784). 140 Frick/Frick/Schwarze, Zusatzleistungen, S. 16. 141 Sadowski/Pull, DBW 57 (1997), S. 149 (159 f.). 142 Murphy, Explaining Executive Compensation, 69 U. Chi. L. Rev. (2002), S. 847 (850). 143 Murphy, Explaining Executive Compensation, 69 U. Chi. L. Rev. (2002), S. 847 (850). 144 Murphy, Explaining Executive Compensation, 69 U. Chi. L. Rev. (2002), S. 847 (853 f.).

Kap. 2: Ansprüche auf Sonderzahlungen im Dienstvertrag

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VII. Zusammenfassung der Erklärungsansätze Die Gewährung von diversen Sonderzahlungen lässt sich über verschiedene, stark voneinander abweichende Ansätze erklären. Sie stellen zum Teil positive Auswirkungen, teilweise eher negative Ursachen in den Vordergrund. Von einer Wirksamkeit und positiven Effekten gehen die principal-agent-Theorie und die Motivationshypothese aus. Auch die Superstar-Hypothese geht insoweit von einer Wirksamkeit von Sonderzahlungen aus, als die den Wert des Führungskräfte-Verhalten für das Unternehmen in den Vordergrund stellt. Eher skeptisch beurteilen dagegen die bidding war- und die managerial power-Hypothese Zahlungen an Führungskräfte. Kapitel 2

Sollten Ansprüche auf Sonderzahlungen im Dienstvertrag genau bestimmt werden? Ein Schwerpunkt der strafrechtlichen Argumentation des BGH im Mannesmann-Fall betraf den Umstand, dass es sich bei den Leistungen um solche ohne Rechtsgrundlage im vereinbarten Dienstvertrag handelte.145 Streitgegenstand wäre demnach lediglich der durch die Vereinbarung konstituierte Rechtstitel auf den Anspruch der Anerkennungsprämie, denn ohne eine solche Vereinbarung erfüllte die Zahlung einer Anerkennungsprämie den Straftatbestand der Untreue. Mit einer solchen Vereinbarung wäre dagegen eine solche Zahlung gerechtfertigt.146 Diese Auffassung des BGH wird in der Literatur stark kritisiert: Sie ist schon deswegen problematisch, weil der Anwendungsbereich der Anerkennungsprämie per Definition erst jenseits des vertraglich Vereinbarten liege.147 Die fehlende Rechtsgrundlage führe darüber hinaus zu einer Dreifachverwertung.148 Zunächst einmal sei der Verstoß gegen eine generalisierend statuierte Grundpflicht, jegliche Schädigung zu unterlassen, im Wesentlichen deckungsgleich mit Aufgabe und Funktion des Täters, aus der unmittelbar das Erfordernis der Vermögensbetreuungspflicht abgeleitet wird.149 Die fehlende Rechtsgrundlage führe ferner zum Verstoß gegen die Vermögensbetreuungspflicht und schließlich drittens zur

145 Dauner-Lieb, DB 2008, S. 567 (568) m.V. a. BGH, ZIP 2006, S. 72 (74 li. Sp. oben (2)). 146 Martens, FS H. P. Westermann 2008, S. 1191 (1192). 147 Rolshoven, Die gesellschaftsrechtliche Zulässigkeit von Anerkennungsprämien, S. 35; vgl. zur Kritik ausführlicher unten Teil 2 Kapitel 2 B. 148 Gerkau, Untreue und objektive Zurechnung, S. 172. 149 Gerkau, Untreue und objektive Zurechnung, S. 170.

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Teil 2: Anerkennungsprämien und die Vorteilhaftigkeit ihrer Festlegung

Feststellung des Vermögensnachteils.150 Überspitzt formuliert habe dieser Untreuefall nur noch ein Tatbestandsmerkmal, namentlich das der fehlenden Rechtsgrundlage.151 Andere Stimmen in der Literatur argumentieren dahingehend, dass es nicht darauf ankomme, ob eine Zahlung vertraglich vereinbart sei oder nicht. Entscheidend seien materiell-inhaltliche Kriterien über die Angemessenheit der Vergütung.152 Die Schaffung einer vermeintlich wasserdichten Vertragsgrundlage sei das falsche Signal.153

A. Argumente für die genaue Festlegung von Sonderzahlungen Im Folgenden wird untersucht, ob und ggf. inwieweit eine genaue vertragliche Vereinbarung über die Sonderzahlungen im ursprünglichen Arbeitsvertrag sinnvoll ist. Dazu sollen die Argumente für und gegen eine solche Vereinbarung abgewogen werden. I. Mittelbare Steuerbarkeit durch die Aktionäre und Zurückdrängung der Informationsasymmetrie zwischen Prinzipal und Agent Ein wesentlicher Vorteil einer vertraglichen Vereinbarung beruht auf dem principal-agent-Konflikt. Basis dieses Konflikts ist die Asymmetrie zwischen den „nah am Geschehen sitzenden“ Vorständen und den nur mittelbar informierten Aktionären. Die Aktionäre können über die Wahl des Aufsichtsrats nur mittelbar Einfluss auf den Vorstand und damit die Geschicke ihres Unternehmens nehmen. Aufgrund der üblichen Amtszeit von Aufsichtsratsmitgliedern von vier Jahren haben Aktionäre dazwischen wenige Möglichkeiten Einfluss zu nehmen. Ein neuer Aufsichtsrat wird in der Regel erst nach vier Jahren gewählt,154 so dass die Aktionäre nur wenig Möglichkeit haben, konkreten Druck auf den Vorstand auszuüben. Insofern scheinen vertragliche Instrumente zum Ausgleich dieser Informationsasymmetrie notwendig zu sein. Dementsprechend weisen Vergütungsinstrumente wie die Anerkennungsprämie Schwächen auf: Ihre Bemessung ist für die Vorstandsmitglieder nicht von vornherein überschaubar. Sie sind daher als Leistungsanreiz wenig geeignet. Unverbindliche Regelungen vermögen insofern 150 BGH, NStZ 2006, S. 214 (216 f.); Gerkau, Untreue und objektive Zurechnung, S. 172. 151 Gerkau, Untreue und objektive Zurechnung, S. 172. 152 Dittrich, Untreuestrafbarkeit von Aufsichtsratsmitgliedern, S. 223. 153 Sorg, BB 2007 Seite I (Heft 9). 154 Vgl. Höchstgrenze in § 102 AktG.

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kaum das Arbeitsverhalten des Vorstands auf bestimmte Unternehmensziele auszurichten. Darüber hinaus wird ihre Festsetzung häufig als willkürlich empfunden.155 II. Transparenz für die Öffentlichkeit Zweiter Vorteil einer vertraglichen Fixierung ist die Transparenz für die Öffentlichkeit. In den öffentlichen Medien wird häufig die Selbstbedienungsmentalität von Managern kritisiert.156 Leitungsorganen in Unternehmen ist Macht über Menschen und Kapital anvertraut, eine Macht die sie zum privaten Nutzen oder Vorteil missbrauchen können. Offene, transparente vertragliche Vereinbarungen wirken dieser Gefahr entgegen. Es gibt Nachweise, dass Mitarbeiter bei Gehaltsverheimlichung ihre Vergütungsvergleiche auf ungenaue Informationen, Gerüchte und Hörensagen basieren.157 Damit wirken vertragliche Vereinbarungen gegen Korruption und Vetternwirtschaft. Auch der Gesetzgeber hat dieser Argumentation mit Einführung des Vorstandsvergütungs-Offenlegungsgesetzes (VorstOG) Rechnung getragen. Die durch das VorstOG eingeführte Verpflichtung, die „Grundsätze des Vergütungssystems der Gesellschaft“ für die Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder börsennotierter Aktiengesellschaften darzustellen (vgl. §§ 289 Abs. 2 Nr. 5, 315 Abs. 2 Nr. 4 HGB), verlangt eine vollständige Erfassung der Vergütungsprinzipien. Spontanzahlungen, Prämien und sonstige Zusatzvergütungen werden dadurch faktisch ausgeschlossen. Unternehmen, die weiterhin Sonderzahlungen vornehmen wollen, werden dafür eine Basis im Vergütungssystem der Gesellschaft schaffen müssen.158 Auch der Fiskus hat ein Interesse daran, dass Zahlungen nachvollziehbar sind und gleiche Vorgänge damit gleich besteuert werden können.159 Transparenz dient so der Steuergerechtigkeit und darüber hinaus der Effektivität der Verwaltung. III. Überprüfbarkeit durch die Gerichte Richter stehen vor der Herausforderung wirtschaftliche Sachverhalte und Entscheidungen nachträglich beurteilen zu müssen. Dies müssen sie anhand der ihnen vorliegenden Fakten vornehmen. In Verträgen aufgezeichnete Vereinbarun155

Kienbaum, Vorstandsstudie 2007/2008, S. 79. Kramarsch, ZHR 169 (2005), S. 112 (116) findet es nicht verwunderlich, dass nachträglich gewährte finanzielle Anerkennungsprämien Unmut in der breiten Öffentlichkeit auslösen. 157 Lawler, Pay and Organisational Effectiveness, S. 255. 158 Säcker/Boesche, BB 2006, S. 897 (901, Fn. 51). 159 Vgl. zu steuerlichen Fragen auch Teil 3 Kapitel 3 C.VIII.2., ab S. 192. 156

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Teil 2: Anerkennungsprämien und die Vorteilhaftigkeit ihrer Festlegung

gen sind besser nachweisbar. Die vertragliche Fixierung sorgt dabei für eine bessere Nachvollziehbarkeit und wirkt somit willkürlichen Festsetzungen entgegen. IV. Gegengewicht zur Selbstbedienungshypothese Schließlich wird (teilweise) vertreten, dass die Offenlegung allgemein als zu hoch empfundenen Manager-Gehältern entgegenwirke. Dies wird einerseits mit dem Verweis auf die Vereinigten Staaten, die Offenlegungspflicht und das hohe Gehaltsniveau dort abgelehnt.160 Auf der anderen Seite minimiert eine umfassende Transparenz die Gefahr, dass das Gehalt des Vorstands zwischen diesem und dem Aufsichtsrat heimlich auf Kosten der Aktionäre ausgehandelt wird.

B. Argumente gegen die genaue Festlegung von Sonderzahlungen in Arbeitsverträgen Dagegen lässt sich auch eine Reihe von Argumenten gegen eine genaue Festlegung von Sonderzahlungen in Abhängigkeit von bestimmten Faktoren anführen. I. Verstoß gegen die Weisungsunabhängigkeit des Vorstands und Personalkompetenz des Aufsichtsrates Nicht alle Arten von Prämien lassen sich über Zielvereinbarungen mit den Vorständen arbeitsvertraglich regeln. So wird die Meinung vertreten, dass Zielvereinbarungen dann mit dem Prinzip der Weisungsunabhängigkeit des AG-Vorstands aus § 76 Abs. 1 AktG kollidieren, wenn sie nicht aus bereits bei der Zielfestsetzung vorliegenden konkreten Planungen heraus entwickelt werden.161 Auch Ziele mit ausfüllungsfähigen und ausfüllungsbedürftigen Beurteilungsspielräumen (weiche Ziele) ließen sich nicht mit dem Grundsatz der Weisungsunabhängigkeit des Vorstands vereinbaren.162 Derartige Ziele seien aktienrechtlich unbeachtlich und für den Vorstand nicht bindend.163 Folge des Verstoßes gegen das Prinzip der Weisungsunabhängigkeit sei regelmäßig die Nichtigkeit der Zielvereinbarung.164 Nach anderer Ansicht wird mit der Verpflichtung zur Zahlung einer Abfindungsprämie die sich aus § 112, i.V. m. § 84 AktG ergebende Kompetenz des 160 Akin, Corporate Governance & Vorstandsvergütung, S. 72 und S. 109; Cheffins, Company Law, S. 700; Thüsing, ZGR 2003, S. 457 (483 f.); vgl. auch Fallgatter, ZFO 2006, S. 207 (209). 161 Behrens/Rinsdorf, FS 25 Jahre AG ArbR im DAV 2006, S. 449 (459). 162 Behrens/Rinsdorf, FS 25 Jahre AG ArbR im DAV 2006, S. 449 (451 u. 459 f.). 163 Behrens/Rinsdorf, FS 25 Jahre AG ArbR im DAV 2006, S. 449 (469). 164 Behrens/Rinsdorf, FS 25 Jahre AG ArbR im DAV 2006, S. 449 (462 ff.).

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Aufsichtsrates zur Abberufung des Vorstands und Kündigung des Anstellungsvertrags faktisch eingeengt.165 Je höher die Abfindung, desto geringer ist die Neigung des Aufsichtsrats von dem Recht zur vorzeitigen Kündigung Gebrauch zu machen.166 II. Problematik der Definition des Unternehmensinteresses Gegen eine vertragliche Festlegung von Sonderzahlungen spricht ferner, dass keine klaren Regelungen, Grundsätze, Richtlinien oder Maßstäbe existieren, an denen sich das Zielsystem und das darauf aufbauende Vergütungssystem orientieren können. Der vermeintlich als maßgeblich zugrunde zu legende Begriff des Unternehmensinteresses schillert vielfältig167 und gilt als ambivalent und unklar.168 Problematisch ist der Begriff bereits deshalb, weil der vermeintliche Träger des Interesses rechtlich nicht definiert ist. Zudem existiert kein allgemeiner Rechtsbegriff „Unternehmen“.169 Folglich bereitet auch die inhaltliche Bestimmung des Begriffs „Unternehmensinteresse“ erhebliche Schwierigkeiten. So wurden in der Anfang der 70er Jahre eingesetzten Unternehmensrechtskommission sechs unterschiedliche Meinungen zur Funktion und Inhalt des Begriffs vertreten,170 was die Problematik des Auffindens einer einheitlichen Begriffsbestimmung verdeutlicht. Dabei wurde einmal von einer gesetzgeberischen Maxime zur erwerbswirtschaftlichen Ausgestaltung, von einer volkswirtschaftlichen Zielorientierung zur Produktion nützlicher Leistungen, von einem prozessual zu verstehenden Konfliktlösungsinstrument, von einer sich aus dem Sozialverband ergebenden Leitschnur für Unternehmensorgane, von einer Doppelfunktion aus Interesse des Sozialverbands und Gemeinwohlinteresse sowie von einer Generalklausel mit im Einzelfall unterschiedlichen Wertungen ausgegangen.171 Eine etwas andere Systematisierung geht von vier verschiedenen Bedeutungszusammenhängen aus. Nach Mülbert wird das Unternehmensinteresse bestimmt – als Ergebnis einer normativen Bewertung und Abwägung der verschieden Interessen der Unternehmensbeteiligten; – durch eine gleichwertige Berücksichtigung der Interessen der Anteilseigner (= Gesellschaftszweck) mit denen der Arbeitnehmer und der Allgemeinheit, wobei der Verwaltung ein weiter Ermessensspielraum zukomme; 165 166 167 168 169 170 171

146.

Martens, ZHR 169 (2005), S. 124 (140). Martens, ZHR 169 (2005), S. 124 (140). Mülbert, ZGR 1997, S. 129 (144). KölnKomm-Zöllner, AktG Einl. Rn. 129. Karsten Schmidt, HandelsR, § 4 I 1. a) (S. 63). BMJ, Bericht der Unternehmensrechtskommission, Rn. 132 ff. BMJ, Bericht der Unternehmensrechtskommission, Rn. 134, 136, 138, 139, 143,

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– als Verpflichtung zur prozeduralen Integration und schließlich – als eigenständiges Interesse der Organisation am Fortbestand des Unternehmens, das jedenfalls mit in die Abwägung einfließe.172 Schließlich wird vor allem von Flume die Auffassung vertreten, dass das Unternehmensinteresse gleichzusetzen sei mit dem Gesellschaftsinteresse.173 Basis dieser Überlegung ist die Lehre vom Aktienunternehmen, die das Unternehmen als in der Rechtsform der Aktiengesellschaft verfasst ansieht.174 Die Aktiengesellschaft stellt somit einen nicht vom Unternehmen zu trennenden Rechtsträger da.175 Begründet wird dies von Flume unter Hinweis auf die Savignysche Wesenbestimmung der juristischen Person als „dem idealen Ganzen“, das neben der juristischen Person auch das Unternehmen umfasse.176 Dabei handelt es sich nach Mülbert allerdings um eine Tautologie, da gerade aufgezeigt werden soll, ob die Savignysche Wesenbestimmung der juristischen Person im dem deutschen Recht entspricht.177 Wegen der Unbestimmtheit des Begriffs Unternehmensinteresse könnte man auf die Idee kommen auf die Einzelinteressen abzustellen. Aber auch dort ist weitgehend unklar, welche Interessen wie zu berücksichtigen sind. Sind die Interessen der Aktionäre oder die eines erweiterten Kreis von Interessengruppen (stakeholder) vorrangig zu berücksichtigen? Zu dem erweiterten Kreis von Anspruchstellern gehören neben den Eigenkapitalgebern, die Gläubiger (Fremdkapitalgeber), die Arbeitnehmer, das Management, Kunden, Lieferanten sowie die Allgemeinheit.178 Der Vorstand sei weder berechtigt noch verpflichtet, sich bei der Erfüllung seiner Aufgaben allein von Aktionärsinteressen leiten zu lassen.179 Selbst wenn man sich im Sinne der shareholder value-Konzeption auf die Aktionäre beschränkt,180 ist zu fragen, welche Aktionärsgruppe als relevant anzusehen ist. So bestehen häufig Interessenkonflikte zwischen Mehrheits- und Minderheitsaktionären.

172 Mülbert, ZGR 1997, S. 129 (142 f.) jeweils m.w. N.; siehe dazu auch KölnKommZöllner, AktG Einl. Rn. 130 ff. 173 Flume, BR AT I/2§ 2 VII 3 (S. 59). 174 Vgl. dazu Schilling, ZHR 144 (1980), 136 ff.; Raiser, FS Fischer 1979, S. 561 (577 f.). 175 Flume, BR AT I/2§ 2 VII 3 (S. 59). 176 Mülbert, ZGR 1997, S. 129 (155). 177 Mülbert, ZGR 1997, S. 129 (155). 178 Goette, FS 50 J. BGH 2000, S. 123 (127); Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 14 Rn. 85 f. (S. 168), a. A. Wiedemann, GesR Bd. I, § 14 Rn. 85 ff. (S. 338 f.). 179 Hüffer, AktG § 76 Rn. 12. 180 Grundlegend zur Shareholder Value-Theorie: Rappaport, Creating Shareholder Value (1999), insbes. S. 1–13 u. S. 39 ff.

Kap. 2: Ansprüche auf Sonderzahlungen im Dienstvertrag

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III. Wirtschaftlichkeit und Flexibilität nicht festgelegter Sonderzahlungen Wie dargestellt, haben einige Manager oder Führungskräfte eine bedeutende Verhandlungsmacht. Wenn die Prämien vorab konkret ausgehandelt werden, könnte dies für das Unternehmen kostspieliger werden, als wenn sich das Unternehmen bzw. der Aufsichtsrat vorbehält (zumindest einen gewissen Anteil an) Prämien ex post nach freien (oder billigem) Ermessen zu vergeben. Damit können dann z. B. vorher nicht gesehene Verhaltensweisen berücksichtigt werden. Bei vorab definierten Leistungen besteht die Gefahr überhöhter Zahlungen. So fallen bspw. Erfolgsprämien für bestimmte vorab gewünschte Ereignisse, wie z. B. die Fusion mit einem anderen Unternehmen häufig zu hoch aus, weil die Bedeutung oder die positiven Effekte des Ereignisses überschätzt werden.181 Auch lassen sich langfristig und konträr wirkende Effekte besser berücksichtigen. Vorab festgelegte Leistungen sind darüber hinaus mit der Gefahr verbunden, dass sie von Managern einseitig zu Lasten anderer nicht berücksichtigter Bestandteile ausgenutzt werden. Insbesondere bei Abfindungszahlungen ist es immer wieder zu überhöhten Zahlungen gekommen. Zum Wesen von sog. „golden parachutes“, also außerordentlich hohen Abfindungen, die sich Top-Manager im Fall ihres Ausscheidens im Rahmen einer feindlichen Übernahme ausbedingen, gehört es, dass sie völlig außer Verhältnis zu den anderweitig vergüteten Leistungen des Vorstands stehen. Daher sei ein Verstoß gegen das Angemessenheitsgebot im Sinne des § 87 Abs. 1 AktG ausnahmsweise evident.182 IV. Praktische Schwierigkeiten bei der Gewährung genau vorherbestimmter Prämien Die genaue Festlegung von Sonderzahlungen im Vertrag in Abhängigkeit von bestimmten Erfolgsfaktoren ist darüber hinaus mit einer Reihe praktischer Schwierigkeiten verbunden. Die Etablierung eines Vergütungssystems ist aufwändig und teuer. Es muss entwickelt und vor allem umgesetzt werden. An der erstmaligen Entwicklung 181 Trotz unterschiedlicher Untersuchungsmethoden schätzen Fachleute die Misserfolgsrate von Fusionen auf ca. 70 Prozent (Handelsblatt, 2002). Booz Allen & Hamilton (Merger Integration, Delivering on the promise, 2001) schätzen den Misserfolg auf 53 Prozent, die Boston Consulting Group (Post-merger Integration, 2001) auf 40–60 Prozent. Lediglich etwa 23 Prozent aller Akquisitionen verdienen die eingesetzten Kapitalkosten. 47 Prozent der Führungskräfte aus übernommenen Firmen verlassen das Unternehmen innerhalb eines Jahres, 75 Prozent innerhalb von 3 Jahren. In nur 30 Prozent der Fälle steigt der Aktienkurs des akquirierenden Unternehmens. 85 Prozent aller Merger verfehlen die Ziele, die sie erreichen sollten (A.T. Kearney – Managermagazin, 03/ 2000) – zitiert nach Böning/Reuter, M&A Review 2004 S. 51 (51). 182 Fastrich, FS Heldrich 2005, S. 143 (152).

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bzw. Anpassung sind häufig extern eingekaufte Unternehmens- oder human resources-Berater beteiligt. Anpassungen der Vergütungsstrukturen rühren an persönlichen Befindlichkeiten (etablierter) Mitarbeiter. Bis eine leistungsorientierte Vergütung aufgesetzt ist vergehen schnell einige Wochen und Monate, in denen diese Befindlichkeiten und die unternehmenspolitischen Machtverhältnisse zu berücksichtigen sind. Bei Zielvereinbarungen kann es häufig zu ganz unterschiedlichen Störfällen kommen: zum einen können die Rahmenvereinbarungen unvollständig sein, zum anderen ist der Rechtscharakter des vereinbarten Bonus häufig unklar.183 Mangelnder Konsens, aber auch Vergesslichkeit sind Ursachen dafür, dass keine konkrete Vereinbarung über die zu erreichenden Ziele zustande kommt.184 Gelegentlich wird sogar von Zielvereinbarungen durch einseitige Festlegung, Drohung und Erpressung berichtet.185 Allerdings gibt es eine Reihe bekannter Regelungen, die in diesen Problemfällen zum Tragen kommen. Bei sittenwidrigen Verhalten können die §§ 134, 138, 280, 826 BGB helfen. Ist das Vergütungssystem erst einmal auf dem Papier entwickelt, muss es kommuniziert und umgesetzt werden. Dazu muss die Leistung der Individuen kontrolliert werden.186 Diese Kontrolle ist zum Teil mit einem erheblichen organisatorischen Aufwand verbunden. Die Überwachung ist nicht nur demotivierend, sondern auch kostspielig. Ob der Kostenaufwand durch die erhofften positiven Effekte kompensiert wird, ist fraglich. Sich wandelnde Herausforderungen benötigen eine ständige Anpassung des Gratifikationssystems.187 Es macht einen großen Unterschied, ob es sich um ein Unternehmen im Aufbau, ein Unternehmen in einer Konsolidierungsphase oder ein Unternehmen in einer Krisensituation handelt. Die Ziele für das Unternehmen (Wachstum, Gewinnabschöpfung/Stabilisierung bzw. Sicherung der Überlebensfähigkeit) sind anders und erfordern ein vollkommen unterschiedliches Handeln. Damit gehen ein vollständig anderes Vergütungssystem und andere an die Ziele angepasste Prämien einher. Das bedeutet, dass das Vergütungssystem ständig an die Situation des Unternehmens angepasst oder sogar radikal geändert werden muss. Da der Faktor Arbeit keinen homogenen Produktionsfaktor darstellt, ist es für ein Unternehmen sehr schwierig, Begabungen, Fähigkeiten, Fairness, Offenheit, Sorgfalt, Ehrlichkeit, kurzum das Verhalten der Arbeitnehmer respektive der Ma183

Schaub, ArbR-Hdb.-Linck § 78 Rn. 38 ff. Hümmerich, NJW 2006, S. 2294 (2297). 185 Riesenhuber/von Steinau-Steinrück, NZA 2005, S. 785 (Fn. 6); Geffken, NZA 2000, S. 1033 (1036). 186 Neunzig, Ökonomische und psychologische Aspekte monetärer Leistungsanreize in Arbeitsverträgen, S. 4 ff. 187 Vgl. Cascio, Managing Human Resources, S. 387. 184

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nager festzustellen und zu bewerten.188 Die Zahl möglicher Erfolgs- und Einflussfaktoren ist ungeheuer groß.189 Zu den Erfolgsfaktoren, anhand derer das Verhalten von Managern bewertet werden kann, gehören u. a. Umsatz, geringe Kosten, operativer Gewinn eines Jahres oder einer längerfristigeren Periode, ein gutes Betriebsklima sowie die Steigerung des Aktienkurses (evtl. im Vergleich zu einem fiktivem oder realen Vergleichsindex). Auch stellt sich die Frage des Zeithorizontes. Sollen kurzfristige oder eher mittel- bis langfristige Erfolge honoriert werden. Wie misst man den Wert von guten Kundenbeziehungen? Auch auf Ebene der Mitarbeiter spielt eine Reihe von Einflussfaktoren eine Rolle. Berücksichtigt werden üblicherweise die sozialen Verhältnisse des Mitarbeiters, die Dauer seiner Betriebszugehörigkeit, begründete Abwesenheiten, besondere Arbeitsbedingungen und Aufwendungen.190 Ferner müssen die Erfolgsfaktoren auf das Verhalten des Managers zurückgeführt werden können, was ebenfalls mit Schwierigkeiten verbunden sein kann. Die Bestimmung des kausalen Einflusses von Verhalten auf Erfolg ist schwierig. Die direkte Koppelung von Leistung und Entgelt ist in geltenden Vergütungssystemen oft nicht gegeben.191 So kann beispielsweise gefragt werden, wie schnell ein Polizist Rückmeldung über den Rückgang der Verbrechensquote in seinem Revier bekommt,192 wie sein Anteil an einer Veränderung dieser Erfolgskennziffer bestimmt und von anderen Einflussfaktoren separiert werden soll. Ceteris paribus-Situationen existieren nur in theoretischen Gedankenspielen oder im Labor. V. Negative Auswirkungen auf die Motivation und Fehlsteuerungen Ein bestehendes Entlohnungsschema soll die richtigen Anreize setzen. Vergütungssysteme werden jedoch ausgenutzt und setzen häufig die falschen Anreize. So wurde in Laborexperimenten unter unterschiedlichen Bedingungen folgender Effekt nachgewiesen: Zuerst wird eine Tätigkeit beobachtet, die Personen aus reiner Freude, das heißt intrinsisch motiviert, unternehmen. Dann wird ein materieller Anreiz für dieselbe Tätigkeit angeboten, die in einem dritten Schritt dann wieder entzogen wird. Dabei wird deutlich, dass die Versuchspersonen, die vorher aus reiner Freude unternommenen Aufgaben nicht mehr oder nur noch beschränkt weiterführen. Weil intrinsische oder extrinsische Motivation verdrängt wird, ist dieses Phänomen bei Psychologen unter dem Ausdruck „verborgene Kosten der Belohnung“ oder auch „Verdrängungseffekt“ bekannt.193 188

Betz, Die Besteuerung von Aktienoptionen für Manager, S. 21. Krug/Kuhl, Macht, Leistung, Freundschaft, S. 106. 190 Vgl. zu den Einschränkungen bei der Sozialauswahl im Rahmen einer Kündigung, BAG, NJW 1984, S. 78–81; Gmür/Scherer, Lohn- und Gehaltssysteme, S. 25. 191 Berthel/Becker, Personalmanagement, S. 478. 192 Vgl. Krug/Kuhl, Macht, Leistung, Freundschaft, S. 30. 193 Vgl. Frey, Ökonomie ist Sozialwissenschaft, S. 132. 189

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Variable Vergütungen implizieren ein Misstrauen zwischen Anteilseigner und nachgeordneten Führungskräften mit entsprechenden Rückwirkungen.194 Finanzielle Anreize reduzieren die intrinsische Motivation, weil der Leistungsempfänger sein Verhalten auf die empfangene Leistung zurückführt.195 Diese wird durch Argumentationen in wirtschaftswissenschaftlicher Populärliteratur unterstrichen: Bonuszahlungen seien nichts anderes als ein „Misstrauensabschlag, eine vorab verhängte [. . .] negative Verdachtsstrafe.“ 196 Variable Vergütungsmöglichkeiten verdrängen die intrinsische Motivation der Führungskräfte. Diese konzentrieren ihre Aufmerksamkeit nur auf die Beeinflussung der integrierten Erfolgsgrößen.197 Insbesondere motivieren vertraglich vorab vereinbarte Abfindungen zum vorzeitigen Ausscheiden und zur Liquidation der Abfindungsprämie.198 Vor allen in Unternehmenskulturen, in denen die intrinsische Motivation eine große Rolle spielt, wie z. B. non profit-Organisationen birgt die Einführung einer leistungsorientierten Bezahlung die Gefahr gegenläufiger Effekte.199 Ein ähnlicher Effekt wird in Anlehnung an Holmstrom, Milgrom200 und Baker201 unter dem Stichwort „Multitasking“ diskutiert. Das heißt, dass von einer Reihe von Aufgaben diejenigen erledigt werden, die eine direkte Belohnung erwarten lassen, während die nicht vergüteten Aufgaben vernachlässigt werden.202 Manager kümmern sich vorrangig um die möglichst gute Erfüllung des Überwachungskriteriums. Gleichzeitig wird das eigentliche Ziel aus den Augen verloren.203 Als Konsequenz dieser Bedenken sei gerade in Positionen, in denen die Möglichkeit besteht, Aufgaben umzuverteilen, nicht mit einer leistungsorientierten Vergütung zu rechnen; gerade komplexe Jobs würden daher typischerweise nicht durch explizite Verträge bewertet.204 Zu den komplexen Jobs mit weitgehenden Möglichkeiten zur Aufgabenreallokation sind auch die Tätigkeiten der Vorstände größerer deutscher Unternehmen zu zählen.

194

Berthel/Becker, Personalmanagement, S. 478. Neunzig, Ökonomische und psychologische Aspekte monetärer Leistungsanreize in Arbeitsverträgen, S. 6. 196 Sprenger, Mythos Motivation, S. 98. 197 Berthel/Becker, Personalmanagement, S. 478. 198 Martens, ZHR 169 (2005), S. 124 (139 f.). 199 Deckop/Cirka, 29 Nonprofit and Voluntary Sector Quarterly, 2000, S. 400 (414). 200 Holmstrom/Milgrom, Journal of Law, Economics and Organisation, 1991 (Vol. 7, special issue), S. 24–52; Baker, Journal of Political Economy, 1992, S. 598–614. 201 Baker, Journal of Political Economy, Bd. 100 (1992), S. 598–614. 202 Prendergast, Journal of Economic Literature, 1999, S. 7 (8 f.). 203 Baker/Jensen/Murphy, Journal of Finance 1988, S. 593 (597): A „careful examination of pay-for-performance systems indicates not that they are ineffective but rather that they are too effective“. 204 Prendergast, Journal of Economic Literature, 1999, S. 7 (9). 195

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VI. Weitgehende Irrelevanz der Festlegung für die Strafrechtliche Bewertung Vielfach wird auch die Ansicht vertreten, dass es letztendlich irrelevant sei, ob eine gravierend überhöhte Vergütungszusage vertraglich festgelegt wird oder nicht. Denn auch die vertragliche Zusage einer überhöhten Vergütung kann als wirtschaftlich unausgewogener Vertrag zu Lasten der AG einen Nachteil im Sinne des § 266 StGB darstellen.205 Voraussetzung dafür ist, dass bereits mit der vertraglichen Vereinbarung eine konkrete wirtschaftliche Verschlechterung der Vermögensverhältnisse der AG eintritt.206 Wenn die tatsächliche Schädigung also ernstlich zu befürchten ist und in (unmittelbare) Nähe gerückt ist, ist ein Vermögensnachteil eingetreten.207 Wenn aber alle Vergütungsentscheidungen dem Unternehmen nützen müssen, ist es irrelevant, ob sie abstrakt oder konkret im Dienstvertrag vereinbart sind oder nicht.208 VII. Zusammenfassung Insgesamt kommen also diverse Autoren zu dem Ergebnis, dass von der Aufnahme solcher Klauseln, die Sondervergütungen in Arbeitsverträgen vorsehen, abzuraten ist.209 Die dafür oben aufgeführten Gründe sind rechtlicher (Kompetenz-Einengung von Vorstand und Aufsichtsrat), praktischer und ökonomischer Natur. Mit vorab festgelegten Kriterien geht die notwendige Flexibilität verloren. Dagegen weisen Ermessenstantiemen (die nicht oder nur wenig von Kriterien abhängig sind) die notwendige Flexibilität auf.210 Notwendig ist die Flexibilität häufig, weil nicht oder nur schwer messbare Erfolgsfaktoren, wie zum Beispiel gute Kundenbeziehungen, ein gutes Betriebsklima, der Aufbau von Know-how, die Schaffung einer Innovationskultur und weitere weiche Erfolgsfaktoren für den Erfolg eines Unternehmens auf mittlere bis längere Sicht sehr bedeutend sind.

C. Umgang mit der Problematik in der Praxis und Stellungnahme Aufgrund der praktischen Bedeutung der BGH-Judikatur wird dennoch die vertragliche (Vorab-)Vereinbarung von appreciation awards auch von Juristen 205

Dittrich, Untreuestrafbarkeit von Aufsichtsratsmitgliedern, S. 234. Lackner/Kühl, StGB § 266 Rn. 17a; Schönke/Schröder-Lenckner/Perron, StGB § 266 Rn. 45, vgl. auch BGHSt 40, 287 (296). 207 Lackner/Kühl, StGB § 263 Rn. 40; Dittrich, Untreuestrafbarkeit von Aufsichtsratsmitgliedern, S. 234; Matt, NJW 2005, S. 389 (390). 208 Sorg, BB 2007 Seite I (Heft 9). 209 Säcker/Boesche, BB 2006, S. 897 (902). 210 Vgl. Hoffmann-Becking, ZHR 169 (2005), S. 155 (160). 206

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empfohlen, welche appreciation awards ohne vertragliche Grundlage für zulässig erachten.211 Vorstandsdienstverträge in Formularhandbüchern enthalten standardmäßig eine Klausel, die einen derartigen Anspruch begründet.212 Aufgrund der dargestellten Schwierigkeiten werden solche Klauseln für Anerkennungsprämien regelmäßig keine genauen Kriterien über die Festlegung enthalten und beispielsweise in der folgenden Form definiert sein: „Darüber hinaus kann der Aufsichtsrat [dem konkret benannten Vorstandsmitglied] – auch nach Beendigung dieses Anstellungsvertrags – für besondere Leistungen eine Vergütung bewilligen, über deren Angemessenheit der Aufsichtsrat nach billigem Ermessen entscheidet.“213

Oder: „Der Aufsichtsrat behält sich vor, bei außerordentlichen Leistungen [. . .] nach pflichtgemäßem Ermessen über eine Sondervergütung zu entscheiden.“ 214

Die Klauseln sollen den Vorteil bieten, dass Sondervergütungen auch dann geleistet werden können, wenn sie mit keinem zukunftsbezogenen Nutzen für das Unternehmen verbunden sind, sondern ausschließlich belohnenden Charakter aufweisen.215 Durch das dem Aufsichtsrat zustehende doppelte Ermessen über das Ob und die Höhe der Sondervergütung sei das Risiko einer einseitigen Leistungsbestimmung durch den Vorstand gemäß § 315 BGB eingeschränkt.216 Es ist also davon auszugehen, dass im Anschluss an das BGH-Urteil viele Unternehmen Klauseln in die Arbeitsverträge mit Vorständen aufgenommen haben, die nachträgliche Sondervergütungen bei außerordentlichem Erfolg, bzw. wie oben formuliert bei außerordentlicher Leistung vorsehen. Sofern sich die Klausel aber auf floskelartige Formulierungen ohne konkrete nachvollziehbare Maßstäbe beschränkt, ist durch eine solche vertragliche Fixierung nicht viel gewonnen. Es ist nur klar, dass solche Zahlungen möglich werden, wovon viele vor dem Mannesmann-Urteil ohnehin ausgingen. Nicht klar ist jedoch, in welcher Höhe solche Zahlungen zulässig sind. Im Endeffekt geht es aber gerade um die konkrete Bestimmung der Höhe. Durch eine solch unbestimmte Vereinbarung wird also keine wesentlich größere Transparenz geschaf-

211 212

Hüffer, AktG § 87 Rn. 4, vgl. auch Traugott/Grün, AG 2007, S. 761 (765). Martens, FS H. P. Westermann 2008, S. 1191 (1192); Peltzer, ZIP 2006, S. 205

(207). 213 Happ/Groß, AktienR Ziffer 8.08 in § 3 1 b des Musters und Anmerkung 11; vgl. auch Bauer/Arnold DB 2006, S. 546 (547 f.). 214 Hoffmann-Becking, BeckFormb. X.13 § 2 Abs. 6. 215 Vorsichtig formuliert durch Happ/Groß, AktienR Ziffer 8.08 Anmerkung 11 (S. 880): „dem Argument des BGH entgegengewirkt“; stärker Säcker/Boesche, BB 2006, S. 897 (902). 216 Happ/Groß, AktienR Ziffer 8.08 Anmerkung 11 (S. 880).

Kap. 3: Fazit

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fen. Im Übrigen kann auch schon der Vertragsabschluss bei entsprechender Gestaltung eine Untreue darstellen.217 Kapitel 3

Fazit Anerkennungsprämien oder sog. „appreciation awards“ sind freiwillig nachträglich gezahlte Sonderzahlungen mit belohnendem Charakter und in ein Vergütungssystem eingebunden. Ein ihnen zugesprochener belohnender Charakter lässt sich nur mit Schwierigkeiten mit der wirtschaftlichen Orientierung von juristischen Personen vereinbaren. Wirtschaftlich leichter lassen sich Sonderzahlungen rechtfertigen, bei denen der Incentivierungs- oder Anreizcharakter im Vordergrund steht. Mit der Mannesmann-Entscheidung wird die vertragliche Vereinbarung von Anerkennungsprämien wahrscheinlich. Sofern eine solche Vereinbarung konkrete Voraussetzungen für die Gewährung einer Sonderzahlung enthält, entsteht damit ein vertraglicher Anspruch auf eine vorab definierte Leistung. Dieser Anspruchscharakter steht allerdings in einem gewissen Widerspruch zu der gewünschten Belohnungsfunktion von Sonderzahlungen. Sofern die Voraussetzungen allerdings nicht konkret geregelt werden, wie das auch von Vertragshandbüchern vorgeschlagen wird, besteht für die Aufsichtsratsmitglieder wenig Sicherheit bei der Festlegung der konkreten Höhe der Zahlung. Eine solche Zahlung kann nicht in unbegrenzter Höhe gewährt werden, ohne dass sich der Aufsichtsrat der Gefahr einer Untreuestrafbarkeit aussetzt. Eine Untreuestrafbarkeit läge aber vor, wenn die Sonderzahlungen überhöht sind. Überhöht sind Zahlungen, die summenmäßig höher ausfallen, als die mit ihnen verbundenen kompensatorischen Effekte. Diese sollen im Folgenden dargestellt werden.

217

Nack, StraFo 2008, S. 277 (279) am Beispiel der Kredituntreue.

Teil 3

Kompensatorische Effekte Im Folgenden sollen kompensatorische Effekte und die mit ihr verbundenen Probleme näher untersucht werden. Dies geschieht in drei Kapiteln. Mit einem rahmenartigen Überblick wird im Kapitel 1 über die Kompensation in das Thema eingeführt. Hierzu wird zunächst die grundlegende Bedeutung von Kompensationen in der Praxis des Wirtschaftstrafrechts erläutert. Sodann wird die Kompensation definiert und durch zahlreiche Beispiele aus der Praxis illustriert. Dieser erste Abschnitt endet mit der Entwicklung möglicher Systematisierungen von Kompensationen. In einem zweiten Kapitel werden die Voraussetzungen der Anerkennung einer Kompensation eingehend untersucht. Dazu ist zunächst erforderlich das Tatbestandsmerkmal „Vermögensnachteil“ näher zu beleuchten. Dieses Merkmal gibt den Rahmen vor, in den sich die Kompensation einbetten muss. Darauf aufbauend werden in einem zweiten Abschnitt die Voraussetzungen herausgearbeitet, die nach traditionellem Verständnis zur Anerkenntnis eines vermögenswirksamen Effekts (einzeln oder zusammen mit anderen) als Kompensation erforderlich sind. Anschließend werden die so herausgearbeiteten Kriterien auf mögliche kompensatorische Effekte, wie zum Beispiel Anreizwirkungen angewandt. Abschließend soll im dritten Kapitel das Problem werthaltiger aber nicht quantifizierbarer Effekte analysiert werden. Da die Nichtquantifizierbarkeit bestimmter Effekte aus strafrechtlicher Sicht eine erhebliche und nur schwer handhabbare Herausforderung darstellt, erscheint eine umfassende Auseinandersetzung mit dem Thema sinnvoll. Nach einer knappen Analyse der Ursachen der Nichtquantifizierbarkeit werden anhand zweier Extrempositionen Leitlinien für Lösungsansätze entwickelt sowie einzelne methodische Lösungsansätze diskutiert. Abschließen soll dieser Teil mit einer Vorstellung einzelner Indizien und Erläuterungen zur Struktur, Systematik und Bedeutung dieser Indizien. Kapitel 1

Einführung zu Kompensationen und kompensatorischen Effekten Wie bereits angedeutet, soll zur Einführung zunächst die erhebliche Bedeutung von Kompensationen im Rahmen der unternehmerischen Praxis und des Wirt-

Kap. 1: Einführung zu Kompensationen und kompensatorischen Effekten

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schaftsstrafrechts, vor allem in Bezug auf die Gefahr einer Untreue-Strafbarkeit gemäß § 266 StGB dargestellt werden. Im Anschluss daran werden die Kompensation und kompensatorische Effekte definiert und anhand von Beispielen aus der Rechtsprechung konkretisiert. Abgeschlossen wird mit einer Systematisierung der verschiedenen kompensatorischen Effekte. Diese ist vor allem auch im Hinblick auf eine später erfolgende Diskussion verschiedener u. a. normativer Kriterien zur Beurteilung kompensatorischer Effekte relevant, auf die im Kapitel 3 eingegangen wird.

A. Die generelle Bedeutung der Kompensation im Wirtschaftsstrafrecht Der Straftatbestand des Betrugs gemäß § 263 StGB weist neben dem schweren und einfachen Diebstahl laut polizeilicher Kriminalstatistik 2009 mit gut 15,7 Prozent den höchsten Straftatenanteil auf.1 Nachdem von 2007 auf 2008 noch ein leichten Rückgang von 912.899 auf 887.906 Fällen zu verzeichnen war, stieg die Zahl der Betrugsfälle 2009 auf 955.804 an.2 Dennoch hat sich die Zahl der Betrugsfälle seit 1993 um 68 Prozent (entsprechend knapp 360.000 Fällen) erhöht. Demgegenüber spielt der Untreuestraftatbestand nach § 266 StGB mit 12.577 (2009), 11.005 Fällen (2008) bzw. 12.761 Fällen (2007) nur eine untergeordnete Rolle.3 Der wirtschaftliche Schaden beim Betrug belief auf 4,8 (2008) bzw. 2,2 Mrd. Euro (2009), der von Veruntreuungen (§§ 266, 266a, 266b StGB) auf ca. 1,1 Mrd. Euro.4 Bezogen auf die Zahl der Straftaten ist die durchschnittliche Schadenshöhe bei der Untreue etwa 15-mal höher als beim Betrug.5 In beiden Straftatbeständen spielt dabei das Merkmal des Vermögensnachteils bzw. des Vermögensschadens eine wesentliche Rolle.6 Nach ganz überwiegender Meinung ist von einem einheitlichen Gegenstand der Begriffe Vermögensschaden (Betrug, § 263 StGB) und Vermögensnachteil (Untreue, § 266 StGB) auszuge-

1

BKA, PKS 2008 – IMK-Kurzbericht, S. 17. BKA, PKS 2007 – Gesamtausgabe, S. 37 und BKA, PKS 2009 – Gesamtausgabe, S. 27. 3 BKA, PKS 2007 – Gesamtausgabe, S. 37; BKA, PKS 2009 – Gesamtausgabe, S. 40. 4 BKA, PKS 2008 – Gesamtausgabe, S. 190 und 197; BKA, PKS 2009 – Gesamtausgabe, S. 64. 5 Vgl. Fischer, StGB § 266 Rn. 3; Park, Kapitalmarktstrafrecht 2008, § 266 Rn. 2. 6 Vgl. den Überblick bei Fehling/Faust/Rönnau, JuS 2006, S. 18–25, in Bezug auf den strafrechtlichen Vermögensbegriff, S. 24, allerdings ohne Vergleich der unterschiedlichen Methoden der Schadensfeststellung im Zivilrecht und Strafrecht; s. dazu Teil 3 Kapitel 2 A.II.4. Die zivilrechtliche Differenzhypothese als Alternative zur strafrechtlichen Ermittlung des Vermögensnachteils, S. 108 ff. 2

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Teil 3: Kompensatorische Effekte

hen.7 Daneben findet der Begriff des Vermögensschadens im Fall des Schadensersatzes (§§ 280, 823, 249 BGB), im Gesellschaftsrecht in Haftungsfragen (§§ 93, 117 AktG) und im Staatshaftungsrecht Anwendung. Im allgemeinen Wirtschaftsleben besteht das Risiko von Verlusten. Im Fall ihrer Realisierung stellt sich anschließend die Frage der Strafbarkeit der handelnden Personen. Dabei spielt der Untreuestraftatbestand eine wesentliche Rolle. Einem Untreue-Vorwurf ist aus verschiedenen Gründen jedoch nur schwer zu begegnen. Grund hierfür ist zum einen, dass sich der Untreuetatbestand nach überwiegender Ansicht auf die Treubruchsalternative beschränken lässt.8 Das hat zur Folge, dass sich der Tatbestand auf die vier Merkmale Vermögensbetreuungspflicht, ein Verstoß dagegen (Pflichtwidrigkeit), Vermögensschaden und den darauf gerichteten Vorsatz reduzieren lässt. Für einen großen Personkreis, wie beispielsweise Organmitglieder einer Aktiengesellschaft (Mitglieder des Aufsichtsrats,9 oder des Vorstand10) sowie für GmbH-Geschäftsführer11 ist die Vermögensbetreuungspflichtigkeit allgemein anerkannt. Hinzu kommt das generelle Gebot, vermögenschädigendes Verhalten zu unterlassen.12 Schließlich wissen Top-Manager grundsätzlich um die potenzielle Gefahr von Verlusten, so dass auch die Annahme eines zumindest bedingten Vorsatzes nahe liegt.

7 BGHSt 15, 342 (343 f.); 40, 287 (294 ff.); 43, 293 (297); Lackner/Kühl, StGB § 266 Rn. 17; SK-Samson/Günther StGB § 266 Rn. 41 (allerdings mit Hinweis auf Differenzen in den Rn. 42–45); Schönke/Schröder-Lenckner/Perron, StGB § 266 Rn. 39 u. 43; Kindhäuser, StrafR BT II, § 34 Rn. 42; Wessels/Hillenkamp, StrafR BT/2, Rn. 775; Waßmer, Untreue bei Risikogeschäften, S. 110; Nack, NJW 1980, S. 1599 (1600). 8 BGHSt 33, 244 (250) = NJW 1985, S. 2280; BGHSt 35, 224 = NJW 1988, S. 2809; OLG Hamm, NJW 1977, S. 1834 (1835); OLG Köln, NJW 1978, S. 713 f.; OLG Köln, NJW 1988, S. 3219; BeckOK-Wittig, StGB § 266 Rn. 5; Lackner/Kühl, StGB § 266 Rn. 4; LK-Schünemann, StGB § 266 Rn. 7 ff.; MünchKomm-Dierlamm, StGB § 266 Rn. 13 ff., insbes. 21; NK-Kindhäuser, StGB § 266 Rn. 17 ff.; SK-Samson/ Günther StGB § 266 Rn. 5; Krey/Hellmann, StrafR BT/2 Rn. 542; Maurach/Schroeder/Maiwald, StrafR BT/1 § 45 II Rn. 11, 18; Nelles, Untreue zum Nachteil von Gesellschaften, S. 186 ff.; Wessels/Hillenkamp, StrafR BT/2, Rn. 749 f.; Fabricius, NStZ 1993, S. 414 (415); Knauth, NJW 1983, S. 1287 (1289); Schreiber/Beulke, JuS 1977, S. 656 (657 f.); a. A. Schönke/Schröder-Lenckner/Perron, StGB § 266 Rn. 2. 9 BGHSt 47, 187 (201); LG Düsseldorf, NJW 2004, S. 3275 (3286); vgl. näher Poseck, Die strafrechtliche Haftung der Mitglieder des Aufsichtsrats, S. 80 ff.; Tiedemann, FS Tröndle 1989, S. 319 ff.; Schönke/Schröder-Lenckner/Perron, StGB § 266 Rn. 25. 10 BGH, NJW 1975, S. 1234 (1234 m.w. N.); 1988, S. 2483 (2484), 1991, S. 990 (991), LK-Schünemann, StGB § 266 Rn. 126 u. 128; Schönke/Schröder-Lenckner/Perron, StGB § 266 Rn. 25; Lampe, GA 123 (1987), S. 241 (248); Kubiciel, NStZ 2005, S. 353 (355). 11 BGH, wistra 1993, S. 146 (146 f.); 1993, S. 301 (301), OLG Hamm, NStZ 1986, S. 119 (119), LK-Schünemann, StGB § 266 Rn. 125b; Schönke/Schröder-Lenckner/Perron, StGB § 266 Rn. 25; Kohlmann, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des GmbHGeschäftsführers, 1990, S. 102. 12 Vgl. eingehend Thomas, FS Hamm 2008, S. 767–782; Kubiciel, NStZ 2005, S. 353 (358).

Kap. 1: Einführung zu Kompensationen und kompensatorischen Effekten

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Aus alledem wird deutlich, dass sich Vorstände und Aufsichtsräte gerade im Fall von Risikogeschäften, die im Wirtschaftsleben schnell zu einem Schaden führen können, leicht dem Vorwurf einer Untreue-Strafbarkeit ausgesetzt sehen. Während es mit den Merkmalen Täuschung, Irrtum, Vermögensverfügung, Schaden, der Kausalität zwischen diesen Elementen und dem darauf gerichteten Vorsatz eine Reihe von Ansatzpunkten gibt, eine Betrugsstrafbarkeit zu negieren, lässt sich für Organmitglieder einer Aktiengesellschaft eine Untreuestrafbarkeit objektiv nur über die Negation eines der Merkmale Pflichtwidrigkeit oder Schaden vermeiden. Dabei sind Kompensationen im Rahmen des Begriffs Vermögensnachteils wichtig. Insbesondere bei der Untreue ist die Möglichkeit des Vermögensausgleichs durch Kompensationen von besonderer Bedeutung. Aufgrund struktureller Gründe des Untreuetatbestands ist sie für die Verteidigung von Angeklagten oftmals der einzige Ansatzpunkt, um den Untreue-Vorwurf zu entkräften. Diese strukturellen Besonderheiten sollen vorab erläutert werden. I. Verengung auf die zwei Tatbestandsmerkmale Pflichtverletzung und Vermögensnachteil Innerhalb des Untreuetatbestandes des § 266 Abs. 1 StGB13 gibt es zwei Tatbestandsalternativen: den Missbrauchstatbestand und den Treubruchstatbestand. Das rechtliche Verhältnis beider Tatbestandsalternativen zueinander ist umstritten.14 Jedoch ist nach der „neueren monistischen Lehre“ der Rechtsprechung15 und der herrschenden Lehre16 der Missbrauchstatbestand lediglich ein „ausgestanzter Unterfall“ des umfassenderen Treuebruchstatbestands. Die Vermögensbetreuungspflicht ist in beiden Tatbestandsalternativen inhaltlich identisch zu bestimmen.17 Bei Vorständen und Aufsichtsräten einer Aktiengesellschaft liegt eine Vermögensbetreuungspflicht regelmäßig vor. Dadurch lässt sich eine wesentliche Vereinfachung des Untreuetatbestandes erreichen. Es genügt, sich im Rahmen der Treubruchsalternative auf die „zwei neu13

In der Fassung vom 26.05.1933. Vgl. umfassend NK-Kindhäuser, StGB § 266 Rn. 17 ff.; LK-Schünemann, StGB § 266 Rn. 7 ff. 15 BGHSt 24, 386 (387); 33, 244 (250) = BGH, NJW 1985, S. 2280 (2282); BGHSt 47, 187 (192) = BGH, NStZ 2002, S. 322 (322); BGHSt 50, 331 (342) = BGH, NStZ 2006, S. 214 (216). 16 Lackner/Kühl, StGB § 266 Rn. 4; Fischer, StGB § 266 Rn. 6 m.w. N.; im Ergebnis auch NK-Kindhäuser, StGB § 266 Rn. 39; Wessels/Hillenkamp, StrafR BT/2, Rn. 750. 17 BGHSt 47, 187 (192) = BGH, NStZ 2002, S. 322 (322); BGHSt 50, 331 (342) (Mannesmann) = BGH, NStZ 2006, S. 214 (216); NJW 2006, S. 453 (454) = NStZ 2006, S. 221 (222). 14

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Teil 3: Kompensatorische Effekte

ralgischen Tatbestandsmerkmale“ 18 Pflichtwidrigkeit und Vermögensnachteil zu beschränken. Den weiteren Merkmalen Vorsatz, Rechtswidrigkeit und Schuld kommt eine geringere Bedeutung zu.19 Geht man in Bezug auf die Pflichtwidrigkeit von einem generellen Verbot dahingehend aus, dass ein Vermögensbetreuungspflichtiger das Vermögen eines anderen nicht schädigen darf und die Gefahr von Verlusten bei Risikogeschäften generell bekannt ist, gewinnt das Tatbestandsmerkmal des Vermögensschadens und damit die Möglichkeit der Kompensation eine zentrale Bedeutung. Noch größere Bedeutung gewinnt die Kompensation dadurch, dass – wie nachfolgend erläutert – in der Praxis die beiden objektiven neuralgischen Tatbestandsmerkmale Pflichtwidrigkeit und Vermögensnachteil miteinander vermischt werden. II. Verschränkungen von Vermögensnachteil und Pflichtwidrigkeit in der richterlichen Praxis In der Rechtsprechung werden Tathandlung und Taterfolg häufig nicht sorgfältig unterschieden.20 Stattdessen findet eine Vermischung der beiden Merkmale statt.21 Anschaulich wird auch von „Verschleifung“ gesprochen.22 Zwei Formen der Verschleifung lassen sich unterscheiden: zum einen wird häufig von einem Vermögensnachteil auf die Pflichtwidrigkeit geschlossen; zum anderen wird in umgekehrter Richtung von der Tathandlung auf den Taterfolg geschlossen.23 1. Schluss vom Vermögensnachteil auf die Pflichtwidrigkeit In der ersten Form der Verschleifung wird von einem Vermögensnachteil auf die Pflichtwidrigkeit geschlossen. Wenn ein (großer) wirtschaftlicher Schaden eingetreten ist, besteht häufig das Bedürfnis, diesen Schaden einem Schuldigen zuzuweisen.24 Diese Form der Verschleifung findet sich vor allem in der unbestimmten Treubruchsalternative25 und auch bei Risikogeschäften.26 Dabei ist nachvollziehbar, dass bei einem Schaden ein prima facie-Verdacht auf eine 18

Saliger, HRRS 2006, S. 10 (12). Rose, wistra 2005, S. 281 (289). 20 Tiedemann, FS Weber 2004, S. 319 (327). 21 Seier, FS Geilen 2003, S. 145 (151) spricht davon, dass das jeweils andere Tatbestandsmerkmal gleichsam mitvermutet werde. 22 Saliger, HRRS 2006, S. 10 (14). 23 Zum folgenden insbesondere Saliger, HRRS 2006, S. 10 (14); Saliger, ZStW 112 (2000), S. 569 (610 f.); Matt, NJW 2005, S. 389 (390); Ransiek, ZStW 116 (2004), S. 638 (646 ff.); vgl. auch LK-Schünemann, StGB § 266 Rn. 94. 24 Matt, NJW 2005, S. 389 (390). 25 Matt, NJW 2005, S. 389 (390). 26 Rose, wistra 2005, S. 281 (284 f.); vgl. auch Wessels/Hillenkamp, StrafR BT/2, Rn. 777. 19

Kap. 1: Einführung zu Kompensationen und kompensatorischen Effekten

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pflichtwidrige schädigende Handlung aufkommen kann. Vorsätzliche Schädigungen sind immer pflichtwidrig.27 Allerdings kommt es dabei auf eine Gesamtbetrachtung an. Auch ist ein direkter Vorsatz auf eine Schädigung in der Praxis nicht oder nur sehr schwer nachweisbar. 2. Schluss von der Tathandlung auf den Taterfolg In der zweiten Form wird umgekehrt von der Tathandlung auf den Taterfolg geschlossen.28 Diese Form der Verschleifung tritt vor allem bei schwer bestimmbaren Vermögensnachteilen auf, so dass aus einer scheinbar gut bestimmbaren Pflichtwidrigkeit auf den Schaden geschlossen wird, selbst wenn allenfalls eine abstrakte Gefährdung des Vermögens vorliegt.29 Dies trifft vor allem für einige Fälle der Submissionsabsprachen zu, bei denen ein tatsächlicher Vermögensschaden nicht oder nur schwer nachweisbar ist. Hier wird mit der Vermutung, dass der Auftraggeber die Werkleistung ohne Absprache günstiger erhalten hätte, das Tatbestandsmerkmal „Vermögensnachteil“ unterminiert. Andere Fälle betreffen die so genannte Haushaltsuntreue.30 Ein Beispiel für diese Fallgruppe liefert nach Stimmen in der Literatur auch das Hanseatische Oberlandesgericht in einem Fall einer Unternehmensübernahme:31 Dabei wurde der Käufer über die tatsächlichen Umsätze getäuscht. Der Umsatz war Basis für die Kalkulation des Kaufpreises. Das Hanseatische Oberlandesgericht ermittelte als Schaden die Differenz zwischen dem tatsächlich gezahlten Kaufpreis und dem Kaufpreis, der sich ergeben hätte, wenn die tatsächlichen Umsätze zugrundegelegt worden wären, anstelle den gezahlten Kaufpreis mit dem Wert der gelieferten Aktien zu vergleichen. Auch im Rahmen der Schadensberechnung werden normative Elemente zugrunde gelegt, wenn sie die Vermögenssituation infolge der Untreuehandlung mit der hypothetischen Vermögenssituation vergleicht, wie sie sich dargestellt hätte, wenn der Täter pflichtgemäß gehandelt hätte.32 Insofern verweist auch das Merkmal des Nachteils auf die Frage nach Inhalt und Umfang der Pflicht, deren Verletzung das Handlungsunrecht der Tat konstituiert.33 Es wird auch davon gesprochen, dass sich bei einer Untreue nach § 266 StGB die Prüfung auf eine Evidenz der Pflichtwidrigkeit reduziere.34 27

Schünemann, NStZ 2005, S. 473 (474). Kindhäuser, StrafR BT/2, Rn. 777 spricht bei Risikogeschäften von einer engen Verzahnung; aus der Pflichtwidrigkeit folge dann der Vermögensnachteil „idR von selbst“. 29 Matt, NJW 2005, S. 389 (390). 30 Vgl. Matt, NJW 2005, S. 389 (390) u. (391 ff.). 31 Nach Anmerkung Langrock, wistra 2005, S. 46–50. 32 Vgl. zur Differenzmethode Teil 3 Kapitel 2 A.II.4., S. 108 ff. 33 Kindhäuser, FS Lampe 2003, S. 709 (710). 34 Fischer, StraFo 2008, S. 269 (275). 28

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Teil 3: Kompensatorische Effekte

3. Stellungnahme Pflichtverletzung und Schaden fallen in der Praxis zwar häufig zusammen, dennoch darf dies nicht dazu verleiten, das eine Merkmal aus dem anderen zu folgern.35 Auch wenn beide Voraussetzungen insbesondere bei Risikogeschäften sachlich eng miteinander verbunden sind, so handelt es sich trotzdem um selbstständige, voneinander losgelöste Tatbestandsmerkmale, die nach eigenen Regeln festzustellen sind.36 Aus der bejahten Pflichtwidrigkeit folgt nicht eo ipso ein Vermögensschaden. Ebenso wenig kann aus dem Vermögensschaden zwingend auf eine Pflichtwidrigkeit geschlossen werden.37 Eine getrennte, eigenständige Prüfung insbesondere des Merkmals der Pflichtwidrigkeit relativiert dann auch etwas die Bedeutung der Kompensation im Hinblick auf eine Vermeidung der Untreuestrafbarkeit. Allerdings fehlt es dazu häufig an einer hinreichenden Konturierung des Pflichtenprogramms.

B. Definition von Kompensationen und kompensatorischen Effekten Der Vermögensschaden kann entfallen, wenn eine Kompensation vorliegt. Ein Vermögensnachteil liegt nicht vor, wenn mit ihm zugleich ein den Verlust aufwiegender Vermögenszuwachs begründet wird.38 Eine solche Vermögenskompensation liegt vor, wenn der Schaden durch einen zugleich erlangten Gewinn, der durch dasselbe pflichtwidrige Verhalten unmittelbar verursacht ist, ausgeglichen wird.39 Sie führt dazu, dass das Tatbestandsmerkmal des Vermögensnachteils nicht (mehr) gegeben ist. Der Ausgleich des Vermögensabflusses kann allerdings nicht nur durch einen vermögenswirksamen Effekt erfolgen, sondern sich auch aus verschiedenen Vermögensbestandteilen zusammensetzen. Daher wird auch von kompensatorischen (Einzel-)effekten gesprochen, die in ihrer Gesamtheit dazu führen, dass der Vermögensschaden entfällt.

35 So auch Saliger, HRRS 2006, S. 10 (14), kritisch auch Achenbach/Ransiek-Seier, HWSt, V 2 Rn. 184, der der Figur der schadensgleichen Vermögensverfügung diese Wirkung unterstellt. 36 Vgl. BGHSt 43, 293 (297); 46, 30 (34); BGH, NStZ 2001, S. 248 (251); Achenbach/Ransiek-Seier, HWSt, V 2 Rn. 196. 37 Vgl. Rose, wistra 2005, S. 281 (289). 38 BGH, NJW 1975, S. 1234 (1235); Fischer, StGB § 263 Rn. 71; LK-Schünemann, StGB § 266 Rn. 131; Schönke/Schröder-Lenckner/Perron, StGB § 266 Rn. 41; Bringewat, JZ 1977, S. 667 (668 u. 671); Schreiber/Beulke, JuS 1977, S. 656 (659); Seelmann, JuS 1982, S. 914 (918); Triffterer, NJW 1975, S. 612 (613). 39 BGH, NStZ 1986, S. 455 (456); s. auch Lüderssen, FS Müller-Dietz 2001, S. 467 (469).

Kap. 1: Einführung zu Kompensationen und kompensatorischen Effekten

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C. Kompensationen in der Rechtsprechung Zur Illustration seien nachfolgend die im Mannesmann-Fall vom LG Düsseldorf und vom BGH angesprochenen kompensatorischen Effekte und weitere Effekte aus anderen Urteilen dargestellt. I. Mögliche Kompensationen im Fall Mannesmann Im Fall Mannesmann haben sich sowohl das Landgericht, als auch der BGH mit möglichen kompensatorischen Effekten auseinandergesetzt. Zu den möglichen Kompensationen hat das Landgericht folgendes ausgeführt: „Mit der beschlossenen Anerkennungsprämie ging keine Anreiz- oder Werbewirkung, weder für den Angeklagten Dr. F noch für andere potenzielle Vorstandsmitglieder einher. Abgesehen vom Vergangenheitsbezug der Prämie war klar, dass die Mannesmann AG in der bisherigen Form nicht mehr lange fortbestehen, sondern in den Verbund der Übernehmerin aufgehen wird. Vodafone war auf dem Weg zur fast 100 %igen Mehrheitsaktionärin, die Mannesmann AG zur Tochtergesellschaft. Wegen der schmelzenden Bedeutung der Mannesmann AG würde der Raum für und der Bedarf an neuen, anzuwerbenden Vorstandsmitgliedern erkennbar kontinuierlich abnehmen. Die wegen der geplanten Ausgliederung von B3 vakant werdenden Vorstandspositionen waren am 03.02.2000 mit dem Zeugen Dr. L2 und Herrn X besetzt worden. Am 04.02.2000 stand deshalb fest, dass die Mannesmann AG in Zukunft keine Vorstandspositionen mehr zu besetzen hatte und selbst wenn, dann nicht mehr in eigener Regie. Maßgeblich wären dann die Vorstellung der britischen Muttergesellschaft und deren Gehaltsgefüge gewesen. Es würde die Vergütungspolitik eines anderen Unternehmens herrschen. Die Ablehnung des Vorschlages des Zeugen G4 hätte auch nicht als Affront oder als öffentliches Misstrauensvotum gewertet werden und so zu einer schweren Vertrauenskrise innerhalb des Vorstandes führen können mit der Folge, dass die Vermeidung dessen als im Interesse der Mannesmann AG liegend angesehen werden konnte. Den übrigen Vorstandsmitgliedern war der Vorschlag des Zeugen G4 im Zeitpunkt der Beschlussfassung nicht bekannt. Es war auch nicht vorgesehen, ihn dort bekannt zu geben. Gleiches galt für den (Gesamt-)Aufsichtsrat oder gar die Öffentlichkeit. Somit hätte nach der Vorstellung der Präsidiumsmitglieder nur der Angeklagte Dr. F von einer Ablehnung des Vorschlages des Zeugen G4 erfahren; dieser hatte sein Verhalten jedoch nicht von der Gewährung der Anerkennungsprämie abhängig gemacht. Im übrigen führte die Veröffentlichung der Anerkennungsprämie, wie ein Blick in die Medien belegt, keineswegs zu einer Verbesserung des „standing“ oder zu einem positiven Werbeeffekt für die Mannesmann AG in der breiten Öffentlichkeit.“40

Der Argumentation lässt sich also entnehmen, dass bestimmte Effekte vom LG Düsseldorf als grundsätzlich kompensationsfähig anerkannt worden sind. Dazu 40 LG Düsseldorf, U. v. 22.07.04; XIV 5/03, juris-Langtext, Rn. 792–794 (Hervorhebungen durch Autor).

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Teil 3: Kompensatorische Effekte

zählen Anreiz- und Werbeeffekte, die Vermeidung eines Affronts oder eines öffentlichen Misstrauensvotums sowohl für das konkret betroffene Vorstandsmitglied als auch für potenzielle spätere Vorstandskandidaten. Der BGH hat sich dem prinzipiell angeschlossen. Eine Kompensation komme insbesondere in Betracht, „wenn die freiwillige Sonderzahlung entweder dem begünstigten Vorstandsmitglied selbst oder zumindest anderen aktiven oder potentiellen Führungskräften signalisiert, dass sich außergewöhnliche Leistungen lohnen, von ihr also eine für das Unternehmen vorteilhafte Anreizwirkung ausgeht. Unter dem Gesichtspunkt einer Anreizwirkung für Dritte erscheint die Zuwendung einer freiwilligen Anerkennungsprämie auch an ein Vorstandsmitglied denkbar, das demnächst aus der Gesellschaft ausscheidet.“ 41

Der BGH hat also eine Anreizwirkung für die Begünstigten, für andere aktive Vorstandsmitglieder oder potenzielle zukünftige Führungskräfte als prinzipiell anerkennungswürdig charakterisiert; die Bindung von Leistungsträgern, die Förderung des Ansehens der AG in der Öffentlichkeit oder sonstige Interessen der Gesamtheit der Aktionäre, der Gesellschaftsgläubiger, der Arbeitnehmer oder der Öffentlichkeit wären prinzipiell kompensationsfähig.42 Zusammenfassend lässt sich der Argumentation im Mannesmann-Fall entnehmen, dass Anreizwirkungen für die jeweils Begünstigten, für andere aktuelle oder zukünftige Vorstandsmitglieder oder Führungskräfte, die Bindung der Führungskräfte an das Unternehmen, die Steigerung des Ansehens in der Öffentlichkeit und sonstige Interessen der Gesamtheit der Aktionäre, der Gesellschaftsgläubiger, der Arbeitnehmer oder der Öffentlichkeit grundsätzlich als Kompensation in Betracht kommen. II. Weitere Beispiele aus der Rechtsprechung Darüber hinaus ist aus der Rechtsprechung eine Reihe weiterer Kompensationen bekannt. Dazu zählen: – Ansprüche aus Austauschgeschäften, wenn wertmindernde und werterhöhende Faktoren sich gegenseitig aufheben;43

41 BGH, U. v. 21.12.2005, Az. 3 StR 470/04, juris-Langtext Rn. 18 unter Verweis auf MünchKomm-Spindler, AktG § 87 Rn. 15; Rönnau/Hohn, NStZ 2004, S. 113 (119 f.); Fleischer, DStR 2005, S. 1279 (1320 f.). 42 BGH, WM 2006, S. 276 (279). 43 BGHSt 31, 232 (234 f.); RGSt 75, 227 (230). MünchKomm-Dierlamm, StGB § 266 Rn. 181; hier stellt sich typische auch im Zusammenhang mit dem Vermögensbegriff relevante Probleme, insbesondere das Problem der Abgrenzung einer (vermögenswerten) Exspektanz von einer lediglich bloße Aussicht/Hoffnung, der kein Wert beigemessen wird.

Kap. 1: Einführung zu Kompensationen und kompensatorischen Effekten

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– Befreiung von Verbindlichkeiten44 auch durch (weisungswidrige) Erfüllung einer Schuld;45 – Gegenleistungen bei der Darlehensgewährung, wie Ansprüche auf Rückzahlung der Darlehensvaluta, sofern sie wirtschaftlich sicher und in ihrer Einbringlichkeit nicht gefährdet sind;46 – ersparte Aufwendungen;47 – die Chance auf die Vermeidung des Abstiegs aus der Fußball-Bundesliga, die durch satzungswidrig ausgezahltes Bestechungsgeld erworben wurde;48 – künftige Vorteile (ohne eine rechtlichen Anspruch), wenn zu erwarten ist, dass ein Vermögenszuwachs mit Wahrscheinlichkeit eintreten wird;49 – äquivalente Erwerbsaussichten, die durch die Weggabe eines Vermögenswerts eröffnet werden;50 und – die mit dem Vertragsabschluß über eine Investition verknüpfte Erwartung auf Gewerbesteuereinnahmen, Rettung und Schaffung von Arbeitsplätzen.51 So ist es zum Beispiel möglich, dass durch die Gewährung von Zahlungen weitere Aufträge mit den entsprechend höheren Gewinnen oder zumindest die Aussicht darauf als kompensatorischer Effekt in Betracht kommt. Weitere mögliche positive Effekte aus der Gewährung von Zahlungen könnten möglicherweise kooperative oder wohlwollende Entscheidungen des Betriebsrates sein.52 Bei Zahlungen, die gerade im Hinblick auf solche Leistungen getätigt werden, spielen aber auch andere juristische Bedenken, wie zum Beispiel eine möglicherweise im Raum stehende Bestechung eine Rolle, so dass sich bei diesen Effekten 44 BGHR StGB § 266 I Nachteil 55 = BGH, NStZ 2004, S. 205 (206); BGH, NStZ 1995, S. 185 (185 f.). 45 Vgl. RG, 75, 227 (230), BGHR § 266 I, Nachteil 9, S. 14, BGH, NJW 2005, S. 300 (307) („Schreiber“), NStZ 1995, S. 185 (185 f.), wistra 2004, S. 25 (25 ff.) mit Besprechung Bittmann/Richter, wistra 2005, S. 51 (52 ff.). 46 RG, RMG 16, 34, 35, BGH, NStZ 1981, S. 351 (351); BGH, StV 1984, S. 511 (512); StV 1985, S. 188 (188): Sicherheit des erwarteten Geldeingangs zur Begleichung der Schulden entscheidend. 47 BGH, NJW 1995, S. 603 (605). 48 BGH, NJW 1975, S. 1234 (1236); LK-Schünemann, § 266 Rn. 98. 49 BGH, NJW 1975, S. 1234; BGH, NStZ 1997, S. 543 (543). 50 BGH, NJW 1975, S. 1234 (1235); dazu Bringewat JZ 1977, S. 667–672, Schreiber/Beulke, JuS 1977, S. 656 (659 f.), Triffterer, NJW 1975, S. 612 (613 f.); vgl. auch RGSt 61, 211 (212 f.), BGH, MDR 1979, S. 636 (636), HansOLG Bremen, NStZ 1989, S. 228 (229); LG Bielefeld, JZ 1977, S. 692 (694). 51 BGH, NStZ 1997, S. 543 (543). 52 Vgl. dazu LG Braunschweig, U. v. 22.02.2008, Az. 6 KLs 20/07, juris-Langtext Rn. 341 f., wonach eine Kompensation grundsätzlich in Betracht kommt, sofern es hinreichend konkrete Absprachen mit dem Betriebsrat gibt und diese zu einer begründeten Aussicht auf einen Vermögenszuwachs führen.

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Teil 3: Kompensatorische Effekte

vor allem die Frage nach dem Vermögensbegriff und der rechtlichen Anerkennung solcher Positionen stellt.53

D. Systematisierung kompensatorischer Effekte Kompensatorische Effekte lassen sich einteilen in Kompensationen, die in einer direkten Verbindung zum Vermögensabfluss stehen und indirekte Kompensationen. Letztere lassen sich weiter nach ihrer Zweckrichtung bzw. ihrem Ansatzpunkt untergliedern. Hier lassen sich Kompensationen unterscheiden, die einen generaleffektiven und solche die einen spezialeffektiven Hintergrund haben. I. Direkte und indirekte Kompensationen 1. Direkte Kompensationen Direkte Kompensationen bestehen vor allem im Bereich von Austauschbeziehungen. Insbesondere synallagmatische Verträge, bei denen Leistungen und Gegenleistungen in einer direkten Verbindung zueinander stehen, sind dadurch gekennzeichnet, dass direkt mit dem Eingehen einer Verbindlichkeit eine Forderung entsteht. Beispiele sind hier insbesondere Kaufverträge (bei angemessenem Kaufpreis), Dienst- und Werkverträge. Aber auch bei der Erfüllung der Verträge kann es zu einer direkten Kompensation kommen: Mit dem Erwerb (gleichwertiger) Waren beim Kauf erlischt die Forderung. Gleichzeitig wird das Vermögen und den Warenbestand vergrößert. Gleiches geschieht auf der anderen Seite: Mit Tilgung einer fälligen Forderung erlischt die Verbindlichkeit. Andere Beispiele direkter Kompensationen umfassen den Austausch gleichwertiger Leistungen,54 wie zum Beispiel beim Austausch von Personalaufwand und der entsprechenden gleichwertigen Arbeitsleistung.55 Alle diese Fälle sind dadurch gekennzeichnet, dass bei ihnen kein Zweifel daran besteht, dass ein Vermögensabfluss durch einen (gleichwertigen) Vermögenszufluss kompensiert wird. Nur wenn die Verbindlichkeit in relevanter Weise höher ausfällt als die erhaltene Forderung, kann bei Abschluss eines Vertrags oder der Erfüllung ein Schaden in Betracht kommen.56

53 Vgl. dazu Teil 3 Kapitel 2 B.III.3 Abgrenzung rechtlich missbilligter von rechtlich nicht missbilligten Geschäften, S. 140. 54 RGSt 75, 227 (230). 55 BGH, U. v. 3.11.1953, Az. 5 StR 161/53; BGH, U. v. 28.7.1970, Az. 1 StR 180/69; BGH, NJW 1995, S. 603 (605). 56 Vgl. ausführlich Wahl, Schadensbestimmung, S. 92 ff. (Eingehungsbetrug), S. 149 ff. (echter Erfüllungsbetrug) und S. 185 ff. (unechter Erfüllungsbetrug).

Kap. 1: Einführung zu Kompensationen und kompensatorischen Effekten

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2. Indirekte Kompensationen Indirekte Kompensationen zeichnen sich dadurch aus, dass sie nicht so eindeutig mit der Untreue oder dem Vermögensschaden in Verbindung gebracht werden können wie die direkten Kompensationen. Der Grund hierfür ist, dass die Kompensationen nur über eine längere Kausalkette mit der Untreuehandlung in Verbindung stehen. Naturgemäß nimmt die Anzahl der zu berücksichtigenden Faktoren mit der Dauer des Betrachtungszeitraums zu. Welche zum Teil doch relativ weit in der Zukunft liegenden und nur sehr indirekt mit der Untreuehandlung verbundenen Kompensationen vom BGH noch berücksichtigt werden, zeigt ein Fall, in dem es um die Manipulation eines Fußballspiels ging:57 Durch Schmiergeld-Zahlung von 100.000 Euro an fremde Spieler wurde dort für ein weiteres Jahr die Zugehörigkeit zur Bundesliga erreicht.58 Der Wert dieser Bundesligazugehörigkeit könne die Vermögensabflüsse ausgleichen, so dass eine Kompensation der Schmiergeld-Zahlung vorliege. Letztendlich komme es darauf an, in einer Gesamtbetrachtung zu beurteilen, ob die Gefahr eines Verlustgeschäftes wahrscheinlicher ist als die Aussicht auf Gewinnzuwachs, wobei alle bekannten äußeren Umstände zu berücksichtigen seien. Der Tatrichter wird aufgefordert Chancen und Risiken zu beurteilen, die sich ergeben können aus – dem „Ausfall mehrerer guter Spieler durch Verletzung oder Hinausstellung, ,Pech‘ beim Spiel und ungünstige Paarungen in wenigen Wochen zu einem so schlechten Tabellenstand führen, dass die allein für das Existenzminimum notwendigen Zuschauerzahlen ausbleiben“; – der Aussicht auf Lizenzentzug; – einem Vergleich der Zuschauerzahlen in der ersten und zweiten Bundesliga und der daraus resultierenden unterschiedlichen Kostenentwicklung; – der Rücknahme verkaufter Dauerkarten im Fall des Abstiegs; und – der veränderten Bewertung bereits eingekaufter Spieler im Fall des Abstiegs.59 Alle diesen Faktoren sollen so eng mit der Untreue-Handlung, d. h. der Schmiergeld-Zahlung zur Vermeidung des Abstiegs, verbunden sein, dass sie zu berücksichtigen seien. Daraus wird ersichtlich, wie groß die Anzahl möglicher Faktoren ist und wie schwierig die dementsprechende Bewertung werden kann. Letztendlich geht es darum, eine dogmatische Begründung dafür zu finden, warum relevante kompensatorische Effekte zugerechnet oder eben nicht zuge-

57 58 59

BGH, NJW 1975, S. 1234 ff. BGH, NJW 1975, S. 1234 (1235). BGH, NJW 1975, S. 1234 (1235).

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Teil 3: Kompensatorische Effekte

rechnet werden.60 Im Hinblick darauf erscheint eine Systematisierung der indirekten Kompensationen sinnvoll. Diese lassen sich in Anlehnung an die in der Strafzwecktheorie verwendeten Begriffe der „Spezial-“ und „Generalprävention“ hinsichtlich ihrer Wirkrichtung unterscheiden. Und zwar existieren Effekte, die auf einer spezialeffektiven Wirkrichtung beruhen und solche, bei denen primär eine generaleffektive Zweckrichtung im Vordergrund steht.61 Diese Unterscheidung soll im Folgenden anhand der im Mannesmann-Fall relevant gewordenen Sonderzahlungen erläutert werden. a) Spezialeffektive Kompensationen Die kompensatorischen Effekte mit spezialeffektiver Wirkrichtung („spezialeffektive Kompensationen“) zeichnen sich dadurch aus, dass sie an den bestimmten, konkret durch die Maßnahme betroffenen Mitarbeitern ansetzen. Das heißt im Mannesmann-Fall wären spezialeffektive Kompensationen grundsätzlich bei den Mitarbeitern in Betracht gekommen, die eine Sonderzahlung erhalten haben. Zu den möglichen, aus einer Sonderzahlung resultierenden Effekten mit spezialeffektiver Wirkrichtung gehört also insbesondere ein (gesteigertes) Wohlverhalten dieser Manager oder eine erhöhte Bindung dieser Mitarbeiter an das Unternehmen während der verbliebenen Wirkzeit. Im Nachgang zum Verbleib im Unternehmen kann nicht verbotenem Wettbewerbsverhalten entgegengewirkt und auf die Vermeidung schädigender Äußerungen über das Unternehmen hingewirkt werden. Auch ist es möglich, dass der ausgeschiedene Mitarbeiter seine durch die Sonderzahlung bewirkte Loyalität gegenüber dem Unternehmen dadurch Ausdruck verleiht, dass es das Unternehmen aus eigenem Antrieb auf neue Geschäftschancen hinweist, ohne dazu rechtlich verpflichtet zu sein. b) Generaleffektive Kompensationen Generaleffektive Kompensationen setzen an anderen Stakeholdern des Unternehmens an. Dazu zählen zum Beispiel die Gesellschafter, aktuelle und potenzielle, neue Mitarbeiter oder die Öffentlichkeit. Zu den Effekten mit generaleffektiver Wirkrichtung, die bei diesen Stakeholdern und eben nicht wie bei den 60 Nicht übertragbar ist die Methode der Zurechnung beim Erfüllungsbetrug von Wahl (Schadensbestimmung, S. 146), nach der dem Täuschenden der Schaden in seiner Gesamtheit zugerechnet werden soll; hier bezieht sich das Merkmal der Zurechenbarkeit auf die Zurechnung von Vermögensbestandteilen zur Untreuehandlung, um so relevante von nicht relevanten Vermögensbeststandteilen zu unterscheiden und darauf aufbauend den Vermögensnachteil feststellen zu können. 61 Vgl. zur Unterscheidung in Bezug auf Anreizwirkungen Rolshoven, Die gesellschaftsrechtliche Zulässigkeit von Anerkennungsprämien, S. 26 f. (Wirkung auf das Vorstandsmitglied) einerseits und S. 28 f. (Wirkung auf Dritte/„Signalwirkung“) anderseits.

Kap. 1: Einführung zu Kompensationen und kompensatorischen Effekten

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spezialeffektiven Effekten bei den konkret betroffenen Mitarbeitern ansetzen, gehört beispielsweise die Schaffung bzw. Förderung der Anreizkultur im Unternehmen. Auch eine erhöhte Motivation und Leistungsbereitschaft der Belegschaft, die Schaffung von Geschäftschancen, eine verbesserte Reputation des Unternehmens und eine Steigerung der Attraktivität des Unternehmens auf dem Markt für Führungskräfte lassen sich als generaleffekive Kompensation klassifizieren. So sind mit der Akquisition von Führungskräften „Erlöse“ bzw. Nutzenvorteile verbunden, die als Wettbewerbsvorteil zu sehen sind.62 Diese sind nicht exakt quantifizierbar, stellen jedoch „einen erheblichen Beitrag zum Unternehmenserfolg“ dar.63 II. Allgemeine Einteilung kompensatorischer Effekte Aus der maßgeblichen Sicht des potenziellen Opfers lassen sich kompensatorische Effekte in Abhängigkeit von der Sicherheit des Zu- oder Abflusses des Vermögensbestandteils in vier Bereiche einteilen: Zufluss

Abfluss

Sicher

Unsicher

Sicher

Bereich 1

Bereich 2

Unsicher

Bereich 3

Bereich 4

In den Bereich 1 fallen Geschäfte, bei denen sowohl der Zu- als auch der Abfluss der vermögenswirksamen Effekten sicher ist. Ob ein Vermögensschaden oder Nachteil gegeben ist, lässt sich durch Saldierung der sicher zu bewertenden Effekte ermitteln. Beispiele hierfür sind vor allem Austauschgeschäfte, bei denen sowohl Leistung als auch Gegenleistung sicher zu bewerten sind. Zu dem zweiten Bereich gehören Geschäfte, bei denen der Abfluss sicher, jedoch der Zufluss von vermögenswirksamen Bestandteilen unsicher ist. Beispiel hierfür sind Abfindungszahlungen, bei denen der gezahlte Betrag feststeht, aber nicht sicher ist, wie die möglicherweise zufließenden Vermögensbestandteile zu bewerten sind. Auch Investitionen in Werbemaßnahmen können in den Bereich fallen. Der Aufwand für eine Werbekampagne steht fest, während die Vorteile in Form eines erhöhten Absatzes gewinnbringender Produkte oder Dienstleistungen unklar ist. Ein Vermögensnachteil liegt dann vor, wenn die Chance von Zuflüssen gering ist. Ein Nachteil liegt vor, wenn der Erwartungswert der Zuflüsse (Wert 62 63

Höllmüller, Strategische Akquisition hochqualifizierter Nachwuchskräfte, S. 109. Höllmüller, Strategische Akquisition hochqualifizierter Nachwuchskräfte, S. 109.

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Teil 3: Kompensatorische Effekte

des Zuflusses multipliziert mit Wahrscheinlichkeit des Zuflusses) geringer ist, als der Abfluss. In den Bereich 3 fallen Fälle, in denen die Zuflüsse sicher, jedoch die Abflüsse von vermögenswirksamen Effekten unsicher sind. Dies betriff Fallkonstellationen, wie die von manipulierten Wetteinsätzen (Fall Hoyzer64) oder Fälle von Versicherungsbetrug (Fall Al Quida65), bei denen die Wetteinsätze bzw. Versicherungsbeträge sicher gezahlt wurden, jedoch der Abfluss von Vermögen in Form der Auszahlung von Wetterlösen oder Versicherungsprämien noch von anderen Bedingungen abhängig ist. Hier ist zur Ermittlung des Vermögensschadens der Zufluss mit dem Erwartungswert des Abflusses zu vergleichen. In den Bereich 4 fallen schließlich Fälle, in denen sowohl die Bewertung der Zuflüsse (Chance), als auch die der Abflüsse (Risiken) unsicher ist. Solche Fallkonstellationen sind insgesamt weniger relevant. Zentrale Herausforderung für die Klassifizierung und für die Bewertung ist mithin die Ermittlung der Wahrscheinlichkeit der Vermögensverschiebungen, auf die im Verlauf der Arbeit noch einzugehen sein wird.66 Kapitel 2

Die Kompensation des Vermögensnachteils A. Das Tatbestandsmerkmal Vermögensnachteil als theoretischer Hintergrund zur Anerkennung von Kompensationen Kompensationen sind strafrechtlich innerhalb des Tatbestandsmerkmals „Vermögensnachteil“ (§ 266 StGB), bzw. „Vermögensschaden“ (§ 263 StGB) zu verorten. In Bezug auf diese Tatbestandsmerkmale ist vieles umstritten. Dies gilt zunächst für den Begriff des Vermögens selbst. Dabei lassen sich ein (rein) wirtschaftlicher, ein juristischer, ein juristisch-ökonomischer und ein personaler Vermögensbegriff unterscheiden.67 Daneben ist die Ermittlung eines Vermögensschadens prinzipiell68 und in Detailfragen heftig umstritten. Es fehlt insbeson64

BGHSt 51, 165 ff. BGH, NJW 2009, S. 3448 ff. 66 Vgl. dazu Teil 3 Kapitel 3 C.V.; die Rechtsprechung behilft sich bei unsicheren Bewertungen zunehmend mit dem Verweis auf Sachverständigengutachten, vgl. BVerfGE 126, 170–233 = BVerfG, NJW 2010, S. 3209 (2370) und Fn. 29. 67 Instruktiv hierzu vor allem MünchKomm-Hefendehl, StGB § 263 Rn. 294 ff. und SK-Hoyer, StGB § 263 Rn. 183 ff. 68 Die Methode der Gesamtsaldierung wird angezweifelt durch Wahl, Schadensbestimmung, S. 202 u. 30 ff., der auf die im Zivilrecht verwendete Differenzhypothese zurückgreifen möchte, zuvor bereits Pröll, GA 66 (1919), S. 124 (149). 65

Kap. 2: Die Kompensation des Vermögensnachteils

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dere an einem durchgehenden systematischen Prinzip. So gibt es zahlreiche Ausnahmen vom der vom BGH vertretenen Methode der Gesamtsaldierung. Ausnahmen bestehen zudem in Bezug auf die Bestimmung des Vermögensschadens beim Submissionsbetrug,69 bei der Figur der Vermögensgefährdung70 oder bei dem sog. individuellen Schadenseinschlag.71 Von diesen strafrechtlichen Problemen sind im Hinblick auf die vorliegende Untersuchung der Kompensationen allerdings nur zwei Probleme relevant, nämlich die Abgrenzung von relevanten und nicht relevanten Vermögensbestandteilen und das grundsätzliche Prinzip zur Ermittlung des Vermögensschadens. Vor ihrer Untersuchung soll jedoch zunächst in einem ersten Teil ein Überblick über die Bedeutung des Vermögensnachteils für die Strafbarkeit und grundlegende Anforderungen an die Bestimmung eines Vermögensnachteils vorgestellt werden, wobei insbesondere die Frage geprüft wird, ob bzw. wie genau der Vermögensnachteil quantifiziert werden muss. Grundlegend für die Anerkennung einer Kompensation ist die Frage nach der inhaltlichen Abgrenzung von strafrechtlich geschützten Vermögensbestandteilen und von strafrechtlich nicht geschützten Aussichten auf einen Vermögenszuwachs. Fraglich ist insoweit, welche Anforderungen an die Werthaltigkeit einer Position zu stellen sind und wie diese festgestellt werden kann. Dies wird in der Literatur unter dem Stichwort „Exspektanzen“ diskutiert. Abschließend wird das im Strafrecht nach ganz überwiegender Meinung anzuwendende, aber vereinzelt angezweifelte Prinzip der Gesamtsaldierung zur Ermittlung des Vermögensschadens näher untersucht. Mit der Differenzmethode, oder der Ermittlung eines sog. Risikoschadens, bei der lediglich Chancen und Risiken gegeneinander abgewogen werden, bestehen alternative Modelle. Ein grundlegend anderes Prinzip zur Ermittlung des Vermögensschadens hat Auswirkungen auf die zu berücksichtigen Vermögensbestandteile und ist daher auch für die Frage der Kompensation eines Vermögensnachteils von Bedeutung. I. Grundlegende Anforderungen an die Ermittlung des Vermögensnachteils Nachfolgend werden Anforderungen an das Tatbestandsmerkmal „Vermögensnachteil“ erläutert. Untersucht wird, ob von einem einheitlichen Vermögens69 BGH, NJW 1992, S. 921 ff.; vgl. auch die umfangreichen Darstellungen: Bartmann, Der Submissionsbetrug; Cramer, Der Submissionsbetrug, S. 7 ff.; Satzger, Der Submissionsbetrug und Rönnau, JuS 2002, S. 545–550. 70 Vgl. Schönke/Schröder-Cramer/Perron, StGB § 263, Rn. 143 ff.; zahlreiche Beispiele für eine Vermögensgefährdung bei der Untreue finden sich bei Schönke/Schröder-Lenckner/Perron, StGB § 266 Rn. 45. 71 Vgl. BeckOK-Beukelmann, StGB § 263 Rn. 60 ff.; Schönke/Schröder-Lenckner/ Perron, StGB § 266 Rn. 43 f.

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Teil 3: Kompensatorische Effekte

begriff auszugehen ist und ob der Vermögensnachteil exakt quantifiziert werden muss. 1. Ein einheitlicher Vermögensbegriff für Vermögensab- bzw. -zuflüsse Überwiegend wird vertreten, dass Gegenstände die keinen fassbaren wirtschaftlichen Wert aufweisen, nicht zum Vermögen zählen.72 Es müsse ein messbarer Nachteil im Sinne eines Vermögensschadens eingetreten sein.73 Anderseits begründet schon die „schädigende Vermögensgefährdung“ ein Schaden im Sinne des § 263 bzw. § 266 StGB.74 Gerade aus einem Vergleich der Positionen, die in dem Randbereich „Vermögensgefährdung“ zu einem Schaden zählen, lassen sich Rückschlüsse auf dasjenige ableiten, was positiv als Vermögenszufluss (kompensatorischer Aspekt) in Betracht kommt.75 Insofern ist die Vermögensgefährdung quasi die spiegelbildliche Figur zu der in ihrem Umfang umstrittenen Exspektanz.76 Das, was als Vermögensabfluss zur Begründung eines Schadens zugrunde gelegt wird, muss auch in Betracht kommen, wenn es darum geht, Vermögenszuflüsse als Kompensation zu berücksichtigen. Das bedeutet, dass sowohl auf der Seite der Vermögensabflüsse, als auch auf der Seite der Zuflüsse ein einheitlicher Vermögensbegriff verwendet werden muss. Im Bereich des Gefährdungsschadens wird im Zusammenhang mit der Kredituntreue vertreten, dass der durch das Ausfallrisiko bedingte Abschlag auf den Rückzahlungsanspruch von Darlehnsvaluta und Zinszahlungen zu einem Vermögensnachteil führen könne. Der Schaden sei als Differenz zwischen dem nominellen Wert der Forderung und dem Wert der berichtigten Forderung zu errechnen und stelle einen echten Schaden dar.77 Wenn also schon das Ausfallrisiko als Vermögensnachteil zu berücksichtigen ist, wäre dementsprechend zu fordern, dass auch Gewinnchancen zu berücksichtigen sind. Hierfür spricht, dass ein Ausfallrisiko noch kein tatsächlicher Schaden, sondern genau wie eine Gewinnchance ein in der Zukunft auftretender Sachverhalt ist. 72

MünchKomm-Hefendehl, StGB § 263 Rn. 411. LK-Tiedemann, StGB § 263 Rn. 135; MünchKomm-Hefendehl, StGB § 263 Rn. 411; Schönke/Schröder-Cramer/Perron, StGB § 263 Rn. 78a; SK-Hoyer, StGB § 263 Rn. 115; Wessels/Hillenkamp, StrafR BT/2, Rn. 537 f. 74 MünchKomm-Hefendehl, StGB § 263 Rn. 626 m.V. a. BGH, U. v. 23.11. 1965, Az. 1 StR 335/65, GA 1966, S. 311; AG Heidelberg, U. v. 17.3.1958, Az. 3 c Ms 24/57; BB 1958, S. 1280. 75 BGH, U. v. 03.08.1979, Az. 2 StR 305/79, bei Holtz, MDR 1979, S. 985 (988); BGH, NStZ 2007, S. 583 (586 Rn. 18) (Kanther/Weyrauch); dagegen BGH, NJW 2009, S. 89 (92) (Siemens). 76 Vgl. Hefendehl, Vermögensgefährdung und Exspektanzen, S. 128. 77 Nack, StraFo 2008, S. 277 (279 f.). 73

Kap. 2: Die Kompensation des Vermögensnachteils

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Wenn einerseits bloße Vermögensgefährdungen ausreichen, um eine schädigende Position darzustellen, müssen umgekehrt auch Vermögenschancen/Exspektanzen als Kompensation ausreichen.78 Wenn man das Unmittelbarkeitskriterium berücksichtigen möchte, muss dieses Kriterium gleichermaßen, d. h. sowohl auf Seiten der Vermögenszuflüsse, aus auch auf Seiten der Vermögensabflüsse angewandt werden.79 Eine Ausnahme vom Prinzip der gleichmäßigen Bewertung kann sich jedoch durch den in dubio pro reo-Grundsatz ergeben. Im Fall nicht weiter aufklärbarer Bewertungsprobleme würde der Grundsatz des in dubio pro reo gebieten, dass Vermögensabflüsse mit ihrem niedrigsten Wert anzusetzen wären, wohingegen mögliche Vermögenszuflüsse (Kompensationen) mit ihrem potenziell höchsten Wert anzusetzen wären. Insofern kann sich aus dem Grundsatz des in dubio pro reo eine unterschiedliche Behandlung dieser beiden Positionen ergeben. Dies scheint auch der Grund dafür zu sein, dass anscheinend nur signifikante Ausfallrisiken zu berücksichtigen seien.80 Wie allerdings die Abgrenzung zwischen signifikanten und nicht signifikanten Ausfallrisiken vorgenommen werden soll bleibt unklar.81 2. Die Notwendigkeit einen Vermögensschaden konkret festzustellen a) Problemeinführung und vertretene Positionen Gerade im Rahmen der Bewertung von bestimmten Kompensationen, wie z. B. einer gesteigerten Mitarbeiter-Motivation besteht häufig die Schwierigkeit, dass bestimmte Effekte nicht genau angegeben werden können. Es besteht ein Konflikt zwischen einer nicht möglichen absoluten Sicherheit der Schadensfeststellung und des Grundsatzes in dubio pro reo. Es fragt sich, wie sicher und genau der Vermögensschaden festgestellt sein muss. Reicht es aus, wenn ein Richter mit hinreichender Sicherheit einen Vermögensschaden überhaupt feststellt oder muss der Richter die Schadenshöhe exakt in monetären Einheiten angeben? In Rechtsprechung und Literatur findet man dazu eine große Bandbreite von Formulierungen. Einerseits wird gefordert, dass die Differenz beim Vermögensschaden exakt zu beziffern sei,82 anderseits wird die Ansicht vertreten, dass die ziffernmäßige Bestimmung unerheblich sei, solange sich ein Vermögensschaden überhaupt feststellen lasse.83 Dann wiederum wird auf die individuellen und 78 Als Beispiel für einen Verstoß können zwei Urteile des 1. Senats angeführt werden: Saliger, FS Samson 2010, S. 455 (465) spricht unter Bezug auf BGH, NStZ 2008, S. 457 und BGHSt 53, 199 von einer engen Fassung der Kompensation. 79 Vgl. SSW-Saliger, StGB § 266 Rn. 62. 80 Nack, StraFo 2008, S. 277 (280). 81 Zutreffend Fischer, StraFo 2008, S. 269 (274). 82 Schmid, Ausschreibungsbetrug, S. 92 f. 83 RGSt 51, 204 (210).

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Teil 3: Kompensatorische Effekte

objektiven Verhältnisse zurückgegriffen. Die Auswirkungen des schädigenden Ereignisses sind vielmehr mit den „Augen des unbefangenen Urteilers“ zu schätzen.84 Teilweise wird die wirtschaftliche Betrachtungsweise zugrunde gelegt, nach der zum Vermögen alles gehört, was in Geldwert messbar ist.85 Das beantwortet aber noch nicht die Frage, ob eine exakte Bezifferung des Schadens notwendig ist, oder ob eine prinzipielle, nicht konkrete Bezifferung ausreicht, solange eine prinzipielle Kommerzialisierung möglich ist. Der BGH hat die Möglichkeit der Ermittlung eines Vermögensschadens durch Schätzung grundsätzlich anerkannt: „Kommt der Tatrichter zu der Überzeugung, dass ein Schaden entstanden ist, dann darf er dessen Höhe unter Beachtung des Zweifelssatzes schätzen, wenn seine genaue Ermittlung nicht möglich ist.“ 86 Dies gilt insbesondere auch bei Vermögensstraftaten. Steht bei Vermögensstraftaten nach der Überzeugung des Tatrichters ein strafbares Verhalten des Täters fest, so kann die Bestimmung des Schuldumfangs im Wege der Schätzung erfolgen.87 Der BGH hat zum Beispiel in einem Fall, in dem eine exakte Quantifizierung nicht möglich war, die Schätzung eines Betrugsschadens nicht beanstandet.88 Nach dem BGH reicht es aus, wenn der Schaden mit einer bestimmten Wahrscheinlichkeit quantifiziert werden kann; auf Tatsachen basierende statistische Wahrscheinlichkeitsrechnungen gehörten zu den anerkannten Mitteln.89 In Übereinstimmung mit den allgemeinen Prinzipien der Beweiswürdigung ist hierbei eine vollkommene Gewissheit nicht erforderlich. In einem Fall hat der Tatrichter einen Schaden mit einer Vertrauensuntergrenze von 99,5 Prozent laut BGH zutreffend festgestellt.90 Das lässt den Einsatz von statistischen Modellen zu. Einzelne Stimmen in der Literatur kritisieren die Auffassung des BGH: nach Volk beruht die Zulässigkeit der Schätzung auf einer ansonsten unzulässigen 84

Cramer, Vermögensbegriff und Vermögensschaden im Strafrecht, S. 103. LG Braunschweig, U. v. 22.02.2008, Az. 6 KLs 20/0, juris-Langtext Rn. 341. 86 BGHSt 36, 320 (328) = NJW 1990, S. 1549 (1550) = NStZ 1990, S. 197 (198); 38, 186 (193); a. A. Salditt, StV 1990, S. 151 (152): der Einsatz von Hochrechnungen „schien überfällig“; (153): Gefährdung des rechtsstaatlichen Strafprozesses. 87 BGHSt 36, 320 (328); 38, 186 (193); 40, 374 (376); zur Konkretisierung bei Serienstraftaten: BGH, NStZ 1999, S. 581 (581). 88 BGHSt 53, 199–205 = NJW 2009, S. 2390–2392 mit Anm. Becker, HRRS 2009, S. 334–340, Brüning, ZJS 2009, S. 300–304, Frisch, EWiR 2009, S. 555–556, Küper, JZ 2009, S. 800–804, Ransiek/Reichling, ZIS 2009, S. 315–318 und Schlösser, NStZ 2009, S. 663–667; zu § 266a StGB, vgl. BGH, NJW 2009, S. 528 (529 Rn. 8). 89 BGHR StPO § 261 Überzeugungsbildung 12, S. 2 (Hochrechnung des Schadens bei Abrechnungsbetrug); BGHZ 61, 165 (172) (biostatistische Wahrscheinlichkeitsrechnung für Vaterschaftstest); BGHSt 5, 34 (35 f.) (erbkundliches Gutachten); BGHSt 21, 157 (160) (allgemeiner Blutalkoholwert zum Tatzeitpunkt). 90 BGHR StPO § 261 Überzeugungsbildung 12, S. 4. 85

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Vorgehensweise; nämlich der Annahme, dass die Beweisvereitelung der Beweis dafür ist, dass ein Schaden entstanden ist.91 Es sei nicht verständlich, warum die Schadenshöhe „unter Beachtung des Zweifelssatzes“ geschätzt werden dürfe.92 Auch Salditt wähnt eine Grenze überschritten. Er kritisiert die Aufhebung der Unschuldsvermutung und eine Beweislastumkehr zu Lasten des Angeklagten, die nicht durch die Prozessökonomie gerechtfertigt werden könne.93 Vor dem Hintergrund dieser unterschiedlichen Auffassungen sollen im Folgenden sowohl Argumente für die Notwendigkeit einer exakten Quantifizierung als auch für die Zulässigkeit einer Schätzung eingehender untersucht werden. b) Argumente für die Notwendigkeit einer exakten Quantifizierung Drei Argumente könnten für die Notwendigkeit einer exakten Quantifizierung des Vermögensnachteils aufgeführt werden: das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG, der Gesetzesverweis auf den Vermögensverlust großen Ausmaßes in § 263 Abs. 3 Nr. 2 StGB und das Schuldprinzip. Diese sollen im Folgenden untersucht werden. aa) Das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG Nach Art. 103 Abs. 2 GG und dessen einfachgesetzlicher Ausgestaltung in § 1 StGB darf keine Tat bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich nicht bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde („nulla poena sine lege scripta certa et praevia“)94. Das darin zum Ausdruck kommende Bestimmtheitsgebot umfasst nicht nur die Bestimmtheit des Tatbestandes, sondern auch eine Strafandrohungsbestimmtheit.95 Die Strafe als missbilligende hoheitliche Reaktion auf schuldhaftes kriminelles Unrecht muss in Art und Maß durch den parlamentarischen Gesetzgeber normativ bestimmt werden.96 Die für eine Zuwiderhandlung gegen eine Strafnorm drohende Sanktion muss für den Normadressaten vorhersehbar sein.97 Die Anforderungen des rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgebotes sind aller-

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Volk, FS Kohlmann 2003, S. 579 (584). Volk, FS Kohlmann 2003, S. 579 (584). 93 Salditt, StV 1990, S. 151 (153). 94 Vgl. zu den durch Feuerbach gelegten Ursprüngen, Bohnert/Hollerbach, Paul Johann Anselm Feuerbach und der Bestimmtheitsgrundsatz im Strafrecht. 95 BVerfGE 86, 288 (313) = NJW 1992, S. 2947 (2948); BVerfGE 105, 135 = NJW 2002, S. 1779 zur Vermögensstrafe nach § 43a StGB; die Entscheidung überhöht die Anforderungen an das Bestimmtheitsgebot in Bezug auf die Rechtsfolgeseite, MünchKommStGB/Radtke § 43a Rn. 34–43). 96 BeckOK-Radtke, GG Art. 103 Rn. 36. 97 BVerfG, NJW 2002, S. 1779 (1781 ff.); BeckOK-Radtke, GG Art. 103 Rn. 36 m.w. N. 92

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Teil 3: Kompensatorische Effekte

dings umso strenger, je intensiver der Grundrechtseingriff ist.98 Unterschiedlich gewichtige Verhaltensweisen müssen einer abgestuften Strafandrohung unterworfen werden können.99 Der Gesetzgeber ist dabei von Verfassungs wegen zur Angabe von Wertungskriterien verpflichtet, an die sich die richterliche Entscheidung bei der Auswahl der Strafart und der Ausfüllung des konkreten Strafrahmens zu halten hat.100 Dabei sind die allgemeinen Regeln des StGB zur Strafzumessung (§§ 46 ff. StGB) – neben ihrer Bedeutung als Konkretisierung des verfassungsrechtlichen Schuldprinzips – eine Bedingung der Verwirklichung des Bestimmtheitsgebots.101 Das Bundesverfassungsgericht führt dazu aus: 102 „Nur mit Hilfe der kodifizierten und richterrechtlich konkretisierten Strafzumessungsregeln wird es im Einzelfall gelingen, weite Strafrahmen rechtsstaatlich handhabbar zu machen. So bieten erst die in § 46 StGB aufgezählten traditionellen Strafzumessungsgründe und ihre richterrechtliche Ausformung die Gewähr dafür, dass eine Strafe nicht unbegrenzter richterlicher Diskretion überlassen ist, sondern innerhalb eines strukturierten Rahmens gefunden werden kann. Nur so ist sie für den Normadressaten voraussehbar und für die Strafjustiz kontrollierbar. Auch hier gilt, dass die Anforderungen an den Gesetzgeber in dem Maße wachsen, in dem er Rechtsfolgen androht, die besonders intensiv in Grundrechte eines Verurteilten eingreifen.“

§ 46 Abs. 2 StGB erhält als einen Umstand der Strafzumessung die verschuldeten Auswirkungen der Tat. Verschuldet sein können unmittelbare oder auch mittelbare Folgen der Tatbestandsverwirklichung. Zu den dabei zu berücksichtigen materiellen Folgen zählt auch die Höhe des angerichteten Schadens.103 Letztendlich ist aber zu berücksichtigen, dass die Strafzumessung durch eine Gesamtbetrachtung erfolgt.104 Dabei sind sowohl die in § 46 Abs. 2 StGB genannten Strafzumessungstatsachen, als auch weitere Umstände zu berücksichtigen.105 Tatsachen wie die persönlichen Umstände der Tat, Beweggründe usw. lassen sich aber nicht exakt messen und in genau quantifizierbaren Größen angeben. 98 Vgl. BVerfGE 59, 104 (114) = NJW 1982, S. 1275 (1275); vgl. auch BVerfGE 49, 89 (133) = NJW 1979, 359 (360) und, zum Bestimmtheitsgebot für Straftatbestände, BVerfGE 75, 329 (342) = NJW 1987, S. 3175–3176. 99 BVerfG, NJW 2007, S. 1193 (1194). 100 BVerfG, NJW 2002, S. 1779 (1781); Maunz/Dürig-Schmidt-Aßmann GG Art. 103 Abs. 2, Rn. 197. 101 BVerfG, NJW 2002, S. 1779 (1781) m.V. a. BVerfGE 86, 288 (313) = NJW 1992, S. 2947. 102 BVerfG, NJW 2002, S. 1779 (1781). 103 MünchKomm-Franke StGB § 46 Rn. 38. 104 BGH, NStZ 1985, S. 362 (362); NJW 1985, S. 692 (692); Lackner/Kühl, StGB § 46 Rn. 47; Schönke/Schröder-Stree, StGB § 46 Rn. 6. 105 MünchKomm-Franke StGB § 46 Rn. 51 ff.; Schönke/Schröder-Stree, StGB § 46 Rn. 10.

Kap. 2: Die Kompensation des Vermögensnachteils

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Einer „Mathematisierung des Strafzumessungsvorgangs“ 106 ist zu Recht eine Absage erteilt worden. Es sind lediglich Tendenzaussagen möglich.107 Daher kann aus dem Bestimmtheitsgebot nicht das Erfordernis einer absolut exakten Quantifizierung des Vermögensnachteils abgeleitet werden. bb) § 266 Abs. 2 i.V. m. § 263 Abs. 3 Satz 3 Nr. 2 StGB als Begründung für die Notwendigkeit einer genauen Quantifizierung Nach §§ 266 Abs. 2 StGB ist § 263 Abs. 3 StGB entsprechend anwendbar. Gemäß § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 StGB erhöht sich die Strafe für den Fall, dass der Täter einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeiführt. Dieser wird derzeit angenommen in Fällen, in denen der Vermögensverlust den Betrag von 50.000 Euro übersteigt.108 Unter zwei Prämissen lässt sich aus den §§ 266 Abs. 2 und 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 StGB ein Argument dafür ableiten, dass eine genaue Quantifizierung des Vermögensnachteils erforderlich ist. Zum einen ist für eine entsprechende Ableitung erforderlich, dass es sich bei der 50.000-Euro-Grenze des § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 StGB um eine exakt definierte Grenze handelt. Zum zweiten muss mit dem Vermögensverlust großen Ausmaßes das gleiche gemeint sein, wie mit Vermögensschaden in § 263 Abs. 1 StGB. Da dieser nach h. M. inhaltsgleich zum Vermögensnachteil in § 266 StGB, ließe sich unter diesen Voraussetzungen das Erfordernis einer exakten Quantifizierung begründen. Denn dann müsste der Vermögensschaden exakt beziffert werden können, damit geklärt ist, ob das Regelbeispiel erfüllt ist oder nicht. Die erste Prämisse ist, dass mit einem Vermögensverlust in § 263 Abs. 3 StGB das gleiche gemeint ist wie mit Vermögensschaden in § 263 Abs. 1 StGB, bzw. Vermögensnachteil in § 266 Abs. 1 StGB. Dies entspricht der ganz herrschenden Meinung.109 106

MünchKomm-Franke StGB § 46 Rn. 23 u. 64. MünchKomm-Franke StGB § 46 Rn. 23. 108 BGHSt 48, 360 (364) mit zustimmender Besprechung durch Krüger, wistra 2005, S. 247 (249 f.) und Rotsch, ZStW 117 (2005), S.577 (597); Golombek/von Tipppelskirch, NStZ 2004, S. 528 (530); Schönke/Schröder-Cramer/Perron, StGB § 263 Rn. 188c. 109 RGSt 71, 333 (333); RGSt 73, 283 (285); BGHSt 15, 342 (343 f.); BayObLGSt, JZ 1973, S. 325 (325); Fischer, StGB § 266 Rn. 59; Lackner/Kühl, StGB § 266 Rn. 17; LK-Schünemann, StGB § 266 Rn. 132; NK-Kindhäuser, StGB § 266 Rn. 141, aber auch 145 ff. mit Modifizierungen hinsichtlich der Ansprüche gegen den Täter und des Pflichtwidrigkeitszusammenhangs, SK-Samson/Günther StGB § 266 Rn. 41; Maurach/ Schroeder/Maiwald, StrafR BT/1 § 45 I Rn. 2; Mitsch, StrafR BT 2/1, § 8 Rn. 35, S. 537; Rengier, StrafR BT/1, § 18 Rn. 21, S. 304; Wessels/Hillenkamp, StrafR BT/2, Rn. 775; vgl. dagegen aber Hillenkamp, NStZ 1981, S. 161 (166); Matt/Saliger, Straflosigkeit der versuchten Untreue, S. 217 (230 ff.); Nelles, Untreue zum Nachteil von Gesellschaften, S. 573 ff. 107

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Teil 3: Kompensatorische Effekte

Dem scheint auch der BGH zuzuneigen, wenn er es (unter expliziter Erwähnung des § 266 Abs. 2 StGB) für „vorstellbar“ hält, die Wertgrenze bei Verweisungen innerhalb bestimmter Deliktsabschnitte oder Deliktsgruppen einheitlich zu ziehen.110 Auch der Gesetzgeber wollte unter Vermögensverlust und Vermögensschaden dasselbe verstanden wissen.111 Dagegen spricht zunächst, dass die Fälle und durchschnittlichen Schadenshöhen von Betrug, Submissionsbetrug und Untreue recht unterschiedlich ausfallen.112 Dagegen spricht weiterhin, dass der BGH selbst den Gefährdungsschaden nicht unter § 263 Abs. 2 StGB fallen lässt, während für § 263 Abs. 1 StGB oder § 266 Abs. 1 StGB auch ein Gefährdungsschaden eine Strafbarkeit zu begründen vermag.113 Dazu hat der 1. Strafsenat entscheiden, dass „die Herbeiführung einer bloßen Vermögensgefährdung [. . .] das Regelbeispiel eines Vermögensverlusts großen Ausmaßes“ nicht erfüllen könne, da „der Verlust von Vermögen enger zu verstehen ist als der Bedeutungsgehalt der Begriffe des Schadens und des Nachteils“.114 Insofern ist der Begriff schon innerhalb eines Tatbestandes nicht einheitlich. Auch in der Literatur wird für den Fall des Kapitalanlagebetrugs angemerkt, dass die Vermögensgefährdung nur dann einen Vermögensverlust großen Ausmaßes darstellt, wenn die Schadensminderung konkret berechnet wird (als Differenz aus Anlagesumme und Wert der Rückforderung in Kenntnis aller Umstände).115 Letztendlich betreffen diese Unterschiede jedoch nur die Frage des Gefährdungsschadens und diejenige, ob eine Wiedergutmachung in Betracht kommt.116 Im Bereich des „normalen“ Vermögensverlusts kann von einem einheitlichen Begriff des Vermögensnachteils ausgegangen werden. Die zweite Prämisse ist, dass es sich bei den angegebenen 50.000 Euro um eine exakt definierte Grenze handelt.117 Vertretbar ist jedoch auch, dass es sich 110

BGH, NJW 2004, S. 169 (171) = NStZ 2004, S. 155 (156). BT-Drucks. 13/8587, S. 22 („einheitlich“); häufig zitiert BT-Drucks. 13/8587, S. 10, wo sich nur die Gesetzesänderung, nicht aber die Begründung findet, z. B. von Peglau, wistra 2004, S. 7 (8, Fn. 6) oder Rotsch, ZStW 117 (2005), S. 577 (591, Fn. 58). 112 Vgl. Golombek/v. Tipppelskirch, NStZ 2004, S. 528 (532) mit Verweis auf die Kriminalstatistik 2002: nur 0,85 Prozent der Betrugsfälle weisen einen Schaden von über 50.000 Euro auf, während 16,7 Prozent der Submissionsbetrugsfälle diese Grenze überschreiten. 113 Vgl. Rotsch, ZStW 117 (2005), S. 577 (591 ff.) insbesondere mit Verweis auf den divergierenden Wortlaut „Schaden“ und „Verlust“. 114 BGHSt 48, 354 (356 f.). 115 Vgl. Peglau, wistra 2004, S. 7 (8 f.). 116 Vgl. Peglau, wistra 2004, S. 7 (8 f.). 117 Nicht in der Rechtsprechung diskutiert wird die Frage, ob der Vermögensschaden großen Ausmaßes auf Basis des reinen Vermögensabflusses festgestellt wird, oder ob auch Kompensationen berücksichtigt werden. Aufgrund des in dubio-Grundsatzes und der Einheitlichkeit des Vermögensbegriffs ist aber davon auszugehen, dass Kompensationen berücksichtigt werden. 111

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bei der Grenze um eine relative Größe handelt. Auch bei einem geringeren Betrag kommt ein schwerer Fall in Betracht. Dazu ist eine Gesamtbetrachtung erforderlich.118 Nur beruht dann die Annahme eines besonders schweren Falls nicht auf der Erfüllung des Regelbeispiels, sondern es liegt ein unbenannter besonders schwerer Fall vor.119 Die Grenze von 50.000 Euro wurde in einem BGH-Urteil120 festgelegt und ist zurückzuführen auf eine Gesetzesbegründung.121 Sie ist durch die historische Methode hinreichend genau bestimmt, so dass sich ein Grenzwert festlegen lässt.122 Dieser dient explizit der Rechtssicherheit, so dass insgesamt von einer festen Größe auszugehen ist. Nach alledem lässt sich aus § 266 Abs. 2 StGB i.V. m. § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 StGB grundsätzlich ein Argument dahingehend ableiten, dass eine genaue Quantifizierung erforderlich ist. cc) Das Schuldprinzip als Begründung der Notwendigkeit einer exakten Quantifizierung des Vermögensschadens Möglicherweise ergibt sich aus dem Schuldprinzip als Voraussetzung der Strafzumessung ein Argument für die Hypothese, dass der Vermögensschaden exakt bestimmt werden muss. Gemäß § 46 Abs. 1 S. 1 StGB ist die Schuld des Täters Grundlage der Strafzumessung. Gemäß § 46 Abs. 2 S. 2 StGB kommen dabei die verschuldeten Auswirkungen der Tat in Betracht. Bei Vermögensdelikten ist die die Höhe des angerichteten Schadens von entscheidendem Gewicht.123 Der kriminelle Unrechtsgehalt einer Wirtschaftsstraftat ergibt sich in erster Linie aus dem Umfang des angerichteten Schadens.124 „Der durch die Verletzung des Untreuetatbestands begründete Unrechtsgehalt muss danach bestimmt werden, welche Vermögenseinbuße der Täter dem geschützten Vermögen pflichtwidrig zugefügt hat.“ 125 118 BGH, wistra 2001, S. 348 (349); vgl. auch BGH, StV 1988, S. 253 (254) zu § 266 Abs. 2 StGB a. F.; zu außergewöhnlich hohem Schaden vgl. ferner BGH, NJW 1984, S. 2539 (2540); NStZ 1982, S. 465 (465); 1983, S. 455 (455); wistra 1984, S. 230 (230 f.); 1991, S. 214 (214 f.); 1997, S. 181 (181), 2001, S. 388 (388); OLG Karlsruhe, NStZ-RR 2002, S. 333 (333 f.); (eingetretener Schaden von 600.000 DM); OLG Jena, NJW 2002, S. 2404 (2405) (Indizwirkung der Absicht 100.000 DM-Schuldenberg abzubauen); Schönke/Schröder-Lenckner/Perron, StGB § 266 Rn. 53. 119 BT-Drucks. 13/8587, S. 42; Peglau, wistra 2004, S. 7 (9). 120 BGHSt 48, 360 (364) = NJW 2004, S. 169 (171) = NStZ 2004, S. 155 (155 f.) = StV 2004, S. 20 (20 f.) = wistra 2004, S. 22 (24). 121 BT-Drucks. 13/8587, S. 43 („Dabei wird ein Betrag von etwa 100.000 DM zugrunde zu legen sein“). 122 Peglau, wistra 2004, S. 7 (9). 123 Vgl. z. B. RG, HRR 40 Nr. 1214; Schönke/Schröder-Stree, StGB § 46 Rn. 19. 124 Wabnitz/Janovsky-Raum, Hdb. WiStR, Kap. 4 B I Rn. 103. 125 BGH, NZI 2004, S. 681 (687).

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Allerdings kann die Bestimmung des Schadens nur mit Hilfe einer wertenden Betrachtung erfolgen. Diese ist wegen des geforderten Pflichtwidrigkeitszusammenhangs erforderlich. Der tatsächlich aufgetretene und der durch den Täter verursachte Schaden müssen nicht übereinstimmen. So hat der BGH entschieden, dass der „Entzug von Vermögenswerten nicht schlechthin, sondern nur insoweit pflichtwidrig ist, als die Erfüllung von Verbindlichkeiten nicht mehr gewährleistet ist“ und sich der Nachteil des § 266 StGB auch nur darauf beziehen kann.126 Darüber hinaus hat es der Bundesgerichtshof für zulässig gehalten, bei der Strafzumessung auch solche Tatfolgen strafschärfend zu berücksichtigen, die nicht in den gesetzlichen Tatbestand einbezogen sind und als unbestimmte schädigende Folgen den Verletzten oder andere treffen. Die Vorwerfbarkeit müsse im Bereich der Strafzumessung nicht immer notwendig dasselbe bedeuten wie im Bereich der Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestands.127 An die Strafbegründungsschuld seien strengere Anforderungen zu stellen als im Bereich der Strafzumessungsschuld.128 Aus dem Schuldprinzip lässt sich damit nach hier vertretener Auffassung kein Argument dafür ableiten, dass eine genaue Quantifizierung des Schadens erforderlich ist. c) Argumente gegen eine exakte Quantifizierung Auf der anderen Seite spricht eine Reihe von Argumenten gegen die Notwendigkeit einer exakten Quantifizierung des Vermögensnachteils. aa) Prozessökonomie und Abwägungsrelevanz der Beweiserhebung Zunächst sind prozessökonomische Erwägungen, bzw. die Abwägungsrelevanz der Beweiserhebung als Argument dafür aufzuführen, dass eine genaue Quantifizierung nicht erforderlich ist. Es wird häufig formuliert, dass keine überzogenen Anforderungen an die Beweiserhebung gestellt werden dürfen.129 Prozessökonomische Überlegungen spielen eine wesentliche Rolle. Zum Beispiel müssen fernliegende Geschehensabläufe nicht erörtert werden.130 Die Rüge nicht hinreichender Ausschöpfung ei-

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BGH, NZI 2004, S. 681 (687). BGHSt 10, 259 (263 f.). 128 BGHSt 10, 259 (265). 129 BGH, U. v. 18.09.2008 3, Az. 3 StR 296/08, HRRS 2009, S. 62; NJW 2005, S. 2322 (2326); Pfeiffer, StPO § 337 Rn. 14. 130 Pfeiffer, StPO § 337 Rn. 14. 127

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nes Beweismittels kann nur ausnahmsweise und nur dann Erfolg haben, wenn sich der Mangel aus den Urteilsgründen selbst ergibt.131 Der Aufwand weiterer Ermittlungen sollte nach pflichtgemäßem Ermessen noch in einem angemessenen Verhältnis zu der noch bestehenden Ungewissheit stehen.132 Danach bemisst sich also die Aufklärungspflicht nach dem Prinzip der Verhältnismäßigkeit. Aufgrund der hohen praktischen Schwierigkeiten der nachträglichen Schadensermittlung hat der BGH, z. B. in Fällen des § 266a StGB, also des Vorenthaltens von Beiträgen zur Sozialversicherung, die Schätzung des Schadens für zulässig erachtet.133 Die Schadensermittlung dürfe „nicht ohne weiteres“ möglich sein und bei den geschätzten Durchschnittswerten müssten ggf. geringere Werte angesetzt werden.134 Alles in allem wird so auch die Beweisermittlung als abwägungsfähig angesehen. Dabei sind hinsichtlich des Aufwands jedoch die schwerwiegenden möglichen Konsequenzen im Strafrecht zu berücksichtigen. bb) Möglichkeit der Schätzung von Rechtsfolgen Dass die Schätzung nicht generell unzulässig ist, lässt sich bestimmten gesetzgeberischen Wertungen entnehmen. Schätzungen sollen insbesondere für die Bemessung der Rechtsfolgen ausreichend sein.135 So sieht § 40 Abs. 3 StGB ausdrücklich vor, dass die Einkünfte des Täters, sein Vermögen und andere Grundlagen für die Bemessung eines Tagessatzes geschätzt werden können. Ähnliche Vorschriften finden sich in §§ 73b, 74c Abs. 3 StGB für Verfall und Einziehung.136 Dabei spielen praktische Schwierigkeiten und andere pragmatische Erwägungen eine Rolle. Insofern lässt sich hier ein Hinweis darauf finden, dass zumindest die Strafzumessung nicht das Ergebnis mathematischer Verfahren ist. Gleiches gilt für das Steuerrecht. So erlaubt § 162 AO eine Schätzung der Besteuerungsgrundlagen, wenn die Tatsachen nicht ermittelbar sind. Diese ist grundsätzlich auch im Strafverfahren zulässig.137 Gemäß § 370 Abs. 1 AO können ferner dem Fiskus hinterzogene Beträge geschätzt werden. 131 Pfeiffer, StPO § 337 Rn. 14, der die Urteile BGH, NJW 1986, S. 2063 (2064); StV 1992, S. 2 (3) als Beispiele aufführt. 132 Vgl. Volk, FS Kohlmann 2003, S. 579 (582); Lackner/Kühl, StGB § 40 Rn. 17 m.w. N.; a. A. Hellmann, GA 133 (1997), S. 503 (511 ff., insbes. 514) (bezüglich der Strafzumessung). 133 BGH, B. v. 25.10.2000, Az. 5 StR 399/2000 und v. 13.06.2001, Az. 3 StR 126/01. 134 BGHSt 38, 285 (290); BGH, B. v. 25.10.2000, Az. 5 StR 399/2000. 135 BGHR StPO § 261 Überzeugungsbildung 12, S. 4 = BGHSt 36, 320 (328) = NJW 1990, S. 1549 (1551). 136 Zu § 73b StGB, vgl. BGH, NStZ 1989, S. 361 (361). 137 BGHR AO § 370 Abs. 1 Steuerschätzung 1, Abs. 1 Nr. 2 Steuerschätzung 5; BGH, wistra 1984, S. 182 (182); 1995, S. 67 (69 f.).

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Wenn also auch diese Rechtsfolgen geschätzt werden können, spricht das eher dafür auch im Rahmen von § 266 StGB nicht in allen Fällen die exakte Ermittlung des Vermögensnachteils zu fordern. cc) Praktische Unmöglichkeit der exakten Quantifizierung Als drittes Argument dafür, dass eine exakte Ermittlung des Vermögensnachteils nicht notwendig ist, kann die praktische Unmöglichkeit einer exakten Quantifizierung angeführt werden. Der BGH argumentiert, dass die Schätzung stets zulässig sei, wenn sich Feststellungen auf andere Weise nicht treffen ließen.138 Sie sei sogar unumgänglich, wenn über die kriminellen Geschäfte keine Belege oder Aufzeichnungen vorhanden sind.139 Die Bestimmung des Vermögensschadens ist mit zahlreichen Schwierigkeiten verbunden. Insbesondere die Quantifizierung des Gefährdungsschadens bereitet zum Teil unüberwindbare Probleme.140 Auch ist ein Sicherheitsurteil über einen Ursachenzusammenhang aufgrund der Unbeweisbarkeit von Kausalgesetzen niemals zu erlangen.141 Es ist immer nur ein gewisser Grad von Sicherheit oder Wahrscheinlichkeit zu erreichen.142 Einigen Urteilen mag auch unausgesprochen die Ansicht zugrunde liegen, dass keine „Freifahrtscheine“ ausgestellt werden dürfen. Würden zu strenge Anforderungen an die Subsumtion bestimmter Tatbestandmerkmale gestellt, würde aufgrund der begrenzten Erkenntnismöglichkeiten der Justiz-Behörden ein zu hoher Teil von Tätern freigesprochen. Strafwürdiges Verhalten bliebe dann in zu vielen Fällen unsanktioniert. Dem entspricht auch die Aussage, dass die Überzeugung des Richters für eine Verurteilung ausreiche und eine zwingende Sicherheit für eine Verurteilung nicht erforderlich ist.143 d) Stellungnahme In den Fällen, in denen alle relevanten Vermögensbestandteile bewertet werden können, muss der Vermögensnachteil möglichst konkret und exakt quantifiziert festgestellt werden. Aus Gründen der Nachvollziehbarkeit sollten sowohl die Schadenshöhe als auch die (wesentlichen) Grundlagen ihrer Berechnung aufge138

BGHR StGB vor § 1/Serienstraftaten Betrug 1. BGHSt 40, 374 (376 f.). 140 Ein konkretes Beispiel gibt Volk, FS Kohlmann 2003, S. 579 (581) in Fn. 8: Angeklagter unterschreibt Blanko-Wechsel mit einer Gesamtsumme von 400 Mio. DM als Sicherheit für eine dubiose GmbH mit Umsatz von 100 Mio. DM, kann jedoch alle Wechsel im Original zurückholen und vernichten. 141 Denicke, Kausalitätsfeststellung im Strafprozess, S. 80. 142 Popper, Logik, S. 5. 143 Vgl. auch Teil 3 Kapitel 3 B.II Gesetzliche Grundlagen der Entscheidungsfindung, S. 171. 139

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führt werden. Dabei ist im Hinblick auf den Mannesmann-Fall interessant, dass eine Einwilligung des mit ca. 98,6 Prozent an Mannesmann beteiligten Gesellschafters Vodafone Airtouch plc vorlag und sich das quantitative Ausmaß nach einer Ansicht um die Höhe dieses Aktienanteils mindert.144 Nach einer anderen Ansicht wird es als geradezu absurd bezeichnet, den Untreuevorwurf an den restlichen 1,34 Prozent aufzuhängen.145 Es ist allerdings zweifelhaft, ob der Schaden der Gesellschaft mit dem Schaden der Aktionäre gleichgesetzt werden kann. In einigen Fällen ist eine exakte Quantifizierung schlicht nicht oder nur unter unverhältnismäßigem Aufwand möglich. In Fällen, in denen bestimmte Vermögensbestandteile nicht exakt quantifiziert werden können, ist es hilfsweise erlaubt, auf eine Tatsachen-basierte Schätzung zurückzugreifen. Steht nach der für ein Urteil notwendigen Überzeugung des Richters fest, dass überhaupt ein Schaden, wenn auch ein nicht genau quantifizierbarer Schaden vorliegt, darf und muss der Richter im Hinblick auf die Strafzumessung den Schaden schätzen. Dabei ist er allerdings an bestimmte Voraussetzungen gebunden. Diese werden im Folgenden dargestellt. e) Voraussetzungen der Schätzung Aus dieser Diskussion lässt sich ableiten, dass eine Schätzung des Vermögensnachteils nur unter bestimmten Umständen und bei Einhaltung bestimmten Voraussetzungen zulässig ist. Dazu zählt zunächst, dass eine hinreichende Grundlage für die Schätzung existiert und das Verfahren sauber durchgeführt wird. Der Zweifelssatz muss streng beachtet werden.146 Die Schadensfeststellung durch den Richter mittels Schätzung ist nur in engen Grenzen möglich. Im Fall der Hochrechnung des Schadens muss das Verhalten der mengenmäßigen Erfassung durch statistische Wahrscheinlichkeitsrechnungen zugänglich sein.147 Dazu muss auf ein anerkanntes (mathematisch-statistisches) Verfahren der Hochrechnung zurückgegriffen werden. Als weitere Voraussetzung ist eine gesicherte statistische Grundlage zu verlangen, die vorliegt, wenn eine repräsentative Zahl von Stichproben vorhanden ist.148 Schließlich muss eine hohe Vertrauensuntergrenze vorliegen.149 99,5 Prozent sind jedenfalls noch zulässig.150 144

Tiedemann, FS Weber 2004, S. 319 (321). Steiner, Kreditwesen 2006, S. 1264 (1264): angeblich hätten die Restaktionäre ebenfalls einen Anspruch auf die ausgelobte Abfindung. 146 Vgl. BGHSt 36, 320 (328), 38, 186 (193). 147 BGHR StPO § 261 Überzeugungsbildung 12, S. 2. 148 Salditt, StV 1990, S. 151 (153) spricht von einer Beweislastumkehr und hat Zweifel in Bezug auf die Vereinbarkeit mit der Unschuldsvermutung. 149 Vgl. hierzu auch Teil 3 Kapitel 3 C.V.2.a)aa) Die Ermittlung des notwendigen Verdachtsgrades nach Hoyer, ab S. 185. 150 BGHR StPO § 261 Überzeugungsbildung 12, S. 1. 145

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Teil 3: Kompensatorische Effekte

Ferner muss das Verhältnismäßigkeitsprinzip gewahrt sein. Unmittelbare Beweise sind, sofern verfügbar, vorrangig zu berücksichtigen.151 Das Verhältnis zwischen der beobachteten Stichprobe und dem Gewicht der Anklage muss strengstens gewahrt bleiben, was zum Beispiel der Fall ist, wenn der Aufwand der Erhebung weiterer Quellen das Verfahren gesprengt hätte.152 Bei der Frage, ob ein Aufwand unverhältnismäßig ist, müssen die gravierenden Konsequenzen, die das strafrechtliche Urteil für den Angeklagten haben kann, ausreichend berücksichtigt werden. Das führt dazu, dass bei unsicherer Sachlagen eine weitere Aufklärung erforderlich ist. II. Das generelle Prinzip zur Ermittlung des Vermögensnachteils Zunächst soll ein Überblick darüber gegeben werden, welche verschiedenen prinzipiellen Möglichkeiten bestehen, den Vermögensschaden zu bestimmen. Dabei zeigt sich, dass verschiedene Schadensarten und voneinander abweichende Vorgehensweisen zur Bestimmung des Schadens existieren. Diese werden vorgestellt und einer kritischen Würdigung unterzogen. 1. Die verschiedenen Schadensarten (Überblick) Grundsätzlich lassen sich verschiedene Arten der Bestimmung eines Vermögensnachteils unterscheiden.153 Nach Waßmer ist zwischen dem Differenzschaden und dem Risikoschaden zu unterscheiden.154 Ein Differenzschaden liegt vor, wenn das Risikogeschäft objektiv nicht ausgeglichen ist, da die Gegenleistung wirtschaftlich weniger wert ist.155 Der Differenzschaden kann am Beispiel der Kreditvergabe erläutert werden. In dem Zusammenhang liegt ein Differenzschaden vor, wenn der Rückzahlungsanspruch wirtschaftlich weniger wert ist, als die (als Darlehen) hingegebene Geldsumme.156 Der Rückzahlungsanspruch (Darlehnssumme und Zinsen) ist notwendigerweise mit einem Risiko behaftet.157 Dieses Risiko wird jedoch erst dann als relevant angesehen, wenn es eine hinreichende wirtschaftliche Wahrscheinlichkeit oder Verdichtung aufweist. Insoweit ist es vergleichbar mit der Exspektanz, die als Vermögensbestandteil auch erst berücksichtigt wird, wenn sie eine hinrei151

BGH, NStZ 1990, S. 197 (197). BGHR StPO § 261 Überzeugungsbildung 12, S. 4. 153 Zu den grundlegenden Prinzipien der Schadensermittlung, vgl. Samson, JA 1989, S. 519 ff. 154 Waßmer, Untreue bei Risikogeschäften, S. 112; vgl. auch Nack, NJW 1980, S. 1599 (1600). 155 Waßmer, Untreue bei Risikogeschäften, S. 112. 156 Nack, NJW 1980, S. 1599 (1600). 157 Nack, NJW 1980, S. 1599 (1600). 152

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chende Verdichtung aufweist.158 Im Unterschied zur Exspektanz, die einen positiven Vermögenswert aufweist, muss beim Differenzschaden jedoch eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für einen Verlust bestehen. Das ist dann der Fall, wenn unter wirtschaftlichen Überlegungen eine Wertberichtigung vorzunehmen wäre.159 Dazu müssen konkrete Anhaltspunkte für ein solches Risiko vorliegen. Ein Schaden läge dann vor, wenn die in der Bilanz angesetzte Forderung aus Rückforderungsanspruch plus Zinsen weniger wert wäre, als der hingegebene Geldbetrag (Nominalbetrag).160 Der Differenzschaden kann auf zwei unterschiedliche Arten ermittelt werden: nach der (strafrechtlichen) Methode der Gesamtsaldierung durch Vergleich sämtlicher Vermögenspositionen zu zwei Vergleichszeitpunkten und nach der (zivilrechtlichen) Differenzhypothese, bei dem ein hypothetischer Vergleichswert zugrunde gelegt wird. Ein solcher hypothetischer Vergleichswert wird im Strafrecht zum Beispiel auch in dem speziellen Fall des Submissionsbetrugs angewandt. Ein Risikoschaden besteht demgegenüber, wenn die Gegenleistung wirtschaftlich gleichwertig oder sogar wertvoller ist, aber über die Unvertretbarkeit des Risikos bzw. über die Grundsätze des individuellen Schadenseinschlags ein Schaden begründet werden kann.161 Der Testamentsvollstrecker, der die gesamte Erbschaft in Lotto-Lose umsetzt, hat zwar einen möglicherweise adäquaten Kaufpreis gezahlt, der Kaufzweck wird jedoch mangels realistischer Chance auf den Hauptgewinn in der ganz überwiegenden Zahl der Fälle verfehlt.162 2. Traditionelle Ermittlung des Vermögensnachteils a) Das Prinzip der Gesamtsaldierung Unter einem Nachteil im Sinne des § 266 StGB ist in der strafrechtlichen Literatur nach allgemeiner Meinung jede durch die Tathandlung verursachte Vermögenseinbuße zu verstehen.163 Dabei ist die Vermögensminderung nach im Strafrecht vorherrschender Meinung nach dem Prinzip der Gesamtsaldierung festzustellen.164 Danach wird grundsätzlich der gesamte Vermögensstand zugrunde 158

Vgl. zu den Exspektanzen Teil 3 Kapitel 2 A.III.1.b), ab S. 112. Vgl. Hefendehl, Vermögensgefährdung und Exspektanzen, § 7 (S. 166 ff.); Nack, NJW 1980, S. 1599 (1600). 160 Nack, NJW 1980, S. 1599 (1600). 161 Waßmer, Untreue bei Risikogeschäften, S. 112. 162 Bsp. nach Velten, NJW 2000, S. 2852 ff., dort auch zur Auswirkung auf den relevanten Zeitpunkt. 163 OLG Bremen, NStZ 1989, S. 228; LK-Schünemann, StGB § 266 Rn. 136; Schönke/Schröder-Lenckner/Perron, StGB § 266 Rn. 40. 164 BGHSt 16, 220 (221); 321 (325); 22, 88 (89); 23, 300 (302); 34, 199 (203); 47, 295 (301) = NStZ 2002, S. 648 (650); BGH, NStZ-RR 2006, S. 175 (176); 378 (379); 159

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gelegt. Verglichen wird das gesamte Vermögen vor der treuwidrigen Handlung mit dem gesamten Vermögensstand danach.165 Nach der ganz überwiegenden Meinung ist beim Betrug der Zeitpunkt unmittelbar nach der Vermögensverfügung der maßgebliche Zeitpunkt zur Bestimmung des Endvermögens.166 Ausschlaggebend ist der Zeitpunkt der Tathandlung, des Austauschvorgangs; das „vorher“ und das „nachher“ sind auf die im Außenverhältnis realisierte Entscheidung bezogen.167 Bei der Erbringung von Leistungen sei dies der Zeitpunkt des Ausscheidens der Leistung, bei einem Vertragsschluss das Entstehen der Verpflichtung und bei konkreten Gefährdungen der Eintritt der Wertminderung.168 Zur Annahme eines Vermögensschadens muss die Gesamtsumme des Vermögens nach der Vermögensverfügung geringer sein als zuvor. Der wirtschaftliche Wert, den die Leistungen unter den gegebenen zeitlichen und örtlichen Umständen haben, ist Maßstab dieser Saldierung.169 Das Vermögen bzw. der Schaden wird nach objektiven wirtschaftlichen Gesichtspunkten bewertet, in der Regel nach dem Verkehrswert.170 Die Summe der Vermögenspositionen soll also grundsätzlich zu Marktpreisen bewertet werden.171 b) Ausnahmen vom generellen Prinzip der Gesamtsaldierung Zwei Ausnahmen von diesem allgemeinen Prinzip sind anerkannt. Zunächst wird über die Figur des individuellen Schadenseinschlags eine Ausnahme vom Prinzip der objektiven Bewertung gemacht und subjektive Zwecke bei der Bewertung normativ berücksichtigt. Insofern besteht eine Beziehung zu der im Folgenden beschriebenen normativen Bewertung von Risikogeschäften.172 Auch in Submissionsfällen hat der BGH eine methodische Ausnahme anerkannt. Der BGH operiert in diesen Fällen mit dem so genannten hypothetischen Marktpreis. wistra 1999, S. 263 (265); LK-Schünemann, StGB § 266 Rn. 137 f. u. 148 f.; Schönke/ Schröder-Cramer/Perron, StGB § 263 Rn. 106; Wessels/Hillenkamp, StrafR BT/2, Rn. 538. 165 Ständige Rechtsprechung: BGHSt 47, 295 (301) = NStZ 2002, S. 648 (650); BGH, NJW 1975, S. 1234 (1235); BGH, NStZ 1997, S. 543 (543); 1998, S. 514 (515); BGH, NStZ-RR 2006, S. 175 (176); 2006, S. 378 (379). 166 RGSt 16, 1 (3); 39, 420 (427); 71, 303 (304); BGHSt 15, 342 (343 f.); 16, 220 (221); BGH, NJW 1964, S. 874 (874); OLG Hamm, NJW 1969, S. 624 (625); LK-Tiedemann, § 263 Rn. 161. 167 BGHSt 43, 293, 298; Velten, NJW 2000, S. 2852 (2856); Thomas, FS Riess 2002, S. 795 (808). 168 LK-Tiedemann, § 263 Rn. 161; Wahl, Schadensbestimmung, S. 27. 169 Kindhäuser/Nikolaus, JuS 2006, S. 293 (296). 170 BGH, wistra 2008, S. 149 (149) m.w. N.; NJW 1962, S. 309–312 = BGHSt 16, 321 (325); Schönke/Schröder-Cramer/Perron, StGB § 263 Rn. 109 ff.; Lackner/Kühl, StGB § 263 Rn. 37 ff.; LK-Tiedemann, StGB § 263 Rn. 163 ff. 171 BGHSt 16, 220 (223 ff.). 172 Siehe Teil 3 Kapitel 2 A.II.3, ab S. 105.

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Hier bestehen Ähnlichkeiten zu der zivilrechtlichen Methodik der Schadensermittlung nach der Differenzhypothese. Auf diese Punkte soll im Folgenden eingegangen werden. aa) Die Figur des individuellen Schadenseinschlags Mit dem sog „individuellen Schadenseinschlag“ werden Fälle erfasst, in denen Vermögensminderung und Gegenleistung zwar ausgeglichen sind, die Gegenleistung für den Getäuschten jedoch nicht brauchbar ist.173 Das sind vor allem die Fälle,174 – in denen die Gegenleistung nach Auffassung eines sachlichen Beurteilers nicht oder nicht in vollem Umfang für den vom Vermögensinhaber vertraglich vorausgesetzten Zweck oder in anderer zumutbarer Weise verwenden kann,175 – das Opfer durch die eingegangene Verpflichtung zu vermögensschädigenden Maßnahmen genötigt wird,176 oder – es infolge der Verpflichtung nicht mehr über die Mittel verfügen kann, die zur ordnungsmäßigen Erfüllung seiner Verbindlichkeiten oder sonst für eine seinen persönlichen Verhältnissen angemessene Wirtschafts- oder Lebensführung unerlässlich sind.177 bb) Der Vermögensschaden beim Submissionsbetrug (1) Das prinzipielle Vorgehen bei der Ermittlung des Vermögensschadens beim Submissionsbetrug In den Fällen des Submissionsbetrugs wird vom üblichen Vorgehen des Vergleichs der jeweiligen Vermögenssituationen zu Marktpreisen abgewichen. Hintergrund ist, dass die Wettbewerbsbeschränkungen die Bildung eines Marktpreises verhindern. Die meisten Ausschreibungsobjekte sind Einzelobjekte, für die es 173

BeckOK-Beukelmann, StGB § 263 Rn. 60. Vgl. auch folgende Fälle, insbesondere zu nicht verwendbaren Fahrzeugen und anderen nachteiligen Geschäften: BGHSt 16, 321 (322 ff.); 23, 300 (301); 47, 1 (8); BGH, GA 102 (1966), S. 52 (52 f.), NStZ 1999, S. 555 (556 f.); BayObLG, NJW 1973, S. 633 (633 f.); NJW 1987, S. 2452 (2453 f.); OLG Karlsruhe, NJW 1980, S. 1762 (1762); OLG Düsseldorf, NJW 1991, S. 1841 (1841 f.) und Fischer, StGB § 263 Rn. 85 ff. 175 Z. B. das Abonnement einer Zeitschrift, die für den Bezieher objektiv nicht brauchbar ist: BGHSt 23, 300 (302 ff.); das Lexikon an Ungebildete: OLG Köln, NJW 1976, S. 1222 (1222) oder der Kauf einer zweiten Waschmaschine: BGHSt 22, 88 (89). 176 Z. B. der Abschluss ungünstiger Kreditverträge (OLG Karlsruhe, NJW 1988, S. 1154 ff.), der unvorteilhafte Verkauf von Wertpapieren (BGH, NJW 1962, S. 309 (311)) oder der Verzicht auf anderweitige sinnvolle Investitionen. 177 Z. B. Kauf einer Eigentumswohnung im Rahmen eines Bauträgermodells, (BGH, wistra 1999, S. 299 (300) = BGH, NStZ 1999, S. 555 = BGH, StV 2000, S. 21). 174

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keinen anderweitigen Markt gibt.178 Dabei liegt der Schaden darin, dass der vom Auftraggeber letztlich gezahlte Preis höher liegt als derjenige, der ohne die zugrunde liegende Absprache und Täuschung zu zahlen gewesen wäre.179 In diesen Fällen wird also nicht auf den Marktpreis, sondern einen anderen „nachhaltig erzielbaren Preis“ 180 zurückgegriffen. Dies ist der sog. hypothetische Wettbewerbspreis, also der Preis, der bei ordnungsgemäßen Verfahren erzielt worden wäre. Die erbrachte Leistung kann dabei durchaus ihren Preis, der z. B. anhand einer hypothetischen Nachkalkulation ermittelt wird, wert sein.181 (2) Die praktische Feststellung/Schätzung des Vermögensschadens beim Submissionsbetrug mittels eines Indizienkatalogs Fraglich ist, wie der Vermögensschaden im Fall des Submissionsbetrugs praktisch ermittelt wird. Nach der Rechtsprechung sind die Zugrundelegung von Vorkalkulationen erfahrener Beamter und die Einholung eines Sachverständigengutachtens Möglichkeiten, um den hypothetischen Marktpreis zu ermitteln.182 Nach dem BGH und Stimmen in der Literatur kann dieser hypothetische Marktpreis bei der tatrichterlichen Beurteilung des Vermögensschadens auch anhand von Indizien geschätzt werden.183 Für die tatrichterliche Beurteilung der Preisüberhöhung spielen z. B. die Art der Kalkulationen zur Bestimmung des Nullpreises, Ausgleichszahlungen an eventuelle Mitbewerber und hohe Abweichungen im Angebotspreis zu den Preisen einer internen Vorsubmission eine Rolle. Insgesamt kommen beim Submissionsbetrug als Indizien für einen Vermögensschaden in Betracht:184 – die Zielsetzung von Submissionskartellen; – die Preisbildung unter Wettbewerbsdruck; – eine hohe Differenz zwischen den Angeboten und den internen in der Vorsubmission ermittelten Preisen; – Ausgleichszahlungen und eventuell andere Vorteile. 178 Jaath, FS Schäfer 1980, S. 89 (100); Ranft, wistra 1994, S. 41 (42 f.); Eichler, BB 1972, S. 1347 (1349). 179 Jaath, FS Schäfer 1980, S. 89 (98–101); differenzierend Ranft wistra 1994, S. 41 (42). 180 BGHSt 16, 220 (222). 181 Jaath, FS Schäfer 1980, S. 89 (99). 182 Vgl. LG Frankfurt, NStZ 1991, S. 86 (87). 183 BGH, NJW 1992, S. 921 (923); NJW 1995, S. 737 (738), wistra 2001, S. 295 (296), LK-Tiedemann, StGB § 263 Rn. 165; Fischer, StGB § 263 Rn. 100a; § 266 Rn. 60b; SK-Hoyer, StGB § 263 Rn. 252; Baumann, NJW 1992, S. 1661 (1665), Broß/ Thode NStZ 1993, S. 369 (370), Kramm, JZ 1993, S. 422 (423); eingehend v. a. Satzger, Der Submissionsbetrug, S. 137 ff. 184 Kritisch Cramer, Der Submissionsbetrug, S. 31 ff.

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Diese Indizien werden jedoch vielfach auch kritisch gesehen: So sei die Zielsetzung von Kartellen nicht automatisch auf höhere Preise gerichtet.185 Es werde unzulässigerweise vom üblichen auf ein Verhalten im Einzelfall geschlossen.186 Insbesondere bei Notkartellen und knapper Auftragslage liege die Vermutung, dass lediglich der Fortbestand des Unternehmens gesichert werden soll, nahe.187 Unklar sei auch, ob das Unternehmen ohne die Kartellabsprache ein eigenes Angebot abgegeben hätte und ob dieses Angebot niedriger ausgefallen wäre.188 Damit wird jedoch auf eine hypothetisch günstigere Kontrahierungsmöglichkeit, also auf eine Erwerbsaussicht abgestellt, die sich regelmäßig noch nicht zu einer vermögenswerten Exspektanz verdichtet hat.189 Der Entzug dieser Chance kann daher nicht zur Begründung eines Eingehungsschadens herangezogen werden.190 Teilweise wird der Versuch, Exspektanzen bzw. Chancen in die zur Schadensfeststellung führende Saldierung einzubeziehen auch als gescheitert angesehen, weil diese Begriffe nicht die für das Strafrecht notwendige Bestimmtheit aufweisen.191 Auch sei diese Art der Schadensberechnung sehr schwierig und ohne ein Sachverständigengutachten regelmäßig unmöglich.192 cc) Weitere Ausnahmen: Der Vermögensschaden beim Kauf eines Unternehmens Auch beim Kauf eines Unternehmens, bei dem der Kaufpreis auf Basis eines überhöhten Umsatzes festgelegt wird, erfolgt die Feststellung des Vermögensschadens nicht anhand der Gesamtsaldierung zu Marktwerten. Stattdessen wird ähnlich den Submissionsfällen ein hypothetischer Marktwert als Vergleichsbasis verwendet.193

185

Cramer, Der Submissionsbetrug, S. 32. Cramer, Der Submissionsbetrug, S. 33; Diehl, BauR 1993, S. 1 (6). 187 Cramer, Der Submissionsbetrug, S. 32 u. S. 33 f. 188 Lange, ZweR 2003, S. 352 (363), Lüderssen, wistra 1995, S. 243 (247). 189 BGHSt 17, 147 (149), Schönke/Schröder-Cramer/Perron, StGB § 263 Rn. 137a; anders RGSt 63, 187, Beulke, JuS 1977, S. 35 (38). 190 Vgl. Cramer, Der Submissionsbetrug S. 11 ff.; Hefendehl, JuS 1993, S. 805 (805); ZfBR 1993, S. 164 (166); Hohmann, NStZ 2001, S. 566 (570); Joecks, wistra 1992, S. 247 (247); Mitsch, JZ 1994, S. 877 (888 f.); Rönnau, JuS 2002, S. 545 (549 f.); vgl. auch Geerds, Jura 1994, S. 309 (309); Otto, JZ 1993, S. 652 (655); Ranft, wistra 1994, S. 41 (41); Satzger, JR 2002, S. 391 (392). 191 Lüderssen, wistra 1995, S. 243 (248). 192 Schönke/Schröder-Cramer/Perron, StGB § 263 Rn. 137a. 193 OLG Hamburg, U. v. 28.05.2004, Az. 1 Ws 113/04; kritisch besprochen durch Langrock, wistra 2005, S. 46 (48 ff.). 186

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c) Die Figur der schadensgleichen Vermögensgefährdung Ebenso kann die Gefährdung einer Vermögensposition eine Vermögensminderung darstellen und daher einen Vermögensschaden begründen.194 Zwischen Verlust und Gefährdung besteht dabei kein qualitativer, sondern nur ein quantitativer Unterschied.195 Unabhängig von terminologischen Streitigkeiten in Hinblick auf die üblicherweise verwendete Begrifflichkeit „schadensgleiche Vermögensgefährdung“ kommt es – ähnlich wie bei den Exspektanzen im Hinblick auf die Verdichtung – darauf an, zwischen einer bloß entfernten und einer greifbaren Gefährdung zu unterscheiden.196 Entscheidend ist, ob das Vermögen „konkret“ 197 gefährdet wird oder damit „ernstlich zu rechnen“ 198 sei, bzw. ob „die nahe liegende Möglichkeit eines Verlust“ 199 bestehe. Auffällig ist, dass bei Exspektanzen ganz ähnliche Formulierungen zur Abgrenzung bestehen.200 d) Kritik an der traditionellen Ermittlung des Vermögensschadens Bereits früh wurde die Definition der dargestellten Ermittlung des Vermögensschadens durch Vergleich der Vermögenssituationen „unmittelbar vor“ und „unmittelbar nach“ der Handlung des Getäuschten kritisiert.201 Dieser Grundssatz zieht sich wie ein „roter Faden“ durch alle problematischen Fragestellungen.202 Die Bestimmung des relevanten Zeitpunkts kann nämlich – wie unter Teil 3 Kapitel 2 A.II.2.a) dargestellt – nicht von vorneherein vorgenommen werden. Stattdessen hängt die Feststellung des Vermögensschadens bei dieser Methode davon ab, ob es sich um einen Vertragsschluss, einen Austausch von Leistungen oder um die Herbeiführung einer Gefährdungslage handelt. Letztendlich kommt jeder Zeitpunkt potenziell in Frage.203 Ferner wird dem Institut der schadensgleichen Vermögensgefährdung vorgeworfen, dass es sich dabei um eine Vorverlagerung des Schadenseintritts handele, die darauf hinauslaufe, dass der Schaden keine eigenständige Bedeutung habe.204 194

LK-Tiedemann, StGB § 263 Rn. 168. BGH, wistra 1991, S. 307 (308). 196 LK-Tiedemann, StGB § 263 Rn. 168 f. 197 BGH, NStE § 266 Nr. 7. 198 BGHSt 21, 112 (113); 34, 394 (395). 199 BGHSt 21, 112 (113); 34, 394 (395); BGHR StGB § 263 I Vermögensschaden 2; vgl. auch BGH, NStZ 2996, S. 203 (203); BGH, wistra 1988, S. 188 (190); 1991, S. 307 (307 f.). 200 Vgl. zu den Exspektanzen Teil 3 Kapitel 2 A.III.1.b), ab S. 112. 201 Vgl. Pröll, GA 66 (1919) S. 124 (149 f.). 202 Vgl. Pröll, GA 66 (1919) S. 124 (149 f.). 203 Vgl. Wahl, Schadensbestimmung, S. 27 f. 204 Vgl. Hefendehl, Vermögensgefährdung und Exspektanzen, S. 145. 195

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Darüber hinaus wird diese Methode als umständlich kritisiert. Die Ermittlung des Schadens auf Grund eines Vergleichs des gesamten Vermögens vor und nach der Vermögensverfügung205 entzieht sich aufgrund ihres Umfangs der sinnlichen Wahrnehmung. Die Vermögensbeschädigung im konkreten Einzelfall muss daher mittels einer gedanklichen Operation gewonnen werden.206 Die Saldierung ist schon allein aus Praktikabilitätsgründen auf diejenigen Bestandteile beschränkt, auf welche sich die Vermögensverfügung ausgewirkt haben kann.207 Hintergrund ist, dass die ansonsten zu saldierenden Posten zu umfangreich würden. Teilweise wird die Bilanzierung des Gesamtvermögens gar als „Umweg“, „überflüssig“, „verwirrend“ und „Farce“ bezeichnet.208 Schon das Reichsgericht hat diese Beschränkung gesehen und sich mit einer Kausalitätsüberlegung geholfen. Nur solche Vermögensveränderungen seien zu berücksichtigen, die auf das strafbare Verhalten zurückzuführen sind.209 Der Nachteil muss gerade auf der Pflichtwidrigkeit des Täterhandelns beruhen.210 Dieser Pflichtwidrigkeitszusammenhang zwischen Schädigungshandlung und Erfolg betrifft insbesondere das Ausbleiben einer Kompensation, durch welche die Vermögensminderung in einer schadenausschließenden Weise hätte ausgeglichen werden können.211 Abgesehen von dieser generellen Kritik zeigen auch die oben dargestellten Ausnahmen, dass die traditionelle Art der Ermittlung des Vermögensschadens nicht konsistent durchzuhalten ist. Insofern bestehen für zahlreiche Fälle stark abweichende Vorgehensweisen.212 Auch die Ermittlung des Vermögensnachteils im Fall von Risikogeschäften – wie sie im Folgenden dargestellt wird – stellt eine weitere Ausnahme von dem Prinzip der Gesamtsaldierung dar. 3. Die Ermittlung des Vermögensschadens im Fall von Risikogeschäften a) Bedeutung des Begriffs Risikogeschäft Der Begriff des Risikogeschäfts spielt in der strafrechtlichen Diskussion eine wichtige Rolle. Eine parallele Diskussion wird im Gesellschaftsrecht unter dem Stichwort der unternehmerischen Entscheidung geführt, wo er im Zusammen205 BeckOK-Wittig, StGB § 266 Rn. 40 m.V. a. BGHSt 47, 295 (301) = NStZ 2002, S. 648 (650); BGH, NStZ-RR 2006, S. 175 (176); BGH, NStZ-RR 2006, S. 378 (379). 206 So bereits Pröll, GA 66 (1919) S. 124 (151). 207 RGSt 16, 1 (5); LK-Tiedemann, StGB § 263 Rn. 159; SK-Hoyer, StGB § 263 Rn. 193. 208 Cramer, Vermögensbegriff und Vermögensschaden im Strafrecht, S. 49. 209 RGSt 16, 1 (5 f.). 210 BGHSt 43, 293 (297). 211 Kindhäuser, FS Lampe 2003, S. 709 (724). 212 Gerkau, Untreue und objektive Zurechnung, S. 253 schlägt insofern eine „erkennbare Verfeinerung der Einzelgesichtspunkte einer Gesamtbetrachtung“ vor.

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hang mit dem Ermessen eine wichtige Rolle spielt.213 In beiden Fällen geht es vor allem darum die Grenzen zulässigen Ermessens bzw. der pflichtwidrigen Verhaltens festzulegen. Daher soll für die vorliegende Arbeit beiden Begriffen die gleiche Bedeutung zukommen. Lediglich aufgrund des rechtlichen Zusammenhanges mit dem Strafrecht wird hier überwiegend der Begriff des Risikogeschäfts verwendet. Beim Terminus „Risikogeschäft“ handelt es sich nicht um ein gesetzliches Tatbestandsmerkmal, sondern um einen deskriptiven Begriff.214 Zum Teil wird daher der Figur des Risikogeschäfts widersprochen, da sich daraus noch keine Abgrenzung des erlaubten von dem des strafbaren geschäftlichen Risikos ergebe.215 Auf der anderen Seite wird vorgetragen, dass die Entscheidungsträger in der Wirtschaft wissen müssten, bei welcher Art von Geschäften – auch unter Berücksichtigung von Rechtssicherheit und Rechtsklarheit – erhöhte Vorsicht geboten sei.216 Im Strafrecht wird im Hinblick auf den Begriff „Risikogeschäft“ eine intensive Diskussion über die Grenzen strafbaren Handels geführt.217 Auf Basis dieser Diskussion ergeben sich zum Teil im Hinblick auf die Tatbestandsmerkmale von Pflichtwidrigkeit und Vermögensnachteil unterschiedliche Wertungen. Insofern erscheint eine Auseinandersetzung mit dem Begriff des Risikogeschäfts sinnvoll. b) Der Begriff Risikogeschäft Was genau unter einem Risikogeschäft verstanden wird ist unklar. Z. T. wird vertreten, dass ein Risikogeschäft eine geschäftliche Disposition mit mindestens zwei Handlungsalternativen darstelle, deren Ausgang ein Risiko sei, wobei unter Risiko schlicht ein Fehlschlag jeglicher Art zu verstehen sei.218 Im Ergebnis nicht viel anders definiert die Rechtsprechung ein Risikogeschäft als ein Geschäft, das durch das geschäftsimmanente Risiko des Vermögensverlustes für den Treuherrn gekennzeichnet ist.219 Allerdings tragen nahezu alle wirtschaftlichen Entscheidungen die Gefahr des Misserfolgs in sich.220 In Teilen der Literatur 213 Dreher, ZHR 158 (1994), S. 614 (618 ff.); Mutter, Unternehmerische Entscheidungen, S. 4–23. 214 Nelles, Untreue zum Nachteil von Gesellschaften, S. 563. 215 Rose, wistra 2005, S. 281 (282). 216 Waßmer, Untreue bei Risikogeschäften, S. 5. 217 Nelles, Untreue zum Nachteil von Gesellschaften, S. 565 ff.; Waßmer, Untreue bei Risikogeschäften, S. 112 ff.; Hillenkamp, NStZ 1981, S. 161 ff.; Rose, wistra 2005, S. 281 (282 ff.). 218 Hillenkamp, NStZ 1981, S. 161 (165). 219 BGH, U. v. 04.02.2004, Az. 2 StR 355/03, HRRS 2004 Nr. 249; BGH, StV 2004, S. 425 (425); vgl. auch Rose, wistra 2005, S. 281 (282 ff.). 220 Waßmer, Untreue bei Risikogeschäften, S. 8; Rose, wistra 2005, S. 281 (281).

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wird daher ein erhöhtes Maß an Ungewissheit gefordert.221 Was jedoch ein erhöhtes Maß sein soll, bleibt weitgehend unklar. Allerdings kann eine gewisse Konkretisierung anhand des Normzwecks erfolgen. Demnach erscheint es angebracht unter einem Risikogeschäft eine geschäftliche Disposition zu verstehen, bei der ungewiss ist, ob eine Vermögensschädigung die Folge ist.222 c) Abweichungen der Ermittlung des Vermögensnachteils im Fall von Risikogeschäften Im Fall von Risikogeschäften wird der strafrechtliche Bereich eingeschränkt. Diese Einschränkung wird zum einen am Merkmal der Pflichtverletzung vorgenommen. Dabei fordert der BGH in bestimmten Fällen eine gravierende Pflichtverletzung.223 Zum anderen wird die Restriktion am Tatbestandsmerkmal „Vermögensnachteil“ festgemacht. Es kommt aber auch vor, dass Elemente des Vermögensnachteils in die Pflichtwidrigkeit gezogen werden. So soll zum Beispiel die Pflichtwidrigkeit bei Risikogeschäften, wie der Kreditvergabe durch eine Bank, entfallen, wenn sie Erfolg bei der Sanierung des gesamten Kreditengagements verspricht.224 Im Rahmen eines wirtschaftlich vernünftigen Gesamtplans können neben der Chance auf Rettung der Altkredite auch die Erhaltung des Unternehmens und seiner Arbeitsplätze als weitere Umstände berücksichtigt werden.225 Die Restriktion „wirtschaftlich vernünftiger Gesamtplan“ bei Risikogeschäften ist dabei aber im Grunde nichts anderes, als eine in die Tathandlung vorgezogene Berücksichtigung der Judikatur zur Berücksichtigung von Gewinnchancen als taugliche Schadenskompensation.226 Für die Ermittlung des Vermögensschadens/Nachteils liegt im Fall von Risikogeschäften eine Abweichung vom Prinzip der Gesamtsaldierung vor. Nach dem BGH liegt ein Vermögensschaden dann vor, wenn der vermeintliche Täter nach Art eines Spielers bewusst und entgegen den Regeln kaufmännischer Sorgfalt eine aufs Äußerte gesteigerte Verlustgefahr auf sich nimmt, nur um eine höchst

221 Achenbach/Ransiek-Seier, HWSt, V 2 Rn. 339 ff.; Schönke/Schröder-Lenckner/ Perron, StGB § 266 Rn. 20 m.w. N.; instruktiv Martin, Bankuntreue, S. 97; tendenziell ablehnend Hellmann, ZiS 2007, S. 433 (434). 222 Waßmer, Untreue bei Risikogeschäften, S. 10. 223 BGHSt 46, 30 (34) = NJW 2000, S. 2364 = NStZ 2000, S. 655; BGH, NJW 2002, S. 1211 (1216). 224 BGHSt 46, 30 (34). 225 BGHSt 47, 148 (153 f.) zustimmend Dahs, NJW 2002, S. 272 (273). 226 Saliger, HRRS 2006, S. 10 (19); Saliger, Parteiengesetz, S. 142 ff. (146 f.) m.w. N.; Aldenhoff/Kuhn, ZIP 2004, S. 108, vgl. zu Verschleifung von Tathandlung und Taterfolg, die bei Risikogeschäften anscheinend stärker vorgenommen wird, bereits Teil 3 Kapitel 1 A.II.2 Schluss von der Tathandlung auf den Taterfolg, S. 75.

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zweifelhafte Gewinnaussicht zu erlangen.227 Eine eindeutige für jeden Einzelfall gültige Bewertungsregel ließe sich nicht festlegen.228 Im Zweifel sei entscheidend, ob bei wirtschaftlich vernünftiger, alle bekannten äußeren Umstände berücksichtigender Gesamtbetrachtung die Gefahr eines Verlustgeschäftes wahrscheinlicher ist, als die Aussicht auf einen Gewinnzuwachs.229 Zusammenfassend lässt sich sagen, dass der BGH im Bereich der Risikogeschäfte den Vermögensschaden nach einer ganz anderen Art bestimmt, als in Fällen, die nicht so sehr durch ein prognostisches Element gekennzeichnet sind.230 Diese Art der Bestimmung des Vermögensschadens lässt sich kaum anhand objektiver Wertkriterien nachvollziehen, sondern ist stark durch einen normativen Charakter geprägt. 4. Die zivilrechtliche Differenzhypothese als Alternative zur strafrechtlichen Ermittlung des Vermögensnachteils a) Beschreibung der Vorgehensweise im Zivilrecht Im Zivilrecht wird im Gegensatz zum Strafrecht nach ganz herrschender Meinung mit der Differenzhypothese gearbeitet, um die Höhe eines Schadens festzustellen.231 Ein Vermögensschaden liegt nach den in den §§ 249 ff. BGB niedergelegten Grundsätzen vor, wenn der tatsächliche Wert des Vermögens im Beurteilungszeitpunkt geringer ist, als der Wert, den das Vermögen im gleichen Zeitpunkt ohne das zum Ersatz verpflichtende Ereignis gehabt hätte.232 Folglich wäre der Wert des Endvermögens mit dem hypothetischen Wert, den das Vermögen ohne die Vornahme der vermögensschädigenden Handlung gehabt hätte, zu vergleichen. Diese Theorie ist bereits frühzeitig auch im Strafrecht vertreten worden,233 wurde aber von der Rechtsprechung und der Kommentarliteratur beharrlich igno227 BGH, NJW 1975, S. 1234 (1236); BGH, wistra 1982, S. 148 (150); BGH, NStZ 1990, S. 437 (437); vgl. RGSt 61, 211 (213); RG, JW 1935, S. 2638 (2639); krit. zu dieser Formel BVerfG, ZIP 2010, S. 1569 ff. 228 BGH, NJW 1975, S. 1234 (1236); BGH, wistra 1982, S. 148 (150). 229 BGH, NJW 1975, S. 1234 (1236); BGH, wistra 1982, S. 148 (150). 230 Vgl. dazu Teil 3 Kapitel 2 A.II.3 Die Ermittlung des Vermögensschadens im Fall von Risikogeschäften, S. 105. 231 BGH, NJW 1966, S. 1260 (1261 f.); MünchKomm-Oetker BGB § 249 Rn. 16 ff.; Palandt-Grüneberg BGB Vorb v § 249 Rn. 10; Thüsing, Wertende Schadensberechnung, 2001, S. 11; Homann, JuS 2002, S. 554 (556). 232 Palandt-Grüneberg BGB Vorb v § 249 Rn. 10; Larenz/Canaris, Schuldrecht AT, S. 481 ff.; Lange/Schiemann, Schadensersatz, S. 27 ff. 233 Merkel, Abhandlungen II, S. 107: Der Schaden ist so zu bestimmen, dass das Vermögen des Verletzten nach Vollendung der Tat einen geringeren Wert repräsentieren müsse, als es repräsentiert haben würde, wenn der andere sich einer betreffenden Einwirkung auf dasselbe enthalten hätte; Pröll, GA 66 (1919), S. 124–197 u. 339–380.

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riert, jedenfalls soweit es eine generelle Anwendung dieser Methode betrifft. In Einzelfällen, wie z. B. dem Submissionsbetrug, wird jedoch auch von der Rechtsprechung auf einen Vergleich mit einer hypothetischen Situation, dem hypothetischen Wertbewerbspreis, zurückgegriffen.234 Aber auch in anderen Fällen greift der BGH mehr oder weniger unausgesprochen auf die Differenzmethode zurück und zwar dann, wenn er bereits den Verlust einer konkreten, sicheren Möglichkeit eines Geschäftsabschlusses ausreichen lässt.235 Vereinzelt wird in der neueren Literatur die Anwendung der Differenzhypothese befürwortet.236 Der Vermögensnachteil müsse vor dem Hintergrund des pflichtgemäßen Alternativverhaltens bewertet werden.237 Teilweise erweckt dies den Anschein, als würde sie auch vom BGH und auch im Anwendungsbereich der Untreue vertreten. Dies gilt beispielsweise soweit, wenn er formuliert, dass die Nachteilszufügung „durch einen Vergleich des Vermögens, das der Betreute ohne die Pflichtverletzung des Täters hätte, mit dem Vermögen, über das er infolge der Pflichtverletzung verfügt“ 238 festzustellen sei. b) Eigene Stellungnahme Vermeintlicher Vorteil der Methode der Gesamtsaldierung durch Vergleich der Vermögenssituation gegenüber der Methode der Differenzhypothese scheint zu sein, dass es sich bei dem Vergleich der Vermögenssituationen „unmittelbar vor“ und „unmittelbar nach“ der Handlung des Verfügenden (im Fall des Betrugs), bzw. der Untreuehandlung, um faktische, das heißt realiter beobachtbare Zustände handelt. Bei der Differenzhypothese muss hingegen ein hypothetischer Zustand konstruiert und als Vergleichsbasis herangezogen werden. Allerdings ist dieser anscheinende Vorteil ein begrenzter, zumal in der Praxis nie der gesamte Vermögensbestand in sämtlichen Details des potenziell Geschädigten erfasst und bewertet wird. Nicht durch die Tat berührte Gegenstände werden von vorneherein außer Betracht gelassen. Insoweit muss im Rahmen der Gesamtsaldierung ebenfalls durch eine gedankliche Bewertung eine Beschränkung auf solche Vermögensbestandteile vorgenommen werden, auf welche die (potenziell) schädigende Handlung von Einfluss gewesen sein kann. Das bedeutet de facto ebenfalls eine wertende gedankliche Operation. Der aktuelle Bestand zum Beurteilungszeitpunkt kann dabei je nach Methode als faktischer bzw. tatsächlicher Ist-Bestand oder als Endbestand bezeichnet wer234 235 236 237 238

Vgl. dazu Teil 3 Kapitel 2 A.II.2.b)bb), S. 101. Vgl. BGH, GA 197 (1971), 209 (211); BGH, NJW 1983, S. 1807 (1808). Wahl, Schadensbestimmung, S. 30 ff. Kindhäuser, FS Lampe 2003, S. 709 (710). So BGH, NJW 1975, S. 1234 (1235).

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den. Tatsächlich bezeichnet er das gleiche Gesamtvermögen. Der Vergleichsvermögensbestand, der bei Annahme eines Schadens wertvoller sein muss, weicht jedoch in Abhängigkeit von den Methoden ab. Nach der herrschenden Lehre von der Gesamtbetrachtung wird er als Anfangs-, Ausgangsbestand oder als status quo ante bezeichnet. Zwischen Anfangs- und Endbestand kann ein wesentlicher Zeitraum liegen. Zwischenzeitlich eingetretene zufällige Ereignisse müssen ebenfalls daraufhin untersucht werden, ob sie durch die betrachtete Handlung des Täters verursacht wurden oder nicht. Dies ist bei der Differenzmethode nicht der Fall. Hier ist der Vergleichsmaßstab ein zum Beurteilungszeitpunkt angenommener fiktiver oder hypothetischer Vermögensbestand, wie er sich ergeben hätte, wenn das schädigende Ereignis nicht eingetreten wäre. Daher kann ein einheitlicher, d. h. mit dem aktuellen Vermögensbestand übereinstimmender und frei bestimmbarer Vergleichszeitpunkt zugrunde gelegt werden. Das faktische Vermögen des Treugebers kann zu jedem Zeitpunkt nach der Handlung des Täters, mit der hypothetischen Vermögenssituation verglichen werden, die sich ohne die potenziell schädigende Handlung ergeben hätte. Dieses Argument spricht ganz wesentlich für die Differenzhypothese. 5. Zusammenfassendes Fazit Insgesamt lassen sich drei vollständig unterschiedliche Wege der Ermittlung eines Vermögensschadens feststellen. Die strafrechtliche Lösung der Gesamtsaldierung ist durch die vielen Ausnahmen keine Lösung auf Basis einer einheitlichen Dogmatik. Außerdem bestehen Abgrenzungsschwierigkeiten im Rahmen der schadensgleichen Vermögensgefährdung. Bei der Ermittlung eines Risikoschadens und in den Fällen des individuellen Schadenseinschlags wird der Schaden normativ bestimmt. Insofern besteht die Gefahr einer gewissen Beliebigkeit, aber auch der Vorteil, dass weitere – normative – Gesichtspunkte berücksichtigt werden können. Zur Ermittlung des Vermögensschadens nach dem zivilrechtlichen Ansatz muss auf einen tatsächlich nicht existenten Vergleichswert zurückgegriffen werden. Insofern ist der Schaden keiner objektiven Erfassung zugänglich. Dies ist jedoch nur ein scheinbarer Nachteil. Auch nach der strafrechtlichen Lösung und auch beim Risikoschaden werden hypothetische Betrachtungen angestellt. Bei der Gesamtsaldierung wird zur Bestimmung der relevanten Positionen auf wertende Kriterien zurückgegriffen. Für den zivilrechtlichen Schadensbegriff spricht, dass potenziell jeder Zeitpunkt in Betracht kommt und (ein) Schaden in zeitlicher Hinsicht unabhängig von der Vermögensverfügung/der Untreuehandlung bestimmt werden kann.239 Daher kann zum Beispiel im Gegensatz zur strafrecht-

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lichen Methode auf eine unterschiedliche Methodik zur Bestimmung des Schadens für Eingehungs- und Erfüllungsbetrug verzichtet werden.240 III. Die Werthaltigkeit der Vermögenspositionen Nachdem nun die Vor- und Nachteile der einzelnen Methoden zur Ermittlung der Schadensfeststellung untersucht worden sind, soll im Folgenden dargestellt werden, welche Vermögensbestandteile zu berücksichtigen und wie diese zu bewerten sind. Die ganz herrschende Meinung sieht den Vermögensschutz durch den Betrugs- und Untreuetatbestand nach § 263 bzw. § 266 StGB nicht im Schutz des individuellen Vermögensbestandes des Geschädigten, sondern lediglich im Schutz seines geldwerten Bestandes.241 Im Hinblick auf die zur Schadensermittlung demnach erforderliche Bestimmung der Höhe des geldwerten Bestandes sind grundsätzlich sämtliche Positionen zu bewerten. Dieser Vorgang lässt sich in die Bestimmung der relevanten Positionen (1.) und ihre Bewertung (2.) aufspalten. 1. Relevante Vermögensbestandteile Als relevante Vermögensbestandteile kommen zunächst einmal sämtliche Vermögensbestandteile in Betracht, die einen wirtschaftlichen Wert aufweisen.242 Die Ermittlung des wirtschaftlichen Wertes einer Position basiert auf dem zugrunde gelegten Vermögensbegriff. Zu unterscheiden sind allgemeine Positionen mit wirtschaftlichem Wert und Exspektanzen, die nur unter gewissen Voraussetzungen einen wirtschaftlichen Wert aufweisen. a) Allgemeine Positionen mit wirtschaftlichem Wert Allgemeine Positionen mit wirtschaftlichem Wert sind das Eigentum, gesetzliche Pfandrechte,243 Anwartschaftsrechte244 und unbestrittene Forderungen. Wirt239 Natürlich ist die Bestimmung der Schadensposition inhaltlich aber auch hier abhängig von der strafbaren Handlung. Der tatsächliche Wert des Vermögens wird ja verglichen mit dem hypothetischen Wert des Vermögens, der sich ergeben hätte, wenn die Vermögensverfügung/ die Untreuehandlung unterblieben wäre. 240 Ausführlich zur Bestimmung des Schadens beim Eingehungs- und Erfüllungsbetrug, Wahl, Schadensbestimmung, S. 92 ff. (Eingehungsbetrug), S. 149 ff. (echter Erfüllungsbetrug) und S. 185 ff. (unechter Erfüllungsbetrug). 241 Vgl. BGHSt 16, 220 (221) u. 321 (325); 43, 293 (297); MünchKomm-Hefendehl, StGB § 263 Rn. 1–7; SK-Hoyer, § 263 Rn. 1–7; SK-Samson/Günther § 266 Rn. 3; Wessels/Hillenkamp, StrafR BT/2, Rn. 489 u. Rn. 747; a. A. Bockelmann, ZStW 79 (1967), S. 32 f. 242 Lackner/Kühl, StGB § 263 Rn. 34. 243 BGHSt 32, 88 (88) = NJW 1984, S. 500 (500) = JR 1984, S. 385 (385 f.) mit Besprechung Jakobs, JR 1984, S. 385–387 u. Joerden, JuS 1985, S. 20–27. 244 BGHSt 31, 178 (179) = NJW 1983, S. 1130 (1131); Radtke, JuS 1994, S. 589 (590).

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schaftlichen Wert kann ferner der Besitz haben.245 Auch der Arbeitskraft wird ein wirtschaftlicher Wert zugesprochen, sofern sie üblicherweise gegen ein Entgelt zur Verfügung gestellt wird.246 b) Exspektanzen Neben den allgemeinen Positionen kommen auch sog. Exspektanzen als vermögenswerte Positionen in Betracht.247 Sie werden auch als „tatsächliche Anwartschaften“ 248 oder „faktische Exspektanzen“ 249 bezeichnet. Dabei handelt es sich um Chancen, denen ein Vermögenswert zukommen kann. Erforderlich ist, dass der Geschäftsverkehr ihnen bereits wirtschaftlichen Wert beimisst, weil die Erwerbs- oder Gewinnaussicht mit Wahrscheinlichkeit einen Vermögenszuwachs erwarten lässt.250 Die (graduelle) Abgrenzung zur flüchtigen, wirtschaftlich fassbaren Erwerbs- oder Gewinnchancen richtet sich danach, ob bereits eine Gewissheit erreicht ist, die nach der Verkehrsauffassung messbaren Vermögenswert erlangt hat.251 Für Chancen werde es immer einen Markt geben, wenn deren Eintrittswahrscheinlichkeit über derjenigen einer „Jedermannmöglichkeit“ liegt.252 Exspektanzen spielen im Bereich der Kompensationen eine besondere Rolle. Gerade im Rahmen der Untreue gehe es häufig um die Frage nach der Möglichkeit der Kompensation einer Vermögenshingabe durch eine Exspektanz.253 245 Auch der unrechtmäßige Besitz wird geschützt, vgl. LK-Tiedemann, StGB § 263 Rn. 140 f.; MünchKomm-Hefendehl, StGB § 263 Rn. 424 f.; SK-Hoyer, StGB § 263 Rn. 125; Kühl, JuS 1989, S. 505 (510 f.); Küper, StrafR BT, S. 370; a. A. hinsichtlich des unberechtigten Besitzes: NK-Kindhäuser, § 263 Rn. 295 f.; Pawlik, Das unerlaubte Verhalten beim Betrug, S. 260; anders bei der Erfüllung strafbarer Tatbestände: BGH, NStZ 2001, S. 534 (534), ablehnend Krey/Hellmann, StrafR BT/2, Rn. 439 u. 441, zustimmend aber Hecker, JuS 2001, S. 228 (233) und Wessels/Hillenkamp, StrafR BT/2, Rn. 566. 246 BGH, NStZ 1998, S. 85 (85); BGH, NJW 2001, S. 981 (981); Cramer, Vermögensbegriff und Vermögensschaden im Strafrecht, S. 236 f.; Herzberg, JuS 1972, S. 185 (188); Heinrich, GA 133 (1997), S. 24 (36); Mitsch, StrafR BT 2/1 § 7 Rn. 86, S. 472; weitergehend Lampe, FS Maurach 1972, S. 375 (389); zusammenfassend LK-Tiedemann, StGB § 263 Rn. 138 f. 247 BGHSt 17, 147 (148 f.); BGH, MDR 1981, S. 100 (100); Lackner/Kühl, StGB § 263 Rn. 34; LK-Tiedemann, StGB § 263 Rn. 135–137; Beulke, JuS 1977, S. 35 (37); a. A. Gallas, FS Eberhard Schmidt 1961, S. 401 (410 ff.); Otto, Die Struktur des strafrechtlichen Vermögensschutzes, S. 46 u. 296 f.; Geerds, Jura 1994, S. 309 (313); Kargl, JA 2001, S. 714 (720); eingehend Hefendehl, Vermögensgefährdung und Exspektanzen, S. 199 ff.; Mohrbotter, GA 107 (1971), S. 321–332. 248 Schönke/Schröder-Cramer/Perron, StGB § 263 Rn. 87; LK-Tiedemann, StGB § 263 Rn. 135 ff. 249 SK-Hoyer, StGB § 263 Rn. 122. 250 BGHSt 17, 147 (148 f.). 251 BGHSt 17, 147 (148 f.); SSW-Saliger, StGB § 266 Rn. 52. 252 Hefendehl, Vermögensgefährdung und Exspektanzen, S. 127. 253 Hefendehl, Vermögensgefährdung und Exspektanzen, S. 32.

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Als Exspektanz anerkannt wurden zum Beispiel: – die Aussicht auf Zuschlag bei einer öffentlichen Ausschreibung;254 – die Aussicht auf einen günstigen Kaufabschluss bei Vorliegen eines ernsthaften Angebots;255 – die Aussicht auf Zuteilung von Aktien an einen aus sozialen Gründen privilegierten Personenkreis bei Privatisierung von Unternehmen der öffentlichen Hand;256 und – die Aussicht eines abstiegsbedrohten Fußballvereins, in der Bundesliga verbleiben und sich dadurch höhere Einnahmen aus Fußballspielen erhalten zu können, soweit nicht schon der Lizenz als solcher Vermögenswert zukommt.257 Dagegen genügt die unbestimmte Aussicht auf Abschluss eines Geschäftes nicht.258 Auch hochspekulative Zins- und Gewinnerwartungen (im Gegensatz zu Zinsgewinnen im Rahmen ordentlicher Geschäfte)259 und Gewinnerwartungen des Käufers aus einem für ihn günstigen Kaufvertrag,260 die vom Kaufinteressenten abhängige, gewinnbringende Verkaufsmöglichkeit261 oder die Chance des Versenders, den Erstbesteller mittels einer Zugabe zu weiteren Käufen zu veranlassen262 wurden nicht als vermögenswerte Exspektanzen anerkannt. Abzugrenzen sind Exspektanzen auch von Risikogeschäften,263 Gewinnchancen, die unter Umständen berücksichtigt werden können,264 und nicht ausreichenden unbe254 BGHSt 17, 147 (148 f.); BGH, NStZ 1997, S. 542 (543); einschr. in Submissionsfällen Satzger, ZStW 109 (1997), S. 357 (368). 255 HansOLG Bremen, NStZ 1989, S. 228 (229). 256 BGHSt 19, 37 (42). 257 BGH, NJW 1975, S. 1234 (1235); Triffterer, NJW 1975, S. 612 (614); Paringer, Korruption im Profifußball, 2001, S. 113; kritisch dazu Schreiber/Beulke, JuS 1977, S. 656 (659); Bringewat, JZ 1977, S. 667 (672). 258 BGHSt 31, 232 (234 f.) = BGH, NJW 1983, S. 1807 (1808); GA 107 (1971), S. 209 (210 f.); 114 (1978), S. 332 (333 f.) mit Besprechung Bruns, GS Schröder 1978, S. 273 (280); MDR 1979, S. 456 (456); 1969, S. 534 (534 f.); OLG Bremen, NStZ 1989, S. 228 (229); OLG Hamm, NJW 1968, S. 1940 (1940); OLG Karlsruhe, NStZ 1996, S. 282 (283); OLG Köln, NJW 1967, S. 1923 (1923 f.); OLG Stuttgart, NJW 1999, S. 1564 (1566). 259 BGH, NStZ 1996, S. 191 (191), s. auch LG Frankfurt, NStZ-RR 2003, S. 140 (140 f.). 260 OLG Düsseldorf, NJW 1993, S. 2694 (2694 f.) mit kritischer Anmerkung Ranft, JR 1994, S. 523–525. 261 OLG Celle, StV 1996, S. 154 (154 f.). 262 BayObLG, NJW 1994, S. 208 (208); Schönke/Schröder-Cramer/Perron, StGB § 263 Rn. 87a und 105a. 263 Dazu Teil 3 Kapitel 2 A.III.1.b)aa) Exspektanzen – Die traditionelle Grenzziehung, ab S. 114. 264 BGH, NJW 1983, S. 1807 (1808); LK-Tiedemann, StGB § 263 Rn. 135; Hefendehl, Vermögensgefährdung und Exspektanzen, S. 201 ff.

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stimmten Aussichten.265 Im Einzelnen gibt es hierzu eine nahezu unüberschaubare Anzahl von Entscheidungen.266 aa) Die traditionelle Grenzziehung Ursprünglich vertrat das Reichsgericht die Ansicht, dass nur bei sicherem Gewinnanfall eine Exspektanz einen Vermögenswert haben sollte.267 Mittlerweile genügt die Vereitelung einer gesicherten Aussicht des Treugebers auf einen Vorteil.268 Rechtsprechung269 und Lehre270 sind sich weitgehend einig, dass es genüge, wenn „nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder den besonderen Umständen des einzelnen Falls“ der Vermögenszuwachs mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden kann. Teilweise wird formuliert, dass die Vermögensposition soweit konkretisiert sein muss, dass ihnen der Wirtschaftsverkehr schon für die Gegenwart wirtschaftlichen Wert beimisst.271 Der BGH begnügt sich also mit einer Sachlage, bei der ein Vermögensvorteil mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist.272 Daraus wird dann zum Teil gefolgert, dass eine Wahrscheinlichkeit von 51 Prozent ausreichend sein soll.273 bb) Das Herrschaftskriterium Hefendehls Hefendehl hat die dem Schutz der §§ 263, 266 StGB unterfallene „vermögenswerte Exspektanz“ definiert. Exspektanzen seien von Risikogeschäften abzugrenzen. Risikogeschäfte beträfen nicht die Frage des Vorliegens einer vermö-

265 BGHSt 31, 232 (234 f.) = BGH, NJW 1983, S. 1807 (1808); BGH, GA 114 (1978), S. 332 (333 f.) mit Besprechung Bruns, GS Schröder 1978, S. 273 (280); OLG Karlsruhe NStZ 1996, S. 282 (283). 266 Vgl. dazu Lackner/Kühl, StGB § 263 Rn. 34. 267 RGSt 23, 55 (57); 27, 39 (43). 268 BGHSt 17, 147 (148); 20, 143 (145); 31, 232 (234 f.); BGH, wistra 1984, S. 109 (109 f.); 1989, S. 224 (224 f.); 1995, S. 61 (61 f.); BGH, MDR 1979, S.456 (456); vgl. schon RGSt 71, 333 (334). 269 RGSt 28, 108 (109); RGSt 61, 211 (213); BGHSt 2, 364 (367); BGH, NStZ 2004, S. 557 (557 f.); KG, wistra 2005, S. 37 (38); 270 LK-Tiedemann, StGB § 263 Rn. 135 ff.; Schönke/Schröder-Cramer/Perron, StGB § 263 Rn. 87; SK-Hoyer, StGB § 263 Rn. 122; MG/B-Nack WiSt § 28 Rn. 45; Wessels/Hillenkamp, StrafR BT/2, Rn. 535; Weise, Finanzielle Beeinflussungen von sportlichen Wettkämpfen durch Vereinsfunktionäre, S. 292 ff.; Mohrbotter, GA 107 (1971), S. 320 (320 f.); a. A. Labsch, Untreue, S. 321 f. 271 BGHSt 17, 147 (148); BGH, MDR 1981, S. 100 (100); Lackner/Kühl, StGB § 263 Rn. 34; LK-Tiedemann, StGB § 263 Rn. 135–137; Beulke, JuS 1977, S. 35 (37 f.). 272 RGSt 63, 187 (191); BGHSt 17, 147 (148); BGH, NJW 1975, S. 1234 (1235 f.). 273 Aldenhoff/Kuhn, ZIP 2004, S. 103 (105 u. 109 f.).

Kap. 2: Die Kompensation des Vermögensnachteils

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genswerten Exspektanz, sondern nur, ob sich der Wert von Chance und Gegenleistung entsprächen.274 Eine Exspektanz läge unter drei Voraussetzungen vor: Erstens müsse deren Inhaber mit rechtlich anerkannten Möglichkeiten externe Störfaktoren bei der Entwicklung zum Vollwert unterbinden können. Derjenige, von dem das Exspektanzobjekt erlangt werden soll, dürfe sich zweitens von seiner Verpflichtung nicht mehr sanktionslos lösen können. Drittens müsse der potenzielle Exspektanzinhaber sein Vorhaben in der Außenwelt zum Ausdruck gebracht haben.275 Dabei müsse die erforderliche Herrschaftsmacht die Entwicklung zum Grundzustand absichern können.276 Im Vergleich zur (zivilrechtlichen) Anwartschaft ist der (strafrechtliche) Begriff der Exspektanz insofern weiter, als er auch Positionen umfasst, bei denen es bereits an einer eingeleiteten schuldrechtlichen Beziehung noch fehlt, eine solche aber ohne weiteres geknüpft werden kann.277 Hefendehl fasst das Kriterium so zusammen, dass eine Exspektanz dann zum Vermögen gehört, wenn man bereits Herrschaft über den Gegenstand ausüben kann.278 cc) Stellungnahme Nach der Rechtsprechung wird das Vorliegen einer Exspektanz eine Frage des Einzelfalls bleiben, die anhand unterschiedlicher Indizien beantwortet werden muss. So hat das bayerische Oberlandesgericht bei der Sicherung von Erwerbschancen durch Werbegeschenke eine Exspektanz unter Hinweis auf den geringen Wert des Werbegeschenks verneint.279 Auch die Frage, ob die Weggabe des Geschenkes Eingang in die Preiskalkulation gefunden habe, spielt eine Rolle.280 Die Rechtsprechung hält sich über diese Formulierungen einen weiten Entscheidungsspielraum offen. Diese Flexibilität erlaubt zwar möglicherweise die notwendige Einzelfallgerechtigkeit, lässt sich aber nur schwer mit dem Grundsatz vereinbaren, dass eine Strafe nur verhängt werden darf, wenn der Tatbestand hinreichend bestimmt ist. Besonders schwer wiegt die Gefahr subjektiver Wertungen und fehlender Rechtssicherheit. Insofern erscheint eine klare Grenzziehung anhand des Herrschaftskriteriums Hefendehls wünschenswert.

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Hefendehl, Vermögensgefährdung und Exspektanzen, S. 205. Hefendehl, Vermögensgefährdung und Exspektanzen, S. 117. 276 Hefendehl, Vermögensgefährdung und Exspektanzen, S. 118. 277 Hefendehl, Vermögensgefährdung und Exspektanzen, S. 124 f. 278 Hefendehl, FS Samson, S. 295 (298) m.V. a. MünchKomm-Hefendehl, StGB § 263 Rn. 348 und 564 sowie Hefendehl, Vermögensgefährdung und Exspektanzen, S. 117 f. und 128 f. 279 OLG Bayern, NJW 1994, S. 208 (208). 280 OLG Bayern, NJW 1994, S. 208 (208). 275

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Teil 3: Kompensatorische Effekte

2. Der zugrundezulegende Wertmaßstab Nachdem mögliche werthaltige Kompensationen zusammengestellt sind, gilt es diese im Hinblick auf die wirtschaftliche Gleichwertigkeit zu überprüfen. Schon allgemein ist die Bestimmung der Vermögensbestandteile sehr problematisch. Unklar ist auch, welcher Bewertungsmaßstab anzulegen ist.281 Teilweise wird zusätzlich zwischen der Leistung des vermögensverfügenden Opfers und der Gegenleistung differenziert. Die Bewertung der Gegenleistung bereite besondere Schwierigkeiten.282 Im Folgenden wird zunächst der Marktwert im Hinblick auf seine Tauglichkeit als Bewertungsmaßstab untersucht. Er ist jedoch mit verschiedenen Problemen verbunden. Insofern werden verschiedene Alternativen zur objektiven Marktwertbetrachtung vorgestellt. Dies sind insbesondere subjektive Bestimmungen der Werthaltigkeit von Vermögen oder eine Kombination aus subjektiven und objektiven Elementen. Auch eine allgemeine Schätzung und Bewertungsmodelle, bei denen objektive Elemente und Zukunftsprognosen einfließen, können als Alternativen zu einer objektiven Marktbewertung verstanden werden. a) Der Marktwert aa) Die grundlegende Bedeutung des Marktwertes Ausgangspunkt für die Wertbemessung eines Bestandteils ist der objektive Wert,283 den auch der BGH anlegen möchte (objektiv-wirtschaftlicher Wert).284 Regelmäßig wird dabei von einem Verkehrs- oder Marktwert ausgegangen.285 Auch bei der Schadensberechnung im Zivilrecht wird an den objektiven Wert angeknüpft.286 Ob eine beschädigte Sache einen objektiv messbaren Verkehrswert besitzt, beurteilt sich grundsätzlich nach dem Wiederbeschaffungswert der Sache.287 Unter dem Verkehrs- oder Marktwert versteht man den Preis, der nach den konkreten zeitlichen und örtlichen Verhältnissen unter Berücksichtigung der Be281 Vgl. z. B. die Kommentierungen zum Vermögensschaden in Schönke/SchröderCramer/Perron, StGB § 263 Rn. 78–163; SK-Hoyer, StGB § 263 Rn. 182–260; LK-Tiedemann, StGB § 263 Rn. 126–234; MünchKomm-Hefendehl, StGB § 263 Rn. 293–687; Fischer, StGB § 263 Rn. 70–104; § 266 Rn. 59–76. 282 SK-Hoyer, StGB § 263 Rn. 199. 283 Wahl, Schadensbestimmung, S. 44. 284 BGHSt 16, 220 (222); Schönke/Schröder-Cramer/Perron, StGB § 263 Rn. 108. 285 BGHSt 34, 199 (202 f.); 16, 220 (222): „nachhaltig erzielbarer Preis“; LK-Tiedemann, StGB § 263 Rn. 200; Schönke/Schröder-Cramer/Perron, StGB § 263 Rn. 108; SK-Hoyer, StGB § 263 Rn. 200; Hohmann, NStZ 2001, S. 566 (568). 286 BGH, NJW 1984, S. 2282 (2283); Palandt-Grüneberg BGB § 251 Rn. 10. 287 Oetker, NJW 1985, S. 345 (347).

Kap. 2: Die Kompensation des Vermögensnachteils

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sonderheiten von Spezialmärkten und der jeweiligen Handelsstufe üblicherweise bezahlt wird.288 Er bestimmt sich nach Angebot und Nachfrage und stellt sich als nachhaltig erzielbarer Wettbewerbspreis dar.289 Wichtig ist dabei, dass es sich um einen im (fairen) Wettbewerb erzielten Preis handelt.290 bb) Kritik am Marktwertansatz Der Ansatz eines einheitlichen und objektiven Marktwertes wird zum Teil kritisch betrachtet. Ein erster Kritikpunkt lässt sich aus der Argumentation zum Gefährdungschaden entnehmen. In dem Zusammenhang wird häufig argumentiert, dass bereits das Ausfallrisiko einen echten Schaden darstelle.291 Dem entspricht die Aussage, dass „Geld haben“ mehr Wert sei als die darauf gerichtete Forderung. Wenn jedoch die Forderung weniger Wert sein soll als das Innehaben des Geldes, fragt sich, warum dann nicht mit jeder Bezahlung einer Verbindlichkeit ein Vermögensschaden bei dem Bezahlenden eintritt. Es wäre zumindest zu begründen, warum die Forderung bei dem Forderungsinhaber einen anderen Wert haben soll, als die entsprechende Verbindlichkeit bei dem Schuldner. Dies ist mit der Anwendung eines einheitlichen Marktwertes nicht vereinbar. Die unterschiedliche Bewertung derselben Forderung lässt sich nur über die verschiedenen Bonitäten der Vertragspartner, bzw. die unterschiedlichen Ausfallwahrscheinlichkeiten erklären. Insoweit führt bereits die Berücksichtigung des sich aus dem Ausfallrisiko ergebenden Abschlags zu einer Individualisierung der Wertansätze. Die generelle Berücksichtigung des Ausfallrisikos führt dann zu einer Ausdehnung der Strafbarkeit, wenn der Treugeber wirtschaftlich stärker ist, als sein Vertragspartner. Ein zweiter fundamentaler Kritikpunkt lässt sich der ökonomischen Literatur entnehmen. Danach ist ein objektiver Wert lediglich ein Ideal.292 Versuche klassischer Ökonomen dieses Ideal zu definieren, sind gescheitert.293 Der perfekte Preis existiert auf keinem Markt. Einen objektiven Wert für Güter und Leistungen gibt es streng genommen nicht.294 Auch ein Marktwert ist abhängig von den288 BGH, NStZ 1991, S. 488 (489); wistra 2005, S. 37 (38); SK-Hoyer, StGB § 263 Rn. 201; LK-Tiedemann, StGB § 263 Rn. 163; Schönke/Schröder-Cramer/Perron, StGB 263 Rn. 113; Maurach/Schroeder/Maiwald, StrafR BT/1 § 41 II Rn. 113; Schmoller, ZStW 103 (1991), S. 93 (108 ff.). 289 LK-Tiedemann, StGB § 263 Rn. 163. 290 Vgl. LK-Tiedemann, StGB § 263 Rn. 166. 291 Vgl. beispielhaft Nack, StraFo 2008, S. 277 (280). 292 Eine rein subjektive Grundlage ließe das Tatbestandsmerkmal „Vermögensschaden“ überflüssig werden, vgl. SK-Hoyer, StGB § 263 Rn. 222. 293 Vgl. hierzu ausführlich Robinson, Doktrinen der Wirtschaftswissenschaft, S. 36 ff. u. 58 ff. 294 Jaath, FS Schäfer 1980, S. 1347 (1349).

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Teil 3: Kompensatorische Effekte

jenigen, die einen Handel mit dem Produkt oder der Dienstleistung betreiben. Insofern wird auch von der herrschenden Meinung eine Differenzierung nach der jeweiligen Handelsstufe vorgenommen.295 Eine gewisse Objektivierung erfährt der Wert nur dadurch, dass die subjektiven Wertschätzungen in der Masse anonymisiert und letztlich auf einen „quasi objektiven“ Wert zur Übereinstimmung gebracht werden.296 Bei Märkten mit großer Markttiefe und Breite sowie geringen Transaktionskosten ist der Verkehrs- oder Marktwert ein intersubjektiv sehr gut nachvollziehbarer Preis und die beste Annäherung an den objektiven Wert.297 Zu dem quasi objektiven Wert, der durch den Marktpreis ausgedrückt wird, gelangt man, indem ein Gut im Wettbewerb auf einem Markt gehandelt und eine Vielzahl von verschiedenen subjektiven Wertschätzungen in der Masse anonymisiert und in Übereinstimmung gebracht werden.298 Angebot und Nachfrage bestimmen dabei den nachhaltig erzielbaren Wettbewerbspreis.299 „Objektiv“ sind daher nur Werte, die sich bei zumindest funktionstüchtigem Wettbewerb bilden.300 Schließlich kann der Wert nicht losgelöst vom Zweck der Wertermittlung bestimmt werden.301 Der richtige Wert ist der jeweils zweckadäquate.302 Marktwerte sind i. d. R. nicht identisch mit subjektiven Grenzpreisen.303 Letztere geben an, welchen Preis die betreffende Partei gerade noch bezahlen kann bzw. mindestens verlangen muss, damit die Transaktion nicht zu einer Verschlechterung ihrer Vermögensposition führt.304 Diese Methode lässt sich auch als Unterscheidung zwischen objektiven, bzw. auf einem Markt intersubjektiv erzielten Preisen und dem subjektiven Preis verstehen. cc) Voraussetzungen und Probleme der Marktwertermittlung In zahlreichen Fällen scheidet ein Vergleich zwischen Leistung und Gegenleistung nach den allgemeinen Grundsätzen zur Ermittlung des Vermögensschadens 295 LK-Tiedemann, StGB § 263 Rn. 163; SK-Hoyer, StGB § 263 Rn. 201; Schönke/ Schröder-Cramer/Perron, StGB § 263 Rn. 99 u. 113; Samson, JA 1978, S. 625 (627). 296 Satzger, Der Submissionsbetrug, S. 84; Eichler, BB 1972, S. 1347 (1349). 297 Zu den Voraussetzungen funktionierender Märkte, vgl. Teil 3 Kapitel 2 A.III. 2.a)cc) Voraussetzungen und Probleme der Marktwertermittlung, S. 118. 298 Jaath, FS Schäfer 1980, S. 1347 (1349). 299 BGHSt 38, 186 (191); LK-Tiedemann, § 263 Rn. 163 m.w. N. 300 Satzger, Der Submissionsbetrug, S. 84; Tiedemann, Wettbewerb und Strafrecht, S. 17; Eichler, BB 1972, S. 1347 (1350). 301 Drukararczyk/Schüler, Unternehmensbewertung, S. 100. 302 Moxter, Grundsätze ordnungsgemäßer Unternehmensbewertung (1983), S. 6 zit. nach Drukararczyk/Schüler, Unternehmensbewertung, S. 100. 303 Drukararczyk/Schüler, Unternehmensbewertung, S. 102. 304 Drukararczyk/Schüler, Unternehmensbewertung, S. 102.

Kap. 2: Die Kompensation des Vermögensnachteils

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aus, weil es keinen (freien) Markt für eine bestimmte Leistung gibt.305 Voraussetzung für die Anwendung eines wirklichen Marktwertes ist, dass der Markt tatsächlich existent ist, d. h. dass er im volkswirtschaftlichen Sinn funktioniert.306 Ein Markt ist vollkommen, wenn die Güter homogen und der Markt transparent ist.307 Daraus ergeben sich unterschiedslose Preise, d. h. es gibt für jedes Gut zu jedem Zeitpunkt nur einen Preis.308 Fälle eines Marktversagens hingegen sind z. B. Monopole, Kartelle, Informationsdefizite, Externalitäten und öffentliche Güter.309 Die höchste erreichbare „Objektivität“ – bzw. eine hohe Intersubjektivität – erreicht man bei einem Preisbildungsprozess auf einem Markt mit (nahezu) vollkommener Konkurrenz. Da eine vollkommene Konkurrenz jedoch nie realisierbar ist, wird man sich mit einem Bewertungsmaßstab begnügen müssen, der sich als Ergebnis eines funktionierenden Preisbildungsprozesses mit funktionsfähigem Wettbewerb darstellt. Die Entscheidung, ob im Einzelfall das notwendige Maß an Objektivität für die Feststellung des Vermögenswertes vorhanden war oder nicht, bleibt dem entscheidenden Richter nicht erspart.310 Viele Probleme des Marktwertkonzepts resultieren aus einer ungenauen Betrachtung des Begriffs „Marktwert“. Hinter diesem Schlagwort verbergen sich unterschiedliche, zum Teil etwas abwegige Vorstellungen. So habe beispielsweise nach Waßmer im Hinblick auf die bereits vielfach zitierte BGH-Entscheidung311 ein Bundesligaspiel allein deshalb einen Marktpreis von 250.000 DM, weil sich Anbieter und Nachfrager in Kenntnis aller Umstände darauf geeinigt hätten.312 Mit dieser Argumentation wären dann aber Zahlungen in jeglicher Höhe gerechtfertigt. Eine Untreue läge in solchen Fällen dann unter keinen Umständen, auch nicht bei Zahlung exorbitanter Summen vor. Die Vorstellungen zweier, noch dazu unredlicher Geschäftspartner würden so zum Maßstab einer angemessenen Bewertung. Ein Mindestmaß an Auswahlmöglichkeiten und Funktionstüchtigkeit des Marktes ist erforderlich.

305 Vgl. BGHSt 16, 220 (221 ff.) und 16, 367 (373); LG Frankfurt NStZ 1991, S. 86 (86 f.); Schönke/Schröder-Cramer/Perron, StGB § 263 Rn. 137a; SK-Hoyer, StGB § 263 Rn. 249 ff.; Bruns, NStZ 1983, S. 384 (388), Cramer, Der Submissionsbetrug, S. 8 f.; Jaath, FS Schäfer 1980, S. 89 (100). 306 BGHSt 38, 186 (191); LK-Tiedemann, StGB § 263 Rn. 165 m.w. N. 307 Siebert, Einführung in die VWL, Kap. 6.4 (S. 94). 308 Siebert, Einführung in die VWL, Kap. 6.4 (S. 94). 309 Dazu jeweils ausführlich Fritsch/Wein/Ewers, Marktversagen und Wirtschaftspolitik, S. 88 ff., 181 ff., 244 f. und 279 ff. 310 Eichler, BB 1972, S. 1347 (1349). 311 BGH, NJW 1975, S. 1234 ff. 312 Waßmer, Untreue bei Risikogeschäften, S. 122.

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Teil 3: Kompensatorische Effekte

b) Alternativen zum Marktwert Wie dargestellt ist die Verwendung des Marktwertes an bestimmte Voraussetzungen geknüpft, die jedoch nicht immer vorliegen müssen. Auch die dargestellte Kritik lässt Forderungen nach Alternativen laut werden. Diese sollen im Folgenden vorgestellt werden. aa) Subjektiver Wert Nach ständiger EuGH-Rechtsprechung ist in umsatzsteuerrechtlichen Fallkonstellationen ein sog. subjektiver Wert anzusetzen.313 Dies ist derjenige Wert, den der Empfänger Dienstleistungen beimisst, die er sich verschaffen will. Er entspricht dem Betrag, den er zu diesem Zweck aufzuwenden bereit ist.314 Auch der Österreichische Gerichtshof stellt in Betrugsfällen den Schaden auf Basis des subjektiven Wertes fest: Es komme nicht auf den objektiven, sondern auf den subjektiven Wert des Erworbenen an.315 „Die Frage des Schadens ist nicht objektiv, [. . .] sondern subjektiv nach dem Interesse des Getäuschten zu beurteilen, d. h. es ist maßgebend, ob die Aufwendung, die der Getäuschte darauf machte, für ihn subjektiv nützlich oder vergeblich war.“ 316 Auch im deutschen Bereicherungsrecht wird teilweise für die Verwendung des subjektiven Rechts plädiert.317 Problematisch ist die Ermittlung dieses subjektiven Wertes im Rahmen des Strafrechts jedoch deshalb, weil singuläre Wertangaben durch das Opfer nicht oder nur schwer objektiv überprüfbar sind. bb) Wiederverkaufswert Eine weitere Alternative zum allgemeinen Marktwert ist der Wiederverkaufswert. Das ist der Preis, der für den Fall einer unkomplizierten Veräußerung des jeweiligen Vermögensgegenstandes marktüblich ist. Dieser Wert kann ohne besondere Umstände und ohne eigenen Aufwand realisiert werden.318 Es handelt sich dabei um einen Mindestwert, weil ein Vermögensgegenstand zu diesem Preis grundsätzlich in Geld umgesetzt werden kann. Ihm fehlen bestimmte Auf313 EuGH, U. v. 23.11.1988, C-230/87 („Naturally Yours“), Slg. 1988, 6365, Rn. 16 = DStR 2001, S. 936 (937 Rn. 23); U. v. 27.03.1990, C-126/88 („Boots Company“), Slg. 1990, I-1235, Rn. 19; U. v. 24.10.1996, C-317/94 („Elida Gibbs“), Rn. 27. 314 EuGH, C-230/87 („Naturally Yours“), Slg. 1988, 6365, Rn. 16 = DStR 2001, S. 936 (937 Rn. 23); EuGH, Slg. 1994, I-2329, („Empire Stores“), Rn. 18. 315 OGH, JBl. 1958, S. 368, EvBL 1968, S. 133. 316 OGH, EvBl 1966, S. 412; JBl. 1971, S. 46. 317 BeckOK-Wendehorst, BGB § 818 Rn. 145; Erman-Westermann/Buck-Heeb, BGB § 818 Rn. 17 ff.; Esser/Weyers, BT/2 § 51 I 4c; Hagen, FS Larenz 1973, S. 867 (883 f.); Koppensteiner, NJW 1971, S. 1769–1775; Koppensteiner/Kramer, Ungerechtfertigte Bereicherung § 16 II 1b, S. 155; a. A. MünchKomm-Schwab, BGB 818 Rn. 76. 318 Schmoller, ZStW 103 (1991), S.92 (109).

Kap. 2: Die Kompensation des Vermögensnachteils

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schläge, wie insbesondere die Gewinnspanne des Händlers.319 Der Wiederverkaufswert ist also allgemein niedriger als der Marktwert.320 cc) Vereinigung subjektiver und individueller Elemente In Anlehnung an die in Österreich herrschende Meinung schlägt Schmoller vor bei der Schadensermittlung subjektive und objektive Elemente zu vereinigen.321 Zwar wird auch bei seinem Vorschlag generell der Marktwert zugrunde gelegt.322 Dies wird aber weitgehend relativiert. Der höhere Marktwert wird angewandt, wenn das Opfer den Gegenstand auch gebrauchen kann. Sofern das Opfer eine Sache oder Dienstleistung nicht verwenden kann, ist aber zumindest der Wert als Kompensation anzusetzen, zu dem das Opfer die Sache ohne größeren Aufwand eintauschen kann.323 Bei Schmoller entscheidet also zunächst die subjektive Verwendbarkeit darüber, ob ein (hoher) Marktwert oder ein (niedriger) Wiederverkaufswert anzusetzen ist.324 Allerdings setzt auch dieser Ansatz einen funktionierenden Markt und die Rückverkaufsmöglichkeit voraus. dd) Geschätzter objektiver Wert Schätzungen und Hochrechnungen sind in der Rechtsprechung unter bestimmten Voraussetzungen grundsätzlich zulässig. Der BGH hat sich sowohl in strafrechtlichen Fällen als auch in zivilrechtlichen Schadensersatzfällen dafür ausgesprochen, dass ein Verkehrswert im Wege der Schätzung nach § 287 ZPO auch dann ermittelt werden kann, wenn für den beschädigten Gegenstand kein Markt vorhanden ist.325 Entscheidend sei in diesen Fällen, ob die Verkehrsauffassung der beschädigten Sache einen Geldwert beimisst. Voraussetzung ist aber insbesondere eine ausreichende und richtige Schätzungsgrundlage.326 Wie eine solche Schätzung vorgenommen werden kann, soll am Beispiel einer BGH-Entscheidung verdeutlicht werden.327 In dem zugrunde liegenden Fall

319 320

Schmoller, ZStW 103 (1991), S.92 (109). BeckOK-Wendehorst, BGB § 818 Rn. 145; Schmoller, ZStW 103 (1991) S. 92

(107). 321

Schmoller, ZStW 103 (1991), S. 92 ff. Schmoller, ZStW 103 (1991), S. 92 (108). 323 Vgl. zum Wiederverkaufswert oben bb). 324 Vgl. Schmoller, ZStW 103 (1991), S. 92 (97 f.). 325 BGH, NJW 1984, S. 2282 (2283); so auch Hellmann, GA 133 (1997), S. 503 (506 f.), der neben prozessökonomischen Gründen und Beweisschwierigkeiten das Fehlen eines Marktpreises als einen von drei möglichen Gründen diskutiert. 326 Vgl. dazu ausführlich Teil 3 Kapitel 2 A.I.2.e) Voraussetzungen der Schätzung, ab S. 97. 327 Vgl. BGH, NJW 1984, S. 2282–2284. 322

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Teil 3: Kompensatorische Effekte

wurde ein einzigartiges Bastler-Schiff zerstört, mit dem der Bastler auf Wettbewerben schon Preise gewonnen hatte und wohl auch noch weitere Preise hätte gewinnen können. Aufgrund der allgemeinen Teilnahmebedingungen der Wettbewerber konnte aber nur derjenige einen Preis erwerben, der das Boot persönlich hergestellt hatte. Ein Marktwert für solch ein Schiff war also nicht vorhanden. Nach dem Urteil ließe sich der Geldwert des Gegenstandes durch einen Vergleich mit ähnlichen Objekten, die einen Marktpreis haben, finden. Allerdings müssen dabei außer fehlender Marktgängigkeit und den damit verbundenen Abstrichen an einem etwaigen Einsatz zu Vermögensdispositionen Unterschiede in der Qualität, Quantität, Erhaltungszustand, Gebrauchswert und dergleichen bei der notwendigen, hier besonders freien richterlichen Schätzung berücksichtigt werden.328 Daraus wird deutlich, wie die richtige Schätzungsgrundlage ermittelt werden kann: Vergleichsmaßstab müssen ähnliche Objekte sein. Diese liefern einen ersten Maßstab für den Wert, wobei abweichende Eigenschaften durch Zu- oder Abschläge berücksichtigt werden können. ee) Investitionswert/Barwert Aus der Betriebswirtschaftslehre sind Verfahren bekannt, die sich mit Fragen über unsichere Bewertungen in statistisch-numerischer Weise beschäftigen. Das Ergebnis solcher Verfahren ist ein Investitions- oder Barwert. Diese Verfahren stützen sich im Wesentlichen auf eine Rückrechnung zukünftiger erwarteter Zahlungsrückflüsse, was im Folgenden näher erläutert werden soll. (1) Das discounted cashflow-Verfahren als Lösungsmöglichkeit zum Umgang mit unsicheren Effekten Sofern kein Marktwert vorliegt, d. h. die Märkte nicht aktiv oder illiquide sind, soll insbesondere die Bewertung anhand der discounted cashflow-Methode besonders aussagefähig sein.329 (a) Das discounted cashflow-Verfahren Das discounted cashflow-Verfahren (DCF), auch Kapitalwertmethode genannt, ist eine Methode zur Bewertung von Unternehmen oder Investitionsprojekten.330 Dabei wird ein Barwert zukünftiger Zahlungen berechnet. Hierzu werden zu328 Vgl. auch Zeuner, AcP 163 (1963), 386 ff.; Köndgen, AcP 177 (1977), S. 1 (13); Brinker, Die Dogmatik zum Vermögensschadensersatz, S. 326 (328 ff.); Larenz/Canaris, SchuldR AT, S. 449 ff. 329 Gilgenberg/Weiss, Versicherungswirtschaft, 2008, S. 2062 (2063).

Kap. 2: Die Kompensation des Vermögensnachteils

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nächst die Zahlungsströme (cashflows) in der Zukunft bestimmt, das heißt in der Regel geschätzt. Mithilfe eines Kapitalkostensatzes werden diese Zahlungsströme dann auf den Bewertungsstichtag abdiskontiert, das heißt zurückgerechnet. Dies soll am Beispiel eines Kapitalkostensatzes von 10 Prozent erläutert werden. Ein geschätzter Zahlungseingang in Höhe von 100 Euro in fünf Jahren ist bei einem Kapitalkostensatz von 10 Prozent heute nur 100 Euro ˆ 62;09 Euro …1 ‡ 0;10†5

wert. Wesentliche Berechnungsgrundlage des Barwertes sind also die zukünftigen Zahlungsströme. Diese sind per Definition unsicher, auch wenn sie aufgrund unterschiedlicher Qualität der rechtlichen Verpflichtungen mehr oder weniger verbindlich sind. Zum Beispiel sind Zahlungseingänge von Kunden häufig nicht in rechtlich verbindlicher Weise begründet, können jedoch zum Beispiel mit Hilfe von Erfahrungswerten aus der Vergangenheit bestimmt werden. Kapitalkostensätze lassen sich für Kapitalmarkt-orientierte Unternehmen objektiv bestimmen. Der Kapitalkostensatz (auch Kalkulationszinssatz) lässt sich dann anhand des sog. capital asset pricing modell (CAPM) ermitteln.331 Das CAPM berücksichtigt das Risiko, indem es für die Investition in risikoreichere Aktien, d. h. solche mit einer höheren Volatilität, einen höheren erwarteten Kapitalrückfluss fordert. In der Praxis werden die Zahlungsströme nicht zeitlich unbegrenzt geschätzt. Stattdessen beschränkt man sich bei der individuellen Ermittlung der Zahlungsströme auf einen Detaillierungszeitraum von drei bis sieben Jahren. Für die sich daran anschließende Phase wird entweder ein gesondert ermittelter Restwert oder eine ewige Rente angenommen.332 Für den Fall von Sonderzahlungen bedeutete eine Anwendung der discounted cashflow-Methode, dass im Zeitpunkt der Auszahlung ein negativer Cashflow mit der Höhe der Sonderzahlung in die Berechnung eingeht. Dann müssen für die sich aus der Maßnahme ergebenden Effekte geschätzt und in erwartete Cashflows umgesetzt werden. Der für die Firma relevante Diskontfaktor wird dann auf diese Zahlungsströme angewendet, so dass die Effekte verbarwertet werden. Die Sonderzahlung ist dann wie jede andere Investition auch zu tätigen, wenn der Barwert der Zuflüsse höher ist, als der Barwert der Abflüsse einschließlich der

330 Wöhe/Döring, Einführung BWL, S. 66; dazu aus der umfangreichen Literatur besonders instruktiv Copeland/Koller/Murrin, Unternehmenswert, S. 62 ff. und Semler/Volhard, Arb-Hdb. für Unternehmensübernahmen-Müller § 10 Rn. 179 ff. 331 Hutzschenreuter, Allg. BWL, S. 116. 332 Vgl. einerseits Großfeld/Stöver/Tönnes, BB-Special 2005 Heft 30, S. 2 (3) (3–5 Jahre) und MünchKomm-Eilenberger InsO § 220 Rn. 62 anderseits (5–7 Jahre).

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Teil 3: Kompensatorische Effekte

Sonderzahlung selbst. Dann liegt ein sog. positiver Kapitalwert vor. Der Erwartungswert der Zahlung ist positiv. Ist der Kapitalwert negativ, sollte die Sonderzahlung – zumindest bei rein betriebswirtschaftlicher Betrachtung – unterlassen werden. (b) Stellungnahme zum Einsatz des discounted cashflow-Verfahrens im Hinblick auf einen Einsatz für strafrechtliche Zwecke Das discounted cashflow-Modell ist eine in der Betriebswirtschaft anerkannte und weit verbreitete Methode. Vorteilhaft an ihm sind die eindeutigen Ergebnisse und die Nachvollziehbarkeit der Entscheidungsfindung. Sie dokumentiert die Gründe, warum eine bestimmte Entscheidung aus Sicht des Unternehmens vorteilhaft ist. Auf der anderen Seite handelt es sich dabei um ein recht aufwändiges Verfahren, das ein nicht unerhebliches betriebswirtschaftliches Know-how voraussetzt. Dadurch werden höhere Kosten für Sachverständige Steuerberater, Wirtschaftsprüfer, Unternehmensberater oder Investmentbanker verursacht.333 Auch ist das Modell offen für arbiträre Entscheidungen. So lässt sich die Ergebnisse durch bestimmte Parameter, z. B. hinsichtlich des Zeithorizonts oder im Bezug auf das zu erwartetende Risiko beeinflussen. Die verwendeten Prämissen müssen nicht zutreffen. In der Praxis ist es oft nur schwer zu ermitteln, inwieweit die Annahmen des DCF-Verfahrens tatsächlich erfüllt sind. Darüber hinaus erweisen sich die Prognose der Zahlungsströme und die Wahl der Diskontierungsfaktoren als Stellhebel, die manchmal den Eindruck einer Manipulation erwünschter Ergebnisse vermitteln können. (2) Multiplikatorverfahren Zumindest bei der Plausibilisierung der Barwert-Verfahren gewinnen Multiplikatorverfahren an Bedeutung. Sie werden vorrangig zur Bewertung von Unternehmen oder Teilen davon eingesetzt.334 Allgemein lässt sich die Formel zur Bewertung des zu messenden Objektes folgendermaßen beschreiben: Wert Bewertungsobjekt ˆ

Marktwert Vergleichsobjekt Bezugsgr oe Bewertungsobjekt Bezugsgr oe Vergleichsobjekt

Bei Unternehmen kommen als Bezugsgrößen die Kenngrößen Umsatz, operatives Ergebnis, der Jahresüberschuss, diverse Kostengrößen oder Kundenzahlen 333 Vgl. zur Notwendigkeit der Ermittlung des Ausfallrisikos und zur Abzinsung durch den Tatrichter auch Nack, StraFo 2008, S. 277 (280). 334 Vgl. Scholz/Raab, Bewertungsprobleme bei der Verlagerung von Funktionen, Geschäftschancen und Wirtschaftsgütern, S. 239 (246).

Kap. 2: Die Kompensation des Vermögensnachteils

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in Betracht.335 Teilweise wird es eventuell an vollständig geeigneten Bezugs-/ Vergleichsgrößen mangeln. Dann ist zu prüfen, inwieweit Annährungsweise andere Bezugsgrößen verwendet werden können. Je bedeutsamer der Einfluss der Bezugsgröße für den Wert des Objekts und des Vergleichsobjektes ist, desto besser ist die Schätzung des Objektwertes über das Multiplikatorverfahren. (3) Risikoangepasstes Kostenaufschlagsverfahren Barwert- (oder Multiplikator-)Verfahren können Risikoprofile z. B. von Forschungs- und Entwicklungsprojekten (F&E) nicht abbilden, die am Anfang eine große Unsicherheit aufweisen; jedoch im Zeitablauf zunehmend sicherere Einzahlungsüberschüsse erzielen.336 Mit dem risikoadjustierten Kostenaufschlagsverfahren existiert aber eine weitere Möglichkeit den Wert eines Gegenstandes abzuschätzen. Folgendes stark vereinfachtes Beispiel entstammt einem Aufsatz von Scholz/ Raab:337 In einem auf drei Jahre angelegten Forschungs- und Entwicklungsprojekt werden im ersten Jahr in der Testphase fünf Millionen Euro investiert. Die Erfolgswahrscheinlichkeit beträgt in diesem Jahr 50 Prozent. Im zweiten Jahr hätten sich die Kosten auf zehn Millionen Euro verdoppelt und die Erfolgswahrscheinlichkeit sei auf 90 Prozent gestiegen. Bei einer Mindestverzinsung von 10 Prozent ergäbe sich daraus – wie in der folgenden Tabelle dargestellt – ein Wert des Projektes von 25,7 Millionen Euro. Stufe

Testphase (1. Jahr)

Kosten ErfolgsDauer Kommerzielle Erforder- Benötigte Einnahmen (in Euro) wahrschein- bis zur Erfolgswahrliche lichkeit Vermark- scheinlichkeit Verzinsung (in Euro) tung (k.EW) 1;13 Dauer 1 k:EW 5 Mio.

0,5

2 Jahre

Implemen- 10 Mio. tierungsPhase (2. Jahr)

0,9

1 Jahre

Summe

15 Mio.

0,9*0,5 = 0,45 169 Prozent 13,4 Mio. 0,9

22 Prozent 12,2 Mio.

25,7 Mio.

335 Vgl. Scholz/Raab, Bewertungsprobleme bei der Verlagerung von Funktionen, Geschäftschancen und Wirtschaftsgütern, S. 239 (247). 336 Vgl. Scholz/Raab, Bewertungsprobleme bei der Verlagerung von Funktionen, Geschäftschancen und Wirtschaftsgütern, S. 239 (248). 337 Scholz/Raab, Bewertungsprobleme bei der Verlagerung von Funktionen, Geschäftschancen und Wirtschaftsgütern, S. 239 (249); Tabelle leicht adaptiert.

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Teil 3: Kompensatorische Effekte

Vorteile dieser Bewertungsmethode sind die angemessene Berücksichtigung einer sich im Zeitablauf ändernden Risikostruktur und – wegen des Verzichts auf Daten von Vergleichsunternehmen – relativ geringe Datenanforderungen.338 Auf der anderen Seite sind die Datenanforderungen auch nicht zu unterschätzen. Während die Kosten einer Maßnahme eines Projektes noch relativ gut bestimmbar sind, sind die Erfolgswahrscheinlichkeiten einzelner Phasen schon schwerer abzuschätzen. Auch muss ein fest definiertes Projektende bestimmt werden können. c) Stellungnahme zu den verschiedenen Wertansätzen Aufgrund der objektiven Bewertungsgrundlage erscheint es sinnvoll, den Marktwert als Ausgangspunkt für eine Bewertung zu nehmen. Vieles spricht jedoch auch für eine Relativierung der Bedeutung des Marktwertes. So ist die Qualität des Marktwertes abhängig von der Breite und Tiefe des Marktes, seiner Transparenz, den Transaktionskosten, von den Marktakteuren und ihrer jeweiligen Marktmacht sowie der Handelsstufe. Unter dem Stichwort Handelsstufe lässt sich auch die manchmal besonders hervorgehobene Transaktionsrichtung fassen. Letztendlich kommt es darauf an, zu welchem Wert der Inhaber einer Vermögensposition einen Gegenstand tatsächlich veräußern kann (Tausch- oder Wiederverkaufswert). Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gebietet zu überprüfen, ob nicht bereits eine einfache Verkaufsmöglichkeit dem Opfer zur Verfügung steht und der Ansatz eines Wiederverkaufswertes den Vermögensschaden entfallen lassen kann. Dies entspricht insofern auch der wirtschaftlichen Betrachtungsweise. Ob die Relativierung aber durch Berücksichtigung der subjektiven Interessen handhabbarer wird, darf bezweifelt werden. Das individuelle Interesse objektiv zu bewerten fällt schwer. Es muss jedenfalls kommerzialisierbar sein. Im Fall von Produkten wie dem Bastlerboot, mit dem der Erbauer (und nur der Erbauer) Preise gewinnen kann, hilft der Verweis des BGH auf andere vergleichbare Produkte tendenziell wenig, da auch für diese Produkte kein wirklicher Markt existiert. Richtige Schätzungsgrundlage mögen daher eher die in der Vergangenheit erzielten Gewinne sein. Sachgerechter erscheint der Hinweis auf weitergehende Möglichkeiten des Richters zur Schätzung des Schadens. Diese mag zwar vielfach auf einer etwas unsicheren Bewertungsgrundlage basieren. Sie ist im Fall fehlender anderweitiger Möglichkeiten aber als bester zur Verfügung stehender Maßstab zulässig. Als Ausgleich für die damit einhergehenden Unsicherheiten sind jedoch strenge Voraussetzungen anzulegen. Dazu zählt insbesondere eine gute und transparente Begründung. Hilfreich sind hier die dargestellten Methoden aus der Betriebswirt338 Scholz/Raab, Bewertungsprobleme bei der Verlagerung von Funktionen, Geschäftschancen und Wirtschaftsgütern, S. 239 (250).

Kap. 2: Die Kompensation des Vermögensnachteils

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schaft wie die DCF-Methode. Zwar weist auch hier das Ergebnis eine hohe Abhängigkeit von den Prämissen der Schätzung auf. Bei umfassender Anwendung des in dubio-Grundsatzes ließe sich in zahlreichen Fällen ein Vermögensschaden nicht begründen. Der in dubio pro reo-Grundsatz gilt allerdings nur eingeschränkt. Insbesondere die freie richterliche Beweiswürdigung begrenzt die Reichweite dieses Grundsatzes, so dass in diesem Zusammenhang Indizien umfassend berücksichtigt und der Schätzung zugrunde gelegt werden können. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass objektive Grundlagen und Daten soweit als möglich zu verwenden sind; darüber hinaus eine Schätzung aber möglich und in einigen Fällen unumgänglich ist.

B. Die theoretischen Voraussetzungen zur Anerkennung kompensatorischer Effekte Um im folgenden Kapitel 3 kompensatorische Effekte im Fall von Sonderzahlungen beurteilen zu können, müssen zunächst die Grundlagen für die Anerkennung einer Kompensation dargestellt werden. Das bedeutet, dass die allgemeinen Voraussetzungen der Kompensation genauer untersucht werden. Die in der Rechtsprechung angewandte und allgemein anerkannte Definition der Kompensation muss in verschiedener Hinsicht spezifiziert werden. Mit der oben dargestellten Definition der Kompensation als einen den Vermögensabfluss ausgleichenden Vermögenszuwachs sind nämlich verschiedene Voraussetzungen angesprochen. Diese sollen hier zunächst nur überblicksartig vorgestellt werden. Im Anschluss daran werden die Voraussetzungen der Kompensation dann eingehender untersucht und kritisch gewürdigt. Nach einer Zusammenfassung der Ergebnisse dieser Untersuchung schließt dieser Teil mit einigen Anmerkungen zur Struktur und zur Prüfungsreihenfolge der Merkmale ab. Erste Voraussetzung einer Kompensation ist, dass sie einen wirtschaftlichen Wert aufweist. Dieser Wert muss zudem einen wirtschaftlich vollwertigen Ausgleich darstellen. Zweitens muss der kompensatorische Effekt auf eine strafbarkeits-relevante Handlung (die Vermögensverfügung im Fall des Betrugs; bzw. die Untreuehandlung) zurückzuführen sein, ihr also juristisch zugerechnet werden können. Die genaue Bestimmung der Zurechnung wird von verschiedenen Voraussetzungen abhängig gemacht. Einhellig wird dabei zunächst ein kausaler Zusammenhang vorausgesetzt. Darüber hinaus werden teilweise weitere Anforderungen an die Zurechnung gestellt, die sich insbesondere im Erfordernis eines unmittelbaren Zusammenhangs zwischen Untreuehandlung und kompensatorischen Effekt ausdrückt. Schließlich muss der kompensatorische Effekt allgemein als kompensationsfähig anerkannt werden. Dies ist bei verschiedenen Effekten, wie z. B. Leistungen aus krimineller Tätigkeit, Schadensersatzansprüchen, usw. nicht gegeben, oder zumindest fraglich. Diese Kriterien sollen nun eingehender beleuchtet werden.

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Teil 3: Kompensatorische Effekte

I. Die Anforderung der wirtschaftlichen Gleichwertigkeit Wesentliche Voraussetzung für einen Ausschluss des Nachteils ist, dass ein Vermögenszuwachs entsteht, der eine wirtschaftlich vollwertige Kompensation bedeutet.339 Wirtschaftliche Nachteile müssen durch ein ausreichendes Äquivalent ausgeglichen werden.340 Bei den Vermögensbestandteilen muss es sich also um solche handeln, denen ein wirtschaftlicher Wert zukommt.341 Dabei kann jeder Wert, für den ein Geldwert bestimmbar ist, berücksichtigt werden.342 Das bedeutet aber nicht zwangsläufig, dass er exakt quantifizierbar sein muss.343 Erforderlich ist zunächst die richterliche Überzeugung, dass die Kompensation werthaltiger ist, als der durch die Untreuehandlung verursachte Vermögensabfluss. Hier sind zwei Themen relevant. Zum einen geht es darum, welchen Verdichtungsgrad eine Chance, bzw. Exspektanz aufweisen muss, damit sie als werthaltig bzw. genauer gesagt strafrechtlich relevant angesehen wird. Zum anderen geht es um die Bestimmung des richtigen Vergleichsmaßstabes. 1. Die Bestimmung der Werthaltigkeit einer Vermögensposition anhand des Grades der wirtschaftlichen Verdichtung In vielen Fällen ist die Bestimmung der Werthaltigkeit einer wirtschaftlichen Position zu einem bestimmten Zeitpunkt relativ unproblematisch. In einigen Bereichen bereitet die Feststellung der Gleichwertigkeit jedoch besondere Schwierigkeiten. Die Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung kann z. B. im Fall der staatlichen Kunstförderung nicht allein durch einen Vermögensvergleich in Form einer Saldierung bestimmt werden; maßgeblich ist vielmehr, ob die durch die beanstandete Verfügung erlangte Gegenleistung ihren Preis wert ist.344 Grundlegend ist jedoch, dass Vermögensabflüsse und Kompensationen auf Basis eines einheitlichen Vermögensbegriffs bestimmt werden. Dieser an sich selbstverständliche Grundsatz wird aber auch in Fällen unsicherer Bewertungen durch den in dubio pro reo-Grundsatz eingeschränkt. Die Abgrenzung zwischen vermögenswerten und nicht-vermögenswerten Positionen erweist sich als schwierig. Problematisch ist insbesondere der Grad der wirtschaftlichen Verdichtung zu einer vermögensrelevanten Position. Hefendehl 339

MünchKomm-Dierlamm, StGB § 266 Rn. 181. Cramer, Vermögensbegriff und Vermögensschaden im Strafrecht, S. 104. 341 Vgl. Teil 3 Kapitel 2 A.III. Die Werthaltigkeit der Vermögenspositionen, S. 111. 342 Vgl. BGH, NJW 1975, S. 1234 (1235) m.w. N.; BGH, NStZ 1986, S. 455 (456). 343 Vgl. dazu Teil 3 Kapitel 2 A.I.2. Die Notwendigkeit einen Vermögensschaden konkret festzustellen, S. 87. 344 BGH, NStZ 1998, S. 514 (515). 340

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spricht insoweit von einem „Kontinuum“ in Richtung eines Substanzgewinns, bzw. Verlustes345 oder davon, inwieweit ein „embryonaler“ Vermögenszustand sich zu einem Vollwert umwandeln lässt.346 Verschiedene Stufen einer lediglich theoretischen Chance, einer vagen Hoffnung, einer mehr oder minder starken Chance oder starken Hoffnung bis hin zur konkreten Aussicht befinden sich auf diesem Kontinuum. Dieses Kontinuum von unterschiedlichen Intensitätsgraden reicht von reinen Hoffnungen bis hin zu wirtschaftlich klaren Eigentumspositionen mit eindeutig festlegbaren Preisen auf Basis (nahezu) perfekter Märkte:347 – Volles subjektives Eigentumsrecht eines Gutes auf einem annähernd perfekten Markt (mit einer Vielzahl von Angeboten fungibler Güter, einer hohen Liquidität und einer Vielzahl von Nachfragesituationen); – Marktwerte auf unvollkommenen Märkten; – Wirtschaftlich fundierte Schätzwerte (z. B. DCF-Verfahren mit hinreichend sicheren Zahlungsströmen); – Vermögensgefährdung/Exspektanz; – Keine wirtschaftlich verdichtete Position/reine Erwartungshaltungen/bloße Hoffnungen. Diese Positionen unterscheiden sich vor allem durch die Wahrscheinlichkeit ihrer Realisierbarkeit. Weniger wahrscheinliche Realisierungen werden betriebswirtschaftlich in der Regel mit Abschlägen bedacht. Diese Abschläge werden juristisch jedoch nicht immer berücksichtigt. Anderenfalls läge fast immer ein Vermögensschaden vor. 2. Die Messung der wirtschaftlichen Gleichwertigkeit Die Bestimmung des richtigen Vergleichsmaßstabes einer Dienstleistung ist gerade im Fall von Kompensationen häufig problematisch. Ist z. B. im Fall von Ausgaben für Werbung die eingekaufte Dienstleistung bereits deshalb ihren Preis Wert, weil das der dafür angebotene Preis ist, oder muss der durch die Werbung generierte Cashflow zukünftiger Zahlungen bei der Bewertung der Dienstleistung als Vergleichsmaßstab zugrunde gelegt werden? Ein Ansatz wäre es sicherlich die Kosten der anbietenden Werbeagentur zzgl. eines üblichen Gewinnzuschlags zugrunde zulegen. Auf der anderen Seite verbietet es das marktwirtschaftliche System nicht, sehr hohe oder gar außergewöhn345 346 347

Hefendehl, Vermögensgefährdung und Exspektanzen, S. 23. Hefendehl, Vermögensgefährdung und Exspektanzen, S. 144. Hefendehl, Vermögensgefährdung und Exspektanzen, S. 265.

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Teil 3: Kompensatorische Effekte

liche Gewinne anzustreben. Auf Seiten des einkaufenden Unternehmens muss jedoch zumindest auf Basis gründlicher Information abgeschätzt werden, welche Gewinn es durch den Einkauf der Dienstleistung erzielen kann. Mit dieser Fragestellung eng verbunden ist die im Folgenden dargestellte Problematik, ob eine Einzel- oder eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen ist.348 3. Der unterschiedliche Vermögensbegriff im Fall von positiven Vermögenserwartungen und Vermögensgefährdungen Exspektanzen werden in der Rechtsprechung zum Teil unterschiedlich behandelt.349 Je nach dem, ob es sich um Vermögensabflüsse (negative Exspektanz aus Sicht des Opfers) handelt oder um Vermögenszuflüsse (positive Exspektanz), die zu einer Kompensationen werden können, wird anscheinend ein unterschiedlicher Vermögensbegriff zugrunde gelegt. Auf Seite der Vermögensabflüsse werden zum Teil nicht wirklich „verdichtete“ Vermögensgefährdungen berücksichtigt.350 Dagegen werden auf der Seite von Vermögenszuflüssen/Kompensationen nicht konkretisierte oder verdichte Vermögensbestandteile nicht berücksichtigt. Dies ist nicht nur ein Verstoß gegen den Grundsatz, Vermögensab- und Zuflüsse auf der Basis eines einheitlichen Vermögensbegriffs zu ermitteln.351 Auch im Hinblick auf den in dubio-Grundsatz erscheint es nicht hinnehmbar, dass auf der Seite der Vermögensabflüsse den Gefährdungsschaden ausreichen zu lassen, auf Seiten der Vermögenszuflüsse aber unsichere Zahlungen unberücksichtigt zu lassen. II. Die Zurechnung kompensatorischer Effekte Um einen Vermögensnachteil ausschließen zu können genügt es nicht, dass neben der Vermögensminderung überhaupt ein Vermögenszufluss stattgefunden hat; vielmehr müssen Vermögensabfluss und Vermögenszufluss in einem inneren Zusammenhang zueinander stehen.352 In Bezug auf den Mannesmann-Fall wird formuliert, dass der Vermögenszufluss sich als zurechenbares Produkt der Ver348

Vgl. dazu Teil 3 Kapitel 2 B.II.2.c) Das Kriterium der Unmittelbarkeit, ab S. 133. Zum Begriff der Exspektanz vgl. Teil 3 Kapitel 2 A.III.1.b) Exspektanzen, ab S. 112. 350 Z. B. genügt es, wenn so genannte schwarze Kassen gebildet werden, ohne dass das Geld tatsächlich abgeflossen ist (die Verheimlichung reicht aus), vgl. BGH, GA 1956, S. 154 (154 f.), NStZ 1984, S. 549 (550); OLG Frankfurt, NJW 2004, S. 2028 (2030) mit kritischen Anmerkungen Matt, NJW 2005, S. 389 (391). 351 Vgl. dazu Teil 3 Kapitel 2 A.I.1. Ein einheitlicher Vermögensbegriff für Vermögensab- bzw. -zuflüsse, ab S. 86. 352 BGH, NJW 1983, S. 1807 (1808); vgl. LK-Schünemann, StGB § 266 Rn. 138; Rönnau/Hohn, NStZ 2004, S. 113 (122). 349

Kap. 2: Die Kompensation des Vermögensnachteils

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gütungsentscheidung darstellen muss.353 Es fragt sich jedoch, wie dieser innere Zusammenhang beschaffen sein muss; oder konkreter, welche Aktiv- und Passivposten des Vermögens, nach deren objektiv-wirtschaftlichen Wert die Schadensfeststellung getroffen wird, der Verlustrechnung zugrunde zu legen sind.354 Dabei lässt sich diese Frage analytisch aufspalten in die Bestimmung des relevanten Anknüpfungspunktes (1.) und die Frage nach der inhaltlichen Bestimmung der Anknüpfung (2.). 1. Bestimmung des Anknüpfungspunktes Fraglich ist, wie bei der Untreue der Anknüpfungspunkt für die Schadensfeststellung bestimmt werden kann. Ein solcher ist erforderlich, um relevante von nicht relevanten Vermögensbestandteilen abzugrenzen. Die kompensatorischen Effekte müssen einen hinreichend engen Bezug zu dem Sachverhalt haben. Im Gegensatz zum Betrug, wo als Anknüpfungspunkt sowohl die Täuschung als auch die Vermögensverfügung in Betracht kommen, ist bei der Untreue der Anknüpfungspunkt nicht umstritten: Zwar kommen grundsätzlich sowohl die eigentliche Untreuehandlung als auch der Vermögensabfluss in Betracht. Nach ganz herrschender Meinung wird jedoch für die Differenzierung der relevanten von den nicht relevanten vermögenswirksamen Effekten auf die Untreuehandlung Bezug genommen: Ein Nachteil liegt nicht vor, wenn durch die Untreuehandlung ein den Verlust aufwiegender Vermögenszuwachs begründet wird.355 Dabei entspricht die Untreuehandlung insofern der Täuschung beim Betrug, als sie die Tathandlung des Täters darstellt. Sie ist aber insofern auch mit der Vermögensverfügung beim Betrug zu vergleichen, als dass sie letztendlich die den Vermögensschaden direkt bewirkende Handlung darstellt. Insofern fallen bei der Untreue sozusagen Täuschung und Vermögensverfügung zusammen. Daher ist unter einem Nachteil im Sinne des § 266 StGB jede durch die Tathandlung verursachte Vermögenseinbuße zu verstehen.356 Dies sind bei der Untreue der Befugnismissbrauch oder die Pflichtverletzung.357

353 Vgl. Rönnau/Hohn, NStZ 2004, S. 113 (122) mit dem Beispiel Kurssteigerungen als einer Form eines möglichen Vermögenszuflusses. 354 Cramer, Vermögensbegriff und Vermögensschaden im Strafrecht, S. 105. 355 Ständige Rechtsprechung, vgl. BGH, NJW 1975, S. 1234 (1235), NStZ 1986, S. 455 (456); 2004, S. 205 (206); NStZ-RR 2006, S. 175 (175); S. 378 (379); OLG Bremen, NStZ 1989, S. 228 (229); bereits Pröll, GA 66 (1919), S. 124 (149); Ransiek, ZStW 116 (2004), S. 634 (649). 356 BGH, NStZ-RR 2006, S. 175 (176); Schönke/Schröder-Lenckner/Perron, StGB § 266 Rn. 40. 357 BGHSt 15, 342 (343 f.).

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Teil 3: Kompensatorische Effekte

2. Inhaltliche Bestimmung der Verknüpfung Hinsichtlich der inhaltlichen Bestimmung der Verknüpfung herrscht im Wesentlichen Einigkeit darüber, dass ein kausaler Zusammenhang zwischen Untreuehandlung und der Vermögensveränderung bestehen muss. In Bezug auf weitere Anforderungen herrscht jedoch Streit. a) Kausalität als Minimalanforderung der Verknüpfung Die Kausalität im Sinne einer conditio sine qua non ist als Minimalanforderung zu betrachten. Ohne eine irgendwie geartete kausale Verknüpfung sind Vermögensveränderungen nicht mit der Untreuehandlung in Verbindung zu bringen. Die conditio sine qua non stellt sich nach Anwendung der allgemeinen Definition auf die vorliegende Konstellation hier folgendermaßen dar: Eine Vermögensveränderung beruht nur auf der Untreuehandlung, wenn die Untreuehandlung nicht hinweggedacht gedacht werden könnte, ohne dass die Vermögensveränderung (in ihrer konkreten Gestalt) entfiele.358 Diese Art der Kausalität wird jedoch für eine Zurechnung allgemein als zu weit empfunden.359 Sie stellt lediglich eine notwendige Bedingung dar.360 Weitere einschränkende Kriterien sind zu suchen, damit die Zurechnung auf die relevanten Vermögensveränderungen beschränkt werden kann. b) Das Kriterium der Gleichzeitigkeit Teilweise wird in der Rechtsprechung und in der Literatur die Zurechnung an einem zeitlichen Kriterium festgemacht. Die Untreuehandlung selbst müsse Vorund Nachteil zugleich hervorgebracht haben.361 Ein Nachteil liegt deshalb nicht vor, wenn durch die Untreuehandlung zugleich ein den Verlust aufwiegender Vermögenszuwachs begründet wird.362 „Zugleich“ weist dabei insbesondere eine zeitliche Komponente auf. „Zugleich“ bedeute eben auch gleichzeitig. 363

358 Nach der allgemeinen Definition besteht der erforderliche Kausalzusammenhang, wenn die Handlung des Täters nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass der Erfolg in seiner konkreten Gestalt entfiele, vgl. z. B. Schönke/Schröder-Lenckner/Eisele, StGB Vorbem. §§ 13 ff. Rn. 73 m.w. N. 359 Schönke/Schröder-Lenckner/Eisele, StGB Vorbem. §§ 13 ff. Rn. 84 „regressus ad infinitum“: Bsp. Zeugung des Mörders. 360 Schönke/Schröder-Lenckner/Eisele, StGB Vorbem. §§ 13 ff. Rn. 71/72. 361 BGH, NStZ 1986, S. 455 (456); NStZ 2004, S. 205 (206); Schönke/SchröderLenckner/Perron, StGB § 266 Rn. 41. 362 BGH, NStZ-RR 2006, S. 175 (175); Hachenburg-Kohlmann, GmbHG vor § 82 Rn. 179. 363 Rübenstahl, HRRS 2004, S. 54 (60); Fischer, StGB § 266 Rn. 73.

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Von diesem Gleichzeitigkeitserfordernis kann aber abgesehen werden, und zwar „wenn – bei wirtschaftlicher Betrachtung – nach einem vernünftigen Gesamtplan mehrere Verfügungen erforderlich sind, um den ausgleichenden Erfolg zu erreichen [. . .] und eine konkrete, schadensgleiche Gefährdung des zu betreuenden Vermögens ausscheidet.“ 364 In den übrigen Fällen gilt der Grundsatz der Einzelbetrachtung, 365 nach dem das einzelne, vom Treunehmer geführte Geschäft, soweit es eine wirtschaftliche Einheit bildet, maßgeblich ist.366 Teilweise wird auf das Gleichzeitigkeitserfordernis ganz verzichtet. So formuliert der BGH, dass „selbstverständlich auch jeder Vorteil zu berücksichtigen ist, der durch die pflichtwidrige Handlung erzielt worden ist“.367 Schließlich bleibt festzuhalten, dass das gleichzeitige Auftreten weder eine hinreichende, noch eine notwendige Bedingung ist. Dies wird an dem Fall deutlich, in dem Vor- und Nachteil ohne inneren Zusammenhang unabhängig voneinander, zufällig zur gleichen Zeit auftreten.368 c) Das Kriterium der Unmittelbarkeit Nach der wohl überwiegenden Ansicht muss der Verlust unmittelbar durch die Untreuehandlung (und nicht durch eine andere selbstständige Handlung) kompensiert werden.369 Ein Vermögensnachteil läge vor, wenn die durch die Untreuehandlung unmittelbar verursachte Wertminderung nicht durch eine gleichfalls unmittelbar bewirkte Werterhöhung voll umfänglich ausgeglichen werde.370 Dabei lassen sich mit der sog. Einzelbetrachtung und der Gesamtbetrachtung unterschiedliche „Spielarten“ unterscheiden. Teilweise wird vertreten, dass vom Grundsatz der Einzelbetrachtung auszugehen sei. Nur die unmittelbaren Folgen einer Handlung seien zu berücksichtigen.371 Mit der Handlung verknüpfte, aber rechtlich selbstständige Handlungen dürften einer Kompensation nicht zugrunde 364

BGHSt 47, 295 (302); LK-Schünemann, § 266 Rn. 137. Kohlmann, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des GmbH-Geschäftsführers, S. 161 u. JA 1980, S. 228 (232) m.w. N. 366 BGH, NJW 1983, S. 1807 (1808). 367 BGH, NJW 1975, S. 1234 (1235). 368 LK-Schünemann, § 266 Rn. 138; Hachenburg-Kohlmann, GmbHG vor § 82 Rn. 179 plädiert gar für die kumulative Anwendung des Gleichzeitigkeitskriteriums und eines anderweitig beurteilten Zusammenhangs. Es müsse nach wirtschaftlicher Betrachtung ein einheitlicher Handlungskomplex vorliegen. 369 RG, JW 1934, S. 2923 (2923 [Nr. 29]); BeckOK-Wittig, StGB § 266 Rn. 40; a. A. OLG Hamm, NJW 1982, S. 190 (192); Fischer, StGB § 266 Rn. 73a; Martin, Bankuntreue, S. 150 f. 370 BGHR StGB § 266 I Nachteil 38; Lackner/Kühl, StGB § 266 Rn. 17 b; Fischer, StGB § 266 Rn. 73a; Saliger, HRRS 2006, S. 10 (20). 371 Waßmer, Untreue bei Risikogeschäften, S. 114 u. 119; Schreiber/Beulke, JuS 1977, S. 656 (659). 365

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Teil 3: Kompensatorische Effekte

gelegt werden, da kein gewinnbringendes Geschäft einen einmal entstandenen Verlust aufwiegen könne.372 Nach der Gesamtbetrachtung werden verschiedene Handlungen zu einem Gesamtplan zusammengefasst und dementsprechend positive Effekte aus anderen „Einzelhandlungen“ berücksichtigt. Voraussetzung dabei ist jedoch, dass ein Handlungsbündel nach einem wirtschaftlich vernünftigen Gesamtplan auf einen einheitlichen Erfolg gerichtet ist. Dieser Erfolg darf dann nicht anders als über einen zunächst entstehenden Nachteil als notwendiges Durchgangsstadium realisiert werden können.373 Hierzu zählen Investitionen im Hinblick auf eine zukünftige Ertragssteigerung, zum Beispiel die Umstellung von Produktionsmethoden eines Betriebes.374 Allerdings ist der nachträgliche Schadensausgleich bei § 266 StGB tatbestandlich unbeachtlich.375 Diese Verschmelzung vieler zum Teil auch entfernt liegender Vorteile zu einer strafrechtlichen Einheit findet überwiegend Zustimmung.376 Die Gesamtbetrachtung ist von der Rechtsprechung anerkannt377 und findet auch in der Literatur weitreichende Zustimmung.378 Namentlich Nelles vertritt die Auffassung, dass die wirtschaftliche Gesamtsituation eines Unternehmens, seine Entwicklung und sonstige Rahmenbedingungen zu berücksichtigen seien.379 Sonst müssten Leistungen ohne unmittelbaren Gegenwert, wie z. B. Spenden, stets einen Nachteil begründen.380 Auch bei der Feststellung des ansonsten verwendeten Marktpreises nähmen Marktteilnehmer eine umfassende Gesamtbetrachtung vor.381 372 Schreiber/Beulke, JuS 1977, S. 656 (659); vgl. auch Hachenburg-Kohlmann, GmbHG vor § 82 Rn. 179. 373 RGSt 65, 422 (430 f.), 75, 227 (230); RG HRR 1929 (5. Jg.) Nr. 59; RG, JW 1934, S. 2923 (2923 [Nr. 29]); 1935, S. 2638 (2639), BGH, NJW 1975, S. 1234 (1235); BGHSt 47, 295 (302) mit ablehnender Besprechung Kindhäuser/Goy, NStZ 2003, S. 291 (292), BGH, NJW-RR 1986, S. 371 (372). 374 RG, JW 1936, S. 882 (882 f.): ferner gilt ein Zusammenhang bei zusammengefasster Verwaltungstätigkeit, fortlaufenden Geschäftsbeziehungen mit ein und demselben Abnehmer mit gelegentlichem Entgegenkommen beider Parteien. 375 LK-Schünemann, StGB § 266 Rn. 137 u. 139; vgl. auch Teil 3 Kapitel 2 B.III.1., ab S. 138. 376 Lackner/Kühl, StGB § 266 Rn. 17b; LK-Schünemann, StGB § 266 Rn. 137 f.; MG/B-Schmid, WiST § 26 Rn. 118; Schönke/Schröder-Lenckner/Perron, StGB § 266 Rn. 41; Alsberg, FS Pinner 1932, S. 5 (6 u. 13); Bringewat, JZ 1977, S. 667 (671); Kohlmann, JA 1980, S. 228 (232, Fn. 27); Kohlmann, Verantwortlichkeit, Rn. 306. 377 RGSt 65, 422 (430 f.); 75, 227 (230); BGHSt 47, 295 (302); BGH, NJW 1975, S. 1234 (1235); NJW-RR 1986, S. 371 (372). 378 BeckOK-Wittig, StGB § 266 Rn. 40; Lackner/Kühl, StGB § 266 Rn. 17b; LKSchünemann, StGB § 266 Rn. 137; Schönke/Schröder-Lenckner/Perron, StGB § 266 Rn. 41; Dierlamm, FS Widmaier 2008, S. 603 (613 ff.); Tholl, wistra 2003, S. 181 (182). 379 Nelles, Untreue zum Nachteil von Gesellschaften, S. 575. 380 Nelles, Untreue zum Nachteil von Gesellschaften, S. 575. 381 Waßmer, Untreue bei Risikogeschäften, S. 118; Lackner/Imo, MDR 1983, S. 969 (976).

Kap. 2: Die Kompensation des Vermögensnachteils

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d) Kritik an der Zurechnung mittels des Kriteriums der Unmittelbarkeit Das Kriterium der Unmittelbarkeit wird aber auch kritisiert. Das Kriterium werde überstrapaziert.382 Es sei eine Art „Wunderdroge“ 383 für eine Vielzahl von Problemen. Der Begriff führe zu einer unlauteren Vernebelung der Diskussion und damit nicht zu der gewünschten Gliederung. Es handele sich lediglich um die Fassade von Begründungen.384 Die Bedeutung sei weder einheitlich noch klar.385 Es sei ein typisches Zeichen der Verlegenheit. Man erkennt zwar ein Ergebnis als richtig, kann oder will sich aber bei der Begründung noch nicht allzu sehr festlegen.386 Wie kann man sich eines Ergebnisses sicher sein, wenn es nicht möglich ist, über die eigentliche Begründung zu sprechen?387 Darüber hinaus führe das Kriterium der Unmittelbarkeit zu einer „erheblichen Ausdehnung“ der Strafbarkeit. Jeder Vorteil, der nicht mehr in einem unmittelbaren Zusammenhang mit der Pflichtverletzung zustande kommt, scheide als mögliche Kompensation aus.388 Das Unmittelbarkeitserfordernis sei für die Untreue bedeutungslos.389 Es werde der Sache nach auch nicht mehr angewandt.390 Was für die Zurechnung eines negativen vermögenswirksamen Effektes für die Zurechnung ausreiche, muss auch für die positiven Effekte ausreichen.391 Damit wird das Unmittelbarkeitserfordernis zu Recht als Scheinlösung qualifiziert.392 Es wird deshalb, insbesondere in Bezug auf kompensationsfähige Vorteile nicht uneingeschränkt auf § 266 StGB angewandt.393 So werden über die Figur der „wirtschaftlichen Einheit“ oder des „wirtschaftlichen Gesamtplans“ Kompensationen auch dann anerkannt, wenn sie nicht unmittelbar auf der Untreuehandlung beruhen.394 Jedoch ist nicht ganz klar nach welchen Kriterien eine Einzelbetrachtung und wann eine Gesamtbetrachtung vorgenommen werden soll. Zu fragen ist wie zwischen dem einheitlichen wirtschaftlichen Vorgang, 382

MüKo-Hefendehl, StGB § 263 Rn. 12. Weyers, JZ 1991, S. 999 (1001). 384 Weyers, JZ 1991, S. 999 (1001 f.). 385 Hefendehl, FS Samson 2010, S. 295 (308), Küper, JZ 2009, S. 800 (801); Medicus, Unmittelbarer und mittelbarer Schaden, 1977, S. 7 ff. 386 Medicus, Unmittelbarer und mittelbarer Schaden, 1977, S. 18 ff. 387 Vgl. Weyers, JZ 1991, S. 999 (1003). 388 Kempf, FS Hamm, 2008, S. 255 (260). 389 OLG Hamm, NJW 1982, S. 190 (192). 390 Dierlamm, FS Widmaier 2008, S. 607 (613). 391 Fischer, StGB § 266, Rn. 73; Achenbach/Ransiek-Seier, HWSt V 2 Rn. 191; Kempf, FS Hamm, 2008, S. 255 (260). 392 Hefendehl, Vermögensgefährdung und Exspektanzen, S. 144 m.V. a. Kritik bei SK-Samson StGB § 263 Rn. 79a. 393 Nelles, Untreue zum Nachteil von Gesellschaften, S. 575. 394 Nelles, Untreue zum Nachteil von Gesellschaften, S. 576. 383

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Teil 3: Kompensatorische Effekte

bzw. Handlungskomplex und unterschiedlichen Vorgängen zu differenzieren ist. Gleichartige Spekulationsgeschäfte sollen dem Prinzip der Einzelbetrachtung folgen, während der Verkauf von Vieh unter Preis, deshalb keinen Schaden darstellen soll, weil Nutzfläche mit einträglicherer Produktion frei wird.395 Über das Abgrenzungskriterium lässt sich nur spekulieren. Man hat den Eindruck, dass je nach dem gewünschten Ergebnis auf eine Einzel- oder auf die Gesamtbetrachtung zurückgegriffen wird. Wenn man vermögenswirksame Effekte berücksichtigen möchte wird auf die Gesamtbetrachtung zurückgegriffen, anderenfalls wird mit der Einzelbetrachtung ein sehr viel strengerer Maßstab angewandt. Auch der Ansicht, dass die Ausnahme „Gesamtbetrachtung“ wegen der Möglichkeit von Gewinnerwartungen vollständig entbehrlich sei,396 ist nicht zuzustimmen. Auch hier muss geklärt werden, welche Gewinnerwartungen zugerechnet werden sollen und welche nicht. Zusammenfassend lässt sich sagen, dass das Kriterium nicht durchgängig angewandt wird und zur Verwendung als einheitliche dogmatische Theorie nicht geeignet ist. e) Weitere Einschränkungsmöglichkeiten der weiten Kausalitätstheorie Als weitere Einschränkungen der weiten Adäquanztheorie werden Einschränkungen über das Merkmal des Vorsatzes, über die Adäquanztheorie und über die objektive Zurechnung diskutiert.397 Einschränkungen im Bereich des Vorsatzes sind deswegen abzulehnen, weil es bei der Zurechnung um Fragen des objektiven Tatbestands geht, auch wenn sich über diese Form der Einschränkung in den meisten Fällen befriedigende Ergebnisse erzielen lassen.398 Die Adäquanztheorie wird vor allem im Zivilrecht und in Bezug auf Fahrlässigkeitsdelikte vertreten. Danach ist ein Erfolg dann zuzurechnen, wenn das Handeln die objektive Möglichkeit eines Erfolgs von der Art des eingetretenen generell in nicht unerheblicher Weise erhöht hat.399 Der Adäquanztheorie fehlt jedoch ein normativer Bezugspunkt. Dieser wird teilweise für die rechtliche „Zuschreibung“ eines Erfolgs als notwendig erachtet und könne nur auf den Sinn rechtlicher Normen gegründet werden.400 Die neuere Lehre von der objektiven Zurechnung enthält normative Bestandteile. Nach ihr ist ein Erfolg dann zuzurechnen, wenn die ursächliche Handlung 395

Hachenburg-Kohlmann, GmbHG vor § 82 Rn. 179. Schreiber/Beulke, JuS 1977, S. 657 (659); Zech, Untreue durch Aufsichtsratsmitglieder einer AG, S. 61, zutreffende a. A. Saliger, JA 2007, S. 326 (332). 397 Vgl. Schönke/Schröder-Lenckner/Eisele, StGB Vorbem. §§ 13 ff. Rn. 85 ff. 398 Vgl. Schönke/Schröder-Lenckner/Eisele, StGB Vorbem. §§ 13 ff. Rn. 85. 399 BGHZ 3, 261 (266). 400 Schönke/Schröder-Lenckner/Eisele, StGB Vorbem. §§ 13 ff. Rn. 88. 396

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entgegen der dem Schutz des betreffenden Rechtsgutsobjekts dienenden generellen Verhaltensnorm und damit verbotswidrig ein entsprechendes Erfolgsrisiko geschaffen oder erhöht hat und sich gerade diese rechtlich verbotene Gefahr sich in dem konkret eingetretenen Erfolg verwirklicht.401 f) Zusammenfassung Einigkeit herrscht darüber, dass eine Kausalität im Sinne der conditio-Formel als Minimalanforderung notwendig ist. Darüber hinaus sind aber weitere Anforderungen zur Einschränkung der Reichweite dieser Formel erforderlich. Das Kriterium der Gleichzeitigkeit ist dafür nicht geeignet, da es lediglich eine zufällige temporale, nicht jedoch eine kausale Verknüpfung enthält. Das Kriterium der Unmittelbarkeit ist dafür nur bedingt geeignet. Einerseits ist es ebenfalls vielfach zu eng, was an der durch die Rechtsprechung häufig vorgenommen Durchbrechung mittels der Figur des wirtschaftlichen Gesamtplans deutlich wird. Zum anderen werden häufig normative Wertungen vorgenommen, die hinter dem floskelartigen Begriff der Unmittelbarkeit versteckt werden. Diese werden zudem selektiv bzw. willkürlich angewandt. Die Adäquanztheorie ist als Eingrenzung besser geeignet. Sie fußt auf objektiven Kriterien und wird im Rahmen der Fahrlässigkeitsdelikte angewandt. Möglicherweise treuepflichtwidrige Handlungen im Unternehmensbereich, Handlungen mit einem starken Risikobezug gehen mit Sorgfaltspflichten einher und weisen daher eine gewisse Nähe zu den Fahrlässigkeitsdelikten auf. Dies spricht für eine Verwendung der Adäquanztheorie. Anderseits erscheint auch die Vorhersehbarkeit noch nicht ausreichend, da normative Elemente in der Tat zu berücksichtigen sind. Bei der neueren Lehre von der objektiven Zurechnung werden normative Elemente berücksichtigt. Hinter dieser Lehre verbirgt sich jedoch ein Sammelsurium unterschiedlicher Fallgruppen, ohne dass dabei eine einheitliche dogmatische Basis vorliegt. Wichtig ist im Rahmen der Untreue, dass sich die zu berücksichtigen normativen Wertungen aus dem Telos der Untreue ableiten lassen. Ziel der Untreue ist der Schutz des Vermögens gegen eine Aushöhlung von innen, da sich die Schutzwürdigkeit des Treugebers daraus ergibt, dass der Vermögensinhaber aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen gezwungen ist, die Besorgung seiner Angelegenheiten einem Dritten zu überlassen.402 Strafgrund der Untreue ist die vorsätzliche pflichtwidrige und mit Vermögensnachteilen verbundene Ausübung einer anvertrauten internen Machtstellung in einer fremden

401 Vgl. Schönke/Schröder-Lenckner/Eisele, StGB Vorbem. §§ 13 ff. Rn. 93 m.w. N.; Kindhäuser, ZStW 120 (2008) S. 481 (481). 402 Vgl. Schönke/Schröder-Lenckner/Perron, StGB § 266 Rn. 1.

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Vermögenssphäre403, und nicht die Bekämpfung nichtvermögensbezogener Strafzwecke.404 Nach alledem wird vorgeschlagen, die Zurechnung unter Berücksichtigung des Telos der Untreue vorzunehmen. So kann ein vermögenswirksamer Effekt – seien es ein Vermögensab- oder Zuflüsse – objektiv der Untreuehandlung zugerechnet werden, wenn die Untreuehandlung ursächlich für den vermögenswirksamen Effekt ist und die Effekte darauf beruhen, dass dem Täter eine Zugriffsmöglichkeit auf das Vermögen des Opfers eingeräumt wurde. III. Allgemeine Kompensationsfähigkeit der Leistung (normative Korrektur) Kompensatorische Effekte müssen generell kompensationsfähig sein. Dabei handelt es sich jedoch nicht um eine positive Definition, sondern um eine Negativfeststellung. Aus dem Bereich zurechnungsfähiger Kompensationen werden bestimmte Kompensationen „herausgefiltert“. So ist die generelle Kompensationsfähigkeit dann nicht gegeben, wenn es sich nur um einen nachträglichen Schadensausgleich handelt und zumindest umstritten, wenn die Effekte aus rechtlich missbilligten Geschäften stammen. Hier macht die Rechtsprechung zum Teil feine, aber zum Teil auch unklare Abgrenzungen. 1. Nachträglicher Schadensausgleich Der nachträgliche Schadensausgleich ist grundsätzlich keine in Betracht kommende Kompensation.405 Im Rahmen des Betrugstatbestandes ist allgemein anerkannt, dass freiwillige Leistungen – erst recht die Leistungsfähigkeit und -bereitschaft Dritter – einen entstandenen Vermögensschaden nicht kompensieren.406 Dies gilt bei der Untreue genauso.407 Der Schaden bestand bereits408 und braucht nicht anzudauern.409 Deshalb führen an sich auch Befriedigung versprechende Ersatzansprüche des Geschäftsherrn gegen den Beauftragten, die erst aus der Pflichtverletzung und dem verursachten Nachteil resultieren, grundsätzlich nicht zum Ausschluss des Tatbestandes.410 403

Rönnau, ZStW 119 (2007), S. 887 (890); Saliger, HRRS 2006, S. 10 (17). Vgl. dazu Albrecht, FS Hamm 2008, S. 1 (2); Kempf, FS Hamm 2008, S. 255 (261 ff.); Saliger/Gaede, HRRS 2008, S. 57 (66 ff.). 405 LK-Schünemann, StGB § 266 Rn. 137 f. m.w. N.; LK-Tiedemann, § 263 Rn. 162. 406 Vgl. etwa RGSt 41, 24 ff.; LK-Tiedemann, StGB § 263 Rn. 162; Fischer, StGB § 263 Rn. 93. 407 Rübenstahl, HRRS 2004, S. 54 (61). 408 Vgl. auch Teil 3 Kapitel 2 B.III.1. Nachträglicher Schadensausgleich, S. 138 (nicht allgemein in Bezug auf Vermögensbestandteile, sondern im Hinblick auf Kompensationen). 409 RGSt 68, 371 (374); BGHSt 20, 143 (144). 404

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Eine Kompensation kommt aber ausnahmsweise dann in Betracht, wenn der Täter dauerhaft zahlungswillig und liquide ist,411 oder der Geschädigte über ausreichende Sicherheiten verfügt.412 Anerkannt werden müssen daher Sicherheiten, wie Bürgschaft, Schuldbeitritt oder Sicherungsübereignungen, die zahlungsfähige und -willige Dritte vor der Vermögensminderung gestellt hatten, und die nach den Umständen ohne weiteres verwertbar sind.413 Berücksichtigt werden können ferner das gesetzliche Unternehmerpfandrecht beim Werkvertrag414 und alle Vertragsansprüche oder Leistungen, die zur Sicherung des Getäuschten gegen Schaden vereinbart oder gegeben werden.415 Auch diese Ansprüche müssen eine jederzeit und ohne Zeit- und Kostenaufwand zu erreichende Zahlung erwarten lassen, was Kenntnis des wahren Sachverhalts und einfache Realisierbarkeit, die sichere Befriedigung und den „guten Willen“ voraussetzt.416 2. Rechtlich missbilligte Geschäfte Ansprüche aus rechtlich missbilligten Geschäften werden nur teilweise anerkannt. Nicht als kompensatorischen Effekt zu berücksichtigen sind Anforderungen aufgrund der Anfechtbarkeit des Geschäfts417 oder gesetzliche Ausgleichsansprüche, die dem Betroffenen wegen einer Täuschung erwachsen,418 z. B. Rückgewähransprüche, Schadensersatzansprüche aus unerlaubter Handlung und Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung.419 410 Vgl. RGSt 38, 266 f.; 53, 194 (195); 62, 31 (33); LK-Tiedemann, StGB § 263 Rn. 166; LK-Schünemann, StGB § 266 Rn. 139. 411 Vgl. LK-Schünemann, StGB § 266 Rn. 139 m.w. N.; kritisch Fischer, StGB § 266 Rn. 74 f., der einen Ausgleich auf Tatbestandsebene wohl nicht anerkennt; vgl. bereits Schröder, JR 1961, S. 268 (268 f.). 412 Vgl. LK-Tiedemann, StGB § 263 Rn. 167 m.w. N. 413 BGH, GA 102 (1966), S. 51 (51 f.); BGH, NJW 1986, S. 1183 (1183). 414 OLG Hamm, JMBlNRW 1969, S. 100 (101); MünchKomm-Hefendehl, StGB § 263 Rn. 471 f.; Amelung, NJW 1975, S. 624 (626); a. A. OLG Bayern, JR 1974, S. 336 (336 f.) mit ablehnender Anmerkung Lenckner. 415 BGH, wistra 1992, S. 142 (142); 1993, S. 265 (265 f.); 1995, S. 28 (28 f.) u. S. 222 (222 f.); StV 1997, S. 416 (416 f.); NStZ 1998, S. 570 (570) u. 1999, S. 353 (354 f.); NStZ-RR 2000, S. 331 (332) u. 2001, S. 328 (329 f.); NStZ-RR 2005, S. 374 (375). 416 BGHSt 15, 24 (27); OLG Karlsruhe, wistra 1997, S. 109 (110). 417 BGHSt 23, 300 (302); BGH, NJW 1985, S. 1563 (1563); differenzierend Luipold, Die Bedeutung von Anfechtungs-, Widerrufs-, Rücktritts- und Gewährleistungsrechten für das Schadensmerkmal des Betrugstatbestandes, 1998, S. 143–146. 418 BGH, MDR 1970, S. 13 (13); für Betrug i. S. v. § 263 StGB und Untreue i. S. v. § 266 StGB differenzierend KG, NJW 1965, S. 703 (705). 419 Zu den Gewährleistungsrechten Luipold, Die Bedeutung von Anfechtungs-, Widerrufs-, Rücktritts- und Gewährleistungsrechten für das Schadensmerkmal des Betrugstatbestandes, S. 181–185; a. A. Ahn, Prinzip der Schadensberechnung, S. 154 f. (auf Basis einer rein wirtschaftlichen Betrachtung) und Walter, Betrugsstrafrecht, S. 530.

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Anerkannt ist teilweise auch der unrechtmäßige Besitz.420 Nach der wirtschaftlichen Vermögenslehre sollen auch nichtige Ansprüche aus sittenwidrigen oder verbotenen Rechtsgeschäften als Vermögenswerte Anerkennung verdienen.421 Diese weite Ausdehnung des Vermögensbegriffs auf nichtige Ansprüche ist bei wirtschaftlicher Betrachtung zwar konsequent, aber mit allgemeinen Rechtsgrundsätzen nicht vereinbar.422 Ausgeschlossen wird dadurch aber nicht, denjenigen als geschädigt anzusehen, der zur Erfüllung solcher Geschäfte Vermögenswerte einsetzt, die unabhängig vom verfolgten Zweck rechtlich anerkannt sind.423 Erst kürzlich hat der BGH im Siemens-Fall betont, dass bei der Schadensfeststellung auch normative Erwägungen zu berücksichtigen sind; ein Vermögensschaden könne nicht deshalb ausgeschlossen werden, weil der Täter behauptet, dass dem Treugeber „letztlich“ ein Vermögensvorteil entstehen könnte, da dieser Vorteil seinerseits nur durch einen gesetz- oder sittenwidrigen und ggf. strafbaren Einsatz der Mittel erzielt werden könnte.424 3. Abgrenzung rechtlich missbilligter von rechtlich nicht missbilligten Geschäften Wie fein, aber auch unklar die Abgrenzung zwischen rechtlich gebilligten und rechtlich missbilligten Geschäften zum Teil verläuft, macht ein Fall eines kassenärztlichen Betruges deutlich: Im Fall einer Honorarauszahlung durch die kassenärztliche Vereinigung an einen nicht als Kassenarzt zugelassenen Inhaber einer Privatpraxis wurde disku420 MünchKomm-Hefendehl, StGB § 263 Rn. 424 f.; SK-Hoyer, StGB § 263 Rn. 125; Kühl, JuS 1989, S. 505 (510 ff.); Küper, StrafR BT, S. 370; a. A. NK-Kindhäuser StGB § 263 Rn. 296; Pawlik, Das unerlaubte Verhalten beim Betrug, S. 260. 421 BGHSt 2, 364 (364); a. A. BGH, NStZ 1987, S. 407 (407) mit Anmerkung Barton; StV 1987, S. 485 (485) u. Tenckhoff; JR 1988, S. 126–128; OLG Hamm, NJW 1989, S. 2551 (2551) mit ablehnender Besprechung Wöhrmann, NStZ 1990, S. 342 (343 f.); LG Mannheim, NJW 1995, S. 3398 (3398 f.) mit Besprechung Behm, NStZ 1996, S. 317 (319); Krauss, NJW 1996, S. 2850 (2851); Scheffler, JuS 1996, S. 1070 (1070 f.), Abrahams/Schwarz, Jura 1997, S. 355 (355 f.); Lackner/Kühl, StGB § 263 Rn. 43; ein Anspruch auf Beuteteilung unter Straftätern ist aber nicht geschützt, BGH, NStZ 2001, S. 534 (534). 422 LK-Tiedemann, StGB § 263 Rn. 151; Kargl, JA 2001, S. 714 (720); Wessels-Hillenkamp, StrafR BT/2, Rn. 569. 423 H.M. vgl. etwa BGHSt 29, 300 (301 f.); BGH, NJW 2002, S. 2117 (2117); NStZ 2002, S. 33 (33); KG, NJW 2001, S. 86 (86 f.); Lackner/Kühl, StGB § 263 Rn. 43; LKTiedemann, StGB § 163 Rn. 151; Wessels-Hillenkamp, StrafR BT/2, Rn. 564; a. A. LG Regensburg, NStZ-RR 2005, S. 312 (312 f.); Maiwald, NJW 1981, S. 2777 (2780); Renzikowski, GA 128 (1992), S. 159 (174 f.); Kindhäuser, GS Heinze 2005, S. 447 (453), der zur alternativen Begründung auf eine bewusste Selbstschädigung abstellt; SK-Hoyer, StGB § 263 Rn. 132; Schönke/Schröder-Cramer/Perron, StGB § 263 Rn. 150; zusammenfassend Kühl, JuS 1989, S. 505 (506 ff.); Küper, StrafR BT, S. 370; Otto, Jura 1993, S. 424 (425 ff.). 424 BGH, NJW 2009, S. 89 (92 – Rn. 44).

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tiert, ob ersparte Aufwendungen in gleicher Höhe für die Behandlung durch einen zugelassenen Arzt als Kompensation zu berücksichtigen seien.425 Hier hat die Rechtsprechung eine sehr feine Trennlinie im Hinblick auf die Anerkennung als mögliche Kompensation gezogen: Bei Behandlung durch den nicht zugelassenen Inhaber einer Privatpraxis (anstelle eines zugelassenen Arztes) kommt die tatsächliche Behandlung nicht als Kompensation in Betracht. Dies ergebe sich aus der im Sozialrecht geltenden formalen Betrachtungsweise,426 dem Verbot hypothetische Sachverhalte zu berücksichtigen und der offenen Frage, ob ein anderer Arzt die gleiche Behandlungsweise gewählt hätte.427 Dies kann in verschiedener Hinsicht kritisiert werden. Die Floskel der formalen Betrachtungsweise kann als Versteckspiel bezeichnet werden. Die Rechtsprechung möchte die Auseinandersetzung mit der Frage vermeiden, warum die Behandlung durch einen nicht zugelassenen Arzt weniger wert sein soll. Auch schützt sie damit den formalen Akt der Zulassung. Dies ist aber keine Frage des mit der Untreue/dem Betrug bezweckten Vermögensschutzes. Sie vermeidet ferner aufwändige Beweiserhebungen über die Frage, ob die gewählte Behandlung den Regeln der ärztlichen Kunst entsprach. Wenn allerdings nur eine einzige Behandlungsvariante in Betracht kommt und medizinisch notwendig ist, hätte auch ein nicht zugelassener Arzt Aufwendungen in gleicher Höhe produziert, die hätten ersetzt werden müssen. Dann kann wirtschaftlich gesehen nicht von einem Vermögensnachteil gesprochen werden. Der BGH hat diese Frage explizit offen gelassen für Fälle, in denen sich Angestellte einer Gemeinschaftspraxis als Partner ausgaben und sich Ärzte auf diesem Weg die Zulassung erschlichen haben. In solchen Fällen sei es lediglich eine Statusfrage, die nicht die Abrechnungsvoraussetzungen betrifft.428 Der BGH scheint insofern eine Differenzierung zu befürworten, die zuvor bereits in der Literatur unter dem Stichwort „Leistungsbezug“ diskutiert worden ist.429 Eine zu streng an dem formalen Kriterien der Zulassung ausgerichtete Betrachtungsweise würde nicht die Vermögensinteressen schützen, sondern sich den Lenkungsinteressen eines anderen Rechtsgebietes unterwerfen.430 Hierdurch würden die Vermögensdelikte denaturiert. Ein Vermögensschaden lasse sich nur dort begründen, wo Art, Inhalt oder Qualität der Leistung betroffen sind.431 Nicht dazu gehört die (rein) statusrechtliche Frage, ob ein Arzt nach § 32 II Ärzte-ZV zugelassen ist.

425 426 427 428 429 430 431

BGH, U. v. 05.12.2002, Az. 3 StR 161/02; wistra 2003, S. 142–144. BGH, NStZ 1995, S. 85 (86). BGH, wistra 2003, S. 142 (144). BGH, wistra 2003, S. 142 (144). Volk, NJW 2000, S. 3385 (3386). Volk, NJW 2000, S. 3385 (3386). Volk, NJW 2000, S. 3385 (3388).

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IV. Zusammenfassung Voraussetzungen für die Anerkennung einer Kompensation sind die wirtschaftliche Gleichwertigkeit der vermögenswirksamen Effekte sowie deren Zurechenbarkeit zur Untreuehandlung. Element dieser Zurechenbarkeit sind die Kausalität im Sinne der conditio-Formel, die objektive Vorhersehbarkeit und normative Kriterien, die auch unter dem Stichwort der allgemeinen Kompensationsfähigkeit als eigenständiges Merkmal diskutiert werden können. Die Schwierigkeit liegt darin zu entscheiden, welche normativen Wertungen Berücksichtigung finden sollen. In Bezug auf strafbare Gegenleistungen mag diese Entscheidung noch eindeutig dahingehend ausfallen, dass solche Leistungen nicht schützenswürdig und daher nicht umfasst sind. Im Hinblick auf anderweitig rechtlich missbilligte Geschäfte sollte von einer Berücksichtigung abgesehen werden, da ansonsten mithilfe der Untreue ganz andere Zwecksetzungen verfolgt würden. V. Anmerkungen zu Prüfungsreihenfolge und Struktur Zwischen den Merkmalen „wirtschaftliche Gleichwertigkeit“ und „Zurechnung“ einerseits und zwischen den Merkmalen „Zurechnung“ und „allgemeine Kompensationsfähigkeit“ andererseits bestehen enge Beziehungen. Die Verbindung zwischen der Beurteilung der „wirtschaftlichen Gleichwertigkeit“ und der „Zurechnung“ besteht darin, dass Effekte, die der Untreuehandlung nicht vollständig zugerechnet werden können, mit einem Abschlag in die Bewertung einfließen können. Wenn beispielsweise ein vermögenswirksamer Effekt nur zu einem gewissen Anteil auf der Untreuehandlung beruht, kann dies dahingehend berücksichtigt werden, dass nur der dem Anteil entsprechende Prozentsatz in die Bewertung einfließt. Der Zusammenhang zwischen den Merkmalen „Zurechnung“ und dem Merkmal der allgemeinen Kompensationsfähigkeit besteht in den in beiden Merkmalen zu berücksichtigen normativen Wertungen. Für die folgende Untersuchung der Kompensationsfähigkeit vermögenswirksamer Effekte wird folgende Prüfungsreihe vorgeschlagen: Zunächst sollen die Positionen zusammengestellt und ihr wirtschaftlicher Wert bestimmt werden. Im Anschluss daran soll untersucht werden, ob eine Zurechnung aufgrund kausaler, aber auch aufgrund normativer Voraussetzungen unter Berücksichtigung der allgemeinen Kompensationsfähigkeit möglich ist. Dies ist jedoch keine zwingende Prüfungsreihenfolge. Insbesondere die Merkmale der „wirtschaftlichen Bewertung“ und der „Zurechnung“ lassen sich grundsätzlich auch in umgekehrter Reihenfolge prüfen. In Fällen, in denen die Bewertung schwierig ist, kann zum Beispiel auf sie verzichtet werden, wenn klar ist, dass der Vermögensbestandteil nicht zurechenbar ist. Andersherum kann auf gegebenenfalls komplizierte Zurechnungsfragen verzichtet werden, wenn von vorneherein ersichtlich ist, das kein ausreichender wirtschaftlicher Gegenwert vorhanden ist.

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C. Anwendung der Kriterien auf mögliche kompensatorische Effekte im Fall von Sonderzahlungen Übereinstimmend sehen das LG Düsseldorf, der BGH und einige Vertreter in der Literatur die im Fall Mannesmann nachträglich bewilligte Anerkennungsprämie nicht als Risikogeschäft an: Dieser Vergütungsentscheidung fehle das für Risikogeschäfte charakteristische prognostische Element, die Zukunftsbezogenheit.432 Ob von einer Vergütungsentscheidung tatsächlich keine positiven Wirkungen für die Zukunft ausgehen, ist eine Frage des Einzelfalls. Sie soll im Folgenden am Beispiel von Sonder- oder Bonuszahlungen untersucht werden. Dazu kann zwischen den generaleffektiven Effekten und des spezialeffektiven Effekten unterschieden werden. I. Die Bewertung „generaleffektiver Kompensationen“ Zu den generaleffektiven Kompensationen zählen alle Wirkungen, die einen allgemeinen positiven Effekt auf das Unternehmen haben, ohne dass dieser an der konkreten Person des Sonderzahlungsempfängers ansetzt.433 Hierzu zählen Anreizwirkungen in verschiedenen Formen, insbesondere die Steigerung der Reputation des Unternehmens und die Schaffung von Geschäftschancen. Im Folgenden sollen diese Effekte vorgestellt und daraufhin untersucht werden, inwieweit sie als kompensatorischer Effekt in Betracht kommen. 1. Anreizwirkungen Das Bestehen einer Anreizwirkung wird vom BGH als Voraussetzung für die Zulässigkeit nachträglicher, d. h. nicht vertraglich geregelter Sonderzuwendungen erachtet.434 Vereinzelt wird diese Form der Kompensation aber als „Psychowirkung“ gebrandmarkt.435 a) Definition von Anreizen und Beschreibung von Anreizsystemen Ein betriebliches Anreizsystem wird als die Summe aller bewusst gestalteten Arbeitsbedingungen, die bestimmte Verhaltensweisen (durch positive Anreize, Belohnungen, etc.) verstärken, die Wahrscheinlichkeit des Auftretens anderer da432 BGH, NJW 2006, S. 522 (524) („keinen zukunftsbezogenen Nutzen“), LG Düsseldorf, NJW 2004, S. 3275 (3278) (keine Anreizwirkung in der Zukunft); Baums, FS Huber 2006, S. 657 (664). 433 Vgl. Teil 3 Kapitel 1 D.I.2.b) Generaleffektive Kompensationen, ab S. 82. 434 BGH, NJW 2006, S. 522 (524); Kort, NZG 2006, S. 131 (132). 435 Semler/v. Schenk, ArbHdb. für AR-Mitglieder 2009-Fonk § 9 Rn. 118.

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gegen mindern (negative Anreize, Sanktionen) beschreiben.436 Unter Anreizen werden verhaltensbeeinflussende Reize, die inner- oder außerhalb einer Person liegen, verstanden.437 Wenn diese Anreize mit den Bedürfnissen eines Menschen korrespondieren, können sie die Person zu einem bestimmten Verhalten motivieren. In der Wirtschaft ist ein Anreiz ein Faktor, der eine bestimmte Handlungsweise ermöglicht oder dazu motiviert. Nach der Anreiz-Beitragstheorie von March/Simon entsprechen Anreize die von dem Unternehmen den Mitarbeitern gezahlten Vergütungen.438 Der Anreizbegriff wird inzwischen jedoch weiter gefasst.439 Er bezeichnet die Gesamtheit der einem Individuum gewährten materiellen und immateriellen Anreize, die für den Empfänger einen subjektiven Wert (Anreizwert, Befriedigungswert, Valenz, Nutzen) besitzen.440 Hierzu gehören ein angenehmes Betriebsklima, eine interessante Aufgabe oder der attraktive Unternehmensstandort.441 Charakteristika von betrieblichen Anreizsystemen sind unter anderem die bewusste Gestaltung und ihr Zielcharakter. Mit Anreizsystemen werden im betrieblichen Kontext im Wesentlichen drei Ziele verfolgt: die Motivation, die Selektion und die Koordination.442 b) Formen von Anreizangeboten Anreizangebote lassen sich in vier Kategorien systematisieren: Einen ersten Bereich bilden die finanziellen Anreize, wie Vergütung und sonstige Leistungen, die der Entwicklung des eigenen Humankapitals dienen. Dieser Bereich umfasst direkte finanzielle Leistungen, wie das Grundgehalt, erfolgsbzw. leistungsorientierte Vergütungselemente, finanzielle Zusatzleistungen und auch Incentives.443 Darüber hinaus gehören in diesen Bereich auch diejenigen Anreize, die den Aufbau von Humankapital fördern und dadurch zu einer Steigerung der Einkommens- und Karrieremöglichkeiten führen.444 436 Becker, Strategisch orientierte Anreizsysteme, S. 753 (755); Wild, ZFO 1973, S. 45 (47). 437 Eine Übersicht über verschiedene Definitionen des Anreizbegriffs findet sich bei Schulz, Nichtmaterielle Anreize als Instrument der Unternehmensführung, S. 20 bzw. bei Becker, Lexikon des Personalmanagements, S. 14. 438 Vgl. March/Simon, Organisation und Individuum, S. 82 und Kirsch, Unternehmenspolitik und strategische Unternehmensführung, S. 79 ff. 439 Vgl. z. B. Höllmüller, Akquisition hochqualifizierter Nachwuchskräfte, S. 76. 440 Vgl. Becker, Fred, Strategisch orientierte Anreizsysteme, S. 753 (755); Becker, Wolfgang, WiST 2008, S. 290 (290). 441 Vgl. Arnold, Personalbeschaffung, S. 142 ff.; Becker, Anreizsysteme für Führungskräfte, S. 10; Drumm, Personalwirtschaft, S. 332; Kirsch/Maaßen, Managementsysteme, S. 319, Rosenstiel, Motivationale Grundlagen, S. 231. 442 Berthel/Becker, Personalmanagement, S. 478. 443 Höllmüller, Akquisition hochqualifizierter Nachwuchskräfte, S. 78. 444 Höllmüller, Akquisition hochqualifizierter Nachwuchskräfte, S. 78.

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Die Anreize aus der Arbeit lassen sich einem zweiten Bereich zuordnen. Dieser umfasst attraktive Arbeitsinhalte und Arbeitsbedingungen. Letztere werden durch Maßnahmen wie Job Enrichment, Job Enlargement, Team- oder Projektarbeit in ihrer Attraktivität erhöht.445 Zu dem dritten Bereich gehören die sozialen Anreize. Soziale Anreize umfassen die Kommunikation und die Unternehmenskultur. Sie gehen vom gesamten sozialen Gefüge des Unternehmens und den Kontaktmöglichkeiten mit Vorgesetzten und Mitarbeitern aus.446 Die Art und Weise der Kommunikation von Zielen, das Feedback zur Leistung und eine „inspirierende“ Unternehmenskultur sind Beispiele dafür. Empirische Untersuchungen447 weisen dabei einen Zusammenhang zwischen der Kultur des Unternehmens und der Anziehung von Bewerbern bzw. Mitarbeitern nach. In den vierten Bereich lassen sich die Anreize des sozio-okönomischen Umfelds einordnen. Hierzu gehören das Unternehmensimage, der Standort und das Prestige der Arbeit. c) Voraussetzungen der Ankerkennung von Anreizwirkungen Nachfolgend soll nun anhand der oben dargestellten Prüfungsmerkmale herausgearbeitet werden, inwieweit Anreizwirkungen als kompensatorische Effekte berücksichtigt werden können. Einleitend werden dazu verschiedene Ansichten zur Rechtfertigung von Sonderzahlungen untersucht. Darauf aufbauend werden im Hinblick auf Anreizwirkungen die oben beschriebenen Voraussetzungen „allgemeine Kompensationsfähigkeit“, „Quantifizierbarkeit“ und „Zurechenbarkeit“ analysiert. aa) Ansätze zur Rechtfertigung von Sonderzahlungen mit Hilfe von Anreizwirkungen Letztendlich ist es das Ziel von Anreizsystemen Wert zu schaffen und so zum Erfolg des Unternehmens beizutragen.448 Jedoch ist fraglich, ob Anreizsysteme oder auch Einzelanreize tatsächlich einen Mehrwert für das Unternehmen schaffen. Gerechtfertigt werden Sonderzahlungen, wie zum Beispiel Abfindungen unter dem Gesichtspunkt, dass die Gesellschaft damit zukünftigen potenziellen Vor445 Rosenstiel, Grundlagen der Organisationspsychologie, S. 104 ff.; Rosenstiel, Motivationale Grundlagen, S. 293–333. 446 Höllmüller, Akquisition hochqualifizierter Nachwuchskräfte, S. 78. 447 Judge/Cable, Personnel Psychology, 50 (1997), S. 359 ff. 448 Becker, Wolfgang, WiST 2008, S. 290 (291).

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standsmitgliedern signalisiert, dass sie auch bei unvorhergesehenen Rahmenbedingungen, die ein höheres Gehalt gerechtfertigt hätten, bereit sind, den überobligationsmäßigen Einsatz des Vorstandsmitglieds zu honorieren.449 Anhaltspunkt dafür kann die Zahlung von entsprechenden nachträglichen Boni in der Vergangenheit sein.450 Nach Ansicht von Betriebswirtschaftlern können monetäre Zusatzleistungen im Sinne einer Erfolgsbeteiligung die Mitarbeitermotivation positiv stimulieren.451 In der juristischen Literatur wird diese Anreizwirkung von variablen Gehaltsbestandteilen jedoch bezweifelt. Zum einen sei die Anreizwirkung von noch mehr materiellen Leistungen fragwürdig; zum anderen sei der Zusammenhang zwischen der Leistung des Vorstands und der Höhe der Vergütung kaum herzustellen. Dies gelte vor allem im Fall von Aktienoptionen und bei einem in kurzer Zeit steigenden Aktienkurs.452 bb) Allgemeine Kompensationsfähigkeit von Anreizwirkungen Entsprechend einer früheren Argumentation könnte die allgemeine Kompensationsfähigkeit von Leistungsanreizen bezweifelt werden: Danach gehörte die Arbeitskraft eines Menschen zu seinen höchstpersönlichen Gütern im Sinne einer von der Person des Trägers nicht ablösbaren Fähigkeit. Sie zählte demnach nicht zu den relevanten Vermögensbestandteilen. Allerdings ist die Arbeitskraft streng von der Arbeitsleistung zu unterscheiden. Die Arbeitsleistung weist als versachlichtes Substrat Geldwert auf. Sie ist daher auf andere übertragbar und kann deshalb nach herrschender Meinung Vermögensbestandteil sein. Dies macht sie zum Gegenstand eines Eingehungs- oder Erfüllungsbetrugs.453 Allerdings zählen nur solche Arbeitsleistungen zu den Vermögensbestandteilen, für die üblicherweise ein Entgelt bezahlt wird.454 Dies sollte jedoch generell für die in Unternehmen erbrachten Arbeitsleistungen der Fall sein. Insofern bestehen keine Bedenken die durch eine Sonderzahlung verursachten Anreizwirkungen, die sich in gesteigerter Arbeitsleistung von Führungskräften oder Arbeitnehmern niederschlagen, als möglichen kompensatorischen Effekt zu berücksichtigen. Eine Einschränkung muss jedoch für gesetzeswidrige oder sittenwidrige Geschäfte vorgenommen werden. Nach allerdings umstrittener Meinung gilt, dass 449

MünchKomm-Spindler, AktG § 87 Rn. 15. MünchKomm-Spindler, AktG § 87 Rn. 15. 451 Becker, Wolfgang, WiST 2008, S. 290 (291). 452 Körner, NJW 2004, S. 2697 (2699); kritisch insbesondere auch Adams, FS Weizsäcker 2003, S. 295 (312–351). 453 LK-Tiedemann, StGB § 263 Rn. 139; NK-Kindhäuser, StGB § 263 Rn. 293 f.; Schönke/Schröder-Cramer/Perron, StGB § 263 Rn. 96. 454 Schönke/Schröder-Cramer/Perron, StGB § 263 Rn. 96. 450

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mit der finanziellen Zuwendung keine solchen Zwecke verfolgt werden dürfen. Dies wäre zum Beispiel der Fall, wenn eine Zahlung zur „Motivation eines bestimmten Verhaltens“ als Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr gemäß § 299 StGB oder als Verstoß gegen die Amtsträgerdelikte der § 331 ff. StGB (Vorteilsannahme, Bestechlichkeit, Vorteilsgewährung und Bestechung) zu werten wäre. cc) Quantifizierbarkeit von Anreizwirkungen Die positiven Effekte von Sonderzahlungen lassen sich nur schwer abschätzen. Weder ihre Anzahl noch ihre Auswirkungen sind exakt bestimmbar. Daher fehlt es regelmäßig an eindeutigen Aussagen über ihre Vorteilhaftigkeit. Hinzu kommt, dass Anreizwirkungen nicht eigenständig übertragbar sind. Grund hierfür ist ihre enge Verknüpfung mit dem entsprechenden Mitarbeiter. Entfernt sich der Mitarbeiter aus dem Unternehmen, so entfällt auch die Anreizwirkung. Sie entziehen sich somit weitgehend der Kontrolle des Unternehmens. Folglich stellen Anreizwirkungen grundsätzlich keine gesicherte Vermögensposition im Sinne einer Exspektanz dar. Daraus folgt aber nicht, dass von Anreizwirkungen im Einzelfall keine positiven Effekte für das Unternehmen ausgehen. Bei bedeutsamen Sonderzahlungen sollte versucht werden diesen Effekt abzuschätzen. Hilfreich hierfür sind insbesondere das DCF-Verfahren und das risiko-adjustierte Kostenaufschlagsverfahren. dd) Zurechnung von Anreizwirkungen Anreizwirkungen stellen sich auch im Hinblick auf die Zurechnung von Wirkungen als problematisch dar. Es lässt sich kaum klären, auf welcher Ursache ihre Wirkung beruht. Grund hierfür ist, dass die Zeitspanne zwischen der betrachteten strategischen Handlung (Auszahlung einer Sonderzahlung) und der erhofften Erschließung, Sicherung, Verbesserung und Nutzung von Erfolgspotenzialen in der Realität sehr lang ist.455 Wie regelmäßig im Fall von Investitionen verursachen bestimmte Strategien und Handlungsweisen oft zu Beginn ihrer Realisierung negative Ergebnisse.456 Die klassischen Erfolgsfaktoren, wie z. B. Gewinn oder Return on Investment entwickeln sich zu Beginn negativ. Diese kurzfristig gemessenen operativen Resultate sind allerdings allein und absolut nicht sehr aufschlussreich für die Beurteilung des strategischen (Miss-)Erfolgs.457 Vielfach entfalten Anreizwirkungen nur langfristig eine Wirkung. Die Anreizwir455 456 457

Becker, Strategisch orientierte Anreizsysteme, S. 756. Becker, Strategisch orientierte Anreizsysteme, S. 756. Becker, Strategisch orientierte Anreizsysteme, S. 756.

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Teil 3: Kompensatorische Effekte

kung für Dritte ist eher gering und bezieht sich damit regelmäßig auf einen kausal weiter entfernten Anknüpfungspunkt.458 Die monetären Auswirkungen einer gesteigerten Anreizwirkung außenstehender Dritte schlägt sich insofern allenfalls mittelbar im Unternehmenserfolg nieder.459 Ob es sich hierbei um signifikante Beiträge zum Unternehmenserfolg handelt, soll mit Hilfe verschiedener empirischer, personalwirtschaftlicher Studien im Folgenden näher untersucht werden. d) Empirische Studien zur motivatorischen Wirkung von Anreizsystemen Zu untersuchen ist, ob mit Bonuszahlungen substantielle positive Anreizwirkungen einhergehen. Sollte das nicht der Fall sein, entfällt auch die Möglichkeit einer Schadenskompensation. Sollten im umgekehrten Fall jedoch positive Anreizwirkungen bestehen, ist für die Beurteilung einer konkret ausgestalteten Sonderzahlung dann gegebenenfalls auch die Frage interessant, unter welchen Bedingungen Bonuszahlungen positive (oder negative) Effekte entfalten. aa) Einzelne Personalwirtschaftliche Studien zur motivatorischen Wirkung von Anreizsystemen In der personalwirtschaftlichen Literatur gibt es zahlreiche Studien zu Fragen der Vergütung, die sich hauptsächlich mit den Anreizsystemen beschäftigen. Diese Studien weisen sowohl positive als auch negative Effekte nach. Differenzierte Ansichten finden sich bei Prendergast: Es gäbe keine universelle Antwort, lediglich Situationen, in denen das Vergütungssystem Anreizwirkungen verbessere und solche in denen es Schwächen aufweise.460 Positive Nachweise finden sich vor allem in Studien, die Anreizsysteme für einfach strukturierte Jobs behandeln. Im Hinblick auf Stückraten am Fließband („piece rates“) hat z. B. Lazear nachgewiesen, dass die Produktivität nach Einführung einer leistungsorientierten Vergütung um 44 Prozent stieg.461 Paarsch und Shearer weisen ebenfalls positive Effekte für die Produktivität einer anreizbasierten Vergütung im Vergleich zu einer festen Vergütung auf.462 Gleiches gilt für Banker, Lee, Potter und Srinivasan.463 Fernie/Metcalf zeigen (am Beispiel briti458 Vgl. Grattenthaler, Die Vergütung von Vorstandsmitgliedern in Aktiengesellschaften, S. 315 und Rolshoven, Die gesellschaftsrechtliche Zulässigkeit von Anerkennungsprämien, S. 29. 459 Vgl. auch Rolshoven, Die gesellschaftsrechtliche Zulässigkeit von Anerkennungsprämien, S. 29; Deiters, ZiS 2006, S. 152 (153): „empirisch nicht nachweisbare Größe“; (160) „wirtschaftliches Äquivalent [. . .] nicht nachweisbar“. 460 Prendergast, Journal of Economic Literature 1999, S. 7 (8). 461 Lazear, American Economic Review 2000, S. 1346 (1359). 462 Paarsch/Shearer, Piece Rates, Fixed Wages, and Incentive Effects, CIRANO Working Papers 96s-31, 1996, S. 36.

Kap. 2: Die Kompensation des Vermögensnachteils

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scher Jockeys) auf, dass Bezahlung und Leistung miteinander einhergehen und das Vergütungssysteme, die hohe Anteile nicht-leistungsabhängiger Bezahlung aufweisen nicht zu einer guten Leistung führen.464 Eine stärkere Abhängigkeit der Bezahlung von der Bewertung bei Büromitarbeitern führt auch nach einer Untersuchung von Kahn/Sherer zu besseren Bewertungen.465 Es werden jedoch auch negative Auswirkungen festgestellt. Insbesondere bei anspruchsvolleren Jobs können Vergütungsmechanismen die falschen Anreize setzen. Hier bestehe die Möglichkeit des als Multi-Tasking bekannten Anreizproblems.466 Das besteht darin, dass Mitarbeiter eine Reallokation ihrer Ressourcen vornehmen. Mitarbeiter würden ihre Anstrengungen danach ausrichten, was direkt vergütet würde. Die nicht vergüteten Aktivitäten würden darunter leiden. Mit dem Multi-Tasking-Problem eng verbunden ist der sog. Verdrängungseffekt. Er beschreibt, wie leistungsabhängige Vergütungen vorhandene intrinsische Motivation verdrängen.467 Dieser Effekt ist durch zahlreiche empirische und modelltheoretische Studien gestützt.468 Hierzu zählen Deckop/Cirka,469 Frey,470 Gagné/ Deci,471 Jordan472 und Sliwka.473 Jordan findet relativ geringe, aber statistisch signifikante Verschlechterungen der intrinsischen Motivation.474 Jordan475 und Deckop/Cirka476 untersuchen jedoch lediglich die Reiz-Motivations-Kette und lassen die Auswirkungen auf das Verhalten außen vor. D. h. es fehlen hier Aussagen dazu, welche Effekte ein Rückgang der intrinsischen Motivation auf die Arbeitsleistung ausübt und zweitens wie hoch der Preiseffekt variabler Löhne ist. Ausführlich beschäftigt sich Frey mit dem Verdrängungseffekt: Ausgehend von Beobachtungen aus dem Alltagsverhalten477 weist er auf die Notwendigkeit hin, 463 Banker/Lee/Potter/Srinivasan, An Empirical Analysis of Continuing Improvements Following the Implementation of a Performance-Based Compensation Plan, Working Paper 1999, S. 22 f. 464 Fernie/Metcalf, It’s Not What You Pay, S. 3. 465 Kahn/Sherer, ILR Review 1990, S. 107 (119 f.). 466 Prendergast, Journal of Economic Literature 1999, S. 7 (8 f.). 467 Jordan, Academy of Management Journal, 1986, S. 405 (405). 468 Vgl. zu den negativen psychologischen Effekten Teil 2 Kapitel 2 B.V. Negative Auswirkungen auf die Motivation und Fehlsteuerungen, ab S. 65. 469 Deckop/Cirka, Nonprofit and Voluntary Sector Quarterly, Bd. 29, 2000, S. 400– 418. 470 Frey, Markt und Motivation, S. 15 ff. 471 Gagné/Deci, Journal of Organizational Behavior, Bd. 26, 2005, S. 331–362. 472 Jordan, Academy of Management Journal, 1986, S. 405–412. 473 Sliwka, DBW 63 (2003), S. 293–312. 474 Jordan, Academy of Management Journal, 1986, S. 405 (411). 475 Jordan, Academy of Management Journal, 1986, S. 405–412. 476 Deckop/Cirka, 29 Nonprofit and Voluntary Sector Quarterly 2000, S. 400–418. 477 Frey, Markt und Motivation, S. 15 f.

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Teil 3: Kompensatorische Effekte

die konkreten Bedingungen festzustellen, unter denen externe Eingriffe die intrinsische Motivation verdrängen oder verstärken.478 Dabei wird die Situation durch einen sog. Übertragungseffekt verkompliziert. Unter einem Übertragungseffekt versteht Frey die (negative) Wirkung auf die intrinsische Motivation angrenzender Bereiche.479 Der Übertragungseffekt sei umso größer, je inhaltlich ähnlicher die Bereiche, je ähnlicher sich die dort handelnden Personen sind, je stärker die zwischenmenschliche Interaktion in den Bereichen ist, je ähnlicher die ablaufenden Prozesse sind und je mehr die Normen und Gebräuche für die anderen Bereiche gelten.480 Empirisch nachgewiesen wurde dieser Effekt zunächst in Bezug auf die Akzeptanz von Atommüllendlagern.481 In Bezug auf die Arbeitsmotivation fasst Frey die Auswirkungen wie folgt zusammen: Der Verdrängungseffekt sei umso stärker, je interessanter die Tätigkeit, je personalisierter die Beziehungen zum Vorgesetzten sind und je ausgeprägter die Mitbestimmung sei.482 Sliwka ergänzt, dass die Gefahr von Verdrängungseffekten bei neuen Aufgaben größer ist, als bei schon länger durchgeführten, der Anteil der konformistischen Agenten höher ist und die Unsicherheit über das moralisch richtige Verhalten groß ist.483 Dasselbe gelte, wenn bereits eine Leistungskultur im Unternehmen herrsche. Diese könne durch die Einführung eines Anreizsystems beeinträchtigt werden oder das Entstehen einer neuen Leistungskultur verhindern.484 Sliwka und Gagné/Deci beleuchten die psychologischen Effekte, die in Bezug auf den Verdrängungseffekt eine Rolle spielen: Nach Sliwka sei zum Beispiel Kerngedanke der „Cognitive Evaluation Theory“,485 dass Individuen ein Bedürfnis nach Kompetenz und Selbstbestimmung haben. Ohne Belohnung führe ein intrinsisch motivierter Akteur die Handlung selbstbestimmt, aus freiem Willen aus.486 Es komme aber auf die Ausgestaltung der Belohnung an, ob solche negative Konsequenzen für die intrinsische Motivation entstünden.487 Nach Laux sind Belohnungssysteme mit hohen Anreizwirkungen, bei denen der Entscheidungsträger in starkem Maße am Erfolgsrisiko partizipiert, aus Sicht des Unternehmens manchmal auch sehr teuer.488 Insbesondere ist nicht auszu478

Frey, Markt und Motivation, S. 17. Frey, Markt und Motivation, S. 17 ff. 480 Frey, Markt und Motivation, S. 44. 481 Frey/Oberholzer-Gee, American Economic Review 1997, S. 746 (752 f.). 482 Frey, Markt und Motivation, S. 99. 483 Sliwka, DBW 63 (2003), S. 293 (306). 484 Sliwka, DBW 63 (2003), S. 293 (306). 485 Dazu umfassend Gagné/Deci, Journal of Organizational Behavior, Bd. 26, 2005, S. 331 (332 ff.). 486 Sliwka, DBW 63 (2003), S. 293 (300). 487 Gagné/Deci, Journal of Organizational Behavior, Bd. 26, 2005, S. 331 (362). 488 Laux, Risiko, Anreiz und Kontrolle, S. 22. 479

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schließen, dass die Motivation und Kooperation von Mitarbeitern durch überzogene Vergütungen auf der Leitungsebene beeinträchtigt werden kann.489 Die Vergütung muss „leistungsgerecht“ sein.490 Laux untersucht das agency-Konzept, bzw. Delegationswertkonzept und kommt auf Basis modelltheoretischer Überlegungen dazu, dass optimale Anreizsysteme bestimmt werden können.491 Dies setzt allerdings eine erhebliche Arbeit voraus. Es besteht immer wieder die Gefahr, dass falsche Anreize gesetzt und die Komplexität nicht ausreichend berücksichtigt wird.492 Lawler untersucht die psychologischen Bedingungen von Mitarbeitern, die anhand von Stückraten bezahlt werden. Er erkennt eine starke Abhängigkeit der Leistung von den Überzeugungen.493 Dabei treten negative Implikationen zu Tage, wie zum Beispiel Gruppendruck oder Angst vor Erhöhung der erforderlichen Quoten. Individuelle Quoten würden die Produktivität erhöhen.494 Holmstrom/Milgrom betonen die Abhängigkeit verschiedener Anreizelemente untereinander. Bezahlung, Anteilseignerschaft und Ausgestaltung der Arbeit weisen Wechselwirkungen zueinander auf.495 bb) Zusammenfassung der empirischen Studien und Zwischenfazit Die Studien verdeutlichen, dass sich bei der variablen Vergütungen zwei Effekte gegenüber stehen: Ein sog. Preiseffekt und ein Verdrängungseffekt.496 Der Preiseffekt bewirkt über eine stärkere Belohnungs- und Bestrafungsorientierung eine erhöhte Arbeitsanstrengung.497 Der Verdrängungseffekt entsteht hingegen stets beim Einsatz variabler Vergütungen.498 Eine stärkere Orientierung an Belohnungs- und Bestrafungsanreizen verdrängt verinnerlichte Werte oder die Freude an der Tätigkeit.499 Letztendlich wird es auf das konkrete Umfeld ankommen, welcher Effekt überwiegt und ob Kompensationsleistungen in Form erhöh-

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Körner, NJW 2004, S. 2697 (2698). Adams, ZIP 2002, S. 1325 (1331 f.). 491 Laux, Risiko, Anreiz und Kontrolle, S. 21. 492 Vgl. nur die umfangreiche Literatur zu Aktienoptionsprogrammen, z. B. Adams, FS Weizsäcker 2003, S. 295–362; Paschke, Aktienoptionsprogramme; Wald, Aktienoptionsprogramme, theoretische Grundlagen, rechtliche Vorschriften und betriebswirtschaftliche Würdigung; Winter, Erfolgsziele deutscher Aktienoptionsprogramme; Adams, ZIP 2002, S. 1325–1344; Engelbergs/Sautner, ZfB 2006, S. 903–931. 493 Lawler, Pay and organizational effectiveness, S. 125 f. 494 Lawler, Pay and organizational effectiveness, S. 128. 495 Holmstrom/Milgrom, American Economic Review, 1994, S. 972 (972 f.). 496 Weibel/Rost/Osterloh, ZfbF, S. 1029. 497 Vgl. Weibel/Rost/Osterloh, ZfbF, S. 1029. 498 Weibel/Rost/Osterloh, ZfbF, S. 1029. 499 Vgl. Weibel/Rost/Osterloh, ZfbF, S. 1029. 490

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ter motivatorischer Effekte in einem Unternehmen dazu führen, dass Sonderzahlungen über ihre kompensatorischen Effekte gerechtfertigt werden können. Daneben ist die Bedeutung der Effekte auch von der Ausgestaltung der Sonderzahlung abhängig. Im Hinblick auf eine Untreue-Strafbarkeit bleibt festzuhalten, dass die durch Anreizwirkungen erzielten positiven Effekte möglicherweise die Auszahlung kompensieren können. Letztendlich ist der Einzelfall entscheidend. Zu berücksichtigen sind die Art und Struktur der Tätigkeit, die Ausgestaltung des bestehenden Anreizsystems und psychologische Effekte, die mit der Unternehmenskultur zusammenhängen. e) Fazit Die positiven Effekte von Sonderzahlungen lassen sich nur schwer abschätzen. Die große Zahl der Einzeleffekte und ihre zum Teil konträren Auswirkungen erschweren die Bewertung, so dass sich kaum eindeutige Aussagen über ihre Vorteilhaftigkeit und ihre Eignung zur Kompensation treffen lassen. Insbesondere lässt sich die Auswirkung einzelner Maßnahmen auf den Unternehmenserfolg regelmäßig nicht von anderen Effekten trennen. Eine eigenständige Quantifizierung dieser Effekte ist daher regelmäßig nicht möglich.500 Dieser Umstand stellt insbesondere aus strafrechtlicher Sicht ein besonders gravierendes Problem dar, das an anderer Stelle ausführlich behandelt wird.501 2. Steigerung der Reputation des Unternehmens Sonderzahlungen können möglicherweise auch die Reputation eines Unternehmens verbessern. Daher soll im Folgenden zunächst der Begriff „Reputation“ definiert werden. Es soll untersucht werden, welche Auswirkungen Sonderzahlungen auf die Reputation eines Unternehmens haben und ob die mit der Zahlung verbundenen Auswirkungen für die Reputation des Unternehmens als Kompensation der Zahlung in Betracht kommen. Dabei sind die zuvor entwickelten Kriterien – Vermögenswirksamkeit, Bewertbarkeit, Zurechenbarkeit und allgemeine

500 So auch Rolshoven, Die gesellschaftsrechtliche Zulässigkeit von Anerkennungsprämien, S. 167; vgl. auch Snyder, 28 Del. J. Corp. L. (2003), S. 129 (148): „In sum, we cannot accurately measure the relative scarcity of the resource we are talking about (exactly how many people are there who are capable of effectively running large and complex business organizations?) and we cannot readily measure the value of the resource (just how much difference in shareholder value does a good CEO make?). If we cannot tell how much of something we have, and cannot measure the benefit it gives to the purchaser, we have trouble determining what the price ought to be.“ 501 Vgl. Teil 3 Kapitel 3 ab S. 164.

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Kompensationsfähigkeit – im Hinblick auf eine gesteigerte Reputation zu untersuchen. a) Definition und Bedeutung der Unternehmensreputation In der wirtschaftswissenschaftlichen Literatur existiert keine allgemein gültige Definition für den Ausdruck „Reputation“. Sowohl in der angloamerikanischen, als auch in der deutschen Literatur finden sich jedoch verschiedene Beschreibungen. Im anglo-amerikanischen Bereich ist der Begriff „corporate reputation“ definiert als „set of attributes ascribed to a firm, inferred from the firm’s past actions“,502 als „perceptual representation of a company’s past action and future prospects that describes the firm’s overall appeal to all of its key constituents when compared with other leading rivals“ 503, oder auch als „collective representation of a company’s past actions and future prospects that describes how key resource providers interpret a company’s initiatives and assess its ability to deliver valued outcomes“.504 Dagegen findet sich in der deutschen Literatur folgende Definition: „Unternehmensreputation ist die Summe der Wahrnehmungen und Einschätzungen aller relevanten stakeholder hinsichtlich der Leistungen, Produkte, Services, Personen, Organisation etc. eines Unternehmens und die sich hieraus ergebende Achtung vor diesem Unternehmen, in der sich zugleich ein allgemeines Unterstützungspotenzial manifestiert.“ 505

Reputation ist deshalb wichtig, weil die Realität nur unvollkommen beobachtet werden kann. Aufgrund einer asymmetrischen Informationsverteilung zwischen Unternehmen und Kunden können Kunden zum Beispiel die Qualität von Produkten vielfach nur unvollständig bewerten.506 Dieser Gedanke lässt sich auf andere Märkte mit ungleicher Informationsverteilung, wie den Markt für Führungskräfte, übertragen. Unter der Voraussetzung, dass die Akteure wiederholt handeln, trägt die Reputation zur Überwindung des sich aus der Informationsasymmetrie ergebenden moralischen Risikos bei.507 Die Akteure ziehen Rückschlüsse aus dem Verhalten in der Vergangenheit.508 502

Weigelt/Camerer, Strategic Management Journal 1988, S. 443 ff. Fombrun, Reputation, S. 72. 504 Fombrun, Corporate reputations as economic assets, S. 290 (293). 505 Wiedmann/Walsh, Corporate Finance und Unternehmensreputation, S. 271 (275). 506 Schwalbach, Handwörterbuch Unternehmensführung und Organisation, „Reputation“, S. 1264. 507 Schwalbach, Handwörterbuch Unternehmensführung und Organisation, „Reputation“, S. 1264. 508 Schwalbach, Handwörterbuch Unternehmensführung und Organisation, „Reputation“, S. 1264. 503

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Teil 3: Kompensatorische Effekte

b) Wirkungsweisen der Reputation Die ökonomische Wertschöpfung der Reputation besteht aus vier Komponenten: Einer erleichtern Fähigkeit, gute Kandidaten für das Unternehmen zu rekrutieren, einer Stärkung der Kundenbindung im Hinblick auf wiederholte Produktkäufe, einer positiven Behandlung durch Medien und lokale Behörden und aus einer Senkung der Finanzierungskosten bei Investoren.509 Die Stärkung der Kundenbindung,510 die positive Behandlung durch Medien511 und die Senkung der Finanzierungskosten512 sind nachweisbare positive Effekte einer guten Unternehmensreputation.513 Diese positiven Auswirkungen auf das wirtschaftliche Ergebnis werden durch Sonderzahlungen jedoch eher weniger bis überhaupt nicht beeinflusst und sollen daher an dieser Stelle nicht weiter behandelt werden. Wichtig sind jedoch die Auswirkungen der Unternehmensreputation auf die Rekrutierung qualifizierter Mitarbeiter allgemein und insbesondere von Führungskräften. aa) Auswirkungen auf die Rekrutierung qualifizierter Mitarbeiter Über den langfristigen Aufbau einer hohen Reputation lassen sich höher qualifizierte Arbeitskräfte gewinnen.514 Bei entsprechender Motivation arbeiten diese Mitarbeiter produktiver.515 Grund hierfür ist, dass sich eine bessere Reputation in einem verstärkten Einsatz und Engagement und einer besonderen Verbundenheit mit dem Arbeitgeber widerspiegelt.516 Dadurch werden Fluktuationskosten gesenkt. Unternehmen mit einem besseren Ruf können geringere Einstiegsgehälter zahlen, wobei allerdings zum Teil nach der Art der Einsteiger differenziert wird: bei Neulingen oder Berufseinsteigern wirkt sich die Reputation entsprechend positiv für das Unternehmen aus, „Berufsveteranen“ verzichten demgegenüber auch bei besserem Unternehmensstanding nicht auf Gehalt.517 509

Fombrun, Corporate reputations as economic assets, S. 290 (294). Der Kunde ist bereit höhere Preise für Produkte von Unternehmen mit hohen Reputationswerten zu zahlen und generell mehr Käufe pro eingesetzten Werbeetat-Euro zu tätigen. Es fallen solchen Unternehmen leichter sich gegen Wettbewerber und gegen (oft preiswertere) Produktimitate durchzusetzen. 511 Unternehmen mit hohen Reputationswerten sind in der Lage, bei Standortinvestitionen vorteilhaftere Verträge mit lokalen Steuerbehörden und Zulieferern abzuschließen. Stakeholder, wie die allgemeine Öffentlichkeit verhalten sich unterstützend. 512 Es dient der Finanzierungskraft eines Unternehmens, erleichtere ein besseres Rating, senke die Fremdkapitalzinsen, erlaube eine flexiblere Nutzung und Ausdehnung von Zahlungszielen und erlaube eine effektivere Kapitalzufuhr durch Investoren. 513 Fombrun/van Riel, Reputation und Unternehmensergebnis – zentrale Resultate einer empirischen Studie, S. 291 (293). 514 Schwalbach, Reputation, S. 2. 515 Fombrun/van Riel, Reputation und Unternehmensergebnis – zentrale Resultate einer empirischen Studie, S. 291 (293). 516 Vgl. Helm, Unternehmensreputation und Stakeholder-Loyalität, S. 384. 517 Shenkar/Yuchtman-Yaar, Human Relations, S. 1361 (1376). 510

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bb) Steigerung der Attraktivität des Unternehmens auf dem Markt für Führungskräfte Die Steigerung der Attraktivität des Unternehmens auf dem Markt für Führungskräfte wirkt in zweierlei Hinsicht. Zum einen dient eine hohe Attraktivität dem Ziel, eine große Zahl potenzieller Kandidaten „anzulocken“, wenn es darum geht eine offene Führungsposition zu besetzen. Zum anderen unterstützt eine erhöhte Attraktivität die Bindung aktueller Mitarbeiter an das Unternehmen. Insbesondere feste Nebenleistungen werden als kostenträchtiges, aber gutes Mittel gesehen, qualifizierte Führungskräfte steuerlich günstig, langfristig an das Unternehmen zu binden.518 Empirische Untersuchungen belegen, dass Sonderzahlungen als zeitlich verzögerte Entlohnung eine Personalpolitik unterstützen, die das Ziel der Stabilisierung individueller Beschäftigungsverhältnisse verfolgt. Sonderzahlungen fördern die Bindung der Mitarbeiter zum Unternehmen und senken die Fluktuationskosten.519 Dabei kommen diese Studien zu dem Ergebnis, dass das wichtigste Ziel bei der Vergabe von Sozialleistungen deren vermeintliche Bindungswirkung ist. Erst in zweiter Linie sei die Leistungsbeeinflussung von Bedeutung.520 c) Bewertung der kompensatorischen Effekte von Sonderzahlungen für die Reputation eines Unternehmens Es fragt sich nun, wie die Reputation gemessen werden kann, damit ihre Auswirkungen bewertet werden können. Ob dabei aber eine genau quantifizierbare Schätzung dieser Effekte möglich ist, wird teilweise angezweifelt; sie erfordere jedenfalls besondere Anstrengungen.521 Hierzu werden unterschiedliche Ansätze vertreten. In Deutschland wird vom manager magazin seit 1987 regelmäßig eine Studie mit dem Titel „Imageprofile“ veröffentlicht.522 Mit dem Ansatz des Fortune Magazins und dem des Reputation Institute gibt es weitere Verfahren zur Messung der Reputation im Hinblick auf verschiedene Stakeholder (Kunden, Aktionäre, Mitarbeiter).523 Beim Fortune Magazin ist dies das Ranking „America’s Most Admired Companies“. Der vom Reputation Institute herausgegebene Reputation Quotient erfasst die Unternehmensreputation auf der Basis von Befragungen aller relevanten Stakeholder des

518 519 520 521 522 523

Hucke, AG 1994, S. 397 (401); Schüller, Vorstandsvergütung, S. 31. Jirjahn/Stephan, Betriebliche Sonderzahlungen, S. 33 (39 f.). Knoll/Raasche, Personal 1996, S. 14 (17). Bromley, Corporate Reputation Review 2002, S. 35 (40): „considerable effort“. Wiedmann/Walsh, Corporate Finance und Unternehmensreputation, S. 271 (278). Vgl. Helm, Unternehmensreputation und Stakeholder-Loyalität, S. 382.

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Teil 3: Kompensatorische Effekte

jeweiligen Unternehmens.524 Datengrundlage sind Befragungen aller relevanten Stakeholder anhand von 20 Kriterien, die zu sechs Kerndimensionen verdichtet werden.525 Damit stehe ein umfassendes, in wissenschaftlich geleiteten Studien fundiertes Instrument zur Verfügung.526 Er stellt somit eine valide Datengrundlage dar, um eine eindeutige Verbindung zwischen der Reputation und der finanziellen Leistung eines Unternehmens herzustellen.527 aa) Finanzielle Auswirkungen der Reputation und ihre Quantifizierbarkeit Die bedeutsame Frage, ob eine positive Unternehmensreputation den Wert des Unternehmens verbessert, wurde oft gestellt.528 In einer empirischen Studie wurde der Zusammenhang zwischen Unternehmensreputation und „financial performance“ anhand eines Samples von 300 international verteilten Unternehmen mit Hilfe einer Regressionsanalyse untersucht und praktisch mit „Ja“ beantwortet.529 Die Reputation wird mit dem Reputation Quotient und die „financial performance“ anhand verschiedener finanzwirtschaftlicher Kennzahlen bestimmt. Positive Korrelationen wurden zwischen dem Reputation Quotient und folgenden Finanzkennzahlen nachgewiesen:530 – EBITDA (Ergebnis vor Zinsen, Steuern, Abschreibung und Tilgung); – ROA (Return on Assets); 524 Fombrun/van Riel, Reputation und Unternehmensergebnis – zentrale Resultate einer empirischen Studie, S. 291 (294); Wiedmann/Walsh, Corporate Finance und Unternehmensreputation, S. 271 (278). 525 Die Kriterien „Like“, „Trust“, „Respect“ werden zur Dimension „Emotional Appeal“ zusammengefasst; „strong brand“, „innovative“, „Quality“, „Value“ zu „Products & Services“; „Inspiring Vision“, „Strong Leadership“, „Clear Values“ zu „Vision & Leadership“, „well-managed“, „appealing workplace“, „employee talent“ zu „Workplace environment“; „past results“, „low risk“, „growth prospects“, „recognises opportunities“ zu „financial performance“; „citizenship“, „environmental stewardship“, „ethics“ zu „social responsibility“; vgl. Wiedmann/Walsh, Corporate Finance und Unternehmensreputation, S. 271 (279 f.); im Prinzip gleiche Kriterien mit etwas abweichender Bezeichnung; Wiedmann/Fombrum/van Riel, Reputation messen und vergleichen, S. 48 (51). 526 Wiedmann/Walsh, Corporate Finance und Unternehmensreputation, S. 271 (279). 527 Fombrun/van Riel, Reputation und Unternehmensergebnis – zentrale Resultate einer empirischen Studie, S. 291 (294). 528 Fombrun/van Riel, Reputation und Unternehmensergebnis – zentrale Resultate einer empirischen Studie, S. 291 (293) m.w. N. 529 Fombrun/van Riel, Reputation und Unternehmensergebnis – zentrale Resultate einer empirischen Studie, S. 291 (293) mit Verweis auf die umfassende Darstellung bei Fombrun/van Riel, Fame & fortune, how successful companies build winning reputations. 530 Fombrun/van Riel, Reputation und Unternehmensergebnis – zentrale Resultate einer empirischen Studie, S. 291 (294 ff.).

Kap. 2: Die Kompensation des Vermögensnachteils

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– Relativer Free Cashflow (Freier Cashflow im Verhältnis zum Umsatz); – Wachstumsrate der bilanziellen Vermögenswerte; und – Marktwert. Diese Ergebnisse wiesen signifikante Zusammenhänge mit einem Korrelationskoeffizienten von 0,43 auf, womit ein deutlicher empirischer Zusammenhang zwischen Reputation und „financial performance“ nachgewiesen sei.531 Damit lässt sich zur Reputation zusammenfassend festhalten, dass positive vermögenswirksame Effekte zugunsten des Unternehmens mit Hilfe von Regressionsanalysen nachgewiesen werden können. bb) Kritische Würdigung der Studien Auch wenn die insgesamt positiven Auswirkungen dieser Studie nicht in Frage gestellt werden sollen, so sind doch einige Gesichtspunkte kritisch zu berücksichtigen. (1) Partiell praktische Unbrauchbarkeit des Reputationskoeffizienten Zunächst ist kritisch anzumerken, dass die dargestellte Messung zwischen Reputation und finanzieller Leistungskraft zumindest in Teilen zirkelschlüssig ist, da der Reputation Quotient teilweise so definiert ist, dass er Elemente der finanziellen Leistungskraft enthält (frühere Ergebnisse, Wachstumsaussichten). Zumindest teilweise liegt ein logischer Fehler vor, der darin besteht, dass die Folge eines Ereignisses mit dessen Ursache identifiziert wird. „Aequat causa effectum“ – Die Ursache entspricht (partiell) der Wirkung. (2) Keine Untersuchung der konkreten Erfolgsgröße Festzuhalten bleibt ferner, dass die finanziellen Auswirkungen nicht quantifiziert werden. Es ist keine Untersuchung bekannt, in der ein genau in monetären Größen ausgedrückter Effekt einer erhöhten Reputation beziffert wurde.532 Dass sich aus einer guten Reputation eines Unternehmens auch ein positiver Effekt für den Unternehmenswert ergibt wird vorausgesetzt; es gibt jedoch kein „konkretes, definitives und anwendbares Mess- und Quantifizierungsinstrument“.533 531 Fombrun/van Riel, Reputation und Unternehmensergebnis – zentrale Resultate einer empirischen Studie, S. 291 (296 f.). 532 Vgl. auch Helm, Unternehmensreputation und Stakeholder-Loyalität, S. 253: Ziel der Untersuchung sei es nicht gewesen die Auswirkung auf den Unternehmenserfolg zu überprüfen. 533 Bentele/Buchele/Hoepfner/Liebert, Markenwert und Markenwertermittlung. S. 32.

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Teil 3: Kompensatorische Effekte

cc) Zusammenfassendes Ergebnis zu Wirkungen der Reputation Grundsätzlich dient eine bessere Reputation dem Erfolg des Unternehmens. Allerdings lassen sich die genauen Wirkungsweisen nicht separieren. Schließlich ist das genaue Ausmaß der positiven finanziellen Wirkungen nicht feststellbar. 3. Schaffung von Geschäftschancen Möglicherweise können mit Sonderzahlungen Geschäftschancen gewahrt bzw. neue Geschäftschancen erzielt werden. Unter einer Geschäftschance oder corporate opportunity versteht man eine Erwerbschance, die der Gesellschaft zusteht und von ihr ausgeübt werden könnte, jedoch nicht von jemandem ausgeübt werden darf, der der Gesellschaft in einer besonderen treuhänderischen Beziehung verbunden ist.534 Ausgangspunkt der in den U.S.A. entwickelten corporate opportunity-Doktrin war eine Entscheidung, nach der es dem Amtswalter oder Mehrheitsgesellschaft einer corporation verwehrt ist, im Widerstreit zu den Interessen Geschäftschancen wahrzunehmen, die Gesellschaft nach ihren finanziellen Möglichkeiten auszunutzen vermag, die ihrer Natur nach zum Unternehmensgegenstand gehören, dieser praktische Vorteile bieten und an der die Gesellschaft ein aktuelles oder mutmaßliches Interesse hat.535 Mit dieser Doktrin soll das Gesellschaftsvermögen geschützt werden, wobei behauptet wird, dass der Begriff des Gesellschaftsvermögen im amerikanischen Recht weiter gefasst sei als im deutschen, weil im amerikanischen Recht auch greifbare Erwerbs- und Geschäftschancen, aus denen zukünftig Rechte erwachsen können, geschützt seien.536 Dies ist nur bedingt – nämlich im Hinblick auf die Kapitalerhaltungsvorschriften der §§ 30 ff. GmbHG und §§ 58 ff. AktG richtig. Im Hinblick auf die Strafvorschriften der §§ 263 und 266 StGB wurde bereits gezeigt, dass dort auch die sog. Exspektanzen vom Vermögensbegriff umfasst sein können.537 Dementsprechend wird auch in Deutschland unter einer Geschäftschance eine zukünftige Gewinnaussicht verstanden, auf die ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsführer unter Fremdvergleichsbedingungen nicht unentgeltlich verzichten würde.538 Über die Bewertung nach dem Fremdvergleichsprinzip besteht zumindest unter Steuerrechtlern Einigkeit.539 Allerdings bestehen hier die glei534

Vgl. Becker, Verwaltungskontrolle durch Gesellschafterrechte, S. 182 f. Equity Corp. v. Milton, 221 A.2d S. 494 (497) (Del. 1966). 536 Vgl. Becker, Verwaltungskontrolle durch Gesellschafterrechte, S. 184. 537 Vgl. Teil 3 Kapitel 2 A.III.1.b) Exspektanzen, ab S. 112. 538 Scholz/Raab, Bewertungsprobleme bei der Verlagerung von Funktionen, Geschäftschancen und Wirtschaftsgütern, S. 239 (242). 539 § 1 Abs. 1 AStG; Art. 7 Abs. 2 OECD-MA; Schreiben betreffend die Grundsätze der Prüfung der Einkunftsabgrenzung bei international verbundenen Unternehmen vom 23. Februar 1983, BStBl. I 1983, 218 IV C 5 – S. 1341, Tz. 2.1; Scholz/Raab, Bewer535

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chen Bewertungsschwierigkeiten bei der Kapitalisierung der Ertragsaussichten. Diese betreffen die Frage nach dem einzubeziehenden Zeithorizont, den Diskontierungsfaktor, den Einfluss von Steuern auf den Wertansatz und die Frage, welche Rolle die (subjektive) Situation des Erwerbers der Geschäftschance spielen.540 Auch ist die eingeschränkte Verkehrsfähigkeit von Geschäftschancen zu beachten. Die Verlagerung einer Geschäftschance ist zwingend an die Verlagerung von Produktionsfaktoren geknüpft, mit deren Hilfe sie erzielt wird.541 Für eine Veräußerung muss er diese Produktionsfaktoren kontrollieren. Dies sei für Personal nicht ohne weiteres der Fall, da Personal den Arbeitgeber kurzfristig verlassen kann.542 Verkauft werden könnten jedoch Kundenlisten, von deren Nutzung Dritte ausgeschlossen werden könnten.543 Für Sonderzahlungen ist die Frage nach einer Kompensation durch Geschäftschancen soweit ersichtlich noch nicht diskutiert worden. Es ist jedoch nicht auszuschließen, dass ein ausgeschiedener Mitarbeiter aufgrund der Sonderzahlung die Gesellschaft auf bestimmte Geschäftschancen hinweist, die sie nicht oder zumindest in der Form nicht wahrgenommen hätte. Dies ist jedoch eher eine Frage der Anreizwirkungen. Eine Bewertung und Zurechenbarkeit von Geschäftschancen, die auf Sonderzahlungen beruhen, lässt sich aufgrund der Unbestimmtheit der Geschäftschance allgemein und auch im Einzelfall nicht durchführen. 4. Zusammenfassende Einschätzung der Bedeutung generaleffektiver Kompensationen Grundsätzlich sind im Fall von generell wirkenden Effekten Kompensationen möglich. Diese sind regelmäßig indirekte Effekte, deren tatsächlicher Zusammenhang mit Sonderzahlungen allerdings schwer nachweisbar ist. Insbesondere lassen sich die erhofften positiven Effekte kaum quantifizieren. Die Zahl der Effekte, ihre multiplen Auswirkungen und ihre geringe „Verdichtung“ bzw. Kommerzialisierung erschweren eine Bewertung, so dass sich Aussagen über ihre Vorteilhaftigkeit nur schwer machen lassen. Vor dem Hintergrund des in dubioGrundsatzes dürfen sie allerdings auch nicht völlig unberücksichtigt bleiben. tungsprobleme bei der Verlagerung von Funktionen, Geschäftschancen und Wirtschaftsgütern, S. 239 (241). 540 Vgl. Scholz/Raab, Bewertungsprobleme bei der Verlagerung von Funktionen, Geschäftschancen und Wirtschaftsgütern, S. 239 (240 f. u. 245 f.), die diese Frage im Zusammenhang mit der Auslagerung von Unternehmensteilen ins Ausland diskutieren und insofern von Ertragsaussichten des funktionsübernehmenden Unternehmens sprechen. 541 Scholz/Raab, Bewertungsprobleme bei der Verlagerung von Funktionen, Geschäftschancen und Wirtschaftsgütern, S. 239 (242 f.). 542 Scholz/Raab, Bewertungsprobleme bei der Verlagerung von Funktionen, Geschäftschancen und Wirtschaftsgütern, S. 239 (244). 543 Scholz/Raab, Bewertungsprobleme bei der Verlagerung von Funktionen, Geschäftschancen und Wirtschaftsgütern, S. 239 (244).

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Teil 3: Kompensatorische Effekte

II. Die Bewertung spezialeffektiver Kompensationen Anders als die generaleffektiven Wirkungen setzen die spezialeffektiven Effekte an den im Einzelfall konkret betroffenen Personen an.544 Daher lassen sich per Definition generalisierende Aussagen nur schwer treffen. Trotzdem soll auf einige mögliche Effekte im Mannesmann-Fall eingegangen werden, aus denen sich gewisse Erkenntnisse für die Bewertung in anderen vergleichbaren Fällen ziehen lassen. 1. Erhöhte Bindung der belohnten Mitarbeiter Die erhöhte Bindung der im Einzelfall belohnten Mitarbeiter könnte ein Rechtfertigungsgrund für die Zahlung von Anerkennungsprämien sein. Im Mannesmann-Fall hatte das Landgericht festgestellt, dass die Mitarbeiter aufgrund der Fusion mit Vodafone Airtouch plc das Unternehmen verlassen würden und ihr Ausscheiden beschlossen sei.545 Das baldige Ausscheiden und die damit einhergehende fehlende Möglichkeit einer Kompensation durch motivatorische Auswirkungen der betroffenen Personen war eine der tragenden Erwägungen des Landgerichts und damit übereinstimmend des BGH.546 Auch neue Aufgaben während der sechsmonatigen Zeit der Integrationsphase könnten nicht zu einer anderen Bewertung führen.547 Hintergrund ist, dass bei ausscheidenden Managern nicht mit weiteren positiven Anreizwirkungen für das Unternehmen zu rechnen ist. Insbesondere war die Arbeitskraft bereits auch für die bestehende Restzeit der Integration durch die „normale“ dienstvertragliche Vergütung abgegolten.548 Nach den Dienstverträgen waren diese verpflichtet, ihre gesamte Arbeitskraft uneingeschränkt für die Mannesmann AG einzusetzen. Im konkreten Fall waren die Zahlungen also nicht geeignet, die Vorstandsmitglieder als Leistungsträger zukünftig an das Unternehmen zu binden.549 Das lag aber vor allem an der speziellen Situation. Insbesondere stand fest, dass die Vorstandsmitglieder alsbald, d. h. innerhalb von sechs Monaten ausscheiden würden, die Strategie weitgehend von Vodafone Airtouch plc bestimmt würde und die Arbeitszeit für die Restzeit schon vollvertraglich abgegolten war. Das Ausscheiden von Vorstandsmitgliedern wird auch als ein die Anerkennungsprämie charakterisierendes Merkmal angesehen, das dieses Vergütungselement von der Ermessensprämie unterscheidet.550 544 545 546 547 548 549

Vgl. Teil 3 Kapitel 1 D.I.2.a), ab S. 82. LG Düsseldorf, NJW 2004, S. 3275 (3277). BGH, NZG 2006, S. 141 (144). LG Düsseldorf, juris, Rn. 771 ff. BGH, NZG 2006, S. 141 (144). BGH, NZG 2006, S. 141 (144).

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Daraus lassen sich die Umstände ableiten, unter denen eine solche spezialeffektive Anreizwirkung vor den Gerichten Bestand haben könnte. Eine Anreizwirkung für das einzelne Vorstandsmitglied ist an besondere Bedingungen geknüpft. Sie ist insbesondere dann anzunehmen, wenn die verbleibende Arbeitszeit noch nicht vollumfänglich abgegolten ist, wenn sich die Aufgaben in ungewöhnlichen und unvorhersehbaren Umfang erweitern und wenn ohne eine Zahlung das sofortige Ausscheiden der Vorstandsmitglieder ernsthaft zu befürchten ist und dem Unternehmen dadurch ein hoher Schaden entstünde. 2. Gesteigertes Wohlverhalten/Vermeidung schädigender Handlungen/ Freikauf eines unkooperativen Managements Auch der Freikauf eines unkooperativen Managements kann möglicherweise im Einzelfall dazu dienen, Sonderzahlungen zu rechtfertigen. Teilweise wird explizit die Vermeidung einer gerichtlichen Auseinandersetzung als anzurechnender Vorteil qualifiziert. Adams kommentiert die Sonderzahlungen im MannesmannFall folgendermaßen:551 „Vodafone hatte nun zwar die ganz große Mehrheit der Aktien, konnte damit aber noch nicht den Mannesmannkonzern im operativen Geschäft steuern, da ja noch das alte Management unter Esser im Amt war und auch der Aufsichtsrat noch unverändert die Geschicke des Unternehmens kontrollierte. Wenn Esser und Co. nicht freiwillig gegangen wären, hätte Vodafone in einem langwierigen und auch kostspieligen Verfahren erst den Aufsichtsrat mit Hilfe einer Hauptversammlung und dann den Vorstand auswechseln müssen. [. . . In] diesem halben Jahr hätte Vodafone bei Mannesmann einen frustrierten und unkooperativen Vorstand gehabt und dadurch letztlich Milliarden verloren. Vodafone stand ja auch wegen der Finanzierung der Übernahme unter großem Zeitdruck. Da war es einfacher und international auch üblicher, die Loyalität des Managements unter Esser mit Hilfe von Millionenprämien zu kaufen und damit eine reibungslose und kostengünstige Übergabe des operativen Geschäfts zu sichern. Auch wenn man das Ganze dann als Dank garnierte, waren es wirtschaftlich Zahlungen für Leute, die für den Zeitraum der Übergabe für Vodafone entscheidend wichtig waren, deren Karriere aber durch die Übernahme vielfach zerstört wurde.“

Die Begründung ist nachvollziehbar. Es ist zwischen einem über das übliche Maß hinausgehendem, gesteigerten Wohlverhalten und der lediglich normalen Verpflichtung schädigendes Verhalten zu unterlassen, zu differenzieren. Der Freikauf scheint für die neuen Eigentümer wichtig zu sein. Die Existenz des § 33 WpÜG weist darauf hin, dass ein Bedürfnis dafür besteht, dass Vorständen in der besonderen Situation einer Übernahme besondere Verhaltenspflichten auferlegt 550 Vgl. Rolshoven, Die gesellschaftsrechtliche Zulässigkeit von Anerkennungsprämien, S. 24. 551 Spiegel-Online, http://www.spiegel.de/wirtschaft/0,1518,391821,00.html abgerufen am 28.07.08.

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werden müssen. Hier ist insbesondere das Eigeninteresse des Vorstands am Amtserhalt von Bedeutung.552 Deswegen darf der Vorstand der Zielgesellschaft nach § 33 WpÜG keine Handlungen vornehmen, durch die der Erfolg des Angebots verhindert werden könnte. Hintergrund ist, dass gerade in einer solchen Übernahmesituation ein potenzieller Interessenkonflikt besteht, in dem sich die Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat in einer Übernahmesituation typischerweise befinden.553 Die Anordnung eines prinzipiellen Verhinderungsverbots soll sicherstellen, dass die Abwehr des Übernahmeversuchs im Interesse der Gesellschaft und nicht zur Sicherung der eigenen Funktion erfolgt.554 Vorstände sind in einer solchen Situation typischerweise dem Risiko ausgesetzt, die eigene Position zu verlieren oder zumindest eine nicht unerhebliche Schwächung des eigenen Einflusses hinnehmen zu müssen.555 Eine Schädigung der Aktionäre ist nicht erlaubt. Ferner müssen die vertraglichen Bestimmungen eingehalten werden. Aber selbst ein „Dienst der Vorstände nach Vorschrift“ ist für die neuen Investoren wohl zu wenig. Gerade nach einer Übernahme wird regelmäßig ein erhöhter Einsatz von den Vorständen erwartet. Demnach erscheint die These von dem Freikauf nicht unplausibel. Die Möglichkeit eines gewissen „Erpressungspotenzials“ ist nicht auszuschließen. Auf der anderen Seite darf auch kein Generalverdacht zu Lasten des bestehenden Vorstands ausgesprochen werden. Es ist zunächst einmal vom redlichen Vorstand auszugehen. Ein Umstand, der für eine Anerkennung spezialeffektiver Wirkungen spricht, ist ein primär am Interesse des Unternehmens ausgerichtetes Verhalten des Vorstandes. Dabei kann nur ein über ein normales Maß hinausgehendes Wohlverhalten einen spezialeffektiven Effekt begründen, der eine Sonderzahlung rechtfertigt. Umgekehrt spricht ein Verhalten, das nur der Sicherung der eigenen Interessen dient, gegen eine Anerkennung spezial-effektiver Wirkungen. Ein Vorstand muss aber nicht auf seine eigene Ablösung hinwirken. Erlaubt ist, was ein ordentlicher oder gewissenhafter Geschäftsmann auch vorgenommen hätte, inklusive der Suche nach einem konkurrierenden Angebot.556 Die Vermeidung schädigenden Verhaltens oder der Freikauf von einem unkooperativen Management können keine Sonderzahlung rechtfertigen, da ein redliches Verhalten in jedem Fall verlangt werden kann. 552

Hopt, ZGR 2002, S. 333 (375). In diesem Zusammenhang erscheint es interessant, dass Vodafone sich im Rahmen einer anderen Übernahme (AirTouch) eine Summe in Höhe von $ 225 Millionen hat zusichern lassen, sollten die Aktionäre von AirTouch das Übernahmeangebot ablehnen (vgl. Hopt, ZGR 2002, S. 333 (362)). 554 MünchKomm-Schlitt, WpÜG § 33 Rn. 7. 555 BegrRegE zu § 33, BT-Drucks. 14/7034 S. 57; MünchKomm-Schlitt, WpÜG §33 Rn. 7. 556 Vgl. § 33 Abs. 1 Satz 2 WpÜG. 553

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3. Zusammenfassende Einschätzung der Bedeutung „Spezialeffektiver Wirkungen“ Die Bewertung spezialeffektiver Wirkungen hängt von der konkreten Situation im Einzelfall ab. Eine pauschale Einschätzung ist schwierig. Feststellen lässt sich jedoch, dass im Einzelfall ein über das normale Maß hinausgehendes gesteigertes Wohlverhalten und eine Bindungswirkung positive Effekte für das Unternehmen aufweisen können. Im Fall von Anerkennungsprämien und dem damit einhergehenden Ausscheiden der betroffen Vorstandsmitglieder ist eine Anreizwirkung für die betroffenen Mitglieder jedoch überwiegend abzulehnen.557 III. Fazit zur Bewertung kompensatorischer Effekte Eine genaue Einschätzung, ob die mit Sonderzahlungen verbundenen Wirkungen zu einer Kompensation führen, ist aus zwei Gründen schwierig. Zunächst besteht ein wesentliches Problem bei der Bewertung. Viele Effekte, die prinzipiell als Kompensation in Betracht kommen, haben zwar einen gewissen Wert. Dieser ist jedoch häufig nicht exakt quantifizierbar. Es bestehen Bewertungsspielräume. Dies liegt häufig daran, dass sich kein Markt- oder Wiederverkaufswert bestimmen lässt. So mag eine für ein bestimmtes Produkt entwickelte Werbekampagne ihren Preis wert sein. Die gleiche Werbekampagne kann jedoch regelmäßig nicht an andere Unternehmen verkauft werden. Aber auch hier kann das Unternehmen der die Kampagne produzierenden Firma nicht „unendlich“ viel Geld bezahlen, ohne dass ein Vermögensschaden entsteht. Gleiches gilt für motivierende Bonuszahlungen. Sie verfügen ebenfalls über einen Wert, der jedoch ebenso wenig exakt ermittelbar ist. In Bezug auf die konkrete Höhe einer möglichen Sonderzahlung ist an den Einzelfall anzuknüpfen. Nicht jede Vorgabe von Sonderzahlungen wird jedem Unternehmen gerecht. Es gibt Bedingungen, unter denen Sonderzahlungen vorteilhafter erscheinen. Dies sind die Vorhersehbarkeit der Leistungsanreize, das Vorherrschen einer Incentive-Kultur, und andere spezielle Faktoren im Umfeld des Unternehmens. Es ist einsichtig, dass die mit Sonderzahlungen verbundenen motivatorischen Effekte in einigen Konstellationen bedeutender sind als in anderen. So ist der Wert eines guten Unternehmensimages für ein Unternehmen, das in besonderem Maße auf gute Führungskräfte angewiesen ist und diese nur schwer besorgen kann, ceteris paribus bedeutsamer als für ein Unternehmen mit einem leichten Zugriff auf qualifizierte Führungskräfte. Zweitens besteht ein Zurechnungsproblem. Die mit Sonderzahlungen verbundenen Effekte wirken regelmäßig nicht unmittelbar, sondern nur vermittelt über 557 Grattenthaler, Die Vergütung von Vorstandsmitgliedern in Aktiengesellschaften, S. 315.

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verschiedene Stufen und sind daher nicht ohne weiteres auf die Sonderzahlung zurückzuführen. Dies macht sich insbesondere bei den Wirkungen auf Dritte bemerkbar.558 Schließlich können einige Effekte schon aus rechtlichen oder aus anderen „normativen“ Gründen nicht anerkannt werden. Die Berücksichtigung außerstrafrechtlicher Wertungen ist zwar umstritten. Es wird jedoch überwiegend die Meinung vertreten, dass normative Erwägungen zu berücksichtigen seien.559 Kapitel 3

Das Problem der Nicht-Quantifizierbarkeit wertvoller Effekte Wertvolle, aber nicht genau quantifizierbare Effekte spielen in vielfältigen Zusammenhängen eine Rolle.560 Im Strafrecht offenbaren sie ein besonderes Problem, da die wirtschaftlich daraus erwachsenen Erträge nur langfristig erzielt werden und damit ein gewisser Widerspruch zum Kriterium der Unmittelbarkeit besteht. Vor dem Hintergrund der strafrechtlichen Sanktionen und des im Strafrecht geltenden in dubio pro reo-Grundsatzes stellen diese Effekte eine außerordentliche Herausforderung für die juristische Bewertung dar. Soweit ersichtlich ist dazu noch keine umfassende Untersuchung erfolgt. Dabei spielen solche Effekte nicht nur im Zusammenhang mit den Kompensationen, sondern auch spiegelbildlich beim Gefährdungsschaden eine Rolle. Dort formuliert Fischer, dass eine Quantifizierung in den „weitaus meisten Fällen pflichtwidriger Handlungen, die durch § 266 StGB erfasst sein könnten“ nicht möglich ist.561 Der Prozentsatz, dass eine zu Unrecht ausgehändigte Kreditkarte eingesetzt, eine Kreditaufnahme erforderlich, eine Subvention widerrufen oder ein Auftrag storniert würde könne ex ante nicht ausgerechnet werden. Ex post könne sie dahinstehen. Um diesem Befund abzuhelfen, sollen im Folgenden die Ursachen der NichtQuantifizierbarkeit analysiert werden. Im Anschluss daran soll sich einer Problemlösung dadurch angenähert werden, dass das Feld mit zwei Extremlösungen abgesteckt wird und Grundlagen der richterlichen Entscheidungsfindung disku558 Diese erfolge nur mittelbar, da sie nur solche Personen trifft, welche die Prämie nicht selber erhalten, vgl. Rolshoven, Die gesellschaftsrechtliche Zulässigkeit von Anerkennungsprämien, S. 29. 559 BGH, NJW 2009, S. 89 (92 Rn. 44). 560 Auch im Zusammenhang mit Marketingaktionen und Spenden wird diese Problematik virulent, vgl. dazu Nuß, Untreue durch Marketingkommunikation, S. 272 f. und 344 f. 561 Fischer, StraFo 2008, S. 269 (274 f.).

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tiert werden. Darauf aufbauend werden einzelne methodische Lösungsansätze untersucht. Dabei wird sich zeigen, dass es auf eine Gesamtwürdigung ankommt. Abschließend werden die dabei heranzuziehenden Indizien zusammengestellt, strukturiert und hinsichtlich ihrer Bedeutung analysiert.

A. Problemanalyse: Die Ursachen der Nicht-Quantifizierbarkeit bestimmter Effekte I. Problemeinführung Die Bewertung von Vermögensbestandteilen ist aufgrund verschiedener Schwierigkeiten häufig mit Unsicherheit und Zweifeln belastet. Teilweise bezeichnet der BGH eine exakte Bewertung sogar als unmöglich: So sei der prinzipiell als Kompensation in Betracht kommende Wert der Zugehörigkeit zur 1. Fußball-Bundesliga deswegen nicht genau zu quantifizieren, weil die aufgrund der Bundesligazugehörigkeit an sich erwartbaren Zuschauermehreinnahmen aufgrund schlechteren Wetters ausbleiben könnten.562 Die Bewertungsprobleme bestehen insbesondere auch in Bezug auf die Vorteile im Zusammenhang mit Sonderzahlungen an Führungskräfte. Die mit der Akquisition von Führungskräften verbundenen „Erlöse“ 563 seien zwar Nutzenvorteile und stellten „einen erheblichen Beitrag zum Unternehmenserfolg“ dar.564 Ein Versuch der Quantifizierung wird jedoch nicht unternommen. Auch betriebswirtschaftliche und personalwirtschaftliche Untersuchungen versuchen in der Regel erst gar keine exakte Quantifizierung, sondern gehen – häufiger implizit, in seltenen Fällen explizit – von der Unmöglichkeit einer Quantifizierung aus. So zeigen eine eingehende Untersuchung eines Unternehmens565 und Studien aus dem Bereich der Personalwirtschaft566, dass eine exakte Quantifizierung des Erfolgsbeitrags des Personalmanagements und von Anreizsystemen nicht möglich ist. Aber nicht nur im Zusammenhang mit Sonderzahlungen stellt sich das Problem der Nicht-Quantifizierbarkeit. Es erstreckt sich auch auf andere Bereiche, wie beispielsweise Spenden und Marketingaktionen.567 Zunächst sollen die Gründe für die Unmöglichkeit einer exakten Quantifizierung aufgezeigt werden. 562

BGH, NJW 1975, S. 1234 (1235). Höllmüller, Strategische Akquisition hochqualifizierter Nachwuchskräfte, S. 109. 564 Höllmüller, Strategische Akquisition hochqualifizierter Nachwuchskräfte, S. 109. 565 Brück, Bewertung von personalstrategischen Maßnahmen, S. 22. 566 Vgl. Wunderer/Jaritz, Unternehmerisches Personalcontrolling, S. 230. 567 Nach Otto, FS Kohlmann 2003, S. 198 (203) muss der Werbeeffekt von Spenden im weiteren Sinne nicht buchmäßig berechenbar und ausweisbar sein. Ein Bezug der Werbemaßnahme zum Absatz lasse sich nicht herstellen. Die Spende müsse vielmehr „unter Berücksichtigung der Gesamtsituation sinnvoll und vernünftig erscheinen“. 563

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Teil 3: Kompensatorische Effekte

II. Ursachen der Nicht-Quantifizierbarkeit Um Lösungsansätze zu entwickeln, ist es zunächst erforderlich die Ursachen für die Nicht-Quantifizierbarkeit herauszuarbeiten. Es lassen sich die vier folgenden Ursachen unterscheiden. 1. Das Fehlen eines klaren Erfolgsmaßstabes Eine wesentliche Ursache liegt darin, dass unklar bleibt, worin der Führungserfolg besteht. Es werden ganz verschiedene Erfolgsmaße benutzt, die in unterschiedlichen Studien auch noch unterschiedlich operationalisiert werden.568 So seien in 406 Studien, die zwischen 1954 und 1966 in der Zeitschrift „Personnel Psychology“ veröffentlicht wurden, 1506 Kriterien verwendet. Hiervon waren 63 Prozent Rating-Daten, 12 Prozent indirekte Leistungsmaße, wie Gehaltshöhe, Position, Fluktuation und Fehlzeiten und nur ca. 17 Prozent direkte Leistungsmaße, wie Arbeitsstichproben oder Produktionsziffern.569 Damit würde beliebige Maße, wie Umsatz, Wachstum, Kosten, Tempo, Ausschuss, Lieferfristen, Krankenstand oder Fluktuation verwendet, um die verallgemeinernden „magischen“ Wörter wie Leistung, Produktivität oder Erfolg zu bestimmen.570 Dabei ist auch zu fragen, in welchem Verhältnis das Aktionärsinteresse zu anderen Interessen steht. Insofern kann auf die Ausführungen Teil 2 Kapitel 2 B.II (Die Definition des Unternehmensinteresses ist schwierig, ab S. 61) verwiesen werden. Selbst wenn der Bezug auf die Vermögensinteressen heranzuziehen wäre, bleibt unklar welcher Wert anzusetzen wäre, da im Unternehmensbereich zum Beispiel mit Umsatz, operativem Gewinn, EBITDA (nach HGB oder IFRS) immer noch eine Reihe verschiedener Größen als Vergleichsmaßstab verwendet werden könnte.571 2. Das Fehlen belastbarer statistischer Erhebungen Eine weitere Ursache ist das Fehlen belastbarer statistischer Erhebungen. Die Erhebung valider Daten über Mitarbeitergespräche, Kontrolle der Mitarbeiter oder sonstiger Maßnahmen erfordert einen hohen Aufwand, der von den Unternehmen regelmäßig vermieden wird. Der dagegen stehende Nutzen ist demgegenüber begrenzt. Insbesondere vor dem Hintergrund, dass die bekannten Studien zu unterschiedlichen Ergebnissen hinsichtlich der Wirksamkeit von Sonder568

Neuberger, Führen und führen lassen, S. 427. Neuberger, Führen und führen lassen, S. 434. 570 Vgl. Neuberger, Führen und führen lassen, S. 435. 571 Weitere Beispiele umfassen den Return on Assets (ROA), den freien Cashflow im Verhältnis zum Umsatz, die Wachstumsrate der bilanziellen Vermögenswerte oder den Marktwert des Unternehmens (Börsenkurs), vgl. zu bilanziellen Kennzahlen, bspw. Semler, FS Budde 1995, S. 599 (610 ff.). 569

Kap. 3: Das Problem der Nicht-Quantifizierbarkeit

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zahlungen kommen, erscheint die Motivation einer verstärkten Erforschung von Anreizeffekten durch die Unternehmen eher gering. 3. Das Problem der Nicht-Separierbarkeit der Effekte in komplexen Ursache-Wirkungs-Zusammenhängen Eine dritte Ursache der Unmöglichkeit, sämtliche Auswirkungen einer unternehmerischen Maßnahme zu beziffern zu können, hängt mit der Komplexität des unternehmerischen Umfeldes zusammen. Die Vergabe von Sonderzahlungen kann positive Effekte auf die Mitarbeitermotivation haben. Ihre Auswirkungen auf das Unternehmensergebnis sind jedoch nicht exakt quantifizierbar. Insbesondere ist die Arbeitsleistung und der Arbeitserfolg von Mitarbeitern nur schwer in quantifizierbaren Größen zu bestimmen. Die Wirkung von Anreizen auf das Unternehmensergebnis vollzieht sich in zwei Schritten. Zum einen haben Anreize Auswirkungen auf das Verhalten und die Leistung von Mitarbeitern. Zum zweiten muss die Leistung der Mitarbeiter mit dem Unternehmensergebnis in Verbindung gebracht werden.572 Bereits die Auswirkungen auf das Unternehmensergebnis lassen sich nicht bestimmen. Demzufolge ist auch eine Messung des Ergebnisbeitrags einzelner Anreize unmöglich. Der Umfang des wertschöpfenden Mitarbeiter-Beitrags am Unternehmensergebnis ist weder nachvollziehbar noch quantifiziert darstellbar.573 Ergebnissteigerungen können nicht danach unterscheiden werden, ob sie durch die Mitarbeiter oder andere Faktoren bedingt sind. Die Ergebnisverbesserung können auch andere Ursachen haben, die sich nicht in mitarbeiterbedingte und andere Ursachen separieren lassen.574 Ergebnisverbesserungen können z. B. konjunkturell bedingt sein. Sie können auf produkttechnische Vorsprünge, auf zufällige Veränderungen in der Konkurrenzsituation oder auf andere marktspezifischen Entwicklungen zurückzuführen sein.575 Zu den anderen marktspezifischen Entwicklungen zählen Änderungen im Konsumentenverhalten, im politischen, wirtschaftlichen und steuerlichen Umfeld. Schließlich muss auch die Gesamtwirkung einer Zahlung beobachtet werden. Große Gehaltsdifferenzen wirken für Arbeitnehmer, für die die Möglichkeit der

572

Brück, Bewertung von personalstrategischen Maßnahmen, S. 240. Brück, Bewertung von personalstrategischen Maßnahmen, S. 241. 574 Vgl. zur Zurechnung im Umweltstrafrecht, wo ähnliche Probleme bestehen, die von vielen Personen ausgelösten Kausalverläufe auseinanderzuhalten, die in schwer durchschaubarer Weise aufeinander treffen, sich verstärken oder hemmen und auf diese Weise Kumulations-, Summations oder synergetische Effekte erzeugen: Samson, ZStW 99 (1987), S. 617 (618 ff.). 575 Vgl. Brück, Bewertung von personalstrategischen Maßnahmen, S. 241. 573

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Teil 3: Kompensatorische Effekte

Übernahme eines Vorstandspostens nicht in Betracht kommt, entmutigend.576 Dabei ist ferner ungeklärt, ob die negativen Effekte bei unterhalb der Vorstandsebene tätigen Mitarbeitern durch Vorteile bei den Vorstandsmitgliedern ausgeglichen werden können. 4. Das Problem des Zeithorizontes Auch im Hinblick auf die Wahl des Zeithorizonts zeigen sich Schwierigkeiten. So ist unklar über welchen Zeitraum motivatorische Effekte wirksam werden. Soll eine eventuell Jahre später erfolgende Bewerbung um ein Vorstandsamt dahingehend untersucht werden, welchen Einfluss eine Sonderzahlung hatte, die einem anderen Vorstandsmitglied zu einem viel früheren Zeitpunkt gewährt wurde? Auch stellt sich die Frage, welcher Zeithorizont zugrunde gelegt werden soll. Teilweise wird dabei, insbesondere im Zusammenhang mit dem DCF-Verfahren zwischen einem unendlichen und einem endlichen Zeithorizont differenziert.577 Möchte man sämtliche Wirkungen berücksichtigen, wäre die „Totalperiode“ also quasi ein unendlicher Zeitraum zu berücksichtigen. Auf Basis des Unmittelbarkeitskriteriums kann sich allerdings zumindest auf einen endlichen Zeithorizont beschränkt werden.578 Vorteilhaft hieran ist auch, dass die prognostische Treffsicherheit umso höher ist, je kürzer der Zeitraum ist, für den sie gelten soll.579 Mit der Zeit können unerwartete Ereignisse auftreten, welche die Prognosegrundlage ändern.580 Auch bei unternehmerischen Entscheidungen ist ein fester Prognose-Zeitpunkt häufig nicht definitiv festgelegt. Allerdings gibt es z. B. übliche Anhaltspunkte, bis wann sich eine Investition zurückgezahlt haben sollte.581 Auch gibt es für bestimmte Bewertungsfragen aus betriebswirtschaftlicher Sicht standardisierte Zeiträume. So basiert das DCF-Verfahren bei Unternehmensbewertungen i. d. R. auf Cashflows über einen Zeitraum zwischen drei und sieben Jahren.582 Dennoch gilt auch hier, dass die Annahmen mit dem Zeitablauf zunehmend unsicherer werden. 576

Thüsing, ZGR 2003, S. 457 (480). Scholz/Raab, Bewertungsprobleme bei der Verlagerung von Funktionen, Geschäftschancen und Wirtschaftsgütern, S. 239 (246). 578 Vgl. Scholz/Raab, Bewertungsprobleme bei der Verlagerung von Funktionen, Geschäftschancen und Wirtschaftsgütern, S. 239 (246), die bei Wirtschaftsgütern, die nach Erreichen des Zeithorizonts wirtschaftlich nicht verwertet werden können für einen endlichen Zeithorizont plädieren. Es wird dann nur das konkret betrachtete Wirtschaftsgut bewertet. 579 Schumann, in: Frisch/Vogt, Prognoseentscheidungen, S. 31 (33). 580 Schumann, in: Frisch/Vogt, Prognoseentscheidungen, S. 31 (33). 581 Z. B. die jeweiligen durchschnittlichen Nutzungsdauern des Investitionsprojektes, vgl. Hutzschenreuter, Allg. BWL, S. 119. 582 Vgl. Teil 3 Kapitel 2 A.III.2.b)ee)(1)(a) Das discounted cashflow-Verfahren, S. 122. 577

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Ein langer Zeithorizont stellt sich häufig als Fehlerquelle dar. Je länger der Zeithorizont, desto unsicherer die Einschätzung über die erwarteten Zahlungen. III. Fazit Letztendlich scheinen die vier vorgenannten Ursachen (Fehlen eines klaren Erfolgsmaßstabes, Fehler belastbarer statistischer Erhebungen, die Nicht-Separierbarkeit der Effekte, das Problem des begrenzten Zeithorizonts) auf menschliche Erkenntnisbeschränkungen zurückzuführen zu sein. Die Ursachen sind zu berücksichtigen; sie dürfen anderseits aber auch nicht zu einer Entscheidungs- bzw. Handlungsunfähigkeit führen. Die Notwendigkeit von Vereinfachungen liegt ebenso auf der Hand, wie das Bedürfnis Erkenntnisquellen aus anderen Bereichen nutzbar zu machen.

B. Grundlagen zum Umgang mit dem Problem der Nicht-Quantifizierbarkeit Als Annäherung an die Problematik sollen im Folgenden zwei Extrempositionen vorgestellt und dadurch Leitlinien einer dogmatischen Problemlösung entwickelt werden. Die Extrempositionen sind hilfreich um mögliche Lösungsansätze einzugrenzen. In einem zweiten Schritt sollen sodann die Grundlagen der richterlichen Entscheidungsfindung beleuchtet werden. Darauf aufbauend sollen verschiedene methodische Ansätze zum Umgang mit dem Problem der NichtQuantifizierbarkeit dargestellt werden. I. Die Extrempositionen 1. Aufgrund der Werthaltigkeit entfällt eine Strafbarkeit grundsätzlich (Modell In dubio pro reo) Zunächst kann die Annahme einer gewissen Werthaltigkeit einer vermögenswirksamen Position in den Vordergrund gestellt werden. Diese Werthaltigkeit kann zwar aufgrund methodischer oder praktischer Unzulänglichkeiten nicht genau quantifiziert werden. Solche Unzulänglichkeiten können jedoch nicht zu Lasten des Beschuldigten gehen. Dies entspricht dem in dubio pro reo-Grundsatz. Er gilt umfassend für alle Tatsachen.583 Daher könnte man als eine Extremposition vertreten, dass der Vermögensschaden immer entfällt, sobald werthaltige Positionen glaubhaft gemacht werden können. 583 BGH, StV 1983, S. 456 (456); Karlsruher Kommentar-Schoreit, StPO § 261 Rn. 58.

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Teil 3: Kompensatorische Effekte

Dieser Ansatz ist aber mit Schwierigkeiten verbunden. Grundlegender Kritikpunkt ist, dass bei Verwendung dieses Ansatzes die Glaubhaftmachung auch nur eines kompensatorischen Effekts dazu führen würde, dass Sonderzahlungen in jeglicher Höhe gerechtfertigt werden könnten. Ein „Freifahrtschein“ für Auszahlungen in unbegrenzter Höhe ist jedoch abzulehnen. Zwar ist richtig, dass die beschränkte menschliche Erkenntnis nicht zu Lasten des Angeschuldigten führen darf. Anderseits darf die Effektivität der Strafrechtspflege auch nicht in der Form beeinträchtigt werden, dass unüberwindliche Beweiserfordernisse aufgestellt werden. Der in dubio pro reo-Satz sagt nichts über die Maßstäbe, nach denen der Richter eine Tatsache für gewiss halten darf. Der Satz ist nicht schon verletzt, wenn der Richter hätte zweifeln müssen, sondern nur wenn er verurteilt, obwohl er zweifelte.584 Hintergrund ist, dass die Richter in ihrer Entscheidung unabhängig und nur ihrem Gewissen unterworfen sind. 2. Nicht-Quantifizierbarkeit führt zu „Null-Ansatz“ Es lässt sich auch vertreten, den Schwerpunkt auf die Nicht-Quantifizierbarkeit zu legen. Demnach lässt sich prinzipiell vertreten, dass Effekte, denen ein gewisser – jedoch nicht exakt quantifizierbarer – Wert zugemessen wird, nicht zu den Vermögensbestandteilen zählen. Eine Kompensation auf Basis dieser Effekte wäre von vornherein ausgeschlossen. Soweit die anderen Tatbestandsmerkmale der Untreue i. S. v. § 266 StGB erfüllt sind, wäre eine Untreue-Strafbarkeit immer gegeben. So geht Hillenkamp sogar im Fall von Risikogeschäften grundsätzlich von einer „Saldierungsverzicht“ aus, da allein der bloße Verstoß gegen die im Innenverhältnis auferlegte Bindung einen Nachteil bedeute.585 Da der Täter im Vergleich zum Betrug bei der Untreue einen vereinfachten Zugriff aus das Vermögen des Opfers habe, müsse um den aus dem Treueverhältnis resultierenden Gefahren entgegenzuwirken, bei der Untreue ein größerer Teil des Vermögens geschützt werden.586 Vorteilhaft an diesem Ansatz ist, dass eine klare Zuordnung der vermögenswirksamen Positionen möglich ist. Für ihn spricht auch die typischerweise geringe Verdichtung relevanter Positionen. Auf der anderen Seite ist dieser Ansatz aber zu starr und unflexibel. Er ist zwar rechtssicher, lässt jedoch keinen Raum für Wertungen. Diese sind jedoch erforderlich um unterschiedliche Fallkonstellationen auch unterschiedlich bewerten zu können. Gerade in einem komplexen, unternehmerisch geprägten Umfeld sind Anpassungsmöglichkeiten erforderlich.

584 585 586

BVerfG, MDR 1975, S. 468 (469); BGH, NJW 1988, S. 477 (477). Hillenkamp, NStZ 1981, S. 161 (166). Waßmer, Untreue bei Risikogeschäften, S. 111.

Kap. 3: Das Problem der Nicht-Quantifizierbarkeit

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Darüber hinaus hat der Gesetzgeber den Untreuetatbestand sehr weit gefasst. Aufgrund der Struktur des § 266 StGB wäre eine Strafbarkeit der Aufsichtsratsmitglieder in zu vielen Fällen gegeben. Die Aufsichtsratsmitglieder unterliegen einer Vermögensbetreuungspflicht. Ein Schaden und – wegen des allgemeinen Schädigungsverbotes587 – auch eine Pflichtverletzung lägen dann immer vor. Eine Strafbarkeit wäre darüber hinaus selbst bei kleinsten Zahlungen gegeben. Auch Spenden/Geschenke für verdiente Mitarbeiter führten automatisch zu einer Strafbarkeit. Angesichts eines Strafmaßes von bis zu fünf Jahren ist jedoch bei der Auslegung der Tatbestandsmerkmale Zurückhaltung geboten. 3. Schlussfolgerungen Da die Nachteile überwiegen, erweisen sich beide Ansätze als unpraktikabel. Weder der Ansatz nichtquantifizierbare Vermögensbestandteile überhaupt nicht zu berücksichtigen, noch der Ansatz werthaltige, aber nicht exakt quantifizierbare Vermögensbestandteile immer als Kompensation gelten zu lassen, lassen sich durchhalten. Erforderlich ist das Auffinden eines vermittelnden Lösungsansatzes. Dabei sind die Notwendigkeiten der Strafverfolgung mit den Rechten des vermeintlichen Täters in Einklang zu bringen. II. Gesetzliche Grundlagen der Entscheidungsfindung Einen ersten Ansatzpunkt für eine Lösung bieten die gesetzlichen Grundlagen der richterlichen Entscheidungsfindung. Aus ihnen lassen sich die grundlegenden Prinzipien einer Beurteilung herausfiltern. 1. Die persönliche Überzeugung des Richters nach § 261 StPO § 261 StPO verlangt, dass das Gericht über das Ergebnis der Beweisaufnahme nach seiner freien, aus dem Inbegriff der Verhandlung geschöpften Überzeugung entscheidet. Der Grad von Gewissheit, der für eine richterliche Entscheidung erforderlich ist, wird Beweismaß genannt.588 Auch die Rechtsprechung stellt die persönliche Überzeugung in den Vordergrund. Teilweise ist aber nicht ganz klar, was sich hinter diesen Formulierungen verbirgt. Zum Teil wird die Auslegung von § 261 StPO, was denn unter der Überzeugung zu verstehen sei, gestritten. Hierzu werden verschiedene Überzeugungsbegriffe vertreten.

587 588

Vgl. dazu Thomas, FS Hamm 2008, S. 767 ff. Bender/Nack/Treuer, Tatsachenfeststellung vor Gericht, S. 137.

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Teil 3: Kompensatorische Effekte

a) Subjektive Theorie Nach der „subjektiven“ 589, auch „subjektivistisch“ 590 genannten Theorie reiche es aus, wenn die richterliche Überzeugung auf möglichen Erwägungen beruhe, die den Tathergang stützten. Weder § 267 StPO noch § 261 StPO zwängen das Gericht, sich in den Urteilsgründen mit sämtlichen als beweiserheblich in Betracht kommenden Umständen ausdrücklich auseinanderzusetzen; nur denkgesetzlich unmögliche Grundlagen seien als Beweisgrundlage ausgeschlossen.591 Wahrheit sei subjektive Wahrheit; Wahrscheinlichkeit wird als personelle Wahrscheinlichkeit begriffen.592 Für eine Verurteilung sei die „persönliche Gewissheit“ des Richters notwendig, aber auch genügend.593 Der Richter dürfe und müsse „sich aber in tatsächlich zweifelhaften Fällen mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit begnügen, der den Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen.“ 594 Unerheblich seien z. B. letzte, abstrakt theoretische oder leise Zweifel.595 b) Objektive Theorie Objektive Theorien legen nicht auf die personelle Überzeugung, sondern deren objektive Grundlagen zugrunde.596 Der dabei verwendete „Zentralbegriff“ Wahrscheinlichkeit wird unterschiedlich charakterisiert. die als an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit, die für das praktische Leben ausreichende Wahrscheinlichkeit, die höchstmögliche Wahrscheinlichkeit oder auch die Alltagswahrscheinlichkeit.597 Teilweise wird auch ein „nach der Lebenserfahrung ausreichendes Maß an Sicherheit“ gefordert.598 Vernünftige, aber auch nur vernünftige Zweifel würden eine Verurteilung verhindern.599 Abstrakte, theoretische oder gedankliche Möglichkeiten seien nicht ausreichend, um eine Verurteilung zu verhindern. Allerdings sei das Kriterium der Lebenserfahrung ein mysteriöses 589

Maassen, Beweismaßprobleme im Schadensersatzprozeß, S. 23–31; Meurer, Beweiswürdigung, Überzeugung und Wahrscheinlichkeit, S. 533 (539) m.w. N. 590 Vgl, BGH, NJW 1951, S. 325 (325). 591 Vgl, BGH, NJW 1951, S. 325 (325). 592 Meurer, Beweiswürdigung, Überzeugung und Wahrscheinlichkeit, S. 533 (539). 593 BGH, GA 90 (1954), S. 152 (153); BGHSt 10, 208 (209 f.) = NJW 1957, S. 1039 (1039). 594 BGHZ 53, S. 245 (256). 595 Meurer, Beweiswürdigung, Überzeugung und Wahrscheinlichkeit, S. 533 (540). 596 Maassen, Beweismaßprobleme im Schadensersatzprozeß, S. 32–38; Meurer, Beweiswürdigung, Überzeugung und Wahrscheinlichkeit, S. 533 (540) m.w. N. 597 Vgl. Meurer, Beweiswürdigung, Überzeugung und Wahrscheinlichkeit, S. 533 (540). 598 Vgl, BGH, NJW 1951, S. 122 (122). 599 Vgl, BGH, NJW 1951, S. 122 (122) mit Verweis auf RGSt 61, S. 202 (202); 66, S. 164.

Kap. 3: Das Problem der Nicht-Quantifizierbarkeit

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Kriterium,600 jedenfalls aber etwas anderes sei, als „die nur dem Gewissen verpflichtete ,Gewissheit‘ (BGHSt 10, 208, 209)“ 601. c) Normative/Intersubjektive Maßstäbe Nach Herdegen lässt sich noch eine dritte Beweiswürdigungstheorie unterscheiden:602 Nach dem normativen/intersubjektiven Maßstab muss die Übereinstimmung einer Zeugenaussage mit dem tatsächlichen Geschehen in hohem Maße wahrscheinlich sein.603 Bei vernünftigen Zweifeln sei die für eine Verurteilung notwendige hohe Wahrscheinlichkeit nicht zu erreichen.604 Der vernünftige Zweifel hat seine Grundlage in rationaler Argumentation, welche die Indizien, die zugunsten des Angeklagten sprechen, vollständig und in ihren sachverhaltsbedeutsamen Aspekten erfasst.605 Es genügt nicht, dass die von den fundierenden Tatsachen zu den Beweiswert-Beurteilungen und zu den Sachverhaltsannahmen führenden Folgerungen nur möglich sind.606 d) Fazit Teilweise wird vertreten, dass diese Theorien nicht zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen.607 Es handele sich zumindest teilweise um lediglich terminologische Abweichungen.608 Die Theorien machen aber deutlich, welche Bandbreite von Überzeugungsgraden unterschieden werden können. Das eine Ende des Kontinuums ist die rein subjektive Überzeugungsbildung. Hier wird lediglich gefordert, dass der angenommene Sachverhalt möglich gewesen ist. Das andere Ende des Spektrums stellt eine vollständige Objektivität dar. Hier muss der Tathergang mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit feststehen. Verschiedene Gründe sprechen jedoch dafür einen mittleren Standpunkt einzunehmen. Da es absolute Wahrheit nicht gibt, müssen zulasten eines objektiven Standpunkts Abstriche gemacht werden. Anderenfalls ist man zur Untätigkeit verdammt.609

600

Herdegen, NStZ 1999, S. 176 (177). Herdegen, NStZ 1999, S. 176 (177). 602 Vgl. Herdegen, NStZ 1999, S. 176 (177). 603 Herdegen, NStZ 1999, S. 176 (177). 604 BGH, NJW 1988, S. 3273; vgl. auch Herdegen NStZ 1987, S. 193 ff. 605 Karlsruher Kommentar-Schoreit, StPO § 261 Rn. 4. 606 Herdegen, NStZ 1999, S. 176 (177). 607 So wohl auch Meurer, Beweiswürdigung, Überzeugung und Wahrscheinlichkeit, S. 533 (542). 608 Vgl. Meurer, Beweiswürdigung, Überzeugung und Wahrscheinlichkeit, S. 533 (542). 609 Vgl. auch Horak, Zur rechtstheoretischen Problematik der juristischen Begründung von Entscheidung, S. 25. 601

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Teil 3: Kompensatorische Effekte

Am subjektiven Ende sollten jedoch zumindest Logikfehler, Verstöße gegen Denkgesetze ausgeschlossen werden.610 Folglich scheint ein dritter Weg am überzeugendsten. Dabei handelt es sich um den intersubjektiven Standpunkt. Dieser vereint die objektive und subjektive Position dergestalt, dass beide Komponenten notwendig sind. § 261 StPO erfordert dann zusätzlich zur objektiven Wahrscheinlichkeitskomponente eine subjektive, nicht rational bestimmte Gewissheit des Richters.611 Dies entspricht auch der wohl herrschenden Meinung612 und dem Wortlaut der „freien Überzeugung“ des § 261 StPO. 2. Das Spannungsverhältnis zwischen freier richterlicher Beweiswürdigung und dem Grundsatz in dubio pro reo Für das Zivilrecht hat Auer aufgezeigt, dass verschiedene Wertungsgrundlagen durchaus widersprüchlich sind und sich auf drei grundlegende privatrechtliche Antinomien zurückführen lassen, die in einem Spannungsverhältnis stehen: Individualismus und Kollektivismus, Rechtssicherheit und Einzelfallgerechtigkeit sowie Richterbindung und richterliche Freiheit.613 Diese Antinomien gelten in ähnlicher Form für das Strafrecht. Insbesondere besteht im Strafrecht ein Spannungsverhältnis zwischen der freien richterlichen Beweiswürdigung und der Richterbindung an Denkgesetze oder Prinzipien und dem in dubio pro reoGrundsatz. Auch spreche ein Wandel strafrechtlicher Aufgaben zur Bewältigung gesellschaftlicher Krisen, unter anderem zum verstärktem Umgang mit Ungewissheitssituationen für eine Einschränkung des in dubio pro reo-Grundsatzes.614 Die These des gesellschaftlichen Wandels scheint zumindest teilweise nachvollziehbar zu sein. In der Öffentlichkeit wurde zur Zeit des Mannesmann-Prozesses bereits vielfach die Selbstbedienungsmentalität von Managern kritisiert.615 Regularische Ansätze zur Bekämpfung einer überhöhten Vergütung fanden sich bereits 610

Vgl. Meurer, Beweiswürdigung, Überzeugung und Wahrscheinlichkeit, S. 533

(542). 611

Vgl. SK-Schlüchter, StPO § 261 Rn. 53. Karlsruher Kommentar-Schoreit, StPO § 261 Rn. 2; SK-Schlüchter, StPO § 261 Rn. 53; Bender/Nack/Treuer, Tatsachenfeststellung vor Gericht, S. 142 f. 613 Auer, Materialisierung, Flexibilisierung, Richterfreiheit, S. 46 ff., 212 ff.; vgl. auch MünchKomm-Armbrüster, BGB § 138 Rn. 13. 614 Heine, JZ 1996, S. 651 (651). 615 Bereits 1999 erhitzte das Thema Managervergütung die Öffentlichkeit, obwohl die Vergütungszuwächse deutscher Vorstände deutlich geringer als die ihrer amerikanischen Kollegen ausgefallen ist, vgl. Schwalbach, BFuP 1999, S. 592 (592 u. 595); später dann Adams, FS Weizsäcker 2003, S. 295 ff. und aktuell die Diskussion zum VorstAG, vgl. Fn. 616; für die U.S.A. z. B. Bebchuk/Fried 30, J. Corp. L. 2005, S. 659 ff., 664 ff. und 666 f. 612

Kap. 3: Das Problem der Nicht-Quantifizierbarkeit

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im DCGK und im VorstOG. Möglicherweise hat die fehlende Sensibilität von Aufsichtsräten und Mehrheitsaktionären im Hinblick auf die Vergütung von Vorständen und die damit einhergehende fehlende zivilrechtliche Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen gegenüber Aufsichtsräten mit zu der MannesmannEntscheidung des BGH beigetragen. Die juristische Diskussion im Hinblick auf die Manager-Vergütung hält an, wie das VorstAG mit seiner längerfristig ausgestalteten Orientierung von Anreizwirkungen von Optionsplänen und Haftungsverschärfungen für den Aufsichtsrat zeigt.616 Anderseits ist zu fragen, ob es die Aufgabe des Strafrechts ist zivilrechtliche oder gesellschaftsrechtliche Mängel zu beheben. Eine strikte Anwendung des in dubio-Satzes hätte für die Durchsetzung des Strafanspruchs jedenfalls „fatale Konsequenzen“.617 Die Maxime sei relativ zu anderen Maximen des Strafverfahrensrechts zu sehen, wobei das Strafrecht jedoch strikt an den Zweifelssatz gebunden ist, soweit die Einzeltatschuld zugeschrieben werden soll und es um unvertretbare Strafen gehen soll.618 Heine sieht daher einer verstärkte Rolle für die dem Zivilrecht ähnlichen Sanktionen nach dem Opportunitätsprinzip, wie zum Beispiel der Einstellung des Verfahrens gegen Auflagen nach § 153a StPO um Ungewissheitslagen mit Gefährdungscharakter im Wege einer Art von Vergleich in den Begriff zu bekommen.619

C. Methodische Lösungsansätze Nachdem nun zwei Extrempositionen diskutiert und verworfen, und die Grundlagen der richterlichen Entscheidungsfindung erläutert wurden, sollen im 616 Aus der juristischen Literatur zum VorstAG: Baeck/Götze/Arnold, NZG 2009, S. 1121–1127; Bauer/Arnold, AG 2009, S. 717–731; Bosse, BB 2009, S. 1650–1654; Conrad, NJOZ 2009, S. 3199–3205; Deilmann/Otte, GWR 2009, S. 261; Diller, NZG 2009, S. 1006–1009; Fleischer, NZG 2009, S. 801–806; Fleischer/Bedkowski, AG 2009, S. 677–686; Gaul/Janz, NZA 2009, S. 809–815; Greven, BB 2009, S. 2154–2159; Hanau, NJW 2009, S, 1652–1653; Hohaus/Weber, DB 2009, S. 1515–1520; Hohenstatt/ Seibt/Wagner, ZIP 2008, S. 2289–2296; Jahn, GWR 2009, S. 135; Lingemann, BB 2009, S. 1918–1924; Nikolay, NJW 2009, S. 2640–2647; Peemöller/Reinel-Neumann, BB 2009, S. 206–210; Peltzer, NZG 2009, S. 1041–1047; Seibert, WM 2009, S. 1489– 1497; Spindler, NJOZ 2009, S. 3282–3291; 2009, S. 517–529; Traugott/Grün, AG 2007, S. 761–770; Tröger, ZGR 2009, S. 447–473; van Kann/Keiluweit, DStR 2009, S. 1587; Veil/Thüsing, AG 2008, S. 359–368; Vetter, ZIP 2009, S. 1307–1309; Wagner/ Wittgens, BB 2009, S. 906–911; Waldhausen/Schüller, AG 2009, S. 179–186. 617 Heine, JZ 1995, S. 651 (651 f.). 618 Heine, JZ 1995, S. 651 (652 u. 656). 619 Heine, JZ 1995, S. 651 (652 u. 655); tatsächlich hatte das LG Düsseldorf das Verfahren nach Zurückverweisung durch den BGH dann nach § 153a StPO eingestellt (Pressemitteilung Nr. 09/2006 vom 29. November 2006, abrufbar unter http://www.lgduesseldorf.nrw.de/presse/dokument/06-09.pdf.), kritisch zum Einstellungsbeschluss, Götz, NJW 2007, S. 419 (420 ff.); positiv dagegen Jahn, ZRP 2007, S. 130 (130 f.); statistische Untersuchungen zur Verfahrenseinstellung finden sich bei Kaiser/Meinberg, NStZ 1984, S. 343 (346 ff.).

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Teil 3: Kompensatorische Effekte

Folgenden eigenständige Möglichkeiten untersucht werden, wie mit dem Problem der Nicht-Quantifizierbarkeit methodisch umgegangen werden kann. Hierfür soll ein mögliches Vorgehen dargestellt werden, wie festgestellt werden kann, ob durch die Sonderzahlung ein Vermögensnachteil entstanden ist. Dies ist grundsätzlich dann der Fall, wenn kein Ausgleich/keine Kompensation festgestellt werden kann. Zunächst sollen Lösungsmöglichkeiten aus anderen Rechtsgebieten im Hinblick auf ihre Verwendbarkeit für das dargestellte Problem analysiert werden. Dies sind vor allem die Angemessenheitskriterien des § 87 AktG, spezifische Regelungen des DCGK und das steuerrechtliche Vorgehen hinsichtlich Angemessenheits-Kriterien in Fällen der verdeckten Gewinnausschüttung von GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführern. Aufbauend auf den gesetzlichen Grundlagen soll dargestellt werden, welche methodischen Möglichkeiten der Richter hat, um im Fall von Sonderzahlungen und wertvoller, aber nicht genau quantifizierbarer Vermögensbestandteile das Vorliegen des Tatbestandsmerkmals „Vermögensnachteil“ festzustellen. Im Einzelnen kommen folgende Ansätze in Betracht: 1. dezisive Obergrenzen (durch den Gesetzgeber), 2. die Zustimmung der Aktionäre, 3. eine Entscheidung auf Basis sittlicher Anschauungen, 4. eine Entscheidung auf Basis der Üblichkeit von Zahlungen, 5. verschiedene Wahrscheinlichkeitstheorien zur Ermittlung des Erwartungswertes eines ausreichenden Rückflusses, 6. der Angemessenheitsbegriff des Gesellschaftsrechts (§ 87 AktG), 7. die Angemessenheitskriterien des DCGK, 8. steuerrechtliche Kriterien der Angemessenheit, 9. ein Vorschlag Lückes zur Konkretisierung der Angemessenheit und 10. eine Entscheidung des Richters anhand aller Umstände des Einzelfalls. I. Dezisive Obergrenzen durch Norm-/Gesetzgeber 1. Absolute Obergrenzen Absolute Obergrenzen werden für die Angemessenheit der gesamten Vorstandsvergütungen diskutiert. So war bei der SPD eine Obergrenze der Vorstandsgesamtvergütung von einer Million Euro in der Diskussion, die sich letztendlich aber lediglich auf die Versteuerung größerer Vergütungen beschränkte.620 620 Vgl. Pressemitteilung der SPD Arbeitsgemeinschaft „Angemessenheit und Transparenz“ vom 28.04.08 (abgerufen am 28.04.08 unter http://www.spd.de/menu/1746519/).

Kap. 3: Das Problem der Nicht-Quantifizierbarkeit

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Auch früher gab es im Nachgang zu Forderungen aus der juristischen Literatur621 Bestrebungen eine solche Obergrenze verbindlich festzulegen.622 So sollte ein Vorstand maximal das 150-fache der durchschnittlichen Arbeitnehmerkosten betragen.623 § 5 Abs. 2 Nr. 4 lit. a) der Verordnung zur Durchführung des Finanzmarktstabilisierungsfondsgesetzes (Finanzmarktstabilisierungsfonds-Verordnung FMStFV) legt fest, dass bei Organmitgliedern und Geschäftsleitern eine monetäre Vergütung, die 500.000 Euro übersteigt als unangemessen gilt. Auch der BGH hat in steuerrechtlicher Hinsicht eine Obergrenze von 1 Mio. DM für die Gesamtausstattung eines GmbH-Geschäftsführers aufrechterhalten. 624 Absolute Obergrenzen sind jedoch heftig umstritten.625 Überwiegend werden solche Obergrenzen abgelehnt.626 Die 500.000 Euro-Grenze wird als reines Politikum bezeichnet; Vermögensobergrenzen bedeuten einen erheblichen Wettbewerbsnachteil für deutsche Unternehmen.627 Wegen der Vielgestaltigkeit der Aktiengesellschaften und des Ermessensspielraums des Aufsichtsrats wird die Festlegung einer absoluten Obergrenze teilweise sogar als ausgeschlossen bezeichnet.628 Begründet wird dies mit der Vorteilhaftigkeit frei am Markt ausgehandelter Verträge. Willkürliche staatliche Vorgaben sind strikt zurückzuweisen.629 Sie nehmen viel von flexiblen Gestaltungsmöglichkeiten, provozieren Umgehungen und bergen die Gefahr von Fehlsteuerungen und Fehlanreizen. 2. Relative Grenzen in Abhängigkeit vom Festgehalt Im Fall von Abfindungen regt Ziffer 4.2.3 Abs. 4 DCGK an, einen Abfindungs-Cap in Höhe von zwei Jahresgesamtvergütungen als Inhalt des Anstellungsvertrags einzuführen.630 Diese Klausel ist vorsorglich in den Vertrag aufzu621

Adams, ZIP 2002 S. 1325 (1343). BMJ, Pressemitteilung vom 25.02.2003: Maßnahmenkatalog der Bundesregierung zur Stärkung der Unternehmensintegrität und des Anlegerschutzes, Ziffer 3. 623 Adams, ZIP 2002 S. 1325 (1343). 624 BFH, BB 2003, S. 1990 (1992): „Die Annahme des FG, dass im Streitfall die Obergrenze der Gesamtausstattung mit 1 Mio. DM anzusetzen sei, ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.“ 625 Vgl. auch die polemisch-kontroverse Diskussion Adams/Nieding, ZRP 2003, S. 380 (pro/contra). 626 Hüffer, AktG § 87 Rn. 3; Habersack/Bayer-Hüffer, AktR 2007, Bd. 2, Kap. 7 Rn. 59 ff.; Fleischer, DStR 2005, S. 1279 (1281 ff.); Körner, NJW 2004, S. 2697 (2700), Dreher, RWS-Forum Gesellschaftsrecht 2003, S. 203 (217 ff.). 627 Lüders, Börsen-Zeitung vom 20. November 2008, S. 7. 628 MünchKomm-Spindler, AktG § 87 Rn. 12; Lücke, NZG 2005, S. 692 (695); vgl. aber Zimmermann, DB 2003 S. 786 (788), der (im steuerrechtlichen Zusammenhang) eine Festlegung durch Schätzung für möglich hält. 629 Lüders, Börsen-Zeitung vom 20. November 2008, S. 7. 630 Vgl. dazu auch Hoffmann-Becking, ZIP 2007, S. 2101 (2105). 622

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Teil 3: Kompensatorische Effekte

nehmen, also für den Fall, dass Abfindung gewährt werden sollte.631 Eine solche Festlegung der Trennungsmodalitäten bei Amtsantritt könne „bösem Blut“ und Imageschäden vorbeugen.632 Eine Überschreitung dieser Abfindungsgrenze sagt anderseits noch nichts über die Zulässigkeit anderer Formen von Sonderzahlungen aus. Ähnlich wie absolute Obergrenzen erscheinen auch relative Grenzen in Abhängigkeit von einem festen Jahresgehalt oder anderer Bezugsgrößen eher willkürlich. Sie sind nur schwer mit der Privatautonomie zu vereinbaren und bedürfen – wenn sie überhaupt eingeführt werden sollen – einer gesetzlichen Grundlage. Wie die Diskussion zeigt, wird eine solche Grenze nicht für das Strafrecht, sondern allenfalls im Rahmen des Steuerrechts relevant. II. Zustimmung der Aktionäre Man könnte auch die Zustimmung der Aktionäre zur Voraussetzung von Sonderzahlungen an den Vorstand zur Voraussetzung machen. Dies kann auf zwei Weisen geschehen. Zum einen durch einmaligen satzungsändernden Beschluss, zum anderen durch einmaligen Hauptversammlungsbeschluss. Die Genehmigung von Sonderzahlungen durch eine Satzungsbestimmung lässt sich mit der Genehmigung von Spenden vergleichen. Ähnlich wie im Fall von Spenden verfügt der Vorstand einer Aktiengesellschaft bei der Vergabe einer Sonderzahlung über das Geld der Aktionäre, zu denen er ein Treueverhältnis hat. Bei Spenden ist dies allerdings nur erlaubt, wenn er dazu durch die Satzung ermächtigt ist; denn das Gesetz überlässt es allein der Satzung, durch die Festlegung des Unternehmensgegenstandes Inhalt und Grenzen zulässigen unternehmerischen Handelns zu bestimmen.633 Die Spendenvergabe könne daher nicht durch geschriebenes oder ungeschriebenes Aktien- oder GmbH-Recht, sondern nur satzungsrechtlich gerechtfertigt werden.634 Man könnte daher daran denken, auch Sonderzahlungen an die Voraussetzung einer Erlaubnisklausel in der Satzung zu knüpfen. Satzungsrechtliche Bestimmungen zur Vergabe von Sonderzahlungen finden sich ähnlich wie bei Geschenken regelmäßig jedoch nicht. Die Genehmigung von Sonderzahlungen in der Hauptversammlung wäre ebenfalls eine Möglichkeit zur Überprüfung von Sonderzahlungen. So wurde bereits vor Geltung des VorstAG in der Presse häufig die Forderung danach laut, dass 631

Hüffer, AktG § 87 Rn. 4a. Kunz, Volker (stv. Vorsitzender von Kienbaum Consultants International), Frankfurter Allgemeine Zeitung, 06.08.2007, S. 20: Ehevertrag mit Hindernissen, Der Abfindungs-Cap des Corporate Governance Codex. 633 Säcker, BB 2009, S. 282 (282). 634 Säcker, BB 2009, S. 282 (282). 632

Kap. 3: Das Problem der Nicht-Quantifizierbarkeit

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der Hauptversammlung analog der Entlastung des Vorstands das Recht eingeräumt werde, über die vom Aufsichtsrat festgelegten Vergütungen des Vorstands ihre Zustimmung oder Ablehnung ausdrücken zu können („Say on Pay“).635 Durch das VorstAG wurde § 120 Abs. 4 AktG eingefügt. Nach dessen Satz 1 kann die Hauptversammlung der börsennotierten Gesellschaft nun über die Billigung des Systems zur Vergütung der Vorstandsmitglieder beschließen. Allerdings betrifft die Aussage nur das Vergütungssystem als Ganzes. Darüber hinaus hat eine Abstimmung auch keine rechtlichen Konsequenzen, wie § 120 Abs. 4 Satz 2 klarstellt. Kritisch anzumerken ist auch, dass die Zustimmung der Aktionäre, egal in welcher Form sei es durch Hauptversammlungsbeschluss oder durch eine in der Satzung verankerte Vereinbarung, vor allem eine Frage ist, die das Tatbestandsmerkmal der Einwilligung betrifft.636 An ein strafrechtlich bedeutsames Einverständnis sind jedoch besondere Voraussetzungen geknüpft.637 Ungeklärt ist dabei insbesondere, ob eine Mehrheit auf der Hauptversammlung den Untreuetatbestand ausschließen kann. Teilweise wird vertreten, dass aufgrund des umfassenden Vermögensschutzes bei der Aktiengesellschaft selbst die Zustimmung sämtlicher Aktionäre eine Untreue nicht ausschließen könne.638 Hierbei ist auch virulent, wie mit Minderheitsaktionären umgegangen werden soll. Reicht es aus, wenn eine Mehrheit der Hauptversammlung zustimmt? Reicht eine Drei-ViertelMehrheit oder 100 Prozent? Schließlich spricht auch ganz entscheidend gegen eine Verwendung dieses Kriteriums, dass dadurch ein Merkmal doppelt, das heißt bei der Einwilligung und bei dem Merkmal Vermögensnachteil zugrunde gelegt würde.

635 Z. B. Strenger, Börsen-Zeitung, 17. Oktober 2008, S. 8 oder Meinung der fünfköpfigen CDU-Arbeitsgruppe in DIE WELT, 19. September 2008, S. 14; a. A. Theissen, vgl. Stuttgarter Zeitung, 28. Juni 2008, S. 16. 636 Offen ist auch die Frage, ob der Vermögensschaden um den Anteil der zustimmenden Aktionäre reduziert wird. Hintergrund für diese Überlegung ist, dass die Auszahlung zunächst eine Vermögensdisposition ist, die die Gesellschaft trifft. Diese hat als juristische Person prima facie keine eigene Willensbildung, sondern handelt durch ihre Organe. Die Aktionäre sind nur mittelbar betroffen. Ihr Anteil am Schaden entspricht regelmäßig ihrem Aktienanteil. 637 Nach dem Mannesmann-Urteil BGHSt 35, 333 (335 f.) = AG 2006, S. 110 (113) ist dafür bei einer Aktiengesellschaft Voraussetzung, dass es entweder von dem Alleinaktionär oder von der Gesamtheit der Aktionäre durch einen Beschluss der Hauptversammlung über die Verwendung des Bilanzgewinns (§ 58 Abs. 3 Satz 1, § 174 Abs. 1 Satz 1 AktG, vgl. MünchKomm-Kropff AktG, § 174 Rdn. 32) erteilt worden ist, nicht gegen Rechtsvorschriften verstößt oder aus sonstigen Gründen ausnahmsweise als unwirksam zu bewerten ist (vgl. BGHSt 35, 333 (335 ff.); BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 23, 37 und dazu auch Dittrich, Die Untreuestrafbarkeit von Aufsichtsratsmitgliedern bei der Festsetzung von Vorstandsvergütungen, S. 226 ff. 638 Kaufmann, Organuntreue zum Nachteil vom Kapitalgesellschaften, S. 151 u. 154.

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Teil 3: Kompensatorische Effekte

III. Entscheidung auf Basis sittlicher Anschauungen Im Zusammenhang mit der handelsrechtlichen Untreue nach § 312 HGB a. F. wurde sehr früh vertreten, dass die Entscheidung, ob ein Handeln zum Nachteil der Gesellschaft vorliege, nicht anhand starrer Begriffe des Strafrechts entschieden werden könne, sondern nach Treu und Glauben anhand der Verkehrsanschauung beurteilt werden müsse.639 Tiedemann hat für die Preismissbrauchsaufsicht, z. B. bei § 4 WiSTG, der ebenfalls das Kriterium des „unangemessen hoch“ enthält, auf die damit verbundene „sittliche Norm“ verwiesen: Es handele sich um einen sozial gerechten Preis, der allerdings wegen der damit verbundenen Unsicherheit, dahingehend zu beschränken sei, dass es sich dabei um einen allgemein nicht anerkannten Preis handelt.640 Dieser Maßstab könne weiter durch die Berücksichtigung von Kosten, die Ausscheidung von Bagatellverstößen und die branchenübliche Kalkulation nach unten begrenzt werden.641 Das, was üblich ist, oder nur wenig darüber liege, könne allerdings wegen des Bagatellcharakters nicht strafbar sein.642 Die objektiv bestimmte Unangemessenheit könne durch subjektiv-individualisierende Faktoren beseitigt werden.643 Die Formel des allgemein anerkannten sozialen Preises erinnert ein wenig an die Definition der Sittenwidrigkeit des § 134 BGB: Danach liegt Sittenwidrigkeit vor, wenn der Preis gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt.644 Fraglich ist, ob diese Formel verwendet werden kann, um den Begriff des Vermögensnachteils zu konkretisieren. Für eine Verwendung spricht, dass die Formel rationale und operationabele Elemente aufweist.645 Dabei entscheiden allerdings nicht einfach demoskopisch ermittelbare Anschauungen.646 Normative Wertungen fließen mit ein. So sind besonders lockere und besonders strenge Moralvorstellungen auszuscheiden. Sie verändern den Maßstab nicht, auch wenn sie weit verbreitet sind.647 Der Richter kann auch nicht einfach seine eigenen Anschauungen zum Maßstab machen.648 639

Alsberg, FS Pinner 1932, S. 5 (6). Tiedemann, Tatbestandsfunktionen, S. 221 f. 641 Tiedemann, Tatbestandsfunktionen, S. 222 f. 642 Tiedemann, Tatbestandsfunktionen, S. 222. 643 Tiedemann, Tatbestandsfunktionen, S. 223. 644 Vgl. MünchKomm-Armbrüster, BGB § 138 Rn. 14 f.; Staudinger-Sack, BGB § 138 Rn. 11. 645 MünchKomm-Armbrüster, BGB § 138 Rn. 14. 646 MünchKomm-Armbrüster, BGB § 138 Rn. 14. 647 MünchKomm-Armbrüster, BGB § 138 Rn. 14. 648 MünchKomm-Armbrüster, BGB § 138 Rn. 14. 640

Kap. 3: Das Problem der Nicht-Quantifizierbarkeit

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Für eine Verwendung spricht ferner, dass die Formel durch Fallgruppen in der Rechtsprechung konkretisiert ist. Sie weist zum Beispiel im Hinblick auf Risikogeschäfte649 die gleiche Wertung auf, nämlich, dass die Eingriffschwelle relativ hoch anzusetzen ist.650 Gegen eine Verwendung spricht dagegen die an der Formel geübte weitreichende Kritik. Insbesondere handelt es sich dabei um eine bloße Leerformel, die für die Konkretisierung des Begriffs der guten Sitten völlig ungeeignet ist und nur Scheinbegründungen liefere.651 Es handelt sich nur um einen einfachen Billigkeitsmaßstab mit der Gefahr, dass man von einer (Leer-)Formel zur nächsten kommt.652 Darüber hinaus besteht eine erhebliche Gefahr von Zirkelschlüssen: Gerade bei der Sittenwidrigkeit besteht diese Gefahr für die Fallgruppe der treubruchfördernden Geschäfte, wie zum Beispiel Schmiergeldverträgen, Vertragsbruchabreden, Vorkaufsrechtsverletzungen.653 Auch nicht ausgeglichene Geschäfte mit auffälligem Missverhältnis oder einer schweren Äquivalenzstörung können unter die Sittenwidrigkeit fallen.654 Dabei wird der Untreuevorwurf aus der Sittenwidrigkeit abgeleitet werden können und umgekehrt wird für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit auf die Untreue zurückgegriffen. IV. Entscheidung auf Basis der Üblichkeit der Vergütung Man könnte überlegen die Sittenwidrigkeit anhand der Üblichkeit der Vergütung zu konkretisieren. Die Üblichkeit der Vergütung – ähnlich wie der Marktwert – des Vorstandsmitglieds werden in der Praxis als die wohl wichtigsten Kriterien angesehen.655 Daraus kann aber dennoch keine strafrechtliche Bewertung abgeleitet werden. Allein weil eine Vergütung unüblich ist, kann noch nicht auf eine Untreue-Strafbarkeit geschlossen werden. Umgekehrt gilt aber, dass die Gewährung der üblichen Vergütung im Einzelfall keinen Vermögensnachteil bedeuten kann. Die Frage, ob der Tatbestand der Untreue erfüllt ist, beantwortet sich danach, ob ein gewissenhafter Aufsichtsrat in vergleichbarer Position eine entsprechende 649

Vgl. zu den Risikogeschäften Teil 3 Kapitel 2 A.II.3.b), S. 106. MünchKomm-Armbrüster, BGB § 138 Rn. 13; Canaris, AcP 184 (1984), S. 201 (236); Coester-Waltjen, AcP 190 (1990), S. 1 (15 u. 31); Mayer-Maly, AcP 194 (1994), S. 105 (159); a. A. Staudinger-Sack, BGB § 138 Rn. 26. 651 Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, S. 46 ff.; Haberstumpf, Die Formel vom Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden in der Rechtsprechung des BGH, S. 12 u. 74; Sambuc, Folgenerwägungen im Richterrecht, S. 34. 652 Vgl. MünchKomm-Armbrüster, BGB § 138 Rn. 15. 653 Staudinger-Sack, BGB § 138 Rn. 53 ff. 654 Vgl. MünchKomm-Armbrüster, BGB § 138 Rn. 112. 655 Thüsing, ZGR 2003, S. 457 (465). 650

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Teil 3: Kompensatorische Effekte

Bezahlung veranlasst hätte oder nicht. Das Vorgehen würde also darin bestehen, dass eine Vielzahl von Aufsichtsräten danach gefragt würde, ob sie in der Situation des Täters eine ähnliche Sonderzahlung gewährt hätten oder nicht. Abgesehen von den praktischen Schwierigkeiten ist auch dieser Ansatz nicht weiter zu verfolgen. Schließlich geht es nicht darum, ob ein konkreter Aufsichtsrat oder eine Vielzahl bestimmter Aufsichtsräte eine bestimmte Zahlung veranlasst hätten oder nicht. Es geht vielmehr darum zu bestimmen, ob ein verständiger Aufsichtsrat diese Entscheidung gefällt hätte oder nicht. Dabei handelt es sich um einen wertenden Maßstab. V. Wahrscheinlichkeitstheorien Möglicherweise lässt sich das Problem jedoch dadurch lösen, dass man die erwarteten Effekte mit Hilfe von Wahrscheinlichkeiten bewertet. Ein statistisch-numerischer Wahrscheinlichkeitsgrad erscheint deswegen am attraktivsten, weil er der vermeintlich klarste Maßstab ist.656 Wenn der Erwartungswert der durch die kompensatorischen Effekte erzielten positiven Beiträge den negativen Effekten, d. h. der Höhe der Auszahlung entspricht, liegt eine vollständige Kompensation vor. Damit entfällt der Vermögensnachteil im Sinne von § 266 StGB. 1. Arten von Wahrscheinlichkeitstheorien Es gibt jedoch zahlreiche voneinander abweichende Wahrscheinlichkeitsbegriffe. Diese lassen auf verschiedene Arten unterscheiden. Kindhäuser teilt die sog. objektiven Wahrscheinlichkeitstheorien in fünf verschiedene Varianten ein.657 Käßer erkennt drei verschiedene Begriffe: den relativen/statistischen, der logischen/induktiven und den subjektiven/persönlichen Wahrscheinlichkeitsbegriff.658 Zwei Arten von Wahrscheinlichkeitstheorien sind offensichtlich ungeeignet, einen Erwartungswert der kompensatorischen Effekte von Sonderzahlungen im Hinblick auf eine Strafbarkeit zu bestimmen. Die erste Art der Wahrscheinlichkeitsermittlung ist die Annahme einer Gleichwahrscheinlichkeit.659 Das würde für den Strafprozess bedeuten, dass die Wahrscheinlichkeit, dass der Angeklagte schuldig ist 1/2 betrüge. Damit ist der auf gleichen Wahrscheinlichkeiten be656 Vgl. Frisch, Prognoseentscheidungen im Strafrecht, S. 66; Hefendehl, Vermögensgefährdung und Exspektanzen, S. 142. 657 Kindhäuser, Jura 1988, S. 290 (292 ff.). 658 Vgl. Käßer, Wahrheitserforschung im Strafprozess, S. 44 f. 659 Dieses klassische Wahrscheinlichkeitsverfahren geht auf die Mathematiker Pascal, Bernoulli und Laplace zurück. Die Annahme der gleichen Wahrscheinlichkeit der zugrunde liegende Fälle ist zum Beispiel im Fall des Würfels relevant, wo die Annahme einer Wahrscheinlichkeit von 1/6 für eine bestimmte Zahl angenommen wird.

Kap. 3: Das Problem der Nicht-Quantifizierbarkeit

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ruhende Wahrscheinlichkeitsbegriff zur Beweisinterpretation nicht geeignet.660 Eine weitere Variante der objektiven Wahrscheinlichkeitstheorien ist die induktive Theorie, die aufgrund logischer Relation zwischen verschiedenen Aussagen eine Wahrscheinlichkeit bestimmt.661 Es geht um die logische Beziehung zwischen der im Beweissatz ausgedrückten Informationsaussage und der dadurch bestätigten Hypothese.662 Der logische Wahrscheinlichkeitsbegriff kommt als Beweismaßstab per Definition nicht in Betracht, da er nur die Wahrscheinlichkeit einer bestimmten Hypothese hinsichtlich einer Definition wiedergibt.663 Die Überprüfbarkeit ist auf die logische Widerspruchsfreiheit beschränkt664 und abhängig von einer bestimmten Information, wie beispielsweise einer bestimmten Zeugenaussage. Darüber, ob damit der Beweis als geführt angesehen werden kann, oder nicht, sagt die induktive Theorie nichts. Der logische Wahrscheinlichkeitsbegriff gibt daher ebenfalls keine Auskunft über das prozessuale Vorliegen eines Tatbestandes oder nicht.665 Um einen Erwartungswert kompensatorischer Effekte zu ermitteln, kommen also höchstens die relative Wahrscheinlichkeitstheorie und der subjektive Wahrscheinlichkeitsbegriff in Betracht. Diese Ansätze und die damit verbundenen Schwierigkeiten sollen bezüglich einer Anwendung auf Sonderzahlungen näher untersucht werden. a) Relative Wahrscheinlichkeitsbegriffe Die relative Wahrscheinlichkeit wird ermittelt durch Relation einer endlichen Zahl von Vorkommnissen einer in einer kleineren Klasse zu einer endlichen Zahl von Vorkommnissen einer die kleine Klasse umfassenden größeren Klasse.666 Dabei müsste allerdings je nach Anforderung an die statistische Sicherheit eine Vielzahl von Versuchen durchgeführt werden.667 Das Problem, das man keine vollständige unendliche Reihe der Vorkommnisse der größeren Klasse zur Verfügung hat, kann über eine Annäherung an einen Grenzwert gelöst werden.668 Man kann die möglichen Wahrscheinlichkeiten des Ereignisses in einer mathematischen Kurve dargestellt denken und feststellen, dass bei Erreichung eines be660

Kindhäuser, Jura 1988, S. 290 (293). Carnap, Induktive Logik und Wahrscheinlichkeit, S. 20 ff. u. S. 39 ff. spricht von einer logischen Wahrscheinlichkeit. 662 Hoyer, Beweiswürdigungsfreiheit und „in dubio pro reo“, ZStW 105 (1993), S. 523 (547 f.). 663 Kindhäuser, Jura 1988, S. 290 (293 f.). 664 Vgl. auch Hax, Entscheidungsmodelle, S. 44; Hefendehl, Vermögensgefährdung und Exspektanzen, S. 142. 665 Vgl. Kindhäuser, Jura 1988, S. 290 (293 f.). 666 Vgl. Käßer, Wahrheitserforschung im Strafprozess, S. 45. 667 Kindhäuser, Jura 1988, S. 290 (293). 668 Vgl. Käßer, Wahrheitserforschung im Strafprozess, S. 45. 661

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Teil 3: Kompensatorische Effekte

stimmten Wertes der Wahrscheinlichkeit die vorgesehene Rechtsfolge eintritt.669 Die sei nach der wissenschaftlichen Wahrscheinlichkeitslehre die objektive Wahrscheinlichkeit.670 b) Der subjektive Wahrscheinlichkeitsbegriff Der Richter würdigt die Beweise weitgehend frei. Seine persönliche Gewissheit beschreibt eine subjektive Wahrscheinlichkeit, die er mit gedachten objektiven Wahrscheinlichkeiten abschätzt. Dabei greift er auf Erfahrungssätze zurück, die fast immer empirisch nicht abgesichert und noch weniger statistisch belegt sind.671 Die Urteile auf Basis subjektiver Wahrscheinlichkeiten beruhen auf personalen Vorstellungen. Die Methode der Schätzungen des Richters von günstigen Fällen zu den möglichen Fällen wird zwar teilweise als Variante der objektiven Wahrscheinlichkeitstheorien betrachtet.672 Aufgrund der Abhängigkeit der Schätzung von der Person des Richters wird es sich dabei jedoch eher um eine Form subjektiver Wahrscheinlichkeit handeln. Zum Beispiel existieren Vorstellungen über den Glaubwürdigkeitsgrad verschiedener Prognosen oder über ungewisse Ereignisse.673 Die subjektive Wahrscheinlichkeit gibt an, zu welchem Grad eine Person von einer Aussage überzeugt ist. Darin stimmt sie mit dem Bayesianismus überein.674 Auch hier ist die Wahrscheinlichkeit ein Maß dafür, wie sehr man vom Eintreten eines gewissen Ereignisses überzeugt ist. Dabei spielt es formal keine Rolle, ob das Ereignis tatsächlich zufällig ist oder ob der Ausgang lediglich unbekannt ist. Um mit diesen subjektiven Wahrscheinlichkeiten rechnen zu können, muss die Glaubwürdigkeit des Eintritts eines Ereignisses durch eine Zahl zwischen 0 und 1 ausgedrückt werden und die verschiedenen Schätzungen widerspruchsfrei mit dem Additivitätsaxiom übereinstimmen.675 Damit wird die Möglichkeit, die Entscheidung mit wissenschaftlichen Methoden zu überprüfen, naturgemäß eingeschränkt, bietet dafür jedoch den Vorteil, dass die subjektiven Vorstellungen

669

Weyers, JZ 1991, S. 999 (1000 f.). Hoyer, Beweiswürdigungsfreiheit und „in dubio pro reo“, ZStW 105 (1993), S. 523 (535) mit Verweis auf Werke von Mises, Carnap, Essler, Stegmüller und Popper. 671 Bender/Nack/Treuer, Tatsachenfeststellung vor Gericht, S. 139. 672 Kindhäuser, Jura 1988, S. 290 (293) m.V. a. Ekelöf, Tatsachenfeststellung vor Gericht, Bd. I, 1981, S. 175. 673 Hax, Entscheidungsmodelle, S. 43 f.; Hefendehl, Vermögensgefährdung und Exspektanzen, S. 142. 674 Der nach dem englischen Mathematiker Thomas Bayes benannte bayessche Wahrscheinlichkeitsbegriff interpretiert Wahrscheinlichkeit als Grad persönlicher Überzeugung, vgl. dazu umfassend Weisberg, Varieties of Bayesianism, zum Bayes-Theorem ausführlich auch Bender/Nack/Treuer, Tatsachenfeststellung vor Gericht, S. 173 ff. 675 Hax, Entscheidungsmodelle, S. 44. 670

Kap. 3: Das Problem der Nicht-Quantifizierbarkeit

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überprüfbar und die richtigen Konsequenzen für die Entscheidung abzuleiten sind.676 Entscheidungen, die auf nicht überprüfbaren subjektiven Meinungen über Wahrscheinlichkeiten beruhen, könnten auch keine Ergebnisse liefern, die mehr sind als der Ausfluss dieser subjektiven Meinung.677 Damit bietet die subjektive Theorie nur eine Verfahrensweise zur Metrisierung des tatsächlichen Glaubensgrades einer Person an, sagt aber nichts darüber aus, inwieweit der Glaube dieser Person berechtigt ist.678 2. Einzelne Probleme der Wahrscheinlichkeitstheorien a) Das Problem des notwendigen Verdachtsgrades Die Bestimmung des notwendigen Verdachtsgrades wird immer wieder als eines der Probleme der Wahrscheinlichkeitstheorien angeführt. So fragt etwa Hefendehl, wie ein plausibler statistischer Grad bestimmt werden soll; ob etwa eine Eintrittswahrscheinlichkeit von 85 oder 90 Prozent ausreichen soll.679 Auch für Kindhäuser ist unklar, was unter einem brauchbaren Grad von Gewissheit zu verstehen ist.680 Allerdings gibt es hier zumindest einen Lösungsansatz von Hoyer: aa) Die Ermittlung des notwendigen Verdachtsgrades nach Hoyer Hoyer kommt aufgrund einer im Folgenden dargestellten Herleitung für die erforderliche Schuldwahrscheinlichkeit auf einen Verdachtsgrad von 0,9574, also rund 96 Prozent.681 Und zwar errechne sich der notwendige Verdachtsgrad (P), indem zwei Gleichungen gegenübergestellt werden. In der ersten Gleichung wird das Freiheitsinteresses (FI) potenzieller Täter mit dem Schutzinteresse (SI) potenzieller Opfer verglichen. Das Freiheitsinteresse multipliziert mit der Differenz von 100 Prozent und dem Verdachtsgrad sei gleichzusetzen mit dem Schutzinteresse multipliziert mit dem notwendigen Verdachtsgrad (P). FI  …1

p† ˆ SI  p

Die zweite Gleichung bestimmt das wertmäßige Verhältnis von Freiheitsinteresse und Schutzinteresse. Das Verhältnis sei 22,5. 676

Vgl. Hax, Entscheidungsmodelle, S. 45. Vgl. Hax, Entscheidungsmodelle, S. 44. 678 Kindhäuser, Jura 1988, S. 290 (295); Hefendehl, Vermögensgefährdung und Exspektanzen, S. 142. 679 Hefendehl, Vermögensgefährdung und Exspektanzen, S. 142 (Fn. 70). 680 Kindhäuser, Jura 1988, S. 290 (295). 681 Vgl. zum folgenden Hoyer, ZStW 105 (1993), S. 523 (540 f.). 677

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Teil 3: Kompensatorische Effekte FI  22;5 ˆ SI

Der Faktor 22,5 wird dabei aus einem Vergleich zwischen der Maximalstrafen der Delikte Mord, § 211 StGB (lebenslang) und dem Unterlassungsdelikt gemäß § 323c StGB (1 Jahr) sowie den jeweiligen Möglichkeiten der Strafaussetzung gemäß der §§ 57 ff. StGB abgeleitet. Aufgrund der üblichen Strafaussetzung nach 2/3 der Zeit ergebe sich ein Faktor von 22,5 (mögliche Strafaussetzung beim Mord nach 15 Jahren dividiert durch 2/3). Dieser Faktor spiegele wieder, dass der Staat das Verhältnis zwischen Schutz vor Begehungsdelikten und der Notwendigkeit zu Handeln (Unterlassungsdelikten) beimisst. Bei einer unterstellten inneren Konsistenz des Strafrechts drücke sich in dieser Relation auch das Verhältnis von Freiheits- und Schutzinteresse aus.682 Durch Einsetzen der zweiten Gleichung in die erste, lässt sich dann die erforderliche Schuldwahrscheinlichkeit, anders ausgedrückt der erforderliche Verdachtsgrad berechnen: Pˆ

FI 22;5 ˆ ˆ 0;9574 …FI ‡ SI† 23;5

Demnach müsste der Verdachtsgrad 95,74 Prozent ausmachen. bb) Stellungnahme zur Berechnung des notwendigen Verdachtsgrades nach Hoyer Zunächst ist es begrüßenswert, dass Hoyer eine Konkretisierung des Verdachtsgrades versucht. Viele Prämissen sind allerdings überaus fraglich. Dies gilt für die unterstellte innere Konsistenz des Strafrechts. Ferner geht Hoyer von einem allgemeinen Verdachtsgrad für sämtliche Straftaten aus. Nach dem BGH sind aber umso strengere Anforderungen zu stellen, je schwerer der Tatvorwurf wiegt.683 Welcher Wert auf diese Weise markiert werden soll – also z. B. der Grad der Wahrscheinlichkeit einer Verletzung –, muss sich aber nach dem Grund richten, der die Rechtsfolge rechtfertigt, und ist damit abhängig vom Kontext der jeweiligen Norm.684 Darüber hinaus fragt sich, warum Hoyer als Begehungsdelikt speziell § 211 StGB ausgewählt hat. Andere Begehungsdelikte mit anderen Strafrahmen würden zu einem anderen Faktor führen. Insofern erscheinen die Zahl 15 und damit auch der daraus berechnete Verdachtsgrad insgesamt etwas willkürlich. Schließlich ist ganz praktisch zu fragen, wie Hoyer den Verdachtsgrad in der konkreten Situation durch den Richter bestimmen lassen will. 682 683 684

Hoyer, ZStW 105 (1993), S. 523 (541). BGH, JR 1981, S. 204 (305). Weyers, JZ 1991, S. 999 (1000 f.).

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b) Nicht-Verfügbarkeit empirischer Grundlagen Für die beobachtbaren Häufigkeiten braucht man jedoch eine Vielzahl von Versuchen. Aus beobachtbaren Häufigkeiten abgeleitete Wahrscheinlichkeiten sind regelmäßig nicht vorhanden.685 Es mangelt an hinreichenden empirischen Grundlagen.686 Das liegt zum einen daran, dass sich in einer konkreten Situation nicht alle relevanten Faktoren bestimmen lassen. Zum zweiten ist auch bei den einzelnen Faktoren unklar, welche Auswirkungen sie tatsächlich haben. Daher ist für einen bestimmten Sachverhalt nicht feststellbar, wie hoch die bestimmte Einzelwahrscheinlichkeit in konkreten Fall tatsächlich ist. c) Kein Rückschluss auf den Einzelfall Auch steht einer Verwendung entgegen, dass es grundsätzlich unzulässig ist, von einer statistischen Wahrscheinlichkeit auf einen Einzelfall zu schließen.687 Eine Ausnahme besteht nur dann, wenn eine so hohe statistische Wahrscheinlichkeit für den Eintritt des konkreten Ereignisses gegeben ist, dass die Qualität praktischer Gewissheit in diesem Einzelfall erreicht werden kann.688 d) Richterliche Überzeugungsbildung ist keine Statistik Der naturwissenschaftliche Wahrscheinlichkeitsbegriff darf nicht mit dem geisteswissenschaftlichen Gewissheitsurteil verwechselt werden.689 Das OLG Celle betont, dass mathematisches Denken etwas ganz anderes sei, als die bei der Feststellung des Sachverhalts notwendige wertende und beurteilende Überzeugungsbildung.690 Naturwissenschaftliche Wahrscheinlichkeitsurteile und geisteswissenschaftliche Gewissheitsurteile würden unzulässig vermengt.691 Während sich die Wahrscheinlichkeit auf einen vermuteten hohen Realitätsgrad bezieht, enthält die Überzeugung ein qualitativ anderes Moment, nämlich das subjektive Gefühl der Gewissheit.692

685

Hax, Entscheidungsmodelle, S. 44. Vgl. Frisch, Prognoseentscheidungen im Strafrecht, S. 66; Hefendehl, Vermögensgefährdung und Exspektanzen, S. 142. 687 Ranft, wistra 1994, S. 41 (43); Haffke, JuS 1972, S. 448 (450). 688 Ranft, wistra 1994, S. 41 (43). 689 OLG Celle, NJW 1976, S. 2030 = JR 1977, S. 82–83 mit Anmerkung Peters; Hanack, JuS 1977, S. 727 (728). 690 OLG Celle, NJW 1976, S. 2030 (2031) = JR 1977, S. 82–83 mit Anmerkung Peters, vgl. dazu auch Hanack, JuS 1977, S. 727 (728 ff.). 691 OLG Celle, NJW 1976, S. 2030 = JR 1977, S. 82–83 mit Anmerkung Peters. 692 Hanack, JuS 1977, S. 727 (728). 686

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Teil 3: Kompensatorische Effekte

3. Zusammenfassende Stellungnahme Die Verwendung von Wahrscheinlichkeiten im Hinblick auf eine juristische und wirtschaftliche Bewertung kompensatorischer Effekte erscheint nicht Erfolg versprechend. Die Verwendung statistischer Methoden bei der Ausfüllung des Begriffs der (objektiv) hohen Wahrscheinlichkeit der Übereinstimmung zwischen Wirklichkeit und richterlicher Feststellung zielt nur scheinbar auf ein Höchstmaß an verstandesmäßiger Nachvollziehbarkeit.693 In der Praxis wird man selten verlässliche Informationen über die Häufigkeitsverteilung von Indizien bekommen; die Wahrscheinlichkeiten lassen sich so gut wie nie quantifizieren.694 Im Folgenden soll daher untersucht werden, ob sich aus anderen Rechtsgebieten, wie dem Gesellschafts- oder Steuerrecht ein Beurteilungsmaßstab ergeben kann. VI. Die Angemessenheitskriterien des § 87 AktG Wenn bestimmte Effekte nicht exakt quantifiziert werden können, stellt sich die Frage, ob zumindest die Angemessenheit von Sonderzahlungen oder Vergütungen überprüft werden kann. Sodann ist fraglich, ob daraus die Schlussfolgerung gezogen werden kann, ob eine Sonderzahlung einen Vermögensnachteil i. S. v. § 266 StGB darstellt. Insofern könnte möglicherweise auf das gesellschaftsrechtliche Gebot angemessener Vergütung zurückgegriffen werden. Dieses ist in § 87 Abs. 1 Satz 1 AktG verankert.695 Nach dieser Vorschrift hat der Aufsichtsrat bei der Festsetzung der Gesamtbezüge des einzelnen Vorstandsmitglieds dafür zu sorgen, dass diese in einem angemessenen Verhältnis zu den Aufgaben und Leistungen des Vorstandsmitglieds sowie zur Lage der Gesellschaft stehen und die übliche Vergütung nicht ohne besondere Gründe übersteigen.696 Fraglich ist, inwieweit sich das in § 87 Abs. 1 Satz 1 AktG verankerte (gesellschaftsrechtliche) Kriterium der Angemessenheit auf die hier interessierende Frage zur strafrechtlichen Bewertung übertragen lässt. Dann läge eine Strafbarkeit vor, wenn eine Sonderzahlung (evtl. in Zusammenhang mit den anderen Vergütungsbestandteilen) unangemessen i. S. d. § 87 AktG wäre. Für eine Übertragung spricht die häufig ins Feld geführte Zivilrechtsakzessorietät des Strafrechts.697 Zumindest im Bereich der Untreue bestehen vielfach 693

Karlsruher Kommentar-Schoreit, StPO § 261 Rn. 4c. Bender/Nack/Treuer, Tatsachenfeststellung vor Gericht, S. 168. 695 Zuletzt geändert durch das VorstAG vom 31.07.2009 (BGBl. I S. 2509). 696 Zum Begriff der Üblichkeit, vgl. oben Teil 3 Kapitel 3 C.III mit strukturellen Überlegungen und unten; die weiteren Kriterien Aufgaben und Leistungen, sowie Lage der Gesellschaft sind unten unter Teil 3 Kapitel 3 D.I.2 näher erläutert. 697 Otto, FS Kohlmann 2003, S. 187 (187 f.); Lüderssen, FS Lampe 2003, S. 709 (729); Schüppen, FS Tiedemann 2008, S. 749 (760); Tiedemann, FS Weber 2004, S. 319 (322); kritisch Schünemann, NStZ 2005, S. 473 (474 f.). 694

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Ähnlichkeiten und Übertragungsmöglichkeiten. Gegen eine Übertragung der Wertungen des § 87 Abs. 1 Satz 1 AktG könnte zunächst sprechen, dass mit dem Begriff der Angemessenheit auch im jeweiligen Einzelfall kein konkret bezifferbarer Betrag gemeint ist.698 Es gibt eine Bandbreite angemessener Vergütungen.699 Im Strafrecht ist allerdings ein Verhalten eindeutig als strafbar oder nicht strafbar zu beurteilen. Eine Bandbreite bestimmter noch angemessener Vergütungen steht dem jedoch nicht entgegen, wenn sich zumindest eine eindeutige Grenze für die jedenfalls nicht mehr angemessenen Vergütungen ziehen lässt. Jedoch ist zweifelhaft, ob sich diese Unangemessenheitsschwelle betragsmäßig definieren lässt. Teilweise wird vertreten, dass sich diese Schwelle wegen der Vielgestaltigkeit deutscher Aktiengesellschaften und wegen des wiederum individuellen Aufgabenzuschnitts einzelner Vorstandsmitglieder nicht bestimmen lasse.700 Auch würde es „den einen gerechten“ 701 oder „angemessenen“ 702 Preis nicht geben. Der Preis sei in einem wettbewerbsorientierten Marktsystem keine absolut bestimmbare Größe, sondern von Variablen bestimmt, die sich durch das Verhältnis von Angebot und Nachfrage ergäben.703 Problematisch ist auch, dass sich bislang in der Literatur und Rechtsprechung nur wenig belastbare Aussagen zur Konkretisierung finden lassen. Gemäß Art. 103 Abs. 2 GG ist aber erforderlich, dass die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde. Art. 103 Abs. 2 GG verlangt also eine hinreichende Bestimmtheit der Normen des deutschen Strafrechts. Dem lässt sich jedoch entgegnen, dass es genau wie bei § 87 AktG möglich sein muss, zumindest im Einzelfall zu bestimmen, ob eine bestimmte Zahlung jedenfalls unzumutbar ist. Nach alledem erscheint eine generelle Verwendung des Angemessenheitsbegriffs des § 87 AktG problematisch.704 VII. Die Regelungen des Deutschen Corporate Governance Kodex Ziffer 4.2.2 DCGK regt an, dass das Aufsichtsratsplenum auf Vorschlag des Gremiums, welches für Vorstandsverträge zuständig ist, das Vergütungssystem für den Vorstand beschließen und es regelmäßig überprüfen soll. Dabei sei die 698

Erhart/Lücke, BB 2007, S. 183 (185). Vgl. Erhart/Lücke, BB 2007, S. 183 (185). 700 Erhart/Lücke, BB 2007, S. 183 (185). 701 Vgl. Thüsing, ZGR 2003, S. 457 (457); Erhart/Lücke, BB 2007, S. 183 (185). 702 LK-Tiedemann, StGB § 263 Rn. 165; Tiedemann, Tatbestandsfunktionen, S. 221 ff. m.w. N. 703 Satzger, Der Submissionsbetrug, S. 38 ff.; Lüderssen, wistra 1995, S. 243 (246). 704 Dem steht jedoch nicht entgegen, dass eventuell in einem anderen Kontext einzelne Kriterien des § 87 AktG verwendet werden können, vgl. dazu Teil 3 Kapitel 3 D.I, S. 204 ff. 699

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Vergütung der Vorstandsmitglieder vom Aufsichtsrat unter Einbeziehung von etwaigen Konzernbezügen in angemessener Höhe auf der Grundlage einer Leistungsbeurteilung festzulegen. Kriterien für die Angemessenheit der Vergütung bilden insbesondere die Aufgaben des jeweiligen Vorstandsmitglieds, dessen persönliche Leistung, die Leistung des Vorstandes als Organ sowie die wirtschaftliche Lage, der Erfolg und die Zukunftsaussichten des Unternehmens unter Berücksichtigung seines Vergleichsumfelds. Darüber hinaus begrenzt der Deutsche Corporate Governance Kodex die reguläre Abfindung ausscheidender Vorstandsmitglieder (für die restliche Vertragslaufzeit) auf zwei Jahresgehälter (Ziffer 4.2.3 IV DCGK).705 Allerdings wollen nur 59 Prozent der Firmen im Deutschen Aktien-Index (Dax) sich bis Ende 2008 an die Anregung halten, dass Zahlungen an vorzeitig ausscheidende Vorstände derart begrenzt werden sollten.706 Fraglich ist jedoch, ob die Regelungen des Deutschen Corporate Governance Kodex als Konkretisierung für die strafrechtliche Vorschrift des § 266 StGB verwendet werden kann. Dafür spricht das generelle hohe Akzeptanzniveau des DCGK für börsennotierte Unternehmen. So liegen für die DAX, M- und S-DAXUnternehmen die durchschnittlichen Befolgungsregelungen der DCGK-Anregungen und Empfehlungen 2008 zwischen knapp 60 und 95 Prozent.707 Auf der anderen Seite sind die unterschiedlichen Zielsetzungen zu berücksichtigen. Über den DCGK haben sich die Unternehmen freiwillig selbst verpflichtet. Es handelt sich bei dem Kodex nicht um ein Gesetz. Zwar wird in § 161 AktG der Kodex gesetzlich erwähnt. Statuiert wird dort jedoch nur eine Veröffentlichungspflicht. Es handelt sich bei dem DCGK lediglich um Anregungen und Empfehlungen. Als solche können die im Kodex enthaltenen Regelungen keine präjudizielle Wirkung für das Strafrecht entwickeln. Insofern entfaltet ein Verstoß gegen eine Vorschrift des DCGK keine Bindungswirkung dahingehend, dass eine strafrechtlich relevante Bewertung vorliegt. Jedoch besteht die Möglichkeit diesen Vorstoß als Indiz zu werten. Dabei sind aufgrund der härteren Folgen möglicherweise höhere Grenzen erforderlich. VIII. Übertragung steuerrechtlicher Angemessenheits-Kriterien in Fällen der verdeckten Gewinnausschüttung und GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer-Vergütung Untersucht werden kann auch eine Übertragung steuerrechtlicher Kriterien. Zwar haben Steuer- und das Gesellschaftsrecht grundsätzlich ihre gesetzliche Ei705 Kodex für gute Unternehmensführung („Corporate Governance“), vgl. bereits den Vorschlag des Vorsitzenden der deutschen Corporate-Governance-Kommission Cromme in der FAZ v. 31.01.2007, S. 12. 706 von Werder/Talaulicar, DCGK-Studie 2008, S. 4. 707 von Werder/Talaulicar, DCGK-Studie 2008, S. 8.

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genständigkeit. Allerdings verlaufen die Wertungen zuweilen parallel und in wechelseitiger Bezugnahme.708 Anders als bei § 87 AktG kann bei der Angemessenheit der Vergütung von GmbH-Geschäftsführern auf eine umfangreiche Konkretisierung durch Rechtsprechung zurückgegriffen werden.709 Der Bundesfinanzhof (BFH) und das Bundesministerium der Finanzen (BMF) haben regelmäßig Anlass die Angemessenheit von GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführern zu überprüfen. Die Überprüfung stützt sich auf § 8 Abs. 3 S. 2 KStG, der verdeckte Gewinnausschüttungen behandelt. Im Gesellschaftsrecht versteht man unter einer verdeckten Gewinnausschüttung „jede außerhalb der förmlichen Gewinnverwendung vorgenommene Leistung der Gesellschaft aus ihrem Vermögen an einen ihrer Gesellschafter, der keine gleichwertige Leistung gegenüber steht“.710 Die steuerrechtliche Definition versteht darunter eine Vermögensminderung (verhinderte Vermögensmehrung), die durch das Gesellschaftsverhältnis zumindest mit veranlasst ist, sich auf die Höhe des Unterschiedsbetrages gemäß § 4 Abs. 1 S. 1 EStG auswirkt und in keinem Zusammenhang zu einer offenen Ausschüttung steht.711 Nachfolgend sollen der Prüfungsmaßstab, das Vorgehen der Finanzbehörden im Einzelfall und die Übertragungsmöglichkeiten der finanzverwaltungsrechtlichen Praxis auf das (strafrechtliche) Problem dargestellt werden. 1. Prüfungsmaßstab: Der ordentliche und gewissenhafte Geschäftsmann Eine verdeckte Gewinnausschüttung kommt dann in Betracht, wenn die Kapitalgesellschaft ihrem Gesellschafter einen Vermögensvorteil zuwendet, den sie einem Nichtgesellschafter nicht gewährt hätte.712 Eine derartige Vermögensminderung (verhinderte Vermögensmehrung) ist insbesondere anzunehmen, wenn dem Gesellschafter ein Vermögensvorteil zugewendet wird, den ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einem Nicht-Gesellschafter nicht gewährt hätte, weil es an einer Gegenleistung, einem Entgelt oder einem sonstigen zuzu708 Thüsing/Veil, AG 2008, S. 359 (360) zur Angemessenheit der Aufsichtsratsvergütung. 709 Dazu Happe, STuB 2002, S. 116–121; Böth, StBp 2002, S. 134–142; Scheffler, BB 2002, S. 543–550; BFH GmbHR 2002, S. 1143 und Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen an die Obersten Finanzbehörden der Länder v. 14.10.2002, Az. IV A 2 – S 2742 – 62/02, NZG 2002, S. 1102 ff. 710 BGH, U. v. 13.11.1995, DStR 1996, S. 271 (271); Baumbach/Hueck, GmbHGHueck/Fastrich, GmbHG § 29 Rn. 68 m.w. N. 711 Blümich-Rengers, KStG § 8 Rn. 235. 712 Ständige Rechtsprechung, vgl. BFH, U. v. 14.03.1990, Az. I R 6/89, BStBl. II 1990, S. 795 (796); BFH, U. v. 02.12.1992, Az. I R 54/91, BStBl. II 1993, S. 311 (312); BFH, U. v. 19.03.1997, Az. I R 75/96, BStBl. II 1997, S. 577 (578); BFH, U. v. 17.12.1997, Az. I R 70/97, BStBl. II 1998, S. 545 (545) alle m.w. N.

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rechnenden Vorteil fehlt.713 Die Frage nach dem (hypothetischen) Verhalten eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters ist grundsätzlich anhand aller Umstände des konkreten Einzelfalls zu beurteilen.714 Dieser Maßstab ist ein objektiver normativer Maßstab, der aus der Aufgabenstellung des Geschäftsführers abzuleiten ist.715 Nach dem BFH hat der Geschäftsführer einen gewissen unternehmerischen Handlungsspielraum.716 Dabei misst die BFH-Rechtsprechung den formellen Anforderungen lediglich indizielle Bedeutung zu und fordert eine Gesamtwürdigung aller Umstände im Einzelfall. 2. Die Konkretisierung durch die Finanzverwaltung Die Finanzverwaltung hat im Rahmen ihrer Tätigkeit ein Verfahren entwickelt, auf welche Weise die Angemessenheit der Vergütung konkretisiert werden kann. Nach dem BMF sind verschiedene Punkte bei der Beurteilung der verdeckten Gewinnausschüttung zu prüfen.717 Im Einzelnen bedeutet dies eine Prüfung der Angemessenheit dem Grunde nach, des Verhältnisses von festen zu variablen Vergütungsbestandteilen und der Angemessenheit der Höhe der Gesamtvergütung. a) Angemessenheit dem Grunde nach Im ersten Schritt wird die zivilrechtliche Wirksamkeit der Vergütungsvereinbarung untersucht. Ist diese zu verneinen, weil es sich beispielsweise um eine Vereinbarung von Überstundenvergütungen handelt, die nicht mit dem Aufgabenbild des Geschäftsführers vereinbar ist, liegt in voller Höhe eine verdeckte Gewinnausschüttung vor.718 Auf dieser Stufe werden einzelne Vergütungsbestandteile also daraufhin untersucht, ob sie, wie z. B. die Vereinbarung einer Überstundenvergütung dem Grunde nach unangemessen sind.719 Wegen des fehlenden Interessengegensatzes zwischen der Kapitalgesellschaft und ihres beherrschenden Gesellschafters fordert die Rechtsprechung bei Leistungsbeziehungen mit diesem klare und eindeutige, von vornherein abgeschlossene zivilrechtlich wirksame Vereinbarungen, die auch durchgeführt werden.720 713

Blümich-Rengers, KStG § 8 Rn. 275. BFH, U. v. 15.03.2000, Az. I R 74/99, BStBl. II 2000, S. 547 (548). 715 BFH, U. v. 20.08.1986, Az. I R 283/82, BFH/NV 1987, S. 63 (63). 716 BFH, U. v. 16.04.1980, Az. I R 75/78, BStBl. II 1981, S. 492 (492). 717 BMF-Schreiben v. 14.10.2002, BStBl. I 2002, S. 972 ff. 718 BMF-Schreiben v. 14.10.2002, NZG 2002, S. 1102 (1102). 719 BMF-Schreiben v. 14.10.2002, NZG 2002, S. 1102 (1102); BFH BStBl. II, 2001 S. 655; 1997, S. 577. 720 BFH, U. v. 16.07.2003, Az. I B 215/02, BFH/NV 2003, S. 1613; a. A. Frotscher, GmbHR 1998, S. 23 (32); Senger/Schulz, DStR 1997, S. 1830 (1840). 714

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Gleiches gilt für Rechtsbeziehungen zu Personen, die einem Gesellschafter nahe stehen.721 Liegen bei einer Leistungsgewährung an den beherrschenden Gesellschafter oder eine ihm nahe stehenden Person keine derartigen Vereinbarungen vor, ist die Zuwendung als verdeckte Gewinnausschüttung zu qualifizieren, und zwar selbst dann, wenn sie angemessen ist, d. h. einem Drittvergleich standhält.722 b) Angemessenheit der Einzelbestandteile und im Verhältnis zueinander Das BMF überprüft nicht nur einzelne Vergütungselemente auf ihre Angemessenheit der Höhe nach,723 sondern auch das Verhältnis einzelner Vergütungsbestandteile zueinander. Dabei wird untersucht, ob Festvergütung und variable Vergütung in einem angemessen Verhältnis zueinander stehen.724 Der variable Anteil sollte maximal 25 Prozent der Gesamtvergütung ausmachen.725 c) Angemessenheit der Gesamtvergütung der Höhe nach Neben dem Verhältnis der Einzelbestandteile zueinander muss auch die Gesamtvergütung der Höhe nach angemessen sein. Die Frage nach der Angemessenheit betrifft das Verhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung.726 Inwieweit die Unüblichkeit der Vertragsbedingungen den Rückschluss auf eine fehlende Angemessenheit oder Ernstlichkeit zulässt, kann nur im Einzelfall beantwortet werden.727 Die Angemessenheit der Höhe nach ist vorwiegend durch Fremdvergleich zu bestimmen. Dazu kann auf statistische Erhebungen von Kienbaum, BBE, dem Geva-Institut, der Bundessteuerberaterkammer und Centrale für GmbH zurückgegriffen werden.728 Allerdings können hier auch Kriterien eines internen Betriebs721

BFH, U. v. 16.12.1992, Az. I R 2/92, BStBl. II 1993, S. 455 (456 m.w. N.); BFH, U. v. 30.07.1997, Az. I R 65/96, BStBl. II 1998, S. 402 (403). 722 Blümich-Rengers, KStG § 8 Rn. 295. 723 Heins, Angemessenheit von Vorstandsbezügen, S. 144. 724 Schmidt, GmbH-StB 2002, S. 102 (103). 725 BMF v. 01.02.2002, Az. IVA 2 – S 2742 – 4/02, GmbHR 2002, S. 290 = GmbHStB 2002, S. 72; zuvor schon BMF v. 05.01.1998, Az. IV B 7 – S 2742 – 1/98, GmbHR 1998, S. 256 = GmbH-StB 1998, S. 70 f. 726 Blümich-Rengers, KStG § 8 Rn. 243. 727 Blümich-Rengers, KStG § 8 Rn. 243; krit. Hoffmann, GmbHR 1996, S. 664 (667); Wichmann, BB 1999, S. 2435 (2436 f.); Frotscher, GmbHR 1998, 23 (32). 728 BFH, GmbH-StB 1998, S. 148 (148 f.); vgl. die regelmäßigen Veröffentlichungen von Tänzer, z. B. in BB 2004, S. 2757–2760; DSWR 2003, S. 275–278; GmbHR 1989, S. 324–327; GmbHR 1993, S. 728–730; GmbHR 1996, S. 40–43; GmbHR 1997, S. 16– 18; GmbHR 1997, S. 1085–1087; GmbHR 2000, S. 596–598; GmbHR 2003, S. 754– 756; GmbHR 2005, S. 1256–1260, und Feldkamp, Stbg 1999, S. 136–139 und Stbg 2001, S. 241–243.

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vergleichs zugrunde gelegt werden.729 Bei der Überprüfung der Angemessenheit der Gesamtvergütung kommt es auch auf das Verhältnis zwischen Gewinn und ausgezahlter Vergütung an. Die sog. „Gewinnabsaugung“ durch die Vergütung sollte nicht mehr als 50 Prozent des Jahresüberschusses vor Ertragssteuern und Tantieme betragen.730 d) Indizien für die Angemessenheit Finanzämter und Finanzgerichte überprüfen die Festlegung der Vergütung auf Basis eines internen und externen Betriebsvergleichs.731 Ähnlich wie bei § 87 AktG ist die Gesamtausstattung, also die Summe des jährlichen Entgelts und der sonstigen geldwerten Vorteile, maßgeblich.732 Indizien für bzw. gegen die Angemessenheit sind u. a. Art und Umfang der Tätigkeit, die künftigen Ertragsaussichten der Gesellschaft, das Verhältnis des Geschäftsführergehalts zum Gesamtgewinn und zur verbleibenden Kapitalverzinsung sowie das Entgelt, das vergleichbare Unternehmen ihren Geschäftsführen mit gleichen Leistungen zahlen.733 aa) Art und Umfang der Tätigkeit Ausgangspunkt ist der (Markt-)Wert der Dienstleistung des Geschäftsführers nach Art und Umfang seiner Tätigkeit.734 Sondervergütungen für einen besonderen Arbeitseinsatz vertragen sich dabei nicht mit dem Aufgabenbild und der Organstellung eines GmbH-Geschäftsführers, wie das Finanzgericht Bremen klarstellt:735 „Die Gesellschafter vertrauen die Geschicke der GmbH weitgehend den Geschäftsführern an. Sie erwarten von ihnen, dass sie sich mehr noch als andere Beschäftigte der GmbH für die Gesellschaft einsetzen und mit deren Wohl und Wehe identifizieren. Der Geschäftsführer entscheidet, welche Aufgaben er persönlich wahrnimmt und welche er an Mitarbeiter delegiert. Den Gesellschaftern kommt es nicht – jedenfalls nicht vorrangig – darauf an, dass der Geschäftsführer während einer bestimmten Stundenzahl pro Arbeitstag „im Dienst ist“. Wichtiger ist ihnen, dass der Geschäftsführer seine Arbeit erledigt, selbst wenn dies mit Mehrarbeit verbunden sein sollte (vgl. z. B. BFH-Urteil in BFHE 195, 243, BStBl. II 2001, 655, m.w. N.). Das Verhältnis zwischen der GmbH und dem Geschäftsführer wird von dem Vertrauen der Gesellschafter getragen, dass der Geschäftsführer – wann auch immer – seine Arbeit tut 729

BFH, BB 2003, S. 1990 (1991); Flore, GmbH-StB 1998, S. 230 (231). Schmidt, GmbH-StB 2002, S. 102 (103). 731 BFH, BB 2003, S. 1990 (1991); Flore, GmbH-StB 1998, S. 230 (231); Böth, StBp 2002, S. 134 (135). 732 Flore, GmbH-StB 1998, S. 230 (231). 733 Böth, StBp 2002, S. 134 (135); Flore, GmbH-StB 1998, S. 230 (231); Schwedhelm, GmbH-StB 1997, S. 144 (145). 734 FG Saarland, U. v. 13.10.1997, Az. 1 K 188/95; GmbHR 1998, S. 102 (103). 735 FG Bremen, U. v. 08.05.2008, Az. 1 K 63/07, juris Langtext, Rn. 45 f. 730

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(BFH-Urteile vom 19. März 1997 I R 75/96, BFHE 183, 94, BStBl. II 1997, 577; vom 8. April 1997 I R 66/96, BFH/NV 1997, 804). Damit verträgt sich die Vereinbarung einer Sondervergütung für einen „besonderen Arbeitseinsatz“ und „mehrmonatige Mehrarbeit“ nicht.“

bb) Das Verhältnis des Geschäftsführergehalts zum Gesamtgewinn und zur verbleibenden Kapitalverzinsung Wichtig ist ebenfalls, dass eine rentierliche Verzinsung des Eigenkapitals dauerhaft gewährleistet ist. Diese soll ca. 10 bis 15 Prozent betragen; nur ein vorübergehendes Fehlen einer Kapitalverzinsung ist unschädlich.736 cc) Anderweitige Geschäftstätigkeit Auch durch eine anderweitige Geschäftstätigkeit kann nach dem BFH der Wert der Vorstandstätigkeit für das Unternehmen reduziert sein.737 Ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter würde ein hohes Gehalt grundsätzlich nur mit einem Geschäftsführer vereinbaren, der der GmbH seine gesamte Arbeitskraft widmet.738 Hierzu sei der Geschäftsführer einer Kapitalgesellschaft üblicherweise verpflichtet, und nur aufgrund dieser Verpflichtung seien Gehaltsniveaus, die deutlich über denen sonstiger Angestellter liegen, gerechtfertigt.739 Eine Ausnahme vom Grundsatz der Gehaltsreduktion im Fall einer Nebentätigkeit erscheine nur für Fälle denkbar, in denen gerade die anderweitige Tätigkeit des Geschäftsführers für die zu beurteilende Kapitalgesellschaft von Vorteil ist.740 dd) Interner Betriebsvergleich Auch interne Vergleiche werden herangezogen, um die Angemessenheit der Geschäftsführervergütung zu beurteilen. So hat das Hessische Finanzgericht in einem (rechtskräftigen) Urteil die Faustregel des Finanzamtes, wonach der Geschäftsführer nur bis 300 Prozent des bestverdienenden Angestellten verdienen dürfe, aufrechterhalten.741 Häufig wird der interne Fremdvergleich aber auf andere Mitglieder eines dann notwendigerweise mehrköpfigen Vorstands bezogen.742 736 FG Niedersachsen, U. v. 24.11.1994, Az. VI 658/91, EFG 1995, S. 537 (539 m.w. N.). 737 BFH, BB 2003, S. 1990 (1990 u. 1993). 738 BFH, BB 2003, S. 1990 (1993). 739 BFH, BB 2001, S. 2097 (2098). 740 BFH, BB 2003, S. 1990 (1993). 741 Hessisches FG, U. v. 16.01.1997, Az. 4 K 2355/94, EFG 1998, S. 593 (593). 742 Erhart/Lücke, BB 2007, S. 183 (185).

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ee) Konkretisierung durch die Finanzbehörden bzw. Gerichte Nach dem Hessischen Finanzgericht kann ein unangemessenes Gehalt nach einem Zuschlagsverfahren ermittelt werden.743 Danach wird zunächst die höhere der aufgrund einer Vergütungsstudie nach Umsatz oder Beschäftigtenzahl ermittelten Durchschnittsvergütung zugrunde gelegt. Dazu werden Zuschläge für eine überdurchschnittliche Ertragslage von maximal 20 Prozent, für besondere Leistungen des Geschäftsführers von maximal 50 Prozent und ein Zuschlag für das aus juristischer Sicht erforderliche krasse Missverhältnis von 20 Prozent744 addiert. Das so ermittelte Ergebnis stellt dann die Grenze der noch angemessenen Gehälter dar. Ein so ermitteltes an sich angemessenes Gehalt kann sich dennoch als unangemessen herausstellen, nämlich regelmäßig dann wenn die Gesellschaft nicht ausreichend am Geschäftserfolg partizipiert745 oder keine ausreichende Kapitalverzinsung gegeben ist. Die OFD Karlsruhe hat 2001 eine branchen- und größenbezogene Übersicht mit angemessen Gehaltsstrukturen herausgegeben, denen eine Kienbaum-Studie, eine BBE-Studie und verwaltungsinterne Sammlungen zugrunde liegen:746 Umsatz in DM Zahl Mitarbeiter

< 5 Mio. < 20

5–10 Mio. 20–50

10–50 Mio. 51–100

50–100 Mio. 101–500

Branchengruppe (Angaben in tsd. DM) Industrie/ Produktion

220–290

310–360

340–430

450–780

Großhandel

200–260

270–300

290–370

400–880

Einzelhandel

190–230

230–270

290–350

350–760

Freiberufler

270–370

390–450

450–550

550–760

Sonstige Dienstleistung

220–300

320–380

360–440

550–900

Handwerk

180–240

230–310

300–410

400–650

Eine verdeckte Gewinnausschüttung sei zu vermuten, wenn diese Werte um mehr als 20 Prozent überschritten würden.747 Die unteren Grenzen seien nur bei 743

Vgl. Böth, StBp 2002, S. 134 (141). BFH, U. v. 28.06.1989, Az. I R 89/95, BStBl. II 1989, S. 854. 745 Eine nicht ausreichende Partizipation ist regelmäßig anzunehmen, wenn die Gesellschaft zu weniger als 50 Prozent, bzw. bei stark personenbezogenen Gesellschaften zu weniger als 75 Prozent am Geschäftserfolg partizipiert. 746 OFD Karlsruhe, DStR 2001, S. 792 (Vfg. vom 17.04.2001), mit Formatänderungen zitiert nach Böth, StBp 2000, S. 134 (140). 744

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sehr ertragsschwachen Grenzen anzuwenden.748 Insgesamt gäbe es jedoch keine festen Regeln.749 Die oberen Grenzen seien durch Schätzung zu ermitteln.750 Es gibt zum Teil sehr ausdifferenzierte, teilweise etwas umstrittene Regeln zur Beweislastverteilung. Zwar ist nach Ansicht des BFH grundsätzlich von einer objektiven Beweislast der Finanzbehörde für die verdeckte Gewinnausschüttung auszugehen,751 teilweise wird jedoch in Übereinstimmung mit der Beweislastverteilung bei Betriebsausgaben von einer Beweislast des Steuerpflichtigen ausgegangen.752 In jedem Fall existiert unter bestimmten Umständen eine Reihe von Mitwirkungspflichten, die im Strafrecht auf Grund des Verbots sich nicht selbst belasten zu müssen (nemo tenetur) nicht vorhanden sind. 3. Möglichkeiten und Grenzen der Übertragbarkeit Fraglich ist, ob die im Steuerrecht zur GmbH-Geschäftsführervergütung entwickelten Grundsätze auf die Frage der Untreue-Strafbarkeit bei Aktiengesellschaft übertragen werden kann. Für eine Übertragung dieser Rechtsprechung hat sich im Mannesmann-Verfahren das LG Düsseldorf ausgesprochen.753 Es sprechen einige Gründe für und gegen eine solche Übertragung. Für eine Übertragbarkeit der steuerrechtlichen Lösung auf das Strafrecht sprechen die folgenden beiden Argumente. Zuerst wirken sich prima facie die Unterschiede allein aufgrund der Rechtsform nicht per se dahingehend aus, dass zwischen der GmbH und der Aktiengesellschaft bedeutsame Gehaltsunterschiede bestehen. GmbH-Geschäftsführer stehen mit Vorständen von Aktiengesellschaften, mit ihren Unternehmen, aber auch was die konkreten Positionen innerhalb des Unternehmens angeht, in einem direkten Konkurrenzverhältnis.754 Das Gehalt ist nicht von der Rechtsform abhängig.755 Zumindest bestehen diesbezüglich per se keine grundlegenden Unterschiede zwischen einer Aktiengesellschaft und einer GmbH. Zweitens besteht zur verdeckten Gewinnausschüttung bei GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführern eine fein ziselierte umfangreiche Rechtsprechung. Zwar gibt 747

OFD Karlsruhe, DStR 2001, S. 792. Böth, StBp 2002, S. 134 (140). 749 BFH, U. v. 05.10.1977, Az. I R 230/75, BStBl. II 1978, S. 234. 750 Böth, StBp 2002, S. 134 (135). 751 BFH, U. v. 15.10.1997, Az. I R 42/97, BStBl. II 1999, S. 316; U. v. 17.10.2001, Az. I R 103/00, BStBl. II 2004, S. 171; U. v. 04.04.2002, Az, I B 140/01, DStRE 2002, 1072; U. v. 26.02.2003, Az. I R 52/02, DStR 2003, S. 1387 (1388 m.w. N.). 752 Blümich-Rengers, KStG § 8 Rn. 471. 753 LG Düsseldorf, NJW 2004, S. 3275 (3276). 754 Vgl. KölnKomm-Mertens, AktG § 87 Rn. 5. 755 KölnKomm-Mertens, AktG § 87 Rn. 5. 748

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Teil 3: Kompensatorische Effekte

es steuerliche Rechtsprechung zur verdeckten Gewinnausschüttung auch bei der Aktiengesellschaft. Diese ist aber weit weniger zahlreich, als die zur GmbH. So gab es – zumindest bis Anfang 2007 – nur vier Entscheidungen zur verdeckten Gewinnausschüttung bei Aktiengesellschaften.756 Das mag zunächst einfach mit der geringeren Zahl von Aktiengesellschaften im Vergleich zu GmbHs zusammenhängen.757 Zahlreiche an Einzelfällen aus dem Bereich der GmbH entwickelte Kriterien bieten daher die Möglichkeit die notwendige Einzelfallgerechtigkeit herzustellen. Allerdings gilt es einige Besonderheiten bei der Übertragung zu bedenken. Diese basieren zum einen auf faktischen und auf strukturellen Unterschieden sowie auf Divergenzen zwischen den unterschiedlichen Rechtsgebieten Steuerrecht und Strafrecht. Zunächst bestehen faktische Unterschiede zwischen der GmbH und der Aktiengesellschaft. Der Umstand, dass die detaillierte Rechtsprechung zu GmbH-Geschäftsführern auch auf deren im Vergleich zur Aktiengesellschaft hohen Anzahl zurückzuführen ist, spielt dabei eine untergeordnete Rolle. Zunächst mögen Unterschiede in der Größenordnung Aktiengesellschaften einen größeren Freiraum bei der Vergütung ermöglichen. Allerdings hat der BFH in einem Urteil758 ausdrücklich klargestellt, dass von im Betrieb selbst mitarbeitenden Geschäftsführern kleinerer GmbHs erst recht ein besonderer Einsatz zu erwarten ist, der eine besondere Vergütung außergewöhnlicher Arbeitszeiten und Stundenzahlen ausschließt.759 Ferner ist zu berücksichtigen, dass insbesondere bei (börsennotierten) Aktiengesellschaften, Sonderformen der Vergütung, wie Aktienoptionen in Betracht kommen. Diese existieren bei der GmbH nicht oder zumindest nicht in der Form. Bestimmte Formen variabler Vergütungen sind bei der Aktiengesellschaft üblicher. Auch ist die Bandbreite der Vorstandsvergütungen bei der AG nach oben weiter. Dies steht zumindest einer unreflektierten Übertragung der 25 ProzentGrenze für den variablen Anteil der Vergütung entgegen, wie sie der BFH für die GmbH vorsieht.760

756 BFH, 15.12.1971 – I R 76/68, BStBl. II 1972, S. 436, BB 1972 mit Anmerkung Labus; BFH 15.12.1971 – I R 5/69, BStBl. II 1972, S. 438, BB 1972, S. 605, BFH, 30.07.1975 – I R 110/72, BStBl. II 1976, S. 74, BB 1975, S. 1519 mit Anmerkung Woerner; BFH 18.12.2002 – I R 93/01, GmbHR 2003, S. 846. 757 Nach der Umsatzsteuerstatistik 2006 des Statistischen Bundesamtes existierten in dem Jahr 455.030 GmbHs und 7.329Aktiengesellschaften (http://www.destatis.de/jet speed/portal/cms/Sites/destatis/Internet/DE/Content/Statistiken/FinanzenSteuern/Steu ern/Umsatzsteuer/Tabellen/Content100/SteuerpflichtigeRechtsformen.psml; abgerufen am 17.02.2009). 758 BFHE 195, 243 (247), BStBl. II 2001, S. 655 (657). 759 FG Bremen, U. v. 08.05.2008, Az. 1 K 63/07, juris Langtext, Rn. 47.

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Im Hinblick auf die faktischen Unterschiede ist ein weiterer Aspekt wichtig. Bei größeren Aktiengesellschaften ist zu vermuten, dass der Vorstand weniger häufig Hauptaktionär der Gesellschaft ist. Bei GmbHs ist der Geschäftsführer vermeintlich häufiger gleichzeitig Mehrheitsgesellschafter. Insofern spielen hier die der BFH-Rechtsprechung zugrunde liegende Interessenkonflikte zwischen den Rollen als Leitungsorgan und Anteilseigner eher eine Rolle. Die Gefahr der Selbstbedienung stellt sich in anderer Form, wenn kein außenstehender Anteilseigentümer die Leitungsorgane wirksam kontrolliert.761 Insofern besteht bei der GmbH noch eher die Gefahr der Selbstbedienung. Schließlich sind einige Strukturunterschiede zwischen Aktiengesellschaft und GmbH zu beobachten. So erfolgt die Festlegung der Vorstandsvergütung in der dreigliedrigen Aktiengesellschaft nicht durch die Hauptversammlung, sondern durch den Aufsichtsrat (§ 84 AktG). In der zweigliedrigen GmbH wird das Geschäftsführergehalt mit den Anteilseignern verhandelt. So erging die soweit ersichtlich letzte Entscheidung zur Aktiengesellschaft zu der eher ungewöhnlichen Sonderkonstellation zur Änderung einer Pensionszusage eines ehemaligen Vorstandsvorsitzenden und Mehrheitsaktionärs, der zugleich Vorsitzender des Aufsichtsrats war.762 Bei einem Alleinaktionär gelten aber stets die zur GmbH entwickelten Grundsätze.763 Eine neutrale Besetzung des Aufsichtrats lässt jedoch einen angemessenen Interessenausgleich zwischen der Gesellschaft und dem Vorstandsmitglied erwarten,764 so dass aufgrund der Dreigliedrigkeit der Aktiengesellschaft eine verdeckte Gewinnausschüttung in einer solchen Konstellation eher nicht zu erwarten sein dürfte. Die dafür erforderliche mehrheitliche Besetzung mit unabhängigen Vertretern, wie z. B. Arbeitnehmervertretern, Vertretern von Minderheitsaktionären oder sonstigen, dem Vorstandsmitglied nicht nahe stehenden Personen mag in dem für den Entwurf der Vorstandsvertrages zuständigen Ausschuss möglich sein. Eine solche neutrale Besetzung des Aufsichtsrats wird aber eher die Ausnahme sein. Innerhalb des Gesamtgremiums Aufsichtsrat steht eine mehrheitliche Besetzung des Aufsichtsrats durch unabhängige Vertreter in einem Spannungsverhältnis zur Grundstruktur der Aktiengesellschaft, in der die Hauptver760 Der durchschnittliche Anteil der variablen Vergütung ist regelmäßig höher. Bei Dax-Unternehmen beträgt die feste Grundvergütung nur 37 %, selbst bei nicht börsennotierten Unternehmen beträgt diese nur 66 %, vgl. Kienbaum-Vorstandsstudie 2009/ 2010, S. 69. 761 Empirische Untersuchungen weisen nach, dass erstens die Höhe der Managementvergütungen umso niedriger und die Anbindung an den Unternehmenserfolg um so stärker ist, je größer die Macht der Eigentümer ist und zweitens die Höhe der Vergütung negativ mit der Stärke des Aufsichtsrats korreliert ist, vgl. Backes-Gellner/Geil, WISU 1997, S. 468 (472). 762 BFH, GmbHR 2003, 846 (S. 846 f.). 763 BFH, BStBl. II 1976, S. 74, BB 1975, S. 1519. 764 BFH, 15.07.1971 – I R 76/68 (Fn. 6).

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sammlung über den Aufsichtsrat Einfluss auf die Besetzung des Vorstands und sein Handeln nimmt. Eine Zuständigkeit des gesamten Aufsichtsrats für die Vergütungsentscheidung legt die Verantwortung damit zwangsläufig einem von den Anteilseignern dominierten Gremium.765 Insofern lässt sich allein wegen der dreigliedrigen Organstruktur der Aktiengesellschaft nicht auf eine gänzlich andere Interessenlage schließen. Demnach lässt sich festhalten, dass auch bei der Aktiengesellschaft grundsätzlich die für die GmbH entwickelten Grundsätze zur Anwendung kommen können.766 Im Hinblick auf die Unterschiede zwischen den Rechtsgebieten Steuerrecht und Strafrecht, bestehen Unterschiede vor allem in unterschiedlichen Zielsetzungen und Fragen der Beweislastverteilung. Steuerrecht und Untreue-Strafbarkeit haben unterschiedliche Zielsetzungen. Im Steuerrecht geht es dabei um die „richtige“ Ermittlung der Einkünfte als Grundlage der Leistungsfähigkeit zur Ermittlung der Besteuerung.767 Im Strafrecht geht es um die Beurteilung strafrechtlichen Verhaltens im Hinblick auf eine General-/Spezialprävention.768 Allerdings deckt sich die im Steuerrecht zur Ermittlung der Steuerschuld bestehende Notwendigkeit, eine genaue Grenze zwischen angemessener und nicht mehr angemessener Vergütung zu ziehen, mit dem strafrechtlichen Ziel einer genauen Grenzziehung. Im Strafrecht sollte genau bestimmt werden, wie hoch der tatsächlich verursachte Schaden/Vermögensnachteil ist, um die Schuld des Täters beurteilen zu können.769 Auch bezüglich der praktischen Frage der Beweislastverteilung bestehen die Unterschiede. Zwar gilt im Unterschied zum Zivilrecht sowohl im Steuerrecht als auch im Strafrecht der Amtsermittlungsgrundsatz.770 Jedoch bestehen im Hinblick auf die im Strafrecht nicht vorhandenen Mitwirkungspflichten erhebliche Unterschiede.771 Vor diesem Hintergrund lässt sich zusammenfassend feststellen, dass sich mit Ausnahme der 25 Prozent-Regel zumindest teilweise steuerrechtliche Elemente auf die Frage nach der Untreue-Strafbarkeit übertragen lassen. Dabei sind einige Unterschiede zu berücksichtigen. Eine Beweislastumkehr zu Lasten des Täters oder auch nur Mitwirkungspflichten des Täters kommen im Strafrecht nicht in 765 Im Aufsichtsratsgremium müssen wegen Art. 14 GG immer die Anteilseigner eine Letztentscheidungsbefugnis haben, vgl. BVerfGE 50, S. 290 ff. 766 So wohl auch Erhart/Lücke, BB 2007, S. 183 (184). 767 Vgl. Blümich-Rengers, KStG § 8 Rn. 226. 768 Schönke/Schröder-Stree, StGB Vorbem. §§ 38 ff. Rn. 2, 12, 15 u. 19 ff. 769 Vgl. dazu die ausführliche Auseinandersetzung unter Teil 3 Kapitel 2 A.I.2. Die Notwendigkeit einen Vermögensschaden konkret festzustellen, ab S. 87. 770 Vgl. §§ 244 Abs. 2 StPO, 88 AO. 771 Vgl. § 90 ff. AO und die Konkretisierung durch die Pflicht zur Steuererklärung in §§ 149–153 AO.

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Betracht. Als prozessuale Frage spielt dies jedoch weniger eine Rolle. Bedeutsamer sind insoweit die größere Bandbreite der Vergütungen bei der Aktiengesellschaft und die unterschiedlichen Zielrichtungen von Straf- und Steuerrecht. IX. Der Vorschlag von Lücke inklusive einer Beweislastumkehr Lücke schlägt zur Ermittlung der angemessenen Vergütung ein dreistufiges Modell vor.772 Die betroffenen Unternehmen werden in einem ersten Schritt nach den in § 267 HGB aufgeführten Kriterien Bilanzsumme, Umsatzerlöse und Beschäftigtenzahl in kleine, mittlere und große Gesellschaften eingeteilt. Dann werden in einem zweiten Schritt in Abhängigkeit eines Mittelwertes für die übliche Vorstandsvergütung für die jeweiligen Größenklassen Schwellenwerte festgelegt. Dabei werden vier Bereiche unterschieden, nämlich die „Widerlegbare Vermutung für Angemessenheit“, „Im Zweifel (noch) angemessen“, „Im Zweifel (schon) unangemessen“ und „Widerlegbare Vermutung für Unangemessenheit“. So sei für kleine Aktiengesellschaften eine Vorstandsvergütung oberhalb von 300.000 Euro im Zweifel schon unangemessen. Ab 450.000 Euro spräche bei kleinen Aktiengesellschaften sogar eine widerlegbare Vermutung für die Unangemessenheit, bei großen ab 1,8 Millionen Euro. Bei Vorstandsvorsitzenden könnten die genannten Schwellenwerte verdoppelt werden. Auf einer dritten Stufe könnte die Angemessenheit darüber hinausgehender Schwellenwerte noch durch eine besondere Begründung gerechtfertigt werden. Während für den Zweifelsbereich noch besondere (sachliche) Gründe genügen, müssten im Bereich der „Vermutung der Unangemessenheit“ darüber hinausgehende wichtige Gründe vorliegen. Welche Gründe im Einzelfall als sachlich nachvollziehbar, besonders oder wichtig anzusehen sein, bleibt der tatrichterlichen Beurteilung des Einzelfalls überlassen. Beispielsweise müsste der Aufsichtsrat einer großen Gesellschaft i. S. v. § 267 HGB ab einer Gesamtvergütung des Vorstandsvorsitzenden von 3,6 Millionen mit wichtigen Gründen nachweisen, dass die Vergütung noch angemessen ist. Lücke unternimmt mit seinem Vorschlag den mutigen Versuch den als „unbestimmbar“ 773 bezeichneten Rechtsbegriff der Angemessenheit in § 87 AktG zu konkretisieren. Dieser Ansatz wird aber bereits für das Zivilrecht weitgehend als methodisch verfehlt verworfen. Im Hinblick auf die für den Ansatz zentrale Beweislastumkehr ist mehr als zweifelhaft, ob der Ansatz in das Strafrecht übertragen werden kann.774 Zwar wird im Bereich des Zivilrechts bereits mit einer Beweislastumkehr gearbeitet.775 Eine Beweislastumkehr widerspricht jedoch dem 772 773 774 775

Vgl. zum folgenden Lücke, NZG 2005, S. 692 (696). Spindler, DStR 2004, S. 36 (41). Hüffer, AktG § 87 Rn. 3. Vgl. Lücke, NZG 2005 S. 692 (894 ff.).

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Amtsermittlungsgrundsatz.776 Im Strafrecht wäre die Vermutung zulasten des Angeklagten, dass eine Sonderzahlung überhöht und damit der Tatbestand der Untreue erfüllt ist, unzulässig. Sie verstieße gegen den Zweifelsgrundsatz. X. Die Entscheidung des Richters anhand aller Umstände des Einzelfalls In sehr vielen Fällen wird darauf verwiesen, dass das erkennende Gericht seine Entscheidung im Rahmen einer Gesamtwürdigung auf Basis aller Umstände des Einzelfalls treffen müsse.777 Auch in der SSV-Reutlingen Entscheidung mit einer ähnlich gelagerten Spendenkonstellation hat der BGH auf eine Gesamtschau zurückgegriffen und dabei das Vorliegen einer Untreue „aufgrund einer Gesamtschau insbesondere der gesellschaftsrechtlichen Kriterien“ beurteilt.778 Dieser Ansatz lässt sich mit allgemeinen Grundsätzen vereinbaren und gewährt dem Richter entsprechend § 261 StPO die notwendige Freiheit der Entscheidungsfindung. Dabei ist er ist allerdings an Denkgesetze gebunden. Kritisiert werden kann dieses Vorgehen deswegen, weil es sich dabei um eine sogenannte Scheinformel handeln kann, mit der keine weitergehende Rechtssicherheit zu erzielen ist. Die damit einhergende Normativierung des Schadensbegriffs wird auch deswegen abgelehnt, weil damit gegen das Verschleifungsbzw. Entgrenzungsverbot von Tatbestandsmerkmalen779 verstoßen werden könnte. Auch besteht die Gefahr, dass einzelne Tatbestandsmerkmale in anderen vollständig aufgehen, also zwangsläufig von diesen mitverwirklicht werden. XI. Zusammenfassende Stellungnahme und eigener Vorschlag Wie dargestellt, weisen alle vorgestellten Lösungsansätze für sich genommen gewisse Schwäche auf: Einzelne Ansätze wie dezisive Obergrenzen, eine Übertragung der Regelungen des Deutschen Corporate Governance Kodex die Anwendung der Angemessenheitskriterien des § 87 AktG oder des Steuerrechts sind 776 Eine Beweislastumkehr wird aber selbst für das Strafrecht diskutiert, vgl. Monographien von Bock, Begriff, Inhalt und Zulässigkeit der Beweislastumkehr im materiellen Strafrecht; Detzner, Rückkehr zum „klassischen Strafrecht“ und die Einführung einer Beweislastumkehr, Feigen, Beweislastumkehr im Strafrecht. 777 BGH, NJW 2002 S. 1811 (1812) BGH, NStZ-RR 2008, S. 349 (349); 2006, S. 82 (82); 2004, S. 87 (87); 2002, S. 146 (146); 1998, S. 16 (16 f.); BGHR StPO § 261 Indizien 2, Beweiswürdigung 14; Meyer-Goßner, StPO § 261 Rn. 25; SK-Schlüchter StPO § 261 Rn. 54. 778 BGHSt 47, 187 (197) wobei dies allerdings auf das Merkmal der (gravierenden) Pflichtverletzung bezogen war. 779 Saliger, NJW 2010, S. 3195 (3195); kritisch zu Normativierungstendenzen des BGH auch Saliger, FS Samson 2010, S. 455 ff.

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nicht direkt oder nicht vollständig auf das Strafrecht übertragbar. Auch die Verwendung von Beweislastumkehr ist mit strafrechtlichen Grundsätzen nicht vereinbar. Die Verwendung sittlicher Anschauungen ist als Leerformel unpraktikabel und führt nicht zu einer besseren Konkretisierung des Begriffs Vermögensschaden. Auch die Verwendung der Wahrscheinlichkeitstheorien ist mangels hinreichender Datengrundlage regelmäßig nicht zu verwenden. Geboten erscheint daher eine Kombination verschiedener Elemente der verschiedenen Lösungsansätze. Die Elemente sollten da genutzt werden, wo sie für die Entscheidungsfindung hilfreich sind: objektive Elemente dort, wo sie vorhanden sind und ansonsten subjektiv-normative Bewertungen. Bei der Begründung sollte der Richter nicht gezwungen werden, einen Vermögensschaden allein objektiv zu bestimmen, er sollte zumindest für den Fall fehlender objektiver Bewertungsgrundlagen den Schaden auch normativ bestimmen können. Vorgeschlagen wird daher folgendes Vorgehen: Soweit möglich ist zunächst auf Basis möglichst objektiver Bewertungen – falls vorhanden Marktwerten – ein Vergleich der jeweiligen Vermögenslagen vorzunehmen.780 Im Fall von fehlenden objektiven Bewertungsmaßstäben, insbesondere bei Geschäften, die stark durch ein prognostisches Element über zukünftige Vermögensbewegungen charakterisiert sind,781 ist zu differenzieren: Zunächst sollte versucht werden die möglichen Zuflüsse (Chancen) und Abflüsse (Risiken) zu ermitteln und diese ggf. auf Basis von Sachverständigengutachten mit Wahrscheinlichkeiten zu unterlegen und einem geschätzten Wertansatz zu versehen. Maßgeblich ist insoweit dann der Erwartungs- bzw. Barwert der jeweiligen Zubzw. Abflüsse. Sollte auch dieses Vorgehen aufgrund der dargestellten Erkenntnisschwierigkeiten nicht zu klaren Ergebnissen kommen, verbleibt dem entscheidenden Richter – trotz aller Kritik und der Willkürgefahr – allein die Möglichkeit einen möglichen Schaden normativ anhand aller Umstände des Einzelfalls zu ermitteln. Dabei ist er allerdings nicht vollkommen frei, sondern an die Denkgesetze und die Grundlagen der Überzeugungsbildung gebunden. Er sollte die vorhandenen Indizien möglichst umfassend auswerten. Die Grundlage der Verurteilung muss aus den Gründen hervorgehen. Insofern muss der Richter die ihm zur Verfügung stehenden Beweismittel erschöpfend darstellen und gewichten und insbesondere die vorhandenen Indizien eingehend untersuchen. Die zu Grunde zu legenden Indizien werden im Folgenden dargestellt.

780 Wie unter dargestellt, ist ein Vergleich der tatsächlichen mit der hypothetischen Vermögenslage einem Vergleich der tatsächlichen Vermögenslagen (unmittelbar) vor und nach der Vermögensverfügung/Untreuehandlung vorzuziehen. Jedoch widerspricht auch letztere, der herrschenden Meinung entsprechenden Vorgehensweise nicht der hier vorgeschlagenen Methodik. 781 Das ist bspw. bei den Risikogeschäften der Fall, vgl. dazu Teil 3 Kapitel 2 A.II.3.

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D. Indizien für das Vorliegen eines Vermögensnachteils Sind werthaltige Effekte betriebswirtschaftlich nicht exakt quantifizierbar, stellt sich in juristischer Hinsicht die Frage, wie damit im Rahmen des Tatbestandsmerkmals „Vermögensnachteil“ umgegangen werden soll. Dazu wurden im vorhergehenden Abschnitt verschiedene methodische Ansätze verworfen. Als vertretbarer Lösungsansatz hat sich die Entscheidung des erkennenden Gerichts anhand aller Umstände des Einzelfalls herausgestellt.782 Als Bewertungsgrundlage dient somit eine Gesamtschau aller Indizien, wie es letztlich für jedes Beweisbild charakteristisch ist.783 Das Wort „Indiz“ leitet sich ab aus dem Lateinischen „Indicium“, was mit „Anzeichen“ übersetzt wird. Im Deutschen bedeutet ein Indiz „eine Tatsache, die auf das Vorhandensein einer anderen Tatsache schließen lässt“.784 Es wird auch von der Haupttatsache, der zu beweisenden rechtserheblichen Tatsache, hier also das Vorliegen des Vermögensnachteils und der Indiztatsache gesprochen.785 Im Folgenden soll untersucht werden, welche Indizien für die Annahme eines Vermögensnachteils sprechen und welche Bedeutung ihnen zukommt. I. Einzelkriterien Für die Ermittlung des Vermögensnachteils kann auf die verschiedenen ansatzweise bereits diskutierten Kriterien zurückgegriffen werden. Danach müssen die Gesamtbezüge in einem angemessenen Verhältnis zu den Aufgaben und Leistungen des Vorstandsmitglieds sowie zur Lage der Gesellschaft stehen und dürfen die übliche Vergütung nicht ohne besonderen Grund übersteigen. Diese Kriterien sind nach allgemeiner Meinung nicht abschließend.786 Weitere Kriterien sind die Qualifikation, der Marktwert, die konkrete Verhandlungslage, die Dauer der Zugehörigkeit zum Unternehmen und familiäre Verhältnisse.787 1. Die Unterscheidung der Indizien nach ihrer Funktion Die Angemessenheitsprüfung des Aufsichtsrats bedarf zusätzlich einer Vielzahl von Kriterien. Die in § 87 AktG gesetzlich normierten, kumulativ vom Auf782 Vgl. Teil 3 Kapitel 3 C.X. Die Entscheidung des Richters anhand aller Umstände des Einzelfalls, ab S. 202. 783 Dencker, ZStW 102 (1990), S. 51 (69 ff.). 784 Wahrig-Burfeind, Deutsches Wörterbuch „Indiz“. 785 Bender/Nack/Treuer, Tatsachenfeststellung vor Gericht, S. 147 f. 786 MünchKomm-Spindler, AktG § 87 Rn. 13; Hüffer, AktG § 87 Rn. 2; GroßKommMeyer-Landrut, AktG § 87 Rn. 3; Fonk, NZG 2005, S. 248 (249); Hoffmann-Becking, ZHR 169 (2005), S. 155 (158 f.); Schwark, FS Raiser 2005, S. 377 (389). 787 Vgl. Hüffer, AktG § 87 Rn. 2 m.V. a. BGH, WM 1976, S. 1226 (1228); BGHZ 111, 224 (228); BGH, NJW 1992, S. 2894 (2896).

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sichtsrat zu beachtenden gesetzlichen Kriterien stellen – auch nach dem VorstAG – kein abschließendes Prüfungsmuster dar.788 Thüsing unterscheidet in der Hinsicht zwischen materiellen, relationalen, funktionalen und prozessualen Kriterien.789 Die materiellen Kriterien lassen sich weiter in angebots- und nachfrageorientierte unterteilen.790 Zu den materiell nachfrageorientierten Kriterien zählen solche, die vorrangig auf Seiten der Gesellschaft relevant werden. In diesem Sinne wird die Gesellschaft als der Nachfrager der Vorstandstätigkeit angesehen. Zu den materiell nachfrageorientierten Kriterien zählen die Aufgaben des Vorstandsmitglieds (inkl. seiner Funktionen), die Lage der Gesellschaft in wirtschaftlicher, finanzieller, strategischer und reputationeller Hinsicht, die Komplexität der Unternehmensstruktur, die geographische Durchdringung, der Dienstort oder die mit dem Amt übernommenen Risiken.791 Die materiell angebotsorientierten Kriterien knüpfen vorrangig an die Person des potenziellen Vorstands im Vergleich zu anderen potenziellen Vorständen an. In diesem Sinne wird der Vorstand als Anbieter der Vorstandstätigkeit angesehen. Die materiell angebotsorientierten Kriterien umfassen die Qualifikationen, die Berufserfahrung, das Alter, die Reputation und nach teilweise vertretener Ansicht die Familienverhältnisse des Kandidaten. Wichtig für die Beurteilung der Angemessenheit ist auch das relationale Kriterium der Üblichkeit, also die Frage was andere vergleichbare Unternehmen für eine vergleichbare Tätigkeit zahlen. Hier ist eine Reihe von Vergleichsmaßstäben denkbar. Zu den funktionalen Kriterien gehören vor allem die mit der Zahlung verbundenen Leistungsanreize und Steuerungsmöglichkeiten. Schließlich beschäftigen sich prozessuale Kriterien792 mit der Art und Weise, wie eine Zahlung zustande gekommen ist.793 2. Materiell nachfrageorientierte Kriterien a) Aufgaben und Leistungen des Vorstandsmitglieds Die Aufgaben und Leistungen eines Vorstandsmitglieds sind in § 87 Abs. 1 Satz 1 AktG gesetzlich normiert. aa) Aufgaben des Vorstandsmitglieds Unter den Aufgaben wird der Tätigkeitsbereich verstanden, der einem Vorstandsmitglied durch Anstellungsvertrag, Satzung oder Geschäftsordnung zuge788 789 790 791 792 793

OLG München, U. v. 07.05.2008, Az. 7 U 5618/07, juris Langtext, Rn. 41. Thüsing, ZGR 2003, S. 457 (469 ff.). Vgl. Schmidt/Lutter-Seibt, AktG § 87 Rn. 5. Vgl. Schmidt/Lutter-Seibt, AktG § 87 Rn. 5. Die prozessualen Kriterien werden teilweise auch formelle Kriterien genannt. Thüsing, ZGR 2003, S. 457 (481 ff.).

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wiesen ist.794 Wie nachfolgend dargestellt, spielt neben der Art der Tätigkeit vor allem die mit der Tätigkeit verbundene Verantwortung und nach umstrittener Ansicht der Umfang der Tätigkeit eine wichtige Rolle. Eine höhere Verantwortung kann höher vergütet werden.795 Der Vorstandsvorsitzende kann eine deutlich höhere Gesamtvergütung erwarten.796 Auch unterschiedliche Vorstandsressorts mit unterschiedlich hohen Anforderungs- und Leistungsprofilen können Abstufungen rechtfertigen.797 Dass der Grad der Verantwortung Einfluss auf die Vergütung hat, drückt sich auch darin aus, dass die Vorstände konzernabhängiger Unternehmen mit einem eher untergeordneten Maß an wirtschaftlicher Selbstständigkeit tendenziell eine niedrigere Vergütung erhalten.798 Wenn sachliche Gründe allerdings nicht vorliegen, deuten erhebliche Abweichungen zwischen einzelnen Vorstandsmitgliedern in der Regel auf unangemessene Bezüge hin.799 Ob der Umfang der Tätigkeit bei der Beurteilung der Angemessenheit zu berücksichtigen ist, wird teilweise mit dem Argument verneint, dass der Vorstand sich mit allen zur Verfügung stehenden Möglichkeiten für die Gesellschaft einzusetzen habe.800 Dem steht jedoch die gängige Praxis zur gleichzeitigen Übernahme von Aufsichtsratsmandaten in anderen Gesellschaften entgegen. Diese ist auch in bestimmten Grenzen rechtlich gebilligt wie § 110 Abs. 2 Nr. 1 AktG zeigt.801 Unter Verweis auf die Nähe des Wortlauts „Aufgaben“ in § 87 AktG zum Umfang der Aufgaben und der gängigen Praxis zur Übernahme von Aufsichtsratsmandaten in anderen Gesellschaften durch Vorstandsmitglieder mag eine Differenzierung nach dem Umfang der Tätigkeit gerechtfertigt erscheinen und daher beachtlich für die Angemessenheitsprüfung sein.802 794 LG Düsseldorf, NJW 2004, S. 3275 (3277); Spindler/Stilz-Fleischer, AktG § 87 Rn. 4; Dreher, Vergütung, Versorgung und Absicherung von Vorstandsmitgliedern in der Aktiengesellschaft, S. 203 (207 ff.). 795 GroßKomm-Kort, § 87 Rn. 3; KölnKomm-Mertens, § 87 Rn. 7; Godin/Wilhelmi, AktG § 87 Rn. 6; Heins, Angemessenheit von Vorstandsbezügen, S. 40 f. 796 Heins, Angemessenheit von Vorstandsbezügen, S. 41; Kienbaum, Vergütungsstudie 2009/2010, S. 98 f: die Zuschläge für den Vorstandsvorsitzenden reichen von 10 % bis 300 %; bei vierköpfigen Vorständen verdienten die Vorstandsvorsitzenden durchschnittlich 153 % der durchschnittlichen Pro-Kopf-Bezüge. 797 MünchKomm-Spindler, AktG § 87 Rn. 23; Kienbaum, Vorstandsstudie 2009/ 2010, S. 103: Insbesondere bei größeren Unternehmen würden sich für die Ressorts Finanzen, Vertrieb/Marketing oder bei besonderes gewinnträchtigen Geschäftseinheiten höhere Dotierungen finden lassen. 798 Kienbaum, Vergütungsstudie 2009/2010, S. 97. 799 GroßKomm-Kort, AktG § 87 Rn. 3; KölnKomm-Mertens, AktG § 87 Rn. 6; Godin/Wilhelmi, AktG § 87 Rn. 6; Heins, Angemessenheit von Vorstandsbezügen, S. 41. 800 Heins, Angemessenheit von Vorstandsbezügen, S. 42 unter Verweis auf GroßKomm-Meyer-Landrut, AktG § 87 Rn. 3 und Godin/Wilhelmi, AktG § 87 Rn. 6. 801 Zur sog. „lex Abs“, das die Zahl der Aufsichtsratsmandate auf 10 begrenzt, vgl. Berrar, NZG 2001, S. 1113 (1116).

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Dazu wird vorgeschlagen, ab dem dritten Aufsichtsratsmandat einen Abschlag von 5 Prozent des Festgehalts, für jedes weitere Mandat jeweils einen weiteren Abschlag von 3 Prozent-Punkten vorzunehmen.803 Ein pauschaler Abschlag ist jedoch nicht gerechtfertigt. Diese Argumentation verkennt den zentralen Grund für die Vergütung von Vorständen. Zentraler Grund für die Vergütung ist nicht der Input. Grund für die Vergütung von Vorständen ist die tatsächlich erbrachte, bzw. erwartete Leistung.804 Insbesondere die Eigentümer erwarten vom Vorstand, dass er den Wert des Unternehmens steigert. Dieser Output wird durch die Vernetzung der Vorstände über andere Aufsichtsräte eventuell sogar gefördert. In diesem Sinne ist es aus Sicht des Unternehmens vorteilhaft, wenn der Unternehmensführer durch die Übernahme von Aufsichtsratsmandaten gute Beziehungen in der Wirtschaft pflegt, durch die sich dem Unternehmen zusätzliche Geschäftschancen bieten. bb) Leistungen des Vorstandsmitglieds Die nunmehr ausdrückliche Nennung des Kriteriums der Leistung des einzelnen Vorstandsmitglieds in § 87 Abs. 1 S. 1 AktG wird desen Bedeutung besonders hervorgehoben.805 Eine Berücksichtigung dieses Kriteriums bei der Vergütungsbemessung dürfte damit jedenfalls fortan grundsätzlich geboten sein.806 Die Festsetzung der Vergütung im Anstellungsvertrag erfolgt regelmäßig im Hinblick auf zukünftige Leistungen des Vorstandsmitglieds.807 Eine Beurteilung solcher zukünftiger Leistungen ist naturgemäß nur prospektiv unter Berücksichtigung der Aufgaben des Vorstandsmitglieds möglich.808 Bei Vertragsverlängerungen können als Anhaltspunkt die bereits im Vorstandsamt unter Beweis gestellten Leistungen des Vorstandsmitglieds berücksichtigt werden;809 bei Erstbestellungen nur (ausnahmsweise) die in einem früheren Angestelltenverhältnis gezeigten Leistungen.810 Die inhaltliche Bedeutung dieses Kriteriums wurde weder in der Gesetzesbegründung noch in den zum VorstAG erschienenen Veröffentlichungen eingehend 802

So Heins, Angemessenheit von Vorstandsbezügen, S. 43. So Heins, Angemessenheit von Vorstandsbezügen, S. 43. 804 Zum engen Bezug zwischen Leistung und Aufgaben, vgl. insbesondere GroßKomm-Kort, AktG § 87 Rn. 23. 805 Hölters-Weber, AktG § 87 Rn. 20; Thüsing, AG 2009, S. 517 (518). 806 Hölters-Weber, AktG § 87 Rn. 20; Thüsing, AG 2009, S. 517 (518). 807 Hölters-Weber, AktG § 87 Rn. 21. 808 Großkomm-Kort, AktG § 87 Rn. 32; KölnKomm-Mertens/Cahn, AktG § 87 Rn. 13. 809 BT-Drucks. 16/12278 S. 6; KölnKomm-Mertens/Cahn, AktG § 87 Rn. 13; Hohenstatt, ZIP 2009, S. 1349 (1350). 810 Hölters-Weber, AktG § 87 Rn. 21. 803

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thematisiert.811 Nur vereinzelt finden sich Anhaltspunkte: Es komme darauf an, wie812 oder wie erfolgreich813 der Vorstand seine Aufgaben erledige. Darüber hinaus könne zur Bewertung der persönlichen Leistung des einzelnen Vorstandsmitglieds Kriterien wie Teamfähigkeit und Kooperationsbereitschaft innerhalb des Kollegialorgans herangezogen werden.814 Von Vertretern die zwischen Erfolg (inklusive Zufallseinflüssen, Output) und Leistung (der Input ohne Zufallseinflüsse) differenzieren wird die Bestimmung des Leistungskriterium kritisch gesehen: Konstrukte wie „Führungsstil“, „Entscheidungsqualität“ oder „Umsetzungsqualität“ seien praktisch nicht handhabbar, weswegen besser gleich auf den Erfolg als Kriterium abgestellt werden sollte.815 Dem ist für ein einzelnes Vorstandsmitglied zuzustimmen. Für den Gesamtvorstand kann man zwar Zufallseinflüsse allerdings dadurch ausschließen, dass man die Leistung anhand der Wertentwicklung eines Unternehmens im Vergleich zu anderen Mitbewerbern beurteilt, die den gleichen Zufallseinflüssen, wie beispielswiese Konjunkturaufschwüngen, ausgesetzt sind. Es bleibt indes das Problem den Einfluss des Vorstandsmitglieds auf diesen Wertvergleich zu bestimmen. Ansonsten verbleibt dann in der Tat nur die Möglichkeit direkt den Unternehmenserfolg oder konkreter die Ertragsstärke zugrunde zu legen. b) Lage der Gesellschaft Auch die Lage der Gesellschaft ist Bestandteil des § 87 AktG. Dieses gesetzliche Kriterium wird in der Literatur und Rechtsprechung nur ansatzweise konkretisiert. Die Lage der Gesellschaft spielt nicht nur in der gesellschaftsrechtlichen Bewertung der Angemessenheit von Bezügen eine wesentliche Rolle,816 sondern auch in der strafrechtlichen Bewertung. Wiederholt findet sich die Aussage, dass eine wirtschaftlich schlechte Lage nicht zwangsläufig zur Unangemessenheit einer hohen Vergütung führt.817 Dies ergibt sich jedoch eher daraus, dass die im ersten Kriterium verankerten Aufgaben des Vorstandsmitglieds im Fall einer Sanierung komplexer, mit gravierenden Konsequenzen für die Stakeholder der Gesellschaft, insbesondere den Gläubigern und Arbeitnehmer verbunden und mit erhöhten Haftungsrisiken der Vorstände belastet sind. 811

Suchan/Winter, DB 2009, S. 2531 (2533). Großkomm-Kort, AktG § 87 Rn. 28; Kiethe, BB 2003, S. 1573 (1578). 813 Hoffmann-Becking, NZG 1999, S. 797 (798); Hoffmann-Becking, ZHR 2005, S. 155 (158 f.); Suchan/Winter, DB 2009, S. 2531 (2533). 814 Hölters-Weber, AktG § 87 Rn. 20; Fleischer, NZG 2009, S. 801 (802). 815 Suchan/Winter, DB 2009, S. 2531 (2532 f.), wobei der Erfolg auch Zufallseinflüsse umfasst. 816 Vgl. § 87 AktG, Schüller, Vorstandsvergütung, S. 140. 817 Großkomm-Kort, AktG § 87 Rn. 35; Hüffer, AktG § 87 Rn. 3; MünchKomm-Hefermehl/Spindler, AktG § 87 Rn. 13; Schüller, Vorstandsvergütung, S. 140 f. 812

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Zur Lage der Gesellschaft zählen vor allem ihre wirtschaftlichen, finanziellstrategischen und reputationellen Umstände.818 Unter der wirtschaftlichen Situation ist in erster Linie die Vermögens- und Gewinnsituation des Unternehmens zu verstehen. Zur finanziell-strategischen Situation gehören Fragen der Finanzplanung, also die Frage wie mit erwarteten Gewinnen/Verlusten im Hinblick auf eine Ausschüttung an Aktionäre bzw. einer Einstellung in Rückstellungen umgegangen werden soll. Die reputationelle Lage umfasst das Ansehen der Gesellschaft in der Öffentlichkeit und ihr „Standing“ gegenüber Mitbewerbern. Bekannt gewordene Skandale oder die Frage, wie große Einkommensunterschiede zwischen Vorstand und Angestellten bei der Belegschaft und in der Öffentlichkeit wahrgenommen werden, beeinflussen die reputationelle Lage. In welchem Verhältnis diese einzelnen Umstände zueinander stehen, ist nicht ganz klar. Jedoch hat der Ertrag besondere Bedeutung.819 Die besondere Bedeutung wirtschaftlicher Belange innerhalb des Kriteriums der Lage der Gesellschaft wird unterstrichen durch die Tatsache, dass eine erhöhte Vergütung nur in Ausnahmefällen wegen der damit verbundenen hohen Risiken und dem besonderen Interesse an der Fortführung der Gesellschaft eine erhöhte Vergütung für Sanierungsfälle gewährt werden darf. c) Größe des Unternehmens Die Größe des Unternehmens ist ein Maßstab für die Verantwortung des Managers. Die Unternehmensgröße wird in Vergütungsstudien häufig als der mit Abstand wichtigste Bestimmungsfaktor bezeichnet.820 Indikator für die Größe des Unternehmens sind vor allem Umsatz und Beschäftigtenzahl.821 So ist nach einer Kienbaum-Vergütungsstudie z. B. die variable Vergütung stark von der Größe abhängig: in kleinen Unternehmen mit bis zu 50 Mitarbeitern erhielten Geschäftsführer eine Tantieme von 43.000 Euro im Jahr (knapp 25 Prozent der Gesamtbezüge), während in Firmen mit mehr als 5.000 Angestellten ihrem Topmanagement einen Bonus von 261.000 Euro (50 Prozent der Jahresgesamtbezüge) zahlten.822 Sämtliche empirischen Untersuchungen zeigten eine eindeutige Korrelation zwischen Vergütung und Unternehmensgröße (gemessen an Umsatz, 818

Vgl. Schmidt/Lutter-Seibt, AktG § 87 Rn. 5. Thüsing, ZGR 2003, S. 457 (470). 820 Kienbaum, Vorstandsstudie 2009/2010, S. 85; Kienbaum, Pressemitteilung vom 8. September 2010, S. 1: „Den stärksten Einfluss auf die Gehaltshöhe hat die Unternehmensgröße.“; Lücke, NZG 2005, S. 692 (695 ff.); Lutter, ZIP 2006, S. 733 (735); Schwalbach, BFuP 1999, S. 592–602; Schwalbach/Schmidt, ZfB 2007, S. 111 (113), vgl. zum Steuerrecht auch Böth, StBp 2002, S. 134 (135). 821 Kienbaum, Vorstandsstudie 2009/2010, S. 85; vgl. auch Lücke, NZG 2005, S. 692 (695). 822 Kienbaum-Vergütungsstudie „Geschäftsführer 2008“, Meldung abgerufen unter http://www.kienbaum.de/desktopdefault.aspx/tabid-15/9_read-607/ am 27.10.2008. 819

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Teil 3: Kompensatorische Effekte

Bilanzsumme/Beitragsvolumen oder an der Beschäftigtenzahl).823 Die mit zunehmender Unternehmensgröße steigende Komplexität, die höheren Anforderungen an die Fähigkeiten und das Engagement der Vorstandsmitglieder spiegeln sich in einer höheren Dotierung nieder.824 Etwas relativierende Aussagen lassen sich in einer amerikanischen Studie finden. Diese untersucht die prozentualen Veränderungen der Vergütung von Unternehmensvorständen und Betriebsleitern („plant manager“) in Abhängigkeit von prozentualen Veränderungen der Größe von 303 Unternehmen.825 Die Ergebnisse machten deutlich, dass die Vergütungen wesentlich stärker von den jeweiligen Niveaus (Levels) der Unternehmensgröße abhingen, als von Veränderungen der Firmengröße.826 Daher seien Veränderungen der Vorstandsvergütung nicht primär durch Veränderungen der Unternehmensgröße bedingt.827 Die Abhängigkeit der Vergütung von der Unternehmensgröße wird insgesamt jedoch bestätigt. d) Ertragsstärke Die Ertragsstärke ist ein wichtiger Faktor für die Höhe der Vergütung.828 Als letzte Entscheidungsinstanz wird den Vorstände die wirtschaftliche Situation des Unternehmens in höherem Maße zugerechnet, als anderen Mitarbeitergruppen.829 In Unternehmen mit mehr als 5.000 Mitarbeitern erhält ein Geschäftsführer bei unterdurchschnittlicher Ertragslage im Schnitt 162.000 Euro (39 Prozent der Gesamtbezüge), während bei überdurchschnittlichem Unternehmenserfolg 540.000 Euro gezahlt werden (71 Prozent der Gesamtbezüge).830 Im Hinblick auf § 87 AktG steht nicht nur die Ertragslage, sondern die wirtschaftliche Gesamtlage der Gesellschaft im Vordergrund.831 Das bedeutet, dass im Einzelfall in einem Unternehmen mit angespannter Ertragslage eine einem Sanierer gewährte hohe Vergütung angemessen sein kann.832 Top-Manager, die zur Bewältigung einer Krise von außerhalb gewonnen werden geben sich keines823

Kienbaum, Vorstandstudie 2007/2008, S. 105. Kienbaum, Vorstandstudie 2007/2008, S. 105. 825 Lambert/Larcker/Weigelt, Strategic Management Journal 1991, S. 395 (395). 826 Lambert/Larcker/Weigelt, Strategic Management Journal 1991, S. 395 (395). 827 Lambert/Larcker/Weigelt, Strategic Management Journal 1991, S. 395 (395). 828 Kienbaum, Vorstandsstudie 2009/2010, S. 95: Die Ertragslage stellt die nach der Unternehmensgröße wichtigste Vergütungsdeterminante dar. 829 Kienbaum, Vorstandstudie 2007/2008, S. 115. 830 Kienbaum-Vergütungsstudie „Geschäftsführer 2008“, Meldung abgerufen unter http://www.kienbaum.de/desktopdefault.aspx/tabid-15/9_read-607/ am 27.10.2008. 831 MünchKomm-Spindler, AktG § 87 Rn. 33; Schüller, Vorstandsvergütung, S. 117. 832 Allgemeine Meinung, vgl. Großkomm-Kort, AktG § 87 Rn. 35; Hüffer, AktG § 87 Rn. 2; KölnKomm-Mertens, AktG § 87 Rn. 6; MünchKomm-Spindler, AktG § 87 Rn. 33; Spindler/Stilz-Fleischer, AktG § 87 Rn. 5; Peltzer, FS Lutter 2000, S. 571 (575). 824

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wegs mit unterdurchschnittlichen Bezügen zufrieden und fordern stattdessen vielmehr einen Risikozuschlag.833 Im Regelfall orientiert sich die Vergütung an der Ertragsstärke, d. h. sie kann nach unten angepasst werden, wenn es dem Unternehmen wirtschaftlich schlecht geht.834 In langfristig ertragsschwachen Unternehmen liegen die Grundbezüge unter dem Durchschnitt.835 Erfolgsbeteiligungen fallen ganz weg oder beschränken sich auf Garantietantiemen. Vorstandsbezüge in Unternehmen mit unterdurchschnittlichen Erträgen oder gar Verlusten liegen um 10–20 Prozent unterhalb der Unternehmen mit durchschnittlichen Gewinnen. Umgekehrt dotieren überdurchschnittlich ertragsstarke Unternehmen ihren Vorstand um 20–30 Prozent höher.836 Einer Kienbaum-Vergütungsstudie zufolge werden in Unternehmen mit einer Umsatzrendite von weniger als fünf Prozent 15 Prozent geringere Bezüge als im Durchschnitt gezahlt; Firmen mit einer Umsatzrendite von mehr als zehn Prozent zahlten ihrem Topmanagement Gesamtbezüge, die 14 Prozent über dem Durchschnitt lägen.837 Die Ertragsstärke spiegelt sich in der absoluten Höhe des Ertrags und in der Rentabilität wieder. Als relative Ertragskennzahl kann die Rentabilität dabei auf verschiedene Vergleichsmaßstäbe, wie z. B. den Umsatz bezogen werden. Andere mögliche Vergleichsmaßstäbe sind die Gesamtanzahl der Mitarbeiter, das Nettovermögen oder das Eigenkapital. Die Höhe der gezahlten variablen Vergütung richtet sich bei 39 Prozent der analysierten Positionen nach dem Unternehmenserfolg und in 18 Prozent nach dem Ergebnis der zugehörigen Teileinheit.838 e) Branche In der juristischen Literatur wird häufiger die Abhängigkeit der Vergütung von der Branche als Beurteilungsgrundlage befürwortet.839 So wurden 1999 in einer umfassenden Studie mit 14.079 Unternehmen erhebliche Vergütungsunterschiede zwischen einzelnen Branchen festgestellt.840 Die höchsten Vergütungsniveaus fände man bei Banken, in der Fahrzeugindustrie und im Einzelhandel, während das Niveau im Wohnungsbau, bei Versicherungen und in der Verkehrsindustrie

833

Kienbaum, Vorstandstudie 2007/2008, S. 115. Großkomm-Kort, AktG § 87 Rn. 36; MünchKomm-Spindler, AktG § 87 Rn. 33; Thüsing, ZGR 2003, S. 457 (470). 835 Kienbaum, Vorstandstudie 2007/2008, S. 115. 836 Kienbaum, Vorstandstudie 2007/2008, S. 115. 837 Kienbaum-Vergütungsstudie „Geschäftsführer 2008“, Meldung abgerufen unter http://www.kienbaum.de/desktopdefault.aspx/tabid-15/9_read-607/ am 27.10.2008. 838 Kienbaum-Studie zur Vergütung von kaufmännischen Funktionen, Pressemitteilung vom 02.12.2009 (abgerufen unter http://www.kienbaum.de/desktopdefault.aspx/ta bid-501/ am 05.12.2009). 839 Lücke, NZG 2005, S. 692 (696); Lutter, ZIP 2006, S. 733 (735). 840 Schwalbach, BFuP 1999, S. 592 (593 u. 595 f.). 834

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Teil 3: Kompensatorische Effekte

niedrig sei; jedoch seien die Vergütungsunterschiede erheblich und im Zeitablauf relativ konstant.841 Im steuerrechtlichen Bereich findet sich die relativierende Aussage, dass der Einfluss der Branche auf die Höhe der Geschäftsführervergütung eher gering sei und häufig überschätzt werde; bestehenden Vergütungsdifferenzen seien bei näherer Analyse eher auf andere Einflussfaktoren, wie Unternehmensgröße und -ertrag zurückzuführen.842 In einzelnen Branchen, wie der Werbebranche oder dem Dienstleistungsbereich seien die hohen Geschäftsführerbezüge auf deren starken persönlichen Einfluss zurückzuführen.843 Diese Aussagen werden unterstützt durch umfassende empirische Untersuchungen, die zu dem gleichen Ergebnis kommen. Massive Unterschiede bei den Vorstandsbezügen in den einzelnen Branchen hängen bei genauerer Betrachtung häufig von anderen Einflussfaktoren, wie Unternehmensgröße, Ertragssituation oder Eigentümerstruktur ab.844 f) Zwischenergebnis zu den materiell nachfrageorientierten Kriterien Die materiell nachfrageorientierten Kriterien spielen eine bedeutende Rolle. Sie spiegeln die Situation des Unternehmens und dessen wirtschaftliche Lage wider. Besonders Sonderzahlungen werden dabei als flexibles Instrument schnell angepasst. So sind nach Ergebnissen des Statistischen Bundesamtes (Destatis) die Reallöhne im zweiten Quartal 2009 um durchschnittlich 1,2 Prozent niedriger als im Vorjahresquartal ausgefallen. [. . .] Ursache für den Verdienstrückgang waren vor allem die im Vergleich zum zweiten Quartal 2008 um 9,2 Prozent niedrigeren Sonderzahlungen. Die Grundvergütung, das heißt die Bruttomonatsverdienste ohne Sonderzahlungen, stieg im gleichen Zeitraum um 0,9 Prozent.845 Dieser Zusammenhang wirkt verstärkt von brachenspezifischen Konjunkturunterschieden. So sanken die Verdienste im zweiten Quartal 2009 nicht branchenübergreifend, sondern in wenigen, von der Finanz- und Wirtschaftskrise besonders betroffenen Branchen. Laut statistischem Bundesamt sank im Verarbeitenden Gewerbe der Bruttomonatsverdienst vor allem aufgrund des verbreiteten Einsatzes von Kurzarbeit um 5,0 Prozent, wovon die Automobilindustrie besonders betroffen gewesen sei. In Banken und Versicherungen dagegen fielen die Bruttomonatsverdienste um 4,1 Prozent niedriger aus, weil die – unter anderem vom Unternehmenserfolg abhängigen – Sonderzahlungen im Vergleich zum Vorjahresquartal um 21,1 Prozent gesunken seien. Die Sonderzahlungen machten im zweiten 841

Schwalbach, BFuP 1999, S. 592 (596). Böth, StBp 2002, S. 134 (135) m.V. auf Tänzer, Aktuelle Geschäftsführervergütung in der kleinen GmbH, GmbHR 2000, S. 596. 843 Böth, StBp 2002, S. 134 (135). 844 Kienbaum, Vorstandstudie 2009/2010, S. 91; Kienbaum, Vorstandstudie 2007/ 2008, S. 111. 845 Statistisches Bundesamt (Destatis), Pressemitteilung Nr. 354 vom 21.09.2009. 842

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Quartal 2009 nur noch 20,0 Prozent der Gesamtvergütung aus, im Vorjahresquartal waren es noch 24,4 Prozent. Geringe Verdiensteinbußen von 0,2 Prozent mussten Beschäftigte im Bereich „Grundstücks- und Wohnungswesen“ hinnehmen. In allen anderen Branchen sind die Verdienste gestiegen.846 Demnach ist insgesamt von einer starken Abhängigkeit der Sonderzahlungen von materiell nachfrageorientierten Kriterien auszugehen. Diese sind bei der Bewertung des Indizienbildes besonders zu berücksichtigen. 3. Materiell angebotsorientierte Kriterien a) Angebot auf dem Stellenmarkt Die Lage auf dem Stellenmarkt für Führungskräfte hat einen bedeutenden Einfluss auf die Angemessenheit der Vorstandsbezüge. Sofern ausreichend bis gut qualifiziertes Personal nicht ohne weiteres verfügbar ist, darf die Gesellschaft einen höheren Preis für die Anwerbung von Führungskräften zahlen. Eine Vergabe an nicht ausreichend qualifiziertes Personal ist der Gesellschaft nicht zuzumuten.847 Auf der anderen Seite sollte die Vergütung bei Verfügbarkeit zahlreicher ausreichend qualifizierter Führungskräfte gesenkt werden können.848 b) Qualifikation und Leistung Als persönliches Merkmal ist die durch einschlägige Erfahrungen nachgewiesene Qualifikation des Vorstands zu berücksichtigen.849 Sie wird in der juristischen Literatur850 vielfach befürwortet und ist Grundlage für die Möglichkeit zur Leistungserbringung. Die Qualifikation beschreibt das personenbezogene Arbeitsvermögen, das sich aus Fach- und Sozialkompetenz zusammensetzt.851 Die empirische Erfassung von Qualifikationen ist im Bereich der Fachkompetenz wie Fachkenntnisse, Arbeitstechniken und Fertigkeiten eher gegeben als die der sozialen Qualifikationen wie Orientierung, Werthaltungen, Verhaltensweisen im sozialen Gefüge des Arbeitsplatzes oder der Arbeitsaufgabe. Als gebräuchlichste Indikatoren für die Qualifikation dienen in der Praxis Bildungs- und Ausbildungsabschlüsse.852 Im Bereich der Führungskräfte wird ein Nachweis erzielter 846

Statistisches Bundesamt (Destatis), Pressemitteilung Nr. 354 vom 21.09.2009. Heins, Angemessenheit von Vorstandsbezügen, S. 41. 848 Heins, Angemessenheit von Vorstandsbezügen, S. 41. 849 Großkomm-Kort, AktG § 87 Rn. 32; Hüffer, AktG § 87 Rn. 3; Heins, Angemessenheit von Vorstandsbezügen, S. 41. 850 Lücke, NZG 2005, S. 692 (696); Schwark, FS Raiser 2005, S. 377 (384). 851 Alex, Zeitschrift für Praxis und Theorie in Betrieb und Schule (1991), H. 2, S. 23–27. 852 Alex, Zeitschrift für Praxis und Theorie in Betrieb und Schule (1991), H. 2, S. 23–27. 847

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Leistungen im Vordergrund stehen. Dabei kann auf Erfahrungen und Leistungsnachweise aus der Vergangenheit zurückgegriffen werden. In der Vergangenheit erbrachte überdurchschnittliche Leistungen rechtfertigen grundsätzlich die Annahme einer besonderen Leistungsfähigkeit und können daher Grundlage einer hohen bis sehr hohen Vergütung sein.853 Der Leistungsbezug hat in nahezu alle Bereiche der Arbeitswelt Einzug gefunden.854 Nach Einführung des VorstAG ist der Leistungsbegriff jetzt auch in § 87 Abs. 1 AktG aufgenommen. Der Leistungsbegriff stimmt überein mit Ziffer 4.2.2 DCGK, nach dem die Leistungsbeurteilung eines Vorstandsmitglieds Grundlage für die Vergütungsbemessung sein sollte.855 Nach der Gesetzesbegründung wird die Vergütung zwar regelmäßig nur für künftige Leistungen festgesetzt, jedoch erscheint es bei Vertragsverlängerungen sinnvoll, die bisherigen persönlichen Leistungen mit heranzuziehen.856 Dies wird man, sofern vergleichbare Leistungsnachweise vorliegen, auch für den ersten Anstellungsvertrag gelten lassen können. c) Berufserfahrung/Alter In Zusammenhang mit der Beurteilung eines Kandidaten durch die Auswahlkommission wird die Leistung eine vorrangige Rolle spielen. In diesem Kontext sind frühere berufliche Erfahrungen und die Reputation des Kandidaten zu berücksichtigen. Das Alter an sich spielt weniger eine Rolle. Allerdings gilt das Senioritätsprinzip, weil ältere, erfahrenere Vorstandsmitglieder häufiger Vorsitzende oder Sprecher des Vorstands sind und zudem die wichtigeren Ressorts leiten.857 Negative Rückschlüsse vom Alter auf eine eingeschränkte Leistungsfähigkeit, fehlende Motivation, eine erhöhte Krankheitsanfälligkeit, Unflexibilität oder Technikfeindlichkeit sind moralisch bedenklich und durch die moderne Gerontologie widerlegt.858 Eine Altersdiskriminierung ist durch Art. 3 GG, sowie aufgrund des AGG untersagt. § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG verbietet die Benachteiligung in Bezug auf die Arbeitsbedingungen, insbesondere das Arbeitsentgelt. Nach Art. 141 Abs. 2 EG umfasst das Arbeitsentgelt auch die sonstigen Vergütungen, also insbesondere auch Sonderzahlungen. 853 Vgl. Hoffmann-Becking, ZHR 169 (2005), S. 155 (158 f.); Lutter, ZIP 2006, S. 733 (735 f.); Hüffer, BB 2003, Beilage Nr. 7, S. 1 (23); Peltzer, FS Lutter 2000, S. 571 (586); Spindler/Stilz-Fleischer, AktG § 87 Rn. 6. 854 Körner, NJW 2004, S. 2697 (2698). 855 Vgl. Gesetzesbegründung zum VorstAG, BT-Drucks. 16/12278, S. 5 (r. Sp.). 856 Gesetzesbegründung zum VorstAG, BT-Drucks. 16/12278, S. 5 (r. Sp.). 857 Kienbaum, Vorstandsstudie 2007/2008, S. 125: danach reichen die Durchschnittsbezüge von 75 % für die Altersklasse der 35–40-Jährigen, bis zu 125 % für die 60–65Jährigen bezogen auf eine durchschnittliche Vergütung von 100 % für alle Altersklassen. 858 Körner, NZA 2008, S. 497 (497 m.w. N. in Fn. 5).

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d) Persönliche Integrität/Reputation Die Reputation ist für die Unternehmensführung sehr wichtig. Skandale in der Öffentlichkeit haben Rückwirkungen auf das Unternehmensimage und können so zum Ausschluss bestimmter Kandidaten führen. e) Familienverhältnisse Die familiären Verhältnisse werden von der h. M. häufig als weiteres zu berücksichtigendes Kriterium genannt.859 Begründet wird dies u. a. mit der Sozialpflicht des Arbeitgebers für seine Arbeitnehmer. Denn die Vergütungsfestsetzung unterliegt als Element des Anstellungsvertrages auch der Fürsorgepflicht des Dienstherrn, zu der gerade auch eine soziale Komponente gehört. Keine Berücksichtigung kann dagegen die Aktionärseigenschaft des Vorstandsmitglieds finden.860 Allerdings wird auch Kritik geübt: Bei der Berücksichtigung der Familiensituation handele es sich um eine „beamtenrechtsähnliche Alimentation“.861 Im Regelfall ist davon auszugehen, dass Vorstände in Einkommensverhältnissen leben, die es ihnen ermöglichen auch ohne besondere Zuwendungen den Familienunterhalt zu gewährleisten. Die Familienverhältnisse sind insoweit regelmäßig nicht gesondert zu berücksichtigen. f) Zwischenergebnis zu den materiell angebotsorientierten Kriterien Auch die angebotsorientierten Kriterien sind von wesentlicher Bedeutung bei der Entscheidung über die Gesamtvergütung. 76 Prozent der Fachkräfte und 86 Prozent der Führungskräfte werden variabel vergütet, wobei der variable Anteil am Gesamteinkommen der Führungskräfte 16 Prozent ausmacht.862 Daraus lässt sich entnehmen, dass Arbeitgeber der Leistung und Motivation ihrer Mitarbeiter eine hohe Bedeutung beimessen. Auch Halteprämien dienen wegen der durch sie erreichten personellen Kontinuität einer nachhaltigen Unternehmensentwicklung.863 Die Bedeutung der angebotsorientierten Kriterien für die Höhe 859 BGH, WM 1976, S. 1226 (1228); BGHZ 111, 224 (228) = NJW 1990, S. 2625; BGH, NJW 1992, S. 2894 (2896); Großkomm-Kort, AktG §87 Rn. 38 u. Rn. 46; Hüffer, AktG § 87 Rn. 2; KölnKomm-Mertens, AktG § 87 Rn. 6; MünchKomm-Spindler, AktG § 87 Rn. 29; Semler, FS Budde 1995, S. 599 (601 f.); Tegtmeier, Die Vergütung von Vorstandsmitgliedern, 1998, S. 277 (279 f. m.w. N.); Thüsing, ZGR 2003, S. 457 (469 ff.); Hdb. des Vorstandsrechts 2006-Thüsing, § 6 Rn. 8. 860 Semler, FS Budde, 1995, S. 599 (602). 861 Fleischer, DStR 2005, S. 1279 (1280 f.); vgl. auch Schmidt/Lutter-Seibt, AktG § 87 Rn. 5; Spindler/Stilz-Fleischer, AktG § 87 Rn. 7. 862 Kienbaum-Studie zur Vergütung von kaufmännischen Funktionen, Pressemitteilung vom 02.12.2009 (abgerufen unter http://www.kienbaum.de/desktopdefault.aspx/ta bid-501/ am 05.12.2009). 863 Hanau, NJW 2009, S. 1652 (1653).

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der Sonderzahlungen an Vorstände größerer Unternehmen dürfte demgegenüber geringer sein. Da üblicherweise der volle Einsatz geschuldet ist und die Qualifikation sich nicht von einem Tag auf den anderen grundlegend ändert, dürften Gründe, die zu hohen Sonderzahlungen führen, tendenziell weniger in der Person des Vorstandes zu finden sein. Auch Änderungen in der familiären Situation des Vorstands, wie zum Beispiel die Geburt von Kindern, dürften sich im Rahmen der gesamten Vergütung im Regelfall nicht als besonders relevant herausstellen. Zu denken ist aber an Sonderzahlungen im Zusammenhang mit Vertragsverlängerungen, der Übernahme neuer Aufgaben oder der Aufnahme einer Tätigkeit im Ausland. 4. Prozessuale oder verfahrensrechtliche Kriterien Eine weitere Möglichkeit ist das Vorliegen eines Vermögensnachteils anhand von verfahrensrechtlichen Indizien zu beurteilen. So stellt z. B. Schünemann vornehmlich auf prozessuale Kriterien ab, wenn er die Beurteilung eines Vermögensnachteils auf des Verfahren gründet, „in dem letztlich ein einziges nicht befangenes Mitglied des Präsidialausschusses ohne jede ernsthafte Prüfung und in völliger Unterordnung unter den Willen des chinesischen Großaktionärs eine exorbitante Gratifikation bewilligte.“ 864 Dabei sind jedoch erheblich voneinander abweichende Ansätze feststellbar. So können sich beispielsweise die zu Grunde zu legenden Regeln aus aktienrechtlichen Verfahrensvorgaben oder aus den Erkenntnissen der betriebswirtschaftlichen Entscheidungslehre ergeben.865 Schließlich lassen sich auch Kriterien verwenden, die einer Entscheidungen des BGH zur gravierenden Pflichtverletzung zu entnehmen sind. In seinem SSV Reutlingen-Urteil hat der BGH unter dem Stichwort der gravierenden Pflichtverletzung eine Reihe von Kriterien aufgestellt, auf die in diesem Zusammenhang verwiesen werden soll: Bedeutsam sind danach die fehlende Nähe zum Unternehmensgegenstand, die Unangemessenheit im Hinblick auf die Ertrags- und Vermögenslage, fehlende innerbetriebliche Transparenz, sowie Vorliegen sachwidriger Motive, namentlich das Verfolgen rein persönlicher Präferenzen, die „[j]edenfalls dann, wenn [. . .] sämtliche dieser Kriterien erfüllt“ seien, zur Annahme der Pflichtwidrigkeit führten.866 Darüber hinaus lassen sich weitere Kriterien für eine Gesamtbewertung z. B. rechtsvergleichend aus dem US-amerikanischen Gesellschaftsrecht gewinnen.

864 865 866

Schünemann, NStZ 2006, S. 196 (199). Mutter, Unternehmerische Entscheidungen, S. 184. BGHSt 47, 187 (197).

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a) Fehlende Nähe zum Unternehmensgegenstand Ausgaben, die im Zusammenhang mit dem Unternehmensgegenstand getätigt werden, sind weniger verdächtig als Ausgaben, die keinen Zusammenhang zu dem Unternehmensgegenstand aufweisen. So macht es einen Unterschied, ob ein Unternehmen Mitarbeiter in ein Land schickt, zu dem es überhaupt keinen beruflichen Bezug hat, oder ob dort das Programm stark durch betrieblich-berufliche Punkte bestimmt ist und keine oder wenig Zeit für private Aktivitäten verbleibt. Der Schwerpunkt einer Reise muss betriebsbezogen sein. b) Sachwidrige Motive Das Vorhandensein persönlicher Beziehungen und Interessen kann ein weiteres Indiz dafür sein, dass eine Entscheidungsfindung nicht korrekt abgelaufen ist. Auch dies könnte zum Anhaltspunkt dafür genommen werden, dass es letztendlich zu einem Schaden gekommen ist. Insbesondere in Kontrollwechselsituationen haben Vorstände Angst um ihren Arbeitsplatz. Es besteht daher eine erhöhte Gefahr, dass sie ihre persönlichen Interessen über die der Aktionäre stellen.867 c) Unabhängigkeit des mit der Vergütungsentscheidung befassten Aufsichtsrates Der Aufsichtsrat von Großunternehmen ist vielfach mit aktiven oder ehemaligen Vorständen anderer [oder sogar desselben] Großunternehmens besetzt, die sich möglicherweise eines Tages in ähnlicher Situation befinden oder in der Vergangenheit schon befunden haben.868 Persönliche Verbundenheiten können eine objektive Entscheidungsfindung gefährden. Anderseits widerspricht die Unabhängigkeit des Aufsichtsrats zentral der Grundkonzeption der dreigliedrigen Aktiengesellschaft aus Vorstand, Aufsichtsrat und Hauptversammlung. Über den Aufsichtsrat soll ja gerade die Mehrheit der Aktionäre auf den Vorstand einwirken können. Vielleicht gerade deswegen wird vorgeschlagen nur solche Vergütungen als Basis eines Marktvergleichs heranzuziehen, die von einem Vergütungsgremium gewährt wurde, das seinerseits auf Grund eines kontrollierenden Einflusses von privaten Eigentümern überwacht wird.869 Gemäß Ziffer 5.4.2 DCGK soll dem Aufsichtsrat eine nach seiner Einschätzung ausreichende Anzahl unabhängiger Mitglieder angehören. Ein Aufsichts867

Vgl. dazu die Darstellung zu change-of-control Klauseln, Teil 2 Kapitel 1 A.IV.1.,

S. 42 868 869

Vgl. Fastrich, FS Heldrich 2005, S. 143 (162). Adams, ZIP 2002, S. 1325 (1338).

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Teil 3: Kompensatorische Effekte

ratsmitglied ist danach als unabhängig anzusehen, wenn es in keiner geschäftlichen oder persönlichen Beziehung zu der Gesellschaft oder deren Vorstand steht, die einen Interessenkonflikt begründet. Dem Aufsichtsrat sollen nicht mehr als zwei ehemalige Mitglieder des Vorstands angehören. Aufsichtsratsmitglieder sollen keine Organfunktion oder Beratungsaufgaben bei wesentlichen Wettbewerbern des Unternehmens ausüben. d) Fehlende inner- und außerbetriebliche Transparenz Die Transparenz der Entscheidungsfindung könnte möglicherweise ein weiteres Kriterium für die Gesamtbeurteilung des Vermögensnachteils sein. Dabei ist zwischen der innerbetrieblichen Transparenz und der externen Kommunikation zu unterscheiden. Auf der innerbetrieblichen Ebene spielt vor allem die Nachvollziehbarkeit in Protokollen, die Offenlegung von Entscheidungen gegenüber anderen Mitarbeitern eine Rolle. Mündliche Entscheidungen begründen eher den Verdacht einer strafbaren Handlung als Entscheidungen, die schriftlich festgehalten und unternehmensweit kommuniziert werden. Viele Unternehmen sträuben sich in- und extern personenbezogene Angaben über die Vorstandsbezüge und Abfindungen vorzulegen. Zwei Drittel der Unternehmen haben die im Jahr 2004 noch freiwillige Empfehlung des Corporate Governance Kodex nicht umgesetzt.870 Die mangelhafte Umsetzung hat dann auch den Gesetzgeber dazu bewogen das Vorstandsvergütungs-Offenlegungsgesetz (VorstOG) zu erlassen,871 wodurch insbesondere § 285 Nr. 9 lit. a) HGB geändert wurde.872 Danach sind unter anderem jetzt bei einer börsennotierten Aktiengesellschaft im Anhang der Bilanz zusätzlich unter Namensnennung die Bezüge jedes einzelnen Vorstandsmitglieds, aufgeteilt nach erfolgsunabhängigen und erfolgsbezogenen Komponenten sowie Komponenten mit langfristiger Anreizwirkung, gesondert anzugeben. Dabei ist auch die zeitliche Dimension zu berücksichtigen. Wenn die Entscheidung, ihre Hintergründe und ihre Konsequenzen schon im Vorfeld, d. h. bevor die Entscheidung getroffen wird, transparent gemacht wird, hätte dies einen stärkeren entlastenden Indizcharakter, als wenn die Entscheidung erst im Nachhinein bekannt gemacht würde.

870 Baums, manager-magazin.de 24.06.2004 zit. nach Fastrich, FS Heldrich 2005, S. 143 (163). 871 Regierungsentwurf eines Gesetzes über die Offenlegung der Vorstandsvergütungen, (VorstOG RegE) v. 31.03.2005, Begründung: I. Allgemeiner Teil, S. 4. 872 Vgl. BGBl. I (2005), S. 2267 f.

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e) Kontrolle des Aufsichtsrates Auch die Frage, inwieweit der Personalausschuss dem Gesamtgremium Aufsichtsrat Kontrollrechte bei seinen Entscheidungen einräumt und die Frage, wie der Aufsichtsrat insgesamt kontrolliert wird, können eine Rolle spielen. Bislang hat die Hauptversammlung die Arbeit des Aufsichtsrats häufig lediglich bei turnusmäßigen Aufsichtsratswahlen kontrolliert. Heftige Kritik von Kleinanlegerverbänden sei ohne nennenswerte Spuren verpufft; Schadensersatzprozesse wegen überhöhter Abfindungszahlen seien praktisch undenkbar.873 f) Ausreichende Dokumentation und begründete Beschlussfassung Wenn kompensatorische Effekte über einen Gesamtplan glaubhaft gemacht werden können, liegt die Vermutung einer Strafbarkeit fern. Wenn z. B. in einem betriebswirtschaftlichen Investitionsplan Aus- und Eingaben von einem unabhängigen Wirtschaftsprüfer gegenübergestellt und für wirtschaftlich vertretbar oder sogar sinnvoll gehalten werden, ist dies ein starkes Indiz gegen eine Strafbarkeit wegen Untreue. g) Kritik an einer auf verfahrensrechtlichen Kriterien basierenden Bestimmung des Vermögensnachteils aa) Normativierung der Entscheidung Einige Autoren konstatieren, dass sich der Begriff des Vermögensschadens von einem deskriptiven zu einem normativen Merkmal umgewandelt zu haben scheint.874 Durch einen verstärkten Trend zur Normativierung wird dem Richter die Arbeit des Gesetzgebers aufgebürdet.875 Diese besteht darin alles Umschreibbare zu umschreiben und nur dort normative Merkmale zu verwenden, wo der Richter zur Einzelwertung notwendig ist.876 bb) Offenlegung und Konkretisierung der Bedeutung der formellen Kriterien Wie dargestellt kommen also eine ganze Reihe verfahrensbezogener Kriterien in Betracht. Bei einer verfahrensrechtlichen Begriffsbestimmung besteht aber die Gefahr der Präjudizierung der Pflichten.877 Letztendlich wählt man diejenigen 873 874 875 876 877

Vgl. Fastrich, FS Heldrich 2005, S. 143 (162). Naucke, Zur Lehre vom strafbaren Betrug, S. 126. Baumann/Weber/Mitsch, StrafR AT § 9 Rn. 13, S. 138. Baumann/Weber/Mitsch, StrafR AT § 9 Rn. 15, S. 138. Mutter, Unternehmerische Entscheidungen, S. 185.

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Kriterien, die nach dem eigenen Präjudiz relevant sind. Damit legt man die Kriterien als maßgeblich zugrunde, die eine bereits feststehende Entscheidung rechtfertigen. Letztendlich ist es Aufgabe des Aufsichtsrates, die Kriterien zu wählen und zu gewichten, die für die Vergütungsentscheidung relevant sind. cc) Eigenständige Beurteilung der Tatbestandsmerkmale Die hier untersuchten verfahrensrechtlichen Kriterien sind für die Beurteilung des Vorliegens eines Vermögensnachteils nicht geeignet.878 Die verwendeten Kriterien sind zum Teil die gleichen, die auch im Rahmen der Bestimmung der Pflichtwidrigkeit zugrunde gelegt werden. Damit kommt es zu einer Vermischung der an sich getrennten Untreue-Tatbestandsmerkmale „Vermögensnachteil“ und „Pflichtwidrigkeit“. Zwar ist eine derartige Vermischung in der Praxis üblich.879 Eklatante Pflichtwidrigkeiten legen zwar die Erfüllung des gesamten Tatbestandes nahe, genauso wie ein nicht nachvollziehbarer besonders hoher Schaden den Verdacht auf eine Untreue begründen kann.880 Diese Verquickungen sind aus Sicht der Praxis nachvollziehbar, jedoch dogmatisch abzulehnen.881 Man sollte nicht versuchen den Schwierigkeiten einer materiellen Ergebniskontrolle durch eine Zentrierung auf die Kontrolle des Beweisverfahrens zu entrinnen.882 Pflichtwidrigkeit und Vermögensnachteil sind nämlich zwei verschiedene Tatbestandserfordernisse und deshalb eigenständig voneinander zu beurteilen.883 5. Relationales Kriterium der (Un-)Üblichkeit Bereits früher wurden Forderungen erhoben, dass der Aufsichtsrat für den Bereich der Vorstandsvergütung einen Angemessenheitsvergleich einzuholen hat.884 Anhaltspunkt könnte ein Vergleich dessen sein, was in der Wirtschaft in gut ge878 So auch Samson, Non Profit Law Yearbook 2004, S. 233 (242 f.), der die Kriterien der Transparenz und der Beteiligung von Vorstandsmitgliedern zutreffend als „unerheblich“ und „untauglich“ bezeichnet. 879 Saliger, HRRS 2006, S. 10 (14); Tiedemann, FS Weber 2004, S. 319 (327) spricht von einer in der Praxis nicht seltenen Verquickung der Tatbestandsmerkmale, ähnlich Volk, FS Hamm 2008, S. 803 (805), nach dem die Rechtsprechung aus zwei Tatbestandsmerkmal eines gemacht hätte. 880 Zu dieser Praxis, Teil 3 Kapitel 1 A.II. Verschränkungen von Vermögensnachteil und Pflichtwidrigkeit in der richterlichen Praxis, S. 74. 881 Vgl. insbesondere Teil 3 Kapitel 1 A.II. Verschränkungen von Vermögensnachteil und Pflichtwidrigkeit in der richterlichen Praxis, ab S. 74, insbesondere die Stellungnahme unter Teil 3 Kapitel 1 A.II.3. auf S. 76. 882 Mutter, Unternehmerische Entscheidungen, S. 183. 883 Tiedemann, FS Weber 2004, S. 319 (327); Thomas, FS Riess 2002, S. 795 (808); Matt, NJW 2005, S. 389 (390); Saliger, HRRS 2006, S. 10 (14); Saliger, ZStW 112 (2000), S. 563 (610 f.); Rönnau/Hohn, NStZ 2004, S. 113. 884 Adams, ZIP 2002, S. 1325 (1343).

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führten Unternehmen üblich ist. Vergütungsstudien von Personalberatungsunternehmen und schematische Vergütungstabellen ermöglichen einen Vergleich darüber, was Vorstände in anderen Betrieben verdienen. Mit Einführung des VorstAG wurde dieses Kriterium trotz Kritik aus verschiedenen Bereichen885 in § 87 AktG aufgenommen. Vorrangig gemeint ist die Üblichkeit innerhalb einer Branche, innerhalb vergleichbarer Größen- und Komplexitätsordnungen und innerhalb der Landesgrenzen (horizontale Vergleichbarkeit), aber auch das Lohn- und Gehaltsgefüge innerhalb des Unternehmens (Vertikalität) kann als Vergleichsmaßstab herangezogen werden.886 Dabei wurde in der Gesetz gewordenen Fassung die Kritik, die einen Aufschaukelungseffekt befürchtet hatte, berücksichtigt.887 Nach einer Ansicht führt die Berücksichtigung des Lohn- und Gehaltsgefüges im Unternehmen zu einer sinkenden Entwicklung der Vorstandsbezüge, da diese sich von den Löhnen und Gehältern in den Unternehmen zunehmend entfernt haben. Der Vergleich mit Vorstandsvergütungen anderer Unternehmen führe dagegen zu Anhebungen.888 Diese Entwicklung liegt auch im Fall von Sonderzahlungen nahe, die eher ein vorstandsspezifischen Charakter haben, wie zum Beispiel im Falle von Sonderzahlungen aufgrund eines change of control. Hier liegt ein Vergleich mit anderen Vorständen näher, als der mit den Arbeitnehmern, da es sich bei change of control-Klauseln um Regelungen handelt, die eher in Vorstandsverträgen zu finden sind. 6. Funktionale Kriterien Zu den funktionalen Kriterien gehören vor allem die mit der Zahlung verbundenen Leistungsanreize und Steuerungsmöglichkeiten.889 Auf Leistungsanreize wurde bereits eingegangen.890 Insbesondere mit variablen Vergütungsbestandteilen soll Einfluss genommen werden.891 Zu den Steuerungsmöglichkeiten gehören Sonderzahlungen für das Erreichen bestimmter strategischer Ziele. Diese sind 885 Vgl. Hirte, VorstAG-Stellungnahme vom 25.05.2009, S. 1 f.; BDI-Stellungnahme (VorstAG) vom 15.05.2009, S. 4; DAV-Stellungnahme (VorstAG) von April 2009, S. 4; a. A. Thüsing, VorstAG-Stellungnahme. 886 Vgl. Reg.-Begr. BT-Drucks. 16/12278, S. 5 (r. Sp.) u. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 16/13433, S. 10 (l. Sp.); Hölters-Weber, AktG § 87 Rn. 22. 887 Vgl. insbesondere Lutter, VorstAG-Stellungnahme, S. 2 („Erhöhungs-Spirale“); Hirte, VorstAG-Stellungnahme, S. 1 f.; Müller, DCGK-Stellungnahme (VorstAG), S. 2; Thüsing, VorstAG-Stellungnahme, S. 3; ausführlich auch Hoffmann-Becking [u. a.], DAV-Stellungnahme (VorstAG), S. 4; dazu der Bericht des Rechtsausschusses, BTDrucks. 16/13433, S. 10 (l. Sp.) („Aufschaukelungseffekt“). 888 Hanau, NJW 2009, S. 1652 (1653). 889 Thüsing, ZGR 2003, S. 457 (457). 890 Vgl. Teil 3 Kapitel 2 C.I.1. Anreizwirkungen, S. 143. 891 Körner, NJW 2004, S. 2697 (2699).

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Teil 3: Kompensatorische Effekte

von der Einzelsituation des Unternehmens abhängig und können beispielsweise im Zugang zu besonderen Märkten, das Erreichen bestimmter Marktanteile, die Fusion mit bestimmten Wettbewerbern bestehen. Auch ein Erfolg einer schwierigen Veräußerung eines Unternehmensteils, von dem sich die Gesellschaft schon lange trennen wollte, kann als Beispiel angeführt werden.892 II. Strukturelle Überlegungen zu einzelnen Kriterien, insbesondere zu Hierarchie und Gewichtung der Kriterien Um im Sinne einer intersubjektiv nachvollziehbaren Entscheidung Anhaltspunkte geben zu können, welche Bedeutung einzelnen Kriterien zukommt, soll die Bedeutung der Kriterien und ihr Verhältnis untereinander untersucht werden. 1. Vorrang der gesetzlich normierten Kriterien des § 87 AktG Fraglich ist, ob die gesetzlich normierten Kriterien des § 87 AktG der Aufgaben des Vorstandsmitglieds und zur Lage der Gesellschaft vorrangig gegenüber anderen Kriterien zu beachten sind. Nach Ansicht des OLG München weisen diese Kriterien gegenüber den anderen angebots- und nachfrageorientierten, materiellen Kriterien, dem Kriterium der Üblichkeit der Vergütung für vergleichbare Funktionen sowie dem Kriterium des optimierten Leistungsanreizes und Steuerungseffektes einen Vorrang auf.893 Die grundlegende Bedeutung gesetzlicher Normierungen könnte in der Tat für einen solchen Vorrang sprechen. Ob die Wertung des Aktiengesetzes jedoch auch für das Strafrecht, also § 266 StGB eine determinierende Aussage enthält, sollte genau untersucht werden. Für eine solche Wertungsübernahme spricht jedenfalls der vergleichbare Schutzcharakter von § 87 AktG und § 266 StGB. Während § 266 StGB das Vermögen des Geschäftsherrn schützen soll,894 dient § 87 AktG dem Schutz der AG sowie ihrer Gläubiger, Aktionäre und Arbeitnehmer vor übermäßigen Bezügen der Vorstandsmitglieder.895 Der Schutzzweck geht also für den Fall der Aktiengesellschaft als Treugeber in dieselbe Richtung. Gegen einen Vorrang der gesetzlich normierten Kriterien, sprechen jedoch gewichtige Argumente. Zunächst besteht schon keine einheitliche Definition der 892

DAV-Stellungnahme (VorstAG), S. 5. OLG München, U. v. 07.05.2008, Az. 7 U 5618/07, juris Langtext, Rn. 41. 894 BeckOK-Wittig, StGB § 266 Rn. 1; Lackner/Kühl, StGB § 266 Rn. 1; MünchKomm-Dierlamm, StGB § 266 Rn. 1; Schönke/Schröder-Lenckner/Perron, StGB § 266 Rn. 1. 895 Heidel, AktienR-Oltmanns, § 87 Rn. 1; Hüffer, AktG § 87 Rn. 1; KölnKommMertens, AktG § 87 Rn. 2; MünchKomm-Spindler, AktG § 87 Rn. 1; Schüller, Vorstandsvergütung, S. 114 f. 893

Kap. 3: Das Problem der Nicht-Quantifizierbarkeit

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Kriterien. Die Abgrenzung der gesetzlich normierten von anderen Kriterien ist unklar. So scheint selbst das OLG München nicht klar zwischen den gesetzlichen und anderen Kriterien zu differenzieren. Zumindest legt es die gesetzlichen Kriterien sehr weit aus, wenn es Anreizwirkungen als Bestandteil des Kriteriums der Lage der Gesellschaft auffasst.896 Gegen einen Vorrang der Kriterien spricht auch die relative Beliebigkeit dieser Kriterien. So gibt es immer wieder Vorschläge § 87 AktG um weitere Kriterien zu ergänzen.897 Nach alledem kann nicht von einem Vorrang der gesetzlichen Kriterien ausgegangen werden. 2. Bedeutung der materiellen Kriterien/ Vorrang vor prozessualen Kriterien Teilweise wird argumentiert, dass keines der materiellen Kriterien für die Entscheidung des Aufsichtsrats eine überragende Bedeutung aufweist.898 Es bleibe eine marktorientierte Einzelfallentscheidung.899 Für einen Vorrang der materiellen Kriterien spricht jedoch, dass es sich bei dem Begriff des Vermögensschadens zunächst um ein Merkmal des objektiven Tatbestandes handelt, also einen Begriff der primär anhand objektiv-materiell vorliegender Kriterien zu beurteilen ist. Prozessuale Kriterien betreffen dagegen eher die Art und Weise des Zustandekommens der Entscheidung, sind also eher eine Frage der Pflichtwidrigkeit. Beide Tatbestandsmerkmale sind aber streng voneinander zu unterscheiden.900 Im Rahmen des Untreuetatbestands und der Frage des Vermögensnachteils ist der Vermögensschaden aber „klassisch“ durch Vergleich der objektiven Vermögenslagen zu bestimmen. Die materiellen Kriterien sind daher eher geeignet die Natur dieses Merkmals wiederzugeben. Sie sind nach der hier vertretenen Auffassung die ersten Kriterien, die in Bezug auf den Erfolgsunwert „Vermögensnachteil“ berücksichtigt werden sollten.

896

OLG München, U. v. 07.05.2008, Az. 7 U 5618/07, juris Langtext, Rn. 42. Vgl. Vorschläge der SPD-Arbeitsgemeinschaft „Angemessenheit und Transparenz“, Pressemitteilung vom 28.04.08 (abgerufen am 28.04.08 unter http://www.spd.de/ menu/1746519/) oder Baums, in: Börsen-Zeitung vom 02. Dezember 2008, S. 6: Verhaltensanreize zur nachhaltigen Unternehmenswertsteigerung und Berücksichtigung des eingegangenen Risikos könnten in § 87 AktG stärker betont werden. 898 Vgl. Schmidt/Lutter-Seibt, AktG § 87 Rn. 5. 899 Schmidt/Lutter-Seibt, AktG § 87 Rn. 5. 900 Vgl. dazu Saliger, HRRS 2006, S. 10 (14) und Teil 3 Kapitel 1 A.II. Verschränkungen von Vermögensnachteil und Pflichtwidrigkeit in der richterlichen Praxis, ab S. 74, insbesondere die Stellungnahme unter Teil 3 Kapitel 1 A.II.3. auf S. 76. 897

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Teil 3: Kompensatorische Effekte

3. Bedeutung der prozessualen Kriterien Verfahrensrechtliche Fragen lassen demgegenüber Rückschlüsse auf das Vorstellungsbild der handelnden Personen zu. Wenn Personen ihre Entscheidung eher heimlich fällen, ist dies ein starkes Indiz darauf, dass sie sich der Pflichtwidrigkeit bewusst waren und davon ausgingen, dass ihr Handeln zu einer Schädigung des Treugebers, also der Aktiengesellschaft führen könnte. Mit den prozessualen Kriterien wird damit eher der Handlungsunwert beschrieben. Die verfahrensrechtlichen Kriterien haben für den materiell-objektiven Begriff des Vermögensschadens keine Bedeutung. Ob jemand ein sachwidriges Motiv hat, ob die handelnden Personen unabhängig sind, ist letztendlich nicht entscheidend, wenn es zu gar keiner Schädigung gekommen ist. Untreue ist nicht als Versuch strafbar. Zwar wird aufgrund der dargestellten Bewertungsschwierigkeiten im „materiellen Bereich“ im Einzelfall gern auf besser greifbare prozessuale Kriterien ausgewichen. Dies ist aber insoweit abzulehnen, als diese Fragen und die damit verbundenen Tatbestandsmerkmale „Pflichtwidrigkeit“ und „Vermögensnachteil“ streng auseinanderzuhalten sind. Nicht zuzustimmen ist demgegenüber der Auffassung, dass formelle Kriterien selbst bei der Pflichtwidrigkeit keine Rolle spielen.901 Detaillierte Gutachten, welche die möglichen negativen und positiven Effekte einer solchen Zahlung gegenüberstellen und ihren Wert für das Unternehmen einschätzen, sollten verwendet werden, um eine ausreichende Information und Dokumentation nachweisen zu können. Insofern spielen sie im Vorfeld der Entscheidungsfindung eine Rolle. Wenn ein Aufsichtsrat sich mit äußerster Sorgfalt informiert, Sachverständigengutachten einholt, er entsprechend den Empfehlungen entscheidet, sich aber dann aber im Zeitablauf herausstellt, dass eine Vergütung dennoch ungemessen ist, so kann die ex post betrachtet materielle Unrichtigkeit der Entscheidung dennoch nicht als pflichtwidrig angesehen werden. Insofern ist im Rahmen der Tatbestandsmerkmals „Pflichtwidrigkeit“ von einer mittelbaren Wirkung formeller Kriterien auszugehen.902 4. Bedeutung der relationalen Kriterien Fraglich ist wie das relationale Kriterium der Üblichkeit zu bewerten ist. Teilweise wird versucht hohe Vergütungen unter Hinweis auf anderweitig hohe Vergütungsstrukturen zum Beispiel in den U.S.A. zu rechtfertigen.903 Grundsätzlich trifft allein die Üblichkeit keine Aussage über das Vorliegen eines Schadens. Bedeutung könnte sie jedoch innerhalb der Frage einer mutmaßlichen Einwilligung erhalten. Sofern die Satzung selbst keine Aussage zu Sonderzahlungen trifft, las901 902 903

So aber Zech, Untreue durch Aufsichtsratsmitglieder einer AG, S. 212. Zutreffend Rönnau/Hohn, NStZ 2004, S. 113 (115). Kritische Anmerkungen durch Thüsing, ZGR 2003, S. 457 (471).

Kap. 3: Das Problem der Nicht-Quantifizierbarkeit

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sen sich begrenzte Sonderzahlungen möglicherweise unter Hinweis auf deren Üblichkeit als zulässig erachten. Grundsätzlich wäre die Gesellschaft der Einwilligende. Diese kann aber nicht selbst handeln, sondern wird vom Vorstand vertreten. Für die Frage der Zulässigkeit von Sonderzahlungen soll aber der Gesellschaftszweck maßgeblich sein. Dieser kann nur durch die Satzung geändert werden. Für Satzungsänderungen ist aber die Hauptversammlung zuständig. Diese ist in Bezug auf solche Zahlungen auch als Treugeber anzusehen. Insofern ist zu fragen, ob ein verständiger Anleger unter Berücksichtigung der Üblichkeit gewisser Zahlungen von solchen Zahlungen ausgehen muss. Genauso wie auch Spenden in adäquatem Umfang zulässig sind,904 sollten daher auch Sonderzahlungen in begrenztem Umfang für verdiente Mitarbeiter zulässig sein. 5. Bedeutung der funktionellen Kriterien Die funktionellen Kriterien, d. h. die Anreiz- und Steuerungswirkungen dienen ebenfalls häufig der Rechtfertigung von Sonderzahlungen. Diese Kriterien sind jedoch ebenfalls, als nur mittelbar relevant einzustufen. Nur insoweit, als sich die Effekte nicht über die materiellen Kriterien abbilden lassen, können funktionelle Kriterien eine Erhöhung der maximal zulässigen Auszahlung bewirken. Die Bewertung solcher Kriterien ist schwierig. Aufsichtsräte, die dieses Instrument zur Steuerung nutzen und Sonderzahlungen in erheblichem Umfang gewähren, sollten sich der möglichen strafrechtlichen Relevanz auch im Fall einer konkreten vertraglichen Vereinbarung bewusst sein. Anderseits sind die strategischen Ziele eines Unternehmens über die Gewährung von Sonderzahlungen besonders gut zu beeinflussen. Sonderzahlungen sind dementsprechend umso eher gerechtfertigt, je bessere funktionale Gründe sich für sie finden lassen. Solche Gründe kommen vor allem in Fällen von nicht allgemein vorhersehbaren, ungewöhnlichen Aufgaben oder besonderen (einmaligen) Herausforderungen in Betracht. So können Sonderzahlungen in Form von Halteprämien vor allem dann gewährt werden, wenn ein besonderes Interesse an der Weiterbeschäftigung des betreffenden Arbeitnehmers besteht.

E. Fazit zur Nicht-Quantifizierbarkeit wertvoller Effekte In diesem dritten Kapitel wurden wesentliche Probleme werthaltiger aber nicht exakt quantifizierbarer Effekte untersucht. Es wurde gezeigt, dass weder eine absolute Anwendung des in dubio-Grundsatzes noch ein vollständiges Außerachtlassen dieser potenziell kompensatorischen Effekte zu angemessenen Ergebnis904 Vgl. Großkomm-Kort, AktG § 76 Rn. 73, der eine Offenlegung der Spende ab einer Höhe von 10.000 Euro befürwortet; Hüffer, AktG § 76 Rn. 14; Nuß, Untreue durch Marketingkommunikation, S. 661.

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Teil 3: Kompensatorische Effekte

sen führen. Stattdessen ist regelmäßig eine Bewertung anhand aller Umstände des Einzelfalls und eine genaue Prüfung der Indizien notwendig. Prozessuale Kriterien spielen für die Beurteilung des Vermögensnachteils keine oder nur eine indirekte Rolle im Hinblick auf die Frage des möglichen Schädigungsvorsatzes. Vorrangig sind die materiellen Kriterien zu berücksichtigen. Diese können durch die funktionellen Kriterien eine gewisse Modifikation erfahren, indem zum Beispiel besondere Anreizwirkungen als Rechtfertigung einer Sondervergütung dienen können.

Teil 4

Zusammenfassung der Ergebnisse und Fazit Kapitel 1

Zusammenfassung der Ergebnisse 1. Anerkennungsprämien sind freiwillig nachträglich gezahlte Sonderzahlungen mit belohnendem Charakter. 2. Die Kompetenz zur Entscheidung über die Vergütung liegt gemäß § 112 AktG beim Aufsichtsrat, der diese nach der Gesetzesänderung nun nicht mehr wie früher üblich einem Personalausschuss oder ähnlichen Gremium übertragen kann, sondern als Gremium zuständig und verantwortlich ist. 3. Hinsichtlich der Vergütung von Vorständen auf dem Markt für Führungskräfte besteht eine Reihe von Besonderheiten. 4. Fünf Ansätze versuchen die Vergütung von Vorständen zu erklären: Dies sind das principal-agent-Modell, die Motivations- oder Effizienzhypothese, die Superstarhypothese, die bidding war- oder auch managerial power-Hypothese und die Ausplünderungshypothese. 5. Verschiedene Argumente sprechen sowohl für als auch gegen die vom BGH geforderte vertragliche Vereinbarung von Sonderzahlungen. In der kautelarjuristischen Praxis wird auf relativ unspezifische Klauseln zugunsten des Aufsichtsrates zurückgegriffen. Diese treffen in der Regel noch keine genauen Aussagen zur Höhe der Zahlung. Deshalb kann im Einzelfall auch nach vertraglicher Vereinbarung eine überhöhte Zahlung eine Untreue des Aufsichtsrats darstellen. 6. Die Vermögensbestandteile, die als Vermögensabfluss zur Begründung eines Schadens zugrunde gelegt werden, müssen umgekehrt auch bei der Frage der Kompensation in Betracht gezogen werden. Unter Zugrundelegung des in dubio-Grundsatzes kann von dem Gleichbehandlungsprinzip nur dahingehend abgewichen werden, dass in Zweifelsfällen die Zuflüsse stärker als die Abflüsse berücksichtigt werden. 7. In Fällen, in denen sämtliche relevanten Vermögensbestandteile bewertet werden können, muss der Vermögensnachteil konkret und exakt quantifiziert festgestellt werden. Aus Gründen der Nachvollziehbarkeit sollten sowohl die Schadenshöhe als auch die wesentlichen Grundlagen ihrer Berechnung auf-

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Teil 4: Zusammenfassung der Ergebnisse und Fazit

geführt werden. In Fällen, in denen eine exakte Quantifizierung nicht oder nur unter unverhältnismäßigem Aufwand möglich ist, kann auf eine tatsachenbasierte Schätzung zurückgegriffen werden. Im Hinblick auf strafrechtlichen Konsequenzen sind strenge Anforderungen an die Schätzung zu stellen. 8. Mit der (strafrechtlichen) Gesamtsaldierung, dem Risikoschaden und der (zivilrechtlichen) Differenzhypothese lassen sich drei vollkommen unterschiedliche Arten der Bestimmung des Vermögensschadens unterscheiden. Die Gesamtsaldierung verzichtet nur vordergründig auf wertende Elemente. Bei genauerer Betrachtung sind wertende Elemente beim „Unmittelbarkeitsprinzip“ und der Frage, welche Vermögensbestandteile zu berücksichtigen sind, enthalten. Die Differenzmethode hat den Vorteil, dass bei dem Vergleich der beiden Vermögensbilanzen auf einen bestimmten Zeitpunkt zurückgegriffen wird. Der Risikoschaden ist sehr stark durch eine wertende Betrachtung geprägt und als objektiver Maßstab unter Wissenschaftlern abzulehnen. 9. Als relevante Vermögensposition kommen das Eigentum, gesetzliche Pfandrechte, Anwartschaftsrechten, klaglose Forderungen, die Arbeitskraft, sofern sie gegen Entgelt zu verwerten ist, der Besitz und Exspektanzen in Betracht. 10. Sofern bei dem entsprechenden Wirtschaftsgut der Markt funktioniert, ist bei der Bewertung der Vermögenspositionen vorrangig ein objektiver Marktwert zu verwenden. Erweiterung findet der Marktwert nach Schmoller durch den (im Vergleich zum Marktwert niedrigeren) Wiederverkaufswert, der dann anzusetzen ist, wenn das Opfer das Wirtschaftsgut nicht gebrauchen kann. 11. Die juristische Figur des Gefährdungsschadens lässt sich dogmatisch nicht mit der Anforderung in Einklang bringen, dass Vermögensab- und -zuflüsse grundsätzlich gleich zu bewerten sind, sofern nicht auch positive Gewinnchancen mit entsprechender Realisierungswahrscheinlichkeit berücksichtigt werden. 12. Die Schätzung des Vermögenswertes stellt ein zulässiges Mittel der richterlichen Entscheidungsfindung dar. 13. Die betriebswirtschaftlichen Modelle des discounted cashflow-Verfahrens, die Multiplikatormodelle und das risikoadjustierte Kostenverfahren können die richterliche Schätzung unterstützen, indem sie die Schätzungsgrundlagen deutlich herausstellen. 14. Unter „Kompensationen“ versteht man innerhalb des Tatbestandsmerkmals „Vermögensnachteil“ (bzw. Vermögensschaden) ausgleichende Vermögenszuwächse. Sie lassen sich in direkte und indirekte Kompensationen einteilen. Die indirekten Kompensationen spalten sich wiederum in solche mit general- und solche spezialeffektiver Wirkrichtung auf. Die Effekte mit spezial-

Kap. 1: Zusammenfassung der Ergebnisse

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effektiven Wirkungen zeichnen sich dadurch aus, dass sie an den bestimmten, konkret durch die Maßnahme betroffenen Mitarbeitern ansetzen. Generaleffektive Effekte setzen allgemeiner, d. h. nicht an einer genau bestimmten Person an, sondern z. B. am Unternehmen, den Gesellschaftern, den bestehenden und potenziellen Mitarbeitern und sonstigen Stakeholdern, wie beispielsweise der Öffentlichkeit. 15. In der Praxis kommt den Kompensationen aufgrund von speziellen UntreueStrukturmerkmalen, insbesondere der Konzentration auf die Tatbestandsmerkmale Pflichtverletzung und Vermögensnachteil und der Verschleifung dieser Merkmale, beim Entlastungsbeweis eine herausgehobene Stellung zu. 16. Die strafrechtliche Berücksichtigung kompensatorischer Effekte ist an bestimmte Voraussetzungen geknüpft. Dazu zählen die allgemeine Anerkennungsfähigkeit der Effekte, die Zurechnung kompensatorischer Effekte zur Untreuehandlung, und die wirtschaftliche Gleichwertigkeit der kompensatorischen Effekte. 17. Zu den mit Sonderzahlungen verbundenen möglichen generaleffektiven Wirkungen zählen Anreizwirkungen, die Steigerung der Attraktivität des Unternehmens bei der Rekrutierung von Mitarbeitern, insbesondere Führungskräften, eine gesteigerte Unternehmensreputation und die Schaffung von Geschäftschancen. 18. Eine Erhöhung des Anreizinputs hat möglicherweise ambivalente Auswirkungen. Ein positiver Leistungsanreiz steht einem Verdrängungseffekt gegenüber. Welcher Effekt überwiegt hängt vom Umfeld und der konkreten Ausgestaltung des Anreizsystems ab. Die genaue Auswirkung auf den Unternehmenswert oder andere Bewertungsgrößen lässt sich nicht genau quantifizieren. 19. Sonderzahlungen können die Bindung der Mitarbeiter zum Unternehmen fördern und die Fluktuationskosten reduzieren. Diese wirtschaftlichen Effekte der Sonderzahlung werden nicht exakt quantifiziert. 20. Eine Verbesserung der Unternehmensreputation hat positive Auswirkungen auf die finanzielle Leistungskraft des Unternehmens. Die positiven Reputationswirkungen lassen sich nicht genau quantifizieren. 21. Ein separater Kompensationseffekt von Geschäftschancen dürfte ausgeschlossen sein. Geschäftschancen können nur regelmäßig nur mit den Wirtschaftsgütern übertragen werden, mit denen sie verbunden sind. Dann werden sie aber wertmäßig schon mit diesen Wirtschaftsgütern erfasst. Die für die Zurechnung notwendige Kontrolle besteht bei den mit Mitarbeitern verbundenen Geschäftschancen nicht, so dass sich auch hieraus keine kompensatorischen Effekte ableiten lassen.

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Teil 4: Zusammenfassung der Ergebnisse und Fazit

22. Die Bewertung spezialeffektiver Wirkungen hängt von der konkreten Situation ab. Im Einzelfall können ein über das normale Maß hinausgehendes Wohlverhalten und eine Bindungswirkung positive Effekte für das Unternehmen aufweisen. 23. Bei Kompensationen besteht in vielen Fällen das Problem, dass sich wertvolle Effekte nicht exakt quantifizieren lassen. Dieser Befund stellt das Strafrecht vor dem Hintergrund des in dubio-Satzes vor besondere Herausforderungen. Das Fehlen einer festen Erfolgsgröße und belastbarer statistischer Erhebungen, die Nichteseparierbarkeit der Effekte sowie die Probleme des Zeithorizontes und der Zurechnung sind für die Nicht-Quantifizierbarkeit ursächlich. 24. Weder die vollständige Nichtbeachtung der Effekte noch eine generelle Anerkennung als wirtschaftlich gleichwertig führen zu befriedigenden Ergebnissen. 25. Lösungen aus anderen Bereichen wie dem Gesellschaftsrecht mit § 87 AktG, den Regelungen des Deutschen Corporate Governance Kodex oder dem Steuerrecht sind, wenn überhaupt, nur mit Modifikationen auf die Fragestellung zur Bewertung des Vermögensnachteils im Strafrecht übertragbar. Sie geben aber Anhaltspunkte für eine Lösung. 26. Methodische Lösungen zur richterlichen Entscheidungsfindung basieren auf dem Prinzip der freien richterlichen Entscheidungsfindung. Diese ist mit dem in dubio-Grundsatz in Einklang zu bringen. Es dürfen keine zu hohen Anforderungen an die richterliche Entscheidungsfindung gestellt werden. 27. Als methodische Lösungsansätze werden die Verwendung von Wahrscheinlichkeitstheorien, eine Entscheidung auf Basis von sittlichen Anschauungen, der Üblichkeit der Vergütung, dezisive Entscheidungen durch den Gesetzgeber, die Festlegung in der Satzung, die Übertragung eines Vorschlags von Lücke und die Entscheidung des Richters anhand aller Umstände des Einzelfalls diskutiert. 28. Soweit möglich ist zunächst auf Basis möglichst objektiver Bewertungen – falls vorhanden Marktwerten – ein Vergleich der jeweiligen Vermögenslagen vorzunehmen. 29. Im Fall von fehlenden einheitlichen objektiven Bewertungsmaßstäben, insbesondere bei Geschäften die stark durch ein prognostisches Element über zukünftiger Vermögensbewegungen charakterisiert sind, sollte zunächst versucht werden mögliche Zuflüsse (Chancen) und Abflüsse (Risiken) zu ermitteln und diese ggf. auf Basis von Sachverständigengutachten mit Wahrscheinlichkeiten zu unterlegen und einem geschätzten Wertansatz zu versehen. Maßgeblich ist insoweit dann der Erwartungs- bzw. Barwert der jeweiligen Zu- bzw. Abflüsse. Sollte dieses Vorgehen aufgrund der darge-

Kap. 1: Zusammenfassung der Ergebnisse

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stellten Erkenntnisschwierigkeiten nicht zu klaren Ergebnissen kommen, verbleibt dem entscheidenden Richter nur, den möglichen Schaden normativ anhand aller Umstände des Einzelfalls zu ermitteln. 30. Eine Entscheidung anhand aller Umstände des Einzelfalls ist flexibel und entspricht der freien richterlichen Beweiswürdigung gemäß § 261 StPO. Dabei hat er jedoch seine Entscheidung mit Hilfe der im Prozess verfügbaren Indizien zu begründen. 31. Prinzipiell lassen sich diese Indizien in materiell nachfrageorientierte, materiell angebotsorientierte, prozessuale, relationale und funktionale Indizien aufteilen. Materiell nachfrageorientierte Kriterien sind solche Kriterien, die vorrangig auf Seiten des Unternehmens als des Nachfragers der Vorstandstätigkeit relevant werden. Die materiell angebotsorientierte Kriterien knüpfen an das Angebot, also vorrangig an die Person des potenziellen Vorstands im Vergleich zu anderen geeigneten Kandidaten für den Vorstandsposten an. Unter dem relationalen Kriterium versteht man das Merkmal der Üblichkeit, also die Frage was andere vergleichbare Unternehmen für eine vergleichbare Tätigkeit zahlen. Die funktionalen Kriterien umfassen die mit einer Zahlung verbundenen Leistungsanreize und Steuerungsmöglichkeiten. Schließlich beschäftigen sich prozessuale Kriterien mit der Art und Weise, wie eine Zahlung zustande gekommen ist. 32. Zu den materiell nachfrageorientierten Indizien zählen die Aufgaben des Vorstands, die Lage der Gesellschaft, die Größe des Unternehmens, die Ertragsstärke. Die materiell angebotsorientierten Indizien umfassen die Qualifikation und Leistung, die Berufserfahrung, die persönliche Integrität, und das Angebot auf dem Stellenmarkt. Prozessuale Indizien sind die fehlende Nähe zum Unternehmensgegenstand, die fehlende inner- und außerbetriebliche Transparenz und sachwidrige Motive. 33. Aufgrund des materiellen Charakters des Tatbestandsmerkmals „Vermögensnachteil“ sollte sich der erkennende Richter vorrangig an den materiellen Kriterien bei der Vergütung orientieren. 34. Prozessuale Kriterien spielen insbesondere bei der Pflichtwidrigkeit und der Frage des Vorsatzes eine Rolle. Für das Merkmal „Vermögensnachteil“ sind sie regelmäßig nicht von Bedeutung. 35. Funktionale Wirkungen wie Anreizwirkungen können berücksichtigt werden, sofern mit ihnen positive Effekte für das Unternehmen glaubhaft gemacht werden können. Zur Abschätzung dieser Effekte können betriebswirtschaftliche Methoden, wie das discounted cashflow-Verfahren, das Multiplikatormodell oder das risikoadjustierte Kostenaufschlagsverfahren verwendet werden. Allerdings ist auch hier das Problem fehlenden Datenmaterials nicht auszuschließen.

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Teil 4: Zusammenfassung der Ergebnisse und Fazit

Kapitel 2

Fazit Vergütungsentscheidungen stellen vor dem Hintergrund nur schwer zu bewertender Vorteile ein schwerwiegendes Problem für die zuständigen Aufsichtsräte und auch für die ggf. zur juristischen Überprüfung berufenen Richter dar. Mit solchen Entscheidungen können richtige, aber auch falsche Anreize gesetzt werden. Das Problem stellt sich bei allen Formen von Sonderzahlungen, insbesondere bei Anerkennungsprämien, bzw. bei freiwillig geleisteten nachträglichen Sonderzahlungen ohne vertragliche Grundlage. Nach der Mannesmann-Entscheidung sind zwar den Musterhandbüchern entsprechende, vertragliche Gestaltungen zu erwarten. Diese bringen auch Rechtssicherheit darüber, dass solche Zahlungen geleistet werden können. Im Hinblick auf die Festlegung der Höhe und der mit überhöhten Zahlungen verbundene Gefahr einer Untreue-Strafbarkeit ist allerdings keine größere Rechtssicherheit für den Aufsichtsrat zu erwarten. Der BGH scheint dagegen nur solche Vergütungsbestandteile für gerechtfertigt zu halten, die einen zukunftsorientierten Nutzen für das Unternehmen mit sich bringen. Bei Anerkennungsprämien, die im Wesentlichen eine Leistung der Vergangenheit berücksichtigen, kann – ähnlich wie bei Spenden und Geschenken – ein zukunftsbezogener Nutzen nur höchst mittelbar gefunden werden. Zahlungen an Vorstände, die aus Dankbarkeit für bereits Geleistetes erfolgen, lassen sich nach der Mannesmann-Entscheidung nur noch sehr schwer rechtfertigen. Dir vorliegende Arbeit hat aufgezeigt, welche Schwierigkeiten mit der Bewertung von vermögenswirksamen Effekten verbunden sein können, die nur mit einer bestimmten Wahrscheinlichkeit in der Zukunft zu erwarten sind und die sich nur teilweise „verdichtet“ haben. Fehlerhaft wäre es aber aus der Nicht-Quantifizierbarkeit die Schlussfolgerung ziehen zu wollen, dass Anerkennungsprämien oder Sonderzahlungen keinen Vorteil für ein Unternehmen begründen können. Gerechtfertigt werden können solche Zahlungen über kompensatorische Effekte, die sich aus gesteigerter Motivation, der Bindung der Mitarbeiter an das Unternehmen, gesteigerter Reputation und anderen Anreizwirkungen ergeben können. Unabhängig davon, wie das Unternehmensinteresse bestimmt wird, bieten solche Instrumente dem Unternehmen darüber hinaus den Vorteil, dass im Nachhinein überobligatorische Leistungen honoriert werden können, die im Vorfeld nicht berücksichtigt werden konnten. Verschiedene methodische Ansätze wurden diskutiert und ein Vorschlag unterbreitet, wie bei fehlenden objektiven Bewertungsgrundlagen auf Basis bestimmter Indizien und Indiziengruppen im Einzelfall eine Entscheidung getroffen werden kann: Soweit möglich sollte alles Quantifizierbare quantifiziert werden. Da-

Kap. 2: Fazit

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rüber hinaus sollte allerdings zu Kenntnis genommen werden, dass das menschliche Erkenntnisvermögen beschränkt ist und nicht für jede Handlung ein exakter Preis festgestellt werden kann. Die Grenzen menschlichen Erkenntnisvermögens können auch Gutachter nicht überschreiten. Hier bleibt ein Bereich von Ermessensspielräumen, die im Gesellschaftsrecht mit der business judgement rule beschrieben werden, und im Strafrecht durch eine vorsichtige richterliche Bewertung unternehmerischer Entscheidungen nachzuvollziehen ist. Für die Untreue bedeutet dies eine sorgfältige Bewertung der Plichtverletzung und eine behutsame Bewertung des Vermögensnachteils.

*

C’est la concurrence qui met un prix juste aux marchandises, et qui établit les vrais rapports entre elles (Montesquieu)1 Es ist der Wettbewerb, der den richtigen Preis für Güter setzt und die richtigen Beziehungen zwischen ihnen herstellt.

1

De l’esprit des lois, Buch XX, Kap. 9.

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Personen- und Sachwortverzeichnis Abfindungen 32, 40, 42, 44, 47 ff., 63, 145 f., 177 f., 218 Absolute Obergrenzen siehe Obergrenzen absolute Aktienrecht 216, 222 Akzessorietätscharakter der Untreue siehe Zivilrechtsakzessorität 170 Allgemeines Schädigungsverbot 171 Anerkennungsprämie 32, 36, 38 ff., 45, 48, 57, 67 Angemessenheit der Vergütung 43, 52, 58, 175, 188, 190 f., 192 ff., 202, 204 f., 208, 210, 220, 222 f., 230 – Angemessenheit dem Grunde nach 192 f. – Angemessenheit der Einzelbestandteile 193 – Angemessenheit der Höhe 194 – Angemessenheitskriterien des § 78 AktG 32, 38, 43, 175, 188, 202, 204 ff., 208 f. – Indizien der Angemessenheit 194 ff. Anreizwirkungen 31, 33, 39, 70, 78, 143 ff., 145 ff., 150, 152, 159, 174, 223, 226, 229, 232 Anstellungsvertrag 44, 48, 60, 67, 177, 205, 213, 215 appreciation awards siehe Anerkennungsprämie Aufsichtsrat 29, 46, 49 f., 52, 54, 59 ff., 67 ff., 72, 161, 174 Ausplünderungs-Hypothese siehe Selbstbedienungshypothese

Bestimmtheitsgebot 89 ff. Betrug 71 f., 85, 88, 92, 98, 101 f., 109 f., 130, 138, 141, 170 Beweislastumkehr 89, 201 Beweismaß 171, 183 Beweiswürdigung, freie 88, 127, 173 f., 230 Bewertung – Barwert 122 ff. – Geschätzter objektiver Wert 121 – Investitionswert 170 ff. – Marktwert 116 – Multiplikatorverfahren 125 – Risikoangepasstes Kostenaufschlagsverfahren 125 – Schätzen des Wertes 97 – subjektiver Wert 119 – Wiederverkaufsverwert 119 Bidding war-Hypothese 55, 57, 227 Business Judgement Rule 34

Baker, George P. 66 Banker, Rajiv D./Lee, Seok-young/Potter, Gordon/Srinivasan, Dhinu 148 Barwert siehe Bewertung

Einverständnis 34, 179 Entscheidungsfindung – des Aufsichtsrat bei der Festlegung des Gehalts 217 f., 224

change of control-Klauseln 42 ff., 221 Cirka, Carol C. siehe Deckop, John R./ Cirka, Carol C. Deci, Edward L. 149 f. Deckop, John R./Cirka, Carol C. 149 Deutscher Corporate Governance Kodex 44, 47, 174 f., 190 f., 213, 218 Differenzhypothese 98 ff., 108 ff., 228 discounted cashflow-Verfahren 122 ff., 229, 231

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Personen- und Sachwortverzeichnis

– richterliche 124, 171 ff., 203, 228, 231 Ermessen 34, 45 f., 62 f., 67, 94, 105, 177 Ermessenstantiemen siehe Tantiemen Ersatzleistung siehe Kompensation Exspektanz 85 f., 98, 103, 112 ff., 128 ff., 158, 228 Fehlsteuerung 65 ff., 177 Fernie, Sue/Metcalf, David 148 f. Flume, Werner 62 Formen von Vergütungen siehe Vergütungsformen Freie Beweiswürdigung siehe Beweiswürdigung freie Frey, Bruno S. 148 f. Führungskräftevergütung siehe Vergütung Gagné, Marylène 148, 150 Gefährdungsschaden siehe Vermögensschaden Generaleffektive Wirkung siehe kompensatorische Effekte Gesamtsaldierung siehe Vermögensschaden Geschäftschancen 82, 143, 157 ff., 229 f. Gratifikation 40 f., 44 f., 216 Grundlagen der Entscheidungsfindung siehe Entscheidungsfindung Handlungsunwert 224 Hauptversammlung 52, 161, 179, 199, 218, 224 Hefendehl, Roland 114 f., 129, 185 Herdegen, Gerhard 173 Herrschaftskriterium 1114 Hillenkamp, Thomas 170 Holmstrom, Bengt/Milgrom, Paul 66, 151 Hoyer, Andreas 185 f.

In dubio pro reo 37, 87 f., 127, 129, 163 f., 169, 174 Individueller Schadenseinschlag siehe Vermögensschaden Indiz 37, 102 f., 115, 127, 173, 194 ff., 204 ff., 212, 216 f. Interessenkonflikt 52 f., 63, 161, 198, 218 Investitionswert siehe Bewertung Irrtum 32, 34 Jordan, Paul C. 149 Kahn, Lawrence M./Sherer, Peter D. 149 Kompensation siehe kompensatorische Effekte Kompensationsproblem 29 Kompensatorische Effekte – Abgrenzung Kompensation und kompensatorische Effekte 76 – Allgemeine Kompensationsfähigkeit 138 – Anknüpfungspunkt der Zurechnung 130 ff. – Definition 76 – direkte 80 – generaleffektive 82 – generelle Bedeutung 71 ff. – in der Rechtsprechung 77 ff. – indirekte 81 – Schadenskompensation 76, 84 ff., 107, 148 – spezialeffektive 82 – Systematisierung 80 – Überblick 70 – von Anreizwirkungen 143 ff. – von Geschäftschancen 158 f. – von Reputationssteigerungen 152 – Zurechnung kompensatorischer Effekte 130 Konkrete Feststellung des Schadens 87, 96 Kriterien für die Beurteilung des Vermögensnachteils 204 – Angebot auf dem Stellenmarkt 212

Personen- und Sachwortverzeichnis – Aufgaben des Vorstandsmitglieds 205 – Ausreichende Dokumentation und begründete Beschlussfassung 218 – Berufserfahrung/Alter 214 – Branche 211 – Ertragsstärke 210 – Familienverhältnisse 215 – Fehlende inner- und außerbetriebliche Transparenz 218 – Fehlende Nähe zum Unternehmensgegenstand 217 – Funktionale 205, 221 – Größe des Unternehmens 209 – Kontrolle des Aufsichtsrates 217 f. – Lage der Gesellschaft 208 f. – Materiell angebotsorientierte Kriterien 205, 213 – Materiell nachfrageorientiert Kriterien 205 ff. – Persönliche Integrität/Reputation 215 – Prozessuale oder verfahrensrechtliche Kriterien 205, 216 ff. – Qualifikation und Leistung 213 – Relationales Kriterium 205, 220 f. – Sachwidrige Motive 217 – Sittliche Anschauungen 180 – Unabhängigkeit des mit der Vergütungsentscheidung befassten Aufsichtsrates 217 f. – Unterscheidung nach dem Zielrichtung der Kriterien 205 – Unüblichkeit der Vergütung 180, 220 Laux, Helmut 150 Lawler, Edward E. 151 Lazear, Edward P. 148 Lee, Seok-young siehe Banker, Rajiv D./ Lee, Seok-young/Potter, Gordon/Srinivasan, Dhinu Lücke, Oliver 201 f., 230 managerial power-Hypothese siehe Selbstbedienungshypothese Mannesmann-Fall 30, 77

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March, James G./Simon, Herbert A. 144 Marktansatz 51 Marktüblichkeit 120 Marktwert siehe Bewertung Marktwertermittlung siehe Bewertung Metcalf, David siehe Fernie, Sue/Metcalf, David Milgrom, Paul siehe Holmstrom, Bengt/ Milgrom, Paul Mitarbeiterbindung 78, 82, 154, 160 Motivation 50, 54 ff., 65 ff., 82, 87, 144 ff., 154, 167, 214 f. Motivations- bzw. Effizienzlohnhypothese 54 Mülbert, Peter O. 61 f. Multiplikatorverfahren 125 Multitasking 66 Nachteil siehe Vermögensnachteil Nelles, Ursula 134 Nicht-Quantifizierbarkeit 96, 164 ff., 169 ff. Normative Korrektur 138 Notwendiger Verdachtsgrad siehe Verdachtsgrad Notwendigkeit einer exakten Quantifizierung 87 ff. Obergrenzen, absolute 176 Objektive Zurechnung 136 f. Paarsch, Harry J./Shearer, Bruce S. 148 Pflichtverletzung 34, 73, 76, 109, 131, 135, 138, 170 – Gravierende 32, 34, 107, 216 Pflichtwidrigkeitszusammenhang 94, 105 Potter, Gordon siehe Banker, Rajiv D./ Lee, Seok-young/Potter, Gordon/Srinivasan, Dhinu Prendergast, Canice 148 Principal-agent-Konflikt 52 ff., 57 f. Prinzip der Gesamtsaldierung siehe Gesamtsaldierung Provisionen 45

270

Personen- und Sachwortverzeichnis

Prozessökonomie 89, 94 Prüfungsreihenfolge 142 Quantifizierbarkeit siehe Nicht-Quantifizierbarkeit Rechtfertigung von Sonderzahlungen siehe Sonderzahlungen Rechtlich missbilligte Geschäfte 139, 141 Rekrutierung qualifizierter Mitarbeiter 154 Reputation 152 ff., 155 ff., 205, 208, 214 Risikoangepasste Kostenaufschlagsverfahren siehe Bewertung Risikogeschäft 72 ff., 98, 100, 105 ff., 114, 143, 170 Rückschluss siehe Schluss vom Vermögensnachteil auf die Pflichtwidrigkeit und Schluss von der Tathandlung auf den Taterfolg Saldierung siehe Vermögensschaden (Gesamtsaldierung) Salditt, Franz 89 Say on Pay 52, 179 Schaden siehe Vermögensschaden Schadensgleiche Vermögensgefährdung siehe Vermögensschaden Schadenskompensation siehe kompensatorische Effekte Schadensschätzung siehe Vermögensschaden Schluss vom Vermögensnachteil auf die Pflichtwidrigkeit 74 Schluss von der Tathandlung auf den Taterfolg 75 Schmoller, Kurt 121, 228 Schuldprinzip 90, 93 Schünemann, Bernd 216 Selbstbedienungshypothese 55, 60 Shearer, Bruce S. siehe Paarsch, Harry J./ Shearer, Bruce S.

Sherer, Peter D. siehe Kahn, Lawrence M./ Sherer, Peter D. Simon Herbert A. siehe March, James G./Simon, Herbert A. Sittenwidrigkeit 64, 140, 146, 181 f. Sittliche Anschauungen siehe Kriterien Sliwka, Dirk 149 Sonderzahlungen (inkl. Rechtfertigung von Sonderzahlungen) 32 f., 41 ff., 50 ff., 57, 82, 143, 145, 152, 155, 158, 161, 163, 170, 178, 225, 232 Spende 40, 134, 166, 170, 178, 225, 232 Spezialeffektive Wirkung siehe kompensatorische Effekte Srinivasan, Dhinu siehe Banker, Rajiv D./ Lee, Seok-young/Potter, Gordon/Srinivasan, Dhinu Steuerrecht 95, 176, 190 ff., 197 ff., 210 Subjektiver Schaden siehe Vermögensschaden Subjektiver Wert siehe Bewertung Submissionsbetrug siehe Betrug Superstar-Hypothese 54 Tantiemen 45 ff., 67, 201 Thüsing, Gregor 216 Tiedemann, Klaus 180 Treueverhältnis 170, 178 Üblichkeit 180, 220 Unmittelbarkeit 133 ff., 163, 168 Unternehmensgegenstand 158, 178, 217 Unternehmensinteresse 61 Unternehmerische Entscheidung 34, siehe auch Risikogeschäft Verdachtsgrad 185 ff. Verdeckte Gewinnausschüttung 191 ff., 197, 199 Vergütung – Führungskräftevergütung 39, 50 – überhöhte 63, 67, 70, 174, 202 – Vergütungsformen 39 ff.

Personen- und Sachwortverzeichnis – Vergütungssystem 49 f., 54, 59 ff., 64 ff., 148, 190 – Vorstandsvergütung 39 ff., 49 ff. Vermögen 85, 88, 95, 99, 103, 108, 116, 137, 158, 170, 191, 222 Vermögensbetreuungspflicht 58, 72 ff., 170 Vermögensgefährdung siehe Vermögensschaden (schadensgleicheVermögensgefährdung) Vermögensnachteil siehe Vermögensschaden Vermögensschaden: – Gefährdungsschaden 86, 92 f., 96, 129, 163, 228 – Gesamtsaldierung 99 f. – Individueller Schadenseinschlag 98, 100 ff., 110 – (Schadensgleiche) Vermögensgefährdung 86, 92, 103, 110, 128 f. – Schadensschätzung 88 ff., 94 f., 97, 102, 116, 121, 126 Vermögensverfügung 72, 99, 110, 130 f. Verschleifung Verzahnung siehe Verschränkung Verschränkung 74

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Vorsatz 72 ff., 75, 136, 226 Vorstand 43, 48, 50, 52 f., 59 f., 62, 67, 161, 176, 190, 198, 205 ff., 209, 217, 224 Vorstandsvergütung siehe Vergütung Wahrscheinlichkeit(stheorien) 182 Waßmer, Martin Paul 98, 119 Werthaltigkeit 111, 129, 163, 169 Wertmaßstab 115 Wiederverkaufswert 120 f., 126, 163 Wirtschaftliche Gleichwertigkeit 115, 128 ff. Zeithorizont 168 Zivilrechtsakzessorietät 189 Zurechnung: – Anknüpfungspunkt 130 ff. – Gleichzeitigkeit 132 – Kausalität 131 – Kompensatorischer Effekte 130 – Unmittelbarkeit 133 ff. – von Anreizwirkungen 147 Zustimmung der Aktionäre 178 ff.