Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte auf dem Gebiete des Civilrechts: Band 19 (Jahrgang 1909, Halbjahr 2.) [Reprint 2020 ed.] 9783112345160, 9783112345153

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Die Rechtsprechung ber

Hbertandesgerichte auf dem Gebiete des Jivitrechts. Herausgegeben von

W. Mugdan.

und

A. AalLmann, SenatSpräsident am Kammergericht.

Kammergerichtsrat,

WeunzeHnter Wcrnö. (Jahrgang 1909, zweites Halbjahr.)

Leipzig, Verlag von Veit & Comp. 1909

Unter Mitwirkung der Herren Dr. Bauer, Geheimer Justizrat, Berlin Dr. Berchelmann, Oberlandesgerichtsral, Darmstadt Dr. Böthke, Kammergerichtsrat, Berlin Dr. Eller, Landgerichtsdirektor, Karlsruhe Engell, Oberlandesgerichtsrat, Posen Engelmann, Senatspräsident, Breslau Dr. v. Feilitsch, Oberlandesgerichtsrat, Dresden Freudenthal, Geheimer Justizrat, Colmar Fuchs, Oberlandesgerichtsral, Kassel Grattenauer, Oberlandesgerichtsrat, Stettin Dr. Haidlen, Oberlandesgerichtsrat, Stuttgart Happich, Oberlandesgerichtsrat, Celle Hertz, Kammergerichtsrat, Berlin Jahn, Senatspräsident, Rostock Keiner, Oberlandesgerichtsral, Frankfurt Koch, Kammergerichtsrat, Berlin Lehmann, Kammergerichtsrat, Berlin Lüders, Oberlandesgerichtsrat, Kiel Marezoll, Oberlandesgerichtsrat, Dresden Dr. Mittelstein, Oberlandesgerichtsrat, Hamburg Mügge, Oberlandesgerichtsrat, Stettin Nehse, Geheimer Justizrat, Berlin

Niesert, Oberlandesgerichtsrat, Hamm Dr. Pape, Kammergerichtsrat, Berlin Dr. Petzold, Kammergerichtsrat, Berlin Dr. Pollwein, Oberlandesgerichtsrat, München Dr. Raddatz, Oberlandesgerichtsrat, Posen Dr. Riedel, Oberlandesgerichtsrat, Naumburg Röser, Kammergerichtsrat, Berlin Rosen stock, Oberlandesgerichtsrat, Breslau Rukser, Oberlandesgerichtsrat, Posen Schäfer, Oberlandesgerichtsrat, Bamberg Schäffer, Oberlandesgerichtsrat, Breslau Schmitt, Oberlandesgerichtsrat, Zweibrücken Schneider, Oberlandesgerichtsral, Stetttn Schultze-Görlitz, Geheimer Justizrat, Berlin SimLon, Kammergerichtsrat, Berlin Simon, Oberlandesgerichtsrat, Naumburg Then, Oberstlandesgerichtsrat, München Thiele, Oberlandesgerichtsrat, Königsberg Dr. Borbrodt, Kammergerichtsrat, Berlin Wagner, Oberlandesgerichtsrat, Darmstadt v. Wartenberg, Geheimer Justizrat, Berlin Weizsäcker, Kammergerichtsrat, Berlin Wien stein, Kammergerichtsrat, Berlin

und zahlreicher anderer Juristen.

Druck von Metzger & Wittig in Leipzig.

Systematisches Inhaltsverzeichnis. (Verfaßt vom Staatsanwalt Dr. Rindfleisch in Celle.) Die Zahlen bedeuten die Seilen.

I. Zivilrecht. Erster Abschnitt.

Kechtsguellen.

Statutenkollision. Nach welchem Recht ist die Geschäftsfähigkeit eines im deutschen Reiche lebenden Schweizers zu beurteilen? 43.

Zweiter Abschnitt.

Allgemeine Grundsätze von den Rechten und deren Verfolgung. a) Verjährung.

Verjährung der Bestrafung aus § 890 ZPO. 128. b) Beweislast.

Beweislast für die Wahrheit einer Behauptung; § 6 des Gesetzes Bett, den unlauteren Wettbewerb 162fr).

Dritter Abschnitt.

Von den Personen.

a) Bon den natürlichen Personen.

Begriff des Wohnsitzes 180 (4 a). b) Von den juristischen Personen.

1) Vertretung des bayrischen Fiskus bei Pfändung des Anspruches auf Herausgabe einer von einem Unternehmer als Sicherheit bei fiskalischen Bauten hinterlegten Kaution 11. — 2) Eingetragene Genossenschaften, die in anderen Bundesstaaten ihren Sitz haben, sind juristische Personen des Art. 7 § 2 preuß. AG. zum BGB. 341.

Vierter Abschnitt.

Von den Handlungen.

a) Geschäftsfähigkeit.

Geschäftsfähigkeit eines in Deutschland lebenden Schweizers 43. b) Willenserklärung.

1) Vereinbarung über den Erfüllungsort: a) Bezeichnung im Kostenanschlags 54; b) Einfügung in die Kommissionsnote 55; c) nachträgliche Einfügung in das Bestätigungsschreiben 58 (e). — 2) Stillschweigen auf Bestätigungsschreiben, dessen Inhalt von der münd­ lichen Vereinbarung abweicht 392.

Fünfter Abschnitt.

Recht der SchuldverhLltnisse.

a) Inhalt der Schuldverhältnisse. 1) Erfüllungsort: a) Vereinbarung darüber 54. 55. 58(6); b) für Ansprüche nach Rücktritt vvm Vertrage (§ 326 BGB.) 132.

b) Schuldübernahme. Einfluß des Schuldübernahmevertrages nach § 414 BGB. yuf das Rechtsverhältnis des» Gläubigers zu dem ursprünglichen Schuldner 158.

c) Einzelne Schuldverhältnisse.

1. Kauf. Der nach § 489 BGB. durch einstweilige Verfügung angeordnete Verkauf muß innerhalb der im § 9292 ZPO. bestimmten Frist erfolgen 161. 2. Miete, Pacht. 1) Recht des Vermieters gegenüber einem Pfändungspsandrecht, wenn ersteres durch die nicht gepfändeten Sachen gesichert bleibt 2. — 2) Kein Verweisungsrecht des Pfandgläubigers aus § 560 BGB. 153. — 3) Gilt § 5612 BGB. für das Bermieterpfandrecht gegenüber einem Pfändungsgläubiger und dem Konkursverwalter? 3. — 4) Verhältnis des Pfandrechts des Verpächters (§ 585 BGB.) zu dem durch Pfändung von Früchten auf dem Halm (§ 810 ZPO.) entstandenen Pfandrecht 6. 3. Ungerechtfertigte Bereicherung. 1) Bereicherungsanspruch des Vermieters gegen den Pfändungspfandgläubiger des Mieters, wenn der Vermieter infolge schon erfolgter Auszahlung des Erlöses die Klage aus § 805 ZPO. nicht mehr anstellen kann 153. — 2) Keine ungerechtfertigte Bereicherung des vorgebenden Hypothekariers, wenn der Wert des zu versteigernden Grundstückes durch Auf­ führung eines Neubaues mit Vorschüffen des betreibenden Gläubigers erhöht worden ist 179.

Sechster Abschnitt. Zum Übergang

Sachenrecht.

Eigentum. des Eigentums an Grundstücken

einer Aktiengesellschaft auf einen

Aktionär, der sämtliche Aktien übernimmt, bedarf es der Auflaffung 338.

Siebenter Abschnitt.

Familienrecht.

Vertragsmäßiges Güterrecht.

Eintragungsfähige Änderungen bei allgemeiner Gütergemeinschaft 35.

Achter Abschnitt.

Erbrecht.

Rechtliche Stellung des Erben. Recht und Verpflichtung des Nachlaßverwalters, das Aufgebot der Nachlaßgläubiger zu beantragen 163.

Neunter Abschnitt.

Handelsrecht.

a) Der Kaufmann.

1) Schiffsprokureurgeschäft als Handelsgewerbe 289. — 2) Das Verbot des § 60 HGB. steht an sich der Begründung eines eigenen Geschäfts des Angestellten nicht entgegen und ver­ hindert nicht, daß der Angestellte selbst Vollkaufmann wird 289. — 3) Verpflichtung eines Ziegeleiunternehmers zur Anmeldung seiner Firma zum Handelsregister 290. — 4) Haftung eines Minderkaufmannes, der sein Geschäft nebst Firma veräußert hat 292. b) Handelsregister.

1) Unrichtige Eintragung trotz richtiger Anmeldung. Wirkung 293. — 2) Eine Ein­ tragung, daß einzelne Mterben zur Vertretung der Firma des Erblaffers befugt, die anderen davon ausgeschlossen sein sollen, ist unzulässig 294. c) Handelsfirma.

1) Firmenbildung bei Aktiengesellschaften 296. — 2) Firma eines Handwerkers 296 Anm. — 3) Gebrauch einer Firma i. S. des § 37 HGB. 296 Anm. — 4) Vereinigung zweier Firmen bei Erwerb der beiden Handelsgeschäfte 297. — 5) Fortführung der unveränderten Firma des Hauptgeschäfts durch den Erwerber einer Verkaufsstelle ist unzulässig 298. —6) Deutliche Unterscheidbarkeit der Firmen 298. — 7) Firmenbildung einer Gesellschaft m. b. H. 379. 381. — 8) Firmenbildung einer Genossenschaft 339 Anm.

d) Handelsbücher. Aufstellung der Bilanz.

Bewertung der einzelnen Vennögensstücke 299 u. Knm.

e) Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge.

1) Handlungsgehilfe oder Agent? 300. — 2) Anderweite Beschäftigung des Reisenden, der ohne jeden Erfolg arbeitet 301. — 3) Berechnung des Gewinnanteils eines vor Abschluß des Geschäftsjahres entlassenen Angestellten 302. — 4) Änderung von Bertrauensspesen in feste kein wichtiger Grund zu fristloser Kündigung 302. — 5) Klage gegen den Vater eineLehrlings auf dessen Zurückbringung in die Lehre 303.

f) Handluugsagent. 1) Vergütung für nicht ausgeführte, sondern rückgängig gemachte Geschäfte 304. — 2) Vergütung des Bezirksagenten für Domizil- und Trokat(-Tausch-)Geschäfte 306. — 3) Auf­ gabe des Geschäfts während der Dauer des Agenturvertrages. Schadensersatzanspruch des Agenten 307. g) Offene Handelsgesellschaft. 1) Zulässigkeit der Bildung zweier offenen Handelsgesellschaften von denselben Inhabern 307. — 2) Inhalt der Anmeldung zum Handelsregister 309. — 3) Eintritt des bisherigen Prokuristen in die Gesellschaft; Anmeldung 309 Anm. — 4) Schuldenhastung bei Wechsel in den Personen der Gesellschafter 311. — 5) Wert der Kundschaft bei der Auseinandersetzung 313. — 6) Klage eines Liquidators: a) gegen Gesellschafter 314; b) gegen Milliquidatoren wegen einzelner Forderungen 315. — 7) Recht eines Mitliquidators auf Überlassung der

Bücher 316. — 8) Verwahrung der Bücher und

Papiere nach Liquidation durch einen

Dritten 316. h) Kommanditgesellschaft.

Fortsetzung der Kommanditgesellschaft mit den Erben des persönlich hastenden Gesell­ schafters als Kommanditisten 318. i) Aktiengesellschaft. 1) Angabe der Höhe des Grundkapitals in der Satzung 320. — 2) Verpflichtung des Aktionärs zu Leistungen 323. — 3) Anmeldung der Änderung von Vorstandsmitgliedern 324. — 4) Fortwirkung des Aussichtsratsvorsitzenden nach Ablauf der Wahlperiode bis zur Neuwahl des Nachfolgers 325. — 5) Auslagen eines AussichtsratsmitgliedeS; Zeitpunkt der Geltendmachung 327. — 6) Kann die Gesellschaft nach § 2694 HGB. von der Minderheit die Zahlung eines Kostenvorschusses verlangen? 327. — 7) Pflicht zur Sicherheitsleistung nach § 2723 HGB. 329. — 8) Beschwerderecht des Aktionärs. Löschung eines im Register ein­ getragenen Generalversammlungsbeschlusses, der nicht mit der vorgeschriebenen Mehrheit gefaßt ist 331. — 9) Änderung des Gesellschaftsvertrages; Befugnisse des Aufsichtsrats dabei 333. — 10) Erhöhung deS Grundkapitals durch Umwandlung von Rücklagen in Grundkapital 333. — 11) Herabsetzung des Grundkapitals 335; gesonderte Abstimmung der Aktionäre jeder Gattung auch bei einstimmigem Beschluß der Generalversammlung 336. — 12) Bilanz für den Beginn der Liquidation 337. — 13) Übergang der Grundstücke auf den Attionär, der alle Aktien über­

nimmt 338. k) Stille Gesellschaft. 1) Einlage oder Darlehne. Rechnungslegung und Offenbarungseid 390. — 2) Zuziehung von Sachverständigen zur Büchereinsicht 390. 1) Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften.

1) Keine Eintragung einer Genossenschaft, die nur mittelbare Förderung ihrer Mitglieder bezweckt 339. — 2) Bildung der Firma einer Genossenschaft 339 Anm. — 3) Eingetragene^ Genossenschaften, die in anderen Bundesstaaten ihren Sitz haben, sind juristische Personen im Sinne des Art. 7 § 2 preuß. AG. zum BGB. 341. — 4) Auferlegung neuer Pflichten der Genossen durch Änderung des Statuts 342. — 5) Gehaltsanspruch der vorläufig vom Amte

enthobenen Vorstandsmitglieder 344. — 6) Auszahlung einer Abschlagsdividende int Laufe des Geschäftsjahres ist unzulässig 345. — 7) Unzulässige Bestimmungen über die Einzahlung der

Geschäftsanteile 347. — 8) Vertretung der Genossenschaft in Anfechtungsprozessen nach § 51 des Ges. 349. — 9) Kündigung durch einen Gläubiger des Genossen. Beglaubigung der dem Registergericht einzureichenden Abschrift des Pfändungs- und Überweisungsbeschluffes 350. —

10) Berichtigung der Genossenliste als Handelssache im Sinne des § 30 FrGG. 352. — 11) Inhalt der nach § 89 aufzustellenden Liquidationsbilanz 352. — 12) Ein nicht rechts­ fähiger Berejn kann nicht Mitglied einer Genossenschaft werden 354. — 13) Beurkundung von Beschlüssen der Generalversammlung 358. — 14) Nichteinreichung der Kündigung eines Ge­ nossen 360. — 15) Bestimmungen des Statuts über Kündigung und Ausschließung 360 Anm.

— 16) Der Genosse darf nicht einen oder einige seiner mehreren Geschäftsanteile, sondern kann nur sein ganzes Geschäftsguthaben abtreten 361. — 17) Die Bestellung eines Revisors ist nicht nach § 159 gebührenfrei 362. m) Gesellschaft mit beschränkter Haftung. 1) Die Satzung darf nicht bestimmen, daß die Gesellschafter alle Rechte verlieren, wenn sie bestimmte Pflichten nicht erfüllen 364. — 2) Zulässigkeit der Abkürzung „m. b. H." im Geschäftsverkehr 366. — 3) Aufnahme des Namens eines Nicht-Gesellschafters in die Firma 379. — 4) Zur Inanspruchnahme der übrigen Gesellschafter nach § 24 des Ges. ist eine Aus­ schlußerklärung des säumigen Gesellschafters nicht erforderlich 868. — 5) Ausschließungs­ verfahren. Voraussetzungen nach § 21 des Ges. 369. 371. — 6) Keine Erhöhung des Stamm­ kapitals durch bloße Erhöhung der Slammeinlagen, sondern nur durch Schaffung neuer Ge­ schäftsanteile 372. — 7) Herabsetzung des Stammkapitals. Rechte der Gläubiger, deren Forderungen erst nach der letzten Bekanntmachung entstanden sind 375. — 8) Anmeldung und Eintragung des Erlöschens einer Gesellschaft m. b. H. in Liquidation 376. — 9) Der Liqui­ dator darf die Durchführung der Liquidation als solche keinem anderen übertragen 377. — 10) Löschung von Amts wegen: a) wegen falscher Firmenbildung 379. 381; b) wegen Nicht­ beibringung der Konzessionsurkunde 881. — 11) Was ist unter der „staatlichen Genehmigung" im 8 8 Nr. 4 des Ges. zu verstehen? 381. — 12) Umwandlung in Ges. m. b. H.: a) aus einer eine Unterbilanz aufweisenden Aktiengesellschaft 384; b) aus einer altrechtlichen Gewerkschaft; Einbringung von Kuxen 388. — 13) Beschwerderecht des einzelnen Gesellschafters 389. n) Bon den Handelsgeschäften.

1. Im Allgemeinen.

1) Ankauf eines Kuxes als Handelsgeschäft nach § 344 Abs. 1 HGB. Gegenbeweis. 391. — 2) Garantie bei dem Verkauf von Möbeln; Bedeutung des Versprechens 391. — 3) Bedeutung kaufmännischer Bestätigungsschreiben, die von der mündlichen Abrede abweichen 392. — 4) Zahlung netto Kassa am Erfüllungsorte deS Verkäufers 393. — 5) Kein Handels­ brauch, daß bei Bestellung eines Dampfkessels die zu liefernde Heizfläche nur summarisch an­ gegeben werde 394. — 6) „Fob“sÄfaufeI und Zeit der Lieferung an Bord 394. — 7) Erklärung des Zurückhaltungsberechtigten, die Ware lagere bei ihm zur Verfügung deS Erwerbers 395. 2. Vom Handelskäufe. 1) Versteigerung nach § 373 HGB. oder § 326 BGB.? 396. — 2) Unterlassene Be­ mängelung der Probesendung 397. — 3) Wirkung teilweiser Spezifikation 398. — 4) Zum Begriff des Fixgeschäftes 398. — 5) Untersuchung von Exportware gemäß § 377 HGB. 399.

— 6) Mängel der Verpackung und Markierung 400.

3. Kommissionsgeschäft.

1) Kündigung eines Kommissionsvertrages nach § 627 BGB. 401. — 2) Pfandrecht des Kommissionärs an Gegenständen, die er erst nach der Konkurseröffnung über den Kom­ mittenten erlangt hat 402.

4. Lagergeschäft. Rechtliche Natur des Lagerscheines.

Einreden deS Lagerhalters 403.

5. Speditionsgeschäft.

Anwendung des § 428 HGB. auf den Pauschalspediteur (§ 413 HGB.) 406.

6. Frachtgeschäft. 1) Begriff des Frachtführers 405. — 2) Zeit der Ausführung, § 428 HGB. 406. — 3) Verhältnis des bahnamtlich bestellten Rollfuhrunternehmers zum Absender und zur Eisen­

bahn 407. — 4) Zeitpunkt der Entstehung und Pfändbarkeit der Rechte des Empfängers aus § 435 HGB. 408.

7. Frachtgeschäft der Eisenbahn. 1) Begriff der Ablieferung im § 456 HGB. 409. — 2) Haftung der Bahn:

a) bei

Karloffelbeförderung (Frost, Austauen) 410; b) bei Verlust der Ladung 411; c) Entweichen eines Hundes auS dem Hundeabteil 412; d) wegen versäumter Lieferfrist; Reklamationsfrist des § 90 Nr. 2 EVO. 413.

Zehnter Abschnitt.

Wechselrecht.

Schrckgrsrtz.

1) Bordatierung eines Schecks 414. —- 2) Gültigkeit eines zerrissenen und wieder zusammengeklebten Wechsels 414. — 3) Legitimation für die Regreßklage; Ausstreichung des eigenen Giros 415. — 4) Vermutung, daß der Protest im Auftrage des legitimierten Inhabers erhoben worden sei 415. — 5) Protestort.

Geschäftslokal oder Wohnung 416.

II. Freiwillige Gerichtsbarkeit.

Erster Abschnitt.

Grundbuchrrcht.

Eintragungen in das Grundbuch auf Grund der Bewilligung des Gemeinschuldners nach

Eröffnung des Konkurses sind an sich zulässig 203.

Zweiter Abschnitt.

Argistersachen.

a) GüterrechtSregister. Keine Eintragung nach § 1561 Nr. 1 BGB. auf Grund einstweiliger Verfügung 35.

b) Handelssachen.

1) Die Berichtigung der Genossenliste ist Handelssache im Sinne deS § 30 FrGG. 352. — 2) Form von Eintragungsanträgen 372. — 3) Löschung einer Gesellschaft m. b. H. von Amts wegen wegen unrichtiger Firmenbildung 379. 381.

Dritter Abschnitt. Kosten der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Gebührenordnung für Notare. 1) Gebühren- und Stempelfreiheit der Auflassung von Flächen, die auf Grund des Fluchtliniengesetzes erworben werden 262. — 2) Gebührenfreiheit für ein Ergänzungsattest aus einer beglaubigten Abschrift eines Grundbuchblattes auf Grund des § 43 preuß. Ent­ eignungsgesetzes 267. — 3) Unrichtige Behandlung einer Sache 263. 285. — 4) Keine Wert­ festsetzung bei begründeten und deshalb nach § 7 gebührenfreien Beschwerden 264. — 5) Zu­ satzgebühr des § 53 preuß. GKG. Festsetzung von Notargebühren 265. — 6) Nachträgliche Eintragung des Miteigentums an Grundstücken, welche zur ehelichen oder fortgesetzten Güter­ gemeinschaft gehören 266. — 7) Erteilung mehrerer begl. Abschriften desselben Grundbuch­ blattes auf Grund desselben Antrages 268. — 8) Keine Gebühr für Vermerke, die bei Ein­

tragung einer Veränderung im Grundbuchs auf den Hypothekenbrief gesetzt werden 268. — 9) Wertgegenstand für die Erbscheingebühr. Legitimation des Notars zur Beschwerde 269. — 10) Gemischte Stiftungen fallen nicht unter § 96 preuß. GKG. 270. — 11) § 103 preuß. GKG. gilt auch im Verfahren nach § 140 FrGG. (Ordnungsstrafe wegen unbefugten Gebrauchs einer Firma) 272. — 12) Änderungen einer erloschenen notariellen Kaufofferte mit gleichzeitiger Er­ teilung einer Auflaffungsvollmacht 273. — 13) Verlängerung der Frist für das Kaufangebot 274. — 14) Wertgegenstand einer Vollmacht, die der Testamentsvollstrecker dem anderen erteilt 275. — 15) Keine Gebühr des Notars für die Grundbucheinsicht zur Vorbereitung des Urkundengeschäfts 276. — 16) Die Bestellung eines Revisors für eine Genoffenschast ist nicht nach § 159 GenGes. gebührenfrei 362.

IIL Zivilprozeß. Erster Abschnitt.

Die Gerichte.

a) Gerichtsverfassung. 1) Zuständigkeit des Gewerbegerichts: a) wird durch Abtretung der Lohnforderung zum Schein oder zum Inkasso nicht aufgehoben 37; b) bei Streitigkeit über Erfindungen Angestellter 38; c) für Ansprüche eines im Speisewagen einer Schlafwagengesellschaft beschäftigten Oberkellners 39; d) Zuschneider als Werkmeister 41; e) Küchenchef einer Hotelküche 41. — 2) Zuständigkeit des Kausmannsgerichts: a) für Vorschüsse oder Darlehne an Handlungsgehilfen? 42; b) für Vertragsstrafe aus Konkurrenzverbot 43. b) Wert des Streitgegenstandes. 1) Streitwert: a) bei Wandlungsklage 48; b) bei Entgegennahme der Auflassung 48; c) der Anfechtungsklage des Konkursverwalter 48; d) der Klage gegen den selbstschuldnerischen Bürgen auf Feststellung wirksamer Kapitalski'mdigung an den Schuldner 49; e) des Beweis­ sicherungsverfahrens 50; f) bei Antrag auf einstweilige Besitz Übertragung 50; g) der Räumungs­ klage 50; h) für die Ernennung eines Schiedsrichters und für die Entscheidung über eine

Ablehnung 166; i) wenn die Klage Nichtigkeit eines Pachtvertrages, die Widerklage dessen Er­ füllung betrifft § 11 GKG. 236; k) der Klage der Ehefrau auf Unterhalt 8 9a GKG. 242 (A. — 2) Erhöhung des Streitwertes von Amts wegen durch die höhere Instanz § 16 GKG. 237. — 3) Entscheidung darüber, wenn das Amtsgericht über den Grund eines Anspruches ent­ schieden hat, danach aber die Sache gemäß § 506 ZPO. dem Landgericht überwiesen ist 237.

c) Gerichtsstand. 1) Voraussetzungen des Gerichtsstandes des Aufenthaltes (§ 16 ZPO.). Beweislast bzgl. des Wohnsitzes 130. — 2) Gerichtsstand der Niederlassung: a) Begriff der Niederlassung 131; b) „Bezug haben" auf den Geschäftsbetrieb der Niederlassung 51; c) §21 oder 29 ZPO. für Ansprüche aus dem Mietverträge bzgl. einer Filiale? 51. — 3) Gerichtsstand des Vermögens durch Mieten und Benutzen einer Wohnung begründet 53. — 4) Erfüllungsort: a) Vereinbarung 54. 55; b) für Ansprüche, die nach Rücktritt vom Vertrage (§ 326 BGB.) entstehen 132. — 5) Voraussetzungen der Erhebung der Widerklage 59. — 6) Gerichtsstand der Widerklage bleibt begründet, auch wenn die Klage wegen örtlicher Unzuständigkeit abgewiesen wird 132. — 7) Bestimmung eines gemeinsamen Gerichts für die einstweilige Verfügung, wenn gegen einige der Gegner bereits ein Schiedsverfahren schwebt 61. — 8) Keine Bestimmung eines Gerichts für die Klage gegen mehrere Teilnehmer einer strafbaren Handlung 61 Anm. — 9) Der Gerichtsstand des § 800° ZPO. geht dem des § 797° ZPO. vor 151.

Zweiter Abschnitt. a) Streilgenossenschaft.

1) Unzulässige Klagenverbindung. im Sinne des § 66 ZPO. 134. b) Prozeß bevollmächtigte.

Die Parteien. Nebenintervention.

Weiteres Verfahren 62. — 2) Rechtliches Interesse

Anwaltszwang.

Rechtsanwaltsordnung.

1) Anwaltszwang: a) für Rechtsmittelverzicht 63; b) für die Beschwerde nach § 12 der GebO. für RA. 253; c) keiner beim Offenbarungseid-Verfahren 126 (e). — 2) Mehrkosten eines nicht am Sitze des Prozeßgerichts wohnenden Anwalts 251. — 3) Aufbewahrung der

Handakten; dürfen Urkunden dazu genommen werden? 252. c) Prozeßkosten im allgemeinen. 1) Kostenpflicht, wenn die Hauptsache durch ein von dem Willen der Parteien unab­ hängiges Ereignis hinfällig wird 65. — 2) Kostenpslicht, wenn der Kläger während des Rechts­ streites die Aktivlegittmatton verliert 66(7). — 3) Kostenpflicht, wenn an Stelle der verklagten, aber schon vorher aufgelösten Handelsgesellschaft die Gesellschafter auftretm 67. — 4. Kosten­ pflicht bei Klagezurücknahme infolge Befriedigung zwischen Einreichung und Zustellung der

Klagschrift 68. — 5) Kosten des Urteils aus § 271 Abs. 3 ZPO. 97. — 6) Kostenverteilung des Arrestverfahrens, wenn der Arrestgrund während des Widerspruchverfahrens weggesallen ist 158. — 7) Veranlassung zur Klagerhebung i. S. des § 93 ZPO.: a) Nichtzahlung des Be­ trags der Grundschuld am Fälligkeitstage 71 (a); b) Anerkenntnis ohne Zahlung 71(0); c) bei sofortigem Anerkenntnis des aus Duldung der Zwangsvollstreckung in das eingebrachte Gut verklagten Mannes 72; d) bei Widerspruchsklage aus § 771 ZPO. 73. — 8) Erstaltungsfähige Kosten: a) Wahrnehmung auswärtiger Beweistermine 68; b) eidesstattliche Versicherungen 69; c) der Zustellung an mehrere gesetzliche Vertreter 68Anm.; d) bei Einklagung einer Forde­ rung in Teilbeträgen 69; e) Kosten des nicht am Sitz des Prozeßgerichts wohnenden Anwalts 251; f) Gebühr des Anwalts für Armenrechtsgesuch 257; g) Jnkassogebühr des Anwalts 259. — 9) Anfechtung der Kostenentscheidung: a) wenn nur in einem Punkte Anerkenntnisurteil er­ gangen ist 72; b) wenn streitig ist, ob die Hauptsache erledigt ist 76; c) wenn nach Anerkenntnis-Teilurteil über die gesamten Prozeßkosten entschieden wird 78; d) wenn wegen der Kosten Versäumnisurteil ergangen ist 79. — 10) Anerkenntnisurteil i. S. des § 992 ZPO. 77. — 11) Haftung für die Kosten nach § 100 ZPO. 79. — 12) Haftung des Klägers, der einem von mehreren Beklagten, welcher allein obgesiegt hat, während die übrigen verurteilt sind, die ihm erwachsenden Kosten zu erstatten hat 80. — 13) Hervorhebung der Haftung im Festsetzungsbeschlusse 81. — 14) Kostenfestsetzungsverfahren: a) Zulässigkeit trotz Vergleichs in der Rechtsmittelfrist 81. — 15) Kostenverteilung bei Streit über die Zulässigkeit des Eintritts eines neuen Klägers in den Prozeß (§ 265 ZPO.) 123©.

d) Gerichtsgebühren. 1) Die nach § 4 Abs. 2 GKG. erhobene Beschwerde gegen die auf Erinnerung des Zahlungspflichtigen erfolgte Ermäßigung des Gebührenansatzes ist keine „Nachforderung" im Sinne des § 5 GKG. 235. — 2) Unrichtige Behandlung der Sache. § 6 GKG. 236. — 3) Streitwert, wenn die Klage Nichtigkeit eines Pachtvertrages, die Widerklage Zahlung des Pachtzinses betrifft 236. — 4) Erhöhung des Streitwertes von Amts wegen durch die höhere Instanz § 16 GKG. 237. — 5) Festsetzung des amtsgerichtlichen Stteitwertes für den Grund, nachdem die Verhandlung über den Betrag gemäß § 506 ZPO. an das Landgericht verwiesen worden 237. — 6) Begriff der „Entscheidung" im Sinne des § 35 Nr. 3 GKG. 238. — 7) Berechnung der Gebühr für abgewiesene Konkursanträge 238. — 8) Kostenvorschuß bei späterer Klagermäßigung 240. — 9) Haftung der Parteien nach § 88 GKG. 240, 245. — 10) Umfang der Gebührenfreiheit des § 41 GKG. 241. — 11) Offizierpensionen und dgl. fallen nicht unter den Begriff der Alimente i. S. des § 99 GKG. 242(a). — 12) Streitwert der Klage der Ehefrau auf Unterhalt 242(0). — 13) Berechnung des Streitwerts bei Renten­ ansprüchen aus unerlaubter Handlung 243©. — 14. Berechnung der Gebühr bei Vergleich nach Erlaß eines Teilurteils 243. — 15) „Subinitiieren" zum Erkenntnis als kontradiktorisches Verhandeln 243. — 16) Verbot einer Veränderung des Augenscheinsgegenstandes als einst­ weilige Verfügung 244. — 17) Die vergleichsweise Kostenaufhebung (88 92. 98 ZPO.) ist für die Frage, welche Partei dem Staat gegenüber für die Gebühren und Auslagen haftet (§§ 86. 89 GKG.), ohne Bedeutung 245. — 18) Keine Erinnerung und Beschwerde der Staatskasse

zugunsten einer Partei. Verhältnis dec Kosten- zur Borschußpflicht 245. — 19) Haftung des Mannes für Kosten der Frau 250. — 20) Gerichtliche Vergleichsgebühr, falls in dem Ver­ gleich außerhalb des Rechtsstreits liegende Punkte mitaufgenommen sind 250. — 21) Ist die Ernennung eines Schiedsrichters durch den L.-G.-Präsidenten ein gebührenpflichtiger Akt der Justizverwaltung? 165. — 22) Berechnung der Gebühren für die Ernennung und für die

Entscheidung über die Ablehnung eines Schiedsrichters 166. e) Anwaltsgebühren.

1) Für eine Erinnerung nach § 41 GKG. können dem unterliegenden Teile Anwalts­ kosten der Gegenseite nicht auferlegt werden 241. — 2) Der Entwurf eidesstattlicher Versiche­ rungen wird durch die Prozeßgebühr mit abgegolten 253. — 3) Bergleichsgebühr des Korre­ spondenzanwalts und des Prozeßbevollmächtigten nebeneinander 254. — 4) Wann betrifft die Tätigkeit des Anwalts „ausschließlich den Einspruch"? 255. — 5) Gebühr für Einwendungen nach § 767 ZPO.; § 26 Nr. 8 GKG. 255. — 6) Gebühr des § 23 Nr. 1 GebO. bei einst-

welligen Verfügungen 256. — 7) Keine zweimalige Gebühr für die Verhandlung über prozeß­ hindernde Einrede und für demnächstigen Antrag auf Bersäumnisurteil 256. — 8) Gebühr für Armenrechtsgesuch 257. — 9) Zulässigkeit der Gebühr des § 45 für den Korrespondenz­ anwalt 257. — 10) Gebühren des auswärtigen Anwalts für mehrere Beweistermine 258. — 11) Erstattung von Reisekosten bei Wahrnehmung eines Termins am Orte des auswärtigen Sprechtages eines Anwalts 258. — 12) Teilweise Verjährung von Anwaltsgebühren 259. — 13) Erstattung der Jnkassogebühr 259. — 14) Gebühr aus § 87 GebO. und für die Tätigkeit aus § 715 ZPO. 259. — 15) Schriftform nach 8 93 GebO. ist nur für die Zusage der Partei nötig 262. f) Zeugen- und Sachverständigen-Gebühren. 1) Kosten des Stempels zu dem von einem Sachverständigen aufgenommenen Vergleich können nicht als Kosten des Sachverständigen i. S. des § 3 GebO. betrachtet und aus der

Staatskasse ersetzt werden 277. — 2) Berechnung versäumter Arbeitszeit 278. — 3) Vor­ bereitung des Sachverständigen zum Termin 278. — 4) Voraussetzung für die Anwendung des 8 14 GebO. 278. — 5) Beginn der dreimonatigen Ausschlußfrist 279. — 6) Festsetzung der Gebühren der Chemiker und städtischen Untersuchungsämter 279. g) Sicherheitsleistung.

1) Wegfall der Veranlassung: a) durch Verzicht auf Vollstreckung 83; b) durch Sicher­ heitsleistung des Gegners 84. — 2) Rückgabe der Sicherheit kann nach § 109 ZPO. auch dann angeordnet werden, wenn die rechtzeitig erhobene Schadenersatzklage rechtskräftig abgewiesen ist 85.

h) Armenrecht. 1) Versagung des Armenrechts: a) bei Klage auf Grund eines offenbaren Schein­ geschäfts 86 (a); b) wegen ungenügender Darlegung des Unvermögens 86 (zu a). — 2) Be­ willigung nur für die Zwangsvollstreckung 86. — 3) Umschreibung des Kostenfestsetzungs­ beschlusses auf die Namen der Armenanwälte beider Instanzen 87. — 4) Durch Beiordnung eines Armenanwalts erlischt nicht ohne weiteres eine vorher erteilte Prozeßvollmacht 88(5).

Dritter Abschnitt.

Allgemeine Grundsätze des Verfahrens. a) Zustellungen.

1) Die im § 187 ZPO. erwähnten Erklärungen müssen dem Gericht oder dem Gegner gegenüber abgegeben werden; Beweisaufnahme darüber nicht zulässig 90. — 2) Ersatzzustellung in Irrenanstalt, wenn dem Zustellungsbeamten der Zutritt zu dem Empfänger nicht gestattet werden kann 145. — 3) Zustellung durch Gesängnisbeamte in Bayern 147. — 4) Zustellung an den für die Zwangsvollstreckung Bevollmächtigten 148. — 5) Zustellung an den Prozeß­ bevollmächtigten des Gemeinschuldners vor Aufnahme des Prozesses durch den Konkursver­

walter ist nichtig 202. b) Ladungen, Termine, Fristen.

Vorverlegung eines Verhandlungstermins.

c) Folgen der Versäumung.

Beschwerde wegen Ablehnung des Antrags 90.

Wiedereinsetzung in den vorigen Stand.

1) Nachlässigkeiten des Anwaltsschreibers begründen die Wiedereinsetzung nicht 91. — 2) Einreichung eines Antrags bei einem falschen Gericht ist kein unabwendbarer Zufall i. S. des 8 233 ZPO. 91(0). d) Unterbrechung und Aussetzung des Verfahrens.

1) Aussetzung des negativen Feststellungsstreites bis zur Erledigung der vorher angestellten posiüven Leistungsklage 88. — 2) Einverleibung einer prozessierenden Gemeinde ist gleich dem Tode einer physischen Person 92. — 3) Unterbrechung zufolge Konkurseröffnung: a) Wir­ kung auf ein verkündetes, aber noch nicht zugestelltes Urteil 135; b) bei Aussonderungs­ ansprüchen 186; c) im Falle des Nachlaßkonkurses 137; d) bei Konkurseröffnung in Österreich 138.

Systematisches Inhaltsverzeichnis.

e) Akteneinsicht.

XI

Abschriften.

Recht der Partei auf Abschriften 101.

Vierter Abschnitt.

Verfahren in erster Jnstan; vor den Landgerichten,

a) Klagerhebung.

Rechtshängigkeit. Klagänderung. Rechtsnachfolge.

Zurücknahme.

1) Voraussetzungen der Klage auf künftige Gehaltszahlungen 93. — 2) Einfluß des Prozeßvergleichs auf die Rechtshängigkeit deS Prozesses 94. — 3) Wann ist ein Vergleich ge­ richtlich geschloffen? 95. — 4) Keine Klagänderung: a) wenn die vor Klagerhebung erfolgte Rückzession der Klagforderung an den Kläger erst in der Replik vorgebracht wird 96; b) bei Ausdehnung der gegen eine offene Handelsgesellschaft erhobenen Klage auf die Gesellschafter 96 Anm.; c) bei Ausdehnung der zunächst auf Rechnungslegung gerichteten Klage auf die Leistung des Offenbarungseides 390. — 5) Unzulässige Klagänderung bei Übergang von

Wechselklagen zur Schadenersatzklage 96 (zu f). — 6) Zurücknahme der Klage in Form eines, im übrigm materiell unwirksamen Vergleichs 96. — 7) Kostenurteil nach Zurücknahme der Klage 97. — 8) Eintritt eines neuen Klägers an Stelle des alten in den Prozeß 123(5). — 9) Eintritt des Erstehers eines Grundstücks in einen Prozeß, der eine Hypothek an dem Grundstück betrifft 192. b) Widerklage. 1) Voraussetzungen für die Erhebung der Widerklage 59. — 2) Antrag auf Urkunden­ edition als Gegvrstand der Widerklage 101. — 3) Verfahren bei unterbliebener Verkündung der Entscheidung über die Widerklage 105. — 4) Widerklage im Verfahren nach § 1042 ZPO. unzulässig 172(0). c) Prozeßhindernde Einreden. Einrede des Schiedsverttags gegenüber dem Rechtsnachfolger 99. d) Endurteil.

Teilurteil.

Zwischenurteil.

1) Entscheidung über einen durch Widerklage geltend gemachten Anspruch auf Urkunden­ edition durch Teil- oder Zwischenurteil? 101. — 2) Rechtlicher Zusammenhang im Sinne des § 302 ZPO. 102. — 3) Voraussetzungen für eine Vorabentscheidung über den Grund des erhobenen Anspruchs nach § 304 ZPO. 103 (m). — 4) Berichtigung von Fehlern im Urteil, die aus Versehen der Partei (unrichtige Parteibezeichnung rc) beruhen 104. — 5) Unterbliebene Verkündung der Entscheidung über die Widerklage kann nicht durch Berichttgung nach § 319, muß vielmehr im Verfahren nach § 321 ZPLX nachgeholt werden 105. — 6) Widerspruch zwischen Tenor und Gründen 106. — 7) Anerkennung eines amerikanischen Scheidungs­ urteils 106. e) Versäumnisurteil. Einspruch. 1) Wann ist ein Termin beendigt, so daß Bersäumnisurteil nicht mehr beantragt werden kann? 92. — 2) Bersäumnisurteil über die Kosten. Anfechtung 79. — 3) Ein Versäumnis­ urteil wegen eines im Klagenachttag erhobenen Anspruches kann nur erlassen werden, wenn der Nachtrag den Erforderniffen der Klage entspricht 108.

f) Allgemeine Bestimmungen über die Beweisaufnahme. Sicherung des Beweises. 1) Erschwerte Benutzung bei Zeugenbeweis; Bedeutung im § 485 ZPO. 118. — 2) Aus­ grabung einer Leiche 118. — 3) Verpflichtung des Gerichts, die beanttagte Vernehmung der vom Antragsteller benannten Sachverständigen anzuordnen 118. g) Zeugenbeweis.

1) Zeugnisweigerung: a) eines Rechtsanwalts 109(a); b) eines Arztes 110(0); c) Ent­ bindung von der Verschwiegenheitspflicht; Zurücknahme dieser Erklärung 110(0). — 2) Eigene Handlungen eines Zeugen als Rechtsvorgänger. § 385 Nr. 4 ZPO. 112. — 8) Bestrafung wegen Zeugnisweigerung. Voraussetzungen 112. — 4) Verwandtschaft mit einem von mehreren Streilgenoffen berechtigt zur Zeugnisweigerung 113.

h) Sach verständigenbeweis. Ablehnung eines Sachverständigen 113. i) Beweis durch Eid. 1) Eideszuschiebung über Tatsachen, bezüglich deren die Partei nicht Bestimmtes zu behaupten vermag, ist unzulässig 114. — 2) Voraussetzungen für Überzeugungseide 116. — 3) Form des Antrags auf Nachholung der Eidesleistung.

Fünfter Abschnitt.

§ 466 ZPO. 117.

Rechtsmittel.

a) Berufung.

1) Berufung des Obsiegenden in Ehesachen 120. — 1) Berufung gegen das im Nach­ verfahren erlassene Urteil (§ 600 ZPO.) trotz Aufhebung des Borbehaltsurteils 120. — 3) Be­ rufung gegen das Vorbehaltsurteil nach erledigtem Nachverfahren 120. — 4) Anfechtung des Urteils aus § 5153 ZPO. wegen Irrtums bei Zurücknahme der Berufung 121. — 5) Die Zurücknahme der Berufung beseitigt auch die selbständige Anschlußberufung, die nur die Kostenentscheidung betrifft 123. — 6) Wesentlicher Mangel des Verfahrens 123. b) Beschwerde. 1) Zulässigkeit der Beschwerde: a) bei Ablehnung eines Antrags auf Vorverlegung eines Verhandlungstermins 90; b) wegen Ablehnung einer sachlichen Entscheidung über Anträge einer ordnungsmäßig geladenen, aber passiv nicht legitimierten Partei 124; c) gegen einen Beschluß betr. die Befugnis einer Partei, der Besichtigung der von ihr gelieferten Waren durch einen Gutachter in den Räumen der Gegenseite beizuwohnen 125. — 2) Sofortige Be­ schwerde: a) Eingang bei der gemeinschaftlichen Briefannahme der Berliner Gerichte genügt zur Wahrung der Frist 125; b) Beibringung der nötigen Prozeßvollmacht eines Vertreters muß innerhalb der Beschwerdefrist erfolgen 126; c) Wirkung der Zurücknahme. Ist Wieder­ holung- möglich? 127. — 3) Weitere Beschwerde. Ein in erster und zweiter Instanz über­ sehener angeblicher Mangel des erstinstanzlichen Verfahrens kann nicht als neuer selbständiger Beschwerdegrund für die weitere Beschwerde geltend gemacht werden 126. — 4) Auch im Be­ schwerdeverfahren ist der § 5652 ZPO. entsprechend anzuwenden 128.

Sechster Abschnitt.

Wiederaufnahme des Verfahrens.

Keine Restitutionsklage, wenn im Strafverfahren aus subjektiven Gründen Freisprechung

erfolgt ist 129.

Siebenter Abschnitt.

Besondere Proxeßartrn.

a) Urkunden- und Wechselprozeß.

1) Beweis der Echtheit einer Urkunde; Zugeständnis der durch die Urkunde zu beweisen­ den Tatsache 130. — 2) Keine wiederholte Abweisung im Nachverfahren 130. b) Ehesachen. 1) Anerkennung amerikanischen Scheidungsurteils 106. — 2) Berufung der obsiegenden Partei 120. — 3) Zum Übergang von der Scheidungs- zur Nichtigkeitsklage ist besondere

Vollmacht notwendig 139. — 4) Durch § 617. ZPO. wird ein Verzicht auf Nachricht von einem Beweisaufnahmetermin nicht betroffen 140. — 5) Kostenversäumnisurteil bei Berufungs­ zurücknahme 140. — 6) Voraussetzungen für den Erlaß einer einstweiligen Verfügung aus § 627 ZPO. 140. — 7) Änderung der Unierhaltsrente wegen veränderter Umstände. Zu­

ständiges Gericht nach Zustellung eines bedingten Berufungsurteils 141. c) Entmündigungssachen. 1) Wirkung eines Nichtigkeitsurteils aus § 1325 BGB. auf einen vorher vom Manne gestellten Entmündigungsantrag; Beitritt nach § 666 ZPO. 143. — 2) Überweisung an ein

Systematisches Inhaltsverzeichnis.

xm

anderes Gericht 145. — 3) Ersatzzustellung, wenn dem Postboten der Zutritt zu dem in einer Anstalt untergebrachten entmündigten Geistesschwachen nicht gestaltet wird 145. — 4) Anspruch des gemäß § 6868 ZPO. bestellten Anwalts auf Vorschuß 146.

Achter Abschnitt.

Zwangsvollstreckung.

a) Allgemeine Bestimmungen.

1) Vorläufige Vollstreckbarkeit bei Teilurteil unter 300 Mark 33. — 2) Zustellung der Bollstreckungsklausel nach § 750 ZPO. durch Gefängnisbeamten in Bayern 147. — 3) Ein­ wendungen Dritter nach § 766 ZPO. gegen die Zwangsvollstreckung 1. — 4) Befugnis dritter Personen zur Beschwerde nach § 793 ZPO. 1. — 5) Wann ist ein Vergleich gerichtlich ab­ geschloffen (§ 7941 ZPO.) 95. — 6) Hat ein Gläubiger, der die Forderung seines Schuldners X. wegen eines geringeren Betrags voll gepfändet hatte, aus dem Konkurse des Drittschuldners, in welchem sie gleichwohl auf den Namen des X. angemeldet und festgestellt worden, die Zwangsvergleichssumme erhalten, so kann der Kridar aus § 768 ZPO. klagen, wenn andere Gläubiger deS X. später die Forderung pfänden und den Tabellenauszug auf sich umschreiben laffen 148. — 7) Der Gerichtsstand des § 800® ZPO. geht dem des § 797® aO. vor 151.

b) Einspruch dritter Personen.

Einstweilige Anordnung gegen die Veräußerung von Zubehör zum Grundstück des Kridars durch den Konkursverwalter; Einspruch der Realgläubiger nach § 771 ZPO. 151. c) Zwangsvollstreckung in bewegliche Sachen, Forderungen und Rechte. 1) Hinterlegung eines Nachlasses durch den Vollstrecker nach § 853 ff. ZPO. nach Pfändung des dem Alleinerben zustehenden Herausgabeanspruches durch mehrere Gläubiger 1. — 2) Recht des Vermieters nach § 805 ZPO. gegenüber einem Pfändungspfandrecht, wenn ersteres durch die nicht gepfändeten Sachen gefichert bleibt 2. — 3) Ist für die Geltendmachung des Vermieter-Pfandrechts nach § 805 ZPO. die Innehaltung der Frist deS § 561 Abs. 2 BGB. erforderlich, wenn die Sachen auf Grund einer Pfändung aus dem Miethause entfernt worden sind? 3. — 4) Verhältnis des Berpächter-PsandrechtS (§ 585 BGB.) zu dem durch Pfändung von Früchten auf dem Halm (§ 810 ZPO.) entstandenen Pfandrecht 6. — 5) Pfänd­ barkeit von Rechten: a) Vergütung eines Geschäftsführers einer Gesellschaft m. b. H. 14;

ß) Provision des Handlungsagenten. Berechnung 16; /) Begriff des notdürftigen Unterhalts im § 850 Nr. 3 und Abs. IV ZPO. 18; 5) Altenteil 19; e) Renten auS gegenseitigen Ver­ trägen 19; ö Hebungen aus Privathilfskaffen 20; tj) Rechte des Mieters, des Jagdpächters 21; §) Anspruch auf Kreditgewährung 21 Anm.; t) Rechte des Mannes am eingebrachten Gut der Frau § 861 ZPO. 23; x) Nebeneinkünfte eines [pensionierten] Staatsbeamten 34. — 6) Pfändung zukünftiger Provisionsansprüche 17 Anm. — 7) Berechnung der Zeit, für welche uneheliche Kinder das Pfändungsprivileg des § 4a Lohnbeschlagnahmegesetzes (§ 850 Abs. 4 ZPO.) genießen, wenn die Zwangsvollstreckung auf Grund vollstreckbarer Urkunde erfolgt 21. — 8) Das Bollstreckungsprivileg für Unterhaltsansprüche erstreckt sich auch auf die Prozeßund Vollstreckungskosten 21 Anm. 1. — 9) Pfändbarkeit von Sachen: a) Drehorgel bei einer amerikanischen Schaukel 6; b) Sachen des Gesamtguts, die der Frau des Schuldners zur Aus­ übung ihrer Erwerbstätigkeit unentbehrlich sind 8. — 10) Borpfändung nach § 845 ZPO. ist Bollstreckungshandlung; gegen sie ist Widerspruchsklage aus § 771 ZPO. möglich. Gerichts­ stand 8. — 11) Genaue Bezeichnung der zu pfändenden Forderung bei Borpfändung 10. — 12) Pfändung des Anspruchs auf eine bewegliche Sache ist wirksam, auch wenn die int § 847 ZPO. vorgeschriebene Anordnung der Herausgabe unterblieben ist; diese kann nachgeholt werden auch nach Konkurs des Schuldners 11. — 13) Ist der Pfändungsbeschluß sämtlichen

Gesamtschuldnern zuzustellen? Klagerecht des nachstehenden Pfändungsgläubigers 26. — 14) Auch ein auf Grund gerichtlicher Anordnung nach § 825 ZPO. erfolgter freihändiger Ver­ kauf ist eine Zwangsvollstreckung; auf den Erlös findet § 805 ZPO. Anwendung 152. — 15) Das Recht des Mieters, den Vermieter aus die zurückbleibenden Sachen zu verweisen, steht dem Gläubiger des Mieters gegenüber dem Anspruch des Vermieters aus § 805 ZPO. nicht

zu 153. — 16) Die Vergütung des Sequesters setzt das Bollstreckungsgericht fest 155. — 17) Pfändung eines Erbteils; Eintragung bei Grundstücken 156. d) Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen.

1) Zulässigkeit der Eintragung einer Sicherheitshypothek für einen Teil der Urteilssumme; Form des Antrages 24. — 2) Versicherung eines Schiffes während der Zwangsversteigerung, wenn dem Gläubiger das Armenrecht zugebilligt ist 179. — 3) Kein Anspruch des betreibenden Gläubigers gegen Hypothekarier auö Vorschüssen zur Fertigstellung eines Neubaues auf dem versteigerten Grundstücke 179. — 4) Reicht die nach § 28 ZwBG. bestimmte Frist nicht aus, so kann nur eine Verlängerung durch das Bollstreckungsgericht, nicht eine einstweilige Ver­ fügung durch das Prozeßgericht beantragt werden 180. —- 5) Das dem Vater nach gemeinem Recht am mütterlichen Vermögen der Kinder zustehende Berwaltungs- und Nutznießungsrecht ist ein Recht im Sinne des § 28 ZwBG., wenn es im Grundbuch durch Vormerkung gesichert st 180 Anm. — 6) Zurücknahme des Bersteigerungsantrages bezüglich des Zubehörs; Ver­ sagung des Zuschlages deswegen 181. — 7) Geltendmachung der Rechte Dritter; Versagung deS Zuschlages deswegen; Form des Beschlusses 183. — 8) Zustellung der Terminsbestimmung an einen nachher auftretenden Beteiligten 185. — 9) Mietversteigerung von Zubehörstücken, die dem Grundstückseigentümer nicht gehören 186. — 10) Ausdehnung der Versteigerung auf Sachen, die nicht Zubehör sind 189. — 11) Wann erlischt ein Vorgebot durch Übergebot? 190. — 12) Stillschweigende Genehmigung des Verfahrens dadurch, daß der Beteiligte im Termin erscheint und die vorgekommenen Mängel nicht rügt. § 84 ZwBG. 191. — 13) Der Ersteher als Rechtsnachfolger i. S. deS § 325 ZPO. 192. — 14) Rechtsbehelf gegen die Anordnung der Zwangsversteigerung 193. — 15) Rechtsbehelf gegen Aufhebung des Bersteigerungsverfahrens 195. — 16) Rechtsbehelf gegen Versagung des Zuschlags 195. — 17) Keine Klage auf Nichtig­ keit des Zuschlages, sondern sofortige Beschwerde 196. — 18) Berteilungsstreit oder Fest­ stellungsklage 197. — 19) Löschung einer beim geringsten Gebot nicht berücksichtigten Grund­ dienstbarkeit 198. — 20) Streitigkeiten zwischen Konkurs- und Zwangsverwalter über Maß­ regeln des letzteren sind nach § 766 ZPO. zu erledigen 199. — 21) Keine Zwangsverwaltung zum Zwecke der Aufhebung einer Gemeinschaft § 180 ZwBG. 200.

e) Zwangsvollstreckung zur Erwirkung der Herausgabe von Sachen und zur Erwirkung von Handlungen und Unterlassungen. 1) Erwirkung der Herausgabe eines Grundstückes; Grenzen der Befugnisse des Gerichts­ vollziehers 28. — 2) Erzwingung einer Hinterlegung 29. — 3) Nach § 890 ZPO. kann nur eine solche Handlung bestraft werden, die nach Rechtskraft des Urteils begangen worden ist 81M. 32(5). — 4) Umfang der Verpflichtung, Bekanntmachungen bestimmten Inhalts in Zukunft zu unterlassen 31. — 5) Verjährung der Strafverfolgung bei Bestrafung aus § 890 ZPO. 128. —- 6) Keine Festsetzung von Kosten, die der Gläubiger vor dem Ermächtigungs­ beschlüsse (§ 887 ZPO.) verauslagt hat 157.

f) Offenbarungseid. 1) Muß der beschränkt verurteilte Erbe sein ganzes Vermögen offenbaren? 4. — 2) Der Schuldner ist nicht verpflichtet, neben der Angabe der Bermögensbestandteile weitere Auskunft über Rechtsgeschäfte zu geben 5. — 3) Gesundheilsgefährdung durch psychische Aufregung in­ folge der Leistung des Offenbarungseides. Zeitpunkt und Form der Geltendmachung 32. — 4) Die Ladungsfrist des § 217 ZPO. muß bei Ladung zur Leistung des Offenbarungseides innegehalten werden 33. — 5) Kein Anwaltszwang bei Offenbarungseid-Berfahren 126(8).

Neunter Abschnitt.

Arrest und einstweilige Verfügung.

1) Einstweilige Verfügung zur Regelung güterrechtlicher Verhältnisse; Verpflichtung des Registerrichters zur Eintragung 35. — 2) Nachholung einer Sicherheit ist bis zum Erlaß eines Urteils möglich 37. — 3) Wegfall des Arrestgrundes durch Befriedigung des Klägers kann auch im Widerspruchsverfahren geltend gemacht werden; Kostenverteilung in diesem Falle 158. — 4) Widerspruch gegen nicht zugestellten und nicht vollzogenen Arrestbefehl ist zulässig 159.

Systematisches Inhaltsverzeichnis.

xv

— 5) Zur Vollziehung eines Arrestbefehls betr. eine Grundschuld oder eine Hypothek, über die ein Brief nicht gebildet ist, ist Eintragung der Pfändung in das Grundbuch notwendig. 160. — 6) Die Frist des § 929* ZPO. gilt auch für die Vollstreckung einer nach § 489 BGB. erlassenen einstweiligen Verfügung 161. — 7) Einstweilige Verfügung gegen Zweigniederlassung einer Handelsgesellschaft; Ausdehnung auf die Hauptniederlassung 162. — 8) Verbot der Ver­ änderung des Augenscheinsgegenstandes als einstw. Verfg. 244.

Zehnter Abschnitt.

Aufgrbotsorrfshren.

Verpflichtung des Nachlaßverwalters zur Stellung deS Antrags auf Aufgebot der Nach­ laßgläubiger 163.

Elster Abschnitt.

Schiedsrichterliches Verfahren.

1) Schiedsrichter oder Schiedsmänner? 164. — 2) Ist die Ernennung eines Schieds­ richters durch den LG.-Präsidenten ein gebührenpflichtiger Akt der Justizverwaltung? 165. — 3) Gebühren für die Ernennung und für die Entscheidung über die Ablehnung eines Schieds­ richters. Streitwert 166. — 4) Säumnis eines Schiedsrichters 166. — 5) Übertragung des

Schiedsrichteramls an eine Partei oder ihre Angehörigen ist unzulässig; Gültigkeit des übrigen Vertrages 168. — 6) Zuständigkeit für die Entscheidung über den Anspruch auf Verzugszinsen nach Erlaß eines Schiedsspruches 169. — 7) Entscheidung über die Kosten der Parteien und des Schiedsgerichts selbst; Festsetzung der Kosten 170. — 8) Zustellung eines Schiedsspruches 172. — 9) Aufhebung des Schiedsspruches wegen Nichtvollziehbarkeit und wegen Übergreifens auf Fragen, die dem Schiedsgericht nicht unterbreitet waren 172. — 10) Welches Gericht ist in den Fällen des § 1045 ZPO. zuständig, wenn die Sache vor das Kaufmannsgericht gehört? 174. — 11) Unzulässiger Gegenstand eines Schiedsvertrages 174 Anm. — 12) Ungültigkeit des Schiedsvertrages, wenn er auf einzelne möglicherweise streitig werdende Punkte beschränkt ist, und wenn den Parteien neben dem Schiedsgericht auch die Anrufung der ordentlichen Gerichte frekgestellt worden ist 176. 178. — 13) Streit über die Ernennung der Schiedsrichter; Erlöschen des Wahlrechts einer Partei durch Säumnis 174. — 14) Wirkung des rechtskräftigen Beschlusses über die Ernennung eines Schiedsrichters und über das Bestehen des Schieds­ vertrages für den späteren Prozeß 175.

IV. Konkurs. Erster Abschnitt.

Konkurrrrcht.

1) Unwirksamkeit von Rechtshandlungen des Gemeinschuldners. Zeitpunkt der Beendigung der Beschränkung des Gemeinschuldners im Falle der Einstellung des Verfahrens 201. — 2) Wirksamkeit eines während des Konkurses vom Gemeinschuldner geschlossenen Rechtsgeschäfts, durch das er sich zur Zahlung des nach Beendigung deS Konkurses verbleibenden Schuldkonlos verpflichtet 228 Anm. — 3) Zustellungen an den Gemeinschuldner während der Dauer der Unterbrechung des Prozesses sind nichtig; keine Heilung durch Verzicht 202. — 4) Keine Um­ schreibung der Vormerkung aus § 648 BGB. auf Grund eines auf Zahlung lautenden Urteils nach eröffnetem Konkurs 203. — 5) Wirkung der Erfüllungsablehnung auf den Zessionar des Gemeinschuldners 205. — 6) Auf welche Weise muß der Verwalter seinen Willen, den Vertrag nach § 17 KO. zu erfüllen, erklären? 206. — 7) Anfechtung: a) der Bezahlung eines Wechsels 206; b) gebräuchlicher Gelegenheilsgeschenke der Ehegatten 208; c) „Rechts­ nachfolger" im Sinne des § 40 Abs. 2 KO. 208; d) Anwendung des §41* KO. 209. — 8) Aussonderung: a) unter Eigentumsvorbehalt verkaufter Maschinen 210; b) auf Grund eines vor dem Konkurse ausgeführten Auftrages 211; c) Ablieferung nach §44 KO. 212. — 9) Die Beschlagnahme nach § 146 Reichsbeamtengesetzes gewährt kein Absonderungsrecht nach § 49* KO. 213. — 10) Können die im Urteil zugesprochenen Prozeßkosten nachttäglich als Masse­ schuld festgesetzt werden? 214. — 11) Unzulänglichkeit zur Befriedigung aller Maffegläubiger

215. — 12) Bevorrechtete Forderungen: a) Provisionsforderungen des Direktors einer A.-Ges. 215; b) Gehaltsansprüche eines Bücherrevisors 217.-

Zweiter Abschnitt.

Konkursverfahren.

1) Im Falle der Einstellung des Verfahrens treten die Wirkungen des Beschlusses erst mit Ablauf des zweiten Tages nach der Ausgabe des die erste Einrückung enthaltenden Amtsverkündungsblattes ein 201. — 2) Für die Beurteilung der Zuständigkeit ist der Zeitpunkt matzgebend, in welchem der Antrag auf Konkurseröffnung eingehl 218. — 3) Gilt der an das zuständige Gericht weitergegebene Antrag auf Konkurseröffnung als dort gestellt? 218. — 4) Beschwerde im Konkursverfahren: a) wegen Ablehnung des Einschreitens gegen Verwalter und Gläubigerausschutz 219; b) des Gläubigerausschusses gegen die Festsetzung der Vergütung des Verwalters 220; c) gegen die Anordnung eines Auslagenvorschusses nach § 107 KO. 220; d) gegen die Genehmigung der Schlutzverteilung 221. — 5) Bei Festsetzung der Entschädigung des Konkursverwalters sind Auslagen und Vergütung getrennt zu halten 22t). — 6) Anwesen­

heit des Gemeinschuldners bei Vernehmungen nach § 75 KO. 222. — 7) Haftung des Konkurs­ verwalters für Versehen 223. — 8) Haftung des Verwalters wegen Nichtaufnahme einer an­ gemeldeten und eingeklagten Konkursforderung ins Schlußverzeichnis 223. — 9) Wohnsitz­ veränderung des Gemeinschuldners während des Konkurses ist nicht nichtig, aber nur mit Zustimmung des Gerichts zulässig 225. — 10) Verzicht des Gläubigers auf Konkursantrag ist zulässig 225. — 11) Zuständigkeit nach § 146- KO. bei Borliegen eines Schiedsgerichts­ vertrages 226. — 12) Einfluß der Konkurseröffnung auf anhängigen Prozeß: a) nach Ver­ kündung aber vor Zustellung des Urteils 135; b) bei Aussonderungsansprüchen 136; c) bei Nachlaßkonkurs 137; d) bei Konkurs im Auslande 138. — 13) Einfluß der Konkurseröffnung auf die Pfändung fälliger und künftiger Gehaltsraten 93. — 14) Der in der Anmeldung an­ gegebene „Grund". § 1464 KO. 227. — 15) Einfluß der Eröffnung und Aufhebung des Konkursverfahrens auf die Parteistellung 228; bei Ges. m. b. H. 230. — 16) Konkurseröffnung über das Vermögen einer als „offenen Handelsgesellschaft" eingetragenen Firma, deren Inhaber ein Einzelkaufmann ist 230. — 17) Nachlaßkonkurs; Umfang der Masse, wenn der Erbe das Geschäft des Erblassers fortgesetzt hat 231. — 18) Zulässigkeit der Klage im Jnlande gegen aus­ ländischen Gemeinschuldner, der Vermögensstücke im Jnlande besitzt 53.

V. Ltaatsrecht. a) Stempelsteuer. 1) Steuerfreiheit der Auflassung von Flächen, die enteignet oder auf Grund des Flucht­ liniengesetzes erworben werden 262. — 2) Auflassungsstempel bei einem vor dem 1. August 1909 geschlossenen Kaufvertrag 281. — 3) Fahrkartensteuer bei kombiniertem Schein für Landund Wasserfahrten 281. — 4) Keine Stempelpflicht eines Kaufvertrages, der lediglich durch den künftigen Willen eines Kontrahenten bedingt ist 282. — 5) Stempelpflicht für Prozeßvollmachten 283. — 6) Stempel für Vollmachten in Aufgebotsverfahren 284. — 7) Verpflichtung des Grundbuchrichters bei der Auslassung die Stempelpflichtigkeit des Vertrages zu prüfen 285. — 8) Landesstempel für Sicherungshypothek, die eingetragen wird für ein Darlehn, über das an Order gestellte, mit dem Reichsstempel belegte Teilschuldverschreibungen ausgegeben sind 287.

b) Sonstige öffentlichrechtliche Verhältnisse. Vertretung des bayrischen Fiskus bei Pfändung des Anspruches auf Herausgabe einer bei dem Fiskus hinterlegten Sicherheit 11.

Wortregister............................................................................................................................................ 417

Gesetzesregister...................................................................................................................................... 429 Nachträge..................................................................................................................................................433 Berichtigungen.......................................................................................................................................434

1 a) Givwmdavge« Dritter gegen die Zwangsvollstreckung. «) OLG. München, III. ZS. Beschluß v. 18. April 1907. Der Beschwerdeführer A. hat vertragsmäßig seinem Bruder X. Wohnung und vollständige Verköstigung zu gewähren und eine Jahresrente von 300 Mark

für Beigeld und Bekleidungskosten zu entrichten. Gegen die Pfändung dieser Rente erhob A. Einwendungen. Der § 766 läßt allerdings zufolge seiner allgemeinen Fassung auch Einwendungen Dritter zu. Allein es ist ein all­ gemeiner Rechtsgrundsatz, daß wer den Richter angeht, ein rechtliches Interesse

hieran haben muß, und zwar muß dieses Interesse, sofern nicht eine Be­ fugnis zur Wahrnehmung fremder Interessen gegeben ist, ein eigenes sein. Hieran fehlt es.

A. ist seinem Bruder gegenüber nicht unterhaltspflichtig,

und zwar auch dann nicht über die Vertragspflichten hinaus, wenn er zufolge der vertragsmäßig übernommenen Pflicht in seinem Anwesen den X. ver­

köstigt und verpflegt.

Soweit ein notwendiges Bedürfnis des 3E. gegeben

ist, zu dessen Befriedigung A. vertragsmäßig nicht verpflichtet ist, hat eben

die Armenpflege einzugreifen.

Ein solches Nebeneinanderbestehen der ver­

wandtschaftlichen und obrigkeitlichen Armenfürsorge ist durchaus statthaft und

häufig.

Wenn A. nicht will, daß sein Bruder die Armenpflege angeht, und

bei Bestand der Pfändungen lieber mehr leistet, als wozu er vertragsmäßig

verpflichtet ist, so ist dies seine Sache, sein freiwilliger Entschluß. Ein Recht, der Pfändung entgegenzutreten, kann hieraus für ihn nicht ab­

geleitet werden.

U.

ß) Beschwerde eines Dritte« «ach tz 793. OLG. Rostock, I. ZS. Beschluß v. 7. Januar 1909. Der Testamentsvollstrecker hatte den Nachlaß, nachdem der Herausgabe­ anspruch des Alleinerben von mehreren Gläubigern desselben gepfändet war, bei dem Vollstreckungsgerichte hinterlegt.

Dieses lehnte aber die Einleitung

eines Verteilungsverfahrens ab, weil der § 853 nur auf die Hinterlegung

von Geld anwendbar sei. Der Beschluß wurde nur dem Vollstrecker zu­ gestellt und von ihm nicht angefochten. Dagegen erhob einer der Pfändungs­

gläubiger die sofortige Beschwerde, die aber als unzulässig verworfen wurde. Seine weitere Beschwerde ist unbegründet; denn er ist an dem Verfahren,

das mit dem ablehnenden Beschluß des Vollstreckungsgerichts geendet hat, nicht beteiligt. Er hat an den Vollstrecker als Drittschuldner das — eventuell nach § 856 im Klageweg zu erzwingende — Verlangen nicht gestellt, den

Schuldbetrag gemäß § 853 zu hinterlegen. Der Vollstrecker war daher zur Hinterlegung nicht verpflichtet. Freilich würde es von Einfluß auf die Rechte des Beschwerdeführers gewesen sein, wenn das Dollstreckungsgericht die Hinter-

OßOTse. xix.

1

legung zwecks Einleitung des Verteilungsverfahrens (§§ 872 ff.) angenommen hätte. Aber seine Weigerung greift unmittelbar nur in die dem Dritt­

schuldner etwa nach §§ 853, 857 zustehenden Rechte, nicht aber in Rechte des Beschwerdeführers ein. Dem steht auch nicht entgegen, daß sich der Drittschuldner dem Beschwerdeführer gegenüber auf den die Unzulässigkeit der Hinterlegung aussprechenden Beschluß berufen darf.

Denn es kann weder

der Gläubiger dadurch, daß der Drittschuldner eine ihn betreffende Ent­ scheidung nicht angreift, die Befugnis erlangen, sie mit einem Rechtsmittel

anzufechten, noch wird durch den Beschluß des Vollstreckungsgerichts einem

Klagerechte des Gläubigers aus § 856 präjudiziert. Unzutreffend ist auch, daß der Beschwerdeführer als an der Zwangs­ vollstreckung Beteiligter im Sinne des § 872 gelten müsse.

Dies ist er erst

nach wirksamer Hinterlegung — da nach § 872 das Vollstreckungsverfahren erst eintritt, wenn ein Geldbetrag hinterlegt ist — und nicht schon im Vor­

verfahren, wenn es sich noch um die Frage handelt, ob ein Verteilungs­

I.

verfahren einzuleiten ist.

b) Recht des Vermieters gegenüber einem Pfündnugs-faudrecht,

wen« letzteres dnrch -te nicht gepfändete« Sachen gesichert bleibt. Kammergericht, XI. ZS.

Urteil v. 26. Februar 1909.

In der Judikatur und Literatur ist streitig, ob unter der „Entfernung"

im Sinne des § 560 BGB. auch die Fälle einer Wegnahme der eingebrachten Sachen durch einen Gerichtsvollzieher im Wege der Pfändung zu verstehen sind.

Vielmehr ist die Anwendung jener Vorschrift auf derartige Fälle mit

der Begründung verneint, daß für diese ausschließlich die besondere, durch das materielle Recht nicht betroffene prozessuale Bestimmung des § 805 Abs. 1 ZPO. gelte, nach der der Vermieter aus Grund seines Pfandrechts zwar nicht der

Pfändung widersprechen, aber feinen Anspruch auf vorzugsweise Befriedigung aus dem Erlöse im Wege der Klage geltend machen könne, und daß auch der Schlußsatz der im § 560 enthaltenen Vorschrift, die überhaupt ausschließ­ lich das Verhältnis zwischen Vermieter und Mieter und die von letzterem be­ wirkte Enffernung betreffe, in Fällen einer Pfändung nicht in dem Sinne

entsprechende Anwendung finde, daß der Vermieter keinen Anspruch aus vor­ zugsweise Befriedigung aus dem Erlöse behalte (Bl. für Rechtspsl. 1906 S. 29 sKG. 14. ZS.); Planck 2 S. 484 Anm. 2, 3; Staudinger S. 274

Anm. 5; Kiese in D.JZ. 1903 S. 175).

Andererseits wird der Standpunkt

vertreten, daß der § 560, und zwar in seinem ganzen Umfang, also auch in aus den Fall der Pfändung der vom Mieter ein­ gebrachten Sachen für einen anderen Gläubiger des letzteren anwendbar ist,

seinem zweiten Satz,

soweit durch die Entfernung jener Sachen, vorausgesetzt, daß die zurück­

bleibenden Sachen zur Sicherung des Vermieters offenbar ausreichen, dessen

Pfandrecht selbst dann erlischt, wenn die Entfernung durch einen Gerichts­ vollzieher zwecks Bewirkung der Pfändung erfolgt, und alsdann das dem

Vermieter sonst nach § 805 ZPO. zustehende Recht aus den Erlös der Pfand-

stücke auch zugunsten des

Pfändungsgläubigers fortfällt (Rspr. 7 S. 463, 9 S. 298; Oertmann 3b zu § 560; Niendorfs, Mietr. 1907 S. 358; Gold­

stein u. Götte, D.JZ. 1903 S. 401, 472; Boethke bei Gruchot 50 S. 262). Letzterer Auffassung ist beizutreten. Ihr steht der § 805, der dem Vermieter ein Recht zum Widerspruch gegen eine für einen anderen Gläubiger des Vermieters vorgenommene Pfändung versagt, nicht entgegen.

Denn er regelt

lediglich das Verhältnis eines bestehenden Pfandrechts des Vermieters zu dem Pfändungspfandrecht eines anderen Gläubigers, ohne die Frage des Be­ standes, des Umfangs und der Dauer des ersteren zu berühren.

Für diese

ist nicht das Pfandrecht, also auch nicht der § 805 ZPO., sondern allein das materielle Recht, der § 560 BGB. maßgebend. Wo diese Vorschrift in ihren Ausnahmefällen des Satzes 2 einen auf die Erhaltung des Pfandrechts des

Vermieters abzielenden Widerspruch dem letzteren versagt, kann auch der im

§ 805 ZPO. als Ersatz des Widerspruchs gewährte Anspruch auf vorzugs­ weise Befriedigung nicht geltend gemacht werden.

Für die hier vertretene

Auffassung spricht auch der Wortlaut des § 560 BGB., welcher nicht erkennen

läßt, daß die Entfernung der eingebrachten Sachen gerade durch den Mieter

erfolgen müsse. Endlich läßt sich der mit der Ausnahmevorschrift im Satz 2 des § 560 verfolgte Zweck, einer übermäßigen Erschwerung der wirtschaft­ lichen Lage des Mieters durch den Vermieter ohne Beeinträchtigung der Interessen des letzteren vorzubeugen, in dem Sinne verwerten, daß die dort gewährte Vergünstigung auch einem Pfändungsgläubiger zuzugestehen ist. F. c) Gilt BGB. tz 561? für das Bermieter-Psandrecht gegenüber einem PfündnngSglanbtger nnd dem Konkursverwalter'?

OLG. Celle, III. ZS. Urteil v. 11. Dezember 1908. Es erscheint durchaus zwingend, daß der Vermieter, der, wie dies gegen­ über dem Pfändungsgläubiger der Fall, einen Anspruch auf Herausgabe zwecks Rückschaffung der Sachen nicht hat, sondern nur das Recht auf vor­ zugsweise Befriedigung aus dem Erlöse, sein Pfandrecht nicht verliert, wenn er das ihm gar nicht zustehende Recht auf Rückschaffung nicht gerichtlich

geltend macht. Die Ausführung (Rsp. 5 S. 371, entgegengesetzt 11 S. 311) des § 805 habe eben an die Stelle des Anspruchs auf Zurückschaffung den auf vorzugsweise Befriedigung gesetzt, und es müsse deshalb der § 5612 S. 2 auf die Klage aus § 805 bezogen werden, tut einmal dem Wortlaut des § 561 Gewalt an, in welchen sie etwas ganz Fremdes hineinträgt. Es wird aber auch das Recht des Vermieters dadurch in einer der Absicht des Gesetzes offenbar nicht entsprechenden Weise beschränkt. Denn wenn man als

Zweck des Abs. 2 den Schutz eines neuen Vermieters und des Mieters selbst ansehen muß, so fällt der Zweck weg, wenn es sich lediglich um das Ver­

hältnis des Rechts des Vermieters zu dem nachstehenden Recht des Pfändungs­ gläubigers handelt. Daß der § 560 BGB. — Erlöschen des Pfandrechts bei Wegschaffung mit Wissen und ohne Widerspruch des Vermieters — nicht Anwendung finden könne, erkennen auch die Gegner an.

Es wäre auch 1*

nach dem oben Ausgeführten nicht einzusehen, welchen Zweck überhaupt ein Widerspruch gegen die Entfernung haben sollte, wenn dem Vermieter ein

Widerspruchsrecht nicht zusteht.

Was von dem Recht des Vermieters gegenüber dem PfändungSgläubiger gilt, muß auch gegenüber dem Konkursverwalter gelten (vgl. auch Planck 2 c8 zu § 561 BGB.).

Zwar wird man nicht mit Grünebaum (Recht 1902

S. 34) annehmen sönnen, daß eine Anmeldung im Konkurse zur Wahrung

der Monatsfrist des § 5612 genüge, denn für die Anmeldung eines Pfand­ rechts oder eines Anspruchs auf vorzugsweise Befriedigung ist im Konkurs­ verfahren kein Raum. Hier können eben nur persönliche Ansprüche an den Gemeinschuldner angemeldet werden, ein Anspruch absonderungsberechtigter Gläubiger aber nur gemäß § 64 KO. für den Ausfall oder zu dem Betrage, zu welchem die Gläubiger auf abgesonderte Befriedigung verzichten.

Was

oben aber für die Nichtanwendung des § 561 BGB. dem Pfändungs­

pfandrecht gegenüber ausgeführt ist, muß auch dem-Konkursverwalter gegen­ über gelten. Denn auch ihm gegenüber fehlt es dem Vermieter nach § 127 KO. an einem Widerspruchsrecht, auch ihm gegenüber besteht nur das Recht

auf den Erlös.

V.z.

d) Offeubaruugseid: «) Mutz der beschränkt verurteilte Erbe sein ganzes Vermöge« offenbare«? OLG. Marienwerder, II. ZS.

Beschluß v. 16. Januar 1909.

Das Urteil, wonach der Erbe des Schuldners unter Beschränkung seiner Haftung auf den Nachlaß 300 Mark zu zahlen und ohne Einschränkung die Kosten zu tragen hat, ist wegen der Hauptforderung in den Nachlaß, wegen

der festgesetzten Kosten in das persönliche Vermögen des Schuldners fruchtlos vollstreckt. Darauf zur Leistung des Offenbarungseides geladen, hat der Schuldner Widerspruch erhoben, den das Amtsgericht zurückgewiesen, das LG. jedoch rücksichtlich des eigenen Vermögens des Schuldners für begründet

erklärt hat. Die weitere Beschwerde des Gläubigers ist unbedenklich hin­ sichtlich der Kosten begründet; denn für sie haftet der Schuldner mit seinem persönlichen Vermögen, wie denn überhaupt die Prozeßkostenschuld, abgesehen von bestimmten Ausnahmefällen (Konkursverwalter, Testamentsvollstrecker rc), stets eine gewöhnliche Schuld der Prozeßpartei ist, auch wenn sie in der Hauptsache nur beschränkt haftet. Will sich in solchen Fällen die Partei

gegen die Kosten schützen, dann muß sie sofort anerkennen (§ 93). Auch hinsichtlich der Hauptforderung ist die Beschwerde begründet. Wenn­ gleich der Nachlaß einen bestimmten, abgegrenzten Vermögenskomplex bildet, so gehört er doch immerhin zum Vermögen des Erben; denn er ist durch den Erbfall Eigentümer des Nachlaffes geworden.

Die Vollstreckung aus

einem Urteile, das ihn nur zur Zahlung aus dem Nachlaffe verpflichtet,

richtet sich somit immerhin gegen sein Vermögen.

Nur wo besondere Vor­

schriften bestehen, wie zB. für die Vollstreckung eines auf die Befriedigung

aus einem Grundstücke gerichteten Urteils, ist nach den besonderen Vorschriften

zu verfahren, solche bestehen aber nicht für die Vollstreckung in einen Nachlaß,

der zum Vermögen des Erben gehört.

Hier sind deshalb die Bestimmungen

die nur das Offenbarungsverfahren gemäß den §§ 807, 883 kennen. § 883 kommt hier nicht in Frage, da es sich nicht um Herausgabe von Sachen, sondern um Befriedigung aus bestimmten Sachen der ZPO.

maßgebend,

wegen eines Anspruches auf Zahlung handelt.

Der § 807 verpflichtet aber

zum Offenbarungseid hinsichtlich des Vermögens des Schuldners. Ein auf den Nachlaß beschränkter Offenbarungseid ist der ZPO. unbekannt und daher unzulässig (Gaupp-Stein, § 781'). Einen solchen Eid gibt es nur nach Zivilrecht (BGB. § 2006); auf ihn muß besonders geklagt werden,

worauf seine Leistung nach ZPO. §§ 889, 888 erzwungen wird.

Hiernach

läßt sich eine Offenbarung des Nachlaffes aus einem auf Zahlung aus dem

Nachlasse lautenden Urteile nur durch Offenbarung des gesamten Vermögens des Erben erreichen, denn nur auf diese Weise kann es mit zur Offenbarung

des Nachlaffes kommen.

Die Sache kann sich also bei einem Urteile der

vorliegenden Art nur so gestalten, daß der Erbe zunächst den Eid bezüglich seines gesamten Vermögens einschließlich des Nachlasses leisten muß.

Pfändet nun der Gläubiger von den offenbarten Vermögensstücken einen Gegenstand, der nicht zum Nachlasse gehört, dann muß der Erbe gemäß §§ 781, 785,

767 klagen und nachweisen, daß der Gegenstand nicht zum Nachlasse gehört. Des Nachweises der beschränkten Haftung bedarf es nicht mehr, da diese ja schon nach dem Urteile feststeht. — Daß für diesen Fall der § 781 nicht gegeben sei, ist nicht zutreffend. Denn er spricht schlechthin von der Be­ schränkung der Haftung, und es macht keinen Unterschied, ob sie deshalb zu berücksichtigen ist, weil ihre spätere Geltendmachung dem Erben auf sein Verlangen im Urteile vorbehalten, oder ob über ihr Vorliegen im Urteile schon entschieden oder ob von vornherein nur auf Zahlung aus dem Nachlafse geklagt und erkannt ist (Gaupp-Stein § 780 II, § 7811, II; PetersenAnger § 780*, 8 781»).) Der Standpunkt des LG. würde auch die Beweislast umkehren; denn

danach hätte der Erbe zu beschwören, was zum Nachlaffe gehört, während bei Anwendung der §§ 781, 767 er nachweisen muß, daß der beanspruchte Gegenstand nicht zum Nachlaffe gehört.

Dr. K.

ß) Verpflichtung des Schuldners zu AufNärnngen. OLG. München, IV. ZS. Beschluß v. 10. November 1908. Der Offenbarungseid bezieht sich nicht auf die vom Schuldner durch anfechtbare Rechtsgeschäfte veräußerten Gegenstände. Das ergibt der Wort­ laut des 8 807 und die Erwägung, daß nach dem Anfechtungsges. der ver­

äußerte Gegenstand nicht in das Vermögen des Schuldners zurückgelangt, sondern nur dem Zugriffe des Gläubigers preisgegeben wird. Dies entspricht

auch dem Willen des Gesetzgebers, der nach den Motiven bei der Faffung des Eides absichtlich, um den Schuldner nicht zu zwingen, eine Straftat zu

bekennen, die anfechtbar veräußerten Gegenstände nicht erwähnt hat (Gaupp-

1. Zwangsvollstreckung.

ZPO. §§ 810. 811.

Stein III zu § 807; Jäger, AnfG. § 22S, § 720).

Dagegen

hat

der

Schuldner die nur zum Schein veräußerten oder durch einen nichtigen Akt übereigneten und deshalb noch zu seinem Vermögen gehörenden Gegenstände anzugeben.

Die Erfüllung dieser, wie überhaupt aller Verpflichtungen aus

§ 807 ist aber wesentlich nach der jetzigen Fassung des Eids auf die Gewissen­ haftigkeit des Schuldners gestellt. Der Gläubiger mag auf ihn durch geeignete Fragen und Vorhalte einwirken, muß sich aber dabei bescheiden, wenn er die

Vollständigkeit und Richtigkeit des Verzeichnisses versichert und den Eid leistet. Ein Recht darauf, daß er ihn von der objektiven Richtigkeit des Verzeichnisses überzeuge und zu diesem Zwecke über seine früheren Geschäfte aufkläre (zB. ob er bei Eingehung der Ehe sein Mobiliar rechtswirksam seiner Frau geschenkt

habe und daß er diese Gegenstände genau bezeichne), hat er nicht.

P.n.

e) Pfändung von Halmfrüchten. Verpächter-Pfandrecht. OLG. Posen, VI. ZS.

Urteil v. 26. April 1909.

Die Erwägung, daß das gesetzliche Pfandrecht erst mit der Trennung der Früchte entstehe, trifft hier nicht zu. Mit Planck (2 zu § 585 BGB.) ist zu berücksichtigen, daß nach der Trennung der Früchte das gesetzliche Pfandrecht gegenüber den Pfändungspfandrechten anderer Gläubiger insofern

besonders begünstigt ist, als die Beschränkung des § 563 BGB. fortfällt. Die Vermögensverhältnisse des Pächters werden gerade dann ungünstig sein, wenn seine Gläubiger vom § 810 ZPO. Gebrauch machen, während der

Verpächter wegen der künftigen Leistungen des Pächters dazu nicht in der Lage ist; das Gesetz kann aber nicht den Erfolg gewollt haben, daß die von

ihm erstrebte besondere Sicherung dann versagt, wenn sie ihre Hauptbedeutung zeigen soll. Es hieße auch die Bedeutung und den geschichtlichen Ursprung des in erster Linie prozessualen § 810 verkennen, wenn ihm über das Ver­ hältnis zwischen dem Pächter und seinem Pfändungsgläubiger hinaus die materiellrechtliche Wirkung zugeschrieben würde, daß das Pfandrecht des Verpächters in einem besonders wichtigen Falle illusorisch wird (Rsp. 13 S. 202).

Recht Nr. 1859.

f) Pfändbarkeit: «) der bei dem Betriebe einer Schaukel verwen­ dete« Drehorgel. OLG. Dresden, VI. ZS.

Beschluß v. 29. Dezember 1908.

Die am 3. November 1908 gepfändete Drehorgel hält der Schuldner­

für unpfändbar nach § 811 Nr. 5.

Ihm ist das LG. beigetreten.

Die

weitere Beschwerde des Gläubigers ist begründet.

Der Schuldner, der Bergarbeiter war und krankheitshalber am 22. Sep­ tember 1908 entlassen wurde, hatte die Orgel zusammen mit einer „amerika­

nischen" Schaukel von sechs Schiffchen erworben.

Diese werden zunächst von

dem Schuldner oder einem von ihm zugezogenen Arbeiter mit der Hand in

Schwung gebracht und dann von den Jnsaffen in Schwung erhalten, bis

sie von dem Schuldner oder dem Arbeiter gebremst und zum Halten gebracht werden.

Für je drei Schiffchen ist eine besondere Bremse vorhanden.

Sind

mehr als drei Schiffchen in Betrieb, so muß der Arbeiter mit in Tätigkeit

Die Orgel wird mit der Hand von einem besonderen Gehilfen —

treten.

vielfach einem Schulknaben — gedreht; ihr Spiel dient zur Anlockung und

zur Begleitung beim Schaukeln ... Tatsächlich läßt sich die Schaukel' ohne Musik überhaupt nicht mit Gewinn betreiben, so daß rechtlich die etwaige

Unpfändbarkeit der Schaukel auch die Unpfändbarkeit der Orgel mit sich Die Schaukel selbst gehört aber gar nicht zu den durch § 811 Nr. 5 geschützten Gegenständen. In dieser Hinsicht mag zwar dahin­ bringen würde.

bleiben, ob

gestellt

Arbeitsgeräte

mit

dem Amtsgerichte

die Pfändbarkeit gewerblicher

schon dann schlechthin zu bejahen sei, wenn das Gewerbe

seiner Art nach von einer einzelnen Person ohne irgendwelche fremde

Mitwirkung nicht betrieben werden kann (so auch Naumburg, Seuffert 58

S. 126); oder ob nicht wenigstens trotz der Erforderlichkeit untergeordneter Hilfsleistungen (wie etwa hier des Drehens der Orgel; vgl. auch Kiel das.

63 S. 299 sowie Petersen 8b zu § 811) die Voraussetzungen 'des §811 Immerhin würde bei der häufigen Vertauschbarkeit

Nr. 5 vorliegen könnten.

menschlicher und maschineller Hilfskräfte die letztere Auffaffung den Ent­

scheidungen nicht widersprechen, welche Motors und andere Hilfsmaschinen von der Pfändung ausschließen, wenn die persönliche Arbeit des Schuldners

von überwiegender .Bedeutung bleibt (Rsp. 15 S. 165; Sächs. Ann. 27, 453; Seuffert 56 S. 425); ebensowenig würden die Beschlüsse (Sächs. Ann. 25 S. 255; Rsp. 5 S. 453) in Rücksicht auf die Besonderheit der dort behan­ delten Fälle dieser Auffaffung entgegenstehen. Selbst auf Grund der letzteren Auslegung des § 811 Nr. 5 ließe sich indessen hier verneinen, daß die Schaukel — die ganze Schaukel mit ihren sechs Schiffchen — zur „persönlichen Fortsetzung der Erwerbstätigkeit des Schuldners unentbehrlich" sei. Nach obigem kann dieser nur drei Schiffchen bedienen, während für die anderen ein besonderer Arbeiter nötig ist, der aber genau dasselbe zu tun hat, wie der Schuldner an anderer Stelle. Die Tätigkeit dieses Arbeiters geht also gleichartig neben der des Schuldners her und dient nicht lediglich zur Unterstützung der persönlichen Arbeit des Schuld­ ners. — Auf alle Fälle aber ist zu verneinen, daß der Schuldner im Sinne

des § 811 Nr. 5 eine Person sei, die „aus persönlichen Leistungen ihren Erwerb zieht".

Auch abgesehen von dem nur durch einen Schulknaben besorgten Drehen der Orgel ist die in Betracht kommende Arbeit von sehr

einfacher und geringwertiger Art; jeder ungelernte Arbeiter erscheint dazu

fähig.

Der mit dem Unternehmen verbundene Gewinn wird ganz überwiegend

durch die nicht unbedeutmde Kapitalanlage erzielt, die in der Anschaffung und Ausstellung einer Schaukel der hier fraglichen Art und der zugehörigen — auf 250 Mark geschätzten — Drehorgel enthalten ist.

erfordert

hingegen

nach

Wortlaut

und

Zweck,

daß

Der § 811 Nr. 5

der

Schuldner —

wenigstens überwiegend — seinen Erwerb durch persönliche Leistungen erzielt (Rsp. 4 S. 153, 5 S. 134; 11 S. 203f; Annalen 27 S. 359; Recht 8

S. 142 Nr. 679; Seuffert 63 S. 45; BuschZ. 33 S. 545; Sächs. Arch.

I. M.

1907 S. 348).

ß) der Fra« ««entbehrlicher Gegenstände des Gesamtguts. OLG. Frankfurt, I. ZS.

Beschluß v. 1. März 1909.

Der Schuldner lebt mit seiner Frau in Fahrnisgemeinschaft.

Das ge­

pfändete Klavier, das zum ehelichen Gesamtgut gehört, braucht nicht der Schuldner selbst, wohl aber seine Frau zur persönlichen Fortsetzung ihrer Erwerbstätigkeit, da sie Klavierunterricht erteilt. als gegen § 811 Nr. 5 verstoßend aufgehoben.

Das LG. hat die Pfändung Der Gläubiger führt dagegen

aus, daß das Klavier als Gesamtgut dem Zugriff der Gläubiger des Mannes

unterliege und daß die Pfändung nur dann ausgeschloffen sei, wenn es zur

persönlichen Ausübung seines Berufes unentbehrlich wäre.

Diese Auffaffung

entspricht zwar dem Wortlaut des § 811 Nr. 5, sie wird aber nicht den be­ sonderen bei der Vollstreckung in eheliches Gesamtgut maßgebenden Verhält­

nissen und'Vorschriften gerecht.

Da das Gesamtgut beiden Ehegatten gehört,

würde nach der juristischen Konsequenz zu seiner Pfändung ein gegen beide

Schuldner lautender Schuldtitel erforderlich sein. Davon weicht der § 740 mit Rücksicht auf die Verwaltungsbefugnisse des Mannes ab, indem er bei den dort verzeichneten Güterständen zur Vollstreckung in das Gesamtgut ein

gegen den Mann ergangenes Urteil für erforderlich und ausreichend erklärt. Damit wird aber nur das Recht der Frau beseitigt, wegen ihres Anteils­ rechts am Gesamtgut auf Grund des § 771 der Pfändung zu widersprechen. Tatsächlich wird sonach die Frau bei der Zwangsvollstreckung in Beziehung auf ihr Anteilsrecht als Schuldnerin des Gläubigers ihres Mannes be­ handelt, obgleich nur der letztere im Schuldtitel als Schuldner aufgeführt ist. Unter diesen Umständen ist es aber gerechtfertigt, ihr auch den dem Schuldner durch § 811 Nr. 5 gewährten Schutz zuzubilligen (Rsp. 15 S- 165). K.r. g) Borpfiind««g: «) als Bollstrcckungshaudlnng? Kammergericht, VIII. ZS. Urteil v. 5. Dezember 1908. Der Beklagte in Frankfurt, der gegen seinen Schuldner X. in Berlin bei dem LG. II daselbst eine Forderung erstritten hatte, ließ Mieten, welche

X. aus seinem Berliner Hause zu erhalten hatte, vorpfänden. Der Kläger, welcher ein Nießbranchsrecht an dem Hause beanspruchte, erhob alsbald bei dem LG. II als dem nach § 7711 zuständigen Gericht Widerspruchsklage. Der Beklagte wendet örtliche Unzuständigkeit ein, weil die Vorpfändung keine Vollstreckung darstelle und deshalb nur das Gericht seines Wohnsitzes zu­ ständig sei. In diesem Sinne hat auch der Senat bisher entschieden (Rsp. 15

S. 162); ebenso OLG. Hamm Recht 1904 S. 504, LG. Frankfurt KGBl. 1903 S. 94, Struckmann-Koch § 845, Schmidt Lehrb. § 110 S. 657.

Bei

nochmaliger

Die

Prüfung

ließ

sich

diese Ansicht nicht aufrechterhalten.

1 Ebenso OLG. Karlsruhe, I. ZS. am 3. Februar 1909; zuständig für die Klage ist dasjenige Gericht, bei dem zurzeit der Vorpsiindung der Schuldner seinen Wohnsitz hat (Bad. Rpr. S. 54).

Stellung des § 845 im Systeme der ZPO., sowie der mit ihm beabsichtigte

Zweck spricht dafür, daß der § 845 bereits ein Pfandrecht erzeugt.

Ins­

besondere hat der Gedanke, daß der Gläubiger mit § 845 das schnell er­ reichen soll, was er sonst nur durch § 829 erlangen kann, den Gesetzgeber

geleitet (Hahns Mat. 1 S. 851). Allerdings kann die Natur des Zahlungs­ verbots als Vollstreckungsakt nicht damit begründet werden, daß der Gerichts­ vollzieher das Verbot zustellt; denn er handelt hier ebenso wie bei der Zu­

stellung des Pfändungsbeschlusses lediglich als Urkundsperson.

Anderseits

ist die Folgerung, daß die Vorpfändung, weil sie weder vom Gericht noch

vom Gerichtsvollzieher als Vollstreckungsbeamten vorgenommen wird, aus dem Rahmen der Vollstreckungshandlungen herausfalle, nicht überzeugend. Weder der ZPO. noch anderen Gesetzen ist die Vollstreckung eines Urteils

durch eigene Tätigkeit des Gläubigers unbekannt. Eine solche Ausnahme ist eben der § 845. Hierfür spricht auch die Wirkung der Vorpfändung; diese steht einer

im Wege

der Arrestvollziehung erfolgten Forderungspfändung

völlig gleich und zwar nicht erst im Zeitpunkte der nachfolgenden Pfändung, sondern schon mit der dem Drittschuldner zugestellten Benachrichtigung.

Ob

das Pfandrecht als auflösend bedingt anzusehen ist (so IW. 1895 S. 127, 1893 S. 541, OLG. Karlsruhe im Recht 1905 S. 533) oder ob die Vor­ pfändung ein einstweiliges Pfandrecht entstehen läßt (Gaupp-Stein § 845), kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls erzeugt sie ein Pfandrecht, für das die Pfändung nicht die Bedingung für die Erzeugung, sondern für das Fort­

bestehen bedeutet (Rfp. 3 S. 445). Auch der Wortlaut des § 845 steht nicht entgegen. Zwar sagt „schon vor der Pfändung ..." und nach § 803 erfolgt die Vollstreckung der Pfändung. Trotzdem beginnt die Vollstreckung nicht immer mit Pfändung. Es läßt sich vielmehr mit Raddatz (Gruchot 37 S. 676)

er: mit der an­

nehmen, daß der in der Vorpfändung hervortretende Zwang, der sich gegen bestimmte Vermögensstücke richtet, ohne daß diese bereits von der Staats­ gewalt ergriffen zu sein brauchten, den Beginn der Vollstreckung darstellen.

Aus der allgemeinen Erwägung, daß diese ein Akt der Staatsgewalt sei und

nur durch die dazu berufenen Organe des Staates ausgeführt werden dürfe, ist ein Grund gegen die Vollstreckungsnatur der Vorpfändung nicht her­

zuleiten. Denn dieser Grundsatz beherrscht zwar im allgemeinen die Rechts­ ordnung, es finden sich aber im Privat- und öffentlichen Rechte — von den im BGB. geregelten Fällen der Selbsthilfe, §§ 229 ff. BGB., kann hierbei abgesehen werden — Ausnahmen vor, in denen eine Pfändung, unter Um­ ständen sogar die Festnahme eines Menschen, durch eine Privatperson erfolgen kann.

Das Privatpfändungsrecht war der altgermanischen Rechtsanschauung

nicht fremd und hat sich bei der Beschädigung von Grundstücken durch Tiere oder Menschen in den verschiedenen Partikularrechten erhalten (vgl.tz!27StrPO., Art. 89 EG. zum BGB., § 7 Feld- u. Forstpolizeiges. vom 1. April 1880).

Verneint man dagegen, daß die Vorpfändung ein Zwangsvollstreckungs-

akt ist, so ist der Gläubiger, der damit rechnen muß, daß die Pfändung

nachträglich vom Schuldner nicht ausgebracht wird, gezwungen, entweder mit der Erhebung der Widerspruchsklage bis zum Ablauf der dreiwöchentlichen Frist zu warten oder gegen die Vorpfändung im allgemeinen Gerichtsstand

des Schuldners, gegen die nachträgliche Pfändung aber sodann beim Voll­

streckungsgericht vorzugehen. Diese unerwünschte Folge kann nicht der Wille des Gesetzgebers sein. Wzs. ß) genügende Bezeichnung der Forderung. OLG. Hamburg, VI. ZS.

Urteil v. 23. Januar 1908.

Der völlige Mangel einer Bezeichnung der Forderung, über deren be­ vorstehende Pfändung Schuldner und Drittschuldner „die Benachrichtigung"

des § 845 zugestellt erhalten, schließt die dieser Vorpfändung in Abs. 2 bei­

gelegte Wirkung aus.

Wie genau aber die Bezeichnung der Forderung sein

müsse, läßt sich bei verschiedener Sachlage verschieden beantworten; immerhin

halten die Urteile (Recht 8 S. 555, Rsp. 6 S. 417) daran fest, daß die Forderung aus der Bezeichnung so objektiv erkennbar sein müsse, daß ihre Iden­ tität feststehe. Nur das OLG. Posen (Soergel 1906 S.608) scheint es für

genügend zu erachten, wenn nur der Drittschuldner über die beanspruchte Forderung sicher sei.

Dann würde es also, falls er sich nur einer einzigen

Schuld an den Schuldner bewußt ist, ausreichen, ohne jede Bezeichnung der

Schuld nur einfach von seiner Schuld zu sprechen.

Diese Auffassung ließe

sich vielleicht rechtfertigen, wenn sich die Wirkung der Vorpfändung auf

Schuldner, Drittschuldner und Gläubiger beschränkte, obwohl auch dann, bei einiger Geneigtheit des Schuldners und des Drittschuldners, dem Gläubiger Schwierigkeiten zu bereiten, bei dem Mangel äußerer Feststellung der Iden­ tität der vorgepfändeten Forderung die objektive Unsicherheit sich unangenehm

fühlbar machen muß.

Die Rücksicht auf mögliche andere Ansprüche an dieses

unbedingt dessen erkennbare Bezeichnung. Jedenfalls vertritt diesen Standpunkt die ZPO., welche in § 808 erfordert, Vermögensobjekt

aber erheischt

daß im Besitze des Schuldners belassene Pfandobjekte bei Meidung der Un­ wirksamkeit der Pfändung äußerlich als gepfändet kenntlich gemacht werden müssen, und welche um so mehr eine strenge Feststellung der Identität einer zu pfändenden Forderung im Pfändungsbeschlusse verlangen muß (§§ 829,

835). Ist das bei der Pfändung gesetzlich notwendig, so gebietet die Logik des Gesetzes, bei einer Vorpfändung auf Grund eines das einzelne Vermögens­ objekt noch gar nicht spezialisierenden Arrestbefehls, welche die Wirkung der tatsächlich nachzuholenden Pfändung haben soll, dasselbe Erfordernis auf­

zustellen.

Denn der Gegenstand der Pfändung und der Vorpfändung muß

natürlich derselbe sein, wenn die Wirkung des §8452 eintreten soll, und diese

Identität muß aus den darüber lautenden, den maßgebenden Akt darstellen­

den Urkunden des Pfändungsbeschlufles und der Benachrichtigung selbst er­ hellen.

Einer außerhalb dieser Urkunden liegenden Beweisführung kann die

Feststellung jener Identität nicht überlassen sein, da die Forderung gerade

durch Zustellung jener Urkunden dem Erfolge der Pfändung unterworfen werden soll. Davon abgesehen nötigt die Rücksicht auf Anschlußpfändungen

und Verteilungsverfahren unbedingt dazu, eine sichere urkundliche Grundlage für die Feststellung der Identität der gepfändeten und vorgepfändeten Forderung zu verlangen und damit eine unleidliche Rechtsunsicherheit auszuschließen, die eintreten müßte, wenn man von der subjektiven Meinung des Drittschuldners die Frage abhängen lassen wollte, welche Forderung des Schuldners an ihn

bei der Vorpfändung gepfändet und damit, nachträgliche Pfändung voraus­ gesetzt, seiner Verfügung entzogen und vom Gerichte dem Gläubiger zu über­

weisen sei. Eine in der Benachrichtigung gar nicht bezeichnete Forderung des Schuldners an den Drittschuldner kann daher auch nicht der Wirkung einer Vorpfändung unterworfen sein.

Der Gläubiger hatte durch eine solche

Benachrichtigung, auch wenn die Pfändung einer mutmaßlich mit jener iden­ tischen Forderung binnen 3 Wochen erfolgte, kein Recht an dieser schon vom

Augenblick der Benachrichtigung an erworben. Zur Zeit der Pfändung der Forderung aber kannte der Beklagte bereits die Zahlungseinstellung des Ge­ meinschuldners.

Der Klage des Konkursverwalters ist also mit Recht statt­ M. M.

gegeben.

h) Pfändung des Anspruchs ans bewegliche Sache« ohne Anordnung ihrer Herausgabe. Wer ist Drittschuldner bei Banfordernvge« gegen

den Fiskus? OLG. München, III. ZS.

Urteil v. 1. Oktober 1908.

Der Kläger hat wegen seiner gegen 3E. erstrittenen 2800 Mark diejenigen Forderungen gepfändet, welche dem X. gegen das Landbauamt S., bzw. gegen das Rentamt S. zustehen, und zwar 1. auf Rückzahlung der beim Rent­

amt S. erlegten Kaution von 1400 Mark, 2. auf Bezahlung von 1500 Mark für Bauarbeiten.

Nachdem darauf X. in Konkurs geraten, bestritt der be­

klagte Konkursverwalter die Rechtsbeständigkeit der Pfändung, er wurde jedoch bezüglich der Kaution zur Anerkennung verurteilt. Gründe: Der Pfändungsbeschluß ist allerdings nicht glücklich gefaßt, allein auch für die Auslegung gerichtlicher Handlungen und richterlicher Beschlüsse gilt die

Regel des § 133 BGB., daß der gewollte Inhalt nach dem Zusammenhänge

und dem wirtschaftlichen Zwecke festzustellen ist (RG. 16 S. 319, Bayer.Ob.LG. 11 S. 541). Wer den Anspruch pfändet, den sein Schuldner aus einer einem

anderen geleisteten Kaution hat, will die Forderung pfänden, gleichviel, ob sie auf Geld oder Herausgabe von Wertpapieren gerichtet ist. Gleichen Sinnes

ist auch der Vollstreckungsrichter bei Erlassung eines solchen Beschlusses.

Ob

die beiden sich dieser verschiedenen Möglichkeiten mehr oder minder deutlich bewußt waren, ist gleichgültig.... Der Umstand, daß dem Schuldner nicht Geld, sondern Rückgabe eines Wertpapieres zu beanspruchen hat, wäre dann erheblich, wenn die Pfändung eines solchen Anspruchs die in § 847 erwähnte,

hier fehlende Anordnung voraussetzte.

Allein schon der Wortlaut des § 847

spricht dafür, daß hier an eine gleichzeitig neben der Pfändung einhergehende

Anordnung gedacht ist (ähnlich dem für die Gültigkeit der Pfändung be­ deutungslosen Gebote des § 829 S. 2), Für die Erfordernisse der Pfändung selbst sind also nur §§ 846, 829 S. 1 mit Abs. 3 maßgebend. Sachlich

stimmt auf diese Weise die Entstehung des Vollstreckungs- mit der des Ver­ tragspfandrechts überein, bezüglich dessen weder nach BGB. noch nach den

früheren Rechten ein Unterschied zwischen Geldforderungen und den Forderungen

auf Herausgabe von Sachen besteht und bestand.

Der hier angenommene

Pfändungsvorgang entspricht dem Verpfändungsvorgange nach § 1280 BGB., wonach für die Verpfändung von Forderungen auf Herausgabe von Sachen

weitere Erfordernisse als für die Verpfändung von Geldforderungen ebenfalls nicht aufgestellt sind. Die Anordnung der Herausgabe gehört also nicht mehr dem Verstrickungs-, sondern bereits dem Verwertungsverfahren an; hier ist gesetzlich eine gemeinsame Einleitung der beiden Verfahrensabschnitte vor­

gesehen, wie sie auch sonst — hinsichtlich der Geldforderungen — statthaft (Gaupp § 835 I) und üblich ist. Aus § 8472 folgt nicht, daß die Anord­ nung des Abs. 1 außerhalb des Verwertungsverfahrens erfolgt; in Abs. 2 ist nur von der Verwertung der herausgegebenen Sache die Rede.

Auch bei der Verpfändung sind diese beiden Teile geschieden, §§ 1281, 1282 (Leistung des

Schuldners), anderseits §§ 1287, 1228 ff. BGB. (Pfandrecht des Pfand­ gläubigers am herausgegebenen Gegenstände). Es hat deshalb das OLG. Celle (Seuffert 60 Nr. 89) mit Recht die Anordnung der Herausgabe zur Der Senat hat sich bereits (aO. Nr. 225) dieser Ansicht angeschlossen, der jetzt Gaupp-Stein (§ 84710) beigetreten ist und die der bayer. GBAnw. für die vom 28. April 1900 §§ 149, 158 zugrunde zu liegen scheint.... Auch das RG. (IW. 1902 S. 529 *) spricht von einer mit dem Pfändungsbeschluffe zu verbindenden Anordnung nach § 847 und behandelt trotz ihres Fehlens die Pfändung als Wirksamkeit der Pfändung nicht erfordert.

beschlossen. Wurde die Anordnung mit dem Pfändungsbeschluffe nicht verbunden, ist

sie, ohne daß für die Zwischenheit das Pfandrecht ermangelt, nachzuholen. Dies ist nötig, weil sonst der Dritffchuldner seinem Gläubiger gegenüber nur zur Zurückbehaltung der Forderung oder zur Hinterlegung ermächtigt wäre; auch nach BGB. sind dem Dritffchuldner weitere Nachweise zu erbringen, wenn von ihm eine andere Leistung als die nach § 1281, z. B. eine Leistung

nach § 1282 verlangt wird und schließlich ist auch der Schuldner einer ge­

pfändeten Geldsorderung nicht berechtigt, ohne weitere gerichtliche Weisung (Überweisung der Forderung) dem Pfändungsgläubiger zu zahlen. Die Nach­ holung ist an sich möglich (vgl. RG. aO.), weil das Gesetz sie nicht aus­ schließt und die in erster Linie vorgesehene Verbindung mit dem Pfändungs­

beschluffe nur als eine Zweckmäßigkeitsmaßregel sich darstellt. Der Beklagte bestreitet aber wegen des inzwischen eröffneten Konkursverfahrens die Mög­ lichkeit der Nachholung.

Allein der § 14 KO. will nur neue Vollstreckungen

zugunsten eines einzelnen Konkursgläubigers in das Vermögen des Gemein-

schuldners während des Verfahrens verbieten, während für die weitere Ver­ folgung eines Vollstreckungsverfahrens, soferne es bereits bis zur Pfändung,

also zur Erlangung eines Rechts auf abgesonderte Befriedigung nach §§ 48, 49 Z. 2 KO. gediehen ist, der § 42 maßgebend ist. Der § 15 KO. aber ist deshalb unanwendbar, weil nicht der Erwerb eines Rechts an einem zur Konkursmasse gehörigen Gegenstände in Frage kommt.

Gehört zu dieser

Masse auch das Eigentumsrecht an dem herauszugebenden Wertpapiere und damit dieses selbst, an dem nun mit der Herausgabe an den Gerichtsvollzieher ein Pfandrecht entsteht, so ist doch letzteres nur ein Ersah für das Pfand­ recht am Herausgabeanspruch und mit diesem letzteren Pfandrechte bereits im

Keim vorhanden. Es wird nicht ein Recht neu erworben, sondern nur ein bereits bestehendes Recht umgewandelt, und zwar in Verfolgung der ab­

gesonderten Befriedigung nach § 42 KO., der als die hierfür maßgebende Sonderbestimmung bei einem etwaigen Widerspruch« dem § 15 vorgehen würde, wie denn auch der § 15 nicht in Frage käme, wenn Pfändung und

Anordnung vorangegangen und nur die Herausgabe, durch die allein das

Pfandrecht an der Sache entsteht, der Konkurseröffnung nachgefolgt wäre. Der Fortgang der abgesonderten Befriedigung bringt es eben mit sich, daß an den ihr unterliegenden, zur Konkursmaffe gehörigen Gegenständen neue Rechte erworben bzw. alte Rechte umgewandelt werden.... Der Beklagte bemängelt weiter die Vertretungsbefugnis des Rentamts.... Allein welche Behörde oder welcher Beamte als Vertreter des bayerischen Fis­ kus für die einzelnen Fälle zu erachten ist, in welchen eine Amtshandlung des Fiskus oder die Entgegennahme einer Erklärung durch den Fiskus in Frage kommt, bestimmt das bayerische Staats- und Verwaltungsrecht. Eine Sonder­ vorschrift dafür, wer bei Pfändung einer von Bauunternehmern dem Staate geleisteten Sicherheit den Staat als Drittschuldner vertritt, besteht nicht. Die Frage ist also unter Beiziehung allgemeiner Grundsätze und der für ähnliche Fälle getroffenen Bestimmungen zu beantworten. Als gesetzliche Vertreterin des Fiskus wird diejenige Behörde erachtet, die im Namen deS Fiskus über den gepfändeten Anspruch zu verfügen berechtigt ist (Bay. Z. 1, S. 57), die in erster Verwaltungsinstanz rechtswirksam freiwillige Anerkennung abgeben und freiwillige Zahlung bewirken kann (das. S. 118).

Hierbei kann

nur maßgebend sein, wem diese Befugniffe nach außenhin zustehen, während

es gleichgültig ist, ob die Behörde kraft eigener Entschließung handeln kann oder die Genehmigung der vorgesetzten Behörde einholen muß; in dem Be­ richte an die vorgesetzte Behörde ist eben dann auch über die Pfändungen zu

berichten; um die inneren Zuständigkeitsbestimmungen braucht sich der Pfän­ dungsgläubiger nicht zu kümmern.

Darnach scheidet die Kreisregierung hier

aus; sie hat nur die Schlußabrechnung zu genehmigen und diese Genehmigung

ist ein inneres Erfordernis der Schlußzahlung (Ministerialbek. vom 2. April 1903,

§ 40). Zudem braucht bezüglich der Zahlung an Gläubiger des Unter­ nehmers im Falle gerichtlicher Überweisung die Behörde nach § 41 aO.

eine Weisung der vorgesetzten Behörde nicht einzuholen. einer Sicherheit sind

Vertragsbedingungen

Für die Freigabe

in §§ 35—37 aO. und §§ 27, 31 der allgemeinen

Bestimmungen

Schlußzahlung gegebenen decken.

getroffen,

die

sich mit den für die

Für die Aufbewahrung der Sicherheiten

gilt die Entschließung vom 4. März 1900 mit § 24 der „Bedingungen"; hierfür ist regelmäßig das Rentamt zuständig.

In Anwendung des obigen

Grundsatzes würde also die in den §§ 8, 17, 25, 26, 38, 40, 41 der „Vor­ schriften" und in den §§ 1, 6, 7, 12, 15, 16, 19 bis 22, 25, 28, 30, 32, 34 bis 39, 42, 43, 46 „Bedingungen" genannte Behörde, das Bauamt und

nicht die in § 24 der „Bedingungen" als Zahlungsort genannte Kaffe, das Rentamt, welches die Kaution zu verwahren hat, als gesetzliche Vertreterin des Fiskus zu erachten sein.

Hierzu würde weiter in Betracht kommen, daß

der Pfändungsbeschluß auch dem zuständigen Bauamte zugestellt wurde, wo­ bei der Umstand, daß er diese Zustellung nicht mit der Pfändung der For­

derung auf Rückgabe der Kaution in Verbindung bringen wollte, um so un­

erheblicher ist als auch nach dem Wortlaute des Beschlusses gerade eine solche Beziehung gegeben erscheint. Allein es kommt noch weiter in Betracht, daß der erwähnte Grund nicht ausschließliche Geltung beanspruchen kann.

So werden die bei den Amtsgerichten errichteten Hinterlegungsstellen und die k. Bank als Hinterlegungsstelle (vgl. bes. § 54 Bek. v. 28. Dez. 1899) in dem

Beschl. des OLG. München v. 10. Jan. 1905 (Bay. Z. 1 S. 110) mit Recht

als Zustellungsempfänger der Pfändungsbeschlüsse hinsichtlich der Heraus­ gabeansprüche erachtet. Anlangend ferner die Gehaltspfändungen der Be­ amten sind die Pfändungsbeschlüsse nach der Verordnung vom 2. Januar 1808, der Entschl. vom 30. August 1830 und der Bek. vom 9. Juni 1898 teils der auszahlenden, teils der anweisenden Behörde zuzustellen. Für beide Zu­ ständigkeiten spricht der sachliche Grund, daß beide Behörden in der Lage sind, der durch die Pfändung getroffenen Rechtslage Rechnung zu tragen. So ist auch Falkmann (1. Aust. § 36 S. 249) der Ansicht, daß hinsichtlich hinterlegter Gelder oder Sachen die Pfändung bei derjenigen Behörde zu

erfolgen hat, welche sich zur Zeit der Zustellung im Besitze befindet. Die von Reumiller (Bay. Z. 1 S. 119) bezeugte Übung, wonach Pfändungs­

beschlüsse bezüglich der Bauakkordforderungen gegen den Fiskus an die Rent­ ämter zugestellt werden, ist also wohl begründet. P.n.

i) Anwendung des LohnbeschlagnG.: «) ans die Vergütung der Geschäftsführer einer Gesellschaft m. b. H. Kammergericht, VIII. ZS. Daraus,

Beschluß v. 24. Februar 1909.

daß der Geschäftsführer nicht die rechtliche Stellung eines

Handlungsgehilfen, sondern im Verhältnis zu den Angestellten der Gesellschaft die Stellung des Prinzipals hat (RG. 28. Januar 1908, Warneyer Erg. 1

Nr. 336), kann die Unanwendbarkeit des LohnbeschlagnG. nicht hergeleitet werden. Dies Gesetz spricht also ganz allgemein von Arbeits- oder Dienstverhältniffen.

Daß hierbei nicht nur an Dienste niederer Art gedacht ist, ergibt schon der

Denn zur näheren Bestimmung der dem Gesetz unterworfenen Vergütung wird neben dem Lohn auch Gehalt und Honorar aufgezählt, es werden also Ausdrücke gebraucht, die nach dem allgemeine» Sprachgebrauch

Wortlaut.

nur bei Diensten höherer Art angewendet zu werden pflegen. Es besteht denn auch Übereinstimmung darüber, daß unter das Gesetz Verträge über

Leistung von Diensten jeder Art fallen können (Meyer, Recht der Beschlag­ nahme S. 35; Müller, LohnLG. § 1; Gaupp-Stein II lb zu § 850). Die Ansicht, daß nur Bezüge aus solchen Dienstverhältniffen geschützt würden,

deren Merkmal die persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit des Dienst­ verpflichteten sei, hat zwar in der Rechtslehre und Rechtsprechung An­ erkennung gefunden, sie kann indessen in dieser Fassung nicht als zutreffend gelten.

Soll damit lediglich gesagt sein, daß es auf den Verzicht auf die

freie Verfügung über die eigene Zeit und Arbeitskraft ankomme, so ist dieses

Erfordernis im Gesetz dadurch besonders ausgedrückt, daß es sich nur auf solche Dienstverhältnisse bezieht, welche die Erwerbstätigkeit vollständig oder

hauptsächlich in Anspruch nehmen. Daß darüber hinan- eine besondere Unter­ werfung unter den Willen des Dienstberechtigten oder mangelnde Selbständig­ keit in

der Ausführung

der

übernommenen

Dienste zum

entscheidenden

Merkmal erhoben sei, ist weder aus dem Wortlaut des Gesetzes noch aus

feinem durch die Entstehungsgeschichte klar gestellten Sinn zu entnehmen. Der dem Bundestage 1869 vorgelegte Entwurf beschränkte in § 1 die Beschlag­ nahme des Arbeits- oder Dienstlohnes der Fabrik-, Berg- und Hütten­ arbeiter, der Gesellen und Gewerbegehilfen, sowie der Dienstboten, auf den über den notdürftigen Unterhalt hinausgehenden Überschuß. Der

§ 7 lautete: Die Bestimmungen der §§ 1—6 finden auch auf die Vergütung (Lohn, Gehalt,

Honorar rc) Anwendung,

welche andere als die im § 1 bezeichneten Personen für ihre

vertragsmäßigen Arbeiten oder Dienstleistungen beziehen, sofern diese in einem dauernden Verhältnisse stehen, welche ihre Gewerbstätigkeit vollständig oder hauptsächlich in An­

spruch nimmt.

Hier war also der Ausdruck: Arbeits- oder Dienstverhältnis überhaupt nicht Die Begründung ergibt, daß die Vergütung für Dienstleistungen aus dauernden Privatverhältnissen im weitesten Umfang der Pfändungs­

gebraucht.

beschränkung unterworfen werden sollte. Sie lehnt die Auffaffung, daß ein Sonderrecht für die arbeitenden Klassen in Frage stehe, ausdrücklich ab mit der Ausführung, daß es sich um einen Rechtssatz handele, welcher für jede in Arbeits- oder Dienstverhältniffen stehende Person die gleiche Bedeutung habe und sich dadurch als eine Rechtswahrheit, als ein jus commune, be­

währe. In welchem umfassenden Sinne das gemeint ist, ergibt das in der Begründung S. 74 gegebene Beispiel, daß einem Eisenbahndirektor, der ein Gehalt von 6000 Talern beziehe, nicht nur der zum notdürftigen Unterhalte eines Arbeiters erforderliche Betrag von 200 Talern freigelassen werden müsse, sondern diejenige Summe, ohne welche er seine Stellung zu behaupten außer­

stande sei.

Die Kommission hat dann den § 7 gestrichen, aber nur darum.

weil er in dem § 1 aufging, dem sie diejenige Gestalt gab, in welcher er — abgesehen von einem nicht in Betracht kommenden Zusatze — Gesetz wurde. In welchem Sinne diese Fassung zu verstehen ist, wird durch folgende Aus­

führungen des Berichts klargestellt: Im Verlause der Diskussion . . . ergaben sich zwei gemeinsame und leitende Ge­ sichtspunkte.

recht

allerdings

aus den

entsprungen.

und

Der erste bestand in der Absicht, nicht ohne Not ein spezielles Ausnahme­

bestimmte Berufskreise

für

Bedürfnissen

zu schaffen.

Die früheste Anregung zur Reform ist

der Fabrik-, Bergwerks- und sonstigen

Lohnarbeiter

Aber, indem die Aufmerksamkeit auf den Gegenstand gelenkt, die juristisch«

ökonomische Zulässigkeit geprüft wurde, fand man die Merkmale, welche die noch

nicht verwerteten oder in der Verwertung begriffenen Arbeitskräfte von dem kapitalisierten Gewinne trennen, und man

erkannte

den Grund,

welcher den Lohn jeder noch nicht

realisierten, persönlichen Leistung von der Haftnahme ausschließt. — Man stimmte deshalb überein, weder eine besondere Art von Löhnen noch eine besondere Kategorie von Per­ sonen in die Definition des Gesetzes aufzunehmen, sondern diese so zu gestalten, daß für

die gleichen Fälle dieselbe Regel gelte, gleichviel von welcher Beschaffenheit die VertragsPersonen und die persönlichen Dienste sind.

Auch hier ist also die Absicht zu erkennen, die Vergütung für die persönliche Arbeitsleistung aus einem stetigen Vertragsverhältnisse int weitesten Umfange den Pfändungsbeschränkungen zu unterstellen. Weder in der Kom­ mission noch bei den Beratungen des Reichstages selbst ist angeregt worden, die Anwendung des Gesetzes davon abhängig zu machen, ob der Dienstverpstichtete mehr oder weniger selbständig sei. Hiernach kann die mangelnde Selbständigkeit nicht als das entscheidende Merkmal des Arbeits- oder Dienstverhältnistes im Sinne des Lohnbeschlag­ nahmegesetzes aufgestellt werden. Entscheidend ist vielmehr, ob der Dienst­ verpflichtete seine Arbeitskraft ganz oder doch hauptsächlich in den Dienst eines anderen stellt, so daß er wesentlich in dessen Interesse tätig wird. Im wesentlichen ebenso hat RG. 62 S. 229 den Begriff des Dienstverhältnisses im Sinne des 8 61 Nr. 1 KO. bestimmt. Der Anwendung des LohnbeschlagnG. auf die Vergütung des Geschäftsführers steht um so weniger etwas im Wege, als er zwar nach außen hin zur Vertretung der Gesellschaft ohne Ein­

schränkung befugt, der Gesellschaft gegenüber aber zur Einhaltung derjenigen Beschränkungen verpflichtet ist, welche durch den Gesellschaftsvertrag oder die

Beschlüsse der Gesellschafter festgesetzt sind. Der Fall völliger Unabhängigkeit von den Weisungen des Dienstberechtigten liegt also bei ihm gar nicht vor. Hier ist der Schuldner auf 10 Jahre gegen jährlich 1500 Mark und Aussicht auf Gewinnanteil angestellt; es ist also zwischen ihm und der Ge­

sellschaft ein Dienstverhältnis begründet, das auch seine Erwerbstätigkeit voll­ ständig oder doch hauptsächlich beansprucht...

ß) Handlungsgehilfe oder Handelsagent^ dung der Provision. OLG. München, II. ZS.

Wzs.

Berechnung und Pfän­

Urteil v. 7. November 1908.

Der Schuldner 3E. stand zum Beklagten in der rechtlichen Beziehung eines

Handlungsagenten.

Zwar bezeichnete er sich selbst als „Reisenden";

im

Regelfälle ist auch der Reisende Handlungsgehilfe und diese Eigenschaft wäre

nicht deshalb zu verneinen, weil er nur Provision und kein festes Gehalt

bezog.

Eine Reihe erheblicher Umstände rechtfertigt indes die Annahme, daß

X. selbständig Handelsgeschäfte betrieb; er führte insbesondere seine Geschäfte frei und ordnete sich dem Willen des Prinzipals nicht unter; er arbeitete so, wie es ihm beliebte, bediente sich zeitweise der Mithilfe eines Unterreisenden, den er selbst in seine Dienste nahm; er bestritt seine Reifeunkosten selbst und erhielt lediglich eine Provision von 4O°/o nach Maßgabe der ausgeführten

Bestellungen und haftete für Eingang der Zahlungen.... Der Beklagte erachtet deshalb auch zutreffend den X. als Handlungsagenten und der Kläger war

derselben Ansicht, als er beim ordentlichen Gericht klagte, während sonst das

Kaufmannsgericht zuständig gewesen wäre (Rsp. 7 S. 318).

Die Pfändung des

Guthabens des X. war daher gar nicht der Beschränkung des LohnbeschlagnG.

unterworfen (Seufert 55 Nr. 126; Albrecht-Tentler, Recht der Agenten S. 123). Allein der Kläger hat keine weiteren Rechte, als ihm in dem Pfändungs- und Überweisungsbeschluß eingeräumt sind. Danach kann er

nur die 1500 Mark übersteigende Forderung des X. für Gehalt, Provision

und Reisespesen beanspruchen. Da X. weder Gehalt noch einen Betrag für Reisespesen vertragsmäßig bezog, schränkt sich die Prüfung auf die Höhe der bewilligten oder ausbezahlten Provisionen ein.1 Das LG zieht von den Provisionen des X. die Reisespesen und sonstigen Unkosten während seiner Dienstzeit ab und stellt so fest, daß ein der Pfändung unterliegendes Guthaben des X. zu keiner Zeit bestand. Diese Rechnungs­ aufstellung mag vielleicht unter Umständen bei Handlungsgehilfen richtig sein; sie trifft aber auf den Handlungsagenten, der selbständiger Kaufmann ist, nicht zu. Der Agent trägt seine Geschäftsunkosten selbst; er muß seine Dienste persönlich leisten; doch steht es ihm frei, Hilfspersonen anzustellen, er muß jedoch den Aufwand hierfür selbst bestreiten. Die Haftung für die aufgegebenen Kundenbestellungen trifft ihn nach § 84 HGB. oder auf Grund besonderer Abmachung.

Für alles das erhält er die Provision. Eine Vorschrift, daß sie nur im geküßten Betrag, d. i. nach Abzug der Unkosten dem Zugriff des Gläubigers unterliegt, besteht nicht. . . . In der Zeit nach der Pfändung erhielt X. noch 1450 Mark ausgezahlt; er

schuldete dem Beklagten bei der Ende Oktober erfolgten Lösung des Vertrags

725 Mark.

Von der Provision zu 1450 Mark sind die zwei Monatsbeträge

für September und Oktober zu je 125 Mark, gesamt 250 Mark, die nach

Maßgabe des Pfändungsbeschluffes frei zu bleiben haben, abzuziehen, so daß

1200 Mark pfändbar bleiben.

Daß die Zahlung nach der Behauptung des

1 Die Pfändung künftig fällig werdender Provisionsforderungen ist abzulehnen,

weil

schon der Begriff einer Provision als eines Entgelts für jeweilig vermittelte Geschäfte es ganz

ungewiß erscheinen läßt, ob dem Schuldner Provisionsforderungen gegenüber seinem Dienst­

herrn entstehen werden, solche Forderungen nicht den Charakter von „Bezügen" haben und als noch nicht bestehende Vermögensobjekte auch keinen Gegenstand der Vollstreckung bilden können (Österr. Oberster GH. am 17. Juli 1906, Samml. 43 S. 412).

VLBRI». XIX.

Beklagten vorschußweise erfolgte, ist bedeutungslos; sie ist Vergütung, wenn sie auch voraus erfolgte, und durfte nach der Pfändung nur in der darin bezeichneten Beschränkung geleistet werden (§§ 829, 832). Allerdings hat der Beklagte nach der Pfändung keinen 1500 Mark übersteigenden Betrag an X. Allein das zur Anwendung gebrachte LohnbeschlagnG. unterwirst den 1500 Mark „für das Jahr" übersteigenden Betrag der Pfändung. Da 3E. für den Beklagten nur vom 20. Juli bis Ende Oktober tätig war, muß der ausbezahlt.

auf diesen Bruchteil des Jahres treffende verhältnismäßige Anteil der Jahres­ summe von 1500 Mark der Berechnung zugrunde gelegt werden, d.i. 125 Mark für den Monat.

P.n.

/) Rotbedarf i. S. -es Loh«beschlag«Grs. § 4a. OLG. München, IV. ZS.

Beschluß v. 9. Februar 1909.

Das LG. nimmt an, daß für die Frage, ob und inwieweit der Schuldner zur Bestreitung seines notdürftigen Unterhalts und der ihm gesetzlich ob­ liegenden Unterhaltspflicht „bedarf", grundsätzlich davon abzusehen sei, ob er Vermögen oder noch anderweites Einkommen hat. Allein der Wortlaut läßt diese Auslegung offenbar nicht zu; für sie bieten auch die übrigen Be­ stimmungen des Gesetzes keine Handhabe. Deshalb wird bei der Feststellung, inwieweit der Schuldner der Gehaltsbezüge zur Bestreitung seines notdürftigen Unterhalts „bedarf", allerdings das Vorhandensein sonstiger Einkünfte zu be­ rücksichtigen sein. Deshalb ist es selbstverständlich von Bedeutung, wenn die Frau des Schuldners zum ehelichen Aufwande beizusteuern hat. Da hier die im gesetzlichen Güterstande lebende Frau des Schuldners monatlich 20 Mark rein verdient, so hat sie aus ihrem Verdienste einen Beitrag zu leisten (§§ 1367, 1371, 1427 BGB.), den der Vollstreckungsrichter zutreffend auf 10 Mark monatlich angenommen hat. Das Monatsgehalt des ver­ mögenslosen Schuldners beträgt nach Abzug von Kassenbeiträgen 106 Mark; er ist leidend und bedarf deshalb sehr guter hygienischer Verhältniffe.... Die hierdurch bedingten fortwährend erhöhten Ausgaben sind bei Bemessung seines notdürftigen Unterhalts zu berücksichtigen, so daß er zurzeit nicht mehr als 10 Mark monatlich für das uneheliche Kind leisten kann. Dazu: OLG. München, II. ZS. Beschluß v. 15. Januar 1909.

Die Vorinstanzen gehen zutreffend davon aus, daß die gepfändete Rente eine Zuwendung im Sinne des § 850 Nr. 3 ist. Die Parteien sind darüber

einig, daß Pfandobjekt lediglich die der Schuldnerin in Höhe von 500 Mark

jährlich zustehende Rentenforderung aus einem Vermächtnisse ist.

Bei Be­

messung des notdürftigen Unterhaltes ist Rang und Stand des Bezugs­ berechtigten außer Betracht gelassen, dagegen auf besondere Bedürfnisse wie auch auf einen Wegfall von Bedürfniffen Rücksicht zu nehmen. Das LG. hat die Krankheit

der Schuldnerin

zuwenig berücksichtigt und anderseits

dem Umstand, daß sie durch die dauernde Bettlägerigkeit für Kleidung spare,

Gewicht beigelegt, obwohl bei längerer Bettlägerigkeit sich Bedürfnisse und

Ausgaben anderer Art, so für Wäsche einzustellen pflegen.

P.n.

, B. und C. haben gegen den Fiskus eine gemein­ schaftliche Klage erhoben, durch welche A. und B. den von ihnen, C. den von ihm eingezogenen Mehrstempel zurückoerlangten. Allein weder ist eine Rechts­ gemeinschaft der Kläger in Ansehung des Streitgegenstandes gegeben, noch sind die Kläger aus demselben tatsächlichen und rechtlichen Grunde berechtigt; ihre Ansprüche beruhen auch nicht auf einem im wesentlichen gleichartigen tatsächlichen und rechtlichen Grunde. Der Umstand, daß es sich hier darum handele, daß der Fiskus zu hohe Stempelbeträge erhoben habe, genügt nicht, um die Gleichartigkeit des tatsächlichen Grundes der beiden Klagansprüche als gegeben erscheinen zu lassen; es handelt sich um die Verstempelung zweier durchaus verschieden gearteter Verträge, und die Ansprüche auf Rückzahlung

der für diese Verträge angeblich zuviel verwendeten Stempelbeträge beruhen auf wesentlich verschiedenen tatsächlichen Gründen. Die Folgerung des LG. jedoch, daß die Klage in der angebrachten Form zurückzuweisen sei, weil die Streitgenoffenschast unzulässig sei, ist nicht zu billigen.

Vielmehr mußte das

LG. bei dieser Sachlage, wo die gleiche Prozeßart und die örtliche und sach­

liche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts für die Einzelansprüche gegeben war, bei Unzulässigkeit der Klagenverbindung die Trennung der beiden Sachen durch Beschluß anordnen, und dann sachlich über beide Sachen getrennt ver­ handeln und entscheiden, da nur die Verbindung der Klagen unzulässig war (Gaupp-Stein III vor § 59, Petersen-Anger IV 7 jn §§ 59, 60, II 3 zu § 145, Seusfert 2 c $u § 60). Die abweichende Ansicht von Skonietzki-

Gelpcke (ZPO. § 59 S. 142) stützt sich auf die analoge Anwendung des

§ 5972, wonach bei Unstatthaftigkeit des Urkundenprozeffes die Klage als

„in der gewählten Prozeßart unstatthaft" abzuweisen ist.

Hier handelt es

sich aber nicht um die Unstatthaftigkeit einer „Prozeßart", sondern um die

unzulässige Verbindung zweier Ansprüche, für die an sich die gewählte Prozeß­ art (der gewöhnliche Prozeß) statthaft ist. Die Klagenverbindung als solche

im Rahmen des gewöhnlichen Prozesses kann nicht mit einer besonderen Prozeßart, wie sie der Urkundenprozeß bildet, gleichbedeutend behandelt werden. Wenn das LG. die in § 145 gegebene Trennungsbefugnis hier nicht für anwendbar erachtet, weil § 145 eine an sich zulässige Klagenverbindung voraussetze, so kann es dahingestellt bleiben, ob diese von Seuffert und

Petersey-Anger nicht geteilte Ansicht zutreffend ist oder nicht.

Es besteht

für das Gericht die Pflicht, über die Einhaltung eines geordneten Verfahrens

zu wachen, und daraus folgt für den vorliegenden Fall auch bei Nicht­ anwendbarkeit des § 145 die Befugnis und die Pflicht, durch prozeßleitende Maßregel die unzulässige Klagenverbindung zu lösen, um zur sachlichen Ent­ scheidung über die zulässig verbundenen Ansprüche zu gelangen (GauppStein aO.).

Das an einem wesentlichen Mangel leitende Verfahren war

daher aufzuheben.

F.s.

k) Anwaltszwang für Rechtsmittelvrrzichte. Kammergericht, XII. ZS.

Beschluß v. 26. Mai 1909.

Das Urteil des LG. vom 3. April, das die Ehe der Parteien auf Klage

und Widerklage geschieden hat, ist von Amts wegen am 27. April zugestellt worden. Der Prozeßbevollmächtigte des Beklagten hat die von beiden Par­ teien unterzeichnete Erklärung vom 8. April, nach welcher sie auf die Be­ rufung verzichten, überreicht und um Rechtskraftbescheinigung gebeten. Die Gerichtsschreiberei sowie das LG. haben das Gesuch zurückgewiesen, weil es sich um einen Anwaltsprozeß handele und deshalb beide Prozeßoertreter den Rechtsmittelverzicht erklären müssen. begründet.

Die Beschwerde ist im wesentlichen

Rach § 781 müssen sich vor den Landgerichten die Parteien durch einen

Anwalt vertreten lasten; d. h. es müssen alle Prozeßhandlungen vom Anwalt ausgehen. Der Anwaltszwang besteht für das ganze Verfahren, nicht nur für die Prozeßhandlungen, welche Bestandteile der mündlichen Verhandlung

vor dem erkennenden Gerichte darstellen. Die abweichende Ansicht der Motive

wird fast allgemein verworfen (Gaupp-Stein § 78 III). Zu den Prozeßhandlungen gehört auch der Rechtsmittelverzicht; denn er ist eine rechtsgeschäftliche Willenserklärung über eine prozessuale Befugnis, dazu bestimmt, unmittelbar prozessuale Wirkungen heroorzurufen (§ 514). Die

Ansicht der Beschwerde, daß der Rechtsmittelverzicht vor dem Gerichtsschreiber erklärt werden könne, trifft nicht zu; denn er ist zwar unter Umständen die

Voraussetzung für die dem Gerichtsschreiber obliegende Erteilung des Rechtskraftzeugniffes, die Rechtskraft selbst tritt aber unabhängig von der Tätigkeit

des Gerichtsschreibers ein.

Ist hiernach die Mitwirkung der Anwälte geboten.

2. Zivilprozeßordnung § 78.

64

wenn ein Urteil infolge Rechtsmittelverzichts rechtskräftig werden soll, so be­ darf es keines Eingehens auf die Frage, ob ein ohne Mtwirkung des An­

walts erklärter Verzicht überhaupt keine Rechtswirkung hat. Denn wenn ihm eine Wirkung zukommt, so kann diese nur auf materiellem Gebiete liegen.

Sie erzeugt auch möglicherweise die Verpflichtung, einen formgerechten pro­

zessual wirksamen Verzicht durch

den

Prozeßbevollmächtigten zu erklären.

Unmittelbare prozeffuale Wirksamkeit kommt aber nur dem durch einen An­ walt erklärten Verzicht zu.

Die Entstehungsgeschichte, wie sie bei Falkmann

(Zwangs». 1908 § 4 22) für die entgegengesetzte Ansicht verwertet ist, steht

nicht entgegen.

Denn die Bestimmung des Entwurfes, daß ein Rechtsmittel­

verzicht auch stillschweigend erklärt werden könne, hängt mit der in Rede stehenden Frage nicht unmittelbar zusammen.

Eine konkludente Handlung

kann auch bei der Tätigkeit des Anwalts, und zwar sowohl gerichtlich, als auch außergerichtlich wirksam vorgenommen werden. Im übrigen ist die Be­

stimmung des Entwurfes nicht Gesetz geworden.

Der Umstand, daß das Gesetz für die Zurücknahme der Berufung be­ stimmte Formen vorsieht (§ 515), kann nicht zu dem Schluffe führen, daß der

Verzicht auf die Berufung formlos erklärt werden kann.

Denn hätte das

Gesetz für die Zurücknahme der Berufung keine besondere Form bestimmt,

so würde daraus ebenfalls nicht folgen, daß sie formlos erklärt werden kann. Vielmehr würde es dann bei den allgemeinen für Prozeßhandlungen vorge­ schriebenen Formen bleiben. § 515 enthält nur eine Einschränkung gegenüber diesen allgemeinen Formen.

Es genügt z. B. nicht eine schriftliche, dem Ge­

richte gegenüber abgegebene Rücknahmeerklärung, ferner hat die Rücknahme

vor einem beauftragten oder ersuchten Richter keine unmittelbare prozessuale Wirkung. Man braucht deshalb noch nicht so weit zu gehen wie Planck, der den Rechtsmittelverzicht prozessual im wesentlichen der Rücknahme des Rechtsmittels gleichstellt (Lehrb. § 60); in jedem Falle ist die Mitwirkung des Anwalts im Anwaltsprozesse beim Rechtsmittelverzicht erforderlich. — Das Bay. Ob. LG. (Seuffert 37 Nr. 161) kommt deshalb zu einem anderen Ergebniffe, weil es annimmt, daß Prozeßhandlungen, die nicht Bestandteile der

mündlichen Verhandlung sind, vom Anwaltszwange befreit seien. Da aber diese Annahme jetzt allgemein verworfen wird, so hat die Entscheidung keine maßgebende Bedeutung mehr.

Hier ist der Rechtsmittelverzicht am 8. April privatschriftlich erklärt Dieser Zeitpunkt kommt nach vorstehenden Darlegungen für den

worden.

Zeitpunkt der Rechtskraft des Urteils nicht in Betracht.

Die Erklärung der

Parteien hat der Anwalt des Beklagten am 15. April überreicht.

Alsdann

hat der Anwalt der Klägerin am 30. April ebenfalls das Rechtskraftzeugnis

beantragt.

Durch diesen Antrag ist die Rechtskraft des Urteils eingetreten.

Beide Anwälte haben durch konkludente Handlungen auf Rechtsmittel ver­ zichtet. Denn der Anwalt des Beklagten hat sich durch Überreichung des von

den Parteien unterschriebenm Schriftstücks in Verbindung mit seinem Anträge

auf das Rechtskraftzeugnis den Verzicht seines Auftraggebers zu eigen gemacht, und der Anwalt der Klägerin hat seinen Willen, auf die Berufung zu ver­

zichten, dadurch erklärt, daß er in offenbarer Kenntnis des Verzichtes der Parteien ebenfalls die Erteilung des Rechtskraftzeugnisses beantragt hat. Mit dem Zeitpunkte also, an dem der Antrag des Anwalts der Klägerin bei

Gericht einging, ist Rechtskraft des Urteils eingetreten.

B.

1) Koftevpflicht, wen« die Hauptsache durch ei« vo« dem Wille«

der Parteien unabhängiges Ereignis hinfällig wird. «) OLG. Breslau, V. ZS.

Urteil v. 17. Oktober 1908.

Das Grundstück, bei welchem der Kläger die Eigentumsübertragung an die Beklagte

angefochten hat, ist ohne Zutun

der Prozeßparteien

durch

Zwangsversteigerung in die Hände des X. und von diesem an Z. übergegangen,

Die Hauptsache ist also durch ein außerhalb des Rechtsstreits liegmdes Ereignis weggefallen. In diesem Falle treffen den Kläger die Folgen; denn er trägt mit der Erhebung der Klage die Gefahr des Prozesses. Er vermag den erhobenen Anspruch nicht mehr durchzuführen, würde vielmehr, wollte er ihn noch aufrecht erhalten, abgewiesen werden müssen.

Der Beklagte unter­

Ob der Klaganspruch an sich begründet war, wenn die nachher erfolgte Veränderung nicht eingetreten wäre, war daher

liegt also in keinem Falle.

nicht zu prüfen. Mü. ß) Kammergericht, XVI. ZS. Urteil v. 2. Juli 1908. Der hier beklagte Verwalter des B.schen Konkurses hatte gegen X., der sich verpflichtet hatte, allein das Risiko des von B. nach außen in eigenem Namm geleiteten Berliner Unternehmens zu tragen, mit dem Anträge geklagt, die Konkursmasse von allen angemeldeten und festgestellten Forderungen (von 11/2 Millionen) zu befreien, die aus geschäftlichen Verpflichtungen des Gemein­ schuldners herrührten. Diese Klage, deren Streitwert das LG. auf Mil­ lionen Mark festsetzte, ist schließlich am 14. Februar 1908 unter Verzicht auf dm Anspruch zurückgenommen worden. Der Prozeßbevollmächtigte des Konkursverwalters berechnete seine Gebühren und Auslagen nach jenem Streit­ wert auf 3200 Mark, zog davon den Vorschuß von 1700 Mark ab und klagte -den Rest ein, den ihm auch das LG. am 31. März 1908 zusprach trotz des Antrages des Beklagten, die Entscheidung auszusetzen, bis seine

Beschwerde gegen den Wertfestsetzungsbeschluß entschieden sein würde. Diese Entscheidung erging am 27. April 1908 dahin, daß der Streitwert des Vor­

prozesses anderweit auf 30000 Mark festgesetzt wurde, weil nicht der Betrag der Forderungen, sondem der Betrag der auf diese Forderungen entfallenden Konkursdividende (1 %) maßgebend sei.

Darauf legte der Beklagte gegen das

Urteil vom 31. März Berufung ein und beantragte Abweisung der Mage. Der Kläger, welcher Zurückweisung der Berufung beantragt hatte, hat im ersten Verhandlungstermine auf den Anspruch verzichtet, worauf ihm die Kosten des

Rechtsstreits auferlegt wurden. Gründe: Zweifel bestehen in Literatur und Rechtsprechung da, wo im Laufe des

O888H». XIX.

5

Rechtsstreits der ursprünglich begründete Anspruch durch Erfüllung befriedigt oder aus irgend einem Grunde später gegenstandslos wird.

Das erstere ist

der Fall, wenn der Beklagte bie, fällige Forderung nach Klagerhebung be­ zahlt, das letztere wird dann der Fall sein, wenn bei einem im Laufe des Prozesses eintretenden Wechsel der Gesetzgebung daS neue Recht den ein­

geklagten Anspruch nicht kennt, oder wenn der Konkursverwalter ein vom Gemeinschuldner abgeschlossenes Rechtsgeschäft angefochten hat und demnächst

der Konkurs aufgehoben wird.

In solchen Fällen, so wird — zum Teil im

Gegensatz zum RG. (IW. 1900. S. 726) — gelehrt, komme es darauf an, ob die Klage bis zu dem erledigenden Ereignis begründet war, welche Partei also unterlegen wäre, wenn die Erledigung nicht eingetreten wäre (GauppStein 26 zu § 91). Nach diesen Grundsätzen wären hier dem Beklagten die Kosten, wenigstens die' der ersten Instanz auszuerlegen, weil der Anspruch

nach dem vom Landgericht festgesetzten, zur Zeit der Urteilsfällung in erster Instanz für die Gebühren der Anwälte maßgebenden Objekt am 31. März 1908

noch begründet war. Diese analoge Anwendung erscheint jedoch hier schlecht­ hin unstatthaft. Denn es handelt sich hier keineswegs um eine „Erledigung"

des Rechtsstreits.

Der eingeklagte Gebührenanspruch wird keinesfalls gegen­

standslos, wenn eine anderweite Festsetzung des zugrunde zu legenden Objekts erfolgt. Vielmehr handelt es fich lediglich um den Eintritt eines Umstandes, der zwar für die Entscheidung von Bedeutung ist, der aber die Hauptsache an sich völlig unberührt läßt, und den noch dazu die Partei bei Anstellung der Klage hätte erwägen mässen. Der Beschluß vom 27. April 1908 hat klargestellt, daß ein dem äußeren Anscheine nach zunächst begründeter Anspruch tatsächlich von Anfang an unbegründet gewesen ist, nicht aber die Erledigung

eines wirklich zu Recht erhobenen AnspmchS ,herbeigeführt.

Der Grundsatz des § 91 erleidet also vorliegend keine Durchbrechung. Insbesondere ist es unzulässtg, den Gesichtspunkt des Verschuldens einer Partei für die Kosten­ entscheidung in dem Sinne zu verwenden, daß über die gesetzlichen Aus­ nahmen der §§ 94, 96 hinaus auf Grund sogenannter Billigkeitserwägungen der in der Rechtsmittelinstanz endgültig obsiegenden Partei die Kosten der

ersten Instanz auferlegt werden.

Dr. R.

/) Kammergericht, XXL ZS. Urteil v. 2. April 1909. Das LG. hatte die Beschlüsse des beklagten Vereins für nichtig erklärt. In dieser Instanz find jedoch die Parteien darüber einig, daß nach Ein­

legung der Beruftmg der Kläger aus dem Verein ausgeschieden ist.

Da­

durch hat er Ende 1908 seine Aktivlegitimation verloren. Infolge dieses Verlustes ist der Klaganspruch hinfällig geworden; er ist nunmehr mangels Aktivlegitimation des Klägers unbegründet.

Der Rechtsstreit ist nicht in

der Hauptsache „erledigt"; es mußte also, da der Beklagte bei dem Anträge auf Klagabweisung verblieben ist, auf diese erkannt werden.

Für den Kostenpunkt kommt aber in Betracht, daß der Klaganspruch, ehe der Kläger aus dem Verein ausschied, begründet war....

Es entspricht

deshalb der Sachlage, daß nicht der Kläger allein, obwohl er schließlich

mangels Aktivlegitimation abgewiesen werden mußte, die Kosten des Rechts­ streits trägt, sondern daß diese unter die Parteien angemessen verteilt werden

(§ 92; vgl. Gruchot 39 S. 160; IW. 1896 S. 586).

Dr. P.

m) Kostenpflicht, we«« au Stelle der verklagte«, aber aufgelöste« offene« Handelsgesellschaft die Gesellschafter a«strete«. Kammergericht, VH. ZS.

Beschluß v. 26. Mai 1909.

Verklagt war die offene Handelsgesellschaft A. & B. Im Termine er­ schien für die bisherigen Gesellschafter A. und B. der RA. 3E. mit der Er­

klärung, daß die Gesellschaft bereits vor Jahresftist aufgelöst und im Handels­ register gelöscht sei. Darauf wurde die Klage zurückgenommen. Das LG. hat die Kosten, soweit sie durch das Auftreten von A. und B. entstanden sind, diesen auferlegt.

Die Beschwerde hierüber ist nach § 993 zulässig und auch

zum Teil begründet.

Die Ansicht des LG., daß die Gesellschafter in einem

Prozeffe, der gegen die Gesellschaft angestellt ist, nicht als Partei anzusehen seien, ist nicht zu billigen. Rach feststehender Rechtsprechung sind vielmehr in solchem Rechtsstreite die einzelnen Gesellschafter die Streitgenoffen und

bleiben auch Partei, wenn die Gesellschaft während des Rechtsstreits auf­ gelöst wird. Dagegen ist dem LG. darin beizutreten, daß ein etwaiges Versäumnis­ urteil, das gegen die schon aufgelöste Gesellschaft erlassen wäre, den Gesell­ schaftern gegenüber nicht wirksam gewesen wäre. Zwar hasten diese nach §§ 128,159 HGB. auch nach Auflösung der Gesellschaft für deren Verbind­ lichkeiten und können, wenn sie nach rechtskräftiger Verurteilung der Gesell­ schaft persönlich belangt werden, keine Einreden mehr erheben, die im Prozeffe gegen die Gesellschaft verworfen oder nicht erhoben sind oder hätten erhoben werden können (§ 129 HGB., RG. 3 S. 58, 13 S. 96). Die letzteren Vor­

aussetzungen liegen aber nicht vor, wenn die Gesellschaft schon bei Zustellung der Klage aufgelöst war, mithin weder sie noch ihre ftüheren Inhaber Partei warm und niemand für sie auftreten konnte; konnte sie also überhaupt keine Einreden erheben, so wurden die früheren Gesellschafter mit ihren Einreden durch das frühere Urteil nicht ausgeschloffen.

Es war demnach nicht er­

forderlich, daß die Beschwerdeführer — zur Abwendung von Nachteilen — im Rechtsstreite auftraten.

Wenn sie sich aber an diesem Rechtsstreite be­

teiligen wollten, so konnten sie, da sie nicht Partei waren, nur als Neben­

intervenienten auftretm.

Das haben sie nicht getan, der Beitritt hätte auch

nach § 70 ZPO. durch Zustellung eines Schriftsatzes erfolgen müssen.

Sie

sind folglich überhaupt keine Prozeßbeteiligten und waren nicht berechtigt,

Anträge zu stellen, das Gericht hätte ihren Prozeßbevollmächtigten gar nicht

zulaffen sollen und mußte eine Entscheidung über seine Anträge ablehnen. Auch insofern hat das LG. gegen prozeßrechtliche Vorschriften verstoßen, als es den Beschwerdeführern Prozeßkosten auferlegt hat.

Kosten des Rechtsstreits

können nur den Personen auferlegt werden, die am Prozeffe als Partei,

Haupt-

oder

Nebenintervenienten

(§ 101),

Zeugen

oder

Sachverständige

(§§ 387, 390) beteiligt sind oder zu den in § 102 bezeichneten Personen ge­ hören. Die Gesellschafter sotten unter keine dieser Gruppen. Das Urteil war daher aufzuheben, weil es gegen dritte, prozeßrechtlich in keiner Weise beteiligte Personen nicht erfassen werden durfte.

L.n.

n) Kostenpflicht Bei der Klagerücknahme infolge Befriedigung zwischen Einreichung und Zustellung der Klageschrift. OLG. Colmar, L ZS.

Beschluß v. 26. Mai 1909.

Die Beschwerde des in die Kosten verurteilten Klägers ist unbegründet.

Nach der Entsch. ElsLthr. Z. 27 S. 117 wird durch § 271» nicht ausgeschlossen, daß dem Beklagten solche Kosten auferlegt werden können, die er verschuldete. Dies kann stattfindm, wenn der Kläger durch entsprechende Änderung der

ursprünglichen oder durch Einleitung einer neuen Klage seinen Kostenanspruch aus dem materiellrechtlichen Gesichtspunkte des Schadenersatzes zu begründen vermöchte. Hier wäre aber die Klagezustellung vermieden worden, wenn der Kläger pflichtmäßig nach Empfang der Klagesumme, sei es auch telegraphisch

oder telephonisch, seinen Anwalt mit der Zurücknahme der Klage (zum min­ desten mit ihrer Beschränkung auf dm Kostmantrag) beauftragt hätte.

Ebenso­

wenig fehtt hier die Voraussetzung des § 2718, daß der Beklagte nicht in

Wirklichkeit der unterliegmde Teil sei. Der Kläger hat die Zustellung der Klage, obgleich er bereits vor ihr befriedigt war, geschehen lassen, hat also eine unbegründete Klage erhoben, und würde in deren Kosten selbst dann zu verurteilm sein, wenn er sie nicht zurückgenommm hätte. Überdies beruht

die gesetzliche Verpflichtung des § 271 lediglich auf der Erklärung der Zurück­ oder auf der Unhaltbarkeit der Klage beruht, ist für die prozessuale Kostenpflicht des Klägers ohne Belang und kommt erst bei Erörterung seines etwaigen ma­ teriellen Kostmanspruchs in Frage. Frdthl. nahme; ob diese auf der Befriedigung des Klaganspruchs

o) Erstattung der Kosten:* Beweistermine.

«) für Wahrnehmung auswärtiger

OLG. München, I. ZS. Beschluß v. 10. März 1909. Da sich die Partei stets in auswärttgen Beweisaufnahmeterminen durch einen Anwalt vertteten lassen darf und daher die hierdurch entstehenden not­

wendigen Kosten ihr unbedingt auch von der unterliegenden Partei zu erstatten sind (RG. 51 S. 11), so ist im einzelnen Falle nur zu prüfen, ob die Partei mit der Wahrnehmung ihrer Rechte im auswärttgen Beweistermine gerade ihren Prozeßanwalt betrauen mußte, oder ob diese Wahrnehmung nicht in gleich gedeihlicher Weise auch durch einen am Terminsort oder in dessen Nähe wohnhaften Anwalt geschehen konnte, in welchem letzteren Falle 1 Da die Zustellung an einen der gesetzlichen Vertreter der Partei genügt, sind die

Kosten der Zustellung an die übrigen Vertreter nicht zu erstatten; hieran ändert nichts die Möglichleit eines Jrrtnms oder Wechsels in der Person des Vertreters (Beschluß derselben

ZS. vom 3. März 1909).

der billigere Weg zu wählen ist und jedenfalls nur die Kosten dieses billigeren

Weges zu erstatten sind.

Bei dieser Prüfung ist dann allerdings darauf

Gewicht zu legen, ob der Beweissatz umfangreich und schwierig oder ob er einfacher Art ist, und ist zu untersuchen, ob nicht die durch die Reise des

Prozeßbevollmächtigten an den Sitz des ersuchten Gerichts entstehenden Mehr­

kosten in einem Mißverhältnis stehen zum Gegenstände des Streites und zu dem an sich berechtigten Interesse der Partei, sich durch ihrm Prozeß­

bevollmächtigten vertreten zu lassen (Gaupp-Stein 1 S. 270; WalterJoachim, GebO. S. 436; IW. 1886 S. 443, 1899 S. 223, 1905 S. 50). Ganz allgemein darf noch bemerkt werden, daß, wenn nicht etwa das oben erwähnte Mißverhältnis gegeben ist, bei umfangreichen Akten und einiger­ maßen verwickeltem Tatbestands die Aufstellung eines auswärtigen Anwalts

unterbleiben darf, weil die für eine wirksame Vertretung der Partei im Be­

weistermine ausreichende Informierung desselben regelmäßig untunlich ist,

namentlich wenn, wie bei kleinen Amtsgerichten, die Beweistermine knapp

anberaumt werden.

Pn.

ß} für eidesstattliche Versicherungen. Beschluß v. 11. Dezember 1908. eidesstattlicher Versicherungen ist Sache desjenigen,

Kammergericht, II. ZS. Die

Abfassung

der sie abzugeben hat, so daß die Mitwirkung eines Parteianwalts bei der Anfertigung jener Schriftstücke außerhalb seiner Prozeßtättgkeit liegt.

Nur die durch letztere erwachsenden Gebühren und Auslagen gehören aber zu den nach § 91 erstattungsfähigen Kosten. Veranlaßt daher eine Partei ihren Sachwalter, dm Entwurf zu einer von ihr im Prozeß zu verwendmden eides­ stattlichen Versicherung zu liefern, so mag sie diese Anwaltstätigkeit zu ver-

güten haben, dagegen ist eine sich auf diese Vergütung erstreckende Erstattungs­ pflicht des unterliegenden Prozeßgegners aus § 91 nicht herzuleiten. Dr. V. p)

bei Einklagung tu gesonderte« Prozesse«.

a) OLG. Celle, IV. ZS. Beschluß v. 25. November 1908. Allerdings hat der Gläubiger keine Verpflichtung, mehrere gleicharttge Ansprüche, welche sich zur Verfolgung im gemeinsamen Verfahren eignen,

deshalb auch in dieser Weise geltmd zu machen (vgl. RG. bei Seuffert 47 S. 337, Rsp. 5 S. 41). Die Mehrkosten der gesonderten Einklagung sind

dann jedenfalls erstattungsfähig. Hier handelte es sich aber bei den drei vor dem Amtsgericht erhobenen Klagen um eine einzige, demselben

Rechts gründe entsprungene Forderung des Klägers. Auch in solchem Falle ist es zwar dem Gläubiger nicht grundsätzlich zu verwehren, etwa von einer an sich der Aburteilung durch das Landgericht unterliegenden Forderung zu­

nächst nur einen Teil beim Amtsgericht einzuklagen, wenn das zur Be­

schleunigung der Sache oder zur Verminderung der Kosten angebracht ist (Seuffert 53 S. 459, Rsp. 5 S. 171). Immerhin wird eine derarttge Zer­ legung eines einheitlichen Anspruchs für die gerichtliche Verfolgung, weil

regelmäßig entbehrlich, als Ausnahme besonders zu rechtfertigen sein. Sonst

würde sie sich als eine zu mißbilligende Belästigung des Schuldners dar­ stellen können

Gaupp-Stein § 91 VII*).

(Seuffert 47 S. 337,

Der

Kläger hat aber seinen Anspruch in den verschiedenen, an demselben Tage dem Amtsgerichte eingereichten Klagen anhängig gemacht, ohne daß dazu

irgend ein in der Sache liegender Grund hervorgetreten wäre.

Deshalb

durste die Beklagte sich diesem Verfahren, wodurch der Rechtsstreit dem an sich zuständigen Gerichte entzogen wurde, widersetzen. Wenn, wie sie erklärt, ihre Vorschläge zur Überleitung der Sache an das LG. auf einem billigeren

Wege vom Kläger abgelehnt wurden, durfte sie zur Widerklage greifen, um

den Rechtsstreit vor das LG. zu bringen.

Hätte der Kläger, wie angemessen,

nur eine Klage und sofort beim LG. erhoben, so wäre der Wechsel in der

Person seines Anwalts vermieden worden.

Die Mehrkosten, welche seine

Vertretung durch einen besonderen Anwalt vor dem Amtsgericht verursacht

hat, find nicht erforderlich gewesen. ß) OLG. Braunschweig, I. ZS.

Dr. J.z. Beschluß v. 22. Januar 1909.

Das LG. hat der Klägerin die für den RA. A. zu Hannover bean­ Die Beschwerde, welche sich darauf stützt, daß A. als Teilhaber der klagenden offenen Handelsgesellschaft Partei sei und

spruchte Prozeßgebühr gestrichen.

in dieser Eigenschaft die fragliche Gebühr fordern dürfe, ist unbegründet. A. hat als Bevollmächtigter der Klägerin zunächst bei dem hiesigen Amtsgericht

wegen eines Wechselteilbetrages geklagt; dann ist aber nach Erweiterung auf die ganze Wechselsumme der Prozeß an das Landgericht verwiesen. Vor dem Amtsgericht ist als Substitut des A., vor dem LG. als Prozeßbevollmächtigter der RA. S. für die Klägerin aufgetreten.

Mit Recht führt nun das LG.

aus, daß Beklagter unter dem von der Klägerin beliebten Verfahren nicht leiden, nicht mit mehr Kosten belastet werden dürfte, als entstanden wären, wenn von vornherein bei dem LG. auf die volle Wechselsumme geklagt worden wäre.

Denn bei Lage der Sache können nur Kosten im letzteren Umfange

als notwendig zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung und damit als er­ stattungsfähig angesehen werden (Gaupp-Stein VII zu § 91).

Es entsteht daher die Frage, ob die Prozeßgebühr des A. in dem Falle

zuzubilligen wäre, daß von vornherein der RA. S. als Prozeßbevollmächttgter

der Klägerin ausgetreten wäre. Ist dem A. (mit Seuffert 56 Nr. 131) die Parteirolle zuzusprechen, und daher der vorliegende Prozeß als seine eigene

Angelegenheit anzuerkennen, so wäre ihm nach dem Grundsätze des § 7 GebO. jene Prozeßgebühr nur dann zu gewähren, wenn sie erstattungsfähig auch für einen anderen Anwalt sein würde, den A. namens der Klägerin für die Korresponderq zwischen dieser und ihrem Prozeßbevollmächtigten bestellt hätte (§ 44).

Diese Möglichkeit würde aber nicht eintreten.

Denn für den Korre­

spondenzanwalt kann die Prozeßgebühr dann nicht erstattet verlangt werden,

wenn die Partei selbst in der Lage war, ihren Prozeßbevollmächttgten zu

informieren.

Das würde aber gerade in dem Falle zutreffen, daß A. hier

als Partei aufzufaffen wäre (Walter-Joachim Nr. 10 zu § 7 GebO.).

Kann A. nicht als Partei in Betracht kommen, so würde er nur als

Korrespondenzanwalt einen Anspruch auf Prozeßgebühr gegen die Klägerin

besitzen. Erstattungsfähig wäre aber diese Gebühr nicht, weil die Klägerin ihren Prozeßbevollmächtigten hätte informieren können. H.g.

/) Kammergericht, II. ZS.

Beschluß v. 25. Juni 1909.

Der Kläger war befugt, einen Teilbetrag seiner Forderung bei dem

Amtsgericht einzicklagen.

Demgegenüber hatte der Beklagte nicht das Recht,

Klagabweisung wegen Unzuständigkeit zu verlangen, konnte vielmehr nur, wie er auch getan, gemäß § 506 durch Widerklage Verweisung an das LG. erwirken.

Die Rechtsverfolgung des Klägers war danach auch vor dem Amtsgericht

zweckentsprechend, und es sind die dadurch entstandenen Kosten als notwendig im Sinne des § 91 zu erachten. Daß er sich nicht schon bei dem Amts­ gericht durch einen bei dem übergeordneten LG. zugelafsenen Anwalt ver­

treten lassen mußte, vielmehr befugt war, jeden Anwalt mit seiner Vertretung zu betrauen, folgt aus dem Grundsatz, daß ein Anwaltszwang für das amts­ gerichtliche Verfahren nicht besteht (RG. 22 S. 432, 26 S. 416; Seuffert 53 S. 459). Die durch die Zuziehung des zweiten Anwalts entstandenen Mehrkosten find demnach, da mit der Verweisung an daS LG. ein Wechsel

in der Person des Anwalts eintreten mußte, erstattungsfähig. Der gegen­ teiligen Entscheidung des OLG. Posen (MSchr. 1904 S. 94) ist nicht bei­ zupflichten, insofern bei der Geltendmachung einer Teilforderung die Zuständig­ keit des angegangenen Gerichts nicht deshalb bezweifelt werden kann, weil nur ein Teil und nicht die gesamte Forderung eingeklagt ist. q) veranlasst»«- zur Klagerhebung. «) OLG. Posen, IV. ZS.

P.e.

Beschluß v. 23. März 1908.

Der Beklagte hat durch die bloße Nichtzahlung des Betrages der Grund­ schuld am Fälligkeitstage nicht die Klage veranlaßt. Eine Veranlassung zur Klagerhebung liegt für den Kläger nur dann vor, wenn er nach dem Ver­ halten des Beklagten annehmen mußte, daß er ohne Klagerhebung nicht zu

seinem Rechte kommm würde (Gaupp-Stein II 2 zu § 93). Der Kläger hatte aber keinen ausreichenden Grund zu her Annahme, daß der beklagte Kon­

kursverwalter Hm die Hergabe

einer

vollstreckbaren Urkunde verweigern

würde, auf Grund deren er die Zwangsvollstreckung in das belastete Grund­ stück betreiben könnte, sofern er ein solches Verlangen geäußert hätte.

Tat­ sächlich hat ihm der Beklagte eine solche Urkunde unverzüglich auSgehändigt,

sobald er durch die Klagerhebung das Verlangen des Klägers erfahren hatte

S.p.

(vgl. dagegen Rsp. 13 S. 102).

ß) OLG. Posen, II. ZS.

Urteil v. 29. September 1908.

Die Klage ist mangels Fälligkett der Forderung abgewiesen worden. Vor

dem Berufungsgericht hat der Beklagte in dem ersten Termin, welcher auf den inzwischen eingetretenen Fälligkeitstag folgte, den Anspruch in der Haupt­ sache anerkannt.

Da die Klage mangels Fälligkett der Klageforderung mit

Recht abgewiesen wurde, so hat der Kläger die Kostm der ersten Instanz

zu tragen.

Die Kosten der Berufung dagegen waren dem Beklagten auf­

zuerlegen.

Ihm kann der Schutz des § 93 aber nicht zugebilligt werden,

weil

bei

fälligen

Geldforderungen

ein

bloßes

Anerkenntnis

zur

An­

wendung des 8 93 nicht genügt; er hätte vielmehr sofort zahlen müssen.

Dies gilt auch dann, wenn die Forderung erst im Laufe der zweiten Instanz

fällig geworden ist; in diesem Falle hat der Beklagte die Kosten dieser

Instanz zu tragen, weil er nicht sogleich nach Eintritt der Fälligkeit der Klageforderung zahlte.

Dr.

/) Kostenpflicht des auf Duldung der Bollstreckuug verklagte« Mannes bei sofortigem Anerkenntnis. Anfechtung aus § 993. Kammergericht; XXL ZS.

Urteil v. 2. März 1909.

Der Kläger, der der mitbeklagten Frau vor ihrer Ehe Waren geliefert

hatte, verlangt von ihr Zahlung des Kaufpreises und von ihrem Manne:

Duldung der Zwangsvollstreckung in das eingebrachte Vermögen. Diesen An­ spruch hat der Mann, während sich die Frau nicht vertreten ließ, unter

Widerspruch gegen die Kosten anerkannt. Demgemäß wurden die Frau zur Zahlung, der Mann seinem Anerkenntnis gemäß verurteilt und die Kosten, „so weit sie gegen die Frau entstanden sind, dieser, im übrigen dem Kläger" auferlegt. Die Berufung des Klägers, welcher beantragte, dem Mann die

gesamten Kosten aufzuerlegen, wurde zurückgewiesen. Gründe: 1. Das Anerkenntnis des Beklagten und seine Verurteilung betrifft den Duldungsanspruch; nur insoweit es sich um die Kosten dieses Anspruchs

handelt, ist daher die selbständige Anfechtung der Kostenentscheidung zulässig

(§ 99 2), darüber hinaus also bezüglich der Kosten der gegen die Frau auf Der Kläger kann diese Kostenentscheidung auch nicht in der Richtung angreifen, daß er die Verurteilung deS Beklagten als Gesamtschuldners der seiner Frau auferlegten Kosten aus materiellen rechtlichen Gründen (§§ 1387, 1388, 14162 BGB.) verlangt; denn eine Entscheidung über eine solche Mitverhaftung des Beklagten (RG. 59 S. 334; Recht 11 Nr. 2360; Gaupp-Stein 5 zu 8 739)

Zahlung erhobenen Klage ist die Berufung unzulässig.

war in erster Instanz überhaupt nicht beantragt.

2. Die Streitfrage, ob das sofortige Anerkenntnis des aus § 779 verklagten Mannes die Kostenpflicht nach § 93 ausschließt, läßt sich nur im Zu­ sammenhang damit beantworten, welcher materiell rechtliche Inhalt der Ver­ pflichtung aus § 779 zugrunde liegt.

Soweit die Frau Vermögen in die

Ehe eingebracht hat, ist der Mann ihr gegenüber zufolge seines Verwaltungs­ rechts (8 1375 BGB.) verpflichtet, im Rahmen der ordnungsmäßigen Ver­ waltung auch für die Bezahlung der Schulden aus dem eingebrachten Gut

zu sorgen.

Ob eine solche Verpflichtung auch den Gläubigern der Frau

gegenüber besteht und ob mit Rücksicht auf 8§ 1411, 1412 BGB. der An­

spruch aus 8 779 ZPO. („Duldung der Zwangsvollstreckung") auf einer „akzessorischen Sukzession" des Mannes in die Schulden der Frau unter Be­

schränkung auf das eingebrachte Gut beruht (Hellwig, Anspruch und Klage-

recht S. 321) und sich in Wahrheit als ein Anspruch auf Leistung aus dem

Eingebrachten darstellt (Langheineken, Anspruch und Einrede S. 265), kann hier dahingestellt bleiben.

Denn aus dieser Konstruktion folgt doch nur,

daß der Mann mit der Erfüllung seiner (inhaltlich auf das Eingebrachte be­ schränkten) Leistungspfiicht in Verzug gerät, falls das Eingebrachte die hin­ reichenden Deckungsmittel enthält, und der Mann die Schuld seiner

Frau erfahren hat (Langheineken, S. 269; Aronius bei Gruchot 45 S. 264). Liegen diese Voraussetzungen vor, so würde der Mann die Klage aus § 779 veranlaßt haben, und müßte deshalb die Kosten auch bei sofortigem

Anerkenntnis seiner Duldungspflicht tragen. Insofern würde den Urteilen (Rsp. 2 S. 295, 5 S. 398, 11 S. 97) beigetreten werden können. Hier ver­ sagen aber diese Voraussetzungen, insbesondere ist ein zur Deckung der Schulden

der Frau ausreichendes Ehegut nicht vorhanden gewesm. Bei dem Mangel solcher Deckungsmittel bleibt zwar die Pflicht des

Mannes aus § 779 bestehen; denn sie ist durch den Besitz und das Vor­ handensein von Eingebrachtem nicht bedingt, und die Klage des Gläubigers § 779 ist daher ohne Rücksicht auf den zeitigen Vermögensstand der Eheleute zulässig (Aronius S. 263; Jolly ziv. Arch. 93 S. 449).

Aber der Mann,

der kein eingebrachtes Gut zur Deckung der Schulden besitzt, hat nur eine formale Duldungspflicht, und er gibt daher nur dann Anlaß zur Klage, wenn er in der Erfüllung dieser formalen Verpflichtung in Verzug geraten, sie bestritten oder sonst zu erkennen gegeben hat, daß er einer vom Gläubiger beabsichtigten Vollstreckung in eingebrachtes Gut widersprechen werde. Ob er auf Verlangen auch eine vollstreckbare Urkunde (§ 794s) auszustellen hat, oder ob den Gläubigern zunächst seine Erklärung, die Vollstreckung dulden zu wollen, genügen muß, ist streitig (Jolly S. 452; Gaupp-Stein § 739 IV2; Seuffert 2b S. 347, 2c S. 348; dagegen Langheineken S. 270; Hellwig S. 32321), bedarf aber hier keiner grundsätzlichen Entscheidung, weil der Beklagte zur Ausstellung einer vollstreckbaren Urkunde nicht auf­ gefordert worden ist. Die Ansicht (Stobbe, D. JZ. 7 S. 98), daß der Mann auch ohne Aufforderung eine vollstreckbare Urkunde auszustellen habe, findet im Gesetze keine Stütze.

Ebensowenig könnte anerkannt werden, daß der

Mann stets, also auch bei dem Mangel eingebrachtm Gutes die Kosten der

etwa von ihm verlangten vollstreckbaren Urkunde zu tragen hat; aus dem unbeschränkten Zugriffsrechte der Gläubiger auf das Ehegut läßt sich dies nicht folgern, die Kosten fallen auch nicht, wie das OLG. Dresden (Rsp. 11 S. 97) annimmt, unter den zur Erfüllung der Verbindlichkeit des Mannes erforderlichen Aufwand, und zwar mindestens dann nicht, wenn ausreichendes Ehegut zur Deckung der Schulden der Frau nicht vorhanden ist.

r)

Dr. P.

Beranlassmtg zu der Wtderspruchsklage des § 771 ZPO. «) OLG. München, III. ZS.

Beschluß v. 15. April 1909.

Die Kläger hatten den Beklagten, welcher bei ihrem Hypothekschuldner Feldfrüchte hatte pfänden lassen, mittels Briefes des RA. A. vom 13. Juli

zur sofortigen Freigabe aufgefordert.

Der Beklagte, welcher auf einige Tage

verreist war, erhielt den Brief am 16.

An diesem Tage hatte RA. A. einen

Landgerichtsanwalt mit der Widerspruchsklage beauftragt, welche auch am 17. eingereicht und am 20. zugestellt wurde; am selben Tage war auch die Nach­ richt von der Pfandfreigabe bei A. eingetroffen.

Klägern auferlegt.

Die Kosten wurden den

Grjünde:

Die sofortige Beschwerde des Beklagten ist, da mit den Parteien sowie mit dem LG. angenommen werden muß, daß die mittels der Klage zur Er­ stattung beanspruchten vorprozeßlichen Kosten nicht einen Hauptsacheanspruch, sondern einen Teil der Streittosten darstellen, nach § 998 an sich statthaft. Sie ist auch begründet.

Die Frage, ob die Zeit vom 14. Juli (zu welcher

der Beklagte die Aufforderung erhalten konnte, wenn er für Stellvertretung

gesorgt hätte) bis 16. Juli mittags (zu welcher Zeit der Auftrag zur Klage­ stellung erging) zur Einziehung der gebotenen Erkundigungen hinreichte, ist

zu verneinen. Der Beklagte war nicht verpflichtet, vor der Pfändung sich um die Hypothekenverhältniffe zu erkundigen und Aufschlüsse auf telegra­ phischem oder telephonischem Wege zu erzielen. Für ihre Erholung auf dem ordentlichen Wege aber und für die Benachrichtigung des Klägers wäre der bezeichnete Zeitraum zweifellos zu kurz bemessen. Übrigens ist bei Prüfung

der Frage, ob der Beklagte die Klage durch sein Verhalten veranlaßt hat,

davon auszugehen, ob dieses die Kläger bei vemünstiger Würdigung der Sachlage zu dem Schluffe berechtigte, daß sie ohne Anrufung des Gerichtes nicht zu ihrem Rechte gelangen werden; hierbei kommt nur das Verhalten des Beklagten nach erlangter Kenntnis vom Widersprüche in Betracht, ohne Rücksicht auf ein etwaiges Verschulden (Gaupp-Stein § 771IV). Ent­ scheidend ist hierbei das Verhalten des Beklagten bis zum Zeitpunkte der

Zustellung der Klage, da' der § 93 von „Erhebung" der Klage spricht

(Gaupp-Stein §§ 93, 771 8). Hiernach hat es auf den Zeitraum vom 16. bis 20. Juli anzukommen. Wenn den Klägern auch nicht zugemutet werden konnte, sich zu erkundigen, ob der Beklagte abwesend sei, so mußten sie bei entsprechender Würdigung der Derhältniffe immerhin damit rechnen, daß aus

irgend einem unvorhergesehenen Grunde der Beklagte erst mit einer Verspätung von ein paar Tagen von der Aufforderung Kenntnis erhalten werde. Sie

mußten sich dann bei entsprechender Abwägung der. in Betracht kommenden Umstände sagen, daß die für bett Beklagten notwendigen Erkundigungen und ihre Benachrichtigung von seiner Entschließung innerhalb 3 bis 4 Tagen nicht möglich seien, und warm sie nicht schon deshalb zu der Annahme berechügt, daß sie ohne richterliche Hilfe nicht zu ihrem Rechte kommen werden, weil am 19. oder am 20. Juli die Antwort des Beklagten noch nicht eingetroffen war; sie haben das Ausbleiben einer zeitigeren Pfandfreigabe dadurch selbst ver­

schuldet, daß sie mit der Aufforderung hierzu dem Beklagten nicht sofort auch die tatsächlichen Grundlagen ihres Rechts an die Hand gegeben, sondern nur

eine nicht näher substantiierte Behauptung dufgestellt haben (Gaupp § 771V).

Hiernach waren die Streitkosten den Klägern aufzuerlegen; darunter fallen auch die vorprozeßlichen Kosten, welche mit Bezug auf § 810 der Beklagte

keinenfalls verschuldet hat. P.n. ß) OLG. Hamburg, VI. ZS. Beschluß v. 20. Februar 1909. Wer in gutem Glauben bei seinem Schuldner in dessen Besitz befindliche Sachen gepfändet hat, braucht diese auf die Einsprache eines Dritten nicht

ohne weiteres freizugeben, vielmehr ist es Sache des Dritten, sein besseres Recht dem Pfandgläubiger glaubhaft darzutun. Was dazu erforderlich ist, läßt sich jedoch nicht ein für allemal durch bestimmte Regeln festlegen, sondern ist an der Hand der im Einzelfall vorliegenden Umstände zu entscheiden.

Hier hat die Klägerin durch ein Schreiben vom 10. Oktober den Beklagten zur Freigabe der Pfandsachen, die sie als ihr Eigentum beanspruchte, auf­ gefordert und danach am 22. Oktober bei dem Amtsgerichte einen Beschluß er«

wirft, durch den gegen Sicherheitsleistung von 1200 Mk. die vom Beklagten

gegen ihren Mann betriebene Zwangsvollstreckung eingestellt wurde. Die er­ forderte Sicherheit ist auf Beschwerde auf 300 Mk. herabgesetzt. Beide Beschlüsse Nach §§ 771, 769 konnte die Ein­ stellung auf Antrag der Klägerin nur angeordnet werden, wenn die tatsächlichen, den Antrag begründenden Behauptungen glaubhaft gemacht waren. Dies mußte dem Prozeßbevollmächtigten des Beklagten bekannt sein und Beklagter konnte und mußte daher aus dem Einstellungsbeschluffe entnehmen, daß die jetzige Klägerin sind dem Beklagten im Oktober zugestellt.

ihre Eigentumsansprüche an den Pfandsachen dem Gerichte glaubhaft gemacht hatte. Um so mehr war dies der Fall, als das LG. die Höhe der Sicherheit erheblich herabgesetzt hatte. Wenn danach Beklagter eS auf die, übrigens erst am 14. November eingereichte Klage ankommen ließ, ohne sich weiter über die Sachlage zu unterrichten, so hat er allerdings die Klage veranlaßt. M. M. /) OLG. Colmar, III. ZS.

Beschluß v. 20. Mäiy 1909.

Die bloße Behauptung der Widerspruchsklägerin, sie sei Eigentümerin

der in der Wohnung ihres Mannes befindlichen Haushaltungsgegenstände, war für den Beklagten kein ausreichender Grund, um von einer Pfändung

abzusehen oder eine bereits vollzogene Pfändung aufzuheben. Vielmehr konnte er die Glaubhaftmachung des behaupteten Eigentumsrechts verlangen (vgl. Rsp. 1 S. 40, 5 S. 39, 9 S. 64, 15 S. 5, Els.-LothrZ. 31 S. 40, Gaupp-

Stein, Freudenthal zu § 771). Hierzu brauchte die Klägerin aber dem Be­ klagten nur die Möglichkeit zu gewähren, die Urkunde, auf die sie sich stützte,

einzusehen.

Dagegen war es nicht erforderlich, daß er gerade in seinem

Wohnorte München die Urkunde einsah oder einsehen ließ.

Die Klägerin

war nicht verpflichtet, auf ihre Kosten eine Abschrift der Urkunde verfertigen zu lassen und dem Beklagten zu übersenden.

Sie genügte ihrer Pflicht zur

Glaubhaftmachung auch dadurch, wmn sie die Einsicht der in ihrem Besitz

befindlichen Urkunde an ihrem Wohnort oder dem Ort der Pfändung ge­

stattete.

Aus dem Pfändungsprotokolle geht nun hervor, daß sie die er­

wähnten Angaben dem Gerichtsvollzieher schon bei der Pfändung am 28. Oktober

gemacht hat.

Ferner hat ihr Anwalt am 30. Oktober dem Vertreter des Be­

klagten nochmals erklärt, daß alle gepfändeten Gegenstände gemäß Ehevertrag

vom .... Eigentum der Klägerin seien.

In einem weiteren Briefe ist ihm

endlich mitgeteilt, daß der Ehevertrag mit der Widerspruchsklage zusammen am 3. November dem LG. C. eingereicht worden; Beklagter hatte also auch

in C. Gelegenheit, den Ehevertrag einzusehen.

Endlich hatte der Vertreter

des Beklagten bereits mehrere Wochen vor der Pfändung von der Existenz des Ehevertrags Kenntnis erlangt; es war daher seine Sache, die nötigen Erkundigungen einzuziehen, bevor er die Pfändung vornehmen ließ. Bei dieser Sachlage schützt die jetzige sofortige Anerkennung des Klaganspruchs den Beklagten nicht vor der Kostenpflicht. Frdthl.

s) Anfechtung -er Kofteucutscheidung: «) -ei Streit über Erledigung -er Hanptsache. OLG. Frankfurt, II. ZS.

Urteil v. 15. Dezember 1908.

Der Kläger hatte die Hauptsache für erledigt erklärt und nur eine Kosten­

entscheidung beantragt.

Der Beklagte hatte jedoch bestritten, daß die Haupt­ Die Erledigung der Haupt­

sache erledigt sei und Klagabweisung beantragt. sache war also streitig.

Dazu mußte das LG. zunächst Stellung nehmen.

Bejahte es die Erledigung, so war überhaupt kein Raum mehr für eine Ent­ scheidung in der Hauptsache, vielmehr war der Antrag auf Klagabweisung unbegründet und die Urteilsformel hätte dann entweder einfach über die Kosten entscheiden oder daneben die Erledigung der Hauptsache noch ausdrücken

Verneinte es die Erledigung, so mußte es über den Klaganspruch entscheiden. Das angefochtene Urteil stellt sich offenbar auf den letzteren Stand­ punkt und hat unter Verneinung des Klaganspruchs den Kläger kostenpflichtig abgewiesen. Denn daß etwa die Klagabweisung in der Urteilsformel ledig­ lich ausdrücken soll, daß die Hauptsache erledigt sei, und nur gebraucht ist, weil die ZPO. den Ausdruck „die Hauptsache wird für erledigt erklärt" nicht müssen.

kennt, wird durch die Gründe widerlegt (Gruchot 41 S. 1223). Durch dieses Urteil ist aber der Kläger doppelt beschwert: einmal weil die Streitfrage der Erledigung der Hauptsache zu seinen Ungunsten entschieden und sachlich über

das Klagebegehren erkannt hat, statt diese Entscheidung nur wegen des Kosten­ punktes zu treffen; sodann weil ihm die Kosten auferlegt sind. Da unter § 991 jede Entscheidung fällt, welche nicht Kostenentscheidung ist (RG. 23 S. 341, Rsp. 15 S. 89 ß), so kann der Kläger das Urteil wegen dieser Entscheidung über die Erledigung der Hauptsache mit der Berufung anfechten und sein Antrag:

„das Urteil aufzuheben, die Hauptsache für erledigt zu erklären und dem Be­ klagten die Kosten aufzuerlegen" richtet sich nicht bloß gegen die Kosten­

entscheidung, sondern zugleich auch gegen die Entscheidung der Streitfrage über die Erledigung der Hauptsache (RG. 46 S. 348, Gruchot 47 S. 90,

50 S. 1059). — Der Kläger ist aber auch tatsächlich beschwert, weil, nach­ dem das LG. Erledigung verneint und die Klage abgewiesen hat, der Streit­

wert sich nach dem Gegenstände des Klagebegehrens richtet, während als

Streitwert der für erledigt erklärten Sache nur noch die Kosten des Rechts­

streites in Frage kämen.

Da dem Kläger die Kosten auferlegt find, hat er

ein wesentliches Interesse am Streitwerte. Die Berufung bezweckt also neben der Änderung der Kostenentscheidung auch eine Änderung des Urteils bezüglich der Streitfrage, ob die Hauptsache erledigt sei, und ist deshalb

zulässig.

K.r.

ß) Anerkenntuisurteil im Sinne des § 992. OLG. Marienwerder, II. ZS.

Urteil v. 4. Dezember 1908.

Der Kläger hatte auf Legung eines Nachlaßinventars und dessen Be­

eidigung geklagt, die Beklagte hatte nach anfänglichem Bestreiten ein Ver­ zeichnis vorgelegt und ihre Verpflichtung zu dessen Beeidigung anerkannt. Das LG. hatte den ersten Punkt für erledigt erklärt, die Verpflichtung zur

Beeidigung dem Anerkenntnisse gemäß ausgesprochen und dem Kläger die Kosten auferlegt. Die Berufung des Klägers gegen diese Kostenentscheidung ist zulässig. Denn § 992 hat nur solche Urteile im Auge, die sich tatsächlich als Anerkenntnisurteile im Sinne des § 307 darstellen.

Ob ein solches mit

Recht oder Unrecht erlassen war, bleibt gleichgültig; es kommt nur darauf an, ob das Gericht ein Anerkenntnisurteil erlassen wollte (IW. 1905 S. 294,

Rsp. 2 S. 125), und diese Frage war zu bejahen. Nachdem sich vom Stand­ punkte des LG. aus der erste Punkt erledigt hatte und über den zweiten auf Grund eines Anerkenntnisses entschieden war, hätte auch die Kostenentscheidung nach beiden Gesichtspunkten begründet werden müssen. Das LG. hat hierbei

aber lediglich den Gesichtspunkt des Anerkenntnisses herangezogen, und des­ halb ist die ganze Kostenentscheidung als unter die Voraussetzungen des 8 992

fallend anzusehen. K. Dazu: Kammergericht, IV. ZS. Urteil v. 29. Oktober 1908. Nachdem gegen den Beklagten ein gegen Sicherheit vollsteckbares Ver­ säumnisurteil ergangen war, hat der Kläger die Sicherheit geleistet und die Urteilssumme beigetrieben. Der Beklagte hat Einspruch eingelegt, und nun­ mehr beantragte der Kläger, den Beklagten zur Einwilligung in die Aus­ zahlung der hinterlegten 580 Mk. kostenpflichtig zu verurteilen. Nachdem der

Beklagte diesen Anspruch anerkannt und nur seine Kostenpflicht bestritten hatte, wurde er seinem Anerkenntnisse gemäß zur Hauptsache und außerdem in die Kosten verurteilt. Die Berufung des Beklagten ist zulässig. Zwar entscheidet

das Anerkenntnisurteil nicht unmittelbar den Streit über die Klageforderung. Aber der Kläger konnte doch nur dann die hinterlegte Summe zurückoerlangen,

wenn seine Forderung gerechtfertigt war.

Indem das LG. ihm die hinter­

legte Summe zusprach, entschied es zugleich sachlich im Hauptpunkte zu

seinen Gunsten.

Es ist also die Hauptsache im Sinne des § 992 durch

eine auf Grund eines Anerkenntnisses ausgesprochene Verurteilung erledigt, und das hat zur Folge, daß die Kostenentscheidung selbständig angefochten

werden kann. Unerheblich ist dabei, daß über den Kostenpunkt und den Rück­

zahlungsanspruch in getrennten Urteilen entschieden ist.

S.

/) wenn nach einem Anerkenntnisletlnrtetl über -te gesamten Prozeß­ kosten entschieden wird. OLG. Königsberg, II. ZS.- Urteil v. 4. Juli 1908. Die Frage, ob überhaupt und mit welchem Rechtsmittel eine Kosten­ entscheidung, die sowohl den durch Anerkenntnisurteil als auch den ohne

Urteil erledigten Teil der Hauptsache betrifft, anfechtbar ist, wird verschieden beantwortet (vgl. namentlich RG. 55 S. 394, 59 S. 332; IW. 1906 S. 169;

Rsp. 1 S. 111, 5 S. 158—162, 15 S. 90-94, 258).

Der Ansicht des OLG.

Breslau (Rsp. 1 S. 111) und Stettin (Rsp. 5 S. 161/), daß nach Erledigung eines Teiles der Hauptsache ohne Urteil nur noch der anerkannte Teil die Hauptsache bilde und daß deshalb gemäß § 992 die Berufung zulässig sei, kann nicht beigetreten werden; denn die Kostenentscheidung beruht nur zum

Teil auf dem Anerkenntnisurteil, zum andern Teile aber auf der Prüfung des ohne Urteil erledigten Anspruchs. Will man in solchen Fällen die Be­ rufung überhaupt zulaffen, so darf sie unter keinen Umständen über den Rahmen der durch das Anerkenntnisurteil bedingten Kostenentscheidung hinaus­

gehen. Denn nur soweit eine Verurteilung auf Grund eines Anerkenntniffes ausgesprochen ist, liegt die Voraussetzung des § 992 vor. Im übrigen greift, soweit die Hauptsache ohne Urteil erledigt ist, die Ausnahme des § 99s und, soweit die Hauptsache durch kontradiktorisches Urteil erledigt ist, der Grundsatz des § 991 durch. Das muß namentlich in denjenigen Fällen gelten, in denen eine getrennte Kostenentscheidung getroffen ist, in betten also aus dem anzu­ fechtenden Urteil deutlich hervorgeht, inwieweit die Kostenentscheidung den durch das Anerkenntnisurteil und inwieweit sie den ohne Urteil erledigten Teil der Hauptsache betrifft (Rsp. 5 S. 158, 15 S. 92). Ein solcher Fall liegt hier vor. Die Kosten, welche den durch das Anerkenntnisurteil erledigten

Teil der Hauptsache betreffen, sind dem Anträge des Klägers gemäß dem Beklagten auferlegt worden; insoweit fühlt sich der Kläger auch gar nicht beschwert. Die Kosten dagegen, welche den ohne Urteil erledigten Teil der Hauptsache betreffen, und zwar nur diese Kosten sind dem Kläger auferlegt worden. Nur insoweit ist er also beschwert, und nur insoweit ficht er auch die Kostenentscheidung an. Die ganze Berufungsverhandlung würde somit

nur den ohne Urteil erledigten Teil der Hauptsache und die darauf beruhende Kostenentscheidung zum Gegenstände haben. Das widerspricht aber dem § 99, wonach die Berufung zur Nachprüfung der auf einem Anerkenntnis in der

Hauptsache beruhenden Kostenentscheidung unzulässig ist.

Der Beklagte würde

also die Kostenentscheidung, soweit sie ihn belastet, mit der Berufung nach

§ 992 anfechten können. § 993 zu.

Dem Kläger dagegen steht nur die Beschwerde nach

Seine Berufung ist unzulässig.

Dazu: OLG. Breslau, VIII. ZS.

Lbr.

Beschluß v. 5. Januar 1909.

Von den eingeklagten 1000 Mark erkannte der Beklagte sofort 800 Mark an und wurde demgemäß verurteilt. Später verzichtete der Kläger auf den Rest, worauf das LG. die Kosten dem Beklagten auferlegte. Seine Beschwerde

ist unzulässig.

Bei einem Endurteile, das nach vorangegangenem Anerkenntnis­

teilurteil nur über die Kosten ergeht, liegen beide Ausnahmen des § 992-3

vor, nämlich die erste, soweit die Kosten des anerkannten Betrags, die zweite,

soweit die Kosten des ResteS in Betracht kommen, so daß an sich für jeden Teil der Kosten ein besonderes Rechtsmittel statthaft wäre; allein eine solche Doppelheit des Rechtsmittels setzt voraus, daß beide Teile der Kosten scharf gesondert sind, wenn z. B. jeder Kostenteil einer andern Partei auferlegt wird. Da diese Voraussetzung fehlt, so kann aus praktischen Gründen nur

ein einheitliches Rechtsmittel gegeben sein, schon um eine verwirrende Spaltung des Verfahrens in der Berufungsinstanz zu verhindern (IW. 1905 S. 115, 14 S. 53418). Dieses einheitliche Rechtsmittel kann aber nur die

Berufung sein, da sie das gründlichere Verfahren herbeiführt und nur sie alle Fragen in sich aufzunehmen vermag, die sonst durch die Beschwerde zu erledigen wären. Dazu kommt hier, daß die angefochtene Entscheidung, weil der anerkannte Bettag der größere Teil der Klageforderung ist, lediglich auf Grund des Anerkenntnisurteils ergangen ist, so daß die Kostenentscheidung tatsächlich nur als eine Ergänzung des Anerkenntnisurteils erscheint.

D.d.

S) gegen Bersäumviskosteuurtetle. OLG. Colmar, II. ZS.

Beschluß v. 5. April 1909.

Gegen das Versäumnisurteil, das nach Erledigung der Hauptsache ledig­

lich über die Kosten zu ungunsten des Beklagten entschied, hat dieser die so-

sorttge Beschwerde eingelegt.

Allein der § 99s erklärt die Beschwerde gegen

eine Kostenentscheidung nur insoweit für zulässig, als nach Lage des Falles auch gegen die Entscheidung über die Hauptsache, falls eine solche ergangen

wäre, ein Rechtsmittel gegeben sein würde.

Rach § 5131 steht aber dem

Beklagten gegen das Versäumnisurteil nur der Einspruch zu (Freudenthal

10 zu § 99), der von der ZPO. nicht als Rechtsmittel betrachtet wird und seiner Natur nach einem solchen auch nicht gleichwerttg ist.

Daß das Ver­

säumnisurteil nur über die Kosten entschieden hat, schließt die Zulässigkeit

des Einspruchs nicht aus. Damit fällt auch der Beweggrund weg, der den § 99® veranlaßt hat, die Absicht nämlich, der durch eine Kostenentscheidung beschwerten Partei gegenüber § 991 die Möglichkeit zu gewähren, eine Ab­ änderung jener Entscheidung herbeizuführen. Frdthl. t) Haftung für die -oste« «ach § 100 ZPO. «) OLG. Naumburg, V. ZS. Beschluß v. 15. Februar 1909. Die Kläger sind ohne Bestimmung einer gesamtschuldnerischen Haftung zur Tragung der Prozeßkosten verurteilt und hasten deshalb gemäß § 1001

nach Kopsteilen, obwohl auch das in den Urteilen nicht ausdrücklich aus­ gesprochen ist (IW.

1886 S. 3148).

Die Beklagte darf sonach

gegen

jeden Kläger nur einen Kopfteil,

d. h. die Hälfte der ihr erwachsenen Kosten ansetzen und im Festsetzungsbeschluß ist der von jedem Kläger zu er­ stattende Anteil ziffermäßig festzusetzen. Denn über diesen Anteil hinaus schuldet der einzelne Kläger nichts der Beklagten und deshalb darf ihr ein

vollstreckbarer Titel auch nur in Höhe der Kostenschuld jedes einzelnen Klägers gegeben werden. Dafür, daß die ziffermäßige Feststellung der Schuld der einzelnen Streitgenoffen in die Vollstreckungsinstanz zu verlegen wäre, bietet

das Gesetz keinen Anhalt; sie gehört vielmehr nach dem Zweck des Fest­ setzungsverfahrens recht eigentlich dorthin, und nur wenn sie hier getroffen wird, ist der einzelne Streitgenosse davor geschützt, über seine Schuld hinaus

vom Gegner in Anspruch genommen zu werden. Dr. S. ß) OLG. Braunschweig, II. ZS. Beschluß v. 24. September 1908. Nachdem gegen den Erstbeklagten A. das Versäumnisurteil vom 14. Mai

ergangen war, wurde durch kontradiktorisches Urteil vom 11. Juni der Zweit­

beklagte B. verurteilt und ausgesprochen, daß er als Gesamtschuldner neben dem Bekl. A. die Kosten zu tragen hat. Auf Grund dieser beiden Urteile sind gegen A. die sämtlichen Kosten von 64 Mark 60 Pfg. als Gesamt­

schuldner mit dem Bekl. B. festgesetzt worden. Wäre diese gesamtschuldnerische Kostenpflicht bereits im Urteile ausgesprochen, könnte A. dagegen durch Be­ schwerde gegen den Kostenfestsetzungsbeschluß keine Abhilfe erlangen (Petersen-

Anger 310 zu § 100). Allein davon kann hier keine Rede sein. Allerdings ist die Fassung der kontradiktorischen Urteilsform inkorrekt, insofern sie unter­ schiedslos alle Kosten in gesamffchuldnerischer Haftung beiden Beklagten aufzuerlegen scheint. Allein, nachdem gegen A. bereits ein Versäumnisurteil ergangen war, das ihn zur Zahlung der Forderung und der Kosten verurteilt hatte, und er sich dabei beruhigt hatte, konnten ihm selbstverständlich in dem

weiteren Verfahren, an dem er gar nicht teilnahm, nicht noch weitere Kosten auferlegt oder auch nur seine gesamtschuldnerische Haftung ausgesprochen werden. Mit dem Erlaß des Versäumnisurteils war eine Trennung des Rechtsstreits gegen A. von dem Rechtsstreite gegen den Mitbeklagten ein­ getreten. Der § 100 gilt in solchem Falle nur für die vor der Trennung erwachsenen Kosten (Gaupp-Stein § 100 I1). Daß das Landgericht bei Abgabe seiner Urteile gegen diese einfachsten Grundsätze des Prozeßrechts

verstoßen haben sollte, ist undenkbar. Das Urteil vom 11. Juni kann des­ halb gar nicht anders verstanden werden, als dahin, daß B. die Kosten zu tragen habe und zwar, soweit A. zu Kosten verurteilt sei, als Gesamt­ schuldner neben diesem. H.g.

/) Haftung des Klägers, der einem obsiegenden Beklagte« „die ihm erwachsenden Kosten" z« erstatte« hat. OLG. Hamburg, VL ZS.

Beschluß v. 4. März 1909.

Die Beklagten 1—3 sind als Gesamtschuldner zur Tragung der sie be­

treffenden Kosten verurteilt, dahingegen dem Kläger die durch die Erhebung

und Zurückziehung der Klage gegen die Beklagte zu 4 entstandenen Kosten auf­ erlegt. Ob diese Entscheidungen sachentsprechend sind, kann unerörtert bleiben; hier handelt es sich nur um ihre sinngemäße Auslegung. An sich gehört die

Prozeßgebühr des Anwalts des Klägers sowohl zu den Kosten, welche die Beklagten zu 1—3 betreffen, als auch zu denjenigen, welche durch die Er-

Hebung der Klage gegen die Beklagte zu 4 erwachsen sind. Allein der Ge­ Würde der Kläger auch gegen

sichtspunkt des § 1001 trifft hier nicht zu.

die Beklagte zu 4 obgesiegt haben, so würden trotz der Einheitlichkeit des

Streitgegenstandes die verschiedenen Streitgenossen die Prozeßgebühr (gleich den anderen Kosten) nicht nach Kopfteilen, sondern als Gesamtschuldner zu

tragen gehabt haben.

Diese Gemeinschuldnerhaftung der Beklagten zu 1—3

wird durch den Obsieg der Beklagten zu 4 nicht berührt.

Im Gegensatz zu IW. 1898 S. 3496 müssen daher die als Gesamtschuldner verurteilten Be­

klagten 1—3 die volle Prozeßgebühr erstatten, da diese auch dann erwachsen

wäre, wenn die Beklagte zu 4 nicht milverklagt wäre.

Dazu: OLG. Colmar, IV. ZS.

M. M.

Beschluß v. 31. März 1909,

Der Kläger hat nach dem Urteil der beklagten Frau die ihr erwachsenen Kosten zu erstatten. Es kann unerörtert bleiben, ob danach der obsiegende

Streitgenoffe, der durch denselben Anwalt vertreten war wie der unter­

liegende, in allen Fällen ohne weiteres die gesamten Kosten des Anwalts

verlangen kann, oder ob er glaubhaft machen muß, daß er sie an den Anwalt bezahlt hat oder bezahlen muß. Hier hat der Kläger selbst ausgeführt, daß der mitbeklagte Mann vermögenslos sei. Hierdurch ist glaubhaft gemacht, daß der Anwalt sich wegen seiner gesamten Kosten an die Frau halten wird, und daß diese auch im Regreßwege von ihrem Manne nichts wird erlangen können. Sie ist daher berechtigt, die gesamten Kosten des Anwalts als ihr entstandene vom Kläger ersetzt zu verlangen. Frdthl.

S) Hervorhebung der Haftung tm Feftsetzungsbeschlnsse. OLG. Caffel, Ferien-ZS. Beschluß v. 4. August 1908. Es fragt sich nicht, ob die Hervorhebung der gesamtschuldnerischen Haftung der Kostenschuldner im Festsetzungsbeschluß zweckmäßig ist, was ohne weiteres zuzugeben ist, sondern ob diese Hervorhebung notwendig ist und die

Gläubiger der Kosten ein Recht auf sie haben.

Die bejahende Ansicht der

Mehrheit der Schriftsteller (Skonietzki-Gelpke, Petersen-An-ger, GauppStein zu § 105; auch OLG. Augsburg in BuschZ. 19 S. 446) wäre zu­

treffend, wenn der Festsetzungsbeschluß als selbständiger Schuldtitel zu be­

trachten wäre, wie dies Martin S. 418 und Seuffert 1b zu ß 105 tun. Ihm kommt indessen keine solche Bedeutung zu. Denn Vollstreckungstitel kann nur. eine Entscheidung sein, welche eine Verpflichtung zu einer Leistung ausspricht. Das tut der Festsetzungsbeschluß nicht, vielmehr stellt er lediglich ziffermäßig den Betrag der Kosten fest, zu deren Tragung der Schuldner durch das dem Festsetzungsoerfahren zugrunde liegende Urteil schuldig er­ kannt ist.

Er ist mithin nur eine Ergänzung des Urteils und bildet mit

diesem zusammen den Schuldtitel für die Kosten (vgl. Falkmann, Zwangsv.

S. 71—73).

Die Frage war hiernach zu verneinen.

Fs.

u) Kosteufestsetznvg: «) trotz Vergleichs in der Rechtsmittelfrist. OLG. Braunschweig, I. ZS. Beschluß v. 22. Januar 1909. , Die Beschwerde verlangt Aufhebung des Festsetzungsbeschlusses, weil das

OLGRsp. XIX.

6

klagabweisende Urteil nicht rechtskräftig geworden ist, die Parteien vielmehr

vor Ablauf der Berufungsfrist durch Vergleich die Parteikosten gegeneinander

Allein die Rechtsfolgen, welche sich aus dem Vergleich Der Ver­ gleich an sich war nicht imstande, den Eintritt der formellen Rechtskraft nach aufgehoben haben.

für die Parteien ergeben, haben materiellrechtlichen Charakter.

den Voraussetzungen zu hindern, welche der § 705 dafür aufstellt.

Aus

den Akten ergibt sich, daß das Urteil zugestellt ist und die Rechtskraft be­ schritten hat.

Es belastet die Kläger mit den Prozeßkosten.

Beklagter war

daher gemäß §§ 104 \ 704 berechtigt, auf Festsetzung der ihm zu erstattenden Kosten anzutragen, und das Gericht verpflichtet, über das Gesuch zu ent­ scheiden. Mit Einwendungen, welche den Erstattungsanspruch selbst und nicht

allein den Betrag der Kosten betreffen, hat das Festsetzungsverfahren nichts zu schaffen.

Solche sind vielmehr bei der Vollstreckung des Beschlusses in

geeigneter Weise zB. durch Klage gemäß § 767 geltend zu machen.

H.g.

/S) Festsetzuugsbrschlutz bei Aufhebung des Urteils. OLG. Hamburg, H. ZS. Beschluß v. 6. Februar 1909.

Allerdings erlangt ein nicht rechtzeittg angefochtener Kostenfestsetzungs­ beschluß formelle Rechtskraft, darum bleibt aber doch seine Wirksamkeit von dem Titel, auf Grund dessen er erlassen ist, abhängig. Es ergibt sich das aus dem Wesen des Festsetzungsverfahrens, dessen Sinn und Zweck dahin geht, die Bestimmung über die Kostenlast, welche der Titel nur in den Grundzügen

enthält, ziffermäßig zu gestalten. Daher steht und fällt der Festsetzungs­ beschluß auch nach erlangter formeller Rechtskraft mit dem Titel, auf Grund deffen er erlassen ist (Petersen-Anger § 105). Ist das vorläufig vollstreck­ bare Urteil abgeändert, so steht nichts im Wege, daß auf Grund des neuen Titels die Kosten festgesetzt werden. M. M.

/) Kofteuausglctchung gegenüber Eheleuten, von denen der Man« nnr wegen Daldang der Zwangsvollstrecknng verurteilt ist. Kammergericht, XXL ZS.

Beschluß v. 18. Mai 1909.

Das LG. hatte die Frau zur Zahlung sowie in die Kosten, den mit­ beklagten Mann aber lediglich zur Duldung der Vollstreckung verurteilt. Auf die Berufung der Beklagten wurden die Kosten des Rechtsstreits dem Kläger

zu 9/10, der beklagten Frau zu ’/10,

„und zwar die zweite Instanz ihr und

ihrem Mann als Gesamtschuldner" auferlegt.

In dem Kostenfestsetzungsbeschluffe sind „die Beklagten" als diejenigen bezeichnet, denen der Kläger die Kosten zu erstatten habe. Seine Beschwerde hierüber ist zum Teil begründet.

Das erste Urteil ist offenbar davon ausgegangen, daß der Mann durch seine Teilnahme am Rechtsstreit besondere Kosten nicht verursacht habe, und daher auch nicht zum Kostenersatze verpflichtet sei. Anderseits wollte es über die gesamten Kosten entscheiden, also auch die den Eheleuten durch die

Inanspruchnahme ihres Prozeßbeoollmächtigten erwachsenen Kosten im Ver­

hältnis zum Kläger nur als Kosten, die der beklagten Frau erwachsen

seien, angesehen wissen.

Bei dieser dem Mann günstigen Entscheidung mußte

es, da nur die Beklagten Berufung eingelegt hatten, verbleiben; daraus folgt,

daß, wenn auch in zweiter Instanz, der größere Teil der Kosten dem Kläger auferlegt worden ist, im übrigen doch, was die Kostenausgleichung anbetrifft, die Entscheidung des LG. noch jetzt zutrifft, wonach die den Eheleuten ge­

meinschaftlich erwachsenen Kosten im Verhältnis zum Kläger doch nur als solche der Frau anzusehen sind.

Demgemäß ist das bezüglich der Kosten

bei der Ausgleichung ermittelte Guthaben lediglich solches der Frau, und

nur ihr zu ersetzen. — An den Kosten zweiter Instanz dagegen, welche

die Eheleute zu 1/10 als Gesamtschuldner tragen, nehmen sie gemeinschaft­ lich teil, so daß auch, soweit es sich um die Kosten handelt, jeder von ihnen erstattungsberechtigt sein soll.

Dieser Anspruch kann aber, da insoweit eine

teilbare Leistung vorliegt, nur dahin zum Ausdruck kommen, daß ihnen von

ihren gemeinschaftlichen Kosten nach Abzug von V10 der Gesamtkosten einem jeden die Hälfte zu erstatten ist (§ 420 BGB.; vgl. Seuffert 60 S. 375). Angaben dafür, daß der eine Ehegatte allein diese Kosten zu verlangen habe,

sind nicht vorgebracht.

Dr. P.

v) Fristbestimmung nach § 109: «) bei Verzicht auf Vollstreckung. OLG. Jena, I. ZS. Beschluß v. 24. Februar 1909. Die ZPO. gibt keine Erläuterung des Ausdrucks „Veranlassung" und auch die Materialien können für die Auslegung nicht verwertet werden.

Allein die §§ 108, 109 geben Vorschriften für alle diejenigen Fälle, in denen die ZPO. eine Sicherheitsleistung gebietet oder nachläßt (§ 715 ist nur Ausnahme: vgl. Hahn, Mat. S. 391; Radlauer, BuschZ. 31 S. 477);

und zwar ist § 109 eingefügt, um die oft nur im Wege besonderen Pro­ zesses zu erreichende Rückerlangung der Sicherheit zu erleichtern. Es muß daher diese „Veranlassung" int Sinne einer zusammenfaffenden Be­ zeichnung für alle diese Fälle, als die je nach der Verschiedenartigkeit dieser Fälle verschiedene äußere Voraussetzung für die Sicherheitsleistung ver­ standen werden, d. h. als diejenigen Umstände, welche zur Hinterlegung ge­ führt haben. Nicht zutreffend wird nun der Begriff von einer verbreiteten Auffassung

dahin verstanden, es müsse ein Zustand eingetreten sein, der verbürge, daß für

denjenigen, zu dessen Gunsten

hinterlegt ist, kein Ersatzanspruch be­

stehen könne (vgl. Levis, BuschZ. 34 S. 166).

Denn das Verfahren nach

§ 109 bezweckt ja gerade mit die Geltendmachung solcher Ansprüche (Karls­

ruhe, Rpr. 1902 S. 292). Jedenfalls kann auch nicht stets und lediglich die Beseitigung der prozeffualen Maßregel als Wegfall der Veranlassung der Sicherheit angesehen werden, sondern nur eine derartige Gestaltung der Ver­ hältnisse, daß eine Fortdauer der Sicherheit zur Verhütung einer Gefährdung des durch die Maßregel Betroffenen nicht mehr erforderlich erscheint, daß also

ein weiterer Schaden nicht mehr entstehen kann und dex sofortigen Berech­ nung eines etwa bereits entstandenen Schadens Hindernisse nicht mehr ent­

gegenstehen (IW. 1905 S. 645 12), daß also der mit der Möglichkeit eines 6*

Schadens verbundene und zur Hinterlegung der Sicherheit führende Schwebe­

zustand der Ungewißheit einem gewissen Zustande Platz gemacht hat (Levis Somit ist aber auch in jedem einzelnen Falle der beantragten

S. 166 ff.).

Aufhebung einer Sicherheit zu untersuchen, was diese Veranlasiung für den

Fall gewesen ist, und ob sie eben für diesen Fall weggefallen ist. Dabei können auch eine Reihe von Tatsachen nebeneinander als solche Endigungs­ möglichkeiten bestehen.

So kann die Veranlasiung für die Hinterlegung einer

Sicherheit aus einem vorläufig vollstreckbaren Urteil zB. wegfallen, sowohl

durch die Rechtskraft des Urteils, wie auch durch nachträgliche Aufhebung der Vollstreckbarkeit (§§ 712, 718). Ist dies aber anzunehmen, so hindert den Kläger in letzterem Falle, wenn er eine Sicherheit zur Einleitung der

Vollstreckung

hinterlegt hat, nichts, auf diese vor der Vollziehung einer

Maßregel zu verzichten und dadurch die Veranlassung für die Hinterlegung der Sicherheit in Wegfall zu bringen. Wie sich aus dem Zwecke der Hinter­ legung

jedenfalls

für

ihn

ergibt,

ist

für

die Hinterlegung

nicht

so­

wohl das Urteil, jedenfalls nicht allein und als selbständig wirken­ der Faktor, als die Veranlasiung der Hinterlegung anzusehen. Denn das Urteil schafft, wenn schon es auch kausal für die Hinterlegung und des­ halb auch ein Teil jener die Voraussetzung für die Hinterlegung bildenden Umstände ist, doch nur die prozessuale Grundlage, auf Grund deren hinter­

legt werden kann, aber keineswegs hinterlegt zu werden braucht. Die treibende Veranlassung zur Hinterlegung ist vielmehr der Wille des Klägers, seine Forderung beizutreiben und zu diesem Zwecke die durch daS Urteil gegebene Vollstreckungsbefugnis zu gebrauchen. Dies Verlangen führt dann schließlich zur Hinterlegung, bildet also int letzten Ende die Veranlassung hierzu (Rsp. 1 S. 294). Die Folge aber ist, daß nicht etwa der Wegfall des die vorläufige Vollstreckbarkeit oder die Pflicht zur Sicherheitsleistung aussprechenden Teiles des Urteils allein den Wegfall dieser Veranlasiung bildet, sondern diese auch

dann schon, wenn der Kläger rechtsgültig von dieser Vollstreckung absehen zu wollen erklärt, als die oben entwickelte Voraussetzung der Hinterlegung

weggefallen, somit die Bahn frei ist für das Verfahren nach § 109.

Der

Verzicht ist aber hier dem Beklagten durch Schriftsatz zugestellt; damit er­ ledigt sich die Streitfrage, ob der Wegfall der Veranlassung lediglich dar­

zulegen, glaubhaft zu machen oder nachzuweisen ist. In gleichem Sinne haben sich ausgesprochen: (Gaupp-Stein 15 zu § 109; OLG. Colmar, Recht 11 Nr. 481; OLG. Karlsruhe. Rpr. 1902 S. 292). Die Entscheidungen KGBl. 18 S. 67; Rsp. 3 S. 438 stehen jedenfalls nicht

entgegen, weil sie sich auf einen Verzicht beziehen, welcher erst nach vor­ genommenen Vollstreckungsmaßregeln ausgesprochen worden ist, während hier noch nicht einmal eine vollstreckbare Ausfertigung des Urteils erteilt ist. G.l.

ß) nach Sicherheitsleistung des Beklagte«. OLG. Frankfurt, IV. ZS.

Beschluß v. 15. Oktober 1908.

Der Ansicht des Klägers, daß er, nachdem die Beklagte zur Abwendung

der Vollstreckung eine Sicherheit geleistet hat, das vorläufig vollstreckbare Urteil nicht mehr zu vollstrecken vermöge, kann nicht beigetreten werden.

Seine Sicherheit haftet für allen Schaden, der der Beklagten durch die Vollstreckung des noch nicht rechtskräftigen Urteils oder durch eine zur Abwendung der Vollstreckung gemachte Leistung entsteht (§ 717). Eine zur Abwendung der Vollstreckung gemachte Leistung ist auch die von der Be­ klagten geleistete Sicherheit. Deshalb ist, solange aus dieser Sicherheitsleistung noch der Beklagten ein Schaden entstehen kann — und das ist der Fall,

solange die Sicherheit hinterlegt bleibt —, die Veranlassung für die Sicher­ heitsleistung des Klägers nicht fortgefallen.

K.r.

7) Rückgabe der Sicherheit, wen« die rechtzeitig erhobene Schaden­ ersatzklage rechtskräftig abgrwtcfcn ist. Kammergericht, VII. ZS.

Beschluß v. 6. März 1909.

Die rechtskräftige Abweisung des vom Beklagten beanspruchten Schaden­

ersatzes steht allerdings nicht seiner Einwilligung in die Rückzahlung der Sicherheit gleich,' vielmehr steht nur fest, daß ihm dieser Anspruch nicht

zusteht; zur Einwilligung in die Rückgabe ist er damit noch nicht verurteilt. Gleichwohl rechtfertigt jene Abweisung die Anordnung gemäß § 109 2.

Den

Fall, daß zwar innerhalb der nach § 109 1 gesetzten Frist die Klage erhoben,

diese aber dann rechtskräftig abgewiesen worden ist, hat das Gesetz nicht aus­ drücklich geregelt.

Der bloße Wortlaut des Abs. 2 läßt allerdings die Aus­

legung zu, daß, sobald der Gegner wegen seiner Ansprüche auf die Sicher­ heit geklagt habe, gleichviel welches Schicksal die Klage habe, das Verfahren gemäß § 109 beendet sei und die Rückgabe der Sicherheit nur noch im ordent­

lichen Prozeßwege erzwungen werden könne.

Der Wortlaut kann aber eben­

sogut nur auf eine solche Klage bezogen werden, welche sich nicht nachträglich

als unbegründet erweist, so daß, wenn die Klage nachher rechtskräftig ab­

gewiesen wird, die durch die Klagerhebung herbeigeführte Hinderung der Rückgabeanordnung wieder beseitigt wird und nunmehr dieser Anordnung nichts mehr entgegensteht. Überwiegende Gründe sprechen für diese letztere Auffassung.

Der Zweck des § 109, dem Hinterleger die Wiedererlangung der

Sicherheit zu erleichtern, würde schwerlich erreicht, wenn schon die bloße

Klagerhebung den Weg des § 109 ausschließen könnte.

Das Gesetz geht ferner

davon aus, daß dem Gegner möglicherweise noch ein Anspruch auf die Sicherheit zusteht und ordnet eben zur Klarstellung dieser Frage die Frist­

setzung an; es ist nun aber kein Grund ersichtlich, weshalb § 109 unanwendbar sein soll, wenn sogar festgestellt ist, daß dem Gegner kein Anspruch auf die Sicherheit zusteht. Allerdings könnte der Hinterleger in dem vom Gegner eingeleiteten Rechtsstreit eine Widerklage auf Einwilligung in die Rückgabe der Sicherheit erheben. Aber einmal ersetzt diese Widerklage nicht das ein­

fache Verfahren nach § 109; sodann ist eine Widerklage nicht immer möglich, so zB. dann nicht, wenn im Urkundenprozeß geklagt ist (§ 595 *).

Auch fin­ den Gegner fehlt nach seiner Abweisung jedes Interesse daran, daß die Rück-

gäbe der Sicherheit nicht nach § 109 angeordnet werde.

Den gegenteiligen

Ausführungen in Busch Z. 34 S. 181 ist nicht beizupflichten.

M.r.

w) Armeurecht: a) Versagung. OLG. Breslau, VIII. ZS. Beschluß v. 29. Januar 1909. Der

in

Vermögensverfall

geratene

A.

hat

eine

Forderung

9E. von 5000 Mark an zwei seiner Gläubiger abgetreten.

gegen

Diese wiederum

haben die Forderung an die Frau A. abgetreten, die durch ihren Prozeß­

Ihr Gesuch wurde

bevollmächtigten die Erteilung des Armenrechts erbat.

zurückgewiesen, denn es müsse nach Lage der Sache angenommen werden, daß die Abtretung der Forderung an die Antragstellerin nur zum Schein

lediglich in der Absicht erfolgt sei, den beiden Gläubigern des 3E. die erheb­ lichen Kosten des Rechtsstreits zu ersparen. D. Dazu: OLG. München, II. ZS. Beschluß v. 5. November 1908. Dem Gerichte stand es zu, den Inhalt des das Vermögen zur Be­ streitung von Kosten bescheinigenden Zeugnisses zu würdigen. Hierbei konnte auf das eigene Verhalten des Klägers gegenüber der ihm auf richterliche Veranlassung vorgelegten Frage, auf welche Weise

er seinen und seiner

Familie Unterhalt bestreite, berücksichtigt werden. Da er seither keine Auf­ klärung hierüber gegeben hat, das Zeugnis aber über die Größe seines ständigen und unständigen Einkommens (aus Besoldungen

oder

sonstigen

Erwerbsgründen) nur bemerkt „gegenwärtig unbestimmtes Einkommen", fehlt

es an einer genügenden Grundlage für das Unvermögen.

Daß eine mangel­

hafte Bescheinigung nur zur Zurückgabe des Zeugnisses behufs der Ergänzung führen könne, findet im Gesetze keine Stütze. P.n.

ß) uur für die Zwangsvollstreckung. OLG. Hamburg, IV. ZS. Beschluß v. 7. Dezember 1908. Wie aus §§ 1153, 119 hervorgeht, sich auch aus der Natur der Sache

ergibt, will das Gesetz einer armen Partei auch für die Zwangsvollstreckung, die ebensogut wie jeder andere Teil des Gesamtprozesses Kosten verewsacht,

Anspruch auf kostenfreie Betreibung gewähren. Da die Beklagte völlig mittellos ist und das Urteil, das sie vollstrecken will, rechtskräftig ist, so liegt sachlich (§ 114) kein Grund vor, ihr für die Zwangsvollstreckung das Armenrecht, um das sie im Hauptprozesse noch nicht gebeten hatte, zu versagen. Das LG. weist allerdings den Antrag als unzulässig ab, weil das Armenrecht für die Zwangsvollstreckung nur einheitlich mit dem für den Hauptprozeß bewilligt

werden könne, so daß, wenn auch nur die erste Instanz erledigt ist, das

Armenrechk für die Zwangsvollstreckung überhaupt nicht mehr bewilligt werden kann.

Eine solche dem fürsorgenden Zwecke des Gesetzes zuwiderlaufende

prozessuale Vorschrift müßte aber, zumal auch prozessual sich für eine solche

Beschränkung kein Grund finden läßt, klar als der Wille des Gesetzes er­

geben; das ist nicht der Fall. Wenn § 114 bestimmt, daß die beabsichtigte Rechtsverfolgung nicht mut­ willig oder aussichtslos erscheinen dürfe, so wird allerdings, wenn sich die

Sache in der Vollstreckung befindet, eine Prüfung darüber, ob die ganze Rechtsverfolgung aussichtslos erscheint, sich meist erübrigen, weil die Voll­

streckung ein den Gegner schon verurteilendes Erkenntnis voraussetzt.

Aber

daraus, daß eine Voraussetzung einer allgemeinen Vorschrift auf gewiffe Fälle der Regel nach zutrifft, läßt sich nie schließen, daß diese Fälle nicht der

Vorschrift unterstehen sollen.

Nach § 1191 wird zwar das Armenrecht für

die erste Instanz einschließlich der Zwangsvollstreckung bewilligt. Aber das sagt in Ausnahme von dem gleichzeitig ausgesprochenen Grundsätze, daß die Bewilligung immer nur für eine Instanz erfolgt, nur, daß die Bewilligung

für die erste Instanz diejenige für die Vollstreckung mitumfaffen soll, setzt also voraus, daß die erstere verlangt wird und noch verlangt werden kann, bestimmt aber nicht, daß beide nur einheitlich verlangt werden können. Zu­ zugeben ist, daß das Gesetz bei der Regelung des Verfahrens von dem Regelfälle, daß das Armenrecht schon für den Hauptprozeß erbeten wird,

ausgeht und nicht daran denkt, daß es nur für die Vollstreckung erbeten werden könnte.

Aber daraus läßt sich noch nicht schließen, daß es im letzteren

Falle die Bewilligung überhaupt nicht will.

Vielmehr wird, wo doch der

Grundgedanke des Gesetzes eine allgemeine Anwendung fordert, es als sein

Wille anzusehen sein, daß die Regelung des Verfahrens beim Hauptfalle vor­

bildlich auch für die seltenen anderen Fälle sein soll. Ebendeshalb wird besonders auch anzunehmen sein, daß das Gesetz, wenn es die Entscheidung über die Bewilligung dem Prozeßgericht überträgt (§ 118) und speziell die Entscheidung der ersten Instanz im Hauptprozeffe maßgebend sein läßt auch für die Vollstreckung, es der ersten Instanz des Prozeßgerichts dieselbe maß­ gebende Stellung auch dann gewähren will, wenn es sich nur um die Voll­

streckung handelt.

Das Prozeßgericht vermag auch eher, als die jeweilig in

Frage kommenden verschiedenen Vollstreckungsgerichte, die immerhin möglicher­ weise nach Erlaß eines vorläufigen Vollstreckungstitels aufiommenden Zweifel an dem Erfolge jeder weiteren Rechtsverfolgung zu prüfen, und ist vor allem in der Lage, eine für alle Vollstreckungshandlungen einheitliche und deshalb auch die Vollstreckung vereinfachende Entscheidung zu geben.

M. M.

/) Umschreibung des jkostenfestsetznngsbeschlusses auf de« Käme« der ArmeuauwSlte beider Instanzen. OLG. Colmar, I. ZS.

Beschluß v. 3. März 1909.

Das Recht des Armenanwalts, seine Gebühren rc von dem verurteilten Gegner beizutreiben, geht durch einen auf den Namen der Partei ergangenen

Festsetzungsbeschluß nicht verloren (IW. 1904 S. 145", 1896 S. 1466).

Der Armenanwalt erster Instanz hat zwar den auf den Namen der Partei er­

gangenen Festsetzungsbeschluß erwirkt, sein Antrag läßt aber einen Verzicht auf das eigene Beitreibungsrecht nicht erkennen, da nicht ausdrücklich be­ antragt ist, den Beschluß auf den Namen der Partei zu erlassen, vielmehr

wollte er die Kostenfestsetzung für sich und die übrigen Anwälte beantragen, die dem Beklagten im Laufe der Instanzen im Armenrecht beigeordnet waren.

Noch weniger kann bei den Anwälten der höhern Instanzen von einem Ver­ zichte die Rede sein, da jeglicher Gmnd für die Annahme fehlt, daß jener Anwalt von ihnen ermächtigt worden ist, ihre Kosten auf den Namen der Partei festsetzen zu lassen. Da das Beitreibungsrecht der Armenanwälte auch nicht durch eine vom Kläger dem Beklagten gegenüber abgegebene Aufrech­ nungserklärung vereitelt werden konnte, unterliegt es keinem Bedenken, daß

das LG. den Festsetzungsbeschluß auf den Namen der Armenanwälte um­ geschrieben hat, jedoch war es angezeigt, den von einem jeden von ihnen gebührenden Betrag besonders anzugeben.

Dagegen steht dem RA. H. in

München, der als Korrespondenzanwalt tätig gewesen ist, kein Beitreibungs­

recht gemäß § 124 zu, da er dem Beklagten nicht im Armenrechte beigeordnet

worden ist. Da auch nicht etwa der Anwalt erster Instanz berechtigt ist, die Gebühren dieses Anwalts auf seinen Namen festsetzen zu lassen, war insoweit der Beschwerde des Klägers stattzugeben.

Frdthl.

F) Aufgabe der A«laff««g des Armeuanwalts.

OLG. München, III. ZS.

Beschluß v. 4. April 1907.

Der Beklagte hatte zuerst die Anwälte M. und G., die gemeinschaftlich

die Anwaltschaft ausübten, als Vertreter bestellt. Demnächst wurde ihm das Armenrecht bewilligt und G. beigeordnet, der aber alsbald seine Zulaffung am LG. aufgab, worauf RA. M. die weitere Vertretung des Beklagten über­

Der Kläger, in die Kosten verurteilt, legte sofortige Beschwerde ein und rügte, daß M., der den Beklagten in der Schlußverhandlung vertreten habe, hierzu nicht bevollmächtigt gewesen und deshalb das Urteil nichtig sei. Allein dadurch, daß nachträglich dem Beklagten das Armenrecht bewilligt und ihm G. als Anwalt beigeordnet worden ist, erlitt weder die Bevollmächtigung dieses Anwalts noch die des M. eine Änderung. Letzterer konnte daher an

nahm.

Stelle des G. den Rechtsstreit weiterführen.

U.

x) Aussetzung des Verfahrens. a) Kammergericht, XXL ZS. Beschluß v. 18. Mai 1909. A. hatte von M. Aktien gegen bar gekauft, den Kauf aber wegen Be­ trug- angefochten und seinen Anspruch auf den Kaufpreis an seine Frau ab­

getreten, die auch auf besten Rückzahlung klagte. Später hat M., der ibie Ernstlichkeit der Abtretung bestritt, gegen den Mann auf Feststellung der Rechtsgültigkeit des Kaufvertrags geklagt. Nachdem das LG. wegen Nichtig­ keit der Abtretung die erste Klage abgewiesen hatte, hat es den zweiten Prozeß bis zur Erledigung des ersten Rechtsstreits und Rechtskraft des Urteils aus­

gesetzt.

Die Beschwerde des Beklagten hierüber ist unbegründet.

Die Feststellungsklage setzt voraus, daß der Beklagte aus der Anfechtung

des Kaufvertrags dem Kläger gegenüber anspruchsberechtigt erscheinen könnte. Das würde nicht der Fall sein, wenn er, wie er einwendet, seine Rechte mirffam auf seine Frau übertragen hat. Er würde zwar gemäß § 409 BGB. die dem Kläger angezeigte Abtretung seiner Rechte gegen sich gelten lassen

müffen; diese lediglich den Schutz des Schuldners bezweckende Vorschrift ver-

wehrt dem Kläger aber nicht, sich dem Beklagten gegenüber auf die Unwirk­ samkeit der Abtretung zu berufen (RG. 53 S. 416, 420; 70 S. 89). Trotz der formell vorliegenden Abtretung behält der Kläger sonach daS Interesse daran, daß die aus den Rechtsbeziehungen der Partei erwachsenen Streitig­

keiten mit dem Beklagten ausgetragen werden, wenn dieser der wahre Gläubiger geblieben ist.

Insofern hängt die Entscheidung des gegen­

wärtigen Rechtsstreits von der Wirksamkeit der Zession ab.

Die Frage, ob die Frau A. durch die Abtretung zur Rückforderung des Kaufpreises berechtigt

ist, bildet den Gegenstand des ersten Prozesses.

Seine Entscheidung kann

allerdings für den zweiten Prozeß keine Rechtskraft bewirken; dies ist aber

auch für die Anwendung des § 148 unerheblich, denn er erfordert nur, daß die Entscheidung nicht erfolgen kann, ohne daß zugleich über das im anderen

Prozeffe bereits zur Entscheidung stehende Rechtsverhältnis entschieden wird. Die Aussetzung ist auch mit Rücksicht auf die Vermeidung abweichender Ent­ scheidungen in den beiden im Zusammenhang stehenden Prozeffen durchaus

zweckmäßig.

Dr. P.

/?) Kammergericht, V. ZS.

Beschluß v. 14. Juli 1909.

A. hat eine große Anzahl Parzellen verkauft und soll dabei die Straßen­ herstellungskosten, falls sie einen bestimmten Betrag übersteigen würden, über­

nommen haben. 12 Parzellenerwerber haben gegen ihn diesen überschießenden Betrag von je 500 Mark in Einzelprozessen eingeklagt. Darauf hat A. gegen

sie eine negative Feststellung-klage erhoben. Das LG. hat diesen Rechtsstreit bis zur Entscheidung der Leistungsprozeffe ausgesetzt. Dieser Beschluß ent­ spricht der ständigen Rechtsprechung, insbesondere des RG. (IW. 1898 @.3878). Es kann den Parzellenerwerbern nicht zugemutet werden, mit der Geltend­ machung ihrer Leistungsansprüche bis nach Erledigung des FeststellungsprozeffeS zu warten. Andererseits muß verhütet werden, daß in den beiden Prozeffen widersprechende Entscheidungen ergehen; dies kann aber nur auf dem im § 148 vorgeschriebenen Wege geschehen. Daß dem A. dadurch das

Rechtsmittel der Revision entzogen wird, ist an sich unbeachtlich, aber auch un­ zutreffend, da das LG. die verschiedenen Leistungsprozeffe bei ihrer völlig gleichen Sach- und Rechtslage zur gleichzeitigen Verhandlung verbinden wird. Sch. /) Kammergericht, XVII. ZS.

Beschluß v. 17. Oktober 1908.

A. hat mit der Behauptung, daß er für die Vermittlung eines Guts­ verkaufs 30000 Mark Provision zu fordern habe, einen Teil von 3000 Mark

gegen B. eingeklagt.

Darauf hat B. auf Feststellung geklagt, daß dem A.

ein Provistonsanspruch auch in Höhe von 27 000 Mark nicht zustehe.

Antrag des Beklagten hat das LG. den zweiten Prozeß ausgesetzt. schwerde des Klägers erschien begründet.

Auf

Die Be­

Nach § 148 muß ein Abhängig­

keitsverhältnis des auszusetzenden Rechtsstreits von derjenigen des anderen Rechtsstreits vorliegen.

Rechtsstreit

muß

Die Feststellung des Rechtsverhältniffes im anderen

als Vorfrage

Rechtsstreits in Betracht kommen.

für die Entscheidung des auszusetzenden Dies ist dann, nicht der Fall, wenn, wie

hier im Vorprozesse, aus demselben Rechtsverhältnisse, wie in dem aus­ zusetzenden, nur ein Teilanspruch geltend gemacht, im letzteren aber auf

Nichtbestehen des Rechtsanspruchs geklagt ist.

Dann besteht allerdings die

Möglichkeit widersprechender Entscheidungen über dasselbe Rechtsverhältnis,

sie reicht aber nicht zur Aussetzung des Verfahrens aus.

H.tz.

y) Beweis der Parteierkläruug «ach § 187 ZPO. Kammergericht, V. ZS. Beschluß v. 17. April 1909.

Die Klageschrift ist im Hausflur dem 3E., der kein Angestellter der be­ klagten Gesellschaft m. b. H. war, zugestellt worden.

Der Kläger behauptet

aber, daß X. sie dem Geschäftsführer weiter gereicht und dieser hierbei den

Empfang der Klage bestätigt habe. Partei" i. S. des § 187.

Hierin liegt jedoch keine „Erklärung der

Zunächst ist die Tatsache, daß der Geschäfts­

führer die Schrift erhalten hat, nicht geeignet, die Wirkung einer form­ gültigen Zustellung herbeizuführen; darüber läßt das Gesetz keinen Zweifel. Ebensowenig ist dazu die Erklärung des Geschäftsführers an X. geeignet.

Die strengen Wirkungen, die die ZPO. an die Verletzung der Zustellungs­ vorschriften knüpft, hat auch die Novelle von 1898 grundsätzlich aufrecht er­ halten, weil sie als ein Erfordernis der Rechtssicherheit angesehen worden Nur bezüglich der Ersatzzustellung von Ladungen ist eine Ausnahme Auch hier aber ist nur eine unmittelbare sichere Feststellung durch Erklärung der empfangenden Partei als maßgebend angesehen worden; jede Beweisaufnahme hat als dem Zwecke der grund­ sind.

durch § 187 getroffen worden.

sätzlichen Bestimmungen widerstreitend ausgeschlossen sein sollen (Begr. S. 94).

Dem Zwecke dieser Bestimmung entspricht deshalb nur die Auslegung, daß nur Erklärungen der Partei gegenüber dem Gerichte oder der Gegenpartei

unter § 187 fallen. Die Zulassung einer Beweisaufnahme über Erklärungen Dritten gegenüber würde zu unabsehbaren Wirkungen führen und mit der B.M. sonstigen Regelung des Prozeßverfahrens unvereinbar sein.

z) Borverleg«vg eines Verhandlungstermins. OLG. München, HI. ZS.

Beschluß v. 8. Januar 1909.

Das LG. wies den Antrag des Klägers auf Vorverlegung des nach der

Beweisaufnahme bestimmten Verhandlungstermins gemäß §217 zurück. Nach der allgemeinen Bestimmung des § 5671 ist die Beschwerde hier statthaft, da ein das Verfahren betreffendes Gesuch zurückgewiesen wurde und die Ent­ scheidung eine vorgängige mündliche Verhandlung nicht erforderte, auch ohne eine solche ergangen ist.

Eine Ausnahme besteht nicht und ist besonders aus

§ 2173 mit § 225® nicht zu entnehmen. Auf den Terminsverlegungsantrag finden die Bestimmungen über Verlängerung einer Frist entsprechende An­

Diese nicht unbedingte, sondern beschränkte Anwendbarkeit bringt es mit sich, daß der § 2253 nur bei Beantragung der Verlegung auf eine spätere Zeit und nicht bei beantragter Vorverlegung eines Termines Platz wendung.

greift; denn durch § 2253 soll Verzögerungsversuchen vorgebeugt werden, während durch die Beschwerde gegen die Ablehnung einer beantragten Termins-

3. Zivilprozeßordnung § 238.

91

Vorverlegung eine Beschleunigung des Verfahrens angestrebt wird (vgl. Bayer. Ob. LG. Blätter für RA. 63 S. 403, RG. 55 S. 99). Die Beschwerde ist sach­ lich unbegründet, da nach der Geschäftslage deS LG. für die gewöhnlichen Rechtsstreitigkeiten ein früherer Termin nicht angängig war.

Ein Anlaß zu besonderer Beschleunigung bestand nicht, da der Kläger nicht vorbrachte, daß die nunmehrige Vollstreckung einen besseren Erfolg ergeben werde, als die

Vollstreckung des Arrestbefehles.

Zudem handelt es sich nur um den kurzen

Zeitraum von 3 Wochen; daß diese Verzögerung einen Schaden verursachen

wird, ist nicht glaubhaft gemacht.

Mit Rücksicht hierauf ist der Wert der

P.n. '

Beschwerde nicht höher als 20 Mark.

z

a) Wiedereinsetzung: «) Nachlässigkeit des Anwaltschreibers. OLG. Hamburg, in. ZS. Urteil v. 19. November 1908. Der Beklagte erblickt den unabwendbaren Zufall darin, daß der bereits am 28. Februar mit der Einreichung der Berufungsschrift beauftragt gewesene

Schreiber seines Anwalts diesen Auftrag nicht rechtzeitig ausgeführt und an

dem Tage, an dem die Berufungsfrist ablief, dem mit der Fristenkontrolle

beauftragten Bureauvorsteher wahrheitswidrig versichert habe, die Schrift sei längst eingereicht. Allein gemäß § 2322 (vgl. § 85) gelten Handlungen des Vertreters als Handlungen der Partei selbst. Wenn der Vertreter des Be­ klagten einen (16 jährigen) Schreiber mit der Einreichung der Berufungsschrist beauftragte, so war es seine Pflicht, sich von der Ausführung des Auftrags zu überzeugen. Nun hat zwar im Bureau eine Kontrolle stattgefunden, diese ist aber unzureichend gewesen, weil sie sich in diesem Falle darauf beschränkt hat, den Schreiber über die Erfüllung des Auftrags zu befragen und seiner bestätigenden Antwort ohne weiteres Glauben zu schenken. Wenn zu den im Terminskalender des Vertteters des Beklagten notierten Tagen die Handakten herangezogen wären, so hätte sich die Unwahrheit der Angabe des Schreibers ohne Mühe feststellen lassen können. sRG. in Straff. 35 S. 109,40S.118.]

M. M.

ß) Einreichung des Antrags beim falsche« Gericht. OLG. Hamburg, IV. ZS.

Zwischenurteil v. 29. Januar 1909.

Wäre die Berufungsschrift spätestens am 22. August beim OLG. ein­ gereicht worden, so wäre die nach § 2232 auch während der Gerichtsferien laufende Notfrist des § 5161 gewahrt worden, da die Berufungsschrift durch Vermittlung des Gerichtsschreibers zugestellt werden sollte. Daran, daß diese

Einreichung nicht im OLG., sondern an der Annahmestelle des LG. erfolgte, ist der die Wiedereinsetzung begehrende Beklagte weder durch ein Natur­

ereignis noch durch einen unabwendbaren Zufall, welcher bei Vorhandensein eines Anwalts in dessen Person eingetreten sein muß (Gaupp-Stein II 2 zu § 233), verhindert worden. Die Verhinderung durch ein Naturereignis

behauptet Beklagter selber nicht. Den unabwendbaren Zufall erblickt er darin, daß ein bei seinem Prozeßbevollmächtigten beschäftigter Referendar die Be-

3. Zivilprozeßordnung § 238.

91

Vorverlegung eine Beschleunigung des Verfahrens angestrebt wird (vgl. Bayer. Ob. LG. Blätter für RA. 63 S. 403, RG. 55 S. 99). Die Beschwerde ist sach­ lich unbegründet, da nach der Geschäftslage deS LG. für die gewöhnlichen Rechtsstreitigkeiten ein früherer Termin nicht angängig war.

Ein Anlaß zu besonderer Beschleunigung bestand nicht, da der Kläger nicht vorbrachte, daß die nunmehrige Vollstreckung einen besseren Erfolg ergeben werde, als die

Vollstreckung des Arrestbefehles.

Zudem handelt es sich nur um den kurzen

Zeitraum von 3 Wochen; daß diese Verzögerung einen Schaden verursachen

wird, ist nicht glaubhaft gemacht.

Mit Rücksicht hierauf ist der Wert der

P.n. '

Beschwerde nicht höher als 20 Mark.

z

a) Wiedereinsetzung: «) Nachlässigkeit des Anwaltschreibers. OLG. Hamburg, in. ZS. Urteil v. 19. November 1908. Der Beklagte erblickt den unabwendbaren Zufall darin, daß der bereits am 28. Februar mit der Einreichung der Berufungsschrift beauftragt gewesene

Schreiber seines Anwalts diesen Auftrag nicht rechtzeitig ausgeführt und an

dem Tage, an dem die Berufungsfrist ablief, dem mit der Fristenkontrolle

beauftragten Bureauvorsteher wahrheitswidrig versichert habe, die Schrift sei längst eingereicht. Allein gemäß § 2322 (vgl. § 85) gelten Handlungen des Vertreters als Handlungen der Partei selbst. Wenn der Vertreter des Be­ klagten einen (16 jährigen) Schreiber mit der Einreichung der Berufungsschrist beauftragte, so war es seine Pflicht, sich von der Ausführung des Auftrags zu überzeugen. Nun hat zwar im Bureau eine Kontrolle stattgefunden, diese ist aber unzureichend gewesen, weil sie sich in diesem Falle darauf beschränkt hat, den Schreiber über die Erfüllung des Auftrags zu befragen und seiner bestätigenden Antwort ohne weiteres Glauben zu schenken. Wenn zu den im Terminskalender des Vertteters des Beklagten notierten Tagen die Handakten herangezogen wären, so hätte sich die Unwahrheit der Angabe des Schreibers ohne Mühe feststellen lassen können. sRG. in Straff. 35 S. 109,40S.118.]

M. M.

ß) Einreichung des Antrags beim falsche« Gericht. OLG. Hamburg, IV. ZS.

Zwischenurteil v. 29. Januar 1909.

Wäre die Berufungsschrift spätestens am 22. August beim OLG. ein­ gereicht worden, so wäre die nach § 2232 auch während der Gerichtsferien laufende Notfrist des § 5161 gewahrt worden, da die Berufungsschrift durch Vermittlung des Gerichtsschreibers zugestellt werden sollte. Daran, daß diese

Einreichung nicht im OLG., sondern an der Annahmestelle des LG. erfolgte, ist der die Wiedereinsetzung begehrende Beklagte weder durch ein Natur­

ereignis noch durch einen unabwendbaren Zufall, welcher bei Vorhandensein eines Anwalts in dessen Person eingetreten sein muß (Gaupp-Stein II 2 zu § 233), verhindert worden. Die Verhinderung durch ein Naturereignis

behauptet Beklagter selber nicht. Den unabwendbaren Zufall erblickt er darin, daß ein bei seinem Prozeßbevollmächtigten beschäftigter Referendar die Be-

rufungSschrist, die ihm vom Anwalt selber zwecks Einreichung an Gerichts­ stelle übergeben worden sei, an unrichtiger Stelle eingereicht habe. Es kann dahingestellt bleiben, ob nicht schon der Umstand die Wiedereinsetzung aus­ schließt, daß der Anwalt die Einreichung, obwohl er seiner eigenen Dar­

stellung zufolge hierzu schon am 19. August imstande war, erst an dem auch unter Zuhilfenahme der Ausnahmevorschrift des § 2072 letzten Tage der Notfrist (22. August) angeordnet hat. Denn keinesfalls läßt sich sagen, daß die Abgabe der Berufungsschrift bei der landgerichtlichen Annahmestelle „durch

äußerste nach Lage der Sache vernünftigerweise zu erwartende Vorsicht", deren Nachweis die Rechtsprechung für die Wiedereinsetzung erfordert, nicht hätte verhindert werden können. Der Anwalt brauchte seinem Referendar nur mit ausdrücklichen Worten zu sagen, an welcher Gerichtsstelle die Einreichung

zu erfolgen hatte, um den angeblich unabwendbaren Zufall zu vermeiden. Er durfte sich auch nicht darauf verlassen, daß sein Referendar dies missen werde, denn gerade über derartige Formalien sind Referendare erfahrungs­ mäßig weniger gut unterrichtet. Auch darauf kann sich der Anwalt nicht be­

rufen, daß auf der Berufungsschrift die Worte „an das Hanseatische OLG."

geschrieben waren, da andere Schriftsätze, welche die gleiche Aufschrift tragen, zB. Beschwerden, trotzdem beim LG. einzureichen sind. Bei dieser Sachlage kann es auf sich beruhen bleiben, ob der Asnwalt den Referendar nicht zur Einreichung des Schriftsatzes im LG. geradezu verleitet hat, indem er die Übergabe an ihn damit begründete, daß er doch ins Gericht ginge, das Gericht

aber, zu dem er sich in Kenntnis des Anwalts begeben wollte, in einem Ge­ bäude seinen Sitz hat, das zwar das LG-, nicht aber das OLG. beherbergt. M.M. b) Einverleibung einer prozessierenden Gemeinde. OLG. Colmar, I. ZS. Urteil v. 12. März 1909. Der Fall, daß die beklagte Gemeinde im Laufe des Rechtsstreits sich infolge ihrer Einverleibung in eine andere Gemeinde M. auflöst und daß

diese dadurch die allgemeine Rechtsnachfolgerin der Beklagten wird, ist gleich dem in §§ 239, 246 vorgesehenem Falle zu behandeln, daß eine physische Person während des Verfahrens stirbt. Demgemäß ist das Urteil an den erstinstanzlichen Anwalt der aufgelösten Gemeinde vorschriftsmäßig zugestellt, die Berufung zulässig und der Rechtsstreit nunmehr zwischen dem Kläger und der Gemeinde M. zu entscheiden....

Frdthl.

c) Wann ist ei« Termi« erledigt, so daß Versäumnisurteil nicht

mehr beantragt werde« kann? Kammergericht, XVI. ZS.

Beschluß v. 21. Juni 1909.

Am Terminstage erschien bei Aufruf der Sache zur Terminsstunde (10 Uhr) für den Kläger niemand, der Beklagte in Person.

Dieser entfernte

sich jedoch wieder, nachdem der Vorsitzende ihm bemerkt hatte, daß er durch

einen Anwalt vertreten sein müsse. Eine Verhandlung zur Sache war daher

nicht möglich und fand auch nicht statt; die Sachlage war vielmehr dieselbe als wenn bei Aufmf für beide Parteien niemand erschienen wäre.

Der

Termin von diesem Tage hatte dadurch, daß für den Kläger bei Aufruf nie­ mand erschienen und dies zu Protokoll festgestellt war, seine Erledigung ge­

funden.

Der Vorsitzende hätte sich,

als der Vertreter des Klägers sich

2 Stunden später meldete, darauf beschränken können und sollen, ihm die Erledigung deS Termins in der angegebenen Weise mitzuteilen. Wenn er statt dessen den Nachweis der Zustellung der Klageschrift und den Antrag auf Versäumnisurteil entgegennahm, so ändert dies nichts daran, daß der Termin, zu dem der Beklagte geladen war, bereits vorher durch Nichterscheinen des

Klägers seine Erledigung gefunden hatte. Dem Erlaß des Versäumnisurteils würde auch der Umstand entgegenstehen, daß nach dem Zusatzprotokolle die Sache nicht noch einmal aufgerufen, und daher auch gar nicht festgestellt ist, daß für den Beklagten niemand erschienen ist; dies wäre aber notwendig, da er nicht als säumig angesehen werden kann, wenn er sich nicht von selbst zu

einer ihm vorher nicht bekannt gemachten Stunde vor Gericht einfindet, zu der

der Kläger sich ohne Aufruf der Sache von selbst bei Gericht meldet.

Dr. R.

d) Gehaltspfäudnug und Konkurs. — Voraussetzungen der §§ 358,

259 APO. OLG. Hamburg, V. ZS. Urteil v. 17. Februar 1909. Auf Grund der Pfändung, welche die Klägerin gegen ihren Schuldner 36. ausgebracht hat, ist sie befugt, die Gehaltsansprüche ihres Schuldners gegen den Drittschuldner zu dem Teilbeträge, zu welchem die Pfändung besteht, d. h. von monatlich 25 Mark, insoweit einzuklagen, als Gehaltsraten fällig geworden sind. Auf diesen Anspruch hat der inzwischen über 36. hereingebrochene Konkurs keinen Einfluß. Denn was die Entlohnung für die Tätigkeit des 36. bis zur Eröffnung des Konkurses angeht, so besteht die klägerische Pfändung auch der Konkursmasse gegenüber zu Recht. Der Anspruch auf die Entlohnung für die spätere Zeit gehört dagegen überall nicht zur Konkursmasse. Da seit Verkündung des angefochtenen Urteils vier weitere Monatsraten verdient worden und fällig geworden sind, mußte die Beklagte zur Zahlung weiterer

100 Mark verurteilt werden. Im übrigen aber ist ein Fall des § 258 hier nicht gegeben. Denn nicht ausgesprochene aber selbstverständliche Voraussetzung ist wie für jedes Klage­ recht, so auch für das aus § 258, daß der Anspruch als ein nach jeder

Richtung vollständig begründeter besteht, nur daß es noch des betreffenden Zeitablaufs bedarf, um auch die Fälligkeit der Forderung zu schaffen. Mit RG. 61 S. 333 ist daher der § 258 für ausgeschlossen zu erachten, wenn die

Verpflichtung zur künftigen Leistung von Beschaffung einer Gegenleistung ab­ hängt. Vollends könnte die Beklagte nicht zur Zahlung künftiger Gehalts­ raten für diejenige Zeit verurteilt werden, für die sie und ihr Gegenkontrahent freie Hand haben, das ganze Dienstverhältnis durch Kündigung zu beenden.

Auch an den Voraussetzungen des § 259 gebricht es. Die Tatsache, daß die Beklagte es überhaupt hat zur Klage kommen lassen, begründet noch nicht die Be­

sorgnis, daß sie, durch die Entscheidung des Gerichts belehrt, nicht ihren Ver-

pflichtungen nach Maßgabe dieser Entscheidung nachkommen wird. Die Klägerin hat die Beklagte mit Ansprüchen belangt, die, wie sich alsdann herausstellte, weit

übersetzt waren und welche in der Form, in der sie geltend gemacht wurden, wegen anderweiter Pfändung überhaupt nicht begründet waren.

M.M.

e) Vergleich und Beendigung des Rechtsstreits. «) OLG. Frankfurt, III. ZS. Urteil v. 8. März 1909. Es ist streitig, welchm Weg die Parteien zu wählen haben, wenn sie einen von ihnm abgeschloffenen Prozeßvergleich nicht gelten lassen wollen.

Während die einen die Terminsbestimmung in dem Rechtsstreit, in welchem der Vergleich geschloffen ist, ablehnen wollen (IW. 1895 S. 359; Gruchot 50 S. 428; Dresden Rsp. 15 S. 116), lassen andere zwar bei Nichtigkeit des Vergleichs die Fortsetzung des alten Prozesses zu, bei Anfechtbarkeit ver­ langen sie aber eine besondere Anfechtungsklage. Der Senat vertritt mit der herrschenden Ansicht (RG. 39 S. 393; 65 S. 420; Dresden Rsp. 5 S. 128, 7 S. 122, 16 S. 202, 17 S. 192; Königsberg Seuffert 60 Nr. 133; Ham­

burg Rsp. 11 S. 106, 15 S. 115; Celle Rsp. 13 S. 139) den Standpunkt, daß, wenn geltend gemacht wird, der Vergleich sei nichtig, nicht zustande ge­

kommen oder anfechtbar, dies im alten Prozeß, der durch Neuladung wieder auflebt, zu geschehen hat. Denn der Prozeßvergleich ist seinem juristischen Charakter nach ein Vertrag, dessen Inhalt, Voraussetzung und Wirkung im

bürgerlichen Recht geregelt sind, deffen Gültigkeit daher gleichfalls nach dem bürgerlichen Recht zu beurteilen ist (Gaupp-Stein § 794; Kohler, BuschZ. 29

S. 41; RG. 19 S. 362).

Hieran wird auch nichts geändert durch den Um­

stand, daß der Prozeßvergleich der Regel nach zu Protokoll festgestellt wird.

Insoweit ist er zwar ein prozeffuales Rechtsgeschäft.

Die ZPO. unterscheidet

aber in feststehender Ausdrucksweise zwischen den den Rechtsstreit betreffenden

Prozeßhandlungen und den Dispositionsakten zur Beseitigung des Rechtsstreits

durch Vergleich, Bericht und Anerkennung (§§ 81, 83, 85). Diese rechts­ geschäftlichen Akte werden als etwas besonderes den Prozeßhandlungen, deren Wirkung ausschließlich die ZPO. regelt, zur Seite gestellt.

Wird der Prozeß­

vergleich beurkmdet, so ist lediglich die Beurkundung Prozeßhandlung im engeren Sinne. Auch der Umstand, daß dem beurkundeten Prozeßvergleich in § 794 Vollstreckbarkeit verliehen ist, macht ihn nicht zu solch einer Prozeß­ handlung im engeren Sinne, er berechtigt auch nicht dazu, den Prozeßvergleich mit dem Urteil auf eine Stufe zu stellen. Das Urteil ist ein einseitiger Ausspruch des kraft staatlicher Autorität handelnden Richters, während der Prozeßvergleich lediglich ein Parteivertrag ist, dem der Gesetzgeber Vollstreckbarkeit verliehen hat, dem aber der öffentliche Charakter mangelt (KohlerS.46; RG.37 S.416). Eine Vorschrift, nach der die Begriffe der formellen und materiellen Rechtskraft, die dem Urteil als einem auf dem Hoheitrecht der Gerichtsbarkeit ruhenden

Staatsakt inne wohnen, auf den Parteiakt des Vergleichs zu übertragen seien, gibt es nicht, daher kann auch nur ein materiell gültiger Prozeßvergleich einen anhängigen Rechtsstreit endgültig erledigen (RG. 65 S. 423).

Ist der Prozeßvergleich aber lediglich ein Vertrag, so unterliegt er auch Von ihm ist er in seinem Bestände ab­

wie jeder andere dem Parteiwillen.

hängig. Die Parteien haben es in der Hand, ob sie ihn fortbestehen lassen wollen, oder nicht, sie können ihn jederzeit zu Fall bringen. Erklären sie wie hier, daß er nicht zustande gekommen sei, oder widerrufen sie ihn, so ist er

beseitigt (Gaupp-Stein § 794; Kohler S. 41, 44; Sachs. Annalen 13

S. 270; a. A. Wach 1 S. 52; Wolf, ziv. Arch. 88 S. 233; Paul, Dergleich im Zivilprozeß S. 23) und dann wartet der Rechtsstreit wieder seiner

Erledigung durch Urteil, er ist dann in derjenigen Lage wieder aufzunehmen, in der er sich vor dem Vergleichsschluß befand.

K.r.

/S) Wann ist ein Vergleich gerichtlich geschlossen? OLG. Hamburg, II. ZS. Beschluß v. 27. März 1909. ... Ohne daß es zu einer Verhandlung vor dem OLGerichte gekommen wäre, ist der Rechtsstreit durch Vergleich erledigt. In einem dem LG. ein­ gereichten Schriftsätze hat der Anwalt der Beklagten erklärt, der Rechtsstreit sei verglichen, und „zur Eintragung" des Vergleichs einen Termin erbeten. In diesem haben die Parteivertreter als Anlage zum Protokolle ein Schriftstück

überreicht, das den Inhalt des Vergleichs wiedergibt.

Nach dem Sitzungs­

protokolle vom 19. November ist dieses Schriftstück Detlefen und dann der

Vergleich von den Parteivertretern genehmigt worden. Inhalts des Vergleichs hat der Kläger die Berufung und die Beklagte die noch in der ersten Instanz an­ hängige Widerklage zurückgenommen und der Kläger die Prozeßkosten zu tragen. Hiernach ist der gesamte Rechtsstreit am 19. November durch einen vor dem LG. abgeschlosienen Vergleich erledigt worden. Das Gesetz kennt nicht die Möglichkeit, nach vollständiger Erledigung eines Rechtsstreits durch außer­ gerichtlichen Vergleich den Vergleich bei dem Gerichte, bei dem der Rechts­ streit bisher anhängig war, „eintragen" zu lassen, um so eine vollstreckbare Vergleichsurkunde zu erlangen. Nach § 794 Nr. 1 findet die Vollstreckung

aus Vergleichen statt, welche zur Beilegung des Rechtsstreits vor einem Parteien, welche nach § 794 Nr. 1 einen vollstreckbaren Vergleich abschließen wollen, müssen ihn vor dem Ge­ richte abschließen. Es ist durchaus zulässig, daß die Parteien sich über den deutschen Gerichte abgeschlossen sind.

Inhalt des abzuschließenden Vergleichs vorher verständigen, alsdann im ge­ richtlichen Termine ein Schriftstück, das den Inhalt der Verständigung wieder­ gibt, dem Gerichte überreichen und nach Verlesung des Schriftstücks den Willen, einen solchen Vergleich abschließen zu wollen, erklären.

Bei solchem

Verfahren wird der außergerichtlich vorbereitete Vergleich vor dem Gerichte

abgeschloffen. Da hier die Parteien, durch rechtskundige Anwälte vertreten, in einem auf Betreiben einer Partei vor dem Gerichte erster Instanz an­ beraumten Termine ein Schriftstück, enthaltend einen Vergleich, als Anlage

zum Protokolle haben überreichen lassen, und da dann die Parteivertreter nach Verlesung des Schriftstücks namens der Parteien erklärt haben, daß sie den Vergleich genehmigten, so muß das Verhalten der Parteien dahin ver-

standen werden, daß sie den Vergleich vor Gericht endgültig haben abschließen Bei solcher Sachlage steht nach § 18 GebO.

wollen und abgeschlossen haben.

die Vergleichsgebühr dem Anwälte der Beklagten nur zu 6/10 zu, da ihm für

denselben Streitgegenstand die volle Verhandlungsgebühr zusteht und der Ver­

gleich gerichtlich abgeschlossen ist.

M. M.

f) Rückzession und Klagändrrung.^ OLG. Hamburg, II. ZS.

Urteil v. 15. Dezember 1908.

Der Kläger hat seine (in erster Instanz nicht näher bestimmte) Replik,

daß 3E. die diesem abgetretene Fordemng dem Kläger zurückübertragen habe, jetzt dahin präzisiert, daß die Rückzession bereits vor der Klagerhebung stattgefunden habe. Diese Anführungen enthalten keine Klagänderung (§ 268 Nr. 1). Eine solche liegt auch dann nicht vor, wenn der Kläger die in seiner

Person entstandene, der Klage zugrunde liegende Forderung einmal einem

anderen abgetreten, sie aber vor Klagezustellung zurückerworben hatte, dies aber in der Klage nicht erwähnt hat, die Rückzession vielmehr erst, wenn der Beklagte die Abtretung eingewendet hatte, replikarisch geltend macht.

Denn

schlüssiger Klagegrund bleibt auch in diesem Falle die ursprüngliche Entstehung

der Forderung in der Person deS Klägers, der durch den vorübergegangenen

Besitz der Forderung durch einen anderen an sich nicht berührt wird (vgl. M. M. Dazu: Kammergericht, XIII. ZS. Urteil v. 21. Mai 1908. Der Kläger hat aus einem Wechsel, den der Aussteller B. auch mit bem Namen des Beklagten angenommen hat, geklagt und Tatsachen angeführt, aus denen er die Ermächtigung des B. zu dieser Zeichnung herleitet. Wenn er dann aus diesen selben Tatsachen nachträglich einen Anspruch auf Schadens­ ersatz ableitet, so liegt hierin eine bei dem Widersprüche des Beklagten unzu­ lässige Änderung der Klage. Der Klagegrund wird zwar nicht geändert, wenn

auch Hans.GZ. 1891 Hptbl. 82).

dieselben Tatsachen einer neuen rechtlichen Beurteilung unterzogen werden, um

den in der Klage erhobenen Anspruch zu rechtfertigen, es darf aber nicht an Stelle dieses Anspruchs ein durchaus davon verschiedener nachträglich geltend gemacht werden. Der Kläger hatte aus dem Wechsel geklagt und die weiteren

Tatsachen zunächst nur angeführt, um die wechselmäßige Verpflichtung des

Er kann nicht, ohne die Klage zu ändern, nachträglich aus diesen Tatsachen die Verpflichtung des Beklagten herleiten, dafür ein­ Beklagten darzutun.

zutreten, daß der Kläger einen wechselmäßigen Anspruch nicht erlangt hat.

S.

g) Rücknahme in Form eines, im übrigen ««wirksamen, Vergleichs. «) OLG. Colmar, I. ZS.

Urteil v. 18. Februar 1909.

Der Kläger hat die Gültigkeit der Zurücknahme der Scheidungsklage und

Widerklage deshalb bestritten, weil sie nicht dem §2711 2 entspreche.

Allein

in dem Sühnetermin vor dem beauftragten Richter, zu dem gemäß § 165 1 Die nachträgliche Mitbelangung der Gesellschafter der ursprünglich allein verklagten offenen Handelsgesellschaft ist jedenfalls nach § 264 zuzulassen, weil sie die Verteidigung der

Beklagten in keiner Weise erschwert (OLG. Hamburg, III. ZS. Urteil v. 3. Juni 1909).

der Gerichtsschreiber zugezogen war, gaben zu Protokoll des Gerichts die Parteien die vereinbarte und beiderseits genehmigte Erklärung über die

Zurücknahme der Klage und Widerklage ab.

Der Zustellung und Nieder­

legung eines Schriftsatzes bedurfte es nicht, weil der Zweck des § 2712, dem

Gegner und dem Gericht von der Zurücknahme Kenntnis und damit ersterem Gelegenheit zu geben, sich über seine nach § 2711 erforderliche Einwilligung schlüssig zu machen, bereits erfüllt war....

Die Parteien aber waren be­

fugt, mit beiderseitiger Einwilligung die Klage und Widerklage zurüchunehmen

und zwar mit der Wirkung, daß das ergangene, die Ehe der Parteien aus

beiderseitigem Verschulden trennende Urteil außer Kraft gesetzt wurde.

Da­ durch wurde dem Urteil und ebenso der Berufung der Boden entzogen. Die Parteien verzichteten auf die Rechtsmittel und ordneten ihre Beziehungen

untereinander, auch solche, die nicht Gegenstand des Rechtsstreits und Urteils waren, im Wege der Übereinkunft auf anderer Unterlage und in anderer Ausgestaltung mit der einschneidenden Abweichung, daß die Ehe bestehen

blieb. Ihre Erklärung des Klagerückzugs wird aber nicht dadurch ungültig, daß sie sie in einheitliche Verbindung gebracht haben mit der von ihnen er­

wiesenermaßen im Bewußtsein der Rechtsunwirksamkeit getroffenen Ab­ rede, getrennt zu leben, gegenseitig keine Unterhaltsansprüche zu erheben rc. Es ist unerfindlich, warum in diesem Fall die gewollte rechtsgültige Erklärung des beiderseitigen Zurücknahmewillens nach § 139 BGB. nichtig sein sollte. Es steht den Parteien frei, dem Vergleich in allen Punkten, auch in denen, die fie im Bewußtsein der Rechtsunwirksamkeit vereinbart hatten, nachzuleben; dies allein kann ihre Absicht und ihr festes Vorhaben bei Abschluß des Ver­ gleichs gewesen sein, da er sonst sinn- und zwecklos gewesen wäre.... Frdthl.

ß) Kostenurteil trotz Bezahlung der Koste«. OLG. Darmstadt, II. ZS.

Beschluß v. 7. Oktober 1908.

Nachdem der Beklagte die Einrede der Unzuständigkeit angedroht hatte, nahm der Kläger im ersten Termin die Klage zurück, worauf der Bcklagte beantragte, den Kläger, der bereits 50 Mark auf die Kosten bezahlt habe,

aber die noch berechnete Korrespondenzgebühr nicht zahlen wolle, zu den Kosten des Rechtsstreits zu verurteilen. Das LG. erwog: Man müffe zwischen Kostenpflicht und Kostenhöhe unterscheiden; die Entscheidung über die erstere sei die Voraussetzung für die letztere, die im Festsetzungsverfahren

zu entscheiden sei; ohne Prüfung der Berechtigung des bestrittenen Gebühren­

ansatzes sei daher der Kläger in die Kosten zu verurteilen.

Auf Grund dieses

Urteils hat das LG. die Kosten auf 6,60 Mark festgesetzt, indem es neben

einigen kleineren Posten die Korrespondenzgebühr an der Rechnung absetzte. Gegen diesen Beschluß hat der Kläger sofortige Beschwerde eingelegt; sie er­ weist sich jedoch als unbegründet.

Nach § 2713 ist nach Klagerücknahme auf

Antrag die Kostenpflicht des Klägers auszusprechen.

damit lediglich über die Kostenpflicht, regelmäßig außer Betracht bleibt. vLBRsp. XIX.

Das Gericht entscheidet während die Höhe der Kosten

Hier ist jedoch davon eine Ausnahme 7

zu machen.

Entgegen den Ausführungen des landgerichtlichen Urteils ist

nämlich der Antrag auf Verurteilung in die Kosten abzulehnen, wenn der Kläger alle Kosten bezahlt hat. Dann fehlt für die Erlassung eines Kosten­

urteils jede Grundlage, dann kann auch von einer weiteren Verpflichtung zur Zahlung der Kosten nicht mehr die Rede sein. Das Gericht muß danach, um diese Voraussetzung zu prüfen, ausnahmsweise auch schon aus die Höhe

der Kosten eingehen und im vorliegenden Fall mußte speziell die Frage ge­ prüft werden, ob die angesetzte Korrespondenzgebühr gerechtfertigt war.

Da

nun aber einmal das Urteil erlassen und rechtskräftig geworden ist, so stand dem Beklagten auch das Recht zu, auf Grund dieses Urteils Kostenfestsetzung zu begehren und auch die Erstattung derjenigen Kosten zu verlangen, die infolge des Urteils erwachsen sind. Unbegründet ist hiernach der Antrag

der Beschwerde, dem Beklagten diese Kosten aufzuerlegen, da er sie grundlos verursacht habe. Vielmehr hätte der Kläger schon gegen das Urteil so­

fortige Beschwerde einlegen sollen.

Da er dies

versäumt und

den auf

Grund des Urteils zweifellos berechtigten Festsetzungsantrag hat herankommen lassen, kann er jetzt gegen die Erstattung der infolge des Urteils erwachsenen

Dr. Bch. /) OLG. Kiel, III. ZS. Beschluß v. 14. Dezember 1908. Im Verlauf des Rechtsstreits hat der Kläger die Klage zurückgenommen

Kosten nichts einwenden.

und anerkannt, an sich zur Tragung der Kosten, soweit diese nicht durch die Annahme eines Korrespondenzanwalts entstanden seien, verpflichtet zu sein. Darauf legte das LG. dem Kläger die Kosten des Rechtsstreits auf mit Aus­ nahme der Kosten dieses Urteils selbst, die den Beklagten treffen. Die Be­ schwerde des Beklagten ist begründet. Der Beklagte durfte ein Kostenurteil gemäß § 2713 erwirken, schon um eine Grundlage für das Festsetzungsverfahren zu erlangen. Da dieses Urteil nur über die Kostenlast, nicht über den Umfang der zu erstattenden Kosten entscheiden durfte, war das Vorbringen des Klägers, soweit es sich auf die Höhe der Kosten bezieht, nicht zu beachten, es kann insoweit erst im Fest­ setzungsverfahren Berücksichtigung finden. Dabei ist zu betonen, daß der

Kläger auch nicht etwa die durch die Klage erwachsenen Kosten, insoweit als

er zu ihrer Tragung selbst sich verpflichtet hielt, bisher bezahlt hat.

Es ist

unerheblich, daß er die Pflicht der Kostentragung grundsätzlich anerkannt hat, denn der § 93 ist hier unanwendbar, weil er dem Kläger die Kosten gibt,

wenn der Beklagte dm Anspruch sofort anerkennt, ohne die Klage veranlaßt

zu haben. Er bezieht sich also nur auf ein Anerkenntnis 1>es Beklagten in der Hauptsache und bietet für seine Anwendung auf das Anerkenntnis des Klägers hinsichtlich der Kosten keine Handhabe. Der Kläger muß daher auch die Kosten des Urteils tragen.

Dazu: OLG. München, I. ZS.

Ls.

Beschluß v. 9. Oktober 1908.

Der Kläger wollte mit der Beklagten nicht mehr über ein Warenzeichen weiter streiten, zu dessen Löschung er bereits verurteilt war und auf dessen

Weiterführung er einem Dritten gegenüber vergleichsweise verzichtet hatte. Der Kläger erklärte, daß die

Die Beklagte befand sich in ähnlicher Lage.

Klage durch einen Vergleich der Beklagten über das streitige Recht mit einem

Dritten erledigt sei. Das LG. hat dieser Erklärung nicht die Bedeutung einer Erfüllungsbehauptung beigelegt (IW. 1906 S. 25); statt die Kosten­ entscheidung vor prozeßgemäß klarer Erledigung der Hauptsache abzulehnen

und sachliche Anträge der Beklagten anzuregen, hat es lediglich entsprechend dm beiderseitigen beschränkten Anträgen ein Kostmurteil erlassen, indem es die Erklärung des Klägers als Rücknahme der Klage in der Hauptsache auS-

gelegt hat. Hierdurch kann sich der Kläger nicht beschwert fühlen. Auch die weitere Annahme des LG. ist nicht zu beanstanden, daß die Beklagte durch ihren beschränkten Antrag dieser Rücknahme zugestimmt hat.

Denn weder Rücknahme noch Zustimmung bedürfen ausdrücklicher sakraler Formeln

(RG. 10 S. 367, 65 S. 35).

P.n.

h) Einrede des Schiedsvertrags gegenüber dem Rechtsnachfolger. OLG. Stuttgart, III. ZS. Urteil v. 22. Dezember 1908. Der Beklagte hatte als Miglied der Vereinigung Süddeutscher Ziegelei­ besitzer „als Sicherstellung für die sich aus dem Gesellschaftsoertrage ergebenden

Verpflichtungen" einen Solawechsel über 500 Mark hinterlegt. Der Vor­ sitzende der Vereinigung, G., hat in der Folge den Wechsel an die Klägerin indossiert. Sie wurde jedoch infolge der Einrede des Schiedsverttags ab­ gewiesen. Gründe: Der Klagewechsel ist auf die Klägerin, wenn schon mittels Vollindossa­

ments, so doch nur zum Einzug giriert worden, der Beklagte ist deshalb befugt, auch der Wechselklage gegenüber Einredm aus dem dem Wechselzug sachlich zugrunde liegenden Schuldverhältnis zu erheben. Dmn der Kläger, der nur formell Eigentümer des Wechsels und Wechselgläubiger gewordm ist, würde arglistig handeln, wenn er, nachdem er im Laufe des Rechtsstreits von dm gegen seinen Bormann bestehenden Einreden erfahren hat, sein formales Recht dazu mißbrauchen würde, die Geltendmachung der Einreden zum Nach­ teile des Wechselschuldners zu verhindem (vgl. RG. 11 S. 9, 36 S. 53, 41 S. 115; Holdheims MSchr. 1908 S. 20).

Auch die Einrede, daß der

Rechtsstreit durch Schiedsrichter zu entscheiden sei, macht hiervon keine Aus­ nahme.

Die in einem Vertrag enthaltme Schiedsgerichtsklausel erschöpft sich

nicht in einer Zuständigkeitsvereinbarung, fonbetn sie hat auch materiell­ rechtliche Wirkungen. Die Einrede des Schiedsgerichts geht daher auch auf die Sonderrechtsnachfolger über (vgl. RG. 56 S. 182; Gaupp-Stein zu § 1033); um so mehr kann sie demjenigen entgegengesetzt werden, der nur formell in eigenem Namen klagt, sachlich aber das Recht des durch die Schieds­ gerichtsvereinbarung gebundenen wahren Berechtigten geltend macht.

Nach § 20 des Kartellvertrags sind alle Streitigkeiten zwischen der Ge­ sellschaft und ihren Mitgliedern durch ein Schiedsgericht zu entscheiden. Nach der Behauptung der „Vereinigung" hat der Beklagte in zwei Fällm 7*

durch zu niedrigen Verkauf die Vertragsstrafe von je 50 Mark verwirkt; zur Beitreibung dieser Strafe hat sie ihm den Klagewechsel vorlegen lassen. Augen­

scheinlich mit Recht erblickt er in diesem Sachverhalt eine Streitigkeit, die er vor das Schiedsgericht verweisen will. Dagegen verneint der Kläger die Zu­ ständigkeit dieses Gerichts, weil der § 16 des Kartellvertrags dem Vorstand der Vereinigung das Recht beilegt, „ohne weiteres und ohne Rücksicht auf eine

etwaige Beschwerde (an die Mitgliederversammlung) aus der Sicherstellung eines Gesellschafters oder aus dessen etwaigem Guthaben bei der Vereinskasse

diejenigen Beträge zu entnehmen, zu deren Bezahlung der Gesellschafter ver­ Diese weitgehende Auslegung wird jedoch weder durch den Wortlaut und Sinn des § 16, noch durch seinen Zweck gerechtfertigt. Ab­

pflichtet ist".

gesehen von dem nächstliegenden und einfachsten Inhalt, daß der Beschwerde an die Mitgliederversammlung die aufschiebende Wirkung entzogen sein soll,

enthält bet § 16 die Ermächtigung des Vorstandes zu einem einseitigen Vor­ gehen; der Vorstand soll „entnehmen" dürfen. Dabei ist an den Fall gedacht,

daß dem Vorstand als Sicherstellung Vermögensstücke zur Hand sind, aus Als

denen er ohne Zutun des Betroffenen die Gesellschaft befriedigen kann.

Beispiel ist hervorgehoben: das Guthaben bei der Gesellschaftskasie; weiter

würden etwa hinterlegtes bares Geld oder Jnhaberpapiere hierher gehören. Auch für diese Fälle ist der § 16 keineswegs selbstverständlich oder be­ deutungslos: Das Vorgehen des Vorstandes in solchem Falle wird des ihm sonst innewohnenden Charakters der Widerrechtlichkeit entkleidet und hierdurch dem Vorstand eine ihm sonst nicht zukommende unter Umständen wertvolle Rechtsmacht verliehen. Aber auch die hier zur Erfüllung des Sicherstellungs­ zwecks wirklich gewährten eigenen Wechsel der Gesellschafter gestatteten dem Vorstand die einseitige Befriedigung mittels „Entnahme", wenn er sie im Wege des regelmäßigen Giros begab. Denn alsdann konnte der Aussteller dem dritten Wechselnehmer Einreden aus dem unterliegenden Rechtsverhältnis

grundsätzlich nicht entgegenhalten. Ja selbst abgesehen hiervon möchten die Solawechsel als geeignete Unterlage für das Entnahmerecht des Vorstandes angesehen werden können; denn bei der von beiden Parteien hervorgehobenen

Natur dieser Wechsel als äußerst strenger Zahlungsversprechen mochte für den mit kaufmännischen Gebräuchen und Anschauungen Vertrauten die Erwartung

nicht unbegründet sein, es werde im einzelnen Falle der betroffene Gesell­

schafter den Wechsel bei Vorlegung lieber freiwillig einlösen. Die Auslegung

des Klägers knüpft an den Fall an, daß der Vorstand, um der Vereinigung Befriedigung wegen eines behaupteten Forderungsrechts zu verschaffen, ein Vorgehen wählt, bei dem der Betroffene mitzuwirken hat, also in der Lage ist, diese seine Mitwirkung zu verweigern, Widerspruch zu erheben oder sonst

durch sein Verhalten die Befriedigung zu verhindern. Nun läßt sich aus § 16

zur Not noch soviel herauslesen, daß dem Gesellschafter ein solcher Wider­ spruch vertragsmäßig nicht verstattet sei: Allein wenn er trotzdem auf seinem

Widerspruch beharrt, so ist eben wiederum der Fall einer Streitigkeit gegeben.

für welche das Schiedsgericht nach § 20 zuständig ist. Der Kläger aber muß, um dnrchzudringen, noch hierüber hinausgehen und annehmen, daß in dem hier vorausgesetzten Falle die Einwendungen des betroffenen Gesellschafters begrifflich aufhören, Einwendungen zu sein, daß der Gesellschafter mit ihnen im wörtlichen Sinne nicht gehört werde, daß trotz ihrer Erhebung gar nicht

der Fall einer Streitigkeit vorliege.

Eine so weit gehende Auslegung findet Dr. H.

aber in dem Wortlaut und Sinn des § 16 keine Stütze....

i) Recht der Partei auf Abschriften. OLG. Breslau, VIEL ZS. Beschluß v. 6. April 1909. Der Antrag des Beklagten, ihm Abschrift eines Schriftsatzes des RA. 38.,

des früheren Armenanwalts des Klägers, zu erteilen, wurde zurückgewiesen, weil eine Partei Abschrift aus den Prozeßakten nur bei dem Vorliegen eines Jntereffes verlangen könne, ein solches aber hier zu verneinen sei.

Die Be­

schwerde hierüber ist unbegründet. Das RG. (Gruchot 45 S. 1109) fordert,

daß für die Partei, welche eine Abschrift aus Prozeßakten verlangt, ein er­ kennbares Jntereffe an der Erlangung der geforderten Abschrift vorliegen müsse.

Wäre

dies

dahin

zu

verstehen,

daß

die

Partei

ein Jntereffe

dartun müsse, könnte dem nicht beigetreten werden, da aus dem Gegen­ satze des Abs. 1 zum Abs. 2 § 299 gefolgert werden muß, daß für Par­

Diese Vermutung kann aber widerlegt werden. Hier hat der Beklagte an dem ftaglichen Schriftsätze nicht das mindeste Interesse, da dieser nur den teien in der Regel ein Jntereffe ohne weiteres zu vermuten ist.

Antrag des 38. enthält, ihn wegen Jntereffenkollision von der Vertretung

des Klägers zu entbinden.

D.

k) Urkundeneditionsautrag als Gegenstand der Widerklage? Ent­ scheidung durch Zwischen- oder Trtlurtetl? Rechtsmittel? OLG. München, I. ZS. Urteil v. 21. Dezember 1908. Der Beklagte, der die Klageforderung nicht bestritt, hat ein Zurück­ behaltungsrecht wegen desjenigen Schadens geltend gemacht, den er dadurch

erlitten habe, daß ihm der Kläger zwar das ausschließliche Verkaufsrecht für Pumpseparatoren übertragen, aber trotzdem solche Separatoren anderweit habe verkaufen lassen. Mittels Widerklage verlangt er auf Grund der §§ 91, 89 HGB., 259 BGB., daß ihm der Kläger Buchsauszüge über alle Geschäfte liefere, die er selbst oder durch Dritte während der Geschäfts­ verbindung der Parteien über Pumpseparatoren abgeschlossen habe. Das LG.,

das auf die Klage Beweis beschloß, entsprach der Widerklage durch Zwischen­ urteil, gegen das der Kläger Berufung einlegte.

Diese ist jedoch unzulässig.

Der Streit über die Vorlegung von Urkunden ist zweifellos ein Zwischen­

streit (d. h. ein nur auf Grund obligatorischer mündlicher Verhandlung zu entscheidender Streit über eine das Verfahren betreffende Frage: GauppStein HI zu § 303). Über die streitige Pflicht zur Vorlegung von Urkunden

kann aber das Gericht gemäß § 303 durch Zwischenurteil entscheiden.

Das

hat das LG., das die materiellrechtliche Verpflichtung des Klägers (§ 422 ZPO.)

zur Vorlegung der Buchauszüge aus § 810 BGB. ableitet, hier auch getan. Die Bezeichnung des Urteils und dessen Gründe ergeben es deutlich. Jnwiesern die Urteilsformel dagegen sprechen soll, ist nicht ersichtlich, denn das Gericht mußte ja darin über die Vorlegungspflicht des Klägers entscheiden und daher aussprechen, daß er schuldig sei, die Buchauszüge zu liefern, wenn dieser Ausspruch auch richtiger unter der Formel der „Feststellung" ergangen

wäre. Der Beklagte hat allerdings seinen Editionsantrag in die Form einer

Widerklage gebracht. Diese hat das LG. formell nicht erledigt, da es die

Erlassung eines Teilurteils ausdrücklich abgelehnt hat. Es hätte sich vielleicht empfohlen, gemäß § 139 darauf hinzuwirken, daß der Beklagte seine Editions­

begehren als einfachen Antrag nach §§ 421, 424 formuliert;

da dies nicht

geschehen ist, wäre es korrekter gewesen, wenn das Gericht die von ihm als

begründet erachtete

Verpflichtung des

Klägers zur Mitteilung der Buch­

auszüge in einem Teilurteil ausgesprochen hätte. Allein diese Inkorrektheit

kann der vom LG. erlassenen Entscheidung nicht die Berufungsfähigkeit ver­ schaffen. Es konnte ein Zwischenurteil erlassen, und es hat auch ein solches erlassen wollen, wobei wohl auch der Gesichtspunkt mitbestimmend war, daß vor Erledigung des ganzen Rechtsstreits die Sache nicht durch Rechtsmittel gegen das Teilurteil an das Berufungsgericht gebracht werde (ogt. RG. 21 S. 344). Es handelt sich aber nicht bloß um die Absicht des Gerichts, ein Zwischenurteil nach § 303 zu erlassen, sondern seine Entscheidung stellt sich, in der äußeren Erscheinung und nach dem Zusammenhang zwischen Ur» teilssatz und Gründen als ein wirkliches Zwischenurteil gemäß § 303 dar (Seuffert 47 Nr. 297, 55 Nr. 115). Auf die — von Gaupp-Stein 1 S. 709, 718 und 2 S. 3, 4 lebhaft bekämpfte — Rechtsprechung des RG. (39 S. 389; 42 S. 346, 394; 54 S. 341; IW. 1898 S. 751", 1907 S. 337), wonach für die rechtliche Charakterisierung eines Urteils, auch soweit seine Anfechtbarkeit durch Rechtsmittel in Frage kommt, nicht seine Bezeichnung und die Auffassung und der Wille des Gerichts, von dem es erlassen ist, sondern der objektive Inhalt der Entscheidung maßgebend ist, kann sich daher der Berufungskläger nicht berufen. Im weiteren Verlaufe hat aber das LG. auf eine anderweite Erledigung der Widerklage (durch Rücknahme oder Er­

ledigterklärung) Bedacht zu nehmen.

P.n.

1) Rechtlicher Zusammenhang im Sinne des § 302. Kammergericht, XVI. ZS.

Urteil v. 9. Juli 1908.

Das Verfahren des LG. ist prozeffual zulässig.

Mit der unstreitigen

Klageforderung hängen die Gegenforderungen des Beklagten rechtlich nicht zusammen. Der Zweck des § 302, die Verschleppung spruchreifer Prozesse durch die Verteidigung mit nicht liquiden Gegenforderungen möglichst zu ver­

hüten, erfordert, den Begriff des rechtlichen Zusammenhangs enger zu fassen, als dies für das materiellrechtliche Zurückbehaltungsrecht des § 273 BGB. geschieht.

Für dieses genügt allerdings (RG. 51 S. 6), daß Leistung und

Gegenleistung aus einem innerlich zusammengehörigen, einheitlichen Lebens-

Verhältnisse entspringen; es genügt ein lediglich natürlicher Zusammenhang der beiderseitigen Ansprüche. Anders im Fall des § 302 ZPO. Nach seinem eben skizzierten Zweck erscheint der Vorbehalt der Entscheidung über die Gegen­ forderung nur dann als unzulässig, wenn Klage- und Gegenforderung aus dem­

selben rechtlichen Verhältnis stammen oder zueinander in einem Bedingungs­

verhältnis stehen (Gaupp-Stein II 1 § 302, RG. 25 S. 398). Das ist hier nicht der Fall. Der Beklagte hat dem Kläger die Malerarbeiten für seine drei

Neubauten gegen einen Pauschalpreis übertragen. Erst viel später, als teilweise die Neubauten bereits fertiggestellt waren, hat der Beklagte durch einen besonderen Vertrag dem Kläger zu besonders vereinbarten Preisen auch die

Scharwerkerarbeiten auf den Neubauten übertragen. Nur auf diese letzteren Arbeiten bezieht sich die Klageforderung. Wenn daher der Beklagte aus der angeblich unsachgemäßen Herstellung der zuerst zu Pauschalpreisen über­ tragenen Malerarbeiten Minderungsansprüche herleitet und diese gegen die

Klageforderung aufrechnet, so mögen die Klage- und die Gegenfordemngen in einem das Zurückbehaltungsrecht aus § 273 BGB. begründenden wirtschaft­

lichen Zusammenhangs stehen, keineswegs aber stehen sie in einem solchen rechtlichen Zusammenhangs, wie ihn § 302 ZPO. erfordert. S.

m) Zwischcuurteil, wenn der Betrag nur teilweise streitig ist. OLG. Stuttgart, I. ZS. Urteil v. 23. Oktober 1908. Der Kläger hat den mit dem Beklagten geschlossenen Kaufvertrag wegen arglistiger Täuschung angefochten und beantragt: 1. der Beklagte habe in die Wandlung zu willigen und ihm den durch den Vertragschluß entstandenen Schaden zu ersetzen; 2. er habe als Teil dieses Schadens den bezahlten Kauf­ preis mit 30000 Mark nebst Zinsen zurückzuerstatten. Das LG. hat die Verhandlung auf den Grund beschränkt und zunächst den Klaganspruch für berechtigt erklärt. gehoben. Gründe:

Dies Urteil

wurde

auf Grund

des § 539 auf­

Das angefochtene Urteil ist ein Zwischenurteil im Sinne des § 304. Danach kann über den Grund vorab entschieden werden, wenn ein Anspruch

nach Grund und Betrag streitig ist.

Der Kläger, der den Kaufvertrag an­

gefochten hat, kann in erster Linie verlangen, daß ein Zustand hergestellt

werde, als wenn der Vertrag nicht geschlossen worden wäre, d. h. er kann das auf Grund des Vertrags Geleistete zurückoerlangen. Diesen Anspruch hat er mit der Nr. 2 seines Klagantrags verfolgt; bezüglich dieses Anspruchs durfte nach § 304 ein Zwischenurteil nicht ergehen, weil der Kläger auf Grund

des Kaufs unbestritten 30000 Mark dem Beklagten bezahlt hat, somit der Anspruch dem Betrage nach nicht streitig war und dieser aus der Nichtigkeit des Kaufvertrags folgende Rückforderungsanspruch auch nicht etwa einen Teil des im übrigen geltend gemachten Schadenersatzanspruchs bilden konnte. Hinsichtlich des in Nr. 1 des Klagantrags verfolgten Schadenersatz­

anspruchs konnte aber der Betrag nicht streitig sein, weil ein bestimmter Betrag überhaupt nicht gefordert war; es durfte daher auch über diesen

Antrag, der einen bloßen Feststellungs- und keinen Leistungsanspruch auf einen quantitativ bestimmten Betrag (vgl. Gaupp-Stein I 1 zu 8 304) zum Gegenstände hat, nicht im Wege des Zwischenurteils nach § 304 ent­

schieden werden.... Dr. H. n) Änderung des Passivrubrums eines verkündete« Urteils trotz

Klogez«rückzieh«ng. OLG. Hamburg, TL ZS. Beschluß v. 18. Februar 1909. Der Kläger hat gegen Ernst B. ein Versäumnisurteil erwirkt, bei dessen Zustellung sich ergab, daß unter der angegebenen Adresie nicht ein Ernst, sondern ein Emil B. wohnt.

Der Gerichtsvollzieher hat das Urteil an

Als der Kläger die Sicherheit zurück­ erheben wollte, verweigerte der Gerichtsschreiber die Bescheinigung der Rechts­ „Ernst, richtiger Emil B." zugestellt.

kraft. Darauf hat der Kläger den Beklagten vor das Prozeßgericht geladen mit dem Anträge, das Passivrubrum in „richtiger Emil B." zu ändern; im

Termin erschien niemand.

Der Kläger hat dann wiederum mit gleichem An­

träge geladen; in diesem Termin hat sein Anwalt versehentlich die Klage zurückgezogen. Nunmehr hat der Kläger nochmals mit dem Anträge auf Änderung des Passivrubrums vor das Prozeßgericht geladen, dieses hat aber durch Beschluß die Berichtigung des Passivrubrums schon deshalb, weil die Klage zurückgezogen sei, für unzulässig erklärt und daher die Anberaumung eines Termins abgelehnt. Der Kläger hat über diese Ablehnung Be­ schwerde eingelegt. Ihre Zulässigkeit hängt mit der Zulässigkeit des An­ trags auf Berichtigung des Passivrubrums eng zusammen. Es handelt sich hier nicht darum, daß der Vorsitzende abgelehnt hätte, auf die Ladung einen Termin zu bestimmen, sondern darum, daß das Gericht ohne mündliche Verhandlung durch Beschluß den Antrag auf Änderung des Passiv­

rubrums als unzulässig verworfen hat. Damit hat das Gericht den Antrag als einen solchen behandelt, welcher eine vorgängige Verhandlung nicht erforderte. Ob nicht schon hiernach die Beschwerde gemäß § 5671 als zu­ lässig anzusehen wäre, kann dahingestellt bleiben, weil das Gesuch des Klägers eine vorgängige mündliche Verhandlung nicht erfordert. Allerdings ist der ZPO. ein Verfahren betreffend die Änderung der vom Kläger gegebenen

Bezeichnung einer Partei in einem verkündeten Urteil (§ 313 Nr. 1) nicht bekannt.

Will man es aber überhaupt zulassen, so erscheint es jedenfalls

nicht berechtigt, die §§ 320, 321 entsprechend anzuwenden, sondern es kann nur der § 319 entsprechend angewandt werden, denn weder Tatbestand noch

Gründe noch der entscheidende Teil sollen hier geändert werden, sondern nur die Bezeichnung der Partei im Urteil. Das würde unter den § 319 fallen, Es kann deshalb, wenn es sich wie hier um ein Versehen der Partei handelt, nur in Frage

wenn es sich um ein Versehen des Gerichts handelte.

kommen, ob der eine vorgängige Verhandlung nicht erfordernde § 319 auf einen Fall der vorliegenden Art ausgedehnt werden darf.

Diese Frage zu

bejahen, wie es ein dringendes, oft hervortretendes Bedürfnis des praktischen

Er stützt sich dabei auf Schultzenstein (Busch Z. 15 S. 75), seinen Beschluß vom 23. Februar Rechtslebens erheischt, trägt der Senat kein Bedenken.

1904 (Rsp. 9 S. 105) und den Beschluß des KG. (aO. S. 103).

Es gibt

keine Vorschrift der ZPO., welche einer solchen Auffassung entgegenstände.

Anderseits zeigt die ZPO. selbst der Praxis solchen Weg durch ihre positive

Vorschrift des § 319 für einen besonders wichtigen Fall. Daß diese nur für die Berichtigung von Urteilen gegebene Vorschrift auf die Berichtigung von

Beschlüssen auszudehnen sei, S. 803).

ist

allseitig

anerkannt (Gaupp-Stein 1

Läßt man aber überhaupt die Ausdehnung deS § 319 zu, so ist

nicht erfindlich, weshalb er nicht auch auf den Fall angewandt werden soll, daß es sich nicht um einen vom Gericht begangenen Irrtum, sondern um einen Irrtum der Partei in den Angaben der Schriftsätze handelt, den in­

folgedessen das Gericht in den Angaben in seinem Urteil wiederholt hat. Gelingt es dem Kläger seinen Irrtum offenbar zu machen, so ist nicht ab­ zusehen, warum das Gericht die dann offenbare Unrichtigkeit der von ihm

auf Grund der Angaben der Partei ohne eigene Sachprüfung gemachten Bezeichnung der beklagten Partei nicht sollte ändern dürfen und müssen. Der Grund des LG., daß der Antrag durch die Zurückziehung der Klage

erledigt sei, schlägt schon deshalb nicht durch, weil eine gehörige Zurücknahme der Klage gar nicht stattgefunden hat. Der Kläger hat die Klage nicht durch Zustellung eines Schriftsatzes zurückgenommen (§ 2712), sondern die Zurück­ nahme im Termin erklärt. Dieser Termin war aber zur Verhandlung nicht über die Hauptsache, sondern nur über den Antrag auf Änderung des Passivrubrums anberaumt; deshalb konnte in ihm die Klage nicht wirksam zurückgenommen werden. Hiernach ist die Beschwerde zulässig und an sich begründet.

Ihr war

nach der Sachlage dahin stattzugeben, daß die Sache zur Veranlaffung des weiter Erforderlichen an das LG. zurückzuverweisen ist. Hier wird der

Kläger nachzuweisen haben, daß Emil B. sein Schuldner ist und daß diesem die Klage geworden ist und daß Ernst B. nur eine falsche Bezeichnung für Emil B. ist.... M. M.

o) Unterbliebene Berkündnug der Entscheidung über die Widerklage kann nicht durch Berichtigung uachgeholt werde«. Kammergericht, V. ZS.

Die verkündete Urteilsformel:

Urteil v. 30. Januar 1909. „Der Kläger wird abgewiesen und hat

die Kosten des Rechtsstreits zu tragen" enthält keine Entscheidung über die Widerklage, vielmehr gibt diese erst der spätere Berichtigungsbeschluß. Zwar

erhellt aus den Entscheidungsgründen, daß das Gericht über die Widerklage entscheiden wollte, allein es hat eine solche Entscheidung nicht verkündet und

die Verkündung ist für die Frage ausschlaggebend, ob ein Urteil erlassen ist

oder nicht. Daß sie versehentlich unterblieb und daß dies durch Beschluß festgestellt ist, ersetzt die Verkündung nicht. Fehlt aber eine verkündete Ent­

scheidung, so ist auch für eine Berichtigung (§ 319) kein Raum, da sie Un-

3. Zivilprozeßordnung ß 322. 328.

106

richtigsten in einem erlassenen Urteil vorauSsetzt. der Widerklage war daher unzulässig?

Die Berufung wegen L.M.

P) Widerspruch zwischen Tenor und Gründe«. OLG. Bamberg, I. ZS. Urteil v. 25. April 1908. Das LG. hat in seinem Tenor den Anspruch eines Pächters auf Ersatz des ihm durch die vorzeitige Lösung des Pachtvertrags entstandenen Schadens ohne Beschränkung dem Grunde nach für berechtigt erklärt, in den Gründen dagegen ausgeführt, „es werde jetzt schon bemerkt, daß das Recht Schaden­

ersatz zu verlangen neben dem Recht zur sofortigen Kündigung nach § 542 BGB. nur für die Zeit bestehe, in der das Pachtverhältnis zu Recht bestand".

Darin lag ein Widerspruch zwischen Tenor und Gründen, der

dadurch entstand, daß das LG. die Frage, ob die einzelnen Posten des Schadenersatzanspruchs begründet seien oder nicht, zur Höhe des Anspruchs

gerechnet hat. Diese Ansicht ist aber irrig, denn bei Geltendmachung mehrerer Ansprüche muß das Gericht in eine Prüfung der verschiedenen Ansprüche eintreten, auch wenn nur über den Grund des Anspruchs entschieden werden soll? Für den Prozeß über die Höhe des Anspruchs darf nur mehr die Fest,

stellung des ziffermäßigen Betrags, nicht mehr dessen rechtliche Unterlagen

zur Prüfung übrig bleiben. Es muß also untersucht werden, ob der Aus­ spruch in der Formel oder der in den Gründen maßgebend ist. In Er­ mangelung besonderer Vorschriften hierüber können allein sachliche Erwägungen den Ausschlag geben. Ist über einen Anspruch im ganzen in der Formel zuerkennend entschieden, während sich aus den Gründen ergibt, daß bezüglich eines Teiles die Abweisung beabsichtigt war, so wird die gleichwohl im Ur­ teil enthaltene Zuerkennung rechtskräftig, da in diesem Falle eben über das Ganze entschieden ist (Gaupp-Stein § 322 VIII). Eine unklare, unbestimmte oder lückenhafte Formel kann durch Auslegung aus den Gründen ergänzt werden; dagegen kann eine klare und vollständige Formel nicht durch Heran­ ziehung der Gründe widerlegt und geändert werden. Maßgebend n»uß vor allem der Tenor bleiben; denn nur er, nicht auch die Gründe können an­

Es ist also, da hier der Klaganspruch im ganzen für be­ gründet erklärt ist, die Bemerkung in den Gründen bedeutungslos (IW. 1887 gefochten werden.

S. 326, 1896 S. 40). q) Anerkennung eines amerikanischen Scheidungsnrtetls'k Kammergericht, XX. ZS.

Sch.

Urteil v. 16. Februar 1909.

Die Parteien, deutsche Staatsangehörige, haben miteinander die Ehe ge­

schlossen und sind durch Urteil des Obersten Gerichtshofs in New Jork am 23. November 1905 geschieden worden, worauf sich dort der Beklagte Ende 1 Ebenso RG. am 2. Mai 1903 (I 52/03): In der Urteilsformel fehlt jedes Wort über die Widerklage. Damit fehlt die Entscheidung über die Widerklage. Aus den Gründen kann sie mittelbar, aber nicht einmal unmittelbar entnommen werden, denn auch die Gründe sagen von der Widerklage nichts. Danach handelt es sich um den Fall des § 321, nicht um den des § 319. — 1 2 So auch RG. 63 S. 198 a. E., vgl. dagegen IW. 1908 S. 455, 1909 S. 357.

1905 durch schriftlichen Vertrag zu Unterhaltsgeldern von 5 Dollar wöchentlich verpflichtete. Die Klage auf rückständige Unterhaltsgelder wurde abgewiesen.

Gründe: Der llnterhaltsvertrag hängt seinem Inhalte nach von der Scheidung der Ehe der Parteien ab. Nur unter der Voraussetzung, daß die Ehe durch

das Urteil vom 23. November geschieden werde, hat sich der Beklagte zur Gewährung der Unterhaltsrente verpflichtet. Kann also nach deutschem Rechte

das Scheidungsurteil als wirksam nicht anerkannt werden, und besteht dem­ gemäß die Ehe der Parteien noch zu Recht, so können im Inlands keine

Rechte aus dem Unterhaltsvertrage hergeleitet werden. Zu dem gleichen Er­

gebnis gelangt man, wenn sich die Klägerin lediglich auf die in §81578 ff. BGB. geregelte gesetzliche Unterhaltspflicht des geschiedenen Mannes stützen wollte.

Nach Art. 171 EG- zum BGB. sind ebenso wie für die Scheidung, so auch für die Wirkungen der Scheidung die Gesetze des Staates maßgebend, dem

der Mann zur Zeit der Erhebung der Klage angehört (vgl. Planck 2 zu Art. 17; Habicht, Intern. Privatrecht IX 1 zu Art. 17). Zu den Wirkungen

der Scheidung gehört aber ohne Zweifel die Unterhaltspflicht des geschiedenen

Ehegatten. Die Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs der Klägerin ist also (auch in diesem Falle) von der Wirksamkeit des Scheidungsurteils ab­ hängig.

Da die Parteien deutsche Reichsangehörige sind, so kommen nach

Art. 171 EG. zum BGB. für die Scheidung lediglich die deutschen Gesetze zur Anwendung. Davon ist aber das amerikanische Urteil zum Nachteile des

Beklagten insofern abgewichen, als es Wirkungen der Scheidung ausspricht, die den deutschen Gesetzen nicht entsprechen, insofern es nämlich eine Wieder­ verheiratung des Beklagten zu Lebzeiten der Klägerin ausschließt und die

Unterhaltspflicht des Beklagten ein für allemal fixiert. Läßt sich ferner bezüglich des eingeschlagenen Prozeßverfahrens auch nicht in Abrede stellen, daß die fakultative Natur der Gerichtsstände im § 6062 3

ZPO. die Wirkung hat, daß das ausländische Urteil in Deutschland an sich nach § 328 Nr. 1 Anerkennung finden könnte, wenn die Klägerin, wie hier, anstatt des deutschen Gerichts den ausländischen Gerichtsstand des Wohnsitzes des Ehemannes ausgesucht hat (Gaupp-Stein 1 zu § 606), so muß doch diesem ausländischen Scheidungsurteile schon deshalb die Wirksamkeit ab­ gesprochen werden, weil die Gegenseitigkeit nicht verbürgt ist.

Diese liegt

nur dann vor, wenn die Urteile des deutschen Gerichts in dem fremden

Staate ohne Nachprüfung der Gesetzmäßigkeit der Entscheidung als bindend behandelt werden (Gaupp-Stein Vila zu § 328), und zwar müssen die

Rechtsnormen, auf denen die Gegenseitigkeit beruht, in anerkannter tatsächlicher Geltung stehen.

Das ist aber unbedenklich nur bei den Vertragsstaaten des

Haager Abkommens vom 12. Juni 1902 anzunehmen. Diesem Abkommen ist

Nordamerika jedoch nicht beigetreten.

Als verbürgt ist daher die Gegen­

seitigkeit nicht anzusehen sRG. 70 S. 434]. Die Anerkennung des amerikanischen Urteils und der dadurch geschaffene

Zustand verstößt auch gegen den Zweck der deutschen, das Scheidungs­ verfahren regelnden Gesetze. Der deutsche Bundesstaat hat ein Interesse an möglichster Aufrechterhaltung der Ehe, und daran, daß die Auflösung der

Ehe nur aus gesetzlich gebilligten Gründen erfolge.

Deshalb ist die Mit­

wirkung der Staatsanwaltschaft und die Möglichkeit eines Vorgehens des Gerichts von Amts wegen, der Ausschluß des Versäumnisverfahrens gegen den Beklagten und jeder durch geheimes Einvernehmen der Parteien sonst

noch herbeizuführenden Beeinträchtigung der Wahrheitserforschung angeordnet worden.

Jede ohne Wahrung dieser gesetzlichen Vorbeugungsmittel ergangene

Entscheidung, wie die vorliegende, gefährdet jene gesetzlichen Zwecke, und reizt auch andere dazu, gegen den Willen des deutschen Gesetzes die Scheidung zu

erlangen.... Soweit die Klägerin weiterhin ihre Ansprüche etwa auf die gesetzliche Unterhaltspflicht ihres Mannes gemäß § 1361 BGB. stützen wollte, steht ihr der Einwand der Klageänderung entgegen. Denn die auf den Vertrag ge­ stützte Klage setzt das Geschiedensein der Ehe der Parteien voraus, während bei der auf § 1361 BGB. gegründeten Klage die Klagetatsache des Bestehens der Ehe vorhanden sein muß.

S.

r) Bersiiunmisirrleil. Genügt die Zustellung des KlageaachtragsT OLG. München, III. ZS. Beschluß v. 20. Februar 1909. Der Kläger hatte Zahlung von 800 Mark beansprucht und sich die Er­ höhung der Klagesumme um die Pfändungskosten vorbehalten. Diese forderte

er demnächst durch einen Nachtrag, der zwar ihre Höhe angab, nicht aber eine Ladung zum Termine und eine Aufforderung zur Anwaltsbestellung ent­ hielt. Im Verhandlungstermine beantragte der Kläger gegen den aus­ gebliebenen Beklagten Versäumnisurteil wegen der erhöhten Klagesumme, das LG. hat ihn jedoch wegen der Pfändungskosten abgewiesen. Die sofortige Beschwerde hierüber ist zulässig. Die Zurückweisung des Antrags erfolgte nach 8 335 Nr. 2; sie hatte nach § 336 durch Beschluß zu erfolgen.

Die

einschlägigen Teile der als „Versäumnisurteil" bezeichneten richterlichen Ent­

scheidung hatten also Beschlußnatur; keineswegs waren sie ein Versäumnis­ urteil, wie die Bezeichnung ankündigte. Offenbar hat der Erstrichter die Beschlußnatur dieses Teiles seiner Entscheidung nicht verkannt, ihn auch nur als Beschluß erlassen wollen und nur der Einfachheit halber in das Ver­

säumnisurteil ausgenommen und mit ihm vermengt.

unbegründet.

Die Beschwerde ist aber

Wenn die Klagerweiterung nicht durch Vortrag in der münd­

lichen Verhandlung in Gegenwart der Beklagten, fonbem vor dem ersten Verhandlungstermine durch Zustellung eines Schriftsatzes erfolgt, sind an diesen dieselben Anforderungen zu stellen, wie an die Klageschrift; er muß also die Ladung der Beklagten vor das Prozeßgericht zur mündlichen Ver­ handlung des Rechtsstreits (§ 253 Nr. 3) und, falls er nicht einem Anwalt zugestellt wird, nach § 215 als Bestandteil der Ladung auch die Aufforde­

rung an den Gegner enthalten, einen bei dem Prozeßgerichte zugelaffenen

Anwalt zu bestellen. Der einzige in der Natur der Sache begründete Unter­ schied besteht darin, daß es einer Einreichung zur Terminsbestimmung und einer richterlichen Terminsfestsetzung nicht bedarf, vielmehr die Ladung zu

dem bereits bestimmten, dem Gegner bekannt zu gebenden Termine genügt.

Da hier dies Verfahren nicht eingehalten wurde, war der Beklagte zur Ver­ handlung über den neuen Anspruch zu 7 Mark nicht ordnungsgemäß geladen.

Auch die Gleichzeitigkeit der Zustellung der Klage- und der Nachtragsschrift

ist gleichgültig, sofern, wie hier, gesonderte Zustellungsvorgänge vorliegen; nur bei Zustellung der beiden Schriftsätze im gleichen Zustellungsvorgange

könnte in Frage kommen, ob nicht eine Zustellung eines Schriftstücks in zwei Teilen vorliegt, in welchem Falle die Ladung in dem einen der beiden

Teile genügen würde.

P.n.

s) Zeugntsverweigerung nach § 383 Nr. 5,

bindnngSerklärung.

Rücknahme der Ent-

Koste«.

a) OLG. Hamburg, II. ZS.

Zwischen-Urteil v. 18. Juni 1909.

Der RA. M. soll darüber vernommen werden, ob X. vor 1. Oktober 1906 an seine Frau die auf Grund des Überweisungsbeschlufses eingeklagte Forde­ rung abgetreten hat.

Der Zeuge hat sein Zeugnis deshalb verweigert, weil

er nur als Anwalt der Eheleute 3E. tätig gewesen sei und Tatsachen offen­ baren müßte, die ihm lediglich als Anwalt der X. anvertraut seien und deren

Geheimhaltung durch ihre Natur, sowie durch gesetzliche Vorschriften geboten erscheine. In ersterer Beziehung haben als einem Anwälte oder Arzte an­ vertraut nicht nur die Tatsachen zu gelten, die ihm in dieser Eigenschaft

lediglich durch Mitteilungen seiner Klienten bekannt geworden sind, sondern alle Tatsachen, die von ihm innerhalb der ihm übertragenen Geschäftsführung wahrgenommen sind (Gruchot 38 S. 497; Seuffert 51 Nr. 144; RG. in Strass. 13 S. 62; vgl. auch Seuffert 44 Nr. 63, 51 Nr. 230). Die weitere Frage, ob eine Tatsache als Privatgeheimnis im Sinne des § 300 StrGB. anzusehen ist oder — was hier gleichbedeutend ist — ihre Geheimhaltung durch die Natur der Sache geboten erscheint, hat das Gericht nach freiem Ermessen von Fall zu Fall zu entscheiden. Hier kann es nicht entscheidend darauf ankommen, daß eine Abtretung der Regel nach bestimmt ist, in ihren

Rechtswirkungen nach außen zu treten.

Es braucht auch nicht untersucht zu

werden, ob die Parteien oder eine von ihnen dem X. gegenüber einen An­

spruch auf Auskunft über den Vorgang der Zession hat.

Hier ist nur er­

heblich, ob der Zeuge zur Geheimhaltung ihm in seiner Eigenschaft als

Anwalt der Eheleute X. bekannt gewordener Tatsachen verpflichtet ist.

Dabei

muß, wenn der Anwalt unter Berufung auf seinen Diensteid erklärt, daß er

Tatsachen offenbaren müßte, deren Geheimhaltung durch ihre Natur geboten erscheine, ausreichen, wenn nur die Möglichkeit nicht ausgeschlossen erscheint,

daß die Bekanntgabe der Tatsachen bei der Zeugenvernehmung die Interessen seiner Auftraggeber verletzen würde. Das aber trifft auch dann zu, wenn es sich um die Tatsache einer Abtretung und Feststellung ihres Zeitpunktes

handelt.

Es wäre zB. denkbar, daß die Bekanntgabe des Zeitpunktes die

Anfechtung der Abtretung herbeiführen oder eine nach § 288 StrGB. strafbare

Handlung oder eine Verletzung der Eidespflicht bei Leistung eines Offen­ barungseides offenlegen könnte.

Es wäre aber auch denkbar, daß der An­

walt durch die Pflicht, nichts zu verschweigen, gezwungen werden könnte, solche Umstände anzugeben, die die Zession als simuliert oder aus einem sonstigen Grunde als rechtsunwirksam erscheinen lassen könnten. Das Ver­ trauensverhältnis zwischen dem Anwalt und seinen Klienten erfordert aber,

daß der Anwalt nicht gezwungen werden kann, solche ihm in Ausübung seines Amtes bekanntgewordenen, dem Jntereffe des Klienten nachteiligen Umstände

kundzugeben.

Zur Glaubhaftmachung des Weigerungsrechts kann nicht ver­

langt werden, daß die einzelnen Umstände, die das Interesse an der Geheim­

haltung begründen, näher dargelegt werden; denn dadurch würde schon das Amtsgeheimnis gelüftet und damit der Zweck des Gesetzes vereiteU werden. Besteht die abstrakte Möglichkeit einer Schädigung der Interessen des Klienten durch die Beantwortung der Beweisfrage, so genügt die unter Berufung auf

den Diensteid abgegebene Erklärung des Zeugen, daß er Gründe habe, welche

ihm die Beantwortung der Frage als gegen das Jntereffe seines Klienten gehend erscheinen lassen. M. M. ß) OLG. Hamburg, V. ZS. Beschluß v. 28. April 1909. Die Verschwiegenheitspflicht des Arztes erstreckt sich (Rsp. 15 S. 137) keineswegs auf alle Tatsachen, welche sie in Ausübung ihres Berufes erfahren. Vielmehr kommen nach § 385 Nr. 5 nur solche Tatsachen in Betracht, welche dem Arzte anvertraut sind und deren Geheimhaltung durch die Natur der Sache geboten ist oder welche sich als Privatgeheimnisse im Sinne des § 300 StrGB. darstellen. Ob und wann diese Voraussetzungen gegeben sind,

hat das Gericht nach seinem Ermessen zu entscheiden. Bei Prüfung dieser Frage ist zwischen Dr. A. und den vier anderen Ärzten zu unterscheiden. A. hat den Kläger nicht auf dessen, sondern auf Veranlassung der beklagten Straßenbahn untersucht, und der Kläger hat diesen Zeugen auch seiner Ver­ schwiegenheitspflicht entbunden. Unerheblich ist, daß dies nicht dem Ge­

richte gegenüber geschah; denn die Erklärung einer Partei, daß sie einen

Zeugen von seiner Verschwiegenheitspflicht entbinde, ist überhaupt nicht dem Gericht abzugeben, sondern dem Zeugen. Auch abgesehen hiervon hat der Kläger dem A. keine Privatgeheimniffe oder der Natur der Sache nach ge­ heimzuhaltende Tatsachen anvertraut. Selbst wenn man den Begriff „an­ vertrauen" im weitesten Sinne auffaßt, so ist er doch nicht soweit auszulegen, daß er dem Begriff „mitteilen" gleichsteht.

Eine Tatsache „anvertrauen" be­

deutet vielmehr auch im gewöhnlichen Sprachgebrauch stets die Mitteilung einer Tatsache im Vertrauen darauf, daß der Empfänger der Mitteilung sie

geheim halten werde.

Daß auch das Gesetz in den § 383 Nr. 4 ZPO.,

§ 300 StrGB. in diesem Sinne das Wort „anvertraue»" gebraucht hat, er­ hellt klar aus seiner Verbindung mit Privatgeheimniffen und Geheimhaltung.

Nun kann aber von einem solchen Vertrauen auf Geheimhaltung dann nicht

gesprochen werden, wenn der Mitteilende weiß, daß der Arzt im Auftrage eines Dritten kommt, um für diesen Dritten die Mitteilungen in Empfang zu Niemand ist verpflichtet, sich für einen Dritten von einem Arzte untersuchen zu lassen und ihm Angaben zu machen. Läßt sich aber jemand

nehmen.

auf eine solche Untersuchung ein, dann tut er es doch nur zu dem Zwecke

oder mindestens mit dem Bewußtsein, daß der Arzt die ihm bei der Unter­ suchung kund gewordenen Tatsachen dem Dritten mitteilen wird. Diese Tat­ sachen sind dem Arzte dann nicht als geheimzuhaltende anvertraut, sondern

sie sind ihm im Gegenteil zur Mitteilung an Dritte kundgegeben. Hieran kann eine spätere Erklärung, daß der Arzt die Angaben geheim zu halten habe, nichts mehr ändern. Ob eine Tatsache „anvertraut" oder nur „mit­ geteilt" wird, entscheidet sich vielmehr lediglich in dem Zeitpunkt der Kundgabe. Bei den übrigen Ärzten liegt die Sache wesentlich anders; sie hat der

Kläger vor Prozeßbeginn wegen seiner Leiden befragt.

Es liegt nichts dafür

vor, daß er ihnen Angaben gemacht und die Untersuchung gestattet hat zu dem Zwecke oder in Kenntnis des Umstandes, daß sie die Ergebnisse Dritten

Nun genügt zwar diese Erwägung allein nicht; vielmehr muß es sich weiter um Tatsachen handeln, welche entweder Privatgeheimnisse sind oder der Natur nach geheim zu halten sind. Nach dem Beweisbeschluß sollten die vier Är^te darüber vernommen werden, ob der Kläger infolge des miiteilen würden.

Unfalls Verletzungen erlitten hat und arbeitsunfähig geworden ist. Daß dieser Beweisbeschluß nicht den Vorschriften der ZPO. entspricht, welche nicht auf den Grundsätzen des Untersuchungsverfahrens aufgebaut ist und nur Be­ weiserhebungen über bestimmte Behauptungen der Parteien zuläßt, kommt hier nicht in Betracht. Die vier Ärzte sollten und können die gestellte Frage nur beantworten auf Grund der von ihnen angestellten ärztlichen Unter­ suchung des Klägers und der von letzterem ihnen gemachten Angaben. Welche Tatsachen die Untersuchung ergeben, welche Angaben der Kläger gemacht hat,

läßt sich aber aus dem Beweisbeschluß nicht ersehen. Jedenfalls ist die Mög­ lichkeit gegeben, daß den Ärzten bei ihrer Untersuchung des Klägers Privatgeheimnisse oder sonstige der Natur nach geheimzuhaltende Tatsachen kund

geworden sind.

Es sei nur darauf hingewiesen, daß die vom Kläger auf den

Unfall zurückgeführten Leiden vom ärztlichen Standpunkt aus wohl Veranlaffung boten, den Kläger auf seine geschlechtlichen Funktionen zu unter­ suchen und dahingehende Fragen zu stellen. Daß aber die in dieses Gebiet fallenden Tatsachen Privatgeheimnisie oder der Natur nach geheim zu haltende Dinge sind, ist allgemein anerkannt. Solange daher ein Beweisbeschluß in­ folge seiner allgemeinen Fassung solche Fragen ermöglicht, muß der Arzt für berechtigt erkannt werden, seine Aussage zu verweigern.

Der Meinung der Beklagten, daß der Kläger, nachdem er einmal die vier Ärzte von der Verschwiegenheitspflicht entbunden habe, diese Entbindung

nicht widerrufen könne, kann nicht beigetreten werden, sie läßt sich auch aus

§ 399 nicht begründen.

Wenn daselbst einer Partei, welche den erschienenen

Zeugen nicht vorgeschlagen hat,

das Recht auf dessen Vernehmung ein­

geräumt ist, so hat das nur den Zweck, einen neuen Beweisbeschluß zu ver­ meiden und damit eine Verzögerung zu verhindern. Bei der Vernehmung eines Arztes handelt es sich um das Recht einer Partei auf Verschwiegenheit;

und die Verfügung über dieses Recht muß im weitesten Umfange der Partei vorbehalten bleiben.

Sie allein hat darüber zu entscheiden, ob und inwieweit

sie den Arzt von der Verschwiegenheitspflicht entbinden will, und es muß ihr auch das Recht zugestanden werden, ihre Erklärungen in dieser Richtung zu

ändern und zu widerrufen, ebenso wie einem zur Verweigerung seiner Aus­ sage berechtigten Zeugen freisteht, die Erklärung, aussagen zu wollen, jeder­

zeit zu widerrufen. Die Kosten treffen gemäß § 91 in Höhe von x/8 den Dr. A., weil er zu Unrecht sein Zeugnis verweigert hat und die Zeugen in dem Zwischen­ streit über das Recht zur Zeugnisverweigerung wie eine Partei zu behandeln

sind (vgl. Gaupp-Stein 10 zu § 387). Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Im übrigen

hat Beklagte die M. M.

/) Eigene Handlungen eines Zeuge« als Rechtsvorgänger'k OLG. Dresden, II. ZS.

Urteil v. 26. März 1909.

Der Zeuge B. ist als Zedent Rechtsvorgänger des Klägers, seines

Bruders. Die Handlungen, über die er aussagen soll, beziehen sich auf das Rechtsverhältnis, aus dem die abgetretene Forderung entstanden ist. Die Lieferung des mangelfreien Stückes Rips gehört zu den Handlungen, auf die sich die Zeugnispflicht erstreckt, da die Behauptung des Klägers dahin auf­

zufassen ist, daß der Zeuge bei der Ausführung dieser Lieferung selbst mit beteiligt gewesen sei. Dasselbe gilt von der Entgegennahme der Bestellung auf das Stück Cheviot und der Ausführung dieser Bestellung. Um eigene Handlungen des Zeugen als Rechtsvorgängers des Klägers handelt es sich endlich auch bei der Kenntnisnahme von der durch den Reisenden C. mit dem Beklagten angeblich getroffenen Vereinbarung über das bedingte Fallenlassen des Debetpostens und bei der Genehmigung dieser Vereinbarung durch den Die Zeugnisverweigerung desselben

Zeugen als damaligen Prinzipal des C.

ist demnach gemäß § 385 Nr. 4 ungerechtfertigt.

Dr. v. F.

S) Bestrafung wegen Zeugntsverwrigernug. Kammergericht, III. ZS.

Beschluß v. 5. Januar 1909.

Der Beschwerdeführer hat bei seiner ersten Vernehmung seine Weigerung lediglich auf seine Verwandtschaft zu den Parteien gestützt.

Bei seiner zweiten und dritten Vernehmung ist er hierauf nicht zurückgekommen, hat vielmehr

die Antwort aus gewisse, übrigens in den Beweisbeschlüssen zum Teil nicht enthaltene, Fragen mit der Begründung verweigert, daß die betr. Fragen nicht Gegenstand der Beweisaufnahme seien. In dem Zwischenurteil vom 21. Mai ist lediglich der bei der ersten Vemehmung vorgeschützte Weigerungs­

grund für unerheblich erklärt.

Durch den (angefochtenen Beschluß ist dann

der Beschwerdeführer nach seiner dritten Vernehmung in Strafe genommen; denn das Zwischenurteil habe seine Verpflichtung, auszusagen, festgestellt, während die jetzt für seine Zeugnisweigerung vorgebrachten Tatsachen keinen gesetzlichen Grund enthalten, das Zeugnis noch einmal zu verweigern. Dies Verfahren des LG. ist unzulässig.

Denn es nimmt den Zeugen

in Strafe, ohne daß es vorher den bei beiden letzten Vernehmungen vor­

geschützten Grund für unerheblich erklärt hat, indem es diese Erklärung viel­ Die im Zwischenurteil aus­

mehr in dem Strafbeschlusse selbst abgibt.

gesprochene Erklärung der Unerheblichkeit bezieht sich nur auf den in den

Gründen näher erörterten Weigerungsgrund und kann nur insoweit dem Zeugen gegenüber Rechtskraft erlangen.

Eine allgemeine Erklärung des

Gerichts dahin, ein Zeuge sei nicht berechtigt, in einem Prozesse seine Aus­ sage zu verweigern, gibt es nicht, vielmehr kann sich der Ausspruch immer

nur auf bestimmte Weigerungsgründe beziehen.

Bringt nach rechtskräfttger

Erledigung eines solchen Grundes der Zeuge einen neuen — sei es vorher schon vorhandenen oder nachttäglich entstandenen — Weigerungsgrund vor,

so ist darüber abermals gemäß §387 zu befinden (Gaupp-Stein §390 I 21).

Dabei ist es naturgemäß unerheblich, ob der Zeuge seine Weigerung auf einen nur sachlich unbegründeten, oder ob er sie auf einen gesetzlich unzulässigen

Grund stützt, weil das Gesetz in dieser Beziehung nicht unterscheidet.

Z.n.

-) Verwandtschaft mit einem der Streitgenoffen. OLG. München, II. ZS. Beschluß v. 31. Dezember 1908. Der § 383 Nr. 3 findet auch dann Anwendung, wenn ein Zeuge zu einem von mehreren Streitgenoffen im Verhältnis der Verwandtschaft steht,

und gibt dem Zeugen die Befugnis, das Zeugnis im ganzen zu verweigern. Da der Kläger sich auf den Rechtsgrund der Gesellschaft stützt und Heraus­

gabe des ihn treffenben Gewinnanteils verlangt, so besteht auf Seite der Beklagten eine Stteitgenoffenschaft nach §§ 59, 60; denn der Gesellschafts­ vertrag begründet nach § 705 BGB. gegenseitige Verpflichtungen der Gesell­ schafter und die Auseinandersetzung findet unter den Gesellschaftern statt. Daß eine Stteitgenoffenschaft im Sinne des § 62 ZPO. vorliegt, ist nicht Der Zeuge, der über den vom Kläger behaupteten Gesellschaftsverttag aussagen soll, ist demnach nicht imstande, seine Aussage auf die

erforderlich.

Person des Mitbeklagten B. zu beschränken und seinen Schwager A., der gleichfalls als Gesellschafter belangt ist, außer Spiel zu lassen. Hier trifft die Analogie des § 51 StrPO. zu, den die Rechtsprechung auch dann an­

wendet, wenn der Zeuge nur zu einem der der gleichen Straftat Angeschul­

digten in dem dort bezeichneten Verhältnis steht.

P.n.

t) Ablehnung eines Sachverständige«. «) Kammergericht, XXL ZS. Beschluß v. 30. Oktober 1908.

X. soll als Sachverständiger darüber vernommen werden, ob der vom Kläger gelegte Beton, wenn er vertragsmäßig gelegt worden wäre, die Be­

lastung durch die darauf gestellten Maschinen ausgehalten hätte.

OL«Rs». XIX.

Der Kläger 8

lehnte den 36. ab, weil er im Auftrage deS Beklagten den angeblich fehler« haften Teil der Arbeiten des Klägers in ordnungsmäßigen Zustand gesetzt

und der Beklagte dessen Kostenrechnung zur Grundlage seiner Ersatzforderung gegen den Kläger gemacht hatte. Das LG. hält das Gesuch nicht für be­ gründet. Allein 36. würde bei seiner Vernehmung indirekt auch die Angemessenheit seiner eigenen Ausbefferungsarbeiten zu beurteilen haben; sein

unverkennbares mittelbares Interesse ist aber geeignet, Mißtrauen gegen seine

Dr. P.

Unparteilichkeit zu rechtfertigen.

ß) OLG. Breslau, VIII. ZS. Beschluß v. 9. Februar 1909. Der Umstand, daß auf Veranlassung des Beklagten ein von ihm ein­ gereichtes Gegengutachten des 36. dem Sachverständigen A. bei dessen erster

Vernehmung vorgehalten worden ist, rechtfertigt nicht die Annahme, daß A. durch das Vorgehen des Beklagten zu dessen Ungunsten voreingenommen sei. Denn in zweifelhaften Fällen werden in der Regel dem vom Gericht er­

nannten Sachverständigen Gegengutachten vorgehalten, und es

würde

in

solchen Fällen die Vernehmung des Sachverständigen durch ein Ab­ lehnungsgesuch verhindert werden können, wenn man sich auf den Stand­

punkt des Beklagten stellen wollte. Dadurch würde aber gerade die Ver­ nehmung von Sachverständigen, die das Gericht für zuverlässig hält, unmöglich gemacht werden. /) Kammergericht, XI. ZS.

D. Beschluß v. 26. Februar 1909.

Es ist glaubhaft, daß ein Arzt seinem Patienten, den er seit Jahren behandelt, besonderes Interesse und Wohlwollen entgegenbringt und — auch bei dem besten Bestreben nach objektiver Beurteilung — doch unwillkürlich geneigt ist, die streitigen Punkte im Sinne seines Patienten aufzufassen. Die Tatsache, daß der Sachverständige Dr. A. seit Jahren behandelnder Arzt des Klägers ist, erscheint daher geeignet, das Mißtrauen des Beklagten gegen die Unparteilichkeit des A. zu rechtfertigen, wenngleich dessen Wahrheitsliebe nicht zu bezweifeln ist.

F.

u) Eid: «) über Tatsachen, bezüglich deren die Partei nichts Be­ stimmtes behaupte« kann. OLG. Jena, III. ZS. Urteil v. 3. Dezember 1908. Der Beklagte hatte sich ein Wohnhaus gebaut und dabei die Giebelwand

seines Nachbars H. benützt. Der Kläger behauptet, er habe von H., der sein Haus an das des Klägers angebaut und dabei dessen Giebelwand benutzt

hatte, dafür das Recht eingeräumt erhalten, zwecks Anbaues an die andere Seite des H.schm Hauses über dessen freie Giebelwand zu verfügm. Dieses Recht habe er auf den Beklagten übertragen und dafür von ihm 200 Mark

versprochen erhalten. Der Beklagte bestritt das und behauptete, die Erlaubnis zur Benutzung des Giebels von H. erhalten zu haben. Aus den Gründen:

Es mag sein, daß H. dem Kläger Rechte bezüglich der Giebelwand ein­

geräumt hat, die er ihm nicht einseitig entziehen konnte. Unter allen Um­ ständen waren diese Rechte schon mangels jeder grundbücherlichen Eintragung

nicht dinglicher, sondern nur obligatorischer Natur, konnten also nicht hindern, daß der Beklagte das Giebelrecht von H. in unanfechtbarer Weise erwarb.

Freilich konnte der Beklagte sich auch damit begnügen, sich die von H. dem

Kläger eingeräumten Rechte von diesem abtreten zu kaffen. Welche von diesen beiden Möglichkeiten er gewählt, m. a. W. wem er die Vergütung ver­ sprochen hat, oder ob er sie gar dem Kläger sowohl wie dem H. versprochen

hat, das ist die Frage. Der Kläger hat sich damit begnügt, dem Beklagten den Eid darüber zuzuschieben, daß dieser ihm Bezahlung für die Benutzung der Giebelwand versprochen habe. Allein die Eideszuschiebung ist un­ beachtlich. Denn der Kläger hat bei seiner persönlichen Befragung zugeben müssen, daß er gar nicht in der Lage ist, eine bestimmte Behauptung auf­ zustellen.

Er hält selbst die Darstellung des Beklagten für möglich, wonach

sich dieser zwar dem Kläger gegenüber bereit erklärt hat, eine Vergütung für die Benutzung der Giebelwand zu bezahlen, aber vorsichtigerweise hinzugefügt hat, er werde dem zahlen, dem die Wand gehöre. Die Unbeachtlichkeit der Eideszuschiebung ergibt sich bei dieser Sachlage wenn nicht schon aus § 253 Nr. 2 („bestimmte Angabe des Grundes des erhobenen Anspruchs") so

jedenfalls aus den §§ 445 („Tatsachen") und § 451 („die bestimmt zu be­

zeichnende Tatsache"). Mit Recht hat man den letzten Paragraphen dahin erläutert, seine Fassung solle ausschließen, daß eine allgemein gehaltene Eides­ über Verhältnisse aus­ zuforschen, über die der Beweisführer eine bestimmte Behauptung nicht auf­ zustellen vermag (vgl. Gaupp-Stein § 451 I). Ebenso ist aus der Fassung des § 253 mit Grund gefolgert worden, daß der Kläger die rechtsbegründenden Tatsachen behaupten muß, sie nicht nur als möglich darstellen oder dahin­ gestellt sein lassen darf (aO. § 253 in 3 a). Das ergibt sich auch schon aus der Natur und dem Zweck des Prozesses, der nicht zur Erörterung von Möglichkeiten und Vermutungen, nicht zur Ermittlung von Rechten, sondern zur Streitentscheidung und zum Schutz der Rechte bestimmt ist. Freilich läßt sich nicht verhindern, daß tatsächlich eine Partei Behauptungen als solche aufstellt, obwohl sie selbst an ihrer Richtigkeit zweifelt oder sogar von ihrer Unrichtigkeit überzeugt ist. Ein solches Verhalten wird von mancher Seite zuschiebung dazu benutzt werde, um den Gegner

sogar als das gute Recht der Partei hingestellt.

Allein mag es sich hiermit

so oder so verhalten, keinesfalls wäre die Folgerung berechtigt, daß der

Richter ein Parteivorbringen berücksichtigen müsse, das dahin geht, man könne etwas zwar nicht behaupten, aber man behaupte es eben. Darauf aber läuft

es hinaus, wenn hier erklärt worden ist, man wisse zwar selbst nicht, was

der Beklagte gesagt habe, man wolle aber unter Eid behaupten, er habe ver­ sprochen, an dm Kläger zu zahlen. Wollte man ein derartiges Vorbringen zulaffen, so brauchte ja der andere Teil nur zu erklären, er schiebe den Eid zurück.

Man kann unmöglich annehmen, daß nunmehr der Richter genötigt

werden könnte, auf den zurückgeschobenen Eid zu erkennen und ihn dem

Deferenten abzunehmen, der etwa die Stirn besäße, ihn trotz seiner früheren 8*

Erklärung ableisten zu wollen.

Ein Standpunkt, der zu derartigen Kon­ St.

sequenzen führen kann, ist notwendig unhaltbar.... ß) Voraussetzungen für Überzeuguugseide.

OLG. Hamburg, III. ZS. Urteil v. 23. Februar 1909. Eide, auch in Überzeugungsform, können nach § 445 nur über solche

Tatsachen verlangt werden, welche — soweit sie nicht Handlungen des Gegners oder seiner Rechtsvorgänger oder Vertreter waren — Gegenstand der Wahr­

nehmung dieser Personen gewesen sind. Es genügt also nicht, daß sie es möglicherweise hätten sein können. Der Eid darüber, daß lauter Säcke mit bestimmten Marken in Brasilien eingeladen worden seien, erfordert also die Behauptung, daß dies für den Vertreter der beklagten Aktiengesellschaft wahr­

nehmbar gewesen sei, es genügt nicht die Ausführung, daß es bei größerer

Sorgfalt hätte wahrgenommen werden können. Darauf läuft aber die Be­ hauptung des Klägers hinaus, der nicht bestreitet, daß der Schiffsoffizier die Säcke nur beim Einladen in Hieven von 12 Stück schweben sehe.

Es ist

offenbar, daß er dabei bestenfalls die Marken einzelner Säcke, die zufällig

Der Eid hätte hier aber nur dann Bedeutung, wenn 3E. alle Marken angesehen haben würde. Das ist praktisch

nach außen gekehrt sind, erkennen kann.

unmöglich und gerade deshalb zeichnen die Reedereien sich mit: Marken un­ bekannt frei. Insoweit muß der Senat seine Ausführung HansGZ. 1899 Nr. 59 S. 160 richtig stellen, will damit aber keineswegs aussprechen, daß in allen Fällen Reedereien, weil sie außerstande sind, die Marken der ein­ geladenen Kolli zu prüfen, von der Ableistung eines in Über^eugungsform

zugeschobenen Eides befreit seien.

Denn es kann sehr wohl so liegen, daß

nach dem Umfang und der Art des Betriebes oder nach der äußeren Er­

scheinung der Kolli eine Unterscheidung derselben auch durch ihre Markierung

leicht möglich ist. M. M. Dazu: OLG. Posen, I. ZS. Urteil v. 2. November 1908. über ein Nichtgeschehen wollen manche „im allgemeinen" lediglich den Überzeugungseid zulassen und den Wahrheitseid nur unter der Voraussetzung,

daß der Eintritt der Tatsache, deren Nichtvorhandensein beschworen werden soll, erwartet war. Bloß in diesem Falle pflege das Nichtgeschehen beachtet und behalten zu werden; andernfalls gründe sich die Kenntnis der Negative nur auf die Schlußfolgerung, daß der Vorgang sich nicht ereignet haben

könne, weil man sich sonst deffen erinnern würde (Seuffert 57 Nr. 254).

Diese Auffassung wird indeffen nicht für zutreffend erachtet. Der Eid in der Wahrheitsform ist nicht das Beschwören oder Ableugnen der Tatsache selbst, sondern im Grunde ein Schwur über das Wissen oder Nichtwissen

derselben, da für den Schwörenden die Tatsache nur Dasein besitzt, sofern er sie weiß (RG. in Straff. 7 S. 187). Wissen ist aber nichts anderes als eine besonders stark begründete zur Gewißheit gewordene Überzeugung, und diese

wieder beruht stets — mag es sich um das Wissen über Positives oder Ne­ gatives handeln — auf Schlußfolgerung.

Der Grad der Sicherheit der

Schlußfolgerung allein entscheidet, ob ein Wissen d. h. ein so hoher Grad von Wahrscheinlichkeit angenommen werden kann, der im praktischen Leben als Wahrheit angesehen wird.

Hier muß nun dem Beklagten ein solches

Wissen, ob die Verrechnung von noch nicht fälligen Zinsen und von Kosten

für eine noch nicht erfolgte Abtretung in der vom Kläger behaupteten Weise

stattgefunden hat, zugemutet werden.

Freilich liegt der Vorfall jetzt mehr als

3 Jahre zurück. Indes der Beklagte ist Kaufmann, von dem anzunehmen ist, daß er die Art und Weise sowie den Umfang der nicht beurkundeten Ab­

rechnung auch bezüglich des in Rede stehenden Streitpunktes, bei dem immerhin

200—300 Mark in Frage kommen, noch völlig im Gedächtnis hat, zumal der Rechtsstreit wegen der den Gegenstand der Verrechnung bildenden Forderungen ein Jahr danach bereits anhängig geworden ist. Mithin liegt kein Grund

vor, von der Regel, daß der Eid in der Wahrheitsform anzuordnen ist, ab­

zuweichen.

E.l.

7) Zur Auslegung des § 466. OLG. Hamburg, II. ZS. Urteil v. 27. März 1909. Nachdem der schwurpflichtige Beklagte im Eidestermin ausgeblieben war, hat sein Anwalt alsbald den Gegner „zur Beiwohnung des nachträglich zu leistenden Eides und zur Läuterung des Urteils" auf den anzuberaumenden Termin geladen.

Das LG. nimmt an, daß damit der Beklagte nicht die

„genau zu beobachtenden" Formvorschriften des § 466 befolgt habe; der § 466

erfordere einen bei dem Gericht zu stellenden Antrag, während hier der Kläger unnötig geladen sei. Allein der § 466 ist nicht derartig gefaßt, daß angenommen werden müßte, er enthalte genau einzuhaltende Formvorschristen. Eine derartige Vorschrift gibt er nur insofern, als er den Antrag „nur innerhalb der Notfrist von einer Woche nach dem Termine" zuläßt. Im

übrigen enthält er keine „Muß"vorschrift; die von der Regel des § 78 ab­ weichende Bestimmung, wonach der Antrag zum Protokolle gegeben werden kann, zeigt sogar, daß der § 466 dem Schwurpflichtigen persönlich die Nach­

holung der versäumten Eidesleistung erleichtern will. Wenn er dazu selbst

im Anwaltsprozeß keines Anwalts bedürfen soll, so kann es nur der Wille des Gesetzgebers gewesen sein, das Verfahren möglichst formfrei zu gestalten. Der § 466 verlangt denn auch nur, daß der Schwurpflichtige rechtzeitig „bei dem Gericht die Abnahme des Eides beantragt". Es muß deshalb jede Mitteilung an das Gericht genügen, aus der unzweideutig erhellt, daß der Schwurpflichtige die nachträgliche Abnahme des Eides wünscht.

Erfordernissen hat hier die Ladung genügt.

Diesen

Der Anwalt hatte an das

Gericht ein Schriftstück gerichtet, mit dem zwar ausdrücklich ein (unnötiger) Termin beantragt wurde, aus dem aber auch zweifellos erhellte, daß der

Schwurpflichtige nachträglich den Eid leisten wolle und dies dem Gerichte kundgab mit dem Anträge an das Gericht, daß dieses das tun wolle, was der Beklagte (irrig) für notwendig hielt, um zur Eidesleistung zu gelangen.

Daß solches Verlangen des Beklagten dem Vorsitzenden der Kammer klar

gewesen ist, beweist schon der Umstand, daß er auf den Antrag den gleichen

Termin gewährt hat, auf den die Verkündung der Entscheidung ausgesetzt war und der nach § 467 zur Eidesleistung bestimmt ist, falls sie rechtzeitig

beantragt wird.

M.M.

v) Beweissichernug: «) Erschwerte Benutzung. OLG. Hamburg, VI. ZS.

Beschluß v. 24. November 1908.

Allerdings setzt § 485 nicht voraus, daß die Benutzung des Beweis­

mittels, um dessen vorgängige Erhebung es sich handelt, in der Zukunft wesentlich erschwert sein wird, sondern nur, daß eine Erschwerung überhaupt

zu besorgen ist. begründet.

Aber auch unter diesem Gesichtspunkt ist der Antrag nicht

Der Umstand, daß die zu vernehmenden Zeugen Prostituierte,

Hotelbedienstete und Ausländer sind, rechtfertigt auch in

Anbetracht

der

angeblich notorischen Gewohnheit derartiger Leute, ihre Stellung oft zu ver­

ändern, für sich nicht die Besorgnis, daß demnächst deren Vernehmung er­ schwert sein wird. Auch wenn die Zeugen zukünftig anderswo sich aufhalten werden sie voraussichtlich ohne Schwierigkeit zu erreichen fein. Daß sie später nicht oder nicht leicht auffindbar sein werden, läßt sich ohne

als jetzt,

weiteres nicht annehmen.

M. M.

ß) Ausgrabung einer Leiche. OLG. München, H ZS. Beschluß v. 18. März 1909. Der Kläger hat behufs Sicherung des Beweises dafür, daß der Erblasser beim Testieren geisteskrank war, die Ausgrabung und Öffnung der Leiche be­ antragt.

Dieser Antrag geht jedoch über den § 485 hinaus (Seuffert n.F. 1

S. 209); er setzt die Zustimmung der verfügungsberechtigten Erben voraus.

Wird diese verweigert, so muß die beweisführende Partei sie sich int Wege eines gesonderten Rechtsstreites verschaffen. Das angegangene Prozeßgericht war nicht berechtigt, hierüber zu entscheiden, mögen auch diejenigen, deren

Zustimmung verlangt wird, die Beklagten sein; denn Gegenstand der Klage ist die Feststellung der Testierunfähigkeit des Erblassers und nicht die Pflicht zur Duldung der beantragten Maßnahme. Die Parteieigenschaft der be­ klagten Erben kann hier auch deshalb nicht in Betracht kommen, weil die Beweisführung nicht notwendig einen Bestandteil des anhängigen Prozeß­ verfahrens bildet, sondern diesem auch vorausgehen kann. Wenn die Be­ schwerde auf die rasch fortschreitende Verwesung der Leiche und den drohenden

Verlust des Beweismittels hinweist, so rechtfertigt dies noch nicht den gestellten Antrag, dem das LG. aus rechtlichen Gründen nicht stattgeben konnte. P.n.

/) Bernchmung der benannten Sachverständigen's OLG. Hamburg, V. ZS. Beschluß v. 12. Februar 1909. Nach RG. 49 Nr. 98 muß allerdings bei einer gemäß § 4881 an­ geordneten Beweisaufnahme das Gericht die vom Antragsteller nach § 4878 benannten Sachverständigen vernehmen.

Wäre diese Entscheidung als maß­

gebend anzuerkennen, so würde der vom Gegner hervorgehobene Umstand,

daß es dem Gerichte nicht schwer fallen werde, andere geeignete Sachverständige

für Erteilung einer Auskunft über die streitige Frage zu finden, ohne Be­

deutung sein, es wäre vielmehr nur zu prüfen, ob die Gefahr vorliegt, daß -ie Beweiserhebung durch Vernehmung der benannten Sachverständigen unmöglich werde oder erschwert werden könne. Nun läßt die Entscheidung aber erkennen, daß die Auslegung des RG. nicht als eine jedem Zweifel ent­

zogene anzusehen ist, und sie ist auch keineswegs bedenkenfrei. Es mag darauf hingewiesen werden, daß sie Äußerungen in der Justizkommission, besonders

des Direktors von Amsberg und des Abg. Klotz dahin gehend, „es handle sich hier nicht um Sachverständige, welche das Urteil des Richters normieren sollten, sondern um sachverständige Zeugen, hierzu seien von den Parteien

Personen ihres Vertrauens zu benennen" verwertet und daraus folgert, daß nach dieser Auffaffung in dem Sicherungsverfahren das Gericht die ihm be­

nannten Sachverständigen vernehmen müsse, dabei aber selbst bemerkt, daß diese Auffassung durch die gegebene Begründung nicht „allseits gerecht­ fertigt werde". Das RG. verweist dann später auf einen Satz der Motive, in welchem auf die Besonderheiten des Verfahrens hingewiesen werde, welche sich daraus erklärten, daß das Verfahren unabhängig von einem Rechtsstreite

stattfinden könne.

Dieser Satz lautet: „Das Verfahren ist im Anschluffe an

die allgemeinen Vorschriften geordnet (§ 434, jetzt 492); die Besonderheiten des Verfahrens erklären sich aus der Anomalie, daß es unabhängig von einem Rechtsstreite stattfinden kann." Dieser Satz kann füglich nur dazu dienen, eS zu rechtfertigen, weshalb das Verfahren nicht ganz allgemein gemäß den im übrigen für die Beweisaufnahme gegebenen Vorschriften geregelt ist. Wenn das RG. weiter argumentiert, weil im Sicherungsverfahren mit in Betracht käme, daß die vom Antragsteller benannten Personen seines Vertrauens ver­ nommen würden, ein Gesichtspunkt, auf den in der Justizkommission nicht mit Unrecht besonders hingewiesen sei, habe es nahe gelegen, den Richter an den Vorschlag des Antragstellers zu binden, so bleibt doch die Frage, ob die Berechtigung dieses Gesichtspunktes in dem Gesetze selbst Anerkennung ge­ funden hat. Es kann aber von einer Entscheidung der angeregten Fragen abgesehen

werden, weil das RG. einen Fall behandelt hat, in welchem eine Beweis­ aufnahme zur Sicherung des Beweises auf Grund § 488 beantragt war, während es sich hier darum handelt, ob in Anwendung des § 485 das LG. dem gestellten Anträge stattgeben mußte. Der Umstand, daß nach § 488 dem Antragsteller ein Recht darauf zusteht, daß die von ihm beantragte Be­ weisaufnahme angeordnet werde, ist auch der Ausgangspunkt, von dem auS

das RG. zu seiner Entscheidung gelangt.

§ 485 gibt aber dem Gericht die

Ermächtigung, die Vernehmung von Zeugen und Sachverständigen zur

Sicherung des Beweises anzuordnen, wenn zu besorgen ist, daß daS Beweis­ mittel verloren oder deffen Benutzung erschwert werde. Das Gesetz spricht nicht einmal für den Fall, daß ein Verlust des Beweismittels droht, die Verpflichtung deS Gerichtes aus, die beantragte Beweisaufnahme anzu-

ordnen. Daß der Verlust des Beweismittels oder die Erschwerung seiner Benutzung zu besorgen ist, ist eine Voraussetzung für die Anordnung der Beweisaufnahme, im übrigen hat das Gericht über den gestellten Antrag nach

verständigem Ermessen unter Berücksichtigung der Umstände des einzelnen Falles zu entscheiden.

Wenn das LG. den Antrag des Beklagten mit der

Begründung abgelehnt hat, daß das Gericht, falls es überhaupt erforderlich

sein sollte, andere Sachverständige hören würde, als die benannten, so ist das

nicht zu beanstanden. Das LG. hat danach die Besorgnis, daß die Möglich­ keit, einen Beweis durch Sachverständige für die von ihm aufgestellte Be­ hauptung zu führen, dem Beklagten genommen oder die Erhebung des Be­

weises erschwert werde, nicht als bestehend anerkannt.

(Wird gebilligt.) M. M.

w) Berufung: «) des Obsiegenden in Ehesuchen.

OLG. Hamburg, IV. ZS.

Urteil v. 1. Februar 1909.

Die Klägerin ist nicht berechtigt, die Scheidung wegen Ehebruchs im

Wege der Berufung gegen das von ihr selbst erwirkte Urteil auf Herstellung der häuslichen Gemeinschaft geltend zu machen (vgl. RG. 45 S. 323, 36 S. 353). Sie hat in erster Instanz vollkommen obgestegt, weshalb ihr eine Berufung nach allgemeinen Grundsätzen nicht zusteht. Hieran wird auch durch den besonderen Charakter des Urteils als eines Urteils in Ehesachen nichts geändert; denn sie kann das ihr zugesprochene Recht auf Herstellung der häuslichen Gemeinschaft einfach dadurch aufgeben, daß sie das Urteil nicht geltend macht. An einer Aufhebung des zu ihren Gunsten ergangenen richterlichen Ausspruches hat sie also kein Interesse; auch nicht in Anbetracht der Tatsache, daß sie jetzt Scheidung fordert. Dieses Verlangen muß sie viel­ mehr mittels neuer Klage geltend machen.

M. M.

ß) Berufung gegen das Urteil im Rachverfahren, trotz aufgehobenen

BorbehattsnrteilS. OLG. Hamburg, V. ZS.

Urteil v. 23. April 1909.

Das int Nachverfahren ergangene Urteil verliert nicht den Charakter eines nach § 511 anfechtbaren Endurteils dadurch, daß das Vorbehaltsurteil durch die höhere Instanz aufgehoben wird. Die Zulaffung der Berufung hat auch praktische Bedeutung.

Denn in dem angefochtenen Urteil des Nach­

verfahrens sind die seit Erlassung des Vorbehaltsurteils entstandenen weiteren

Kosten dem Beklagten auferlegt. Wäre die Berufung zu versagen, so würde rücksichtlich letzterer weiterer Kosten das angefochtene Urteil des Nachverfahrens rechtskräftig und würde insoweit ein zur Zwangsvollstreckung geeigneter Titel Die Berufung ist auch begründet. Voraussetzung für das Nachverfahren ist nach § 600 eine Verurteilung des Beklagten unter

nach § 104 geschaffen.

Vorbehalt seiner Rechte.

Diese Voraussetzung fällt fort, sobald durch die Es kann keinen Unterschied begründen, ob diese Aufhebung vor oder nach Erlaffung höhere Instanz das Vorbehaltsurteil rechtskräftig aufgehoben ist.

des erstinstanzlichen Urteils im Nachverfahren erfolgt ist.

M. M.

/) Berufung gegen Borbehaltsurteil nach erledigtem Rachverfahren.

OLG. Kiel, III. ZS.

Urteil v. 7. Dezember 1908.

Die Berufung gegen das Vorbehaltsurteil ist an sich statthaft, obwohl bereits im Nachverfahren zur Zeit der Zustellung des Berufungsschriftsatzes

ein dasselbe bestätigendes Urteil ergangen war.

Die Gültigkeit des im Nach­

verfahren erlassenen Urteils hängt von dem Bestände des Vorbehaltsurteils ab; es kann nur unter der stillschweigenden Bedingung, daß das Vorbehalts­

urteil bestehen bleibt, ergehen und fällt, wenn das Vorbehaltsurteil in höherer Instanz aufgehoben wird, mit diesem in sich zusammen, und zwar gleicher­

maßen, wenn es sich um ein kontradiktorisches und wenn es sich um ein Ver­ säumnisurteil handelt (Gaupp-Stein zu §§ 600, 275; Wilmowski-Levy zu 8 563 (600).

L.s.

ä) Anfechtung des Urteils aus § 5153 wegen Irrtums. OLG. Frankfurt, III. ZS.

Urteil v. 30. November 1908.

Die Zurücknahme der Berufung hat nach §515® den Verlust des Rechts­ mittels sowie die Kostenpflicht zur Folge. Beide Wirkungen sind auf An­

trag durch Urteil auszusprechen. Hier ist auf Grund des Anerkenntniffes des Zurücknehmenden, daß er kostenpflichtig sei, insoweit ein Anerkenntnis­ urteil ergangen, während die andere Wirkung der Zurücknahme ohne urteils­ mäßige Feststellung geblieben ist. Aber auch ohne solche Feststellung ist diese Wirkung genau so wie die Beseitigung der Rechtshängigkeit bei der Klage­ rücknahme bereits in dem Augenblick der Rücknahmeerklärung eingetreten. Seitdem ist der Rechtsstreit als nicht mehr anhängig anzusehen und da die

Berufungsftist längst verstrichen ist, so hat das Urteil erster Instanz die formelle Rechtskraft erhalten.

Der Versuch des Berufungsklägers, durch An­

fechtung gemäß §119 390®. die Erklärung der Berufungszurücknahme sowie ihre prozessualen Folgen — die Rechtskraft des erstinstanzlichen Urteils so­

wie das Anerkenntnisurteil hinsichtlich der Kosten — zu beseitigen, scheitert an der Strenge deS prozessualen Rechts. Das Prozeßrecht duldet als ein in sich abgeschlossenes selbständiges RechtSgebiet grundsätzlich keine Unterstellung unter bürgerlich-rechtliche Normen. Insbesondere bestimmt sich auch die Wirk­ samkeit von Prozeßhandlungen grundsätzlich nach dem prozessualen Recht,

das als öffentliches Recht ohnehin dem privaten Recht überlegen ist. Auch die Anfechtung von Prozeßhandlungen kann deshalb grundsätzlich nur mit den vom Prozeßrecht selbst gegebenen Mitteln erfolgen (Kohler, BuschZ.29 Der entgegengesetzten Auffassung Hölders (aO. 28 S. 409), daß die Bestimmungen des BGB. über die Gültigkeit von Willenserklärungen, be­

S. 1).

sonders über deren Anfechtung, auch für die prozessualen Willenserklärungen mangels eigener Vorschriften maßgebend seien, kann nicht beigetreten werden. Gerade weil das Prozeßrecht im Gegensatz zur ausdrücklichen Zulassung der Zurücknahme oder Änderung von Anträgen sich über den Bestand pro­

zessualer Erklärungen nicht äußert, muß angenommen werden, daß es diese für grundsätzlich bindend und unabänderlich erachtet.

Andernfalls würde es

selbst eine Regelung getroffen haben, so gut wie es die Voraussetzungen

gültiger Prozeßhandlungen, z. B. die Prozeßfähigkeit selbständig geordnet hat

(vgl. Gaupp-Stein 1906/08 Vordem, zu § 128 III, des. 1 c).

Schließlich

erfordern aber auch Wesen und Zweck des Prozesses die Unabhängigkeit seiner Durchführung von den Normen des bürgerlichen Rechts.

Würden die Partei­

handlungen jederzeit wegen Willensmängel angefochten werden können,

so

wäre ein geordnetes, zur endgültigen Feststellung des Rechtsverhältnisses vor­ schreitendes Verfahren unmöglich, müßten sich Unzuträglichkeiten und Kon­ flikte aller Art einstellen, namentlich dann, wenn wie hier die betreffende Hand­

lung bereits prozeffuale Folgen oder gar gerichtliche Akte ausgelöst hat.

Es kann dahingestellt bleiben, ob und inwieweit solche Handlungen, die prozessual und materiellrechtlich zugleich erscheinen und insofern eine Doppelnatur zeigen, nach den Regeln des BGB. anfechtbar sind; denn hier handelt es sich unzweifelhaft um eine rein prozessuale Erklärung, mit der die Partei, ohne irgendwie über Rechte verfügen zu wollen, lediglich von dem Wunsche nach einer Entscheidung des Berufungsrichters Abstand genommen

hat. Ebenso kann dahingestellt bleiben, ob mit Petersen (5 zu § 271) und mit Seuffert (4 zu § 271) der Widerruf einer Zurücknahmeerklärung unter

Einwilligung des Gegners für statthaft zu erachten ist.

Denn der Gegner

hat hier der Anfechtung widersprochen. Auch trifft die Voraussetzung des Standpunktes von Petersen und Seuffert, daß der Richter die Existenz einer Zurücknahme nicht von Amts wegen zu beachten habe, nicht zu. Denn die Zurücknahme hat ja bereits die formelle Rechtskraft des erstinstanzlichen

Urteils und weiterhin das Anerkenntnisurteil nach sich gezogen, beides Dinge, die nach § 435 der Berufungsrichter von Amts wegen zu beachten hat.

Mit Unrecht beruft sich der Berufungskläger auf RG. 68 S. 168; denn dort ist die vom OLG. Cöln grundsätzlich verneinte Frage der Zulässigkeit der Anfechtung einer Zurücknahme von Rechtsmitteln wegen Irrtums mit Rücksicht auf ihre Unerheblichkeit int konkreten Falle ausdrücklich offen ge­

lassen.

Auch RG. 59 S. 349 läßt keinen sicheren Schluß zu; zwar hat das

RG. damals bei Anfechtung eines Verzichts auf die Berufung wegen Irr­ tums ohne vorangehende Prüfung der prozeffualen Zulässigkeit einer solchen

Anfechtung diese aus dem materiellen Grunde, es sei nur ein Irrtum im Beweggründe möglicherweise vorhanden gewesen, zurückgewiesen. Aber selbst wenn hieraus zu folgern wäre, daß das RG. sich für die Zulässigkeit der

Anfechtung eines Verzichts auf die Berufung entschieden habe, so würde eine gleiche Folgerung bezüglich der Rücknahme eines Rechtsmittels doch nicht ohne weiteres angängig sein.

Jedenfalls ist die Anfechtung der Zurücknahme-

eicklärung dann ausgeschlossen, wenn die Folgen, die nach § 515® mit der

Zurücknahme eingetreten sind, sei es nun in vollem Umfange oder sei es auch nur teilweise durch Urteil ausgesprochen sind.

Denn Urteile unterliegen

nur der Anfechtung, die durch die prozeßrechtlichen Vorschriften zugelaffen ist, und können durch die bloße Anfechtung der Erklärungen, die zum Erlaß des

Urteils geführt haben, nicht ohne weiteres wieder beseitigt werden

K.r.

r) Die Zurücknahme der Berufung beseitigt auch die selbstüudige Auschlutzberufuug, die uur die Kosteueutscheiduug betrifft. Kammergericht, VII. ZS.

Urteil v. 6. Februar 1909.

Das LG. hatte nur den einen der Beklagten verurteilt und einen Teil der Kosten dem Kläger auferlegt. Der Beklagte legte Berufung ein, nahm sie jedoch zurück, nachdem ihm der Kläger innerhalb der Rechtsmittelfrist einen Schriftsatz zugestellt hatte, in welchem er ankündigte, daß er Anschlußberufung

einlege.

Im Verhandlungstermin war für die Beklagten niemand erschienen.

Der Kläger beantragte, ihm einen geringeren Kostenanteil aufzuerlegen, als

das erste Urteil getan habe. Die Anschlußberufung ist jedoch unzulässig. Nach § 522* ist es so anzusehen, als habe der Kläger die Berufung selbständig eingelegt. Es muß folgeweise angenommen werden, daß bezüglich

der Zulässigkeit der Anschließung — lediglich abgesehen von der Form der

Einlegung selber — die gleichen Grundsätze Anwendung finden, welche für eine selbständig eingelegte Berufung gelten, immer dabei vorausgesetzt,

daß die Anschlußberufung als selbständige auftritt, d. h. daß die Berufung selbst durch Zurücknahme oder Unzulässigkeit fortgefallen ist. Aus

§ 991 folgt aber, daß die nur wegen der Kosten erfolgte Anschließung des Klägers, obwohl sie selbständige Anschlußberufung im Sinne des § 5222 ist, infolge der Zurücknahme der Berufung unzulässig geworden ist (Reincke, PetersenAnger, Seuffert zu § 522; ferner beiläufig RG. 13 S. 433, 41 S. 385). Die Ansicht von Gaupp-Stein (II zu § 522, V zu 8 556), daß die gemäß § 5222 rechtzeitig angekündigte Anschlußberufung nur gegenüber dem Abs. 1 einer selbständigen Berufung gleichstehe, im übrigen aber, namentlich bei einer

nur der Kosten wegen erfolgten Anschließung lediglich als

Anschließung zu Es konnte nicht wohl die Absicht des Gesetzes sein, für den vorliegenden Fall eine weitere Ausnahme von dem Grundsatz des § 991 zu schaffen und der Wortlaut des § 5222 nötigt ebensowenig wie sein Gegensatz zum Abs. 1 zu jener Auffassung. In der Begründung des Entwurfs 1871 S. 367 heißt es beurteilen sei, widerspricht dem Wortlaut und dem Zweck des § 5222.

denn auch in bezug auf die Anschlußberufung: „Sofern die Unabhängigkeit beansprucht wird, ist aber auch die Zulässigkeit der Berufung selbständig zu prüfen." Es ist endlich auch nicht richtig, daß die hier vertretene Ansicht folgewidrig sei oder eine ungerechte Härte gegen den Anschlußberufungskläger enthalte. Kr.

9 Wesentlicher Mangel des Berfahreus. OLG. Braunschweig, I. ZS.

Urteil v. 19. März 1909.

An Stelle des ursprünglichen Klägers A. ist B. in den Prozeß eingetreten. Da der Beklagte widersprach, hat das Gericht die Verhandlung auf die Ein­

rede der Klagänderung beschränkt und demgemäß erkannt: „Die Klage wird auf Kosten des Klägers abgewiesen." Wenn man das Rubrum „in Sachen des A., jetzt des B." betrachtet, muß man annehmen, daß dem B. alle Kosten, auch soweit sie durch die A.sche Klage entstanden sind, auferlegt worden

124

3. Zivilprozeßordnung § 567.

sind. B. ist jedoch nicht verpflichtet, die von A. veranlaßten Kosten zu tragen. Das ist freilich nur ein error in judicando. im Verfahren vor.

Es liegt aber auch ein Mangel

Nachdem die Verhandlung auf die Einrede der Klag­

änderung beschränkt worden war, konnte nur ein Zwischenurteil erlassen werden, welches sich auf den Streit der Beklagten mit B. beschränkte. Über die A.sche Klage mußte auf Grund einer Verhandlung mit A. entschieden werden,

wenn sie nicht durch

Zurücknahme oder

auf andere Weise erledigt war

(Seuffert 5b zu 8 269; Petersen 3 zu 8 268; Gaupp III Schlußabsatz zu 8 268).

scheiden.

x)

Erst im Endurteil war dann zugleich über die Kosten zu ent­ H. g.

Beschwerde: «) Zulässigkeit «ach § 5671 ZPO. Kammergericht, XXI. ZS.

Beschluß v. 11. Mai 1909.

Nachdem wegen des Todes des Beklagten B. das Verfahren ausgesetzt

worden war, lud der Kläger die Witwe B. „als alleinige Vorerbin" zur

Aufnahme des Prozesses und zur Verhandlung über die Hauptsache.

Im

Termin bestritt die Witwe ihre Passivlegitimation, da die Nachlaßverwaltung eingeleitet sei. Hierauf erklärte der Kläger, daß er den Klagantrag gegen

die zu Unrecht geladene Frau B. nicht stelle, und seine Verpflichtung zur Erstattung ihrer Kosten anerkenne. Die Witwe beantragte, den Kläger, der zur Hauptsache nicht verhandelt habe, mit dem Klaganspruch abzuweisen, wegen der Kosten aber Anerkenntnisurteil zu erlassen. Das LG. hat jedoch diesen Antrag zurückgewiesen, weil Frau B. wegen des Nachlaßverfahrens nicht legitimiert sei, Anträge in diesem Rechtsstreit zu stellen. Die Beschwerde

hierüber ist zulässig. Allerdings ist hier der 8 252 nicht anwendbar, denn es handelt sich nicht um eine Entscheidung, durch welche die Aussetzung des Verfahrens angeordnet oder abgelehnt wird; auch über die Aufnahme des Rechtsstreits ist nicht entschieden. Wohl aber bedeutet die Zurückweisung des Antrags die Ablehnung einer sachlichen Entscheidung, weil die Witwe B. die Eigenschaft einer Prozeßpartei nicht besitze.

Der Kläger hat sie aber zur Aufnahme des Rechtsstreits und zur Verhandlung geladen und dadurch ohne weiteres mit dem Prozesse ebenso befaßt, wie die ursprünglich Beklagten

durch die Zustellung der Klage (91®. 11 S. 317).

Das LG. hätte daher den

Antrag der Wiwe B. prüfen und darüber entscheiden müssen, ob beim Nicht-

verhandeln des Klägers 1. dem Anträge auf Abweisung der Klage (oder des Antrags auf Aufnahme des Rechtsstreits) durch Versäumnisurteil und 2. dem

Anträge auf Kostenurteil auf Grund des Anerkenntnisses stattzugeben war.

Hielt es die Anträge für sachlich unbegründet, so hätte es das Versäumnis­ urteil aus 8 335 ZPO. durch Beschluß, das Aneickenntnisurteil durch Urteil ablehnen müssen.

Statt dessen hat es die Anträge zwar formell durch Be­

schluß „zurückgewiesen", in Wahrheit aber seinem Inhalte nach eine Ent­ scheidung abgelehnt, weil bei der mangelnden Parteirolle der Witwe B. ein 1 Gegen die Ablehnung eines beantragten Teilurteils ist Beschwerde nicht zulässig (OLG. Dresden, I. ZS. Beschluß v. 18. Januar 1909. Annalen 30 S. 233).

Streitstoff zwischen ihr und dem Kläger nicht vorliege. Hiernach sind die Voraussetzungen der Beschwerde gemäß § 5671 gegeben. Denn es sind die das

Verfahren, d. h. den Rechtsstreit (vgl. RG. 6 S. 391, 47 S. 365) betreffenden Anträge der Beschwerdeführerin zurückgewiesen. Der Beschluß ist zwar auf Grund mündlicher Verhandlung erlaffen, aber er gehört nicht zu den eine

mündliche Verhandlung „erfordernden" Entscheidungen, weil er im Gesetz überhaupt nicht vorgesehen ist und gar nicht erlaffen werden durste (vgl.

RG. 30 S. 343; 32 S. 408; 39 S. 393; 65 S. 421).

Die Sache war daher

zur ordnungsmäßigen Entscheidung in die Instanz zurückzuverweisen.

Dr. P.

K Nichtzulassung zur Beweisaufnahme. OLG. Hamburg, VI. ZS.

Beschluß v. 20. Februar 1909.

Nachdem das LG. über die Beschaffenheit des vom Kläger der Beklagten

gelieferten Papiers eine Begutachtung angeordnet hatte, hat die Beklagte erklärt, daß sie den Kläger oder deffen Angestellte bei der Besichtigung des Papiers in ihrer Fabrik nicht zulassen würde, worauf beide Teile hierüber

Dieser ging dahin, daß die Beklagte zur Ausschließung des Klägers berechtigt sei. Die Beschwerde des Klägers kann

einen Gerichtsbeschluß erbaten.

zwar nicht für unzulässig gehalten werden, da allerdings in dem Anträge auf gerichtliche Entscheidung der Streitfrage ein solcher auf Zulassung bei der Besichtigung der gelieferten Ware durch den Sachverständigen zu finden und ein solcher Antrag als ein das Verfahren betreffender anzusehen ist, den das Gericht durch den bezeichneten Beschluß zurückgewiesen hat. Die Be­

schwerde ist jedoch unbegründet....

M. M.

/) Rechtzeitigkeit bei gemeinschaftliche« Brtefannahmestelle«. Kammergericht, XXI. ZS.

Beschluß v. 10. November 1908.

Die Klägerin hat gegen den am 30. September zugestellten Beschluß des LG. III in Berlin die sofortige Beschwerde eingelegt.

Die Beschwerdeschrist

war am 14. Oktober bei der gemeinschaftlichen Briefannahme der Gerichte in

Berlin-Moabit eingegangen, und, nachdem sie zur genaueren Angabe des Aktenzeichens zurückgegeben worden, dem LG. HI am 17. Oktober zugegangen. Die Beschwerde ist rechtzeitig eingelegt.

Denn nach der vom KGPrästdenten

unter dem 9. April 1906 erlassenen „Geschäftsordnung für die Briefannahme der Gerichte in Berlin-Moabit" ist diese „Briefannahme" eine gemeinschaft­ liche Gerichtsschreibereiabteilung der Landgerichte I, n und HI und mehrerer

Amtsgerichte und sind ihre Bürobeamten in Ansehung der von ihnen zu

erledigenden Geschäfte ein für allemal zu Gerichtsschreibern für die sämtlichen

erwähnten Gerichtsbehörden bestellt. Als solche haben sie die Geschäfte zu erledigen, welche den Gerichtsschreibern bei Entgegennahme der für jene Ge­ richte bestimmten Sendungen kraft Gesetzes oder nach den Geschäftsordnungen

obliegen. Hier trug die Beschwerdeschrift die innere Auffchrist „An das LG. I in Berlin", und es war auch nicht ohne weiteres aus dem Inhalt zu ersehen, daß ein Schreibfehler porlag.

Nach Berichtigung dieses Schreib­

fehlers blieb jedoch die Tatsache bestehen, daß die Beschwerde am 14. zwar

unter falscher Adresse, aber doch bei einer auch zum LG. Hl gehörigen und zur Annahme von Sendungen für dieses Gericht zuständigen Gerichtsschreiberei ein­ gegangen war. Diese gemeinschaftliche Gerichtsschreiberei fungierte hier nicht lediglich als Dienststelle des in der inneren Aufschrift der Beschwerde genanntm

Gerichts, sondern zugleich auch als Dienststelle des LG. in, und der Schreibfehler hatte daher nicht die Folge, den tatsächlich bei dem zuständigen Gericht am 14. erfolgten Eingang in seiner Wirkung für die Rechtzeitigkeit des Rechts­ mittels aufzuheben. Dr. P.

S) Neuer selbständiger Beschwerdegruud. Kammergericht, XI. ZS.

Beschluß v. 5. März 1909.

Beide Vorinstanzen haben einen Mangel, welcher der Zustellung der Ladung zum Offenbarungseide nach der jetzigen Angabe des Schuldners an­

hastete, nicht berücksichtigt. Allein hat das Beschwerdegericht einen angeb­ lichen Mangel des erstinstanzlichen Verfahrens, den bereits der erste Richter nicht berücksichtigt hatte, gleichfalls unbeachtet gelassen, so liegen auch hin­ sichtlich der Verneinung dieses angeblichen Mangels zwei übereinstimmende

Entscheidungen der Vorinstanzen vor.

Ein neuer selbständiger Beschwerde­

grund würde allerdings gegeben sein, wenn ein Mangel des zweitinstanz­

lichen Verfahrens in Frage käme. Die Ladung zum Offenbarungseid, deren Mangelhaftigkeit der Schuldner in der weiteren Beschwerde rügt, gehörte aber zum erstinstanzlichen Verfahren. Der Nachtrag zur Beschwerde, in welchem der Schuldner den Mangel zuerst rügte, ist beim LG. erst nach Erlaß des angefochtenen Beschlusses eingegangen. Übrigens hatte der Schuldner das Recht zur Rüge des Zustellungsmangels nach § 2951 schon dadurch verloren, daß er vor dem Amtsgericht verhandelt hatte, ohne den Mangel

zu rügen. F. e) Die Vollmacht, deren Mangel von Amts wegen z« berücksichtige» ist, mntz bei sofortige« Beschwerde« innerhalb der Beschwerdefrtst bei­ gebracht werden. OLG. Dresden, VI. ZS.

Beschluß v. 5. Januar 1909. Der Schuldner A. wurde nach § 807 zur Leistung des Offenbarungseids geladen. Nachdem sein Widerspruch rechtskräftig verworfen worden war,

erschien in dem neuen Termin für ihn sein Buchhalter M. mit einer Termin­ vollmacht.

Auf Anttag der Gläubigerin erging gegen A. Haftbefehl, der dem

M. und am gleichen Tage durch Aufgabe zur Post dem A. selbst zugestellt

wurde.

Die sofortige Beschwerde des M. hat das LG. als unzulässig ver­

worfen, weil M. keine allgemeine Prozeßvollmacht gehabt und erst durch die am 17. November nach Ablauf der Frist eingereichten Vollmachtsurkunden seine Ermächttgung zur Einlegung der Beschwerde dargetan habe. Die weitere Beschwerde ist unbegründet. In dem Verfahren nach § 807 ist ebenso wie in einem dadurch veran-

laßtm Beschwerdeverfahren eine Vertretung durch Anwälte nicht geboten; das Gericht hat daher den Mangel der Vollmacht von Amts wegen zu be-

rücksichtigen.

Durch die Vollmacht vom 20. Oktober war M. lediglich zu dem

— nachmals wieder zurückgenommenen — Antrag auf Einstellung der Voll­

streckung ermächtigt, nicht aber zur Beschwerde gegen den Haftbefehl. Die Ermächtigung hierzu war von ihm daher durch Beibringung einer darauf gerichteten schriftlichen

Vollmacht

besonders

darzutun.

Die Beibringung

mußte, wenn die Beschwerde zulässig sein sollte, noch innerhalb der Notfrist erfolgen, weil die von einem Vertreter eingelegte Beschwerde erst durch den gemäß § 801 zu erbringenden Nachweis der Bevollmächtigung zur Wirksam­

keit gelangt.

Sonach konnten durch die erst am 17. November beigebrachten

Vollmachten die Wirksamkeit der eingelegten Beschwerde überhaupt nicht mehr begründet werden (vgl. Gaupp-Stein III Ca, Seuffert 3d zu § 88). Im übrigen stellt sich die Entscheidung des LG. selbst dann als zutreffend dar, wenn mit ihm anzunehmen ist, daß es für die Zulässigkeit der von einem Vertreter eingelegten sofortigen Beschwerde genügt, wenn die Erteilung der Vollmacht nachweislich innerhalb der Rechtsmittelfrist erfolgt ist.

Denn nach

den auf Augenschein beruhenden tatsächlichen Feststellungen ist die Behaup­ tung des A., daß er die Vollmacht am 12. November ausgestellt habe, nicht nur als unbewiesen, sondern sogar als widerlegt anzusehen. steht nicht entgegen.

RG. 30 S. 398

Denn dort war dem für den Berufungskläger auf­

getretenen Anwalt, auf das Verlangen des Gegners nach Vorlegung der Vollmacht gemäß § 891 eine Frist zu ihrer Beibringung bestimmt und der Anwalt damit zur Prozeßführung für den Berufungskläger trotz des Mangels der Vollmacht einstweilen zugelassen worden. Abgesehen davon, ob dies in einem Beschwerdeverfahren der hier vorliegenden Art überhaupt angängig ist, steht es in dem freien Ermessen des Gerichts, ob es einen Bevollmächtigten ohne Vollmacht einstweilen zulassen will. Von dieser Befugnis hat das LG. keinen Gebrauch gemacht, vielmehr von M. den Nachweis verlangt, daß die beigebrachte Vollmacht ihm innerhalb der Beschwerdefrist erteilt sei. Da dieser Nachweis nicht erbracht wurde, war es ebenso berechtigt wie ver­ pflichtet, die Beschwerde als unzulässig zu verwerfen. Die in den Voll­ machtsurkunden von A. erklärte Genehmigung der Prozeßhandlungen des M. konnte der Beschwerde nicht zur Wirksamkeit verhelfen, weil M. zur Prozeß­ führung als Vertreter nicht zugelaffen worden.

Annalen,

g Sann die sofortige Beschwerde «ach ihrer Zurücknahme inner­ halb der Brschwerdefrist wiederholt werde«? Kammergericht, XI. ZS. Beschluß v. 12. März 1909. Die ZPO. enthält nichts über die Folgen der Zurücknahme einer Be­ schwerde, ja sie erwähnt sie überhaupt nicht.

Dasselbe gilt übrigens von

dem Verzicht auf die Beschwerde. Der Norddeutsche Entwurf § 831 ließ allerdings die für die Berufung geltenden Vorschriften der §§ 772, 773 und 799 auch

auf die Beschwerde Anwendung finden; nach § 773 hatte die Zurücknahme die Wirkung des Verzichts auf das Recht der Berufung.

Der § 831 ist aber

in die ZPO. nicht übergegangen; aus den Materialien ist nicht nachzuweisen.

warum diese Aufnahme unterblieben ist. Aus dem Umstande, daß die obigen Bestimmungen im Vorentwurfe enthalten waren, kann also kein Schluß auf

den Standpunkt des Gesetzgebers gezogen werden.

Von den Kommentatoren behandeln einige die Zurücknahme der Beschwerde nach allgemeinen Grund­ sätzen, ohne auf die Bestimmungen über die Zurücknahme der Berufung überhaupt Bezug zu nehmen, zB. Struckmann-Koch 6 zu § 569.

Andere

wollen zwar den § 515 besonders auf die Verpflichtung des die Beschwerde

Zurücknehmenden, die Kosten zu tragen, entsprechend anwenden, nehmen aber nicht ausdrücklich Stellung zu der Frage, ob auch §515’ hinsichtlich des

Verlustes des Rechtsmittels analog anzuwenden ist (vgl. Gaupp-Stein 15

zu § 573, Petersen-Anger vor § 567). Dagegen zieht Seuffert (4 vor § 867) aus der analogen Anwendung des § 515 auch die Folge, daß die Zurücknahme der Beschwerde den Verlust der Beschwerde zur Folge habe, und daß diese Wirkung auf Antrag des Gegners durch Beschluß auszusprechen

sei.

Dieser Auffaffung kann indessen nicht beigetreten werden. Hätte der Gesetzgeber die für die Zurücknahme der Berufung gegebenen

Bestimmungen auch auf die Beschwerde angewendet wissen wollen, so hätte es sehr nahe gelegen, daß er auf sie ebenso wie bei dem Einspruch und bei der Revision (§§ 346, 566) verwies. Dies gilt namentlich hinsichtlich der

sofortigen Beschwerde, welche ebenfalls ein befristetes Rechtsmittel ist. Daher ist anzunehmen, daß sich der Gesetzgeber bei der Beschwerde absichtlich eines Hinweises auf die Vorschriften für die Bemfung enthalten hat. Die Bestimmung, daß die Zurücknahme eines Rechtsbehelfes dessen Verlust zur Folge hat, ist auch von so tief einschneidender Bedeutung, daß die Auf­ fassung begründet ist, daß der Gesetzgeber diese strenge Vorschrift nur für bestimmte, von ihm ausdrücklich bezeichnete Rechtsbehelfe gewollt hat. Ledig­ lich durch Analogie eine so bedeutungsvolle Bestimmung auf die Beschwerde

auszudehnen, muß — ganz abgesehen davon, daß die Beschwerde und zwar auch die befristete, überhaupt wesentlich anders als die drei oben genannten Rechtsmittel geordnet ist — als unzulässig erscheinen?

q) § 5751 2 gilt auch im Brschwerdeverfahreu. Strafe «ach § 890. Kammergericht, XI. ZS.

F.

Verjährung der

Beschluß v. 16. Februar 1909.

In dem Zwangsstrafverfahren aus § 890, das sich an ein gegen den

Beklagten durch einstw. Verfügung erlassenes Verbot angeschlossen hat, war die Sache auf Beschwerde in die erste Instanz zurückverwiesen worden. Gegen den neuen Beschluß hat der Beklagte wiederum Beschwerde eingelegt und darin die Rechtsausführungen des früheren Beschwerdebeschlusses bekämpft. Allein der § 5752 ist analog bei der im Beschwerdewege erfolgenden Auf1 Was soll aber geschehen, wenn in der über die Beschwerde angeordneten mündlichen Verhandlung die Rücknahme erklärt wird und der Gegner eine Kostenentscheidung beantragt? Die §§ 91, 97 versagen.

Kostenbestimmung.

Darf auch § 515 nicht angewendet werden, so fehlt es an einer

D. H.

Hebung eines Beschlusses und Zurückverweisung der Sache gemäß § 575 an­ zuwenden, da dem ersten Richter in solchem Falle nur die nach der Rechts­

„erforderliche Anordnung übertragen" wird

ansicht des Beschwerdegerichts

Auch das Beschwerdegericht kann von dieser Rechts­ ansicht, wenn die Sache abermals in die Beschwerdeinstanz gelangt, nicht

(RG. 53 S. 318).

mehr abweichen (RG. 58 S. 289).

Die Angriffe gegen den früheren Be­

schluß des II. FerienZS. sind deshalb jetzt nicht nachzuprüfen. Der Ein­ wand, daß die Strafverfolgung gemäß §§ 67, 68 StrGB. verjährt sei, ist unbegründet, weil die Zuwiderhandlungen gegen das durch eine einstw. Verfügung erlassene Verbot nicht als eine Übertretung im Sinne des § 67

StrGB. angesehen werden kann.

Dies ist auch die herrschende Rechtsansicht

(Isaac, Zeitschrift für Strafrechtswiff. 21 S. 666). Ob etwa ein „Ersatz der Verjährung" in der Weise stattzufinden hat, daß das Zwangsstrafoer­ fahren des § 890 unter Umständen besonders mit Rücksicht auf die Länge der inzwischen verfloffenen Zeit und das weitere Verhalten der Beteiligten

nicht mehr zulässig erscheint, kann dahingestellt bleiben, da solche Umstände hier nicht vorliegen. S.

y) Restitatioasklage, wenn tm Strafverfahren aas subjektiven Gründe« Freisprechung erfolgt ist. OLG. Kiel, I. ZS.

Urteil v. 8. Oktober 1908.

In dem früheren Prozeffe ist der Beklagte zur Zahlung verurteilt,

nachdem der Kläger beschworen hatte, daß er nicht die vom Gegner behauptete Vereinbarung eingegangen sei.

Von der Anklage fahrlässiger Verletzung der

Eidespflicht ist er zwar rechtskräftig freigesprochen, jedoch ist festgestellt, daß er durch die Eidesleistung objektiv einen Falscheid geleistet hat, sich aber

wegen seiner geistigen Minderwertigkeit über den Inhalt des Eides bei dessen Leistung nicht klar gewesen ist. Hiernach scheidet die erste Alternative des § 581 ohne weiteres aus. Aber auch die andere Alternative, wonach das

Strafverfahren aus andern Gründen als wegen Mangels an Beweis nicht

hat durchgeführt werden können, liegt nicht vor.

Denn unter diesen „anderen

Gründen" sind, wie sich aus den Motiven S. 338 ergibt, rein äußere, die

Einleitung oder Durchführung des Strafverfahrens unmöglich machende Um­ stände zu verstehen, wie zB. Abwesenheit oder Tod des Angeklagten, seine später d. h. nach Begehung der Tat eingetretene Unzurechnungsfähigkeit, Ver­

Dagegen ist Mangel an Beweis ein die Wiederaufnahme ausschließender Umstand. Man könnte zwar — besonders aus Billigkeitsgründen — geneigt sein, darunter nur den Mangel an Beweis

jährung der Strafverfolgung.

des objektiven Tatbestandes eines Falscheides zu verstehen. Bei der ganz allgemeinen Faffung des Gesetzes, welches keinen Unterschied macht, gelangt man jedoch zu dem Ergebnis, daß hier der mangelnde Beweis des subjektiven

Tatbestandes rechtlich nicht anders zu behandeln ist, wie der Mangel des Beweises des objektiven Tatbestandes (vgl. OLG. Nürnberg, Busch 18 S. 262;

Gaupp-Stein, Seuffert, Struckmann-Koch zu § 581). OLGRI». XIX.

Ls. 9

z) Urkuu-eu-rozetz: «) Echtheit einer Abtretung. streite«. OLG. Hamburg, V. ZS.

Rachgeholtes Be­

Urteil v. 10. Februar 1909.

Der Kläger hat die gesetzlichen Voraussetzungen der von ihm gewählten

Urkundenprozeßart darzutun, widrigenfalls § 5972 Anwendung findet.

Für

die Abtretung der A.schen Forderung auf den Kläger fehlt es an diesen

Voraussetzungen.

Für die Echtheit der Unterschrift auf der Zessionsurkunde

mangelt es an dem in § 595 vorgeschriebenen Echtheitsbeweis.

Ob diese

Echtheit bisher unbestritten war, ist belanglos, weil nach § 531 dies Be­ streiten nachgeholt werden kann.

Ein ausdrücklicher nach § 532 auch für

diese Instanz verbindliches erstinstanzliches Zugeständnis in betreff der Echt­

heit läßt sich weder aus dem Tatbestand noch aus einem Schriftsatz deS Beklagten dartun. Für die Tatsache der Abtretung fehlt es also an einem Urkundenbeweis. Ob der Mangel eines Urkundenbeweises einer Klagtatsache durch ein Zugeständnis der zu beweisenden Tatsache ersetzt werden kann, ist eine streitige prozeßrechtliche Frage (Gaupp-Stein zu § 597), welche vom RG. (12 S. 133; IW. 1905 S. 344 und Warneyers Jahrbuch 1903 S.376)

bejaht wird, hier aber nicht entschieden zu werden braucht, weil tatsächlich kein solches Zugeständnis dargetan ist.

Auch hier ist wieder belanglos, ob

der Beklagte es an einem Bestreiten bisher hat fehlen lassen, weil auch hier ein solches Bestreiten nachgeholt werden kann. M.M.

ß) Keine wiederholte Abweisung im Nachverfahren. OLG. Hamburg, VI. ZS.

Urteil v. 29. April 1909.

sAuf Grund der Beweisaufnahme des Nachverfahrens] war die Berufung

des Klägers unter Aufhebung des zu seinen Gunsten in der Berufungsinstanz ergangenen Wechselurteils zu verwerfen, so daß es bei der erstinstanzlichen [im Wechselprozeß ergangenen] Entscheidung, der Abweisung der Klage, sein Bewenden behält. Diese Faffung des Urteils ergibt sich aus der Natur des Vorbehaltsurteils, welches die Anhängigkeit der Streitsache im ordentlichen Verfahren bei dem erkennenden Gerichte fortdauern läßt, ohne daß eine Klagerhebung im ordentlichen Verfahren stattgefunden hat. Einer nochmaligen Abweisung der im Wechselprozeffe abgewiesenen Klage im ordentlichen Ver­ fahren bedarf es daher

nicht

(Planck, Lehrb. S. 494).

Dies entspricht

auch der bereits in RG. 11 S. 4 ausgesprochenen Auffassung, daß im vor­

behaltenen ordentlichen Verfahren ein anderer Klaggrund als der im Ur­ kundenprozeß verfolgte überhaupt nicht geltend gemacht werden kann.

Die

Klagabweisung im Wechselprozeß ist, wenn das Urteil wie hier rechtskräftig

wird, endgültig (Gaupp II A ju § 597). nicht entgegen.

Der § 302* Satz 2 steht dem

M. M.

------------------

4 a) Gerichtsstand: «) des Aufenthalts. OLG. Hamburg, IV. ZS.

Beweislaft.

Urteil v. 25. Juni 1909.

Beklagter will zur Zeit der Zustellung des Zahlungsbefehls in Paris

z) Urkuu-eu-rozetz: «) Echtheit einer Abtretung. streite«. OLG. Hamburg, V. ZS.

Rachgeholtes Be­

Urteil v. 10. Februar 1909.

Der Kläger hat die gesetzlichen Voraussetzungen der von ihm gewählten

Urkundenprozeßart darzutun, widrigenfalls § 5972 Anwendung findet.

Für

die Abtretung der A.schen Forderung auf den Kläger fehlt es an diesen

Voraussetzungen.

Für die Echtheit der Unterschrift auf der Zessionsurkunde

mangelt es an dem in § 595 vorgeschriebenen Echtheitsbeweis.

Ob diese

Echtheit bisher unbestritten war, ist belanglos, weil nach § 531 dies Be­ streiten nachgeholt werden kann.

Ein ausdrücklicher nach § 532 auch für

diese Instanz verbindliches erstinstanzliches Zugeständnis in betreff der Echt­

heit läßt sich weder aus dem Tatbestand noch aus einem Schriftsatz deS Beklagten dartun. Für die Tatsache der Abtretung fehlt es also an einem Urkundenbeweis. Ob der Mangel eines Urkundenbeweises einer Klagtatsache durch ein Zugeständnis der zu beweisenden Tatsache ersetzt werden kann, ist eine streitige prozeßrechtliche Frage (Gaupp-Stein zu § 597), welche vom RG. (12 S. 133; IW. 1905 S. 344 und Warneyers Jahrbuch 1903 S.376)

bejaht wird, hier aber nicht entschieden zu werden braucht, weil tatsächlich kein solches Zugeständnis dargetan ist.

Auch hier ist wieder belanglos, ob

der Beklagte es an einem Bestreiten bisher hat fehlen lassen, weil auch hier ein solches Bestreiten nachgeholt werden kann. M.M.

ß) Keine wiederholte Abweisung im Nachverfahren. OLG. Hamburg, VI. ZS.

Urteil v. 29. April 1909.

sAuf Grund der Beweisaufnahme des Nachverfahrens] war die Berufung

des Klägers unter Aufhebung des zu seinen Gunsten in der Berufungsinstanz ergangenen Wechselurteils zu verwerfen, so daß es bei der erstinstanzlichen [im Wechselprozeß ergangenen] Entscheidung, der Abweisung der Klage, sein Bewenden behält. Diese Faffung des Urteils ergibt sich aus der Natur des Vorbehaltsurteils, welches die Anhängigkeit der Streitsache im ordentlichen Verfahren bei dem erkennenden Gerichte fortdauern läßt, ohne daß eine Klagerhebung im ordentlichen Verfahren stattgefunden hat. Einer nochmaligen Abweisung der im Wechselprozeffe abgewiesenen Klage im ordentlichen Ver­ fahren bedarf es daher

nicht

(Planck, Lehrb. S. 494).

Dies entspricht

auch der bereits in RG. 11 S. 4 ausgesprochenen Auffassung, daß im vor­

behaltenen ordentlichen Verfahren ein anderer Klaggrund als der im Ur­ kundenprozeß verfolgte überhaupt nicht geltend gemacht werden kann.

Die

Klagabweisung im Wechselprozeß ist, wenn das Urteil wie hier rechtskräftig

wird, endgültig (Gaupp II A ju § 597). nicht entgegen.

Der § 302* Satz 2 steht dem

M. M.

------------------

4 a) Gerichtsstand: «) des Aufenthalts. OLG. Hamburg, IV. ZS.

Beweislaft.

Urteil v. 25. Juni 1909.

Beklagter will zur Zeit der Zustellung des Zahlungsbefehls in Paris

seinen Wohnsitz gehabt haben. Allein dazu genügt nicht, daß er dort mit seiner Frau, die er dort geheiratet, die also wohl schon vorher dort gewohnt

haben mag, eine gemeinsame Wohnung hatte, und daß er von seinen vielfachen

Reisen stets dorthin zurückkehrte.

Zur ständigen Niederlassung, die den Be­

griff des Wohnsitzes nach § 7 BGB. ausmacht, gehört vor allem der Wille,

an dem Orte ständig zu bleiben.

Der Beklagte sagt aber selbst, daß er, der

erst vor kurzem aus Afrika zurückgekehrt war, derzeit noch keine feste „Po­

sition" gehabt und sich auf seinen vielen Reisen eine solche gesucht habe.

Suchte er aber noch und zwar besonders auswärts nach einer Stellung, so wird er auch, wie anzunehmen ist, noch nicht den Willen gehabt haben, in Paris ständig zu bleiben, sondern nur so lange, bis er etwas fände; es hat Da nach § 689

sich also nur um eine provisorische Niederlaffung gehandelt.

für den Zahlungsbefehl ausschließlich das Gericht zuständig ist, bei welchem

der allgemeine persönliche Gerichtsstand begründet ist, und zu diesem auch der des Aufenthalts dann gehört, wenn der Schuldner keinen Wohnsitz hat, und

weil ferner die Zustellung des Zahlungsbefehls die Rechtshängigkeit bewirkt und die örtliche und sachliche Zuständigkeit für einen Anspruch festlegt (§§ 693,

263), so kommt es nicht darauf an, ob noch zur Zeit der Klagerhebung ein die Zuständigkeit des Hamburger Gerichts begründender Tatbestand vor­

gelegen hat. M. M. Dazu: OLG. Hamburg, II. ZS. Urteil v. 8. Juli 1909. Mit RG. 27 S. 400 ist der § 16 dahin zu verstehen, daß der allgemeine Gerichtsstand einer Person, für die auf den nach Lage der Sache vernünftigerweise einzuschlagenden Wegen kein gegenwärtiger Wohnsitz und auch kein in­ ländischer Aufenthaltsort zu ermitteln ist, durch den letzten bekannten Wohnort bestimmt wird. Der Kläger braucht keinen formellen Beweis dafür zu erbringen, daß der Beklagte keinen Wohnsitz und keinen im Deutschen Reiche belegenen Aufenthaltsort hat, es genügt, wenn kein Wohnsitz und kein Aufenthaltsort des Beklagten im Deutschen Reiche bekannt ist. Der bei dem Gerichte seines früheren Wohnsitzes Beklagte kann aber die Unzuständigkeit dieses Gerichts durch den Nachweis dartun, daß er im entscheidenden Zeitpunkte der Klagerhebung an einem anderen Orte seinen Wohnsitz gehabt hat (Gaupp-Stein IV zu § 16). Hier hat der Beklagte zur Zeit der Klagerhebung seinen für jedermann

erkennbaren Wohnsitz in Wandsbek gehabt.

Er swar dort polizeilich an­

gemeldet, nachdem er dorthin unter gleichzeitiger Aufgabe seines Hamburger Wohnsitzes mit seinen Sachen verzogen war. Er hat sich dort ständig nieder­ gelassen und hat dies durch die Anheftung seiner Karte an die Tür eines

Zimmers in dem Hause.. nach außen hin erkennbar gemacht....

M. M.

D der Niederlassung i. S. des § 21 ZPO. OLG. Hamburg, II. ZS.

Urteil v. 22. Juni 1909.

Die Parteien streiten darüber, ob der Beklagte zur Zeit der Klagerhebung in Hamburg eine Mederlaffung seines Altonaer Geschäfts gehabt habe. Das LG. hätt für den Fall, daß er damals den schon früher für sein Geschäft 9*

gemieteten und benutzten Pferdestall des 3E. hier weitergemietet habe, damit das Bestehen einer „Niederlassung" und weiter die Zuständigkeit des Gerichts Dem ist unter der Voraussetzung beizustimmen, daß mit dem Ausdruck der Eidesformel „weitergemietet habe" nicht die Zeit des Ab­

für gegeben.

schlusses des Mietvertrages gemeint ist.

Dieser Zeitpunkt würde an

sich für das Bestehen der Niederlassung und die Zuständigkeit gleichgültig

sein, die vielmehr lediglich davon abhängt, ob der Beklagte bei der Klage­

zustellung seine Niederlassung für seinen Pferdehandel hier wieder eröffnet und gehabt hat, d. h. ob er sich im Mietbesitz einer hiesigen Geschäftsstelle

befand, während es anderseits nicht darauf ankommt, ob an jenem Tage etwa schon ein Pferd daselbst vorgeführt und Gegenstand eines Handels­ geschäfts gewesen ist. Es kommt lediglich darauf an, ob der Beklagte zur Zeit

der Klagerhebung eine dauernde Geschäftsstelle hier in Hamburg besaß, von

welcher aus unmittelbar Geschäfte geschlossen wurden. Bestand damals ein Mietverhältnis zwischen dem Beklagten und dem Stalleigentümer 3E. in der Art, daß jener den Stall damals in Mietbesitz hatte, so hatte er damit eine Niederlassung im Sinne des § 21.

Denn die weiteren Erforderniffe dieses

Begriffes, die Selbständigkeit dieser Geschäftsstelle, von der aus unmittelbar

Geschäfte des Beklagten geschlossen wurden, liegen nach dem Ergebniffe der Danach diente der Stall, während er fest gemietet war, dazu, Pferde einzustellen und vorzuführen, die dort eingekaust oder ver­ kauft wurden; diese Geschäfte besorgte von dort aus der Kläger als An­ Beweisaufnahme vor.

gestellter des Beklagten und, wenn er nicht anwesend war, der Beklagte selbst. Der Stall war also, wenn er fest gemietet war, als eine dauernde Geschäfts­ stelle gedacht, an der nicht etwa hin und wieder oder nur von dem Geschäft in Altona hergesandte Pferde verkauft wurden oder Pferde nur vorgeführt und eingestellt wurden zur Vorbereitung des in Altona abzuschließenden Handels, sondern so, daß daselbst der Pferdehandel selbständig, genau so wie

an der Hauptniederlassung in Altona, betrieben wurde.

Das begründet aber

den selbständigen Gerichtsstand (RG. 7 S. 324, 50 S. 398; Rsp. 2 S. 198

Nr. 105) der Niederlassung bzw. der „echten" Zweigniederlassung (Staub 4, 5 und 13 HGB.).

Daß der Kläger nicht bloß für den Stall in Hamburg

angestellt war, beeinflußt den Begriff ebensowenig, wie der Umstand, daß in

Abwesenheit des Klägers der Beklagte selbst die Geschäfte des Hamburger Stalles besorgte, wenn nur der Kläger sein bestellter Vertreter für den Hamburger Stall war. M.M. /) Gerichtsstand des § 29 und des § 33 ZPO. Kammergericht, VH ZS.

Urteil v. 3. Juli 1909.

Der Kläger in Berlin kaufte von dem in Hamburg wohnenden Be­ klagten Wein und gab auf den Kaufpreis einen von 3£. akzeptierten Wechsel. Da der Beklagte nicht ohne vorherige Barzahlung den Wein absenden

wollte- trat

der

Kläger zurück

und

klagte

in Berlin

1.

auf Heraus­

gabe des Wechsels, 2. auf Feststellung, daß dem Beklagten kein Anspruch

auf den Kaufpreis und auf Abnahme des Weins zustehe. Der Beklagte wandte örtliche Unzuständigkeit ein und verlangte widerklagend den Kauf­ preis gegen Herausgabe des Wechsels und Lieferung des Weins.

Den An­

trägen des Beklagten wurde entsprochen. Gründe: 1. Der Kläger verlangt, nachdem er gemäß § 326 BGB. vom Vertrage

zurückgetreten ist, zunächst den auf den Kaufpreis hingegebenen Wechsel zurück. Die diesem Anspruch zugrunde liegende, rechtlich aus den §§ 327, 346,

348 BGB. herzuleitende Verpflichtung hat der Beklagte nach § 269 BGB. an seinem Wohnsitze, also in Hamburg, zu erfüllen. Es ist kein Grund dafür ersichtlich, daß dafür Berlin Erfüllungsort sei; insbesondere folgt dies nicht daraus, daß die Verpflichtung des Klägers zur Zahlung des Kauf­

preises und zur Abnahme der Ware an seinem Wohnsitz Berlin zu erfüllen war. Bei dem Feststellungsanspruch ist allerdings die streitige Verpflichtung des Klägers zur Zahlung des Kaufpreises und zur Abnahme der Ware in

Berlin zu erfüllen. Allein die beiden Klagansprüche stehen in innerem Zu­ sammenhangs miteinander, sie sind beide nur Ausflüsse des vom Kläger aus­

geübten Rücktrittsrechts und bezwecken nur, die Folgen des Rücktritts (§§ 346—348 BGB.) zu verwirklichen. In derartigen Fällen ist (vgl. RG. 57 S. 12; 56 S. 138; 55 S. 105) für mehrere geltend gemachte Ansprüche ein einheitlicher Gerichtsstand an demjenigen Orte gegeben, an welchem die Hauptverpflichtung zu erfüllen ist. Als solche ist aber hier die Rück­ gewähr des vom Kläger Geleisteten anzusehen; mit der Entscheidung hierüber erledigt sich von selbst die Frage, ob der Kläger den Kaufpreis zu zahlen und die Ware abzunehmen hat. Letztere Verpflichtung hat daher hier nur

untergeordnete Bedeutung, und deshalb ist der Gerichtsstand des § 29 ZPO.

für beide Ansprüche in Hamburg begründet, die Klage also wegen örtlicher Unzuständigkeit abzuweisen. 2. Für die Widerklage ist dagegen das LG. Berlin nach § 33 zu­ ständig.

Die Streitfrage, ob der darin geregelte Gerichtsstand auch dann

begründet ist, wenn für die Klage eine Prozeßvoraussetzung, zB. die Zu­ ständigkeit des Gerichts, fehlt, ist nämlich jedenfalls in dem hier in Betracht

kommenden Falle zu bejahen.

Das Gesetz bietet keinen Anhalt für die An­

nahme, daß „daS Gericht der Klage" im Sinne des § 33 nur ein für die

Klage örtlich zuständiges Gericht sein könne. Bei der allgemeinen Fassung muß vielmehr darunter dasjenige Gericht verstanden werden, bei dem geklagt worden ist. Wie durch die Klagerhebung auch bei einem örtlich unzuständigen Gericht die Streitsache gemäß § 263 rechtshängig wird, so ist auch kein stich­

haltiger Grund vorhanden, in solchem Falle der Klagerhebung die Wirkung zu versagen, daß dadurch der Gerichtsstand der Widerklage nach § 33 ge­ schaffen wird. Ebensowenig läßt sich aus dem Gesetz herleiten, daß der

Fortbestand dieses Gerichtsstandes davon abhängt, daß die Wirkungen her Klagerhebung, besonders die Rechtshängigkeit,

fortdauern.

Das Gegenteil

ergibt sich vielmehr aus § 301, wonach über die Klage durch Teilurteil ent-

schieden werden kann, ohne daß hierbei unterschieden wird, ob diese Ent­ scheidung durch Sachurteil oder durch bloßes Prozeßurteil erfolgt. M.r.

b) Rebeuiuterveutto«. Rechtliches Interesse. OLG. Braunschweig, I. ZS.

Beschluß v. 1. Juli 1909.

Geklagt ist auf das Restkaufgeld für Maschinen, welche der Beklagte in

eigenem Namen oder für die noch nicht entstandene Konservenfabrik G. m. b. H. bestellt hat. Der Beklagte will im Namen der Konservenfabrik bestellt haben. Diese ist dem Kläger auf dessen Streitverkündung formgerecht als

Nebenintervenientin beigetreten.

das Zwischenurteil,

das

Der Beklagte hat widersprochen und gegen

die Nebenintervention

zugelafsen

und

die Ent­

scheidung über die Kosten dem Endurteil vorbehalten hat, sofortige Be­ schwerde eingelegt. Diese ist nicht begründet. Wer im Falle des Unter­ liegens des Klägers einem Ansprüche desselben ausgesetzt ist, kann ein rechtliches Jntereffe daran haben, daß der Beklagte obsiege. Dies ist zB. dann der Fall, wenn die Verteidigung darauf gerichtet ist, daß dem

Kläger überhaupt kein Anspruch zustehe. Er kann aber auch ein rechtliches Interesse daran haben, daß der Kläger obsiege. Wenn zB. eine auf Deckung eines Schadens belangte Versicherungsgesellschaft behauptet, daß der Kläger auch bei einer anderen Gesellschaft versichert sei und deshalb ihre Verpflichtung nach den Versicherungsbedingungen ruhe, läßt sich der anderen Gesellschaft ein rechtliches Interesse an dem Obsiegen des Klägers nicht ab­

sprechen (IW. 1898 S. 4604).

Ferner kann der Tierhalter ein rechtliches

Interesse daran haben, daß der Kläger gegen den für den Schaden verant­

wortlichen Dritten obsiege, neben dem der Tierhalter nach § 8408 BGB. hastet (RG. im Recht 1906 S. 307 Nr. 755). Das rechtliche Interesse an dem Obsiegen der einen oder anderen Partei kann sich im Laufe des Prozesses sogar so verändern, daß der Nebenintervenient die von ihm anfangs unter­ stützte Partei verlaffen und zum Gegner übergehen darf (RG. 61 S. 286; IW. 1905 S. 725"). Hier bestreitet weder die Nebenintervenientin noch der Beklagte, daß dem Kläger das Restkaufgeld zustehe. Es handelt sich bloß darum, ob ihm dieser Anspruch gegen sie oder gegen den Beklagten zusteht.

Würde nun der Kläger abgewiesen, so geschähe es aus dem Grunde, weil

die Nebenintervenientin hätte belangt werden sollen.

Würde dagegen der

Beklagte verurteilt, so ginge aus dem Urteil hervor, daß nicht sie, sondern der Beklagte Schuldner sei. Die erwähnten Gründe des gegen den Beklagten ergehenden Urteils würden steilich keine Rechtskraft gegen oder für die

Nebenintervenientin schaffen.

Der Eintritt der Rechtskrastwirkung ist aber

auch kein notwendiges Begriffsmerkmal des rechtlichen Jntereffes.

mehr genügt die Tatbestandswirkung (RG. 35 S. 393). vor.

Viel­ Diese liegt aber

Es ist klar, daß es für das Verhältnis der Nebenintervenientin zum

Kläger von Bedeutung ist, ob in dem gegen den Beklagten ergehenden Urteil

die Nebenintervenientin als die Schuldnerin bezeichnet oder ob das Gegenteil

ausgesprochen wird.

Sie hat deshalb ein rechtliches Interesse daran, daß

der Kläger gegenüber dem Beklagtm obsiege.

Ob dieser ein Interesse daran

hat, daß der Kläger von der Nebenintervenientin nicht unterstützt werde, ist

H.g.

gleichgültig.

c) Unterbrechung zufolge Konkurseröffnung: «) Wirkung ans ei« verkündetes, «och nicht zngestelltes Urteil. Kammergericht, XXI. ZS.

Beschluß v. 5. Januar 1909.

Nach Verkündung, aber vor Zustellung des Urteils v. 4. März, durch das das LG. die Beklagte zur Zahlung von 5000 Mark verurteilte, ist über ihr Vermögen der Konkurs eröffnet worden. Der Kläger hat den Konkurs­ verwalter, der die angemeldete Forderung bestritten hatte, durch Schriftsatz v. 26. Juni gemäß § 1463 KO. zur Aufnahme des Rechtsstreits und zur Feststellung der Forderung vor das LG. geladen.

Im Termine haben die

Parteien beantragt, die Kosten des Rechtsstreits dem Gegner aufzuerlegen.

Das LG. hat durch Beschluß beide Anträge zurückgewiesen und die Kosten des Beschlußverfahrens den Parteien zur Hälfte auferlegt mit der Begründung,

daß das vorliegende Urteil, also auch seine Kostenentscheidung, nur im Rechts­ mittelwege beseitigt werden könne. Die Beschwerde des Klägers ist, da durch Beschluß sein das „Verfahren" i. S. des § 567 (RG. 6 S. 391, 47 S. 365)

betreffender Antrag zurückgewiesen worden, an sich zulässig, aber unbegründet. Mit Recht ist das LG. davon ausgegangen, daß die Unterbrechung des Verfahrens das schon vorher erlaffene Urteil nicht wirkungslos machte, dieses

vielmehr nur mittels der Rechtsmittel beseitigt werden könne (RG. 45 S. 327). Daraus folgt, daß Anträge der Parteien auf Änderung dieses Urteils in der Hauptsache oder im Kostenpunkte nicht vor dem LG. zu verhandeln find.

Vielmehr hatte, da der gegen die Gemeinschuldnerin anhängige Prozeß eine Konkursforderung betraf, für die ein Endurteil vorliegt, der Konkursverwalter seinen Widerspruch gegen die Anmeldung gemäß § 146® KO. zu verfolgen,

ohne daß dadurch der Kläger gehindert wurde, selbst den Rechtsstreit gemäß § 1463 aufzunehmen (RG. 34 S. 409; 51 S. 97; Jäger, KO. 27, 24

zu § 146). Für die Form der Aufnahme schreibt § 250 ZPO. die Zustellung eines Schriftsatzes vor. Eine Verhandlung über die Aufnahme findet hier nicht statt, auch im Falle verzögerter Aufnahme kommt § 2392 nicht zur An­

wendung (RG. 16 S. 363). Ist die Aufnahme ordnungsmäßig erfolgt, so ist die Unterbrechung des Verfahrens beseitigt, eine Zustellung des Urteils setzt

die Rechtsmittelfrist in Lauf, und das Urteil wird gegen den Konkurs­

verwalter rechtskräfttg, wenn er unterläßt, rechtzeitig Berufung einzulegen. Ob das LG. für den Erlaß eines Zwischenurteils auf Feststellung der Auf­ nahme — wie ein solches in RG. 27 S. 350 ergangen ist — zuständig ge­ Denn die Parteien haben eine solche Entscheidung über die anscheinend unter ihnen nicht streitige Aufnahme wesen wäre, kann hier dahingestellt bleiben.

des Verfahrens nicht beantragt, sondern sich auf Anträge bezüglich der Kosten

beschränkt.

Nur über diese Anträge hat das LG. entschieden.

Zu Un-

recht verlangt die Beschwerde daher die Zurückverweisung in die durch das Urteil beendete Instanz. Das Verfahren des LG. beruht auf keinem prozes­ sualen Verstoß, die Ablehnung der von den Parteien gestellten Sachanträge war vielmehr prozessualisch durchaus gerechtfertigt. Die Kosten des Rechts­ streits sind durch daS Urteil v. 4. März der Beklagten auferlegt. Die Frage, ob diese Kosten der Maste gegenüber als Konkursforderung geltend ge­

macht werden müssen oder gemäß § 52 Nr. 1 KO. als Masseschulden zu gelten haben, falls der Verwalter — wie es scheint — die Urteilsforderung nachträglich anerkannt hat, ist eventuell im Rahmen des Festsetzungsverfahrens

auszutragen (vgl. IW. 91 S. 310", 94 S. 56°).

ß) bei Aussondernngsansprüchen. Kammergericht, V. ZS.

Urteil v. 17. April 1909.

Nach Verkündung, aber vor Zustellung des die Klage auf Herausgabe von Wechseln abweisenden Urteils des LG. vom 23. April ist am 19. Mai die Beklagte in Konkurs gegangen. Dadurch wurde gemäß § 240 der Prozeß

unterbrochen. Die am 30. Juni gleichzeitig mit der Berufungsschrift erfolgte Zustellung deS Urteils hätte nicht gemäß § 2492 die Berufungsfrist in Lauf

gesetzt, wenn nicht damals das Prozeßverfahren ausgenommen gewesen wäre. Dies ist aber der Fall. Da der Klaganspruch auf Herausgabe der Wechsel geht, liegt ein auf Aussonderung von Sachen gerichteter Anspruch vor und in solchem Falle kann nach § 11 KO. der Rechtsstreit sowohl vom Verwalter als vom Gegner ausgenommen werden. Der Kläger war also am 23. Juni befugt, den Rechtsstreit durch Zustellung eines Schriftsatzes aufzunehmen, und zwar dem Verwalter gegenüber. Die Frage, ob der Schriftsatz von dem Anwalt erster Instanz ausgehen und der Zustellung des Urteils voraus­ gehen müsse oder ob ihn der Anwalt zweiter Instanz unterzeichnen und zu­ gleich mit dem Urteile zustellen dürfe, ist im letzteren Sinn zu entscheiden. Zwar gehört die Zustellung des Urteils noch zur Instanz und diese schließt mit ihr im allgemeinen ab, so daß die Zustellung noch von dem Anwalt erster Instanz hätte ausgehen sollen und damit auch die Aufnahme des Rechts­ streits. Nach § 516 können jedoch die Zustellung des Urteils und die Ein­ legung der Berufung gleichzeitig erfolgen. Da letztere nur ein beim Berufungs­ gericht zugelaffener Anwalt eintegen kann, so darf er im Falle der Berufungs­ einlegung auch das Urteil zustellen.

Dann darf er aber auch in einem Falle,

wie hier, die Aufnahme des Rechtsstreits erklären; denn darf er die Urteils­

zustellung besorgen, so muß er auch befugt sein, diejenige Prozeßhandlung vorzunehmen, durch die derjenige, dem zugestellt werden soll, erst zur an­ nahmepflichtigen Gegenpartei gemacht wird.

Anders wäre zu argumentieren,

lpenn bei der Aufnahme das Gericht mitzuwirken hätte und, wie im Falle

des § 239 zur Aufnahme geladen werden müßte.

Hier dagegen, wo es sich

lediglich um eine Erklärung an den Gegner handelt, würde es einen zweck­ loser« Formalismus bedeuten, wenn der Anwalt erster Instanz die Aufnahme erklären, die sonstigen zur Einlegung der Berufung erforderlichen Handlungen

dagegen der Anwalt zweiter Instanz vornehmen sollte.

Darf aber letzterer die Aufnahme erklären, so erscheint die Annahme unbedenklich, daß sie auch gleichzeitig mit der Zustellung des Urteils und der Einlegung der Berufung

geschehen kann (vgl. auch RG. 27 S. 357, 66 S. 401, 68 S. 255). Jeden­ falls handelt es sich bei der Aufnahmeerklärung des Anwalts zweiter In­

stanz um die Form einer Prozeßhandlung,

deren Verletzung der Gegner B. M.

nicht gerügt hat.

7) im Falle -es Nachlatzkoukurses. OLG. Cassel, II. ZS.

Beschluß v. 1. Juli 1909.

Das Urteil des LG. v. 12. März, das die Beklagte als Erbin ihres Mannes ihrem Anerkenntnis gemäß verurteilt und dem Kläger die Kosten auferlegt, ist am 5. Mai zugestellt. Der Kläger hat am 14. Mai Berufung

Am 19. Mai 1909 ist über den Nachlaß des Mannes der Kon­ kurs eröffnet worden. Da der Nachlaß zum Vermögen der Beklagten gehört, eingelegt.

so ist damit der Konkurs über einen Teil ihres Vermögens eröffnet, wie sie

denn auch als Gemeinschuldnerin anzusehen ist (v. Wilmowski, KO. vor §214, Jäger, KO. 7 zu § 214, Rsp. 1 S. 446). Dieser Rechtsstreit betrifft nun der Hauptsache nach eine vom Erblasser eingegangene Bürgschaft, also eine

Nachlaßverbindlichkeit (§ 1967 ? BGB.) und somit eine Konkursforderung im Nachlaßkonkurse (§ 226 KO.). Prozesse über Konkursforderungen aber, die der Gemeinschuldner führt, werden durch die Konkurseröffnung unterbrochen

(§ 240 ZPO.). Eine Erklärung des Klägers, am Konkurse nicht teilzunehmen, liegt nicht vor, würde auch hier mit Rücksicht auf § 1975 BGB. voraus­ setzen, daß die Beklagte unbeschränkt hafte, während sich der Kläger bei dem im Urteil ausgesprochenen Vorbehalt der beschränkten Haftung beruhigt. Nun handelt es sich bei der Berufung allerdings nur um die Kosten, für die freilich der Erbe unbeschränkt haftet (Gaupp-Stein vor § 91, II zu § 780; Seuffert 4 vor § 91; Strohal, Erbrecht § 70c S. 181). Nach den Grundsätzen des Konkursrechts ist auch der Gläubiger, dem der Erbe unbeschränkt hastet, befugt, seinen Anspruch gegen den Erben zu ver­ folgen, als ob ein Konkurs nicht schwebte (v. Wilmowski 2 vor § 214 KO.). Wenn hieraus auch zu schließen wäre, daß ein Rechtsstreit über einen solchen

Anspruch durch die Konkurseröffnung nicht unterbrochen würde, so hat dies

doch auf die vorliegende Entscheidung keinen Einfluß.

Denn es handelt sich

hier nicht um einen selbständig geltend gemachten Anspruch auf Erstattung

von Kosten, für welche die Beklagte unbeschränkbar haftet, sondern um die Entscheidung über die Kostenlast in einem anhängigen Prozesse. Es ist aber mit den. Regeln der ZPO. unvereinbar, daß über diese Kostenlast in be­ sonderem Prozesse verhandelt und entschieden wird, wenn der Prozeß in der

Hauptsache noch nicht endgültig erledigt ist. Es würde auch zu unannehm­ baren Ergebnissen führen, wenn jetzt rechtskräftig über die Kostentragung entschieden würde, während nicht nur der Konkursverwalter, sondern sogar die Beklagte selbst noch nach Aufhebung des Konkurses die Möglichkeit hätte.

nach Aufnahme des Verfahrens im Wege der Berufung Aufhebung des an­ gefochtenen Urteils in der Hauptsache und damit auch eine andere Kosten­

entscheidung herbeizuführen. Es lassen sich Bedenken geltend machen über das weitere Verfahren,

das dem Gläubiger wegen seines etwaigen Kostenerstattungsanspruchs offen­ Im gewöhnlichen Konkurse ist er darauf angewiesen, die Kosten mit

steht.

anzumelden und feststellen zu taffen, zutreffendenfalls wegen der Kosten allein den Prozeß gegen dm Bestreitenden aufzunehmen (v. Wilmowski A 1 ju

§ 62).

Bei der Auffassung, daß der Kostenerstattungsanspruch des Gegners

im Erbenprozeß sich nur gegen den Erbm richte und im Nachlaßkonkurse nicht geltend gemacht werden könne, wäre der Gegner an der Verfolgung

seines Anspruches während der Unterbrechung überhaupt gehindert. Doch ist dies Bedenken schon deshalb unbegründet, weil die konkursmäßige Befriedigung nicht unbedingt ausgeschloffen ist. Vielmehr ist auch die Möglichkeit ins Auge zu fassen, daß der Verwalter den angemeldeten Hauptanspruch bestreitet und in dem daraufhin aufgenommenen Rechtsstreit unterliegt. In diesem Falle hat die Masse die Kosten zu tragen, und zwar auch die vor der Konkurs­

eröffnung durch die Prozeßführung des Erben entstandenen (v. Wilmowski aO.; Seusfert, Konkursprozeßrecht S. 55). Zudem liegen keine zwingenden Gründe vor, dem Erstattungsanspruch die Eigenschaft einer Nachlaß­ verbindlichkeit und Konkursforderung abzusprechen. Der Erbe ist doch nur in seiner Eigenschaft als Erbe gezwungen, sich auf den Prozeß einzulaffen. Kostenerstattungspflichtig ist er nur kraft dieser Eigenschaft, und diese Pflicht

trifft neben seiner Person in ihm auch den Erben als solchen.

Daher ist

der Erstattungsanspruch nicht nur ein Anspruch gegen ihn als Prozeßpartei, sondern gleichzeitig eine Nachlaßverbindlichkeit (v. Wilmowski 6 zu 8 226) und kann im Nachlaßkonkurse geltend gemacht werden (Strohal § 70c

S. 181). Der Gläubiger ist also nicht ungünstiger gestellt als beim gewöhn­

lichen Konkurse.

Bei dieser Aufsaffung würde übrigens hier das Verfahren

auch dann unterbrochen sein, wenn die gesonderte Weiterverhandlung über die Kosten zulässig wäre.

Denn der Erstattungsanspruch würde mindestms gleichzeitig Konkursforderung sein, und das Verfahren wäre mangels einer besonderen Erklärung des Klägers unterbrochen. RP. XIX.

11

ftreites ausgeschlossen bleiben muß.

Es ist also sehr wohl dankbar, daß eine

spätere Vollziehung der unter anderen Verhältnissen angeordneten Verfügung zu einer nicht beabsichtigten Unbilligkeit führen könnte — eine Folge, die eben

der § 9292 vermeiden will. Der Kläger, dem als Gesuchsteller die einstw. Verfügung am 22. Februar zugestellt worden war, hat den am 25. Februar angesetzten Versteigerungstermin mangels eines Interesses an der Versteigerung alsbald „bis auf weiteres" einstellen lassen und damit den in der Tätigkeit

des Gerichtsvollziehers zu erblickenden Akt der Vollziehung der Verfügung Die daraufhin vom Beklagten veranlaßte

selbst wieder rückgängig gemacht.

Terminbestimmung vom 23. März bildet unter diesen Umständen keine Fort­ Da sie nicht

setzung der früheren, sondern eine neue Vollstreckungshandlung.

mehr in die zweiwöchige Frist fällt, wäre die jetzt beabsichtigte Vollziehung

der Verfügung schon aus dem Grunde des § 9292 unstatthaft. Dem Be­ klagten steht aber zur Herbeiführung der fraglichen Maßnahme überhaupt

kein Titel zu Gebote. Die Verfügung, auf die auch im Falle des § 489 BGB. die allgemeinen Grundsätze des Streitverfahrens Anwendung finden, hat der Kläger erwirkt; sie eröffnet nur ihm einen Weg Rechtens und nur ihm stand es zu, die Anordnung unabhängig von dem Willen des Antrags­

gegners durchzuführen. 9

P.n.

Offenbarungscid auf Grund eines Arrestbefehls.

Kammergericht, XL ZS. Beschluß v. 25. Mai 1909. Die innerhalb der 2wöchigen Frist des § 9292 versuchte Pfändung ist fruchtlos ausgefallen. Die Ladung zum Offenbarungseide ist zwar noch inner­ halb jener Frist zugestellt; dagegen hat der Termin, in welchem die Schuldner nicht erschienen sind, erst nachher angestanden. Unter diesen Umständen hätte die Haft zur Erzwingung der Eidesleistung nicht angeordnet werden dürfen (Rsp. 14 S. 197, 201). Denn das Offenbarungsverfahren ist, wie das OLG. Dresden aO. S. 196 bemerkt, nur ein informatorisches Hilfsmittel und

soll nur spätere Vollstreckungshandlungen vorbereiten; daher kann, wenn mit Ablauf der Vollziehungsfrist die Vornahme einer neuen Pfändung auf Grund

des Arrestbefehls ausgeschlossen ist, auch der Eid nicht mehr gefordert werden. Ob es dem Gläubiger später gelingen wird, einen neuen Schuldtitel zu er­ wirken und aus ihm neu zu pfänden, ist ungewiß und muß daher außer Betracht bleiben. F.

Ä Antrag aas einstw. Verfügung gegen eine Gesellschaft. Aus­ dehnung gegen die Gesellschafter. Berhältuis von Haupt- und Zweig­ niederlassung. OLG. Cassel, FerienZS.

Beschluß v. 30. Juli 1909.

• Die Kollektivgesellschast 91. & Co. in Bern hatte hier eine Zweignieder­ lassung, die in Rundschreiben Behauptungen aufstellte, die den Geschäfts­ betrieb des Antragstellers zu schädigen geeignet sind. Der Antrag, den

Gegnern durch einstw. Verfügung die Verbreitung dieser Behauptungen inner­ halb des LGBezirks zu verbieten, wurde zurückgewiesen, weil nicht glaubhaft

gemacht fei, daß die Behauptungen nicht erweislich wahr seien. Hiergegen richtet sich die Beschwerde, welche mit Rücksicht auf die inzwischen erfolgte Löschung der Zweigniederlaffung beantragt, die Verfügung nunmehr gegen die Firma N. & Co. in Bern und gegen deren Gesellschafter zu erlassen. Dieser Antrag ist gegen die Gesellschafter unstatthaft. Ist es schon bestritten, ob eine gegen eine Gesellschaft als solche gerichtete Klage gegen die Gesell­

schafter ausgedehnt werden kann (Wachsmann bei Gruchot 51 S. 321; Gaupp-Stein 21 zu § 50, 10—12 zu § 268, anderseits

Staub 2 zu

§ 129 HGB.), so ist eine solche Ausdehnung jedenfalls im Laufe der Rechts­ mittelinstanz unzulässig, da sonst die Gesellschafter eine Instanz verlieren Würden. Auch wird insoweit ein neuer Antrag vorliegen, der hier nur bei dem Beschwerdegericht und von einem bei ihm zugelaffenen Anwalt gestellt

werden könnte. Dagegen besteht kein Bedenken gegen die Zulässigkeit der Beschwerde, soweit sie nach Erlöschen der Zweigniederlassung nunmehr ein Verbot an die Haupt­

niederlassung begehrt. Denn die erstere ist kein selbständiges Rechtssubjekt, Träger der Rechte und Pflichten, welche durch sie begründet werden, ist der Inhaber der Riederlasiung. Wird gegen eine Firma, die eine Haupt- und eine Zweignieder­ lassung besitzt, geklagt, so ist sie immer die Betagte, und es ist, wenn die Klage ausdrücklich gegen die Zweigniederlassung gerichtet ist, hierin höchstens eine ungenaue Bezeichnung des Beklagten zu finden(vgl.Brendel bei Gruchot 33

S. 237). Es fragt sich deshalb nun, ob die Gegnerin des Antragstellers Par­ teifähigkeit besitzt und ein Gerichtsstand gegen sie begründet war. Beide Fragen sind zu bejahen. Die Parteifähigkeit kann zwar nicht aus Art. 10 Satz 2 EG. zum BGB. hergeleitet werden; denn dieser Artikel bezieht sich svgl. Staub 3 zu 8 6, 45 zu § 105 HGB.; Planck 2 zu Art. 10, Rsp. 5 S. 101, 8 S. 12, 9 S. 29, 10 S. 129) nur auf Vereine der in §§ 21, 22

BGB. gedachten Art, nicht aber auf handelsrechtliche Gesellschaften des Aus­ landes, deren Parteifähigkeit ist vielmehr nach dem Rechte ihres Heimats­

staates zu bestimmen.

Nach schweizerischem Recht aber kann eine handels­

rechtliche Kollektivgesellschaft ebenso wie die offene Handelsgesellschaft des

deutschen Rechts, der sie entspricht, unter ihrer Firma klagen und verklagt Ein Gerichts­ stand aber war zur Zeit der Anbringung des Antrags nach §§ 21, 32 ZPO. begründet, und dieser Gerichtsstand hat mit dem nachträglichen Erlöschen der

werden (vgl. Curti, Schweizer Handelsrecht § 72 S. 229).

Zweigniederlassung nicht aufgehört. Die Beschwerde stellt sich in diesem Umfang aber auch als begründet dar.

Das LG. verkennt, daß § 6 Wettbewerbsges. die Nichterweislichkeit der

Behauptungen vermutet und den Beweis für ihre Wahrheit dem Behauptenden aufbürdet. Dem Antrag ist mithin stattzugeben, sofern nicht der Gegner die Wahrheit seiner Behauptungen dartut. Fs.

p) Verpflichtung des Nachlaßverwalters zur Stellung des Antrags

auf Aufgebot der Rachlatzgläubiger. li*

OLG. Colmar, FerienZS.

Beschluß v. 20. August 1909.

Gegen die Verfügung des Amtsgerichts, das den A. zum Verwalter für den im Inlands befindlichen Nachlaß des X. ernannt hat, haben dessen Erben die Beschwerde aus § 762 FrGG. nicht eingelegt.

Solange aber jene Ver­ fügung nicht aufgehoben ist, darf A. seine gesetzlichen Rechte ausüben und

muß er seine gesetzlichen Pflichten erfüllen.

Gemäß § 9912 ist er berechtigt,

das Aufgebot der Nachlaßgläubiger zu beantragen (Staudinger, BGB. S. 1970; Gaupp-Stein § 991). Unter Umständen ist er zu diesem Anträge sogar verpflichtet, nämlich dann, wenn er Grund hat, das Vorhandensein

unbekannter Nachlaßverbindlichkeiten anzunehmen (§§ 19852, 19802 BGB.).

Hier ist aus dem Inventar ersichtlich, daß der Erblasser von 17 verschiedenen Personen Gelder durch Betrug erlangt hat, deren Rückerstattung durch die Geschädigten verlangt werden wird. Die Frage, ob X. nach französischem Recht beerbt wird, könnte erheblich sein, wenn der Erbe das Aufgebot beantragt

hätte.

Denn dazu ist er nicht befugt, wenn er aus irgend einem Grunde

unbeschränkt haftet (Staudinger II A 2 ju § 1981; Planck 2a zu ß 1981;

Dernburg, Erbrecht § 130 S. 302; Strohal, Erbrecht 2 S. 270). Hier handelt es sich jedoch um einen Antrag des Nachlaßverwalters. Das Auf­ gebot der Nachlaßgläubiger hat nicht bloß für das Rechtsverhältnis zwischen dem Erben und den Nachlaßgläubigern Bedeutung, sondern nach § 19852 BGB. auch für das zwischen dem Nachlaßverwalter und den Nachlaßgläu­

bigern. Demgemäß ist der Antrag des Nachlaßverwalters dann zulässig, wenn der Erbe unbeschränkt haftet (Staudinger, Planck zu § 1970). In solchen Fällen muß der Wortlaut der in § 995 ZPO. enthaltenen Androhung entsprechend geändert werden (Planck aO.). Endlich ist noch darauf hinzuweisen, daß nach einer allerdings bestrittene,» Ansicht für das Absonderungsrecht der Nachlaßgläubiger nicht das Personal­ statut des Erblassers, sondern die lex rei sitae maßgebend ist (vgl. Laurent, droit intern. 7 Nr. 57 S. 89—90; v. Bar, intern. Privatr. 2 S. 351).

Nach der Ansicht von Niemeyer müssen die prozessualen Vorschriften

des deutschen Rechts über das Aufgebot der Nachlaßgläubiger auch dann Anwendung finden, wenn es sich um den im Inlands befindlichen Nachlaß eines Ausländers handelt (Böhns Z. 13 S. 58—61). Frdthl.

q) Schiedsrichter oder SchirdsmiinuerT OLG. Hamburg, III. ZS.

Urteil v. 14. Januar 1909.

Nach § 22 des Bauvertrags werden „Streitigkeiten, welche sich ergeben

sollten, durch ein Schiedsgericht von Sachverständigen endgültig geschlichtet; zu diesem hat jede Partei einen Schiedsrichter zu ernennen, welche von sich aus einen Obmann erwählen, der ebenfalls Fachmann sein muß; juristische

Personen sind nicht zulässig, das Urteil des Schiedsgerichts ist letztinstanzlich". Der § 22 enthält unzweideutig die Einsetzung eines Schiedsgerichts („Schieds­ richter" „endgültig" „Urteil" „letztinstanzlich"), nicht etwa von Schiedsmännern über Einzelfragen, und er enthält keinerlei Beschränkung auf gewisse bei

Bauten vorkommende fachtechnische Fragen, sondern bestimmt dies Schieds­ gericht allgemein für die sich ergebenden „Streitigkeiten", also für alle

Differenzen aus dem Bauverträge.

Daß als Schiedsrichter keine „juristischen

Personen" (womit hier „Juristen" gemeint sind) fungieren dürfen, sondern nur „Fachmänner" des Bauwesens, spricht keineswegs für die einengende Auslegung der Vorinstanz.

Es ist etwas ganz Gewöhnliches, daß Schieds­

gerichte über Baustreitigkeiten aus Fachleuten zusammengesetzt sein müssen, gerade auch dann, wenn dies wirklich endgültig entscheidende Schiedsgerichte

sind. In dem vom LG. angeführten Fall (Seufsert57 S. 423, HansGZ. 1900 Nr. 69 S. 148) sollten die Schiedsrichter nur eine Bertragsaus­ legung geben, nicht wie hier „letztinstanzlich urteilen".

M. M.

r) Ist die Ernennung eines Schiedsrichters durch den LGPrüsidenten et« gebührenpflichtiger Akt der Justizverwaltung? a) OLG. München, IV. ZS.

Beschluß v. 14. Dezember 1908.

Nach dem Schiedsvertrage sollte der LGPräsident in M. den Obmann

aus seinen Richtern ernennen. Er lehnte jedoch „im Benehmen mit dem Präsidium" diese Ernennung ab und setzte hierfür eine Gebühr von 2 Mark gemäß Art. 202 Nr. 2 des GebG. fest. Auf die Erinnerung der Partei er­ klärte das LG. den Ansatz für ungerechtfertigt. Die Beschwerde der Regierung ist insoweit begründet, als das LG. zur Verbescheidung der Erinnerung nicht zuständig war. Denn nach Art. 237 GebG. hat darüber, ob die Pflicht zur

Entrichtung von Gebühren nach Art. 202 überhaupt und in welcher Höhe geschuldet werden, in I. Instanz das Oberlandesgericht zu entscheiden, da ihm

das LG. M., bei dem die Gebühr als angefallen behandelt wurde, als Mittel­ stelle im Sinne des Art. 204 untergeordnet ist (vgl. auch § 4 der Allerh.VO. vom 23. Dezember 1899). Daher war der angefochtene Beschluß aufzuheben. Nun ist die Erinnerung allerdings nicht beim OLG., fonbetn beim LG. an­ gebracht worden. Dies hindert aber keinesfalls eine Entscheidung des ersteren über die Verpflichtung der Parteien zur Entrichtung dieser Gebühr; denn nach Art. 238 können die Ansätze von Gebühren, sowie die Entscheidungen über die Pflicht zu ihrer Entrichtung von der Behörde der Instanz oder den Ober­

behörde auch von Amtswegen geändert werden.

Durch die Erinnerungen der

Regierung ist übrigens das OLG. direkt mit der Sache auch in materieller

Hinsicht befaßt worden. Der Ansatz der Gebühr ist nun unbegründet.

Daß soweit lediglich eine

dienstaufsichtliche Tätigkeit des Präsidenten in Frage steht, der Ansatz einer Gebühr für diese Verfügung unberechtigt ist, erkennt die Regierung selbst an;