Die Haftungsverteilung bei der nichtautorisierten Überweisung und Kreditkartenzahlung aus rechtsvergleichender Sicht [1 ed.] 9783428581016, 9783428181018

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Studien zum vergleichenden Privatrecht Studies in Comparative Private Law Band / Volume 12

Die Haftungsverteilung bei der nichtautorisierten Überweisung und Kreditkartenzahlung aus rechtsvergleichender Sicht

Von

Lijing Chen

Duncker & Humblot · Berlin

LIJING CHEN

Die Haftungsverteilung bei der nichtautorisierten Überweisung und Kreditkartenzahlung aus rechtsvergleichender Sicht

Studien zum vergleichenden Privatrecht Studies in Comparative Private Law Band / Volume 12

Die Haftungsverteilung bei der nichtautorisierten Überweisung und Kreditkartenzahlung aus rechtsvergleichender Sicht

Von

Lijing Chen

Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität zu Köln hat diese Arbeit im Jahre 2020 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten

© 2020 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: 3w+p GmbH, Rimpar Druck: buchbücher.de GmbH, Birkach Printed in Germany ISSN 2567-5427 ISBN 978-3-428-18101-8 (Print) ISBN 978-3-428-58101-6 (E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Untersuchung wurde von der Juristischen Fakultät der Universität zu Köln im Sommersemester 2020 als Dissertation angenommen. Aktuelle Literatur und Rechtsprechung wurden bis Ende 2019 berücksichtigt. Mein Dank gilt an erster Stelle meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Hans-Peter Haferkamp, für die ständigen Anregungen und Hinweise. Er hat mich akademisch so geduldig gelehrt, dass ich die Promotion erfolgreich abschließen konnte. Herrn Prof. Dr. Klaus Peter Berger, LL.M., danke ich für die Erstellung des Zweitgutachtens. Meine Eltern hatten vor acht Jahren nach dem Abschluss meines Bachelorstudiums von mir nur ein normales Leben erwartet. Als ich mich jedoch für einen wissenschaftlichen Berufsweg entschied, haben Sie mich verstanden und ständig unterstützt. Die Arbeit ist meiner Familie gewidmet. Bei den Verwandten, Lehrenden und Freunden, die mich während dieses Wegs unterstützt und begleitet haben, möchte ich mich herzlich bedanken. Shanghai, im September 2020

Lijing Chen

Inhaltsverzeichnis Teil 1 Einleitung

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A. Fragestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 B. Forschungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 C. Methoden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 I. Rechtsgeschichtlicher Gesichtspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 II. Rechtsvergleichender Gesichtspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 D. Aufbau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25

Teil 2 Haftungsverteilung bei der Überweisung nach deutschem Recht

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A. Abgekürzte Leistung auf wirksame Weisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 I. Dreipersonenverhältnis als Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 1. Valutaverhältnis und Deckungsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 2. Weitere Schuldverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 II. Weisung als Auslöser und Zustimmung des Zahlungsvorgangs . . . . . . . . . 28 1. Weisung nach dem Auftragsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 2. Weisung nach dem Überweisungsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 3. Weisung nach dem Zahlungsdiensterecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 a) Zahlungsauftrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 b) Autorisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 III. Erfüllung im jeweiligen Grundverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 1. Erfüllungstheorien und Tilgungsbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 a) Theorie der finalen Leistungsbewirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 b) Tilgungsbestimmung nach anderen Theorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 2. Erfüllung an Dritten im Deckungsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 a) Tilgungsbestimmung des ZDL an Zahler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 b) Empfangsermächtigung des Empfängers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 c) Abgrenzung zum Vertrag zugunsten Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35

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Inhaltsverzeichnis 3. Erfüllung mittels Dritter im Valutaverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 a) Tilgungsbestimmung des Zahlers an Empfänger . . . . . . . . . . . . . . . . 36 b) Abgrenzung zur Leistung durch Dritte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 4. Erfüllung durch bargeldlose Zahlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 B. Ausgleich nach dem Bereicherungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 I. Mangel des Grundverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 II. Mangel der Anweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 1. Ausgang vom Leistungsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 a) Zweckbestimmung als subjektives Element . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 b) Fehlen einer Zweckbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 aa) Überweisung durch Geschäftsunfähigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 bb) Auslegung nach dem Empfängerhorizont . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 c) Entzug der Zweckbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 aa) Leistungsbegriff nach Kupisch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 bb) Valutaverhältnis als causa nach Flume . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 d) Kritik an dem Leistungsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 aa) Objektive Betrachtungsweise und Subsidiaritätsprinzip . . . . . . . . 45 bb) Wertungswiderspruch mit gutgläubigem Erwerb . . . . . . . . . . . . . 46 cc) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 2. Sphärentheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 a) Anlehnung an Anweisung im technischen Sinn . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 b) Differenzierte Fallgruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 3. Wertung nach Rechtsscheinprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 a) Das Rechtsscheinprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 b) Differenzierungstheorie nach Canaris . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 c) Fallgruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 aa) Gefälschter Überweisungsauftrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 (1) Keine Veranlassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 (2) Verschulden des Überweisenden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 (3) Kollusives Zusammenwirken des Bankangestellten . . . . . . . . 52 bb) Doppelüberweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 (1) Keine Veranlassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 (2) Entreicherungsmöglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 (3) Haftungsprivileg wegen Fahrlässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 cc) Zuvielüberweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 (1) Wirksamkeit des Überweisungsauftrags . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 (2) Veranlassung und Vertrauensschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 (3) Durchgriff nach anderen Rechtstheorien . . . . . . . . . . . . . . . . 56

Inhaltsverzeichnis

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dd) Überweisung trotz Widerrufs oder Anfechtung . . . . . . . . . . . . . . 56 (1) Schutzbedürfnis des gutgläubigen Empfängers . . . . . . . . . . . 56 (2) Bedenken gegen Vertrauensschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 4. Durchgriffstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 5. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 III. Der mittelbare Mangel des Überweisungsauftrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 1. Doppelnatur des Überweisungsauftrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 2. Abstraktion bei der Entstehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 3. Akzessorietät im Fortbestehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 IV. Besonderheiten beim Vertragsmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 1. Gesetzliche Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 2. Verhältnis zur alten Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 a) Mangel des Überweisungsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 b) Mangel der Zahlungsanweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 3. Wertung nach Botentheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 a) Meinungsstreitigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 C. Haftungsverteilung nach der Autorisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 I. Erstattungsanspruch im Deckungsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 1. Verhältnis zum Auftragsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 2. Konflikt mit Bereicherungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 a) Leistungskondiktion nach alter Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 b) Sperrwirkung des § 675u BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 3. Besonderheiten der Zahlungsauslösedienste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 II. Rückzahlungsansprüche gegen den Empfänger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 1. Nichtleistungskondiktion der Zahlstelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 2. Leistungskondiktion der Inkassostelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 a) Zwei Stufen der Gutschriftansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 aa) Anspruch auf Gutschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 bb) Anspruch aus Gutschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 b) Dilemma wegen Leistungsbeziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 aa) Leistung im Inkassoverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 bb) Ausschluss der Leistungskondiktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 3. Vertragliche Ansprüche bei der Hausüberweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 a) Das Stornorecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 b) Der Berichtigungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 III. Schadensersatzanspruch im Deckungsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 1. Erneute Risikoverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 2. Verhältnis zum Bereicherungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81

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Inhaltsverzeichnis Teil 3 Haftungsverteilung im Kreditkartenverfahren nach deutschem Recht

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A. Schuldverhältnisse im Kreditkartensystem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 I. Grundverhältnisse zwischen drei Parteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 II. Besonderheit des Vollzugsverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 1. Schuldübernahme und Schuldbeitritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 2. Forderungskauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 3. Garantie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 4. Schuldversprechen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 B. Übertragbarkeit der Anweisungsfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 I. Mangel im Valuta- oder Deckungsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 1. Leistungskondiktion übers Dreieck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 2. Bereicherung im Valutaverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 3. Abstraktion der Weisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 II. Mangel im Vollzugsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 III. Mangel der Weisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 C. Vertragliche Haftungsrisiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 I. Haftungsverteilung im Deckungsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 1. Widerrufsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 a) Widerrufsmöglichkeit nach der alten Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . 95 aa) Widerruflichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 bb) Unwiderruflichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 b) Widerrufsausschluss nach Zahlungsdiensterecht . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 2. Aufwendungsersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 a) Vom wahren Karteninhaber erteilte nichtige Weisung . . . . . . . . . . . . 97 aa) Aufwendungsersatzanspruch aus GoA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 bb) Ausschluss des Aufwendungsersatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 b) Vermutete Fälschung durch den Händler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 c) Unwirksame Weisung beim Drittmissbrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 3. Erstattungsanspruch nach § 675u BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 4. Schadensersatzanspruch nach § 675v BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 a) Beschränkte Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 aa) Haftungsgrenze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 bb) Gegenstand des Missbrauches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 (1) Abhandenkommen des Zahlungsinstruments . . . . . . . . . . . . . 102 (2) Sonstiger Missbrauch des Zahlungsinstruments . . . . . . . . . . . 103 (a) Schwierigkeiten des Merkmals Zahlungsinstrument . . . . 103 (b) Die personalisierten Sicherheitsmerkmale . . . . . . . . . . . . 105

Inhaltsverzeichnis

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(c) Abgrenzung des Zahlungsinstruments von personalisierten Sicherheitsmerkmalen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 cc) Bezug zum Verschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 dd) Ausschlussgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 (1) Bemerkbarkeit durch den Zahler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 (2) Risikosphäre des Zahlungsdienstleisters . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 (3) Starke Kundenauthentifizierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 (a) Definition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 (b) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 (c) Anwendbarkeit bei der Unterschrift und Kreditkartendaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 (4) Anzeige . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 b) Ersatzpflicht in vollem Umfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 aa) In betrügerischer Absicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 bb) Vorsätzliche oder grob fahrlässige Pflichtverletzung . . . . . . . . . . 114 (1) Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 (2) Pflichtverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 (3) Haftungsausschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 cc) Haftungsminderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 5. Nachweis der Autorisierung nach § 675w BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 a) Authentifizierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 b) Anscheinsbeweis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 aa) Entwicklungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 bb) Beschränkte Anwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 cc) Entkräftung des Anscheinsbeweises . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 (1) Ausspähung der PIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 (2) Kartendublette . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 (3) Sicherheitssystem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 II. Haftungsverteilung im Vollzugsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 1. Rückforderungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 a) Aufschiebende Bedingung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 aa) Rechtsmissbrauch des Vertragsunternehmens . . . . . . . . . . . . . . . . 123 bb) Ausfüllung des Belegs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 (1) Anschrift und Name . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 (2) Verfalldatum, Kartennummer und Rechnungsbetrag . . . . . . . 125 (3) Signature on file . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 cc) Rückfrageklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 b) Auflösende Bedingung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 c) Zulässigkeit der Rückbelastungsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127

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Inhaltsverzeichnis 2. Schadensersatzanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 a) Pflichtverletzung durch das Kartenunternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 aa) Prüfung der Geltungsdauer und Bonität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 bb) Identitätsprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 b) Kausalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 3. Mitverschulden des Vertragsunternehmens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 III. Abschließende Überlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 1. Dreistufige Haftungsverteilung oder einzelner Schadensersatzanspruch? 131 2. Einfluss des Zahlungsdiensterechts auf das Vollzugsverhältnis . . . . . . . 132

Teil 4 Haftungsverteilung im chinesischen Zahlungsverkehr

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A. Dreipersonenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 I. Die vertragliche Beziehung zwischen dem Zahler und der Bank . . . . . . . . 134 1. Atypischer Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 2. Entgeltlicher Auftrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 a) Aufwendungsersatzanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 b) Schadensersatzanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 II. Erfüllung im Dreipersonenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 1. Erfüllung an einen Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 a) Rechtsstellung des Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 b) Zustimmung zur nichtberechtigten Verfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 2. Erfüllung mittels Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 a) Rechtsstellung des Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 b) Tilgungsbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 III. Abwicklung bei mangelhaftem Dreiecksverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 1. Lösungsansatz mit Bereicherungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 2. Lösungsansatz mit Schadensersatzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 a) Konkurrenz zwischen vertraglicher und deliktischer Haftung . . . . . . 142 aa) Zurechnungsprinzip bei vertraglicher Haftung . . . . . . . . . . . . . . . 143 bb) Zurechnungsprinzip bei deliktischer Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . 144 b) Geschädigter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 3. Wendung zur strengeren Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 a) MVIG in 2015 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 b) RPEB (Entwurf) in 2018 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 c) CIHG in 2018 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149

Inhaltsverzeichnis

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B. Fehler im Deckungsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 I. Fehler der Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 1. Doppelüberweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 a) Ausgangsfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 b) Kondiktion zwischen der Bank und dem Empfänger . . . . . . . . . . . . . 151 c) Entreicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 2. Überweisung an falschen Empfänger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 a) Ausgangsfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 b) Kritik des Urteils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 aa) Zurechenbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 (1) Die Bank als Botin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 (2) Besonderheiten im Zahlungsverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 bb) Schadensersatzanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 (1) Haftung für Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 (2) Haftungsausschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 cc) Abwicklung im Deckungsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 II. Fehler des Zahlers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 1. Doppelüberweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 a) Ausgangsfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 b) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 aa) Identität vom Eigentum und Besitz des Geldes . . . . . . . . . . . . . . 156 bb) Sachenrechtliche Herausgabeansprüche des Zahlenden . . . . . . . . 157 2. Überweisung an falschen Empfänger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 a) Abgabe der Weisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 b) Zurücksetzen der Weisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 aa) Widerruf und Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 (1) Widerruf der Willenserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 (2) Kündigung im Auftragsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 (3) Besondere Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 bb) Anfechtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 (1) Verhältnis mit Widerruf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 (2) Anfechtungsmöglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 C. Fehler im Valutaverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 I. Kondiktion im Valutaverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 II. Einwendungsdurchgriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 1. Zulässigkeit des Einwendungsdurchgriffs nach chinesischem Recht . . . 164 a) Einheit der Schuldverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 b) Nebenpflicht und Verbraucherschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 c) Abstrakte Zahlungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165

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Inhaltsverzeichnis 2. Regelung der Volksbank und AGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 D. Risiken beim Drittmissbrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 I. Gefälschte Überweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 1. Ausgangsfall: YI Lijun gegen ICBC Panjin Branche . . . . . . . . . . . . . . . . 166 2. Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 a) Mangel der Autorisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 b) Pflichtverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 aa) Sorgfaltspflicht und Verkehrspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 bb) Hauptleistungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 c) Absehen vom Bereicherungsrecht und Aufwendungsersatzanspruch 170 II. Missbräuchliche Nutzung der Karte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 1. Geldabhebung mit Kartendublette . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 a) Anleitende Fälle in der Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 aa) GU Jun gegen BOCOM Shanghai Branche . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 bb) SONG Peng gegen ICBC Nanjing Branche . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 b) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 aa) Anscheinsbeweis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 bb) Auszahlungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 cc) Vertrauensschutz der Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 (1) Zurechnung nach Rechtsscheinsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 (2) Modifikation des Rechtsscheinsprinzips . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 2. Geldabhebung mit der abhandengekommenen Karte . . . . . . . . . . . . . . . 178 a) Ausgangsfall: ZHOU Peidong gegen ABC Jiangdong Branche . . . . . 178 b) Pflichten des Karteninhabers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 aa) Anzeige des Abhandenkommens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 bb) Aufbewahrung der Karte und PIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 3. Missbrauch beim Vertragsunternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 a) Anleitende Fälle in der Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 aa) BOC Qinghai Branche gegen LIANG Guozhi . . . . . . . . . . . . . . . 182 bb) CAI Honghui gegen JIN Cailai . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 b) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 aa) Identitätsprüfung durch das Vertragsunternehmen . . . . . . . . . . . . 183 bb) Streit zwischen dem Karteninhaber und Vertragsunternehmen

184

(1) Drittwirkung des Akquisitionsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 (2) Deliktische Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 cc) Streit zwischen dem Karteninhaber und der Bank . . . . . . . . . . . . 185

Inhaltsverzeichnis

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Teil 5 Zusammenfassung

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Anhang: Gesetzänderung nach Inkrafttreten des Chinesischen Zivilgesetzbuchs (CZGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 I. Deutschsprachige Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 II. Chinesischsprachige Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204

Abkürzungsverzeichnis a.A. ABC Abs. AcP a.F. AG AGB AGZR Alt. Anh. Anm. Art. AT Aufl. B2B B2C Bd. BGB BGH BGHZ BKR BOC BOCOM BT BT-Drs. bzw. CCB CDHG CHBG CIHG COVG CSRG

andere Ansicht Agricultural Bank of China, Absatz Archiv für die civilistische Praxis alte Fassung Amtsgericht Allgemeine Geschäftsbedingungen (VerAllgemeine Grundsätze des Zivilrechts, abschiedung am 12. 04. 1986 vom Nationalen Volkskongress, Inkrafttreten am 01. 01. 1987) Alternative Anhang Anmerkung Artikel Allgemeiner Teil Auflage Business-to-Business Business-to-Consumer Band Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht Bank of China, Bank of Communications, Besonderer Teil Bundestagsdrucksache beziehungsweise China Construction Bank, Chinas Deliktshaftungsgesetz, (Verabschiedung am 26. 12. 2009 vom Ständigen Ausschuss des Nationalen Volkskongresses, Inkrafttreten am 01. 07. 2010) Chinas Handelsbankengesetz, (Verabschiedung am 10. 05. 1995 vom Ständigen Ausschuss des Nationalen Volkskongresses, letzte Änderung am 29. 08. 2015) Chinas Internethandelsgesetz, (Verabschiedung am 31. 08. 2018 vom Ständigen Ausschuss des Nationalen Volkskongresses, Inkrafttreten am 01. 01. 2019) Chinas Oberstes Volksgericht, Chinas Sachenrechtsgesetz, (Verabschiedung am 16 03.2007 vom Nationalen Volkskongress, Inkrafttreten am 01. 10. 2007)

Abkürzungsverzeichnis CSVVO CVBG CVG CZGB CZGB AT EC ECZGB ECZGB VT EG EMV EPACVG EPKV

EU f. ff. Fn. FS gem. GES ggü. GoA GSV HBCI HGB h.L. h.M. Hs. IBAN ICBC

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Chinas Sparkassenverwaltungsverordnung, (Bekanntmachung am 11. 12. 1992 vom Staatsrat, letzte Änderung am 08. 01. 2011) Chinas Volksbankgesetz, (Verabschiedung am 18. 03. 1995 vom Ständigen Ausschuss des Nationalen Volkskongresses, letzte Änderung am 27. 12. 2003) Chinas Vertragsgesetz, (Verabschiedung am 15. 03. 1999 vom Nationalen Volkskongress, Inkrafttreten am 01. 10. 1999) (Verabschiedung am Chinas Zivilgesetzbuch, 28. 05. 2020 vom Nationalen Volkskongress, Inkrafttreten am 01. 01. 2021) Allgemeiner Teil des chinesischen Zivilgesetzbuchs, (Verabschiedung am 15 03.2017 vom Nationalen Volkskongress, Inkrafttreten am 01. 10. 2017) Electronic Cash Entwurf zu Chinas Zivilgesetzbuch, (Auflage am 28. 12. 2019) Entwurf zum vertraglichen Teil des chinesischen Zivilgesetzbuchs, (Auflage am 14. 12. 2018 für zweite Lesung durch Ständigen Ausschuss des Nationalen Volkskongresses) Europäische Gemeinschaft Europay, Mastercard und Visa Die zweite Erläuterung mehrerer Probleme bei der Anwendung des CVG vom COVG, (Inkrafttreten am 13. 05. 2009) Die Erläuterung zu Problemen der Rechtsanwendung bei Beurteilung der Streitfälle bezüglich des Kaufvertrags vom COVG, (Inkrafttreten am 01. 07. 2012) Europäische Union folgende fortfolgende Fußnote Festschrift gemäß Gesetz über Elektronische Signatur, (Verabschiedung am 28. 08. 2004 vom Ständigen Ausschuss des Nationalen Volkskongresses, Inkrafttreten am 01. 04. 2005) gegenüber Geschäftsführung ohne Auftrag Gesetz über Schutz für Rechte und Rechtsgüter der Verbraucher, (Verabschiedung am 31. 10. 1993 vom Ständigen Ausschuss des Nationalen Volkskongresses, letzte Änderung am 25. 10. 2013) Homebanking Computer Interface Handelsgesetzbuch herrschende Literatur herrschende Meinung Halbsatz Internationale Bankkontonummer Industrial and Commercial Bank of China,

18 i.H.d. i.S.d. i.V.m. Jherings Jahrb. JR JURA JuS JZ Kap. LG MUAGZR

MVEBG MVGB MVIG MVMZA MVVS

NJW NJW-RR Nr. OLG PIN POS REZ I RG RGZ Rn. RPEB

S. SEPA StGB

Abkürzungsverzeichnis in Höhe des/der im Sinne des/der in Verbindung mit Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts Juristische Rundschau Juristische Ausbildung Juristische Schulung Juristenzeitung Kapitel Landgericht Mitteilung über die Meinungen zu mehreren Problemen bei der Umsetzung der AGZR vom COVG, < > (Inkrafttreten am 02. 04. 1988) Maßnahmen zur Verwaltung der elektronischen Bankgeschäfte, (Bekanntmachung am 10. 11. 2005 von Chinas Banking Regulatory Commission, Inkrafttreten am 01. 03. 2006) Maßnahmen zur Verwaltung der Geschäfte der Bankkarten, (Inkrafttreten am 01. 03. 1999 von Chinas Volksbank) Maßnahmen zur Verwaltung der Internetzahlungsgeschäfte von Non-Banking Zahlungsinstituten, (Bekanntmachung am 28. 12. 2015 von Chinas Volksbank) Mitteilung über die Verkündung der Maßnahmen zur Zahlungsabwicklung von Chinas Volksbank, (Bekanntmachung am 01. 12. 1997) Mitteilung über die Angelegenheiten bezüglich der stärkeren Verwaltung der Verrechnung und des Schutzes vor neuartigen Verbrechen in der Telekommunikation und im Internet, (Ankündigung von Chinas Volksbank. Der Teil der Überweisung ist seit 01. 12. 2016 gültig) Neue Juristische Wochenschrift Neue Juristische Wochenschrift-Rechtsprechungs-Report Nummer Oberlandesgericht persönliche Identifikationsnummer Point of Sale Richtlinie für Elektronische Zahlung I, (Bekanntmachung am 26. 10. 2005 von Chinas Volksbank) Reichsgericht Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Randnummer Regelung zu mehreren Problemen bei der Entscheidung zivilrechtlicher Streitfälle bezüglich der Bankkarten (Entwurf), (Veröffentlichung am 06. 06. 2018 vom COVG) Seite Single Euro Payments Area Strafgesetzbuch

Abkürzungsverzeichnis TAN usw. u. U. Var. VersR vgl. Vorb. WM ZAG z. B. ZBB ZDL ZDN ZDRL ZfRV ZIP ZJS

Transaktionsnummer und so weiter unter Umständen Variante Versicherungsrecht vergleiche Vorbemerkungen Wertpapier Mitteilungen, Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz zum Beispiel Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft Zahlungsdienstleister Zahlungsdienstnutzer Zahlungsdiensterichtlinie Zeitschrift für Rechtsvergleichung Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zeitschrift für das Juristische Studium

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Teil 1

Einleitung A. Fragestellung Die bargeldlose Zahlung wird wegen ihrer Vorteile in der Zahlungspraxis bevorzugt und hat daher für die Entwicklung eine große Rolle gespielt. Im Vergleich zur Bargeldzahlung wird dabei ein Dritter, meistens eine Bank, mittels Zahlungsauftrags in die Zahlungskette einbezogen. Bei der Übertragung des Buchgeldes zwischen mehreren Personen könnte Durchführungsfehler oder Missbrauchsrisiken bestehen. Im Hinblick auf die Variation dieses Zahlungsvorgangs und die anhaltende Erneuerung der Zahlungsmittel scheint das traditionelle Bankrecht allerdings ungenügend zu sein, um mit dieser veränderten Problematik umzugehen. Vor allem stellt sich die Frage, wie die Haftung bei unautorisierten Zahlungsvorgängen zwischen den Beteiligten verteilt werden soll. Es kommt vor allem darauf an, ob die Erfüllung im jeweiligen Leistungsverhältnis zwischen allen Parteien ordnungsgemäß stattfindet. Hierfür ist die Zurechnung der Leistung entscheidend, die aufgrund der Meinungsstreitigkeit zweifelhaft ist. Allen Zahlungsarten liegt ein bereicherungsrechtliches Dreiecksverhältnis zugrunde. Dies gilt insbesondere für die Überweisung sowie die Kartenzahlung. Nicht zu übersehen ist jedoch der Unterschied zwischen der Überweisung und dem Kreditkartenverfahren wegen des abstrakten Schuldversprechens aus dem Akquisitionsvertrag. Es ist zu fragen, ob dieses vertragliche Schuldverhältnis wesentliche Veränderungen des Problems bewirkt. Das deutsche Bankrecht ist davon geprägt, dass die Problematik der Anweisungsfälle früher der Rechtslehre und Rechtsprechung überlassen wurde, während die nichtautorisierte Zahlung nach der Umsetzung der EU-Richtlinien den neuen Vorschriften unterliegt. Die Schwierigkeiten erscheinen mithin aus dem Konflikt zwischen der alten deutschen Rechtslage und der neuen, europarechtlich fundierten gesetzlichen Regelung. Anregungen ergeben sich auch aus der Rechtsvergleichung zwischen dem deutschen und chinesischen Recht. Im Vergleich zum deutschen Recht hat das chinesische Recht den Fokus auf die vertragliche oder deliktische Haftung gelegt, weil die Verluste bei dem nichtautorisierten Zahlungsvorgang meistens als Schaden des Kontoinhabers betrachtet worden sind. Die Risikoverteilung hat einen anderen Ansatz.

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Teil 1: Einleitung

B. Forschungsstand Die im bargeldlosen Zahlungsverkehr entwickelten Regelungen haben enge Bezüge zu den Anweisungsfällen. In der Literatur wird anerkannt, dass bei der Abwicklung im Dreiecksverhältnis zwischen Mangel der Grundverhältnisse und Mangel der Anweisung zu unterscheiden ist.1 Im letzten Fall wird heftig darüber diskutiert, ob eine Leistung vorliegt und das Subsidiaritätsprinzip den Durchgriff ausschließt. Während der zweckorientierte Leistungsbegriff von Wilhelm als begriffsjuristischen Irrweg angesehen wird,2 hält Wieling dagegen allein die Frage, wer an wen geleistet hat, nicht aber das Vorliegens der Weisung für entscheidend bei der Anerkennung oder Ablehnung des Durchgriffs3. Werner Lorenz geht von dem Bestehen einer Tilgungsbestimmung, die der Leistungsbegriff voraussetzt, aus.4 Die Identität des Leistungsbegriffs im Erfüllungsrecht und Bereicherungsrecht hat Thomale bewiesen, sodass die Tilgungsbestimmung sowie die Zwecksetzung als subjektives Element des Leistungsbegriffs vorausgesetzt wird.5 Da die Zweck- oder Tilgungsbestimmung jedoch aus Sicht des Empfängers auszulegen ist, steht der gutgläubige Schutz des Empfängers nach Picker im Wertungswiderspruch zum gutgläubigen Erwerb.6 Bei der fehlerhaften Anweisung haben vielfältige Theorien Hilfe geboten.7 Die von Ulmer, v. Caemmerer und Möschel vertretene Sphärentheorie beruht auf der Wurzel der Fehler.8 Canaris differenziert zwischen Zurechenbarkeitsmängel und Gültigkeitsmängel.9 Die einfachste Lösung bietet Lieb. Nach seiner Ansicht ist ein Durchgriff bei der defekten Anweisung stets zuzugeben.10 Nach dem Inkrafttreten des Zahlungsdienstrechtes entstand jedoch heftige Streitigkeit, ob die alte Rechtslage weiterhin fortsetzen kann. Einer Ansicht nach werden die früheren Rechtsprechungen und Theorien im Dreiecksverhältnis durch die wörtliche Auslegung der neuen Regelungen nicht berührt.11 Um das Ziel der Harmonisierung nach den Richtlinien zu erreichen, ist nach h.M. jedoch eine einheitliche Lösung im Sinne der §§ 675c ff. BGB für die nichtautorisierten Zah1

Canaris, FS Larenz, 1973, 799 (801); Larenz/Canaris Schuldrecht II/2, 13. Aufl., 1994 § 70 VI 3 b), 250; LBS/Langenbucher, Bankrechts-Kommentar, 2. Aufl., 2016, Kap. 3 § 675u Rn. 12; Martinek, in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 8. Aufl., 2017, § 812 Rn. 118. 2 Wilhelm, JuS 1973, 1 (6); Wieling, JuS 1978, 801 (805). 3 Wieling, JuS 1978, 801 (807). 4 Staudinger/Lorenz (1994) BGB § 812 Rn. 51. 5 Thomale, Leistung, 2012, S. 213. 6 Picker, NJW 1974, 1790. 7 Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, 2016, § 2 III 3 b) S. 60. 8 Ulmer, AcP 126, 129; v. Caemmerer, JZ 1962, 385; Möschel, JuS 1972, 297. 9 Canaris, WM 1980, 354. 10 MüKoBGB/Lieb, 4. Aufl., 2004, § 812 Rn. 71. 11 Kiehnle, JURA 2012, 895 (900); Fornasier, AcP 2012, 410 (434).

C. Methoden

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lungsvorgänge gewährzuleisten.12 Der BGH hat in 2015 für die Vereinheitlichung grundlegend Stellung genommen.13 Damit haben sich die Bereicherungslehren im bargeldlosen Zahlungsverkehr verändert. Die Rechtsnatur des Akquisitionsvertrags beeinflusst die Interessen der Parteien. Dabei liegen Meinungsstreitigkeiten und Besonderheiten im Kreditkartenverfahren vor. Die Zahlungspflicht des Kartenausstellers könnte sich aus der Schuldübernahme, dem Schuldbeitritt, dem Forderungskauf, der Garantie oder dem Schuldversprechen ergeben. Die frühere Forderungskauftheorie wurde durch die heute herrschende sog. Theorie des abstrakten Schuldversprechens ersetzt, welche von Hadding entwickelt wurde. Diese sieht in der Funktion der Kreditkarte eine Bargeldersatzfunktion zugunsten des Vertragsunternehmens. Damit werden die Geltendmachung der Einreden und Einwendungen aus dem Valutaverhältnis, der Widerruf des erteilten Zahlungsauftrags durch den Karteninhaber sowie das Rückforderungsrecht auf den gezahlten Betrag beschränkt. Das Vertragsunternehmen bekommt genügende Sicherheit wie im Barzahlungsfall. Diese Ansicht wird durch die höchstrichterliche Rechtsprechung bestätigt.14 Die Theorie der Anweisungsfälle in der chinesischen Literatur ist ebenso wie die Erfüllungstheorien grundsätzlich an das deutsche Bereicherungsrecht angelehnt. Die innerchinesischen Meinungen haben sich im Zahlungsverkehr jedoch aufgespalten. Die Rechtstheorien und die vom COVG veröffentlichten Rechtsprechungen, die als die Anleitung in der Rechtspraxis funktionieren, stehen miteinander im Widerspruch. Neue chinesische Regelungen versuchen nun die Risiken bei der bargeldlosen Zahlung erneut zu verteilen, was noch einer systematischen Auslegung bedarf.

C. Methoden I. Rechtsgeschichtlicher Gesichtspunkt Die Regelungen im Bereich des deutschen Bankrechts haben in letzten zwei Jahrzehnten dreimal Veränderung erfahren. Ursprünglich galten in diesem Bereich die allgemeinen Vorschriften des Schuldrechts, wie z. B. die des Auftragsrechts und des Bereicherungsrechts. Einige Kriterien wurden entwickelt in der Rechtsprechung. Das Überweisungsgesetz zur Umsetzung der Überweisungsrichtlinie15 in 1999 war der erste Wendepunkt. Nach einem Jahrzehnt wurden diese Vorschriften 2009 erneut abgeschafft und erfuhren historische Umgestaltung, um die ZDRL I16 umzusetzen. 12 13 14 15 16

MüKoBGB/Zetzsche, 8. Aufl., 2020 § 675u Rn. 30 ff.; Belling, JZ 2010, 708. BGH NJW 2015, 2725. BGH NJW 2002, 2234. Richtlinie 97/5/EG. Zahlungsdienstrichtlinie 2007/64/EG.

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Teil 1: Einleitung

2017 wurden einige Vorschriften wiederum verändert wegen der ZDRL II17, die jedoch keine wesentliche Zäsur bildet. Die Haftungsverteilung zwischen den Beteiligten im Zahlungsverkehr hat sich entsprechend dieser Entwicklungsgeschichte auch verändert.

II. Rechtsvergleichender Gesichtspunkt Die Arbeit richtet sich auf eine funktionale Rechtsvergleichung. Diese Methode wird von Zweigert und Kötz vertreten. Das Grundprinzip der Funktionalität geht davon aus, dass die gleichen Probleme unabhängig von den Systembegriffen in konkreten Rechtsinstituten weltweit bestehen und behandelt werden.18 Verglichen wird damit nicht eine dogmatische Figur, sondern die Lösung eines gleichen rechtlichen Problems.19 Deshalb wird bei der Analyse des chinesischen Rechts nicht primär gefragt, wie der nichtautorisierte Zahlungsvorgang dogmatisch behandelt wird. Vielmehr wird darauf eingegangen, wie die Haftung verteilt wird, wenn eine fehlerhafte Ausführung der Bank oder ein Drittmissbrauch vorliegt. Die funktionale Methode wird deswegen kritisiert, weil die soziale Funktion zweier Rechtsinstitute vernachlässige.20 Sie versucht, bei der Rechtsvergleichung wertungsfrei und neutral zu bleiben.21 Demgegenüber betonen die Kritiker divergierende Werteordnungen und kulturelle Unterschiede und fordern, vermeintliche Neutralität aufzugeben und Vorverständnisse des Vergleichers offenzulegen.22 Die Situation ist freilich besonders kompliziert im chinesischen Recht wegen der Rezeption des deutschen Rechts in moderner Zeit. Die Regelungen sind eine Vermischung von kontinentalem Recht, commen law und anderen Regelungen wie CISG. Inzwischen wird das deutsche Recht auch wegen des Ziels eines europäischen ius commune durch Umsetzung der Richtlinien von anderen Staaten beeinflusst. Es scheint sich ein „globales Bankrecht“ anzunähern. Während im Familien- und Erbrecht die Probleme stark von Gesellschaftsstruktur und Kulturkreis geprägt sind, soll das Rechtsinstitut im Schuldrecht, insbesondere im Bankrecht, technisch universal sein. Die Betrachtung des kulturellen Kontextes ist in diesem Sinne nicht dringend.

17 18 19 20 21 22

Zahlungsdienstrichtlinie 2015/2366/EU. Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, 3. Aufl., 1996, S. 33. Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, 3. Aufl., 1996, S. 33. Kischel, Rechtsvergleichung, 2015, S. 97. Kischel, Rechtsvergleichung, 2015, S. 98. Kischel, Rechtsvergleichung, 2015, S. 106 f.

D. Aufbau

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D. Aufbau Die Erfüllung und der Bereicherungsausgleich sind wegen des Leistungsbegriffs eng miteinander verbunden. Es wird zuerst erörtert, wie die Erfüllungen im Dreipersonenverhältnis mit einer intakten Weisung eintreten. Bei mangelhafter Weisung spielen die verschiedenen hier entwickelten Theorien neben der Beurteilung nach dem Leistungsbegriff sowie die Rechtsprechung eine große Rolle. Danach wird weiter geprüft, ob sich das deutsche Recht durch die Regelungen verändert, die im Zuge der Umsetzung der Richtlinien neu eingefügt wurden. Anschließend ist zu analysieren, wie die Haftung bei der Kreditkartenzahlung verteilt wird und ob die Regeln für die Überweisung grundsätzlich auf das Kartenzahlungssystem übertragbar sind. Schließlich ist eine Vergleichung zwischen dem deutschen und dem chinesischen Recht vorzunehmen. Die Schwerpunkte liegen auf der Überweisung und der Kreditkartenzahlung. Auf die anderen Zahlungsarten wird in dieser Arbeit nicht näher eingegangen. Das Lastschriftverfahren in Deutschland hat einen Umbruch erfahren. Die Rechtslage im Abbuchungsauftragsverfahren war ähnlich wie bei der dauerhaften Überweisung. Es wurde zusammen mit dem früher in der Praxis eine große Rolle spielenden Einzugsermächtigungsverfahren abgeschafft und durch das SEPA-Mandat, das zwischen Firmenlastschrift und Basislastschrift differenziert, ersetzt. Die Situation ist mit der in China schwer vergleichbar. Die Debitkarten sind je nach der Art der Nutzung entweder mit den Kreditkarten vergleichbar oder werden im kartengestützten Lastschriftverfahren eingesetzt.23 Auch die Zahlung über Mobilfunknetze bietet lediglich einen neuen Zugangskanal und weicht nicht von Geschäftsmodellen der Überweisung, Lastschrift oder kartengestützten Zahlung ab.24 Deshalb werden sie nicht separat behandelt.

23

Brechtel, Tilgung von Geldforderungen, 2013, S. 21. Klebeck/Dobrauz-Saldapenna/Aschenbeck/Drefke, Rechtshandbuch Digitale Finanzdienstleistungen, 2018, S. 319. 24

Teil 2

Haftungsverteilung bei der Überweisung nach deutschem Recht A. Abgekürzte Leistung auf wirksame Weisung In der Praxis bedient sich der Geldschuldner meistens seiner Bank als Erfüllungsgehilfen, um an seinen Gläubiger zu zahlen ohne Bargeld verwenden zu müssen. Für die Abkürzung der Leistungen ist dabei eine Weisung erforderlich. Von dem bußmäßigen Giroverkehr im ptolemäischen Ägypten über den italienischen Scheckverkehr im Mittelalter bis zum heutigen SEPA tragen diese Zahlungsmittel zur Ausweitung des Handels bei.1 Besondere Bedeutungen gewinnt die Überweisung, die als Hauptinstrument im bargeldlosen Zahlungssystem gilt und unter der man den Transport von Buchgeld versteht.2

I. Dreipersonenverhältnis als Ausgangspunkt Zuerst sind die Schuldverhältnisse zwischen den Beteiligten im bargeldlosen Zahlungsverkehr zu erörtern. Ungeachtet von den verschiedenen Zahlungsmitteln nehmen rechtlich mindestens drei Parteien daran teil. 1. Valutaverhältnis und Deckungsverhältnis Die ständigen Teilnehmer sind der Zahlende, der Zahlungsempfänger und die Zahlstelle.3 Sie sind vertraglich aneinander gebunden. Infolge des Valutaverhältnisses (Kaufvertrag, Mietvertrag usw.) zwischen dem Zahlungsempfänger und dem Zahlenden wird der Zahlstelle die Anweisung erteilt, Zahlungsvorgänge einzuleiten. Die Zahlstelle folgt der Anweisung des Zahlenden wegen des zwischen ihnen bestehenden Deckungsverhältnisses. Dadurch, dass die Zahlstelle dem Zahlungsempfänger einen Geldbetrag zur Verfügung gestellt hat, erlischt die Forderung im Valutaverhältnis. 1 2 3

Schimansky/Bunte/Lwowski BankR-HdB/Schmieder, 2017 § 46 Rn. 1. Schimansky/Bunte/Lwowski BankR-HdB/Schmieder, 2017 § 48 Rn. 1. Langenbucher, Die Risikozuordnung im bargeldlosen Zahlungsverkehr, 2001, S. 2, 432.

A. Abgekürzte Leistung auf wirksame Weisung

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Im Deckungsverhältnis liegt entweder ein Rahmenvertrag oder ein Einzelvertrag zwischen dem Zahler und seiner Zahlstelle vor.4 Der Abschluss eines Einzelzahlungsvertrags ist in der Praxis selten.5 Meistens wird ein Rahmenvertrag mit geschäftsbesorgungsrechtlichem Charakter abgeschlossen. Vor dem 31. 10. 2009 fungierte der Girovertrag gem. §§ 676f ff. BGB a.F. als Grundlage für die Teilnahme am bargeldlosen Zahlungsverkehr.6 Danach wurde er durch den Zahlungsdiensterahmenvertrag ersetzt.7 Während der Girovertrag über einen selbständigen Charakter verfügt, kann der Zahlungsdiensterahmenvertrag entweder selbständig sein oder als Bestandteil eines Darlehensvertrages abgeschlossen werden.8 2. Weitere Schuldverhältnisse Die Anzahl der Parteien erhöht sich allerdings mit der Aufspaltung der Zahlstelle wegen der Arbeitsverteilung und der Spezialisierung im bargeldlosen Zahlungssystem. Bei der betriebsexternen Überweisung wird beispielsweise die Inkassostelle eingesetzt. Sie steht unmittelbar mit dem Zahlungsempfänger in Kontobeziehung und kann deswegen der Übertragung vom Guthaben des Schuldners zum Guthaben des Gläubigers dienen. Nachdem der Zahlungsbetrag auf ihrem Konto eingegangen ist, verpflichtet sie sich, diesen Betrag dem Kunden unverzüglich verfügbar zu machen.9 Bei der Hausüberweisung bleiben die Zahlstelle und Inkassostelle identisch und deshalb deckt sich das Inkassoverhältnis mit dem tatsächlichen Zuwendungsverhältnis im Hinblick auf das Bereicherungsrecht. Dies könnte zu Konflikten bei der Abwicklung zwischen der Inkassostelle und dem Empfänger führen, weil die vertraglichen und bereicherungsrechtlichen Beziehungen nebeneinander bestehen. Eine separate Betrachtung wie im Vierparteienverhältnis bei der betriebsexternen Überweisung ist insoweit unentbehrlich. Auf andere Schuldverhältnisse wie das Interbankenverhältnis wird jedoch wenig eingegangen. Die in die Zahlungskette zwischengeschalteten Stellen haben keine unmittelbare Beziehung mit dem Zahler und werden als eine Einheit mit der Zahlstelle betrachtet.

4 Derleder/Knops/Bamberger/Korff, Deutsches und europäisches Bank- und Kapitalmarktrecht, Band 1, 3. Aufl., 2017, § 45 Rn. 9. 5 Derleder/Knops/Bamberger/Korff, Deutsches und europäisches Bank- und Kapitalmarktrecht, Band 1, 3. Aufl., 2017, § 45 Rn. 9. 6 Schimansky/Bunte/Lwowski BankR-HdB/Schmieder, 2017, § 47 Rn. 1; Tonner/Krüger, Bankrecht, 2. Aufl., 2016, § 12 Rn. 22. 7 Tonner/Krüger, Bankrecht, 2. Aufl., 2016, § 12 Rn. 22. 8 MüKoBGB/Casper, 8. Aufl., 2020 § 675f Rn. 22; Tonner/Krüger, Bankrecht, 2. Aufl., 2016, § 12 Rn. 22. 9 Tonner/Krüger, Bankrecht, 2. Aufl., 2016, § 13 Rn. 24 f.

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Teil 2: Haftungsverteilung bei der Überweisung nach dt. Recht

II. Weisung als Auslöser und Zustimmung des Zahlungsvorgangs Für den Anstoß zur Ausführung des Zahlungsvorgangs sind ein Zahlungsauftrag sowie eine Weisung erforderlich. Den beiden liegt das Deckungsverhältnis zugrunde. Bei der Überweisung hat die Rechtslage wegen des Überweisungsgesetzes im Zeitraum von 1999 – 2009 eine Wandlung erfahren. 1. Weisung nach dem Auftragsrecht Wird der Bankvertrags als entgeltliche Geschäftsbesorgung betrachtet, bezieht sich der Überweisungsauftrag stets auf die Weisung gem. § 665 BGB.10 Nach dem Auftragsrecht ist die Weisung eine auf das Verlangen der Vornahme einzelner Tätigkeiten gerichtete einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung.11 2. Weisung nach dem Überweisungsgesetz Das Überweisungsgesetz (§§ 676a – 676h BGB a.F.), das am 21. 07. 1999 in Kraft trat und seit 01. 11. 2009 durch das Zahlungsdienstrecht abgeschafft wurde, erforderte neben der Weisung des Überweisenden noch einen Überweisungsvertrag im Deckungsverhältnis, für den die Annahme durch das Kreditinstitut notwendig war.12 In diesem Zeitraum herrschte bei der Überweisung somit das Vertragsmodell. Die wesentliche Veränderung im Vergleich zur alten Rechtslage bestand darin, dass hiernach ein Überweisungsvertrag zwischen dem Kreditinstitut und dem Überweisenden zustande kommen musste. Zu beachten ist, dass im Rahmen des Überweisungsgesetzes zwischen dem Überweisungsvertrag und der Weisung zu unterscheiden ist. Als das Ausführungsgeschäft im Deckungsverhältnis galt der zwischen dem Überweisenden und seinem Kreditinstitut abgeschlossene Überweisungsvertrag, wobei der Girovertrag noch als das Grundgeschäft bleibt.13 Im Gegensatz dazu funktionierte allein das Überweisungsangebot als die Zahlungsanweisung.14

10 Palandt/Thomas, 57. Aufl., 1998, § 665 Rn. 5, § 675 Rn. 9; Palandt/Sprau, 60. Aufl., 2001, § 676 Rn. 32; Tonner/Krüger, Bankrecht, 2. Aufl., 2016, § 12 Rn. 8. 11 Staudinger/Martinek/Omlor (2017) BGB § 665 Rn. 6, 6a. 12 HKK/Meder/Czelk, 2013, §§ 675c – 676c Rn. 9. 13 MüKoBGB/Casper, 4. Aufl., 2005, Vorb. § 676a Rn. 2, 16. 14 Langenbucher, Die Risikozuordnung im bargeldlosen Zahlungsverkehr, 2001, S. 175.

A. Abgekürzte Leistung auf wirksame Weisung

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3. Weisung nach dem Zahlungsdiensterecht a) Zahlungsauftrag Der Zahlungsauftrag gem. § 675f IV 2 BGB ist als eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung zu qualifizieren.15 Nach Umsetzung der ZDRL I stellt der Zahlungsauftrag keinen eigenständigen Vertrag mehr dar und kehrt wieder in das Weisungsmodell zurück.16 Dementsprechend ist die Annahme durch den Zahlungsdienstleister grundsätzlich entbehrlich und entsteht die Leistungspflicht zugleich mit dem Zugang des vom Zahlungsdienstnutzer erteilten Zahlungsauftrags.17 Allerdings könnte ein Verweigerungsrecht des ZDL beispielsweise unter der Bedingung einer ungenügenden Deckung des Kontos im Rahmenvertrag mit dem Kunden vereinbart werden.18 In der Literatur wird die Identität des Zahlungsauftrags mit der Weisung anerkannt.19 b) Autorisierung Die Autorisierung ist als eine Zustimmung zum Zahlungsvorgang in § 675j I 1 BGB legal definiert. Diese Zustimmung kann nur vorherig erteilt werden, gleichgültig, ob es sich um die Überweisung, die Kartenzahlung oder die SEPA-Lastschrift handelt.20 Eine nachträgliche Genehmigung war nur im frühen Einzugsermächtigungsverfahren bei ausdrücklicher Vereinbarung möglich, das jedoch zusammen mit dem Abbuchungsauftragsverfahren ab 01. 02. 2014 durch das SEPA-Lastschriftverfahren ersetzt worden ist.21 Streitig ist, ob die Autorisierung eine rechtsgeschäftsähnliche Handlung oder eine rechtsgeschäftliche Willenserklärung ist. Nach einer Ansicht stellt sie ein Einverständnis mit dem rechtstatsächlichen Zahlungsvorgang i.S.d. § 675f IV 1 BGB dar.22 Anderer Meinung nach soll die Autorisierung eine empfangsbedürftige Willenserklärung sein.23 Entscheidend ist dabei, ob die Rechtsfolge auch ohne einen darauf 15 Canaris, in: Großkomm. HGB, Bankvertragsrecht I, 4. Aufl., 2005 Rn. 321; LBS/Herresthal, Bankrechts-Kommentar, 2. Aufl., 2016, Kap. 2 § 675f Rn. 82; Kropf, WM 2016, 67 (69). 16 MüKoBGB/Casper, 6. Aufl., 2012, § 675f Rn. 27; HKK/Meder/Czelk, 2013, §§ 675c – 676c Rn. 8 f.; Grundmann, WM 2009, 1109 (1109, 1112, 1114). 17 HKK/Meder/Czelk, 2013, §§ 675c – 676c Rn. 3; Ellenberger/Findeisen/Nobbe/Walz, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, 2. Aufl., 2013, § 675c Rn. 14. 18 HKK/Meder/Czelk, 2013, §§ 675c – 676c Rn. 9. 19 Canaris, in: Großkomm. HGB, Bankvertragsrecht I, 4. Aufl., 2005 Rn. 320. 20 Staudinger/Omlor (2012) BGB § 675j Rn. 4. 21 Staudinger/Omlor (2012) BGB § 675j Rn. 5; Tonner/Krüger, Bankrecht, 2. Aufl., 2016, § 14 Rn. 3. 22 MüKoBGB/Casper, 6. Aufl., 2012, § 675j Rn. 6. 23 MüKoBGB/Jungmann, 8. Aufl., 2020 § 675j Rn. 12; LBS/Langenbucher, BankrechtsKommentar, 2. Aufl., 2016, Kap. 3 § 675j Rn. 5.

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Teil 2: Haftungsverteilung bei der Überweisung nach dt. Recht

gerichteten Willen eintritt.24 Dem Gegner steht nach dem Umkehrschluss des § 675u S. 1 BGB nur dann ein Aufwendungsanspruch zu, wenn der Berechtigte den Zahlungsvorgang autorisiert hat. Der Wille des ZDN ist erforderlich. Eine Autorisierung gehört deshalb zu der Willenserklärung, weil sie zu der gewollten Rechtsfolge unmittelbar führen kann. Mit der Autorisierung ist die Weisung eng verbunden. Wenn das Vorliegen einer den Zahlungsvorgang begleitende Weisung zweifelhaft ist, bedeutet das, dass dieser Zahlungsvorgang auch nicht autorisiert ist, falls kein abweichender Anhaltspunkt im Sachverhalt ersichtlich ist.25 Nach Omlor wird die Autorisierung sogar dogmatisch der Weisung i.S.d. § 665 BGB gleichgestellt.26 Im Vergleich dazu sei jedoch die Autorisierung von dem Zahlungsauftrag abzugrenzen, weil Letzterer neben der Zustimmung zum Zahlungsvorgang noch einen Durchführungsbefehl vom Zahler enthalte.27 Diese Ansicht hat insofern Recht, weil die Weisung im weiteren Sinne dem Zahlungsauftrag gleichsteht. Die Autorisierung vollzieht sich oft mit einem Zahlungsauthentifizierungsinstrument, das entweder ein körperlicher Gegenstand oder ein personalisiertes Verfahren ist.28 Nach der Umsetzung der ZDRL II wird das Zahlungsinstrument für die Erteilung des Zahlungsauftrags verwendet und die Authentifizierung, die aus unterschiedlichen Kategorien kombiniert wird, von dem verwendeten Medium abgekoppelt.29 Trotzdem dient das Zahlungsinstrument wie die Bankkarte noch der Authentifizierung, mit der die Verwendung des Zahlungsinstruments überprüft wird.30 Die Karten gehören zu körperlichen Gegenständen. Durch die Kreditkartenzahlung im Präsenzverfahren mit Unterschrift oder PIN sowie die Debitkartenzahlung mit PIN im POS-Verfahren wird die Autorisierung erteilt.31 Beim personalisierten Verfahren werden bestimmte Daten mit den personalisierten Sicherheitsmerkmalen kombiniert, z. B. die Kontonummer mit PIN und TAN beim Onlinebanking.32 Dazu gehören neben dem PIN/TAN Verfahren auch das HBCI Verfahren und das mTAN/smsTAN-Verfahren.33 Die neu erscheinenden Verfahren der berührungslosen und der auf einem maschinell lesbaren Code basierten Zahlung zählen auch dazu.34

24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34

Brox/Walker BGB AT 2019 § 4 Rn. 27. LBS/ Herresthal, Bankrechts-Kommentar, 2. Aufl., 2016, Kap. 2 § 675f Rn. 87. Staudinger/Omlor (2012) BGB § 675j Rn. 3. Staudinger/Omlor (2012) BGB § 675j Rn. 3. Omlor, BKR 2019, 105 (107); Scheibengruber, BKR 2010, 15 (17). MüKoHGB/Haertlein, 4. Aufl., 2019, E. Bankkartenverfahren, Rn. 17 f. MüKoHGB/Haertlein, 4. Aufl., 2019, E. Bankkartenverfahren, Rn. 21. Scheibengruber, BKR 2010, 15 (17). Scheibengruber, BKR 2010, 15 (17). Omlor, BKR 2019, 105 (107). MüKoHGB/Haertlein, 4. Aufl., 2019, E. Bankkartenverfahren, Rn. 17.

A. Abgekürzte Leistung auf wirksame Weisung

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III. Erfüllung im jeweiligen Grundverhältnis Die Erfüllung ist eine primäre Pflicht des Schuldverhältnisses, dessen Ziel durch die Erfüllung wieder erreicht wird.35 Nach § 362 I BGB erfolgt die Erfüllung durch die Bewirkung der Leistung an den Gläubiger. Der Anspruch auf die Leistung gem. § 194 BGB geht vom zweipoligen prozessualen Verlangen eines Tuns oder Unterlassens aus.36 Die Erfüllung ist damit eigentlich auf das gegenseitige Verhältnis zugeschnitten. Die Drittwirkung des Schuldverhältnisses hat das BGB nur beschränkt anerkannt.37 Um die Leistungen im Dreipersonenverhältnis zu bewirken, ist die Weisung des Zahlers erforderlich, weil sie sowohl die Tilgungsbestimmungen als auch die Empfangsermächtigung trägt. 1. Erfüllungstheorien und Tilgungsbestimmung Die Rechtsnatur der Erfüllung ist in der Literatur seit langem streitig. Sie ist Ergebnis der Erwägung der objektiven Umstände und der subjektiven Elemente. In den meisten Fällen lässt sich die Leistung aus den objektiven Umständen einem bestimmten Schuldverhältnis zuordnen, z. B. wenn die bewirkte Leistung die allein geschuldete ist.38 Manchmal sind zusätzlich die Parteiwillen erforderlich.39 Hiermit wird lediglich darauf eingegangen, ob für die Erfüllung im Dreipersonenverhältnis die subjektive Tilgungsbestimmung entbehrlich ist. a) Theorie der finalen Leistungsbewirkung Die Tilgungsbestimmung ist vor allem nach der Theorie der finalen Leistungsbewirkung von Gernhuber erforderlich.40 Mit der Tilgungsbestimmung, die Gernhuber als Leistungszweckbestimmung nennt, bezieht sich die Leistung auf eine bestimmte Schuld.41 Ein solcher Bezug im Leistungsvorgang mit drei Personen vollzieht sich nur mit der Erklärung, dass auf Seite des Leistenden entweder eine Leistung mittels Erfüllungsgehilfen, eine Drittleistung oder eine Leistung auf vermeintliche Schuld vorliegt, während auf Seite des Empfängers ein Drittgläubiger, die Person mit der Einziehungsberechtigung oder die mit der Empfangszuständigkeit bestimmt ist.42 Einer Meinung nach steht sogar die Leistung i.S.d. § 362 I BGB der 35 Boehmer, Einführung in das Bürgerliche Recht, 1965, § 24 I 4; v. Gierke, Deutsches Privatrecht, 1917, § 179 II. 36 Thomale, Leistung, 2012, S. 263. 37 Gernhuber, Das Schuldverhältnis, 1989, S. 460 f. 38 Looschelders, SchuldR AT, 16. Aufl., 2018, § 17 Rn. 20. 39 Looschelders, SchuldR AT, 16. Aufl., 2018, § 17 Rn. 20. 40 Gernhuber, Erfüllung, 1983, S. 106 ff. 41 Gernhuber, Erfüllung, 1983, S. 108. 42 Gernhuber, Erfüllung, 1983, S. 108.

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Teil 2: Haftungsverteilung bei der Überweisung nach dt. Recht

rechtsgeschäftlichen Tilgungsbestimmung gleich, weil nur die bestimmte „geschuldete Leistung“ zu bewirken ist.43 Die Tilgungsbestimmung sei als geschäftsähnlichen Handlung qualifiziert.44 Sie beziehe sich weder auf eine Rechtsfolge, wie die Erklärung, noch auf einen tatsächlichen Erfolg, wie eine tatsächliche Handlung, sondern auf ein Schuldverhältnis.45 Danach können die Vorschriften für die Willenserklärung entsprechende Anwendung finden.46 Anderer Meinung nach stellt die Tilgungsbestimmung jedoch eine selbständige Willenserklärung dar.47 Da das Erlöschen einer Schuld mit der Tilgungsbestimmung gewollt ist und die Rechtsfolge auch ohne gesetzliche Vorschrift eintritt, ist davon auszugehen, dass es sich um eine Willenserklärung handelt. Die Tilgungsbestimmung hilft bei der Zuordnung und der intentionalen Richtung der Bewirkung auf das Schuldverhältnis.48 Mit der Tilgungsbestimmung wählt der Leistende den Inhalt der Leistung und ihren Empfänger. b) Tilgungsbestimmung nach anderen Theorien Anderen Erfüllungstheorien kann man auch eine Tilgungsbestimmung entnehmen. Nach der Vertragstheorie ist neben der tatsächlichen Bewirkung der Leistung ein auf Herbeiführung dieser Wirkung gerichteter Erfüllungsvertrag erforderlich.49 Die Vertragstheorie teilt sich wiederum in die allgemeine Vertragstheorie und die beschränkte Vertragstheorie.50 Die Erfüllung ist nach der allgemeinen Vertragstheorie die Folge eines Rechtsgeschäfts, nämlich die Einigung über die causa, und unterliegt deshalb den Regelungen der Willenserklärung.51 Die beschränkte Vertragstheorie lehnt zwar das Bedürfnis der Geschäftsfähigkeit ab, setzt aber dennoch eine Erklärung des Leistenden über den Leistungszweck voraus.52 Die juristische causa wurde von v. Savigny für einen zu erreichenden Rechtszweck gehalten.53 Damit enthält die Einigung über die causa auch einen Leistungszweck, der zumindest auf Seite des Leistenden bestimmt wird.

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Thomale, Leistung, 2012, S. 170. Gernhuber, Erfüllung, 1983, S. 109; Beuthien, JZ 1968, 323. 45 Gernhuber, Erfüllung, 1983, S. 108 f.; MüKoBGB/Fetzer, 8. Aufl., 2019, § 362 Rn. 14. 46 MüKoBGB/Fetzer, 8. Aufl., 2019, § 362 Rn. 14. 47 Thomale, Leistung, 2012, S. 170. 48 Thomale, Leistung, 2012, S. 170. 49 Larenz, Schuldrecht AT, 14. Aufl., 1987, S. 237. 50 Larenz, Schuldrecht AT, 14. Aufl., 1987, S. 237. 51 v. Tuhr, Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, Bd. II/2, 1957, S. 82, 84, 86; Larenz, Schuldrecht AT, 14. Aufl., 1987, S. 237. 52 Enneccerus/Lehmann, Schuldrecht, 1958, § 60 II 2. 53 v. Savigny, Pandektenvorlesung 1824/25, 322. 44

A. Abgekürzte Leistung auf wirksame Weisung

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Nach der derzeit herrschenden Theorie der realen Leistungsbewirkung reicht bereits die tatsächliche Herbeiführung des Leistungserfolgs für die Schuldtilgung aus, sodass kein subjektives Element vorausgesetzt werden muss.54 Die Tilgungsbestimmung des Schuldners war nach Kretschmar kein konstruktives Element für die Tilgungswirkung, insbesondere bei der Leistung des Dritten trotz des Widerspruchs des Schuldners.55 Der Erfüllungswille wurde auch von Boehmer als lediglich für die rechtliche Konstruktion unerhebliches Motiv und der animus solvendi als begrifflich nicht notwendig betrachtet.56 Diese Theorie hat zwar die Schutzbedürftigkeit bei der Geschäftsunfähigkeit gewährleistet. Allerdings hat sie bei der Drittleistung zu Schwierigkeiten geführt.57 Die Drittleistung ist eine anerkannte Ausnahme, wo nichtsdestotrotz eine Tilgungsbestimmung unverzichtbar ist.58 Nicht zu übersehen ist, dass die Tilgungsbestimmung den Vorrang vor der objektiven Zuordnung hat, soweit eine Parteivereinbarung vorliegt.59 Das Regel-Ausnahme-Verhältnis stellt zudem nach Thomale einen „kontradiktorischer Widerspruch“ dar, weil die Rechtsfolge durch einen Realakt kraft Gesetzes eintritt, wo die Privatautonomie gerade untergeordnete Bedeutung hat.60 In der früheren Zeit gab es Möglichkeiten, die Schuld auch ohne Rücksicht der Leistungspersonen zu identifizieren, sodass sich eine Leistung objektiv deutlich auf eine bestimmte Forderung beziehen kann.61 Im Massengeschäft, wie im Zahlungsverkehr, scheint eine solche Identifizierung äußerst schwer zu sein. Dabei soll eine Tilgungsbestimmung ausdrücklich geäußert werden. 2. Erfüllung an Dritten im Deckungsverhältnis Die Erfüllung im Deckungsverhältnis vollzieht sich nicht durch die unmittelbare Leistung des ZDL an den ZDN. Vielmehr hat der ZDL die Weisung des ZDN in Gestalt des Zahlungsauftrages befolgt, an einen Dritten zuzuwenden. Um trotzdem eine Leistung des ZDL an ZDN anzuerkennen, werden sowohl die wirksame Tilgungsbestimmung des ZDL an den ZDN als auch die an Dritten wirksam erteilte Empfangsermächtigung vorausgesetzt.

54 Looschelders, SchuldR AT, 16. Aufl., 2018, § 17 Rn. 19; Staudinger/Olzen (2016) BGB Vorbem. § 362 Rn. 10; MüKoBGB/Fetzer, 8. Aufl., 2019, § 362 Rn. 10, 12. 55 Kretschmar, Die Erfüllung, 1906, S. 129. 56 Boehmer, Der Erfüllungswille, 1910, S. 79 f. 57 Thomale, Leistung, 2012, S. 12 f. 58 MüKoBGB/Fetzer, 8. Aufl., 2019, § 362 Rn. 13. 59 Looschelders, SchuldR AT, 16. Aufl., 2018, § 17 Rn. 19; Thomale, Leistung, 2012, S. 12 f. 60 Thomale, Leistung, 2012, S. 13. 61 Boehmer, Der Erfüllungswille, 1910, S. 87.

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Teil 2: Haftungsverteilung bei der Überweisung nach dt. Recht

a) Tilgungsbestimmung des ZDL an Zahler Die Schuldtilgung durch die Erfüllung erfolgt ausschließlich mit der ausdrücklichen oder stillschweigenden Bezugnahme der Erfüllungshandlung auf den bezeichneten Zweck der Leistung.62 Die Zahlung eines bestimmten Geldbetrags an den Empfänger enthält stillschweigend eine Tilgungsbestimmung der Bank gegenüber dem Zahler i.S.d. § 362 II BGB.63 Mit der Zahlung erfolgt normalerweise eine Belastung durch die Bank auf dem Konto des Zahlers. Die Belastungsbuchung hat einen engen Zusammenhang mit dem Guthaben des Kontoinhabers.64 Einer Ansicht nach erlischt mit der Belastung unmittelbar die Rückzahlungsforderung des Bankkunden, während anderer Meinung nach zuerst eine Verrechnung zwischen dem Guthaben und dem Aufwendungsersatzanspruch der Bank gegen den Kontoinhaber eintritt und dann die Tilgung stattfindet.65 Letztere Meinung ist zuzustimmen. Da das Zahlungskonto in Deutschland stets ein Kontokorrentkonto i.S.d. § 355 ff. HGB darstellt und jeder auf dem Konto gebuchte Zahlungsvorgang der Kontokorrentbindung unterliegt, werden gegenseitige Forderungen in wiederkehrender Zeit – beim Rechnungsabschluss nach § 355 HGB – verrechnet.66 Die Belastungsbuchung ist bloß ein deklaratorischer Rechnungsposten und die Bank hat damit nur den bereits entstandenen Aufwendungsersatzanspruch wiedergegeben.67 Die Forderungen werden erst bei der Verrechnung getilgt.68 Hiermit bezieht sich die Tilgungsbestimmung nicht auf eine unmittelbare Tilgung der Geldforderung im Guthaben, sondern auf die Verrechnung mittels der Aufwendungsersatzansprüche. b) Empfangsermächtigung des Empfängers Die geschuldete Leistung könnte an den Gläubiger, dessen Vertreter oder einen bevollmächtigten Dritten bewirkt werden.69 Der Empfänger der Überweisung kann weder als Gläubiger des ZDL noch als Vertreter des ZDN betrachtet werden. Daneben könnte jedoch eine Empfangsermächtigung, mit der der Gläubiger einen Dritten zum Leistungsempfang ermächtigt, vorliegen, die ebenso die Wirkung der Schuldbefreiung herbeiführen kann.70 Eine solche Empfangsermächtigung kann 62

Hellwig, Die Verträge auf Leistung an Dritte, 1899, S. 93. MüKoBGB/Fetzer, 8. Aufl., 2019, § 362 Rn. 14. 64 Putzo, Erfüllung mit Buchgeld, S. 63. 65 Putzo, Erfüllung mit Buchgeld, S. 63 f. 66 Tonner/Krüger, Bankrecht, 2. Aufl., 2016, § 9 Rn. 22 ff.; Häuser, in: Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, Band II, 1981, S. 1375. 67 Tonner/Krüger, Bankrecht, 2. Aufl., 2016, § 9 Rn. 19. 68 Putzo, Erfüllung mit Buchgeld, S. 64. 69 v. Gierke, Deutsches Privatrecht, 1917, § 179 II. 70 MüKoBGB/Fetzer, 8. Aufl., 2019, § 362 Rn. 17; Jauernig/Stürner, 17. Aufl., 2018, § 362 Rn. 2. 63

A. Abgekürzte Leistung auf wirksame Weisung

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entweder direkt gegenüber dem Empfänger oder gem. §§ 362 II, 185 BGB in dem Erbringen der Leistung an einen Dritten erteilt werden.71 Die „Leistung“ an einen Dritten ist hier in weiterem Sinne zu verstehen. Damit ist hier eine Zuwendung an einen Dritten statt einer echten Leistung gemeint. c) Abgrenzung zum Vertrag zugunsten Dritter Ein Vertrag zugunsten Dritter i.S.d. § 328 BGB könnte bei der Erfüllung im Dreipersonenverhältnis vorliegen. Dann würde der Empfänger nicht lediglich über eine Empfangsermächtigung verfügen, sondern einen direkten Anspruch auf Leistung. Allerdings wird in der Literatur vertreten, dass sich kein direkter Anspruch des Empfängers gegen die Bank auf Gutschrift des Betrages aus einem Vertrag zugunsten Dritter ergibt.72 Der Grund liegt zuerst darin, dass beim Abschluss des Vertrags zwischen der Bank und ihrem Kunden die Zahl künftiger Überweisungsempfänger noch nicht bekannt ist.73 Die Unbestimmtheit scheint jedoch im Zahlungsverkehr schadlos zu sein. Im Hinblick auf das Kartenzahlungssystem stellt der Akquisitionsvertrag zwischen dem Kartenaussteller und dem Händler gerade einen echten Vertrag zugunsten Dritter dar und das Schuldverhältnis wird ebenfalls nicht dadurch berührt, dass die Kartenbenutzer beim Vertragsabschluss noch nicht bekannt sind.74 Zweitens überzeugt das Argument nicht, dass im außerbetrieblichen Überweisungsverkehr ein Anspruch des Empfängers gegen die Empfängerbank aus dem Girovertrag zwischen dem Überweisenden und der überweisenden Bank gegen das Verbot von Verträgen zulasten Dritter verstoßen würde.75 Aus dem Interbankenverhältnis und Inkassoverhältnis lassen sich die Verpflichtungen der beauftragten Bank rechtfertigen. Drittens würde die Stellung des Überweisenden durch die Annahme eines Vertrags zugunsten Dritter verschlechtert, weil danach der Widerruf gem. § 328 II BGB von der Zustimmung der Überweisungsbank abhängig gemacht würde.76 Das Widerrufsrecht ist nunmehr grundsätzlich durch § 675p I BGB bereits nach dem Zugang des Zahlungsauftrags ausgeschlossen, sodass die Benachteiligung nicht mehr besteht. Die Argumentation soll vielmehr darin bestehen, dass aus dem Girovertrag sowie dem Zahlungsauftrag, der nach dem Weisungsmodell keinen Vertrag darstellt, dem Empfänger noch kein Anspruch auf Zahlung zusteht.77 Bis zum Zeitpunkt des Zahlungsauftrags liegt lediglich eine Empfangsermächtigung vor. 71

MüKoBGB/Fetzer, 8. Aufl., 2019, § 362 Rn. 17. Canaris, in: Großkomm. HGB, 4. Aufl., 2005, Bankvertragsrecht I Rn. 398; Gößmann/ van Look, WM 2000 Sonderbeil. Nr. 1 S. 20. 73 Canaris, in: Großkomm. HGB, 4. Aufl., 2005, Bankvertragsrecht I Rn. 398. 74 Staudinger/Omlor (2012) BGB Vorb. zu §§ 675c – 676c Rn. 173; Tonner/Krüger, Bankrecht, 2. Aufl., 2016, § 15 Rn. 20. 75 Canaris, in: Großkomm. HGB, 4. Aufl., 2005, Bankvertragsrecht I Rn. 398. 76 Canaris, in: Großkomm. HGB, 4. Aufl., 2005, Bankvertragsrecht I Rn. 398. 77 MüKoBGB/Gottwald, 8. Aufl., 2019 § 328 Rn. 55. 72

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Teil 2: Haftungsverteilung bei der Überweisung nach dt. Recht

3. Erfüllung mittels Dritter im Valutaverhältnis Normalerweise hat der Gläubiger kein Interesse an der Person des Leistenden.78 Der Schuldner kann mit Hilfe eines Erfüllungsgehilfen an seinen Gläubiger leisten, soweit kein Bedürfnis an einer Leistung in Person besteht. a) Tilgungsbestimmung des Zahlers an Empfänger Die Bank leitet mit der Zahlung an den Empfänger zugleich die in der Weisung liegende Tilgungsbestimmung des Zahlers i.S.d. § 366 BGB weiter. Mit dieser Tilgungsbestimmung wird eine bestimmte Forderung gegen den Zahler erfüllt.79 Die Bank könnte dabei entweder als Botin oder als Vertreterin für die Übermittlung der Tilgungsbestimmung tätig werden. Eine Vielzahl von Autoren halten die Bank für eine Botin.80 Damit ist die Übermittlungsmacht der Bank in Botenmacht enthalten. Entsprechend soll der Zahler das Übermittlungsrisiko i.S.d. § 120 BGB tragen. Eine solche Haftung unterscheidet sich von der bei der Stellvertretung gem. § 179 BGB. Anderer Ansicht nach wird jedoch kein Unterschied zwischen Bote und Vertreter gemacht und die Bank allgemein für eine Leistungsmittlerin des Zahlers gehalten.81 Es spricht hier mehr für eine Stellung als Botin, weil die Bank bei der Ausführung des Zahlungsauftrags, insbesondere beim technischen Ablauf am Automaten oder am Computer, wenige Handlungsspielräume hat und bloß der Weisung ihres Bankkunden folgt.82 b) Abgrenzung zur Leistung durch Dritte Nach Flume leistet die Bank mit ihrer eigenen Tilgungsbestimmung gegenüber dem Empfänger.83 Damit wird abgelehnt, dass die Bank als Botin die Tilgungsbestimmung des Zahlers überbringt oder als Vertreterin die Tilgungsbestimmung für ihn erklärt. Zur Begründung reicht es schon, dass die Bank für ihren Kunden gegenüber seinem Empfänger zahlen „will“.84 Anderer Meinung nach soll der ZDL keine eigene Tilgungsbestimmung gegenüber dem Empfänger erklären, dessen Forderung im eigenen Namen zu erfüllen.85 Es 78

Jauernig/Stadler, 17. Aufl., 2018, § 267 Rn. 1. Thomale, Leistung, 2012, S. 289. 80 Canaris, FS Larenz, 1973, 799 (821); Wieling, JuS 1978, 801 (808); Canaris, WM 1980, 354 (356); Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, 1983, § 11 III 4 b) cc) S. 432; MüKoBGB/Lieb, 4. Aufl., § 812 Rn. 37; Kiehnle, VersR 2008, 1606; Danwerth, ZJS 2013, 225 (226); Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, 2016, § 2 III 4 b) ee) S. 75. 81 Thomale, Leistung, 2012, S. 289 f. 82 Seiler, Der Bereicherungsausgleich im Überweisungsverkehr, 1998, S. 55. 83 Flume, AcP 1999, 1 (13). 84 Flume, AcP 1999, 1 (13). 85 Thomale, Leistung, 2012, S. 289. 79

A. Abgekürzte Leistung auf wirksame Weisung

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handle sich stattdessen nur um einen neutralen Vermittlungswillen, sodass es an einer eigenen Zweckbestimmung fehlt.86 Die Funktion der Bank erschöpfe sich in der Weiterleitung eines Zahlungsvorgangs.87 Zudem seien die Hilfsperson i.S.d. § 278 BGB von einem Dritten i.S.d. § 267 BGB zu unterscheiden.88 Während die Bank lediglich die Rolle einer Hilfsperson spielt, leistet der Dritte i.S.d. § 267 BGB unabhängig von der Veranlassung des Schuldners aus eigenem Abtrieb.89 Zur Zahlung wird die Bank eher vom Zahler veranlasst, anstatt von sich aus zu leisten. Damit liegt hier keine eigene Leistung der Bank an den Empfänger i.S.d. § 267 BGB vor. 4. Erfüllung durch bargeldlose Zahlung Besonderheiten ergeben sich im Zahlungsverkehr. Die Erfüllung im Valutaverhältnis durch einen bargeldlosen Zahlungsvorgang erfolgt oft mit Buchgeld statt durch eine Übergabe und Übereignung von Bargeld. Das Buchgeld stellt nach seiner Rechtsnatur eine Geldforderung gegen die Kreditinstitute dar und kann so gut wie Bargeld funktionieren, weil es jederzeit abrufbar ist.90 Das BGB ist grundsätzlich von einer Zahlung mit Bargeld ausgegangen und Euro sind das einzige unbeschränkte gesetzliche Zahlungsmittel.91 Die Zahlung mit dem Buchgeld unterliegt nur dem Gewohnheitsrecht.92 Die Leistung mittels Buchgeldes ist eine andere als die geschuldete Leistung gem. § 362 I BGB.93 Sie ist je nach der Zahlungsart unterschiedlich zu behandeln. Die Zahlung durch die Überweisung, die erst nach der ausdrücklichen oder stillschweigenden Vereinbarung der Parteien im Valutaverhältnis möglich ist, wird für eine Leistung an Erfüllung statt i.S.d. § 364 I BGB gehalten.94 Die Geldforderung wird statt mit Bargeld alternativ durch Verschaffung eines Anspruchs auf Gutschrift getilgt.95 Im Gegensatz dazu geschieht die Zahlung mittels der Kreditkarte wegen der abstrakten Zahlungszusage vom Kartenaussteller erfüllungshalber gem. § 364 II BGB.96 Die Forderung im Valutaverhältnis erlischt erst mit der Gutschrift auf dem Konto des Vertragsunternehmens.97 86

Seiler, Der Bereicherungsausgleich im Überweisungsverkehr, 1998, S. 59. Seiler, Der Bereicherungsausgleich im Überweisungsverkehr, 1998, S. 59. 88 Jauernig/Stadler, 17. Aufl., 2018, § 267 Rn. 5. 89 MüKoBGB/Krüger, 8. Aufl., 2019 § 267 Rn. 9. 90 MüKoBGB/Grundmann, 8. Aufl., 2019, § 245 Rn. 6. 91 Klebeck/Dobrauz-Saldapenna/Aschenbeck/Drefke, Rechtshandbuch Digitale Finanzdienstleistungen, 2018, S. 310. 92 Putzo, Erfüllung mit Buchgeld, S. 68. 93 Fabienke, JR 1999, 47 (49). 94 Fabienke, JR 1999, 47 (49); Putzo, Erfüllung mit Buchgeld, 1977, S. 67. 95 Brechtel, Tilgung von Geldforderungen, 2013, S. 75. 96 Fabienke, JR 1999, 47 (52); Brechtel, Tilgung von Geldforderungen, 2013, S. 177; Möslein/Omlor/Kilian, FinTech-Handbuch, 2019, S. 198. 97 Möslein/Omlor/Kilian, FinTech-Handbuch, 2019, S. 198. 87

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Teil 2: Haftungsverteilung bei der Überweisung nach dt. Recht

Demensprechend sei es nicht relevant, ob die neue Verbindlichkeit durch den Kartenaussteller oder durch den Karteninhaber übernommen worden ist.98 Da die ECKarte und die Geldkarte ebenso mit der abstrakten Zahlungszusage vom Vertragsunternehmen akzeptiert werden, soll die Behandlung gleichgestellt werden.99 Das Buchgeld ist nicht als gesetzliches Zahlungsmittel anerkannt, sodass die bargeldlose Zahlung nur mit entsprechender Vereinbarung im Valutaverhältnis zum Gegenstand der Leistung werden kann.100 In der Praxis wird solche Vereinbarung nach der h.M. durch Kontoangabe oder Entgegennahme ohne unverzügliche Beanstandung getroffen.101 Falls in der Zukunft die bargeldlosen Zahlungsarten als gesetzliche Zahlungsmittel anerkannt werden, stellen sie dann die Erfüllung i.S.d. § 362 I BGB dar.102 Denkbar ist neben dem Buchgeld insbesondere das elektronische Geld wie Bitcoins und andere Blockchain-basierte geldwerte Einheiten als Zahlungsmittel zu verwenden.

B. Ausgleich nach dem Bereicherungsrecht In der Literatur wird vertreten, dass die Leistungsverhältnisse im Erfüllungsrecht und im Bereicherungsrecht identisch sind.103 Nach dieser Identitätsthese kommt eine Leistungskondiktion gem. § 812 I 1 Alt. 1 BGB in Betracht, soweit eine geschuldete Leistung wegen der Unwirksamkeit des durch die Tilgungsbestimmung bezogenen Schuldverhältnisses nicht bewirkt werden kann.104 Die Erfüllungsleistung bietet dabei Anhaltspunkte für den Bereicherungsausgleich im Leistungsverhältnis. Im Dreiecksverhältnis gelten Sonderregelungen nach dem Bereicherungsrecht. Seit langem spielen die Grundsätze der Anweisungsfälle eine große Rolle im Bereich des Zahlungsverkehrs. Die Anweisung wird hier für die Einleitung des Zahlungsvorgangs gehalten. Sie stellt keine Anweisung im technischen Sinne gem. §§ 783 ff. dar, sondern meint jede den Zahlungsvorgang auslösende Weisung.105 Die bereicherungsrechtliche Abwicklung bei der Überweisung hat sich an die Grundsätze der Anweisungsfälle angelehnt, weil die Interessenlagen vergleichbar sind.

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Fabienke, JR 1999, 47 (52). Fabienke, JR 1999, 47 (53 f.). 100 Brechtel, Tilgung von Geldforderungen, 2013, S. 26. 101 Klebeck/Dobrauz-Saldapenna/Aschenbeck/Drefke, Rechtshandbuch Digitale Finanzdienstleistungen, 2018, S. 310. 102 Fabienke, JR 1999, 47 (55). 103 Thomale, Leistung, 2012, S. 213. 104 Thomale, Leistung, 2012, S. 174. 105 MüKoBGB/Lieb, 4. Aufl., § 812 Rn. 29; Looschelders, SchuldR BT, 14. Aufl., 2019, § 57 Rn. 11. 99

B. Ausgleich nach dem Bereicherungsrecht

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I. Mangel des Grundverhältnisses Vor allem ist hier notwendig, zwischen dem Mangel der Anweisung und dem Mangel der Kausalverhältnisse zu unterscheiden.106 Im Falle mangelhafter Kausalverhältnisse soll grundsätzlich eine Leistungskondiktion im jeweiligen betroffen Rechtsverhältnis bestehen, selbst wenn ein Doppelmangel in beiden Kausalverhältnissen vorliegt. Beim Doppelmangel war die Abwicklung einmal sehr umstritten. Die frühere h.M. ließ einen Durchgriff zu.107 Nach anderer Meinung erlangt der Empfänger im Falle gültiger Anweisung bei Ungültigkeit beider Kausalverhältnisse jedoch stets etwas auf Kosten des Anweisenden, sodass der Angewiesene gegen den Empfänger nicht kondiktionsberechtigt ist.108 Beim Nichterreichen des Leistungszwecks entsteht der Kondiktionsanspruch nur zwischen denjenigen, die im Leistungsverhältnis miteinander verbunden sind.109 Für die Abwicklung übers Dreieck spricht auch, dass jeder auf seinen Vertragsgegner angewiesen bleiben soll.110 Aus diesen Gründen ist nun die Theorie der Doppelkondiktion herrschend.111 Dies führt dazu, dass sich der Anspruch des Angewiesenen gegen den Anweisenden auf die Abtretung des Kondiktionsanspruchs des Anweisenden gegen den Empfänger richtet. Dieser Theorie wurde sich später dadurch modifiziert, dass der Wert der Sache anstelle des Kondiktionsanspruchs im Valutaverhältnis Gegenstand der Kondiktion im Deckungsverhältnis wird, um eine Kumulierung der Einwendungsund Konkursrisiken zu vermeiden.112

106 Larenz/Canaris Schuldrecht II/2, 13. Aufl., 1994 § 70 VI 3 b), 250; Canaris, WM 1980, 354 (356); LBS/Langenbucher, Bankrechts-Kommentar, 2. Aufl., 2016, Kap. 3 § 675u Rn. 12; Martinek, in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 8. Aufl. 2017, § 812 Rn. 118. 107 Der Erwerb eines Dritten wird als unentgeltlich angesehen, wenn das Valutaverhältnis nichtig ist und soll dem Angewiesenen analog § 816 I 2 BGB zurückgegeben werden, vgl. v. Tuhr, Jherings Jahrb. 48, 1 (54). Er hat die Meinung später verändert, weil § 822 den Wegfall der Verpflichtung des Erstbereicherten voraussetzt. Beim Mangel des Valutaverhältnisses wird der Anweisende durch die erwachsene Kondiktion gegen den Empfänger jedoch bereichert. Damit steht dem Zuwendenden nur die Kondiktion gegen den Anweisenden zu, vgl. v. Tuhr, Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, Bd. II/2, 1957, S. 100. Wegen Mangelhaftigkeit des Grundverhältnisses kann zudem der Zweck des Zahlungsaustauschs, der als causa des abstrakten Zahlungsversprechens gilt, nicht erreicht werden, sodass eine direkte Kondiktion gegenüber dem Versprechenden notwendig ist, vgl. Rümelin, AcP 97, 211 (234 f.). Ebenso anerkannt wird die Abstraktion einer Anweisung, jedoch ist eine Direktkondiktion gem. § 812 II BGB ausnahmsweise möglich, vgl. Ulmer, AcP 126, 129 (163); Meyer-Cording, Das Recht der Banküberweisung, 1951, S. 50. Aus praktischer Erwägung wird die Direktkondiktion zugegeben, Enneccerus-Lehmann, Schuldrecht, 1958, § 221 III 1 b Fn. 12. 108 Krawielicki, Jherings Jahrb. 81, 257 (312 f., Fn. 143). 109 Esser, SchuldR BT 1971, § 102 I 3. 110 v. Caemmerer, JZ 1962, 385 (388). 111 Canaris, FS Larenz, 1973, 799 (801). 112 Larenz/Canaris SchuldR II/2, 1994 § 70 II 2 b; Medicus/Lorenz SchuldR BT 2014, § 140 Rn. 1218; Looschelders, SchuldR BT, 14. Aufl., 2019, § 5 Rn. 5.

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Teil 2: Haftungsverteilung bei der Überweisung nach dt. Recht

Wenn im Falle einer ungültigen Anweisung gleichzeitig die beiden Kausalverhältnisse nichtig sind, berechtigt das Fehlen der dem Anweisenden rechtsgeschäftlich zurechenbaren Anweisung im Vergleich zum reinen Doppelmangel zu einer Direktkondiktion des Angewiesenen gegen den Empfänger, was in manchen Entscheidungen jedoch zu Unrecht vermischt ist.113 Im Gegensatz zum Mangel der Kausalverhältnisse ermöglicht mithin der Mangel der Anweisung eventuell einen Durchgriff des Angewiesenen gegen den Anweisungsbegünstigten.

II. Mangel der Anweisung Der Überweisungsauftrag wird von Meyer-Cording als ein Zusammenhang bezeichnet, der die getrennt betrachteten Leistungen in Kausalverhältnissen zu „einer einzigen in Gestalt der Gutschrift verbindet“.114 Bei Fehlen oder Unwirksamkeit des Überweisungsauftrags fällt dieser Zusammenhang aus.115 Je nach Art des durch die Bank herbeigeführten Fehlers, der zum Mangel des Überweisungsauftrags führt, wird der Bereicherungsausgleich unterschiedlich behandelt. Es gab für eine lange Zeit zwei entgegengesetzte Lager bezüglich der bereicherungsrechtlichen Abwicklung. Teilweise wurde eine Leistung des Überweisenden anerkannt, sodass eine Direktkondiktion der Bank gegen den Empfänger ausgeschlossen. Teilweise wurde eine Nichtleistungskondiktion angenommen, wenn z. B. kein besonderes Schutzbedürfnis des Empfängers vorliegt. Dann könne die Bank vom Empfänger die Rückgabe der Bereicherung unmittelbar beanspruchen. In der Praxis wurde eine schematische Lösung für die bereicherungsrechtliche Abwicklung im Zahlungsvorgang verboten.116 Der grundlegender Gedanke vom BGH war, dass jedem Einzelfall nach Abwägung aller Umstände eine sachgerechte Folge zustehen soll.117 Die Fälle wurden nach dem Leistungsbegriff und einigen Kriterien wie Zurechenbarkeit oder Vertrauensschutz, die vom BGH herangezogen wurden, entschieden. Zu erwähnen sind die Fälschung118, die Doppelüberweisung119, die Zuvielüberweisung120, die Überweisung trotz wirksamen Widerrufs121, die Überweisung durch einen Geschäftsunfähigen122. 113

Staudinger/Lorenz (2007) BGB § 812 Rn. 54; a.A. Wieling, Bereicherungsrecht, 4. Aufl., 2007, S. 110 ff. 114 Meyer-Cording, NJW 1987, 940 (941). 115 Meyer-Cording, NJW 1987, 940 (941). 116 BGHZ 50, 227; OLG München NJW-RR 1988, 1391; BGHZ 111, 382 (385). 117 OLG München NJW-RR 1988, 1391; BGHZ 111, 382 (385); BGH NJW 2011, 66 (69). 118 BGH WM 1990, 1280. 119 BGHZ 72, 9. 120 BGH NJW 1987, 185; 2008, 2331 = BGHZ 176, 234. 121 BGHZ 87, 246 = BGH NJW 1983, 2501. 122 BGHZ 111, 382.

B. Ausgleich nach dem Bereicherungsrecht

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1. Ausgang vom Leistungsbegriff Das Leistungsverhältnis im Dreiecksverhältnis ist normativ zu betrachten, wenn ein Fehler bei der Erfüllung eintritt. Die Abwicklung im Dreiecksverhältnis soll grundsätzlich entlang des Leistungsverhältnisses stattfinden, was zur komplizierten Problematik der Rückabwicklung bei den Anweisungsfällen führt. Mit dem Ausgangspunkt einer normativen Betrachtungsweise wird die tatsächliche Zuwendung des Angewiesenen an den Empfänger im Rechtsinn gleichzeitig für eine Leistung des Angewiesenen an den Anweisenden und eine Leistung des Anweisenden an den Empfänger gehalten.123 Die Leistungsbeziehungen bestehen nur jeweils im Deckungsverhältnis und im Valutaverhältnis. Soweit ein Leistungsverhältnis besteht, ist die Nichtleitungskondiktion im Zuwendungsverhältnis ausgeschlossen. a) Zweckbestimmung als subjektives Element Bei der Feststellung des Bestehens einer Leistung kommt es zuerst auf den doktrinären Begriff an. Unter einer Leistung i.S.d. § 812 I 1 Alt. 1 BGB versteht man die bewusste und zweckgerichtete Vermehrung fremden Vermögens.124 Die Zwecksetzung hat v. Savigny erstmals als wesentliches Element der Leistungskondiktion eingeführt.125 Nach der obigen Ausführung besteht zwischen der Erfüllungsleistung und der Bereicherungsleistung eine Identität. Häufig wird kein Unterschied zwischen der Tilgungsbestimmung im Erfüllungsrecht und der bereicherungsrechtlichen Zwecksetzung gemacht. Nach Reuter/Martinek trage die Überweisung einerseits eine Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung der Bank gegenüber dem Überweisenden.126 Diese mache zusammen mit der Empfangsermächtigung nach §§ 362 II, 185 BGB die Zuwendung der Bank an den Empfänger zur Leistung der Bank an den Überweisenden.127 Andererseits enthalte sie eine Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung des Überweisenden gegenüber dem Empfänger, die analog §§ 267, 366 BGB die Zuwendung zur Leistung des Überweisenden an den Empfänger macht.128 Da die Bank nicht als Dritter im strengen Sinne des § 267 BGB tätig wird, findet diese Vorschrift nur mittelbar Anwendung.129

123

MüKoBGB/Lieb, 4. Aufl., § 812 Rn. 36, 43. Looschelders, SchuldR BT, 14. Aufl., 2019, § 54 Rn. 7. 125 HKK/Schäfer, 2013, §§ 812 – 822 Rn. 34. 126 Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, 1983, § 11 III 4 a) S. 425; Reuter/ Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, 2016, § 2 III 4 a) S. 63. 127 Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, 1983, § 11 III 4 a) S. 425; Reuter/ Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, 2016, § 2 III 4 a) S. 63. 128 Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, 1983, § 11 III 4 a) S. 425; Reuter/ Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, 2016, § 2 III 4 a) S. 63. 129 MüKoBGB/Krüger, 8. Aufl., 2019 § 267 Rn. 9 f. 124

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Teil 2: Haftungsverteilung bei der Überweisung nach dt. Recht

b) Fehlen einer Zweckbestimmung Fehlt es an einem Überweisungsauftrag, nämlich einer Weisung des Überweisenden gegenüber der Bank, entfällt die entsprechende Zweck- und Tilgungsbestimmung. Die fehlende Tilgungsbestimmung führt zur Direktkondiktion der Bank gegen den Empfänger, gleichgültig, ob eine Valutaschuld tatsächlich besteht.130 aa) Überweisung durch Geschäftsunfähigen Im Falle der Überweisung durch einen Geschäftsunfähigen wird eine Leistung des Überweisenden an den Empfänger vom BGH abgelehnt, weil die abgegebene Weisung wegen der Geschäftsunfähigkeit nichtig ist und eine wirksame Zweckbestimmung fehlt.131 Nach dieser Rechtsprechung tritt laut dem modernen Leistungsbegriff wegen Fehlens der Zweckbestimmung keine Erfüllung im Valuta- und Deckungsverhältnis ein. Der Überweisende ist weder durch eine Befreiung seiner Schuld bereichert noch verpflichtet er sich, der Bank gegenüber die Aufwendungen zu ersetzen. Die Bank kann sich nur mit der Nichtleistungskondiktion an den Empfänger wenden. Der Vertrauensschutz des Angewiesenen wird anscheinend in vorliegendem Fall vernachlässigt. Um den guten Glauben des Angewiesenen zu schützen, wurde im römischen Recht dem Angewiesenen die exceptio doli gestattet, wenn sein Gläubiger, der geisteskrank ist, wieder auf Erfüllung klagte, nachdem der vom ihm beauftragte Schuldner an dessen Gläubiger gezahlt und den furiosus deswegen von seiner Schuld befreit hatte, soweit der Angewiesene keine Kenntnis von der Geisteskrankheit hatte.132 In dieser Situation hat der Angewiesene an die Gültigkeit der Weisung geglaubt, die tatsächlich wegen der Geschäftsunfähigkeit nichtig ist. Dass der furiosus einerseits von dessen Schuld befreit und anderseits seine Forderung gegen den Angewiesenen weiter geltend machen kann, widerspricht der bona fides. Mithin wurde im römischen Recht die Arglisteinrede zugestanden. Nach dem modernen Leistungsbegriff ist die Zweckbestimmung des furiosus gegenüber seinem Gläubiger mittels der ungültigen Anweisung ebenso unwirksam, sodass dieser nicht von der Schuld befreit wird. Der Angewiesene braucht sich daher nicht auf die Arglisteinrede zu berufen. bb) Auslegung nach dem Empfängerhorizont Wieling geht bei der fehlenden Anweisung von der Frage aus, wer an wen geleistet hat.133 Seiner Ansicht nach werden die Weisung und die Zweckbestimmung oft 130 131 132 133

Staudinger/Lorenz (1994) BGB § 812 Rn. 51. BGHZ 111, 382 (384, 386). Hermogenianus, D. 44, 4, 16; Flume, AcP 1999, 1 (11). Wieling, JuS 1978, 801 (807).

B. Ausgleich nach dem Bereicherungsrecht

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vermischt.134 Die Leistung soll allein von der Zweckbestimmung abhängen, die nach dem Empfängerhorizont normativ auszulegen ist.135 Die Zwecksetzung i.S.d. Leistungskondiktion ist wie bei der Erfüllung eine einseitige empfangsbedürftige Erklärung oder verfügt jedenfalls über rechtsgeschäftlichen Charakter.136 Sie unterliegt jedoch nicht unbedingt den Vorschriften über die Willenserklärung.137 Wenn beispielsweise ein Minderjähriger auf eine verjährte Schuld leistet, solle die Zweckbestimmung nicht notwendigerweise wegen der Geschäftsunfähigkeit unwirksam sein und eine Nichtleistungskondiktion entstehen, weil im Vergleich dazu eine Leistungskondiktion weder mehr Nachteile, noch mehr Vorteile mitbringe und dem Schutzbedürfnis eines nicht Geschäftsfähigen entgegenstehen würde.138 Der Schutz des nicht Geschäftsfähigen, der oft für die Theorie der realen Leistungsbewirkung herangeführt wird, wird auch bei Anerkennung der rechtsgeschäftlichen Zweckbestimmung gewährleistet. Die allgemeinen Regelungen der Auslegung finden noch Anwendung auf die Zweckbestimmung.139 Denn wenn der Angewiesene den objektiven Schein einer Zweckbestimmung gesetzt hat, soll der Willensempfänger dadurch geschützt werden, dass trotz des Fehlens einer Weisung die Leistung dem vermeintlichen Überweisenden zugerechnet wird.140 Das Erklärte gelte statt des Gewollten, weil der Vertrauensschutz des Willensempfängers den Vorrang vor dem Erfolgsinteresse des Erklärenden habe.141 Der Überweisende könne deshalb wählen, ob er diese objektiv zugerechnete Zweckbestimmung gem. § 120 BGB anficht.142 Nach der Anfechtung soll der Angewiesene, der als Bote ohne Botenmacht tätig wurde, den Vertrauensschaden des gutgläubigen Empfängers analog § 179 BGB ersetzen.143 Soweit der vermeintliche Überweisende nicht angefochten hat, bleibt die Zweck- oder Tilgungsbestimmung gültig und liegt die Leistung des Überweisenden gegenüber dem Empfänger vor. Ein Durchgriff ist dann nicht möglich. Im Gegensatz dazu wird der Durchgriff zugelassen, soweit der Empfänger Kenntnis vom Mangel der Anweisung hat und kein Vertrauensschutz der objektiven Auslegung eingreift.144 Zutreffen hat Wieling bemerkt, dass die Weisung des Anweisenden gegenüber dem Angewiesenen von der Zweckbestimmung des Anweisenden gegenüber dem Empfänger zu unterscheiden ist, sodass deren Gültigkeit separat zu bewerten ist. 134 135 136 137 138 139 140 141 142 143 144

Wieling, JuS 1978, 801 (808). Wieling, JuS 1978, 801 (808). Wieling, JuS 1978, 801 (801 f.). Wieling, JuS 1978, 801 (802). Wieling, JuS 1978, 801 (802). Wieling, JuS 1978, 801 (802). Wieling, JuS 1978, 801 (808). Brox/Walker BGB AT 2019 § 6 Rn. 14. Wieling, JuS 1978, 801 (808). Wieling, JuS 1978, 801 (808). Wieling, JuS 1978, 801 (809).

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Teil 2: Haftungsverteilung bei der Überweisung nach dt. Recht

Bedenklich ist allerdings die Zurechnung der Zweckbestimmung beim Fehlen der Weisung sowie der Empfangsermächtigung des Überweisungsempfängers. Die Übertragung der Lehre vom Empfängerhorizont auf das Bereicherungsrecht, insbesondere auf die Tilgungsbestimmung des Leistenden, ist nach Lieb nicht selbstverständlich.145 Der Lehre vom Empfängerhorizont liegt der Vertrauensschutz zugrunde. Die Schutzwürdigkeit des Empfängers bezüglich der Tilgungsbestimmung ist nicht der des Willensempfängers beim Zustandekommen eines verpflichtenden Vertrags gleichzustellen.146 c) Entzug der Zweckbestimmung Fehlt es an einer wirksamen Weisung, könnte einigen Ansichten nach allerdings noch eine Leistung vorliegt, soweit der Leistungsbegriff keine Zweck- sowie Tilgungsbestimmung voraussetzt. aa) Leistungsbegriff nach Kupisch Nach Kupisch soll zwischen der Bank und dem Empfänger eine Leistungskondiktion anerkannt werden, selbst wenn die Bank keinen eigenen Zweck gesetzt hat.147 Diese Ansicht wird von Canaris kritisiert, weil dem Parteiwillen dabei offensichtlich widersprochen wird.148 Mit der Zuwendung an den Empfänger verfolgt die Bank die Tilgung im Deckungsverhältnis und hat somit eine Leistung in diesem Verhältnis bewirkt. Dadurch, dass ohne Tilgungsbestimmung auch eine Leistung der Bank an den Empfänger zugerechnet wird, ist Kupisch weit von dem Leistungsbegriff abgewichen. Im Gegensatz dazu findet Canaris mit Hilfe der kondiktionsauslösenden Mängel, die nämlich zwischen Zurechenbarkeitsmängeln und Gültigkeitsmängeln differenzieren, einen anderen Lösungsweg, obwohl er inzwischen die Funktion des Leistungsbegriffs geändert hat. bb) Valutaverhältnis als causa nach Flume Die Zwecksetzung sieht Flume ebenfalls als entbehrlich für den Leistungsbegriff. Danach wird eine Leistung der Bank an den Empfänger auch zugerechnet, wenn im Valutaverhältnis keine causa solvendi besteht.149 Außerdem hält Flume das Valutaverhältnis für die causa und erkennt eine Leistung des Überweisenden auch ohne dessen Tilgungsbestimmung an.150 Eine Ausnahme dazu bildet der Fall, dass der 145 146 147 148 149 150

MüKoBGB/Lieb, 4. Aufl., § 812 Rn. 58. MüKoBGB/Lieb, 4. Aufl., § 812 Rn. 58. Kupisch, Gesetzespositivismus, 1978, S. 55. Canaris, WM 1980, 354 (370). Flume, NJW 1987, 635 (636). Flume, NJW 1987, 635 (636); MüKoBGB/Lieb, 4. Aufl., § 812 Rn. 67.

B. Ausgleich nach dem Bereicherungsrecht

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Empfänger die Kenntnis davon hat, sodass der Bank nur gegenüber dem Überweisenden wegen der Schuldbefreiung eine Kondiktion zusteht.151 Diese Betrachtung ähnelt dem Ausgleich im französischen Bereicherungsrecht. Dort wird der Bereicherungsanspruch abgelehnt, wenn „der Empfänger aus seinem Rechtsverhältnis zum Kontoinhaber einen Behaltensgrund (causa) bezüglich des Überweisungsbetrags ableiten kann“.152 Ein Rückgriff der Bank ist zulässig, wenn „im Valutaverhältnis kein Rechtsgrund für den Behalt der Zahlung besteht“.153 Eine solche Betrachtung ist jedoch im deutschen Bereicherungsrecht nicht üblich. Im Gegensatz zur Leistung durch Dritte i.S.d. § 267 BGB hat die Bank hier keine eigene Tilgungsbestimmung gegenüber dem Empfänger abgegeben. Sie vermittelt vielmehr lediglich die Tilgungsbestimmung des Überweisenden, welche die Leistung des letzteren begründet.154 Die Bank will nur im Deckungsverhältnis erfüllen. Diese Ansicht basiert auf dem Leistungsbegriff mit der Zwecksetzung. Das Vorliegen der Zwecksetzung dient zur besseren dogmatischen Analyse und bildet die Grundlage der deutschen bereicherungsrechtlichen Theorie. Das Erfordernis der Zwecksetzung soll aufrechterhalten werden. d) Kritik an dem Leistungsbegriff Bei der Leistung im Dreipersonenverhältnis könnte nach Picker der Vertrauensschutz des gutgläubigen Empfängers dem Bestandsschutz des ursprünglichen Eigentümers entgegenstehen, soweit sich die Leistung auf die Zweckbestimmung richtet und der Bereicherungsausgleich von einem solchen auslegungsbedürftigen Leistungsbegriff abhängt.155 aa) Objektive Betrachtungsweise und Subsidiaritätsprinzip Der VII. Senat des BGH hat in der Elektrogeräte-Entscheidung dahingehend Stellung genommen, dass „die Erkennbarkeit der Person des Leistenden aus Sicht des Zuwendungsempfängers“ bei der Leistungszuordnung den Ausschlag geben solle.156

151

Flume, NJW 1987, 635 (636); MüKoBGB/Lieb, 4. Aufl., § 812 Rn. 67. Schlechtriem, Restitution und Bereicherungsausgleich in Europa II, 2001, S. 337 f. 153 Schlechtriem, Restitution und Bereicherungsausgleich in Europa II, 2001, S. 338. 154 MüKoBGB/Lieb, 4. Aufl., § 812 Rn. 67. 155 Picker, NJW 1974, 1790. 156 In diesem Fall hat die Eigentümerin (Klägerin) von Baumaterialien und Elektrogeräten wegen Bestellung der Firma B (Handwerker) an den Grundstükseigentümer (Beklagter) geliefert. Die Materialien und Geräte sind durch Monteure der Firma B in den Neubau des Beklagten eingebaut. Die Klägerin meint, dass sie direkt an den Beklagten geliefert hat und ihr deshalb ein Zahlungsanspruch gegen diesen zusteht. Wenn kein Kaufvertrag zustande kommt, hat sie zumindest eine Eingriffskondiktion auf den Wert. Demgegenüber kennt der Beklagte nur die Zahlung an Firma B an und lehnt zudem einen Bereicherungsanspruch unter Berufung auf 152

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Teil 2: Haftungsverteilung bei der Überweisung nach dt. Recht

Danach ist bei der Beurteilung einer Leistung die objektive Betrachtungsweise entscheidend. Der innere Wille der Materialeigentümerin spielte im zu entscheidenden Fall damit keine Rolle.157 Der Bauherr habe die Leistung vielmehr von dem von ihm beauftragten Bauunternehmen bekommen. Demzufolge stehe der Materialeigentümerin keine Leistungskondiktion gegen den Bauherrn zu. Zudem scheitere eine Nichtleistungskondiktion daran, dass die Voraussetzung für die Eingriffskondiktion, dass „der Bereicherungsgegenstand dem Empfänger von niemandem geleistet geworden ist“, nicht vorliege.158 Dieser Entscheidung liegt das Subsidiaritätsdogma der Eingriffskondiktion gegenüber der Leistungskondiktion zugrunde.159 Die Leistung nach der Bereicherungslehre und das Subsidiaritätsprinzip hat der VII. Senat in ständigen Entscheidungen aufrechterhalten. In dem Materialienfall werden die Bereicherungsansprüche des Lieferanten wegen des Leistungsverhältnisses zwischen dem Bauherrn und dem Bauunternehmen unter Berufung auf die Elektrogeräteentscheidung abgelehnt.160 Im Hemdenfall holt der Käufer wegen seines Kaufvertrags mit dem Schneider die Hemden direkt bei der Fabrik ab.161 Darin scheiterten Kondiktionsansprüche ebenfalls an dem Vorrang der Leistung und es wurde die objektive Betrachtungsweise aus Sicht des Empfängers betont.162 bb) Wertungswiderspruch mit gutgläubigem Erwerb Diese Stellungnahme des VII. Senats wurde von Picker kritisiert, weil die Leistung nach dem Empfängerhorizont „den in Fällen des Eigentumserwerbs von Nichtberechtigten vom Gesetz zum Schutz des Berechtigten aufgestellten objektiven Kriterien“ widerspreche.163 Die Regeln des gutgläubigen Erwerbs in §§ 932, 935 BGB setzen neben der Gutgläubigkeit des Erwerbs ein objektives Kriterium voraus, z. B., dass die Sache nicht abhanden gekommen ist.164 Ein gutgläubiger Empfänger wäre u. U. zugleich kein gutgläubiger Erwerber, wenn das objektive Kriterium nicht erfüllt würde, während aus dem Empfängerhorizont eine Leitung vorliegt. In solcher Konstellation hat der BGH immer auf die Bereicherungslehre abgestellt, sodass nach Picker die gesetzlichen Regeln des gutgläubigen Erwerbs entkräftet worden sind.165

den gutgläubigen Erwerb von B ab. Die Einbeziehung eines Dritten bei der Errichtung des Baus führt zur Streitigkeit, wer der Leistende ist. Vgl. BGHZ 40, 272 (278). 157 BGHZ 40, 272 (278). 158 BGHZ 40, 272 (278). 159 Picker, NJW 1974, 1790. 160 BGHZ 56, 228. 161 BGH NJW 1974, 1132 (1133). 162 BGH NJW 1974, 1132 (1133). 163 Picker, NJW 1974, 1790 (1797). 164 Picker, NJW 1974, 1790. 165 Picker, NJW 1974, 1790.

B. Ausgleich nach dem Bereicherungsrecht

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Die Abweichung der Bereicherungslehre vom Gesetz und insbesondere von den Gutglaubensvorschriften ist jedoch auch sonst oft gegeben. Soweit die Sache nicht vom Berechtigten selbst durch Leistung in den Verkehr gebracht wird, z. B. durch den Diebstahl im Jungbullenfall, finde kein gutgläubiger Erwerb durch Rechtgeschäft statt und es fehlt an „einer ununterbrochenen Kette von Leistungsbeziehungen“, sodass der Vorrang der Leistungskondiktion keine Anwendung findet.166 Sowohl in der Elektrogeräte-Entscheidung als auch im Materialienfall ist die Rechtsprechung nicht auf die Anwendung der Vorschriften über den gutgläubigen Erwerb eingegangen.167 Im Hemdenfall hat der BGH nach Picker vielmehr unmittelbar die gesetzlichen Regelungen in §§ 932 ff. BGB umgangen, wenn eine Leistung aus Sicht des Empfängers besteht und entsprechend dieser Interessenlage zugleich ein gutgläubiger Eigentumserwerb auf Geheiß anzuerkennen ist, während das objektiven Kriterium, dass die Hemdenfabrik tatsächlich auf Geheiß des Schneiders den Besitz übergibt, fehlt.168 Für den gutgläubigen Eigentumserwerb auf Geheiß bedarf es des guten Glaubens am Eigentum selbst und reicht der bloße Glaube an eine Rechtsscheingrundlage nicht aus.169 Im Vergleich zur Bereicherungslehre sollen allerdings die gesetzlichen Regelungen den Vorrang haben.170 cc) Stellungnahme Die Konkurrenz liegt nur dort vor, wo der Empfänger eine nicht abhandengekommene Sache durch die Leistung seines Vertragspartners bekommen hat. Im Jungbullenfall fehlt bereits die objektive Voraussetzung des Abhandenkommens. Im Elektrogerätefall hat die Materialeigentümerin nur den Besitz der Materialien an das Bauunternehmen übertragen und das Eigentum nicht durch die unberechtigte Verfügung des Bauunternehmens verloren. Im Besitz des Bauunternehmens bleiben die Materialien bis zum Einbau auf den Grundstückseigentümer.171 Der Realakt des Einbaus führt erst zum Eigentumsübergang, sodass gar kein gutgläubiger Erwerb vorliegt.172 Im Materialienfall und im Hemdenfall hat der Empfänger dagegen eine Leistung durch das Rechtsgeschäft erlangt. Könnte er die Leistung endgültig behalten, würde dies den Regeln des gutgläubigen Erwerbs widersprechen, wenn der ursprüngliche Eigentümer das Eigentum nach § 932 BGB nicht verloren hätte. Zu beachten ist, dass die Gutgläubigkeit des Empfängers im Bereicherungsrecht und die Gutgläubigkeit des Erwerbers im Sachenrecht unterschiedlichen Kriterien 166

Picker, NJW 1974, 1790 (1791). BGHZ 40, 272; BGHZ 56, 228. 168 Picker, NJW 1974, 1790 (1793, 1796). 169 Picker, NJW 1974, 1790 (1795); Flume, Der Eigentumserwerb bei Leistung im Dreiecksverhältnis, in: FS Ernst Wolf, 1985, S. 61 (69). 170 Picker, NJW 1974, 1790 (1797). 171 BGHZ 40, 272 (274). 172 Picker, NJW 1974, 1790 (1791). 167

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Teil 2: Haftungsverteilung bei der Überweisung nach dt. Recht

unterliegen. Das Vertrauen des Empfängers richtet sich auf §§ 170 – 173 BGB, sodass die Kenntnis oder das Kennenmüssen die Gutgläubigkeit ausschließt. Im Vergleich dazu ist ein Erwerber gem. § 932 II BGB bösgläubig, wenn ihm die Umstände bekannt oder wegen grober Fahrlässigkeit unbekannt sind. Demzufolge kann ein leicht fahrlässiger Erwerber gutgläubig nach dem Sachenrecht sein, während er zugleich ein bösgläubiger Empfänger im Bereicherungsrecht ist. Umgekehrt ist es jedoch nicht möglich, dass der gutgläubige Leistungsempfänger ein bösgläubiger Erwerber ist. Allerdings könnte die Gutgläubigkeit sich auf verschiedene Umstände beziehen. Im Hemdenfall wird trotz des guten Glaubens an die Rechtsscheingrundlage die Gutgläubigkeit für den Erwerb nicht begründet. In der Zwischenzeit kann der Empfänger jedoch noch auf den Bestand einer Leistung vertrauen. Falls die Kondiktion gegen den Empfänger wegen des Vorliegens dieser Leistung abgelehnt wird, steht sie den Regeln des gutgläubigen Erwerbs zuwider. Im Hinblick auf den Vorrang des Gesetzes vor der Lehre scheint eine solche objektive Betrachtungsweise im Bereicherungsrecht deshalb bedenklich zu sein. 2. Sphärentheorie a) Anlehnung an Anweisung im technischen Sinn Neben dem Lösungsweg mittels des Leistungsbegriffs hat die Sphärentheorie einen anderen Ansatz geboten. Diese Theorie ist auf Ulmer zurückzuführen und geht davon aus, wessen Sphäre ein Fehler der Anweisung zuzurechnen ist.173 In Anlehnung an die Anweisung im technischen Sinne entwickelt sich ein entscheidendes Kriterium für das Abwicklungsverhältnis: bei der indirekten Anweisung, die durch den Begünstigten dem Angewiesenen vorgezeigt wird, geht die gefälschte oder die von einem nicht voll Geschäftsfähigen ausgestellte Anweisung mit Hilfe der Analogie zu § 179 BGB zulasten des Begünstigten, weil die Fehlerquelle in seiner Sphäre liegt.174 Bei der unmittelbaren Anweisung ist der Fehler dem Angewiesenen zuzurechnen und wird das Rückforderungsrecht gegen den Begünstigten ausgeschlossen, weil der Angewiesene die Weisung nachzuprüfen soll.175 Dazu gehören Missverständnisse des Kundenschreibens durch die Bank und auch der Fall, dass der Überweisende beim Abschluss des Valutaverhältnisses noch gesund und bei der Abgabe der Anweisung an die Bank geisteskrank geworden ist.176 Daraus, dass wegen eines Mangels der Geschäftsfähigkeit bei direkter und indirekter Anweisung unterschiedliche Konsequenzen gezogen werden, folgt, dass die Kondiktion statt auf die Ursache des Mangels eher davon abhängt, gegenüber wem der Geschäftsunfähige die Anweisung zunächst erteilt und in wessen Geschäftsraum sich das Risiko befindet. 173 174 175 176

Ulmer, AcP 126, 129 (165). Ulmer, AcP 126, 129 (165 f.). Ulmer, AcP 126, 129 (165 f.). Ulmer, AcP 126, 129 (166 f.).

B. Ausgleich nach dem Bereicherungsrecht

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b) Differenzierte Fallgruppen Im Anschluss an Ulmers Theorie hat v. Caemmerer die Fälle der Giroanweisung in zwei entgegengesetzte Fallgruppen aufgeteilt. Die Anweisung wird als die „Geschäftsgrundlage“ der Zahlung durch die Bank an den Empfänger angesehen.177 Mangels einer Anweisung, z. B. bei der Fälschung, der Doppelüberweisung, der Zuvielüberweisung und dem Überweisungsauftrag durch einen Geisteskranken, kann die Bank die Rückzahlung direkt vom Empfänger verlangen, selbst wenn dem Empfänger eine Forderungen gegen den Überweisenden zusteht.178 Im Gegensatz dazu ermöglicht die Anfechtung oder der Widerruf des Überweisungsauftrags keinen Durchgriff gegen den Begünstigten, weil solche Mängel in unmittelbarer Beziehung zwischen Bank und Kunden wurzeln.179 Möschel hat später die Sphärentheorie verallgemeinert und die nach v. Caemmerer differenzierten Fallgruppen grundsätzlich anerkannt.180 Ausnahmsweise wird bei der Anweisung eines Geschäftsunfähigen die Kondiktion wegen der Wurzel im Deckungsverhältnis auf dieses Verhältnis beschränkt.181 Der Unterschied zwischen v. Caemmerer und Möschel wird in den Fällen einer Überweisung durch einen Geschäftsunfähigen relevant. Nach v. Caemmerer ist der Mangel der Geschäftsfähigkeit nicht eng mit der vertraglichen Deckungsbeziehung verbunden. Allerdings hält Möschel die Interessenlage der durch den Geschäftsunfähigen ausgestellten Anweisung für identisch mit der einer widerrufenen oder angefochten Anweisung, weil das Risiko aus dem Deckungsverhältnis stammt und der Vertragspartner dieses tragen soll.182 Dabei hat er jedoch bei der Interessenbewertung den Mangel der Anweisung in den Mangel des Deckungsverhältnisses verwandelt. Zutreffen hat v. Caemmerer hier für einen Durchgriff argumentiert. Ein entscheidender Unterscheid zwischen der Nichtigkeit wegen der Geschäftsunfähigkeit und der Unwirksamkeit wegen der Anfechtung oder des Widerrufs besteht darin, dass die erstere von Gesetzes wegen und die letzteren erst durch die Einrede des Vertragspartners ungültig wird. Der Schutzzweck des Gesetzes würde umgangen, wenn das Risiko der Sphäre des Geschäftsunfähigen zugerechnet würde.

177 v. Caemmerer, JZ 1962, 385 (387); Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, 1983, § 11 III 3 b) aa) S. 423. 178 v. Caemmerer, JZ 1962, 385 (387). 179 v. Caemmerer, JZ 1962, 385 (387); Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, 1983, § 11 III 3 b) aa) S. 423. 180 Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, 1983, § 11 III 3 b) aa) S. 423. 181 Möschel, JuS 1972, 297 (301). 182 Möschel, JuS 1972, 297 (301).

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Teil 2: Haftungsverteilung bei der Überweisung nach dt. Recht

3. Wertung nach Rechtsscheinprinzip In der Praxis liegen zwei einflussreiche Kriterien nach Wertungsgesichtspunkten vor: die Veranlassung des Überweisenden sowie der Vertrauensschutz des Empfängers. Danach wird entschieden, ob der Bank eine Nichtleistungskondiktion gegen den Empfänger zusteht. a) Das Rechtsscheinprinzip Sowohl die Zurechenbarkeit des vermeintlichen Überweisenden als auch die Gutgläubigkeit des Empfängers sind unentbehrlich. Durch diese könnten der fehlende Überweisungsauftrag und die fehlende Tilgungsbestimmung ersetzt werden.183 Bei der Beurteilung kommt es auf den konkreten Sachverhalt an. Ins Auge gefasst wird zuerst die Zurechenbarkeit. Der Zurechnung liegt seit langem das Veranlassungsprinzip zugrunde. Wer eine Zahlung mittels der Bank angestoßen hat, zu dessen Lasten geht auch das Risiko der fehlerhaften Ausführung des Überweisungsauftrags.184 Des Weiteren kommt das Vertrauen des Empfängers in Betracht, das auf §§ 170 – 173 BGB gerichtet ist.185 Könnte der gutgläubige Empfänger auf das Vorliegen eines Überweisungsauftrags vertrauen, bestünde aus seiner Sicht eine Leistung des Überweisenden. b) Differenzierungstheorie nach Canaris Die zwei Kriterien können auf die Teilung der Mängel in Zurechenbarkeitsmängeln und Gültigkeitsmängeln von Canaris zurückgeführt werden. Diese Differenzierung hat bis heute noch Befürworter in der Literatur.186 Ein Zurechenbarkeitsmangel liegt vor, wenn die Überweisung nicht als Leistung des scheinbar Überweisenden zugerechnet werden kann.187 Dazu gehören die Fälle der Fälschung, der Doppelüberweisung, der Zuvielüberweisung, der fehlenden oder beschränkten Geschäftsfähigkeit, der Vertretung ohne Vollmacht, der Überweisung an falschen Empfänger und der vis absoluta.188 Sie führen zur Durchgriffskondiktion. Soweit eine Zurechnung möglich ist, liegt bei der Ungültigkeit der Anweisung und der Tilgungsbestimmung ein Gültigkeitsmangel vor, z. B. die irrtümliche Aus183

MüKoBGB/Lieb, 4. Aufl., München 2004, § 812 Rn. 69; Müller, WM 2010, 1293. MüKoBGB/Lieb, 4. Aufl., München 2004, § 812 Rn. 77; Larenz, Schuldrecht BT, 11. Aufl., 1977, S. 468. 185 Canaris, WM 1980, 354 (367). 186 Martinek, in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 8. Aufl. 2017, § 812 Rn. 124, 128. 187 Canaris, WM 1980, 354 (355). 188 Canaris, WM 1980, 354 (355). 184

B. Ausgleich nach dem Bereicherungsrecht

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führung des Überweisungsauftrags, der widerrufen, angefochten, befristet, bedingt, oder wegen der objektiven mehr Bedeutungen missverstanden ist.189 Dabei kommt es darauf an, ob eine Leistung wegen der Schutzwürdigkeit des gutgläubigen Empfängers dem Überweisenden zuzurechnen ist, auch wenn es an der Weisung sowie der Tilgungsbestimmung fehlt, sodass eine Direktkondiktion gegen den Empfänger ausgeschlossen ist. c) Fallgruppen Das Rechtsscheinprinzip erschien ständig in der Rechtsprechung. aa) Gefälschter Überweisungsauftrag (1) Keine Veranlassung Der typische Fall des Fehlens der Veranlassung des Überweisenden ist die Fälschung durch einen Dritten. Nach der Rechtsprechung vom BGH wird die Zahlung der Bank an den Empfänger nicht als Leistung des Bankkunden zugerechnet, weil er die Zahlung nicht veranlasst hat.190 Laut dem Sachverhalt dieser Entscheidung schloss ein Dritter K, der sich mit gefälschter Urkunde als der vom Überweisenden C Beauftragte auswies, im eigenen Namen einen Vertrag mit dem Empfänger M ab. Darin wurde ein Reuebetrag i.H.v. 65.000 vereinbart. Nachdem K durch gefälschte Überweisungsaufträge von dem Konto des C bei ihrer Bank insgesamt 455.000 an M gezahlt hatte, trat K von dem Vertrag zurück und verlangte die Rückzahlung in bar. Obwohl M nicht wusste, dass K tatsächlich kein Vertreter des C war, hatte M Verdacht. Deshalb veranlasste M die Rücküberweisung i.H.v. 390.000 an C und behielt das Reugeld. M war aber nicht berechtigt, das überwiesene Reugeld endgültig einzubehalten, weil er nicht mit C, sondern mit K den Vertrag abgeschlossen hat. Fraglich ist, ob M diesen Betrag ohne Rechtsgrund durch die Leistung vom C oder auf sonstiger Weise durch die Bank erlangt hat. Da C von vornherein keinen Überweisungsauftrag erteilt hat, wird dem vermeintlichen Überweisenden auch keine Leistung zugerechnet. Das Fälschungsrisiko bei der Überweisung soll die Bank tragen.191 Seit dem ersten Urteil zum Giroverkehr durch das RG wird dem Girokunden die gefälschte Umschreibungsanweisung nicht angelastet.192 Diese Sichtweise wird in der jüngeren Rechtsprechung aufrechterhalten. Die Bank hat mithin eine Nichtleistungskondiktion gegen den Empfänger und soll auf das belastete Konto des Überweisenden wieder gutschreiben. Denkbar wäre allerdings, dass die Bank das Fälschungsrisiko in 189

Canaris, WM 1980, 354 (355). BGH WM 1990, 1280 (1281). 191 Schlegelberger/Hefermehl, HGB 5. Aufl., Anh. § 365 Anm. 85. 192 RGZ 56, 410 (412); Häuser, in: Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, Band II, 1981, S. 1377. 190

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Teil 2: Haftungsverteilung bei der Überweisung nach dt. Recht

ihren AGB auf den Kunden abwälzt. Eine solche Vereinbarung könnte jedoch wegen unangemessener Benachteiligung unwirksam sein. (2) Verschulden des Überweisenden Die Fahrlässigkeit des Kontoinhabers hat keinen Einfluss auf die Zurechnung. Falls er die Fälschung fahrlässig ermöglicht, steht der Bank gegen ihn lediglich ein Schadensersatzanspruch zu. Denkbar ist allerdings, eine Zurechenbarkeit anzunehmen, wenn der Kontoinhaber die Fälschung vorsätzlich zugelassen hat. Zwar hat er dann die Sorgfaltspflicht gegenüber der Bank schwer verletzt. Eine Tilgungsbestimmung gegenüber dem Empfänger ist dies jedoch nicht. Der Kontoinhaber kann sich entscheiden, ob er den durch K abgeschlossenen Vertrag genehmigt. Sähe man es anders, würde man Verschulden als eine Willenserklärung fingieren, was der Privatautonomie widersprechen würde. Damit ist das Verschulden von der Zurechenbarkeit zu unterscheiden. Auch bei Vorsatz wird daher lediglich ein Schadensersatzanspruch gewährt. (3) Kollusives Zusammenwirken des Bankangestellten In einem anderen Fall hatten der Empfänger, der zugleich Vertragspartner gegenüber dem vermeintlichen Überweisenden im Valutaverhältnis war, und der Bankangestellte die gefälschte Überweisung kollusiv zusammen bewirkt.193 Unproblematisch ist eine Direktkondiktion der Bank gegen den Empfänger entstanden, weil es an einem echten Überweisungsauftrag fehlt und der Zahlungsvorgang nicht von dem vermeintlichen Überweisenden veranlasst worden ist. Allerdings ist es fraglich, ob der Empfänger daneben einem Schadensersatzanspruch des Überweisenden gem. § 826 BGB ausgesetzt ist. Nach der Differenzhypothese ist die Entstehung des Schadens im Vermögen des belasteten Kontoinhabers zweifelhaft. Die Belastung auf dem Konto könnte als Schaden angesehen werden. § 669 BGB gewährt der Bank einen Vorschussanspruch gegen den Überweisenden, dessen Konto vor der Ausführung der Überweisung und der Gutschrift auf dem Konto des Empfängers zu belasten.194 Beim Mangel des Überweisungsauftrags kann die Bank den als Vorschuss gem. § 669 BGB gebuchten Betrag aber nicht gegen den Aufwendungsersatzanspruch aufrechnen und muss stattdessen eine Wiedergutschrift entsprechend diesem Betrag gem. § 667 BGB vornehmen.195 Da der vorherige Kontostand wiederhergestellt werden soll, tritt dann kein wirtschaftlicher Nachteil beim Kontoinhaber ein. Der BGH nimmt jedoch einen normativen Schaden an, sodass die durch die Belastung beeinträchtigte Verfügbarkeit als ein Schaden zu 193

BGH NJW 1994, 2357. Häuser, in: Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, Band II, 1981, S. 1374. 195 Liesecke, WM 1975, 241. 194

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betrachten ist.196 Gegenstand eines solchen Schadensersatzanspruchs ist die Rückzahlung vom Empfänger an die Bank mit der Zweckbestimmung, die Summe dem Konto des vermeintlich Überweisenden gutzuschreiben.197 Der Empfänger wird damit nicht durch den Anspruch des Kontoinhabers auf Wiedergutschrift gegen die Bank entlastet. Daneben wird der Schadensersatzanspruch des Kontoinhabers gegen die Bank aber ausgeschlossen, weil der Anspruch auf Herausgabe dieses Betrags bereits in § 667 BGB vorgesehen ist.198 Die Anerkennung eines normativen Schadens wird oft bei der Vorteilsausgleichung helfen, wo die Vermögenseinbuße anders als durch den Schädiger ausgeglichen ist.199 Im vorliegenden Fall sind die Bank und der Empfänger jedoch beide Schädiger. Deshalb kann der normative Schaden hier nicht eingreifen. Mangels Schadens steht dem Kontoinhaber kein Schadensersatzanspruch gegen den Empfänger zu. bb) Doppelüberweisung (1) Keine Veranlassung Die Doppelüberweisung wird dem Überweisenden nicht als die Leistung zugerechnet, wenn die Bank versehentlich die schriftliche Bestätigung als einen neuen Überweisungsauftrag ausgeführt200 oder irgendein Fehler aus anderen Gründen in ihrem Geschäftsbereich eintritt201. Dort fehlt es ebenso an einer Veranlassung. Einer Meinung nach wird der Zurechenbarkeitsmangel mit der Genehmigung des Saldos im dauerhaften Valutaverhältnis durch den vermeintlichen Überweisenden, die als eine nachträgliche Tilgungsbestimmung gilt, behoben.202 Der BGH ist dem nicht gefolgt und hat die Zurechenbarkeit abgelehnt.203 Für die Zurechnung kommt nicht auf das Vertrauen des Empfängers an, selbst wenn ein Schutzbedürfnis für diesen vorliegt. Eine Nichtleistungskondiktion steht daher der Bank gegen den Empfänger zu. (2) Entreicherungsmöglichkeit Nicht zu übersehen ist, dass der Empfänger bereits durch § 818 III BGB hinreichend geschützt ist. Die Kenntnis des Empfängers beeinflusst die Möglichkeit der Berufung auf Entreicherung. Solange er die Rechtsgrundlosigkeit der zweimaligen 196

BGH NJW 1994, 2357 (2359). BGH NJW 1994, 2357 (2359). 198 Häuser, in: Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, Band II, 1981, S. 1378. 199 Medicus, JuS 1979, 233 (236). 200 BGHZ 72, 9. 201 OLG München NJW-RR 1988, 1391. 202 OLG München NJW-RR 1988, 1391. 203 OLG München NJW-RR 1988, 1391 (1392). 197

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Überweisung nicht positiv kennt, kann er dem Anspruch der Bank die Entreicherungseinrede entgegenhalten, weil § 819 I BGB nicht das Kennenmüssen erfasst. Die Entreicherung wird weit verstanden. Innerhalb der Beziehung zwischen dem Überweisenden und dem Empfänger hätte der letztere unter Umständen einen Berichtigungsanspruch gegen den Überweisenden erlangt, wenn die doppelte Überweisung früh ermittelt worden wäre. Wenn die Verwirklichung dieses damals noch durchsetzbaren Berichtigungsanspruchs wegen des Vertrauens auf die Richtigkeit zumindest zweifelhaft geworden ist, zählt dies zu einem anrechenbaren Vermögensnachteil i.S.d. § 818 III BGB.204 Insofern kann sich der Empfänger weiterin auf die Entreicherung berufen. Der Anspruch der Bank beschränkt sich jedoch auf die Abtretung der zweifelhaften Forderung des Empfängers gegen den Überweisenden.205 (3) Haftungsprivileg wegen Fahrlässigkeit Des Weiteren kommt die Schadensersatzpflicht des Empfängers bei der Verletzung seiner aus dem Girovertrag mit der Empfängerbank folgenden Sorgfaltspflicht zur Überprüfung des Kontostandes in Betracht.206 Fraglich ist, ob er den Schaden der Bank nicht zu ersetzen hat, wenn er die Fehlbuchung nur fahrlässig nicht kennt, damit eine Verschiebung der von §§ 818 III, 819 I BGB gezogene Schutzgrenze vermieden wird.207 Einer Ansicht nach sind die Vorschriften §§ 812 ff. BGB allgemein als leges speciales gegenüber den nebenvertraglichen Ansprüchen zu betrachten, durch die ein Schadensersatz bei fahrlässiger Unkenntnis ausgeschlossen werden soll.208 Anderer Meinung nach verlangt die Eigenart des Girovertrags ein gewisses Maß an Sorgfalt des Kunden.209 Die Haftung soll sich daher nicht lediglich auf die vorsätzliche Pflichtverletzung beschränken, sodass der Schadensersatzanspruch auch neben dem Kondiktionsanspruch geltend gemacht werden kann.210 Danach wird der Umfang des Schadensersatzes durch das Mitverschulden der Bank gem. § 254 BGB vermindert, wenn bei der Fahrlässigkeit auch ein Schadensersatzanspruch entsteht.211 Die letztere Meinung trägt dem Verschulden auf beiden Seiten Rechnung und scheint sachgerecht zu sein.

204 205 206 207 208 209 210 211

OLG München NJW-RR 1988, 1391 (1392). BGHZ 72, 9 (13); OLG München NJW-RR 1988, 1391 (1392). Schlegelberger/Hefermehl, HGB 5. Aufl., Anh. § 365 Anm. 96. Canaris, in: Großkomm. HGB, 3. Aufl., 1978 § 357 Anm. 221. BGHZ 72, 9 (14); Canaris, in: Großkomm. HGB, 3. Aufl., 1978 § 357 Anm. 221. BGHZ 72, 9 (15); Schlegelberger/Hefermehl, HGB 5. Aufl., Anh. § 365 Anm. 96. BGHZ 72, 9 (15); Schlegelberger/Hefermehl, HGB 5. Aufl., Anh. § 365 Anm. 96. BGHZ 72, 9 (15).

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cc) Zuvielüberweisung (1) Wirksamkeit des Überweisungsauftrags Bei der Zuvielüberweisung ist die Wirksamkeit des Überweisungsauftrags zweifelhaft. In der Literatur wird der Überweisungsauftrag bezüglich des zehnfach überwiesenen Betrags für unwirksam gehalten.212 Im Gegensatz dazu hat der BGH jedoch in ständiger Rechtsprechung betont, dass ein wirksamer Überweisungsauftrag weiterin vorliegt, der nur missverstanden und fehlerhaft durchgeführt wird.213 Es wurde vertreten, dass eine Weisung für den irrtümlichen überzahlten Betrag von vornherein nicht vorliegt, wenn der Überweisungsauftrag nicht misszuverstehen ist und der Überweisende nichts getan hat, was die Zahlung hätte veranlassen können.214 Stimmt man dieser Meinung zu, ist mangels Veranlassung keine Leistung hinsichtlich der gesamten Überweisung zurechenbar. Andererseits wird eine wirksame Weisung über den gewollten Betrag jedoch anerkannt, sodass der Empfänger die Überweisung in dieser Höhe noch als erfolgte Leistung behalten darf, weil dafür eine entsprechende Tilgungsbestimmung besteht. Im Gegensatz dazu soll der zu viel gezahlte Betrag als das rechtsgrundlose Erlangte der Bank herausgegeben werden. Eine solche Betrachtung widerspricht sich. Es scheint nicht sinnvoll, zwischen der wirksamen Weisung für den gewollten Betrag und der fehlenden Weisung bezüglich der Überzahlung zu unterscheiden.215 (2) Veranlassung und Vertrauensschutz Nach der Meinung vom BGH hat der Überweisende den Zahlungsvorgang selbst veranlasst und daher hängt die Kondiktion der Bank davon ab, ob der Empfänger auf den Mehrbetrag vertrauen dürfte.216 Wenn der Empfänger bösgläubig ist, soll er der Nichtleistungskondiktion der Bank ausgesetzt sein. Wenn der Empfänger gutgläubig ist, wird der gesamte Betrag dann als die Leistung vom Überweisenden angesehen. Die Nichtleistungskondiktion der Bank gegen den Empfänger wird damit ausgeschlossen. Auf der anderen Seite kann der Überweisende eventuell den Bereicherungsanspruch gegen den gutgläubigen Empfänger aus dem Valutaverhältnis an die Bank abtreten, wenn er von der Bank die Widergutschrift des überzahlten Betrags verlangt und die Bank die Leistungskondiktion gegen ihn geltendmacht.217 Dabei wird der gutgläubige Empfänger zudem dadurch geschützt, dass er der Bank die Einwendungen aus dem Valutaverhältnis gem. § 404 BGB noch entgegensetzen kann. 212 213 214 215 216 217

Meyer-Cording, NJW 1987, 940 (941). BGH NJW 1987, 185 (186); 2008, 2331 = BGHZ 176, 234 (236). BGH NJW 1987, 185 (186). BGH NJW 2008, 2331 = BGHZ 176, 234 (236). BGH NJW 2008, 2331 = BGHZ 176, 234 (237). BGH NJW 2008, 2331 (2333) = BGHZ 176, 234 (243).

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Teil 2: Haftungsverteilung bei der Überweisung nach dt. Recht

(3) Durchgriff nach anderen Rechtstheorien Eine solche Stellungnahme des BGH gerät in Konflikt mit Theorien in der Literatur. Nach der Sphärentheorie fehlt die Geschäftsgrundlage der Zahlung bei der Zuvielüberweisung, da der Mangel nicht in der unmittelbaren Beziehung der Bank mit dem Kunden wurzelt. Nach Canaris gehört die Zuvielüberweisung zu einem Unterfall der Zurechenbarkeitsmängel. Der Empfänger muss nach beiden Theorien die Überweisung der Bank zurückzahlen. Nach der Ansicht von Wieling wird die 10fache Überweisung sogar als ein Doppelmangel eingeordnet und analog § 822 BGB eine Durchgriffskondiktion bezüglich des überzahlten Betrags zugestanden.218 Die Entscheidung des BGH führte zu einem höheren Schutzniveau des Empfänger als die Theorien in der Literatur. Bei einer Zuvielüberweisung sollte die Veranlassung richtigerweise von vornherein verneint werden, sodass keine Leistung im Valutaverhältnis bewirkt werden kann, selbst wenn der Empfänger gutgläubig ist. dd) Überweisung trotz Widerrufs oder Anfechtung (1) Schutzbedürfnis des gutgläubigen Empfängers Wenn die Bank die widerrufene Weisung versehentlich ausgeführt hat, hat der BGH dennoch eine Leistung des Überweisenden anerkannt und danach einen unmittelbaren Bereicherungsanspruch der Bank gegen den Empfänger abgelehnt, soweit der Empfänger von dem Widerruf keine Kenntnis genommen hat.219 Laut der Begründung wurzelt der der Bank unterlaufene Fehler im Deckungsverhältnis und sei auch innerhalb dessen zu bereinigen.220 Dem liegt anscheinend die Sphärentheorie zur Grunde. Nach der Sphärentheorie wird jedoch auch der bösgläubige Empfänger, der vom Widerruf bereits erfahren hat, geschützt. Die Entscheidungen des BGH haben im Wesentlichen auf das Rechtsscheinprinzip abgestellt. Die in der Anweisung liegende Veranlassung wird nicht wie die in der Anweisung liegende Willenserklärung durch den Widerruf nachträglich beseitigt.221 Hierdurch wird ein Rechtsschein ausgelöst, sodass eine Zurechnung möglich ist. Außerdem ist wegen der mangelnden Kenntnis vom Widerruf aus dem Empfängerhorizont ein Vertrauen nach dem Rechtsgedanken der §§ 170, 171 II, 172 II, 173 BGB entstanden.222 Der Vertrauensschutz kommt beim angefochtenen Überweisungsauftrag ebenfalls in Betracht. Die Anfechtung der Überweisung soll mit der widerrufenen Überweisung gleichbehandelt werden.223 Der Überweisungsauftrag kann als eine 218 Wieling, Bereicherungsrecht, 1993, S. 95; Wieling, Bereicherungsrecht, 4. Aufl., 2007, S. 113. 219 BGHZ 87, 246 = BGH NJW 1983, 2501; BGH NJW 1984, 1348. 220 BGHZ 87, 246 (250) = BGH NJW 1983, 2501; BGH NJW 1984, 1348 (1349). 221 Köndgen, FS Esser 1975, S. 55 (69 f.). 222 BGH NJW 1984, 1348. 223 Martinek, in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 8. Aufl. 2017, § 812 Rn. 129.

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Willenserklärung wegen Irrtums gem. § 119 I BGB angefochten werden.224 Wenn der Überweisende seine Weisung angefochten hat, erlischt einerseits die Empfangsermächtigung des Empfängers, sodass die Bank nicht an den Überweisenden geleistet hat.225 Andererseits hängt die Tilgungsbestimmung des Überweisenden gegenüber dem Empfänger von dem guten Glauben des letzteren ab.226 Folglich steht der Bank eine Leistungskondiktion gegen den Überweisenden zu, wenn der Empfänger gutgläubig ist, oder eine Nichtleistungskondiktion gegen den Empfänger zu, wenn er bösgläubig ist. Im Falle der Täuschung durch den Empfänger kann der Überweisende die Tilgungsbestimmung gegenüber diesem anfechten, während die Gültigkeit der Empfangsermächtigung gem. § 123 II 2 BGB von der Kenntnis der Bank abhängt.227 Wenn die Bank die Täuschung kannte oder kennen musste, hat sie keine Leistung an den Überweisenden bewirkt, sodass ihr nur eine Nichtleistungskondiktion gegen den Empfänger zusteht. Die gutgläubige Bank soll aber nicht in die Abwicklung einbezogen werden. Der Empfänger ist damit dem Anspruch des Überweisenden ausgesetzt. Zu beachten ist, dass die „Abschöpfungskondiktion“ gem. § 812 I 1 Alt. 2 BGB statt der Leistungskondiktion bevorzugt ist, weil die Leistungskondiktion bei der Täuschung über die Verjährungsfrist gem. § 813 I 2 BGB entfallen würde.228 (2) Bedenken gegen Vertrauensschutz Gegen diese Lösung spricht jedoch, dass der Empfängerhorizont eigentlich der Auslegung einer Erklärung dient und keine Willenserklärung zu schaffen vermag.229 Der Überweisungsauftrag sowie die Tilgungsbestimmung sind nach dem Widerruf erloschen. Bei einer Ablehnung der Direktkondiktion bei der Gutgläubigkeit des Empfängers würde die Tilgungsbestimmung jedoch weiter für bestehend gehalten. Die Situation der angefochtenen Weisung ist mit der beim Widerruf ähnlich. Die Tilgungsbestimmung oder die Empfangsermächtigung bleibt gültig bis der Überweisende beispielsweise wegen des Erklärungsirrtums anficht. Nach der Anfechtung wird sie ex tunc nichtig. Es ist allerdings zweifelhaft aus der Sicht des Erklärungsempfängers sie wieder wirken zu lassen und die Rechtslage nochmal zu verändern. Die Schwierigkeit wird nunmehr dadurch erleichtert, dass der Widerruf und die Anfechtung des Zahlungsauftrags sehr beschränkt worden sind.

224 Häuser, in: Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, Band II, 1981, S. 1378. 225 Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, 1983, § 11 III 4 b) dd) S. 435. 226 Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, 1983, § 11 III 4 b) dd) S. 435. 227 Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, 1983, § 11 III 4 b) dd) S. 435; Reuter/ Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, 2016, § 2 III 4 b) ee) S. 75. 228 Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, 1983, § 11 III 4 b) dd) S. 435; Reuter/ Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, 2016, § 2 III 4 b) ee) S. 75 f. 229 Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, 1983, § 11 III 4 b) dd) S. 426; Reuter/ Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, 2016, § 2 III 4 a) S. 64.

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4. Durchgriffstheorie Lieb geht bei der fehlenden oder rechtsunwirksamen Anweisung stets von einer Durchgriffskondiktion des Angewiesenen gegen den Empfänger aus, gleichgültig, ob dem Empfänger im Valutaverhältnis doch eine Forderung gegen den Anweisenden zusteht oder ob Bösgläubigkeit vorliegt.230 Die Gutgläubigkeit des Empfängers wird bereits durch § 818 III BGB hinreichend geschützt.231 Auch im Falle des Widerrufs wird die Abwicklung übers Dreieck entgegen der Meinung des BGH abgelehnt.232 Meyer-Cording stimmt beim fehlenden Auftrag auch eine Direktkondiktion zu und legt mehr Wert auf den Auftraggeberhorizont als auf den Empfängerhorizont.233 Nach diesem Lösungsansatz wird diese Problematik vereinfacht. Im Schwerpunkt befindet sich dann der Beweis, ob eine Anweisung tatsächlich vorliegt oder nicht. Im Hinblick auf die Beweislast wird der Anweisende zudem entlastet. Nach der Ansicht des BGH muss der Anweisende im Falle des Widerrufs gegenüber der Kondiktion des Angewiesenen die Kenntnis des Empfängers beweisen.234 Im Vergleich dazu trägt eher die Bank bei der Durchgriffskondiktion die Beweislast fehlender Anweisung.235 5. Stellungnahme Den unterschiedlichen Rechtstheorien und Meinungen in der Rechtsprechung kann man verschiedene Ergebnisse in Anweisungsfällen entnehmen. Die Beurteilung nach dem Leistungsbegriff unterliegt der objektiven Auslegung. Die Rechtsfolge könnte jedoch zum Wiederspruch mit Regeln des gutgläubigen Erwerbs führen. Die Schutzbedürftigkeit des Empfängers im Dreiecksverhältnis ist manchmal mit dem Interesse des Eigentümers im gutgläubigen Erwerb nicht vereinbart. Bei intakter Anweisung führt die Tilgungsbestimmung unproblematisch zur dogmatischen Konstruktion der Erfüllung im Dreipersonenverhältnis. Der Leistungsbegriff passt jedoch nicht unbedingt im Falle mangelhafter Anweisung.236 Bei der Auslegung der Tilgungsbestimmung nach dem Empfängerhorizont wird insbesondere bezweifelt, ob die Tilgungsbestimmung des Anweisenden durch den guten Glauben des Empfängers ersetzt werden kann, während im Valutaverhältnis keine

230 231 232 233 234 235 236

MüKoBGB/Lieb, 4. Aufl., 2004, § 812 Rn. 71. MüKoBGB/Lieb, 4. Aufl., 2004, § 812 Rn. 70. MüKoBGB/Lieb, 4. Aufl., 2004, § 812 Rn. 80, 85. Meyer-Cording, NJW 1987, 940 (941). BGH NJW 1984, 1348; MüKoBGB/Lieb, 4. Aufl., München 2004, § 812 Rn. 86. MüKoBGB/Lieb, 4. Aufl., München 2004, § 812 Rn. 86. Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, 2016, § 2 III 3 b) S. 60.

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Schuld besteht. Der Empfängerhorizont dient lediglich der Auslegung einer Erklärung, ohne eine solche zu schaffen.237 Nach der Sphärentheorie hängt die bereicherungsrechtliche Abwicklung von der Wurzel des Fehlers ab. Die Kondiktion im Deckungsverhältnis ist grundsätzlich nur im Falle der widerrufenen oder angefochtenen Anweisung zulässig. Diese Theorie bringt zwar zutreffende Argumente vor, lässt jedoch offen, wieso ein bösgläubiger Empfänger als der das Widerrufsrecht ausübende Überweisende besser geschützt wird und den aus der fehlerhaften Ausführung der widerrufenen Anweisung erlangten Überweisungsbetrag behalten darf. Zudem spricht gegen die Theorie, dass der Karteninhaber keine über das allgemeine Risiko hinausgehende Gefahrenlage schafft, indem er ein seriöses Kreditinstitut mit der Vornahme einer Giroüberweisung beauftragt.238 Daher ist es ungerecht, dass der Bankfehler allein in seinen Risikobereich fällt. Die Wertung nach dem Rechtsscheinprinzip scheint flexibel zu sein. Man muss aber im Einzelfall erwägen, ob die Zurechenbarkeit und der Vertrauensschutz vorliegen. Unter Umständen ist die Veranlassung eher schwer festzustellen, z. B. in Falle der Zuvielüberweisung. Zudem wird das Veranlassungsprinzip wegen der Unschärfe kritisiert, weil ohne Hilfe der Schutzbedürftigkeit die Veranlassung allein nicht die fehlende Tilgungsbestimmung ersetzen kann.239 Die Schutzbedürftigkeit scheint für die Rechtfertigung des Ausschlusses einer Durchgriffskondiktion allein auch nicht ausreichend zu sein. Nicht zu übersehen ist, dass die Einrede der Entreicherung von der Unkenntnis des Empfängers von der Rechtsgrundlosigkeit abhängt und sein Vertrauen dadurch bereits genügend geschützt wird. Die Durchgriffstheorie ist im Vergleich zu den anderen Theorien wegen der Einfachheit zu bevorzugen, sodass der vermeintliche Überweisende mangels einer Anweisung keine eigene Leistung im Valutaverhältnis bewirken kann und auch nicht in die Abwicklung einbezogen wird. Die Rechtsstellung des Empfängers ist so identisch zu dem Fall, dass die Bank ihm nichts zugewendet hätte. Ihm steht noch die Forderung im Valutaverhältnis zu.

III. Der mittelbare Mangel des Überweisungsauftrags Die Problematik der „mittelbaren“ Mängel des Überweisungsauftrags betrifft die Frage, ob der Mangel des Deckungsverhältnisses auf den Überweisungsauftrag durchschlägt. Wenn man den Überweisungsauftrag lediglich für eine akzessorische Weisung hält, dann muss er in einem solchen Fall unwirksam sein. Das Problem besteht darin, dass der Mangel des Deckungsverhältnisses die Abwicklung darin 237 238 239

Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, 2016, § 2 III 4 a) S. 64. Müller, WM 2010 1293 (1302). MüKoBGB/Lieb, 4. Aufl., München 2004, § 812 Rn. 78.

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bewirken wollte, während der fehlende Überweisungsauftrag den Durchgriff zur Folge hat. 1. Doppelnatur des Überweisungsauftrags Der Überweisungsauftrag könnte über eine Doppelnatur verfügen, nämlich sowohl die einer Weisung als auch die einer Anweisung im technischen Sinne.240 Die Weisung im Auftragsrecht ist akzessorisch. Die Anweisung im technischen Sinne bezieht sich ihrer Rechtsnatur nach als ein abstraktes Rechtsgeschäft.241 Soweit der Überweisungsauftrag den abstrakten Charakter der Anweisung erweist, wird das oben erwähnte Problem vermieden. Kupisch verneint infolge der Abstraktheit auf der anweisungsrechtlichen Seite und in Analogie zur Vollmacht die Kongruenz der Nichtigkeit, während er zugleich vertritt, dass bestimmte Fehlerquellen im Deckungsverhältniss, z. B. die Geschäftsunfähigkeit, ebenfalls die Unwirksamkeit der Anweisung herbeiführen sollen.242 Canaris hat freilich darauf hingewiesen, dass sich unter der Bedingung einer solchen Analogie die Abstraktion der Anweisung allein auf ihre Entstehung beschränkt und sie bezüglich ihres Fortbestands analog § 168 S. 1 BGB noch für akzessorisch gehalten werden muss.243 Die Ähnlichkeit besteht darin, dass bei der Stellvertretung die Nichtigkeit des im Innenverhältnis bestehenden Vertragsverhältnisses keinen Einfluss auf die Gültigkeit der Vollmacht hat, während das Erlöschen von der Beendigung des Grundgeschäfts abhängt.244 2. Abstraktion bei der Entstehung Problemlos ist mit der Entstehung der abstrakten Anweisung zu vereinbaren, dass die Nichtigkeit des Kausalverhältnisses nicht automatisch zur Unwirksamkeit der Anweisung führte. Das Gleiche gilt beim Überweisungsauftrag. Sonst würden wegen des unwirksamen Kausalverhältnisses die unwirksame Anweisung und die Befugnis der Bank fehlen, für Rechnung des Überweisenden an den Empfänger zu leisten. Würde der Vertrauensschutz auf Seiten des Empfängers hier außer Acht gelassen, würde dem Überweisenden somit keine Leistung an den Empfänger im intakten Valutaverhältnis zugerechnet. Der Überweisende hätte überhaupt keine Bereicherung erlangt, sodass er keiner Leistungskondiktion der Bank ausgesetzt wäre. In manchen Konstellationen, bspw. bei einem Dissens beim Vertragsabschluss, versucht man jedoch an einer Abwicklung innerhalb des Deckungsverhältnisses fest240

Kupisch, WM 1979 Sonderbeilage Nr. 3 S. 2 (15); Canaris, WM 1980, 354 (357). MüKoBGB/Habersack, 2017, § 783 Rn. 6; Staudinger/Peter Marburger (2015) BGB § 783 Rn. 4. 242 Kupisch, WM 1979 Sonderbeilage Nr. 3 S. 2 (8, 14 f.). 243 Canaris, WM 1980, 354 (357). 244 Flume, AT BGB, Bd. 2, 4. Aufl., § 50 2 S. 841; Brox/Walker BGB AT 2019 § 25 Rn. 15. 241

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zuhalten, als ob eine wirksame Weisung bestünde, um Inkonsequenzen zu vermeiden. Kupisch hat zutreffend mit Hilfe der Abstraktion den Überweisungsauftrag weiterin für gültig gehalten und dadurch einer solchen Leistungskondiktion stattgegeben. 3. Akzessorietät im Fortbestehen Die Meinungen gehen beim gekündigten Girovertrag auseinander. Wenn man generell von einer abstrakten Anweisung ausgeht, bleibt der noch nicht durchgeführte Überweisungsauftrag trotz der Beendigung des Girovertrags noch gültig und könnte eine Leistung des Anweisenden an den Empfänger bewirken. Canaris spricht sich jedoch für die Akzessorietät der Anweisung aus. In Anlehnung daran, dass der Dritte wegen dessen guten Glaubens an das Fortbestehen einer einmal wirksam erteilten Vollmacht noch annehmen darf, als ob sie nach dem Erlöschen weiter bestünde,245 soll das Fortbestehen der Anweisung ebenfalls vom Vertrauen des Anweisungsempfängers abhängen. Nach dieser Ansicht ist der Überweisungsauftrag nach der Kündigung des Girovertrags prinzipiell unwirksam geworden und wird ein Durchschlag zugegeben, mit der Ausnahme, dass der Empfänger in gutem Glauben ist. Die Akzessorietät der Anweisung steht mit dem Gültigkeitsmangel nach der Differenzierungstheorie im Einklang. Die Einbeziehung des Vertrauens des Dritten bedarf einer Erwägung im Einzelfall und kann zu sachgerechten Ergebnissen führen. Allerdings wirkt es gekünstelt, den Überweisungsauftrag zuerst analog der Anweisung im technischen Sinne für abstrakt zu halten und dann analog der Vollmacht wiederum als akzessorisch bei einem Fortbestehen anzusehen, wenn die Gutgläubigkeit des Empfängers vorliegt. Wenn man von einer strengen Differenzierung zwischen dem Mangel des Deckungsverhältnisses und dem Mangel der Anweisung ausgeht, soll die Gültigkeit auch separat behandelt werden. Zutreffen wird vertreten, dass der Überweisungsauftrag über eine Doppelnatur verfügt und von der Gültigkeit des Grundverhältnisses zu abstrahieren ist. Der Mangel des Grundverhältnisses löst die Abwicklung übers Dreieck aus, während eine Durchgriffskondiktion lediglich möglich ist, wenn der Überweisungsauftrag selbst unwirksam ist.

245

Brox/Walker BGB AT 2019 § 25 Rn. 21.

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IV. Besonderheiten beim Vertragsmodell 1. Gesetzliche Regelungen Das Überweisungsgesetz ist in Deutschland am 21. Juli 1999 durch die Umsetzung der EG-Überweisungsrichtlinie in Kraft getreten.246 Damit sind die spezifischen Vorschriften §§ 676a – 676h BGB a. F erfasst und drei Arten von Verträgen vorgeschrieben: der Überweisungsvertrag, der Zahlungsvertrag und der Girovertrag. Der Überweisungsvertrag regelt das Verhältnis zwischen dem Kreditinstitut und dem Überweisenden gem. § 676a BGB a.F. Der Zahlungsvertrag dient zur Abwicklung im Interbankenverhältnis gem. § 676d BGB a.F. und der Girovertrag betrifft meistens die Kontoeinrichtung und Kontoführung gem. § 676f BGB a.F. In diesem Zusammenhang ist insbesondere § 676h BGB a. F von Bedeutung. Danach wird der Aufwendungsersatzanspruch des Kreditinstituts gegen den Karteninhaber beim Kartenmissbrauch abgelehnt, was der Regel im Auftragsrecht entspricht. Fraglich ist, inwieweit dadurch die Rechtstheorien und ältere Rechtslage durch die Überweisungsrichtlinie berührt werden. 2. Verhältnis zur alten Rechtslage Es liegt trotz der Gesetzesänderung in der Literatur und Praxis Einstimmigkeit darüber vor, dass die Ergebnisse des Anweisungsmodells auf das Vertragsmodell übertragbar sind. Daneben wird der Schadensersatzanspruch, der nach den allgemeinen Vorschriften des Schuldrechts oder wegen positiver Forderungsverletzung entsteht, auch nicht durch die Regelungen des Überweisungsgesetzes ausgeschlossen.247 a) Mangel des Überweisungsvertrags Es ist deutlich, dass beim Mangel des Kausalverhältnisses einer Kondiktion nur in demselben Verhältnis stattgegeben wird.248 Gibt der Zahlende beispielsweise sein Überweisungsangebot ab und führt die Bank trotz der nicht ausreichenden Kontodeckung den Zahlungsvorgang durch, was zur Anfechtung des einzelnen Überweisungsvertrags berechtigt, soll die Rückabwicklung zwischen dem Zahlenden und der Bank stattfinden, soweit durch die Anfechtung der Überweisungsvertrag ex tunc nichtig geworden ist.249 Inzwischen bleibt die Gültigkeit des Girorahmenvertrags unberührt und ist die Zahlungsanweisung auch nicht deswegen unwirksam.250 246 247 248 249 250

Tonner/Krüger, Bankrecht, 2. Aufl., 2016, § 12 Rn. 9. Gößmann/van Look, WM 2000 Sonderbeil. Nr. 1 S. 8. Langenbucher, Die Risikozuordnung im bargeldlosen Zahlungsverkehr, 2001, S. 173. Langenbucher, Die Risikozuordnung im bargeldlosen Zahlungsverkehr, 2001, S. 175. Langenbucher, Die Risikozuordnung im bargeldlosen Zahlungsverkehr, 2001, S. 175.

B. Ausgleich nach dem Bereicherungsrecht

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b) Mangel der Zahlungsanweisung Allein die mangelnde Zahlungsanweisung ermöglicht eine Durchgriffskondiktion zwischen der Bank und dem Empfänger, wenn beispielsweise ein Irrtum beim Überweisungsangebot vorliegt.251 Bei der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung kommt es weiterin auf die früheren Theorien an, wobei die Meinungsstreitigkeit fortbesteht. Wenn die Bank versehentlich an einen falschen Empfänger überwiesen hat, hat sich das OLG Bamberg auf den Leistungsbegriff und die frühere Rechtsprechung des BGH zur Überweisung durch einen Geschäftsunfähigen (BGHZ 111, 382) berufen.252 Der Empfänger muss die Bereicherung gegenüber der Bank herausgeben, weil mangels Zweckbestimmung keine Leistung an ihn bewirkt worden ist, selbst wenn ihm gegen den vermeintlich Überweisenden eine Forderung entsprechend des gezahlten Betrags zusteht und er von dem Fehler keine Kenntnis hat.253 Die Sphärentheorie spielt bei der Argumentation auch eine Rolle. Danach ist ein Fehler, der im Deckungsverhältnis wurzelt, nicht zwingend innerhalb dieses Verhältnisses zu bereinigen.254 Das Ergebnis entspricht der früheren Rechtsprechung, die die irrtümliche Überweisung an einen falschen Empfänger als Unterfall der von Anfang an fehlenden Anweisung ansieht und die Veranlassung sowie die Zurechnung abgelehnt hat.255 3. Wertung nach Botentheorie Zubeachten ist inzwischen auch die Botentheorie, die die Anweisungsfälle aus der Perspektive der Willensauslegung behandelt. Diese Theorie geht davon aus, dass der Überweisende für den Fehler der Bank nach § 120 BGB haften soll.256 Die mit der bargeldlosen Überweisung betraute Bank, die die Willensklärung ihres Geschäftsherrn übermittelt und beim Vollzug des Rechtsgeschäfts tatsächliche Hilfe leistet, ohne selbst wie ein Vertreter eine Erklärung abzugeben, funktioniert als Geschäftshilfe und Botin.257 a) Meinungsstreitigkeit Nach der Meinung von Kiehnle ist die Rechtsstellungen des Boten mit der des Vertreters ohne Vertretungsmacht vergleichbar. Im Falle der Zuvielüberweisung, 251 252 253 254 255 256 257

Langenbucher, Die Risikozuordnung im bargeldlosen Zahlungsverkehr, 2001, S. 175. OLG Bamberg NJW-RR 2001, 129. OLG Bamberg NJW-RR 2001, 129. OLG Bamberg NJW-RR 2001, 129. BGH NJW 1976, 1449 (1450). Kiehnle, VersR 2008, 1606 (1606 ff.); Müller, WM 2010 1293 (1299). Müller, WM 2010 1293 (1303).

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Teil 2: Haftungsverteilung bei der Überweisung nach dt. Recht

soweit dem gutgläubigen Empfänger gegenüber noch nicht angefochten wurde, wird die Leistung dem Überweisenden zugerechnet, weil die Fehlübermittlung zu seinen Lasten geht.258 Im Gegensatz dazu soll die Anwendung des § 120 BGB in den Fällen der gefälschten oder mehrfachen Überweisung, der Überweisung trotz Widerrufs und der Überweisung an einen falschen Empfänger teleologisch reduziert werden, weil die Zurechnung der Tilgungsbestimmung wie bei der Vertretung ohne Vollmacht unangemessen ist.259 Nach der Meinung von Müller ist der Überweisende mit der falsch übermittelten Zweck- oder Tilgungsbestimmung stets verbunden.260 Der Karteninhaber soll für jede Art von Fehlübermittlung verantwortlich sein, wenn die Bank als Botin tätig wird.261 Insoweit handelt es sich gerade um den Unterschied zwischen dem Boten ohne Botenmacht und der Vertretung ohne Vertretungsmacht. Während der Geschäftsherr bei der Überschreitung der Vollmacht grundsätzlich nicht mehr vom Geschäft gebunden ist, soll ihm das Verhalten bei der Überschreitung der Botenmacht grundsätzlich noch zugerechnet werden.262 Demzufolge verwirklicht sich das Übermittlungsrisiko auch im Falle der Doppelzahlung und der Überweisung an einen falschen Empfänger, sodass § 120 BGB Anwendung finden soll.263 Der Widerruf unterliegt zwar wörtlich nicht dem § 120 BGB, muss dem Überweisenden in Anlehnung an die „abhanden gekommene Willenserklärung“ dennoch zugerechnet werden.264 b) Stellungnahme Ob die Bank als Angewiesene als Botin anzusehen ist, ist zuerst zu erörtern. Daneben ist fraglich, ob die Risikoverteilung auf die Auslegungsregel der falschen Übermittlung abstellen soll. Die Botentheorie ist auf die Anerkennung der Bank als Botin in der früheren Literatur zurückzuführen. Danach ist die Rechtsposition des Geschäftsherrn jedoch vage. Nach Canaris ist der Geschäftsherr nach dem vorherigen Widerruf der Botenmacht entweder analog § 177 BGB grundsätzlich nicht gebunden oder er kann analog § 120 BGB anfechten.265 Im Zahlungsverkehr hat sich der Überweisende zwar der Bank bedient, die aber nicht bloß als Hintermann tätig wird. Die Einordnung der Bank als Botin oder Vertreterin scheint von weniger Bedeutung zu sein.

258 259 260 261 262 263 264 265

Kiehnle, VersR 2008, 1606 (1615). Kiehnle, VersR 2008, 1606 (1615 f.). Müller, WM 2010 1293 (1302 f.). Müller, WM 2010 1293 (1303). Müller, WM 2010 1293 (1303). Müller, WM 2010 1293 (1304). Müller, WM 2010 1293 (1304). Canaris, FS Larenz, 1973, 799 (821); Canaris, WM 1980, 354 (356).

C. Haftungsverteilung nach der Autorisierung

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Bezüglich der Rechtsfolgen für die Fehlübermittlung gingen zudem die Meinungen bereits bei der BGB-Gesetzgebung auseinander. Nach der Meinung der Mehrheit der 1. Kommission ist der Erklärende wegen der Unrichtigkeit der Mitteilung grundsätzlich nicht rechtsgeschäftlich gebunden.266 Die Mindermeinung spricht auf Grund von Verkehrsinteresse und Vertrauen des Empfängers für eine weitgehende Haftung.267 Die 2. Kommission hat dann vertreten, dass die unechte Erklärung durch die Mittelsperson angefochten werden kann.268 Nach heutiger Rechtstheorie ist zwischen der unbewussten und der bewussten Falschübermittlung zu differenzieren. Bei unbewusster Falschübermittlung trägt der Erklärende die Gefahr der Übermittlung und wird rechtsgeschäftlich gebunden.269 Bei bewusster Falschübermittlung ist die Situation kompliziert. Einer Ansicht nach gibt der absichtliche Bote quasi eine eigene Erklärung ab, sodass die gefälschte Erklärung dem Erklärungsempfänger überhaupt nicht zugegangen ist und keine Wirkung gegen den Geschäftsherrn hat.270 Anderer Ansicht nach trägt der Auftraggeber durch die Ermächtigung des Boten das Übermittlungsrisiko und kann nur später anfechten, weil er die Gefahr eher als der Erklärungsempfänger beherrscht.271 Dem Meinungsstreit kann man entnehmen, dass die Zurechnung bei der Fehlübermittlung ein Ergebnis der Abwägung der Interessen auf beiden Seiten ist. Die Interessenlage im Zahlungsverkehr ist jedoch anders. Auch wenn die irrtümliche Ausführung und die Abweichung von der Anweisung durch die Bank dem Unterfall der Fehlübermittlung zugeordnet werden, kommt es in Anweisungsfällen nicht allein auf die Auslegungsregeln für den Boten an.

C. Haftungsverteilung nach der Autorisierung Nach der Umsetzung der EU-Richtlinie in 2009 sind die neuen Vorschriften §§ 675c ff. ins BGB eingefügt geworden. Die Gesetzgebung hat sich auf eine einheitliche Lösung im Zahlungsverkehr gerichtet, unabhängig von den vorherigen Rechtstheorien und der Rechtsprechung. In 2017 erfuhr das Zahlungsdiensterecht wegen der ZDRL II geringfügige Modifikation.

266 Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs AT 1. Teilband, 1985, S. 597 f. 267 Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs AT 1. Teilband, 1985, S. 598. 268 Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs AT 1. Teilband, 1985, S. 633. 269 Brox/Walker, BGB AT 2019 § 18 Rn. 10. 270 Flume, AT BGB, Bd. 2, 4. Aufl., 1992, § 23 3 S. 456; Brox/Walker, BGB AT 2019 § 18 Rn. 10. 271 Marburger, AcP 173, 137 (137 ff.); Medicus/Petersen, BGB AT 2016, § 48 Rn. 748.

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Teil 2: Haftungsverteilung bei der Überweisung nach dt. Recht

Die Richtlinien haben ein neues Kriterium für die Risikoverteilung zwischen dem Zahler und seinem Zahlungsdienstleister aufgestellt. Danach gibt das Vorliegen der Autorisierung i.S.d. § 675j I 1 BGB als die Zustimmung des Zahlers mit dem Zahlungsvorgang bei der Risikoverteilung den Ausschlag. Um einen gültigen Zahlungsauftrag, der den Zahlungsvorgang auslöst, zu erteilen, muss man die Art der Autorisierung im Zahlungsdiensterahmenvertrag vorher vereinbaren.272 Wenn die Autorisierung nicht vorliegt, muss das Ergebnis einer bereits ausgeführten Zahlung, vor allem die Kontobelastung auf Seiten des Zahlers, korrigiert werden.

I. Erstattungsanspruch im Deckungsverhältnis § 675u S. 1 BGB wurde nicht direkt von ZDRL vorgesehen. Die Vorschrift hat lediglich deklaratorische Bedeutung und dient zum besseren Verständnis des § 675u S. 2 BGB i.V. m. §§ 675v, 675w BGB.273 Danach wird der Aufwendungsersatzanspruch des Zahlungsdienstleisters ausgeschlossen, wenn der Zahler keine Autorisierung erteilt hat. Falls das Zahlungskonto bereits belastet worden ist, wird dem ZDL zudem gem. § 675u S. 2 BGB eine Pflicht aufgebürdet, dem Zahler den Betrag zurückzuerstatten. Der Kontostand muss so gesetzt werden, als ob die nichtautorisierte Zahlung nicht stattgefunden hätte. Im zweiten Satz wurde Art. 73 Abs. 1 der ZDRL II umgesetzt und ein Erstattungsanspruch des Zahlers gegen den Zahlungsdienstleister vorgeschrieben. Diese Vorschrift richtet sich darauf, dass der Zahlungsdienstleister anstelle des Zahlers zuerst das Risiko eines nichtautorisierten Zahlungsvorgangs tragen soll.274 1. Verhältnis zum Auftragsrecht Wenn man von Auftragsrecht ausgeht, entsteht kein Aufwendungsersatzanspruch gem. § 670 BGB, soweit es an einer wirksamen Weisung fehlt.275 Hat der Beauftragte ein Geschäft nicht weisungsgemäß durchgeführt, ist das vom Auftraggeber Erlangte gem. § 667 Alt. 1 BGB herauszugeben. Trotz der Kodifikation des Überweisungsgesetzes und der Umsetzung der ZDRL lässt sich diese Rechtsfolge nach den Regelungen des Auftragsrechts aufrechterhalten. Entsprechend den traditionellen Regeln im Auftragsrecht werden der Ausschluss des Aufwendungsersatzanspruchs und der Erstattungsanspruch beim nichtautori272 273

Rn. 4. 274 275

Tonner/Krüger, Bankrecht, 2. Aufl., 2016, § 12 Rn. 28 f. Soergel/Werner, 13. Aufl., § 675u, Rn. 1; MüKoBGB/Zetzsche, 8. Aufl., 2020 § 675u MüKoBGB/Zetzsche, 8. Aufl., 2020 § 675u Rn. 3, 5. BeckOK BGB/Schmalenbach, 50. Ed. 1. 5. 2019, BGB § 675u Rn. 2.

C. Haftungsverteilung nach der Autorisierung

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sierten Zahlungsvorgang in § 675u BGB vorgeschrieben.276 Demzufolge muss die Bank dem Kontoinhaber gegenüber die als Vorschuss belastete Buchung dadurch rückgängig machen, dass sie auf demselben Konto den Betrag und die entsprechenden Zinsen wieder gutschreibt, selbst wenn ein Rechnungsabschluss gem. § 355 HGB bereits vorliegt.277 Wenn die Bank keine Belastung auf das Konto bucht, hat der vermeintliche Zahler dann einen Anspruch auf Barauszahlung.278 Gem. §§ 675c, 675 BGB können die Vorschriften im Auftragsrecht, insbesondere die §§ 667, 669 und 670 BGB, auf die Zahlungsdienste Anwendung finden. 2. Konflikt mit Bereicherungsrecht a) Leistungskondiktion nach alter Rechtslage Zu beachten ist, dass neben dem Auftragsrecht die Theorien im deutschen Bereicherungsrecht einen starken Einfluss auf den Zahlungsverkehr haben. Je nach Theorie wird der Zahler manchmal einer Kondiktion im Deckungsverhältnis ausgesetzt. Wenn man von der Durchgriffstheorie ausgeht, wird dem vermeintlich Überweisenden mangels Autorisierung keine Leistung zugerechnet. Dann entsteht bei jeder Art von nichtautorisierten Zahlungsvorgängen lediglich eine Direktkondiktion der Bank gegen den Empfänger. Im Gegensatz dazu wird nach der Sphärentheorie und dem Rechtsscheinprinzip und in der Rechtsprechung im Falle der Zuvielüberweisung oder der widerrufenen Überweisung eventuell eine Leistungskondiktion der Bank gegen den Überweisenden anerkannt. Falls ein solcher bereicherungsrechtlicher Anspruch entsteht, kann der ZDL die Aufrechnung gem. § 389 BGB oder das Zurückbehaltungsrecht gem. § 273 BGB geltend machen.279 Dann muss der Zahler die durchgeführte Kontobelastung endgültig ertragen. b) Sperrwirkung des § 675u BGB Die eventuelle Leistungskondiktion im Deckungsverhältnis könnte jedoch in zweierlei Hinsicht mit dem Normzweck des § 675u im Widerspruch stehen. § 675u BGB richtet sich auf der einen Seite auf eine einheitliche Lösung für jede Art der nichtautorisierten Zahlungsvorgänge und will auf der anderen Seite einen besseren Schutz des Zahlers gewährleisten. Ob die Leistungskondiktion des Zahlungsdienstleisters gegen den Nutzer durch § 675u BGB gesperrt ist, wird gesetzlich nicht ausdrücklich vorgeschrieben. Die Tragweite dieser Vorschrift bedarf einer Auslegung. 276

BR-Drucks 848/08, S. 184; BT-Drucks, 16/11643, S. 113. Gößmann/van Look, WM 2000 Sonderbeil. Nr. 1 S. 9; Tonner/Krüger, Bankrecht, 2. Aufl., 2016, § 9 Rn. 12, 19. 278 MüKoBGB/Zetzsche, 8. Aufl., 2020 § 675u Rn. 5. 279 Belling, JZ 2010, 708 (710). 277

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Teil 2: Haftungsverteilung bei der Überweisung nach dt. Recht

Die Ansprüche auf Seiten des ZDN sind zuerst beschränkt. Gem. § 675z S. 1 BGB ist § 675u BGB abschließend, sodass die anderen Vorschriften, die sich auf die gleiche Rechtsfolge richten, nicht mehr vom Zahlungsdienstnutzer geltend gemacht werden können.280 Die Rechtsfolge bezieht sich hier auf die Erstattung des Betrags und der Zinsen.281 Nicht erfasst sind Schadensersatzansprüche, die z. B. wegen der Folgeschäden, der Verzugsschäden oder des entgangenen Gewinns gem. § 280 I BGB entstanden sind, oder dem ZDN wegen kollusiven Zusammenwirkens durch den ZDL gem. § 826 BGB zustehen.282 Die Sperrung der Ansprüche auf Seiten des ZDL ist sehr streitig. Darüber ist sogar eine Debatte nach der Umsetzung der ZDRL I ausgelöst. Für das alte Modell wird angeführt, dass der Zahler der Bank gegenüber herausgeben muss, was er durch die Befreiung der Schuld im Valutaverhältnis erlangt hat, weil die Zahlung mangels kenntnis des Empfängers als Leistung einzustufen ist und § 675u BGB nicht den Zweck verfolgt, den Zahler diese Bereicherung einbehalten zu lassen.283 Auch wenn im fehlerhaften Valutaverhältnis keine Erfüllung eingetreten ist, kann die dort entstandene Kondiktion Gegenstand des Kondiktionsanspruchs im Deckungsverhältnis sein.284 Zudem wird die Kondiktion im Deckungsverhältnis auch nicht durch die wörtliche Auslegung der neuen Regelung ausdrücklich abgelehnt.285 Während der Aufwendungsersatzanspruch nach deutschem Recht entsteht und ebenso nach dessen Verständnis auszulegen ist, ist es auch möglich, dass die frühere bereicherungsrechtliche Rechtslage weiter fortbesteht.286 Ferner geht es beim Kondiktionsanspruch des ZDL um einen Anspruch auf Wertersatz, der jedoch nicht unter dem Begriff des Aufwendungsersatzes zu subsumieren ist und damit nicht durch § 675u S. 1 BGB verdrängt wird.287 Schließlich soll sich die Richtlinie lediglich auf die vertraglichen Aufwendungsersatzansprüche beschränken und nicht zugleich in die außervertragliche Ansprüche eingreifen.288 Deshalb bleibt die Leistungskondiktion noch möglich. Im Gegensatz dazu wird eine solche Kondiktion von der h.M. im Sinne einer richtlinienkonformen Auslegung abgelehnt, um der „Kunst der Einfachheit“ zu 280 BT-Drucks, 16/11643, S. 118; Ellenberger/Findeisen/Nobbe/Ellenberger, 2. Aufl., 2013 § 675z Rn. 2; Soergel/Werner, 13. Aufl., § 675u, Rn. 1. 281 MüKoBGB/Zetzsche, 8. Auflage, 2020 § 675z Rn. 6. 282 BT-Drucks, 16/11643, S. 118; MüKoBGB/Zetzsche, 8. Auflage, 2020 § 675z Rn. 5, 7 f. 283 Grundmann, WM 2009, 1109 (1117). 284 Kiehnle, JURA 2012, 895 (901); Fornasier, AcP 2012, 410 (428); Einsele, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl., 2018, § 6 Rn. 162. 285 Kiehnle, JURA 2012, 895 (900); Fornasier, AcP 2012, 410 (434). 286 Fornasier, AcP 2012, 410 (435). 287 Danwerth, ZJS 2013, 225 (229). 288 Erwägungsgrund 47, Richtlinie 2007/64/EG; Rademacher, NJW 2011, 2169 (2171); Staudinger/Omlor (2012) BGB § 675z Rn. 6; Ellenberger/Findeisen/Nobbe/Ellenberger, 2. Aufl., 2013 § 675u Rn. 30; Kiehnle, JURA 2012, 895 (900); Fornasier, AcP 2012, 410 (434).

C. Haftungsverteilung nach der Autorisierung

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folgen.289 Dieser Ansicht ist zuzustimmen. Zwar scheint die Formulierung der Richtlinien neutral zu sein, sodass weder eine Ablehnung noch eine Zusage der Kondiktion des Zahlungsdienstleisters ausdrücklich vorgeschrieben ist. Im Vorschlag für die ZDRL I hat die Kommission jedoch bei der Haftung für Verluste durch nichtautorisierte Zahlungsvorgänge weder dem Vertrauensschutz noch der Risikosphäre Rechnung getragen.290 Die Richtlinie verfolgt damit den Zweck der Einfachheit. Ferner wird in der Literatur vertreten, dass der bereicherungsrechtliche Anspruch des ZDL bereits inhaltlich ausgeschlossen ist, weil sich dessen Rechtsfolge auf den Aufwendungsersatz richtet und gegen § 675u S. 1 BGB verstoßt.291 Die Leistungskondiktion könnte mit dem Ziel der vollständigen Harmonisierung nach Art. 86 I ZDRL I nicht vereinbart werden, weil der europäische Gesetzgeber den ZDL mit der Rückabwicklung belasten und den vermeintlichen Zahler davon distanzieren will.292 Der Zahler wird jedoch nicht hinreichend geschützt, wenn seine durch § 675u BGB verstärkte Rechtsposition wegen der Aufrechnung oder des Zurückbehaltungsrechts des ZDL wieder geschwächt würde. Das Harmonisierungsziel der Richtlinie soll nicht vom deutschen Gesetz beeinflusst werden. Das Vertrauen des gutgläubigen Empfängers soll außer Acht gelassen werden. Der Zahlungsdienstleister kann nur unmittelbar gegen den Empfänger kondizieren, selbst wenn er das Insolvenzrisiko tragen muss.293 Im Zahlungsverkehr überwiegt das Interesse des ZDN, sodass die Kondiktionssperre zwischen dem ZDL und dem ZDN gerechtfertigt ist. 3. Besonderheiten der Zahlungsauslösedienste Nach der ZDRL II wird ein dritter Zahlungsdienstleister ins BGB eingefügt. Darunter fallen neben den Kontoinformationsdiensten insbesondere die Zahlungsauslösedienste. Beim letzteren handelt sich eigentlich um Zahlungsauftragsübermittlungsdienste.294 Der Zahlungsauslösedienstleister („Sofort Überweisung“ oder „giropay“) ermöglicht lediglich einen Zugang zum Konto des Zahlers, das jedoch von einem anderen Zahlungsinstitut geführt ist.295 Der Drittdienstleister bekommt vom Zahler keine Kontovollmacht und ihm steht zu keinem Zeitpunkt der Zahlungsbetrag zur Verfügung.296 Er verbindet die Website des Händlers und das 289

Belling, JZ 2010, 708 (711); MüKoBGB/Zetzsche, 8. Aufl., 2020 § 675u Rn. 30. COM (2005) 603 final, abrufbar unter (eingesehen am 12. 11. 2019), Art. 49, S. 40 f. 291 Palandt/Spau, 77. Aufl., 2018, § 675u Rn. 3; Belling, JZ 2010, 708 (710); MüKoBGB/ Zetzsche, 8. Aufl., 2020 § 675u Rn. 30, § 675z Rn. 5. 292 MüKoBGB/Zetzsche, 8. Aufl., 2020 § 675u Rn. 30; Belling, JZ 2010, 708 (710). 293 MüKoBGB/Zetzsche, 8. Aufl., 2020 § 675u Rn. 33. 294 Spindler/Zahrte, BKR 2014, 265 (267). 295 Linardatos, WM 2014, 300. 296 Linardatos, WM 2014, 300; Werner, WM 2018, 449. 290

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Teil 2: Haftungsverteilung bei der Überweisung nach dt. Recht

Webportal des kontoführenden Zahlungsdienstleisters und initiiert den Zahlungsvorgang für den Zahlungsdienstnutzer.297 Trotz der Vermehrung der Teilnehmer im Zahlungssystem wird das Verhältnis zwischen dem ZDN und seinem kontoführenden ZDL nicht beeinflusst. Gem. § 675u S. 5 BGB verpflichtet sich auch der kontoführende ZDL gegenüber dem Zahler zur Erstattung nach Satz 2, wenn der Zahlungsvorgang über einen Zahlungsauslösedienstleister ausgelöst ist.

II. Rückzahlungsansprüche gegen den Empfänger 1. Nichtleistungskondiktion der Zahlstelle Da die nichtautorisierte Zahlung dem Zahler nicht mehr als Leistung zugerechnet wird, kommt auf der Seite seines Zahlungsdienstleisters eine Nichtleistungskondiktion gegen den Zahlungsempfänger in Betracht.298 In der Praxis wird nach intensiven Disskussionen allmählich die Umgestaltung akzeptiert. In der Rechtsprechung des BGH wird nach der Kodifikation des Zahlungsdiensterechts zwischen der gefälschten Überweisung und der Überweisung durch einen Geschäftsunfähigen einerseits und den Fällen der Zuvielüberweisung und Überweisung trotz Widerrufs andererseits unterschieden.299 Bei ersteren fehlt eine Veranlassung sowie der Rechtsschein und wird mangels Zurechnung unabhängig von der Kenntnis des Empfängers lediglich ein unmittelbarer Bereicherungsanspruch des Angewiesenen gegen den Empfänger gem. § 812 I 1 Alt. 2 BGB anerkannt.300 Bei Letzteren wurzelt der Fehler im Deckungsverhältnis, in dem auch die Rückabwicklung grundsätzlich stattfinden soll, solange der Empfänger keine Kenntnis davon hat.301 Die irrtümlich von der Bank ausgeführte Doppelüberweisung wird von Anfang an der fehlenden Anweisung zugeordnet und dem Risikobereich des Angewiesenen zugerechnt, sodass die Leistungskondiktion der Bank gegen den Überweisenden abgelehnt wird.302 Die Stellungnahme des BGH blieb in den folgenden Jahren unverändert. In dem Fall, dass ein gutgläubiger Vertreter ohne Vollmacht am Bankschalter Geld abhebt, wird eine Leistungskondiktion der Bank gegen die Kontoinhaberin ebenso abgelehnt, weil mangels Veranlassung tatbestandlich keine Leistung zugerechnet werden soll.303 Dabei hat der BGH stets auf die alte Rechtslage abgestellt.

297 298 299 300 301 302 303

Linardatos, WM 2014, 300. LBS/Langenbucher, Bankrechts-Kommentar, 2. Aufl., 2016, Kap. 3 § 675u Rn. 15. BGH NJW 2011, 66 (69). BGH NJW 2011, 66 (69). BGH NJW 2011, 66 (69). BGH NJW 2011, 66 (70). BGH NJW 2015, 2725 (2725 f.).

C. Haftungsverteilung nach der Autorisierung

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Im Gegensatz dazu reagierte das LG Hannover schnell auf die Anpassung an das neue Zahlungsdiensterecht. Im Falle einer Doppelüberweisung wurde die Leistungskondiktion mit der Absicht abgewiesen, die Einschränkung der Rechtsfolge des § 675u BGB zu vermeiden.304 Die Bank kann lediglich die Eingriffskondiktion gegen den Empfänger geltend machen, weil die nichtautorisierte Zahlung nunmehr generell nicht als eine Leistung im Valutaverhältnis angesehen wird und der Kontoinhaber damit auch keine Bereicherung durch Schuldbefreiung erlangt hat.305 Im Anschluss daran wird § 675u BGB bezüglich der wechselseitig bestehenden Ausgleichs- und Erstattungsansprüche für abschließend gehalten und bei der Überweisung trotz gekündigten Dauervertrags lediglich einer Direktkondiktion gem. § 812 I 1 Var. 2 BGB gegen den Empfänger stattgegeben.306 Damit wird von der bisherigen Rechtslage abgewichen. Der BGH ist dieser Ansicht gefolgt.307 Danach ist die durchgeführte Zahlung bei der Geltendmachung eines vereinbarten Widerrufsrechts gem. § 675p IV 1 BGB nicht als Leistung zuzurechnen, unabhängig davon, ob der Empfänger vom Mangel der Autorisierung Kenntnis genommen hat.308 Durch eine solche Anerkennung gem. § 675u BGB wird eine Abkehr vom Vertrauensschutz für den Empfänger vollgezogen.309 Der Bereicherungsausgleich bei nichtautorisierter Überweisung soll auf das Verhältnis zwischen Zahlungsdienstleister und Empfänger beschränkt sein.310 2. Leistungskondiktion der Inkassostelle In der Literatur wird vertreten, dass der Kondiktionsanspruch der überweisenden Bank anstelle der Empfängerbank zusteht, weil der Fehler bei der ersteren eingetreten ist.311 Die Empfängerbank handelt im mehrgliederigen Überweisungsverhältnis als bloß Leistungsmittlerin, die bei Fehlüberweisung nicht in die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung einbezogen werden soll.312 Geht man davon aus, dass im Hinblick auf die Gutschriftansprüche des Empfängers durch die Empfängerbank eine Erfüllung eingetreten ist, der Geldbetrag jenem jedoch materiell rechtlich nicht zusteht, könnte die Empfängerbank auch eine Leistungskondiktion geltend machen.

304

LG Hannover ZIP 2011, 1406 (1408). LG Hannover ZIP 2011, 1406 (1407). 306 LG Berlin WM 2015, 376. 307 BGH NJW 2015, 3093 (3095) = WM 2015, 1631 (1633); Kropf, WM 2016, 67 (72). 308 BGH NJW 2015, 3093 (3095) = WM 2015, 1631 (1634). 309 BGH NJW 2015, 3093 (3095) = WM 2015, 1631 (1633). 310 BeckOK BGB/Schmalenbach, 50. Ed. 1. 5. 2019, BGB § 675u Rn. 8. 311 Schlegelberger/Hefermehl, HGB 5. Aufl., 1976, Anh. § 365 Anm. 80. 312 Bunte/Zahrte/Bunte, AGB-Banken, AGB-Sparkassen, Sonderbedingungen, 5. Aufl., 2019, Rn. 152a. 305

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Teil 2: Haftungsverteilung bei der Überweisung nach dt. Recht

a) Zwei Stufen der Gutschriftansprüche Den Gutschriftansprüchen liegt die Leistungsbeziehung zwischen den beiden zugrunde. Dabei wird zwischen dem Anspruch auf Gutschrift und dem Anspruch aus Gutschrift unterschieden und ein zweistufiges Ablaufschema ausgestaltet. Fraglich ist, ob durch die Geltendmachung des jeweiligen Gutschriftanspruchs eine Leistung von der Empfängerbank erbracht wird. aa) Anspruch auf Gutschrift Der Anspruch auf Gutschrift bezieht sich auf die Erteilung einer Gutschrift und seine Rechtsnatur veränderte sich infolge der Gesetzänderung. Vor 1999 blieb die Überweisung bis zur Erteilung der Gutschrift auf dem Empfängerkonto widerrufbar, sodass der vorläufige Anspruch auf Gutschrift auflösend bedingt war.313 Nach dem Inkrafttreten des Übersetzungsgesetzes erfuhren die Gutschriftansprüche erstmals die Trennung. Der Überweisende konnte den Überweisungsvertrag mit dem Eingang des Überweisungsbetrags bei der Empfängerbank gem. § 676a IV 1 BGB a.F. nicht mehr kündigen. Danach stand dem Empfänger ein endgültiger Anspruch auf Gutschrift zu. Das geltende Recht hat den Zeitpunkt des Widerrufs gem. § 675p I BGB nochmal bis zum Zugang des Zahlungsauftrags vorverlegt. Der Anspruch auf Gutschrift entsteht gem. § 675t I BGB ebenso mit dem Zahlungseingang bei der Empfängerbank.314 Einer Meinung nach wird der Anspruch auf Gutschrift aus dem Grundverhältnis heraus nicht mehr zerstört und verfügt deshalb nicht mehr über kausale Natur.315 Dass der Anspruch wegen des Ausschlusses der Widerrufsmöglichkeit nicht auflösend bedingt ist, bedeutet jedoch nicht, dass er abstrakt geworden ist. Die Gegenmeinung hält den Anspruch auf Gutschrift zutreffend für kausal, weil die Inkassostelle bis dahin noch den Einwendungen und Einreden der Zahlstelle ausgesetzt ist.316 Spricht man in einer solchen Situation dem Empfänger einen abstrakten Anspruch zu, wird dem Parteiwillen widersprochen. bb) Anspruch aus Gutschrift Der Anspruch aus Gutschrift gewährleistet dem Kontoinhaber die Verfügung über die bereits auf seinem Konto verbuchte Gutschrift. Einer Ansicht nach steht er

313

Gößmann/van Look, WM 2000 Sonderbeil. Nr. 1 S. 20; HKK/Meder/Czelk, 2013, §§ 675c – 676c Rn. 16, 32. 314 Schimansky/Bunte/Lwowski BankR-HdB/Schmieder, 2017, § 49 Rn. 163. 315 Gößmann/van Look, WM 2000 Sonderbeil. Nr. 1 S. 20; HKK/Meder/Czelk, 2013, §§ 675c – 676c Rn. 16, 32. 316 MüKoBGB/Jungmann, 8. Aufl., 2020 § 675t Rn. 20.

C. Haftungsverteilung nach der Autorisierung

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materiell dem Verfügbarmachen i.S.d. § 675t I 1 BGB gleich.317 Der Anspruch auf Gutschrift wird daneben in § 675t I 2 BGB geregelt.318 Diese Ansicht verkennt jedoch die Gesetzesbegründung. Sie übersieht, dass der Anspruch aus Gutschrift nach dem Mittelzufluss an den ZDL des Empfängers noch nicht entstanden ist. § 675t I BGB hat lediglich die Verfügbarkeit indiziert und den Anspruch auf Gutschrift vorgesehen. Die Gegenmeinung geht zutreffend davon aus, dass der Anspruch aus Gutschrift niemals gesetzlich vorgeschrieben ist.319 Die Rechtsposition des Überweisungsempfängers soll bei der Übertragung von Buchgeld möglichst so sicher wie beim Erhalt von Bargeld sein, sodass der Empfänger vor Einwendungen aus dem Deckungsverhältnis geschützt werden muss.320 Für das unkörperliche Buchgeld findet das von Natur abstrakte Eigentum jedoch keine Anwendung, um die Rechtsposition des Buchgeldinhabers mit der des Eigentümers gleichzustellen.321 Denkbar ist deshalb ein abstrakter Anspruch des Empfängers gegen die Bank. Nach der h.M. entsteht mit der Gutschrift auf dem Konto des Empfängers ein abstraktes Schuldversprechen bzw. Schuldanerkenntnis.322 Die Gutschrift hat Ähnlichkeiten mit der Anweisung im technischen Sinne. Vor der Annahme der Anweisung durch den Angewiesenen kann der Empfänger nur erwarten, beim Vorlegen der Urkunde eine Leistung zu erlangen. Nach der herrschenden Vertragstheorie323 kommt durch die Annahme der Anweisung allerdings ein abstraktes Schuldversprechen zwischen dem Angewiesenen und dem Anweisungsempfänger zustande.324 Dem Empfänger steht daraus ein direkter Anspruch zu.325 Er kann die Leistung vom Angewiesenen im eigenen Namen verlangen.326 Das

317 BT-Drucks, 16/11643, S. 112; Schimansky/Bunte/Lwowski BankR-HdB/Schmieder, 2017, § 47 Rn. 10; Schwintowski/Schwintowski, BankR, 5. Aufl., 2018, Kap. 9 Rn. 265; Ellenberger/Findeisen/Nobbe/Burghardt, 2. Aufl., 2013 § 675 t Rn. 6. 318 Schwintowski/Schwintowski, BankR, 5. Aufl., Kap. 9 Rn. 265. 319 HKK/Meder/Czelk, 2013, §§ 675c – 676c Rn. 16. 320 Canaris, in: Großkomm. HGB, 4. Aufl., 2005, Bankvertragsrecht I Rn. 410. 321 Putzo, Erfüllung mit Buchgeld, S. 56 f. 322 MüKoBGB/Jungmann, 8. Aufl., 2020 § 675t Rn. 2; LBS/Langenbucher, BankrechtsKommentar, 2. Aufl., 2016, Kap. 3 § 675t Rn. 6; Staudinger/Lorenz (2007) BGB § 812 Rn. 57; Canaris, in: Großkomm. HGB, 4. Aufl., 2005, Bankvertragsrecht I Rn. 415. 323 Im Gegensatz dazu handelt es sich nach der Kreationstheorie um eine einseitige empfangsbedürftige Verpflichtungserklärung. Diese Theorie wird deswegen abgelehnt, weil sie bei der beschränkten Geschäftsfähigkeit oder Vertretung ohne Vertretungsmacht zur unheilbaren Nichtigkeit führt. siehe: Staudinger/Peter Marburger (2015) BGB Vorbem zu § 793 – 808 Rn. 19. 324 Mugdan II 967; MüKoBGB/Habersack, 2017 § 784 Rn. 2; Staudinger/Marburger (2015) BGB § 784 Rn. 7. 325 Larenz/Canaris Schuldrecht II/2, 13. Aufl., 1994 § 62 II 1, 39; Medicus/Lorenz, Schuldrecht BT, 17. Aufl., 2014 § 140, Rn. 1220. 326 Staudinger/Marburger (2015) BGB Vorbem zu § 793 – 808 Rn. 20.

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Teil 2: Haftungsverteilung bei der Überweisung nach dt. Recht

österreichische und schweizerische Recht haben sich beim Vollzug der Überweisung ebenso an die Rechtsfigur der Anweisung angelehnt.327 Bei dem Erhalt der endgültigen Position hat der Empfänger üblicherweise nicht mitgewirkt, sodass die Gutschrift früher als ein einseitiges Rechtsgeschäft angesehen wurde.328 Allerdings setzt das abstrakte Schuldversprechen nach h.M. einen Vertrag voraus.329 Der Empfänger kann die Annahme gem. § 151 I BGB im Massenverkehr stillschweigend erklären.330 Zudem ist die Gutschrift im Hinblick auf die Interessen eines kalkulierbaren und ungehinderten Zahlungsverkehrs nicht zurückzuweisen, wenn dem Kontoinhaber de facto ein Anspruch auf Zahlung zusteht, es sein denn, dass es sich um die reine Fehlüberweisung handelt.331 Mit der erfolgten Gutschrift hat der Empfänger dann einen sicheren Auszahlungsanspruch gegen seine Bank.332 Indem die Empfängerbank zugunsten seines Kunden gebucht und eine Forderung anerkennt hat, erfüllt sie ihre Verpflichtung zur Herausgabe des Erlangten im Zahlungsvorgang. b) Dilemma wegen Leistungsbeziehung Besondere Schwierigkeiten bietet die Ansicht von Canaris. Er spricht sich lediglich für die Leistungskondiktion der Bank gegen den Überweisenden aus, weil der Ursprung des Mangels im Deckungsverhältnis ansässig ist.333 Anerkanntermaßen steht aber dem Zahlungsbegünstigten ein Anspruch auf Gutschrift des überwiesenen Betrags gem. §§ 675, 667 Alt. 2 BGB zu und da die Bank zur Erfüllung dieses Anspruchs das Vermögen des Empfängers zweckgerichtet vermehrt, liegt eine Leistung vor.334 Nach Canaris hat dies auf seine Lösung jedoch keinen Einfluss.335 Hintergrund ist, dass Canaris deswegen die Kondiktion gegen den Empfänger verhindert, weil die sich aus dem abstrakten Schuldversprechen ergebende Bestandskraft der Gutschrift nicht wieder aufzuheben ist und der Verkehrsschutz nicht unterzulaufen werden soll.336 Einer anderen Ansicht nach verpflichtet sich die Bank nicht zur Gutschrift, da sie in Wahrheit nichts erlangt hat.337 Der Anspruch auf Gutschrift ist noch kausal und hängt vom intakten Deckungsverhältnis ab. Wäre die 327

Schön, AcP 1998, 401 (431). HKK/Meder/Czelk, 2013, §§ 675c – 676c Rn. 19. 329 HKK/Meder/Czelk, 2013, §§ 675c – 676c Rn. 19. 330 HKK/Meder/Czelk, 2013, §§ 675c – 676c Rn. 19. 331 Tonner/Krüger, Bankrecht, 2. Aufl., 2016, § 9 Rn. 18. 332 Gößmann/van Look, WM 2000 Sonderbeil. 1 S. 20; Schlegelberger/Hefermehl, HGB 5. Aufl., Anh. § 365 Anm. 73. 333 Larenz/Canaris Schuldrecht II/2, 13. Aufl., 1994 § 70 IV 1 b, S. 225. 334 Larenz/Canaris Schuldrecht II/2, 13. Aufl., 1994 § 70 IV 1 b, S. 224 f.; Canaris, in: Großkomm. HGB, 4. Aufl., 2005, Bankvertragsrecht I Rn. 428. 335 Larenz/Canaris Schuldrecht II/2, 13. Aufl., 1994 § 70 IV 1 b, S. 225. 336 Larenz/Canaris Schuldrecht II/2, 13. Aufl., 1994 § 70 IV 1 b, S. 225. 337 Hassold, Zur Leistung im Dreipersonenverhältnis, 1981, S. 179. 328

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Gutschrift bereits auf dem Konto des Empfängers verbucht worden, könnte die Bank aber eine Leistungskondiktion geltend machen.338 Hassold hält dies für eine unheilbare Schwäche und die Gutschrift für eine nicht kondizierbare Leistung.339 Die Bestandskraft der Gutschrift ist allerdings beschränkt. § 812 II BGB richtet sich gerade darauf, das abstrakte Schuldanerkenntnis beim unwirksamen Kausalverhältnis zurückzufordern.340 Der ordentliche Bereicherungsausgleich soll ebenfalls nicht dem Verkehrsschutz unterworfen werden. Zwar bietet der Ursprung des Mangels eine richtige Denkrichtung, jedoch lässt sich bei einer mangelnden Anweisung nicht erklären, wieso die Durchgriffskondiktion statt der Leistungskondiktion zwischen der Bank und dem Empfänger anerkannt wird. Der Ursprung des Mangels befindet sich doch in diesem Verhältnis. Im Dreipersonenverhältnis spielt die Bank zugleich die Rolle der Zahlstelle und der Inkassostelle. Rechtlich gesehen sind die beiden Rollen trotz der Identität des Kreditinstituts getrennt zu betrachten. Die Auseinandersetzung ist hier deutlicher unter der Prämisse des Vierpersonenverhältnisses. Beim Mangel der Anweisung stellt zudem das Subsidiaritätsdogma Anforderung an die Erhaltung einer Nichtleistungskondiktion der Zahlstelle gegen den Empfänger. Danach soll die Leistungskondiktion der Inkassostelle gegen den Empfänger den Vorrang vor der Nichtleistungskondiktion der Zahlstelle haben. Ohne wirksame Weisung verpflichtet sich die Inkassostelle ebenfalls nicht, eine Gutschrift vorzunehmen. aa) Leistung im Inkassoverhältnis Zur Vermeindung des Dilemmas wird zuerst erörtert, ob die Inkassostelle zur Herausgabe des erlangten Geldbetrages mit der Gutschrift doch eine Leistung an den Empfänger erbracht hat. Die Verpflichtung der Bank, Geldeingänge entgegenzunehmen und dem Kunden herauszugeben, ergibt sich aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag.341 Die Empfängerbank führt die Geschäftsbesorgung aus und erfüllt damit die Hauptleistungspflicht. Danach ist das Erlangte dem Auftraggeber gem. §§ 675, 667 Alt. 2 BGB herauszugeben. Nach dem Zahlungsdiensterecht scheint § 675t I BGB auch zur Herausgabe des Betrags zu dienen. Einer Meinung nach ist sogar eine Leistungskondiktion gem. § 812 I 1 Alt. 1 BGB anzunehmen, wenn einer eigentlich nicht bestehenden Verpflichtung aus § 675t I BGB mit der Gutschrift nachgekommen

338 339 340

Rn. 4.

Hassold, Zur Leistung im Dreipersonenverhältnis, 1981, S. 180. Hassold, Zur Leistung im Dreipersonenverhältnis, 1981, S. 179 f. BGH NJW 2000, 2502; Looschelders, SchuldR BT, 14. Aufl., 2019, § 52 Rn. 5, § 54

341 Gößmann/van Look, WM 2000 Sonderbeil. Nr. 1 S. 20; Tonner/Krüger, Bankrecht, 2. Aufl., 2016, § 9 Rn. 8; Schimansky/Bunte/Lwowski BankR-HdB/Schmieder, 2017, § 47 Rn. 7.

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Teil 2: Haftungsverteilung bei der Überweisung nach dt. Recht

wird.342 Anderer Ansicht nach hat § 675t I BGB jedoch lediglich die Erfüllungsfristen für den Anspruch aus § 667 BGB vorgeschrieben.343 § 667 BGB gilt damit weiter als Grundlage der Herausgabepflicht im bargeldlosen Zahlungsverkehr. In der Literatur ist jedoch streitig, ob die Herausgabepflicht zur Leistungspflicht gehört. Manchmal wird die Herausgabepflicht aus § 667 BGB ausdrücklich als eine echte Leistungspflicht i.S.d. § 241 I BGB anerkannt.344 Damit sind die allgemeinen Vorschriften der Leistung auf die Herausgabepflicht anwendbar. Anderer Meinung nach weist die Herausgabepflicht Besonderheiten gegenüber der Hauptleistungspflicht oder Nebenleistungspflicht auf.345 Sie unterscheidet sich von dem Anspruch auf Erfüllung des Auftrags.346 Hier handelt sich um einen zusätzlichen (Hilfs-)Anspruch.347 § 667 Alt. 2 ist lediglich eine Abwicklungsnorm, die zur Abschöpfung der Vorteile dient.348 Früher hielt Esser in seinem Lehrbuch die Herausgabepflicht nicht für einen Erfüllungsanspruch.349 In der Fassung durch Weyers wird die Absage der Erfüllung zwar nicht erwähnt, die Herausgabepflicht des Beauftragten aber der Abwicklung und Beendigung zugeordnet.350 Geht man vom Leistungsbegriff im Bereicherungsrecht aus, hat die Empfängerbank keinen eigenen Leistungszweck verfolgt.351 Sie lässt einfach den Überweisungseingang in den Girovertrag einfließen.352 Allerding ist die Verneinung der Zweckbestimmung schwierig, weil der Girovertrag zwischen dem Empfänger und seiner Bank einen zu erreichenden Rechtsgrund darstellt. Auf der anderen Seite wird die unmittelbare Vermögensverschiebung verneint, weil die Empfängerbank bloß als eine Durchgangsstelle für die Zahlung tätig wird, die ihr zwar zugeflossen ist, allerdings wieder herausgegeben werden muss.353 Eine Zuwendung gegenüber dem Auftraggeber aus eigenem Vermögen scheint unwahrscheinlich. Der Auftrag wird oft als Innenverhältnis bezeichnet, während der Beauftragte im Außenverhältnis mit Dritten handelt, wobei zwischen mittelbarer und unmittelbarer Stellvertretung zu unterscheiden ist. Bei mittelbarer Stellvertretung ist das aus einer Geschäftsbesorgung Erlangte zuerst dem Beauftragten zugeflossen, soweit kein Eigentumserwerb

342

Einsele, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl., 2018, § 6 Rn. 160. Grundmann, in: Großkomm. HGB, 5 A, Bankvertragsrecht Dritter Teil Rn. 398. 344 NK-BGB/Schwab, 2. Aufl., 2012, § 667 Rn. 28; Brox/Walker BT 2018 § 29 Rn. 15. 345 Brox/Walker BGB BT 2018 § 29 Rn. 15. 346 Erman/Berger, 15. Aufl., 2017 § 667 Rn. 2. 347 Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, 2016, § 2 IV 2 a) S. 87. 348 Staudinger/Martinek/Omlor (2017) BGB § 667 Rn. 2; MüKoBGB/Schäfer, 7. Aufl., § 667 Rn. 2 f. 349 Esser, Schuldrecht BT, 4. Aufl., 1971, § 82 III 1. 350 Esser/Weyers, Schuldrecht BT, 8. Aufl., 1998, § 35 III 1. 351 Koppensteiner/Kramer, Ungerechtfertigte Bereicherung, 2. Aufl., 1988, S. 34. 352 Gößmann/van Look, WM 2000 Sonderbeil. Nr. 1 S. 20. 353 Staudinger/Martinek/Omlor (2017) BGB § 667 Rn. 22. 343

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durch das antizipierte Besitzkonstitut oder die Vorausabtretung stattfindet.354 Wenn der Beauftragte im Namen des Auftraggebers handelt, soll die Rechtsfolge direkt dem Auftraggeber zugeordnet werden, sodass er Eigentümer einer beweglichen Sache wird und lediglich den Besitz herausgeben muss. Zwar handelt der ZDL als unmittelbarer Vertreter, doch ist die rechtliche Zugehörigkeit des Erlangten wegen der Besonderheit des Buchgeldes ähnlich wie bei der mittelbaren Stellvertretung. Der Geldbetrag fließt vor der Gutschrift noch nicht dem Vermögen des Empfängers zu. Der dem Vermögen der Empfängerbank zugekommene Geldbetrag muss durch die Gutschriftbuchung in das Vermögen des Empfängers fließen. Eine Vermögensverschiebung liegt ebenfalls vor. Damit ist die Leistung im Inkassoverhältnis anzuerkennen. bb) Ausschluss der Leistungskondiktion Soweit der Empfänger die Leistung von der Empfängerbank erhalten hat, stellt sich die Frage, ob die Leistungskondiktion der Empfängerbank gegen den Empfänger mit dem Kondiktionsanspruch der Zahlstelle parallel besteht. Nach dem Subsidiaritätsprinzip hat die Leistungskondiktion den Vorrang und sollte die Nichtleistungskondiktion anscheinend ausgeschlossen werden. Diese Faustregel ist jedoch nicht streng einzuhalten. Die vergleichbare Situation bezüglich der mittelbaren Stellvertretung ist historisch äußerst umstritten. In D. 4, 26, 7, 3 hat das Reskript Diocletians bei einer negotiorum gestio eine actio de in rem verso vorgesehen.355 Dementsprechend wird die Versionsklage direkt gegen den Empfänger im sächsischen BGB (Art. 791), im schweizerischen Obligationenrecht von 1881 (Art. 49) und im Bayrischen und Dresdner Entwurf (Art. 750, 767) kodifiziert.356 Im Gegensatz dazu haben das preußische Obertribunal und die Erste Kommission den Durchgriff abgelehnt.357 Der Verkehrs- und Insolvenzschutz spielt dabei eine wichtige Rolle. Dieser Problematik ist dem Zahlungsverkehr vergleichbar. Zwar hat die Inkassostelle mit ihrem Kunden einen Geschäftsbesorgungsvertrag abgeschlossen, sie kann kaum den Vertragspartner selbst wählen, weil sie die Kontoeröffnung nach dem allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz nicht ohne sachlichen Grund ablehnen kann.358 Auf der anderen Seite handelt die Inkassostelle auch als Erfüllungsgehilfe des erstbeauftragten ZDL des Überweisenden und muss jede ihr übermittelte Weisung befolgen.359 Es wäre ungerecht, das Insolvenzrisiko des Empfängers der Inkassostelle zuzuweisen. 354 355 356 357 358 359

Bamberger/Roth/Fischer, 3. Aufl., 2012, § 667 Rn. 7. König, Ungerechtfertigte Bereicherung, 1985, S. 204. König, Ungerechtfertigte Bereicherung, 1985, S. 204. König, Ungerechtfertigte Bereicherung, 1985, S. 204. Tonner/Krüger, Bankrecht, 2. Aufl., 2016, § 8 Rn. 7. Schimansky/Bunte/Lwowski BankR-HdB/Schmieder, 2017, § 49 Rn. 139, 160.

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Teil 2: Haftungsverteilung bei der Überweisung nach dt. Recht

Der Zweck des Zahlungsdiensterechts verbietet zudem ersichtlich eine Einbeziehung der zwischengeschalteten Stellen in die Rückabwicklung. Selbst wenn der Fehler der Autorisierung nicht bei der Zahlstelle eintritt, haftet sie zuerst die Haftung gegenüber dem Überweisenden und steht ihr erst dann ein Ausgleichsanspruch gem. § 676a I BGB gegen die verantwortliche Stelle zu. Eine direkte Kondiktion der Inkassostelle gegen den Empfänger ist damit abzulehnen. 3. Vertragliche Ansprüche bei der Hausüberweisung Im Vier-Parteien-Verhältnis führen die Zahlstelle und die Inkassostelle zusammen den Zahlungsvorgang aus. Falls die Zahlstelle bei der Hausüberweisung mit der Inkassostelle identisch ist, kann die Bank mit dem Empfänger ein Stornorecht oder einen Berichtigungsanspruch im Zahlungsdienstvertrag vereinbaren, um die falsche Buchung rückgängig zu machen. a) Das Stornorecht Das Stornorecht stellt ein einseitiges Widerrufsrecht dar.360 Falls die Bank auf dem Kundenkonto einen Betrag gutgeschrieben hat und später das Fehlen des Rechtsgrunds bemerkt, kann sie das Stornorecht geltend machen und ohne das Einverständnis des Kunden eine umgekehrte Stornobuchung vornehmen.361 Nach Nr. 8 Abs. 1 S. 1 AGB-Banken setzt das Stornorecht einen materiellen Zurückzahlungsanspruch zwischen den beiden voraus. Das Stornorecht weist enge Bezüge zur Nichtleistungskondiktion auf und hängt daher von dieser ab. Das Stornorecht wird einerseits als Selbsthilfe bei der Geltendmachung des Bereicherungsrechts angesehen und begründet daher keine neue materielle Forderung.362 Anderseits stellt es ein eigenständiges Rückbuchungsrecht dar, das nicht von den Unsicherheiten des Bereicherungsrechts abhängt.363 Inhaltlich gesehen regeln der Bereicherungsanspruch und das Stornorecht die gleichen Fälle. Das Stornorecht bezieht sich auf die fehlerhafte Gutschrift, die entweder auf den technischen Irrtum in der Sphäre der Bank oder auf den Mangel des Zahlungsauftrags zurückzuführen

360 Bunte/Zahrte/Bunte, AGB-Banken, AGB-Sparkassen, Sonderbedingungen, 5. Aufl., 2019, Rn. 145; Fandrich, in: v. Westphalen, Banken- und Sparkassen-AGB, 2018, Rn. 33. 361 LBS/Langenbucher, Bankrechts-Kommentar, 2. Aufl., 2016, Kap. 3 § 675r Rn. 7. 362 BGHZ 87, 246 (252) = BGH NJW 1983, 2501 (2502); Schimansky/Bunte/Lwowski BankR-HdB/Bunte, 2017, § 13 Rn. 8; Fandrich, in: v. Westphalen, Banken- und SparkassenAGB, 2018, Rn. 33; Bunte/Zahrte/Bunte, AGB-Banken, AGB-Sparkassen, Sonderbedingungen, 5. Aufl., 2019, Rn. 145. 363 BGHZ 87, 246 (252) = BGH NJW 1983, 2501 (2502); Bunte/Zahrte/Bunte, AGBBanken, AGB-Sparkassen, Sonderbedingungen, 5. Aufl., 2019, Rn. 145, 155; Schimansky/ Bunte/Lwowski BankR-HdB/Bunte, 2017, § 13 Rn. 8.

C. Haftungsverteilung nach der Autorisierung

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ist.364 Bei fehlender Autorisierung scheint die Rückbuchung über das Stornorecht einfacher als der Bereicherungsanspruch zu sein. Die Rechtsfolge des Stornorechts weicht von der nach dem Bereicherungsrecht aber ab. Nach Nr. 8 Abs. 1 HS 2 AGBBanken wird die Einrede der Entreicherung gem. § 818 III ausgeschlossen, sodass der Kontoinhaber sich nicht mehr darauf berufen kann, dass er über die fehlerhafte Gutschrift bereits verfügt hat.365 Ein solcher Ausschluss ist keine unangemessene Benachteiligung i.S.d. § 307 II BGB, weil dem Kontoinhaber eigentlich die Herausgabepflicht aufgebürdet wird.366 Der Bereicherungsausgleich wird damit zugunsten der Bank vertraglich modifiziert. b) Der Berichtigungsanspruch Nach dem Rechnungsabschluss gem. § 355 HGB wird die Ausübung des Stornorechts ausgeschlossen. Die Bank muss sich danach an den Berichtigungsanspruch nach Nr. 8 Abs. 2 S. 2 AGB-Banken halten. Im Vergleich zum Stornorecht stellt die Berichtigungsbuchung lediglich ein Angebot dar, gegen das der Kunde alle nicht rechtstechnisch zu verstehenden Einwendungen erheben kann, sodass die Bank die Summe auf dem Konto wiedergutschreiben muss.367 Nach abgelehnter Berichtigung durch den Kunden kann sich die Bank zumindest auf das Bereicherungsrecht berufen. Der Berichtigungsanspruch setzt ebenfalls einen materiellen Bereicherungsanspruch voraus. Besonders ist, dass die Berufung auf die Entreicherung bei der Berichtigungsbuchung unberührt bleibt.368 Damit hat der Kunde nach dem Rechnungsabschluss eine bessere Rechtsstellung.

III. Schadensersatzanspruch im Deckungsverhältnis 1. Erneute Risikoverteilung Die Risikoverteilung beim nichtautorisierten Zahlungsvorgang richtet sich nicht allein nach § 675u BGB. Unter Umständen kann die Zahlstelle beim Empfänger nicht genug holen, wenn z. B. jener das Geld bereits verfügt hat und sich auf § 818 III BGB beruft. Diesen Nachteil soll jedoch die Zahlstelle nicht endgültig tragen, soweit der Zahler das Fehlen der Autorisierung durch Verletzung der Sorgfaltspflichten 364 Bunte/Zahrte/Bunte, AGB-Banken, AGB-Sparkassen, Sonderbedingungen, 5. Aufl., 2019, Rn. 148; Fandrich, in: v. Westphalen, Banken- und Sparkassen-AGB, 2018, Rn. 33. 365 Bunte/Zahrte/Bunte, AGB-Banken, AGB-Sparkassen, Sonderbedingungen, 5. Aufl., 2019, Rn. 145, 155; Fandrich, in: v. Westphalen, Banken- und Sparkassen-AGB, 2018, Rn. 33; Tonner/Krüger, Bankrecht, 2. Aufl., 2016, § 9 Rn. 17. 366 Bunte/Zahrte/Bunte, AGB-Banken, AGB-Sparkassen, Sonderbedingungen, 5. Aufl., 2019, Rn. 155; Fandrich, in: v. Westphalen, Banken- und Sparkassen-AGB, 2018, Rn. 33. 367 Schimansky/Bunte/Lwowski BankR-HdB/Bunte, 2017, § 13 Rn. 18, 21. 368 Schimansky/Bunte/Lwowski BankR-HdB/Bunte, 2017, § 13 Rn. 16.

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Teil 2: Haftungsverteilung bei der Überweisung nach dt. Recht

mitverursacht hat. Dabei soll der Zahler den Schaden der Zahlstelle ersetzen. Nach § 675v BGB wird der Schadensersatzanspruch des ZDL gegen den Zahler vorgesehen. Diese Vorschrift wirkt i.V.m. § 675u BGB auf eine gerechte Risikoverteilung hin. Da §675v BGB vor allem die missbräuchliche Verwendung eines verkörperten Zahlungsinstrumentes regelt, wird der Schadensersatzanspruch im kartengebundenen Zahlungssystem näher analysiert. Das Verhältnis zwischen § 675v BGB und dem allgemeinen Schadensersatzanspruch gem. § 280 I BGB ist zu erörtern. In der Literatur wird vertreten, dass § 675v BGB für die Haftung des ZDN ggü. dem ZDL bei der missbräuchlichen Nutzung des Zahlungsinstruments abschließend ist, sodass andere Schadensersatzansprüche aus der Pflichtverletzung des ZDN, die den Missbrauch durch einen Dritten herbeiführt, ausgeschlossen werden.369 Da § 675v BGB keine Anwendung bei der beleggebundenen Überweisung mit vorcodierten Überweisungsformularen findet, kommt der Schadensersatzanspruch gem. § 280 I BGB weiterhin in Betracht.370 Allerdings soll dabei der Haftungsmaßstab des § 675v III BGB herangezogen werden, um Wertungswidersprüche zu vermeiden.371 Die Rechtsprechung scheint jedoch damit nicht einverstanden zu sein. Beim Online-Banking könnte der Schadensersatzanspruch der Bank gegen den ZDN gem. § 280 BGB entstehen. Im Falle einer Phishing-Attacke wird die Eingabe der vier ungebrauchten TAN als leicht fahrlässig bewertet, sodass der ZDN 10 % der Schadensersatzhaftung tragen muss.372 Nach dem Zahlungsdiensterecht hält der BGH die Eingabe von 10 TANs beim Pharming-Angriff für leicht fahrlässig und gibt der Bank noch einen Schadensersatzanspruch gem. § 280 I BGB.373 Im Vergleich dazu wird die Eingabe von 40 TANs als grobe Fahrlässigkeit des ZDN anerkannt.374 § 280 BGB soll hier allerdings nicht mehr als Anspruchsgrundlage gelten. Nach dieser Vorschrift führt die leichte Fahrlässigkeit zur Schadensersatzpflicht. Im Gegensatz dazu wird der leicht fahrlässige Zahler gem. § 675v III BGB privilegiert. Da der ZDN ohne Verschulden gem. § 675v I BGB bis zu einem Betrag von 50 Euro haften muss, soll dem leicht fahrlässigen Zahler zumindest auch diese beschränkte Haftung zugutekommen. Um die Haftung gem. § 280 I BGB und die gem. § 675v BGB gleichzustellen, muss der Umfang des Schadensersatzes gem. § 280 I BGB bei leichter Fahrlässigkeit ebenso in dieser Höhe beschränkt werden.

369

MüKoBGB/Zetzsche, 8. Aufl., 2020 § 675v Rn. 8. MüKoBGB/Zetzsche, 8. Aufl., 2020 § 675v Rn. 8; LBS/Langenbucher, BankrechtsKommentar, 2. Aufl., 2016, Kap. 3 § 675v Rn. 24; Ellenberger/Findeisen/Nobbe/Nobbe, 2. Aufl., 2013 § 675v Rn. 9. 371 MüKoBGB/Zetzsche, 8. Aufl., 2020 § 675v Rn. 8. 372 LG Berlin Urt. v. 11. 8. 2009 – 37 O 4/09, BeckRS 2009, 28142. 373 BGH NJW 2012, 2422 (2423). 374 LG Berlin NJW-RR 2012, 570. 370

C. Haftungsverteilung nach der Autorisierung

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2. Verhältnis zum Bereicherungsrecht Ob der ZDL zuerst gegen den Zahler Schadensersatz verlangen oder gegen den Empfänger die Nichtleistungskondiktion geltend machen kann, nachdem der Zahler ihn auf Erstattung in Anspruch genommen hat, muss noch erörtert werden. Der Schadensersatzanspruch ist nach Canaris meistens subsidiär im Verhältnis zu dem etwaigen Bereicherungsanspruch, weil der erstere das Vorliegen des Schadens voraussetzt.375 Der Schaden beim ZDL entsteht erst dann, wenn die Geltendmachung der Nichtleistungskondiktion nicht völlig erfolgreich ist.376 Demzufolge soll die Nichtleistungskondiktion im Voraus geltend gemacht werden. Möglicherweise wird die Nichtleistungskondiktion mit Hilfe der Vorteilsausgleichung an den Zahler abgetreten, soweit der ZDL von ihm den Schadensersatz verlangt.377 In der Rechtsprechung wird ebenfalls zugegeben, dass der Kontoinhaber dem Schadensersatzanspruch der Bank entgegenhalten kann, ihren Bereicherungsanspruch gegen den Empfänger abzutreten.378 Nach der Abtretung kann der Empfänger jedoch den Einwand gem. § 818 III BGB nicht mehr erheben, weil die Berufung auf die Entreicherung durch den gutgläubigen Empfänger treuwidrig wäre.379 Der Abtretung des Bereicherungspruchs mittels Vorteilsausgleichung ist jedoch nicht zuzustimmen. Wenn der Empfänger mit der Rücküberweisung einverstanden ist, entsteht kein Schaden. Im Gegensatz dazu erleidet der ZDL bei der erfolglosen Realisierung der Nichtleistungskondiktion eine Differenz in dessen Vermögen. Vor der Geltendmachung der Nichtleistungskondiktion ist der Schaden also noch nicht hinreichend bestimmt. Eine solche Unbestimmbarkeit kann nicht als Schaden betrachtet werden. Auch wenn bei der Vorteilsausgleichung manchmal ein normativer Schaden anerkannt wird, erleidet der Geschädigte zuerst tatsächliche Vermögenseinbußen, die später durch einen dem Geschädigten zugefügten Vorteil ausgeglichen worden sind. Zudem wird bei der Abtretung die Nichtleistungskondiktion als der Vorteil des ZDL angesehen. Es ist daher bedenklich, dass der Bereicherungsanspruch zugleich als Schaden und Vorteil gilt. Außerdem ist fraglich, ob der Zahler dennoch im vollen Umfang die Abtretung verlangen kann, wenn den ZDL ein Mitverschulden trifft und die Haftung gem. § 254 BGB gemindert wird. Schließlich geht die versagte Berufung auf Entreicherung zu Lasten des Empfängers. Es lässt sich jedoch nicht erklären, wieso die Interessenlage des Empfängers wieder an das Verschulden des vermeintlichen Zahlers anschließt.

375

Canaris, WM 1980, 354 (355). Möschel, JuS 1972, 297 (303). 377 Möschel, JuS 1972, 297 (303); Löhnig/Würdinger, WM 2007, 961 (962); LBS/Langenbucher, Bankrechts-Kommentar, 2. Aufl., 2016, Kap. 3 § 675u Rn. 18, § 675v Rn. 18. 378 BGH WM 1990, 1280 (1281). 379 Möschel, JuS 1972, 297 (303). 376

82

Teil 2: Haftungsverteilung bei der Überweisung nach dt. Recht

Zusammenfassend kann man sagen, dass der Erstattungsanspruch des Zahlers gegen seinen ZDL vorrangig ist und der Bereicherungsanspruch des ZDL gegen den Empfänger daran anschließt. Den Schadensersatzanspruch soll der ZDL nur bei gescheiterter Nichtleistungskondiktion geltend machen.

Teil 3

Haftungsverteilung im Kreditkartenverfahren nach deutschem Recht A. Schuldverhältnisse im Kreditkartensystem I. Grundverhältnisse zwischen drei Parteien Im Kreditkartenverfahren sind im Vergleich zur Überweisung mehr Personen beteiligt. Die Kreditkartenorganisation (z. B. MasterCard, VISA) erteilt dem Kartenausgeber/ Emittent (z. B. Sparkasse und andere Kreditinstitute) eine Lizenz und verbreitet die Nutzung der Kreditkarten mittels des Acquiring-Unternehmens bei den Vertragsunternehmen (Händler oder Dienstleister).1 Der Karteninhaber unterhält in der Regel ein Zahlungskonto bei dem Kartenausgeber.2 Daneben ist das IssuingProcessing-Unternehmen für die Erstellung sowie den Versand der Kreditkarte und ähnliche Verwaltungsaufgaben zuständig.3 Nach Jungmann sollen die Kreditkartenorganisation, der Kartenausgeber, das Acquiring-Unternehmen und das Issuing-Processing-Unternehmen innerhalb des Lizenz- oder Abrechnungsverhältnisses einheitlich als Kartenaussteller betrachtet werden, sodass rechtlich von einem Dreipersonenverhältnis zwischen Kartenaussteller, Karteninhaber und Vertragsunternehmen ausgegangen werden kann.4 Die Aufteilung zwischen dem Kartenemittent und dem Akquiringsunternehmen ist nach Nobbe beim Bereicherungsausgleich nicht von wesentlicher Bedeutung.5 Der Akquisiteur bucht zudem den Betrag vom Konto des Karteninhabers meist als Vertreter des Emittenten ab.6 Dies entspricht der Rechtspraxis, dass die Ansprüche des Acquiring-Unternehmens im Prozess üblicherweise an das Kartenunternehmen abgetreten werden.7 1

LBS/Jungmann, Bankrechts-Kommentar, 2. Aufl., 2016, Kap. 6 Vorb. §§ 675f ff. Rn. 4 ff. Tonner/Krüger, Bankrecht, 2. Aufl., 2016, § 15 Rn. 8. 3 LBS/Jungmann, Bankrechts-Kommentar, 2. Aufl., 2016, Kap. 6 Vorb. §§ 675f ff. Rn. 6. 4 Jungmann, WM 2005, 1351 (1353); LBS/Jungmann, Bankrechts-Kommentar, 2. Aufl., 2016, Kap. 6 Vorb. §§ 675fff. Rn. 8. 5 Nobbe, Bereicherungsausgleich bei Zahlungen mittels Universalkreditkarte, in: FS Walther Hadding, 2004, S. 1007 (1009). 6 Langenbucher, Die Risikozuordnung im bargeldlosen Zahlungsverkehr, 2001, S. 247. 7 BGH NJW-RR 2004, 481; BGH BKR 2004, 116; BGH BKR 2004, 242; BGH NJW-RR 2005, 1570. 2

84

Teil 3: Haftungsverteilung im Kreditkartenverfahren nach dt. Recht

Dem Kartenzahlungssystem liegt damit grundsätzlich ein Dreipersonenverhältnis zugrunde. Um die Forderung im Valutaverhältnis z. B. aus dem Kaufvertrag zwischen dem Karteninhaber und dem Vertragsunternehmen zu erfüllen, kann der Karteninhaber dem Kartenaussteller im Deckungsverhältnis eine Weisung erteilen, einen bestimmten Betrag an das Vertragsunternehmen zu zahlen. Die Weisung erfolgt beispielsweise durch die Unterzeichnung eines Leistungsbelegs beim Vertragsunternehmen.8 Als Zahlungsempfänger unterhält das Vertragsunternehmen normalerweise auch ein Bankkonto. Der Karteninhaber und das Vertragsunternehmen sind also ZDN. Der Kartenaussteller wird als ZDL tätig. Das Verhältnis zwischen Kartenaussteller, Karteninhaber und Vertragsunternehmen unterliegt dann dem Zahlungsdiensterecht.

II. Besonderheit des Vollzugsverhältnisses Anders als in den Anweisungsfällen ist zwischen dem Acquiring-Unternehmen und dem Vertragsunternehmen eine Sonderbeziehung zustande gekommen und ergibt sich aus dem Akquisitionsvertrag ein Vertrag zugunsten Dritter i.S.d. § 328 BGB, sodass das Vertragsunternehmen die Zahlung mittels Kreditkarte akzeptieren muss.9 Daneben verpflichtet sich das Acquiring-Unternehmen zur Begleichung der Forderungen des Vertragsunternehmens gegen den Karteninhaber. Seit langem ist streitig, welche Rechtsnatur die Zahlungspflicht des Kartenausstellers gegenüber dem Vertragsunternehmen hat. Martinek hat zutreffend bemerkt, dass die vertragstypologische Einstufung dieser Pflicht sowohl die Risikoverteilung als auch die Einwendungsproblematik beeinflusst.10 1. Schuldübernahme und Schuldbeitritt Früher wurden teilweise die Theorien der Schuldübernahme bzw. des Schuldbeitrittes vertreten. Durch die Schuldübernahme gem. § 414 BGB tritt der Kartenaussteller an die Stelle des Karteninhabers.11 Der Händler kann seine Forderung dann im Valutaverhältnis nicht mehr gegen den befreiten Karteninhaber geltend machen, was offensichtlich dem Willen der Parteien widerspricht.12 Da der Händler auf die sofortige Zahlung im Valutaverhältnis verzichtet hat, soll ihm zumindest die gleiche 8

Langenbucher, Die Risikozuordnung im bargeldlosen Zahlungsverkehr, 2001, S. 246. Staudinger/Omlor (2012) BGB Vorb. zu §§ 675c – 676c Rn. 173; Tonner/Krüger, Bankrecht, 2. Aufl., 2016, § 15 Rn. 2; Baumbach/Hopt/Hopt, HGB, 38. Aufl 2018, (7) Bankgeschäft Rn F/52. 10 Martinek, in: FS für Walther Hadding, 2004, S. 967 (967 f.). 11 Pütthoff, Die Kreditkarte in rechtsvergleichender Sicht Deutschland-USA, 1974, S. 143; Hadding, in: FS für Klemens Pleyer, 1986, S. 17, 30. 12 Pütthoff, Die Kreditkarte in rechtsvergleichender Sicht Deutschland-USA, 1974, S. 143; Hadding, in: FS für Klemens Pleyer, 1986, S. 17, 30. 9

A. Schuldverhältnisse im Kreditkartensystem

85

Rechtsposition gewährleistet werden. Beim Schuldbeitritt wird das Interesse des Händlers dagegen besser geschützt, weil der Kartenausgeber und der Karteninhaber als Gesamtschuldner haften.13 Allerdings kann sich der Händler vor der Ablehnung der Zahlung durch den Kartenausgeber nicht an den Karteninhaber wenden.14 Zudem setzt der Schuldbeitritt das Bestehen der Forderung im Valutaverhältnis voraus und kann der Kartenausgeber sich auf die Einwendungen und Einreden des Karteninhabers berufen.15 Die Rechtsstellung des Händlers ist zu schwach. 2. Forderungskauf Die Theorie des Forderungskaufs war früher die herrschende Meinung. In den AGB wurde häufig die Formulierung „verkaufen“ oder „übertragen“ verwendet.16 Dass die Forderung beim Abschluss des Akquisitionsvertrags noch nicht entstanden ist, schadet nicht.17 Soweit die künftige Forderung in gewissem Maß bestimmbar ist, kann diese auch verkauft werden.18 Diese Theorie wird vor allem deswegen kritisiert, weil der Händler für die Verität der Forderung haften muss, wenn beispielsweise der Karteninhaber im Falle der Fälschung tatsächlich keine Forderung im Valutaverhältnis schuldet. Um diese Schwäche zu vermeiden, könnten die Vorschriften der Rechtsmängelhaftung durch AGB-Vereinbarung abgedungen werden.19 Den stillschweigenden Ausschluss der Mängelhaftung hat der BGH aber abgelehnt.20 Im Gegensatz dazu ist der ausdrückliche Ausschluss noch möglich, weil dieser keine unangemessene Benachteiligung darstellt und der Interessenlage des Bargeschäfts entspricht.21 Nach der Modernisierung des Schuldrechts ist die Veritätshaftung gem. § 437 I BGB a.F. ersatzlos gestrichen worden.22 Daher haftet der Verkäufer nur noch verschuldensabhängig gem. §§ 453 I, 311a, 280 ff. BGB.23 Außerdem scheint es interessengerecht, dass dem Vertragsunternehmen kein Zahlungsanspruch gegen den Kartenaussteller zusteht, wenn es die anfängliche Unmöglichkeit, nämlich das Nichtbestehen der Forderung im Valutaverhältnis, entweder kennt oder kennen muss. Dar13

Pütthoff, Die Kreditkarte in rechtsvergleichender Sicht Deutschland-USA, 1974, S. 146. Avancini, ZfRV 1969, 121 (129). 15 Pütthoff, Die Kreditkarte in rechtsvergleichender Sicht Deutschland-USA, 1974, S. 147. 16 Eckert, WM 1987, 161 (162). 17 Pütthoff, Die Kreditkarte in rechtsvergleichender Sicht Deutschland-USA, 1974, S. 123. 18 Pütthoff, Die Kreditkarte in rechtsvergleichender Sicht Deutschland-USA, 1974, S. 123 f. 19 Eckert, WM 1987, 161 (162 f.). 20 Hönn, ZBB 1991, 6 (12). 21 Hönn, ZBB 1991, 6 (12); Langenbucher, Die Risikozuordnung im bargeldlosen Zahlungsverkehr, 2001, S. 251 ff. 22 Martinek, in: FS für Walther Hadding, 2004, S. 967 (985). 23 Martinek, in: FS für Walther Hadding, 2004, S. 967 (985). 14

86

Teil 3: Haftungsverteilung im Kreditkartenverfahren nach dt. Recht

über hinaus stößt der Forderungskauf auf die Kritik, dass der Händler im Hinblick auf das Insolvenzrisiko des Kartenausstellers belastet wird, da ihm nunmehr keine Forderung gegen den Karteninhaber zusteht.24 Allerdings hat er selbst den Kartenaussteller als Vertragspartner ausgewählt und muss auch dessen Insolvenzrisiko tragen. Diese Theorie hat Befürworter in der Literatur. Meder sieht die Vereinbarung über den Forderungskauf als von der Vertragsfreiheit gedeckt an und spricht gegen die stärkere Haftung des Kartenunternehmens, die die Entwicklung neuer Geschäftsideen im E-Commerce-Bereich verhindern würde.25 Dagegen spricht nach Pütthoff jedoch der wirkliche Parteiwille.26 Der Forderungskauf wird darüber hinaus verneint, weil der Kartenausgeber trotz der Formulierung der Vereinbarung die Forderung nicht erwerben, sondern lediglich begleichen will und sich nur für das Disagio interessiert.27 Der Kartenaussteller benötigt die Forderung nicht, weil er gegen den Karteninhaber ohnehin einen Aufwendungsanspruch hat.28 Um den Parteiwillen festzustellen, bedarf es einer Auslegung des Vertrags. Dabei wird zuerst der Inhalts- oder Erklärungsirrtum ausgeschlossen, weil kein Abweichen von Willen und Erklärung vorhanden ist. Eine zum Schein abgegebene Willenserklärung lässt sich auch nicht rechtfertigen, weil hier die Geltung des Geschäfts gewollt und ein bestimmter Erfolg zu erzielen ist.29 Ausgeschlossen wird zudem die bewusst unrichtige Bezeichnung, die nicht berücksichtigt wird, wenn die Rechtsbeziehung zu weit vom Leitbild des Forderungskaufs entfernt ist, insbesondere beim Ausschluss des Gewährleistungsrechts. Die Einordnung des Rechtsgeschäfts in gesetzliche Vertragstypen unterliegt der rechtlichen Wertung der Rechtsordnung, unabhängig von der Einordnung durch die Geschäftspartner.30 Schließlich kommt eine fahrlässige Falschbezeichnung in Betracht. Aus dem Wortlaut der AGB wird zwar der Forderungskauf abgeleitet, aber rechtssystematisch soll die Einordnung als anderen Vertragstyp stattfinden. Einer Meinung nach scheint eine unbewusste Falschbezeichnung unwahrscheinlich zu sein, weil die Fachleute trotz intensiver wissenschaftlicher Aufklärung diesen Begriff gewählt haben.31 Es ist jedoch wegen der heftigen Streitigkeit um die Rechtsnatur des Akquisitionsvertrags durchaus möglich, dass sogar den Fachleuten ein Rechtsirrtum unterlaufen könnte. In dieser

24

Martinek, in: FS für Walther Hadding, 2004, S. 967 (977). Meder, WM 2002, 2215. 26 Pütthoff, Die Kreditkarte in rechtsvergleichender Sicht Deutschland-USA, 1974, S. 126. 27 Pütthoff, Die Kreditkarte in rechtsvergleichender Sicht Deutschland-USA, 1974, S. 126. 28 Hammann, Die Universalkreditkarte, 1991, S. 44; Schön, AcP 1998, 401 (410); Bitter, ZBB 1996, 104 (116); Martinek, in: FS für Walther Hadding, 2004, S. 967 (976). 29 Langenbucher, Die Risikozuordnung im bargeldlosen Zahlungsverkehr, 2001, S. 249. 30 Flume, AT BGB, Bd. 2, 4. Aufl., § 20 2 S. 406. 31 Langenbucher, Die Risikozuordnung im bargeldlosen Zahlungsverkehr, 2001, S. 250; Heermann, JZ 2002, 1170 (1171). 25

A. Schuldverhältnisse im Kreditkartensystem

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Konstellation gilt statt der Bezeichnung die tatsächliche Übereinstimmung der Parteien (falsa demonstratio non nocet). 3. Garantie Mit der Vorleistung bei Akzeptanz der Kreditkarte hat das Vertragsunternehmen auf ein ihm ansonsten zustehendes Zurückbehaltungsrecht gem. § 320 BGB verzichtet.32 Die Bargeldsurrogationsfunktion der Kreditkarte erfordert, dem Vertragsunternehmen durch eine unbedingte Zahlungspflicht des Kartenausstellers die Sicherheit zu gewährleisten, die beim Forderungskauf wegen der Mängelhaftung fehlt.33 In Betracht kommt daher ein Garantievertrag zwischen dem Kartenaussteller und dem Vertragsunternehmen. Das Angebot der Garantie wird nicht durch den Kartenaussteller selbst, sondern durch den Karteninhaber als den bevollmächtigten Vertreter erteilt und durch das Vertragsunternehmen konkludent angenommen.34 Fraglich ist die Reihenfolge der Zahlungspflichten. Der Bürge haftet grundsätzlich subsidiär für die Hauptschuld und kann das Verlangen des Gläubigers ohne die Vorausklage gegen den Hauptschuldner verweigern.35 Im Gegensatz dazu schuldet der Kartenaussteller die primäre Leistung.36 Sodann erfolgt die Inanspruchnahme des Karteninhabers mittelbar durch die Erstattung der hieraus resultiertenden Aufwendungen.37 Nach Avancini liegt im Kreditkartensystem jedoch eine atypische Bürgschaft vor, die keine vorherige Inanspruchnahme des Karteninhabers erfordert.38 Durch Rechtsgeschäft ist der Verzicht auf die Einrede der Vorausklage gem. § 773 I Nr. 1 BGB zwar zulässig.39 Die selbstschuldnerische Bürgschaft könnte jedoch zu mehr Pflichten des Kartenausstellers im Vergleich zum Hauptschuldner führen, weil die Einwendungen des Hauptschuldners gem. §§ 767 f. BGB noch zu berücksichtigen sind.40 Einer Meinung nach ist der Unterschied zwischen Bürgschaft und Schuldbeitritt von wenig praktischer Bedeutung.41 Wenn man von einer kausalen Garantie ausgeht,

32 33 34

855. 35

Bitter, ZBB 1996, 104 (117). Bitter, ZBB 1996, 104 (117). Kümpel/Mülbert/Früh/Seyfried/Werner, Bank- und Kapitalmarktrecht, 5. Aufl., 2019, 4.

Looschelders, SchuldR BT, 14. Aufl., 2019, § 50 Rn. 6. Bitter, ZBB 1996, 104 (119); Kümpel/Mülbert/Früh/Seyfried/Werner, Bank- und Kapitalmarktrecht, 5. Aufl., 2019, 4. 844. 37 Bitter, ZBB 1996, 104 (119); Kümpel/Mülbert/Früh/Seyfried/Werner, Bank- und Kapitalmarktrecht, 5. Aufl., 2019, 4. 844. 38 Avancini, ZfRV 1969, 121 (129). 39 Looschelders, SchuldR BT, 14. Aufl., 2019, § 50 Rn. 40. 40 Zahrnt, NJW 1972, 1077 (1078). 41 Avancini, ZfRV 1969, 121 (129). 36

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Teil 3: Haftungsverteilung im Kreditkartenverfahren nach dt. Recht

grenzt sie sich zum abstrakten Schuldversprechen ab.42 Die Garantie entsteht dann nicht, wenn der Mangel bei der Hauptforderung eintritt und das Vertragsunternehmen keine Zahlung verlangen kann. Die von der Barzahlungsersatzfunktion erforderte Sicherheit wird dem Vertragsunternehmen damit nicht gewährleistet. Um diese Schwäche zu vermeiden, wird die Garantie anderer Meinung nach für abstrakt gehalten. Danach hat sie fast keinen praktischen Unterschied zum Schuldversprechen, weil beide dazu führen, dass die Leistungspflicht des Kartenausstellers nicht mehr durch die Wirksamkeit des Valutaverhältnisses berührt werden kann.43 4. Schuldversprechen Die heute h.M. geht davon aus, dass zwischen dem Kartenaussteller und dem Vertragsunternehmen ein abstraktes Schuldversprechen gem. §§ 780, 158 I BGB vereinbart wird, das durch die Unterzeichnung des Karteninhabers und Übergabe des Belastungsbelegs oder durch die Übermittlung zahlungsrelevanter Kreditkartendaten aufschiebend bedingt ist.44 Ein solches Schuldversprechen wird mit dem Zweck, die Forderung im Valutaverhältnis erfüllungshalber zu tilgen, abgegeben.45 Im Vergleich zu anderen Rechtsinstituten wirkt sich das abstrakte Schuldversprechen möglichst auf die Bargeldersatzfunktion der Kreditkartenzahlung hin.46 Der 11. Senat des BGH hat zur Beendigung des heftigen Meinungsstreits über die Rechtsnatur beigetragen und die Zahlungszusage des Kartenausstellers gegenüber dem Vertragsunternehmen als das abstrakte Schuldversprechen anerkannt.47 Der Forderungskauf wird deswegen abgelehnt, weil sich das Vertragsunternehmen beim unwirksamen Valutaverhältnis gegen den Kartenaussteller nicht auf die Entreicherung berufen kann, während diese Einwendung gegen den Karteninhaber im Barzahlungsfall möglich ist, sodass die wirtschaftlichen Interessenlagen nicht gleichwertig sind.48 Dem Garantieversprechen stehen die primäre Leistungspflicht und die vorherige Inanspruchnahme des Karteninhabers entgegen.49 Abgesehen vom Wortlaut der Vereinbarung richtet sich der Zweck des Akquisitionsvertrags auf das Schuldversprechen.50 42

Zahrnt, NJW, 1972, 1077 (1079). LBS/Jungmann, Bankrechts-Kommentar, 2. Aufl., 2016, Kap. 6 Vorb. §§ 675f ff. Rn. 36. 44 Hadding, in: FS für Klemens Pleyer, 1986, S. 17, 32; Martinek, in: FS für Walther Hadding, 2004, S. 967 (986); Staudinger/Omlor (2012) BGB Vorb. zu §§ 675c – 676c Rn. 179; Tonner/Krüger, Bankrecht, 2. Aufl., 2016, § 15 Rn. 16; LBS/Jungmann, Bankrechts-Kommentar, 2. Aufl., 2016, Kap. 6 Vorb. §§ 675f ff. Rn. 36; Baumbach/Hopt/Hopt, HGB, 38. Aufl 2018, (7) Bankgeschäft Rn F/53. 45 Hammann, Die Universalkreditkarte, 1991, S. 59. 46 Martinek, in: FS für Walther Hadding, 2004, S. 967 (987). 47 BGH NJW 2002, 2234. 48 BGH NJW 2002, 2234 (2235). 49 BGH NJW 2002, 2234 (2236). 50 BGH NJW 2002, 2234. 43

B. Übertragbarkeit der Anweisungsfälle

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Die Rechtsprechung vom BGH wird allerdings von der Gegenmeinung als höchstrichterlicher Eingriff in die Privatautonomie angesehen.51 Die Parteiwillen sollen demgegenüber nur gesetzlicher Bewertung unterliegen. Die Kritik wird zudem deswegen geübt, weil das Schuldversprechen ein den ausländischen Rechtsordnungen fremdes Rechtsinstitut darstellt und international weniger anerkannt ist als das Institut der Garantie, sodass ein solches Sicherungsinstrument für die global ersetzbare Kreditkarte nicht geeignet ist.52 Die abstrakte Garantie nähert sich jedoch dem Schuldversprechen an. Schön hat damit Recht, dass die Unabhängigkeit vom Mangel im Valutaverhältnis wichtiger als die Differenzierung der Konstruktionen ist.53 Das Vertragsunternehmen wird durch das abstrakte Schuldversprechen privilegiert, dass die Einwendungen oder Einreden aus dem Valutaverhältnis (exceptiones ex iure tertii) prinzipiell nicht mehr gegen ihn geltend gemacht werden können.54 Teleologisch rechtfertigt sich die abstrakte Zahlungspflicht auch dadurch, dass es dem Kartenaussteller unzumutbar ist, die Einwendungen aus einem fremden Valutaverhältnis zu überprüfen, weil ihm die erforderlichen Informationen fehlen.55 Ferner ist der Einwendungsdurchgriff gem. § 359 1 BGB hier ohne Relevanz, weil sich der Emissionsvertrag und die Forderung im Valutaverhältnis weder zu einer rechtlichen noch zu einer wirtschaftlich-tatsächlichen Einheit verbinden und deshalb kein verbundenes Geschäft vorliegt.56 Ausnahmsweise sind die Einwendungen zulässig, wenn es offensichtlich oder liquide beweisbar ist, dass das Vertragsunternehmen über keine Forderung im Valutaverhältnis verfügt und rechtsmissbräuchlich handelt.57

B. Übertragbarkeit der Anweisungsfälle Sowohl bei der Kreditkartenzahlung als auch bei der Überweisung liegt das Dreiecksverhältnis zwischen dem Zahler, der Bank und dem Empfänger vor, sodass die Grundsätze der Anweisungsfälle prinzipiell anwendbar sein sollen. Dennoch bestehen bei der Kreditkarte Besonderheiten. Die Weisung liegt im Kreditkarten51 52

851. 53

Meder, WM 2002, 2215 (2216); Heermann, JZ 2002, 1170 (1171). Kümpel/Mülbert/Früh/Seyfried/Werner, Bank- und Kapitalmarktrecht, 5. Aufl., 2019, 4.

Schön, AcP 1998, 401 (439). MüKoHGB/Hadding, 3. Aufl., 2014, G. Zahlung mittels Kreditkarte, Rn. G 32; LBS/ Jungmann, Bankrechts-Kommentar, 2. Aufl., 2016, Kap. 6 Vorb. §§ 675f ff. Rn. 42. 55 Zwade/Mühl, WM 2006, 1225 (1230). 56 Zwade/Mühl, WM 2006, 1225 (1230). 57 Taupitz, NJW 1996, 217 (218); Schön, AcP 1998, 401 (440); MüKoHGB/Hadding, 3. Aufl., 2014, G. Zahlung mittels Kreditkarte, Rn. G 34; LBS/Jungmann, Bankrechts-Kommentar, 2. Aufl., 2016, Kap. 6 Vorb. §§ 675f ff. Rn. 42; Baumbach/Hopt/Hopt, HGB, 38. Aufl 2018, (7) Bankgeschäft Rn F/54; LG Aachen NJW-RR 1994, 1009; AG Frankfurt a. M. NJWRR 1994, 1010=WM 1994, 1660; BGH NJW 2002, 3698 (3699). 54

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Teil 3: Haftungsverteilung im Kreditkartenverfahren nach dt. Recht

system ebenfalls vor. Bei der Bargeldabhebung am Automaten wird sie konkludent durch die Verwendung der Karte erteilt.58 Im Präsenzgeschäft erfolgt sie mit der Unterschrift auf dem Beleg, die die Richtigkeit der Forderung im Valutaverhältnis bestätigt.59 Im Ferngeschäft erfolgt sie bei der Angabe der Kartendaten.60 Die bei der Überweisung entwickelten Regeln können prinzipiell auf das Kreditkartenverfahren übertragen werden.61 Ein Unterschied zum Kartenzahlungssystem besteht jedoch darin, dass der Akquisitionsvertrag zwischen dem Kartenaussteller und dem Vertragsunternehmen abgeschlossen wurde, während bei der betriebsexternen Überweisung zwischen der überweisenden Bank und dem Empfänger lediglich ein nichtvertragliches Zuwendungsverhältnis vorliegt.

I. Mangel im Valuta- oder Deckungsverhältnis 1. Leistungskondiktion übers Dreieck Der bereicherungsrechtliche Ausgleich beim Mangel des Kausalverhältnisses im Kreditkartenverfahren hat bestimmte Ähnlichkeiten mit den Anweisungslagen.62 Dabei wird angenommen, dass die rechtliche Stellung des Vertragsunternehmens aus wirtschaftlichem Hintergrund durch den eigenen Zahlungsanspruch, der nur „eine dienende Funktion“ hat, gegen den Kartenaussteller zu verstärken ist.63 Das abstrakte Schuldversprechen hat lediglich diesen Zweck. Der Kartenaussteller bewirkt mit der Zahlung in erster Linie nicht die Leistung aus dem Vollzugsverhältnis, sondern folgt der Verpflichtung aus dem Deckungsverhältnis, sodass hier wie in den Anweisungsfällen die gleichen simultanen Leistungen im Deckungs- und Valutaverhältnis stattfinden.64 Damit wird die gleichberechtigte Leistung in allen drei Schuldverhältnissen verneint.65 Die Abwicklung übers Dreieck bleibt im Kartenverfahren unverändert, soweit die Zahlung dem Karteninhaber als Leistung zugerechnet wird.66 Hadding hat zutreffend anerkannt, dass die Leistungsverhältnisse im Kreditkartengeschäft zwar zwischen allen zwei Beteiligten entstanden sind, jedoch beeinflusst das zusätzliche abstrakte Schuldversprechen nicht direkt die anderen Leistungs58

Zwade/Mühl, WM 2006, 1225 (1226). Zwade/Mühl, WM 2006, 1225 (1226). 60 Zwade/Mühl, WM 2006, 1225 (1226). 61 Hammann, Die Universalkreditkarte, 1991, S. 246 f. 62 Hammann, Die Universalkreditkarte, 1991, S. 255; Baumbach/Hopt/Hopt, HGB, 38. Aufl 2018, (7) Bankgeschäft Rn F/59-F/62. 63 Hadding, in: FS für Klemens Pleyer, 1986, S. 17, 34; Hammann, Die Universalkreditkarte, 1991, S. 247 f. 64 Hammann, Die Universalkreditkarte, 1991, S. 248. 65 Hammann, Die Universalkreditkarte, 1991, S. 248. 66 Hammann, Die Universalkreditkarte, 1991, S. 248; Baumbach/Hopt/Hopt, HGB, 38. Aufl 2018, (7) Bankgeschäft Rn F/59-F/62. 59

B. Übertragbarkeit der Anweisungsfälle

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verhältnisse, sodass die bereicherungsrechtlichen Ansprüche immer noch innerhalb der fehlerhaften Leistungsverhältnisse bestehen.67 Die Leistung im Vollzugsverhältnis spielt nur dort eine Rolle, wo dem Karteninhaber keine Leistung zugerechnet wird und damit statt der Nichtleistungskondiktion eine Leistungskondiktion entsteht.68 2. Bereicherung im Valutaverhältnis Der Fehler des Valutaverhältnisses führt zum Bereicherungsausgleich in demselben Verhältnis. Den Gegenstand des Bereicherungsanspruchs stellt der abstrakte Zahlungsanspruch des Vertragsunternehmens gegen den Kartenaussteller dar, der durch die Leistung des Karteninhabers vom Vertragsunternehmen erlangt worden ist.69 Auch wenn sich das Valutaverhältnis wegen der Geschäftsunfähigkeit oder aus sonstigen Gründen als nichtig erweist, wird durch diese Unwirksamkeit das Schuldversprechen nicht berührt, soweit der Belastungsbeleg ordnungsgemäß erstellt und unterzeichnet wurde.70 Wenn das Valutaverhältnis mangelhaft ist, ist das Schuldversprechen zurückzuerstatten. Soweit der abstrakte Anspruch noch nicht mit der Gutschrift vollgezogen ist, könnte das Vertragsunternehmen diesen Anspruch gegen den Kartenaussteller durch den Erlass gem. § 397 BGB dem Karteninhaber gegenüber herausgeben.71 Falls der Kartenaussteller seine Schuld aus dem abstrakten Schuldversprechen bereits erfüllt hat, erfolgt die Herausgabe durch den Wertersatz gem. § 818 II BGB und richtet sich der Höhe nach vollständig auf den Belastungsbeleg.72 Bezüglich des Disagios kann sich das Vertragsunternehmen nicht auf den Wegfall der Bereicherung berufen.73 In der Literatur werden wegen der Kondizierbarkeit des Schuldversprechens Bedenken gehegt. Die Gegner der Theorie des abstrakten Schuldversprechens haben das Argument der Kondizierbarkeit auf ihrer Seite. Wenn der Zahlungsanspruch später kondiziert werden kann, wird nämlich das Vertragsunternehmen nicht genug 67

Hadding, in: FS für Klemens Pleyer, 1986, S. 17, 34. Hammann, Die Universalkreditkarte, 1991, S. 249. 69 Nobbe, Bereicherungsausgleich bei Zahlungen mittels Universalkreditkarte, in: Walther Hadding, 2004, S. 1007 (1016). 70 Nobbe, Bereicherungsausgleich bei Zahlungen mittels Universalkreditkarte, in: Walther Hadding, 2004, S. 1007 (1020 f.). 71 Nobbe, Bereicherungsausgleich bei Zahlungen mittels Universalkreditkarte, in: Walther Hadding, 2004, S. 1007 (1016); Baumbach/Hopt/Hopt, HGB, 38. Aufl 2018, Bankgeschäft Rn F/67. 72 Nobbe, Bereicherungsausgleich bei Zahlungen mittels Universalkreditkarte, in: Walther Hadding, 2004, S. 1007 (1016); Baumbach/Hopt/Hopt, HGB, 38. Aufl 2018, Bankgeschäft Rn F/67. 73 Nobbe, Bereicherungsausgleich bei Zahlungen mittels Universalkreditkarte, in: Walther Hadding, 2004, S. 1007 (1016); Baumbach/Hopt/Hopt, HGB, 38. Aufl 2018, Bankgeschäft Rn F/67. 68

FS FS FS (7) FS (7) FS (7)

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Teil 3: Haftungsverteilung im Kreditkartenverfahren nach dt. Recht

gesichert und unbillig belastet.74 Das durch das Schuldversprechen bezweckte Ziel wird damit vereitelt. Die Befürworter der Theorie des abstrakten Schuldversprechens sprechen auf der anderen Seite gegen die Kondiktion des abstrakten Schuldversprechens. Da das Schuldversprechen von einem Dritten abgegeben wird und sich der Schuldgrund nicht zwischen den Parteien des abstrakten Vertrags befindet, soll das Fehlen eines im Deckungs- oder Valutaverhältnis liegenden Rechtsgrundes zu keiner Kondiktion des Schuldversprechens führen.75 Das zwischen anderen Beteiligten abgeschlossene Valutaverhältnis ist kein Rechtsgrund des Schuldversprechens.76 Im Gegensatz dazu liegt dem Schuldversprechen der Rahmenvertrag zwischen dem Kartenaussteller und dem Vertragsunternehmen zugrunde.77 Der Anerkennung des abstrakten Schuldversprechens steht die Kondiktion richtigerweise nicht notwendig entgegen. Im Ausschluss der Einwendungen oder Einreden aus dem Valutaverhältnis, die etwa durch Mängel im Kaufvertrag entstehen, liegt die erforderliche zusätzliche Sicherheit für das Vertragsunternehmen. Vor der Kondiktion des Schuldversprechens im Valutaverhältnis verpflichtet sich der Kartenaussteller zudem noch zur Zahlung. Damit ist die Entstehung des Schuldversprechens von Bedeutung. 3. Abstraktion der Weisung Im Deckungsverhältnis ist wieder zwischen Mangel des Geschäftsbesorgungsvertrags und Mangel der Weisung zu unterscheiden.78 Einer Meinung nach führt die Unwirksamkeit des Deckungsverhältnisses lediglich zum Bereicherungsausgleich in diesem Leistungsverhältnis und ist die Weisung wegen des nichtigen Geschäftsbesorgungsvertrags, der der Weisung zugrunde liegt, ebenfalls unwirksam geworden.79 Zur Verneinung des Durchgriffs gegen das Vertragsunternehmen ist die Zurechnung der Leistung jedoch möglich.80 Geht man wie in Anweisungsfällen von der Doppelnatur der Weisung im bargeldlosen Zahlungsverkehr aus, wird die Weisung wegen der Abstraktion jedoch nicht zugleich unwirksam. Einer Abgrenzung zwischen dem Deckungsverhältnis und der Weisung ist weiterhin zuzustimmen.

74

Zahrnt, NJW 1972, 1077 (1079); Hadding, in: FS für Klemens Pleyer, 1986, S. 17, 33. Bitter, ZBB 1996, 104 (118). 76 Hadding, in: FS für Klemens Pleyer, 1986, S. 17, 33. 77 Hadding, in: FS für Klemens Pleyer, 1986, S. 17, 33 f. 78 Nobbe, Bereicherungsausgleich bei Zahlungen mittels Universalkreditkarte, in: FS Walther Hadding, 2004, S. 1007 (1021 f.). 79 Hammann, Die Universalkreditkarte, 1991, S. 252 f. 80 Hammann, Die Universalkreditkarte, 1991, S. 253. 75

B. Übertragbarkeit der Anweisungsfälle

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II. Mangel im Vollzugsverhältnis In Anweisungsfällen wird keine Leistung im Zuwendungsverhältnis bewirkt, sodass keine Leistungskondiktion in diesem Verhältnis in Betracht kommt, wenn das Valuta- und Deckungsverhältnis fehlerfrei ist.81 Im Vergleich dazu ergibt sich allerdings ein Problem aus dem vertraglichen Vollzugsverhältnis im Kreditkartenverfahren, wenn der Akquisitionsvertrag unwirksam ist. Es ist fraglich, ob jetzt zwischen dem Kartenaussteller und dem Vertragsunternehmen eine Leistungskondiktion besteht, die die Erfüllungswirkung im Valuta- und Deckungsverhältnis wieder berührt. Einer Ansicht nach ist diese Leistungskondiktion auszuschließen. Nach der obigen Ausführung ist die Leistung im Vollzugsverhältnis untergeordnet. Die Gewährung des Zahlungsanspruchs aus abstraktem Schuldversprechen bezweckt die Stärkung der Rechtsstellung des Vertragsunternehmens. Gesteht man die Leistungskondiktion wegen eines nichtigen Vollzugsverhältnisses zu, würde die aufgrund des Valutaverhältnisses an das Vertragsunternehmen bewirkte Leistung entfallen und seine Rechtsposition sogar verschlechtert.82 Dieser Wertungswiderspruch wird dadurch vermieden, dass hier eine Leistungskondiktion abgelehnt wird. Der anderen Meinung nach wird eine direkte Kondiktion des Kartenausstellers gegen das Vertragsunternehmen zugelassen. Ob sich der Kartenaussteller zur Befolgung der Weisung des Karteninhabers verpflichtet, hängt nicht nur von der Wirksamkeit des Deckungsverhältnisses, sondern auch vom intakten Vollzugsverhältnis ab.83 Falls der Akquisitionsvertrag als Rahmenvertrag im Vollzugsverhältnis nichtig ist, stellt der Vertragspartner des Karteninhabers auch kein Vertragsunternehmen dar, dem gegenüber der Kartenaussteller eine Zahlungspflicht schuldet.84 Dann ist kein abstraktes Schuldversprechen zustandegekommen und das Vertragsunternehmen hat nichts erlangt.85 Soweit der Kartenaussteller die Schuld aus einem Schuldversprechen, das sich als nichtig erweist, bereits erfüllt hat, steht ihm wegen des Fehlens des Rechtsgrundes ein Kondiktionsanspruch gegen das Vertragsunternehmen gem. § 812 I 1 Alt. 1 BGB zu.86 Danach führt die Leistung auf das vermeintliche Schuldversprechen nicht zur Erfüllung im Valutaverhältnis.87 81

Hammann, Die Universalkreditkarte, 1991, S. 256. Hammann, Die Universalkreditkarte, 1991, S. 256. 83 Nobbe, Bereicherungsausgleich bei Zahlungen mittels Walther Hadding, 2004, S. 1007 (1018). 84 Nobbe, Bereicherungsausgleich bei Zahlungen mittels Walther Hadding, 2004, S. 1007 (1018). 85 Nobbe, Bereicherungsausgleich bei Zahlungen mittels Walther Hadding, 2004, S. 1007 (1017). 86 Nobbe, Bereicherungsausgleich bei Zahlungen mittels Walther Hadding, 2004, S. 1007 (1017). 87 Nobbe, Bereicherungsausgleich bei Zahlungen mittels Walther Hadding, 2004, S. 1007 (1018). 82

Universalkreditkarte, in: FS Universalkreditkarte, in: FS Universalkreditkarte, in: FS Universalkreditkarte, in: FS Universalkreditkarte, in: FS

94

Teil 3: Haftungsverteilung im Kreditkartenverfahren nach dt. Recht

M. E. würde das Vertragsunternehmen, das auf das Bestehen des Akquisitionsvertrags vertraut und deshalb die Kartenzahlung akzeptiert hat, durch die Leistungskondiktion unbillig belastet, wenn es auf die Barzahlung verzichtet und kein entsprechendes Schuldversprechen bekommt. Ferner hat der Karteninhaber beim Vorliegen einer wirksamen Weisung seine Tilgungsbestimmung gegenüber dem vermeintlichen Vertragsunternehmen abgegeben. Der Mangel im Vollzugsverhältnis darf nicht die Möglichkeit einer Kartenzahlung auf Seiten des Karteninhabers vereiteln. Die Leistungskondiktion des Kartenausstellers gegen das Vertragsunternehmen ist zudem nicht notwendig, weil dem Kartenaussteller aufgrund der gültigen Weisung sowieso ein Aufwendungsersatzanspruch gegen den Karteninhaber zusteht. Bei der Anerkennung der Leistungswirkung ist zudem die erneute Geltendmachung der Forderung im Valutaverhältnis durch das Vertragsunternehmen gegen den Karteninhaber entbehrlich. Wegen dieser Effizienz wird hier eine Leistungskondiktion abgelehnt.

III. Mangel der Weisung Bei der Überweisung steht der überweisenden Bank wegen des Mangels der Weisung und der fehlenden Leistungsbewirkung kein Aufwendungsersatzanspruch zu und hat sie eine Nichtleistungskondiktion direkt gegen den Empfänger. Die Weisung liegt nicht vor, wenn z. B. der Überweisende geschäftsunfähig ist, die Bank doppelt oder zu viel ausgeführt hat, ein Dritter ohne Vertretungsmacht handelt oder vorsätzlich die Überweisung gefälscht hat. Dies gilt ebenso für die Zahlung mittels Kreditkarte. Daneben könnte im Hinblick auf die unterschiedlichen Zahlungsverfahren eine eigene Form der Autorisierung vereinbart werden. Angesichts der besonderen Zahlungsarten und der vertraglichen Vereinbarungen zwischen den Beteiligten führt in diesem Fall die fehlende Weisung im Kartenzahlungssystem zu anderen Rechtsfolgen als bei der Überweisung.

C. Vertragliche Haftungsrisiken Da im Kreditzahlungssystem zwischen allen Teilnehmer Verträge abgeschlossen sind, könnten die Risiken zudem innerhalb der Vereinbarungen verteilt werden.

I. Haftungsverteilung im Deckungsverhältnis 1. Widerrufsrecht Der Karteninhaber macht gegenüber dem Kartenaussteller häufig das Widerrufsrecht geltend, wenn ein Mangel im Valutaverhältnis eintritt. Die Autorisierung

C. Vertragliche Haftungsrisiken

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sowie die Weisung des Karteninhabers fallen damit weg. Die Rechtswirkung, die der Karteninhaber mit der Unterschrift auf dem Leistungsbeleg erteilt hat, wird wieder beseitigt.88 Diese Beseitigung beeinflusst nicht nur das Deckungsverhältnis, sondern auch das Valutaverhältnis und das Vollzugsverhältnis. Der Zeitpunkt, bis zu welchem ein solches Widerrufsrecht im Deckungsverhältnis noch geltend gemacht werden kann, wenn im Valutaverhältnis z. B. ein unbefugter Dritte mit der Kreditkarte den Vertrag abgeschlossen hat, wurde durch das Zahlungsdiensterecht verändert. a) Widerrufsmöglichkeit nach der alten Rechtslage aa) Widerruflichkeit Die Widerruflichkeit hingt von der Rechtsnatur des Kreditkartengeschäfts ab. Nach der Rechtsprechung vom OLG Karlsruhe wurde der Kreditkarteninhaber unter der Abtretungskonstruktion dadurch geschützt, dass ihm bis zur Zahlung des Kreditkartenunternehmens noch das Widerrufsrecht zustand, unabhängig davon, ob die erteilte Weisung eine Anweisung i.S.d. § 783 BGB oder lediglich eine geschäftsbesorgungsrechtliche Weisung i.S.d. § 665 BGB darstellte.89 Taupitz liess auch die Widerrufsmöglichkeit bis zur Zahlung an das Vertragsunternehmen zu.90 Die nach dem Widerruf erfolgte Zahlung sollte nicht mehr als erforderlich angesehen werden, sodass der Aufwendungsersatzanspruch des Kartenunternehmens gegen den Karteninhaber auch nicht entstand.91 Der Zahlungsauftrag des Karteninhabers wurde grundsätzlich als Weisung an den Kartenausgeber qualifiziert. Nach dem Auftragsrecht kann der Auftragsgeber gem. § 671 I BGB jederzeit widerrufen, bis der Auftrag durchgeführt wird oder der Beauftragte sich irreversibel im Interesse des Geschäftsherrn gebunden hat, z. B. wenn er einen Vertrag mit Dritten abgeschlossen hat.92 Die Unterzeichnung der Belastungsbelege schafft die irreversiblen Fakten und schließt daher den Widerruf aus, sodass das Vertragsunternehmen einen Zahlungsanspruch gegen den Kartenaussteller hatte.93 Eine Ausnahme lag vor, wenn der Karteninhaber gem. § 242 BGB die Einwendung der Sittenwidrigkeit geltend machen konnte.94

88 89 90 91 92 93 94

Meder, NJW 1994, 2597. OLG Karlsruhe WM 1991, 184 (187). Taupitz, NJW 1996, 217 (219). OLG Karlsruhe WM 1991, 184 (188). Bitter, WM 2010, 1773 (1773 f.). OLG Köln WM 2002, 1800 (1802). OLG Köln WM 2002, 1800 (1803).

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Teil 3: Haftungsverteilung im Kreditkartenverfahren nach dt. Recht

bb) Unwiderruflichkeit Wegen der Barzahlungssurrogationsfunktion sollte nach Ansicht vieler allerdings die Widerrufsmöglichkeit eingeschränkt werden. Sonst würde der Kartenaussteller bei der Geltendmachung des Widerrufsrechts gegenüber dem Vertragsunternehmen treuwidrig handeln.95 Meder ging zwar von der rechtlichen Verschiedenheit der Bargeld- und Kreditkartenzahlung aus, nahm im Kreditkartenverfahren aber die Gleichstellung mit der Anweisung i.S.d. § 783 BGB an.96 Durch die Annahme der Anweisung konnte der Angewiesene nicht mehr widerrufen.97 Die Sicherheit für das Vertragsunternehmen wurde nur durch eine solche Annahme gewährleistet.98 Das zwischen der angewiesenen Kartengesellschaft und dem Vertragsunternehmen begründete Schuldverhältnis sollte nicht durch den Widerruf des Karteninhabers berührt werden.99 Damit sei der Widerruf auszuschließen. In den Entscheidungen des LG Aachen und des AG Frankfurt a. M. wurde der Widerruf lediglich ausnahmsweise gestattet.100 In beiden Fällen reklamierte der Karteninhaber, da die im Ausland gekauften Sachen nicht vom Händler geliefert worden waren. Nachdem der Karteninhaber den Belastungsbeleg unterschrieben hat, wies er den Kreditkartenaussteller jedoch an, den Kaufpreis nicht einzulösen. Nach Meinung des LG Aachen sollte der Grundsatz der Unwiderruflichkeit durchbrochen werden, wenn ein schwerer Mangel im Valutaverhältnis, nämlich die Unrichtigkeit des Lieferscheins des Vertragsunternehmens, eintritt.101 Im Vergleich dazu lehnte das AG Frankfurt a. M. den Widerruf des Karteninhabers deswegen ab, weil er den Anschein des Erhalts der bezahlten Sache nicht wiederlegt und deshalb die Fälschung der Quittung nicht beweisen kann.102 Die einfache Behauptung reichte damit nicht aus. Zumindest müsse der Karteninhaber dem Kartenaussteller einen Lieferschein vorlegen, sodass er diesen mit dem des Vertragsunternehmens vergleichen und die Übereinstimmung festlegen kann. Die Beweislast ging zu Lasten des Karteninhabers. Mit einer Grundsatzentscheidung nahm der 11. Senat des BGH dahingehend Stellung, dass die Nutzung der Kreditkarten, die als eine Weisung statt einer abstrakten Anweisung anzusehen ist, wegen der Entstehung des abstrakten Zahlungsanspruchs im Akquisitionsvertrag grundsätzlich nicht widerruflich ist, um die

95

Meder, NJW 1994, 2597. Meder, NJW 1993, 3245 (3246). 97 Meder, NJW 1993, 3245 (3246). 98 Meder, NJW 1993, 3245 (3246). 99 Meder, NJW 1993, 3245 (3247). 100 LG Aachen NJW-RR 1994, 1009; AG Frankfurt a. M. NJW-RR 1994, 1010 = WM 1994, 1660. 101 LG Aachen NJW-RR 1994, 1009 (1010). 102 AG Frankfurt a. M. NJW-RR 1994, 1010 (1011) = WM 1994, 1660 (1661). 96

C. Vertragliche Haftungsrisiken

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wirtschaftliche Gleichwertigkeit mit dem Bargeld zu erreichen.103 Die Bargeldersatzfunktion ist für die Widerrufsmöglichkeit also ausschlaggebend. b) Widerrufsausschluss nach Zahlungsdiensterecht Gem. § 675p I BGB ist ein Zahlungsauftrag nach dem Zugang beim ZDL nicht mehr widerruflich. Bei der Kreditkartenzahlung wird der Zahlungsvorgang über den Empfänger ausgelöst und die Unwiderruflichkeit gem. § 675p II 1 BGB noch auf den Zeitpunkt vorverlegt, in dem der Karteninhaber die Kreditkartendaten am Telefon, per E-Mail, im Internet oder direkt im Präsenzgeschäft abgegeben hat.104 Einer Ansicht nach bleibt der Einwand aus § 242 BGB trotz § 675p II 1 BGB unberührt.105 Der Widerruf wird grundsätzlich ausgeschlossen, soweit keine abweichende Vereinbarung getroffen worden ist. 2. Aufwendungsersatz Im Allgemeinen steht dem Kartenaussteller kein Aufwendungsersatzanspruch gegen den Karteninhaber gem. §§ 675, 670 BGB zu, wenn eine entsprechende Weisung etwa wegen der Geschäftsunfähigkeit des Karteninhabers, der Geltendmachung des Widerrufsrechts durch den Karteninhaber oder des Kartenmissbrauchs fehlt. a) Vom wahren Karteninhaber erteilte nichtige Weisung aa) Aufwendungsersatzanspruch aus GoA Zwar entsteht kein Aufwendungsersatzanspruch nach den Regeln des Auftragsrechts. Einer Meinung nach könnte jedoch eine Geschäftsführung ohne Auftrag vorliegen, sodass sich daraus ein Aufwendungsersatzanspruch ergeben würde. Die Geschäftsführung ohne Auftrag wird bei der Überweisung mit mangelhafter Weisung abgelehnt, weil es an dem Fremdgeschäftsführungswillen fehlt und die Bank nur ihre Forderung gegenüber dem Überweisenden erfüllen will. Im Gegensatz dazu wird im Kreditkartenverfahren beim Mangel der Weisung trotzdem eine berechtigte Geschäftsbesorgung anerkannt, die dem Interesse und dem mutmaßlichen Willen des Karteninhabers entspricht.106 Der Fremdgeschäftsführungswille scheitert dort nicht daran, dass der Kartenaussteller zugleich gegenüber dem Vertragsunternehmen seine

103

BGH NJW 2002, 3698; Fandrich, in: v. Westphalen, Kreditkartenvertrag, 2018, Rn. 37. Bitter, WM 2010, 1773 (1774). 105 Baumbach/Hopt/Hopt, HGB, 38. Aufl 2018, (7) Bankgeschäft Rn F/38. 106 Hadding, in: FS für Klemens Pleyer, 1986, S. 17, 36; Nobbe, Bereicherungsausgleich bei Zahlungen mittels Universalkreditkarte, in: FS Walther Hadding, 2004, S. 1007 (1026). 104

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Teil 3: Haftungsverteilung im Kreditkartenverfahren nach dt. Recht

Schuld aus dem abstrakten Schuldversprechen erfüllen will.107 Gerade durch dieses Schuldversprechen wird eine Vorleistung des Vertragsunternehmens an den Karteninhaber ermöglicht.108 Deshalb steht ihm eigentlich ein Aufwendungsersatzanspruch gem. §§ 683 1, 670 BGB zu.109 bb) Ausschluss des Aufwendungsersatzes Gem. § 675u 1 BGB sind der Aufwendungsersatzanspruch des Kreditkartenausgebers gegen den Karteninhaber gem. §§ 675, 675c, 670 BGB sowie andere inhaltlich und wirtschaftlich entsprechende Ansprüche jedoch auszuschließen.110 Die Anwendung dieser Vorschrift scheint bei der Überweisung problemlos zu sein, weil sich dort sowieso kein Aufwendungsersatzanspruch aus GoA ergibt. Bedenken werden allerdings im Kreditkartenverfahren geäußert, weil ein solcher Anspruch aus GoA unter der alten Rechtslage anerkannt wurde. Dies steht dem ausdrücklichen Wortlaut der neuen Vorschrift jedoch entgegen. Der Fremdgeschäftsführungswille ist m. E. wegen der Erfüllung einer eigenen Forderung bereits zweifelhaft. Auch wenn nach früherer Auffassung eine berechtigte Geschäftsführung vorliegt, ist diese nunmehr aber in diesem Fall infolge richtlinienkonformer Auslegung abzulehnen. Der Kartenaussteller wird dadurch auch nicht benachteiligt, da ihm bei der Pflichtverletzung durch den Karteninhaber noch ein Schadensersatzanspruch gem. § 675v BGB zur Verfügung steht. Im Übrigen kann er sich an das Vertragsunternehmen wenden. b) Vermutete Fälschung durch den Händler Im Falle einer Fälschung von Leistungsbelegen ergeben sich ebenfalls Zweifel an dem Aufwendungsersatzanspruch, wenn der Karteninhaber die Echtheit der Unterschrift auf dem Belastungsbeleg verneint. Der Aufwendungsersatzanspruch des Kartenausgebers gegen den Karteninhaber scheitert zuerst daran, dass mangels Unterzeichnung auf dem Belastungsbeleg kein Auftrag sowie keine Weisung vom Karteninhaber erteilt geworden sind, es sei denn, dass der Kartenausgeber als Anspruchssteller beweisen kann, dass es sich um einen echten unterschriebenen Beleg handelt.111 Soweit die Echtheit der Unterschrift nicht bewiesen werden kann, wird vermutet, dass der Beleg durch den Bediensteten des Vertragsunternehmens ge-

107

Nobbe, Bereicherungsausgleich bei Zahlungen mittels Universalkreditkarte, in: FS Walther Hadding, 2004, S. 1007 (1026). 108 Hadding, in: FS für Klemens Pleyer, 1986, S. 17, 36. 109 Hadding, in: FS für Klemens Pleyer, 1986, S. 17, 36; Nobbe, Bereicherungsausgleich bei Zahlungen mittels Universalkreditkarte, in: FS Walther Hadding, 2004, S. 1007 (1026). 110 LBS/Jungmann, Bankrechts-Kommentar, 2. Aufl., 2016, Kap. 6 § 675u Rn. 3. 111 BGH NJW 1984, 2460.

C. Vertragliche Haftungsrisiken

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fälscht worden ist.112 Da das Kartenunternehmen das Vertragsunternehmen selbst aussucht und den Zugang zum Kreditkartensystem gestattet hat, ist die untreue Handlung durch den Angestellten des Vertragsunternehmens ihm eher als dem Karteninhaber gem. § 278 BGB zuzurechnen.113 Ein solches Missbrauchsrisiko wurzelt zudem in der Risikosphäre des Kreditkartenunternehmens und ist nicht auf den Karteninhaber zu übertragen.114 Schließlich kann der Karteninhaber den Lebensvorgang auch nicht abstrakt steuern, sodass es nicht gerechtfertigt ist, eine Haftung zu seinen Lasten zu begründen.115 Die Fälschungsvermutung ist jedoch bedenklich. Auch wenn der Karteninhaber behauptet, dass seine Kreditkarte weder verloren gegangen noch einem unbefugten Dritten überlassen worden ist, könnte eine andere Möglichkeit für die Fälschung des Belastungsbelegs vorliegen. Denkbar ist die Herstellung des Duplikates durch einen Dritten. Das Risiko der Verfälschung der Karte sowie des daraus resultierenden Belastungsbelegs wurzelt auch in dieser Variante aber ebenso in der Risikosphäre des Kreditkartenunternehmens, sodass der Missbrauch diesem auch dann zuzurechen ist und kein Aufwendungsersatzanspruch zusteht. Dies steht mit § 675u BGB im Einklang. Im Verhältnis zwischen dem Kartenaussteller und dem Vertragsunternehmen kann die Beweislast für die Verfälschung durch einen Angestellten des Vertragsunternehmens oder einen unbekannten Dritten zudem vertraglich geregelt werden. c) Unwirksame Weisung beim Drittmissbrauch Wenn die Weisung auf Zahlung durch einen nichtberechtigten Dritte erteilt worden ist, tritt keine Erfüllung im Deckungsverhältnis ein, sodass kein Aufwendungsersatzanspruch entsteht.116 Falls ein Dritter beispielsweise die Kreditkarte beim Vertragsunternehmen vorlegt und die Unterschrift auf dem Leistungsbeleg fälscht, liegt keine wirksame Weisung des Karteninhabers gegenüber dem Kartenunternehmen vor.117 Die Beweislast für die Echtheit der Unterschrift trägt der Kartenaussteller.118 Soweit er den Beweis nicht erfolgreich erbringen kann, fällt das Missbrauchsrisiko in seine Sphäre. Zudem lässt sich der Aufwendungsersatzanspruch gem. §§ 675c I, 670 BGB auch nicht durch den Gutglaubensschutz des beauftragten Kreditkartenunternehmens nach § 665 BGB rechtfertigen.119 Der An112

BGH NJW 1984, 2460 (2461). BGH NJW 1984, 2460 (2461). 114 BGH NJW 1984, 2460 (2461); Schimansky/Bunte/Lwowski BankR-HdB/Martinek/ Omlor, 2017, § 67 Rn. 44. 115 Schimansky/Bunte/Lwowski BankR-HdB/Martinek/Omlor, 2017, § 67 Rn. 42a. 116 Nobbe, Bereicherungsausgleich bei Zahlungen mittels Universalkreditkarte, in: FS Walther Hadding, 2004, S. 1007 (1025). 117 Taupitz, NJW 1996, 217 (219); Schimansky/Bunte/Lwowski BankR-HdB/Martinek/ Omlor, 2017, § 67 Rn. 42. 118 Taupitz, NJW 1996, 217 (219). 119 Schimansky/Bunte/Lwowski BankR-HdB/Martinek/Omlor, 2017, § 67 Rn. 42. 113

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Teil 3: Haftungsverteilung im Kreditkartenverfahren nach dt. Recht

spruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag wird ebenso abgelehnt.120 Dies steht mit § 675u BGB im Einklang. Im Missbrauchsfall durch einen Dritten besteht zudem kein wirksames Valutaverhältnis zwischen dem Karteninhaber und dem Vertragsunternehmen. Allerdings kommt zwischen dem Vertragsunternehmen und dem Kartenaussteller ein abstraktes Schuldversprechen zustande, dessen Ausschluss in den AGB als unangemessene Benachteiligung angesehen wird.121 Im Vollzugsverhältnis kann der Kartenaussteller gegenüber dem Vertragsunternehmen auch keine Rückforderung in Anspruch nehmen, soweit Letzterer vertragsgemäß bei der Akzeptanz der Kreditkarte gehandelt hat, wenn er z. B. die Unterzeichnung des Karteninhabers auf dem Beleg sorgfältig geprüft hat.122 Der Anspruch steht dem Kartenaussteller gegen den Dritten entweder gem. § 823 II BGB i.V.m. § 263 StGB oder gem. § 812 I 1 Alt. 2 BGB zu.123 Der Kartenaussteller trägt also am Ende das Missbrauchsrisiko, wenn die Ansprüche gegen den Dritten nicht realisiert werden können. 3. Erstattungsanspruch nach § 675u BGB Der Erstattungsanspruch im Kreditkartensystem wird wie bei der Überweisung vom Zahlungsdiensterecht einheitlich geregelt. Gem. § 675u 2 BGB soll der ZDL dem Zahler den Betrag unverzüglich erstatten. Wenn das Konto des Kreditkarteninhabers bereits belastet wurde, ist die Summe wiedergutzuschreiben. Dies resultiert selbständig aus dem Ausschluss des Aufwendungsersatzanspruchs. Nach der Umsetzung der ZDRL II setzt der Erstattungsanspruch voraus, dass der Verdacht des Betrugs durch den Zahler zuerst geprüft werden muss, wenn der ZDL der zuständigen Behörde berechtigte Gründe schriftlich angezeigt hat.124 Ein Erstattungsanspruch könnte auch gem. § 675x I 1 BGB entstehen, wenn die Verfügungen der Kreditkarten z. B. bei der Buchung des Hotels oder für das Mietauto blanko abgegeben wurden und der Zahlungsbetrag den zu erwartenden Betrag übersteigt.125 Bei der Geltendmachung dieses Erstattungsanspruchs handelt es sich nicht um einen Widerruf der Autorisierung, sodass diese nicht entfällt.126 Der Zahlungsvorgang ist und bleibt vom Zahler autorisiert.

120

Taupitz, NJW 1996, 217 (219). Taupitz, Zivilrechtliche Haftung bei Kreditkartenmissbrauch, 1995, S. 119 f. 122 Nobbe, Bereicherungsausgleich bei Zahlungen mittels Universalkreditkarte, in: FS Walther Hadding, 2004, S. 1007 (1025). 123 Nobbe, Bereicherungsausgleich bei Zahlungen mittels Universalkreditkarte, in: FS Walther Hadding, 2004, S. 1007 (1023). 124 BeckOK BGB/Schmalenbach, 50. Ed. 1. 5. 2019, BGB § 675u Rn. 5. 125 Baumbach/Hopt/Hopt, HGB, 38. Aufl 2018, (7) Bankgeschäft Rn F/39. 126 Jauernig/Berger, 17. Aufl., 2018, BGB § 675x, Rn. 4. 121

C. Vertragliche Haftungsrisiken

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4. Schadensersatzanspruch nach § 675v BGB Soweit der Kartenaussteller einen Schaden durch die missbräuchliche Nutzung des Karteninhabers erlitten hat, kann er gegen diesen einen Schadensersatzanspruch geltend machen. Früher ergab sich dieser Anspruch aus der positiven Forderungsverletzung wegen der schuldhaften Verletzung des Geschäftsbesorgungsvertrags.127 Nach dem Zahlungsdiensterecht kommt es nunmehr auf das Haftungsregime des § 675v BGB an. Danach hat der Zahler den Schaden entweder bis zu einem Betrag von 50 Euro oder in vollem Umfang zu ersetzen. Diese Haftung beginnt erst nach dem Zugang des Zahlungsinstruments und der personalisierten Sicherheitsmerkmale beim Zahler gem. § 675m II BGB und erlischt grundsätzlich mit der Anzeige i.S.d. § 675l I 2 BGB durch den Zahler gem. § 675v V 1 BGB.128 Dabei werden aber mehrere Gründe für einen Haftungsausschluss vorgesehen. a) Beschränkte Haftung aa) Haftungsgrenze Zuerst wird eine beschränkte Haftung für den schadensersatzpflichteten ZDN vorgesehen. Nach der Umsetzung der ZDRL I betrug sie 150 Euro. In der zweiten ZDRL wurde dieser Betrag zum Schutz des Zahlers auf 50 Euro vermindert.129 Eine Haftungsbeschränkung in ähnlicher Höhe besteht auch in anderen Rechtsordnungen. Beispielsweise sollte der Schaden nach section 84 des englischen Comsumer Credit Act 1974 bis £ 50 ersetzt werden, soweit keine niedrigere Summe vereinbart worden ist.130 Sie ist inzwischen auf £ 35 gesunken.131 Dieser Betrag stellt eine Höchstgrenze für den gesamten Schaden dar, unabhängig von der Anzahl der missbräuchlichen Verwendung.132 bb) Gegenstand des Missbrauches Die Haftung gem. § 675v I BGB richtet sich auf die Nutzung eines verloren gegangenen, gestohlenen oder sonst abhandengekommenen Zahlungsinstruments sowie die sonstige missbräuchliche Verwendung des Zahlungsinstruments.

127 128 129 130 131 132

Taupitz, NJW 1996, 217 (219). BeckOK BGB/Schmalenbach, 50. Ed. 1. 5. 2019, BGB § 675v Rn. 2. Art. 74, Richtlinie 2015/2366. Langenbucher, Die Risikozuordnung im bargeldlosen Zahlungsverkehr, 2001, S. 263. http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1974/39/section/84 (eingesehen am 18. 11. 2019). MüKoBGB/Zetzsche, 8. Aufl., 2020 § 675v Rn. 31.

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Teil 3: Haftungsverteilung im Kreditkartenverfahren nach dt. Recht

(1) Abhandenkommen des Zahlungsinstruments Das sonstige Abhandenkommen umfasst generell die Fälle, die nicht unter den Verlust oder den Diebstahl subsumiert werden können.133 Dazu gehören vor allem der Raub und die räuberische Erpressung, wenn die Drohung mit physischer Gewalt deren Wirkung gleichkommt.134 Dieser Absatz ist nach der Umsetzung der ZDRL II umstrukturiert. Vor 2018 haftete der Zahler gem. § 675v I 2 BGB a.F. auch für den Fall, dass die personalisierten Sicherheitsmerkmale bei der sonstigen missbräuchlichen Verwendung des Zahlungsinstruments nicht sicher aufbewahrt wurden. Die ZDRL II hat die Haftung des Zahlers für den nachlässigen Umgang mit personalisierten Sicherheitsmerkmalen ersatzlos gestrichen.135 Diese Haftung bezieht sich damit sowohl auf das verkörperte als auch auf das nichtverkörperte Zahlungsinstrument.136 Der Begriff des Abhandenkommens ist in Anlehnung an § 935 I BGB auszulegen. Danach ist hierunter der unfreiwillige physische Verlust des unmittelbaren Besitzes zu verstehen.137 Wenn ein Geschäftsunfähiger die Karte weggegeben hat, fehlt die Freiwilligkeit.138 Im Gegensatz dazu liegt die Freiwilligkeit bei der Weggabe durch Täuschung oder Irrtum vor.139 Ein Beispiel dafür ist die Abgabe der Karte durch das Vorspiegeln einer Angestelltenstellung im Geschäftsraum des Dienstleisters.140 Nicht nur der Verlust des unmittelbaren Besitzes des Karteninhabers erfüllt den Tatbestand, sondern auch der des mittelbaren Besitzers.141 Wenn der mittelbare Besitz des Karteninhabers jedoch durch die Unterschlagung des unmittelbaren Besitzers verloren wird, kommt einer Meinung nach das Zahlungsinstrument nicht abhanden.142 In Anlehnung an § 935 I 2 BGB wird zwar das Abhandenkommen beim mittelbaren Besitz angenommen, doch besteht eine Ausnahme bei der Unterschlagung durch den Besitzmittler vor, weil sich dort gerade das in der Person des mittelbaren Besitzers liegende Loyalitätsrisiko verwirklicht und der gutgläubige Erwerber schutzwürdiger als der Eigentümer ist.143 Im Vergleich zu der Wertung beim gutgläubigen Erwerb fehlt allerdings eine solche Schutzwürdigkeit des Erwerbers beim Kartenmissbrauch. Das Eigentum der Karte gehört der Bank und auf die Bankkarte findet der gutgläubige Erwerb keine Anwendung. Lehnt man im Zah133

MüKoBGB/Zetzsche, 8. Aufl., 2020 § 675v Rn. 20. MüKoBGB/Zetzsche, 8. Aufl., 2020 § 675v Rn. 20. 135 BeckOK BGB/Schmalenbach, 50. Ed. 1. 5. 2019, BGB § 675v Rn. 4. 136 MüKoBGB/Zetzsche, 8. Aufl., 2020 § 675v Rn. 14. 137 Ellenberger/Findeisen/Nobbe/Nobbe, 2. Aufl., 2013 § 675v Rn. 23; MüKoBGB/ Oechsler, 2017 § 935 Rn. 2. 138 MüKoBGB/Zetzsche, 8. Aufl., 2020 § 675v Rn. 21. 139 MüKoBGB/Zetzsche, 8. Aufl., 2020 § 675v Rn. 21. 140 MüKoBGB/Zetzsche, 8. Aufl., 2020 § 675v Rn. 21. 141 Ellenberger/Findeisen/Nobbe/Nobbe, 2. Aufl., 2013 § 675v Rn. 23. 142 Ellenberger/Findeisen/Nobbe/Nobbe, 2. Aufl., 2013 § 675v Rn. 23. 143 MüKoBGB/Oechsler, 2017 § 935 Rn. 3. 134

C. Vertragliche Haftungsrisiken

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lungsverkehr das Abhandenkommen des Zahlungsinstruments ab, würde der Karteninhaber jedoch entlastet. Das Abhandenkommen i.S.d. § 675v I BGB ist damit anerkannt, weil er die Karte eigentlich nicht an den Dritten geben darf und das Risiko der Unterschlagung durch den unmittelbaren Besitzer selbst tragen soll.144 (2) Sonstiger Missbrauch des Zahlungsinstruments Neben dem Missbrauch des abhandengekommenen Zahlungsinstruments wird die sonstige missbräuchliche Verwendung des Zahlungsinstruments vom Gesetz geregelt. Der Anwendungsbereich dieser Norm knüpft an das Zahlungsinstrument an. (a) Schwierigkeiten des Merkmals Zahlungsinstrument § 675v I BGB setzt ausdrücklich das Zahlungsinstrument voraus. Die personalisierten Sicherheitsmerkmale werden als Bestandteil des Zahlungsinstruments angesehen.145 Bei der Subsumtion könnte im Einzelfall jedoch ein Dilemma entstehen. Im Präsenzgeschäft wird die Kreditkarte mit der Unterschrift oder der PIN eingesetzt, sodass einer Ansicht nach ein entsprechendes Zahlungsinstrument vorliegt, mit der Ausnahme des kontaktlosen Bezahlens kleinerer Beträge.146 Danach gehört die Herstellung eines zusätzlichen Leistungsbelegs mit gefälschter Unterschrift nach Rückgabe der Kreditkarte zur missbräuchlichen Nutzung des Zahlungsinstruments.147 Die Haftung für die gefälschte Unterschrift ist mangels Bemerkbarkeit und der Möglichkeit zur Anzeige vor dem Schadenseintritt allerdings zweifelhaft.148 Die Gegenmeinung hält die Unterschrift für kein personalisiertes Sicherheitsmerkmal und verneint damit die Verwendung des Zahlungsinstruments mittels Unterschrift.149 Im Ferngeschäft wird das Vorliegen des Zahlungsinstruments beim Einsatz der Karte grundsätzlich verneint. Die Weitergabe der Kreditkartendaten im Mailoderverfahren reicht also für den sonstigen Missbrauch des Zahlungsinstruments nicht aus.150 Dort werden lediglich die Kreditkartendaten übermittelt, die selbst wenn die Prüfziffer abgegeben wird nicht als personalisierte Sicherheitsmerkmale zu qualifizieren sind, sodass kein Zahlungsinstrument verwendet wurde und § 675v I BGB

144

MüKoBGB/Zetzsche, 8. Aufl., 2020 § 675v Rn. 19. Scheibengruber BKR 2010, 17. 146 LBS/Jungmann, Bankrechts-Kommentar, 2. Aufl., 2016, Kap. 6 Vorb. §§ 675fff. Rn. 13a. 147 MüKoBGB/Zetzsche, 8. Aufl., 2020 § 675v Rn. 22. 148 MüKoBGB/Zetzsche, 7. Aufl., 2017 § 675v Rn. 24. 149 Sorg, Die zivilrechtliche Haftung im bargeldlosen Zahlungsverkehr, 2015, S. 186. 150 MüKoBGB/Zetzsche, 8. Aufl., 2020 § 675v Rn. 23; Casper/Pfeifle, WM 2009, 2343 (2344). 145

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Teil 3: Haftungsverteilung im Kreditkartenverfahren nach dt. Recht

keine Anwendung findet.151 Die Kreditkarte stellt erst dann ein Zahlungsinstrument dar, wenn zusätzliche Prüfverfahren wie „MasterCard Secure Code“ oder „Verified by Visa“ eingesetzt und damit Passwörter abgefragt werden.152 Einer anderen Meinung nach sollen die Kreditkarteninformation im Mailoderverfahren ebenfalls unter das Authentifizierungsinstrument fallen, weil sie unabhängig von der Sicherheit zur Identifizierung des Kunden dienen.153 Sonst würde der Karteninhaber im Mailoderverfahren von der begrenzten Haftung gem. § 675v I BGB entlastet und zu Unsorgfalt oder sogar Missbrauch ausgespornt.154 Die Kreditkartendaten könnten wegen des vergleichbaren Sicherheitsniveaus mit der Unterschrift gleichbehandelt werden.155 Außerdem ist fraglich, ob § 675v I BGB die Verwendung der Kartendublette regelt. Hofmann zufolge soll der Karteninhaber für die Verwendung des Duplikates nicht gem. § 675v I BGB a.F. haften, weil die Originalkarte nicht verwendet worden ist und kein Zahlungsinstrument vorliegt.156 Diese Vorschrift setzt eine Originalkarte voraus, was bei einem Duplikat gerade nicht der Fall ist.157 Inzwischen hat Hofmann seine Meinung dahingehend verändert, dass die Kartendublette, in die die Daten des ZDN eingespeist worden sind, als ein Fall des Missbrauchs der Kartendaten angesehen werden soll und ein Zahlungsinstrument vorliegt.158 Durch die teleologische sowie die historische Auslegung beschränkt sich der Wortlaut dieser Vorschrift darüber hinaus nicht auf den Einsatz des Originals.159 Ob der Missbrauch von Kartendaten dem § 675v I BGB unterliegt, bleibt offen. Der Gesetzgeber wollte eigentlich neben dem Verfahren mit PIN oder TAN auch die missbräuchliche Verwendung von Kreditkartendaten, die Erstellung einer Kartenkopie und die Fälschung der Unterschrift regeln.160 Wegen der dargelegten Streitigkeiten in diesen Fällen muss näher darauf eingegangen werden, ob die Unterschrift oder die Kartendaten im Mailoderverfahren unter das Merkmal der per-

151

LBS/Jungmann, Bankrechts-Kommentar, 2. Aufl., 2016, Kap. 6 Vorb. §§ 675fff. Rn. 13a, § 675j Rn. 10; Sorg, Die zivilrechtliche Haftung im bargeldlosen Zahlungsverkehr, 2015, S. 186; Hofmann, BKR 2014, 105 (110). 152 LBS/Jungmann, Bankrechts-Kommentar, 2. Aufl., 2016, Kap. 6 Vorb. §§ 675fff. Rn. 13a, § 675j Rn. 10; Sorg, Die zivilrechtliche Haftung im bargeldlosen Zahlungsverkehr, 2015, S. 187. 153 Oechsler, WM 2010, 1381 (1382). 154 Oechsler, WM 2010, 1381 (1382). 155 Sorg, Die zivilrechtliche Haftung im bargeldlosen Zahlungsverkehr, 2015, S. 186. 156 Hofmann, BKR 2014, 105 (110); ebenfalls zustimmend Casper/Pfeifle, WM 2009, 2343 (2346). 157 Hofmann, BKR 2014, 105 (110). 158 Hofmann, BKR 2018, 62 (65). 159 MüKoBGB/Zetzsche, 8. Aufl., 2020 § 675v Rn. 23; Scheibengruber, BKR 2010, 15 (16); BeckOK BGB/Schmalenbach, 50. Ed. 1. 5. 2019, BGB § 675v Rn. 4. 160 BT-Drucks, 16/11643, S. 113 f.; MüKoBGB/Zetzsche, 8. Aufl., 2020 § 675v Rn. 22.

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sonalisierten Sicherheitsmerkmale zu subsumieren sind und die letzteren einen Bestandteil des Zahlungstruments bilden. (b) Die personalisierten Sicherheitsmerkmale Der Begriff der personalisierten Sicherheitsmerkmale ist gesetzlich nicht definiert. In Art. 4 Nr. 31 ZDRL II werden personalisierten Sicherheitsmerkmale als „die der ZDL einem ZDN zum Zweck der Authentifizierung bereitstellenden Merkmale“ erwähnt. Sie dienen also der Authentifizierung.161 Bei deren Verwendung soll die Identität eines ZDN sowie die berechtigte Verwendung eines Zahlungsinstruments gewährleistet werden.162 Dazu gehören die bestimmten Codes (PIN, TAN, usw.), die nur dem ZDL und dem ZDN bekannt sind.163 Daneben kommen die eindeutigen Merkmale wie die Unterschrift, der Fingerabdruck oder andere biometrische Kennzeichen in Betracht.164 Nach der h.L. sollen die personalisierten Sicherheitsmerkmerkmale entweder geheim oder nicht reproduzierbar sein.165 Steitig ist, ob die Unterschrift zu personalisierten Sicherheitsmerkmalen gehört. Da die Unterschrift auf der Kreditkarte zu notieren ist, um damit den Vergleich mit der Unterschrift auf dem Belastungsbeleg durch das Vertragsunternehmen zu ermöglichen, kann sie bei zweckmäßiger Verwendung nicht geheim gehalten werden. Die Unterschrift stellt damit nach Hofmann anstatt eines personalisierten Sichheitsmerkmals lediglich ein Authentifizierungsmerkmal dar, weil sie nicht zur Geheimhaltung tauglich ist.166 Die Ablehnung der Unterschrift als personalisiertes Sicherheitsmerkmal könnte jedoch dem Willen des Gesetzgebers widersprechen, weil sie trotz hoher Gefährlichkeit zur Überprüfung der Autorisierung des Zahlungsvorgangs dient.167 Ferner handelt es sich bei der Verwendung der PIN auch nicht um eine völlig zweifelsfreie Identifikation, weil die PIN entwendet oder ausgespäht werden kann, sodass die personalisierten Sicherheitsmerkmale nicht das Fälschungsrisiko voraussetzen.168 Es kommt bei dieser Streitigkeit damit auf das Gewicht folgender Elemente an: die Geheimhaltung und die Identifikationsfunktion. Ähnliche Probleme erscheinen bei den biometrischen Merkmalen. Einer Meinung nach funktioniert der Fingerabdruck wie die Unterschrift als personalisierte Sicherheitsmerkmale.169 Anderer Meinung nach fehlt den biometrischen Merkmalen die Vertraulichkeit und die Geheimhaltungsmöglichkeit, sodass sie dem Zugriff 161 162 163 164 165 166 167 168 169

MüKoBGB/Jungmann, 8. Aufl., 2020 § 675j Rn. 46. Schmalenbach, Die Digitalisierung des Zahlungswesens, 2019, S. 58. Scheibengruber BKR 2010, 17. Scheibengruber BKR 2010, 17; MüKoBGB/Jungmann, 8. Aufl., 2020 § 675j Rn. 47 f. Scheibengruber BKR 2010, 17; MüKoBGB/Jungmann, 8. Aufl., 2020 § 675j Rn. 47. Hofmann, BKR 2014, 105 (108); Hofmann, BKR 2018, 62 (65). MüKoBGB/Jungmann, 8. Aufl., 2020 § 675j Rn. 48. Schmalenbach, Die Digitalisierung des Zahlungswesens, 2019, S. 59 f. MüKoHGB/Haertlein, 4. Aufl., 2019, E. Bankkartenverfahren, Rn. 21.

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Dritter ausgesetzt sind.170 Zudem beruhen sie auf der Existenz des ZDN und werden nicht vom ZDL gestellt, sodass sie nach Ablauf der Nutzungszeit auch nicht vom ZDL vernichtet werden können.171 Es kommt auf die Sicherheitstechniken des Systembetreibers an. Er kann Techniken entwickeln, die den Missbrauch durch einen unbefugten Dritten abwenden und den Zugang des ZDN nach Ablauf der Nutzungszeit sperren. Ohne Verschlüsselung ähnlich der Abgabe einer PIN ist die Situation bei der Unterschrift und den Kreditkartendaten dagegen anders gelagert. Einerseits ist die Offenbarung beim Einsatz unentbehrlich, während sie andererseits aus Sicherheitserfordernissen im Zahlungsvorgängen geheim zu halten sind. Die personalisierten Sicherheitsmerkmale werden in § 675l I 1 BGB für die Sorgfaltspflicht des ZDN, in § 675m I Nr. 1 BGB für die Sorgfaltspflicht des ZDL sowie in § 675w BGB für den Nachweis der Authentifizierung vorgesehen. Die Einordnung als personalisierte Sicherheitsmerkmale könnte damit zur Verletzung der Sorgfaltspflichten des ZDN und des ZDL führen. Beide können jedoch die Gefahr der Unterschrift und der Kartendaten nicht kontrollieren, sodass ihnen ungeeignete Sorgfaltspflichten aufgebürdet würden. Zudem würde der Anscheinsbeweis gem. § 675w BGB zu Lasten des ZDN gehen, sodass bestimmtes Sicherheitsniveau bei der Authentifizierung gewährleistet werden muss. Nach der Umsetzung der ZDRL II wurde die Anforderung an die Sicherheit durch die Einführung der starken Kundenauthentifizierung gem. § 675v IV BGB wieder erhöht. Die Unterschrift und die Kreditkartendaten sind wegen der leichteren Anfälligkeit für Missbrauch demnach nicht als personalisierte Sicherheitsmerkmale anzusehen. (c) Abgrenzung des Zahlungsinstruments von personalisierten Sicherheitsmerkmalen Das Zahlungsinstrument ist von den Parteien vereinbart, um die Identität des ZDN im Zahlungsvorgang festzustellen. Dies setzt nach Omlor nicht notwendigerweise die personalisierten Sicherheitsmerkmale voraus.172 Zu beachten ist, dass sich das Zahlungsinstrument sowohl auf die Erteilung des Zahlungsauftrags als auch auf die Authentifizierung des Zahlungsvorgangs bezieht. Nach der ZDRL II wird der Begriff des Zahlungsauthentifizierungsinstruments durch das Weglassen der „Authentifizierung“ zwar abgekürzt, doch hängt das Zahlungsinstrument einschließlich seiner personalisierten Sicherheitsmerkmale gem. § 675w S. 2 BGB noch eng von der Authentifizierung ab. Demnach gibt es keine Authentifizierung i.S.d. § 675w S. 2 BGB, wenn lediglich die Unterschrift und die Kartendaten eingegeben sind.173 Im Hinblick auf die Funktion der Authentifizierung ist es ungeeignet, dem Zahlungsinstrument die personalisierten Sicherheitsmerkmale zu 170 171 172 173

Omlor, BKR 2019, 105 (108). Omlor, BKR 2019, 105 (107 f.). Omlor, BKR 2019, 105 (107). LBS/Jungmann, Bankrechts-Kommentar, 2. Aufl., 2016, Kap. 6 § 675w Rn. 5.

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entziehen. Für die Auslösung des Zahlungsvorgangs reicht im Gegensatz dazu allein das Zahlungsinstrument aus, selbst wenn die personalisierten Sicherheitsmerkmale fehlen. Diese Funktion können die Karte mit der Unterschrift oder die Kartendaten erfüllen. Die beschränkte Haftung gem. § 675v I BGB richtet sich ferner darauf, dem ZDN den Anreiz zu geben, einem Missbrauch und Schaden vorzubeugen, und hängt nunmehr von der Bemerkbarkeit des Missbrauchs ab.174 Im Verfahren mit den Kreditkartendaten oder der Unterschrift soll der ZDN auch dazu motiviert werden. Wenn Schmalenbach annimmt, dass der Gesetzgeber wegen der personalisierten Sicherheitsmerkmale bewusst den Einsatz der Kreditkarte ohne zusätzliche Sicherheitsverfahren aus der Haftung gem. § 675v I BGB herausgenommen hat, weil der sorgfältig handelnde ZDN nicht an einem Schaden beteiligt werden soll, den er nicht verursacht hat,175 vernächlässigt er die Präventionsfunktion dieser Vorschrift. Bei einem Zahlungsinstrument i.S.d. § 675v I BGB handelt es sich um das Mittel zur Auslösung der Zahlungsvorgänge. Das Vorliegen des Zahlungsinstruments ist dann anzuerkennen. Zu beachten ist, dass sich das Zahlungsinstrument durch den Verweis des § 675v IV BGB als Haftungsausschlussgrund auf § 675v I BGB wieder auf die Authentifizierung bezieht. Die Haftung setzt damit eine starke Kundenauthentifizierung voraus. Ob der Anwendungsbereich des § 675v I BGB nach Umsetzung der ZDRL II verändert ist, wird im Folgenden näher erörtert. cc) Bezug zum Verschulden Gem. § 675v BGB wird der Umfang des Ersatzes grundsätzlich nach dem Niveau des Verschuldens bestimmt. Bei einem Betrug, Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit wird die unbegrenzte Haftung ausdrücklich vorgeschrieben. Dagegen lässt sich das Erfordernis des Verschuldens für die begrenzte Haftung nur mittelbar ermitteln. Vor dem Inkrafttreten des Zahlungsdienstrechts sollte der Kartenaussteller gem. § 676h BGB a.F. das Risiko des Kartenmissbrauchs tragen und es nicht auf den Karteninhaber überwälzen.176 Daneben bestand keine begrenzte Haftung. Nach der Umsetzung der ZDRL I wurde gem. § 675v I 1 BGB a.F. eine verschuldensunabhängige Sphärenhaftung für das Abhandenkommen eines verkörperten Zahlungsinstruments vorgesehen, während § 675v I 2 BGB a.F. eine verschuldensabhängige Haftung für die unsichere Aufbewahrung der personalisierten Sicherheitsmerkmale und die daraus folgende missbräuchliche Verwendung des verkörperten oder nicht verkörperten Zahlungsinstruments regelte.177 Die ZDRL II hat diese Vorschrift modifiziert. Einer Meinung nach handelt sich beim Absatz 1 nunmehr um eine 174

BT-Drs. 18/11495, S. 165. Schmalenbach, Die Digitalisierung des Zahlungswesens, 2019, S. 178. 176 Schnauder NJW 2003, 849 (851); BGH NJW 2012, 1277 (1278). 177 Kümpel/Mülbert/Früh/Seyfried/Werner, Bank- und Kapitalmarktrecht, 5. Aufl., 2019, 4.649; Ellenberger/Findeisen/Nobbe/Nobbe, 2. Aufl., 2013 § 675v Rn. 3. 175

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Gefährdungshaftung, weil dabei das Verschulden des Zahlers nicht vorausgesetzt wird.178 Im Hinblick auf die Bemerkbarkeit i.S.d. § 675v II Nr. 1 BGB als Grund für den Haftungsausschluss wird hier allerdings keine verschuldensunabhängige Haftung vorgesehen. Vielmehr erweitert sich die Haftung gem. § 675v I BGB neben dem unverschuldeten Handeln auf die leicht fahrlässige Handlung des ZDN.179 dd) Ausschlussgründe § 675v II BGB hat zwei Ausnahmen für die Haftung nach Absatz 1 vorgesehen. Zusätzliche Ausschlussgründe sind daneben in §§ 675v IV, V BGB geregelt. (1) Bemerkbarkeit durch den Zahler Gem. § 675v II Nr. 1 BGB haftet der Zahler nicht, wenn er außerstande ist, den Verlust, den Diebstahl, das Abhandenkommen oder die sonstige missbräuchliche Verwendung des Zahlungsinstruments vor dem nichtautorisierten Zahlungsvorgang zu bemerken. Ausschlaggebend ist dabei die Bemerkbarkeit. Dies entspricht dem präventiven Zweck der begrenzten Haftung gem. § 675v I BGB. Wenn der Missbrauch vom ZDN nicht bemerkbar ist, entfällt der Sinn dieser Haftung. Die Bemerkbarkeit erfordert den Grad der Aufmerksamkeit des ZDN, der sich aus den AGB ergibt. Dem ZDN werden damit die Schutzpflichten aufgebürdet. Der ZDL kann mit dem ZDN eine weitgehende Nachforschungspflicht vereinbaren, sodass der ZDN sich zur Vergewisserung „in regelmäßen Abständen“ verpflichtet, wenn er die Karte mit sich führt.180 Für die zu Hause aufbewahrte Karte besteht kein solches Nachforschungserfordernis, soweit kein Zugriff durch einen Unberechtigten ermöglicht wird.181 Der anderen Meinung nach muss der ZDN den unmittelbaren Besitz der körperlichen Gegenstände sowie die Vertraulichkeit der Daten jedoch nicht ständig überprüfen, sodass die Verbreitung des Zahlungsinstruments nicht verhindert wird.182 Die Prüfung soll nur dort notwendigerweise stattfinden, wo eine Gefährdungslage vorliegt, wenn z. B. die Karten sowie die Träger der PIN verschwunden sind oder der Kartenemittent eine Umsatzanfrage erstellt hat.183 In solchen Fällen muss der Zahler das Fehlen rechtzeitig bemerken und die missbräuchliche Nutzung durch die Anzeige vermeiden. Dessen Unterlassung führt zur Haftung gem. § 675v I BGB. 178 179

4.649. 180

MüKoBGB/Zetzsche, 8. Aufl., 2020 § 675v Rn. 13, 16. Kümpel/Mülbert/Früh/Seyfried/Werner, Bank- und Kapitalmarktrecht, 5. Aufl., 2019,

Hofmann, BKR 2018, 62 (64). Hofmann, BKR 2018, 62 (64). 182 BeckOK BGB/Schmalenbach, 50. Ed. 1. 5. 2019, BGB § 675v Rn. 6. 183 MüKoBGB/Zetzsche, 8. Aufl., 2020 § 675v Rn. 33, 35; BeckOK BGB/Schmalenbach, 50. Ed. 1. 5. 2019, BGB § 675v Rn. 6. 181

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Der Maßstab der Bemerkbarkeit ist jedoch unklar. Einer Meinung nach lässt sich aus § 675v II Nr. 1 BGB kein allgemeines Verschuldenserfordernis ableiten.184 Anderer Meinung nach ist das Bemerken jedoch gem. § 276 II BGB nach objektivem und abstraktem Maßstab verschuldensabhängig ausgestaltet.185 Dies kann man bereits aus dem Wortlaut „es ihm nicht möglich gewesen ist“ ableiten.186 Die Bemerkbarkeit setzt m. E. weder die Kenntnis noch das Kennenmüssen voraus. Es ist in der Praxis schwer, die Bemerkbarkeit von der Kenntnis oder dem Kennenmüssen zu unterscheiden. Theoretisch haben sie unterschiedliche Rechtsfolgen. Die mangelnde Bemerkbarkeit schließt die begrenzte Haftung gem. § 675v I BGB aus. Die Kenntnis führt zur Anzeigepflicht gem. § 675l I 2 BGB. Die unterlassene Anzeige könnte zur unbegrenzten Haftung gem. § 675v III Nr. 2 BGB führen. Nach dem Wortlaut des § 675l I 2 BGB ist die Anzeigepflicht zwar auf die Kenntnis des ZDN beschränkt. Die Rechtslehre erweitert die Haftung nach dem Telos dieser Norm jedoch auf das Kennenmüssen, nämlich bei einem konkreten Verdacht der missbräuchlichen Nutzung des Zahlungsinstruments.187 Danach ist die Anzeigepflicht bei der positiven Kenntnis vom Verdachtsmoments bereits entstanden.188 Der ZDN soll einen Verdacht haben, soweit er Kenntnis davon hat, dass die PIN ausgespäht, die TAN-Liste entwendet oder das im „MasterCard Secure Code“- oder „Verified by Visa“-Verfahren verwendete Passwort einem Dritten bewusst ist.189 Würde die Anforderung an die Bemerkbarkeit das Kennenmüssen überschreiten, wäre die Abstufung nach der beschränkten und unbeschränkten Haftung nicht sinnvoll.190 Zudem könnte im Falle des fehlenden konkreten Verdachts auch die Bemerkbarkeit vorliegen, wenn der ZDN beispielsweise der vereinbarten regelmäßigen Kontrollpflicht der Kontoauszüge nicht nachgekommen ist.191 Die Anforderung an die Bemerkbarkeit liegt daher unterhalb der des Kenntnismüssens. (2) Risikosphäre des Zahlungsdienstleisters Gem. § 675v II Nr. 2 BGB entfällt die begrenzte Haftung des Zahlers ebenfalls, wenn der Verlust des Zahlungsinstruments im Verantwortungsbereich des ZDL liegt.192 Die Herbeiführung des Verlusts durch einen Dritten, nämlich einen Angestellten, einen Agenten, eine Zweigniederlassung oder eine sonstige Auslagestelle, 184

BeckOK BGB/Schmalenbach, 50. Ed. 1. 5. 2019, BGB § 675v Rn. 6. Omlor, BKR 2019, 105 (112); Möslein/Omlor/Kilian, FinTech-Handbuch, 2019, S. 190. 186 Omlor, BKR 2019, 105 (112). 187 MüKoBGB/Casper, 6. Aufl., 2012 § 675l Rn. 28. 188 MüKoBGB/Casper, 6. Aufl., 2012 § 675l Rn. 32; MüKoBGB/Jungmann, 8. Aufl., 2020 § 675l Rn. 78. 189 MüKoBGB/Jungmann, 8. Aufl., 2020 § 675l Rn. 78. 190 Hofmann, BKR 2018, 62 (64). 191 Omlor, BKR 2019, 105 (112). 192 BeckOK BGB/Schmalenbach, 50. Ed. 1. 5. 2019, BGB § 675v Rn. 7; Hofmann, BKR 2018, 62 (63). 185

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wird dem ZDL zugerechnet.193 Darüber hinaus fallen die für die Interesse des ZDL tätigen Leute, wie etwa Rechtsanwälte, auch in den Verantwortungsbereich des ZDL, sodass der ZDL diese Belastung nicht durch Organisation vermeiden kann.194 Damit wird mit dieser Sonderregel sogar der Maßstab des § 278 BGB erweitert.195 Ein Problem ergibt sich daraus, dass der Diebstahl und das Abhandenkommen des Zahlungsinstruments nicht parallel ausdrücklich vorgeschrieben sind. Einer Meinung nach beschränkt sich der Anwendungsbereich hier lediglich auf den Verlust eines verkörperten Zahlungsinstruments.196 Anderer Meinung nach findet jedoch eine analoge Anwendung statt, sodass das sonstige Abhandenkommen des physischen Zahlungsinstruments sowie die Offenbarung der personalisierten Sicherheitsmerkmale (z. B. im Falle des Datenraubs) beim ZDL ebenfalls zum Haftungsausschluss des ZDN führen.197 Bei Zahlungsauslösediensten wird zudem der ZDN auf Grunde eines Verlusts der Vertraulichkeit beim Kartenauslösedienstleister enthaftet.198 Dies entspricht der Wertung des § 675u V BGB, dass dem ZDL das Risiko des Zahlungsauslösedienstleisters zuzurechnen ist. (3) Starke Kundenauthentifizierung (a) Definition Nach der ZDRL II wird eine starke Kundenauthentifizierung aufgefordert. Die starke Kundenauthentifizierung ist im § 1 Abs. 24 ZAG definiert. Danach besteht sie zumindest aus zwei Elementen der Kategorien Wissen (PIN oder Passwort), Besitz (Karte, TAN-Generator oder das für Mobile Payments verwendete Entgerät) und Inhärenz (biometrische Merkmale wie Fingerabdruck, Iris oder Gesichtserkennung), um die Vertraulichkeit der Authentifizierungsdaten zu schützen.199 Die zwei Elemente müssen nicht unbedingt zu den unterschiedlichen Kategorien gehören, während die Zuverlässigkeit eines Elements nicht durch die Nichterfüllung des anderen Elements berührt werden soll.200 (b) Rechtsfolgen Hat der ZDL des Zahlers eine solche Kundenauthentifizierung nicht verlangt, steht ihm gem. § 675v IV 1 Nr. 1 BGB kein Schadensersatzanspruch gegenüber dem 193

Jauernig/Berger, 17. Aufl., 2018, BGB Anm. §§ 675u – 675w, Rn. 2. MüKoBGB/Zetzsche, 8. Aufl., 2020 § 675v Rn. 37. 195 MüKoBGB/Zetzsche, 8. Aufl., 2020 § 675v Rn. 37. 196 MüKoBGB/Zetzsche, 8. Aufl., 2020 § 675v Rn. 36. 197 BeckOK BGB/Schmalenbach, 50. Ed. 1. 5. 2019, BGB § 675v Rn. 7. 198 BeckOK BGB/Schmalenbach, 50. Ed. 1. 5. 2019, BGB § 675v Rn. 7. 199 BeckOK BGB/Schmalenbach, 50. Ed. 1. 5. 2019, BGB § 675v Rn. 13; MüKoHGB/Linardatos, 4. Aufl., 2019, G. Zahlung mittels Kreditkarte, Rn. 25. 200 MüKoHGB/Linardatos, 4. Aufl., 2019, G. Zahlung mittels Kreditkarte, Rn. 24 f. 194

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Zahler zu. Die dahinterstehende Ratio ist, dass sich bei schwerwiegenden Mitverschulden des Geschädigten die Ersatzpflicht des Zahlers nicht rechtfertigen lässt.201 Dieser Anspruch wird zudem gem. § 675 IV 1 Nr. 2 BGB ebenfalls ausgeschlossen, wenn der Zahlungsempfänger oder sein ZDL die starke Kundenauthentifizierung nicht akzeptiert. Danach kann der ZDL des Zahlers von demjenigen, der die Kundenauthentifizierung nicht akzeptiert, gem. § 675v IV 3 BGB Schadensersatz verlangen. Bedenklich ist, dass der Empfänger oft keinen Vertrag unmittelbar mit dem ZDL des Zahlers abgeschlossen hat und zwischen den beiden kein Schuldverhältnis besteht. Die Schadensersatzpflicht des Empfängers könnte sich aus dem Deliktsrecht ergeben. (c) Anwendbarkeit bei der Unterschrift und Kreditkartendaten Bedenklich ist die Anforderung an eine starke Kundenauthentifizierung beim Einsatz der Kreditkarte mit der Unterschrift und bei der Übermittlung der Kreditkartedaten. Wegen des Vertraulichkeitserfordernisses kann die starke Kundenauthentifizierung nicht durch allgemein bekannte Daten erfolgen.202 Jedoch wurden die Unterschrift oder die Kartendaten zumindest dem Dritten bekannt gemacht, bei dem die Kreditkarte bestimmungsgemäß zur Zahlung verwendet geworden ist.203 Fraglich ist, ob für diese Zahlungsarten die starke Kundenauthentifizierung erforderlich ist. §§ 55 I, II ZAG sieht die starke Kundenauthentifizierung für alle elektronischen Zahlungsvorgängen vor. Der papiergebundene Zahlungsvorgang mittels einer Unterschrift unterscheidet sich vom elektronischen Zahlungsvorgang mit PIN.204 Das Terminal-Gerät fungiert bei der Zahlung mit Unterschrift lediglich als Imprinter-Einsatz und der Zahlungsauftrag wird durch die Anfertigung und Unterzeichnung des Belastungsbelegs erteilt.205 Für den papiergebundenen Zahlungsauftrag bedarf es keiner starken Kundenauthentifizierung. § 675v IV BGB gilt damit nicht für den Einsatz der Kreditkarte mit Unterschrift. Der ZDN soll weiterin für die missbräuchliche Nutzung der Karte mit gefälschter Unterschrift haften, selbst wenn der ZDL keine starke Kundenauthentifizierung verlangt. Dagegen handelt es sich bei dem Ferngeschäft im Kreditkartensystem um einen elektronischen Zahlungsvorgang, der den Anforderungen an die starke Kundenauthentifizierung nach §§ 55 I, II ZAG unterliegt. Im Gegensatz zur Transaktion mit Secure Code ist das Verfahren mit Übermittlung der Kreditkartendaten nicht mehr zulässig, weil die Kartendaten die aufsichtsrechtlichen Anforderungen nicht erfüllen können.206 Dieses Mailoderverfahren stellt rechtlich gesehen ein absolutes Risikogeschäft dar.207 Es 201 202 203 204 205 206 207

MüKoBGB/Zetzsche, 8. Aulf., 2020 § 675v Rn. 3. MüKoHGB/Linardatos, 4. Aufl., 2019, G. Zahlung mittels Kreditkarte, Rn. 26. Sorg, Die zivilrechtliche Haftung im bargeldlosen Zahlungsverkehr, 2015, S. 186. MüKoHGB/Linardatos, 4. Aufl., 2019, G. Zahlung mittels Kreditkarte, Fn. 61. MüKoHGB/Linardatos, 4. Aufl., 2019, G. Zahlung mittels Kreditkarte, Rn. 29. MüKoHGB/Linardatos, 4. Aufl., 2019, G. Zahlung mittels Kreditkarte, Rn. 28. Sorg, Die zivilrechtliche Haftung im bargeldlosen Zahlungsverkehr, 2015, S. 187.

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soll allmählich abgeschaft werden. Falls ein Missbrauch der Kartendaten in der Praxis eintritt, findet § 675v IV BGB keine Anwendung und kommt es nur noch auf die alte Rechtslage an. Die Reaktion des Marktes auf die geforderte starke Kundenauthentifizierung benötigt Zeit. (4) Anzeige Soweit der ZDN das Abhandenkommen oder die missbräuchliche Nutzung des Zahlungsinstruments gem. § 675l I 2 BGB nach seiner Kenntnisnahme rechtzeitig anzeigt, wird er von der Schadensersatzpflicht aus § 675v I BGB befreit. Der Haftungsausschluss beginnt auch trotz einer erst später erfolgten Sperrung bereits nach dem Zugang der Anzeige.208 Der ZDN muss nur den Anrufzeitpunkt angeben und der ZDL muss mit Hilfe seines Telefoneingangsprotokolls darlegen, dass ein solcher Anruf vom ZDN nicht vorgelegen hat.209 Wenn der ZDL die Pflicht zum Bereitstellen der Anzeigemöglichkeit gem. § 675m I Nr. 3 BGB verletzt, wird der Schadensersatzanspruch gem. § 675v I BGB trotz fehlender Anzeige gem. § 675v V 2 BGB ausgeschlossen. Zu beachten ist, dass die Kausalität zwischen Pflichtverletzung des ZDL und Schadensentstehung nicht erforderlich ist.210 Selbst wenn der ZDN nicht einmal die Anzeige versucht hat und der Schaden auch bei erreichbarer Sperrorganisation durch den ZDL eingetreten wäre, kann sich der ZDN auf die Enthaftung berufen.211 Mit dem Verzicht auf das Kausalitätserfordernis wird die Beweislast der Kunden erleichtert.212 Da sich § 675v I BGB darauf richtet, den Zahler zur unverzüglichen Anzeige und Sperrung zu motivieren und so eine Schadenserweiterung zu vermeiden, ist dieser Zweck durch die Pflichtverletzung des ZDL vereitelt. In dieser Konstellation wäre es nicht sinnvoll, dem ZDN den Schaden weiterhin aufzubürden. b) Ersatzpflicht in vollem Umfang Der Karteninhaber trägt die unbegrenzte Haftung für den gesamten Schaden beim Kartenmissbrauch, wenn er in betrügerischer Absicht handelt. Das Gleiche gilt, wenn er seine Pflicht vorsätzlich oder grob fahrlässig verletzt hat. Diese Haftung wird im § 675v III BGB geregelt.

208

MüKoBGB/Zetzsche, 8. Aufl., 2020 § 675v Rn. 69. MüKoBGB/Zetzsche, 8. Aufl., 2020 § 675v Rn. 73. 210 Ellenberger/Findeisen/Nobbe/Nobbe, 2. Aufl., 2013 § 675v Rn. 123; MüKoBGB/ Zetzsche, 8. Aufl., 2020 § 675v Rn. 70. 211 Ellenberger/Findeisen/Nobbe/Nobbe, 2. Aufl., 2013 § 675v Rn. 123; BeckOK BGB/ Schmalenbach, 50. Ed. 1. 5. 2019, BGB § 675v Rn. 15. 212 MüKoBGB/Zetzsche, 8. Aufl., 2020 § 675v Rn. 70. 209

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aa) In betrügerischer Absicht Ein Beispiel für das Handeln in betrügerischer Absicht ist die Täuschung über das Abhandenkommen des Zahlungsinstruments, unabhängig davon, ob der Zahler es selbst benutzt oder den Missbrauch einem Dritten erlaubt hat.213 Die betrügerische Absicht gehört gem. § 675v III Nr. 1 BGB zum haftungsbegründenden Tatbestand. Der bösgläubige ZDN ist nicht schutzwürdig. Deshalb haftet er gem. § 675v V 3 BGB stets für den aus dem nichtautorisierten Zahlungsvorgang entstandenen Schaden, selbst wenn er die missbräuchliche Nutzung des Zahlungsinstruments angezeigt hat. Dieser Absatz hat nach der Umsetzung der ZDRL II eine geringe sprachliche Veränderung erfahren. Die Formulierung „in betrügerischer Absicht ermöglicht hat“ wurde durch die Formulierung „in betrügerischer Absicht gehandelt hat“ ersetzt. Einer Meinung nach wird die Schadensersatzpflicht des Zahlers dadurch erweitert, dass die neue Vorschrift neben der kausalen Herbeiführung des nichtautorisierten Zahlungsvorgangs auch die einfache Ermöglichung des Schadens durch den Zahler erfasst.214 Anderer Meinung nach führt die Umformulierung zu keiner Änderung des Anwendungsbereichs, weil die alte Fassung bereits beide Fälle regelte.215 Der Zahler soll damit auch dann den Schaden ersetzen, wenn er zunächst das Abhandenkommen oder die missbräuchliche Nutzung des Zahlungsinstruments nicht bemerkt und erst im Nachhinein in betrügerischer Absicht handelt.216 Denkbar ist beispielsweise ein Zusammenwirken des ZDN mit demjenigen, der das Zahlungsinstrument ohne Wissen des Zahlers entwendet hatte.217 Von meinem Standpunkt aus gesehen, ist es jedoch nicht notwendig, zwischen der Ermöglichung und der Herbeiführung zu unterscheiden. Die Kausalität liegt stets vor. Dabei sind die Schadensposten getrennt zu betrachten. Die betrügerische Absicht muss nicht unbedingt im Zeitpunkt des Abhandenkommens oder der ersten missbrächlichen Nutzung des Zahlungsinstruments vorliegen. Sie kann im Falle des mehrfachen Missbrauchs über längere Dauer entstehen, um einen Vermögensvorteil zulasten des ZDL zu erlangen. Vor der Bemerkbarkeit des Missbrauchs haftet der ZDN gem. § 675v II Nr. 1 BGB nicht. Danach hat der ZDN den Schaden durch die missbräuchliche Verwendung kurz nach der Entwendung der Karte nicht zu ersetzen. Wenn er dies trotz Möglichkeit nicht bemerkt, trägt er zumindest die beschränkte Haftung gem. § 675v I BGB. Ab dem Zeitpunkt der positiven Kenntnis haftet er für den danach entstandenen gesamten Schaden gem. § 675v III Nr. 1 BGB. Zudem verpflichtet sich der ZDN zur Schadensabwendung, nachdem er von der miss213

BeckOK BGB/Schmalenbach, 50. Ed. 1. 5. 2019, BGB § 675v Rn. 9. Palandt/Sprau, 78. Aufl., 2019, § 676v Rn. 8; MüKoBGB/Zetzsche, 8. Aufl., 2020 § 675v Rn. 41. 215 BeckOK BGB/Schmalenbach, 50. Ed. 1. 5. 2019, BGB § 675v Rn. 8 f. 216 BT-Drs. 18/11495, S. 166; Palandt/Sprau, 78. Aufl., 2019, § 676v Rn. 8; MüKoBGB/ Zetzsche, 8. Aufl., 2020 § 675v Rn. 41. 217 BT-Drs. 18/11495, S. 166. 214

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bräuchlichen Verwendung des Zahlungsinstruments durch einen Dritten Kenntnis genommen hat. Das Kennenmüssen begründet keinen Betrug. Da anstelle des ZDN der ZDL im Missbrauchsfall geschädigt ist, handelt es sich hier nicht um eine Verletzung der Obliegenheit und liegt damit kein Mitverschulden des ZDN i.S.d. § 254 II BGB vor. Hätte der ZDN den Missbrauch nach Kenntnisnahme rechtzeitig angezeigt, wäre die weitere missbräuchliche Nutzung durch einen unberechtigten Dritten mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit verhindert geworden. Die Pflichtverletzung durch die Unterlassung des ZDN stellt damit eine conditio sine qua non dar. bb) Vorsätzliche oder grob fahrlässige Pflichtverletzung Wegen der vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Verletzung der Pflichten gem. § 675l I BGB oder aus den Vereinbarungen zwischen dem Zahler und dessen ZDL muss der Zahler gem. § 675v III Nr. 2 BGB ebenfalls unbegrenzt haften. (1) Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit Unter Vorsatz versteht man das Wissen und Wollen des pflichtwidrigen Erfolgs, während grobe Fahrlässigkeit vorliegt, wenn die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maß verletzt wird, die einfachsten und naheliegenden Überlegungen nicht angestellt werden und das außer Acht gelassen wird, was sich jedem im konkreten Fall erschließt.218 Die grobe Fahrlässigkeit soll eng ausgelegt werden.219 Die personalisierten Sicherheitsmerkmale dürfen nicht auf der Rückseite der Karte vermerkt werden, weil jeder Besitzer damit über das mit der Karte verbundene Konto verfügen kann.220 Wenn der ZDN die beiden in einer Handtasche aufbewahrt und mit sich führt, handelt er grob fahrlässig.221 Bei der Aufbewahrung des Zahlungsinstruments in einer Wohnung ist der ZDN hingegen möglicherweise nur einfach fahrlässig. Soweit der Zahler die Karten separat von den Geheimnummern aufbewahrt hat und ein Unbefugter nach Auffindung der einer noch nach den anderen suchen muss, liegt keine grobe Fahrlässigkeit des Zahlers vor.222 Die meisten Menschen haben nur eine Wohnung, in der zwangsläufig Karte und PIN aufbewahrt werden müssen.223 Lässt die Inhaberin der Zahlungsinstrumente eine Freundin unbeaufsichtigt in die Woh218 MüKoBGB/Zetzsche, 8. Aufl., 2020 § 675v Rn. 42; Ellenberger/Findeisen/Nobbe/ Nobbe, 2. Aufl., 2013 § 675v Rn. 87, 105. 219 BeckOK BGB/Schmalenbach, 50. Ed. 1. 5. 2019, BGB § 675v Rn. 10; Ellenberger/ Findeisen/Nobbe/Nobbe, 2. Aufl., 2013 § 675v Rn. 92. 220 Kümpel/Mülbert/Früh/Seyfried/Werner, Bank- und Kapitalmarktrecht, 5. Aufl., 2019, 4.659. 221 BeckOK BGB/Schmalenbach, 50. Ed. 1. 5. 2019, BGB § 675v Rn. 11. 222 BGH NJW 2001, 286 (287). 223 BGH NJW 2001, 286 (287).

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nung, handelt sie auch nicht grob fahrlässig, weil kein Anlass zur Verdächtigung der Freundin besteht.224 Ferner zählt das Übersehen der Ausgabe oder der Nichtausgabe der Karte aus dem Geldautomaten im Zusammenhang mit der Geldabholung nicht zur groben Fahrlässigkeit des ZDN.225 Dabei handelt es sich um ein bloßes „Augenblicksversagen“. Beim Online-Banking handelt der ZDN grob fahrlässig, wenn er sich mit einer erkennbar gefälschten Internetseite verbindet.226 Im Gegensatz dazu fehlt es an grober Fahrlässigkeit, wenn der ZDN das Schlüsselsymbol (https: statt http:) in der Statuszeile nicht geprüft hat.227 (2) Pflichtverletzung Die Pflichtverletzung wird voraussichtlich gem. § 675l I BGB begründet. Nach dieser Vorschrift soll der Zahler die personalisierten Sicherheitsmerkmale vor unbefugtem Zugriff schützen und die missbräuchliche Nutzung des Zahlungsinstruments nach der Kenntnisnahme unverzüglich anzeigen. Daneben könnten sich die Schutzpflichten aus den Sonderbedingungen des Kartenausgebers ergeben.228 Erfasst werden damit die verspätete Anzeige, das Verwahren der Geheimzahl mit der Karte, die Weitergabe der PIN an Dritte usw.229 Die Sorgfaltspflicht des ZDN bezieht sich einer Meinung nach sowohl auf das Zahlungsinstrument, als auch auf die personalisierten Sicherheitsmerkmale.230 Die Gegenmeinung spricht mit dem Wortlaut der Vorschrift jedoch dafür, nur die personalisierten Sicherheitsmerkmale zu schützen und die unsichere Verwahrung der Zahlungskarte nicht als Pflichtverletzung anzusehen.231 Die letztere Meinung ist auch im Kreditkartensystem vertretbar. Zahlungsinstrumente wie Karte und IBAN eines Kontos sind auf den öffentlichen Einsatz ausgerichtet.232 Im Präsenzgeschäft wird die Kreditkarte systemgemäß dem Angestellten des Vertragsunternehmens ausgehändigt, um ordnungsgemäß die Belastungsbelege auszustellen. Eine Geheimhaltungspflicht bei der Vorlage der Karte liegt deshalb nicht vor.233 Im Falle des verfälschten Belegs wird die Verletzung der Sorgfaltspflicht durch den Karteninhaber ausgeschlossen, weil dem Karteninhaber kein individueller Vorwurf gemacht 224

BGH NJW 2001, 286 (287). OLG Düsseldorf ZIP 2012, 2244 (2245). 226 BeckOK BGB/Schmalenbach, 50. Ed. 1. 5. 2019, BGB § 675v Rn. 12; Ellenberger/ Findeisen/Nobbe/Nobbe, 2. Aufl., 2013 § 675v Rn. 103. 227 Ellenberger/Findeisen/Nobbe/Nobbe, 2. Aufl., 2013 § 675v Rn. 103; MüKoBGB/ Zetzsche, 8. Aufl., 2020 § 675v Rn. 55. 228 MüKoBGB/Zetzsche, 8. Aufl., 2020 § 675v Rn. 45. 229 MüKoBGB/Zetzsche, 8. Aufl., 2020 § 675v Rn. 45. 230 MüKoBGB/Jungmann, 8. Aufl., 2020 § 675l Rn. 8. 231 Ellenberger/Findeisen/Nobbe/Nobbe, 2. Aufl., 2013 § 675v Rn. 70; Jauernig/Berger, 17. Aufl., 2018, BGB Anm. §§ 675k – 675m, Rn. 2. 232 Omlor, BKR 2019, 105 (107). 233 Pichler, NJW 1998, 3234 (3236). 225

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werden kann.234 Niemand kann nach der Aushändigung der Kreditkarte die Verwendung lückenlos überwachen und daher muss das Kartenunternehmen diese typische Gefahr im Kreditkartenverfahren tragen.235 Im Falle der Bestellung im Internet müssen die Kartennummer und das Ablaufdatum auch preisgegeben werden, was der bestimmungsgemäßen Anwendung der Kreditkarte entspricht und deshalb keine Sorgfaltspflichtverletzung darstellt.236 Die unbegrenzte Haftung des ZDN für die Missbrauchsrisiken, die trotz Anwendung der gebotenen Sorgfalt nicht vermieden werden können, lässt sich nicht rechtfertigen. Ein solches Risiko ist damit dem Träger des Kreditkartensystems aufzubürden. (3) Haftungsausschluss Die Anforderung an eine starke Kundenauthentifizierung und die rechtzeitige Anzeige gelten gem. §§ 675v IV, V 1 BGB sowohl für die beschränkte Haftung als auch für die unbeschränkte Haftung als haftungsausschließende Gründe. Nach dem Wortlaut des § 675v V 2 BGB scheint die Vorschrift in diesen Fällen nicht anwendbar zu sein, weil sie sich nur auf Absatz 1 bezieht. Dann würde die unbeschränkte Haftung des Zahlers, anders als bei der beschränkten Haftung, nicht deswegen ausgeschlossen, weil sein ZDL der Pflicht aus § 675m I Nr. 3 BGB nicht nachgekommen ist und keine Annahmestelle für Anzeigen bereitgestellt hat. Diese Ansicht wird in der Literatur jedoch abgelehnt. Nach dem Zweck der Vorschrift soll der ZDN entlastet werden.237 Durch die beschränkte Anwendbarkeit auf die begrenzte Haftung, die nicht so gefährlich wie die unbegrenzte Haftung ist, würde dieser Zweck vereitelt.238 Der Gesetzgeber wollte zudem keine Ausnahme für die unbegrenzte Haftung.239 Laut der Gesetzesbegründung sollte der ZDN generell keinen Schaden tragen, wenn er wegen der Pflichtverletzung seines ZDL keine Möglichkeit zur Anzeige hatte.240 Nach Art. 74 III ZDRL II geht die finanzielle Rechtsfolge des Missbrauchs immer zulasten des ZDL. Es handelt sich bei der Umsetzung der ZDRL II also erneut um ein Redaktionsversehen des deutschen Gesetzgebers.241 Damit findet § 675v V 2 BGB für die begrenzte und unbegrenzte Haftung als Haftungsausschlussgründe Anwendung.242 Eine Ausnahme besteht lediglich bei betrügerischer Absicht. 234

BGH NJW 1984, 2460 (2461). BGH NJW 1984, 2460 (2461); Schimansky/Bunte/Lwowski BankR-HdB/Martinek/ Omlor, 2017, § 67 Rn. 44. 236 Jauernig/Berger, 17. Aufl., 2018, BGB Anm. §§ 675k – 675m, Rn. 2. 237 Hofmann, BKR 2014, 105 (111); Hofmann, BKR 2018, 62 (67). 238 Hofmann, BKR 2014, 105 (111). 239 Hofmann, BKR 2014, 105 (111). 240 BT-Drucks, 16/11643, S. 114. 241 Omlor, BKR 2019, 105 (112). 242 BeckOK BGB/Schmalenbach, 50. Ed. 1. 5. 2019, BGB § 675v Rn. 15; Schmalenbach, Die Digitalisierung des Zahlungswesens, 2019, S. 115. 235

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cc) Haftungsminderung Da der Schadensersatzanspruch aus § 675v III BGB von dem Verschulden des ZDN abhängt, könnte dessen Umfang wegen Mitverschuldens des ZDL gem. § 254 BGB gemindert werden. Ein Mitverschulden liegt vor, wenn der ZDL beispielsweise die über den vereinbarten Verfügungsrahmen hinausgehende Verfügung gestattet hat.243 Das Gleiche gilt, wenn die Geldautomaten und die Räume des ZDL nicht hinreichend gesichert oder nicht laufend kontrolliert worden sind.244 Die Regel des Mitverschuldens gilt ebenfalls für die Haftung desjenigen, der in betrügerischer Absicht handelt und auf jeden Fall schadensersatzpflichtig ist. 5. Nachweis der Autorisierung nach § 675w BGB Die Haftungsverteilung im Deckungsverhältnis hängt von der Autorisierung des ZDN ab. Die Beweislast dafür trägt der ZDL gem. § 675w BGB. Dort werden die Mindestvoraussetzungen vorgeschrieben, deren Erfüllung für den Anscheinsbeweis ausreicht.245 Der ZDL kann auf diesem Weg erleichtert beweisen, dass eine Authentifizierung erfolgt ist. Der Nachweis bezieht sich auf die ordnungsgemäße Aufzeichnung, die Verbuchung des Zahlungsvorgangs sowie den Ausschluss der Beeinträchtigung durch eine Störung. Mit Hilfe der lückenlosen Protokolle kann die Aufzeichnung nachgewiesen und die technische Störung ausgeschlossen werden.246 Für die Verbuchung werden eventuell die Zwischenkonten offengelegt.247 Zu beachten ist, dass die anderen Beweismittel für einen Vollbeweis, z. B. die Zeugenaussage und die Videoaufzeichnung für die Bargeldabhebung, nicht durch § 675w BGB ausgeschlossen sind.248 Der Beweislastverteilung liegt der Sphärengedanke zugrunde.249 a) Authentifizierung Die Authentifizierung erfolgt gem. § 675w S. 2 BGB mit der Überprüfung der Verwendung des Zahlungsinstruments einschließlich der personalisierten Sicherheitsmerkmale. Beispielsweise wird die PIN bei der Bargeldabhebung am Geldautomaten und beim Bezahlen am POS-Terminal, die Unterschrift bei der Kreditkartenzahlung, die Kundenkennung, PIN und TAN beim Onlinebanking vor Abschluss 243

MüKoBGB/Zetzsche, 8. Aufl., 2020 § 675v Rn. 57. Im Gegensatz dazu liegt kein Verschulden des ZDL bezüglich der Pflicht zur Videoüberwachung vor, vgl. MüKoBGB/Zetzsche, 8. Aufl., 2020 § 675v Rn. 59. 245 MüKoBGB/Zetzsche, 8. Aufl., 2020 § 675w Rn. 5. 246 MüKoBGB/Zetzsche, 8. Aufl., 2020 § 675w Rn. 7. 247 MüKoBGB/Zetzsche, 8. Aufl., 2020 § 675w Rn. 7. 248 MüKoBGB/Zetzsche, 8. Aufl., 2020 § 675w Rn. 5. 249 BeckOK BGB/Schmalenbach, 50. Ed. 1. 5. 2019, BGB § 675w Rn. 3. 244

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des Zahlungsvorgangs geprüft.250 Um einen Missbrauch zu vermeiden, kann das Authentifizierungsverfahren ohne die Vereinbarung mit dem ZDN allein vom ZDL durchgeführt werden, etwa zur Überprüfung, ob eine Karte innerhalb eines engen Zeitraums an zwei weit entfernten Orten benutzt worden ist.251 Der Nachweis einer erfolgreichen Überprüfung kann durch die Vorlage der Transaktionsprotokolle erfolgen.252 Die Authentifizierung spricht lediglich für die Autorisierung. Im Gegensatz dazu gibt es keine Vermutung, dass durch die Aufzeichnung des Zahlungsinstruments einschließlich der personalisierten Sicherheitsmerkmale die grob fahrlässige Pflichtverletzung des ZDN bewiesen ist, was zu einer Haftung gem. § 675v III Nr. 2 BGB führen würde.253 Es wird beispielsweise kein Fehlhandeln des ZDN beim Online-Banking allein durch die ordnungsgemäße Aufzeichnung bewiesen.254 Der Anscheinsbeweis erstreckt sich weder in subjektiver, noch in objektiver Hinsicht auf den Nachweis der groben Fahrlässigkeit bei der Verletzung der erforderlichen Sorgfaltspflicht.255 Zu beachten ist, dass die Authentifizierung von der Autorisierung unterschieden werden muss. Auch wenn die Authentifizierung sowie die ordnungsgemäße Aufzeichnung erfolgten, liegt eine Autorisierung nicht unbedingt vor. Der ZDN kann den Anschein durch Wiederlegung erschüttern. Im § 675w S. 3 BGB wird eine Beweiswürdigungsregel vorgesehen.256 Die Beweiskraft nach § 675w S. 1 BGB wird damit durch § 675w S. 3 BGB beschränkt.257 b) Anscheinsbeweis aa) Entwicklungsgeschichte Vor der Regelung des § 675w BGB galt der Grundsatz des ersten Anscheinsbeweises als Gewohnheitsrecht.258 Wenn am Geldautomaten zeitnah nach dem Diebstahl unter Eingabe der richtigen persönlichen Geheimzahl Bargeld abgehoben wurde, sprach der Anscheinsbeweis dafür, dass der Karteninhaber entweder pflichtwidrig die PIN auf der Karte notiert oder mit dieser gemeinsam verwahrt hat.259 Dieser Vermutung lagen typisierte Geschehensabläufe zugrunde. Dabei wurde 250 251 252 253 254 255 256 257 258 259

MüKoBGB/Zetzsche, 8. Aufl., 2020 § 675w Rn. 9. MüKoBGB/Zetzsche, 8. Aufl., 2020 § 675w Rn. 9. BeckOK BGB/Schmalenbach, 50. Ed. 1. 5. 2019, BGB § 675w Rn. 8. BGH BKR 2016, 433 (439); MüKoBGB/Zetzsche, 8. Aufl., 2020 § 675v Rn. 56. BeckOK BGB/Schmalenbach, 50. Ed. 1. 5. 2019, BGB § 675w Rn. 18. BGH BKR 2016, 433 (439). BeckOK BGB/Schmalenbach, 50. Ed. 1. 5. 2019, BGB § 675w Rn. 13. MüKoBGB/Zetzsche, 8. Aufl., 2020 § 675w Rn. 11. Zwade/Mühl, WM 2006, 1225 (1227). BGH NJW 2004, 3623.

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„ein bestimmter Sachverhalt festgestellt, der nach der allgemeinen Lebenserfahrung auf eine bestimmte Ursache oder auf einen bestimmten Ablauf als maßgeblich für den Eintritt eines bestimmten Erfolgs hinweist“.260 Wenn der Karteninhaber den Anscheinsbeweis nicht wiederlegen kann, liegt die Autorisierung des Zahlungsvorgangs vor. Seit der Einführung des Zahlungsdiensterechts ist umstritten, ob der Anscheinsbeweis durch § 675w indiziert wird. Einer Meinung nach verlangt § 675w S. 3 BGB nach dem Wortlaut „nicht notwendigerweise“ weitere Indizien für die Begründung des Anscheinsbeweises, sodass nach Teilen der Rechtsprechung das überkommende Regel-Ausnahme-Verhältnis nicht mehr fortgeführt werden soll.261 Die h.M. nimmt dennoch die Fortführung des Anscheinsbeweises an. Diese Formulierung schließt nur die zwingende Beweisregel aus, sodass die widerlegbare Beweiserleichterung durch den Anscheinsbeweis unberührt bleibt.262 Das Gericht kann weiterhin nach billigem Ermessen auf den Anscheinsbeweis zurückgreifen.263 Da der Gesetzgeber mit dem Zahlungsdienstrecht „keine grundlegenden Änderungen“ bezüglich des Anscheinsbeweises vornehmen wollte, lässt sich der Grundsatz des Anscheinsbeweis nach der ZDRL I aufrechterhalten.264 Die ZDRL II hat daran nichts geändert.265 Dies wird durch die höchstrichterliche Rechtsprechung bestätigt, obwohl die Grundsätze des Anscheinsbeweis nunmehr im Eizelnfall kritisch zu prüfen sind.266 bb) Beschränkte Anwendung Der Anscheinsbeweis ist prinzipiell für alle Fälle erforderlich, auch bei der Automatenzahlung, wo der Aufzeichnung der Datenschutz und die Sicherheit entgegenstehen, weil die Bank die näheren Umstände des Abhandenkommens des Zahlungsinstruments und der notierten PIN kaum kennen kann.267 Zu beachten ist, dass die Regeln des Anscheinsbeweises bei der ec-Karte auf die Kreditkarte übertragbar sind. Da der Anscheinsbeweis zu Lasten des ZDN geht, soll die Anwendung dennoch begrenzt werden. Bei der Kartenzahlung beschränkt sich der Anscheinsbeweis auf die Verwendung der Karten mit der PIN.268 Die Fälschung der Unterschrift reicht für einen Anscheinsbeweis nicht aus, weil sie nicht geheim gehalten werden 260

BGH NJW 2004, 3623. Vgl. die Nachweise bei Franck/Massari, WM 2009, 1117 (1127); Scheibengruber, BKR 2010, 15 (21). 262 BGH BKR 2016, 433 (435). 263 Casper/Pfeifle, WM 2009, 2343 (2347). 264 MüKoBGB/Zetzsche, 8. Aufl., 2020 § 675w Rn. 23. 265 Omlor, BKR 2019, 105 (110). 266 BGH NJW 2016, 2024; MüKoBGB/Zetzsche, 8. Aufl., 2020 § 675w Rn. 26. 267 MüKoBGB/Zetzsche, 8. Aufl., 2020 § 675w Rn. 25. 268 MüKoBGB/Zetzsche, 8. Aufl., 2020 § 675w Rn. 35. 261

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kann und bei der ordnungsgemäßen Durchführung des Zahlungsvorgangs offenzulegen ist.269 Im Mailoderverfahren wird der Anscheinsbeweis wegen der schwachen Sicherheitsvorkehrungen ebenfalls ausgeschlossen.270 Beim Onlinebanking werden dagegen höhere Anforderung an den Anscheinsbeweis gestellt. Einer Meinung nach soll der Anscheinsbeweis beim Online-Banking mangels hundertprozentiger Sicherheit gar keine Anwendung finden.271 Dem ist nicht zuzustimmen, weil der Anscheinsbeweis nur auf einer Typizität beruht und gerade keine Sicherheit voraussetzt. Im mobilen Zahlungssystem wurde von Zetzsche früher angenommen, dass der Anscheinsbeweis wegen technisch unzureichenden Sicherheitsstandards grundsätzlich ausgeschlossen werden sollte.272 Nach veränderter Meinung sollen inzwischen auch laut Zetzsche die mobilen Zahlungssysteme den Rechtsgrundsätzen zum Onlinebanking aber gleichgestellt werden.273 Wenn der Systembetreiber keine genügenden Sicherheitsvorkehrungen gewährleistet und auf das Zahlungsinstrument von unbefugten Dritten leicht zugegriffen werden kann, scheint die Annahme eines Anscheinsbeweisses ungerecht zu sein. cc) Entkräftung des Anscheinsbeweises (1) Ausspähung der PIN Die Anwendbarkeit des Anscheinsbeweises wird vor allem dadurch ausgeschlossen, dass mehrere Ursachen mit jeweils typischen Geschehensabläufen den Schaden herbeiführen können und der Karteninhaber nur für eine der möglichen Ursachen verantwortlich ist.274 Denkbar ist die Ausspähung der PIN durch einen unbefugten Dritten, was voraussetzt, dass die Entwendung der Karte in einem näheren zeitlichen Zusammenhang mit der Eingabe der PIN durch den Karteninhaber steht.275 Für die Zeitspanne wird ein halber Tag geschätzt.276 Der Grund liegt darin, dass der Dritte den Karteninhaber normalerweise nicht persönlich kennt, sodass das zeitlich starke Auseinanderfallen von der Ausspähung der PIN und der Entwendung der Karte unwahrscheinlich ist.277 Die Gegenmeinung geht davon aus, dass die Täter unterschätzt würden, weil sie manchmal organisiert seien und die Karte erst Jahre nach der Ausspähung der PIN entwendeten.278 Allerdings stellt eine solche Kriminalität in der Praxis die seltene Ausnahme dar, sodass der Anscheinsbeweis im Falle 269 270 271 272 273 274 275 276 277 278

MüKoBGB/Zetzsche, 8. Aufl., 2020 § 675w Rn. 35. Oechsler, WM 2010, 1381 (1382). Schmalenbach, Die Digitalisierung des Zahlungswesens, 2019, S. 176. MüKoBGB/Zetzsche, 7. Aufl., 2017 § 675w Rn. 29 f. MüKoBGB/Zetzsche, 8. Aufl., 2020 § 675v Rn. 53. BGH NJW 2004, 3623 (3625). BGH NJW 2004, 3623 (3625). MüKoBGB/Zetzsche, 8. Aufl., 2020 § 675w Rn. 33. BGH NJW 2004, 3623 (3625). Schulte am Hülse/Welchering, NJW 2012, 1262 (1264).

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eines längeren Zeitraums von der Ausspähung der PIN und der Entwendung der Karte anwendbar ist. (2) Kartendublette In der Praxis werden die Kartendaten im Magnetstreifen durch Skimming ausgelesen und dann die Eingabe der PIN mittels Minikamera ausgespäht, um eine Kartendublette herzustellen.279 Mittels einer Art kleinen Chips oder anderer Software können die Daten auf dem Magnetstreifen inklusive der PIN abgefangen und an den Täter übermittelt werden.280 Das Skimming kann sowohl am Geldautomaten als auch im Point-of-Sales-Terminal vorgenommen werden.281 Nicht nur die Karten mit Magnetstreifen, sondern auch die Karten ausschließlich mit EMV-Chips sind unsicher.282 Dadurch kann das Zahlungsinstrument vom Unbefugten missbraucht werden. Solange die systembedingte Missbrauchsfälligkeit gering ist, findet der Beweis des ersten Anscheins noch Anwendung, weil keine hundertprozentige Sicherheit verlangt wird, um die dem Anscheinsbeweis zugrundeliegenden Typizität von Geschehensabläufen zu erreichen.283 Im Gegensatz dazu fehlt beim Einsatz der Kartendublette die Typizität, wenn der Verdacht erst im Einzelfall erregt wird. Der angewendete Anscheinsbeweis kann durch den ZDL leicht erschüttert werden. Der BGH hat für die Anwendung des Anscheinsbeweises als Voraussetzung betont, dass die Originalkarte bei der Geldabhebung von einem unbefugten Dritten benutzt werden muss, auch wenn die richtige PIN eingegeben worden ist.284 Um die Beweiserleichterung mit dem Anscheinsbeweis zu erlangen, muss der Kartenausgeber beweisen, dass die Originalkarte anstelle der Kartendublette bei der missbräuchlichen Abhebung am Geldausgabeautomaten eingesetzt worden ist.285 Die Echtheitsprüfung liegt auch in der Sphäre der Bank, weil sie mit der Vorlage des Journals des Geldautomaten („Journalstreifen“) oder sonstiger ähnlicher Dokumentation der Kartenabhebung erfolgen kann.286 Jedes auszahlende Institut soll deshalb mit seinen Geräten die Aktivitäten protokollieren.287 Die ordnungsgemäße Dokumentierung des Zahlungsvorgangs durch das Geldautomaten-Protokoll spricht für den prima-facie-Beweis und das technisch organisierte System kann mit großer

279

MüKoBGB/Zetzsche, 8. Aufl., 2020 § 675w Rn. 34. Schulte am Hülse/Welchering, NJW 2012, 1262 (1264). 281 Schulte am Hülse/Welchering, NJW 2012, 1262 (1264). 282 Schulte am Hülse/Welchering, NJW 2012, 1262 (1264). 283 Zwade/Mühl, WM 2006, 1225 (1228). 284 BGH NJW 2012, 1277; Schimansky/Bunte/Lwowski BankR-HdB/Maihold, 2017, § 54 Rn. 119. 285 BGH NJW 2012, 1277 (1278). 286 BGH NJW 2012, 1277 (1278); Schimansky/Bunte/Lwowski BankR-HdB/Maihold, 2017, § 54 Rn. 10. 287 Schimansky/Bunte/Lwowski BankR-HdB/Maihold, 2017, § 54 Rn. 10. 280

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Wahrscheinlichkeit die Manipulation ausschließen.288 Die Beweislast der Echtheitsprüfung geht damit zulasten des ZDL. Soweit der Kartenausgeber die Echtheit der verwendeten Karten nicht beweisen kann, trägt er das Missbrauchsrisiko. (3) Sicherheitssystem Der Anscheinsbeweis lässt sich durch die Sicherheit der PIN rechtfertigen, weil im Hinblick auf die üblichen Rechnerkapazitäten die Entschlüsselung ohne extrem großen finanziellen Aufwand mathematisch ausgeschlossen werden kann.289 In der Praxis zeigt sich allerdings, dass die Entschlüsselung der PIN wegen der wachsenden Kapazitäten der Kriminellen bereits häufiger geworden ist.290 Die Anwendung des Anscheinsbeweises im unzureichenden Sicherheitssystem könnte nun das Risiko von Defiziten des vom ZDL verantworteten Authentifizierungsvorgangs ungerecht auf den ZDN abwälzen.291 Entscheidend für die Anwendbarkeit des Anscheinsbeweises ist das Schutzniveau des verwendeten Sicherheitssystems.292 Beim Karteneinsatz wird die Sicherheit des Systems und die Gewährleistung der Manipulationsfestigkeit vorausgesetzt.293 Beim Onlinebanking wird ebenfalls gefordert, dass das Sicherheitsverfahren nach aktuellen Erkenntnissen praktisch nicht überwindbar ist und dieses Verfahren im konkreten Fall ordnungsgemäß funktioniert hat.294 Der ZDN wird dadurch entlastet, dass das Sicherheitsniveau bezweifelt wird. Für den Verdacht ist kein konkreter Vortrag oder Nachweis durch den ZDN erforderlich, z. B. dass die Schutzvorkehrungen überwunden wurden oder nicht funktioniert haben.295 Andernfalls würde es auf eine Beweisumkehr hinauslaufen.296 Genügend ist bereits die Darlegung „aller und damit auch außerhalb des technischen Zahlungsvorgangs liegenden Tatsachen“, die den Missbrauch ermöglichen.297 Die konkrete Darlegung wird dem ZDL aufgebürdet. Um sicherzustellen, dass das erforderliche Sicherheitsniveau eingehalten und der Authentifizierungsvorgang ausreichend geschützt worden ist, muss das eingesetzte Sicherheitssystem und der konkrete technische Ablauf zum Zeitpunkt der Erteilung des Zahlungsvorgangs regelmäßig durch Sachverständige begutachtet werden.298 Im Hinblick auf die Aktualisierung der Erkenntnisse und die Entwicklung der Techniken 288

4.764. 289 290 291 292 293 294 295 296 297 298

Kümpel/Mülbert/Früh/Seyfried/Werner, Bank- und Kapitalmarktrecht, 5. Aufl., 2019, BGH NJW 2004, 3623 (3624). Scheibengruber, BKR 2010, 15 (21). BGH BKR 2016, 433 (435). BGH BKR 2016, 433 (435 f.). MüKoBGB/Zetzsche, 8. Aufl., 2020 § 675w Rn. 29. BGH BKR 2016, 433 (436); MüKoBGB/Zetzsche, 8. Aufl., 2020 § 675v Rn. 56. BGH BKR 2016, 433 (435). BGH BKR 2016, 433 (435). BGH BKR 2016, 433 (435). BGH BKR 2016, 433 (437).

C. Vertragliche Haftungsrisiken

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verändern sich die dem Anscheinsbeweis zugrundeliegende Lebenserfahrung und Typizität.

II. Haftungsverteilung im Vollzugsverhältnis Im Vollzugsverhältnis kommt es auf eine dreistufige Haftungsverteilung zwischen dem Kartenunternehmen und dem Vertragsunternehmen an. Es geht um eine Rückerstattungspflicht des Vertragsunternehmens, um die Schadensersatzpflicht des Kartenunternehmens und die Frage des Mitverschuldens. 1. Rückforderungsrecht Parallel zur Problematik der Widerrufsmöglichkeit im Deckungsverhältnis stellt sich die Frage im Vollzugsverhältnis, ob der Kreditkartenaussteller den gezahlten Betrag vom Vertragsunternehmen zurückfordern kann, wenn der Karteninhaber, möglicherweise wegen des fehlerhaften Valutaverhältnisses, die Zahlung verweigert. Das ursprüngliche dreiseitige Rechtsverhältnis reduziert sich mit der Rückbelastung auf das bilaterale Austauschverhältnis.299 Es kommt dann auf die Vereinbarung im Akquisitionsvertrag an, insbesondere die Rückbelastungsklauseln in den AGB. a) Aufschiebende Bedingung Als aufschiebende Bedingung für das abstrakte Schuldversprechen gilt nach den Rückbelastungsklauseln hauptsächlich die nicht ordnungsgemäße Ausfüllung des Belastungsbelegs, das Ausbleiben der Rückfrage oder sonstiger Rechtsmissbrauch durch das Vertragsunternehmen. aa) Rechtsmissbrauch des Vertragsunternehmens Das abstrakte Schuldversprechen hängt von der rechtsmissbräuchlichen Handlung des Vertragsunternehmens ab. Soweit das Vertragsunternehmen gegen Treu und Glauben handelt und der Karteninhaber die Zahlung verweigert, ist der Zahlungsanspruch des Vertragsunternehmens abzulehnen. Das Schuldversprechen besteht von Anfang an nicht. Falls der Kartenaussteller bereits geleistet hat, fällt das Risiko in seinen Bereich und kann er vom Vertragsunternehmen die Rückzahlung gem. §§ 812 I 1 Alt. 1, 813 I 1 i.V.m. 242 BGB verlangen (condictio indebiti).300

299 300

Heermann, JZ 2002, 1170 (1172). MüKoHGB/Hadding, 3. Aufl., 2014, G. Zahlung mittels Kreditkarte, Rn. G 34.

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Teil 3: Haftungsverteilung im Kreditkartenverfahren nach dt. Recht

bb) Ausfüllung des Belegs Im Mailoderverfahren ist das abstrakte Schuldversprechen des Kartenunternehmens gegenüber dem Vertragsunternehmen durch die Übermittlung zahlungsrelevanter Kreditkartendaten aufschiebend bedingt. Soweit das Vertragsunternehmen keine ausführlichen Kreditkartendaten bei der Übergabe der Leistungsbelege abgegeben hat, entsteht kein abstrakter Zahlungsanspruch des Vertragsunternehmens gegen den Kartenaussteller.301 Die ordnungsgemäße Ausfüllung des Belastungsbelegs setzt nach den AGB die Abgabe des Namens und der Anschrift des Kreditkarteninhabers, der Kartennummer sowie des Verfalldatums der Kreditkarte voraus. Erforderlich ist ggf. auch der Vermerk „signature on file“. (1) Anschrift und Name In einem Fall hat das Vertragsunternehmen durch die Pflichtverletzung bei der Ausfüllung der Belastungsbelege den Kreditkartenmissbrauch im Mailoderverfahren mitbewirkt.302 Es hat aufgrund von zwei Bestellungen mit einem Besteller 23 Einzelbelege, auf die die jeweiligen telefonisch eingeholten Genehmigungsnummern eingetragen sind, dem Acquiring-Unternehmen eingereicht. Insgesamt werden 15 Kreditkartennummern eines Karteninhabers, der selbst kein Besteller ist und in Amerika ansässig ist, benutzt. Im Kaufvertrag wird eine Vorkasse vereinbart, sodass der Händler erst nach Eingang der Zahlung vom Acquiring-Unternehmen die Ware nach Rumänien schicken sollte. Zwischen dem Vertragsunternehmen und dem Acquiring-Unternehmen ist eine Servicevereinbarung abgeschlossen. Danach verpflichtet sich das Vertragsunternehmen, die Nummer und den Gültigkeitszeitraum der Kreditkarte, den Namen und die Anschrift des Karteninhabers, den Rechnungsbetrag sowie die Genehmigungsnummer usw. auf dem Leistungsbeleg einzutragen. Es fehlt in den Belegen die Anschrift des Karteninhabers sowie die Angabe „signature on file“. Streitig ist nun die Rückforderung der an das Vertragsunternehmen geleisteten Zahlung. Nach der Rechtsprechung des BGH hat die fehlende Anschrift des Karteninhabers allein keinen Einfluss auf die Entstehung des abstrakten Zahlungsanspruchs des Vertragsunternehmens, weil es beim Kartenmissbrauch durch einen unbefugten Dritten die Anschrift des wahren Karteninhabers nicht kennen und vergleichen kann.303 Diese Stellungnahme hat der 11. Senat in anderen Entscheidungen aufrechterhalten.304 Die Begründung des Schuldverhältnisses hängt ebenso nicht von der Abgabe des Namens des Karteninhabers ab. Die fehlende Angabe des Namens führt nicht zum

301

LBS/Jungmann, Bankrechts-Kommentar, 2. Aufl., 2016, Kap. 6 § 675u Rn. 10. BGH v. 13. 01. 2014 – XI ZR 479/02. 303 BGH NJW-RR 2004, 481 (483). 304 BGH NJW-RR 2004, 1124 (1125); BGH BKR 2004, 242 (244); BGH NJW-RR 2005, 1570 (1571). 302

C. Vertragliche Haftungsrisiken

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Wegfall des Erhaltungsgrundes, sodass dem Kreditkartenaussteller kein Bereicherungsanspruch gem. § 812 I 1 Alt. 1 BGB zusteht.305 (2) Verfalldatum, Kartennummer und Rechnungsbetrag Während die Adresse des Karteninhabers lediglich für eine rein formale Angabe gehalten wird, gehören die Kartennummer sowie das Verfalldatum der Kreditkarte zu den sicherheitsrelevanten Daten.306 Die Angabe des Rechnungsbetrags ist ebenso erforderlich.307 Sie beeinflusst den Zahlungsanspruch des Vertragsunternehmens. Der BGH hat dem Bereicherungsanspruch auf Erstattung gem. § 812 I 1 Alt. 1 BGB zutreffend stattgegeben, als das Verfalldatum der Karten auf dem Leistungsbeleg im Mailoderverfahren nicht eingetragen war.308 Im Falle des nicht vollständig ausgefüllten Belegs entfällt der abstrakte Zahlungsanspruch des Vertragsunternehmens, der den Rechtsgrund des Erlangten darstellt.309 (3) Signature on file Das Erfordernis der „signature on file“ steht allerdings im Zweifel. In einigen Entscheidungen wurden die Leistungsbelege mangels der „signature on file“ nicht als ausführlich ausgefüllt angesehen.310 Es gibt auch keine Möglichkeit, sie auf dem Belastungsbeleg zu vervollständigen.311 Falls die Zahlung aufgrund der Automatisierung der Zahlungsvorgänge durchgeführt ist, entsteht aufgrund der Unvollständigkeit des Leistungsbelegs der Bereicherungsanspruch auf Erstattung gem. § 812 I 1 Alt. 1 BGB.312 Der Kartenaussteller kann damit die geleistete Zahlung von dem Vertragsunternehmen zurückfordern. Nach späterer Rechtsprechung des 11. Senats des BGH setzt das abstrakte Zahlungsversprechen den Vermerk „signature on file“ auf dem Beleg nicht voraus, weil die Bestellungen per Email übermittelt werden und die Unterschriften des Bestellers dem Vertragsunternehmen auch sonst nicht vorlagen.313 Die „signature on file“ ist damit nicht zwingend auszufüllen. cc) Rückfrageklauseln In den AGB werden häufig Rückfrageklauseln für die Autorisierung vereinbart, sodass sich das Vertragsunternehmen ab einer gewissen Höhe des Umsatzes vor der 305 306 307 308 309 310 311 312 313

BGH BKR 2004, 242 (244); BGH NJW-RR 2005, 1570 (1571). MüKoBGB/Casper, 8. Aufl., 2020 § 675f Rn. 121. BGH BKR 2004, 242 (244). BGH NJW-RR 2004, 1124 (1125). BGH NJW-RR 2004, 1124 (1125). BGH NJW-RR 2004, 481 (483); BGH BKR 2004, 242 (244). BGH BKR 2004, 242 (244). LBS/Jungmann, Bankrechts-Kommentar, 2. Aufl., 2016, Kap. 6 § 675u Rn. 10. BGH NJW-RR 2005, 1570 (1571).

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Teil 3: Haftungsverteilung im Kreditkartenverfahren nach dt. Recht

Erstellung des Leistungsbelegs beim Kartenausgeber zur Abfrage verpflichtet, um die Überziehung oder den Missbrauch zu vermeiden.314 Die AGB-Klauseln verstoßen nicht gegen § 307 I BGB und sind zulässig.315 Anders als bei Debitkarten wird im Kreditkartenverfahren nicht stets eine automatische Abfrage durchgeführt.316 Die Zahlungspflicht des Kartenunternehmens entsteht erst mit dessen Zustimmung.317 Dadurch wird das Zustandekommen des abstrakten Schuldversprechens beschränkt.318 Streitig sind die Rechtsfolgen bei der Abweichung von Rückfrageklauseln. Einer Meinung nach wird dem Kartenausgeber bei nichtautorisierter Überschreitung der Umsatzgrenze grundsätzlich das Rückforderungsrecht eingeräumt.319 Die Rechtsnatur dieses Rückforderungsrechts ist aufgrunde der Verfehlung des Sicherungszwecks die condictio ob rem gem. § 812 II i.V.m. § 812 I 2 Alt. 2 BGB.320 Die Rückgabe bezieht sich zudem auf die Gesamtsumme anstelle des das Limit übersteigenden Betrags, weil die Zustimmung des Kartenunternehmens die ganze Transaktion betrifft.321 Anderer Meinung nach schließt die Unterlassung der Rückfragepflicht nicht unbedingt den Zahlungsanspruch des Vertragsunternehmens aus.322 Der Kartenausgeber soll zuerst beim Karteninhaber die Durchsetzung des Aufwendungsersatzanspruchs versuchen.323 Diese Ansicht berücksichtigt zwar den Willen des Karteninhabers. Sie unterstützt jedoch zugleich den Kartenmissbrauch. Der ersten Meinung ist daher zuzustimmen. Mit der Unterlassung der Rückfrage verletzt das Vertragsunternehmen seine Pflicht. Die Folgen der Pflichtverletzung soll es selbst tragen. Dem Kartenaussteller wird nicht in erster Linie die Zahlungspflicht aufgebürdet. Das Vertragsunternehmen kann die Begleichung seiner Forderung im Valutaverhältnis entweder von dem Karteninhaber oder von dem missbräuchlich handelnden Dritten verlangen. b) Auflösende Bedingung In Rückbelastungsklauseln könnte nach Hadding gem. § 158 II BGB eine auflösende Bedingung für die Zahlungspflicht des Kartenunternehmens vereinbart werden, sodass es unter dem Vorbehalt, dass der Karteninhaber die Zahlung ver-

314 315 316 317 318 319 320 321 322 323

MüKoBGB/Casper, 8. Aufl., 2020 § 675f Rn. 126. Staudinger/Omlor (2012) BGB Vorb. zu §§ 675c – 676c Rn. 192. MüKoBGB/Casper, 8. Aufl., 2020 § 675f Rn. 126. Staudinger/Omlor (2012) BGB Vorb. zu §§ 675c – 676c Rn. 190. Staudinger/Omlor (2012) BGB Vorb. zu §§ 675c – 676c Rn. 190. Staudinger/Omlor (2012) BGB Vorb. zu §§ 675c – 676c Rn. 190 f. Staudinger/Omlor (2012) BGB Vorb. zu §§ 675c – 676c Rn. 194. Staudinger/Omlor (2012) BGB Vorb. zu §§ 675c – 676c Rn. 195. MüKoBGB/Casper, 8. Aufl., 2020 § 675f Rn. 126. MüKoBGB/Casper, 8. Aufl., 2020 § 675f Rn. 126.

C. Vertragliche Haftungsrisiken

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weigert, vom Vertragsunternehmen zurückfordern kann.324 Die auflösende Bedingung unterscheidet sich von der aufschiebenden Bedingung dadurch, dass sie keine Rückwirkung hat. Damit ändert sich die Anspruchsgrundlage für den Bereicherungsausgleich. Soweit das abstrakte Schuldversprechen später wegen des Eintritts der Bedingung weggefallen ist, steht dem Kartenaussteller der Kondiktionsanspruch gem. § 812 I 2 Alt. 1 BGB zu (condictio ob causam finitam).325 Die auflösende Bedingung ist lediglich im Rahmen der erlaubten Kondizierbarkeit des Schuldversprechens zulässig. Die Bedingung könnte nach Heermann darin bestehen, dass das Vertragsunternehmen nicht ordnungsgemäß erfüllt oder mangelhafte Waren geliefert hat.326 Die Zulassung des Bereicherungsanspruchs in diesen Fällen läuft jedoch auf einen Einwendungsdurchgriff wegen der Mangelhaftung des Vertragsunternehmens hinaus, was der Rechtsnatur des abstrakten Schuldversprechens entgegensteht. Deshalb soll eine solche Vereinbarung wegen unangemessener Benachteilung des Vertragsunternehmens unwirksam sein. Nach Hammann stellt das in bestimmten Fällen gegebene Rückforderungsrecht eine auflösende Bedingung dar, die an die Erfüllungswirkung des abstrakten Zahlungsanspruchs statt an dessen Entstehung anknüpft.327 Der Zahlungsanspruch aus dem abstrakten Schuldversprechen bleibt unberührt. Der Bereicherungsausgleich findet dann nur zwischen dem Karteninhaber und dem Vertragsunternehmen statt.328 Wenn das Rückforderungsrecht nicht geltend gemacht wird, führt die vom Kartenaussteller erbrachte Leistung zur Tilgung der Forderung im Valutaverhältnis.329 Die Beschränkung des Bereicherungsausgleichs im Valutaverhältnis scheint allerding nicht gerecht zu sein, wenn das Rückforderungsrecht z. B. wegen der Pflichtverletzung des Vertragsunternehmens aus dem Akquisitionsvertrag entsteht. In einer solchen Situation lässt sich die Differenzierung zwischen dem Zahlungsanspruch und der Erfüllungswirkung nicht rechtfertigen. Die Abwicklung soll daher im Vollzugsverhältnis stattfinden. c) Zulässigkeit der Rückbelastungsklauseln Die Zulässigkeit der Rückbelastungsklauseln soll getrennt nach Präsenz- und Ferngeschäft geprüft werden. Im Präsenzgeschäft sind die Rückbelastungsklauseln nach der Inhaltskontrolle gem. § 307 I BGB grundsätzlich unwirksam, wenn das Rückforderungsrecht un324 Hadding, in: FS für Klemens Pleyer, 1986, S. 17, 32; MüKoHGB/Hadding, 3. Aufl., 2014, G. Zahlung mittels Kreditkarte, Rn. G 35. 325 MüKoHGB/Hadding, 3. Aufl., 2014, G. Zahlung mittels Kreditkarte, Rn. G 35. 326 Heermann, JZ 2002, 1170 (1172). 327 Hammann, Die Universalkreditkarte, 1991, S. 59. 328 Hammann, Die Universalkreditkarte, 1991, S. 62. 329 Hammann, Die Universalkreditkarte, 1991, S. 59 f.

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Teil 3: Haftungsverteilung im Kreditkartenverfahren nach dt. Recht

begrenzt ist.330 Sonst würde die Bargeldersatzfunktion und § 675u BGB unterlaufen und das vorleistende Vertragsunternehmen ungerecht belastet.331 Bei der Kreditkartenzahlung soll vielmehr der ZDL das Systemrisiko tragen. Das Haftungskonzept ist ökonomisch geprägt. Der Kartenaussteller kann am besten die potenziellen Schäden vorhersehen und kalkulieren.332 Da er der cheapest cost avoider ist, soll er die Missbrauchsrisiken beherrschen und versichern.333 Soweit ausnahmsweise die Obliegenheit des Vertragsunternehmen zur Beherrschung des Risikos vorliegt, sind die Rückbelastungsklauseln bei der Unterlassung der Mitwirkungspflicht zulässig.334 Die Zulässigkeit der Rückbelastungsklauseln im Ferngeschäft ist ebenso beschränkt. Einer Meinung nach werden die Rückbelastungsklauseln wegen des Verstoßes gegen § 307 BGB allgemein für unwirksam gehalten.335 Der 11. Senat des BGH hat die Wirksamkeit der Rückbelastungsklauseln im Telefon- und Mailoderverfahren verneint, weil das Vertragsunternehmen sonst mit dem vollen Missbrauchsrisiko belastet würde, gleichgültig, ob es den Pflichten aus dem Akquisitionsvertrag nachgekommen ist.336 Die Unabhängigkeit von der Pflichtverletzung könnte jedoch dazu führen, dass der Händler seine Sorgfaltspflicht unterlässt und den Kartenmissbrauch ermöglicht. Heermann hat diese höchstrichterliche Rechtsprechung so ausgelegt, dass die Rückbelastungsklauseln lediglich dort, wo der Karteninhaber die Bestellung oder die Echtheit der Unterschrift bestreitet, für unzulässig gehalten werden.337 In den übrigen Fällen, z. B. bei der Nichterfüllung oder mangelhaften Warenlieferung, bleiben die Rückbelastungsklauseln trotz der Geltendmachung auf Seite des Karteninhabers noch zulässig.338 Eine solche Auslegung steht jedoch der Annahme des abstrakten Schuldversprechens durch den BGH entgegen. Anderer Ansicht nach hängt die Zulässigkeit der Verlagerung der Missbrauchsrisiken auf das Vertragsunternehmen vom Sicherheitsniveau des vom Kartenunternehmen betriebenen Kreditkartensystems ab.339 Je kostengünstiger und weniger sicher das gebotene Verfahren ist, desto weniger kann das Kartenunternehmen das Risiko auf das Vertragsunternehmen abwälzen.340 Casper hält damit die Rückbelastungsklauseln im sichereren Verfahren für zulässig, weil nunmehr die starke Kundenauthentifizierung erforderlich ist.341 Die starke Kundenauthentifizierung wird in der Zu330 331 332 333 334 335 336 337 338 339 340 341

MüKoBGB/Casper, 8. Aufl., 2020 § 675f Rn. 123. MüKoBGB/Casper, 8. Aufl., 2020 § 675f Rn. 123. Linardatos, BKR 2015, 96 (99). MüKoBGB/Casper, 8. Aufl., 2020 § 675f Rn. 123. MüKoBGB/Casper, 8. Aufl., 2020 § 675f Rn. 123. Baumbach/Hopt/Hopt, HGB, 38. Aufl 2018, (7) Bankgeschäft Rn F/56. BGH NJW 2002, 2234 (2237). BGH NJW 2002, 2234 (2236); Heermann, JZ 2002, 1170 (1172 f.). Heermann, JZ 2002, 1170 (1172 f.). MüKoBGB/Casper, 8. Aufl., 2020 § 675f Rn. 125. MüKoBGB/Casper, 8. Aufl., 2020 § 675f Rn. 125. MüKoBGB/Casper, 8. Aufl., 2020 § 675f Rn. 125.

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kunft jedoch die Zahlung lediglich durch Übermittlung der Kreditkartendaten im Mailoderverfahren ausschließen. Ein sicheres Kreditkartensystem dient zudem nicht der Abwälzung des Risikos, sondern der Vermeidung von dessen Realisierung. Im Präsenz- und Ferngeschäft gibt es keinen wesentlichen Unterschied. Der Händler soll grundsätzlich nicht in die Risikoverteilung beim nichtautorisierten Zahlungsvorgang einbezogen werden. Die Einbeziehung ist zulässig, soweit er den Schaden durch eine Pflichtverletzung mitverursacht hat. Das Rückforderungsrecht beschränkt sich nämlich auf die oben genannten Fälle. 2. Schadensersatzanspruch Wenn das Kartenunternehmen das Rückforderungsrecht geltend macht, kann das Vertragsunternehmen diesem einen Schadensersatzanspruch entgegenhalten. a) Pflichtverletzung durch das Kartenunternehmen Der Schadensersatzanspruch des Vertragsunternehmens setzt die Verletzung der Kontrollpflicht durch das Kartenunternehmen voraus. aa) Prüfung der Geltungsdauer und Bonität In den AGB wird oft vereinbart, dass der Händler vor der Ausführung der Bestellung eine Zustimmung bei dem Kartenunternehmen einzuholen hat, die in Gestalt einer Genehmigungsnummer erteilt wird.342 Vor der Erteilung einer Genehmigungsnummer sind die Geltungsdauer der Karte und die Bonität des Karteninhabers ordnungsgemäß zu überprüfen, was auch dem Interesse des Kartenunternehmens entspricht, um die Kreditausfälle zu vermeiden.343 bb) Identitätsprüfung Ob sich das Kartenunternehmen zur Identitätsprüfung des Karteninhabers verpflichtet, wird in der Rechtsprechung und der Literatur unterschiedlich beurteilt. Laut der Rechtsprechung vom BGH ist die Identitätsprüfung des Namens vor der Genehmigung lediglich im Präsenzgeschäft unter Vorlage der Kreditkarte vorgesehen.344 Im Mailoderverfahren trifft das Vertragsunternehmen zu diesem Zeitpunkt keine Pflicht, den Namen des Bestellers mit der schriftlichen Bestellung dem Kartenunternehmen zu übersenden.345 Auch wenn es vor der Genehmigung die zu342 343 344 345

BGH NJW-RR 2004, 1124. BGH NJW-RR 2004, 481 (483); BGH NJW-RR 2004, 1124 (1125). BGH NJW-RR 2004, 1124 (1125). BGH NJW-RR 2004, 1124 (1125).

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Teil 3: Haftungsverteilung im Kreditkartenverfahren nach dt. Recht

sätzlichen Unterlagen vorgelegt hat, wird die Pflicht des Kartenunternehmens nicht deswegen auf die Identitätsprüfung erweitert.346 Denkbar ist die Identitätsprüfung nach der Erteilung der Genehmigung spätestens beim Einreichen des Leistungsbelegs und vor der Zahlung.347 Dem Kartenunternehmen ist es nicht unzumutbar, im beiderseitigen Interesse den Namen des mit den Kreditkartennummern identifizierten Karteninhabers mit dem Namen des auf den Belegen eingegebenen Bestellers zu vergleichen.348 Sonst wäre die Funktion des Mailoderverfahrens weniger sicher. In der Literatur ist die Pflicht zur Identitätsprüfung streitig. Einer Meinung nach kennt der Kartenausgeber auf jeden Fall den Namen und die Adresse des Karteninhabers, sodass die technischen Voraussetzungen für den Vergleich der Identität im Rahmen eines internationalen Autorisierungs- und Clearingnetzes erfüllt sind.349 Anderer Meinung nach ist es sowohl im manuellen als auch im elektronischen Abwicklungsverfahren unmöglich, den Namen des Karteninhabers zu identifizieren und zu vergleichen, weil das Acquiring-Unternehmen nicht in unmittelbarer Beziehung zu dem Karteninhaber steht und über seine Daten verfügt.350 Im Genehmigungsdienst werden die Daten zahlreicher Karteninhaber auch nicht gespeichert.351 Allerdings wird der Kartenausgeber mit dem Acquiring-Unternehmen zusammen als Kartenaussteller betrachtet. Der Kartenausgeber und das AcquiringUnternehmen können den Austausch oder die Überprüfung der Kundendaten vereinbaren, um eine schnelle Identitätsprüfung zu ermöglichen. Dies gehört zur Pflicht des Kartenausstellers. Bei Unterlassung trägt er das daraus ergebende Risiko. b) Kausalität Ob das Vertragsunternehmen im Distanzgeschäft die Vorkasse mit dem Besteller vereinbart hat, beeinflusst die Kausalität zwischen der Pflichtverletzung durch den Kartenaussteller und dem Missbrauchsschaden des Vertragsuntermehmens. Falls Vorkasse vereinbart war und der Kartenaussteller die fehlende Identität zwischen dem Besteller und dem Karteninhaber rechtzeitig mitgeteilt hätte, hätte das Vertragsunternehmen keinen Schaden erlitten.352 Es hätte die Lieferung der Waren verweigert. Wenn keine Vorkasse vereinbart ist, ist die Kausalität zweifelhaft.353

346

BGH NJW-RR 2004, 1124 (1125). BGH NJW-RR 2004, 481 (483); BGH NJW-RR 2004, 1124 (1125); BGH BKR 2004, 242 (244). 348 BGH NJW-RR 2004, 481 (483). 349 Jungmann, WM 2005, 1351 (1354). 350 Meder, BKR 2004, 245. 351 Meder, BKR 2004, 245. 352 BGH NJW-RR 2004, 481 (483). 353 BGH NJW-RR 2004, 1124 (1125). 347

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3. Mitverschulden des Vertragsunternehmens Der Schadensersatzanspruch des Vertragsunternehmens wird wieder durch dessen Mitverschulden gem. § 254 I BGB gemindert, wenn es die Kreditkarte leichtfertigt akzeptiert hat.354 Der Händler muss beispielsweise in dem Fall, dass 15 amerikanische Karten des gleichen Inhabers für zwei Bestellungen nach Rumänien benutzt werden, einen bestimmten Verdacht haben.355 Es fehlt trotz der internationalen Anwendung der Kreditkarte der Üblichkeit. Mit der Leichtfertigkeit hat das Vertragsunternehmen seine Obliegenheit verletzt und soll es gewissen Anteil des Schadens tragen.

III. Abschließende Überlegungen 1. Dreistufige Haftungsverteilung oder einzelner Schadensersatzanspruch? Die Haftungsverteilung im Vollzugsverhältnis wird üblicherweise in drei Stufen vorgenommen. Das Rückforderungsrecht (1.) berechtigt den Kartenaussteller in erster Linie zur Rückzahlung durch das Vertragsunternehmen. Im Gegenzug kommen seitens des Vertragsunternehmens Schadensersatzansprüche in Betracht (2.), die wiederum gemindert werden können durch ein Mitverschulden des Vertragsunternehmens (3.). Denkbar ist daneben der Schadensersatzanspruch des Kartenunternehmens gegen das Vertragsunternehmen, wenn letzteres eine Nebenpflicht aus dem Akquisitionsvertrag verletzt hat.356 Das Mitverschulden des Kartenunternehmens wird dadurch erleichtert, dass ihm die Rechtsprechung die Sorgfalts- und Kontrollpflicht, z. B. die Pflicht zur Identitätsprüfung, aufgebürdet.357 Sonst würde das Kreditkartensystem mit seinen massenhaft anfallenden Geschäftsvorgängen nicht zuverlässig funktionieren.358 Der Schadensersatzanspruch des Kartenausstellers könnte jedoch mit dem Rückforderungsrecht konkurrieren und mit der dreistufigen Haftungsverteilung im Wertungswiderspruch stehen. Es stellt sich die Frage, ob das dreistufige Haftungsmodell einen weiteren Schadensersatzanspruch verdrängt. Für das dreistufige Haftungsmodell wird zwar angeführt, dass damit eine Balance zwischen einem Organisationsverschulden des Kartenausstellers und einem leichtfertigen Verhalten des Vertragsunternehmens 354 LBS/Jungmann, Bankrechts-Kommentar, 2. Aufl., 2016, Kap. 6 § 675u Rn. 10; BGH NJW-RR 2004, 481 (483). 355 BGH NJW-RR 2004, 481 (483). 356 BGH NJW-RR 2004, 481 (483); BGH NJW-RR 2005, 1570 (1572). 357 BGH NJW-RR 2005, 1570 (1572). 358 BGH NJW-RR 2005, 1570 (1572).

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Teil 3: Haftungsverteilung im Kreditkartenverfahren nach dt. Recht

erreicht wird.359 Dieses Ziel kann allerdings auch ein einzelner Schadensersatzanspruch im Hinblick auf die beiderseitige Pflichtverletzung erreichen. Zudem wird die Beweislast in beiden Alternativen gleich verteilt. Der Kartenaussteller muss bei der Geltendmachung des Rückforderungsrechts und des Schadensersatzanspruchs die Pflichtverletzung des Vertragsunternehmens nachweisen. Ein darüberhinausgehendes Rückforderungsrecht liegt nicht vor, weil die Rückbelastungsklauseln lediglich dabei zulässig sind. Das zulässige Rückforderungsrecht wirkt zwar zunächst zugunsten des Kartenausstellers, jedoch ist es nicht endgültig und sein Erfolg kann von einem eventuellen Schadensersatzanspruch des Vertragsunternehmens wieder beseitigt werden. Da das dreistufige Haftungsmodell und der einzelne Schadensersatzanspruch zur gleichen Haftungsverteilung zwischen dem Kartenaussteller und dem Vertragsunternehmen führen, wird der einzelne Schadensersatzanspruch wegen seiner Einfachheit bevorzugt. Der Schaden im Vollzugsverhältnis soll direkt mittels des vertraglichen Schadensersatzanspruchs zwischen den Parteien aufgeteilt werden. 2. Einfluss des Zahlungsdiensterechts auf das Vollzugsverhältnis Fraglich ist darüber hinaus wie das Missbrauchsrisiko zwischen dem Karteninhaber, dem Kartenunternehmen und dem Vertragsunternehmen zu verteilen ist. Zwar liegen der Emissionsvertrag im Deckungsverhältnis und der Akquisitionsvertrag im Vollzugverhältnis vor, doch kommt zwischen dem Karteninhaber und dem Vertragsunternehmen im Falle des Drittmissbrauchs kein Vertrag zustande. Zwischen den beiden entstehen deshalb keine unmittelbaren vertraglichen Ansprüche. Die Reihenfolge der Abwicklung im Deckungs- und Vollzugverhältnis steht im Zweifel, wenn das Vertragsunternehmen seine Pflicht zur sorgfältigen Überprüfung der Kreditkarte verletzt. Vor dem Zahlungsdiensterecht ist der Kreditkarteninhaber wie sein Kartenaussteller im Missbrauchsfall auf das Rückforderungsrecht angewiesen. Bei Geltendmachung des Rückforderungsrechts wird die an das Vertragsunternehmen gezahlte Summe auf das Konto des Karteninhabers gutgeschrieben. Das Rückforderungsrecht entsteht allerdings nur bei einer Pflichtverletzung des Vertragsunternehmens. Nach dem Zahlungsdiensterecht wird dem Karteninhaber im Missbrauchsfall dagegen stets ein Erstattungsanspruch gem. § 675u II BGB gewährleistet. Daran schließt sich der Schadensersatzanspruch des Kartenausstellers gegen den schuldhaften Karteninhaber gem. § 675v BGB an. Dieses Haftungsregime bietet einen hinreichenden Schutz des Karteninhabers. Das beschränkte Rückforderungsrecht scheint nicht notwendig zu sein. Zu beachten ist, dass das Verschulden des Vertragsunternehmens dem Kartenaussteller zuzurechnen ist und die beiden gegenüber dem Karteninhaber als eine Einheit anzusehen sind. Das Vertragsunternehmen wird als Erfüllungsgehilfe des 359

LBS/Jungmann, Bankrechts-Kommentar, 2. Aufl., 2016, Kap. 6 § 675u Rn. 11.

C. Vertragliche Haftungsrisiken

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Kartenausstellers tätig. Sein missbräuchliches Handeln fällt damit in den Risikobereich des Kartenausstellers gem. § 278 BGB.360 Eine solche Betrachtung steht auch mit dem Zahlungsdiensterecht im Einklang. Gem. § 675v IV I Nr. 2 BGB scheitert der Schadensersatzanspruch des Kartenausstellers gegen den schuldhaften Karteninhaber grundsätzlich, wenn das Vertragsunternehmen eine starke Kundenauthentifizierung nicht akzeptiert hat. Dann steht dem Kartenaussteller gem. § 675v IV 3 BGB gegen das Vertragsunternehmen ein eigenständiger Schadensersatzanspruch zu. Der Schaden aus der missbräuchlichen Nutzung der Kreditkarte soll damit zuerst zwischen dem Kartenaussteller und dem Karteninhaber aufgeteilt werden. Danach kann der Kartenaussteller mittels des Schadensersatzanspruchs gegen das Vertragsunternehmen den Ausgleich verlangen. Trifft den Karteninhaber beispielsweise 60 % und das Vertragsunternehmen 40 % des Verschuldens in einem Missbrauchsfall, wobei die Geldsumme 1.000 Euro beträgt, kann der Karteninhaber 40 % der gebuchten Belastung vom Kartenaussteller verlangen. Dies erfolgt durch eine Aufrechnung des Erstattungsanspruchs des Karteninhabers mit dem Schadensersatzanspruch des Kartenausstellers. Der Kartenaussteller bekommt seinerseits einen Schadensersatz i.H.v. 400 Euro vom Vertragsunternehmen. Könnte der Kartenaussteller zuerst das Rückforderungsrecht gegen das Vertragsunternehmen geltend machen, müsste das Vertragsunternehmen 1.000 Euro in vollem Umfang herausgeben. Ein Schadensersatzanspruch des Vertragsunternehmens gegen den Kartenaussteller bestünde nicht, weil das Verschulden des Karteninhabers dem Kartenaussteller nicht zuzurechnen wäre. Der Karteninhaber könnte jedoch gegen den Kartenaussteller nach Aufrechnung der Ansprüche im Deckungsverhältnis nur 400 Euro verlangen. 600 Euro hätte der Kartenaussteller als Bereicherung erhalten. Diese Bereichung wäre wieder im Vollzugsverhältnis herauszugeben. Eine solche Lösung würde die Komplixität des Prozesses erhöhen. Daher wird der Vorrang der Abwicklung im bilateralen Deckungsverhältnis gegenüber dem Rückforderungsrecht bevorzugt.

360

Schimansky/Bunte/Lwowski BankR-HdB/Martinek/Omlor, 2017, § 67 Rn. 44.

Teil 4

Haftungsverteilung im chinesischen Zahlungsverkehr A. Dreipersonenverhältnis I. Die vertragliche Beziehung zwischen dem Zahler und der Bank Der Zahlungsdienstevertrag europäischer Prägung gilt in China nicht. Zwischen dem Zahler und der Bank besteht allerdings eine ähnliche vertragliche Beziehung, die die Geschäftsführung der Bank für ihre Kunden zugrunde legt. Sie wird als Ersparnisvertrag eingeordnet. Das Angebot besteht in der Beantragung durch den Kunden. Durch die Annahme des Angebots durch die Bank, die normalerweise konkludent durch die Ausgabe der Bankkarte erfolgt, kommt ein Vertrag zustande. Die Bankkarte wird in der Rechtsprechung des COVG als Beweis des Zustandekommens des Ersparnisvertags angesehen.1 Der Ersparnisvertrag liegt der Haftungsverteilung zwischen den Parteien im Streitfall zugrunde. 1. Atypischer Vertrag Für den Ersparnisvertrag findet sich bislang keine Regelung im chinesischen Vertragsgesetz (CVG).2 Der Entwurf zu Chinas Zivilgesetzbuch (ECZGB) sieht dafür weiterin keinen eigenständigen Vertragstyp vor. Das chinesische Zivilgesetzbuch (CZGB) hat den wesentlichen Teil des CVG wiedergegeben. Dieser Vertrag wird dementsprechend im CZGB nicht geregelt. Vorgeschrieben wird das Einlagengeschäft lediglich durch die CSVVO vom Staatsrat. Da kein bestimmtes Regelungsmuster herausgebildet worden ist, handelt sich der Ersparnisvertrag um einen atypischen Vertrag, für den die allgemeinen Regeln des Schuldrechts sowie die Regeln der vergleichbaren Vertragstypen direkt oder analog Anwendung finden.3 Dazu gehören vor allem die Regeln der unregelmäßigen Verwahrung (§ 378 CVG) und das Auftragsrecht (§§ 396 ff. CVG). 1

Streitfall der Bankkarten YI Lijun gegen ICBC Panjing Branche ( , 2017 174 ), in: Bulletin des obersten Volksgerichts 2017/8. 2 Das chinesische Vertragsgesetz regelt verschiedene Vertragstypen und gilt zugleich als der allgemeine Teil des Schuldrechts in China. 3 MüKoBGB/Emmerich, 8. Aufl., 2019, § 311 Rn. 25 f.

A. Dreipersonenverhältnis

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2. Entgeltlicher Auftrag Bei der Durchführung des Zahlungsvorgangs hat die Bank einen Auftrag ihres Kunden übernommen. Als Gegenleistung der Geschäftsbesorgung können die Parteien eine Vergütung gem. § 405 CVG vereinbaren. Hier liegt ein Unterschied zum deutschen Recht nahe, demzufolge der Auftrag im BGB auf das römische mandatum zurückzuführen ist und sich an die Gefälligkeit knüpft.4 Damit wird die Abgrenzung zwischen dem Auftrag und dem Dienstvertrag vollgezogen.5 Im Gegensatz dazu fehlt dem chinesischen Auftragsrecht ein solcher historischer Hintergrund. Im CVG wird der Auftrag als einer der wichtigsten Vertragstypen geregelt. Der Dienstvertrag bildet im CVG jedoch keinen eigenständigen Vertragstyp. Die Rechtnatur des Auftrags wird in der Literatur als ein Dienste bietender Vertrag angesehen.6 Das Auftragsrecht ist danach viel umfassender und regelt sogar das Arbeitsverhältnis.7 Damit kann der Auftrag entweder entgeltlich oder unentgeltlich sein. Für die Zahlungsdienste ist der Auftrag in der Regel entgeltlich. a) Aufwendungsersatzanspruch Die Entgeltlichkeit hat keinen Einfluss auf den Aufwendungsersatzanspruch. Parallel zu § 670 BGB hat der Auftraggeber die zum Zweck der Auftragsausführung erforderlichen Aufwendungen dem Beauftragten gem. § 398 S. 2 CVG zu ersetzen. Die Regelungen des Auftragsrecht finden im Zahlungsverkehr auch Anwendung. Hat die Bank für den Karteninhaber einen bestimmten Betrag aufgrund des Einkaufs an den Händler gezahlt, kann sie vom Karteninhaber den Ersatz dieses Betrags nach Auftragsrecht verlangen.8 Dieser Aufwendungsersatzanspruch setzt gem. § 399 S. 1 CVG die Befolgung der Weisung durch den Beauftragten voraus. Die Beweislast für das Vorliegen der Weisung, z. B. der Unterschrift des Karteninhabers, trägt die beauftragte Bank.9 b) Schadensersatzanspruch Der Gesetzgeber hat die Haftung des Beauftragten im Hinblick auf die Entgeltlichkeit des Auftrags unterschiedlich geregelt. Gem. § 406 II CVG beschränkt sich der Schadensersatzanspruch des Auftraggebers auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit des Beauftragten im Falle des unentgeltlichen Auftrags, während im entgeltlichen 4

HKK/Lammel, 2013, §§ 662 – 675b Rn. 10. HKK/Lammel, 2013, §§ 662 – 675b Rn. 10. 6 WANG Liming, Untersuchung des Vertragsrechts, Band III, 2. Aufl., 2015, S. 687. 7 WANG Liming, Untersuchung des Vertragsrechts, Band III, 2. Aufl., 2015, S. 687. 8 CHEN Liru, Das Geschäftssystem der Kreditkarte und die Schuldverhältnisse, in: Journal of Comparative Law 2004/5, S. 54 (60). 9 CHEN Liru, Das Geschäftssystem der Kreditkarte und die Schuldverhältnisse, in: Journal of Comparative Law 2004/5, S. 54 (61). 5

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Teil 4: Haftungsverteilung im chinesischen Zahlungsverkehr

Auftrag der Schadensersatzanspruch gem. § 406 I CVG den allgemeinen Maßstab des Verschuldens voraussetzt. Damit wird der Beauftragte im unentgeltlichen Auftrag privilegiert. Im Vergleich dazu wird in Deutschland keine Haftungsmilderung i.S.d. § 276 I 1 Hs. 2 BGB für den Beauftragten vorgesehen, was im Hinblick auf andere unentgeltliche Schuldverhältnisse auffällig ist.10 Da die Bank im Zahlungsverkehr oft entgeltlich tätig wird, haftet sie für Vorsatz und Fahrlässigkeit, soweit keine abweichende Vereinbarung getroffen wird.

II. Erfüllung im Dreipersonenverhältnis Das CVG differenziert nicht zwischen der Leistung und der Erfüllung und fasst allgemein beides unter dem Begriff der „Erfüllung“.11 Einer Meinung nach bezieht sich die Erfüllung hauptsächlich auf die vertragliche Schuld, während die Leistung in anderen Bereichen des Schuldrechts auch eine Rolle spielt, sodass das CVG den Begriff der Leistung nicht übernommen hat.12 Im Hinblick auf die Rechtsnatur der Erfüllung hat sich die Rechtstheorie an das deutsche Erfüllungsrecht angelehnt. Die Vertragstheorie, die Theorie der finalen Leistungsbewirkung und die Theorie der realen Leistungsbewirkung sind in der chinesischen Literatur anerkannt.13 Die Erfüllung im Dreipersonenverhältnis scheint allerdings problematisch zu sein, weil die Drittwirkung des Schuldverhältnisses in China streng beschränkt ist. Das Vertragsrecht bindet grundsätzlich an das gegenseitige Verhältnis. 1. Erfüllung an einen Dritten a) Rechtsstellung des Dritten Gem. § 64 CVG haftet der Schuldner, der nicht erfüllt oder nicht wie geschuldet erfüllt hat, gegenüber seinem Gläubiger wegen der Vertragsverletzung, wenn sie vereinbart haben, dass der Schuldner an einen Dritten erfüllen soll. Diese einzelne Regelung könnte die gleiche Funktion wie §§ 328, 362 II BGB haben. Nach der Gesetzgebung war wegen der unklaren Formulierung streitig, ob man aus dem Wortlaut einen echten Vertrag zugunsten Dritten ableiten konnte. Die offizielle Auslegung spricht für einen echten Vertrag zugunsten Dritter.14 Geschichtlich gesehen hat der Gesetzgeber damals im Entwurf zum CVG bereits ausdrücklich 10

MüKoBGB/Schäfer, 7. Aufl., 2017 § 662 Rn. 68. WANG Liming, Untersuchung des Vertragsrechts, Band II, 3. Aufl., 2015, S. 10. 12 WANG Liming, Untersuchung des Vertragsrechts, Band II, 3. Aufl., 2015, S. 10. 13 WANG Hongliang, Schuldrecht AT, 2016, S. 164 ff.; WANG Liming, Untersuchung des Vertragsrechts, Band II, 3. Aufl., 2015, S. 259 ff. 14 Legislative Kommission vom Ständigen Ausschuss des Nationalen Volkskongresses, Auslegung zum CVG, 3. Aufl., 2013, S. 126 f. Die erste Auflage erschien in 1999. 11

A. Dreipersonenverhältnis

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einen direkten Anspruch vorgeschrieben.15 Die Streichung dieses Satzes im offiziellen Text sollte ohne zusätzliche Angabe keine Veränderung bedeuten.16 Nach der anderen Meinung richtet sich § 64 CVG nicht auf die Begründung eines Vertragstyps, da diese Vorschrift systematisch als der Grund für das Erlöschen des Schuldverhältnisses vorgesehen ist.17 Die Haftung besteht zudem trotz der Vertragsverletzung noch zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner, sodass dem Dritten auch keine stärkere Rechtsstellung zugesprochen wird.18 § 64 CVG findet insoweit keine Anwendung, wenn die Parteien eine Vereinbarung über den eigenständigen Anspruch getroffen haben oder eine solche Vereinbarung der Natur des Vertrags oder der Verkehrssitte entnommen werden kann.19 Trotz des Meinungsstreits hat der COVG in einer späteren Erläuterung zum CVG in 2009 offiziell den direkten Anspruch des Dritten gegenüber dem Schuldner angesichts dieser Vorschrift abgelehnt.20 Es handelt sich hier somit um eine Regelungslücke, die der Gesetzgeber nunmehr im Entwurf zum vertraglichen Teil des chinesischen Zivilgesetzbuchs durch § 313 schließen will.21 § 313 I ECZGB VT hat den Inhalt des § 64 CVG wiedergegeben. Der ergänzte Absatz 2 gibt dem Dritten zusätzlich einen eigenständigen Anspruch gegen den Schuldner. Dieser Anspruch ist von Anfang an nichtig, wenn der Dritte das Verweigerungsrecht geltend macht.22 § 522 CZGB hat die unveränderte Formulierung des § 313 ECZGB VT angenommen. Der § 64 CVG kann damit zumindest ähnlich wie § 362 II BGB funktionieren. Danach kann die Erfüllung an einen Dritten als Leistung an einen Dritten betrachtet

15 HAN Shiyuan, Über den Vertrag bezüglich Erfüllung an Dritten – Eine Auslegung zu § 64 CVG, in: Science of Law 2004/6, S. 100 (102). 16 HAN Shiyuan, Über den Vertrag bezüglich Erfüllung an Dritten – Eine Auslegung zu § 64 CVG, in: Science of Law 2004/6, S. 100 (103). 17 YIN Tian, Über den Vertrag mit Drittwirkung – Eine Auslegung zu §§ 64, 65 CVG, in: Chinese Journal of Law 2001/1, S. 33 (47). 18 WANG Liming, Untersuchung der Gesetzgebung des vertraglichen Teils im besonderen Teil des Zivilrechts, in: China Legal Science 2017/2, S. 25 (34); YIN Tian, Über den Vertrag mit Drittwirkung – Eine Auslegung zu §§ 64, 65 CVG, in: Chinese Journal of Law 2001/1, S. 33 (48). 19 YIN Tian, Über den Vertrag mit Drittwirkung – Eine Auslegung zu §§ 64, 65 CVG, in: Chinese Journal of Law 2001/1, S. 33 (49). 20 Nach § 16 EPACVG II hat der dritte Teilnehmer i.S.d. §§ 64, 65 CVG keinen eigenständigen Anspruch im Zivilprozess. 21 XUE Jun, Die zugrundeliegende Logik und Auswahl des Modells bezüglich der Drittwirkung des Vertrags – Der Kommentar zu den entsprechenden Regelungen im Entwurf für den vertraglichen Teil des Zivilgesetzbuches (zweite Lesung), in: Studies in Law and Business 2019/3, S. 22 (26). 22 XUE Jun, Die zugrundeliegende Logik und Auswahl des Modells bezüglich der Drittwirkung des Vertrags – Der Kommentar zu den entsprechenden Regelungen im Entwurf für den vertraglichen Teil des Zivilgesetzbuches (zweite Lesung), in: Studies in Law and Business 2019/3, S. 22 (26).

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Teil 4: Haftungsverteilung im chinesischen Zahlungsverkehr

werden.23 Der Dritte könnte als Leistungsempfänger mit der Empfangsermächtigung tätig werden.24 Diese Vorschrift verändert ohne einen eigenständigen Anspruch zu schaffen lediglich die Erfüllungsweise, sodass die Leistung statt an den ursprünglichen Gläubiger an einen Dritten bewirkt werden kann.25 b) Zustimmung zur nichtberechtigten Verfügung Die andere Voraussetzung für Erfüllung an einen Dritten ist die Zustimmung des Gläubigers, weil damit vom Schuldner über die Forderung verfügt wird. Im Zahlungsverkehr liegt eine solche Zustimmung in Gestalt einer Weisung vor. Parallel zu § 185 BGB hat § 51 CVG die Verfügung des fremden Vermögens durch einen Nichtberechtigten vorgeschrieben. Danach wird ein Vertrag mit dem der Nichtberechtigten über das Vermögen eines anderen verfügt wirksam, wenn der Berechtigte diese Verfügung genehmigt oder der Nichtberechtigte später zur Verfügung berechtigt wurde. Während sich § 185 BGB im allgemeinen Teil des Zivilrechts befindet, regelt § 51 CVG eigentlich den schuldrechtlichen Vertrag. Es stellt sich die Frage wieso hier die Wirksamkeit des schuldrechtlichen Vertrags statt des dinglichen Vertrags von der Zustimmung des Berechtigten abhängt. Der Grund dafür liegt darin, dass das chinesische Recht kein Abstraktionsprinzip einführen wollte, obwohl § 185 BGB bei der Verfassung und Diskussion des CVG berücksichtigt wurde.26 Zwischen dem Verpflichtungsgeschäft und dem Verfügungsgeschäft wurde nicht unterschieden. Nach dem Wortlaut des § 51 CVG beschränkt sich die Verfügung nicht ausdrücklich auf den dinglichen Sinn.27 Systematisch gesehen, richtet sich die Vorschrift auf die Wirksamkeit des schuldrechtlichen Vertrags. Erfasst werden beispielsweise der Kaufvertrag, der Tauschvertrag usw.28 Allmählich wird das Trennungsprinzip jedoch anerkannt. Nach dem Inkrafttreten des chinesischen Sachenrechtsgesetzes ist die dingliche Wirkung von dem kausalen Vertrag abzugrenzen, weil die Wirksamkeit des schuldrechtlichen Vertrags gem. § 15 CSRG nicht durch die Unterlassung der dinglichen Eintragung berührt werden soll. Das CSRG hat als neues Gesetz den Vorrang vor dem CVG. Der COVG hat zudem dahingehend Stellung genommen, dass abweichend von der Formulierung des § 51 23 YIN Tian, Über den Vertrag mit Drittwirkung – Eine Auslegung zu §§ 64, 65 CVG, in: Chinese Journal of Law 2001/1, S. 33 (48). 24 WANG Liming, Untersuchung des Vertragsrechts, Band II, 3. Aufl., 2015, S. 264. 25 WANG Liming, Untersuchung des Vertragsrechts, Band II, 3. Aufl., 2015, S. 266. 26 CUI Jianyuan, Auseinandersetzung mit der nichtberechtigten Verfügung – Die Auslegung und Anwendung des § 51 CVG, in: Chinese Journal of Law 2003/1, S. 3 (5). 27 CUI Jianyuan, Auseinandersetzung mit der nichtberechtigten Verfügung – Die Auslegung und Anwendung des § 51 CVG, in: Chinese Journal of Law 2003/1, S. 3 (4). 28 CUI Jianyuan, Auseinandersetzung mit der nichtberechtigten Verfügung – Die Auslegung und Anwendung des § 51 CVG, in: Chinese Journal of Law 2003/1, S. 3 (5).

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CVG der Vertrag i.S.d. Schuldrechts trotz des Fehlens der Verfügungsberechtigung gültig bleibt.29 Zwar ist das COVG nicht befugt, das Recht abweichend vom Gesetz des Nationalen Volkskongresses fortzubilden, doch gilt die gerichtliche Erläuterung als Anleitung in der Rechtpraxis. Nach dem Normzweck des § 51 CVG sollen die Interessen des Berechtigten vor der unbefugten Disposition mittels eines Vertrages geschützt werden.30 Der dinglich rechtliche Vertrag anstatt des schuldrechtlichen Vertrag hat damit unmittelbaren Einfluss auf die Zuordnung der Sache. Da das Verfügungsgeschäft nunmehr anerkannt wird, wird der Vertrag i.S.d. § 51 CVG als dinglich rechtlicher Vertrag ausgelegt. Die dingliche Verfügung unterliegt damit § 51 CVG. Nach Inkrafttreten des CZGB wurde der Inhalt des § 51 CVG nicht wie andere Vorschriften des CVG von dem neuen Gesetzbuch angenommen. In § 597 CZGB wird nun lediglich die Wirksamkeit eines Kaufvertrags durch einen nichtberechtigten bestätigt. Die Wirksamkeit der anderen schuldrechtlichen Verträge wird nicht erwähnt. Diese Problematik bleibt streitig. 2. Erfüllung mittels Dritter a) Rechtsstellung des Dritten Die Erfüllung durch einen Dritten ist in § 65 CVG geregelt. Danach haftet der Schuldner gegenüber seinem Gläubiger wegen der Vertragsverletzung, wenn sie vereinbart haben, dass ein Dritter an den Gläubiger erfüllen soll und dieser nicht erfüllt oder nicht wie geschuldet erfüllt hat. Die Relativität des Schuldverhältnisses wird damit durchgebrochen. Ein Dritter kann die Forderung eines Fremden tilgen, ohne in die Haftung einbezogen zu werden. Das Durchbrechen ist jedoch beschränkt. Anders als § 267 BGB setzt § 65 CVG die Vereinbarung zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger voraus. Die Vereinbarung enthält die Einwilligung beider Parteien, sodass der Schuldner nicht wiedersprechen und der Gläubiger die Erfüllung des Dritten nicht verweigern kann. Wo keine Vereinbarung getroffen ist, besteht eine Lücke. Zur Füllung dieser Lücke wurde bei der Kodifikation des chinesischen Zivilgesetzbuches im Anschluss an § 314 ECZGB VT, der den Inhalt des § 65 CVG wiedergibt, § 314a eingeführt. Danach kann der Dritte anstelle des Schuldners an den Gläubiger die Leistung bewirken, soweit er daran ein Interesse hat. Die Forderung wird nach der Erfüllung automatisch an den Dritten übertragen. Nach der h. M. in der Literatur ist die Er-

29 Nach § 3 I EPKV soll das Volksgericht die Geltendmachung durch eine der Vertragsparteien nicht annehmen, dass der Vertrag unwirksam ist, weil der Verkäufer beim Abschluss des Vertrags nicht der Eigentümer der Sache oder er nicht zur Verfügung berechtigt ist. 30 Legislative Kommission vom Ständigen Ausschuss des Nationalen Volkskongresses, Auslegung zum CVG, 3. Aufl., 2013, S. 99.

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Teil 4: Haftungsverteilung im chinesischen Zahlungsverkehr

füllung durch einen Dritten auch zulässig, wenn der Dritte daran kein Interesse hat.31 Allerdings steht dem Dritten in dieser Situation kein gesetzlicher Regressanspruch zu.32 § 523 CZGB nimmt § 314 ECZGB VT unverändert an. § 524 CZGB hat § 314a ECZGB VT wiedergegeben. b) Tilgungsbestimmung Die Tilgungsbestimmung spielt die wichtigste Rolle bei der Bewirkung der Erfüllung im Dreipersonenverhältnis. Es fehlte an einer gesetzlichen Norm bezüglich der Tilgungsbestimmung. Eine ähnliche Regelung wie § 366 BGB wird lediglich in § 20 EPACVG II vom COVG vorgesehen. Danach werden die Schulden in gleicher Reihenfolge wie in § 366 II BGB getilgt, soweit keine besondere Vereinbarung von den Parteien getroffen wurde. Die Vereinbarung der Parteien hat Vorrang vor der höchstrichterlichen Tilgungsreihenfolge. Beachtlich ist, dass dort die Tilgungsbestimmung durch den Erfüllenden nicht vorgeschrieben ist. Die Erfüllung ist grundsätzlich als Realakt zu betrachten. Allerdings kann die Tilgungsreihenfolge nach einer Ansicht der Literatur sowohl von den Parteien vereinbart als auch vom Leistenden bestimmt werden.33 Da das CZGB nun an § 366 BGB vollständig angelehnt hat, kann man die Tilgungsbestimmung dem § 560 I CZGB entnehmen.

III. Abwicklung bei mangelhaftem Dreiecksverhältnis Falls Streitfälle im bargeldlosen Zahlungsverkehr in China eintreten, entscheidet das Gericht entweder mit Hilfe des Bereicherungsrechts oder des Schadensersatzrechts. 1. Lösungsansatz mit Bereicherungsrecht Das Bereicherungsrecht wird gesetzlich durch § 122 CZGB AT geregelt.34 § 122 CZGB AT hat § 92 AGZR35 umformuliert, der damit nach dem Inkrafttreten des 31 XUE Jun, Die zugrundeliegende Logik und Auswahl des Modells bezüglich der Drittwirkung des Vertrags – Der Kommentar zu den entsprechenden Regelungen im Entwurf für den vertraglichen Teil des Zivilgesetzbuches (zweite Lesung), in: Studies in Law and Business 2019/3, S. 22 (29). 32 XUE Jun, Die zugrundeliegende Logik und Auswahl des Modells bezüglich der Drittwirkung des Vertrags – Der Kommentar zu den entsprechenden Regelungen im Entwurf für den vertraglichen Teil des Zivilgesetzbuches (zweite Lesung), in: Studies in Law and Business 2019/3, S. 22 (29). 33 WANG Liming, Untersuchung der Gesetzgebung des vertraglichen Teils im besonderen Teil des Zivilrechts, in: China Legal Science 2017/2, S. 25 (35). 34 § 122 CZGB AT: „Von dem, der aufgrund eines anderen ohne Rechtsgrund eine ungerechtfertigte Bereicherung erlangt, ist derjenige, der einen Nachteil erlitten hat, berechtigt, die Herausgabe dieser Bereicherung zu verlangen“.

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CZGB AT derogiert wurde, weil das neue Gesetz den gleichen Gegenstand regelt. Es gibt darüber hinaus keine spezifischen Vorschriften, die die Nichtleistungskondiktion und die Leistungskondiktion jeweils erfassen.36 Im geltenden Recht gibt es bisher nur diese einzelne Vorschrift. Im künftigen CZGB wird das Bereicherungsrecht voraussichtlich als Quasivertrag geregelt werden. Geplant sind vier Vorschriften (§§ 985 – 988 CZGB). Auffällig ist, dass der Herausgabesanspruch gem. § 985 Nr. 3 CZGB ausgeschlossen ist, wenn der Leistende die Schuld erfüllt hat, obwohl er gewusst hat, dass er nicht zur Leistung verpflichtet war. Dort wird der Begriff der Leistung benutzt, sodass zumindest indiziert wird, dass die Trennung zwischen der Leistung und der bloßen Zuwendung vom Gesetz vorgesehen wird. Trotz der Meinungsstreitigkeit ist die Trennungstheorie zudem in der Literatur anerkannt.37 Dieser Theorie hat sich auch die Rechtsprechung in einigen Entscheidungen angeschlossen.38 Ferner ist deutlich zu machen, dass der Nachteil des Anspruchsinhabers, der sich entweder auf die Leistung oder auf die Verwendung bezieht, ein allgemeiner Tatbestand im chinesischen Bereicherungsrecht ist. Der „Nachteil“ ist nicht identisch mit der Formulierung „auf Kosten“ im deutschen Recht, deren Anwendung sich nach der Trennungstheorie lediglich auf die Nichtleistungskondiktion beschränkt.39 Die Worte „auf Kosten“ deuten zudem bereits eine Beziehung zwischen der Bereicherung und dem Verlust an, während in China die Kausalität einen eigenständigen Tatbestand darstellt.40 Dass sich der „Nachteil“ von dem Schadensbegriff unterscheidet, ähnelt jedoch der Abgrenzung von Bereicherung und Schaden in Deutschland. Da das Gesetz keine konkreteren und vollständigen Regelungen geschaffen hat, wird die Aufgabe der Rechtslehre überlassen. Das deutsche Bereicherungsrecht hat dabei tiefen Einfluss. In der Literatur werden die Grundsätze der Anweisungsfälle rezipiert.

35 § 92 AGZR: „Wer ohne Rechtsgrund eine ungerechtfertigte Bereicherung erlangt und einem anderen den Nachteil herbeiführt, hat der jenem die Bereicherung herauszugeben“. 36 CHEN Jidong, Das Modell der allgemeinen Vorschrift der ungerechtfertigten Bereicherung im CZGB AT, in: Journal of STJU (Philosophy and Social Science) 2017/5, S. 59 ff. 37 LOU Aihua, Die begriffliche Erläuterung der Worte „ohne Rechtsgrund“ der ungerechtfertigten Bereicherung – Eine Umdeutung im Hinblick auf den Begriff der „Leistung“ im chinesischen Recht, in: Science of Law 2012/6, S. 110 (111); ZHAO Wenjie, Der Begriff der Leistung und die Herausgabe der ungerechtfertigten Bereicherung, in: Political Science and Law 2012/6, S. 99 (110 f.). 38 Streitfall wegen ungerechtfertigter Bereicherung Shaoxing Shangyu Lanbang Heimtextilien GmbH gegen Shaoxing Shangyu Huying Heimtextilien GmbH ( 2017 0604 4107 ). 39 Medicus/Lorenz SchuldR BT 2014, § 132 Rn. 1124. 40 LIU Yanhao, Die Entstehung und Entfaltung des Bereicherungsrechts, 2013, S. 266.

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2. Lösungsansatz mit Schadensersatzrecht a) Konkurrenz zwischen vertraglicher und deliktischer Haftung Am frühesten hat das COVG im Jahr 1990 als Antwort an das Hebeier Obere Volksgericht dahingehend Stellung genommen, dass die Bank gegenüber dem Kontoinhaber im Falle der unbefugten Abhebung der Ersparnisse für den wirtschaftlichen Nachteil gem. § 106 AGZR hafte.41 Unklar ist, welcher Absatz dieser Vorschrift die Anspruchsgrundlage bildet, weil § 106 I AGZR42 die vertragliche Haftung und § 106 II AGZR43 die deliktische Haftung vorgesehen hat. Im Gesetz über den Vertrag und die unerlaubte Handlung wurden zwei separate Anspruchsgrundlagen in Kraft gesetzt. Es bleibt aber schwer, die von den Gerichten gewählten Anspruchsgrundlage festzustellen. Einerseit hat die Rechtsprechung in verschiedenen Fällen wiederholt betont, dass die Bank die vertragliche Haftung trage.44 Andererseits spricht die Gegenmeinung in der Literatur und in der Rechtspraxis dafür, dass die Bank ihre deliktische Verkehrspflicht verletzt hat und deshalb den Schaden ihres Kunden ersetzen muss.45 Eine Konkurrenz zwischen vertraglicher und deliktischer Haftung der Bank gegenüber dem Karteninhaber wird auch vertreten.46 Im

41 XIE Gen, Der Rechtsgedanke des Streits bei unbefugter Abhebung der Ersparnisse – Die Besprechung des Streitfalls wegen des Spareinlagenvertrags WANG Yongsheng gegen BOC Nanjing Hexi Branche, in: Zhejiang Social Science 2013/2, S. 80 (82). 42 § 106 I AGZR: „Hat der Bürger oder die juristische Person den Vertrag verletzt oder andere Pflicht nicht erfüllt, soll er oder sie die zivilrechtliche Haftung tragen“. 43 § 106 II AGZR: „Hat der Bürger oder die juristische Person das Vermögen des Staats oder der Kommune, das Vermögen oder den Körper anderer Menschen schuldhaft verletzt, soll er oder sie die zivilrechtliche Haftung tragen“. 44 Schadensersatzfall wegen unbefugter Abhebung der Ersparnisse ZHOU Junfu gegen die Industrial and Commercial Bank of China (ICBC) im Xushui Bezirk ( ), in: Bulletin des obersten Volksgerichts 1991/1; Streitfall wegen des Ersparnisvertrags GU Jun gegen BOCOM Shanghai Branche ( ), in: Bulletin des obersten Volksgerichts 2005/4; Streitfall wegen des Ersparnisvertrags ZHOU Peidong gegen ABC Jiangdong Branche ( ), in: Bulletin des obersten Volksgerichts 2006/2. 45 Qimuti, Die Wirkung der Erfüllung des Schuldners an einen Rechtsbesitzer der Forderung, in: Legal Science 2013/3, S. 87 (95). In einem Streitfall wegen des deliktischen Schadensersatzes Chouyang Färberei GmbH in Zhejiang gegen ABC Zhongshan Branche (

2000 60 ) hat das COVG bei der Fälschung des Wechsels eine deliktisch Haftung der Zahlstelle, deren Angestellte die Identität des Stempels nicht sorgfältig überprüft hatte, anerkannt, wobei das Deckungsverhältnis bewusst in der Begründung außer Acht gelassen wurde. 46 PENG Bing, Mechanismus der Schadensverteilung im nichtautorisierten Geschäft mit Bankkarte, in: Social Science 2013/11, S. 86 (89 f.); LI Chanyuan/ZHU Zi, Analyse der zivilrechtlichen Schuldverhältnisse im Falle des Missbrauchs der Kartendublette, in: Legal Affairs 2014/5, S. 72 (73); LIU Zehua/WANG Zhiyong, Analyse der entsprechenden Haftung beim Missbrauch der Bankkarte, in: Journal of Law Application 2015/8, S. 113 (114).

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Vergleich zu vertraglichen Ansprüchen werden die deliktischen Ansprüche wegen der Beweislast nicht bevorzugt. aa) Zurechnungsprinzip bei vertraglicher Haftung Das Zurechnungsprinzip im chinesischen Vertragsgesetz unterscheidet sich vom deutschen Vertragsrecht. Hier wird gem. § 280 I 2 BGB das Vertretenmüssen für die Pflichtverletzung vermutet. Der Gesetzgeber des CVG hat bei der Kodifikation daneben aber auch die abweichenden Modelle des CISG, des PICC und des PECL berücksichtigt.47 Damit kombiniert das CVG das kontinentale und das angelsächsische Rechtssystem und ist von einem Dualismus geprägt.48 Über das in China anzuwendende Zurechnungsprinzip besteht seit langem Streit in der Literatur. Die verschudensunabhängige Haftung gilt nach der h.M. als Grundsatz, der von der allgemeinen Vorschrift des § 107 CVG deklariert wird.49 Im besonderen Teil des Vertragsgesetzes wird daneben die verschuldensabhängige Haftung in verschiedenen Vertragstypen vorgesehen, z. B. die Haftung für die Verletzung der Obhuts- und Sorgfaltspflicht aus dem Mietvertrag gem. § 222 CVG, die Haftung des Unternehmers im Werkvertrag gem. §§ 262, 265 CVG sowie die Haftung bei der Verwahrung gem. §§ 370, 371, 374 CVG.50 Danach setzt der Schadensersatzanspruch grundsätzlich kein Verschulden voraus, soweit keine speziellere Vorschrift vorliegt. Der a.A. nach hat § 107 CVG allerdings keinen allgemeinen Grundsatz einer verschuldensunabhängigen Haftung begründet. Vielmehr ist eine differenzierte Betrachtung dahingehend vorzunehmen, ob sich die Schuld auf die Vornahme, bzw. das Unterlassen einer Handlung oder auf einen bestimmten Erfolg richtet.51 Durch eine solche Auslegung ergibt sich, dass derjenige, der die Pflicht zu einer Leistungshandlung verletzt, erst dann Schadensersatz leisten muss, wenn ihn ein Verschulden trifft, während derjenige, der den geschuldeten Erfolg nicht erzielt

47 ZHU Guangxin, Forschung des Zurechnungsprinzips bei der Haftung für Vertragsverletzung, in: Tribune of Political Science and Law 2008/4, S. 76 (88); LI Yongjun, Der Einfluss der eigentümlichen Begriffe auf das einheitliche System der Rechtsbehelfe im Schuldrecht, in: China Legal Science 2014/1, S. 158 (172). 48 XIE Gen, Die zweite Bemerkung über die Abschaffung des § 121 CVG – Aus Sicht der Haftung des Erfüllungsgehilfen, in: Modern Law Science 2014/11, S. 27 (29); ZHU Guangxin, Forschung des Zurechnungsprinzips bei der Haftung für Vertragsverletzung, in: Tribune of Political Science and Law 2008/4, S. 76 (88). 49 LI Yongjun, Der Einfluss der eigentümlichen Begriffe auf das einheitliche System der Rechtsbehelfe im Schuldrecht, in: China Legal Science 2014/1, S. 158 (173); XIE Gen, Die zweite Bemerkung über die Abschaffung des § 121 CVG – Aus Sicht der Haftung des Erfüllungsgehilfen, in: Modern Law Science 2014/11, S. 27 (29). 50 XIE Gen, Die zweite Bemerkung über die Abschaffung des § 121 CVG – Aus Sicht der Haftung des Erfüllungsgehilfen, in: Modern Law Science 2014/11, S. 27 (29). 51 ZHU Guangxin, Forschung des Zurechnungsprinzips bei der Haftung für Vertragsverletzung, in: Tribune of Political Science and Law 2008/4, S. 76 (88).

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hat, den Schaden verschuldensunabhängig zu ersetzen hat.52 Der letzteren Meinung und der ihr eigenen differenzierten Betrachtung ist zuzustimmen. Im Zahlungsverkehr könnten sowohl ein Erfolg, z. B. einen bestimmten Betrag zu überweisen, als auch eine Handlungspflicht, z. B. Zahlungsvorgänge sorgfältig zu pflegen, vereinbart werden. Die Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs bestimmen sich damit anhand der Besonderheiten des Einzelfalles. bb) Zurechnungsprinzip bei deliktischer Haftung In der Literatur wird vertreten, dass der Karteninhaber bei der Berufung auf die deliktischen Ansprüche prinzipiell das Verschulden der Bank beweisen muss.53 Mangels spezifischer Regelung müsse der Geschädigte seine Behauptung beweisen. Allerdings geht die Gegenmeinung davon aus, dass das Verschulden der Bank vermutet wird und sie zum Ausschluss der deliktischen Haftung das Fehlen des Vorsatzes oder der Fahrlässigkeit beweisen muss.54 Nach dem chinesischen Deliktshaftungsgesetz wird eine verschuldensabhängige Haftung gem. § 6 I CDHG als Zurechnungsprinzip vorgeschrieben. Gem. § 6 II CDHG ist die Vermutung des Verschuldens aber lediglich dann anzunehmen, wenn es spezialgesetzlich so bestimmt ist. Gem. § 37 I CDHG treffen die Verwalter der öffentlichen Plätze, z. B. Hotels, Einkaufszentren, Banken, Bahnhöfen und Unterhaltungsstätten usw., und die Organisatoren der Massenaktivitäten Verkehrssicherungspflichten. Um die Banken das Vermögen ihrer Kunden schützen zu lassen, versteht man unter den öffentlichen Plätzen sowohl physische als auch virtuelle Orte wie etwa das Internet. Das chinesische Internethandelsgesetz hat zudem für die falsche Zahlung beim E-Commerce spezifische Regelungen getroffen. Gem. § 55 II 1 CIHG soll der Dienstleister der digitalen Zahlung die Ursache des Irrtums der digitalen Zahlungsanweisung rechtzeitig untersuchen und entsprechende Maßnahmen treffen, um den Irrtum zu korrigieren. Gem. § 55 II 2 CIHG ist das Zahlungsinstitut zum Schadensersatz verpflichtet, wenn der Nutzer Verluste erlitten hat, es sei denn, dass das Zahlungsinstitut beweisen kann, dass der Fehler bei der falschen Zahlung nicht von ihm selbst verursacht worden ist. Danach wird das Verschulden des Zahlungsinstitutes vermutet,

52 ZHU Guangxin, Forschung des Zurechnungsprinzips bei der Haftung für Vertragsverletzung, in: Tribune of Political Science and Law 2008/4, S. 76 (89). 53 LIN Yiying, Haftungsverteilung bei der nichtautorisierten Zahlung – Kommentar über entsprechende Regelungen des Gesetzes über Internethandel, in: Journal of Beijing University of Posts and Telecommunications 2018/6, S. 34 (36); Forschungsgruppe der Finanzkammer des mittleren Volksgerichts in Guangzhou, Entscheidungsregeln beim Streit der nichtautorisierten Zahlung im Internet, in: The People’s Judicature 2018/1, S. 53 (56); YANG Ding/HUANG Qiuyan, Haftungsbegründung und Verteilung der Beweislast beim Missbrauch der Kartendublette, in: People’s Judicature 2017/29, S. 71 (73). 54 HOU Chunlei, Zivilrechtliche Analyse der Geschäfte der Kreditkarte, 2010, S. 72 f.; YANG Zhendong, Rechtstheorien und Anwendung der Kreditkarte, 2012, S. 104.

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sodass die Beweistlast zu seinen Lasten geht.55 Nach der offiziellen Auslegung des Verfassers hat das CIHG das Beweisproblem im Deliktsrecht gelöst und sich für eine verschuldensabhängige Haftung entschieden, wenn sich der Nutzer der digitalen Zahlungsdienste auf die deliktischen Schadensersatzansprüche beruft.56 § 55 II 2 CIHG hat damit auch die Beweislast zugunsten des Nutzers umgekehrt. Denkbar ist daneben eine in Konkurrenz stehende vertragliche Haftung.57 b) Geschädigter Einige Ansichten gehen davon aus, dass der wirtschaftliche Nachteil zuerst im Vermögen des Kontoinhabers liegt und als dessen Schaden zu betrachten ist.58 Bei Vorliegen der Voraussetzungen für die vertragliche oder deliktische Haftung verpflichtet sich die Bank gegenüber dem Karteninhaber zum Ersatz dieses Verlusts. Das Guthaben auf dem Konto gewährt dem Kontoinhaber jedoch nur eine Forderung gegen die Bank.59 Es ist zweifelhaft, ob sich der Kontoinhaber auf den deliktischen Anpruch berufen kann, wenn lediglich seine Forderung verletzt wird. Die Deliktshaftung wegen Verletzung einer Forderung beschränkt sich grundsätzlich auf die vorsätzliche, sittenwidrige Schädigung. Die Bank handelt in den meisten Missbrauchsfällen jedoch nicht vorsätzlich. Damit trifft die Bank keine deliktische Haftung wegen einer Verletzung der Forderung. Einer Meinung nach verfügt diese Forderung sowohl über dinglichen, als auch über schuldrechtlichen Charakter, sodass der Kontoinhaber wegen eines Verlusts der Ersparnisse gegen den Kartenaussteller, das Vertragsunternehmen oder den dritten Zahlungsdienstleister deliktische Ansprüche geltend machen kann.60 Trotz der Rechtsnatur als Forderung gegen die Bank werden die Ersparnisse seit langem als rechtliches Vermögen des Karteninhabers angesehen, um eine stärkere Rechtsposition des Karteninhabers zu sichern. Wenn dieses Vermögen verletzt wird, entsteht jedoch beim Karteninhaber ein Schaden. 55

Arbeitsgruppe für die Verfassung des Internethandelsgesetzes, Auslegung zum CIHG, 2018, S. 177; YANG Lixin, Die Schadensersatzhaftung und Regelungen bei digitalen Zahlungsdiensten im E-Commerce Geschäft, in: Academic Journal of Zhongzhou 2019/2, S. 45 (47, 51). 56 Arbeitsgruppe für die Verfassung des Internethandelsgesetzes, Auslegung zum CIHG, 2018, S. 177, 187. 57 YANG Lixin, Die Schadensersatzhaftung und Regelungen bei digitalen Zahlungsdiensten im E-Commerce Geschäft, in: Academic Journal of Zhongzhou 2019/2, S. 45 (47). 58 XIE Gen, Der Rechtsgedanke des Streits bei unbefugter Abhebung der Ersparnisse – Die Besprechung des Streitfalls wegen des Spareinlagenvertrags WANG Yongsheng gegen BOC Nanjing Hexi Branche, in: Zhejiang Social Science 2013/2, S. 80 (83). 59 ZHANG Xuemei, Haftungsbegründung beim Kartenmissbrauch im Internet, in: Journal of Law Application 2017/18, S. 63 (68). 60 Forschungsgruppe der Finanzkammer des mittleren Volksgerichts in Guangzhou, Entscheidungsregeln beim Streit der nichtautorisierten Zahlung im Internet, in: The People’s Judicature 2018/1, S. 53 (55 f.).

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Mit der Anerkennung der dinglich rechtlichen Wirkung und dem Ausgangspunkt, dass der Karteninhaber einen Schaden erlitten hat, macht das chinesische Bankrecht einen großen Unterschied vom deutschen Recht. In Deutschland wird der Schadensersatzanspruch oft durch die Bank gegen den Karteninhaber geltend gemacht, wenn ihr Aufwendungsersatzanspruch ausgeschlossen ist. Der Schaden entstand früher nach den Grundsätzen der Anweisungsfälle mangels Zurechnung des Zahlers bei der Bank. Damit hatte das Bereicherungsrecht Vorrang vor dem Schadensersatzrecht. Nach dem Zahlungsdiensterecht liegt bei nichtautorisierten Zahlungsvorgängen stets ein Schaden des ZDL vor, während nach chinesischer Lösung der Kontoinhaber den Schaden gegen die Bank geltend machen muss. Dieses Ergebnis findet in China zunehmend Kritik. Einige Ansichten in der Literatur und die Rechtsprechung sprechen sich für das deutsche Modell aus. Die Forderung auf Ersparnisse sowie der Auszahlungsanspruch des Kontoinhabers gegen die Bank werden trotz des Eingriffs durch den unbefugten Dritten weiter bestehen, soweit die Bank nicht erfolgreich an den Kontoinhaber erfüllt hat.61 Beim Kartenmissbrauch fehlt eine Anweisung, sodass der Bank kein Aufwendungsersatzanspruch gegen den Kunden zusteht.62 Ohne diesen Aufwendungsersatzanspruch hat also die Bank, nicht der Kontoinhaber die Einbuße in ihr Vermögen erlitten.63 Der Dritte hat dabei die Rechte der Bank durch unterlaubte Handlung verletzt und die Bank kann gegen diesen den deliktischen Anspruch geltend machen.64 Dieser Meinung nach entsteht ein Schaden bei der Bank. Diese Meinung ist zuzustimmen. Damit erleidet die Bank anstelle des Karteninhabers im Missbrauchsfall die Einbuße im Vermögen und trägt in erster Linie das Risiko.

61 CHEN Yang, Rechtliche Überlegungen im Falle des Kartenmissbrauchs, in: Legality Version 2016/4, S. 104; FU Wang, Die Rechtsfragen bei den Fällen der unbefugten Abhebung des Guthabens in Bankkarte, in: Shanghai Finance 2006/9, S. 61 (62); Streitfall wegen des Spareinlagenvertrags WANG Yongsheng gegen BOC Nanjing Hexi Branche ( ), in: Bulletin des obersten Volksgerichts 2009/2. 62 ZHANG Xuemei, Haftungsbegründung beim Kartenmissbrauch im Internet, in: Journal of Law Application 2017/18, S. 63 (68). 63 ZHOU Ying, Aufkommen für die Verluste bei nichtautorisierter Nutzung der Bankkarte, in: Journal of Henan University of Economics and Law 2013/6, S. 183 (187 f.). 64 Forschungsgruppe der zweiten Zivilkammer des oberen Volksgerichts in Shangdong, Untersuchung der Beweiskriterien im Falle des Kartenmissbrauchs, in: Shangdong Judges Training Institute Journal 2019/1, S. 182 (189).

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3. Wendung zur strengeren Haftung Zunehmend wird in der Literatur eine strengere Haftung der Banken gefordert. Der Grund liegt zuerst darin, dass das Risiko der Gewinnchance entsprechen soll.65 Die Missbrauchsfälle sind häufiger bei Magnetkarten als bei den Chipkarten eingetreten und die Kosten der Banken sind durch die Ausstellung von mehr Magnetkarten gesunken.66 Die Bank muss die erhöhten Risiken tragen, von dem sie profitiert. Damit wird zugleich demjenigen die Pflicht aufgebürdet, der effizienter und vernünftiger das potenzielle Risiko beherrscht.67 Als Betreiberin ist die Bank mit ihren eigenen technischen Voraussetzungen und Einrichtungen vertrauter als die normalen Kunden und sie verfügt über professionellere Erkenntnisse.68 Dem Gedanken des cheapest cost avoider wäre damit zugleich Rechnung getragen.69 Diese Überlegungen liegen auch seit einiger Zeit den neuen Regelungen für die sofortige Rückgewähr der nichtautorisierten Zahlung zugrunde. a) MVIG in 2015 In der Praxis übermittelt ein Zahlungsinstitut häufig den Zahlungsauftrag an die Bank, bei dem der Zahler/Dienstnutzer ein Konto hat. Dadurch wird über das Guthaben verfügt. Einer der wichtigsten Dienste diesbezüglich ist AliPay. Der Zahlungsauftrag wird vom Zahler an die Bank erteilt. Zur Übermittlung des Zahlungsauftrags ist das Zahlungsinstitut gem. § 10 Nr. 1 MVIG nur nach Vereinbarung mit dem Zahler und mit der Bank bevollmächtigt. Die vermehrten Teilnehmer im Zahlungsvorgang schaffen jedoch zusätzliche Risiken. Zur Verteilung dieser Risiken hat § 10 Nr. 2 MVIG bestimmt, dass die Bank versprechen muss, in solchen Geschäften bedingungslos die Risiken zu übernehmen und die Verluste im vollen Umfang im Voraus zu ersetzen.

65 SHI Huifang, Analyse der Rechtsfragen beim Missbrauch der Bankkarte, in: Shangdong Justice 2010/1, S. 94 (97). 66 Forschungsgruppe der zweiten Zivilkammer des oberen Volksgerichts in Shangdong, Untersuchung der Beweiskriterien im Falle des Kartenmissbrauchs, in: Shangdong Judges Training Institute Journal 2019/1, S. 182 (189). 67 SHI Huifang, Analyse der Rechtsfragen beim Missbrauch der Bankkarte, in: Shangdong Justice 2010/1, S. 94 (97). 68 SHI Huifang, Analyse der Rechtsfragen beim Missbrauch der Bankkarte, in: Shangdong Justice 2010/1, S. 94 (97). 69 WANG Chengtang, Das Prinzip der Verlustverteilung im Geschäft mittels Duplikates, in: The Jurist 2018/5, S. 131 (137, 142).

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b) RPEB (Entwurf) in 2018 Das COVG wollte mit einer neuen Regelung die Streitigkeiten um die Behandlung von Bankkarten beenden. Diese Regelung richtet sich auf einen stärkeren Schutz des Kontoinhabers. Im Missbrauchsfall im Internet muss die Bank oder das Non-Banking Zahlungsinstitut gem. § 16 II RPEB das Vorliegen einer Authentifizierung nachweisen. Die Beiden tragen die Beweislast, wenn sie die entsprechenden digitalen Protokolle ohne Grund nicht anbieten können. Zudem wird ihnen die Informationspflicht gem. § 17 RPEB aufgebürdet. Wenn die Bank bei Abschluss des Bankkartenvertrags dem Karteninhaber die Funktion der Internetzahlung oder die Kooperation mit einem Non-Banking Zahlungsinstitut nicht mitteilt, trifft den Karteninhaber nach Absatz 1 keine Haftung, es sei denn, dass dieser trotz Kenntnis oder Kennenmüssen mit der Nutzung einverstanden hat. Nach Absatz 2 kann der Karteninhaber vom Kartenaussteller den Ersatz für die Verluste aus einem Missbrauch im Internet verlangen, die deswegen entstanden sind, weil die Bank die Informationen, die die Entscheidung der Nutzung durch den Karteninhaber beeinflussen, nicht ausreichend mitgeteilt und aufgeklärt hat, z. B. auf die Risiken des Geschäfts und das Treffen notwendiger Schutzvorkehrungen nicht hingewiesen hat. Zwar wird hier lediglich der Kartenaussteller erwähnt, doch kann der Karteninhaber gem. § 21 RPEB entweder den Kartenaussteller oder das Zahlungsinstitut in Anspruch nehmen. Die beiden gelten als eine Einheit und tragen die gesamtschuldnerische Haftung. Aus diesen Rechtsfolgen ergeben sich jedoch Probleme. § 17 I RPEB schließt die Haftung des Karteninhabers im Missbrauchsfall aus, während ihm § 17 II RPEB einen Schadensersatzanspruch gegen den Kartenausgeber zuspricht. Gem. § 17 III RPEB wird der Umfang des Schadensersatzes bei Mitverschulden des Karteninhabers gemindert. Die Belastung auf dem Konto des Karteninhabers wegen Kartenmissbrauchs wird demensprechend als dessen Schaden angesehen. Auffällig ist, dass § 22 RPEB für die Rechtsfolgen des Missbrauchs im Internet auf die vertragliche Haftung des Kartenausstellers beim Missbrauch der Kartendublette verweist. Bei der Fälschung einer Debitkarte kann der Karteninhaber gem. § 10 I RPEB zudem gegen den Kartenaussteller die Rückzahlung des Darlehens und entsprechender Zinsen verlangen. Dem kann man entnehmen, dass die Forderung des Karteninhabers gegen seine Bank i.H.d. Belastung wegen des Drittenmissbrauchs weiterhin besteht. Bei der Fälschung einer Kreditkarte hat die Bank gegen den Karteninhaber gem. § 11 I 1 RPEB keinen Rückzahlungsanspruch auf den Überziehungsbetrag und die Zinsen. Nach Satz 2 kann der Karteninhaber vielmehr die Erstattung des belasteten Betrags und der Zinsen sowie Schadensersatz verlangen. Danach wird die missbräuchliche Nutzung der Karten dem Karteninhaber nicht zugerechnet. Der Schadensersatzanspruch des Karteninhabers gegen den Kartenaussteller ist eigentlich entbehrlich. Zum stärkeren Schutz des Karteninhabers wird der Schadensersatzanspruch allerdings immer betont. Gem. § 19 RPEB kann der Karteninhaber sogar ohne konkrete Untersuchungen direkt von der Bank oder dem Zahlungsinstitut Ersatz des Schadens

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verlangen, soweit zwischen ihnen eine Vereinbarung bezüglich der Verluste wegen der missbräuchlichen Kartennutzung im Internet getroffen ist. Damit wird die Rechtsposition des Karteninhabers ebenso stark wie durch den Anspruch auf Herausgabe des Vorschusses geschützt. Der Anspruch gem. § 19 RPEB setzt jedoch eine Sondervereinbarung voraus. Gem. § 404 CVG ist eine solche Vereinbarung dagegen nicht erforderlich. Die Regelungen des Vertragsgesetzes haben formal Vorrang vor den Dokumenten des COVG. Die letzteren haben allerdings dennoch den stärkeren Einfluss in der Rechtspraxis. c) CIHG in 2018 Im E-Commerce haftet der Dienstleister der digitalen Zahlung gem. § 57 II CIHG für die Verluste aus den nichtautorisierten Zahlungsvorgängen, es sei denn, dass der Mangel der Autorisierung durch das Verschulden des Dienstnutzers herbeigeführt worden ist. Das CIHG gilt zugleich im Bereich des B2B und B2C. Abdingbar ist dessen Anwendung allein im B2B-Geschäft.70 Diese Vorschrift bedarf der Auslegung. Zuerst beschränkt sich das Verschulden des Dienstnutzers dort lediglich auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit.71 Die leichte Fahrlässigkeit kann nach einer Ansicht gleichwohl die Haftung der Bank oder des anderen Zahlungsinstituts nicht völlig ausschließen, sondern nur vermindern.72 Damit wäre die Haftung des Dienstnutzers strenger als im Wortlaut vorgesehen. Auffällig ist zudem, dass der Gesetzgeber ein strengere Haftung für den Dienstleister wollte.73 In den Gesetzeswortlaut wurde die im Entwurf noch vorgesehene verschuldensabhängige Haftung („wenn der Dienstleister der digitalen Zahlung beweisen kann, dass ihn kein Verschulden trifft“) aber dann weggelassen.74 Die Gegenmeinung geht wegen der Gewohnheit der Gesetzgebung gleichwohl von einer Vermutung des Verschuldens des Dienstleisters aus.75 Laut der offizielen Auslegung

70 LIN Yiying, Haftungsverteilung bei der nichtautorisierten Zahlung – Kommentar über entsprechende Regelungen des Gesetzes über Internethandel, in: Journal of Beijing University of Posts and Telecommunications 2018/6, S. 34 (40). 71 Arbeitsgruppe für die Verfassung des Internethandelsgesetzes, Auslegung zum CIHG, 2018, S. 185. 72 LIN Yiying, Haftungsverteilung bei der nichtautorisierten Zahlung – Kommentar über entsprechende Regelungen des Gesetzes über Internethandel, in: Journal of Beijing University of Posts and Telecommunications 2018/6, S. 34 (40). 73 Arbeitsgruppe für die Verfassung des Internethandelsgesetzes, Auslegung zum CIHG, 2018, S. 185. 74 LIN Yiying, Haftungsverteilung bei der nichtautorisierten Zahlung – Kommentar über entsprechende Regelungen des Gesetzes über Internethandel, in: Journal of Beijing University of Posts and Telecommunications 2018/6, S. 34 (40). 75 YANG Lixin, Die Schadensersatzhaftung und Regelungen bei digitalen Zahlungsdiensten im E-Commerce Geschäft, in: Academic Journal of Zhongzhou 2019/2, S. 45 (47, 53).

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trägt allein der Dienstleister die Verluste, wenn beide ein Verschulden trifft.76 Die Regel des Mitverschulden findet dabei keine Anwendung. Grund dafür ist, dass der Dienstleister zur Nutzung der neuesten Techniken für eine sichere Zahlung motiviert werden soll.77 Dem kann man entnehmen, dass die Haftung des Dienstleisters dann ausgeschlossen wird, wenn allein der Dienstnutzer schuldhaft handelt, der Dienstleister also nicht vorwerfbar gehandelt hat. Dies stellt letztlich dann doch eine verschuldensabhängige Haftung dar. Problematisch ist auch der Ausschluss der Anwendung des Mitverschuldens. Gem. § 54 CIHG soll der Dienstleister die Anforderung an die Sicherheitsverwaltung erfüllen. Bei Verletzung dieser allgemeinen Pflicht haftet er auf Schadensersatz. Diese Haftung wird entsprechend dem jeweiligen Verschulden zwischen dem Dienstleister und Dienstnutzer verteilt. Dem steht § 57 II CIHG nicht entgegen.78 Die Regelungen stehen systematisch nicht im Einklang, wenn die Verletzung der Pflicht gem. § 54 CIHG zur nichtautorisierten Zahlung führt und den Dienstnutzer auch ein Verschulden trifft. Dieser Konflikt ist auf die Vernachlässigung des Verhältnisses zwischen der Haftungsbegründung und der Haftungsminderung bei der Gesetzgebung zurückzuführen. Angenommen, dass der Dienstleister eine strenge Haftung trägt, hat das „Mit“-verschulden des Dienstnutzers lediglich Einfluss auf den Umfang des Schadensersatzes.

B. Fehler im Deckungsverhältnis I. Fehler der Bank In China gibt es vergleichbare Fälle, dass die Bank den Zahlungsauftrag versehentlich zweimal durchführt oder abweichend von der Weisung an falschen Empfänger zahlt. 1. Doppelüberweisung a) Ausgangsfall In Fall einer Doppelüberweisung wurde vom Gericht ein Bereicherungsanspruch gewährt.79 Laut Sachverhalt hatte der Angestellte der CCB aufgrund eines vor76

Arbeitsgruppe für die Verfassung des Internethandelsgesetzes, Auslegung zum CIHG, 2018, S. 185. 77 Arbeitsgruppe für die Verfassung des Internethandelsgesetzes, Auslegung zum CIHG, 2018, S. 185. 78 Arbeitsgruppe für die Verfassung des Internethandelsgesetzes, Auslegung zum CIHG, 2018, S. 185. 79 Streitfall wegen ungerechtfertigter Bereicherung China Construction Bank Leye Branche gegen WANG Gonglv ( 1998 5 ).

B. Fehler im Deckungsverhältnis

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übergehenden Überweisungsscheins und eines späteren formalen Überweisungsscheins versehentlich eine Summe von 10,000 ¥ doppelt auf das Konto des Beklagten überwiesen. Der Beklagte WANG verweigerte die Herausgabe der zweiten Überweisung an die Klägerin CCB, weil er im Valutaverhältnis einen Anspruch auf Zahlung i.H.v. 40,000 ¥ gegen den Überweisenden hatte. Das Gericht hat gem. § 92 AGZR zugunsten der Klägerin auf Rücküberweisung von 10,000 ¥ geurteilt. b) Kondiktion zwischen der Bank und dem Empfänger Die Lösung über eine Rückabwicklung zwischen der Bank und dem Empfänger ist überzeugend. Da im Hinblick auf die zweite Überweisung einer Weisung des Überweisenden sowie der Zurechenbarkeit fehlt, kann die Doppelübweisung nicht als Erfüllung des Überweisenden an den Empfänger angesehen werden.80 Die zweite Überweisung hat der Bank einen wirtschaftlichen Nachteil zugeführt. Daher kann sie den Empfänger auf Herausgabe der Bereicherung in Anspruch nehmen. Ob im vorliegenden Fall eine Leistungskondiktion oder eine Nichtleistungskondiktion anwendbar ist, wird im Urteil jedoch nicht erörtert. Die Trennung zwischen Leistungs- und Nichtleistungskondiktion wird im chinesischen Bereicherungsrecht nicht klar durchgeführt. c) Entreicherung Im Prozess machte der Beklagte geltend, dass er die Überweisung für die Erfüllung im Valutaverhältnis gehalten und diese Forderung deswegen nicht rechtzeitig gegen den Überweisenden geltend gemacht habe. Trotzdem wurde die Durchsetzbarkeit der Forderung im Valutaverhältnis nicht diskutiert. In Deutschland wird die zweifelhafte Forderung als ein wirtschaftlicher Nachteil des Empfängers betrachtet. Er kann sich gem. § 818 III BGB auf Entreicherung berufen. Der Bereicherungsanspruch der Bank bei der Doppelüberweisung beschränkt sich damit auf die Abtretung dieser Forderung (vgl. § 1 B II 3 c) bb) (2)). Die chinesische Rechtsliteratur ist der Ansicht, dass sich der gutgläubige Empfänger auf Entreicherung berufen kann.81 Wegen der offen gefassten Vorschrift des § 122 CZGB AT fehlt es jedoch an einer konkreten Regelung. Im ECZGB wird der Umfang des Bereicherungsanspruchs nunmehr nach der Gut- oder Bösgläubigkeit des Empfängers differenziert. Gem. § 986 CZGB verpflichtet sich der gutgläubige Empfänger nicht zur Herausgabe des Erlangten, wenn er nicht mehr bereichert ist.

80

ZHAO Wenjie, Der Begriff der Leistung und die Herausgabe der ungerechtfertigten Bereicherung, in: Political Science and Law 2012/6, S. 99 (109). 81 ZHAO Wenjie, Der Begriff der Leistung und die Herausgabe der ungerechtfertigten Bereicherung, in: Political Science and Law 2012/6, S. 99 (109).

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2. Überweisung an falschen Empfänger a) Ausgangsfall Bei der Finanzierung eines Wohnungskaufs machte eine Bank in einem Fall wegen mehrerer Konten von verschiedenen Bauunternehmen einen Fehler.82 Sie überwies auf das Konto des falschen Unternehmens, sodass der Käufer den Kaufpreis nicht rechtigzeitig an seinen Verkäufer zahlen konnte. Die Bank korrigierte ihrerseits die fehlerhafte Ausführung und vermied damit einen Schaden, während der Käufer gegenüber seinem Vertragspartner wegen des daraus resultierenden Zahlungsverzugs Schadensersatz leisten muss. Das Gericht lehnte diesen Schadensersatz deswegen ab, weil der Überweisende wegen der Komplexität des Bankgeschäfts die Bearbeitungszeit nicht kalkulieren könne. Es stützt diese Argumentation auf das Prinzip der Gerechtigkeit. b) Kritik des Urteils aa) Zurechenbarkeit Problematisch ist an dieser Entscheidung vor allem, ob die Überweisung an einen falschen Empfänger durch die Bank dem Überweisenden als Leistung zugerechnet werden kann. (1) Die Bank als Botin Da die Bank die Weisung des Zahlers an den Empfänger als Botin übermittelt, richtet sich die Zurechnung zuerst nach den Regelungen für die Willenserklärung. Im Hinblick auf das Übermittlungsrisiko fehlt allerdings in China eine gesetzliche Regelung. Nur im § 77 MUAGZR vom COVG wird vorgeschrieben, dass der Erklärende sich zum Ersatz verpflichtet, wenn der zur Übermittlung der Willenserklärung verwendete Dritte aus Versehen falsch oder gar nicht übermittelt hat und dadurch einen Schaden heibeiführt. Bei der Auslegung dieser höchstrichterlichen Regelung ergeben sich Probleme. Als Rechtsfolge der falschen Übermittlung wird hier nur eine Schadensersatzpflicht des Erlärenden vorgeschrieben. Zur Wirksamkeit der Willenserklärung wird nichts gesagt.83 Die Schadensersatzpflicht setzt daher eigentlich die Anfechtung durch den Erklärenden voraus. Dies wird in der Literatur bei falscher Übermittlung auch anerkannt.84 Daraus folgt, dass die falsche Über-

82 Streitfall wegen Wohnungskaufvertrags zwischen WANG Jiaxin und Dalian Baoli Hongqi Immobilienentwicklung GmbH ( 2015 2816 ). 83 ZHU Qingyu, Allgemeiner Teil des Zivilrechts, 2. Aufl., 2016, S. 277. 84 CHEN Huabin, Irrtum der Willenserklärung und die Anlehnung des CZGB, in: Law Science Magazine 2017/9, S. 31 (40).

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mittlung dem Erklärenden zuzurechnen ist und die Wirksamkeit der Willenserklärung von der Anfechtung des Erklärenden abhängt. Geregelt ist der Schadensersatzpflicht des Anfechtenden in § 61 I 2 AGZR, § 58 S. 2 CVG und § 157 S. 2 CZGB AT. Auffällig ist, dass der Schadensersatzanspruch des Erklärungsempfängers zumindest Fahrlässigkeit des Erlärenden voraussetzt. Im Vergleich dazu handelt sich bei § 122 BGB um eine schadensunabhängige Haftung aufgrund des Sphärengedankens, weil der Erklärende den Irrtum besser beherrschen und die Erweckung von Vertrauen möglicherweise vermeiden konnte.85 Daraus ergibt sich ein Unterschied zwischen dem deutschen und dem chinesischen Recht. Wenn die andere Partei Mitverschulden hat, tragen die beiden entsprechende Haftung.86 Die Regelung der § 61 I 2 AGZR, § 58 S. 2 CVG und § 157 S. 2 CZGB AT steht systematisch mit dem § 77 MUAGZR im Einklang.87 Ob diese Lösung richtig ist, ist umstritten. Einer Meinung nach werden die Kosten, die der Erklärende durch die Korrektur der Irrtumsfolgen übernehmen soll, ungerecht auf den Erklärungsgegner abgewälzt.88 Unter dem Einfluss des deutschen Rechts zeigt sich aber auch weiterhin der Ansatz des Sphärengedankens wie bei § 122 BGB in der Literatur.89 Dem wird hier gefolgt: Die fehlerhafte Ausführung der Bank ist nach den allgemeinen Regelungen für Willensersklärungen dem Überweisenden zuzurechnen. Er trägt das Übermittlungsrisiko. Zur Anfechtung ist er zwar berechtigt. Allerdings verpflichtet sich er dann zum Schadensersatz aufgrund des Vertrauens des Empfängers. (2) Besonderheiten im Zahlungsverkehr Im Zahlungsverkehr muss man noch den Besonderheiten der bargeldlosen Zahlung Rechnung tragen. In der deutschen Literatur ist die Botentheorie nicht ohne Widerspruch geblieben. In China sollte die Anwendung der allgemeinen Regelungen der Willenserklärung ebenso teleologisch reduziert werden. Die Verantwortung des Zahlers für das Verhalten der Bank ist mit den Besonderheiten des elektronischen Zahlungssystems nicht in Einklang zu bringen. Die bargeldlose Zahlung bezweckt eine effiziente Abwicklung zwischen zahlreichen Beteiligten. Dieser Zweck wird wegen der Unsicherheit der Rechtsfolgen vereitelt, wenn die falsche Übermittlung zuerst dem Zahler zugerechnet wird und dann der Anfechtung unterliegt. Der Fehler der Bank ist damit nicht als Übermittlungsrisiko dem Zahler zuzurechnen.

85

MüKoBGB/Armbrüster, 8. Aufl., 2018 § 122 Rn. 3. ZHAO Yi, Die Konstruktion des Irrtumsinstituts im CZGB AT, in: Studies in Law and Business 2016/4, S. 142 (151). 87 ZHU Qingyu, Allgemeiner Teil des Zivilrechts, 2. Aufl., 2016, S. 277. 88 ZHU Qingyu, Allgemeiner Teil des Zivilrechts, 2. Aufl., 2016, S. 277. 89 JI Hailong, Der „Wille“, der vom Altar heruntergeht – Über die Willenserklärung und Zurechnung der Risiken, in: Peking University Law Journal 2016/3, S. 662 (682). 86

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bb) Schadensersatzanspruch Im Ausgangsfall wird der Schadensersatzanspruch im Valutaverhältnis wegen der Gerechtigkeit des Ergebnisses ausgeschlossen, ohne die Voraussetzungen für den Schadensersatz wegen einer Verzögerung zu prüfen. Die unmittelbare Berufung auf Gerechtigkeit als Grundprinzip bei der Entscheidung überzeugt jedoch nicht. Hier verpflichtet sich der Käufer, den vereinbarten Kaufpreis zum bestimmten Zeitpunkt zu zahlen. Es handelt sich damit um einen zeitlich bestimmten Leistungserfolg. Wenn diese Geldschuld nicht rechtzeitig erfüllt worden ist, haftet der Schuldner nach dem Zurechnungsprinzip im CVG auch ohne Verschulden, es sei denn, dass Gründe für einen Haftungsausschluss vorliegen. (1) Haftung für Dritten Problematisch ist, dass die Verzögerung im Valutaverhältnis von der Bank verursacht worden ist. Die Haftung wegen einer Leistungsstörung entsteht trotzdem lediglich zwischen den Vertragsparteien, wenn eine strenge Haftung für das Erzielen des Leistungerfolgs im Vertrag vereinbart ist. Es stellt sich somit die Frage einer Haftung für Dritte. Im CVG gibt es eine spezifische Norm, die die Haftung für Dritte regelt. Gem. § 121 CVG soll allein die Vertragspartei für die Vertragsverletzung, die aufgrunde eines Dritten eintritt, gegenüber der anderen Partei haften. Einer Meinung nach wird diese Vorschrift jedoch bereits von § 107 CVG verdrängt und ist deshalb überflüssig, gleichgültig, ob der Dritte ein irrelevanter Fremder oder der Erfüllungsgehilfe des Schuldners ist.90 Es ist jedoch zu differenzieren. Die Konkurrenz und daher Ablehnung des § 121 CVG aufgrund der gleichen Funktion wie § 107 CVG ist nur bezüglich eines fremden Dritten zutreffend. Im Hinblick auf den vereinbarten Leistungserfolg oder die Leistungshandlung wird in § 107 CVG zwischen der verschuldensunabhängigen und der verschuldensabhängigen Haftung unterschieden. Bei der letzteren ist eine Vorschrift wie § 278 BGB notwendig, um das Verschulden des Erfüllungsgehilfen dem eigenen Verschulden des Schuldners gleichzustellen. § 121 CVG kann diese Funktion erfüllen und bleibt damit sinnvoll. Da im vorliegenden Fall ein Leistungserfolg statt der Leistungshandlung bezweckt ist, haftet der Zahler auf Schadensersatz für die als Erfüllungsgehilfe tätige Bank allein gem. § 107 CVG. (2) Haftungsausschluss Um den Schadensersatzanspruch auszuschließen, müssen grundsätzlich gesetzliche oder vereinbarte Gründe vorliegen. Für die verschuldensunabhängige Haftung 90 XIE Gen, Die Bemerkung über die Abschaffung des § 121 CVG, in: Tsinghua Law Journal 2012/5, S. 143 (150); XIE Gen, Die zweite Bemerkung über die Abschaffung des § 121 CVG – Aus Sicht der Haftung des Erfüllungsgehilfen, in: Modern Law Science 2014/11, S. 27 (37).

B. Fehler im Deckungsverhältnis

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ist ein Haftungsausschluss jedoch nur begrenzt möglich. Der einzig gesetzlich erlaubte Ausschlussgrund ist gem. § 117 I 1 CVG die höhere Gewalt.91 Eine Verzögerung durch die Bank ist, trotz der Komplexität des Bankgeschäfts, keine höhere Gewalt. Hätte der Zahler zudem die Überweisung innerhalb der vereinbarten Fristsetzung von 60 Tagen rechtzeitig geprüft, wäre der Schaden zudem bei sorgfältigem Handeln verhindert worden. Deshalb muss der Zahler dennoch gegenüber dem Verkäufer auf Schadensersatz haften. cc) Abwicklung im Deckungsverhältnis Im Ausgangsfall wird zudem nur das Valutaverhältnis betrachtet und die Haftungsverteilung zwischen der Bank und dem Zahler außer Acht gelassen. Auch wenn der Zahler seinem Verkäufer gegenüber auf Schadensersatz wegen Verzögerung haftet, könnte er von der Bank wegen ihrer Pflichtverletzung ebenfalls Schadensersatz verlangen, weil sie bei der fehlerhaften Überweisung ihre vertraglichen Pflichten verletzt hat. Damit kann auch ein gerechtes Ergebnis erzielt werden.

II. Fehler des Zahlers 1. Doppelüberweisung Wenn der Zahler aus eigenem Versehen den Betrag zweimal überwiesen hat, wird die Bank im deutschen Recht von der Forderung im Deckungsverhältnis in dieser Höhe befreit. Der Zahler soll die Leistungskondiktion selbst gegen den Empfänger geltend machen, weil sich der Fehler lediglich im Valutaverhältnis befindet und die Anweisungen bezüglich der beiden Überweisungen tatsächlich vorliegen, selbst wenn der Empfänger wissen musste, dass ihm der Mehrbetrag nicht zusteht und keine Tilgungsbestimmung vom Zahler erteilt wird.92 In China wird dem Zahler das eigene Verschulden ebenfalls zugerechnet. Streitig ist, ob ihm gegen den Empfänger ein sachenrechtlicher oder bereicherungsrechtlicher Herausgabeanspruch zusteht. a) Ausgangsfall Es wurde bisher ein komplexer Fall der doppelten Überweisung durch den Zahler gerichtlich entschieden.93 Der Kläger hatte bereits am. 09. 12. 2013 an einen von ihm beauftragten Unternehmer überwiesen, um dessen Forderung aus einem Werkvertrag 91

WANG Liming, Untersuchung des Vertragsrechts, Band II, 3. Aufl., 2015, S. 531 f. MüKoBGB/Schwab, 7. Aufl., 2017 § 812 Rn. 102. 93 Feststellungsklage Wangjiang Mingguan Internationales Hotel GmbH gegen Zhejiang Xingao Feuerwehrthechnik GmbH ( 2014 164 ). 92

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zu erfüllen. Am 07. 01. 2014 wurde eine nochmalige Überweisung versehentlich veranlasst, obwohl die Tilgung der Forderung bereits von beiden Seiten schriftlich bestätigt war. Der Kläger verlangte als Eigentümer des Sparguthabens die Herausgabe der zweiten Überweisung. Der beklagte Unternehmer machte jedoch geltend, dass sein Konto, auf dem die zweite Überweisung einging, vom Gericht in einem anderen Distrikt gesperrt worden ist, sodass er nicht mehr darauf zugreifen könne. Die Klage wird von dem zuständigen Volksgericht im Wenzhou Lucheng Distrikt wegen der falschen Anspruchsgrundlage zurückgewiesen. Laut der Begründung im Urteil verliert der Überweisende das Eigentum an dem überwiesenen Betrag bereits nach dessen Eingang auf dem Konto des Empfängers. Der Empfänger wird zugleich Eigentümer. Der dahinterstehende Rechtsgedanke ist, dass das Eigentum prinzipiell mit dem Besitz des Geldes identisch ist, das heißt, dass das Eigentum mit dem Besitzübergang auf den Empfänger übergegangen ist. Dem Überweisenden steht gegen den Empfänger lediglich eine bereicherungsrechtliche Kondiktion zu. b) Kritik aa) Identität vom Eigentum und Besitz des Geldes Nach der Rechtsprechung wird zutreffend eine Kondiktion des Zahlers gegen den Empfänger zugesprochen. Allerdings bestehen in der Literatur Zweifel an der Begründung. Das Prinzip, dass durch den vom Zahlenden veranlassten Besitzübergang auch das Eigentum übergegangen ist, passt nicht zur bargeldlosen Zahlung. Besitzer des Geldes war nämlich die Bank, nicht der Zahler. Der Zahlende verfügte nur über seine schuldrechtliche Forderung gegen die Bank.94 Zudem wird Geld hier unzutreffend als körperlicher Gegenstand behandelt. Geld ist im gesetzlichen Sinne und im wirtschaftlichen Sinne zu verstehen.95 Renminbi (CN¥) ist gem. § 16 CVBG das einzelne gesetzliche Zahlungsmittel. Bargeld kann man als Geldscheine oder Geldmünzen besitzen. Nachdem der Kontoinhaber das Bargeld auf sein eigenes Konto eingezahlt hat, entsteht jedoch Buchgeld im wirtschaftlichen Sinne.96 Das Buchgeld ist kein körperlicher Gegenstand und kann daher auch nicht besessen werden. Der Zahler hat damit das Eigentum an dem Bargeld als Sache bereits durch die Einzahlung auf sein Konto, nicht durch die Überweisung verloren. Bereits zu diesem Zeitpunkt erwarb die Bank das Eigentum. Auch wenn die Geldscheine nach 94

ZHU Xiaozhe, Die rechtliche Zuordnung der eingelegten Gelder und der Anspruch auf Herausgabe – Ein Nachdenken über die Anwendung der Regelung des „Eigentumserwerbs durch den Besitz der Gelder“ in der Rechtspraxis, in: Chinese Journal of Law 2018/2, S. 116 (125 f.); Qimuti, Die ungerechtfertigte Bereicherung im Dreiecksverhältnis bei der beauftragten Bankzahlung – Die fehlerhafte Zahlung als Forschungsgegenstand, in: Legal Science 2014/11, S. 56 (63). 95 JIANG Xinlin/LI Shiyin/CHEN Chunhua, Übernahme der Haftung für Kartendublette bei „Kenntnis oder Kennenmüssen“ des Karteninhabers, in: Legal Affairs 2017/11, S. 61 (64). 96 JIANG Xinlin/LI Shiyin/CHEN Chunhua, Übernahme der Haftung für Kartendublette bei „Kenntnis oder Kennenmüssen“ des Karteninhabers, in: Legal Affairs 2017/11, S. 61 (64).

B. Fehler im Deckungsverhältnis

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den Seriennummern konkretisiert werden könnten, leistet die Bank bei der Auszahlung oder Überweisung aus ihrem eigenen Vermögen und nicht aus dem des Kontoinhabers.97 Hinzu kommt, dass der Empfänger infolge der Kontosperrung trotz Eingang des Buchgeldes auf sein Konto, niemals den Besitz als tatsächliche Sachherrschaft und damit das Eigentum an den Geldscheinen erworben hat. bb) Sachenrechtliche Herausgabeansprüche des Zahlenden Ein sachenrechtlicher Herausgabeanspruch könnte dennoch vorliegen, wenn der überwiesene Betrag in bestimmter Weise konkretisiert werden kann. Dem Überweisenden könnte das Recht auf die Ersatzaussonderung zustehen, wenn der Empfänger in Insolvenz gerät und der Wert bei diesem noch geblieben ist, soweit der Betrag von anderen Zuflüssen auf dem Konto des Empfängers unterschieden werden kann.98 Die Ersatzaussonderung ist allerdings nicht notwendig, um den Schutzzweck des Insolvenzrechts zu erreichen. Stattdessen kann eine privilegierte Tilgungsreihenfolge zugunsten des Überweisenden gewährleistet werden.99 Zudem kommt die Geldwertvindikation in Betracht. Damit kann der bisherige Eigentümer trotz der Weitergabe oder Vermischung des Geldes noch dessen Wert vom Besitzer verlangen, wenn dieser Wert erkennbar beim Besitzer geblieben ist.100 In Deutschland wird diese Theorie wegen der Beeinträchtigung der Rechtssicherheit und der kaum zu rechtfertigenden Privilegierung des Eigentümers abgelehnt.101 Mit Blick auf das Schuldverhältnis zwischen dem Anleger und der Bank ist es in China ebenfalls nicht zulässig, die sachenrechtliche Geldwertvindikation des Anlegers zu rechtfertigen.102

97 FU Wang, Die Rechtsfragen bei den Fällen der unbefugten Abhebung des Guthabens in Bankkarte, in: Shanghai Finance 2006/9, S. 61; SHI Huifang, Analyse der Rechtsfragen beim Missbrauch der Bankkarte, in: Shangdong Justice 2010/1, S. 94 (96). 98 XU Defeng, Insolvenzrecht – Eine auslegende und funktionell vergleichende Forschung, 2015, S. 236; ZHU Xiaozhe, Die rechtliche Zuordnung der eingelegten Gelder und der Anspruch auf Herausgabe – Ein Nachdenken über die Anwendung der Regelung des „Eigentumserwerbs durch den Besitz der Gelder“ in der Rechtspraxis, in: Chinese Journal of Law 2018/2, S. 116 (129). 99 Qimuti, Die ungerechtfertigte Bereicherung im Dreiecksverhältnis bei der beauftragten Bankzahlung – Die fehlerhafte Zahlung als Forschungsgegenstand, in: Legal Science 2014/11, S. 56 (64). 100 Staudinger/Gursky (2012) BGB § 985 Rn. 92. 101 Staudinger/Gursky (2012) BGB § 985 Rn. 92. 102 ZHU Xiaozhe, Die rechtliche Zuordnung der eingelegten Gelder und der Anspruch auf Herausgabe – Ein Nachdenken über die Anwendung der Regelung des „Eigentumserwerbs durch den Besitz der Gelder“ in der Rechtspraxis, in: Chinese Journal of Law 2018/2, S. 116 (128).

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Teil 4: Haftungsverteilung im chinesischen Zahlungsverkehr

2. Überweisung an falschen Empfänger Bisweilen überweist der Überweisende aus eigenem Verschulden durch die Angabe einer falschen Kontonummer oder durch die in China besonders häufige Namensübereinstimmung an einen falschen Empfänger.103 Denkbar ist auch, dass der Überweisende gegen den richtigen Empfänger klagt, um die Zahlung einer streitigen Forderung im Valutaverhältnis zurück zu verlangen.104 In beiden Fällen liegt eine Weisung des Überweisenden tatsächlich vor, sodass die Abwicklung im Valutaverhältnis vorzunehmen ist. a) Abgabe der Weisung Der Überweisende muss seine Weisung sorgfältig abgeben. Er ist gesetzlich verpflichtet, vor der Erteilung der Überweisung alle eingegebenen Informationen überzuprüfen. Beim elektronischen Handel muss der Zahler gem. § 55 I CIHG die Eingaben wie den Namen des Zahlers, des Empfängers, der kontoführenden Bank oder des kontoführenden Zahlungsinstituts, den Betrag, das Datum usw. ausführlich nachprüfen.105 Gem. § 18 REZ I muss die Bank und gem. § 27 MVIG das Zahlungsinstitut Vorkehrungen treffen, um die Überprüfung durch den Zahler zu gewährleisten. Falls der Name, die Kontonummer oder der Betrag falsch eigegeben wurde, wird die Überweisung für fehlerhaft gehalten.106 Dann kommt eventuell eine Anfechtung durch den Überweisenden sowie ein Bereicherungsausgleich in Betracht. In Deutschland gibt gem. § 675r I BGB die vom ZDN abgegebene Kundenkennung für die Ausführung des Zahlungsauftrags allein den Ausschlag.107 Damit werden Automatisierungsvorteile, z. B. eine kürzere Ausführungsfrist, gewährleistet.108

103

Streitfall wegen ungerechtfertigter Bereicherung CHEN XX gegen WAN XX ( XX XX 2013 1086 ) ; Streitfall wegen ungerechtfertigter Bereicherung CHEN Shijian gegen China Merchants Bank Co., LTD Guangzhou Branche usw. ( 2015 3883 ). 104 Streitfall wegen ungerechtfertigter Bereicherung WANG Zhi gegen LEI Jigang ( 2014 00188 ); Streitfall wegen ungerechtfertigter Bereicherung WU Yunling gegen WU Renxi usw. ( 2014 764 ). 105 Arbeitsgruppe für die Verfassung des Internethandelsgesetzes, Auslegung zum CIHG, 2018, S. 176. 106 Qimuti, Die ungerechtfertigte Bereicherung im Dreiecksverhältnis bei der beauftragten Bankzahlung – Die fehlerhafte Zahlung als Forschungsgegenstand, in: Legal Science 2014/11, S. 56. 107 Bitter, WM 2010, 1725 (1728). 108 Bitter, WM 2010, 1725 (1729).

B. Fehler im Deckungsverhältnis

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b) Zurücksetzen der Weisung Soweit dem Zahler bei der Erteilung des Zahlungsauftrags ein Irrtum unterlaufen ist, er sich also beispielsweise beim Onlinebanking vertippt oder im Überweisungsformular verschrieben hat, steht ihm die Möglichkeit zur Anfechtung zu. Zudem ist die Weisung nach dem Auftragsrecht widerrufbar. Falls besondere Beschränkungen vorliegen, kann der Zahler den Auftrag nicht rückgängig machen. aa) Widerruf und Kündigung Nach den obigen Ausführungen hat sich der Zeitpunkt für den Widerruf eines Zahlungsauftrags wegen der Rechtssicherheit in Deutschland allmählich vorverlegt.109 Während die Weisung i.S.d. § 665 BGB bis zur Zahlung an den Empfänger noch widerruflich bleibt, ist ein Widerruf des Zahlungsauftrags nach Zugang gem. § 675p I sowie bei der Abgabe gem. § 675p II BGB nicht mehr möglich. Die Widerrufsmöglichkeit ist zudem wegen des abstrakten Schuldversprechens im Kartenzahlungssystem beschränkt. (1) Widerruf der Willenserklärung Gem. §§141 CZGB AT, 17 CVG ist der Widerruf einer abgegebenen Willenserklärung grundsätzlich nur bis zum Zugang beim Empfänger möglich. Diese allgeimeine Regelung könnte jedoch durch eine spezielle Vorschrift verdrängt sein. (2) Kündigung im Auftragsrecht Denkbar ist auch ein Widerrufsrecht im Auftragsrecht. Die Widerruflichkeit einer Weisung ist im Auftragsrecht zwar nicht ausdrücklich geregelt. Sie könnte sich aber aus der Widerruflichkeit des Auftrags ableiten. Aus historischem Grund wird in Deutschland dem Auftragsgeber ein Widerrufsrecht gem. § 671 I Alt. 1 BGB und dem Beauftragten ein Kündigungsrecht gem. § 671 I Alt. 2 BGB gewährt, obwohl damit die gleiche Funktion, den Auftrag fristlos zu beenden, bezweckt wird.110 Im Vergleich hierzu sieht die parallele Vorschrift des § 410 S. 1 CVG nur ein beiderseitiges Kündigungsrecht vor. Unter der Kündigung durch den Auftragsgeber nach CVG kann man aber auch ein Widerrufsrecht i.S.d. § 671 I Alt. 1 BGB verstehen. Zu beachten ist jedoch der unterschiedliche Auftragsbegriff in Deutschland und in China. § 675 I BGB liegt die Unentgeltlichkeit der Auftragsausführung zugrunde.111 § 675 I BGB für die entgeltliche Geschäftsbesorgung verweist kraft Nichterwähnung nicht auf § 671 I Alt. 1 BGB, der deshalb keine Anwendung findet.112 Es ist streitig, 109 110 111 112

Rn. 4.

Vgl. oben § 3 C. I. 1. MüKoBGB/Schäfer, 7. Aufl., 2017, § 671 Rn. 1. Staudinger/Rieble (2017) BGB § 671 Rn. 1. Staudinger/Rieble (2017) BGB § 671 Rn. 3; MüKoBGB/Schäfer, 7. Aufl., 2017, § 671

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Teil 4: Haftungsverteilung im chinesischen Zahlungsverkehr

ob der Auftraggeber gegenüber dem entgeltlichen Geschäftsbesorger durch analoge Anwendung von § 671 I Alt. 1 BGB dennoch über ein Widerrufsrecht verfügt. Einer Meinung nach soll dies zulässig sein, soweit das zu besorgende Geschäft allein den Belangen des Auftragsgebers dient und die weitere Ausführung aufgrund veränderter Umstände seinem Interesse zuwiderläuft.113 Anderer Meinung nach ist der Widerruf dagegen selbst dann abzulehnen, wenn eine § 627 I BGB vergleichbare Vertrauensstellung vorliegt.114 Vorliegend würde eine Analogie zweifelhaft sein. Einerseits hat der Beauftragte aufgrunde des Entgelts ein eigenes Interesse an der weiteren Ausführung des Geschäfts.115 Andererseits widerspricht die Durchführung gegen den erklärten Willen des Auftragsgebers dem Kerngehalt eines auf Wahrnehmung fremder Interessen gerichteten Geschäfts.116 Eine Interessenerwägung müsste den Ausschlag geben. Die Situation ist ebenfalls kompliziert im Fall des § 410 S. 1 CVG. Nach dem Wortlaut differenziert die Vorschrift nicht zwischen dem entgeltlichen und unentgeltlichen Auftrag. Nach chinesischem Auftragsrecht sind beide möglich. Beim entgeltlichen Auftrag ist der Auftragsgeber danach auch berechtigt, jederzeit den Auftrag zu beenden. Eine teleologische Reduktion dieser Norm auf den unentgeltlichen Auftrag scheint nicht wahrscheinlich zu sein. Systematisch gesehen verpflichtet sich der Kündigende gem. § 410 S. 2 CVG zum Schadensersatz, es sei denn, dass Gründe dafür vorliegen, dass er den Grund der Kündigung nicht zu vertreten hat. Der Umfang des Schadensersatzes ist streitig. Einer Ansicht nach hat der Kündigende nur den Vertrauensschaden zu ersetzen.117 Die Haftung infolge der Kündingung sei nicht mit einer Vertragsverletzung gleichzustellen und der Ersatz des entgangenen Gewinns daher abzulehnen.118 Zudem lässt es sich schwer rechtfertigen, dass sich der Ersatzanspruch auf den Vergütungsanspruch erstrecken soll, weil die Kündigung den Vertrag ex nunc erlöschen lässt. Der Schadensersatz gem. § 410 S. 2 CVG soll sich damit auf den wirtschaftlichen Verlust außerhalb der Vergütung richten, der sich nicht aus dem Leistungsinteresse ergibt.119 Der anderen Ansicht zufolge soll auch das Erfüllungsinteresse ersetzt werden, weil der Kündigende den Anspruch auf das verbleibende Entgelt behalten kann, selbst wenn das beauftragte 113 BeckOK BGB/Fischer, 51. Ed. 1. 8. 2019, BGB § 671 Rn. 4; Bitter, WM 2010, 1773 (1774). 114 MüKoBGB/Schäfer, 7. Aufl., 2017, § 671 Rn. 4. 115 Hönn, in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 8. Aufl. 2017, § 671 Rn. 15. 116 BeckOK BGB/Fischer, 51. Ed. 1. 8. 2019, BGB § 671 Rn. 4. 117 LU Qing, Die Wirkung des Rücktritts des Vertrags und die Haftung für Vertragsverletzung, in: Northern Legal Science 2012/6, S. 72 (86). 118 WANG Hongliang, Schuldrecht AT, 2016, S. 371; Streitfall des Auftrags zwischen Shanghai Panqi Handelsgesellschaft mit beschränkter Haftung und Dalian Panqi Industrie , 2005 GmbH ( 143 ), in: Bulletin des obersten Volksgerichts 2006/4. 119 ZHOU Jianghong, Schadensersatz bei fristloser Kündigung des Auftrags, in: Chinese Journal of Law 2017/3, S. 75 (86).

B. Fehler im Deckungsverhältnis

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Geschäft nicht vollendet wird.120 Die Vorteilsausgleichung finde daher Anwendung.121 Dieser Meinung ist zuzustimmen, weil sie das Erfüllungsinteresse des Beauftragten und den Willen zur Beendigung des Auftrags auf Seiten des Auftragsgebers gleichermaßen berücksichtigt. § 933 S. 1 CZGB hat § 410 S. 1 CVG unverändert angenommen. Zugleich hat § 933 S. 2 CZGB jedoch den Umfang des Schadensersatzes nach § 410 S. 2 CVG modifiziert. Damit sollen lediglich die direkten Verluste beim unentgeltlichen Auftrag ersetzt werden, während beim entgeltlichen Auftrag sowohl die direkten Verluste als auch die Erfüllungsinteresse zu ersetzen sind. (3) Besondere Regelungen Fraglich ist, wie man das Kündigungsrecht gem. § 410 S. 1 CVG im Zahlungsverkehr einschränken kann, um die Effizienz und Sicherheit des Zahlungssystems zu erreichen. Gem. § 55 I CIHG kann der Zahler die Weisung nach Bestätigung und Erteilung nicht mehr widerrufen oder verändern.122 Der Zahler trägt dann die Folge aus seinem eigenen Verschulden.123 Die Gesetzgebung hat bei der Überweisung am Automaten jedoch eine andere Richtung eingeschlagen. Nach § 8 II Nr. 2 MVVS soll die Bank die Überweisung, die am ATM von einer natürlichen Person erteilt worden ist, erst nach 24 Stunden ausführen, es sei denn, dass der Zahler auf sein eigenes Konto bei der gleichen Bank überweist. Innerhalb den 24 Stunden hat der Überweisende das Widerrufsrecht. Durch die Verlängerung der Ausführungsfrist wird die Widerrufsmöglichkeit zugunsten des Überweisenden erweitert. bb) Anfechtung (1) Verhältnis mit Widerruf Nach der früheren Rechtslage in Deutschland konnte der Zahler vor oder nach der Ausführung die Überweisung wegen Irrtums, Täuschung oder Drohung anfechten.124 Das Anfechtungsrecht hat einen engen Zusammenhang mit dem Widerrufsrecht. Trotz der unterschiedlichen Tatbestände und Funktionen bleibt die Anfechtung neben dem Widerruf zulässig. Im Wege einer richtlinienkonform Rechtsanwendung 120

Legislative Kommission vom Ständigen Ausschuss des Nationalen Volkskongresses, Auslegung zum CVG, 3. Aufl., 2013, S. 630. 121 ZHOU Jianghong, Schadensersatz bei fristloser Kündigung des Auftrags, in: Chinese Journal of Law 2017/3, S. 75 (89 f.). Er hält hier jedoch § 405 S. 2 CVG für die Anspruchsgrundlage des Entgelts. 122 Arbeitsgruppe für die Verfassung des Internethandelsgesetzes, Auslegung zum CIHG, 2018, S. 176. 123 Arbeitsgruppe für die Verfassung des Internethandelsgesetzes, Auslegung zum CIHG, 2018, S. 176. 124 Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, 1983, § 11 III 1 S. 417.

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Teil 4: Haftungsverteilung im chinesischen Zahlungsverkehr

findet § 119 I BGB lediglich auf die Autorisierung keine Anwendung, wenn der letztzulässige Zeitpunkt der Widerrufsmöglichkeit überschritten wird, es sei denn, dass eine Täuschung oder eine Drohung bei der Abgabe der Weisung vorliegt.125 Sonst würde der Normzweck umgegangen. Anderer Meinung nach sind die Regeln der Anfechtung gem. §§ 119 – 123 BGB insgesamt durch EU-Recht ausgeschlossen.126 Demzufolge bräuchte die Bank die national unterschiedlichen Anfechtungsvoraussetzungen gar nicht zu prüfen und die Vollharmonisierung wäre geschafft.127 Der Ausschluss der Anfechtung dient zudem der Rechtssicherheit. In China wird das Verhältnis zwischem dem Widerruf und der Anfechtung kaum diskutiert, sodass auch die Frage einer Anfechtungsbeschränkung nicht auftaucht. (2) Anfechtungsmöglichkeit Gem. § 137 II CZGB AT wird eine empfangsbedürftige Willenserklärung mit dem Zugang wirksam. Soweit die Willenserklärung infolge eines „wesentlichen Missverständnisses“ abgegeben worden ist, kann der Erklärende vor Gericht gem. § 147 CZGB AT anfechten. Die Überweisung stellt eine Willenserklärung dar und unterliegt diesen Regelungen. Eine Anfechtung bei der Überweisung ist jedoch durch Sondergesetze eingeschränkt. Gem. § 177 S. 1 MVMZA kann der Überweisende lediglich dann anfechten, wenn der Betrag noch nicht durch die Bank übertragen worden ist. Der überwiesene Betrag kann gem. § 178 S. 1 MVMZA zurückgefordert werden. Dafür muss der Überweisenden gem. § 178 S. 2 HS. 1 MVMZA aber selbst mit dem Empfänger verhandeln, wenn der Empfänger ein Konto bei der Empfängerbank eröffnet hat. Ansonsten ist eine Rückforderung gem. § 178 S. 2 HS. 2 MVMZA nur möglich, wenn die Empfängerbank bestätigt, dass der Betrag noch nicht an den Empfänger ausgezahlt worden ist, und zugleich den Betrag an die überweisende Bank zurückzahlt. Auch gem. § 19 REZ I kann der Kunde die Veränderung oder Anfechtung der elektronischen Zahlungsanweisung nicht mehr verlangen, nachdem die Bank diese bereits ausgeführt hat. Damit wird die Anfechtung einer durchgeführten Überweisung ausgeschlossen. Die Anfechtung ist jedoch gerade in diesen Fällen sinnvoll, wo die Überweisung bereits ausgeführt worden ist. In der Literatur wird vertreten, dass der Überweisende den Überweisungsvertrag nach dem Zahlungseingang beim Empfänger noch anfechten kann.128 Die Rechtsfolgen sind allerdings umstritten. Einer Meinung nach wird der Überweisungsvertrag durch die Anfechtung unwirksam, was sowohl die Gültigkeit des Vertrags im Abrechnungsverhältnis, als auch die Wirkung der Erfüllung durch die überweisende Bank ggü. dem Überweisenden 125

MüKoBGB/Jungmann, 8. Aufl., 2020 § 675p Rn. 11. Sorg, Die zivilrechtliche Haftung im bargeldlosen Zahlungsverkehr, 2015, S. 202. 127 Sorg, Die zivilrechtliche Haftung im bargeldlosen Zahlungsverkehr, 2015, S. 201. 128 Qimuti, Die ungerechtfertigte Bereicherung im Dreiecksverhältnis bei der beauftragten Bankzahlung – Die fehlerhafte Zahlung als Forschungsgegenstand, in: Legal Science 2014/11, S. 56. 126

B. Fehler im Deckungsverhältnis

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beeinflusst.129 Danach wird die Schuld im Deckungsverhältnis nicht getilgt und es ist auch keine Forderung des Empfängers gegen die Empfängerbank entstanden, sodass der Überweisende gegen die überweisende Bank den Bereicherungsanspruch geltend machen kann.130 Diese Ansicht ist jedoch bedenklich. Zunächst hängt die Forderung des Empfängers gegen seine Bank nicht von der Anweisung ab. Diese ist mit der Gutschrift endgültig begründet. Damit ist in dieser Situation lediglich der Empfänger bereichert. Die Bank hat keine Bereicherung erlangt, sondern einen Verlust erlitten. Da sie keinen Aufwendungsersatzanspruch gem. § 398 S. 2 CVG gegen den Überweisenden hat, ist sie auch nicht zum Verlangen des Vorschussses gem. § 398 S. 1 CVG berechtigt. Daher soll der Überweisende gegen die Bank anstelle des Bereicherungsanspruchs einen Anspruch auf Wiedergutschrift, entsprechend dem Herausgabesanspruch gem. § 404 CVG, geltend machen können. Andere Meinungen in der Literatur haben den Fokus auf das Valutaverhältnis gelegt. Diese Sichtweise ist dem englischen Bereicherungsrecht ähnlich, wonach die Forderung im Valutaverhältnis und deren Erfüllung für den Ausschluss der Direktkondiktion der Bank gegen den Empfänger maßgeblich ist.131 Diese Ansicht geht unter Berufung auf japanische Theorien davon aus, dass ein intaktes Valutaverhältnis für die Begründung der Forderung des Empfängers gegen seine Bank erforderlich ist.132 Soweit keine causa iusta im Valutaverhältnis vorliegt, ist keine Forderung des Empfängers gegen die Empfängerbank entstanden. Daher kann der Überweisende gegen die Empfängerbank den Bereicherungsanspruch geltend machen.133 Dass die Empfängerbank zur Überprüfung des Valutaverhältnisses verpflichtet sei, kann aber nicht überzeugen.134 Wie oben ausgeführt, hat der Überweisende wegen des Wiedergutschriftsanspruchs keinen Verlust erlitten. Die Empfängerbank hat nur dem Zufluss des Überweisungsbetrags gedient und sollte daher nicht in die Abwicklung einbezogen werden. Der entgegengesetzten Meinung nach setzt die Forderung des Empfängers gegen seine Bank nicht die Wirksamkeit des Valutaverhältnisses voraus und daher hat die Anfechtung auch keinen Einfluss auf diese Forderung, sodass der 129

Qimuti, Die ungerechtfertigte Bereicherung im Dreiecksverhältnis bei der beauftragten Bankzahlung – Die fehlerhafte Zahlung als Forschungsgegenstand, in: Legal Science 2014/11, S. 56 (58 f.). 130 Qimuti, Die ungerechtfertigte Bereicherung im Dreiecksverhältnis bei der beauftragten Bankzahlung – Die fehlerhafte Zahlung als Forschungsgegenstand, in: Legal Science 2014/11, S. 56 (59). 131 Fornasier, AcP 2012, 410 (439). 132 Qimuti, Die ungerechtfertigte Bereicherung im Dreiecksverhältnis bei der beauftragten Bankzahlung – Die fehlerhafte Zahlung als Forschungsgegenstand, in: Legal Science 2014/11, S. 56 (60). 133 Qimuti, Die ungerechtfertigte Bereicherung im Dreiecksverhältnis bei der beauftragten Bankzahlung – Die fehlerhafte Zahlung als Forschungsgegenstand, in: Legal Science 2014/11, S. 56 (60). 134 Qimuti, Die ungerechtfertigte Bereicherung im Dreiecksverhältnis bei der beauftragten Bankzahlung – Die fehlerhafte Zahlung als Forschungsgegenstand, in: Legal Science 2014/11, S. 56 (60).

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Teil 4: Haftungsverteilung im chinesischen Zahlungsverkehr

Überweisende den Bereicherungsanspruch allein gegen den Empfänger geltend machen kann.135 Dieser Ansicht nach wird angenommen, dass der Empfänger eine Bereicherung erlangt hat. Die Einbuße wird dem Vermögen des Überweisenden zugeordnet, sodass der Überweisende anstelle der Bank als Anspruchsinhaber angesehen wird. Dies unterscheidet sich vom deutschen Recht, weil die Bank dort entweder die Leistungskondiktion gegen den Zahler (aufgedrängt durch die ZDRL) oder die Nichtleistungskondiktion gegen den Empfänger geltend machen kann, wenn die Weisung unwirksam ist und kein Aufwendungsersatzanspruch im Deckungsverhältnis entstanden ist.

C. Fehler im Valutaverhältnis I. Kondiktion im Valutaverhältnis Wenn das Valutaverhältnis mangelhaft ist, hat der Bereicherungsausgleich auch in diesem Verhältnis stattzufinden.136

II. Einwendungsdurchgriff Allerdings stellt sich die Frage, ob der Mangel im Valutaverhältnis einen Einwendungsdurchgriff ermöglicht und die Zahlungspflicht der Bank beeinfusst. In Deutschland ist der Einwendungsdurchgriff beschränkt. Der Karteninhaber kann prinzipiell gegenüber dem Kartenausgeber die Einreden oder Einwendungen aus dem Valutaverhältnis nicht geltend machen. Die Weisung ist grundsätzlich nicht mehr widerruflich, nachdem der Kartenausgeber eine abstrakte Zahlungspflicht gegenüber dem Vertragsunternehmen versprochen hat, es sei denn, dieses handelt rechtsmissbräuchlich. In China gibt es Meinungsstreitigkeiten in der Literatur. 1. Zulässigkeit des Einwendungsdurchgriffs nach chinesischem Recht a) Einheit der Schuldverhältnisse Einer Meinung nach bildet das Leistungsverhältnis zwischen dem Kartenaussteller und dem Vertragsunternehmen mit den Grundverhältnissen bezüglich der Gültigkeit, der Erfüllung und des Rücktritts usw. ein einheitliches vertragliches 135

Qimuti, Die ungerechtfertigte Bereicherung im Dreiecksverhältnis bei der beauftragten Bankzahlung – Die fehlerhafte Zahlung als Forschungsgegenstand, in: Legal Science 2014/11, S. 56 (60). 136 WANG Zejian, Ungerechtfertigte Bereicherung, 2. Aufl., 2015, S. 215.

C. Fehler im Valutaverhältnis

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Verhältnis, sodass der Akquisitionsvertrag von den Grundverhältnissen abhängt.137 Jedoch wird diese Ansicht deswegen kritisiert, weil dem Kartenaussteller damit auch die primäre Leistungspflicht und Nacherfüllungspflicht im Falle von Sach- oder Rechtsmängeln aufgebürdet würde.138 Nach einer vermittelnden Meinung wird daher vertreten, dass sich die Geltendmachung der Einreden und Einwendungen aus dem Valutaverhältnis durch den Kartenaussteller gegen das Vertragsunternehmen dadurch rechtfertigt, dass die Rechtswirkungen voneinander abhängen.139 Der Aufwendungsersatzanspruch des Kartenausstellers gegen den Karteninhaber entstehe erst dann, wenn der Kartenaussteller an das Vertragsunternehmen zahlt und die Schuld im Valutaverhältnis erlischt.140 Diese Meinung widerspricht jedoch dem inneren Willen des Kartenausstellers, weil er sich nicht in den Streit im Valutaverhältnis vertricken will.141 b) Nebenpflicht und Verbraucherschutz Einer anderen Meinung nach kann der Zahler nach dem Karteneinsatz noch die Einwendungen aus dem Valutaverhältnis gegen den Kartenaussteller geltend machen, weil den letzteren die Nebenpflichten aus dem Deckungsverhältnis trifft und das Interesse des Karteninhabers geschützt werden soll.142 Das Schutzbedürfnis ergibt sich zudem aus der schwächeren Stellung des Verbrauchers.143 Um die Effizienz im Zahlungsverkehr zugleich zu gewährleisten, wird empfohlen, das Recht des Karteninhabers bis zu einem bestimmten Betrag auszuschließen.144 Diese Meinung kann jedoch nur schwer mit dem Vertragszweck in Einklang gebracht werden. Es lässt sich nicht erklären wieso der Fehler aus dem Valutaverhältnis in den Schutzbereich des Deckungsverhältnisses fällt. c) Abstrakte Zahlungspflicht Bezüglich der Rechtsnatur der Zahlungspflicht aus dem Akquisitionsvertrag gibt es verschiedene Ansichten. Im Vergleich zu den Theorien der Schuldübernahme, des Schuldbeitrittes, des Forderungskaufs und der Garantie wird auch in China die Theorie des abstrakten Schuldversprechens bevorzugt.145 Aufgrund der Bargelder137

HOU Chunlei, Zivilrechtliche Analyse der Geschäfte der Kreditkarte, 2010, S. 59. HOU Chunlei, Zivilrechtliche Analyse der Geschäfte der Kreditkarte, 2010, S. 59. 139 HOU Chunlei, Zivilrechtliche Analyse der Geschäfte der Kreditkarte, 2010, S. 60. 140 HOU Chunlei, Zivilrechtliche Analyse der Geschäfte der Kreditkarte, 2010, S. 60. 141 HOU Chunlei, Zivilrechtliche Analyse der Geschäfte der Kreditkarte, 2010, S. 60. 142 HOU Chunlei, Zivilrechtliche Analyse der Geschäfte der Kreditkarte, 2010, S. 65. 143 HOU Chunlei, Zivilrechtliche Analyse der Geschäfte der Kreditkarte, 2010, S. 65 f. 144 HOU Chunlei, Zivilrechtliche Analyse der Geschäfte der Kreditkarte, 2010, S. 66. 145 HOU Chunlei, Zivilrechtliche Analyse der Geschäfte der Kreditkarte, 2010, S. 37 ff.; vgl. zum deutschen Recht oben § 3 A. II. 138

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satzfunktion soll dem Vertragsunternehmen bei der Kartenzahlung die gleiche Rechtsstellung wie bei der Barzahlung gewährleistet werden.146 Damit wird die Abstraktion von Einreden oder Einwendungen aus dem Valutaverhältnis anerkannt. 2. Regelung der Volksbank und AGB Da keine gesetzliche Regelung vorliegt, wird diese Problematik der Zentralbank und der Praxis überlassen. Gem. § 54 MVGB kann der Karteninhaber die Zahlung des geschuldeten Betrags an die Bank nicht deswegen verweigern, weil er mit dem Händler um die Zahlungspflicht streitet. Davon ist auch keine Ausnahme vorgesehen. Dies geht zugunsten des Vertragsunternemens, weil ihm bei der Akzeptanz der Karte eine vergleichbare Stellung wie bei der Bargeldzahlung gewährleistet wird. Damit verfügt die Zahlungspflicht der Bank gegenüber dem Vertragsunternehmen über den gleichen abstrakten Charakter wie bei einem Scheck.147 In den AGB werden ähnliche Klauseln formuliert. Beispiele sind Nr. 29 AGB der BOC, Nr. 2 IX AGB der ICBC für Mudan-Kreditkarten, Nr. 23 IV AGB der BOCOM für Taipingyang-Kreditkarten und Nr. 38 IV AGB der China Merchants Bank. Die Ablehnung des Einwendungsdurchgriffs soll jedoch wegen der Benachteiligung des Verbrauchers beschränkt werden.148 Denkbar ist ausnahmsweise die Berufung auf Treu und Glauben durch den Karteninhaber, wenn keine Schutzwürdigkeit des Vertragsunternehmens vorliegt.

D. Risiken beim Drittmissbrauch I. Gefälschte Überweisung 1. Ausgangsfall: YI Lijun gegen ICBC Panjin Branche Als Vorbild hat das COVG die Entscheidung eines Falls der gefälschten Überweisung veröffentlicht, um die umfangreichen Streitigkeiten im bargeldlosen Zahlungsverkehr zu beseitigen.149 Laut Sachverhalt lockte der Angestellte Li der beklagten ICBC Panjin Branche den Kläger Yi mit hohen Zinsen, ein Bankkonto einzurichten. Bei der ersten Kontoeröffnung schaltete die zuständige Angestellte Zhao ohne Antrag des Yi für ihn das Online-Banking frei. Den U-Schild, den die Bank 146

HOU Chunlei, Zivilrechtliche Analyse der Geschäfte der Kreditkarte, 2010, S. 64. LIU Ying/LI Lisha, Die gesetzliche Kontrolle über die unangemessenen AGB-Klauseln im Kreditkartenvertrag, in: Modern Law Science 2004/4, S. 162 (167). 148 LIU Ying/LI Lisha, Die gesetzliche Kontrolle über die unangemessenen AGB-Klauseln im Kreditkartenvertrag, in: Modern Law Science 2004/4, S. 162 (165). 149 Streitfall der Bankkarten YI Lijun gegen ICBC Panjing Branche ( , 2017 174 ), in: Bulletin des obersten Volksgerichts 2017/8. 147

D. Risiken beim Drittmissbrauch

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dem Kunden zu übergeben hat und der für ein entsprechendes Konto als Instrument für die Autorisierung zu benutzen ist, gab Zhao später Li weiter. Yi zahlte auf dieses Konto 6 Mill. ¥ ein. Davon unterschlug Li 5,999,010 ¥ durch Überweisungen am Bankschalter, Online-Überweisungen mit Hilfe des U-Schildes oder in sonstiger Weise. Später beantragt Yi ein zweites Konto bei der ICBC Panjin Branche. Die Zuständige Mitarbeiterin der Bank fälschte die Unterschrift des Yi bei der Löschung des ersten Online-Bankings und verlangte von Yi ohne Begründung, dass er Antragsformular der Freischaltung der Online-Banking für das zweite Konto unterschreiben solle. Yi erhielt auch diesmal den neuen U-Schild nicht und zahlte auf das zweite Konto 8,5 Mill. ¥ ein. Li überwies mit dem zweiten U-Schild davon 8,499,460 ¥ auf sein eigenes Konto oder verbrauchte es auf sonstige Weise. Als „Zinsen“ zahlt er Yi insgesamt 3,1 Mill. ¥ zurück. Da Li das Geld fast komplett verbraucht hat, verlangt Yi von der ICBC Panjin Branche, die eingelegten Ersparnisse nebst Zinsen auszuzahlen. Nach der Entscheidung der ersten Instanz sollte die Bank dem Yi 60 % des insgesamt überwiesenen Betrags abzüglich der „Zinsen“zurückgeben. Yi muss 40 % der Verluste wegen seines Mitverschuldens selbst tragen.150 Die zweite Instanz hat auch aufgrund des Mitverschuldens entschieden, dass die Bank bezüglich des ersten Kontos in vollem Umfang und für das zweite Konto lediglich 60 % des Betrags abzüglich der „Zinsen“ zu ersetzen habe. In der Revision hat das COVG die Haftungsquote der ICBC für das zweite Konto nochmal auf 99 % erhöht, sodass die Bank nun das Missbrauchsrisiko nahezu vollständig zu tragen hatte. Hierfür waren zwei Elemente entscheidend: das rechtswidrige Verhalten der ICBC und die Pflichtverletzung des Yi. Laut der Begründung hat die ICBC dadurch sowohl die gesetzliche Verkehrssicherungspflicht151 als auch die vertragliche Sorgfaltspflicht verletzt, dass sie die interne Verwaltung nicht hinreichend organisiert und den Kunden nicht ausreichend auf das Risiko hingewiesen hat. Yi hatte bei der Unterschrift des Antragsformulars für das zweite Konto den schriftlichen Hinweis, dass das OnlineBanking freigeschaltet und der U-Schild abgeben geworden ist, nicht bemerkt. Trotzdem trägt er lediglich 1 % der Haftung, weil ein normaler Kunde wegen der Spezialisierung der Bankgeschäfte auf die Aussagen des Bankangestellten vertrauen darf. Demgemäß hat das COVG die Haftung aufgeteilt und dies als ein Kriterium festgelegt.

150 Zu beachten ist, dass das CVG für die Verletzung der Leistungspflicht grundsätzlich eine verschuldensunabhängige Haftung und für die Verletzung der Nebenpflichten eine verschuldensabhängige Haftung vorgesehen hat. Das Mitverschulden gem. § 120 CVG findet entsprechende Anwendung. Siehe: LIU Zehua/WANG Zhiyong, Analyse der entsprechenden Haftung beim Missbrauch der Bankkarte, in: Journal of Law Application 2015/8, S. 113 (114). 151 Diese Verkehrspflicht ergibt sich aus § 6 CHBG: „Die Handelsbanken sollen die Rechtsgüter der Einleger vor dem Eingriff jeder Person und Organisation schützen“.

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2. Kritik a) Mangel der Autorisierung Bezüglich der Überweisung durch den U-Schild könnte eine Autorisierung sowie eine Weisung des Yi vorliegen, sodass die Bank keine Haftung für den Verlust an Buchgeld auf dem Kundenkonto tragen müsste. In den AGB der ICBC liegen der Kontoführung gem. Nr. 8 die Identitätsauthentifizierungsinformationen (z. B. die Kontonummer) und die Identitätsauthentifizierungsarten zugrunde.152 Zu den Identitätsauthentifizierungsarten gehören die statistische Geheimzahl, die dynamische Geheimzahl und das elektronische Zertifikat. Der U-Schild erzeugt das elektronische Zertifikat im Anschluss an einem Terminal. Sie sind den personalisierten Sicherheitsmerkmalen ähnlich. Die Kombination der Identitätsauthentifizierungsinformationen und der Identitätsauthentifizierungsarten funktioniert wie das Zahlungsinstrument im deutschen Recht. Da Yi einen U-Schild für das jeweilige Konto nie erhalten hat, hat er selbst keine Weisung an die Bank erteilt, sodass keine Autorisierung vorlag. In § 28 GES wird die Haftung des Authentifizierungsdienstleisters geregelt. Danach wird dessen Verschulden vermutet, wenn der Nutzer einen Schaden aus den Authentifizierungsdiensten erlitten hat. Diese Haftung ist jedoch ungenau formuliert und scheint nur deklaratorisch zu sein. b) Pflichtverletzung Im Vergleich zum deutschen Recht kommt in der chinesischen Judikatur zuerst die Verletzung des Vertrags anstelle der bereicherungsrechtlichen Anweisungsfälle in Betracht. aa) Sorgfaltspflicht und Verkehrspflicht Im Urteil werden die §§ 75, 106 AGZR i.V.m. §§ 44, 60, 107 CVG als Anspruchsgrundlage genannt. Es wird vor allem die Vertragsbeziehung festgestellt, sodass die Bank einer vertraglichen Haftung ausgesetzt ist. Allerdings hat das Gericht auch der gesetzlichen Verkehrspflicht bei der Haftungsbegründung Rechnung getragen. Das Verhältnis zwischen der Sorgfaltspflicht und der Verkehrspflicht ist daher zu erörtern. Die vertragliche Sorgfaltspflicht wird hauptsächlich in § 60 II CVG geregelt. Die gesetzliche Verkehrssicherungspflicht wird neben § 6 CHBG auch in § 18 II GSV und in § 37 I CDHG vorgeschrieben. § 18 II GSV ist dabei eine bloße deklaratorische Regelung, die auf das Deliktsrecht verweist. Die Sorgfaltspflicht und die Ver152 ) ist Regelungen der Elektronischen Bank von ICBC ( unter abrufbar (eingesehen am 04. 12. 2019).

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kehrssicherungspflicht werden in der Praxis bisweilen vermischt. Gem. § 89 I MVEBG trägt das Finanzinstitut im Onlinebanking die entsprechende Haftung, wenn wegen einer Sicherheitslücke im elektronischen Bankensystem, internen Missbrauchs und anderer Ursachen, die dem Kunden nicht zuzurechnen sind, ein Schaden heibeigeführt wird. Ausnahmsweise wird die Bank gem. § 89 II MVEBG entlastet, wenn der Kunde die Transaktionsnummer vorsätzlich verraten oder die vereinbarte Schutz- und Geheimhaltungspflicht nicht erfüllt hat. Die Rechtsnatur der Haftung wird dort nicht ausdrücklich vorgeschrieben.153 In der Literatur und Rechtspraxis hat sich gezeigt, dass die Verkehrspflicht und die Nebenpflichten oft gleich betrachtet werden.154 In der deutschen Literatur sind einer Meinung nach die Sorgfaltspflicht und die Verkehrssicherungspflicht identisch.155 Im Gegensatz dazu wird vertreten, dass zwischen der ex-post-Betrachtung der Verkehrspflicht und der ex-ante-Betrachtung der Sorgfaltspflicht bezüglich des Verschuldens i.S.d. § 276 BGB zu unterscheiden ist.156 Damit werden die Rechtswidrigkeit und das Verschulden getrennt betrachtet. bb) Hauptleistungspflicht In einem ähnlichen Fall der gefälschten Überweisung beruft sich die Rechtsprechung bei der Haftungsverteilung einerseits auf die Nichterfüllung der Verkehrspflicht.157 Andererseits wird jedoch angenommen, dass zugleich die vertragliche Hauptleistungspflicht verletzt sei. Die Hauptleistungspflicht des Kartenausgebers liegt in der vertragsgemäßen Erfüllung der Forderung gegenüber dem Karteninhaber durch eine Rückzahlung des Betrags. Wenn das Konto belastet wird, erfüllt der Kartenausgeber an den Dritten und verletzt damit die Hauptleistungspflicht ggü. dem Kontoinhaber. Eine andere Ansicht verneint dagegen sogar deliktische Ansprüche und Ansprüche aus Verletzung der vertraglichen Verkehrspflicht und reduziert die Haftung auf die für eine Verletzung der Hauptleistungspflicht.158 Nach § 107 CVG trägt die

153 LI Han, Die Verkehrssicherungspflicht im Onlinebanking in Zeiten von Big Data, in: Contemporary Law Review 2016/4, S. 118 (120). 154 FU Wang, Die Rechtsfragen bei den Fällen der unbefugten Abhebung des Guthabens in Bankkarte, in: Shanghai Finance 2006/9, S. 62. 155 Kötz/Wagner, Deliktsrecht, 13. Aufl., 2016, S. 128; MüKoBGB/Wagner, 7. Aufl., § 823 Rn. 57. 156 Soergel/Pfeiffer, 13. Aufl., 2014, § 276 Rn. 40. 157 Streitfall wegen Debitkarte DAI Zihao gegen ICBC ( 2017 01 7688 ). In diesem Fall wird die dynamische Geheimzahl vom Unbefugten irgendwie erhalten und das Konto durch Überweisung im Onlinebanking angegriffen. 158 Forschungsgruppe des zweiten mittleren Volksgerichts in Peking, Analyse des Urteilsgedankens beim Missbrauch der Bankkarte – Schwerpunkt auf Auseinandersetzung der

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Bank die verschuldensunabhängige Haftung.159 Zudem wird vertreten, dass die falsche Zahlung durch einen Straftäter zum Schaden des Karteninhabers führt und die Vertragsverletzung davon abhängt, ob die Erfüllungswirkung zwischen der Bank und dem Karteninhaber eintritt.160 Wenn die Forderung im Deckungsverhältnis weiter besteht und die Bank die Rückzahlung an den Karteninhaber verweigert, haftet sie wegen der Nichterfüllung.161 Bei der gefälschten Überweisung wird die Hauptleistungspflicht dagegen nicht verletzt. Der Ersparnisvertrag ist ein gemischter Vertrag. Der Kartenausgeber verpflichtet sich einerseits zur Rückzahlung der Ersparnisse (zwingende Hauptpflicht aus dem Darlehensvertrag) und andererseits zur Auftragsausführung. Wenn der Kartenausgeber von der Weisung des Karteninhabers abweicht, verletzt er die Leistungspflicht zur Ausführung des Auftrags und verpflichtet sich dann zum Schadensersatz. Im Gegensatz dazu bleibt die primäre Leistungspflicht zur Rückzahlung aus dem Vertrag weiterhin bestehen, wenn überhaupt keine Autorisierung sowie keine Weisung erteilt worden sind, die Bank also beispielsweise beim Vorlegen eines Duplikates erfüllt.162 Ein sekundärer Schadensersatzanspruch wegen Verletzung der Leistungspflicht kommt dabei nicht in Betracht. c) Absehen vom Bereicherungsrecht und Aufwendungsersatzanspruch Auffällig ist, dass das Bereicherungsrecht in allen Instanzen außer Acht gelassen wurde. Im Gegensatz dazu wurde in der Literatur festgestellt, dass die gefälschte Weisung gar keine Tilgungsbestimmung enthielt und dementsprechend keine Leistung des Anweisenden bewirkt werden kann.163 Der Angewiesene kann lediglich die Herausgabe des Erlangten mittels einer Nichtleistungskondiktion vom Empfänger verlangen, unabhängig davon, ob der Empfänger gutgläubig ist.164 Nach entgegengesetzter Meinung sind die Effizienz im Zahlungsverkehr und der Ver-

Schuldverhältnisse zwischen den Parteien im Prozess, in: Journal of Law Application 2017/3, S. 43 (46). 159 Forschungsgruppe des zweiten mittleren Volksgerichts in Peking, Analyse des Urteilsgedankens beim Missbrauch der Bankkarte – Schwerpunkt auf Auseinandersetzung der Schuldverhältnisse zwischen den Parteien im Prozess, in: Journal of Law Application 2017/3, S. 43 (46); HOU Hongtao, Die Haftungsverteilung zwischen der Bank und ihrem Kunden beim Missbrauch des Duplikates, in: Hebei Law Science 2017/3, S. 181 (184). 160 FENG Hui, Die Begründung und Verteilung der Schadensersatzhaftung der Bank im Falle des Kartenmissbrauchs, in: Social Science 2016/2, S. 87 (91). 161 YANG Ding/HUANG Qiuyan, Haftungsbegründung und Verteilung der Beweislast beim Missbrauch der Kartendublette, in: People’s Judicature 2017/29, S. 71 (74). 162 Forschungsgruppe des ersten mittleren Volksgerichts in Shanghai, Vorurteil und Reaktion auf Streitigkeit des Kartenmissbrauchs im Internet, in: The People’s Judicature 2018/22, S. 47 (48). 163 WANG Zejian, Ungerechtfertigte Bereicherung, 2. Aufl., 2015, S. 218. 164 WANG Zejian, Ungerechtfertigte Bereicherung, 2. Aufl., 2015, S. 218.

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trauensschutz des gutgläubigen Empfängers abzuwägen.165 Einer dritten Meinung nach ist die Schutzbedürftigkeit der Bank dabei mit zu beachten.166 Leider spielen diese Theorien nur eine untergeordnete Rolle in der Rechtspraxis. Ebenso wird der Aufwendungsersatzanspruch der Bank gegen den Kunden nicht diskutiert. Der Ersparnisvertag liegt der Kontoführung zugrunde und hat die Rechtsnatur eines Auftrags. Hätte das COVG diesen Anspruch zuerst geprüft, entstünde für ICBC überhaupt kein Aufwendungsersatzanspruch gegen Yi gem. § 398 S. 2 CVG, weil die Weisung von Yi fehlte. Den als Vorschuss gem. § 398 S. 1 CVG belasteten Betrag auf dem Konto des Yi muss die ICBC gem. § 404 CVG herausgeben. Dann wäre gar kein Schaden im Vermögen des Yi entstanden. Statt des Schadensersatzanspruches aus dem Ersparnisvertag kann Yi vielmehr die Wiedergutschrift von der Bank verlangen, obwohl er von der ICBC mit dem Schadensersatzanspruch wieder in Anspruch genommen würde, wäre der Nichtleistungsanspruch durch ICBC gegen Li erfolglos geltend gemacht. Der Umfang des Schadensersatzes wird aufgrund des Mitverschuldens gemindert. Falls die Leistungsbewirkung im Deckungsverhältnis abgelehnt wird, laufen der primäre Leistungsanspruch des Kontoinhabers gegen die Bank und der Schadensersatzanspruch der Bank gegen den Kontoinhaber parallel.167 Der Lösungsweg vom COVG führt zwar zu gleichen Haftungsanteilen, in dogmatischer Ansicht bleiben jedoch zu viele Aspekte ausgeklammert.

II. Missbräuchliche Nutzung der Karte 1. Geldabhebung mit Kartendublette a) Anleitende Fälle in der Praxis Die Streitfälle wegen der Geldabhebung durch einen Unbefugten mittels einer Kartendublette treten in der Praxis häufig ein. In 2005168, 2009169 und 2017170 hat das

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LIU Yanhao, Die Entstehung und Entfaltung des Bereicherungsrechts, 2013, S. 340. Forschungsgruppe des ersten mittleren Volksgerichts in Shanghai, Vorurteil und Reaktion auf Streitigkeit des Kartenmissbrauchs im Internet, in: The People’s Judicature 2018/22, S. 47 (50). 167 Forschungsgruppe des ersten mittleren Volksgerichts in Shanghai, Vorurteil und Reaktion auf Streitigkeit des Kartenmissbrauchs im Internet, in: The People’s Judicature 2018/22, S. 47 (50). 168 Streitfall wegen des Ersparnisvertrags GU Jun gegen BOCOM Shanghai Branche ( ), in: Bulletin des obersten Volksgerichts 2005/4. 169 Streitfall wegen des Spareinlagenvertrags WANG Yongsheng gegen BOC Nanjing Hexi Branche ( ), in: Bulletin des obersten Volksgerichts 2009/2. 166

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COVG drei Urteile als Anleitung veröffentlicht. Im Folgenden werden zwei davon erläutert. aa) GU Jun gegen BOCOM Shanghai Branche Der Kläger Gu hat mit der beklagten BOCOM einen Erparnisvertrag abgeschlossen und eine Debitkarte bekommen. Am 22. 05. 2003 hatte der Kläger vor, am Automaten Geld abzuheben. Als er vor dem Eingang des Selbstbedienungsstandorts der BOC171, einer Vertreterin der BOCOM, stand, erschien ein Hinweis, dass das Eintreten nur nach dem Einlegen der Bankkarte in ein Gerät mit der Eingabe der PIN möglich sei. Nach erfolglosem Versuch mit der Karte verließ der Kläger die Bank. Am 10. Juni bemerkte er, dass sein Konto am 7. und 9. Juni insgesamt in Höhe von 10068 ¥ belastet wurde. Diesen Betrag verlangt Gu von BOCOM. In einem vorherigen Strafprozess wurde herausgefunden, dass zwei Verbrecher das Gerät an die Tür angebracht und später nach der Herstellung einer Kartendublette am Automaten Geld abgehoben hatten. Der Kläger meint, dass die Bank die Sicherheit innerhalb ihres Betriebs gewährleisten müsse. Die Folgen, die sich aus den Sicherheitslücken ergeben, solle die Bank selbst tragen. Die Nutzung einer Dublette stelle kein Geschäft zwischen der Bank und ihrem Kunden dar und gehört zum Risiko der Bank. Im Gegensatz dazu behauptete die Bank, dass nach ihren AGB alle Geschäfte unter der Eingabe der PIN als von dem Kunden selbst vorgenommene Handlungen anzusehen sind. Danach hafte die Bank nicht. Zudem verletze Gu seine Pflicht, die Geheimzahl sicher aufzubewahren. Das Gerät hätte ihn Verdacht schöpfen lassen müssen, weil er die Selbstbedienung regelmäßig nutzt. Das Gericht hob hervor, dass die Bank gem. § 6 CHBG die Rechtsgüter der Einleger schützen und gem. 60 II CVG Rücksicht auf deren Interessen nehmen müsse. Die Bank verpflichte sich zur Beseitigung der Sicherheitslücken und zu einer entsprechenden Warnung. Sie müsse alle Vorkehrungen treffen, um der Kriminalität vorzubeugen. Soweit keine Lösung für Sicherheitslücken gefunden worden sei, müsse ein Bankangestellter ständig Standorte von Geldautomaten überprüfen oder den Kunden auf die Gefahr einer Sicherheitslücke hinweisen. Ein normaler Karteninhaber habe keine Erkenntnisse über die Ausstattung der Bank. Auch wenn er die Sorgfaltspflicht erfülle, werde die Geheimzahl entschlüsselt. Die AGB habe die Haftung des Karteninhabers erschwert und verletze damit das Prinzip der Gerechtigkeit. Den Karteninhaber treffe kein Verschulden und er sei daher nicht verant170

Streitfall wegen der Debitkarte SONG Peng gegen ICBC Nanjing Xinmenkou Branche ), in: Bulletin des ( obersten Volksgerichts 2017/12. 171 BOCOM und BOC sind Mitglieder der Chinas Unionpay, die eine Kartenorganisation und für die Abrechnungen zwischen Banken zuständig ist. Der Karteninhaber kann am Automaten irgendeiner Mitgliedsbank Geld abheben.

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wortlich. Da BOC lediglich als Vertreterin der BOCOM handelte, bleibe BOCOM der Vertragsgegener. Sie habe daher wegen der Pflichtverletzung den Schaden zu ersetzen. bb) SONG Peng gegen ICBC Nanjing Branche Der Kläger Song sah am 05. 08. 2015 um 6 Uhr morgens eine Nachricht der beklagten Bank, dass sein Konto um 2 Uhr durch Geldabhebung in einer anderen Provinz Henan belastet worden sei. Er macht geltend, dass die echte Debitkarte immer bei ihm gewesen sei und bisher noch ordnungsgemäß funktioniere. Im Gegensatz dazu trägt die ICBC vor, dass die Geldabhebung unter der Eingabe der richtigen PIN nach den vereinbarten AGB als eigene Handlung des Kunden anzusehen sei. Im vorliegenden Fall hatte die Bank bereits die Auszahlungspflicht erfüllt. Der Kläger könne die PIN verraten haben, sodass er die Folge der unsicheren Aufbewahrung der PIN tragen soll. Nach der Rechtsprechung der ersten Instanz sind die AGB-Klauseln gem. § 40 CVG unwirksam, weil sie die Haftung des Verwenders erleichtert und dessen Vertragspartner benachteiligt haben. Da die Bank nicht beweisen kann, dass Song zwischen Nanjin und Henan hin- und zurückgefahren ist oder er einen Dritten zur Kartennutzung bevollmächtigt oder die PIN verraten hat, trägt sie die Beweislast. Sie haftet auf Schadensersatz wegen der Verletzung der Schutzpflicht, eine Sicherheitstechnik zu entwickeln. Die zweite Instanz hat das Urteil der Vorinstanz aufrechterhalten und betont, dass die Anwendbarkeit der AGB-Klauseln den Einsatz der originalen Karte voraussetzt. b) Kritik aa) Anscheinsbeweis Problematisch sind vor allem die AGB-Klauseln. Danach wird das Geschäft unter Eingabe der PIN als eigene Handlung des Karteninhabers angesehen. Solche Klauseln sind bei vielen Banken üblich, egal ob es sich um eine Debitkarte oder eine Kreditkarte handelt. Aus Sicht der Banken wird ihre Haftung ausgeschlossen, wenn der Dritte Kenntnis von der Geheimzahl erlangt und dadurch über das Guthaben auf dem Konto des Karteninhabers verfügt. Vermutet wird dabei, dass der Karteninhaber die PIN einem Dritten mitgeteilt oder sie nicht sicher aufbewahrt habe. Bedenken an diesen Klauseln ergeben sich zunächst daraus, dass das Missbrauchsrisiko dem Karteninhaber aufgebürdet wird. In der Literatur werden die Klauseln so ausgelegt, dass damit alle Geschäfte mit Eingabe der richtigen PIN, die auch von Unbefugten vorgenommen worden sein kann, als Handlungen des Karteninhabers fingiert werden.172 Da die Verantwortung für eigene Handlungen vom 172 JIN Yin, Die Rechtsfolgen der Klauseln „als eigene Handlung ansehen“ im Kreditkartenvertrag, in: Oriental Law 2015/2, S. 150 (153).

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Karteninhaber selbstverständlich ist, will der Verwender dadurch absichtlich eine Gleichstellung der missbräuchlichen Kartennutzung durch einen Dritten mit der Handlung des Karteninhabers bezwecken.173 Mit dieser Fiktion haben die Klauseln direkte Wirkung auf die Entstehung des Aufwendungsersatzanspruchs. Zudem werden die Regelungen der Vertretung ohne Vertretungsmacht sowie der Anscheinsvollmacht abbedungen, sodass die Interessenlage wesentlich verändert wird.174 Diese Veränderung geht zulasten des Karteninhabers. Unter Berufung des § 40 CVG sind diese Klauseln unwirksam. Diese Ansicht findet Kritik. Die AGB-Klauseln schreiben nach dieser Gegenansicht lediglich eine Vermutung vor, die wieder erschüttert werden kann.175 Anders als die Fiktion, die eine Gleichstellung voraussetzt, werden bei einer Vermutung nur die Ereignisse mit geringer Wahrscheinlichkeit ausgeblendet.176 Daher ist davon auszugehen, dass das tatsächlich eingetretene Ereignis der wahrscheinlichen Gruppe zuzuordnen ist.177 Die Zahl der Missbrauchsfälle durch unbefugte Dritte ist in der Praxis deutlich geringer als die der berechtigten Kartennutzung, sodass diese Vermutung der tatsächlichen Wahrscheinlichkeit entspricht.178 Diese Ansicht ist vertretbar. Die Klauseln können damit im Vergleich zum deutschen Recht als ein Anscheinsbeweis für das Vorliegen einer Authentifizierung betrachtet werden. Die Protokolle der digitalen Informationen, die sich aus dem Geschäft unter Eingabe der PIN ergeben, gelten als gültiger Beweis für dieses Geschäft. Dieser Beweis wird jedoch erschüttert, wenn der Karteninhaber konkret beweist, dass er die Originalkarte hat und es ihm im Hinblick auf die Zeit und den Ort der Geschäfte unmöglich war, diese selbst vorzunehmen. In der Praxis bekommt der Karteninhaber oft eine SMS-Nachricht darüber, dass der Kontostand verändert ist. Das Zusammenwirken des Kontoinhabers mit dem Verbrecher wird normalerweise ausgeschlossen, wenn der Karteninhaber nach Erhalten der Nachricht, dass seine Karte an einem weit entfernten Ort benutzt worden ist, die Originalkarte einmal in der Nähe verwendet

173 JIN Yin, Die Rechtsfolgen der Klauseln „als eigene Handlung ansehen“ im Kreditkartenvertrag, in: Oriental Law 2015/2, S. 150 (153). 174 JIN Yin, Die Rechtsfolgen der Klauseln „als eigene Handlung ansehen“ im Kreditkartenvertrag, in: Oriental Law 2015/2, S. 150 (157 f.). 175 ZHANG Xuemei, Haftungsbegründung beim Kartenmissbrauch im Internet, in: Journal of Law Application 2017/18, S. 63 (68); JIN Yin, Die Rechtsfolgen der Klauseln „als eigene Handlung ansehen“ im Kreditkartenvertrag, in: Oriental Law 2015/2, S. 150 (153, 158). 176 JIN Yin, Die Rechtsfolgen der Klauseln „als eigene Handlung ansehen“ im Kreditkartenvertrag, in: Oriental Law 2015/2, S. 150 (158). 177 JIN Yin, Die Rechtsfolgen der Klauseln „als eigene Handlung ansehen“ im Kreditkartenvertrag, in: Oriental Law 2015/2, S. 150 (158); WANG Xuemian, Die logische Grundlage der Vermutung – Das Verhältnis zwischen Fiktion und Vermutung, in: Tribune of Political Science and Law 2004/1, S. 165 (169). 178 JIN Yin, Die Rechtsfolgen der Klauseln „als eigene Handlung ansehen“ im Kreditkartenvertrag, in: Oriental Law 2015/2, S. 150 (158).

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und den Beleg behält.179 Die Entscheidung im Fall Song gegen ICBC hat insoweit Recht, dass die Beweislast für die Verwendung der Originalkarte zu Lasten der Bank geht. Die Gegenmeinung verneint zwar auch die Abwendung dieser AGB-Klauseln bei der Kartendublette, geht jedoch von einer Beweislast für die Fälschung der Karte zulasten des Karteninhabers aus.180 Dieser Meinung ist nicht zuzustimmen. Im Hinblick auf die Komplexität der Bankgeschäfte ist der Karteninhaber außerstande, die Verwendung der Kartendublette nachzuweisen. Vielmehr soll die Bank den Einsatz einer Originalkarte beweisen. Sicherheitslücken im Zahlungssystem sind der Bank zuzurechnen. Der Anscheinsbeweis bezieht sich zudem lediglich auf die Autorisierung und findet keine direkte Anwendung auf das Verschulden des Karteninhabers. In der Literatur wird vertreten, dass beim Einsatz der Originalkarte das Vertretenmüssen für den Missbrauch vermutet wird, während bei der Verwendung eines Duplikates die Bank für einen eventuellen Schadensersatzanspruch beweisen muss, dass der Karteninhaber den Missbrauch zu vertreten hat.181 bb) Auszahlungspflicht Im Fall Song gegen ICBC hat sich das Gericht bei der Entscheidung auf § 33 CHBG182 i.V.m. § 6 CHBG berufen. Danach trifft die Bank die Verkehrssicherungspflicht für das Vermögen des Kontoinhabers. Sie soll das Guthaben nur an den Kontoinhaber oder dessen Bevollmächtigten statt an einen Fremden auszahlen. Wenn sie dieser Pflicht nicht nachgekommen ist, haftet sie für den wirtschaftlichen Verlust des Karteninhabers. § 33 CHBG ist als eigenständiger Auszahlungsanspruch des Anlegers gegen die Bank auszulegen. Dieser Anspruch setzt allerdings voraus, dass die Forderung des Kontoinhabers gegen die Bank bezüglich des Guthabens im Missbrauchsfall weiterhin besteht. Wie oben ausgeführt wird, wird in der Rechtspraxis wenig bemerkt, dass der Bank kein Aufwendungsersatzanspruch gegen den Kontoinhaber zusteht und die Forderung nicht erloschen ist. Insoweit entsteht kein Schaden bei der Bank. Der Schadensersatzanspruch ist trotz Anerkennung der Verkehrspflicht entbehrlich. Stattdessen könnte der Karteninhaber diesen Auszahlungsanspruch geltend machen.

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TONG Chi, Analyse der entsprechenden Fragen im Ersparnisvertrag, in: Legal System und Society 2014/12, S. 236 (237). 180 Forschungsgruppe der zweiten Zivilkammer des oberen Volksgerichts in Shangdong, Untersuchung der Beweiskriterien im Falle des Kartenmissbrauchs, in: Shangdong Judges Training Institute Journal 2019/1, S. 182 (192, 194). 181 JIANG Xinlin/LI Shiyin/CHEN Chunhua, Übernahme der Haftung für Kartendublette bei „Kenntnis oder Kennenmüssen“ des Karteninhabers, in: Legal Affairs 2017/11, S. 61 (65 f.). 182 § 33 CHBG: „Die Handelsbanken sollen die Auszahlung der Ersparnisse und Zinsen gewährleisten, nicht verzögern oder verweigern“.

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cc) Vertrauensschutz der Bank (1) Zurechnung nach Rechtsscheinsprinzip Falls die Bank wegen ihres Vertrauens auf die Vorlage der Karte und die Eingabe der richtigen PIN im Deckungsverhältnis erfolgreich erfüllen könnte, würde ihre Schuld im entsprechenden Guthaben gegenüber dem Karteninhaber getilgt. Fraglich ist, ob hier das Rechtsscheinprinzip eingesetzt werden kann. In der Literatur wird zum Teil vertreten, dass in Anlehnung an das französische, japanische und taiwanische Recht die gutgläubige Erfüllung an denjenigen, der im Besitz einer Urkunde oder einer anderen formellen Legitimation ist, wirksam ist.183 Voraussetzungen dafür sind: (1) Der Empfänger ist Rechtsbesitzer der Forderung; (2) Der Schuldner ist gutgläubig; (3) Die Leistungspflicht ist bereits erfüllt worden.184 Diese Voraussetzungen sind mit denen des gutgläubigen Erwerbs vergleichbar und der Schuldner wird dem gutgläubigen Erwerber gleichgestellt.185 Der echte Gläubiger verliert seine Forderung und kann nur gegen den Rechtsbesitzer Ansprüche geltend machen. Für die Anwendung dieses Instituts kommt es auf die Abwägung der Zurechnungsgründe auf Seiten des Schuldners und des Gläubigers an. Das Vertrauen in den Rechtsschein, der vom Rechtsbesitzer gesetzt worden ist, ist auf Seiten des Schuldners erforderlich.186 Dieser Rechtsschein könnte sowohl bei der entwendeten Karte, als auch bei der Kartendublette vorliegen. Dem Schuldner ist die Zahlung zuzurechnen, soweit er die Echtheit des Personalausweises und Schuldscheins nicht sorgfaltig geprüft hat.187 Dann ist er nicht gutgläubig. Einer Meinung nach liegt die Gutgläubigkeit nur dann vor, wenn den Schuldner entweder keine Pflicht zum Überprüfen der Echtheit des Gläubigers trifft oder ein objektiver Anschein des echten Gläubigers gesetzt wird.188 Einen solchen Anschein rechtfertigt die sorgfältige Überprüfung durch den Schuldner. Im Kreditkartensystem verpflichtet sich das Vertragsunternemen aus dem Akquisitionsvertrag zu der Überprüfung und der

183 Qimuti, Die Wirkung der Erfüllung des Schuldners an einen Rechtsbesitzer der Forderung, in: Legal Science 2013/3, S. 87. 184 Qimuti, Die Wirkung der Erfüllung des Schuldners an einen Rechtsbesitzer der Forderung, in: Legal Science 2013/3, S. 87. 185 WANG Chengtang, Das Prinzip der Verlustverteilung im Geschäft mittels Duplikates, in: The Jurist 2018/5, S. 131 (134). 186 Zu differenzieren ist das Vertrauen an die Anscheinsvollmacht, bei der der Handelnde als Stellvertreter betrachtet wird. Hier handelt der Rechtsbesitzer vielmehr unter dem Namen des Karteninhabers. Siehe: YANG Lixin/WANG Lingfang, Die Haftung für Verluste bei missbräuchlicher Nutzung der Kreditkarte im Schuldrecht, in: Seeking Truth 2015/1, S. 80 (83). 187 Qimuti, Die Wirkung der Erfüllung des Schuldners an einen Rechtsbesitzer der Forderung, in: Legal Science 2013/3, S. 87 (93). 188 YANG Lixin/WANG Lingfang, Die Haftung für Verluste bei missbräuchlicher Nutzung der Kreditkarte im Schuldrecht, in: Seeking Truth 2015/1, S. 80 (83).

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Kartenherausgeber haftet nach außen für ihn als seinen Erfüllungsgehilfen.189 Daneben wird die Gutgläubigkeit des Kartenausstellers wegen grober Fahrlässigkeit ausgeschlossen, wenn die Karte bei der Versendung entwendet wird, die Daten des Kunden nicht sicher aufbewahrt werden, nicht genug Sicherheit für Geldautomaten und Zahlungsverfahren geboten wird, das Konto nach Anzeige durch den Karteninhaber nicht rechtzeitig gesperrt wird sowie wenn das Vertragsunternehmen fahrlässig ausgewählt wird.190 Zu dem Rechtsschein könnte der Gläubiger auch einen Beitrag leisten, wenn er etwa den Kartenverlust nicht rechtzeitig anzeigt oder die Karte nicht sicher aufbewahrt hat.191 Soweit keine Zurechenbarkeit des Gläubigers vorliegt, soll er auch nicht die Rechtsfolge der Erfüllung an den Rechtsbesitzer tragen.192 In Vergleich dazu wurde dem Kontoinhaber eine Leistung nach der alten deutschen Rechtslage nach dem Rechtsscheinprinzip zugerechnet, also dann wenn der Empfänger vertraut hat und der Kontoinhaber den Grund dieses Vertrauens zurechenbar gesetzt hat. Ein Schutzbedürfnis der Bank bestand nicht. Nach dieser Theorie hängt die Wirkung der Erfüllung im Deckungsverhältnis von der Gutgläubigkeit der Bank und der dabei vorgenommenen Echtheitsprüfung ab. Während diese Prüfung früher am Bankschalter möglich war, ist die Fälschung der Karten am Geldautomaten nur schwer erkennbar. Eine solche Zurechnung wäre dann nicht sinnvoll, wenn der Kartenmissbrauch trotzdem nicht vermieden werden könnte, obwohl die Bank zur Erkennung der Kartendubletten den neuesten Stand der Technik verwendet hat. (2) Modifikation des Rechtsscheinsprinzips Eine Lösung über Rechtsscheinsgrundsätze wird von der chinesischen Literatur jedoch als eine Abweichung von der Rechtspraxis kritisiert.193 In den meisten Missbrauchsfällen durch die Kartendubletten wird die Haftung zwischen der Bank und dem Karteninhaber aufgeteilt, während die Erfüllung des Schuldners an den Rechtsbesitzer in vollem Umfang erfolgen oder scheitern wird.194 Um diesen Widerspruch zu beseitigen, soll die Anwendung des Rechtsscheinprinzips modifiziert werden. Danach entsteht im Falle der Kartendublette stets kein Rechtsschein, weil

189 YANG Lixin/WANG Lingfang, Die Haftung für Verluste bei missbräuchlicher Nutzung der Kreditkarte im Schuldrecht, in: Seeking Truth 2015/1, S. 80 (84). 190 YANG Lixin/WANG Lingfang, Die Haftung für Verluste bei missbräuchlicher Nutzung der Kreditkarte im Schuldrecht, in: Seeking Truth 2015/1, S. 80 (86). 191 Qimuti, Die Wirkung der Erfüllung des Schuldners an einen Rechtsbesitzer der Forderung, in: Legal Science 2013/3, S. 87 (94). 192 Qimuti, Die Wirkung der Erfüllung des Schuldners an einen Rechtsbesitzer der Forderung, in: Legal Science 2013/3, S. 87 (95). 193 CHEN Chengtang, Neue schuldrechtliche Darstellung der Zuordnung des Eigentums der Spareinlage, in: Legal Science 2016/6, S. 96 (97). 194 CHEN Chengtang, Neue schuldrechtliche Darstellung der Zuordnung des Eigentums der Spareinlage, in: Legal Science 2016/6, S. 96 (97).

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die Bank die Fälschung der Karte erkennen muss.195 Dann tritt keine Erfüllungswirkung ein und die Forderung erlischt nicht.196 Danach hängt es nicht von einer sorgfältigen Überprüfung ab, sodass diese Lösung auf eine Garantiehaftung hinausläuft. Es liegt dabei eine Konkurrenz zwischen der vertraglichen und deliktischen (ähnlich wie die Produkthaftung) verschuldensunabhängigen Haftung im Vertragsrecht und Deliktsrecht vor.197 Die Karte wird als Produkt der Bank angesehen. Diese Ansicht übersieht, dass zwischen Leistungswirkung und Schadensersatz getrennt werden muss. Die Anerkennung einer Leistung und eines daraus folgenden Aufwendungsersatzanspruchs hat keinen Einfluss darauf, dass zugleich ein Schadensersatzanspruch entsteht, bei dem die Haftung nach beiderseitigem Verschulden zu verteilen ist. Der Widerspruch löst sich dann automatisch. Zudem ist der Schadensersatzanspruch bedenklich, wenn das Vermögen des Karteninhabers keinen Verlust erlitten hat, weil keine Erfüllung im Deckungsverhältnis stattfindet und die Forderung des Karteninhabers gegen die Bank weiterhin besteht.

2. Geldabhebung mit der abhandengekommenen Karte a) Ausgangsfall: ZHOU Peidong gegen ABC Jiangdong Branche Das COVG veröffentlichte 2006 eine Entscheidung bezüglich einer missbräuchlichen Verwendung der Originalkarte als Anleitung.198 Laut dem Sachverhalt eröffnete der Kläger ZHOU am 10. 12. 2003 bei einer Filialbank der beklagten ABC Jiangdong Branche in Lequnli ein Konto. Er bekam eine Debitkarte. Am 19. 12. 2003 verlangte er etwa um 13 Uhr bei einer anderen Filialbank im Bahnhof eine Geldauszahlung am Schalter. Der Bankangestellte verweigerte dies jedoch und wies darauf hin, dass er das Geld am Automaten abheben solle. Daraufhin erklärte Zhou, er sei mit dem Verfahren am Geldautomaten nicht vertraut. Da er 54.600 ¥ abheben wollte und sich nicht bewusst war, dass die Auszahlung am Automaten jedesmal auf 5.000 ¥ beschränkt ist, suchte er die Hilfe des Bankangestellten, während er die Karte im Automaten ließ. Beim Selbstbedienungsterminal gab es keine Schutzausrüstung. Nachdem Zhou zum Automaten zurückgegangen war, bemerkte er, dass die Karte von jemandem entwendet worden war. Dies teilte er dem Angestellten sofort mit, der jedoch die Anzeige des Kartenverlusts verweigerte, 195 CHEN Chengtang, Neue schuldrechtliche Darstellung der Zuordnung des Eigentums der Spareinlage, in: Legal Science 2016/6, S. 96 (97); aA YANG Lixin/WANG Lingfang, Die Haftung für Verluste bei missbräuchlicher Nutzung der Kreditkarte im Schuldrecht, in: Seeking Truth 2015/1, S. 80 (83). 196 CHEN Chengtang, Neue schuldrechtliche Darstellung der Zuordnung des Eigentums der Spareinlage, in: Legal Science 2016/6, S. 96 (97). 197 WANG Chengtang, Das Prinzip der Verlustverteilung im Geschäft mittels Duplikates, in: The Jurist 2018/5, S. 131 (137, 143). 198 Streitfall wegen des Ersparnisvertrags ZHOU Peidong gegen ABC Jiangdong Branche ), in: Bulletin des obersten Volksgerichts 2006/2. (

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weil der Kläger die Kartennummer nicht nennen konnte. Der Angestellte verwies darauf, dass die Anzeige nur bei der Filialbank, wo das Konto eröffnet worden war, möglich sei. Um 13:20 verließ ZHOU die Filiale im Bahnhof und kam um 13:47 in der Filiale in Lequnli an. Von seinem Konto waren inzwischen bereits 53.006 ¥ abgehoben. Nach den AGB der ABC kann die Anzeige für einen Kartenverlust unter der Abgabe der PIN durchgeführt werden. Der Karteninhaber muss zudem den Schaden wegen des Verlusts der Karte und des Verratens der PIN tragen. Die erste Instanz hat die Pflicht der Bank zur Auszahlung gem. § 33 CHBG so ausgelegt, dass die Auszahlung nicht verzögert oder verweigert werden dürfe. Da der Geldautomat im Bahnhof mit großem Zustrom von Menschen ohne Schutzmaßnahmen steht, könne zudem die PIN leicht ausgespäht werden. Damit verletze die Bank ihre Pflicht zur Geheimhaltung der Kundendaten. Für den Verlust der Karte und PIN trage der Karteninhaber zugleich ein Mitverschulden. Deshalb habe die Bank den Schaden i.H.d. 40.000 ¥ wegen der Vertragsverletzung gem. § 107 CVG ggü. dem Karteninhaber zu ersetzen. Nach der Entscheidung der zweiten Instanz verletzt die Bank neben der Verkehrspflicht gem. § 6 CHBG und der Auszahlungspflicht gem. § 33 CHBG zudem die Pflicht gem. § 29 I CHBG, die Freiheit der Geldabhebung durch den Einleger zu gewährleisten und dessen Daten geheimzuhalten. Zudem sei die Bank für die Verzögerung der Anzeige verantwortlich. Nach den AGB setze die Haftung des Karteninhabers ferner voraus, dass der Kartenverlust ausschließlich auf seine fahrlässige Handlung zurückzuführen sei. Die jedenfalls auch erfolgte Pflichtverletzung durch die Bank schließt die Haftung des Karteninhabers daher aus. Das Urteil der Vorinstanz wurde aufrechterhalten. b) Pflichten des Karteninhabers aa) Anzeige des Abhandenkommens Da die Karte vor dem Abhandenkommen noch im Besitz des Karteninhabers war, konnte und musste er das Abhandenkommen der Karte schnellstmöglich bemerken. Deshalb ist er verpflichtet, der Bank den Verlust rechtzeitig anzuzeigen und die Nutzung sperren zu lassen, um einem Schaden vorzubeugen. Wenn er nicht rechtzeitig anzeigt, trägt er die Folgen des Verlustes. Die Anzeige kann gem. § 52 Nr. 5 I MVGB entweder telefonisch oder schriftlich erfolgen. Die schriftliche Mitteilung gilt als formelle Anzeige. Eine solche ist jedoch zwingend, weil der Bank nach Erhalt auch einer nur telefonischen Anzeige eine Pflicht zum Schutz des Vermögens des Karteninhabers aufgebürdet wird, soweit der Karteninhaber mündlich seinen Willen zur Kartensperrung erklärt hat.199 Nach den AGB der Banken haben zurzeit also die telefonische und die schriftliche Anzeige gleiche Wirkung und sind zugunsten des Karteninhabers wirksam. 199

YANG Zhendong, Rechtstheorien und Anwendung der Kreditkarte, 2012, S. 210 f.

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Zudem kann nach dieser Vorschrift die Haftung zwischen der Bank und dem Karteninhaber ausdrücklich vereinbart werden. Beispielsweise haftet der Karteninhaber gem. Nr. 2 VAGB der ICBC für Mudan-Kreditkarten nach der Anzeige nicht mehr für Verluste, es sei denn, dass er selbst oder mit anderen kollusiv betrogen hat oder sonstige missbräuchliche Handlungen vorliegen. Die Verluste vor der Anzeige soll bei der ICBC dementsprechend der Karteninhaber tragen, es sei denn, dass den Verwender der AGB ein Verschulden trifft oder er mit dem Kunden besondere Vereinbarungen getroffen hat. Gem. Nr. 13 I AGB der BOC und Nr. 21 AGB der China Merchants Bank wird demgegenüber keine Ausnahme für die Enthaftung des Karteninhabers vor der Anzeige geregelt. Die Haftungsverteilung in den AGB hat gezeigt, dass die Banken in China wegen ihres früheren Hintergrundes als Staatliche Unternehmen privilegiert sind.200 Auch wenn nach den AGB der ICBC der Karteninhaber enthaftet werden könnte, muss er das Verschulden der Bank beweisen, was in der Praxis schwer ist. Die Beweislast geht damit zulasten des Karteninhabers. Die Haftung des Karteninhabers setzt allerdings voraus, dass auf Seiten der Bank ausreichende Möglichkeiten zur Anzeige des Kartenverlusts geboten werden. Die Sicherstellung der Möglichkeit der Anzeige gem. § 52 Nr. 5 I MVGB gehört zu einer der wichtigsten Pflichten der Bank gegenüber dem Karteninhaber. Danach ist von der Bank ein 24-Stunden-Notruf einzurichten. Die Rechtsfolgen bei der Verletzung dieser gesetzlichen Pflicht sind jedoch nicht ausdrücklich vorgeschrieben. Damit kann die Pflichtverletzung der Bank gleichwohl ihre Haftungsgefahr verringern. Im deutschen Recht wird die Haftung des Karteninhabers völlig ausgeschlossen, wenn der ZDL der Pflicht aus § 675m I Nr. 3 BGB nicht nachgekommen ist, gleichgültig, ob der ZDN gem. § 675v I BGB eine verschuldensunabhängige Haftung trifft oder er nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit unbeschränkt haften soll. Eine Ausnahme liegt nur bei betrügerlicher Absicht des ZDN vor. Da im chinesischen Recht der Schadensersatzanspruch vom Karteninhaber gegen die Bank geltend gemacht wird, führt die Pflichtverletzung bei verzögerter Anzeige zum Mitverschulden. Hierdurch wird der Umfang des Ersatzes vermindert.201 bb) Aufbewahrung der Karte und PIN Im chinesischen Recht bezieht sich die Sorgfaltspflicht des Karteninhabers sowohl auf die sichere Bewahrung der Karte als auch auf die Geheimhaltung der PIN.202 Der Karteninhaber darf beispielsweise die PIN nicht auf der Karte vermerken. Diese 200 FU Wang, Die Rechtsfragen bei den Fällen der unbefugten Abhebung des Guthabens in Bankkarten, in: Shanghai Finance 2006/9, S. 64. 201 YANG Donghui, Die Regel der zivilrechtlichen Haftungsverteilung bei der Täuschung der Bankkarte, in: Law Review 2015/6, S. 61 (66). 202 ZHOU Ying, Aufkommen für die Verluste bei nichtautorisierter Nutzung der Bankkarte, in: Journal of Henan University of Economics and Law 2013/6, S. 183 (189); LI Chanyuan/ ZHU Zi, Analyse der zivilrechtlichen Schuldverhältnisse im Falle des Missbrauchs der Kartendublette, in: Legal Affairs 2014/5, S. 72 (74).

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Pflicht wird beispielsweise auch verletzt, wenn die Videoüberwachung erfasst, dass der Karteninhaber die Eingabe der PIN nicht mit der Hand abgedeckt hat.203 Infolge der Befolgung dieser Pflicht durch den Karteninhaber werden eine Vielzahl von Missbrauchsfällen effizient vermieden. In der Rechtsprechung und Literatur herrscht die Ansicht, dass die Erfüllung der Sicherheits- und Geheimhaltungspflichten durch die Bank die Voraussetzung dafür bietet, dass der Karteninhaber den aus dem Abhandenkommen der Karten oder dem Verraten der PIN resultierenden Schaden selbst tragen soll.204 Damit schließt die Pflichtverletzung der Bank die Haftung des Karteninhabers aus. Das Verhältnis der Pflichtverletzung auf Seiten der Bank und des Karteninhabers sollte jedoch nicht so pauschal betrachtet werden. Die Haftung könnte im Hinblick auf das beiderseitige Verschulden aufgeteilt werden. In den Fällen des Ausspähens einer PIN unterscheiden sich das chinesische und das deutsche Recht. In der deutschen Rechtsprechung wird der Anscheinsbeweis für die eigene Handlung des Karteninhabers erschüttert, wenn die Karte in einem näheren zeitlichen Zusammenhang mit der Eingabe der PIN durch den Karteninhaber entwendet und benutzt worden ist.205 Ausgangspunkt ist, dass der Dieb den Karteninhaber normalerweise nicht persönlich kennt. In China schließt der Verbrecher häufig zuerst mit dem Karteninhaber einen Vertrag ab und täuscht seine Absicht vor, zur Bestätigung der Zahlungsfähigkeit den Kontozustand kontrollieren zu wollen. Die Vertragsparteien gehen dann zusammen zum Geldautomaten und der Verbrecher späht die Daten bei der Eingabe der PIN durch den Karteninhaber aus. Durch die Herstellung einer Kartendublette kann das Konto dann leicht angegriffen werden. In einer solchen Situation fällt der Kartenmissbrauch nicht lediglich in den systembestimmten Risikobereich. Während die Bank für die Nichterkennung des Duplikates verantwortlich sein soll, handelt der Karteninhaber bei der Geheimhaltung der PIN fahrlässig. Die Beiden sollen den Schaden entsprechenden anteilig tragen. 3. Missbrauch beim Vertragsunternehmen a) Anleitende Fälle in der Praxis Als Vorbild hat das COVG in 2001206 und 2010207 zwei Urteile zum Kartenmissbrauch beim Vertragsunternehmen veröffentlicht. 203 LI Chanyuan/ZHU Zi, Analyse der zivilrechtlichen Schuldverhältnisse im Falle des Missbrauchs der Kartendublette, in: Legal Affairs 2014/5, S. 72 (75). 204 SU Pan, Die Haftungsverteilung zwischen der Bank und dem Karteninhaber im Falle der Kartendublette, in: Science Technology and Law 2013/6, S. 34 (39). 205 BGH NJW 2004, 3623 (3625). 206 Streitfall wegen Rückzahlung der Überziehungskredite BOC Qinghai Branche gegen ), in: Bulletin LIANG Guozhi ( des obersten Volksgerichts 2001/5.

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aa) BOC Qinghai Branche gegen LIANG Guozhi Laut dem Sachverhalt beantragte die Ehefrau des beklagten Liang bei der Klägerin in der Qinghai Provinz eine Kreditkarte. Die Zusatzkarte stand dem Beklagten mit der Vorlage zusammen mit dem Personalausweis zur Verfügung. Am 1. 1. 1999 wurde die Zusatzkarte und der Personalausweis des Beklagten in Lanzhou, einer Stadt in einer anderen Provinz Gansu, geraubt. Am 2. 1. 1999 zeigte die Ehefrau der BOC Qinghai Branche das Abhandenkommen der Kreditkarte telefonisch an. Eine schriftliche Anzeige wurde wegen der Banköffnungszeiten erst am 4. 1. 1999 vorgenommen. Die Karte wurde bis zum 5. 1. 1999 noch im Lanzhouer Einkaufszentrum benutzt. Der Beklagte macht geltend, dass die Klägerin von dem Händler in Lanzhou die Rückzahlung der Überziehungskredite verlangen soll, weil er die Verwendung der Kreditkarte mit dem Personalausweis durch einen Fremden nicht verweigert hat. Nach den AGB soll der Karteninhaber den Kartenverlust unverzüglich bei einer Filiale in der Nähe schriftlich anzeigen. Das Risiko vor der Anzeige oder innerhalb 24 Stunden nach der Anzeige soll der Karteninhaber tragen.208 Die erste Instanz hat im Hinblick auf die AGB-Klauseln das Missbrauchsrisiko bis zum 4. 1. 1999 dem Beklagten aufgebürdet. In der zweiten Instanz hatten die Parteien anerkannt, dass die Anzeige am 2. 1. 1999 bereits erfolgte. Das Berufungsgericht korrigierte die Entscheidung der Vorinstanz und verurteilte den Karteninhaber zur Haftung bis zum 3. 1. 1999. Wegen der Haftung des Händlers solle der Karteninhaber in einem anderen Verfahren klagen. bb) CAI Honghui gegen JIN Cailai Laut dem Sachverhalt wurden zwei Kreditkarten des Klägers Cai am 16. 05. 2009 um 22:30 Uhr geraubt. Unter Drohung teilte er die Geheimzahl dem Räuber mit und wurde daraufhin bis 9 Uhr des folgenden Tags festgehalten. Ungefähr um 8 Uhr wurden die Karten im Juweliergeschäft des beklagten Jin mit der Unterschrift „LIU Ming“ unter Eingabe der PIN verwendet. Der Kläger macht geltend, er habe auf den Rückseiten beider Kreditkarten unterschrieben. Der Beklagte hat weder die Unterschrift noch den Personalausweis des Karteninhabers geprüft, sodass er den gesamten Schaden aus dem Kartenmissbrauch

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Streitfall wegen Kreditkarte CAI Honghui gegen JIN Cailai ( ), in: Bulletin des obersten Volksgerichts 2010/12. 208 Solche AGB-Klauseln sind von den meisten Banken abgeschafft worden. Einige Handelsbanken tragen nach neuen AGB-Klauseln vielmehr die Risiken innerhalb 24 Stunden vor und 36 Studen nach der Anzeige. Siehe: CUI Jinzhen/HU Chunrong, Auseinandersetzung der Rechtsfragen der Risikoverteilung nach Missbrauch der Kreditkarte, in: Tianjin Legal Science 2018/3, S. 67 (68).

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zu ersetzen habe. Der Beklagte behauptete, dass die Zahlungen mittels Kreditkarte unter Eingabe der PIN anstelle der Unterschrift erfolgten. Das Juweliergeschäft schloss als Vertragsunternehmen mit einer von Banken beauftragten Handelsgesellschaft eine Vereinbarung über die Akzeptanz der UnionPay-Karten ab. Nach § 8 X soll das Vertragsunternehmen die UnionPay-Karten als Zahlungsmittel akzeptieren, die Unterschrift auf dem Leistungsbeleg mit der auf der Karte vergleichen und die Zahlung verweigern, sofern beim Bedarf einer Unterschrift die Unterschrift auf der Karte fehlt, nicht erkennbar, verändert oder mit der auf dem Leistungsbeleg nicht identisch ist. Den Verlust, der auf einen Mangel der Unterschrift zurückzuführen ist, soll das Vertragsunternehmen tragen. Das Gericht berief sich neben den Klauseln im Akquisitionsvertrag auf § 3. 3. C. im dritten Kapitel der Regelung über die vernetzten Kartengeschäfte von Chinas Volksbank.209 Nach Satz 2 soll der Kassierer nach dem Ausdruck des Leistungsbelegs die Kartennummer prüfen und dem Karteninhaber zur Unterschrift überlassen. Nach dem Vergleich der Unterschriften auf dem Beleg und der Karte ist die Bankkarte zurückzugeben. In dem Fall, in dem sowohl die PIN eingegeben als auch die Unterschrift erfordert wird, verpflichtet sich das Vertragsunternehmen zum Vergleich der Unterschrift und des Namens des Karteninhabers. Bei der Unterlassung trägt es die Haftung. Der Beklagte hat damit 60 % des Schadens zu ersetzen, weil der Karteninhaber wegen des Verratens der PIN ein Mitverschulden hat. b) Kritik aa) Identitätsprüfung durch das Vertragsunternehmen Die Pflicht des Vertragsunternehmens liegt vor allem darin, den Namen auf der Karte mit der Unterschrift auf dem Leistungsbeleg zu vergleichen. Mit der Erfüllung dieser Pflicht kann der Händler eine Vielzahl von Missbrauchsfällen rechtzeitig vermeiden. Er muss die im Verkehr erforderliche Sorgfalt verwenden und es bedarf keiner professionellen Kenntnisse.210 Aufgrund des vertraglichen Schuldverhältnisses muss das Vertragsunternehmen ggü. der Bank die Haftung wegen einer Pflichtverletzung tragen.211 Möglicherweise kann die Bank innerhalb eines bestimmten Zeitraumes den gezahlten Betrag vom Händler zurückfordern und auf dem Konto des Karteninhabers wiedergutschreiben, wenn der Karteninhaber wegen der Fälschung der Unterschrift die Zahlung ablehnt.212 In der Praxis ist es jedoch übli-

209

Diese Regelung wurde am 29. 3. 2001 bekanntgemacht und am 28. 6. 2013 abgehoben. YANG Zhendong, Rechtstheorien und Anwendung der Kreditkarte, 2012, S. 61. 211 HOU Chunlei, Zivilrechtliche Analyse der Geschäfte der Kreditkarte, 2010, S. 114. 212 SHENG Yongqiang/CHAI Hongfeng, Sammlung der Entscheidungen für die Streitfälle der Bankkarte, 2015, S. 66, 78. 210

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cher, dass das Vertragsunternemen vom Karteninhaber aus Deliktsrecht verklagt wird.213 bb) Streit zwischen dem Karteninhaber und Vertragsunternehmen (1) Drittwirkung des Akquisitionsvertrags Auffällig ist, dass der Fall Cai gegen Jin als Streitfall im Vertragsrecht betrachtet wird. Die Pflicht zur Identitätsprüfung vom Vertragsunternehmen ergibt sich jedoch aus dem Akquisitionsvertrag mit dem Kartenausgeber.214 Dieser Akquisitionsvertrag stellt zwar einen Vertrag zugunsten Dritter dar, aber beschränkt das Recht des Karteninhabers auf die Akzeptanz der Karte als Zahlungsmittel.215 Bei Verletzung der Überprüfungspflicht soll das Vertragsunternehmen lediglich vertraglichen Ansprüchen des Kartenausgebers ausgesetzt werden.216 Diese Beschränkung der Drittwirkung wird durch §§ 64, 65 CVG bestätigt. Im Falle des Kartenmissbrauchs hat der Karteinhaber selbst auch keinen Kaufvertrag mit dem Händler abgeschlossen. Da keine Abtretung des Schadensersatzanspruchs durch den Kartenausgeber an den Karteninhaber stattfindet, kann der Karteninhaber eigentlich keinen vertraglichen Anspruch gegen das Vertragsunternehmen gelten machen. (2) Deliktische Haftung Der Missbrauch einer abhandengekommenen Kreditkarte ist in der Praxis üblich. Die Haftung der Bank wird jedoch in Streitfällen zwischen dem Karteninhaber und dem Vertragsunternehmen übersehen, obwohl die Bank jeweils mit dem Karteninhaber den Ersparnisvertrag und mit dem Vertragsunternehmen den Akquisitionsvertrag abgeschlossen hat. Da die Pflichtverletzung eigentlich innerhalb dieser Vertragsbeziehungen und nicht innerhalb des Valutaverhältnisses anzusiedeln ist, kann sich der Karteninhaber lediglich auf das Deliktsrecht anstelle des Vertragsrechts berufen, um die Haftung des Vertragsunternehmens zu begründen.217 Die Rechtspraxis ist diesem Ansatz gefolgt. In einem anderen Fall kaufte jemand mittels der irgendwann abhandengekommenen Kreditkarte des Wu im Supermarkt

213

SHENG Yongqiang/CHAI Hongfeng, Sammlung der Entscheidungen für die Streitfälle der Bankkarte, 2015, S. 66, 70. 214 YANG Lixin/WANG Lingfang, Die Haftung für Verluste bei missbräuchlicher Nutzung der Kreditkarte im Schuldrecht, in: Seeking Truth 2015/1, S. 80 (82). 215 HOU Chunlei, Zivilrechtliche Analyse der Geschäfte der Kreditkarte, 2010, S. 34. 216 YANG Lixin/WANG Lingfang, Die Haftung für Verluste bei missbräuchlicher Nutzung der Kreditkarte im Schuldrecht, in: Seeking Truth 2015/1, S. 80 (82). 217 LI Shiyin/JIANG Xinlin/CHEN Chunhua, Auseinandersetzung der Schuldverhältnisse und die vertragliche Haftung des Vertragsunternehmens im Falle des Kartenmissbrauchs, in: Legal Affairs 2017/3, S. 68 (70).

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des Lu ein.218 Nach der richtigen Eingabe der PIN verglich der Händler den Namen auf der Karte nicht mit der Unterschrift „LI Qiang“ auf dem Leistungsbeleg. Die erste Instanz verurteilte das Vertragsunternemen zum Schadensersatz des gesamten Betrags gem. § 6 CDHG, weil es die Pflicht zur Überprüfung der Namensidentität verletzt hatte. Die zweite Instanz hob das Urteil insoweit auf, als der Karteninhaber wegen der unsicheren Aufwahrung der Karte und PIN, die eine grob fahrlässige Handlung ist, selbst 60 % des Schadens tragen solle. cc) Streit zwischen dem Karteninhaber und der Bank Ein anderer Lösungsweg zeigt, dass die Verluste im Missbrauchsfall durch die Fälschung der Kreditkarte auch im ersten Schritt zwischen dem Karteninhaber und Kartenausgeber verteilt werden können, was dann von dem entsprechenden Verschulden auf beiden Seiten abhängt.219 Der fahrlässige handelnde Händler wird dabei nicht direkt einbezogen. Da das Vertragsunternehmen und das Acquiring-Unternehmen als Vertreter des Kartenausgebers handeln, haftet der Kartenausgeber jedoch für die Tätigkeiten seiner Vertreter.220 Das der Kartenausgeber mit Hilfe des Acquiring-Unternehmens mit dem Vertragsunternehmen den Akquisitionsvertrag abgeschlossen hat, hat darauf keinen Einfluss, dass das Vertragsunternehmen Erfüllungsgehilfe des Kartenausgebers ist.221 Nachdem der Kartenausgeber den Schadensersatz ggü. dem Karteninhaber geleistet hat, kann er von dem fahrlässigen Vertragsunternehmen den Ausgleich verlangen.222 Wenn der Karteninhaber den Kartenausgeber und das Vertragsunternehmen zusammen verklagt, tragen beide die gesamtschuldnerische Haftung.223 Damit erfolgt eine gerechte Haftungsverteilung zwischen dem Karteninhaber, dem Kartenausgeber und dem Vertragsunternehmen.

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Berufung des Streitfalls wegen Kreditkarte LU Huiru gegen WU Tongchun ( 2013 0437 ). 219 Zivilrechtliches Urteil in erster Instanz wegen Kreditkartenstreits YUAN Xuefang gegen ICBC Dongguan Branche ( 2013 5656 ). 220 WANG Chengtang, Das Prinzip der Verlustverteilung im Geschäft mittels Duplikates, in: The Jurist 2018/5, S. 131 (132); Zivilrechtliches Urteil in erster Instanz wegen Kreditkartenstreits YUAN Xuefang gegen ICBC Dongguan Branche ( 2013 5656 ). 221 CHEN Liru, Das Geschäftssystem der Kreditkarte und die Schuldverhältnisse, in: Journal of Comparative Law 2004/5, S. 54 (60). 222 LI Chanyuan/ZHU Zi, Analyse der zivilrechtlichen Schuldverhältnisse im Falle des Missbrauchs der Kartendublette, in: Legal Affairs 2014/5, S. 72 (75). 223 YANG Zhendong, Rechtstheorien und Anwendung der Kreditkarte, 2012, S. 47; LI Chanyuan/ZHU Zi, Analyse der zivilrechtlichen Schuldverhältnisse im Falle des Missbrauchs der Kartendublette, in: Legal Affairs 2014/5, S. 72 (75).

Teil 5

Zusammenfassung Am bargeldlosen Zahlungsverkehr sind zumindest drei Parteien beteiligt: der Zahler, der Zahlungsdienstleister und der Empfänger. In Deutschland erfolgt der bargeldlose Zahlungsvorgang mittels einer Autorisierung, die als Zustimmung vom Zahlungsdienstnutzer an seinen Zahlungsdienstleister erteilt wird. Zwischen den beiden wird ein Einzelzahlungsvertrag oder ein Zahlungsdiensterahmenvertrag abgeschlossen. Da das Zahlungsdiensterecht in §§ 675c ff. BGB nach der Richtlinienumsetzung zum Weisungsmodell zurückgekehrt ist, stellt ein Zahlungsauftrag eine einseitige empfangsbedürftige Weisung dar. Diese Weisung enthält neben der Zustimmung auch einen Durchführungsbefehl über den Zahlungsvorgang. Im Vergleich dazu kommt in China ein Ersparnisvertrag zwischen dem Zahler und seiner Bank zustande. Dieser Vertrag hat den Charakter eines Auftrags, der gem. §§ 396 ff. CVG entweder unentgeltlich oder entgeltlich ist. Damit unterliegt der Ersparnisvertrag unmittelbar den Regelungen des Auftragsrechts. Für die Anerkennung der Leistungen im Dreipersonenverhältnis sind in Deutschland die Tilgungsbestimmung nach der Theorie der finalen Leistungswirkung sowie die Empfangsermächtigung erforderlich. Die Leistung zwischen dem Zahler und dem Zahlungsdienstleister erfolgt mittels Erfüllung an einen Dritten gem. §§ 362 II, 185 BGB, wobei kein echter Vertrag zugunsten Dritter besteht. Die Leistung zwischen dem Zahler und dem Empfänger erfolgt zugleich analog §§ 267, 366 BGB. Die deutsche Erfüllungstheorie sowie die Tilgungsbestimmung i.S.d. § 366 BGB wird von der chinesischen Literatur anerkannt. Die chinesischen gesetzlichen Regelungen für die Erfüllung an Dritte und Erfüllung mittels Dritter sind jedoch abweichend. Trotz der Streitigkeit um den Vertrag zugunsten Dritter wirken die §§ 64 CVG wie § 362 II BGB. Wegen der teilweisen Anerkennung des Trennungs- und Abstraktionsprinzips findet § 51 CVG auf die dingliche Verfügung Anwendung und gilt wie § 185 BGB. Anders als § 267 BGB setzt § 65 CVG eine Vereinbarung zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger voraus. § 524 CZGB wird nach Inkrafttreten die Lücke beim Fehlen einer Vereinbarung schließen. Bei mangelhaften Überweisungen wurde in Deutschland für die Abwicklung im Dreiecksverhältnis früher auf die Anweisungsfälle abgestellt. Die Zurechnung der Leistung spielte bei dem Bereicherungsausgleich der fehlerhaften Überweisung eine wichtige Rolle. Zuerst wurde zwischen dem Mangel des Grundverhältnisses und dem Mangel der Weisung unterschieden. Allein die ungültige Weisung ließ eine Durchgriffskondiktion zu. Für die verschiedenen Fallgruppen von Anweisungsfällen

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wurde in der Praxis eine einheitliche Lösung verboten. Inzwischen waren zahlreiche Meinungsstreitigkeiten entstanden. Da der Leistungsbegriff den Ausgangspunkt bildete, war die Zweckbestimmung unentbehrlich, sodass eine fehlerhafte Zweckbestimmung zur Nichtleistungskondiktion der Bank gegen den Empfänger führte. Die normative Auslegung der Zweckbestimmung nach dem Empfängerhorizont berücksichtigte zwar das Schutzbedürfnis des Empfängers. Ein solcher bereicherungsrechtliche Leistungsbegriff wurde jedoch wegen des Konflikts mit den Regeln des gutgläubigen Erwerbs kritisiert. Die Sphärentheorie differenzierte nach der Wurzel des Mangels zwischen der gefälschten Überweisung, der Doppelüberweisung und der Zuvielüberweisung einerseits sowie der angefochtenen oder widerrufenen Überweisung andererseits. Bei den letzteren Fällen war erst einer Leistungskondiktion der Bank gegen den Überweisenden stattzugeben. Nach dem Rechtsscheinprinzip waren die Zurechenbarkeit des Zahlers und der Vertrauensschutz des Empfängers im Einzelfall abzuwägen. Nach der Durchgriffstheorie kam es unabhängig von der Gutgläubigkeit des Empfängers allein darauf an, ob eine gültige Weisung tatsächlich vorlag. Nach der Botentheorie handelte die Bank als Botin des Zahlers und wurde dem letzteren für das Übermittlungsrisiko zugerechnet. Diese Zurechnung war bei der Fälschung, der mehrfachen Überweisung, der Überweisung trotz Widerrufs und der Überweisung an den falschen Empfänger allerdings teleologisch zu reduzieren, sodass sie lediglich auf die Zuvielüberweisung anwendbar war. Hier ist die Durchgriffstheorie wegen der schlichtesten Lösung zu bevorzugen. Damit steht der Bank beim Mangel der Weisung stets nur eine Nichtleistungskondiktion gegen den Empfänger zu, weil dem Zahler keine Leistung zugerechnet wird. Die Haftungsverteilung nach dem neuen Zahlungsdiensterecht hat von den bisherigen bereicherungsrechtlichen Rechtstheorien abgesehen und den Blick auf das gegenseitige Deckungsverhältnis gelegt. Das Vorliegen einer Autorisierung ist ausschlaggebend. Bei deren Mangel steht dem ZDL gegen den ZDN kein Aufwendungsersatzanspruch gem. § 675u S. 1 BGB zu. Vielmehr kann der ZDN gegen den ZDL einen Erstattungsanspruch gem. § 675u S. 2 BGB geltend machen. Daneben kann der ZDL eventuell vom ZDN unter den Voraussetzungen des § 675v BGB Schadensersatz verlangen. Damit wird eine gerechte Verteilung des Risikos im Zahlungsvorgang zwischen dem ZDL und ZDN erzielt. Im Vergleich dazu wird das Bereicherungsrecht in China lediglich in § 122 CZGB AT vorgesehen. Nach Inkrafttreten des Zivilgesetzbuchs wird es in §§ 985 – 988 CZGB geregelt. Bei deren Anwendung bedarf es einer umfassenden Auslegung. In der Literatur werden die deutschen Grundsätze der Anweisungsfälle rezipiert. Im Bereich des Bankrechts ist allerdings die Übertragbarkeit der Anweisungsfälle wenig bemerkt worden, ganz zu schweigen von dem Ausgangspunkt nach dem Leistungsbegriff, der Wertung nach dem Rechtsscheinprinzip, der Sphärentheorie, der Durchgriffstheorie sowie der Botentheorie. Dennoch hat das chinesische Bankrecht eigenständige Regelungen entwickelt. Im Falle einer Doppelüberweisung durch die Bank wird nach der Rechtsprechung und Literatur eine Herausgabe zwischen der Bank und dem Empfänger zugesprochen. Die Rechtsprechung unterscheidet dabei

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jedoch nicht zwischen der Leistungs- und Nichtleistungskondiktion. § 122 CZGB AT kennt ebenfalls keine Trennungstheorie. Sie könnte aus dem § 985 Nr. 3 CZGB abgeleitet werden. Die Berufung auf Entreicherung ist bisher lediglich in der Literatur anerkannt. Eine konkrete Regelung findet sich in § 986 CZGB. In der Praxis kann die Bank die Überweisung an einen falschen Empfänger auch einfach korrigieren. Nach den allgemeinen Regelungen für Willenserklärungen ist die fehlerhafte Handlung der Bank dem Zahler im Wege der Botenschaft zuzurechnen. Der Zahler hat zwar eine Anfechtungsmöglichkeit, doch wird er nach der Anfechtung einem verschuldensabhängigen Schadensersatzanspruch des Empfängers gem. § 157 S. 2 CZGB AT ausgesetzt. In der Rechtspraxis treten ferner oft Streitfälle wegen eines Fehlers durch den Zahler auf. Der Zahler trägt die Folge seines eigenen Verschuldens, sodass die durchgeführte Überweisung zwischen dem Zahler und dem Empfänger mittels bereicherungsrechtlicher Kondiktion abzuwickeln ist. Eine sachenrechtliche Geldwertvindikation ist zwar denkbar, wenn der überwiesene Betrag konkretisiert werden kann. Die Rechtstheorie lehnt einen solchen Lösungsweg jedoch ab. Ist dem Zahler ein Irrtum bei der Erteilung der Weisung unterlaufen, kann er in diesem Fall gem. § 147 CZGB AT vor Gericht anfechten. Zu beachten ist, dass der Zahler als Auftragsgeber auch gem. § 410 CVG den Auftrag grundsätzlich frei widerrufen kann. Im Zahlungsverkehr bestehen Sonderregelungen. Gem. § 55 I CIHG ist eine elektronisch erteilte Weisung nicht mehr widerruflich. Die am Geldautomaten erteilte Überweisung soll die Bank nach § 8 II Nr. 2 MVVS erst nach 24 Stunden ausführen. Inzwischen hat der Überweisende noch ein Widerrufsrecht. Eine Anfechtungsbeschränkung durch die Widerrufsmöglichkeit wie in Deutschland ist dem chinesischen Recht aber nicht bekannt. Einen großen Unterschied macht das chinesische Recht vom deutschen Recht bei gefälschten Überweisung durch einen Dritten. In Deutschland wird dem Kontoinhaber keine Leistung zugerechnet. Er verfolgt nicht den Zweck, das Vermögen des Empfängers zu vermehren. Die Überweisung hat er ebenfalls nicht selbst veranlasst. Es liegt keine wirksame Weisung bzw. Autorisierung vor. Das Fälschungsrisiko wird der Bank aufgebürdet. Damit entsteht kein Aufwendungsersatzanspruch der Bank gegen den Kunden, sodass der Kontoinhaber aufgrund eines Erstattungsanspruchs gegen die Bank keine Vermögenseinbuße erleidet. Ein Schadensersatzanspruch steht der Bank gegen den Kontoinhaber nur zu, wenn diesen ein Verschulden trifft. In China werden der bereicherungsrechtliche Leistungsbegriff sowie der Aufwendungsersatzanspruch nach Auftragsrecht zwischen dem Kontoinhaber und seiner Bank kaum diskutiert. Vor allem wird von einem Schadensersatzanspruch des Kontoinhabers gegen die Bank ausgegangen. Die Anspruchsgrundlagen finden sich sowohl im Vertragsrecht als auch im Deliktsrecht. Die vertragliche Haftung trägt die Bank, wenn sie die Hauptleistungspflicht, Ersparnisse an den Kunden zurückzuzahlen, oder sonstige Sorgfaltspflichten verletzt. Eine unerlaubte Handlung der Bank liegt daneben vor, wenn sie Verkehrssicherungspflichten verletzt. Problematisch ist allerdings die Begründung der Deliktshaftung wegen Verletzung einer Forderung bezüglich der Ersparnisse. Diese Forderung verfügt nach teilweiser Literaturansicht

Teil 5: Zusammenfassung

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über dinglichen Charakter. Um den Kontoinhaber besser zu schützen, hat die Gesetzgebung eine strenge Haftung für den Dienstleister der digitalen Zahlung vorgesehen. Damit trägt der Dienstleister gem. § 57 II CIHG das Missbrauchsrisiko und soll dem Kontoinhaber die Verluste ersetzen. Bei der Kreditkartenzahlung in Deutschland ergeben sich ferner Besonderheiten aus dem Akquisitionsvertrag. Während in Anweisungsfällen zwischen dem Angewiesenen und dem Empfänger lediglich das Zuwendungsverhältnis vorliegt, kommt nach der h.M. ein abstraktes Schuldversprechen zwischen dem Kartenaussteller und dem Vertragsunternehmen zustande. Damit werden der Einwendungsdurchgriff, das Widerrufsrecht und das Rückforderungsrecht wegen der Bargeldersatzfunktion des Kreditkartengeschäfts beschränkt. Das Rückforderungsrecht des Kartenausstellers, der Schadensersatzanspruch des Vertragsunternehmens und das Mitverschulden des Vertragsunternehmens bilden ein dreistufiges Haftungsmodell im Vollzugsverhältnis. Dieses Haftungsregime steht mit dem Zahlungsdiensterecht nicht im Einklang. Das Verschulden des Vertragsunternehmens ist nach Sinn und Zweck der §§ 675v IV 1 Nr. 2, 675v IV 3 BGB dem Kartenaussteller zuzurechnen. Im Vollzugsverhältnis kann der Kartenaussteller direkt einen Schadensersatzanspruch gegen das Vertragsunternehmen geltend machen, nachdem er im Deckungsverhältnis die Haftung gegenüber dem Karteninhaber getragen hat. Die Haftungsverteilung im Deckungsverhältnis erfolgt durch den Erstattungsanspruch des Karteninhabers gegen den Kartenaussteller gem. § 675u S. 2 BGB und den Schadensersatzanspruch des Kartenausstellers gegen den Karteninhaber gem. § 675v BGB. Der Karteninhaber muss gem. § 675v I BGB bei missbräuchlicher Verwendung seines Zahlungsinstruments durch einen unbefugten Dritten in Höhe von bis zu 50 Euro haften. Wenn der Karteninhaber in betrügerischer Absicht handelt oder seine Pflichten vorsätzlich oder grob fahrlässig verletzt hat, haftet er gem. § 675v III BGB in vollem Umfang. Diese Schadensersatzansprüche werden durch das Mitverschulden des Kartenausstellers gemindert. Da sich die begrenzte Haftung gem. § 675v I BGB ausdrücklich auf ein Zahlungsinstrument bezieht, ist es fraglich, ob diese Vorschrift auf den Karteneinsatz mit Unterschrift und das Mailoderverfahren mittels Kartendaten anwendbar ist. Zwar kann die Unterschrift nicht geheim gehalten werden, doch dient sie zur Identifikation des Karteninhabers und Auslösung eines Zahlungsvorgangs. Im Hinblick auf die Präventionsfunktion der Vorschrift soll sie auch die missbräuchliche Nutzung der Kreditkarte mit Unterschrift regeln. Nach Umsetzung der ZDRL II wurde eine starke Kundenauthentifizierung für elektronische Zahlungsvorgänge gefordert. Dabei müssen zwei Elemente der Kategorien Wissen, Besitz und Inhärenz bei der Authentifizierung vorliegen. Beim Mailoderverfahren fehlt es an einer solchen starken Kundenauthentifizierung, sodass § 675v BGB nicht anwendbar ist. In dieser Vorschrift werden zudem die Gründe für den Haftungsausschluss geregelt. Die Beweislast für das Vorliegen einer Autorisierung wird in § 675w BGB geregelt. Ein Anscheinsbeweis findet nach dem Zahlungsdiensterecht weiterhin Anwendung, setzt aber die Sicherheit des Zahlungssystems voraus.

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Teil 5: Zusammenfassung

In der chinesischen Literatur wird teilweise die Zulassung des Einwendungsdurchgriffs im Kartenzahlungssystem befürwortet. Anderer Meinung nach wird wie in Deutschland eine abstrakte Zahlungspflicht aus dem Akquisitionsvertrag anerkannt, sodass Einreden oder Einwendungen aus dem Valutaverhältnis nicht ins Vollzugsverhältnis einbezogen werden sollen. Eine Regelung wie § 675v BGB, die zwischen der begrenzten und unbegrenzten Schadensersatzpflicht des Karteninhabers gegenüber seinem Kartenaussteller differenziert, hat der chinesische Gesetzgeber nicht vorgesehen. Der Missbrauchsschaden wird im Hinblick auf die beiderseitigen Pflichtverletzungen im Deckungsverhältnis verteilt. Die AGB vieler Banken wollen bei richtiger Eingabe der PIN das Risiko des Kartenmissbrauchs auf den Karteninhaber überwälzen. Aus den AGB-Klauseln kann man jedoch nur einen Anscheinsbeweis entnehmen. Dieser setzt wie in Deutschland die Verwendung einer Originalkarte voraus. Auffällig ist, dass einer Meinung nach die Forderung aus dem Sparguthaben im Deckungsverhältnis durch die Bank gutgläubig getilgt werden kann. Als cheapest cost avoider im Kreditkartensystem ist die Bank jedoch nicht schutzwürdiger als der Karteninhaber. In der Praxis erhebt der Karteninhaber manchmal die Klage wegen des Kartenmissbrauchs direkt gegen das fahrlässige Vertragsunternehmen. Da zwischen beiden kein Vertrag abgeschlossen wurde, beruft sich der Karteninhaber auf das Deliktsrecht. Dem Kartenaussteller soll jedoch das Verschulden des Vertragsunternehmens zugerechnet werden, weil es als sein Erfüllungsgehilfe tätig wird. Der Kartenaussteller trägt damit in erster Linie die Haftung gegenüber dem Karteninhaber. Danach ist die Haftung zwischen dem Kartenaussteller und dem Vertragsunternehmen zu verteilen. Die Entwicklung im Bankrecht hat gezeigt, dass sich der Gesetzgeber immer mehr um den Schutz des Zahlungsdienstnutzers bemüht und hohe Anforderung an den Zahlungsdienstleister stellt. Die Abwicklung im Dreiecksverhältnis kehrt zu der gegenseitigen Haftungsverteilung im jeweiligen Vertrag zurück.

Anhang: Gesetzänderung nach Inkrafttreten des Chinesischen Zivilgesetzbuchs (CZGB) Vor dem CZGB

Nach Inkrafttreten des CZGB

§ 92 AGZR

§ 122 CZGB

§ 77 MUAGZR

Keine entsprechende Vorschrift

§ 61 I 2 AGZR

§ 157 S. 2 CZGB

§ 40 CVG

§ 497 CZGB

§ 51 CVG

Der Inhalt des § 51 CVG wurde nicht wie andere Vorschriften des CVG von dem neuen Gesetzbuch angenommen. Die Problematik der nichtberechtigten Verfügung bleibt jedoch im chinesischen Recht umstritten.

§ 58 S. 2 CVG

weggefallen

§ 60 II CVG

§ 509 II CZGB

§ 64 CVG

§ 522 I CZGB: Wiedergabe des § 64 CVG Ergänzung: § 522 II CZGB (Echter Vertrag zugunsten Dritten)

§ 65 CVG

§ 523 CZGB Ergänzung: § 524 CZGB (Zulässigkeit der Erfüllung durch einen Dritten)

Tilgungsbestimmung wurde lediglich in der Literatur anerkannt.

Neue Regelung: § 560 CZGB

§ 107 CVG

§ 577 CZGB

§§ 117, 118 CVG

§ 590 CZGB

§ 121 CVG

§ 593 CZGB

§ 378 CVG

§ 901 CZGB

§§ 396 ff. CVG

§§ 919 ff. CZGB

§ 398 S. 1 CVG

§ 921 S. 1 CZGB

§ 398 S. 2 CVG

§ 921 S. 2 CZGB

§ 399 S. 1 CVG

§ 922 S. 1 CZGB

§ 404 CVG

§ 927 CZGB

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Anhang: Gesetzänderung nach Inkrafttreten des CZGB

Vor dem CZGB

Nach Inkrafttreten des CZGB

§ 405 CVG

§ 928 CZGB

§ 406 CVG

§ 929 CZGB

§ 410 CVG

§ 933 CZGB Veränderung bezüglich des Umfangs des Schadensersatzes.

Bereicherungsrecht in der Literatur

Neue Regelungen: §§ 985 – 988 CZGB

§ 6 CDHG

§ 1165 CZGB

§ 37 I CDHG

§ 1198 I CZGB

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Stichwortverzeichnis Acquiring-Unternehmen 83 Akquisitionsvertrag 84, 184 Anscheinsbeweis 118 ff., 173 ff. Anweisung 38, 73 Anzeige 112, 179 Aufrechnung 67 Aufwendungsersatz 34, 52, 62, 66, 95, 97, 135 Authentifizierung 117 Autorisierung 29, 117 Bargeldsurrogationsfunktion Belastungsbuchung 34 Bemerkbarkeit 108 Berichtigungsanspruch 79 Betrug 113 Botentheorie 63 Buchgeld 37 cheapst cost avoider

87 f.

128

Deckungsverhältnis 26 f. Doppelkondiktion 39 Doppelmangel 39 Durchgriffstheorie 58 Einwendungsdurchgriff 164 ff. Emittent 83 Empfangsermächtigung 34 f., 41 Entreicherungseinrede 53 f. Erfüllung an Dritten 33 ff., 136 f. Erfüllung mittels Dritter 36, 139 Ersatzaussonderung 157 Ersparnisvertrag 134 Erstattungsanspruch 66, 100 Falschübermittlung – bewusste 65 – unbewusste 65 Ferngeschäft 103

65

Forderungskauf 85 Funktionale Rechtsvergleichung

24

Garantie 87 Geldwertvindikation 157 Geschäftsführung ohne Auftrag 97 Girovertrag 27, 62 Gültigkeitsmangel 50 f. Gutgläubiger Erwerb 46 f. – auf Geheiß 47 Gutschriftansprüche 72 – abstraktes Schuldversprechen 73 – Anspruch auf Gutschrift 72 – Anspruch aus Gutschrift 72 f. Herausgabepflicht Hilfsperson 37

75 f.

Identitätsauthentifizierungsarten 168 Identitätsauthentifizierungsinformationen 168 Identitätsprüfung 129 f., 183 Inkassostelle 27 Issuing-Processing-Unternehmen 83 Kartenausgeber 83 Kartenaussteller 83 Kartendublette 104, 121, 171 ff. Kollusives Zusammenwirken 52 Kontokorrentkonto 34 Kreditkartenorganisation 82 Kreditkartenverfahren 83 Kulturkreis 24 Leistung an Erfüllung statt 37 Leistung durch Dritte 36 f. Leistung erfüllungshalber 37 Leistungszweckbestimmung 31 Mailorderverfahren 103, 111 Mangel der Anweisung 40, 63, 92, 94

Stichwortverzeichnis Mangel des Grundverhältnisses 39, 90 Mangel des Überweisungsvertrags 62 Normative Betrachtungsweise Normativer Schaden 52

41

Personalisierte Sicherheitsmerkmale 105 Präsenzgeschäft 103 Rechnungsabschluss 34, 67, 79 Rechtsscheinprinzip 50, 176 Rückbelastungsklauseln 123, 127 f. Rückforderungsrecht 123 ff. Rückfrageklauseln 125 f. Schadensersatzanspruch 52 f., 62, 68, 89 ff., 101, 110, 129, 135 f. – Haftungsausschluss 108 ff., 116 f. – Haftungsbeschränkung 101 – Haftungsminderung 117 – Haftungsprivileg 54 Schuldbeitritt 84 f. Schuldübernahme 84 f. Schuldversprechen 88, 165 – Erlass 91 – Kondizierbarkeit 91 f. Signature on file 125 Sperrwirkung 67 ff. Sphärentheorie 48 ff., 63 – direkte Anweisung 48 – indirekte Anweisung 48 Starke Kundenauthentifizierung 110 Stornorecht 78 Subsidiaritätsdogma 46, 75 Theorie der finalen Leistungsbewirkung 31 Theorie der realen Leistungsbewirkung 33 Tilgungsbestimmung 31 f., 34, 36, 41, 140 Trennungsprinzip 138 f. Überweisung 26 – an falschen Empfänger 50, 63, 64, 152 f., 158 – angefochtene 49, 51, 56 f. – betriebsexterne 27

205

– Doppelüberweisung 49 f., 53, 64, 70 f., 150 f., 155 f. – durch Geschäftsunfähigen 42, 49 f., 70 – gefälschte 49 ff., 64, 166 ff. – Hausüberweisung 27, 78 – Vertretung ohne Vollmacht 50 – widerrufene 49, 51, 56 f., 64, 70, 159 ff. – Zuvielüberweisung 49 f., 55, 63, 70 Überweisungsangebot 28 Überweisungsauftrag 59 ff. – Abstraktheit 60 – Akzessorität 61 – mittelbarer Mangel 59 Überweisungsgesetz 28, 62 Überweisungsrichtlinie 62 Überweisungsvertrag 28, 62 Valutaverhältnis 26 Veranlassung 50 f., 53, 55, 63 Verrechnung 34 Vertragsmodell 28, 62 Vertragstheorie 32 – allgemeine 32 – beschränkte 32 Vertragsunternehmen 83 Vertrag zugunsten Dritter 35, 84 Vollzugsverhältnis 84 – Mangel 93 Vorschuss 52, 67 Vorteilsausgleichung 53, 81 Weisung 28 ff. Weisungsmodell 29 Widerrufsrecht 94 f. Wiedergutschrift 52, 79, 100 Zahlstelle 27 Zahlungsauftrag 29 Zahlungsauslösedienste 69, 110 Zahlungsauthentifizierungsinstrument 106 Zahlungsdiensterahmenvertrag 27 Zahlungsdiensterecht 28 Zahlungsdiensterichtlinie 65 Zahlungsinstrument 30, 101 ff. – Abhandenkommen 102 – sonstiger Missbrauch 103

30,

206 Zahlungsvertrag 62 Zahlungsvorgang 111 – elektronischer 111 – papiergebundener 111 Zurechenbarkeitsmangel 50, 53

Stichwortverzeichnis Zurückbehaltungsrecht 67 Zweckbestimmung 41 – Anfechtung 43 – normative Auslegung 43