Die Ersatzfähigkeit außergerichtlicher Anwaltskosten im spanischen Recht: Eine Systematisierung prozessualer und materieller Kostenerstattung [1 ed.] 9783428582891, 9783428182893

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Schriften zum Internationalen Recht Band 229

Die Ersatzfähigkeit außergerichtlicher Anwaltskosten im spanischen Recht Eine Systematisierung prozessualer und materieller Kostenerstattung

Von

David Cuenca Pinkert

Duncker & Humblot · Berlin

DAVID CUENCA PINKERT

Die Ersatzfähigkeit außergerichtlicher Anwaltskosten im spanischen Recht

Schriften zum Internationalen Recht Band 229

Die Ersatzfähigkeit außergerichtlicher Anwaltskosten im spanischen Recht Eine Systematisierung prozessualer und materieller Kostenerstattung

Von

David Cuenca Pinkert

Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität zu Köln hat diese Arbeit im Jahre 2020 als Dissertation angenommen.

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Alle Rechte vorbehalten

© 2021 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: 3w+p GmbH, Rimpar Druck: buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany ISSN 0720-7646 ISBN 978-3-428-18289-3 (Print) ISBN 978-3-428-58289-1 (E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

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Meinen Eltern

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2019/2020 von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität zu Köln als Dissertation angenommen. Die Disputation fand am 21. Dezember 2020 statt. Die Dissertation ist während meiner Zeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter am Institut für internationales und ausländisches Privatrecht der Universität zu Köln entstanden. Für die Veröffentlichung konnten Rechtsprechung und Literatur bis Juli 2020 berücksichtigt werden. Mein besonderer Dank gilt meinem Doktorvater und akademischen Lehrer, Prof. Dr. Heinz-Peter Mansel, für die Möglichkeit einer Promotion und Lehrstuhlbeschäftigung, sowie für den bereichernden Forschungsaufenthalt in Rom und die ausgezeichnete Betreuung. Ich danke ihm zudem für die Benutzung der Gutachtendatenbank des Instituts zum Zwecke der Anfertigung der Dissertation. Ich danke zudem Herrn Prof. Dr. Christoph Thole für die Übernahme und die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Meiner Familie, meinen Freunden und ehemaligen Lehrstuhlkollegen bin ich zu großem Dank verpflichtet. Insbesondere für das Korrekturlesen danke ich Dr. Lukas Hentzschel, Thomas Jaschke, Nolwenn Jörger, Stefanie Krull und Christoph Vilshöfer. Für das Coaching für die Disputation danke ich Tobias Schwieger, Fjodor Winkelmann, Dr. Nico Schmidt und meinen ehemaligen Lehrstuhlkollegen. Doy las gracias a los profesores universitarios de los centros en los que he tenido la posibilidad de llevar a cabo mis investigaciones, especialmente en la Universidad de Málaga (Prof. Dr. Bruno Rodríguez-Rosado, Prof. Dr. Leticia Fontestad Portalés y Prof. Dr. Maite Echezarreta Ferrer), en la Carlos III de Madrid (Prof. Dr. Alfonso Luis Calvo Caravaca, Prof. Dr. Juliana Rodríguez Rodrigo), en la Autónoma de Madrid (Prof. Dr. María Jesús Ariza Colmenarejo), en la Complutense (Prof. Dr. Juan Carlos Ortiz Pradillo) y, aunque no presencialmente, en la Autónoma de Barcelona (Prof. Dr. María Jesús García Morales y Prof. Dr. Manuel Jesús Cachón Cadenas por orientarme en la búsqueda y ponderación de las fuentes bibliográficas más relevantes) y a los abogados ejercientes en España y ultramar por esclarecerme mis dudas desde una perspectiva práctica del tema estudiado, sobre todo a Yolanda Morera Sanz, Pablo Martínez Bauer, Matilde María Ripoll Perez-Curiel, Matthias Schiemann y Claudio Gaebler. Agradezco en especial a la profesora María Jesús García Morales por su constante apoyo, sus valiosos consejos y la facilitación de numerosos contactos beneficiosos. Gracias también a las demás personas que no puedo nombrar de manera concreta como a los bibliotecarios y demás interlocutores en el discurso académico.

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Vorwort

Zudem danke ich unbekannterweise den hilfsbereiten Bibliothekaren der zahlreichen Universitäten im Ausland, die ich für die Erstellung der Dissertation aufgesucht habe, vor allem an der Université Libre de Bruxelles, an der Università Roma La Sapienza, an der Universidad de Buenos Aires und an der Universidade de Lisboa sowie natürlich Monika Kirsch, Eva Frackowiak, Regina Rüsing und Rolf Schmitz an meiner Heimatuniversität Köln. Mein ganz persönlicher Dank gebührt schließlich meiner Mutter Birgit Pinkert und – posthum – meinem Vater José María Cuenca Rada, die mich auf meinem Lebensweg begleitet und in allen meinen Vorhaben bedingungslos unterstützt haben. Ihnen widme ich diese Arbeit. Köln, im März 2021

David Cuenca Pinkert

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 I. Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 II. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19

Kapitel 1 Grundlagen und Vorverständnis

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A. Übersetzung spanischer Gesetzesvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 B. Begriffsbestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 I. Spanisches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 II. Kosten, Schäden und Prozessschäden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 III. Ersatzfähigkeit außergerichtlicher Anwaltskosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 1. Außergerichtliche Anwaltskosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 2. Ersatzfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 IV. Prozessuale und materielle Kostenerstattung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 C. Verteidigung und Vertretung im spanischen Zivilprozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 D. Das spanische Prozesskostensystem im Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 I. Gerichtsgebühren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 1. Rechtslage bis zum 1. März 2015 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 2. Aktuelle Rechtslage ab dem 1. März 2015 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 II. Kosten für die Verteidigung und Vertretung im weiteren Sinne . . . . . . . . . . . . . . . 33 1. Honorar des Rechtsanwalts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 a) Freie Verhandelbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 aa) Die Honorarvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 bb) Keine Bindung an Honorarrichtlinien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 cc) Das Anwaltshonorar für außergerichtliches Tätigwerden . . . . . . . . . . . . 37 b) Quota-litis-Vereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 aa) Definition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 bb) Zulässigkeit der Erfolgshonorarvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39

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Inhaltsverzeichnis cc) Praktische Relevanz der Erfolgshonorarvereinbarung und Vorteile einer gemischten Honorarvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 c) Rechtsvergleichende Aspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 aa) Anwaltsvergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 bb) Erfolgshonorarvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 2. Gebühren des Prozessvertreters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 3. Honorare der Sachverständigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 III. Sonstige Ausgaben und Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47

Kapitel 2 Der prozessuale Kostenerstattungsanspruch

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A. Anspruchsziel: Ersatz gerichtlicher Anwaltskosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 I. Rechtsquellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 II. Kosten und Ausgaben des Prozesses (costas y gastos procesales) . . . . . . . . . . . . . 50 1. Gesetzliche Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 2. Entwicklung der Prozesskostenbegriffe in Rechtsprechung und Literatur . . . . . 52 3. Derzeitiger Stand von Rechtsprechung und Lehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 a) Kausalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 b) Erforderlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 c) Zurechenbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 d) Erstattungsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 4. Gegenstand der Kosten des Prozesses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 a) Honorare der Verteidigung und der technischen Vertretung . . . . . . . . . . . . . 59 aa) Honorare der Verteidigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 (1) Verteidigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 (2) Gesetzlich vorgeschrieben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 (3) Kostenbestandteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 bb) „Honorare“ der technischen Vertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 (1) Technische Vertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 (2) Gesetzlich vorgeschrieben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 (3) Kostenbestandteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 b) Bekanntmachen von Ankündigungen und öffentlichen Aufgeboten . . . . . . . 64 c) Notwendige Kostenvorschüsse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 d) Vergütung von Sachverständigen und sonstigen Prozessbeteiligten . . . . . . . 65 e) Kosten für die Beantragung von Dokumenten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 f) Im Prozessverlauf anfallende Gebühren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 g) Gerichtsgebühren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68

Inhaltsverzeichnis

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5. Gegenstand der Ausgaben des Prozesses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 6. Rechtsfolgen der Einordnung als Kosten des Prozesses oder Ausgaben des Prozesses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 III. Die Kostenentscheidung (la condena en costas) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 1. Begriffsbestimmung und gesetzliche Grundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 2. Die Begründung eines Anspruches aus der Kostenentscheidung . . . . . . . . . . . . 73 3. Aktiv- und Passivlegitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 a) Aktivlegitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 aa) Die Partei selbst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 bb) Der Rechtsanwalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 cc) Kritik in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 dd) Vergleich mit anderen Rechtsordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 ee) Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 ff) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 b) Passivlegitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 4. Kriterien für den Erlass der Kostenentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 a) Unterliegen im Prozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 b) Ernsthafte Zweifel tatsächlicher oder rechtlicher Art . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 aa) Auslegung der Begriffe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 bb) Kasuistik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 c) Kostenentscheidung beim teilweisen Unterliegen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 d) Die mutwillige Prozessführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 5. Sonderfälle der Kostentragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 a) Kostentragung bei Anerkenntnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 b) Kostentragung bei Klagerücknahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 c) Kostentragung in sonstigen Fällen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 6. Inhalt der Kostenentscheidung und Kappungsgrenze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 7. Ergebnis zur Kostenentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 IV. Die Kostenfestsetzung (la tasación de costas) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 1. Begriffsbestimmung und gesetzliche Grundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 2. Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 3. Verfahren der Kostenfestsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 a) Einleitung des Kostenfestsetzungsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 b) Durchführung und Gegenstand der Kostenfestsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 c) Zustellung an die Parteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 4. Anfechtung der Kostenfestsetzung (impugnación de la tasación) . . . . . . . . . . . 109 a) Grundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 b) Anfechtungsberechtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 c) Anfechtungsfrist und Fristberechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111

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Inhaltsverzeichnis d) Anfechtungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 aa) Anfechtung durch den Kostengläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 bb) Anfechtung durch den Kostenschuldner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 (1) Anfechtung dem Grunde nach . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 (2) Anfechtung der Höhe nach . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 e) Anfechtungserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 f) Rechtsfolgen einer Anfechtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 aa) Rechtsfolgen bei einer Anfechtung der Höhe nach . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 bb) Rechtsfolgen bei einer Anfechtung dem Grunde nach . . . . . . . . . . . . . . 120 cc) Rechtsfolgen bei einer Anfechtung dem Grunde und der Höhe nach . . . 121 5. Ergebnis zur Kostenfestsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122

B. Anspruchsziel: Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 I. Der Begriff der außergerichtlichen „Rechtsanwaltskosten“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 II. Prozessrechtliche Erstattungsfähigkeit außergerichtlicher Anwaltskosten im europäischen Kontext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 1. Französisches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 2. Italienisches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 3. Portugiesisches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 4. Belgisches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 5. Niederländisches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 6. Deutsches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 7. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 III. Sind außergerichtliche Anwaltskosten nach spanischem Recht prozessual ersatzfähig? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 1. Wortlautauslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 a) Kosten des Prozesses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 b) Ausgaben des Prozesses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 c) Folge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 2. Systematische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 3. Historische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 4. Teleologische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 5. Erst-Recht-Schluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 6. Ergebnis zur Auslegung des Art. 241 LEC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 C. Gesamtergebnis zur prozessualen Kostenerstattung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 I. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 II. Würdigung der prozessualen Kostenerstattung und Skizzierung geplanter Reformbestrebungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146

Inhaltsverzeichnis

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Kapitel 3 Der materiell-rechtliche Kostenerstattungsanspruch

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A. Die Konkurrenz prozessualer und materieller Kostenerstattung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 I. Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 II. Europäischer Kontext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 1. Typ 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 a) Französisches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 b) Belgisches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 c) Portugiesisches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 2. Typ 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 a) Italienisches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 b) Niederländisches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 c) Deutsches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 III. Spanisches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 1. Standpunkt der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 2. Literaturansichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 3. Eigene kritische Überlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 a) Argumente gegen die Sperrwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 b) Weitere Argumente für die Anwendbarkeit des materiellen Rechts . . . . . . . 166 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 4. Ergebnis und Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 B. Konstellationen einer möglichen materiellen Kostenerstattung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 I. Konstellation 1: Ersatz außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten, wenn es zu keinem Prozess kommt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 II. Konstellation 2: Ersatz außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten, wenn es später zum Prozess kommt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 III. Weitere Konstellationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 IV. Ergebnis zur Konkurrenz prozessualer und materieller Kostenerstattung . . . . . . . 170 C. Ansprüche des materiellen Rechts gerichtet auf Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 I. Anspruch aufgrund vertraglicher Vereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 1. Grundlage, Inhalt und Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 2. Wirksamkeit einer Vereinbarung über die Erstattung außergerichtlicher Anwaltskosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 3. Rechtsfolge und Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 II. Vertraglicher Schadensersatzanspruch aus Art. 1.101 CC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 1. Grundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 2. Tatbestandsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 a) Schuldverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176

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Inhaltsverzeichnis b) Pflichtverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 c) Vertretenmüssen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 d) Kausalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 3. Rechtsfolge: Schadensersatz gemäß Art. 1.106 CC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 a) Grundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 b) Meinungsstand in Rechtsprechung und Lehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 aa) Standpunkt der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 bb) Standpunkt der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 c) Außergerichtliche Anwaltskosten als Teil des allgemeinen Lebensrisikos? 182 d) Möglichkeit der Übertragung der Argumentation zur materiellen Kostenerstattung im Verwaltungsrecht? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 e) Verschärfte Haftung des arglistig handelnden Schuldners . . . . . . . . . . . . . . . 186 f) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 III. Kostentragungsvorschrift des Art. 1.168 CC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 1. Grundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 2. Fragestellung und Ansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 a) Standpunkt der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 b) Standpunkt der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 3. Ergebnis zu Art. 1.168 CC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 IV. Außervertraglicher Schadensersatzanspruch aus Art. 1.902 CC . . . . . . . . . . . . . . . 192 1. Grundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 2. Konkurrenz vertraglicher und außervertraglicher Ansprüche . . . . . . . . . . . . . . . 193 3. Voraussetzungen der Anspruchsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 a) Rechtswidriges schädigendes Handeln oder Unterlassen . . . . . . . . . . . . . . . . 195 b) Schaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 aa) Der Schadensbegriff in Art. 1.902 CC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 bb) Außergerichtliche Anwaltskosten als tatbestandlicher Schaden . . . . . . . 196 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 c) Kausalzusammenhang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 d) Verschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 4. Rechtsfolge: Schadensersatz gemäß Art. 1.106 CC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 5. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 V. Versicherungsvertragliche Besonderheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 VI. Fazit zur materiellen Kostenerstattung außergerichtlicher Anwaltskosten . . . . . . . 202

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Kapitel 4 Eigene Stellungnahme

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A. Nachteile der derzeitigen Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 I. Gefahr einer Rechtswegsperre beim Zugang zum Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 II. Unbillige Ergebnisse bei der Abwehr einer unberechtigten Inanspruchnahme (sogenannte Anspruchsberühmung) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 III. Vereinbarkeit der fehlenden Erstattungsfähigkeit außergerichtlicher Anwaltskosten mit Wertungsgesichtspunkten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 1. Erste Wertung: Kein Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten nach prozessrechtlichen Grundsätzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 2. Zweite Wertung: Kein Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten nach materiellrechtlichen Grundsätzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 a) Widerlegung befürwortender Argumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 b) Weitere Argumente für die Ablehnung der Wertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 c) Folge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 B. Darstellung alternativer Ansätze de lege lata und de lege ferenda sowie Abwägung der Vor- und Nachteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 I. Erstreckung der prozessualen Kostenerstattung auf außergerichtliche Rechtsanwaltskosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 1. Option 1: Reform des Art. 241 LEC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 2. Option 2: Analoge Anwendung des Art. 241 LEC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 II. Generelle Zulassung einer materiellen Kostenerstattung auf Grundlage von Art. 1.106 CC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 1. Europäischer Kontext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 a) Ablehnende Argumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 b) Widerlegung der Gegenargumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 2. Spanisches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 III. Materieller Kostenerstattungsanspruch nur bei verschärfter Haftung gemäß Art. 1.107 Abs. 2 CC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 IV. Von einer „Verurteilung in die Prozesskosten“ zu einer „Verurteilung in die Prozessschäden“? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 1. Begriffsbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 2. Haftung für mutwillige Prozessführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 3. Würdigung und Bedeutung für den Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten 230 V. Weitere Ansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 C. Gesamtwürdigung und eigener Vorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232

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D. Schluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261

Einleitung I. Problemstellung Rechtsstreitigkeiten mit Auslandsbezug nehmen im Zuge der fortschreitenden Internationalisierung des Marktes und der Mobilität der Menschen stetig zu. In diesem Zusammenhang spielt besonders der deutsch-spanische Rechtsverkehr eine wichtige Rolle.1 Berührungspunkte zwischen dem deutschen und dem spanischen Recht können aus den verschiedensten Anlässen entstehen. Zu den wichtigsten zählen Straßenverkehrsunfälle von deutschen Urlaubern in Spanien, erbrechtliche und familienrechtliche Angelegenheiten von dauerhaft in Spanien ansässigen Deutschen (z. B. die Errichtung eines Testaments bzw. einer Vorsorgevollmacht), Immobilienerwerbe oder wirtschaftsrechtliche Streitigkeiten im Rahmen von grenzüberschreitenden Vertragsbeziehungen. Die hohe Anzahl an deutschen Touristen und Residenten in Spanien belegt die starken bilateralen Beziehungen. Zudem scheint sich die iberische Wirtschaft allmählich von den schweren Folgen der Immobilien-, Wirtschafts- und Euroschuldenkrisen zu erholen. Spanien ist für Deutschland daher ein wichtiger Handelspartner. Immer häufiger treten deutsche Parteien vor spanischen Gerichten auf. Kommt es zu einer Rechtsstreitigkeit, wird in der Regel zur Beratung, Vertretung oder Verteidigung ein Rechtsanwalt2 beauftragt.3 Wird ein Anwalt in Deutschland mandatiert, muss dieser Rechtsanwalt auch sichere Kenntnisse des spanischen Verfahrensrechts haben. Allen Auseinandersetzungen, gleich ob im Immobilien-, Familien-, Erb- oder Verkehrsunfallrecht ist gemein, dass sich die hochrelevante Frage nach der Erstattung von Anwalts- und Prozesskosten stellt.4 Eine Kostenerstattung wirft interdisziplinär mehrere Fragen auf. So kann etwa aus ökonomischer Sicht beleuchtet werden,5 wie vorhandene Ressourcen wirtschaftlich am besten ausgeschöpft werden können. Zugleich kann diskutiert werden, wie die

1 Zu den Verbindungen zwischen deutschem und spanischem Recht siehe Bacigalupo, informaciones III/16, 137 ff. 2 Diese Arbeit setzt das generische Maskulinum ein, das sich bei Personenbezeichnungen auf Frauen und Männer gleichermaßen bezieht. Auf ein „Gendern“ wird im Sinne einer besseren Lesbarkeit der Dissertation verzichtet. 3 Weber, SVZ 61 (1993), 2. 4 Reinmüller, Internationale Rechtsverfolgung, Rn. 12; Schütze, Rechtsverfolgung im Ausland, Rn. 63. 5 Siebert-Reimer, Anspruch auf Erstattung, S. 100 ff.

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Einleitung

Rechtsordnung eine Gesellschaft effizienter machen kann.6 Aus soziologischer Sicht kann untersucht werden, welche gesellschaftlichen Auswirkungen eine Kostenerstattung im Rahmen von Zivilprozessen auf das Streitverhalten der Menschen hat. Fraglich ist insbesondere, inwiefern das Risiko einer vollständigen Kostenhaftung eine verhaltenssteuernde Funktion hat.7 Weiter kann aus rechtsphilosophischer Sicht erörtert werden, inwiefern es billig und gerecht ist, dass eine am Zivilverfahren beteiligte Partei für die Kosten von ihrem Prozessgegner entschädigt wird, die die Partei zum Zweck einer erfolgreichen Prozessführung tätigen musste.8 In diesem Zusammenhang besteht eine mögliche Schnittstelle zum Verfassungsrecht, wo gefragt wird, inwieweit der Staat verpflichtet sein sollte, den Bürgern den Zugang zum Recht zu ermöglichen, etwa durch das Zurverfügungstellen von Prozessfinanzierungsmöglichkeiten oder von Prozesskostenhilfe.9 Überdies ist von rechtspolitischem Interesse, inwieweit Prozesskosten eine „Steuerungsfunktion für den Gerichtszugang“10 zukommt, etwa weil eine hohe Kostenbelastung den Forderungsinhaber von der gerichtlichen Geltendmachung seines Anspruchs abhalten kann.11 Wertungsmäßig ist die Kostenerstattung eine Frage des Interessenausgleichs zwischen den Parteien12 und der prozessualen Gerechtigkeit13. Der obsiegenden Partei sollen auf der einen Seite möglichst keine finanziellen Nachteile aus dem Verfahren entstehen.14 Auf der anderen Seite soll die unterliegende Partei nicht unbeschränkt für alle Kosten und Schäden der Gegenseite haften.15 Stets im Vordergrund steht der schonende Ausgleich der Interessen beider Parteien.16 Der Kern der vorliegenden Arbeit besteht in der rechtlichen Frage, wie das spanische Recht die Kostenerstattung regelt. Dabei ist vor allem auf die Ansprüche auf Erstattung von Anwaltskosten im Zivilrecht mit besonderer Berücksichtigung des Ersatzes außergerichtlicher Anwaltskosten einzugehen. Es ist zu prüfen, welche Regelungen das spanische Recht zur Verfügung stellt, auf deren Grundlage die 6 Siebert-Reimer, Anspruch auf Erstattung, S. 101; Wolf, ZZP 2015, 69, 70: „Den zweiten Grundpfeiler der indirekten Steuerung der Ressource Justiz durch die Verfahrenskosten bildet das Kostenrecht“. 7 Hoffmann, ZZP 2012, 345, 354 f.; Stähelin, sui-generis 2018, 20, 29; Götz, Zivilrechtliche Ersatzansprüche, S. 97 ff. Zu einer Aufteilung in General- und Spezialprävention siehe Siebert, Prinzipien des Kostenerstattungsrechts, S. 163 ff. 8 Dessard, in: FS Kohl, S. 55: „[…] l’absence de répétibilité engendre pour le justiciable un double sentiment d’injustice.“ Deutsch (Übersetzung des Verfassers): „[…] die fehlende Erstattungsfähigkeit erzeugt für den Prozessierenden ein doppeltes Gefühl der Ungerechtigkeit.“ 9 Wilke, ZJS 2014, 365. 10 Roth, in: Schulze, Der modernisierte Zivilprozess, S. 79. 11 Roth, in: Schulze, Der modernisierte Zivilprozess, S. 79. 12 Bydlinksi, Kostenersatz im Zivilprozeß, S. 40 f. 13 Schütze, Rechtsverfolgung im Ausland, Rn. 343: „Diese umfassende Kostenerstattungspflicht ist ein Gebot der prozessualen Gerechtigkeit“. 14 Schütze, in: FS Machacek und Matscher, S. 919, 924. 15 Bydlinksi, Kostenersatz im Zivilprozeß, S. 40. 16 Näher Siebert, Prinzipien des Kostenerstattungsrechts, S. 193 ff.

Einleitung

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Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten verlangt werden könnte. Die Ersatzfähigkeit außergerichtlicher Anwaltskosten stellt dabei eine Schnittstelle zwischen materiellem Schadensersatzrecht und prozessualem Kostenrecht dar.17 In Betracht kommt zum einen ein möglicher Ersatz durch verfahrensrechtliche Vorschriften. Zum anderen gilt es zu beantworten, ob das materielle Recht Ansprüche auf Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten normiert. Da Prozessrecht und Sachrecht nicht völlig unabhängig voneinander im Rechtssystem bestehen, ist darüber hinaus das Problem zu lösen, inwieweit sich Verfahrensrecht und materielles Recht gegenseitig beeinflussen. Die oben aufgeworfenen interdisziplinären Fragestellungen werden im Rahmen dieser Abhandlung nicht schwerpunktmäßig behandelt. Wie noch zu zeigen sein wird, spielen aber viele der genannten Gesichtspunkte bei der rechtlichen Auseinandersetzung eine wichtige Rolle.

II. Gang der Untersuchung Im ersten Kapitel werden zunächst die dem Vorverständnis dienenden Grundlagen dargestellt. Nach einer kurzen Bemerkung zur Übersetzung spanischer Gesetzesvorschriften werden die für die Untersuchung relevante Begriffe bestimmt und eingegrenzt. Sodann wird kurz auf die Verteidigung und Vertretung im spanischen Zivilprozess eingegangen und es wird das spanische Prozesskostensystem im Überblick dargestellt. Dabei liegt der Fokus auf den Honoraren des Rechtsanwalts. Das zweite Kapitel beschäftigt sich mit dem prozessualen Kostenerstattungsanspruch im spanischen Zivilverfahrensrecht. Dabei wird unterschieden zwischen dem Ersatz gerichtlicher und außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten. Beim Ersatz gerichtlicher Anwaltskosten werden zunächst die gesetzliche Regelung der Kostenerstattung nach prozessrechtlichen Grundsätzen und der Inhalt des Anspruches dargestellt. Sodann wird die Entstehung des verfahrensrechtlich geregelten Kostenerstattungsanspruches durch die Kostenentscheidung untersucht. Danach wird geklärt, wie der Kostenerstattungsanspruch durchgesetzt werden kann. Es wird mithin das Kostenfestsetzungsverfahren dargestellt. Das Hauptaugenmerk liegt auf der anschließenden Prüfung, ob außergerichtliche Anwaltskosten Gegenstand der prozessualen Kostenerstattung sind. Die gewonnenen Erkenntnisse werden schließlich zusammengefasst und kritisch gewürdigt. Im dritten Kapitel wird untersucht, ob das spanische Recht materiell-rechtliche Kostenerstattungsansprüche auf Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten regelt. Zu diesem Zweck werden zunächst das Konkurrenzverhältnis zwischen der prozessualen und einer möglichen sachrechtlichen Kostenerstattung geprüft und die Konstellationen einer Kostenerstattung nach materiell-rechtlichen Grundsätzen beleuchtet. Der Fokus liegt dann auf der Prüfung in Betracht kommender zivil-

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IPG-Gutachten 2015 – 2017, Nr. 20, Rn. 151.

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Einleitung

rechtlicher Ansprüche, die auf einen Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten gerichtet sein könnten. Schließlich erfolgt ein Fazit zur materiellen Kostenerstattung. Das vierte Kapitel enthält eine eigene Stellungnahme zur prozessualen und materiell-rechtlichen Kostenerstattung im spanischen Recht. Dabei werden zunächst die Nachteile der derzeitigen Rechtslage herausgearbeitet und im Anschluss alternative Ansätze de lege lata und de lege ferenda dargestellt. Die Lösungsansätze werden diskutiert und abschließend gewürdigt, bevor ein Lösungsvorschlag unterbreitet wird. Zuletzt erfolgt ein Schlusswort.

Kapitel 1

Grundlagen und Vorverständnis A. Übersetzung spanischer Gesetzesvorschriften In der vorliegenden Arbeit werden die relevanten spanischen Gesetzesvorschriften jeweils im spanischen Originaltext und in deutscher Übersetzung wiedergegeben. Der Verfasser weist darauf hin, dass die deutschen Fassungen spanischer Gesetze keine amtlichen Übersetzungen sind. Es gibt bisher nur nichtamtliche Übersetzungen des spanischen Zivilgesetzbuches in die deutsche Sprache.1 Soweit in dieser Abhandlung Normen des spanischen Zivilgesetzbuches relevant werden, wird die Übersetzung von Sohst2 verwendet. Die deutschsprachigen Versionen aller anderen spanischer Normen, für die keine Übersetzung zur Verfügung steht, sind anhand der eigenen fachlichen und translatorischen bikulturellen Kompetenzen angefertigt worden und sind damit auch eigene Texte des Verfassers.

B. Begriffsbestimmungen Es sind einige für die folgende Untersuchung unverzichtbare Begriffe einzugrenzen, näher zu bestimmen und zu definieren.

I. Spanisches Recht Soweit in dieser Untersuchung von spanischem Recht die Rede ist, ist das Zivilund Zivilprozessrecht gemeint. Nicht Gegenstand der Untersuchung ist die Kostenerstattung im spanischen Strafrecht3, Verwaltungsrecht4, Arbeitsrecht und in sonstigen Rechtsgebieten.

1

Vor allem Sohst, Das spanische BGB. Sohst, Das spanische BGB. 3 Zum Prozesskostenrecht im spanischen Strafrecht siehe Ariza Colmenarejo, Las costas. 4 Die Kostenerstattung im Verwaltungsrecht wird kurz behandelt in Kapitel 3 unter C.II.3.d). 2

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Kap. 1: Grundlagen und Vorverständnis

Zudem sind die Regelungen des gemein-spanischen Rechts (derecho común) gemeint.5 Besondere Vorschriften in den jeweiligen Foralrechten (derechos forales), wie es sie etwa in Katalonien, im Baskenland oder in Navarra gibt, werden nicht untersucht. Selbst bei Anwendung eines Foralrechts dürfte sich an den hier dargelegten Erwägungen nichts ändern.

II. Kosten, Schäden und Prozessschäden Im Zusammenhang mit einer Kostenerstattung6 ist zwischen Kosten, Schäden und Prozessschäden zu differenzieren. „Kosten“ ist im Zusammenhang mit einer Kostenerstattung ein prozessrechtlich geprägter Begriff. Er hat in jeder nationalen Rechtsordnung eine unterschiedliche Bedeutung und variiert je nach Zusammenhang.7 Der Ausdruck „Kosten“ als selbständiger Begriff bezeichnet die finanziellen Zahlungen, die eine Person leisten muss. Zusammen mit dem Bestandteil „Prozess“ kann das Wort „Kosten“ eine andere Bedeutung erlangen. Der deutsche Begriff „Kosten“ kann in das Spanische je nach Zusammenhang als „costas“, „costos“, „costes“, „gastos“, „expensas“ oder „derechos“ übersetzt werden.8 Das Begriffspaar „Prozesskosten“ hingegen lässt nur die Übersetzung „costas procesales“ oder „gastos procesales“ zu. Beide Übersetzungen sind Rechtsbegriffe mit unterschiedlicher rechtlicher Bedeutung. Vor diesem Hintergrund sind die Begriffe „Kosten“ und „Prozesskosten“ aus rechtsvergleichender Sicht vorsichtig zu verwenden. Soweit in dieser Arbeit von „Prozesskosten“ die Rede ist, wird der Begriff untechnisch verwendet und bezeichnet die finanziellen Aufwendungen, die in Bezug auf einen Gerichtsprozess getätigt werden. „Schaden“ dagegen ist ein materiell-rechtlich geprägter Begriff und erfasst die unfreiwillig erlittenen Vermögensopfer. Schäden werden in der Regel nicht durch das Verfahrensrecht ersetzt, sondern durch die jeweilige nationale Privatrechtsordnung. Denn dem Privatrecht liegt (trotz unterschiedlicher Ausgestaltung in den einzelnen 5 Spanien ist ein sogenannter Mehrrechtsstaat. Mehrrechtsstaat bedeutet, dass in einem Staat zwei oder mehr Rechtsordnungen nebeneinander bestehen (sogenannte Koexistenz). In Spanien ist die Existenz von mehreren Rechtsordnungen historisch und politisch bedingt. Das spanische Recht löst die möglicherweise daraus entstehenden Normkollisionen zugunsten eines Subsidiariätsverhältnisses auf. Das heißt, dass die jeweiligen Vorschriften aus den Foralrechten Vorrang gegenüber dem allgemeinen Recht genießen. Soweit die Foralrechte keine besonderen Regelungen in einer Rechtsmaterie vorsehen, gilt (subsidiär) das allgemeine Recht. Die Anwendbarkeit eines Foralrechts bestimmt sich gemäß Art. 14 Abs. 1 des spanischen Zivilgesetzbuches nach der zivilrechtlichen Gebietszugehörigkeit (vecindad civil) einer Person. Siehe zur Thematik der Foralrechte in Spanien ausführlich Santos Briz/Sierra Gil de la Cuesta/ González Poveda, Tratado de derecho civil, Bd. I, S. 91 ff. 6 Zu den Begriffen der „Kostenerstattung“ und des „Kostenerstattungsanspruch[es]“ siehe Groh, in: Creifelds, Rechtswörterbuch, unter: Kostenerstattungsanspruch. 7 Hurst, Civil Costs, S. 3 (Abschnitt 1 – 001). 8 Becher, Wörterbuch Recht, Wirtschaft, Politik, Band 2, S. 461.

B. Begriffsbestimmungen

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Rechtssystemen) meist die Wertung zugrunde, dass derjenige, der einem anderen einen Schaden zufügt, diesen Schaden zu ersetzen hat.9 In der Regel wird zwischen Schäden aus einer vertraglichen Haftung und einer außervertraglichen (bzw. deliktischen) Haftung unterschieden.10 „Prozessschäden“11 (auch prozessuale Schäden oder prozessbedingte Schäden genannt) sind Vermögensnachteile, die zwischen den beiden soeben dargelegten Kategorien einzuordnen sind. Mit Prozessschäden gemeint sind unfreiwillig erlittene Vermögensopfer, die anlässlich der Führung eines Rechtsstreits entstanden sind.12 Sie nehmen eine Zwitterstellung zwischen beiden Kategorien ein. Auf der einen Seite handelt es sich ihrem Wesen nach um unfreiwillige Vermögensminderungen. Auf der anderen Seite werden Prozessschäden in der Regel nach prozessrechtlichen Grundsätzen erstattet und scheinen daher dem Verfahrensrecht näher zu sein. Vor allem das italienische Recht regelt nach geltender Rechtslage den Ersatz von Prozessschäden.13 Im deutschen und spanischen Recht hat der Begriff keine besondere Bedeutung. Problematisch im Rahmen dieser „Interdependenz“14 von Prozessrecht und materiellem Recht kann die Beantwortung der Frage sein, ob bestimmte Posten zugleich als Kosten und als Schaden einzustufen sein können. Ob ein Alternativitäts- oder Exklusivitätsverhältnis besteht, ist nach jeder einzelnen Rechtsordnung gesondert zu beurteilen. Denn in Bezug auf diese Frage bestehen keine einheitlichen europäischen Maßstäbe. Für die Ersatzfähigkeit außergerichtlicher Anwaltskosten wird diese Frage relevant, wenn zu prüfen ist, ob diese Kosten sowohl prozessrechtlich als Kosten als auch materiell-rechtlich als Schaden erstattungsfähig sind. Das deutsche Recht bejaht die Doppelnatur.15 Für das spanische Recht ist dies später näher zu untersuchen.16

III. Ersatzfähigkeit außergerichtlicher Anwaltskosten 1. Außergerichtliche Anwaltskosten Der Begriff „außergerichtliche Anwaltskosten“ hat aus rechtsvergleichender Sicht keine universelle Bedeutung. Was unter außergerichtlichen Anwaltskosten zu 9

Robertson, in: Robertson/Tang, The Goals of Private Law, S. 3 f. Zum Schadensbegriff im europäischen Privatrecht siehe Zimmermann, in: Jansen/Zimmermann, Commentaries on European Contract Laws, Introduction before Art. 9:501, Rn. 1 ff. 11 Siehe zum Prozessschaden etwa Pühmeyer, Kostenerstattungsanspruch, S. 51; Chiovenda, La condena en costas, S. 463 ff. 12 Dazu RGZ 150, 37, 40; Pühmeyer, Kostenerstattungsanspruch, S. 51, 79. 13 Siehe dazu Kapitel 4 unter B.IV.2. 14 Cappelletti/Garth, in: Cappelletti, International Encyclopedia, Chapter I, III.A. 15 Siehe dazu Kapitel 3 unter A.II.2.c). 16 Siehe dazu Kapitel 3 unter A.III. 10

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Kap. 1: Grundlagen und Vorverständnis

verstehen ist, entscheidet jede nationale Rechtsordnung selbst. Eine international einheitliche Auslegung besteht nicht. Es herrscht in Bezug auf außergerichtliche Anwaltskosten eine irreführende Begriffsvielfalt. Gesprochen wird unter anderem von vorprozessualen, außerprozessualen, nebenprozessualen, nachprozessualen, vorgerichtlichen, außergerichtlichen und nicht-prozessualen Anwaltskosten.17 Der Begriff der Rechtsverfolgungskosten ist umfassender als der der Rechtsanwaltskosten und umfasst sämtliche Kosten, die anlässlich der Verfolgung und Durchsetzung eigener Rechte und Ansprüche anfallen. Vorgerichtliche Anwaltskosten sind Teil der Rechtsverfolgungskosten.18 Teilweise19 wird eine eindeutige Abgrenzung zwischen den Begriffen der „vorprozessualen“ und der „außerprozessualen“ Kosten befürwortet. Vorprozessuale (Anwalts-)Kosten seien die Anwaltskosten, die entstehen, bevor ein Prozess beginnt. Außerprozessuale Anwaltskosten seien dagegen solche Anwaltskosten, die anfallen, ohne dass es zu einem Prozess kommt.20 Es ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass im deutschen Zivilverfahrensrecht die latente Gefahr terminologischer Missverständnisse besteht.21 Im deutschen Prozessrecht erfasst der Oberbegriff der Prozesskosten zum einen Gerichtskosten und zum anderen außergerichtliche Kosten.22 Außergerichtliche Kosten sind der Teil der Prozesskosten, die keine Gerichtskosten sind. Außergerichtliche Kosten entstehen innerhalb des Verfahrens. Denn „außergerichtlich“ in der deutschen Prozessrechtsterminologie bedeutet daher „nicht gerichtlich“ und nicht „nicht prozessual“.23 Dennoch wird von „außergerichtlichen Anwaltskosten“ gesprochen, womit die Anwaltskosten gemeint sind, die außerhalb des Prozesses anfallen. Richtigerweise müsste allein von „vor- oder außerprozessualen Anwaltskosten“ die Rede sein. Zumindest in den europäischen Rechtsordnungen besteht im Kern Einigkeit darüber, dass sich außergerichtliche Rechtsanwaltskosten inhaltlich auf die Kosten beziehen, die aufgrund einer Beratung oder Vertretung durch einen Rechtsanwalt entstehen und die nicht in einem Prozess anzusiedeln sind, mithin außerhalb des Prozesses entstanden sind.24 Die genaue Bedeutung des Merkmals „in einem Prozess 17

Befürwortend etwa Stein, ZSR 106 (1987), 635, 637. Schwenzer, in: GS Tercier, S. 417. 19 Bydlinksi, Kostenersatz im Zivilprozeß, S. 94; Stein, ZSR 106 (1987), 635, 637; Weber, SVZ 61 (1993), 2, 7 f. 20 Stein, ZSR 106 (1987), 635, 661. 21 Darauf weist auch Schulz, in: MüKo-ZPO, Vor § 91, Rn. 8 hin. 22 Hüßtege, in: Thomas/Putzo, ZPO, Vorb § 91, Rn. 2 ff. 23 Schulz, in: MüKo-ZPO, Vor § 91, Rn. 8. 24 Vgl. etwa Weber, Prozessentschädigung, S. 113 (zum schweizer Recht); Muñoz González, Las costas, S. 28; Fuentes Soriano, Las costas en la nueva LEC, S. 24 f.; Escribano 18

B. Begriffsbestimmungen

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anzusiedeln“ unterscheidet sich in den einzelnen nationalen Rechtsordnungen und ist an dieser Stelle nicht weiter zu erörtern.25 Terminologische Missverständnisse sollen in der vorliegenden Arbeit nicht entstehen. Nach dem in dieser Untersuchung zugrunde gelegten Verständnis sind außergerichtliche Anwaltskosten die Kosten der anwaltlichen Vertretung, die außerhalb eines Prozesses entstanden sind. Außerhalb eines Prozesses meint sowohl im Vorfeld eines Prozesses (vorgerichtlich) als auch ohne, dass ein gerichtliches Verfahren eingeleitet wird. Es wird hier daher nicht zwischen vorgerichtlichen und außergerichtlichen Anwaltskosten unterschieden. Ebensowenig besteht nach hier zugrunde gelegtem Begriffsverständnis ein Unterschied zwischen außergerichtlichen und außerprozessualen Anwaltskosten. Beide Ausdrücke werden synonym verwendet.

2. Ersatzfähigkeit Ersatzfähigkeit bedeutet, dass jemand für einen Zahlungsposten, wozu insbesondere Schäden, Kosten, Aufwendungen etc. zählen, von einem anderen einen finanziellen Ausgleich verlangen kann. Ersatzfähigkeit ist dabei mit Erstattungsfähigkeit gleichzusetzen. Beide Ausdrücke werden in dieser Abhandlung synonym verwendet. Die Frage der Ersatzfähigkeit außergerichtlicher Anwaltskosten ist im nationalen und internationalen Kontext höchst relevant. Die praktische Relevanz der Frage ergibt sich aus dem Umstand, dass vor Klageerhebung im Regelfall ein Rechtsanwalt zur Sachverhaltsanalyse, Beratung und Prüfung der Chancen im Klagefalle mandatiert wird. Der tätig werdende Rechtsanwalt stellt seine außergerichtlich erbrachten Dienstleistungen in Rechnung. Es entstehen außergerichtliche Anwaltskosten, die der Mandant zunächt selbst zu tragen hat, sofern nicht eine Rechtsschutzversicherung die Finanzierung dieser Kosten übernimmt. Verlangt der Mandant von seinem Gegner die Erstattung der entstandenen außerprozessualen Anwaltskosten, ist das Bestehen eines Kostenerstattungsanspruches zu prüfen. In rein nationalen Fällen ist die Beurteilung der Frage, ob außergerichtliche Anwaltskosten ersatzfähig sind oder nicht, regelmäßig nicht besonders problematisch. Die Rechtslage in Bezug auf den Ersatz außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten ist dagegen komplex in Fällen mit Auslandsbezug. Rechtsanwälten, die sich auf nationales Tätigwerden beschränken, fehlt in der Regel das fachliche Wissen, um prüfen zu können, in welcher Höhe außergerichtliche Anwaltskosten nach ausländischem Recht zu erstatten sind. Hinzu treten meist sprachliche Barrieren. Werden außergerichtliche Anwaltskosten eingeklagt, die nicht ersatzfähig sind, kann dieser Sánchez, El coste de la justicia, S. 89 (zum spanischen Recht); Cass. Civ., Sez. VI, 13/03/2017, n. 6422 (zum italienischen Recht). 25 Weber, Prozessentschädigung, S. 115 vertritt zum schweizer Recht, dass die Abgrenzung nicht nach zeitlichen Kriterien erfolgen solle, sondern danach, ob die außergerichtlichen Kosten ihrem Wesen nach in Bezug auf einen anstehenden Prozess getätigt wurden.

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Kap. 1: Grundlagen und Vorverständnis

Umstand dazu führen, dass der vertretene Mandant im Prozess nicht vollständig obsiegt. Das wiederum führt zu einer unerwünschten Kostenbelastung des Mandanten. Die Bedeutung der Frage der Ersatzfähigkeit außergerichtlicher Anwaltskosten ist damit als hoch einzustufen.

IV. Prozessuale und materielle Kostenerstattung Die Einteilung von Kostenerstattungsansprüchen nach den beiden Kategorien Prozessrecht und materielles Recht ist ursprünglich durch das deutsche Recht getroffen worden.26 Diesem Strukturdenken liegt die Annahme zugrunde, dass die Rechtsordnung getrennt Vorschriften des Verfahrensrechts und des materiellen Rechts normiert, die auf einen Ausgleich erlittener Vermögensminderungen gerichtet sein können. Prozessuale27 Kostenerstattung bedeutet in diesem Zusammenhang, dass Vorschriften des Verfahrensrechts bei Vorliegen eines Prozessrechtsverhältnisses eine Kostenerstattung regeln. Materielle Kostenerstattung umfasst dagegen die Gesamtheit an sachrechtlichen Normen, die auf die Zahlung einer Geldsumme als Ausgleich für ein bestimmtes Verhalten des Gegners gerichtet sind.28 Ein besonderes Kostenerstattungssystem nach materiellem Recht ist dabei nicht erforderlich.29 In der Regel bilden neben Erfüllungs- und Aufwendungsersatzansprüchen vor allem Schadensersatzansprüche die Grundlage für materiell-rechtliche Kostenerstattungsansprüche.30 Die unsorgfältige oder unzutreffende Systematisierung von prozessualer und materieller Kostenerstattung hat zur Folge, dass Rechtsschutzlücken im Rahmen der Erstattung von Kosten entstehen.31 Die verfahrensrechtlich und die materiell-rechtlich geregelte Kostenerstattung sind somit zwei verschiedene Erstattungssysteme. Jedes System folgt grundsätzlich seinen eigenen Regeln. Dennoch können sie sich gegebenenfalls gegenseitig beeinflussen. Ob dies der Fall ist, und wenn ja, worin diese Wechselwirkungen bestehen (beispielsweise Sperrwirkungen oder Beschränkungen des anderen Systems), ist für jede Rechtsordnung gesondert zu bestimmen.

26 Schönke, Zivilprozessrecht, S. 403 ff.; dogmatisch kritisierend als „Trennungsdenken“ Häsemeyer, Schadenshaftung im Zivilrechtsstreit, S. 148. 27 In dieser Arbeit werden die Ausdrücke „prozessuale“, „prozessrechtliche“, „prozessrechtlich geregelte“, „verfahrensrechtliche“ und „verfahrensrechtlich geregelte“ Kostenerstattung sowie Kostenerstattung „nach prozessrechtlichen Grundsätzen“ bzw. „nach Prozessrecht“ allesamt synonym verwendet. Die unterschiedliche Verwendung der Ausdrücke ist allein stilistischen Gründen geschuldet und dient der Vermeidung häufiger Wiederholungen. Gleiches gilt in Bezug auf den Begriff der materiellen Kostenerstattung (gleichbedeutend mit sachrechtlicher, sachlich-rechtlicher Kostenerstattung usw.). 28 Pühmeyer, Kostenerstattungsanspruch, S. 4. 29 Becker-Eberhard, Grundlagen der Kostenerstattung, S. 50. 30 Becker-Eberhard, Grundlagen der Kostenerstattung, S. 50. 31 Schneider, MDR 1981, 353, 355.

C. Verteidigung und Vertretung im spanischen Zivilprozess

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Auf das spanische Recht übertragen bedeutet diese Systematisierung Folgendes: Die Erstattung von Kostenbestandteilen auf Grundlage der spanischen Prozessrechtsvorschriften ist Inhalt der prozessualen Kostenerstattung. Der Ersatz von Schäden nach Maßgabe der materiell-rechtlichen Vorschriften in der spanischen Privatrechtsordnung ist dagegen Inhalt der materiell-rechtlichen Kostenerstattung. Die dargelegte Systematisierung im spanischen Recht ist zulässig, weil das spanische Recht genauso wie das deutsche Recht ein getrenntes Verständnis von Prozessrecht und materiellem Recht hat.

C. Verteidigung und Vertretung im spanischen Zivilprozess Im nachfolgenden Abschnitt werden vereinzelte Aspekte der Verteidigung und Vertretung im spanischen Zivilprozess dargestellt. Eingegangen wird dabei vor allem auf die Personen, die die Prozesspartei vor einem spanischen Gericht verteidigen und vertreten. Allgemeine Einführungen in das spanische Zivilprozessrecht sind bereits Gegenstand anderer Abhandlungen.32 Bevor ein gerichtliches Zivilverfahren vor einem spanischen Gericht eingeleitet wird, hat sich der Anspruchsteller im Regelfall schon rechtlich beraten lassen. Die rechtliche Beratung verfolgt den Zweck, sich Klarheit über die Erfolgsaussichten eines möglichen Prozesses zu verschaffen. Die Erfolgschancen eines Verfahrens vor einem staatlichen Gericht in Spanien hängen von einem Bündel an Faktoren ab. Die maßgeblichen Gesichtspunkte sind dieselben, die auch vor der Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens in Deutschland eine Rolle spielen. Abzuwägen ist, ob der mit einem Rechtsstreit einhergehende zeitliche, finanzielle und psychische Aufwand im Verhältnis zum oftmals unsicheren Prozesserfolg im Verhältnis steht. Zusätzlich sind Beweisfragen, möglicherweise grenzüberschreitende Zustellungsschwierigkeiten und Insolvenzrisiken der gegnerischen Partei in die Gesamtabwägung einzubeziehen.33 Die tatsächlichen und rechtlichen Vorüberlegungen vor Beginn eines gerichtlichen Verfahrens können durch Laien selten selbst erfolgreich angestellt werden. Die Beratung erfolgt daher im Regelfall durch einen Rechtsanwalt.34 In Spanien über32

Zu deutschsprachigen Darstellungen des spanischen Zivilprozessrechts im Überblick siehe etwa Adomeit/Frühbeck, Einführung in das spanische Recht, S. 74 ff. und Ibán, Einführung in das spanische Recht, S. 250 ff. Für eine ausführliche Untersuchung der Entwicklung des spanischen Zivilprozessrechts siehe Miras, Entwicklung. Ein spanischsprachiger Überblick zum spanischen Zivilprozessrecht ist zu finden bei Herrero Perezagua, in: Embid Irujo, Introducción al Derecho Español, S. 311 ff. 33 Ausführlich (allgemein zum Auslandsfall) Reinmüller, Internationale Rechtsverfolgung, Rn. 5 ff. 34 Allgemein zum Einsatz eines Anwalts in internationalen Rechtsstreitigkeiten siehe umfassend v. Bernstorff, Rechtsprobleme im Auslandsgeschäft, S. 373 ff.

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Kap. 1: Grundlagen und Vorverständnis

nimmt der abogado35 diese Aufgabe. Der Tätigkeitsbereich von Rechtsanwälten in Spanien bezieht sich unbeschränkt auf außergerichtliches und beschränkt auf gerichtliches Tätigwerden.36 Die vielfältigen außergerichtlichen Tätigkeiten des Rechtsanwaltes erstrecken sich über die Rechtsberatung hinaus auf das Stellen von Anträgen, Entwerfen von Verträgen etc. Kommt es gar nicht erst zu einem gerichtlichen Verfahren, übernimmt der Rechtsanwalt die gesamte Vertretung des Mandanten. Wird hingegen ein gerichtliches Verfahren eingeleitet, erfolgt – im Gegensatz zum deutschen Zivilverfahrensrecht – die Vertretung des Mandanten nicht weiterhin ausschließlich durch den Rechtsanwalt. Denn Rechtsanwälte können nach spanischem Recht nur beschränkt gerichtlich tätig werden. Erforderlich ist vielmehr die zusätzliche Vertretung des Mandanten durch einen sogenannten Prozessvertreter37 (procurador). Das deutsche Zivilprozessrecht kennt die Figur des Prozessvertreters nicht.38 Denn in Deutschland können Anwälte grundsätzlich unbeschränkt vor Gerichten auftreten sowie Verfahrenshandlungen wirksam vor- und entgegennehmen. In Spanien erledigen Prozessvertreter die Formalitäten vor Gericht. Die Vertretung durch den Prozessvertreter ist daher notwendige Voraussetzung für die Postulationsfähigkeit der Partei vor Gericht. 35 Zum Teil wird der Begriff Rechtsanwalt auch mit letrado übersetzt. Beide Ausdrücke abogado und letrado sind Synonyme. 36 Zur Funktion, Ausbildung und Mitwirkung des Rechtsanwaltes im spanischen Recht siehe in deutscher Sprache Müller, Spanisches Anwaltshaftungsrecht, S. 8 ff. sowie ausführlich Odenbach, Spanisches Anwaltsrecht, S. 39 ff. Siehe in spanischer Sprache De La Torre Díaz, Deontología de abogados, jueces y fiscales. Für eine englischsprachige Darstellung siehe Gómez Colomer, in: Esplugues-Mota/Barona-Vilar, Civil Justice in Spain, S. 44 ff. 37 Rechtslinguistisch streitig ist, wie der Begriff des procurador korrekt in das Deutsche zu übersetzen ist. Teilweise wird für den Ausdruck des Prozessagenten plädiert, vgl. etwa Becher, Wörterbuch Recht, Wirtschaft, Politik, Band 1, S. 823 und Gohm, Maßnahmen zur Konzentration, S. 33, Fn. 95. Andere hingegen bevorzugen den Ausdruck des Prozessbevollmächtigten, vgl. Fernández-Nespral/Walcher, Rechtswörterbuch zum Zivilprozessrecht, S. 213 (unter: apoderado procesal). Wohl für Prozessvertreter plädieren Daum/Sánchez/Becher, Wörterbuch Recht, S. 283. Am üblichsten ist wohl der Ausdruck des Prozessvertreters, weswegen dieser Ausdruck aus Vereinfachungsgründen in dieser Arbeit verwendet wird. Vgl. zur Verwendung des Ausdrucks des Prozessvertreters auch Helbing, AnwBl 2/2001, 84 und Fischer/Fischer, RIW 1978, 230. Die korrekte englischsprachige Übersetzung lautet „solicitor“, siehe Gómez Colomer, in: Esplugues-Mota/Barona-Vilar, Civil Justice in Spain, S. 49 und López Simó/Torres Lana, in: Reimann, Cost and Fee Allocation in Civil Procedure, S. 259, 260 oder „court agent“, vgl. Calzadilla Medina/Trujillo Cabrera/Ferreres Comella, in: Hodges/Tulibacka/Vogenauer, The Costs and Funding of Civil Litigation, S. 489, 493. 38 In den südeuropäischen Rechtsordnungen Frankreich, Italien und Portugal gibt es vergleichbare Figuren. Siehe in diesem Zusammenhang Gómez de Liaño Diego, El procurador y la oficina judicial en la administración de justicia, S. 86 ff. Zur rechtspolitischen Debatte in Spanien über die Notwendigkeit eines Prozessvertreters siehe Grau Morancho, Procuradores: Debate sobre la representación procesal. Die Inkompatibilität zwischen dem Beruf des Rechtsanwaltes und des Prozessvertreters wurde von der EU kürzlich bestätigt, siehe https:// www.cgpe.es/unioneuropea/ (zuletzt abgerufen am 18. 11. 2019).

D. Das spanische Prozesskostensystem im Überblick

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Die „technische“ Vertretung (defensa técnica)39 durch den Prozessvertreter ist gesetzlich in den Art. 23 ff. des spanischen Zivilprozessgesetzes (Ley de Enjuiciamiento Civil, im Folgenden: LEC) normiert. Der Prozessvertreter tritt im Namen der Partei vor Gericht auf, hat sich jedoch an Weisungen des Rechtsanwaltes zu halten.40 Der Tätigkeitsbereich des Prozessvertreters erstreckt sich insbesondere auf Prozesshandlungen, wie die Entgegennahme und Einreichung von Schriftsätzen der Parteien und gerichtlichen Verfügungen.41 Der Prozessvertreter ist ein Vermittler zwischen der vertretenen Partei (und ihrem Anwalt) einerseits und dem Gericht andererseits.42 Zwischen der Partei und dem Prozessvertreter besteht ein Vertragsverhältnis.43 Der Rechtsanwalt erbringt die inhaltliche und materielle Dienstleistung, während der Prozessvertreter die technische und formelle Dienstleistung übernimmt.44 Terminologisch ist daher richtigerweise zwischen der „Verteidigung“ durch den Rechtsanwalt und der (technischen) „Vertretung“ durch den Prozessvertreter zu differenzieren. Ein weiterer Unterschied45 zwischen Rechtsanwalt und Prozessvertreter im spanischen Recht liegt darin, dass Rechtsanwälte ihre Mandanten im gesamten spanischen Staatsgebiet vollumfänglich und umfassend verteidigen können. Das Tätigkeitsgebiet des Rechtsanwaltes ist daher in räumlicher Hinsicht sehr groß. Prozessvertreter hingegen arbeiten gerichtsgebunden. Hat die vorgerichtliche Beratung des Rechtsanwaltes ergeben, dass die Klageerhebung vor einem staatlichen spanischen Gericht geboten ist, verfasst der Rechtsanwalt die Klageschrift (escrito de demanda). Die Klageerhebung selbst erfolgt (meist in digitaler Fassung) als Prozesshandlung durch den Prozessvertreter.46

D. Das spanische Prozesskostensystem im Überblick Das spanische Prozesskostensystem besteht aus drei Säulen.47 Die erste Säule bilden die Gerichtsgebühren, die zweite Säule besteht aus den Kosten für die Ver39 Gómez Colomer, in: Esplugues-Mota/Barona-Vilar, Civil Justice in Spain, S. 49; Font Serra, in: Lorca Navarrete/Guilarte Gutiérrez, Comentarios a la nueva LEC, Art. 241, Punkt 2.1.b). 40 Fischer/Fischer, RIW 1978, 231. 41 Helbing, AnwBl 2/2001, 84; Gómez Colomer, in: Esplugues-Mota/Barona-Vilar, Civil Justice in Spain, S. 49 ff. 42 Müller, Spanisches Anwaltshaftungsrecht, S. 21. 43 STS vom 27. 7. 2006 (1. Kammer, Nr. 5866). 44 Müller, Spanisches Anwaltshaftungsrecht, S. 21 m.w.N. 45 Siehe zu den Unterschieden zwischen dem Beruf des Anwalts und des Prozessvertreters auch Odenbach, Spanisches Anwaltsrecht, S. 43 f. 46 Adomeit/Frühbeck, Einführung in das spanische Recht, S. 74. 47 Zutreffend Fischer/Fischer, RIW 1978, 230 f. Abweichend davon werden die Gerichtssteuern (tasas fiscales) hier nicht mit aufgeführt.

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Kap. 1: Grundlagen und Vorverständnis

teidigung und Vertretung im weiteren Sinne und die sonstigen Kosten machen die dritte Säule aus.

I. Gerichtsgebühren Gerichtsgebühren (tasas judiciales) bilden die erste Säule des Prozesskostensystems, wenn sie nach geltendem spanischen Recht zu entrichten sind. Das ist nachfolgend zu klären. Zu diesem Zweck ist zwischen der Rechtslage vor dem 1. März 2015 und der Rechtslage seit dem 1. März 2015 zu unterscheiden. Schwerpunktmäßig ist dabei auf den Fall der Erhebung einer zivilrechtlichen Klage durch eine natürliche Person einzugehen. 1. Rechtslage bis zum 1. März 2015 Ursprünglich war die Entrichtung von Gerichtsgebühren im Dekret vom 18. 6. 1959 geregelt.48 Das Dekret vom 18. 6. 1959 statuierte die Gerichtsgebührenpflicht grundsätzlich für alle Verfahrensarten in allen Instanzen der unterschiedlichen Gerichtsbarkeiten.49 Die Höhe der Gebühren richtete sich nach Gebührentabellen entsprechend dem Streitwert. Die grundsätzliche Pflicht zur Entrichtung einer Gerichtsgebühr bei Inanspruchnahme eines staatlichen Gerichts verfolgte den Zweck, die spanische Justiz durch diejenigen Personen mit zu finanzieren, die den Justizapparat in Anspruch nahmen. Die gesetzlich geregelte Gebührenpflicht bei der Inanspruchnahme von staatlichem Rechtsschutz wurde häufig mit der Begründung kritisiert, die Gebührenpflicht führe zu einer Hürde beim Zugang zum Recht.50 Im Jahr 1986 wurde die Pflicht zur Entrichtung von Gerichtsgebühren durch das Gesetz 25/1986, vom 24. Dezember 1986 zur Abschaffung von Gerichtsgebühren51 aufgehoben. Das Entfallen der Verpflichtung zur Zahlung von Gerichtsgebühren wurde in der spanischen Lehre weitgehend begrüßt.52 Im Jahr 2003 wurden die Gerichtsgebühren für juristische Personen in zivilrechtlichen und verwaltungsrechtlichen Verfahren unerwarteterweise und ohne nennenswerte politische Debatte durch das Gesetz 53/2002, vom 30. Dezember 2002

48 Abrufbar unter: https://www.boe.es/datos/pdfs/BOE//1959/148/A08855-08873.pdf (zuletzt abgerufen am 18. 11. 2019). 49 Näher dazu Gil Rodríguez, Las tasas judiciales, S. 27 f. 50 Martínez González/Pedrosa Preciado, Tasación de Costas Procesales, S. 154; Loredo Colunga, InDret 1/2005, 1, 4. Siehe rechtsvergleichend etwa Delgado Castro, Revista Chilena de Derecho, vol. 40 Núm. 1, 2013, 126 ff. 51 Ley 25/1986, de 24 de diciembre, de supresión de las tasas judiciales. 52 Siehe zum Ganzen Gil Rodríguez, Las tasas judiciales, S. 29; Loredo Colunga, InDret 1/ 2005, 1, 5.

D. Das spanische Prozesskostensystem im Überblick

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über steuer-, verwaltungs- und sozialrechtliche Maßnahmen53 neu eingeführt.54 Natürliche Personen waren gemäß Punkt 3 Abs. 2 lit. c) des Art. 35 des Gesetzes 52/ 2002 von der Entrichtung einer Gerichtsgebühr befreit. In formaler Hinsicht bestand Einigkeit darüber, dass das Gesetz zur Neueinführung redaktionell fehlerhaft war.55 Inhaltlich war die Neuregelung umstritten. Für die neu eingeführte Pflicht zur Entrichtung von Gerichtsgebühren sprachen zwei Erwägungen. Die erste Erwägung war die Mitfinanzierung (cofinanciación) der Justiz durch diejenigen Personen, die gerichtlichen Rechtsschutz beanspruchen.56 Wer sich dafür entscheidet, gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen, soll auch einen Teil der Kosten tragen, die der Justiz durch ihre Inanspruchnahme entsteht. Die zweite Erwägung war die Entlastung der Justiz durch weniger eingeleitete Prozesse vor allem bei geringem Streitwert.57 Dahinter stand der Gedanke, Rechtsuchende aufgrund höherer Kostenlast bei der Durchsetzung von geringen Streitwerten von der Einleitung eines Prozesses abzuhalten.58 Vor allem das erste angeführte Argument stieß im Hinblick auf die nur scheinbar gerechte Kostenverteilung zwischen Bürger und Staat in der spanischen Rechtslehre zum Teil auf heftigen Widerstand. Zwar sei die Gebühr auf kurze Sicht geeignet, den verfolgten Zweck zu fördern. Mittel- und langfristig sei die Erhebung der Gebühr aber ungeeignet. Denn die großen Unternehmen würden die Gebühr mittelbar auf ihre Kunden abwälzen, was letztlich die sozial Schwächeren durch die zusätzliche Gebühr belaste. Die Gerichtsgebühr führe damit zu dem paradoxen Ergebnis, dass sie

53 Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, de acompañamiento de los Presupuestos Generales del Estado para 2003. 54 Näher Ramos Méndez, Enjuiciamiento Civil, II, S. 851. 55 Martínez González/Pedrosa Preciado, Tasación de Costas Procesales, S. 155: „desastrosa regulación“. Deutsch (Übersetzung des Verfassers): „Desaströse Regelung“. Ebenso Gómez Loeches, Diario La Ley, núm. 5755, 7. 4. 2003, 3. 56 Martínez González/Pedrosa Preciado, Tasación de Costas Procesales, S. 156. 57 Martínez González/Pedrosa Preciado, Tasación de Costas Procesales, S. 156. 58 Kritisch dazu Navarro Sanchís, Revista del Poder Judicial, núm. 77, 2004, 95, 97 ff. (zweifelt an der Zweckmäßigkeit der Gerichtsgebühr) und Ibáñez García, Nueva Fiscalidad, Núm. 11, 2003, Punkt 1 a.E. (äußert vor allem Bedenken im Hinblick auf Art. 24 der spanischen Verfassung [Rechtschutzgarantie]): „No es, a nuestro juicio, acertada idea la de establecer una tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional. En primer lugar, porque no es correcto establecer un tributo sobre el ejercicio de un derecho fundamental de tanta significación. En segundo lugar, y caso de ser plausible, antes deberían resolverse los múltiples problemas que originan litigiosidad, en particular los creados por el propio Estado.“ Deutsch (Übersetzung des Verfassers): „Eine Steuer für die Ausübung der Gerichtshoheit ist unserer Ansicht nach verfehlt. Erstens, weil es nicht richtig ist, eine Steuer für die Ausübung eines Grundrechts von derart hoher Bedeutung einzuführen. Zweitens, und für den Fall ihrer Plausibilität, sollten zuvor die zahlreichen Probleme gelöst werden, die zu vielen Streitigkeiten führen, konkret die durch den Staat selbst geschaffenen [Probleme].“ Für die Verfassungsmäßigkeit der Gebühr hingegen Loredo Colunga, InDret 1/2005, 1, 5.

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Kap. 1: Grundlagen und Vorverständnis

diejenigen benachteilige, die durch die Neueinführung der Gebühr gerade geschützt werden sollten, sprich natürliche Personen.59 Anfang des Jahres 2012 bestätigte das spanische Verfassungsgericht die Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes 52/2002 zur Wiedereinführung der Gerichtsgebührenpflicht.60 Der Gesetzgeber nahm diese Entscheidung und die zu dem Zeitpunkt bestehende Wirtschaftskrise zum Anlass, den Anwendungsbereich der Gerichtsgebührenpflicht auszuweiten.61 Am 22. November 2012 trat das Gesetz 10/ 2012 vom 20. November zur Regelung von Gerichtsgebühren (Ley de Tasas, im Folgenden: LT a.F.) in Kraft.62 Gemäß Art. 3 LT a.F. war nunmehr jede Person – gleich ob natürlich oder juristisch – gebührenpflichtig, die einen Gebührentatbestand nach Art. 2 LT a.F. erfüllte. Die Klageerhebung vor einem Zivilgericht erfüllte den Gebührentatbestand nach Art. 2 lit. a) LT a.F. Das LT a.F. weitete den Anwendungsbereich der Gerichtsgebührenpflicht somit im Verhältnis zum Gesetz 53/2002 in persönlicher Hinsicht weiter aus. Denn gemäß Art. 3 LTa.F. waren auch natürliche Personen gebührenpflichtig. Daraus folgte, dass im Fall der Klageerhebung vor einem Zivilgericht durch eine natürliche Person die Entrichtung einer Gerichtsgebühr vorgeschrieben war. 2. Aktuelle Rechtslage ab dem 1. März 2015 Mit Wirkung zum 1. März 2015 wurde das LT (im Folgenden: LT n.F.) geändert.63 In Art. 4 LT n.F. wurde ein neuer Befreiungstatbestand eingefügt. Art. 4 LT n.F. regelt seitdem objektive und subjektive Ausnahmetatbestände (exenciones objetivas y subjetivas). Liegen die Voraussetzungen eines Ausnahmetatbestandes nach Art. 4 LT n.F. vor, besteht keine Pflicht zur Entrichtung der Gerichtsgebühr durch den grundsätzlich Steuerpflichtigen. In objektiver Hinsicht ist die wichtigste Ausnahme gemäß Art. 4 Abs. 1 lit. a) Alt. 1 LT n.F. die Klageerhebung (interposición de demanda). In subjektiver Hinsicht ist in Art. 4 Abs. 2 lit. a) LT n.F. die Befreiung für natürliche Personen (personas físicas) geregelt. Gemäß Art. 4 Abs. 1 lit. a) Alt. 1 i.V.m. Art. 4 Abs. 2 lit. a) LT n.F. hat somit eine natürliche Person bei einer Klageerhebung vor einem Zivilgericht keine Gerichtsgebühren mehr zu entrichten.64

59

Siehe zu dieser Argumentation Martín Contreras, 5 Días vom 4. 12. 2002. STC vom 16. 2. 2012 (Plenum, Nr. 20). 61 Gil Rodríguez, Las tasas judiciales, S. 33. 62 Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses. 63 Helbing, informaciones I/15, 34 zufolge seien die Ende 2015 anstehenden Wahlen mitursächlich für die teilweise Abschaffung der Gerichtsgebühren gewesen. Nach Gil Rodríguez, Las tasas judiciales, S. 39 seien die zahlreichen Proteste gegen die Gerichtsgebühren der Grund für die Gesetzesänderung gewesen. 64 Weitergehend Armenta Deu, Lecciones, S. 150 ff. 60

D. Das spanische Prozesskostensystem im Überblick

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3. Zwischenergebnis Gerichtsgebühren bilden die erste Säule des spanischen Prozesskostensystems. Nach geltendem Recht statuiert das LT n.F. eine Zahlungspflicht von Gerichtsgebühren mit Befreiungsvorbehalt. Eine Befreiung gilt unter anderem für die Klageerhebung durch eine natürliche Person.

II. Kosten für die Verteidigung und Vertretung im weiteren Sinne Die Kosten für die Verteidigung und Vertretung im weiteren Sinne stellen die zweite Säule des Prozesskostensystems nach spanischem Recht dar. Mit Verteidigungs- und Vertretungskosten im weiteren Sinne sind die Kosten des Rechtsanwalts (abogado), des Prozessvertreters (procurador) und der Sachverständigen (peritos) gemeint.65 Die LEC bezeichnet Anwälte, Prozessvertreter und Sachverständige als Fachleute (profesionales).66 Diese Fachleute verteidigen und vertreten die jeweilige Prozesspartei im weiteren Sinne. Welche Kosten Anwälte, Prozessvertreter und Sachverständige für die sie beauftragende Prozesspartei verursachen, ist nachfolgend im Einzelnen zu untersuchen. Der Schwerpunkt der Untersuchung liegt auf den Kosten für die Verteidigung durch den Rechtsanwalt. Der Problemkomplex des Anwaltshonorars ist an erster Stelle zu begutachten. 1. Honorar des Rechtsanwalts Im Zusammenhang mit dem Honorar des Rechtsanwalts (honorarios del abogado) im spanischen Recht sind die Grundsätze der freien Verhandelbarkeit und der Erfolgshonorarvereinbarung darzustellen. a) Freie Verhandelbarkeit aa) Die Honorarvereinbarung Rechtsanwälte werden nach spanischem Recht für ihre Rechtsdienstleistungen nicht vergütet, sondern erhalten stattdessen ein Honorar.67 Der Begriff Vergütung impliziert, dass sich die Höhe der Bezahlung nach Vergütungstabellen (aranceles)

65

Zutreffend Fischer/Fischer, RIW 1978, 230. Etwa Art. 32 Abs. 1 und Abs. 3 LEC, Art. 242 Abs. 4 und Abs. 5 LEC und Art. 245 Abs. 2 LEC. 67 Zum Ursprung des Honorarbegriffs siehe Fuertes-Planas Aleix, in: Montoya Melgar, Cuestiones actuales, Bd. II, S. 1478, 1479. Zu den wirtschaftlichen Auswirkungen ausführlich Boccara, Los honorarios del abogado, S. 33 ff. 66

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Kap. 1: Grundlagen und Vorverständnis

oder Gebührenordnungen richtet.68 Das spanische Recht kennt keine Vergütungstabellen oder Gebührenordnungen für Rechtsanwälte. Daher erhalten Anwälte keine Vergütung. Der Begriff des Honorars hebt dagegen den unabhängigen Charakter der Berufsausübung hervor.69 Der Anwaltsberuf ist ein freier Beruf.70 Die berufsrechtliche Grundlage für das Honorar des Rechtsanwalts nach spanischem Recht ist Art. 44 Abs. 1 der Rechtsanwaltsordnung (Estatuto General de la Abogacía, im Folgenden: EGA). Art. 44 Abs. 1 EGA „El abogado tiene derecho a una compensación económica adecuada por los servicios prestados, así como al reintegro de los gastos que se le hayan causado. La cuantía de los honorarios será libremente convenida entre el cliente y el abogado, con respeto a las normas deontológicas y sobre competencia desleal. A falta de pacto expreso en contrario, para la fijación de los honorarios se podrán tener en cuenta, como referencia, los Baremos Orientadores del Colegio en cuyo ámbito actúe, aplicadas conforme a las reglas, usos y costumbres del mismo, normas que en todo caso tendrán carácter supletorio de lo convenido y que se aplicarán en los casos de condena en costas a la parte contraria.“ Deutsch: Der Anwalt hat Recht auf einen angemessenen finanziellen Ausgleich für die geleisteten Dienste, so wie auf Erstattung der ihm verursachten Auslagen. Die Höhe der Honorare wird frei zwischen Mandant und Anwalt unter Berücksichtigung der Berufsstandesregeln und der Vorschriften über den unlauteren Wettbewerb ausgehandelt. In Ermangelung einer entgegenstehenden ausdrücklichen Vereinbarung, können zur Festlegung der Honorare als Richtlinie die Empfehlungen der Anwaltskammer herangezogen werden, in deren Gebiet er tätig wird. [Diese Empfehlungen werden] nach den Regeln, Bräuchen und Sitten derselben angewendet. In jedem Fall haben sie gegenüber einer Vereinbarung subsidiären Charakter und werden in den Fällen einer Kostenentscheidung zu Lasten der Gegenseite angewendet.

Art. 44 Abs. 1 EGA bestimmt, dass die Honorarvereinbarung zwischen Anwalt und Mandant frei und flexibel getroffen werden kann. Die Honorare, die der Rechtsanwalt für seine Dienstleistungen erhalten soll, sind verhandelbar. Es gilt der Grundsatz der freien und flexiblen „Honorierung“ der professionellen Tätigkeit und der geleisteten Dienste durch den Rechtsanwalt.71 Maßgebliche Kriterien für die Honorarbemessung sind der Streitwert, die Komplexität des Falles und der Rechtsfragen, die Solvenz des Mandanten, der erbrachte Zeitaufwand und die eigene Erfahrung des Rechtsanwaltes.72 Die Honorarvereinbarung kann unterschiedlich 68 Guasp/Aragoneses, Derecho procesal civil, Bd. I, S. 565. Ausführlich Boccara, Los honorarios del abogado, S. 49 ff. 69 Ramos Méndez, Enjuiciamiento Civil, II, S. 835; Guasp/Aragoneses, Derecho procesal civil, Bd. I, S. 565. 70 Näher dazu Odenbach, Spanisches Anwaltsrecht, S. 40. 71 Fischer/Fischer, RIW 1978, 231. 72 ATS vom 1. 3. 2011 (1. Kammer, Nr. 2298); De la Torre Díaz, Deontología de abogados, S. 210.

D. Das spanische Prozesskostensystem im Überblick

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ausgestaltet sein.73 In der Regel erfolgt die Vereinbarung im Voraus bei der Übernahme des Mandats durch Unterzeichnung eines Auftragsformulars (hoja de encargo74). Die vorherige Honorarvereinbarung hat den Vorteil, dass der Mandant die finanzielle Last so früh wie möglich abschätzen kann.75 Bei einem Mandat, das auf einen längeren Zeitraum ausgelegt ist und das wiederkehrende Rechtsdienstleistungen zum Gegenstand hat, wird in der Regel ein festes Honorar vereinbart, das in regelmäßigen Zeitabständen fällig wird (sogenannter pacto de iguala).76 Spanische Großkanzleien rechnen üblicherweise nach Stunden ab.77 bb) Keine Bindung an Honorarrichtlinien Bis zum Jahr 2009 waren die von den örtlichen Rechtsanwaltskammern regelmäßig veröffentlichten Richtlinien (baremos) für die Festlegung der Honorare als Orientierungshilfe für die Anwälte bei ihrer Honorarbemessung vorgesehen.78 Diese Tabellen legten in der Regel Prozentsätze im Verhältnis zum Streitwert als empfohlenes Honorar fest.79 Durch das im Jahr 2009 in Kraft getretene „Omnibus-Gesetz“ (Ley Ómnibus)80 wurde den Anwaltskammern in Spanien verboten, Honorarempfehlungen oder andere Richtlinien zu veröffentlichen, die den Rechtsanwalt in seiner freien Honorarverhandlung beeinflussen könnten.81 Das Verbot ist daraufhin in Art. 14 des Berufskammergesetzes (Ley 2/1974 de Colegios Profesionales, im Folgenden: LCP) aufgenommen worden. Art. 14 LCP „Los Colegios Profesionales y sus organizaciones colegiales no podrán establecer baremos orientativos ni cualquier otra orientación, recomendación, directriz, norma o regla sobre honorarios profesionales, salvo lo establecido en la Disposición adicional cuarta.“

73

Boccara, Los honorarios del abogado, S. 30. Fuertes-Planas Aleix, in: Montoya Melgar, Cuestiones actuales, Bd. II, S. 1478, 1479; Cuevas Martínez, in: Borgia Sorrosal, Entorno organizativo del despacho, S. 103, 104 ff. Zum Inhalt des Formulars siehe Aparisi Miralles, Deontología profesional, S. 212 ff. 75 Ramos Méndez, Enjuiciamiento Civil, II, S. 835; Pestana Serra, El ejercicio de la abogacía, S. 399. 76 Näher Cuevas Martínez, in: Borgia Sorrosal, Entorno organizativo del despacho, S. 103, 110 f. 77 Calzadilla Medina/Trujillo Cabrera/Ferreres Comella, in: Hodges/Tulibacka/Vogenauer, The Costs and Funding of Civil Litigation, S. 489, 490. 78 De la Torre Díaz, Deontología de abogados, S. 208; Freire Diéguez, La tasación de costas, S. 106 f. Siehe noch zur Rechtslage vor 2009 Díez-Picazo Giménez, in: Zuckerman, Civil Justice in crisis, S. 385, 399. 79 Vgl. etwa Helbing, AnwBl 2/2001, 84. 80 Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (Ley Ómnibus). 81 Vgl. zur Entwicklung auch Escribano Sánchez, El coste de la justicia, S. 477 f.; Martínez García u. a., Costas y gastos procesales, S. 139 ff. 74

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Kap. 1: Grundlagen und Vorverständnis Deutsch: Die Berufskammern und ihre Kammereinrichtungen dürfen weder Honorarbemessungen zur Orientierung noch sonstige andere Orientierungen, Empfehlungen, Richtlinien, Normen oder andere Regeln zu Berufshonoraren festlegen. Davon ausgenommen ist die Regelung in der vierten Zusatzbestimmung.

Art. 14 LCP nimmt Bezug auf die vierte Zusatzbestimmung des LCP. Ausweislich dieser Zusatzbestimmung82 können die Berufskammern Kriterien zur Orientierung nur noch zu zwei Zwecken festlegen: Zum einen für die Kostenfestsetzung und zum anderen für die Honorarfestsetzung der Rechtsanwälte (jura de cuentas). Rechtlich sind die Honorarrichtlinien mithin nur maßgeblich für die spätere Kostenfestsetzung und für die Honorarfestsetzung. Hintergrund der vierten Zusatzbestimmung des LCP ist, dass die beiden bezeichneten Verfahren trotz Liberalisierung des anwaltlichen Honorarrechts weiterhin rechtssicher und objektiv durchführbar sein müssen.83 Ein Festhalten an objektiven Richtlinien ist daher in beiden Fällen unerlässlich. Ungeachtet des rechtlichen Verbots in Art. 14 LCP dienen die Honorarrichtlinien der regionalen Anwaltskammern in der Praxis weiterhin zur Orientierung des Rechtsanwaltes für seine Honorarbemessung.84 Die Änderung der Gesetzeslage hat praktisch nur dazu geführt, dass je nach Art des Mandats das konkret vereinbarte Honorar die ausgesprochene Empfehlung problemlos über- oder unterschreiten kann.85 Der in der Empfehlung ausgewiesene Betrag ist kein zwingend einzuhaltendes Minimum.86 In den letzten Jahren hat es zudem Streit darüber gegeben, wie die spanischen Anwaltskammern die gesetzlichen Anforderungen umsetzen. Mehreren87 Anwaltskammern wurde vorgeworfen, sie hätten unter der neutralen Bezeichnung „Empfehlungskriterien“ (criterios orientativos) Honorartabellen veröffentlicht und diese Tabellen den Rechtsanwälten bekannt gemacht. Die Veröffentlichung habe dazu geführt, dass die Anwälte die Honorartabellen als „kollektive Preisempfehlung“ 82

Vierte Zusatzbestimmung des LCP: „Los Colegios podrán elaborar criterios orientativos a los exclusivos efectos de la tasación de costas y de la jura de cuentas de los abogados.“ Deutsch (Übersetzung des Verfassers): „Die Kammern können Kriterien zur Orientierung [für die Honorarbemessung] ausschließlich zum Zwecke der Kostenfestsetzung und der Honorarfestsetzung des Anwalts ausarbeiten.“ 83 Siehe dazu unten Martí Martí, Diario La Ley, núm. 7751, 9. 12. 2011, Punkt III. 84 Pestana Serra, El ejercicio de la abogacía, S. 398; Martínez García u. a., Costas y gastos procesales, S. 139. 85 Helbing, AnwBl 2/2001, 84; Fuertes-Planas Aleix, in: Montoya Melgar, Cuestiones actuales, Bd. II, S. 1478, 1480; López Simó/Torres Lana, in: Reimann, Cost and Fee Allocation in Civil Procedure, S. 259, 263; gegen die Zulässigkeit des Unterschreitens Martín Contreras, Las costas procesales, S. 59. 86 Martínez González/Pedrosa Preciado, Tasación de Costas Procesales, S. 179. 87 Es handelt sich namentlich um die Rechtsanwaltskammern Barcelona (ICAB), Valencia (ICAV), Sevilla (ICAS), Vizcaya (ICASV), La Rioja (ICAR), A Coruña (ICACOR), Santa Cruz de Tenerife (ICASCT), Albacete (ICALBA) und Ávila (ICAAVILA).

D. Das spanische Prozesskostensystem im Überblick

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automatisch auf alle ihre Honorarvereinbarungen angewendet hätten.88 Die Empfehlungskriterien seien in Wirklichkeit nach Art. 14 LCP unzulässige Honorartabellen.89 Den Rechtsanwälten hätten diese Empfehlungskriterien gar nicht zugänglich gemacht werden dürfen, sondern nur den jeweils in der Sache befassten Urkundsbeamten.90 In einer Entscheidung der spanischen Markt- und Wettbewerbsbehörde (Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, im Folgenden: CNMC) aus dem Jahr 2018 wurden schließlich neun Anwaltskammern in Spanien wegen Verstoßes gegen die vierte Zusatzbestimmung des LCP zu einem Bußgeld verurteilt.91 Die Vorgehensweise der angezeigten Anwaltskammern sei „illegal“ sowie „eindeutig unnötig und unverhältnismäßig“, um die gesetzlichen Vorgaben einzuhalten.92 Die verurteilten Anwaltskammern hätten die damaligen baremos nahezu inhaltsgleich übernommen und als Empfehlungskriterien ausgewiesen.93 In der anwaltlichen Praxis wird daher offiziell nur noch von freier Honorarvereinbarung gesprochen; intern werden die Honorartabellen aber – was die spanische Rechtslehre zu befürworten scheint94 – trotzdem weiter angewendet. Zusätzlich zum Honorar hat der Rechtsanwalt gemäß Art. 44 Abs. 1 EGA Anspruch auf den Ersatz seiner Auslagen. Zu den Auslagen zählen etwa die Kosten für die Ausfertigung von Vollmachten, Fahrtkosten des Anwalts und Kosten für die Beantragung von Dokumenten in öffentlichen Registern.95 Die Auslagen sollen in der Honorarrechnung (minuta de honorarios profesionales) getrennt vom Honorar ausgewiesen werden.96 cc) Das Anwaltshonorar für außergerichtliches Tätigwerden Die vorgerichtliche Beratung des Mandanten durch den Rechtsanwalt ist im Regelfall Teil der anwaltlichen Dienstleistung. Daher wird die Beratung, Sachverhaltsanalyse, Besprechung der Vorgehensweise, Sammlung des Prozessstoffes etc. grundsätzlich als gesonderter Posten im Rahmen der Honorarrechnung des Rechtsanwaltes aufgeführt. Für das vorgerichtliche Tätigwerden des Anwalts kann ein anteiliges Honorar in der Honorarrechnung angesetzt werden. Dieses anteilige Honorar bildet dann die außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten. In der Praxis wird für das gesamte Mandat bereits vor Beginn des Prozesses ein Gesamthonorar ver88 Entscheidung der Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), Az. S/ DC/0587/16, S. 40. 89 Entscheidung des CNMC, Az. S/DC/0587/16, S. 37 ff., 51. 90 Entscheidung des CNMC, Az. S/DC/0587/16, S. 40. 91 https://elpais.com/economia/2019/07/25/actualidad/1564080886_229851.html. 92 Entscheidung des CNMC, Az. S/DC/0587/16, S. 39. 93 Entscheidung des CNMC, Az. S/DC/0587/16, S. 52. 94 Aparisi Miralles, Deontología profesional, S. 228. 95 Ramos Méndez, Enjuiciamiento Civil, II, S. 838. 96 Ramos Méndez, Enjuiciamiento Civil, II, S. 838.

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Kap. 1: Grundlagen und Vorverständnis

einbart. Dieses Gesamthonorar umfasst – sofern erforderlich – die vorgerichtliche Tätigkeit des Rechtsanwaltes sowie die Verteidigung im Prozess selbst.97 Die dargelegte Vorgehensweise in Spanien tätiger Rechtsanwälte führt dazu, dass die Grenzen zwischen vorprozessualem Tätigwerden und gerichtlicher Vertretung des Anwalts verschwimmen. Dieser Umstand wird dadurch verstärkt, dass die Erstberatung durch einen in Spanien praktizierenden Anwalt in der Regel kostenlos ist. Durch die Wirtschaftskrise in Spanien hat sich die gängige Praxis spanischer Anwälte allerdings in den letzten Jahren dahingehend verändert, dass die Zahlung eines Honorars für die vorgerichtliche (Erst-)Beratung nicht unüblich geworden ist. Kommt es nicht zu einem Prozess, stellt der Anwalt sein notwendigerweise nur außergerichtliches Tätigwerden in Rechnung. Im Verhältnis zwischen Anwalt und Mandant (Mandatsverhältnis) sind die als außergerichtliche Rechtsanwaltskosten veranschlagten Honorare durch den Mandanten in jedem Fall zu zahlen.98 Die Zahlungspflicht des Mandanten entsteht kraft Vertrages.99 Die Verpflichtung besteht uneingeschränkt und unabhängig von dem Umstand, ob der Mandant die außergerichtlichen Anwaltskosten von seinem Prozessgegner oder von einem Dritten erstattet bekommt. Ob und wenn ja, unter welchen Voraussetzungen ein solcher Anspruch des Mandanten gegenüber einer anderen Person auf Erstattung der außergerichtlichen Anwaltskosten besteht, ist Schwerpunkt dieser Arbeit und wird später ausführlich untersucht. b) Quota-litis-Vereinbarung Im Zusammenhang mit dem Anwaltshonorar stellt sich zudem die Frage, ob nach spanischem Recht die sogenannte Quota-litis-Vereinbarung (lat. pactum de quota litis) zulässig ist. Es ist zunächst der Begriff der Quota-litis-Vereinbarung zu definieren, dann die Frage der Zulässigkeit und Relevanz einer Erfolgshonorarvereinbarung im spanischen Recht zu klären und schließlich die Vorteile einer gemischten Honorarvereinbarung aufzuzeigen. aa) Definition Ausweislich der Definition gemäß Punkt 3.3.2. der Berufsregeln der Rechtsanwälte der Europäischen Union (CCBE) ist die Quota-litis-Vereinbarung „ein vor Abschluss der Rechtssache geschlossener Vertrag, der das an den Rechtsanwalt zu zahlende Honorar ausschließlich von dem Ergebnis abhängig macht und in dem sich der Mandant verpflichtet, dem Anwalt einen Teil des Ergebnisses zu zahlen.“ Die nationalen Definitionen der Quota-litis-Vereinbarung im spanischen Recht sind 97

Martínez de Santos, Cómo practicar e impugnar una tasación de costas, S. 42. Calvo Sánchez, in: Homenaje a Almagro Nosete, S. 705, 727. 99 Zur Rechtsnatur des Anwaltsvertrages siehe Müller, Spanisches Anwaltshaftungsrecht, S. 62 ff. 98

D. Das spanische Prozesskostensystem im Überblick

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inhaltlich weitestgehend deckungsgleich, weshalb im Weiteren auf die genannte Definition zurückgegriffen werden kann.100 bb) Zulässigkeit der Erfolgshonorarvereinbarung Die Vereinbarung eines Erfolgshonorars zwischen Rechtsanwalt und Mandant war im spanischen Recht lange Zeit verboten.101 Das Verbot einer Quota-litis-Vereinbarung ergab sich aus Art. 16 Abs. 1 der Berufsordnung für Rechtsanwälte in der alten Fassung (Código Deontológico, im Folgenden CD a.F.).102 Hintergrund des Verbots der Vereinbarung eines Erfolgshonorars gemäß Art. 16 Abs. 1 CD a.F. war der Gedanke, dass bei der Vereinbarung eines rein prozentbasierten Erfolgshonorars (sogenannte Quota-litis im engeren Sinne) der Anwalt keine Gegenleistung für seine Dienstleistung erhalte.103 Zudem sei der Anwalt wegen seines unmittelbaren Interesses am Prozesserfolg tendenziell ein Verbündeter der Prozesspartei und nicht nur ihr Interessenvertreter.104 Trotz des positivrechtlichen Verbots war die Rechtslage aufgrund sich widersprechender instanzgerichtlicher Urteile verworren.105 Das spanische Oberste Gericht (Tribunal Supremo) entschied am 4. 11. 2008 in einem Grundsatzurteil,106 dass in Spanien tätige Rechtsanwälte mit ihren Mandanten in zulässiger Weise prozentbasierte Honorare selbst nur für den Fall des Obsiegens des Mandanten vereinbaren können. Die Entscheidung stieß auf heftigen Widerstand seitens der spanischen Bundesrechtsanwaltskammer (Consejo General de la Abogacía Española). Durch eine Aufhebung des Verbotes würde vor allem den zahlreichen Junganwälten geschadet, die zur Existenzsicherung auf ein erfolgsunabhängiges Honorar angewiesen seien und nicht allein auf einen positiven Prozessausgang vertrauen könnten.107 Eine Quota-litis-Vereinbarung begünstige zudem eine spekulative Prozessführung und widerspreche einer ordentlichen Rechtspflege.108 100

Vgl. zu den Definitionen Rodríguez-Toubes Muñiz, Anuario de Filosofía del Derecho, Núm. XXV, 80. 101 Siehe zur Entwicklung Martínez de Santos, Cómo practicar e impugnar una tasación de costas, S. 46 ff. 102 Art. 16 Abs. 1 CD a.F.: „Se prohíbe, en todo caso, la cuota litis en sentido estricto, que no está comprendida en el concepto de honorarios profesionales.“ Deutsch (Übersetzung des Verfassers): „Es wird in jedem Fall die Quota litis im engeren Sinne verboten, die nicht vom Begriff des Berufshonorars umfasst ist.“ 103 García Leal, La Garnacha, Núm. 40, 3/2009, 37. 104 García Leal, La Garnacha, Núm. 40, 3/2009, 37. Zu weiteren Argumenten und zu einer ethisch-moralischen Sichtweise siehe Rodríguez-Arias Bustamante, Abogacía y derecho, S. 56. 105 Ausführlich Rodríguez-Toubes Muñiz, Anuario de Filosofía del Derecho, Núm. XXV, 82 ff. 106 Sentencia Tribunal Supremo vom 4. 11. 2008 (3. Kammer, Nr. 6610). 107 Siehe etwa La Tribuna del Derecho, Januar 2009, 6. 108 Kommentar zu der Charta der Grundprinzipien der Europäischen Rechtsanwälte, Kommentar zu Punkt 3.3.

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Kap. 1: Grundlagen und Vorverständnis

Das Urteil vom 4. 11. 2008 stützte sich maßgeblich auf die Begründung, dass Art. 16 CD a.F. gegen Art. 1 und Art. 15 des Gesetzes zum Schutz des freien Wettbewerbs (Ley de Defensa de la Competencia)109 verstößt, wonach jede Beschränkung des freien Wettbewerbs unzulässig ist und die Höhe von Honoraren allein Gegenstand der freien Vereinbarung zwischen den Vertragsparteien ist. Art. 16 CD a.F. beschränkte den freien Wettbewerb in unzulässiger und indirekter Weise dadurch, dass die Vorschrift es dem Anwalt verbot, abhängig vom Prozesserfolg ein Erfolgshonorar mit seinem Mandanten zu vereinbaren. Art. 16 CD a.F. wurde als Reaktion auf die Rechtsprechung des spanischen Obersten Gerichts aufgehoben. Aus der Aufhebung des Verbots der Erfolgshonorarvereinbarung folgt nunmehr, dass die Quota-Litis-Vereinbarung nach spanischem geltenden Recht zulässig ist.110 cc) Praktische Relevanz der Erfolgshonorarvereinbarung und Vorteile einer gemischten Honorarvereinbarung Trotz der rechtlichen Zulässigkeit der Vereinbarung eines Erfolgshonorars im spanischen Recht ist die reine Quota-Litis-Vereinbarung in der Praxis die Ausnahme. Im Regelfall wird bei Übernahme des Mandats ein Grundhonorar vereinbart, das durch bestimmte Umstände erhöht wird, sogenannte gemischte Honorarvereinbarung (retribución mixta).111 Zu den erhöhenden Umständen gehört der Erfolg im Prozess. Im Arbeitsrecht werden dagegen häufig reine Erfolgshonorarvereinbarungen getroffen. Der Vorteil einer gemischten Honorarvereinbarung liegt für den Anwalt darin, dass der Rechtsanwalt selbst im Fall des Unterliegens seines Mandanten im Prozess Anspruch auf Honorierung seiner Dienstleistungen hat. Der Anwalt trägt somit nicht das Risiko, dass der Prozess für seinen Mandanten erfolgreich ist. Die Vereinbarung einer Erhöhung des Anwaltshonorars im Erfolgsfall führt außerdem dazu, dass ein Anreiz für den Rechtsanwalt zur Erbringung von Dienstleistungen lege artis besteht. Denn ist der Prozesserfolg für den Rechtsanwalt gänzlich irrelevant, weil der Anwalt ohnehin sein ausgehandeltes Honorar erhält, könnte die Gefahr bestehen, dass der Rechtsanwalt unterdurchschnittliche Dienstleistungen erbringt. Aus den vorgenannten Erwägungen folgt, dass die gemischte Honorarvereinarung die Interessen zwischen Anwalt und Mandant am besten in Einklang bringt.

109

Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia. Calzadilla Medina/Trujillo Cabrera/Ferreres Comella, in: Hodges/Tulibacka/Vogenauer, The Costs and Funding of Civil Litigation, S. 489, 492. Siehe zu den Vor- und Nachteilen der Erfolgshonorarabrede ausführlich De la Torre Díaz, Deontología de abogados, S. 214 f. und Pestana Serra, El ejercicio de la abogacía, S. 399 ff. 111 López Simó/Torres Lana, in: Reimann, Cost and Fee Allocation in Civil Procedure, S. 259, 263. 110

D. Das spanische Prozesskostensystem im Überblick

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c) Rechtsvergleichende Aspekte Im Rahmen einer rechtsvergleichenden Darstellung werden die wichtigsten Unterschiede zwischen dem deutschen und dem spanischen Recht in Bezug auf die Vergütung von Rechtsanwälten112 und bezogen auf die Erfolgshonorarvereinbarung113 skizziert. aa) Anwaltsvergütung Im Hinblick auf die Vergütung von Rechtsanwälten bestehen deutliche Diskrepanzen in den europäischen Rechtsordnungen und speziell zwischen dem deutschen und dem spanischen Recht. Es sind vier mögliche Systeme für die Anwaltsvergütung denkbar.114 Alle Varianten sind in den europäischen Rechtsordnungen vertreten. Die erste Möglichkeit ist eine strikte gesetzliche Regelung zur Anwaltsvergütung, wonach individuelle Abreden gänzlich irrelevant sind. Diesem System folgt das finnische Recht.115 Im deutschen, französischen, griechischen und polnischen Recht gilt ein gemischtes System, wonach von der gesetzlich festgelegten Vergütung durch Einzelfallumstände abgewichen werden kann.116 Eine dritte Variante besteht darin, eine gesetzlich festgelegte Vergütung nur in Ermangelung einer individuellen Abrede eingreifen zu lassen. Dieser dritten Regelung folgen etwa das österreichische und das slowenische Recht.117 Viertens ist es denkbar, dass keine Regelung zur Anwaltsvergütung besteht und damit ausschließlich die Honorarvereinbarung zwischen Anwalt und Mandant maßgeblich ist. Allenfalls werden Honorarempfehlungen von den örtlichen Anwaltskammern erlassen. Diesem vierten System folgen vor allem die südeuropäischen Rechtsordnungen, unter anderem das spanische Recht.118 Nach deutschem Recht ist ein Rechtsanwalt grundsätzlich verpflichtet, nach den im Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (im Folgenden: RVG) festgelegten Gebührentabellen abzurechnen, es sei denn, der Anwalt darf unter bestimmten Voraussetzungen eine individuelle Vergütungsvereinbarung treffen.119 Die Abrechnung erfolgt

112

Umfassend Martínez García u. a., Costas y gastos procesales, S. 38 ff.; Bernstorff, Rechtsprobleme im Auslandsgeschäft, S. 377 f. 113 Siehe rechtsvergleichend zur erfolgsbasierten Vergütung Kilian, AnwBl 8+9/2006, 515, 517 ff. sowie Renna, Honoraranspruch, S. 59 ff. 114 Zutreffend Martínez García u. a., Costas y gastos procesales, S. 38. 115 Martínez García u. a., Costas y gastos procesales, S. 39. 116 Martínez García u. a., Costas y gastos procesales, S. 38 f. 117 Martínez García u. a., Costas y gastos procesales, S. 42 f. 118 Martínez García u. a., Costas y gastos procesales, S. 43 f. 119 Näher zur Vergütung des Rechtsanwalts nach dem RVG siehe Siebert-Reimer, Anspruch auf Erstattung, S. 46 f.

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Kap. 1: Grundlagen und Vorverständnis

nach Wertgebühren abhängig vom Streitwert.120 Das deutsche Anwaltsvergütungsrecht ist damit reglementierter als das spanische Recht. Das deutsche Recht der Anwaltsvergütung lässt zwar weniger Verhandlungsspielraum bei der Honorarbemessung zu. Es ist aber für Anwalt und Mandant vorhersehbarer als eine völlig individuelle Honorarvereinbarung und ist damit weniger streitanfällig.121 bb) Erfolgshonorarvereinbarung Betreffend die Quota-litis-Vereinbarung ist Folgendes anzumerken: Anders als die nach US-amerikanischem Recht statthaften122 contingency fees123 geht das deutsche Recht im Grundsatz von einer Unzulässigkeit einer Erfolgshonorarvereinbarung124 aus. Gemäß § 49b Abs. 2 Satz 1 der deutschen Bundesrechtsanwaltsordnung (im Folgenden: BRAO) sind Vereinbarungen unzulässig, durch die eine Vergütung oder ihre Höhe vom Ausgang der Sache oder vom Erfolg der anwaltlichen Tätigkeit abhängig gemacht wird oder nach denen der Rechtsanwalt einen Teil des erstrittenen Betrages als Honorar erhält (Erfolgshonorar), soweit das Rechtsanwaltsvergütungsgesetz nichts anderes bestimmt. Das Bundesverfassungsgericht entschied in einem Beschluss vom 12. Dezember 2006 (das heißt nur etwa zwei Jahre vor dem Tribunal Supremo), dass ein ausnahmsloses Verbot der Vereinbarung eines Erfolgshonorars teilweise verfassungswidrig ist.125 Ein solches Verbot ist mit dem Grundrecht auf freie Berufsausübung (Art. 12 des deutschen Grundgesetzes) insoweit nicht vereinbar, als das Gesetz keine Ausnahmen vorsieht und damit das Verbot selbst dann zu beachten ist, wenn der Rechtsanwalt mit der Vereinbarung eines Erfolgshonorars besonderen Umständen in der Person des Auftraggebers Rechnung trägt.126 Es sollte vermieden werden, dass ein mittelloser Mandant seine Rechte nicht verfolgen kann.127 Im Zuge der Umsetzung der Entscheidung des BVerfG ist § 4a RVG neu gefasst worden.128 § 4a Abs. 1 RVG statuiert nunmehr, dass ein Erfolgshonorar lediglich für den Einzelfall und nur vereinbart werden darf, wenn der Auftraggeber aufgrund seiner wirtschaftlichen Verhältnisse bei verständiger Betrachtung ohne die Verein120

Zur anwaltlichen Vergütungsvereinbarung nach deutschem Recht Hau, JZ 2011, 1047, 1048; zur Gebührenberechnung Wagner, C.J.Q. 2009, Vol. 28, 367, 370 ff.; ders., in: Gottwald, Litigation, S. 149, 153 ff. 121 Hau, JZ 2011, 1047. 122 Rodríguez-Toubes Muñiz, Anuario de Filosofía del Derecho, Núm. XXV, 81. 123 Breyer, Kostenorientierte Steuerung, S. 18. 124 Siehe zu den einzelnen Arten einer Erfolgshonorarvereinbarung Renna, Honoraranspruch, S. 58 f. 125 BVerfG NJW 2007, 979 – 986. 126 BVerfG NJW 2007, 979. 127 Schütze, Rechtsverfolgung im Ausland, Rn. 248. 128 Schütze, Rechtsverfolgung im Ausland, Rn. 248.

D. Das spanische Prozesskostensystem im Überblick

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barung eines Erfolgshonorars von der Rechtsverfolgung abgehalten würde. Die praktische Relevanz einer Erfolgsvereinbarung mit einem Rechtsanwalt im deutschen Recht ist insgesamt als gering einzustufen.129 Der direkte Vergleich zwischen dem deutschen und dem spanischen Recht zeigt, dass die deutsche Regelung in § 4a Abs. 1 RVG differenzierter ist als die pauschale Zulässigkeit der Quota-litis-Vereinbarung nach spanischem Recht. Im Hinblick auf die berechtigten Einwände gegen die Zulässigkeit der Erfolgshonorarvereinbarung, sprechen nach dem hier zugrunde gelegten Verständnis stichhaltige Gründe für eine differenzierte Regelung de lege ferenda auch für das spanische Recht. Für die pauschale Zulassung einer Quota-litis-Vereinbarung im spanischen Recht lässt sich allenfalls die Erwägung anführen, dass sich diese offene Regelung in das Gesamtbild der sehr flexiblen Honorarregelungen im spanischen Recht einfügt. Angesichts der Tendenz anderer europäischer Rechtsordnungen, die Erfolgshonorarvereinbarung zu verbieten,130 steht das spanische Recht im europäischen Vergleich abseits. Nimmt man das deutsche und das spanische Anwaltsvergütungsrecht als Vergleichspunkte, lässt sich unter Berücksichtigung der untersuchten Aspekte der Honorarbemessung und der Erfolgshonorarvereinbarung der Schluss ziehen, dass das spanische Recht sehr individuell und flexibel ausgestaltet ist, wohingegen das deutsche Recht im Grundsatz reglementierter ist. 2. Gebühren des Prozessvertreters Prozessvertreter (procuradores) erhalten für die Erledigung der Formalitäten bei Gericht – im Gegensatz zu Rechtsanwälten – kein Honorar, sondern Gebühren (derechos). Prozessvertreter werden mithin vergütet. Die Höhe der Vergütung richtet sich nach festgelegten Gebührentabellen (aranceles). Aus der Existenz der Gebührentabellen folgt, dass die Gebühren des Prozessvertreters im Grundsatz nicht frei und individuell verhandelbar sind. Die Vergütung von Prozessvertretern ist in Art. 34 Abs. 1 des königlichen Dekrets 1281/2002, vom 5. Dezember 2002 geregelt, durch das die Berufsordnung für Prozessvertreter in Spanien verabschiedet wurde (im Folgenden: BOPV).131 Art. 34 Abs. 1 BOPV „Los procuradores en su ejercicio profesional percibirán los derechos que fijen las disposiciones arancelarias vigentes.“ 129

Siebert-Reimer, Anspruch auf Erstattung, S. 71. Ebenso Schütze, Rechtsverfolgung im Ausland, Rn. 249. Z. B. im österreichischen Recht gemäß § 879 Abs. 2 Ziffer 2 des österreichischen Bürgerlichen Gesetzbuches (im Folgenden: ABGB), vgl. Kutis, Anwaltsrevue 10/2008, 457 ff. Im italienischen Recht in Art. 13 Abs. 4 des Gesetzes 247/2012 (Anwaltsberufsrecht); näher Rodríguez-Toubes Muñiz, Anuario de Filosofía del Derecho, Núm. XXV, 88 ff. 131 Real Decreto 1281/2002, de 5 de diciembre, por el que se aprueba el Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales de España. 130

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Kap. 1: Grundlagen und Vorverständnis Deutsch: Prozessvertreter erhalten für ihre Berufsausübung Gebühren gemäß den geltenden Gebührenbestimmungen.

Art. 34 Abs. 1 Satz 1 BOPVordnet die zwingende und automatische Anwendung der jeweiligen Gebührentabellen an.132 Es ist die Gebührentabelle in der Fassung anzuwenden, die bei Beginn des gerichtlichen Verfahrens bereits in Kraft ist. Die Gebührentabellen unterscheiden sich dadurch maßgeblich von den Honorarempfehlungen für Rechtsanwälte, dass die Gebühren des Prozessvertreters nicht frei ausgehandelt werden können. Art. 34 Abs. 1 Satz 1 BOPV enthält eine dynamische Verweisung auf das geltende Gebührenrecht für Prozessvertreter. Das geltende Gebührenrecht für Prozessvertreter ist im königlichen Dekret 1373/2003, vom 7. November 2003 normiert, durch das die Gebührensätze der Prozessvertreter festgelegt werden (im Folgenden: GebOPV133).134 Die Gebührenbestimmungen sind unterteilt nach den einzelnen Rechtsbereichen, in denen Prozessvertreter tätig werden können. Werden Prozessvertreter im Zivilprozess tätig, sind die Art. 1 bis 53 GebOPV anzuwenden.135 Die allgemeine Regelung für die Gebührenabrechnung ist Art. 1 Abs. 1 GebOPV. Art. 1 Abs. 1 GebOPV „En toda clase de procedimientos de cuantía determinada con arreglo a la Ley de Enjuiciamiento Civil, salvo disposición específica que regule su percepción, el procurador devengará sus derechos con arreglo a la siguiente escala: […]“. Deutsch: In allen Verfahrensarten bei Streitwertfestlegung gemäß dem Zivilprozessgesetz erfolgt die Gebührenabrechnung durch den Prozessvertreter anhand folgender Tabelle, es sei denn, eine Sonderbestimmung regelt die Festsetzung. […].

Gemäß Art. 1 Abs. 1 GebOPV richtet sich die Gebührenabrechnung von Prozessvertretern – unbeschadet einschlägiger Sonderbestimmungen – grundsätzlich nach dem Streitwert des zugrunde liegenden Verfahrens. Aus der Formulierung „salvo“ (es sei denn) folgt, dass die besonderen Bestimmungen in den nachfolgenden Artikeln gegenüber der allgemeinen Streitwertbestimmung vorgehen. Die Abrech132

Freire Diéguez, La tasación de costas, S. 80. Durch den Verfasser gewählte Abkürzung. Die Abkürzung steht für Gebührenordnung für Prozessvertreter. 134 Real Decreto 1373/2003, de 7 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de Derechos de los Procuradores de los Tribunales. Die vor Erlass dieses Gesetzes geltenden Bestimmungen über die Gebührensätze von Prozessvertretern aus dem Jahr 1991 wurden für dringend reformbedürftig erachtet. Das nun geltende Gebührenrecht für Prozessvertreter ist insbesondere an das im Jahr 2000 erlassene neue spanische Zivilprozessgesetz und an unionsrechtliche Vorgaben angepasst worden, vgl. Martínez González/Pedrosa Preciado, Tasación de Costas Procesales, S. 80. 135 Zur Struktur der Gebührentabellen ausführlich Martínez González/Pedrosa Preciado, Tasación de Costas Procesales, S. 81 ff. 133

D. Das spanische Prozesskostensystem im Überblick

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nung der Gebühren nach dem Streitwert ist damit subsidiär gegenüber Sondervorschriften für die Gebührenfestsetzung.136 Sonderbestimmungen gelten beispielsweise für die besonderen Verfahrensarten (familiengerichtliche Verfahren137, Mahnverfahren138, Wechselprozesse139 etc.). Die Sonderbestimmungen normieren in der Regel feste Gebührensätze und keine streitwertabhängige Gebührenfestsetzung wie Art. 1 GebOPV. Die zweite Anfangsbestimmung des GebOPV ordnet darüber hinaus an, dass Vollmachtgeber (poderdante) und Prozessvertreter die ausdrückliche Vereinbarung treffen können, wonach die festgelegten Gebühren um bis zu 12 % verringert oder erhöht werden können. Liegt eine solche ausdrückliche Vereinbarung über die Verringerung oder Erhöhung der Gebühren des Prozessvertreters vor, gilt ausnahmsweise der Inhalt der ausdrücklichen Abrede. Im Umkehrschluss ergibt sich, dass die in der GebOPV festgelegten Gebühren unverändert gelten, sofern keine abweichende Vereinbarung über die Verringerung oder Erhöhung der Prozessvertretergebühren gegeben ist. Die Zusatzbestimmung des königlichen Gesetzesdekrets 5/2010 vom 31. 3. 2010 legt zudem fest, dass der Gesamtbetrag der Gebühren des Prozessvertreters in einer Rechtssache (asunto) EUR 300.000,00 nicht überschreiten darf. Die Beschränkung gilt nicht, wenn Umstände vorliegen, die eine höhere Vergütung des Prozessvertreters rechtfertigen. Der Begriff der Rechtssache ist in diesem Zusammenhang weit auszulegen und meint sämtliche Verfahren des konkreten Rechtsstreits über alle Instanzen.140 Vor dem Hintergrund der starken Liberalisierung des Honorarrechts der Rechtsanwälte und unionsrechtlicher Vorgaben an den freien Wettbewerb wird diskutiert, ob eine feste Vergütung von Prozessvertretern nach Gebührentabellen angemessen und zeitgemäß ist.141 Jedenfalls die Vergütung nach starren Prozentsätzen wird teilweise als undifferenziert und unbillig angesehen.142 3. Honorare der Sachverständigen Sachverständige (peritos) sind in einem bestimmten Gebiet spezialisierte Freiberufler (Experten). Sachverständige erstellen aufgrund ihrer Sachkunde über streitige Tatsachen Gutachten, die sodann im Verfahren als Beweismittel eingeführt 136

Martínez González/Pedrosa Preciado, Tasación de Costas Procesales, S. 80. Art. 7 GebOPV (Procesos matrimoniales y de familia). 138 Art. 9 GebOPV (Procedimiento monitorio). 139 Art. 10 GebOPV (Juicio cambiario). 140 Cabrera Galeano, Guía práctica de costas procesales, S. 35. Näher zur Höchstgrenze STS vom 24. 5. 2017 (1. Kammer, Nr. 2034). 141 Ramos Méndez, Enjuiciamiento Civil, II, S. 842 f. 142 Ramos Méndez, Enjuiciamiento Civil, II, S. 843. 137

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Kap. 1: Grundlagen und Vorverständnis

werden.143 Es ist zu unterscheiden zwischen Parteigutachtern und Gerichtsgutachtern. Parteigutachter sind gemäß Art. 336 LEC Gutachter, die durch die Parteien selbst bestellt werden. In diesem Fall sind die Sachverständigen Vertreter der Prozesspartei im weiten Sinne. Gerichtsgutachter sind dagegen gemäß Art. 339 LEC Gutachter, die durch das Gericht bestellt werden. In diesem Fall ist der Gutachter wohl nicht als Vertreter der Prozessparteien anzusehen. Dafür spricht das Argument, dass man nicht gleichzeitig Vertreter beider Parteien im Prozess sein kann. Sachverständige, die am Prozess mitwirken, werden in der Regel144 aufgrund individueller Absprache bezahlt und erhalten damit keine Gebühren wie Prozessvertreter, sondern – wie Rechtsanwälte – Honorare.145 Zur Bemessung ihrer Honorare können die jeweiligen Sachverständigenkammern Honorarempfehlungen erlassen. Diese Honorarempfehlungen sind bei der Honorarvereinbarung nicht bindend, sondern dienen nur zur Orientierung. Die Honorarempfehlungen dienen im Rahmen der Kostenfestsetzung nach den Art. 242 ff. LEC als objektive Grundlage für die Festsetzung von Sachverständigenhonoraren. Ebenso wie die Festsetzung von Anwaltshonoraren erfolgt die Festsetzung von Sachverständigenhonoraren nicht in Höhe des konkret-individuell vereinbarten Honorars, sondern in Höhe der abstraktgenerellen Festlegung in den jeweiligen Richtlinien der Berufskammern.146

III. Sonstige Ausgaben und Kosten Die sonstigen Ausgaben und Kosten bilden die dritte Kategorie im Drei-SäulenSystem des spanischen Prozesskostenrechts. Diese Kategorie der sonstigen Kosten und Ausgaben ist ein Auffangtatbestand für diejenigen Kosten, die weder Gerichtsgebühren noch Verteidigungs- bzw. Vertretungskosten im weiteren Sinne sind. Eine detaillierte Erfassung aller möglichen Ausgaben und Kosten, die in diese Kategorie fallen, ist schwer möglich.147 Eine positive Aufzählung ist zudem nicht notwendig, weil im Wege einer Negativabgrenzung alle Kosten in diese Kategorie zu fassen sind, die eine Prozesspartei anlässlich eines Prozesses zu tragen hat. Ungeachtet des Auffangcharakters der dritten Säule sollten die Kosten, die zum Prozesskostensystem gehören, einen gewissen Prozessbezug aufweisen.148 Kosten, die 143

Fischer/Fischer, RIW 1978, 231. Garciandía González, La tasación de costas, S. 69 weist darauf hin, dass es auch feste Gebühren bei Sachverständigen geben kann. 145 Tomé García, in: García-Lubén Barthe/Tomé García, Temas de Derecho Procesal Civil, S. 886; Lorca Navarrete, Tratado de derecho procesal civil, S. 801; Montero Aroca/Flors Matiés, Tratado de juicio verbal, S. 1674. 146 Siehe zum Ganzen Freire Diéguez, La tasación de costas, S. 98. 147 Vgl. auch Escribano Sánchez, El coste de la justicia, S. 506. 148 Fischer/Fischer, RIW 1978, 231 sprechen zutreffend davon, dass „darüber hinaus [über die reinen Prozesskosten hinaus] weitere Kosten auftreten können, welche speziell mit dem konkreten Verfahren zusammenhängen.“ 144

D. Das spanische Prozesskostensystem im Überblick

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keinerlei Bezug zum Prozess haben, können nicht als sonstige Ausgaben und Kosten eingestuft werden. Kosten ohne Prozessbezug sind nicht Teil des Prozesskostensystems, sondern gehören zum allgemeinen zivilrechtlichen Schadensrecht. Es kann dann begrifflich schon nicht von „Kosten“ gesprochen werden. Zu den Vermögensminderungen, die keinen Zusammenhang zum Prozess haben, könnten beispielsweise die Reparaturkosten für das verunfallte Fahrzeug einer Prozesspartei zählen, die auf dem Weg zum Gericht entstanden sind. Die Reparaturkosten am Fahrzeug haben keinerlei sachlichen Bezug zum Prozessrecht und sind nicht als „Kosten“ im Sinne des Prozesskostensystems einzustufen. Exemplarisch zu den sonstigen Ausgaben und Kosten mit Prozessbezug gehören Fahrtkosten des Anwalts und der Parteien, Transport- und Versendungskosten, entgangene Gewinne wegen des Gerichtsverfahrens, Beglaubigungskosten, Übersetzerkosten, Zeugenentschädigungen etc.149

IV. Ergebnis Das Prozesskostensystem im spanischen Recht lässt sich in drei Säulen einteilen. Die erste Säule bilden die Gerichtsgebühren. Nach geltender Rechtslage besteht grundsätzlich die Pflicht zur Entrichtung von Gerichtsgebühren bei der Inanspruchnahme von staatlichem Rechtsschutz, es sei denn, es liegt ein Befreiungstatbestand vor. Natürliche Personen sind im Falle der Erhebung einer zivilrechtlichen Klage von der Gerichtsgebührenpflicht befreit. Die Kosten für die Verteidigung und Vertretung im weiten Sinne bilden die zweite Säule. Zu den Kosten der Verteidigung und Vertretung im weiten Sinne fällt die Bezahlung von Fachleuten, die für eine Prozesspartei tätig werden. Zu den Fachleuten zählen Rechtsanwälte, Prozessvertreter und Sachverständige. Daraus folgt, dass Honorare von Anwälten und Parteigutachtern sowie die Gebühren von Prozessvertretern als Kosten der Verteidigung und Vertretung im weiten Sinne zu qualifizieren sind. Alle sonstigen prozessbezogenen Ausgaben und Kosten, die anlässlich eines gerichtlichen Verfahrens entstehen und die nicht in die ersten beiden Kategorien einzustufen sind, gehören zur dritten Säule des Prozesskostensystems nach spanischem Recht. Außergerichtliche Rechtsanwaltskosten bilden den Teil des Honorars des Rechtsanwaltes, das der Anwalt für das außergerichtliche Tätigwerden zugunsten seines Mandanten veranschlagt. Außergerichtliche Anwaltskosten gehören zum Anwaltshonorar und sind damit Teil der Kosten für die Verteidigung und Vertretung im weiten Sinne. Die Einstufung von Kostenbestandteilen in eine der drei genannten Säulen des Prozesskostensystems dient allein der Systematisierung der Gesamtheit aller denkbaren Ausgaben und Kosten, die einen Bezug zum Prozess haben und daher untechnisch als „Prozesskosten“ bezeichnet werden können. Die Einstufung von 149

Escribano Sánchez, El coste de la justicia, S. 505 f.

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Kap. 1: Grundlagen und Vorverständnis

Kosten als Bestandteile des skizzierten Prozesskostensystems beantwortet demgegenüber nicht die Frage nach der endgültigen Verteilung der entstandenen Kostenbestandteile. Vor allem ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass die Einordnung außergerichtlicher Anwaltskosten als Kosten der Verteidigung und Vertretung im weiteren Sinne (2. Säule) keine Aussage über ihre prozessuale oder materielle Ersatzfähigkeit trifft. Ob den Parteien entstandene Kosten erstattungsfähig sind, bestimmt sich danach, ob die in Rede stehenden Kostenbestandteile Gegenstand eines prozessualen oder materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruches sind. Ob außergerichtliche Anwaltskosten Inhalt der prozessualen oder materiellen Kostenerstattung sind, ist in den folgenden beiden Kapiteln ausführlich zu erörtern.

Kapitel 2

Der prozessuale Kostenerstattungsanspruch Im folgenden Kapitel ist die Kostenerstattung im spanischen Recht nach prozessualen Grundsätzen zu untersuchen. Die dogmatische Unterscheidung zwischen prozessualer und materieller Kostenerstattung ist dem spanischen Recht fremd.1 Ziel der vorliegenden Untersuchung ist der Versuch einer Systematisierung prozessualer und materieller Kostenerstattung. Zu diesem Zweck wird in einem ersten Schritt der prozessuale Kostenerstattungsanspruch mit dem Anspruchsziel der Erstattung gerichtlicher Rechtsanwaltskosten behandelt. Dazu ist zunächst Inhalt und Reichweite der Prozesskostenbegriffe zu klären, die dem spanischen Zivilverfahrensrecht zugrundeliegen. Danach ist die Entstehung des verfahrensrechtlichen Kostenerstattungsanspruches durch die Kostenentscheidung zu prüfen. Ist der prozessuale Kostenerstattungsanspruch entstanden und durch den Kostenschuldner nicht erfüllt worden, stellt sich die Frage nach seiner Durchsetzung im Wege der Kostenfestsetzung. In einem zweiten Schritt ist zu prüfen, ob der Kostenerstattungsanspruch nach Verfahrensrecht außerprozessuale Anwaltskosten erfasst. Hierzu ist zunächst der Begriff der außergerichtlichen Anwaltskosten im spanischen Recht zu definieren und einzugrenzen. Danach wird ein Überblick zur Erstattungsfähigkeit außergerichtlicher Anwaltskosten in anderen europäischen Rechtsordnungen gegeben. Im Anschluss daran wird anhand der Auslegungsmethoden ermittelt, ob außergerichtliche Anwaltskosten nach spanischem Recht Inhalt der prozessualen Kostenerstattung sind. Die Kostenerstattung nach prozessrechtlichen Grundsätzen ist in einem dritten Schritt – im Anschluss an die Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse – insgesamt kritisch zu würdigen.

1 Siehe dazu Gutiérrez Zarza, Las costas en el proceso civil, S. 244 mit einem rechtsvergleichenden Exkurs zum deutschen Recht.

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Kap. 2: Der prozessuale Kostenerstattungsanspruch

A. Anspruchsziel: Ersatz gerichtlicher Anwaltskosten I. Rechtsquellen Das geltende Prozesskostenrecht im spanischen Zivilprozess2 ist im spanischen Zivilprozessgesetz (Ley de Enjuiciamiento Civil, LEC), Gesetz 1/2000 vom 7. Januar 20003 geregelt, welches das alte Zivilprozessgesetz aus dem Jahr 1881 ersetzt hat. Das Recht der Prozesskosten ist – ungeachtet zahlreicher vereinzelter Regelungen – an zwei relevanten Stellen geregelt.4 Zum einen ist die Kostenfestsetzung im 1. Buch der LEC,5 Titel VII in den Art. 241 bis Art. 246 LEC normiert. Zum anderen finden sich im 2. Buch der LEC,6 Titel I, Kapitel VIII Vorschriften zur Kostenentscheidung in den Art. 394 bis Art. 398 LEC.

II. Kosten und Ausgaben des Prozesses (costas y gastos procesales) Vorab zu klären ist die Bedeutung der für die Untersuchung maßgeblichen zivilprozessualen Begriffe costas procesales (im Folgenden: Kosten des Prozesses)7 und gastos procesales (im Folgenden: Ausgaben des Prozesses). 2

Siehe speziell zur Entwicklung des spanischen Prozesskostenrechts etwa Magro Servet, Guía práctica y casuística, S. 22 ff. Eine umfangreiche deutschsprachige Untersuchung zur Entwicklung des spanischen Zivilprozessrechts findet sich etwa bei Miras, Entwicklung. Eine knappe Darstellung bieten Adelmann-Péntek, Prozeßkostenrecht im Vergleich, S. 44 ff. und Artz, Kollisionsrecht und ausländisches Recht, S. 47 ff. Zu den Prozesskosten als erstattungsfähiger Schadensposten im Rahmen der Anwaltshaftung siehe Müller, Spanisches Anwaltshaftungsrecht, S. 266 f. 3 Im Original: Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. 4 Kritisierend (für eine zusammenhängende Regelung) etwa Escribano Mora, in: Barona Vilar u. a., El proceso civil, Vol. II, Buch I, Art. 241, Punkt 1 und Herrero Perezagua, in: Cordón Moreno u. a., Comentarios a la LEC, Vol. I, Art. 241, Punkt I. 5 Das 1. Buch der LEC handelt von den allgemeinen Bestimmungen betreffend den Zivilprozess (im Original: De las disposiciones generales relativas a los juicios civiles). 6 Das 2. Buch der LEC enthält Bestimmungen zum Erkenntnisverfahren (im Original: De los procesos declarativos). 7 Wie der spanische Begriff „costas procesales“ korrekt in das Deutsche zu übersetzen ist, kann unterschiedlich beurteilt werden. In der deutschen Sekundärliteratur wird auf diese Frage nicht explizit eingegangen. Teilweise wird von „Kosten im engeren Sinn“ gesprochen, im Gegensatz zu den „gastos procesales“ als „Kosten im weiteren Sinn“, vgl. dazu AdelmannPéntek, Prozeßkostenrecht im Vergleich, S. 48. Für diese Übersetzung spricht, dass sie bereits das Verhältnis von „costas procesales“ zu den „gastos procesales“ klärt. Gegen diese Übersetzung spricht, dass sie im Vergleich zum spanischen Original nicht wortgetreu ist. Klarer und damit überzeugender ist, „costas procesales“ als Kosten des Prozesses und „gastos procesales“ als Ausgaben des Prozesses zu übersetzen. Im Englischen ist die Übersetzung als „procedural expenses and costs“ gängig, vgl. Gómez Colomer, in: Esplugues-Mota/Barona-Vilar, Civil Justice in Spain, S. 96.

A. Anspruchsziel: Ersatz gerichtlicher Anwaltskosten

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1. Gesetzliche Regelung Die gesetzliche Regelung von Kosten und Ausgaben des Prozesses ist Art. 241 Abs. 1 LEC. Art. 241 Abs. 1 LEC „Salvo lo dispuesto en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, cada parte pagará los gastos y costas del proceso causados a su instancia a medida que se vayan produciendo. Se considerarán gastos del proceso aquellos desembolsos que tengan su origen directo e inmediato en la existencia de dicho proceso, y costas la parte de aquéllos que se refieran al pago de los siguientes conceptos: 1.8 Honorarios de la defensa y de la representación técnica cuando sean preceptivas. 2.8 Inserción de anuncios o edictos que de forma obligada deban publicarse en el curso del proceso. 3.8 Depósitos necesarios para la presentación de recursos. 4.8 Derechos de peritos y demás abonos que tengan que realizarse a personas que hayan intervenido en el proceso. 5.8 Copias, certificaciones, notas, testimonios y documentos análogos que hayan de solicitarse conforme a la Ley, salvo los que se reclamen por el tribunal a registros y protocolos públicos, que serán gratuitos. 6.8 Derechos arancelarios que deban abonarse como consecuencia de actuaciones necesarias para el desarrollo del proceso. 7.8 La tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional, cuando sea preceptiva. No se incluirá en las costas del proceso el importe de la tasa abonada en los procesos de ejecución de las hipotecas constituidas para la adquisición de vivienda habitual. Tampoco se incluirá en los demás procesos de ejecución derivados de dichos préstamos o créditos hipotecarios cuando se dirijan contra el propio ejecutado o contra los avalistas.“ Deutsch: Ungeachtet der Regelungen im Gesetz über die Prozesskostenhilfe zahlt jede Partei die durch sie in der Instanz verursachten Ausgaben und Kosten des Prozesses, soweit sie entstehen. Unter Ausgaben des Prozesses versteht man die Zahlungen, die ihren direkten und unmittelbaren Ursprung in der Existenz des besagten Prozesses haben und unter Kosten der Teil derer, die sich auf die Zahlung folgender Bestandteile beziehen: 1. Honorare der Verteidigung und der technischen Vertretung, wenn sie gesetzlich vorgeschrieben sind. 2. Bekanntmachen von Ankündigungen und öffentlichen Aufgeboten, die im Zuge des Prozesses notwendigerweise veröffentlicht werden müssen. 3. Notwendige Kostenvorschüsse für die Einlegung von Rechtsbehelfen. 4. Vergütung von Sachverständigen und sonstige Zahlungen, die an Personen geleistet werden müssen, die sich am Prozess beteiligt haben.

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Kap. 2: Der prozessuale Kostenerstattungsanspruch 5. Abschriften, Beglaubigungen, Aktenvermerke, Zeugenaussagen und dazugehörige Dokumente, die ausweislich des Gesetzes beantragt werden müssen mit Ausnahme von denen, die das Gericht von Ämtern und Registern einfordert, die kostenlos sind. 6. Gebühren, die infolge notwendiger Handlungen für den Verlauf des Prozesses zu zahlen sind. 7. Gerichtsgebühren, wenn sie gesetzlich vorgeschrieben sind. Nicht in die Kosten des Prozesses mit einbezogen werden die gezahlten Gebührensätze in Hypothekenvollstreckungsverfahren, wenn die Hypothek zum Erwerb der ständigen Wohnstätte eingegangen worden ist. Ebenso wenig erfasst [sind die Kosten] in sonstigen Vollstreckungsverfahren, die aus besagten Darlehen oder Hypothekenkrediten hervorgehen, wenn sie gegen den Vollstreckungsschuldner selbst oder die Bürgen geführt werden.

Art. 241 Abs. 1 UAbs. 1 LEC bestimmt, dass unbeschadet der Regelungen im Gesetz zur Prozesskostenhilfe jede Partei ihre eigenen Kosten und Ausgaben des Prozesses im Zuge ihrer Entstehung selbst zu tragen hat. Art. 241 LEC geht mithin – im Gegensatz zum deutschen Recht – davon aus, dass zwei unterschiedliche Kategorien von „Prozesskosten“ existieren: Kosten des Prozesses (costas procesales) und Ausgaben des Prozesses (gastos procesales). Der Zusatz „procesales“ bezieht sich dabei sowohl auf gastos als auch auf costas.8 In Art. 241 Abs. 1 UAbs. 1 LEC werden beide Begriffe legaldefiniert. Ausgaben des Prozesses haben einen direkten und unmittelbaren Bezug zur Existenz des zugrunde liegenden Prozesses. Kosten des Prozesses sind Zahlungen, die sich auf einen der Tatbestände des Art. 241 Abs. 1 UAbs. 1 Nr. 1 bis Nr. 7 LEC beziehen. Die gesetzliche Regelung in Art. 241 Abs. 1 UAbs. 1 LEC ist mehrdeutig. Denn die Formulierung: „und die Kosten der Teil derer“ („y costas la parte de aquéllos“) kann zum einen bedeuten, dass die Kosten des Prozesses Teil der Ausgaben des Prozesses sind. Die Formulierung kann zum anderen meinen, dass Kosten des Prozesses Teil der Zahlungen (desembolsos) insgesamt sind. Die zwei Legaldefinitionen tragen insgesamt wenig zur Interpretation beider Begriffe bei.9 Über vorgerichtliche Kosten wird keine Aussage getroffen. Es ist daher im Folgenden auf die Abgrenzung und auf den Inhalt beider Begriffe einzugehen. Zunächst wird die Entwicklung der Kategorien der Kosten und Ausgaben des Prozesses skizziert. Im Anschluss werden ihre Merkmale herausgearbeitet und der Inhalt beider Begriffe bestimmt. 2. Entwicklung der Prozesskostenbegriffe in Rechtsprechung und Literatur Die dogmatische Abgrenzung der Ausgaben von den Kosten des Prozesses ist bis heute Gegenstand einer lebhaften Diskussion, die ihren Ursprung im 19. Jahrhundert 8

Escribano Sánchez, El coste de la justicia, S. 108. Vor allem nicht der Begriff der Kosten des Prozesses, weil er nur seinen Inhalt bestimmt, vgl. González Granda, in: Cortés Domínguez/Moreno Catena, La nueva LEC, Bd. I, S. 288. 9

A. Anspruchsziel: Ersatz gerichtlicher Anwaltskosten

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hat.10 Die Entwicklung der Prozesskostenbegriffe lässt sich in zwei Phasen unterteilen.11 In der ersten Phase (vom römischen Recht bis etwa zum Jahr 1940) wurden beide Begriffe weder von der Rechtsprechung12 noch von der Lehre13 voneinander unterschieden.14 Die Lehre im römischen Recht ging davon aus, dass sowohl der Begriff der Kosten des Prozesses als auch der Begriff der Ausgaben des Prozesses sich auf eine einzige Definition bezögen und zwischen Kosten und Ausgaben kein Bedeutungsunterschied bestünde.15 Es wurde die Ansicht vertreten, dass Ausgaben und Kosten des Prozesses als Einheit zu betrachten wären und die gesamte wirtschaftliche Last bezeichneten, die die Parteien jeweils anlässlich eines Prozesses zu tragen hätten.16 In der zweiten Phase (etwa ab dem Jahr 1940) wurde durch Rechtsprechung und Lehre damit begonnen, den Begriffen Kosten und Ausgaben des Prozesses unterschiedliche Bedeutung zuzumessen. Ausgaben des Prozesses bezeichneten als umfassender Ausdruck all diejenigen Zahlungen, die eine Person leisten muss, um staatlichen Rechtsschutz zu erlangen.17 Aus dem umfassenden Ausdruck der Ausgaben des Prozesses löste sich daraufhin ein enger gefasster Begriff heraus, namentlich der Ausdruck der Kosten des Prozesses (costas procesales).18 Kosten des Prozesses waren solche Zahlungen einer Person anlässlich eines gerichtlichen Verfahrens, die eine engere Verbindung zum Gerichtsverfahren selbst hatten. Diese engere Verbindung zum Gerichtsverfahren kann als direkter Prozessbezug bezeichnet werden. Inhalt und Reichweite des Abgrenzungskriteriums des direkten

10 Ausführlich zur Entwicklung der Prozesskostenbegriffe im spanischen Recht siehe Lalinde Abadía, Anuario de historia del derecho español, Nr. 34, 249 ff. 11 Fuentes Soriano, Las costas en la nueva LEC, S. 28, dort Fußnote 23 m.w.N. 12 Unklar in diesem Sinne STS vom 9. 7. 1888 (dem Verfasser im Original nicht zugänglich, zitiert nach Alcalá-Zamora y Torres/Alcalá Zamora y Castillo, La condena en costas, S. 36): „[…] el concepto de costas y gastos del juicio es el mismo que el de costas en el procedimiento civil, pues que uno y otro comprenden únicamente los honorarios, timbre y derechos del arancel devengados en las actuaciones judiciales.“ Deutsch (Übersetzung des Verfassers): „[…] Der Begriff der Kosten und Ausgaben des Verfahrens ist derselbe wie der der Kosten des Zivilverfahrens, weil der eine und der andere einzig die Honorare, den Stempel und die Gebühren erfasst, die bei den Prozesshandlungen entstanden sind.“ 13 Manresa Navarro, in: Manresa Navarro, Comentarios a la LEC, Bd. II, Vorbemerkung zur Kostenfestsetzung, Punkt II (S. 410). 14 Siehe zu den einzelnen Standpunkten einzelner Autoren ausführlich Agudo Ruiz, Revista de Derecho UNED, Nr. 9, 2011, 14 – 17. 15 Zum Prozesskostenbegriff im römischen Recht Agudo Ruiz, Revista de Derecho UNED, Nr. 19, 2011, 13 ff. 16 Im Einzelnen Agudo Ruiz, Revista de Derecho UNED, Nr. 9, 2011, 14 – 17. 17 Ausführlich Lozano-Higuero Pinto, Constitución y proceso, S. 61 ff. 18 Fuentes Soriano, Las costas en la nueva LEC, S. 28 f.

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Kap. 2: Der prozessuale Kostenerstattungsanspruch

Prozessbezuges blieben weiterhin unklar. In der Literatur19 haben sich zur Abgrenzung zwischen Kosten und Ausgaben des Prozesses unterschiedliche Standpunkte entwickelt, die im Folgenden kurz skizziert werden sollen. Chiovenda20 lehnt eine formell-begriffliche Differenzierung zwischen Kosten des Prozesses und Ausgaben des Prozesses ab und plädiert stattdessen für eine Unterscheidung zwischen erstattungsfähigen und nicht erstattungsfähigen Kosten.21 Das Tatbestandsmerkmal des direkten Prozessbezuges sei zudem nicht tauglich, weil auch außergerichtlich entstandene Ausgaben ersatzfähig sein könnten und manche prozessbezogene Kosten dagegen nicht.22 Erstattungsfähige Kosten stünden in einer Ursache-Wirkungs-Beziehung zum Prozess und seien darüber hinaus erforderlich und final.23 Die Rechtsfolge der Erstattungsfähigkeit setze nicht zwingend voraus, dass die freiwilligen oder unfreiwilligen Vermögensopfer innerhalb des Prozesses entstanden sind. Die geldwerten Aufwendungen könnten auch außerhalb des Verfahrens entstanden sein. Das setze voraus, dass die Zahlungen in Bezug auf einen (anstehenden) Rechtsstreit getätigt worden seien.24 Alcalá-Zamora y Torres und Alcalá Zamora y Castillo25 sind der Ansicht, dass in die Kategorie der Kosten des Prozesses Stempelgebühren, die Gebühren von Fachleuten, die nach Gebührentabellen vergütet werden, Rechtsanwaltshonorare, allgemein die wegen eines Prozesses entstandenen Kosten und unter Umständen auch erlittene Schäden fallen könnten. Moreno Catena26 hält die begriffliche Abgrenzung zwischen Kosten und Ausgaben des Prozesses bereits im Ansatz für verfehlt. Moreno Catena fasst den Begriff der Ausgaben des Prozesses sehr weit und subsumiert unter gastos procesales alle möglichen finanziellen Aufwendungen der Parteien, die die Prozessparteien anlässlich eines gerichtlichen Verfahrens getätigt haben. Das Tatbestandsmerkmal „direkter Prozessbezug“ legt Moreno Catena somit extensiv aus, indem er jede auch nur mittelbar mit dem Verfahren verbundene Aufwendung als Ausgaben des Prozesses einstuft.27 Der Begriff der Kosten des Prozesses sei demgegenüber enger 19 Für einen Überblick über die bedeutendsten und einflussreichsten Prozessrechtler im spanischen Verfahrensrecht siehe Gozaíni, Los protagonistas, S. 91 ff. 20 Chiovenda, La condena en costas, S. 468 f. 21 Chiovenda, La condena en costas, S. 468: „Para nosotros la distinción lógica es entre costas reclamables o no reclamables“. Deutsch (Übersetzung des Verfassers): „Für uns ist die logische Unterscheidung diejenige zwischen erstattungsfähigen und nicht erstattungsfähigen Kosten.“ 22 Chiovenda, La condena en costas, S. 468. 23 Chiovenda, La condena en costas, S. 469. 24 Chiovenda, La condena en costas, S. 469. 25 Alcalá-Zamora y Torres/Alcalá Zamora y Castillo, La condena en costas, S. 36 ff. 26 Moreno Catena, in: Cortés Domínguez/Moreno Catena, Derecho procesal civil, Parte general, S. 438. 27 Moreno Catena, in: Cortés Domínguez/Moreno Catena, Derecho procesal civil, Parte general, S. 438.

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gefasst und bezeichne nur die finanziellen Aufwendungen, die die Parteien infolge des Verfahrens tätigen mussten. Alle Kosten des Prozesses könnten in die Kostenentscheidung einbezogen werden und seien damit Gegenstand des prozessualen Kostenerstattungsanspruches.28 Guasp/Aragoneses29 vertreten, dass Ausgaben des Prozesses alle finanziellen Aufwendungen seien, die den Prozess als Ursache im weiteren Sinne hätten. Kosten des Prozesses seien demgegenüber ein Teil der Ausgaben, die das Verfahren als unmittelbare bzw. direkte Ursache hätten und Gegenstand einer späteren Erstattung durch die Gegenseite sein könnten. Kosten des Prozesses seien mit der Durchführung des Verfahrens eng verbunden. Nach Prieto-Castro y Ferrándiz30 seien Kosten des Prozesses die Gesamtheit aller notwendigen Aufwendungen der Parteien, die innerhalb eines gerichtlichen Vefahrens zur Rechtsverfolgung oder Abwehr getätigt werden. Daraus folge, dass alle Aufwendungen, die außerhalb eines Prozesses getätigt werden, allenfalls als Ausgaben des Prozesses eingestuft werden könnten. Denn Ausgaben des Prozesses bezögen sich auf alle finanziellen Aufwendungen, die auf irgendeine Weise mit dem Prozess verbunden seien. Außergerichtliche (Anwalts-)Kosten könnten damit als Ausgaben des Prozesses qualifiziert werden. Fairén Guillén31 befürwortet eine formale Abgrenzung anhand der Begriffe der Ausgaben und der Kosten des Prozesses. Der Begriff der Ausgaben des Prozesses sei sehr weit auszulegen und umfasse alle finanziellen Aufwendungen sowie unfreiwilligen Vermögensopfer, die „wegen“ eines (möglicherweise auch erst anstehenden) Prozesses getätigt bzw. erlitten wurden. Unter Ausgaben des Prozesses seien auch außergerichtliche Anwaltskosten zu fassen, weil außergerichtliche Rechtsanwaltskosten mittelbar zum Prozess beitrügen. Ausgaben des Prozesses seien dagegen nicht ersatzfähig. Nur die finanziellen Aufwendungen, die innerhalb des Prozesses anfielen und als Kosten des Prozesses einzustufen seien, seien nach Verfahrensrecht rückforderbar.32 Herrero Perezagua33 definiert Kosten des Prozesses als finanzielle Aufwendungen der Parteien, die wegen des Prozesses (und damit nicht notwendigerweise innerhalb des Prozesses) eingegangen würden und die mit dem Verfahren durch eine

28 Moreno Catena, in: Cortés Domínguez/Moreno Catena, Derecho procesal civil, Parte general, S. 438. 29 Guasp/Aragoneses, Derecho procesal civil, Bd. I, S. 555; Guasp, Derecho procesal civil, S. 584. 30 Prieto-Castro y Ferrándiz, Tratado de Derecho Procesal Civil, Bd. II, S. 942. 31 Fairén Guillén, Doctrina General del derecho procesal, S. 543 ff. 32 Fairén Guillén, Doctrina General del derecho procesal, S. 543 ff. 33 Herrero Perezagua, La condena en costas, S. 30 ff.; ders., La representación y defensa de las partes, S. 130 f.; ders., in: Cordón Moreno u. a., Comentarios a la LEC, Vol. I, Art. 241, Punkt I.

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Erforderlichkeits- und Nutzenbeziehung verbunden seien.34 Kosten des Prozesses bildeten demnach einen Teil der nicht erstattungsfähigen Ausgaben des Prozesses. Die gesetzliche Begriffsdefinition der Ausgaben des Prozesses gemäß Art. 241 Abs. 1 UAbs. 1 LEC erfasse alle Aufwendungen, die anlässlich eines Prozesses getätigt wurden.35 Nach Ansicht von De la Oliva Santos36 seien Kosten des Prozesses die erforderlichen und unverzichtbaren finanziellen Aufwendungen, die der Prozess selbst nach sich ziehe und notwendigerweise erfordere. Ausgaben des Prozesses seien demgegenüber solche finanziellen Aufwendungen, die anlässlich oder in Erwartung eines anstehenden Verfahrens getätigt werden. Ausgaben des Prozesses seien nicht streng erforderlich für eine erfolgreiche Prozessführung. Herce Quemada37 will Kosten des Prozesses als diejenigen Aufwendungen verstanden wissen, die innerhalb eines Verfahrens für die Verfolgung oder Abwehr eigener Rechte getätigt werden müssen. Aufwendungen, die außerhalb des Prozesses anzusiedeln seien, auch wenn sie Prozessbezug hätten, seien nicht als Kosten des Prozesses einzustufen. Ausgaben des Prozesses seien demgegenüber Investitionen wirtschaftlicher Art, die „mehr oder weniger unmittelbar“ den Prozess als Ursache hätten. Vorgerichtliche Anwaltskosten seien nicht als Ausgaben des Prozesses zu qualifizieren, weil sie außerhalb des Verfahrens angefallen seien. Die dargelegten Definitionen der Autoren belegen, dass die Begriffe der Ausgaben und Kosten des Prozesses im Einzelnen durch die Lehre unterschiedlich ausgelegt werden. Die Begriffsverständnisse unterscheiden sich insbesondere in Bezug auf die Fragen, wie das Erfordernis des engen Prozessbezugs zu verstehen ist, ob Ausgaben des Prozesses notwendigerweise innerhalb des Verfahrens getätigte Aufwendungen sein müssen oder auch außerhalb des Prozesses entstanden sein können und welche Anforderungen an die Erforderlichkeit und Unverzichtbarkeit der Aufwendungen zu stellen sind. Im Folgenden ist nach der mehrheitlichen Abgrenzung und Definition auf Grundlage des derzeitigen Stands von Rechtsprechung und Lehre zu fragen. 3. Derzeitiger Stand von Rechtsprechung und Lehre Rechtsprechung und Lehre sind sich heute weitgehend darüber einig, dass Ausgaben des Prozesses, in Übereinstimmung mit der gesetzlichen Bestimmung aus Art. 241 Abs. 1 UAbs. 1 LEC, solche Aufwendungen der Parteien sind, die einen direkten und unmittelbaren Prozessbezug haben. Kosten des Prozesses sind dem34

Herrero Perezagua, in: Cordón Moreno u. a., Comentarios a la LEC, Vol. I, Art. 241, Punkt I; ders., La representación y defensa, S. 132; ders., La condena en costas, S. 48. 35 Herrero Perezagua, La representación y defensa, S. 130 f. 36 De la Oliva Santos, in: De la Oliva/Fernández, Derecho Procesal Civil, Bd. I, S. 535. 37 Herce Quemada, in: Gómez Orbaneja/Herce Quemada, Derecho procesal civil, Vol. II, S. 421.

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gegenüber der Teil der Ausgaben des Prozesses, die direkt und unmittelbar prozessbezogen, objektiv unverzichtbar für den Rechtsstreit und streng erforderlich für die Erlangung von Rechtsschutz sind.38 Kosten des Prozesses sind somit ein Teil des größeren Kreises an Ausgaben des Prozesses.39 Inhalt und Reichweite des Tatbestandsmerkmals des direkten und unmittelbaren Prozessbezuges sind im Laufe der Untersuchung noch näher zu klären. Nach derzeitigem Stand von Rechtsprechung und Lehre sind Kosten des Prozesses durch folgende Merkmale gekennzeichnet: Kausalität, Erforderlichkeit, Zurechnung und Erstattungsfähigkeit.40 a) Kausalität Erstes Merkmal der Kosten des Prozesses ist, dass zwischen ihnen und dem Gerichtsprozess eine enge Verbindung im Sinne einer Kausalitätsbeziehung (causalidad) besteht.41 Enge Verbindung im Sinne einer Kausalitätsbeziehung meint, dass die getätigte Aufwendung ihren Ursprung im Prozess selbst hat.42 Die durch eine Partei geleistete Geldzahlung hätte nicht geleistet werden müssen, wenn es zu dem Gerichtsverfahren nicht gekommen wäre. Aus dem Kausalitätserfordernis folgt, dass von den Kosten des Prozesses alle Zahlungsposten auszuklammern sind, die nicht ihren Ursprung im Gerichtsverfahren selbst haben.43 b) Erforderlichkeit Zweitens sind Kosten des Prozesses dadurch gekennzeichnet, dass sie zur Erlangung gerichtlichen Rechtsschutzes erforderlich sind.44 Erforderlichkeit (necesi38 SAP Guipúzcoa vom 30. 11. 2001 (2. Kammer, Nr. 1820); Montero Aroca, in: Montero Aroca u. a., Derecho jurisdiccional II, S. 209; Garberí Llobregat, Derecho Procesal Civil, S. 375; Martínez González/Pedrosa Preciado, Tasación de Costas Procesales, S. 25. 39 Herrero Perezagua, Anuario de Derecho Civil, tomo LX, 2007, fasc. II, S. 553, 585 f.; ders., La representación y defensa, S. 132; Fuentes Soriano, Las costas en la nueva LEC, S. 33; Nieva Fenoll, Derecho procesal II, S. 290. 40 Siehe auch Freire Diéguez, La tasación de costas, S. 18; Lozano-Higuero Pinto, Constitución y proceso, S. 68; Martínez de Santos, Cómo practicar e impugnar una tasación de costas, S. 21 f.; Muñoz González, Las costas, S. 39 ff.; Gutiérrez Zarza, Las costas en el proceso civil, S. 47; Calvo Sánchez, in: Homenaje a Almagro Nosete, S. 705,714. 41 Martínez González/Pedrosa Preciado, Tasación de Costas Procesales, S. 25; García Martínez, in: López López/Alegret Burgués, La LEC tras dos años de vigencia, S. 367, 369; Fuentes Soriano, Las costas en la nueva LEC, S. 32; Gutiérrez Zarza, Las costas en el proceso civil, S. 89 f. 42 Ramos Méndez, Derecho Procesal Civil, Bd. I, S. 686. 43 Ramos Méndez, Derecho Procesal Civil, Bd. I, S. 686; Freire Diéguez, La tasación de costas, S. 18; Muñoz González, Las costas, S. 39; anders Fuentes Soriano, Las costas en la nueva LEC, S. 33. 44 Martínez González/Pedrosa Preciado, Tasación de Costas Procesales, S. 25.

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dad) der Kosten heißt, dass die Geldzahlung aus objektiver Sicht streng notwendig und unvermeidlich bei einem Prozess zu leisten ist.45 Aus den kumulativen46 Kriterien der strengen Notwendigkeit und Unvermeidbarkeit der angefallenen Kosten ergibt sich, dass zwecklose, überflüssige oder vom Gesetz nicht vorgesehene Zahlungen, die die betreffende Partei geleistet hat, nicht als Kosten des Prozesses im Sinne des Art. 241 Abs. 1 Alt. 2 LEC einzustufen sind. Unbeachtlich für die Einordnung einer Zahlung als erforderlich ist, ob die zu einem bestimmten Zwecke geleisteten Zahlungen für die Partei letztlich subjektiv nützlich waren oder die Aufwendungen tatsächlich zu ihrem Obsiegen beigetragen haben.47 Denn welche Kostenbestandteile erforderlich sind, legt Art. 241 LEC objektiv-typisierend fest. c) Zurechenbarkeit Die Voraussetzung der Zurechenbarkeit48 (imputabilidad) bedeutet, dass die Kosten des Prozesses einer Partei des Verfahrens zuzurechnen sind, das heißt entweder dem Kläger oder dem Beklagten.49 Daraus ergibt sich, dass Kosten des Prozesses in keinem Fall einer anderen Person auferlegt werden können, die nicht Partei des Prozesses ist.50 Auch sind Kosten des Prozeses nicht Personen zurechenbar, die sich zwar am Prozess beteiligen, aber durch ihre Beteiligung am Verfahren selbst nicht Partei werden.51 Im Falle einer Kostenentscheidung werden Kosten des Prozesses mithin entweder dem Kläger oder dem Beklagten auferlegt. d) Erstattungsfähigkeit Kosten des Prozesses zeichnen sich viertens dadurch aus, dass sie der obsiegenden Partei vom Prozessgegner im Falle einer entsprechenden Kostenentscheidung zu erstatten sind. Durch den erstattungsfähigen Charakter (carácter reembolsable) von Kosten des Prozesses unterscheiden sie sich maßgeblich von den Ausgaben des Prozesses.52 Ausgaben des Prozesses sind verfahrensrechtlich nicht vom Prozessgegner zu erstatten. 45 García Martínez, in: López López/Alegret Burgués, La LEC tras dos años de vigencia, S. 367, 370; Freire Diéguez, La tasación de costas, S. 18. 46 Freire Diéguez, La tasación de costas, S. 18. 47 Martínez González/Pedrosa Preciado, Tasación de Costas Procesales, S. 25; dagegen Fuentes Soriano, Las costas en la nueva LEC, S. 33. 48 Ob die Zurechenbarkeit ein Merkmal der Kosten des Prozesses ist, wird in der Lehre uneinheitlich beurteilt, vgl. Gutiérrez Zarza, Las costas en el proceso civil, S. 92. Der Streit hat nur rechtsdogmatische Bedeutung, da die Zurechenbarkeit von Kosten des Prozesses unstreitig ist. 49 Freire Diéguez, La tasación de costas, S. 18. 50 Fuentes Soriano, Las costas en la nueva LEC, S. 37. 51 Fuentes Soriano, Las costas en la nueva LEC, S. 35. 52 Moreno Catena, in: Cortés Domínguez/Moreno Catena, Derecho procesal civil, Parte general, S. 438.

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4. Gegenstand der Kosten des Prozesses Nach heute geltender Definition fallen unter Kosten des Prozesses somit alle diejenigen Ausgaben, die ihre direkte Herkunft im Prozess haben und auch aus objektiver Sicht zur Erlangung des Rechtsschutzes notwendig, nützlich sowie unabdingbar sind.53 Welche Kostenbestandteile als Kosten des Prozesses einzustufen sind, ist in Art. 241 Abs. 1 UAbs. 1 Nr. 1 bis Nr. 7 LEC aufgelistet. Die Aufzählung wird nicht als abschießend angesehen. Die Enumeration ist mithin kein „numerus clausus“ ersatzfähiger Kostenbestandteile.54 Zusätzlich zu der Aufzählung in Art. 241 Abs. 1 UAbs. 1 Nr. 1 bis Nr. 7 LEC werden als Kosten des Prozesses insbesondere auch folgende Bestandteile angesehen: Die Ausgaben für Transport, Verwahrung und Hinterlegung von Dokumenten etc. vor Gericht (Art. 628 LEC), die Kosten einer Echtheitsprüfung von öffentlichen Urkunden (Art. 320 LEC) und die Kosten der Bekanntmachung von Ankündigungen im Rahmen einer Zwangsversteigerung (Art. 645 LEC).55 Wegen ihrer geringen Relevanz wird auf die drei genannten Kostenbestandteile nicht näher eingegangen. Es sind im Folgenden die Kostenbestandteile nach Art. 241 Abs. 1 UAbs. 1 Nr. 1 bis Nr. 7 LEC im Einzelnen zu untersuchen. Schwerpunktmäßig werden dabei die Honorare des Anwalts und die Gebühren des Prozessvertreters gemäß Art. 241 Abs. 1 UAbs. 1 Nr. 1 LEC dargestellt. a) Honorare der Verteidigung und der technischen Vertretung Zu den Kosten des Prozesses gehören gemäß Art. 241 Abs. 1 UAbs. 1 Nr. 1 LEC die Honorare der Verteidigung und der technischen Vertretung, wenn die Verteidigung und Vertretung gesetzlich vorgeschrieben sind.

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López Gil, in: Robles Garzón, Conceptos de derecho procesal civil, S. 160. Streitig, für numerus apertus Magro Servet, Guía práctica y casuística, S. 52; Gimeno Sendra, Derecho procesal civil, Band 1, S. 823; ders., Diccionario de derecho procesal civil, S. 160; Gómez Rodríguez, Diario La Ley, núm. 8072, 29. 4. 2013, Punkt II.2.; Martí Martí, Diario La Ley, núm. 7751, 9. 12. 2011, Punkt I; Cadenas Fernández, Boletín núm. 1965, 1933, 1936; Calvo Sánchez, in: Pastor Prieto/Moreno Catena, El coste de la justicia, S. 75, 98; dies., in: Homenaje a Almagro Nosete, S. 705, Fuentes Soriano, in: Asencio Mellado, LEC comentada, Art. 241, Punkt 2; Fuentes Soriano, in: Gimeno Sendra, Proceso civil práctico, Bd. III, Art. 241, Punkt III; Torres López, in: Torres López/Díaz Barbero, Las costas en el proceso civil, S. 98; Achón Bruñén, Las costas procesales, S. 115; Quecedo Aracil, in: Fernández-Ballesteros, Comentarios a la LEC, Bd. I, Art. 241, Rn. 7. Für numerus clausus dagegen Martín Ruiz, in: Toribios Fuentes, Comentarios a la LEC, Art. 241, § 4; Freire Diéguez, La tasación de costas, S. 19; Toribios Fuentes, Prácticum proceso civil, S. 154; wohl auch Martínez de Santos, Cómo practicar e impugnar una tasación de costas, S. 27; Martín Contreras, Las costas procesales, S. 44; Cabrera Galeano, Guía práctica de costas procesales, S. 15. 55 Gimeno Sendra, Derecho procesal civil, Band 1, S. 827. 54

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aa) Honorare der Verteidigung Art. 241 Abs. 1 UAbs. 1 Nr. 1 Alt. 1 LEC setzt für die Einordnung von Honoraren der Verteidigung als Kosten des Prozesses zweierlei voraus. Beide Bedingungen müssen kumulativ gegeben sein. Erstens muss tatbestandlich eine Verteidigung vorliegen und zweitens muss die Verteidigung gesetzlich vorgeschrieben sein. Aus der deutschen Übersetzung des Art. 241 Abs. 1 UAbs. 1 Nr. 1 LEC („wenn sie gesetzlich vorgeschrieben sind“) könnten sich Zweifel ergeben, ob die Honorare oder die Verteidigung gesetzlich vorgeschrieben sein muss. Das Gesetz verwendet die Technik der Anaphorik56 (Rückwärtsverweis). Im spanischen Gesetzestext ist das Adjektiv „preceptivo“ weiblich dekliniert (preceptivas). Daraus ergibt sich, dass sich das Adjektiv auf die Verteidigung und Vertretung bezieht und nicht auf die Honorare. Denn im Spanischen sind die Begriffe Verteidigung und Vertretung feminin (la defensa und la representación), wohingegegen Honorare maskulin sind (los honorarios). Damit ist zu prüfen, ob die Verteidigung und Vertretung gesetzlich vorgeschrieben ist und nicht, ob es eine gesetzliche Regelung für Honorare gibt. (1) Verteidigung Mit dem Begriff „Honorare der Verteidigung“ sind die Honorare eines Rechtsanwaltes (abogado) gemeint.57 Wie bereits dargelegt, erhalten Anwälte für ihre Dienstleistungen keine Gebühren, sondern frei ausgehandelte Honorare.58 (2) Gesetzlich vorgeschrieben Wann die Vertretung durch einen Rechtsanwalt in Zivilverfahren gesetzlich vorgeschrieben ist (preceptividad), ist in Art. 31 LEC geregelt. Art. 31 LEC „1. Los litigantes serán dirigidos por abogados habilitados para ejercer su profesión en el tribunal que conozca del asunto. No podrá proveerse a ninguna solicitud que no lleve la firma de abogado. 2. Exceptuándose solamente: 1.8 Los juicios verbales cuya determinación se haya efectuado por razón de la cuantía y ésta no exceda de 2.000 euros, y la petición inicial de los procedimientos monitorios conforme a lo previsto en esta Ley. 2.8 Los escritos que tengan por objeto personarse en juicio, solicitar medidas urgentes con anterioridad al juicio o pedir la suspensión urgente de vistas o actuaciones. Cuando la 56 Unter Anapher versteht man eine sprachliche Einheit, die zu einer anderen vorangehenden sprachlichen Einheit (dem sogenannten Antezedens) im Zusammenhang steht und auf sie Bezug nimmt. Anaphern werden verwendet, um Textualität herzustellen, vgl. dazu Bußmann, Lexikon der Sprachwissenschaft, S. 78 f. 57 Statt vieler nur Méndez Tomás/Vilalta Nicuesa, Las costas procesales, S. 8 f. 58 Siehe oben Kapitel 1 unter D.II.1.

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suspensión de vistas o actuaciones que se pretenda se funde en causas que se refieran especialmente al abogado también deberá éste firmar el escrito, si fuera posible.“ Deutsch: (1) Die Prozessparteien werden durch Rechtsanwälte geleitet, die zur Ausübung ihres Berufes am erkennenden Gericht befähigt sind. Es kann über keinen Antrag entschieden werden, der nicht die Unterschrift eines Anwalts beinhaltet. (2) Davon ausgenommen sind nur: Nr. 1. Die mündlichen Verfahren, deren Festlegung wegen des Streitwertes erfolgt ist und dieser EUR 2.000,00 nicht überschreitet sowie der Erstantrag in Mahnverfahren nach den Bestimmungen dieses Gesetzes. Nr. 2. Schriftsätze, deren Gegenstand das persönliche Erscheinen vor Gericht, die Beantragung von Sofortmaßnahmen vor der Verhandlung oder die kurzfristige Verlegung [Vertagung] von Verhandlungsterminen oder Prozesshandlungen ist. Wenn die beabsichtigte Verlegung [Vertagung] von Verhandlungsterminen oder Prozesshandlungen auf Gründen beruht, die sich insbesondere auf den Rechtsanwalt beziehen, hat auch dieser, wenn möglich, den Schriftsatz zu unterzeichnen.

Art. 31 Abs. 1 LEC statuiert den Grundsatz des Anwaltszwangs vor spanischen Gerichten. Das bedeutet, dass die Prozesspartei im Regelfall von einem zugelassenen Anwalt vertreten werden muss. Das Prinzip des Anwaltsprozesses erfährt in Art. 31 Abs. 2 LEC zwei Ausnahmen. Gemäß Art. 31 Abs. 2 Nr. 1 LEC besteht kein Anwaltszwang bei den mündlichen, vereinfachten Verfahren (juicios verbales), in denen der Streitwert nach anfänglicher Festlegung EUR 2.000,00 nicht überschreitet sowie beim Antrag auf Einleitung eines Mahnverfahrens. Eine anwaltliche Vertretung ist zudem nach Art. 31 Abs. 2 Nr. 2 LEC nicht erforderlich bei bestimmten Schriftsätzen. Dazu zählen ausweislich des Wortlauts der Norm Schriftsätze, die das persönliche Erscheinen vor Gericht, die Beantragung von Sofortmaßnahmen vor der Verhandlung oder die kurzfristige Verlegung bzw. Vertagung59 von Terminen oder Prozesshandlungen zum Gegenstand haben. Ist das Tätigwerden des Anwalts nicht gesetzlich vorgeschrieben, bedeutet dieser Umstand nicht, dass die Partei sich selbst verteidigen muss. Die Partei hat ein Wahlrecht zwischen einer Prozessführung mit oder ohne Anwalt.60 Aus Gründen der Waffengleichheit der Parteien sollen die Parteien sich in der Regel durch einen Anwalt vertreten lassen.61 Ob das Tätigwerden des Rechtsanwalts gesetzlich vorgeschrieben ist, hat zudem Auswirkungen auf die spätere Erstattungsfähigkeit der Anwaltskosten. Denn Kosten des Prozesses sind grundsätzlich nur Anwaltshonorare, die aus einem gesetzlich vorgeschriebenen Tätigwerden des Anwalts entspringen. 59 Das spanische Zivilprozessrecht unterscheidet – im Gegensatz zum deutschen Recht – nicht streng zwischen den Begriffen „Verlegung“ und „Vertagung“. Beide deutschen Begriffe lassen sich mit dem spanischen Terminus „suspensión“ übersetzen, vgl. Fernández-Nespral/ Walcher, Rechtswörterbuch zum Zivilprozessrecht, S. 374. 60 Delgado Martín, in: Picó i Junoy, Presente y futuro del proceso civil, S. 253, 255. 61 Delgado Martín, in: Picó i Junoy, Presente y futuro del proceso civil, S. 253, 256.

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Kap. 2: Der prozessuale Kostenerstattungsanspruch

Honorare der anwaltlichen Verteidigung, die aus nicht vorgeschriebenem Tätigwerden des Rechtsanwalts entstanden sind, können grundsätzlich nicht als Kosten des Prozesses eingestuft werden. Daraus folgt: Der Anwaltszwang im Prozess steuert indirekt die Erstattungsfähigkeit von Anwaltskosten. Ist der Anwaltszwang die Regel, dann erfolgt auch in vielen Fällen eine Erstattung prozessualer Anwaltskosten. Wäre die Vertretung durch einen Rechtsanwalt nur ausnahmsweise vorgeschrieben, käme es nur in seltenen Fällen zu einer Erstattung gerichtlicher Rechtsanwaltskosten. Ausnahmsweise können nach Art. 32 Abs. 5 LEC auch die Honorare nicht gesetzlich vorgeschriebenen anwaltlichen Tätigwerdens als Kosten des Prozesses gemäß Art. 241 Abs. 1 UAbs. 1 Nr. 1 Alt. 1 LEC qualifiziert werden. Art. 32 Abs. 5 LEC „Cuando la intervención de abogado y procurador no sea preceptiva, de la eventual condena en costas de la parte contraria a la que se hubiese servido de dichos profesionales se excluirán los derechos y honorarios devengados por los mismos, salvo que el Tribunal aprecie temeridad en la conducta del condenado en costas. […].“ Deutsch: Ist die Beteiligung des Rechtsanwaltes oder Prozessvertreters nicht gesetzlich vorgeschrieben, werden die Gebühren und Honorare von Fachleuten im Falle einer Kostenentscheidung der gegnerischen Partei, deren sie sich bedient hat, ausgenommen, es sei denn, das Gericht stellt eine mutwillige Prozessführung bei der zur Kostentragung verurteilen Partei fest. […].

Art. 32 Abs. 5 LEC62 bestimmt, dass die Honorare und Gebühren, die aus einem nicht gesetzlich vorgeschriebenen Tätigwerden eines Anwalts respektive eines Prozessvertreters resultieren, nicht Gegenstand der Kostenentscheidung sind, es sei denn, dass die zur Kostentragung verurteilte Partei den Prozess mutwillig geführt hat. Damit folgt aus Art. 32 Abs. 5 LEC, dass bei mutwilliger Prozessführung auch die Honorare und Gebühren als Kosten des Prozesses einzustufen sind, die infolge nicht gesetzlich vorgeschriebenen Tätigwerdens des Anwalts bzw. Prozessvertreters herrühren. Die Bedeutung des Begriffes der Mutwilligkeit ist an anderer Stelle näher zu klären.63

62 Art. 32 Abs. 5 Alt. 2 LEC regelt eine weitere Ausnahme für den Fall, dass der Wohnsitz der vertretenen und verteidigten Partei an einem anderen Ort ist, als dort, wo der Prozess stattfindet („[…] que el domicilio de la parte representada y defendida esté en lugar distinto a aquel en que se ha tramitado el juicio […].“). Siehe zur Auslegung der Norm ausführlich Freire Diéguez, La tasación de costas, S. 59 ff. und S. 70 ff. Eine dritte Ausnahme ist zudem in Art. 21 des spanischen Wohnungseigentumsgesetzes (Ley de Propiedad Horizontal) für den Fall normiert, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft im Wege des Mahnverfahrens offene Forderungen gegen Wohnungseigentümer geltend macht. 63 Siehe speziell zum spanischen Recht Kapitel 2 unter A.III.4.d) und rechtsvergleichend Kapitel 4 unter B.IV.

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Insgesamt ist festzuhalten, dass Anwaltshonorare als Kosten des Prozesses anzusehen sind, wenn das anwaltliche Tätigwerden gesetzlich vorgeschrieben ist. Ist die anwaltliche Verteidigung nicht gesetzlich bestimmt, sind die Anwaltshonorare dennoch als Kosten des Prozesses zu qualifizieren, wenn die gegnerische Prozesspartei den Prozess mutwillig geführt hat. (3) Kostenbestandteile Zu klären ist, welche Kostenbestandteile unter den Tatbestand der Honorare der Verteidigung gemäß Art. 241 Abs. 1 UAbs. 1 Nr. 1 Alt. 1 LEC fallen. Zu den Honoraren des Anwalts zählen insbesondere die angesetzten Honorare der Verteidigung des Mandanten während des Prozesses (sogenannte Postulationskosten).64 Kein festsetzungsfähiger Kostenbestandteil sind hingegen die Fahrt-, Unterkunfts- und Fotokopiekosten des Anwalts,65 sowie die Kosten für die Prozessvollmacht (poder para pleitos).66 Ob die Anwaltshonorare für außergerichtliches Tätigwerden als erstattungsfähige Kosten des Prozesses zu qualifizieren sind, wird später67 ausführlich untersucht. bb) „Honorare“ der technischen Vertretung Gemäß Art. 241 Abs. 1 UAbs. 1 Nr. 1 Alt. 2 LEC sind die „Honorare“ der technischen Vertretung Bestandteil der Kosten des Prozesses, wenn die Vertretung gesetzlich vorgeschrieben ist. Damit sind folgende Merkmale zu prüfen: Technische Vertretung, gesetzlich vorgeschrieben und der Inhalt der Kostenbestandteile. (1) Technische Vertretung Technische Vertretung (representación técnica) gemäß Art. 241 Abs. 1 UAbs. 1 Nr. 1 Alt. 2 LEC ist die förmliche Vertretung der Partei durch den Prozessvertreter.68 Da der Prozessvertreter die formellen Tätigkeiten der Parteivertretung übernimmt, wird er als der technische Vertreter bezeichnet.69 Die Gebühren und Auslagen des Prozessvertreters sind Kostenbestandteil gemäß Art. 241 Abs. 1 UAbs. 1 Nr. 1 Alt. 2 LEC, wenn seine Vertretung gesetzlich vorgeschrieben ist. Die gesetzliche Bezeichnung „Honorare der technischen Vertretung“ ist ungenau.70 Denn Prozessvertreter erhalten nach Tabellen festgelegte Gebühren und keine 64 Garberí Llobregat, in: Garberí Llobregat, Los procesos civiles, Bd. 1, Art. 241 – 246, Punkt I.2.A.a). 65 Differenzierend Fuentes Soriano, Las costas en la nueva LEC, S. 54 f. 66 Streitig, gegen die Festsetzung SAP Las Palmas vom 29. 9. 2004 (5. Kammer, Nr. 3024); für die Festsetzung SAP Salamanca vom 12. 4. 2006 (1. Kammer, Nr. 266). 67 Siehe unten Kapitel 2 unter B. 68 Siehe dazu oben Kapitel 1 unter C. 69 Cabrera Galeano, Guía práctica de costas procesales, S. 22. 70 Gimeno Sendra, Derecho procesal civil, Band 1, S. 824.

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Kap. 2: Der prozessuale Kostenerstattungsanspruch

frei verhandelbaren Honorare.71 Gemeint ist daher: „Gebühren und Auslagen der technischen Vertretung“ (derechos y suplidos de la representación técnica).72 (2) Gesetzlich vorgeschrieben Die Vertretung durch den Prozessvertreter ist im Grundsatz gemäß Art. 23 Abs. 1 LEC gesetzlich vorgeschrieben. Art. 23 Abs. 2 LEC normiert drei Ausnahmetatbestände, wonach eine technische Vertretung durch den Prozessvertreter nicht angeordnet ist. Zu den Ausnahmetatbeständen zählen mündliche, vereinfachte Verfahren, wenn die anfängliche Streitwertfestsetzung EUR 2.000,00 nicht übersteigt, vermögensrechtliche Prozesse, wenn es nur um Formalitäten geht und bei der Anfechtung von Entscheidungen im Rahmen der Prozesskostenhilfe. (3) Kostenbestandteile Kostenbestandteile gemäß Art. 241 Abs. 1 UAbs. 1 Nr. 1 Alt. 2 LEC sind zum einen Gebühren (derechos) und zum anderen Auslagen (suplidos). Gebühren, die dem Prozessvertreter nach Maßgabe der Gebührentabellen für seine technische Vertretung zustehen, sind ohne weiteres als Kostenbestandteil einzustufen.73 Festzusetzen sind die Gebühren für die formelle Prozessvertretung, für die Erhebung von Widersprüchen etc.74 Auslagen sind all die Aufwendungen, die der Prozessvertreter notwendig und unvermeidlich im Laufe des gerichtlichen Verfahrens tätigen muss, um eine ordnungsgemäße Vertretung zu gewährleisten.75 Zu den üblichsten Auslagen zählen etwa Notarkosten, Sachverständigenkosten sowie Kosten des Grundbuchamts oder des Handelsregisters.76 b) Bekanntmachen von Ankündigungen und öffentlichen Aufgeboten Kostenbestandteil gemäß Art. 241 Abs. 1 UAbs. 1 Nr. 2 LEC ist die Bekanntmachung von Ankündigungen und öffentlichen Aufgeboten, die im Zuge des Prozesses notwendigerweise veröffentlicht werden müssen. Hierzu gehören insbesondere die Kosten der Ankündigung gemäß Art. 164 Abs. 2 LEC, wenn der Wohnsitz 71 García Martínez, in: López López/Alegret Burgués, La LEC tras dos años de vigencia, S. 367, 372; Cadenas Fernández, Boletín núm. 1965, S. 1933, 1936; Fuentes Soriano, in: Gimeno Sendra, Proceso civil práctico, Bd. III, Art. 241, Punkt III.2.; Martínez González/ Pedrosa Preciado, Tasación de Costas Procesales, S. 80. 72 Gimeno Sendra, Derecho procesal civil, Band 1, S. 824; für die Formulierung: „[…] y derechos de la representación técnica […]“; dagegen Achón Bruñén, Las costas procesales, S. 117. 73 Siehe zu einer Ausnahme Kapitel 2 unter A.IV.3.b). 74 Näher Freire Diéguez, La tasación de costas, S. 88 ff. mit Rechtsprechungsnachweisen. 75 Freire Diéguez, La tasación de costas, S. 94. 76 Siehe ausführlich und mit Rechtsprechungsnachweisen Freire Diéguez, La tasación de costas, S. 94 ff.

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der beklagten Partei nicht ermittelt werden kann.77 Bedeutung kann der Tatbestand zudem bei Kosten für die Veröffentlichung von Zwangsversteigerungen im Vollstreckungsverfahren gemäß Art. 645 LEC erlangen.78 c) Notwendige Kostenvorschüsse Notwendige Kostenvorschüsse für die Einlegung von Rechtsbehelfen werden gemäß Art. 241 Abs. 1 UAbs. 1 Nr. 3 LEC als Kosten des Prozesses eingestuft. Sinn und Zweck der Kostenvorschüsse ist die Vermeidung von rein prozessverschleppender Einlegung von Rechtsbehelfen.79 Diesem Kostenbestandteil wird nach geltender Rechtslage kein Anwendungsbereich zugesprochen. Denn es ist kein Fall denkbar, in dem zur Einlegung eines Rechtsbehelfs ein Kostenvorschuss notwendigerweise zu leisten ist.80 Die Leistung eines Kostenvorschusses bei Schadensersatzprozessen aufgrund eines Verkehrsunfalls gemäß Art. 449 LEC wird meist tatbestandlich als nicht einschlägig angesehen.81 d) Vergütung von Sachverständigen und sonstigen Prozessbeteiligten Art. 241 Abs. 1 UAbs. 1 Nr. 4 LEC regelt, dass die „Vergütung“ von Sachverständigen und sonstige Zahlungen, die an Personen geleistet werden müssen, die sich am Prozess beteiligt haben, Kosten des Prozesses sind. Der wichtigste Fall ist dabei die Vergütung des Sachverständigen. 77

Martín Ruiz, in: Toribios Fuentes, Comentarios a la LEC, Art. 241, § 6. Martín Ruiz, in: Toribios Fuentes, Comentarios a la LEC, Art. 241, § 6; Escribano Mora, in: Barona Vilar u. a., El proceso civil, Vol. II, Buch I, Art. 241, Punkt 4 B; befürwortend Achón Bruñén, Las costas procesales, S. 133; Álvarez Sánchez de Movellán, La imposición de costas, S. 22. 79 Gimeno Sendra, Diccionario de derecho procesal civil, S. 161; Torres López, in: Xiol Ríos, Enjuiciamiento Civil, Art. 241, Punkt I.3. 80 Näher Ramos Méndez, Enjuiciamiento Civil, II, S. 850; Méndez Tomás/Vilalta Nicuesa, Las costas procesales, S. 10 f.; González Granda, in: Cortés Domínguez/Moreno Catena, La nueva LEC, Bd. I, S. 290; Calvo Sánchez, in: Pastor Prieto/Moreno Catena, El coste de la justicia, S. 75, 94; Herrero Perezagua, Anuario de Derecho Civil, tomo LX, 2007, fasc. II, S. 553, 592 f.; ders., La representación y defensa, S. 137 f.; Escribano Mora, in: Barona Vilar u. a., El proceso civil, Vol. II, Buch I, Art. 241, Punkt 4 C; Martín Contreras, Las costas procesales, S. 96; Montero Aroca/Flors Matiés, Tratado de juicio verbal, S. 1674; differenzierend Achón Bruñén, Las costas procesales, S. 134; anders wohl Torres López, in: Xiol Ríos, Enjuiciamiento Civil, Art. 241, Punkt I.3 (Art. 241 Abs. 1 UAbs. 1 Nr. 3 LEC bezieht sich auf die Kosten anlässlich der Leistung eines Kostenvorschusses). 81 Martín Ruiz, in: Toribios Fuentes, Comentarios a la LEC, Art. 241, § 7; Herrero Perezagua, in: Cordón Moreno u. a., Comentarios a la LEC, Vol. I, Art. 241, Punkt I; ders., La representación y defensa, S. 138 f.; Garberí Llobregat, in: Garberí Llobregat, Los procesos civiles, Bd. 1, Art. 241 – 246, Punkt I.2.E.; Achón Bruñén, Las costas procesales, S. 133; anders Martínez García u. a., Costas y gastos procesales, S. 30; Magro Servet, Guía práctica y casuística, S. 64. 78

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Kap. 2: Der prozessuale Kostenerstattungsanspruch

Sachverständige sind Personen, die aufgrund ihrer Sachkunde befähigt sind, für das Gericht Gutachten zu bestimmten Fragestellungen zu erstellen. Die in den Gutachten aufbereiteten Informationen tragen maßgeblich zur Tatsachenwürdigung bei.82 Sachverständige sind Freiberufler. Ihre Bezahlung richtet sich im spanischen Recht nicht nach festen Gebührentabellen. Die Vergütung von Sachverständigen unterliegt der freien Vereinbarung, weshalb richtigerweise von „Honoraren des Sachverständigen“ zu sprechen ist.83 Das spanische Zivilprozessrecht unterscheidet zwischen Sachverständigen, die durch die Partei beauftragt wurden (Art. 336 LEC) und zwischen Sachverständigen, die durch das Gericht beauftragt wurden (Art. 339 ff. LEC).84 Sowohl die Honorare von Parteigutachtern als auch die Honorare der Gerichtsgutachter sind Kosten des Prozesses im Sinne des Art. 241 Abs. 1 UAbs. 1 Nr. 4 LEC.85 Unter die Generalklausel86 der „sonstigen Prozessbeteiligten“ im Sinne von Art. 241 Abs. 1 UAbs. 1 Nr. 4 Alt. 2 LEC fallen insbesondere die Auslagen für Zeugen. Zeugen sind gemäß Art. 375 LEC berechtigt, ihre Zeugenauslagen von den Parteien ersetzt zu verlangen.87 Art. 363 Abs. 1 LEC ordnet an, dass die Parteien die Anzahl an Zeugen vorschlagen können, die sie für sachdienlich erachten. Kosten des Prozesess nach Art. 241 Abs. 1 UAbs. 1 Nr. 4 LEC sind aber nur die Kosten für höchstens drei Zeugen je Sachverhaltserörterung. Übersetzer und Dolmetscher sind ebenfalls „sonstige Prozessbeteiligte“ im Sinne von Art. 241 Abs. 1 UAbs. 1 Nr. 4 LEC.88 e) Kosten für die Beantragung von Dokumenten Gemäß Art. 241 Abs. 1 UAbs. 1 Nr. 5 LEC sind die Ausgaben für Abschriften, Beglaubigungen, Aktenvermerke, Zeugenaussagen und für dazugehörige Doku82

Gómez Rodríguez, Diario La Ley, núm. 8072, 29. 4. 2013, Punkt II.2. Dazu bereits oben Kapitel 1 unter D.II.3. 84 Siehe oben Kapitel 1 unter D.II.3. 85 Streitig, siehe zum Streitstand Calvo Sánchez, in: Pastor Prieto/Moreno Catena, El coste de la justicia, S. 75, 95 f.; dies., in: Homenaje a Almagro Nosete, S. 705, 722. Dafür siehe Torres López, in: Torres López/Díaz Barbero, Las costas en el proceso civil, S. 95; Font Serra, in: Lorca Navarrete/Guilarte Gutiérrez, Comentarios a la nueva LEC, Art. 241, Punkt 2.4. und Magro Servet, Guía práctica y casuística, S. 65. Ausführlich auch Martínez de Santos, Cómo practicar e impugnar una tasación de costas, S. 117 ff. 86 González Granda, in: Cortés Domínguez/Moreno Catena, La nueva LEC, Bd. I, S. 290 f. 87 Gimeno Sendra, Derecho procesal civil, Band 1, S. 825; Méndez Tomás/Vilalta Nicuesa, Las costas procesales, S. 12; Martín Ruiz, in: Toribios Fuentes, Comentarios a la LEC, Art. 241, § 8; Martín Contreras, Las costas procesales, S. 105. 88 Streitig, differenzierend Escribano Sánchez, El coste de la justicia, S. 546 f. Für die Festsetzung von Übersetzungskosten nur sofern sie notwendig sind etwa SAP Málaga vom 23. 12. 2005 (5. Kammer, Nr. 3871); die Festsetzung befürwortend Achón Bruñén, Las costas procesales, S. 139; Martínez González/Pedrosa Preciado, Tasación de Costas Procesales, S. 142 f.; Torres López, in: Xiol Ríos, Enjuiciamiento Civil, Art. 241, Punkt I.4. 83

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mente, die ausweislich des Gesetzes beantragt werden müssen, Kosten des Prozesses. Nicht als Kosten des Prozesses sind dagegen Dokumente einzustufen, die das Gericht von Ämtern und Registern einfordert.89 Art. 241 Abs. 1 UAbs. 1 Nr. 5 LEC erfasst tatbestandlich nur öffentliche Dokumente, die durch eine öffentlich bestellte Person ausgestellt werden.90 Öffentlich bestellte Personen in diesem Sinne sind etwa der Grundbuchführer, der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle oder der Notar.91 Zudem muss die Beantragung dieser öffentlichen Dokumente gesetzlich vorgeschrieben sein. Aus diesem letzten Erfordernis folgt, dass die vorgerichtliche Beantragung von Dokumenten nicht vom Tatbestand des Art. 241 Abs. 1 UAbs. 1 Nr. 5 LEC erfasst ist.92 Beantragt das Gericht die öffentlichen Dokumente selbst, trägt der Staat ausweislich des Wortlauts des Art. 241 Abs. 1 UAbs. 1 Nr. 5 LEC die Kosten für ihre Beantragung. Dementsprechend sind die Kosten für die vom Gericht beantragten Dokumente keine Kosten des Prozesses. f) Im Prozessverlauf anfallende Gebühren Dem Kostenbestandteil der im Prozessverlauf anfallenden Gebühren gemäß Art. 241 Abs. 1 UAbs. 1 Nr. 6 LEC kommt kein nennenswerter Anwendungsbereich zu.93 Die Formulierung in Art. 241 Abs. 1 UAbs. 1 Nr. 6 LEC wird von einigen Stimmen in der Literatur als verfehlt angesehen.94 Die einzigen denkbaren Fälle anfallender Gebühren sind die Gebühren des Prozessvertreters.95 Die Gebühren des Prozessvertreters sind aber bereits vom Tatbestand des Art. 241 Abs. 1 UAbs. 1 Nr. 1 Alt. 2 LEC explizit erfasst. Daher sind Gebühren des Prozessvertreters keine im Prozessverlauf anfallenden Gebühren nach Art. 241 Abs. 1 UAbs. 1 Nr. 6 LEC.

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Torres López, in: Xiol Ríos, Enjuiciamiento Civil, Art. 241, Punkt I.5. Martín Ruiz, in: Toribios Fuentes, Comentarios a la LEC, Art. 241, § 9; Herrero Perezagua, La representación y defensa, S. 140. 91 Martín Ruiz, in: Toribios Fuentes, Comentarios a la LEC, Art. 241, § 9. 92 Martín Ruiz, in: Toribios Fuentes, Comentarios a la LEC, Art. 241, § 9; Martínez González/Pedrosa Preciado, Tasación de Costas Procesales, S. 145; anders jedoch SAP Castellón vom 6. 2. 2002 (2. Kammer, Nr. 133) mit der Begründung, dass andernfalls keine erfolgreiche Beweiserbringung durch die Partei möglich wäre. 93 Ramos Méndez, Enjuiciamiento Civil, II, S. 854; Torres López, in: Torres López/Díaz Barbero, Las costas en el proceso civil, S. 98; ebenso Achón Bruñén, Las costas procesales, S. 141 („redundante“). 94 Fuentes Soriano, in: Gimeno Sendra, Proceso civil práctico, Bd. III, Art. 241, Punkt III.6.C.; Ramos Méndez, Enjuiciamiento Civil, II, S. 854. Nach Calvo Sánchez, in: Pastor Prieto/Moreno Catena, El coste de la justicia, S. 75, 96 hätten Art. 241 Abs. 1 UAbs. 1 Nr. 5 und Nr. 6 LEC zu einem Tatbestand zusammengefasst werden können; ebenso dies., in: Homenaje a Almagro Nosete, S. 705, 723. 95 Martín Contreras, Las costas procesales, S. 110. 90

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Kap. 2: Der prozessuale Kostenerstattungsanspruch

Gelegentlich wird vertreten, dass die Kosten für die Ausfertigung öffentlicher Urkunden vom Tatbestand des Art. 241 Abs. 1 UAbs. 1 Nr. 6 LEC einbezogen seien.96 In Bezug auf diese Kosten der Ausfertigung spricht die systematisch-teleologische Auslegung dafür, stattdessen Art. 241 Abs. 1 UAbs. 1 Nr. 5 LEC anzuwenden.97 g) Gerichtsgebühren Soweit Gerichtsgebühren nach geltender Rechtslage vom 1. März 2015 zu entrichten sind,98 bilden die Gerichtsgebühren einen Kostenbestandteil gemäß Art. 241 Abs. 1 UAbs. 1 Nr. 7 LEC. Bis zur Einfügung der Nr. 7 in Art. 241 Abs. 1 UAbs. 1 LEC Ende 2011 war in Rechtsprechung und Literatur umstritten, ob Gerichtsgebühren als Kosten des Prozesses zu qualifizieren waren.99 Der Meinungsstreit ist seit Einführung der positivrechtlichen Regelung in Art. 241 Abs. 1 UAbs. 1 Nr. 7 LEC zugunsten der Einstufung von Gerichtsgebühren als Kosten des Prozesses obsolet geworden. 5. Gegenstand der Ausgaben des Prozesses Es ist die Frage nach dem Gegenstand der Ausgaben des Prozesses (gastos procesales) zu klären. Wie oben dargelegt, sind Ausgaben des Prozesses ausweislich der Legaldefinition in Art. 241 Abs. 1 UAbs. 1 Alt. 1 LEC Aufwendungen, die ihren direkten und unmittelbaren Ursprung in der Existenz des Prozesses haben. Der Wortlaut „direkter und unmittelbarer Ursprung in der Existenz des Prozesses“ wird abgekürzt auch als „Prozessbezug“ verstanden. Das Merkmal des Prozessbezugs wird unterschiedlich ausgelegt. Teilweise werden alle Zahlungen als Ausgaben des Prozesses eingestuft, die ohne die Notwendigkeit eines Prozesses nicht entstanden wären.100 Andere halten die Eingrenzung auf direkte und unmittelbar prozessbezogene Zahlungen bereits im Ansatz für verfehlt, weil die Abgrenzung keinen Mehrwert besitze.101 Die Reichweite des Merkmals des direkten Prozessbezuges

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SAP Castellón vom 6. 2. 2002 (2. Kammer, Nr. 133); Martínez García u. a., Costas y gastos procesales, S. 32; Escribano Mora, in: Barona Vilar u. a., El proceso civil, Vol. II, Buch I, Art. 241, Punkt 4 F; Martín Contreras, Las costas procesales, S. 110; Garciandía González, La tasación de costas, S. 71 f.; Herrero Perezagua, La representación y defensa, S. 141. 97 Fuentes Soriano, Las costas en la nueva LEC, S. 81; Martínez González/Pedrosa Preciado, Tasación de Costas Procesales, S. 31. 98 Siehe oben Kapitel 1 unter D.I.2. 99 Siehe ausführlich zum Meinungsstreit Torres López, in: Torres López/Díaz Barbero, Las costas en el proceso civil, S. 99 f.; Ludeña Benítez, Noticias Jurídicas, 19. 9. 2013, Punkt III. 100 Vegas Torres, in: De la Oliva Santos u. a., Derecho Procesal Introducción, S. 388. 101 Ramos Méndez, Enjuiciamiento Civil, II, S. 831.

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wird im Rahmen der Frage relevant, ob außergerichtliche Anwaltskosten Ausgaben des Prozesses sind. Die Frage wird später beantwortet.102 Inhaltlich zählen zu den Ausgaben des Prozesses zum einen die eigenen Aufwendungen der Partei und zum anderen die entstandenen Ausgaben für die Beauftragung eines Dritten.103 Zu den eigenen Aufwendungen gehören etwa außergerichtliche Nachforschungen über die Solvenz des Anspruchsgegners,104 Anträge beim Grundbuchamt, Ausgaben für Fotokopien, Aufenthalts- und Fahrtkosten (der Partei selbst) etc.105 Zu den Ausgaben wegen Beauftragung eines Dritten zählen insbesondere die Honorare von Anwälten, Gutachtern etc.106 Dass Anwalts- und Sachverständigenhonorare Kosten des Prozesses sind, steht ihrer Einordnung auch als Ausgaben des Prozesses nicht entgegen. Denn der Begriff der Ausgaben des Prozesses ist ein weit gefasster Begriff, der alle Kosten des Prozesses einbezieht.107 Ausgaben des Prozesses sind von der Partei, die die Ausgaben tätigt, endgültig selbst zu tragen. Der Gedanke der endgültigen Zuweisung von Ausgaben des Prozesses dem finanziellen Risiko der Partei führt dazu, dass ein auf Ersatz von Ausgaben des Prozesses gerichteter prozessualer Kostenerstattungsanspruch gegen den Prozessgegner ausgeschlossen ist.108 Auf die Frage, ob außergerichtliche Anwaltskosten als Kosten des Prozesses, Ausgaben des Prozesses oder in keine der beiden Kategorien einzustufen sind, ist weiter unten109 ausführlich einzugehen. 6. Rechtsfolgen der Einordnung als Kosten des Prozesses oder Ausgaben des Prozesses Die Einordnung einer von einer Partei geleisteten Aufwendung als Ausgaben des Prozesses oder Kosten des Prozesses ist maßgeblich für die prozessrechtliche Erstattungsfähigkeit durch den späteren Kostenschuldner.110 Während des gerichtlichen Verfahrens hat die Einordnung von Aufwendungen der Parteien keine Auswirkungen auf die Rechtslage. Denn Art. 241 LEC bestimmt, dass „jede Partei die durch sie in der Instanz verursachten Ausgaben und Kosten des Prozesses [selbst 102

Siehe unten Kapitel 2 unter B.III.1.b). Juan Sánchez, in: Ortells Ramos, Derecho procesal civil, S. 692. 104 Siehe zu diesem Posten näher Sbert Pérez, Investigación del patrimonio, S. 269 ff. 105 Juan Sánchez, in: Ortells Ramos, Derecho procesal civil, S. 692; Gimeno Sendra, Derecho procesal civil, Band 1, S. 828. Eine umfangreiche Übersicht zu den einzelnen Posten, die nicht festsetzungsfähig sind, siehe Fernández Gil, El proceso civil en esquemas, S. 253 f. 106 Ausführlich zu den denkbaren Ausgaben des Prozesses Cadenas Fernández, Boletín núm. 1965, 1933, 1941 ff. 107 Siehe oben Kapitel 2 unter A.II.3. 108 Gimeno Sendra, Derecho procesal civil, Band 1, S. 828; Méndez Tomás/Vilalta Nicuesa, Las costas procesales, S. 15; Cadenas Fernández, Boletín núm. 1965, S. 1933, 1944. 109 Siehe Kapitel 2 unter B.III. 110 González Granda, in: Cortés Domínguez/Moreno Catena, La nueva LEC, Bd. I, S. 297; Herrero Perezagua, La representación y defensa, S. 147. 103

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Kap. 2: Der prozessuale Kostenerstattungsanspruch

trägt], soweit sie entstehen.“ Das bedeutet, dass jede Partei zunächst sowohl ihre eigenen Ausgaben des Prozesses als auch ihre eigenen Kosten des Prozesses selbst zu finanzieren hat.111 Die Qualifikation von geleisteten Zahlungen als Ausgaben oder Kosten des Prozesses wird erst nach Erlass und Rechtskraft der Kostenentscheidung, also bei Beendigung des gerichtlichen Verfahrens, relevant. Denn ab Beendigung des Verfahrens kann die durch die Kostenentscheidung begünstigte Partei (der Kostengläubiger) von der durch die Kostenentscheidung belasteten Partei (dem Kostenschuldner) den Ersatz aller Kosten des Prozesses verlangen.112 Das heißt, der Kostengläubiger hat gegen den Kostenschuldner einen prozessualen Kostenerstattungsanspruch gerichtet auf Ersatz aller Kosten des Prozesses. Aus alledem folgt, dass die Einordnung einzelner Bestandteile als Kosten oder Ausgaben des Prozesses Grundlage für die spätere verfahrensrechtliche Ersatzfähigkeit der getätigten Zahlungen ist.113 Ausgaben des Prozesses sind prozessual nicht erstattungsfähig und damit endgültig demjenigen zugewiesen, der sie tätigt.114 Kosten des Prozesses demgegenüber sind prozessual erstattungsfähig und damit der Partei zugewiesen, die zur Kostentragung verurteilt wird.115 Unter welchen Voraussetzungen eine Partei zur Tragung der Kosten verurteilt wird, ist im Folgenden zu untersuchen.

III. Die Kostenentscheidung (la condena en costas) Es ist zu klären, wann und unter welchen Voraussetzungen der prozessuale Kostenerstattungsanspruch entsteht. Der prozessrechtlich geregelte Kostenerstattungsanspruch entsteht mit Erlass einer Kostenentscheidung (condena en costas). Untersuchungsgegenstand ist daher im Folgenden die Kostenentscheidung im spanischen Zivilverfahrensrecht. Zum Zwecke der Untersuchung ist zunächst der Begriff der Kostenentscheidung zu bestimmen und die gesetzliche Grundlage zu benennen. Sodann ist die Begründung des Anspruches aus der Kostenentscheidung zu prüfen und zu klären, wer in Bezug auf die Geltendmachung des Kostenerstattungsanspruches nach prozessrechtlichen Grundsätzen aktivlegitimiert und wer passivlegitimiert ist. Danach ist nach den Voraussetzungen und Kriterien für den Erlass der Kostenentscheidung zu fragen und Sonderfälle der Kostenentscheidung zu 111

Freire Diéguez, La tasación de costas, S. 28; Muñoz González, Las costas, S. 41. Garberí Llobregat, in: Garberí Llobregat, Los procesos civiles, Bd. 1, Art. 241 – 246, Punkt I.1.C. 113 De la Oliva Santos, in: De la Oliva/Fernández, Derecho Procesal Civil, Bd. I, S. 535. 114 Escribano Mora, in: Barona Vilar u. a., El proceso civil, Vol. II, Buch I, Art. 241, Punkt 4. 115 Larena Beldarrain, in: Gutiérrez Barrenengoa/Larena Beldarrain, El proceso civil, S. 311; Martínez de Santos, Cómo practicar e impugnar una tasación de costas, S. 23. 112

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erörtern. Zuletzt ist der Inhalt des prozessualen Kostenerstattungsanspruches zu bestimmen. 1. Begriffsbestimmung und gesetzliche Grundlage Die Kostenentscheidung (wörtlich: „Verurteilung in die Kosten“) hat ihren Ursprung im römischen Recht und sollte den Beamten und sonstigen am Prozess tätigen Personen ihre Ausgaben ersetzen (beispielsweise Anwalts-, Fahrt- oder Gutachterkosten).116 Heute bezeichnet das Rechtsinstitut den Ausspruch eines Gerichtsorgans und damit einen Teil der Entscheidung, in welchem der begünstigten Partei ein Recht auf Erstattung der Kosten des Prozesses gegen die kostenbelastete Partei zugebilligt wird.117 Die Kostenentscheidung erfolgt ex officio.118 Von Amts wegen bedeutet in diesem Zusammenhang, dass der Erlass einer Kostenentscheidung keines Antrages seitens des Kostengläubigers bedarf.119 Derselbe Grundsatz ist im deutschen Zivilprozessrecht in § 308 Abs. 2 ZPO normiert. Die genannte Definition besteht aus mehreren, im Folgenden zu prüfenden Tatbestandselementen. Zu klären ist, ob die Kostenentscheidung zu einem „Anspruch“ führt, wer Anspruchsinhaber und Anspruchsgegner ist, unter welchen Voraussetzungen das Recht auf Kostenerstattung entsteht und schließlich der Inhalt des Anspruches. Die Kostenentscheidung im spanischen Zivilprozessrecht ist in den Art. 394 bis Art. 398 LEC normiert. Art. 394 LEC ist die Grundlage für Kostenentscheidungen in erstinstanzlichen Erkenntnisverfahren. Art. 395 ff. LEC statuieren Sonderregelungen für den Fall des Anerkenntnisses (Art. 395 LEC), einer Klagerücknahme (Art. 396 LEC) sowie von Rechtsmitteln (Art. 397 und Art. 398 LEC). Schwerpunkt der Untersuchung ist die Kostenentscheidung im erstinstanzlichen Erkenntnisverfahren. Für die vorliegende Untersuchung ist daher Art. 394 LEC maßgeblich. Art. 394 LEC „1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

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Gozaíni, Costas procesales, Bd. I, S. 35. Herrero Perezagua, La condena en costas, S. 66; Gutiérrez Zarza, Las costas en el proceso civil, S. 229. 118 STS vom 24. 11. 2005 (1. Kammer, Nr. 7136); López Gil, in: Robles Garzón, Conceptos de derecho procesal civil, S. 164. 119 AAP Córdoba vom 6. 5. 2002 (2. Kammer, Nr. 202); SAP Cádiz vom 14. 6. 2007 (7. Kammer, Nr. 1171); Martín Contreras, Las costas procesales, S. 264. 117

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Kap. 2: Der prozessuale Kostenerstattungsanspruch 2. Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad. 3. Cuando, en aplicación de lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, se impusieren las costas al litigante vencido, éste sólo estará obligado a pagar, de la parte que corresponda a los abogados y demás profesionales que no estén sujetos a tarifa o arancel, una cantidad total que no exceda de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los litigantes que hubieren obtenido tal pronunciamiento; a estos solos efectos, las pretensiones inestimables se valorarán en 18.000 euros, salvo que, en razón de la complejidad del asunto, el tribunal disponga otra cosa. No se aplicará lo dispuesto en el párrafo anterior cuando el tribunal declare la temeridad del litigante condenado en costas. Cuando el condenado en costas sea titular del derecho de asistencia jurídica gratuita, éste únicamente estará obligado a pagar las costas causadas en defensa de la parte contraria en los casos expresamente señalados en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita. 4. En ningún caso se impondrán las costas al Ministerio Fiscal en los procesos en que intervenga como parte.“ Deutsch: (1) In den Erkenntnisverfahren werden die Kosten der ersten Instanz der Partei auferlegt, deren Anträge alle abgewiesen wurden, es sei denn, das Gericht stellt fest, dass der Fall ernsthafte Zweifel tatsächlicher oder rechtlicher Art aufwies und diese Feststellung begründet. Zum Zwecke der Kostenentscheidung ist bei der Feststellung, ob der Fall rechtlich zweifelhaft war, die in vergleichbaren Fällen ergangene Rechtsprechung zu berücksichtigen. (2) Erfolgt die Stattgabe oder Abweisung der Anträge zum Teil, trägt jede Partei die in ihrer Instanz selbst verursachten Kosten und die gemeinsamen zur Hälfte, wenn es nicht ausnahmsweise Gründe gibt, um sie einer von ihnen wegen mutwilliger Prozessführung aufzuerlegen. (3) Wenn in Anwendung des in Absatz 1 dieses Artikels Bestimmten die Kosten der unterliegenden Prozesspartei auferlegt werden, ist diese nur verpflichtet, von dem auf die Vergütung von Rechtsanwälten und sonstige Fachleuten entfallenden Teil, der sich nicht nach Vergütungs- und Gebührentabellen richtet, einen Gesamtbetrag zu zahlen, der ein Drittel des Streitwertes nicht übersteigt. [Diese Bestimmungen gelten] für jede einzelne Prozesspartei, die einen solchen Ausspruch erhalten hat; nur zu diesem Zwecke sind die unbestimmbaren Forderungen auf EUR 18.000,00 festzusetzen, es sei denn, das Gericht trifft je nach Komplexität in der Sache eine andere Bestimmung. Das im vorherigen Absatz Bestimmte wird nicht angewendet, wenn das Gericht bei der zur Kostentragung verurteilten Partei eine mutwillige Prozessführung feststellt. Sofern der zur Kostentragung Verurteilte Inhaber des Rechts auf Prozesskostenhilfe ist, hat dieser einzig die Kosten zu tragen, die der gegnerischen Partei anlässlich ihrer Vertretung entstanden sind und nur in den vom Prozesskostenhilfegesetz ausdrücklich bezeichneten Fällen. (4) In keinem Fall werden der Staatsanwaltschaft die Kosten in den Verfahren auferlegt, in denen sie als Partei auftritt.

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2. Die Begründung eines Anspruches aus der Kostenentscheidung Wird eine Entscheidung über die Kosten ausgesprochen, folgt daraus das Recht der begünstigten Partei, von der belasteten Partei den Ersatz ihrer Kosten verlangen zu können.120 Dieses Recht auf Kostenerstattung ist als Anspruch zu qualifizieren.121 Da der Kostenerstattungsanspruch einem Prozessrechtsverhältnis entspringt, handelt es sich um einen prozessualen Anspruch (obligación procesal de reembolso).122 Während im deutschen Recht der verfahrensrechtlich geregelte Kostenerstattungsanspruch als ein Anspruch privatrechtlicher Natur eingestuft wird,123 wird der prozessrechtliche Kostenerstattungsanspruch im spanischen Zivilverfahrensrecht als ein Anspruch prozessrechtlicher (öffentlich-rechtlicher) Natur qualifiziert.124 Der Kostenerstattungsanspruch nach Verfahrensrecht entsteht akzessorisch mit der Kostenentscheidung.125 Akzessorietät bedeutet in diesem Zusammenhang, dass der Erstattungsanspruch mit dem Umstand steht und fällt, ob eine Kostenentscheidung ergeht oder nicht.126 Zwingende Entstehungsvoraussetzung für den Kostener120

López Gil, in: Robles Garzón, Conceptos de derecho procesal civil, S. 164; Garciandía González, in: Cordón Moreno u. a., Comentarios a la LEC, Vol. I, Art. 242, Punkt III.4. 121 Vázquez Sotelo, in: Cortés Domínguez, Comentarios a la reforma de la LEC, Art. 523, Punkt 6 k) 5); García Martínez, in: López López/Alegret Burgués, La LEC tras dos años de vigencia, S. 367, 376; Freire Diéguez, La tasación de costas, S. 28; Garciandía González, La tasación de costas, S. 37; Gutiérrez Zarza, Las costas en el proceso civil, S. 237. 122 Ruiz de la Fuente, Las intimaciones judiciales, S. 51. 123 Goldschmidt, Zivilprozessrecht, S. 113; Hau, JZ 2011, 1047, 1048; Hoffmann, ZZP 2012, 345, 349; Hüßtege, in: Thomas/Putzo, ZPO, Vorb § 91, Rn. 8; Smid/Hartmann, in: Wieczorek/Schütze, ZPO, Vor § 91, Rn. 7; Muthorst, in: Stein/Jonas, ZPO, Band 2, Vor § 91, Rn. 10; Pantle/Kreissl, Die Praxis des Zivilprozesses, Rn. 456; Bergmann, AcP 211 (2011), 803, 833; Pühmeyer, Kostenerstattungsanspruch, S. 35; Sonnen, Kostenentscheidung und materielles Recht, S. 41; Fleddermann, Kostenrechtliche Probleme, S. 73; Seidl, Anspruchsberühmung, S. 21; Becker-Eberhard, Grundlagen der Kostenerstattung, S. 12; Rosenberg/ Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 84, Rn. 60. Im österreichischen Recht dagegen wird mehrheitlich von einem öffentlich-rechtlichen Charakter des prozessualen Kostenerstattungsanspruches ausgegangen, siehe dazu ausführlich Bydlinksi, Kostenersatz im Zivilprozeß, S. 44 ff. (selbst aber für eine privatrechtliche Einordnung, siehe Bydlinski, ebenda, S. 54). 124 Alcalá-Zamora y Torres/Alcalá Zamora y Castillo, La condena en costas, S. 31 ff., 41, 43; Vázquez Sotelo, in: Cortés Domínguez, Comentarios a la reforma de la LEC, Art. 523, Punkt 5 b); Ruiz de la Fuente, Las intimaciones judiciales, S. 51: „Se constituye así una verdadera obligación procesal“; Martín Contreras, Las costas procesales, S. 264: „como un derecho que nace de la propia ley“; Garciandía González, La tasación de costas, S. 47 f. (allerdings bezogen auf die Kostenfestsetzung selbst); ausführlich auch Herrero Perezagua, La condena en costas, S. 77 ff. Siehe rechtsvergleichend Muñoz González, Las costas, S. 79 ff. und Gutiérrez Zarza, Las costas en el proceso civil, S. 243 ff. Auch in der lateinamerikanischen (speziell: argentinischen) Literatur wird von einem prozessrechtlichen Charakter ausgegangen, siehe etwa Loutayf Ranea, Condena en costas, S. 27 m.w.N. auf S. 25 ff.; Reimundín, La condena en costas, S. 70 mit weiteren Nachweisen auf S. 62 ff. 125 Martín Contreras, Las costas procesales, S. 138; Muñoz González, Las costas, S. 84; Gutiérrez Zarza, Las costas en el proceso civil, S. 234 f. 126 Martín Contreras, Las costas procesales, S. 138.

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Kap. 2: Der prozessuale Kostenerstattungsanspruch

stattungsanspruch ist damit die Existenz einer Kostenentscheidung. Bevor eine Kostenentscheidung ergeht, kann schon begrifflich nicht von einem Anspruch gesprochen werden.127 Nach Entstehung des Erstattungsanspruches erlangt die Kostenentscheidung eine eigene und unabhängige Rechtsnatur, von der der prozessuale Kostenerstattungsanspruch ausgeht.128 Die Kostenentscheidung ist – anders als noch in Art. 523 LEC a.F. – nicht isoliert anfechtbar.129 Fälligkeit des Anspruches tritt ein, wenn das Verfahren beendet ist.130 Die Art. 241 ff. LEC treffen keine Aussage darüber, innerhalb welcher zeitlicher Grenzen der prozessuale Kostenerstattungsanspruch – gegebenenfalls im Wege des Kostenfestsetzungsverfahrens – durchgesetzt werden kann.131 Es sind daher die Verjährungsregeln des materiellen Rechts anzuwenden.132 Maßgeblich ist Art. 1.964 CC.133 Gemäß Art. 1.964 CC verjähren persönliche Ansprüche, für die keine besondere Verjährungsfrist genannt ist, in fünf Jahren ab dem Zeitpunkt, ab dem der Gläubiger die Leistung verlangen kann.134 Für die Verjährung des Kostenerstattungsanspruches nach verfahrensrechtlichen Grundsätzen ist keine besondere Verjährungsfrist angeordnet.135 Der Beginn der Verjährung ist bei Ansprüchen, die aus gerichtlichen Entscheidungen stammen, in Art. 1.971 CC speziell geregelt. Art. 1.971 CC statuiert, dass die Verjährungsfrist für Ansprüche auf Erfüllung von Verpflichtungen, die durch Urteil erklärt wurden, mit der Rechtskraft des Urteils beginnt.136 Der Verjährungsbeginn nach Art. 1.971 CC verdrängt damit den Verjährungsbeginn nach Art. 1.964 Abs. 2 Satz 1 CC a.E.137 Damit verjährt der pro-

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Chiovenda, Principii di Diritto processuale civile, S. 903. Martín Contreras, Las costas procesales, S. 139. 129 Martín Contreras, Las costas procesales, S. 306 f.; Herrero Perezagua, La condena en costas, S. 86 mit weiteren Nachweisen in Fußnote 154; Fischer/Fischer, RIW 1978, 233. Siehe im deutschen Recht Heintzmann, in: FS Baumgärtel, S. 137 ff. 130 López Simó/Torres Lana, in: Reimann, Cost and Fee Allocation in Civil Procedure, S. 259, 262. 131 Martín Contreras, Las costas procesales, S. 265. 132 Martín Contreras, Las costas procesales, S. 265. 133 STS vom 5. 2. 2003 (1. Kammer, Nr. 702); SAP Las Palmas vom 27. 10. 2014 (3. Kammer, Nr. 3078). Entgegen einer Mindermeinung in der Literatur gilt nach Ansicht der Rechtsprechung nicht die dreijährige Verjährungsfrist nach Art. 1.967 Nr. 1 CC, die auch für den Honoraranspruch des Anwalts gegen seinen Mandanten maßgeblich ist. Auf mögliche widersprüchliche Ergebnisse hinweisend, aber im Endeffekt hinnehmend Achón Bruñén, Las costas procesales, S. 194. 134 Art. 1964 Abs. 2 Satz 1 CC: „Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación.“ 135 Vázquez Sotelo, in: Cortés Domínguez, Comentarios a la reforma de la LEC, Art. 523, Punkt 6 k) 5). 136 Übersetzung aus Sohst, Das spanische BGB, Art. 1.971 CC. 137 Martín Contreras, Las costas procesales, S. 265. 128

A. Anspruchsziel: Ersatz gerichtlicher Anwaltskosten

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zessuale Kostenerstattungsanspruch nach fünf Jahren ab Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung, aus der er entstammt.138 3. Aktiv- und Passivlegitimation Es stellt sich die Frage, wer bei der Geltendmachung des prozessualen Kostenerstattungsanspruches aktivlegitimiert und wer passivlegitimiert ist.139 a) Aktivlegitimation aa) Die Partei selbst Aktivlegitimiert ist die Partei, zu deren Gunsten die Kostenentscheidung ausgesprochen wurde. Das ist der Kostengläubiger.140 Gläubiger und Schuldner des prozessualen Kostenerstattungsanspruches sind nur die Prozessparteien selbst, nicht hingegen Dritte.141 bb) Der Rechtsanwalt Problematisch ist, ob auch der Rechtsanwalt des Kostengläubigers Inhaber des prozessrechtlich geregelten Kostenerstattungsanspruches ist. Grundsätzlich folgt aus dem Umstand, dass nur die Partei selbst Inhaber ihres Kostenerstattungsanspruches ist, dass der rechtliche Vertreter des Kostengläubigers nicht aktivlegitimiert ist.142 Die mangelnde Aktivlegitimation des Rechtsanwaltes führt dazu, dass der Anwalt nach geltendem spanischen Zivilverfahrensrecht keinen eigenen Anspruch gegen die kostenverurteilte Partei hat.143 Im Kostenfestsetzungsverfahren ist der Anwalt nicht 138 Bis zum 7. 10. 2015 regelte Art. 1.964 Abs. 1 Satz 1 CC noch eine fünfzehnjährige Verjährungsfrist. 139 Ausführlich Freire Diéguez, La tasación de costas, S. 28 ff. 140 Ramos Méndez, Derecho Procesal Civil, Bd. I, S. 690. 141 Ständige Rechtsprechung, vgl. nur STS vom 5. 2. 2004 (1. Kammer, Nr. 680); vom 28. 6. 2005 (1. Kammer, Nr. 4252) und vom 21. 11. 2000 (1. Kammer, Nr. 8499). 142 Ramos Méndez, Derecho Procesal Civil, Bd. I, S. 690; Moreno Catena, in: Cortés Domínguez/Moreno Catena, Derecho procesal civil, Parte general, S. 441; Garciandía González, in: Cordón Moreno u. a., Comentarios a la LEC, Vol. I, Art. 242, Punkt I; Martínez de Santos, Cómo practicar e impugnar una tasación de costas, S. 149; Cordón Moreno, Proceso Civil de Declaración, S. 354; Cabrera Galeano, Guía práctica de costas procesales, S. 17. 143 STS vom 14. 10. 2002 (1. Kammer, Nr. 6714), Kernseite 2: „[…] lo que se concede a la parte ganadora es un crédito frente a los obligados al pago de las costas procesales, y no un derecho de repetición o de reembolso de lo abonado por los acreedores a los abogados que los defienden y a los procuradores que los representan […].“ Deutsch (Übersetzung des Verfassers): „[…] was der obsiegenden Partei gewährt wird, ist ein Anspruch gegen die Prozesskostenschuldner und kein Recht der sie verteidigenden Anwälte und vertretenden Prozessvertreter zur Erstattung der gezahlten Kosten […]“. Ebenso Prieto-Castro y Ferrándiz, Tratado de Derecho Procesal Civil, Bd. II, S. 958.

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Kap. 2: Der prozessuale Kostenerstattungsanspruch

berechtigt, die Kosten des Prozesses im eigenen Namen festzusetzen. Die Leistung hat entlang der jeweiligen Personenverhältnisse zu erfolgen. Die durch die Kostenentscheidung begünstigte Partei verlangt von der belasteten Partei im Wege des prozessualen Kostenerstattungsanspruches den Ersatz seiner Kosten des Prozesses. Der Anwalt der begünstigten Partei fordert wiederum von seinem Mandanten (dem Kostengläubiger) die ihm zustehenden Honorare ohne Möglichkeit des Haftungsdurchgriffs bei der belasteten Partei.144 Dieser zumindest denkbare Durchgriffsanspruch des Anwalts wird als „Distraktion der Kosten“ (distracción de costas) bezeichnet.145 Er ist nach geltendem spanischen Recht nicht möglich.146 cc) Kritik in der Literatur Vereinzelte Autoren in der spanischen Literatur kritisieren an der Nichtzulassung eines Direktanspruches des Anwalts des Kostengläubigers gegen den Kostenschuldner, dass der Kostengläubiger auf diese Weise zum „Mittelsmann“ gemacht werde. Das dadurch begründete Dreiecksverhältnis sei nicht zweckmäßig und verursache zudem Zeit- und Geldverlust.147 144

Font Serra, in: Lorca Navarrete/Guilarte Gutiérrez, Comentarios a la nueva LEC, Art. 242, Punkt 1. 145 Die Bezeichnung „Distraktion“ (= Um-/Ablenkung, Trennung, Absonderung usw.) wird von manchen Autoren, etwa Reimundín, La condena en costas, S. 265 f., als irreführend erklärt, weil dadurch der Anschein erweckt werde, es handle sich um eine Art Übertragung des Erstattungsanspruches vom Kostengläubiger auf seinen Anwalt. In Wirklichkeit soll aber der Anwalt selbst Inhaber des Kostenerstattungsanspruches sein, d. h. die Kostenentscheidung soll direkt zu seinen Gunsten ausgesprochen werden. 146 Ständige Rechtsprechung, vgl. SAP Pontevedra vom 29. 1. 2002 (1. Kammer, Nr. 283) mit weiteren Rechtsprechungsnachweisen und SAP Málaga vom 10. 11. 2016 (6. Kammer, Nr. 2855). Auch in der Literatur wird der Direktanspruch de lege lata einstimmig abgelehnt, vgl. schon im älteren Schrifttum Herce Quemada, in: Gómez Orbaneja/Herce Quemada, Derecho procesal civil, Vol. II, S. 427; Guasp, Derecho procesal civil, S. 592; in der neueren Lehre siehe etwa Martínez González/Pedrosa Preciado, Tasación de Costas Procesales, S. 49; Vázquez Sotelo, in: Cortés Domínguez, Comentarios a la reforma de la LEC, Art. 523, Punkt 6 k) 3); Martín Contreras, Las costas procesales, S. 263; Muñoz González, Las costas, S. 42; Lorca Navarrete, Anmerkung zu SAP Pontevedra vom 29. 1. 2002 (1. Kammer, Nr. 283); Calvo Sánchez, in: Homenaje a Almagro Nosete, S. 705, 720; kritisierend Herrero Perezagua, La condena en costas, S. 221. 147 Herrero Perezagua, La condena en costas, S. 221: „[Quien haya soportado el gasto] podrá cobrar a través del beneficiario, quien aparece en esa relación como un intermediario. Esa intermediación resulta a todas luces innecesaria y distorsionadora; para eludirla, debería articularse en la regulación positiva un medio que permitiera la vía directa contra el condenado por quienes definitivamente tienen derecho al cobro, eludiendo los pasos intermedios que suponen esfuerzo, un tiempo y gastos inútiles.“ Deutsch (Übersetzung des Verfassers): „[Derjenige, der die Ausgaben getragen hat] kann Zahlung durch den Begünstigten verlangen, der in diesem Verhältnis als Mittelsmann auftritt. Diese Vermittlung erscheint in jeder Hinsicht unnötig und verzerrend; um sie zu umgehen, sollte in einer positivrechtlichen Regelung ein Mittel aufgenommen werden, das den Direktanspruch der endgültigen Gläubiger gegen den zur Kosten-

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Gelegentlich wird vertreten, dass der Rechtsanwalt des Kostengläubigers, wenn der Kostengläubiger die Honorare seines Anwalts nicht begleicht, im Wege der Legalzession in Höhe der ihm nach den Regeln der Kostenfestsetzung zustehenden Honorare einen Direktanspruch gegen den Kostenschuldner haben könne.148 Der Anwalt des Kostengläubigers sei dann berechtigt, aus eigenem Recht (das eigene Recht ist sein Honoraranspruch aus dem Dienstleistungsvertrag149) die Kostenfestsetzung zu beantragen und in Höhe des für seine Honorare festgesetzten Kostenbestandteils direkt gegen den Kostenschuldner vorzugehen.150 Für diese rechtliche Konstruktion spreche der Wortlaut des Art. 242 Abs. 3 LEC151 und vereinzelte Entscheidungen spanischer Gerichte, die eine solche Abtretung prüfen.152 Andere hingegen plädieren de lege ferenda für eine Distraktion der Kosten für den Fall, dass der Kostengläubiger Prozesskostenhilfe bezieht.153 Da der Kostengläubiger mangels eigener Prozessfinanzierung im Regelfall kein Interesse an der Durchsetzung des prozessualen Kostenerstattungsanspruches gegen den Kostenschuldner im Wege des Kostenfestsetzungsverfahrens haben werde, soll der Rechtsanwalt des Kostengläubigers – als Inhaber des Honoraranspruches und mithin eines festsetzungsfähigen Kostenbestandteils gemäß Art. 241 Abs. 1 UAbs. 1 Nr. 1 Alt. 1 LEC – direkt gegen den Kostenschuldner vorgehen können.154 Reimundín, namhafter Autor in der lateinamerikanischen Prozessrechtsdoktrin, stellt zudem die Vorteile einer Kostenentscheidung direkt zugunsten des Anwalts des Kostengläubigers heraus.155 Ein solcher Ausspruch würde dazu führen, dass nicht die obsiegende Partei selbst Inhaber des prozessualen Kostenerstattungsanspruchs wäre, sondern allein ihr Anwalt. Es gäbe daher nicht zwei Anspruchsinhaber, sondern einen.156 Diese Regelung würde „die Autonomie des Kostenerstattungsanspruches

tragung Verurteilten regelt, sodass die Zwischenschritte gemieden werden, die Mühe, Zeit[verlust] und unnötige Kosten verursachen.“ 148 Sehr streitig, näher dazu Freire Diéguez, La tasación de costas, S. 33 f.; dagegen Martín Contreras, Las costas procesales, S. 263. 149 Zur Natur des Anwaltsvertrages im spanischen Recht siehe Aparisi Miralles, Deontología profesional, S. 210 ff. 150 Freire Diéguez, La tasación de costas, S. 34. 151 Siehe zu Art. 242 Abs. 3 LEC sogleich unter A.IV.3.a). 152 Vgl. zur Argumentation AAP Córdoba vom 27. 1. 1998 (2. Kammer, Nr. 13); SAP Soria vom 23. 2. 1999 (1. Kammer, Nr. 53); diametral dagegen SAP Pontevedra vom 29. 1. 2002 (1. Kammer, Nr. 283); Achón Bruñén, Las costas procesales, S. 160. 153 Achón Bruñén, Las costas procesales, S. 161 f. 154 Achón Bruñén, Las costas procesales, S. 161 f. 155 Reimundín, La condena en costas, S. 271 ff. 156 Reimundín, La condena en costas, S. 272.

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Kap. 2: Der prozessuale Kostenerstattungsanspruch

akzentuieren und den Anwalt dadurch zum ausschließlichen, einzigen, direkten unmittelbaren und persönlichen“ Gläubiger machen.157 dd) Vergleich mit anderen Rechtsordnungen In diesem Zusammenhang lohnt sich die Erörterung, ob andere Rechtsordnungen eine Distraktion der Kosten positivrechtlich regeln.158 Im französischen Recht ist die distraction des dépens in Art. 699 Abs. 1159 des französischen Zivilprozessgesetzes (Nouveau Code de procédure civile, im Folgenden: NCPC) normiert.160 Gemäß Art. 699 Abs. 1 NCPC können Rechtsanwälte in Angelegenheiten, in denen ihre Vertretung vorgeschrieben ist, verlangen, dass die Kostenentscheidung zu ihren Gunsten ausgeprochen wird, um direkt vom Kostenschuldner Ersatz der ihnen verursachten Kosten fordern zu können, die durch ihren Vorschuss nicht gedeckt sind. Durch diese Regelung sollen unnötige Regresskreisel vermieden werden.161 Nach italienischem Recht ist die distrazione delle spese processuali in Art. 93162 des italienischen Zivilprozessgesetzes (Codice di procedura civile, im Folgenden CPCIt) geregelt.163 Art. 93 CPCIt statuiert, dass der bevollmächtigte Verteidiger verlangen kann, dass der Richter in demselben Urteil, in dem er die Kostenentscheidung trifft, zu seinen Gunsten (das heißt zugunsten des bevollmächtigten Verteidigers) und zugunsten der anderen Verteidiger die nicht erhaltenen Honorare und vorgeschossenen Kosten zuspricht. Die Anwendung des Art. 93 CPCIt führt dazu, dass der Anwalt des Kostengläubigers zum Zwecke der Geltendmachung des Direktanspruches gegen den Kostenschuldner selbst zur Partei wird.164 Der 157 Im Original: […] „de acentuar más la autonomía del crédito por costas, haciendo del profesional un acreedor exclusivo, único, directo, inmediato y personal“, siehe Reimundín, La condena en costas, S. 272. 158 Siehe zu den Ursprüngen des Institutes der Distraktion der Kosten Comoglio, in: Comoglio u. a., Codice di Procedura Civile, Bd. I, Art. 93, Punkt A. 159 Art. 699 Abs. 1 NCPC: „Les avocats peuvent, dans les matières où leur ministère est obligatoire, demander que la condamnation aux dépens soit assortie à leur profit du droit de recouvrer directement contre la partie condamnée ceux des dépens dont ils ont fait l’avance sans avoir reçu provision.“ 160 In der lateinamerikanischen Literatur lassen sich Stimmen nachweisen, die die französische Rechtsordnung als „Gründerin“ der Distraktion der Kosten ansehen wollen, vgl. etwa Reimundín, La condena en costas, S. 265, Fn. 80. 161 Guinchard, in: Guinchard u. a., Procédure civile, Kap. 22, Rn. 11. 162 Art. 93 Satz 1 CPCIt: „Il difensore con procura può chiedere che il giudice, nella stessa sentenza in cui condanna alle spese, distragga in favore suo e degli altri difensori gli onorari non riscossi e le spese che dichiara di avere anticipate.“ 163 Näher zur distrazone delle spese processuali siehe Corradi, Le spese nel processo civile, S. 211 ff. 164 Lazzaro/Di Marzio, Le spese nel processo civile, S. 834; Redenti/Vellani, Diritto processuale civile, S. 87; Giordano, Spese del processo, S. 69; Consolo, Spiegazioni, S. 234; gegen

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Rechtsanwalt des Kostengläubigers hat damit nach italienischem Recht ein Wahlrecht, ob er seine Honorare von seinem Mandanten (dem Kostengläubiger) verlangt oder direkt vom Kostenschuldner.165 Die Distraktion der Kosten kann jederzeit durch den Anwalt geltend gemacht werden.166 Macht der Anwalt die Distraktion geltend, entsteht der prozessuale Kostenerstattungsanspruch direkt zu seinen Gunsten.167 Das portugiesische Zivilverfahrensrecht regelt den Direktanspruch des rechtlichen und technischen Vertreters der obsiegenden Partei gegen die unterliegende Partei selbst in Art. 540168 des portugiesischen Zivilprozessgesetzes (Código de Processo Civil, im Folgenden: CPCPt). Teilweise wird jedoch vertreten, dass die Vorschrift wegen einer anderen im Jahr 2009 reformierten, Art. 540 CPCPt widersprechenden, Norm nicht mehr angewendet werden könne.169 Die deutsche Zivilprozessordnung ordnet eine Distraktion der Kosten nur im Recht der Prozesskostenhilfe an.170 Gemäß § 126 Abs. 1 ZPO sind die für die Partei bestellten Rechtsanwälte berechtigt, ihre Gebühren und Auslagen von dem in die Prozesskosten verurteilten Gegner im eigenen Namen beizutreiben. Damit folgt aus § 126 Abs. 1 ZPO ein eigenes Beitreibungsrecht des Rechtsanwaltes der obsiegenden Partei gegen die unterliegende gegnerische Partei. Außerhalb des Prozesskostenhilferechts regelt das deutsche Recht keine Distraktion der Kosten.171 Inhaber des prozessualen Kostenerstattungsanspruches ist die Partei selbst und nicht ihr Anwalt.172 Der Vergleich mit anderen Rechtsordnungen zeigt, dass dem spanischen Recht verwandte Rechtssysteme, wie es das französische, italienische und portugiesische Recht sind, eine Distraktion der Kosten normieren. die Parteistellung des Anwalts Balena, Istituzioni di diritto processuale civile, Vol. I, S. 318; Vaccari, Le spese dei processi civili, S. 52 f. 165 Lazzaro/Di Marzio, Le spese nel processo civile, S. 834; Punzi, Il processo civile, S. 356 f. 166 Lazzaro/Di Marzio, Le spese nel processo civile, S. 835. 167 Monteleone, Diritto processuale civile, Vol. I, S. 163. 168 Art. 540 CPCPt: „Os mandatários judiciais e técnicos da parte vencedora podem requerer que o seu crédito por honorários, despesas e adiantamentos seja, total ou parcialmente, satisfeito pelas custas que o seu constituinte tem direito a receber da parte vencida, sendo sempre ouvida a parte vencedora.“ Deutsch (Übersetzung des Verfassers): „Die rechtlichen und technischen Vertreter der obsiegenden Partei können verlangen, dass ihre Forderungen für Honorare, Auslagen und Vorschüsse ganz oder teilweise im Wege der [Prozess-]Kosten befriedigt werden, auf die ihr Mandant das Recht hat, von der unterliegenden Partei zu erhalten. Die unterliegende Partei ist dabei stets anzuhören.“ 169 Da Costa, As Custas Processuais, S. 53. 170 Reimundín, La condena en costas, S. 263. 171 Comoglio, in: Comoglio u. a., Codice di Procedura Civile, Bd. I, Art. 93, Punkt A (Fn. 6). 172 BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2016 – VI ZB 8/16, Rn. 8: „[…] ”Gläubiger und Schuldner des Kostenerstattungsanspruchs” [können] nach der Regelung der §§ 91 ff. ZPO nur die Parteien des Rechtsstreits, nicht aber Dritte sein […].“

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Kap. 2: Der prozessuale Kostenerstattungsanspruch

ee) Würdigung Es ist dogmatisch schwer zu begründen, warum der Kostengläubiger vom Kostenschuldner die Erstattung eines Kostenbestandteils verlangen können soll, dessen Inhalt er gegenüber seinem Vertragspartner (das heißt dem Anwalt) nicht beglichen hat. Der Anwalt des Kostengläubigers steht de lege lata in der ungünstigen Situation, dass er zusätzlich zum Insolvenzrisiko des Kostenschuldners auch das Risiko der Zahlungsunfähigkeit des Kostengläubigers (seines Mandanten) tragen muss.173 Bezieht der Kostengläubiger Prozesskostenhilfe, ist sein Anwalt darüber hinaus mit dem Risiko belastet, dass der Kostengläubiger seinen Anspruch gegen den Kostenschuldner nicht durchsetzt.174 Durch einen Direktanspruch des Anwalts gegen den Kostenschuldner würde die Abwicklung faktisch vereinfacht werden.175 Weiter wären dadurch die Personen geschützt, die zwar selbst nicht Partei sind (namentlich Anwälte), aber tatsächliche Inhaber eines festsetzungsfähigen Kostenbestandteils (ihres Honoraranspruches) sind.176 Gegen das letztgenannte Argument könnte allenfalls angeführt werden, dass Rechtsanwälte nach spanischem Recht bereits durch das summarische Honorarfestsetzungsverfahren gegen ihren Mandanten gemäß Art. 35 LEC ausreichend geschützt sind.177 Eine Kostenentscheidung direkt zugunsten des Anwalts des Kostengläubigers auszusprechen – so wie Reimundín178 es vorschlägt –, ginge dagegen nach hiesigem Verständnis zu weit, weil der Anwalt selbst nicht Partei des Prozesses ist, sondern nur rechtlicher Vertreter. Insgesamt sprechen die besseren Gründe dafür, de lege ferenda eine Distraktion der Kosten im spanischen Recht zuzulassen.179 ff) Ergebnis In Bezug auf die Aktivlegitimation bei der Geltendmachung des prozessualen Kostenerstattungsanspruches ist festzuhalten, dass nach geltendem Recht nur der Kostengläubiger als Partei selbst aktivlegitimiert ist. Im Sinne einer Rechtsfortbildung spricht Vieles dafür, dem Anwalt zumindest in Bezug auf seine Honorare (freilich nur in der Höhe, in der sie nach Maßgabe der Art. 242 ff. LEC festsetzungsfähig sind) die Aktivlegitimation zuzubilligen.

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Diese Kostenverteilung zu Lasten des Anwalts befürwortend etwa Garciandía González, La tasación de costas, S. 106. 174 Achón Bruñén, Las costas procesales, S. 160. 175 AAP Córdoba vom 27. 1. 1998 (2. Kammer, Nr. 13). 176 Garciandía González, La tasación de costas, S. 106. 177 Achón Bruñén, Las costas procesales, S. 160. 178 Reimundín, La condena en costas, S. 272. 179 Ebenso Herrero Perezagua, La condena en costas, S. 221; Garciandía González, La tasación de costas, S. 106; differenzierend (nur wenn der Kostengläubiger Prozesskostenhilfe bezieht) Achón Bruñén, Las costas procesales, S. 160.

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b) Passivlegitimation Passivlegitimiert ist die zur Kostentragung verurteilte Partei im formellen Sinn.180 Partei im formellen Sinn meint alle natürlichen und juristischen Personen, die im Rechtsstreit als Partei auftreten.181 Zur Erstattung der Kosten des Prozesses verpflichtet ist nicht der Vertreter, insbesondere nicht der Anwalt.182 Für die Aktiv- und Passivlegitimation (sowohl bei der Kostenentscheidung als auch bei der Kostenfestsetzung) ist es zudem irrelevant, dass eine oder beide Parteien nach materiellem Recht Verbraucher sind.183 4. Kriterien für den Erlass der Kostenentscheidung Die Kostenentscheidung nach spanischem Zivilprozessrecht folgt – anders als in vielen anderen Rechtsordnungen – einem objektiv-subjektivem System. Während im deutschen Zivilverfahrensrecht nur das objektive Unterliegen im Prozess maßgeblich für die Kostenentscheidung ist (strenge Unterliegendenhaftung), regelt Art. 394 LEC Tatbestände, wonach eine Kostenentscheidung trotz Obsiegens im Prozess nicht erfolgt. Dieses Regel-Ausnahme-System wird als gemäßigte Unterliegendenhaftung (vencimiento objektivo atenuado)184 bezeichnet. Die objektive Unterliegendenhaftung wird dadurch modifiziert, dass der Richter vom Erlass einer Kostenentscheidung absehen kann, wenn er ernsthafte Zweifel tatsächlicher oder rechtlicher Art185 im Fall feststellt oder wenn eine Partei teilweise unterliegt. Unterliegt eine Partei teilweise, kann eine Kostenentscheidung dennoch erfolgen, wenn eine Partei mutwillig handelt. Die mutwillige Prozessführung ist ein subjektives Merkmal. Es kann daher insgesamt von einem gemischt objektiv-subjektiven System gesprochen werden. Der Grundsatz des gemischt objektiv-subjektiven Systems findet seine Rechtfertigung darin, dass dem objektiven Merkmal und dem subjektiven Merkmal jeweils Vor- und Nachteile immanent sind, die durch ihr Zusammenspiel aufgewogen werden sollen.186 Der Vorteil des objektiven Unterliegens ist darin zu sehen, dass das Unterliegen im Prozess rechtssicher feststellbar ist. Ein Ermessen des Gerichts ist 180

Gimeno Sendra, Derecho procesal civil, Band 1, S. 833. Zu einigen streitigen Sonderkonstellationen siehe Gutiérrez Zarza, Las costas en el proceso civil, S. 396 ff. 181 Gimeno Sendra, Derecho procesal civil, Band 1, S. 833. 182 Gimeno Sendra, Derecho procesal civil, Band 1, S. 833. 183 Marín López, Estudios sobre Consumo, 2004, Nr. 68, S. 69, 71. 184 Magro Servet, Guía práctica y casuística, S. 131; Fuentes Soriano, Las costas en la nueva LEC, S. 14; Gutiérrez Zarza, Las costas en el proceso civil, S. 271; ähnlich Nieva Fenoll, Derecho procesal II, S. 294. 185 Im Englischen: „serious factual and legal doubts“ vgl. Gómez Colomer, in: EspluguesMota/Barona-Vilar, Civil Justice in Spain, S. 97. 186 Banacloche Palao, in: Banacloche Palao/Cubillo López, Aspectos fundamentales, S. 170.

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Kap. 2: Der prozessuale Kostenerstattungsanspruch

damit ausgeschlossen.187 Der Nachteil der strengen Unterliegendenhaftung liegt darin, dass die Haftung gelegentlich ungerechtfertigt sein kann, etwa in Fällen, in denen die Rechtslage streitig ist und die Entscheidung des Richters daher nicht vorhersehbar ist.188 Das subjektive Merkmal führt zu mehr Flexibilität bei der Kostenentscheidung, erzeugt aber aufgrund des großen Ermessens des Richters Rechtsunsicherheit.189 Beide Merkmale sind nachfolgend im Einzelnen zu erörtern. a) Unterliegen im Prozess Art. 394 Abs. 1 Halbsatz 1 LEC legt fest, dass diejenige Partei die Kosten eines erstinstanzlichen Erkenntnisverfahrens zu tragen hat, „deren Anträge alle abgewiesen wurden“, das heißt unterliegt. Das objektive Unterliegen im Prozess ist das Regelkriterium beim Erlass einer Kostenentscheidung. Es sind zwei Merkmale zu prüfen: „Anträge“ und „Unterliegen“. Die Auslegung und Bedeutung des Begriffes „Anträge“ (pretensiones) ist nicht ganz eindeutig.190 Richtigerweise ist der Begriff nicht technisch im Sinne von materiell-rechtlichen Ansprüchen zu verstehen. Gemeint sind die prozessualen Forderungen, die die klägerische Partei gegen die beklagte Partei geltend macht.191 In allen Anträgen unterliegen meint damit das vollumfängliche Unterliegen. Unterliegen bedeutet den Prozess verlieren.192 Das Unterliegen im Prozess begründet die Vermutung, dass die unterliegende Partei ihren Anspruch nicht hinreichend darlegen konnte.193 Allein durch den Umstand des Unterliegens einer Partei im Verfahren wird somit vermutet, dass die unterliegende Partei mit ihrem Verhalten einen Rechtsstreit veranlasst hat, ohne dass der von ihr behauptete Anspruch begründet ist.194 Beließe man es allein bei dieser Regelung, entspräche Art. 394 Abs. 1 LEC vieler europäischer Kostentragungsregeln im Zivilprozess.195 187

Banacloche Palao, in: Banacloche Palao/Cubillo López, Aspectos fundamentales, S. 170. 188 Banacloche Palao, in: Banacloche Palao/Cubillo López, Aspectos fundamentales, S. 170. 189 Banacloche Palao, in: Banacloche Palao/Cubillo López, Aspectos fundamentales, S. 170. 190 Fuentes Soriano, Las costas en la nueva LEC, S. 110 f. 191 SAP Madrid vom 3. 10. 2007 (20. Kammer, Nr. 14099); Fuentes Soriano, Las costas en la nueva LEC, S. 110 f.; Achón Bruñén, Las costas procesales, S. 22; Herrero Perezagua, La condena en costas, S. 105. 192 Vázquez Sotelo, in: Cortés Domínguez, Comentarios a la reforma de la LEC, Art. 523, Punkt 6 f) 2). 193 Magro Servet, Guía práctica y casuística, S. 134; Gimeno Sendra, Derecho procesal civil, Band 1, S. 828 f. 194 Magro Servet, Guía práctica y casuística, S. 134; Fuentes Soriano, Las costas en la nueva LEC, S. 98. 195 Schütze, Rechtsverfolgung im Ausland, Rn. 316: „[i]nternational üblich“.

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Seitdem das spanische Verfassungsgericht in einem Urteil196 klargestellt hat, dass das Kriterium des Unterliegens im Prozess verfassungsgemäß ist, werden Bedenken in Bezug auf einen möglichen Verstoß des Art. 394 LEC gegen die Garantie des effektiven Rechtsschutzes nicht mehr geäußert. Nach Ansicht des Gerichts kann die Kostenentscheidung zudem nicht Gegenstand einer Verfassungsbeschwerde (recurso de amparo) sein.197 b) Ernsthafte Zweifel tatsächlicher oder rechtlicher Art Art. 394 Abs. 1 Halbsatz 2 LEC bestimmt, dass zugunsten der vollumfänglich obsiegenden Partei keine Kostenentscheidung auszusprechen ist, wenn das Gericht ernsthafte Zweifel tatsächlicher oder rechtlicher Art im Fall feststellt und die Feststellung dieser Zweifel begründet. Der Richter kann nach freiem richterlichem Ermessen198 von einer Verurteilung der unterliegenden Partei zur Tragung der Kosten absehen. Hintergrund von Art. 394 Abs. 1 Halbsatz 2 LEC ist folgende Erwägung: Es soll nicht stets die unterliegende Partei mit der Kostentragung belastet werden, wenn aufgrund von Zweifeln rechtlicher oder tatsächlicher Art nicht festgestellt werden kann, welche der Parteien für den Rechtsstreit verantwortlich ist.199 Die Vermutung, dass die unterliegende Partei den Prozess veranlasst hat, ist nicht begründet, wenn ernsthafte Zweifel an Tatsachen oder an der Rechtsanwendung gegeben sind.200

196 Urteil des spanischen Verfassungsgerichtes (Sentencia Tribunal Constitucional, im Folgenden: STC) vom 21. September 1989 (2. Kammer, Nr. 147), fundamento 6: „Ninguno de dichos sistemas afecta a la tutela judicial efectiva, que consiste en obtener una resolución fundada en Derecho dentro de un proceso tramitado con las garantías legalmente establecidas […]. […] la imposición de costas opera sin incidencia alguna sobre tales derechos constitucionales al venir establecido en la ley como consecuencia económica que debe soportar, bien la parte que ejercita acciones judiciales que resultan desestimadas, bien aquella que las ejercita sin fundamento mínimamente razonable o con quebranto del principio de buena fe […].“ Deutsch (Übersetzung des Verfassers): „Keines dieser Prinzipien verstößt gegen die Garantie des effektiven Rechtsschutzes, welche darin besteht, eine rechtlich fundierte Entscheidung zu erlangen, innerhalb eines Verfahrens, das mit rechtlich vorgesehenen Garantien betrieben worden ist. […] Die Kostenentscheidung ergeht ohne Auswirkungen auf die verfassungsrechtlich verankerten Rechte, denn im Gesetz verankert entscheidet sie als wirtschaftliche Konsequenz darüber, ob entweder die Partei die Kosten zu tragen hat, die ihre Ansprüche geltend macht, die dann abgewiesen werden oder die Partei, die [Ansprüche] ohne vernünftige Grundlage bzw. unter Missachtung des Gebotes des guten Glaubens ausübt.“ 197 STC vom 14. Juni 1993 (1. Kammer, Nr. 190). 198 Barberán Molina, Manual práctico del abogado, S. 405. 199 López Gil, in: Robles Garzón, Conceptos de derecho procesal civil, S. 164; Banacloche Palao, in: Banacloche Palao/Cubillo López, Aspectos fundamentales, S. 175. 200 Magro Servet, Guía práctica y casuística, S. 140.

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aa) Auslegung der Begriffe Es ist zu klären, wie der Ausdruck „ernsthafte Zweifel tatsächlicher oder rechtlicher Art“ auszulegen ist. Die LEC selbst regelt an keiner Stelle eine Definition der Begriffe. Einen Anhaltspunkt für die Auslegung des Tatbestandsmerkmals könnte die Vorgängerregelung in Art. 523 LEC in der alten Fassung von 1881 bieten.201 In Art. 523 LEC a.F. war die Rede von „außergewöhnlichen Umständen, die die Nichtverurteilung zur Tragung der Kosten begründen“ (circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición). Die Formulierung in Art. 523 LEC a.F. ist enger als der Wortlaut in Art. 394 Abs. 2 LEC.202 Für die restriktive Auslegung in der alten Fassung sprechen erstens die Verwendung des Adjektivs „außergewöhnlich“ (excepcional) und zweitens der Gebrauch des Konjunktivs (subjuntivo presente) „que justifiquen“. Es stellt sich die Frage, welche Auswirkungen diese historische Auslegung auf die Interpretation des Art. 394 Abs. 2 LEC n.F. hat.203 Auf der einen Seite lässt sich begründen, dass mit der weiteren sprachlichen Fassung in Art. 394 Abs. 2 LEC ein weiteres Verständnis des Ausdrucks der Zweifel tatsächlicher oder rechtlicher Art einhergehen sollte. Dagegen ließe sich einwenden, dass kein gesetzgeberischer Wille erkennbar ist, die Ausnahmevorschrift in Art. 394 Abs. 2 LEC extensiver auszulegen, sondern tendenziell enger.204 Manche Autoren vertreten, dass zwischen beiden Fassungen inhaltlich keinerlei Unterschied bestehe.205 Ernsthafte Zweifel tatsächlicher Art sind gegeben, wenn besondere Schwierigkeiten bei der Tatsachenfeststellung und Beweiswürdigung bestehen und die Tatsachenvorträge beider Parteien gleichermaßen schlüssig sind.206 Ernsthafte Zweifel rechtlicher Art liegen demgegenüber vor, wenn die dem Sachverhalt zugrunde liegende Rechtslage so unklar ist, dass keiner Partei die Einleitung eines Verfahrens vorgeworfen werden kann.207 Die Zweifel – gleich ob tatsächlicher oder rechtlicher

201

Magro Servet, Guía práctica y casuística, S. 140. Anders hingegen González Granda, in: Cortés Domínguez/Moreno Catena, La nueva LEC, Bd. I, S. 300 und Gimeno Sendra, in: Gimeno Sendra, Proceso civil práctico, Bd. V, Art. 394, Punkt I.3. (die Formulierungen bedeuten dasselbe). 203 Calvo Sánchez, in: Pastor Prieto/Moreno Catena, El coste de la justicia, S. 75, 109 m.w.N. 204 SAP Salamanca vom 15. 5. 2007 (1. Kammer, Nr. 337); AAP Madrid vom 6. 6. 2006 (9. Kammer, Nr. 8186); Achón Bruñén, Las costas procesales, S. 23; Álvarez Sánchez de Movellán, La imposición de costas, S. 53. 205 Fuentes Soriano, Las costas en la nueva LEC, S. 117. 206 Näher SAP Salamanca vom 15. 5. 2007 (1. Kammer, Nr. 337); García Martínez, in: López López/Alegret Burgués, La LEC tras dos años de vigencia, S. 367, 382; Torres López, in: Torres López/Díaz Barbero, Las costas en el proceso civil, S. 21. 207 Näher SAP Barcelona vom 3. 7. 2014 (13. Kammer, Nr. 8040); García Martínez, in: López López/Alegret Burgués, La LEC tras dos años de vigencia, S. 367, 383; Fuentes Soriano, Las costas en la nueva LEC, S. 118. 202

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Art – müssen objektiv bestehen und ernsthaft sein.208 Ernsthaft in diesem Sinne bedeutet, dass die bestehenden Unklarheiten im zu entscheidenden Fall so relevant sind, dass die Zweifel die Ungewissheit der richterlichen Entscheidung maßgeblich beeinflussen.209 bb) Kasuistik Rechtsprechung und Literatur greifen auf Fallgruppen mit Indizwirkung zurück.210 Ernsthafte Zweifel tatsächlicher Art wurden zum Beispiel in folgenden Fällen angenommen:211 • Unklarheit über die Herkunft des Schadens212 • Verworrene Geschäftsbeziehungen zwischen den Parteien213 Ernsthafte Zweifel rechtlicher Art wurden beispielsweise in folgenden Fällen bejaht: • Existenz von Meinungskontroversen bei einer Rechtsfrage, die zu gegenläufigen Rechtsprechungstendenzen geführt haben214 • Ein neues Gesetz ist streitgegenständlich, das von der Rechtsprechung noch nicht ausgelegt worden ist215 Das Gericht hat bei der Annahme ernsthafter Zweifel tatsächlicher oder rechtlicher Art einen restriktiven Maßstab anzulegen.216 Die Annahme von Zweifeln darf keinesfalls zu einem Automatismus werden, da ihre Feststellung durch den Richter dazu führt, dass mangels Kostenentscheidung ein prozessualer Kostenerstattungs-

208

SAP Salamanca vom 15. 5. 2007 (1. Kammer, Nr. 337). SAP Salamanca vom 15. 5. 2007 (1. Kammer, Nr. 337); Achón Bruñén, Las costas procesales, S. 24. 210 AAP Madrid vom 6. 6. 2006 (9. Kammer, Nr. 8186); Gimeno Sendra, Derecho procesal civil, Band 1, S. 829; Barberán Molina, Manual práctico del abogado, S. 405. Eine Rechtsprechungsübersicht ist enthalten bei Guerra Pérez/Nikolaeva Georgieva, Costas: condena, tasación e impugnación, S. 92 ff. 211 SAP Madrid vom 25. 4. 2006 (10. Kammer, Nr. 7595), Kernseiten 12 f. enthalten eine Rechtsprechungsübersicht zum Problemkreis der ernsthaften Zweifel tatsächlicher und rechtlicher Art. 212 SAP Las Palmas vom 12. 5. 2005 (4. Kammer, Nr. 1477). 213 SAP Córdoba vom 9. 3. 2005 (1. Kammer, Nr. 373). 214 SAP Jaén vom 20. 6. 2007 (1. Kammer, Nr. 846). 215 SAP Las Palmas vom 11. 3. 2005 (5. Kammer, Nr. 686) und SAP Barcelona vom 15. 12. 2004 (17. Kammer, Nr. 14986). 216 SAP Granada vom 16. 2. 2004 (4. Kammer, Nr. 357); Torres López, in: Torres López/ Díaz Barbero, Las costas en el proceso civil, S. 22; Herrero Perezagua, La representación y defensa, S. 151. 209

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anspruch nicht zum Entstehen gelangt und die obsiegende Partei infolgedessen ihre Kosten nicht ersetzt bekommt.217 c) Kostenentscheidung beim teilweisen Unterliegen Art. 394 Abs. 2 LEC statuiert, dass bei teilweiser Stattgabe oder Abweisung der Klageanträge jede Partei die jeweils von ihnen in ihrer Instanz verursachten Kosten selbst trägt. Gemeinsame Kosten werden hälftig geteilt. Art. 394 Abs. 2 LEC regelt damit Fälle des sogenannten teilweisen Unterliegens. Wenn eine Partei nicht vollumfänglich unterliegt und spiegelbildlich dazu die andere Partei nicht vollumfänglich obsiegt, ist ein teilweises Unterliegen im Sinne des Art. 394 Abs. 2 LEC gegeben. Vollumfänglich obsiegen bedeutet, dass dem einzigen Klageantrag in voller Höhe oder allen Klageanträgen vollständig stattgegeben wird.218 Bei einem teilweisen Unterliegen wird vermutet, dass beide Parteien gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen mussten, um ihre Ansprüche durchzusetzen. Wenn beide Parteien Anlass zum Verfahren gegeben haben, sollen auch beide Parteien anteilig die Kosten des Rechtsstreits tragen.219 Klärungsbedarf besteht hinsichtlich der Frage, wann ein teilweises Unterliegen bei einer Klagehäufung gegeben ist.220 Bei einer objektiven (kumulativen) Klagehäufung (acumulación objetiva de acciones) unterliegt die klägerische Partei teilweise, wenn nur manchen Anträgen stattgegeben wird.221 Bei einer eventuellen Klagehäufung (acumulación eventual de acciones) obsiegt die klägerische Partei vollständig, wenn einem Antrag (entweder Hauptantrag oder Hilfsantrag) stattgegeben wird.222 Bei einer subjektiven Klagehäufung unterliegt die klägerische Partei schon dann, wenn zwar allen Anträgen stattgegeben wird, aber nicht gegenüber allen Beklagten.223 Das spanische Zivilprozessrecht folgt in Bezug auf das teilweise Unterliegen anderen Regeln als beispielsweise das deutsche und das italienische Verfahrensrecht. 217

Herrero Perezagua, La representación y defensa, S. 150. Gimeno Sendra, Derecho procesal civil, Band 1, S. 831. 219 Magro Servet, Guía práctica y casuística, S. 147. 220 Herrero Perezagua, Anuario de Derecho Civil, tomo LX, 2007, fasc. II, S. 553, 596. 221 Herrero Perezagua, La representación y defensa, S. 155. Gelegentlich hat die Rechtsprechung in diesem Fall eine Quotelung der Kosten vertreten, vgl. STS vom 11. 2. 2005 (1. Kammer, Nr. 793). 222 STS vom 10. 6. 2004 (1. Kammer, Nr. 4012); Fuentes Soriano, Las costas en la nueva LEC, S. 116; Herrero Perezagua, La representación y defensa, S. 152; ders., La condena en costas, S. 93; für ein teilweises Unterliegen sprechen sich hingegen aus SAP Alicante vom 8. 3. 2006 (6. Kammer, Nr. 823); Torres López, in: Torres López/Díaz Barbero, Las costas en el proceso civil, S. 27 m.w.N. und Álvarez Sánchez de Movellán, La imposición de costas, S. 166. 223 Garberí Llobregat, in: Garberí Llobregat, Los procesos civiles, Bd. 2, Art. 394 – 398, Punkt II.4.A.a)b’28. 218

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§ 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO bestimmt, dass bei einem teilweisen Unterliegen die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen sind. Nach deutschem Zivilprozessrecht kann es mithin zu einer Quotelung der Kosten des Rechtsstreits kommen. Im italienischen Prozessrecht ist beim teilweisen Unterliegen Art. 92 Abs. 2 CPCIt224 anzuwenden. Danach kann der Richter bei teilweisem Unterliegen, bei einer neu zu entscheidenden Frage oder bei Rechtsprechungswechseln die Kosten verhältnismäßig teilen (compensare) oder einer Partei vollständig auferlegen.225 Eine solche Quotelung der Kosten ist nach spanischem Zivilverfahrensrecht ausgeschlossen.226 Der Ausschluss einer Quotelung führt dazu, dass kein prozessualer Kostenerstattungsanspruch einer Partei gegen ihren Prozessgegner entsteht. Daher mehren sich Stimmen in der spanischen Rechtslehre, die sich zu Recht de lege ferenda für eine vergleichbar flexible Quotenregelung für das spanische Zivilverfahrensrecht einsetzen.227 Es bleibt im Rahmen von Art. 394 Abs. 2 LEC zu klären, ob selbst bei nur geringfügigem Abweichen zwischen Klageantrag und Zuspruch ein teilweises Unterliegen gegeben ist. Dieser Umstand würde dazu führen, dass jede Partei ihre Kosten selbst tragen müsste. Gegen die Annahme eines teilweisen Unterliegens und damit für das Vorliegen eines vollumfänglichen Obsiegens spricht das Argument, dass es eine unbillige Belastung für die obsiegende Partei wäre, wenn sie trotz fast vollständigen Obsiegens ihre Kosten des Rechtsstreits selbst tragen müsste.228 Spiegelbildlich dazu wäre es eine ungerechtfertigte Privilegierung der unterliegenden Partei, diese trotz fast vollständigen Unterliegens von der Tragung der Kosten ihres Prozessgegners zu befreien. Die spanischen Gerichte und die Rechtslehre sind sich insoweit einig, als auf die „Substanz“ des Klageantrages abzustellen ist und nicht nur auf dessen Quantität.229 Es wird richtigerweise damit argumentiert, dass es einen Verstoß gegen Gerechtigkeitserwägungen und gegen die Rechtsschutzgarantie230 darstellen würde, wenn bei einem bloß geringfügigen Unterliegen und beim Unterliegen in rein ne224 Art. 92 Abs. 2 CPCIt: „Se vi è soccombenza reciproca ovvero nel caso di novità della questione trattata o mutamento della giurisprudenza rispetto alle questioni dirimenti, il giudice può compensare le spese tra le parti, parzialmente o per intero.“ 225 Ausführlich Tocci, in: D’Apollo, Le spese processuali, S. 20 f. 226 Zweifelnd, aber eine solche wohl befürwortend Achón Bruñén, Las costas procesales, S. 25. 227 Herrero Perezagua, La representación y defensa, S. 155; ders., La condena en costas, S. 117. 228 Ramos Méndez, Enjuiciamiento Civil, II, S. 869. 229 Vgl. dazu nur STS vom 21. 10. 2003 (1. Kammer, Nr. 6488), Kernseite 3 und vom 14. 9. 2007 (1. Kammer, Nr. 5992), Kernseite 4: „[estimación] sustancial“; Gimeno Sendra, Derecho procesal civil, Band 1, S. 830. Es handelt sich dabei um ein Problem der Grenzziehung, wie Herrero Perezagua, La representación y defensa, S. 154 zutreffend feststellt. Siehe auch die Rechtsprechungsübersicht bei Guerra Pérez/Nikolaeva Georgieva, Costas: condena, tasación e impugnación, S. 124 ff. 230 Ramos Méndez, Enjuiciamiento Civil, II, S. 868 f.

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Kap. 2: Der prozessuale Kostenerstattungsanspruch

bensächlichen Aspekten bereits eine Aufteilung der Kosten des Prozesses stattfände.231 Unter welchen Voraussetzungen einer Klage „in der Substanz“ stattzugeben ist, ist nach den Umständen des Einzelfalles zu entscheiden.232 Bezogen auf das nahezu vollständige Obsiegen verfährt das deutsche Zivilverfahrensrecht ähnlich. Denn gemäß § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO kann das Gericht der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat. d) Die mutwillige Prozessführung Trotz teilweisen Unterliegens kann eine Kostenentscheidung gemäß Art. 394 Abs. 2 LEC a.E. ergehen, wenn es ausnahmsweise Gründe gibt, um einer der Parteien wegen mutwilliger Prozessführung die Kosten ganz aufzuerlegen. Das Gericht muss somit ein mutwilliges233 Prozessieren (litigación con temeridad) einer Partei feststellen.234 Der Grund dieser Rückausnahme ist, dass die mutwillig handelnde Prozesspartei nicht schutzwürdig ist. Daher ist es gerechtfertigt, der nicht schutzwürdigen Partei auch bei nur teilweisem Unterliegen die gesamten Kosten des Prozesses aufzuerlegen. Der Ausdruck der mutwilligen Prozessführung wird weit ausgelegt.235 Mutwilligkeit meint den schuldhaften Verstoß gegen den guten Glauben bzw. gegen die 231

STS vom 21. 10. 2003 (1. Kammer, Nr. 6488), Kernseite 3: „[…] para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal, sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quien se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho, lo que, por lo antes explicado, determina el perecimiento de este apartado“. Übersetzung (des Verfassers): „[…] für die Anwendung des allgemeinen Prinzips der Unterliegendenhaftung ist zu beachten, dass der Zuspruch des Beantragten im Urteil nicht buchstäblich sein muss, sondern in der Sache [substanziell]. Wenn daher eine Abweisung in reinen Nebenforderungen zu einem Ausschluss der Kostenentscheidung führen würde, wäre dies ein Verstoß gegen die Gerechtigkeit des Einzelfalles. [Wenn derjenige, der] gezwungenermaßen ein Verfahren einleiten musste, um seine Ansprüche durchzusetzen, seine Prozesskosten tragen muss, würde dies zu einer Umgehung dieses Absatzes führen“. 232 Torres López, in: Torres López/Díaz Barbero, Las costas en el proceso civil, S. 24 mit Verweis auf mehrere Urteile. 233 Gelegentlich wird der Begriff der „temeridad“ mit „Leichtfertigkeit“ übersetzt, vgl. etwa Knothe, Rechtsschutz, S. 190. Im Englischen wird der Ausdruck „recklessly“ verwendet, vgl. Gómez Colomer, in: Esplugues-Mota/Barona-Vilar, Civil Justice in Spain, S. 96 und López Simó/Torres Lana, in: Reimann, Cost and Fee Allocation in Civil Procedure, S. 259, 260. 234 Nach Gimeno Sendra, in: Gimeno Sendra, Proceso civil práctico, Bd. V, Art. 394, Punkt I.5. handelt es sich bei der Mutwilligkeit nicht um ein subjektives Kriterium der Kostenentscheidung, sondern um eine Verschärfung des einzigen objektiven Kriteriums. Dagegen Lorca Navarrete, Tratado de derecho procesal civil, S. 810: „esencialmente subjetivo“. 235 Herrero Perezagua, La condena en costas, S. 131.

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redliche Prozessführung.236 Es werden zwei Arten des mutwilligen Handelns unterschieden. Zum einen handelt eine Partei mutwillig, wenn ihr die Unrechtmäßigkeit ihres prozessualen Handelns bewusst ist und die Partei sich dennoch dafür entscheidet, unberechtigt eine Klage zu erheben oder sich gegen eine Klage unberechtigt zu verteidigen. Die Partei handelt in diesem Fall vorsätzlich, also mit bösem Glauben (mala fe).237 Zum anderen ist der Tatbestand der mutwilligen Prozessführung erfüllt, wenn die Partei zwar nicht vorsätzlich handelt,238 aber ihre Prozessführung vorwerfbar ist, weil die Partei fahrlässig die Gründe ihrer Nichtberechtigung verkennt.239 In diesem Fall ist die Partei nicht bösgläubig, ihr Prozessverhalten ist aber gleichfalls vorwerfbar. Beide Arten des mutwilligen Handelns werden in ihren Rechtsfolgen gleich behandelt.240 Das Vorliegen von Mutwilligkeit ist im Einzelfall begründet festzustellen und objektiv-typisierend zu prüfen.241 Mutwilligkeit wird angenommen in Fällen des Hervorrufens unnötiger Kosten, der Prozessverschleppung242, einer rein obstruktiven Prozessführung, einer völlig unbegründeten Erwiderung etc.243 Das Gebot der redlichen Prozessführung ist gesetzlich in Art. 11 Abs. 1 des Organgesetzes über die Gerichtsbarkeit normiert.244 Die

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Magro Servet, Guía práctica y casuística, S. 148. Martín Ruiz, in: Toribios Fuentes, Comentarios a la LEC, Art. 245, § 1. 238 Juan Sánchez, in: Ortells Ramos, Derecho procesal civil, S. 698. 239 Martín Ruiz, in: Toribios Fuentes, Comentarios a la LEC, Art. 245, § 1: „[…] el litigante no actúa maliciosamente, pero su conducta es igual de reprochable y merecedora de la condena en costas, porque está basada en una imprudente o negligente indagación y ponderación de las pretendidas razones que el litigante afirma que le asisten.“ Deutsch (Übersetzung des Verfassers): „[…] die Partei handelt nicht böswillig, aber ihr Verhalten ist ebenso vorwerfbar und verdient die Verurteilung zur Kostentragung, weil es [das Verhalten] auf einer nachlässigen oder fahrlässigen Prüfung und Abwägung der dargelegten Gründe beruht, die die Partei behauptet, dass sie ihr zustünden.“ 240 Zu einer Abgrenzung zwischen bösgläubiger Prozessführung (mala fe procesal), mutwilliger Prozessführung (temeridad) und Prozessbetrug (fraude de ley) siehe Muñoz Aranguren, La litigación abusiva, S. 123 ff. Nach anderer Ansicht handelt es sich zumindest bei den ersten beiden Ausdrücken um Synomyme, vgl. Gimeno Sendra, in: Gimeno Sendra, Proceso civil práctico, Bd. V, Art. 394, Punkt I.5. 241 Noch zur alten Fassung in Art. 523 LEC a.F. Fairén Guillén, Doctrina general del derecho procesal, S. 566. 242 Zu den instanzgerichtlichen Urteilen, in denen Mutwilligkeit angenommen wurde, siehe die Rechtsprechungsübersicht bei Cano Murcia, Las Costas Procesales y su Jurisprudencia, S. 325 ff. 243 Ramos Méndez, Enjuiciamiento Civil, II, S. 871. 244 Organgesetz 6/1985 vom 1. Juli über die Gerichtsverfassung (Ley Orgánica 6/1985, del 1 de julio, del poder judicial, im Folgenden: LOPJ). Art. 11 Abs. 1 LOPJ lautet: „En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales.“ Deutsch (Übersetzung des Verfassers): „In sämtlichen Verfahren sind die Grundsätze des guten Glaubens zu beachten. Keine Wirkungen haben Beweise, die direkt oder indirekt durch Verletzung von Rechten oder Grundfreiheiten erlangt worden sind.“ 237

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Kap. 2: Der prozessuale Kostenerstattungsanspruch

Frage des Vorliegens oder Nichtvorliegens einer mutwilligen Prozessführung ist nicht revisionsfähig.245 5. Sonderfälle der Kostentragung a) Kostentragung bei Anerkenntnis Gemäß Art. 395 LEC hat im Falle eines Anerkenntnisses (allanamiento) die beklagte Partei nicht die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, wenn das Anerkenntnis zeitlich vor der Klageerwiderung erfolgt. Die beklagte Partei soll durch die fehlende Kostentragung privilegiert werden, weil die beklagte Partei prozessökonomisch handelt.246 Die Privilegierung ist nicht anzuwenden, wenn der Beklagte verschärft haftet. Der Beklagte haftet gemäß Art. 395 LEC verschärft, wenn er bösgläubig ist.247 Diese privilegierte Kostenverteilung gilt dann für ihn nicht. Erfolgt das Anerkenntnis zeitlich nach der Klageerwiderung, verweist Art. 395 Abs. 3 LEC auf Art. 394 Abs. 1 LEC.248 In diesem Fall gelten die allgemeinen Grundsätze der Kostentragung nach Art. 394 Abs. 1 LEC. Rechtsfolge des Anerkenntnisses ist, dass die beklagte Partei im Prozess unterliegt und damit grundsätzlich die Kosten des Prozesses zu tragen hat, es sei denn, das Gericht stellt ernsthafte Zweifel tatsächlicher oder rechtlicher Art fest. b) Kostentragung bei Klagerücknahme Art. 396 LEC regelt die Kostentragung bei Klagerücknahme (desistimiento). Die Norm unterscheidet danach, ob der Beklagte die Zustimmung zur Klagerücknahme erteilt hat oder nicht. Die Zustimmung des Beklagten ist erforderlich bei der Kla245

STS vom 22. 10. 2004 (1. Kammer, Nr. 6734); grundsätzlich ebenso Gimeno Sendra, Derecho procesal civil, Band 1, S. 832, aber ausnahmsweise revisionsfähig bei Willkür (arbitrariedad), bei einem offensichtlichen Fehler (error patente) und bei Unvernünftigkeit (irrazonabilidad). 246 SAP Jaén vom 27. 2. 2002 (1. Kammer, Nr. 383). 247 Art. 395 LEC ist trotz gewisser Unterschiede das Pendant zu § 93 ZPO. Während bei § 93 ZPO Veranlassungsgesichtspunkte eine maßgebliche Rolle spielen, sind im Rahmen des Art. 395 LEC zeitliche Gesichtspunkte ausschlaggebend. Auch enthält § 93 ZPO nicht die Wertung der verschärften Haftung des bösgläubig Handelnden. Siehe rechtsvergleichend Adelmann-Péntek, Prozeßkostenrecht im Vergleich, S. 187 ff. Siehe zur Bösgläubigkeit im Rahmen des Art. 395 LEC López Gil, in: Robles Garzón, Conceptos de derecho procesal civil, S. 164. Für eine Erstreckung de lege ferenda auf alle Fälle des mutwilligen Handelns und nicht nicht nur auf Fälle der Bösgläubigkeit Achón Bruñén, Las costas procesales, S. 77. 248 Als nicht eindeutig wird angesehen, ob auch die Höchstgrenze gemäß Art. 394 Abs. 3 LEC von der Verweisung umfasst ist, vgl. Méndez Tomás/Vilalta Nicuesa, Las costas procesales, S. 21. Nach streng systematischer Auslegung wird nur auf Art. 394 Abs. 1 LEC verwiesen und nicht auf Art. 394 Abs. 3 LEC. Gegen diese Auslegung spricht aber, dass kein sachlicher Grund ersichtlich ist, warum nicht auch die Höchstgrenze des Art. 394 Abs. 3 LEC von der Verweisung des Art. 395 Abs. 3 LEC umfasst sein soll.

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gerücknahme vor Aufforderung des Beklagten zur Klageerwiderung, vor seiner Ladung oder im Fall seiner Säumnis.249 Nimmt der Kläger in einem dieser Fälle die Klage zurück, werden ihm die Kosten auferlegt. Wird die Klage zurückgenommen, nachdem der Beklagte persönlich vor Gericht erschienen ist und er der Beendigung des Rechtsstreites zugestimmt hat, ergeht keine Kostenentscheidung. Jede Partei trägt ihre eigenen Kosten und die gemeinsamen Kosten werden hälftig geteilt.250 Die dargelegte Unterscheidung bezweckt den Schutz des Beklagten. Denn der Beklagte hat in der Regel ein berechtigtes Interesse daran, eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung zu seinen Gunsten zur Vermeidung weiterer Prozesse zu erhalten.251 Der Beklagte hat im zweiten Fall die Wahl, ob er seine Zustimmung erteilt oder nicht. Erteilt er sie nicht, wird in der Sache entschieden. Stimmt der Beklagte dagegen zu, trägt jede Partei ihre eigenen Kosten. c) Kostentragung in sonstigen Fällen Die Kostentragung bei Berufungs- und Revisionsprozessen oder beim außerordentlichen Rechtsmittel wegen formeller Verfahrensmängel (recurso extraordinario por infracción procesal) ist in Art. 398 LEC normiert. Wird der Klage in den genannten Verfahrensarten vollumfänglich oder teilweise stattgegeben, wird gemäß Art. 398 Abs. 2 LEC keine der Parteien zur Kostentragung verurteilt. Im Falle der Klageabweisung gilt gemäß Art. 398 Abs. 1 LEC die Unterliegendenhaftung nach Art. 394 LEC. Es ergeht keine Kostenentscheidung im Falle der Erledigung der Hauptsache gemäß Art. 22 Abs. 1 und Abs. 2 LEC (satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto252),253 sowie im Falle der sogenannten Beendigung des Verfahrens wegen Nichtbetreibens gemäß Art. 249 Abs. 3 LEC (caducidad de la instancia).254 Die Beendigung des Verfahrens wegen Nichtbetreibens ist ein Instrument des spanischen Zivilprozessrechts, auf dessen Grundlage die Beendigung des Ver249

Art. 20 Abs. 2 LEC: „El demandante podrá desistir unilateralmente del juicio antes de que el demandado sea emplazado para contestar a la demanda o citado para juicio. También podrá desistir unilateralmente, en cualquier momento, cuando el demandado se encontrare en rebeldía.“ Deutsch (Übersetzung des Verfassers): „Der Kläger kann die Klage einseitig zurücknehmen, bevor der Beklagte zur Klageerwiderung aufgefordert oder zum Prozess geladen wurde. Auch kann er [sie] jederzeit einseitig zurücknehmen, wenn der Beklagte säumig ist.“ 250 Siehe zur Klagerücknahme (desistimiento) etwa Ramos Méndez, Derecho Procesal Civil, Bd. I, S. 679 ff. 251 Gimeno Sendra, Derecho procesal civil, Band 1, S. 837. 252 Siehe zur Erledigung der Hauptsache (satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto) im spanischen Recht mit einem Exkurs zum deutschen und italienischen Recht (cessazione della materia del contendere) Doig Díaz, La Terminación del Proceso, S. 151 ff. 253 Gegen die Gleichbehandlung beider Fälle hinsichtlich der Kostentragung Achón Bruñén, Las costas procesales, S. 80. 254 López Gil, in: Robles Garzón, Conceptos de derecho procesal civil, S. 165. Ausführlich Torres López, in: Torres López/Díaz Barbero, Las costas en el proceso civil, S. 42 ff.

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Kap. 2: Der prozessuale Kostenerstattungsanspruch

fahrens alleine durch Nichtbetätigung der Parteien erreicht werden kann. Sinn und Zweck ist die Vermeidung einer unendlich langen Rechtshängigkeit (litispendencia indefinida). Jede Partei trägt ihre eigenen Kosten des Rechtsstreits. Endet der Rechtsstreit durch Verzicht (renuncia) des Klägers, trägt der Kläger die Kosten des Verfahrens.255 Die Kostentragung folgt aus dem Umstand, dass der Kläger den Rechtsstreit veranlasst hat. Nach dem Grundsatz der Veranlasserhaftung hat der Veranlasser die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.256 Wird Berufung eingelegt, um gegen die Kostenentscheidung oder gegen die fehlende Verurteilung zur Kostentragung vorzugehen, erklärt Art. 397 LEC die Vorschrift des Art. 394 LEC für anwendbar. Gemäß Art. 394 Abs. 3 UAbs. 2 LEC gelten besondere Regeln, wenn die zur Kostentragung verurteilte Partei Prozesskostenhilfe bezogen hat. Art. 394 Abs. 3 UAbs. 2 LEC verweist bezüglich der Kostentragung allgemein auf die Vorschriften des Prozesskostenhilfegesetzes (Ley de asistencia jurídica gratuita, im Folgenden: LAJG). Maßgeblich ist in diesem Fall Art. 36 Abs. 2 LAJG. Art. 36 Abs. 2 Satz 1 LAJG bestimmt, dass die verurteilte Partei die Kosten des Rechtsstreits dann zu tragen hat, wenn die Partei innerhalb der nächsten drei Jahre ab Beendigung des Verfahrens „zu besserem Vermögen gelangt“ (viniere a mejor fortuna). Zu besserem Vermögen gelangen bedeutet das Entfallen der Bedürftigkeit der Partei. Gemäß Art. 36 Abs. 2 Satz 2 LAJG wird das Entfallen der Bedürftigkeit gesetzlich vermutet, wenn das Einkommen oder Vermögen des Kostenschuldners die Bewilligungsgrenzen für Prozesskostenhilfe nach Art. 3 LAJG übersteigt oder wenn sich Umstände ändern, die maßgeblich zur Bewilligung der Hilfe beigetragen hatten. Daraus folgt, dass der Kostengläubiger den prozessualen Kostenerstattungsanspruch gegen einen Kostenschuldner selbst, der Prozesskostenhilfe bezogen hat, nur dann durchsetzen kann, wenn der Kostenschuldner in den drei Jahren nach Ende des Prozesses ausreichende Mittel hat. Die Einleitung des Kostenfestsetzungsverfahrens bleibt zulässig.257 Art. 394 Abs. 4 LEC ordnet an, dass der Staatsanwaltschaft (Ministerio Fiscal), wenn sie in einem Zivilverfahren selbst Partei ist, unter keinen Umständen die Kosten des Prozesses auferlegt werden können. Mit Staatsanwaltschaft im Sinne des Art. 394 Abs. 4 LEC ist nicht die strafrechtliche Anklagebehörde gemeint, sondern eine das öffentliche Interesse vertretende Behörde (wörtlich: „Fiskalministerium“).258 Wie Sohst259 zutreffend darlegt, 255

Fuentes Soriano, Las costas en la nueva LEC, S. 153 ff. Fuentes Soriano, Las costas en la nueva LEC, S. 153 ff. 257 Torres López, in: Torres López/Díaz Barbero, Las costas en el proceso civil, S. 79; ausführlich zur Problematik Garciandía González, La tasación de costas, S. 118 ff. 258 Aus übersetzungstechnischer Sicht ist problematisch, wie das Rechtsinstitut des Ministerio fiscal richtig zu übersetzen ist. Die wörtliche Übersetzung mit „Fiskalministerium“ erscheint verfehlt, weil ein solcher Begriff dem deutschen Rechtsverständnis völlig fremd ist 256

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„wird in Spanien, anders als in Deutschland, von der jeweiligen Staatsanwaltschaft eben auch das öffentliche Interesse in Vormundschafts- und Pflegschaftssachen wahrgenommen, während der deutsche Staatsanwalt als Organ der Rechtspflege lediglich als Vertreter des öffentlichen Interesses in Strafprozessen tätig wird.“ Die Staatsanwaltschaft kann daher in Zivilprozessen entweder als Partei, als gesetzlicher Vertreter oder als Begutachter auftreten. Wann und in welchen Fällen dies jeweils der Fall ist, regelt die LEC nicht einheitlich. Art. 394 Abs. 4 LEC sagt damit aus, dass selbst bei vollständigem Unterliegen der Staatsanwaltschaft im Prozess, die obsiegende Prozesspartei keinen prozessualen Kostenerstattungsanspruch gegen die Staatsanwaltschaft hat. Diese Übervorteilung des Staates wird zu Recht von Stimmen in der Literatur kritisiert.260 Art. 394 Abs. 4 LEC ist ein nicht mehr zeitgemäßes Relikt des Grundsatzes Fiscus gratis litigat aus dem gemeinen Recht.261 6. Inhalt der Kostenentscheidung und Kappungsgrenze Der natürliche Wortsinn „Verurteilung in die Kosten“ (condena en costas) legt nahe, dass Inhalt der Kostenentscheidung und damit des prozessualen Kostenerstattungsanspruches nur die Kosten des Prozesses (costas procesales) sind und nicht die Ausgaben des Prozesses (gastos procesales). Gegenstand des prozessualen Kostenerstattungsanspruches sind nur die Kostenbestandteile des Art. 241 Abs. 1 UAbs. 1 Nr. 1 bis Nr. 7 LEC.262 Daraus folgt, dass Ausgaben des Prozesses nicht in die Kostenentscheidung einzubeziehen sind.263 Art. 394 Abs. 3 LEC normiert eine Höchstgrenze für die Honorare des Anwalts und anderer Fachleute (gemeint sind alle Sachverständige), deren Bezahlung sich nicht nach Gebührentabellen richtet. Der Anwendungsbereich des Art. 394 Abs. 3 LEC erfasst damit nicht die Gebühren des Prozessvertreters.264 Denn die Vergütung von Prozessvertretern richtet sich nach Gebührentabellen. In Anwendung des Art. 394 Abs. 3 LEC ist die Prozesskostenhaftung des Kostenschuldners in Bezug auf Anwalts- und Sachverständigenkosten der Gegenseite auf ein Drittel des und sich dessen Bedeutung nicht direkt erschließen lässt. Das funktionale Äquivalent im deutschen Recht, wenn auch mit unterschiedlichen Kompetenzen, ist die Staatsanwaltschaft. Es erscheint nach hiesiger Auffassung vertretbar, den Begriff mit „Staatsanwaltschaft“ zu übersetzen und auf die Unterschiede der Rechtsinstitute in beiden Rechtsordnungen hinzuweisen (dazu sogleich). 259 Sohst, Das spanische BGB, S. 90, 91, Anmerkung zu Art. 232 LEC. 260 Torres López, in: Torres López/Díaz Barbero, Las costas en el proceso civil, S. 33; Herrero Perezagua, La representación y defensa, S. 165. 261 Herrero Perezagua, La representación y defensa, S. 165. 262 Wesolowski, in: Perrin, Third party litigation funding law review, S. 159, 165. 263 Banacloche Palao, in: Banacloche Palao/Cubillo López, Aspectos fundamentales, S. 170. 264 Torres López, in: Torres López/Díaz Barbero, Las costas en el proceso civil, S. 27.

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Kap. 2: Der prozessuale Kostenerstattungsanspruch

Streitwerts begrenzt. Die Höhe des Streitwerts wird zu Beginn des Verfahrens festgelegt und ist fortan für die Berechnung des Drittels unveränderlich.265 Die Kappungsgrenze des Art. 394 Abs. 3 LEC bezweckt die Verhinderung eines Missbrauchs seitens des Kostengläubigers, der ansonsten von seinem Kostenschuldner Anwalts- und Sachverständigenkosten in unbegrenzter Höhe verlangen könnte.266 Die Kappungsgrenze ist von Amts wegen anzuwenden.267 Ist der Streitwert des Verfahrens summenmäßig nicht bestimmbar, wird der Streitwert gemäß Art. 394 Abs. 3 Halbsatz 2 LEC auf EUR 18.000,00 festgesetzt. Diese pauschale Schätzung wird von Stimmen in der Literatur zu Recht als verfassungswidrig eingestuft.268 Denn durch die pauschalierende Festlegung auf EUR 18.000,00 wird die kostentragende Partei bei tatsächlich geringeren Forderungen durch eine höher angesetzte Haftungshöchstgrenze unbillig benachteiligt.269 Die Haftungsbeschränkung auf ein Drittel des Streitwerts greift nicht ein, wenn das erkennende Gericht wegen der Komplexität des Sachverhalts von einer Anwendung der Vorschrift absieht. Die Haftungshöchstgrenze ist gemäß Art. 394 Abs. 3 UAbs. 1 LEC auch dann nicht anzuwenden, wenn die Verurteilung zur Kostentragung Folge einer mutwilligen oder bösgläubigen Prozessführung der verurteilten Partei ist. Die mutwillig prozessierende Partei haftet verschärft.270 Die verschärfte Haftung führt im Rahmen von Art. 394 Abs. 3 LEC dazu, dass die mutwillig handelnde Partei für Anwalts- und Sachverständigenkosten der Gegenseite – vorbehaltlich einer Anfechtung der Anwaltskosten der Höhe nach – in unbeschränkter Höhe haftet. Die Verwendung des Indikativs Futur I („no se aplicará“) lässt den Schluss zu, dass die Nichtanwendung der Haftungsbeschränkung in Art. 394 Abs. 1 UAbs. 1 LEC eine gebundene Entscheidung und keine Ermessensentscheidung des Richters ist. Dies ist durch die Rechtsprechung aber nicht entschieden worden, weil die Vorschrift bisher noch nie angewendet wurde.271 Die ungenaue Formulierung in Art. 394 Abs. 3 LEC wirft Probleme auf, wenn auf Kläger- oder Beklagtenseite Personenmehrheiten auftauchen. Art. 394 Abs. 3 LEC wird von manchen so verstanden, dass bei einem Sieger und bei einer Mehrheit von Personen, die zur Kostentragung verurteilt wurden, insgesamt die Höchstgrenze gilt.272 Ansonsten würde der Kostenschuldner übervorteilt werden und die Gefahr

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Martínez González/Pedrosa Preciado, Tasación de Costas Procesales, S. 191. Martínez de Santos, Cómo practicar e impugnar una tasación de costas, S. 162. 267 Martínez de Santos, Cómo practicar e impugnar una tasación de costas, S. 162. 268 Ramos Méndez, Derecho Procesal Civil, Bd. I, S. 691, allerdings noch zur inhaltsgleichen Vorgängerversion des Art. 523 LEC a.F.; ders., Enjuiciamiento Civil, II, S. 841. 269 Ramos Méndez, Derecho Procesal Civil, Bd. I, S. 691. 270 Gimeno Sendra, Derecho procesal civil, Band 1, S. 833. 271 Martín Contreras, Las costas procesales, S. 187. 272 SAP Pontevedra vom 16. 11. 2006 (1. Kammer, Nr. 2611); SAP Baleares vom 21. 7. 2006 (4. Kammer, Nr. 1982); Fernández Gil, El proceso civil en esquemas, S. 259; ebenso Freire 266

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seiner ungerechtfertigten Bereicherung bestehen.273 Andere dagegen plädieren in dieser Konstellation dafür, für jeden einzelnen Kostenschuldner eine eigene Grenze anzuwenden.274 Für die zweite Sichtweise spricht, dass nicht ersichtlich ist, warum die Kostenschuldner dadurch privilegiert werden sollten, dass sie gemeinsam den Prozess geführt haben.275 Bei der entgegengesetzten Konstellation, also bei einer Mehrheit von Personen, die gegen nur eine unterliegende Person obsiegt haben, gilt für jede obsiegende Person eine eigene Grenze.276 Für diese Auslegung spricht der Wortlaut des Art. 394 Abs. 3 LEC („[…] für jede einzelne Prozesspartei, die einen solchen Ausspruch erhalten hat […]“)277 und die praktischen Schwierigkeiten bei der Anwendung der Kappungsgrenze, wenn nur einzelne Beteiligte mutwillig handeln.278 7. Ergebnis zur Kostenentscheidung Die Entstehung des prozessualen Kostenerstattungsanspruches hängt davon ab, dass eine Kostenentscheidung (condena en costas) ergeht. Die prozessuale Kostenerstattung im erstinstanzlichen Erkenntnisverfahren ist in Art. 394 LEC normiert. Aktivlegitimiert zur Geltendmachung des verfahrensrechtlichen Kostenerstattungsanspruches ist die Partei, zu deren Gunsten die Kostenentscheidung ausgesprochen wurde, sogenannter Kostengläubiger. De lege lata nicht aktivlegitimiert ist der Anwalt des Kostengläubigers. Passivlegitimiert ist die Prozesspartei, die durch die Kostenentscheidung benachteiligt ist, der sogenannte Kostenschuldner. Die Kostenentscheidung im spanischen Zivilprozessrecht folgt einem gemischt objektiv-subjektiven System. Grundsätzlich wird die Partei zur Tragung der Kosten verurteilt, die vollumfänglich unterliegt. Ausnahmsweise kann das Gericht von einer Kostenentscheidung absehen, wenn der Richter ernsthafte Zweifel tatsächlicher oder rechtlicher Art feststellt und begründet. In diesem Fall trägt jede Partei ihre eigenen Kosten des Rechtsstreits. Dasselbe gilt, wenn die Parteien teilweise obsiegen bzw. Diéguez, La tasación de costas, S. 166; Torres López, in: Torres López/Díaz Barbero, Las costas en el proceso civil, S. 33. 273 SAP Pontevedra vom 16. 11. 2006 (1. Kammer, Nr. 2611). 274 SAP Zaragoza vom 24. 9. 2004 (5. Kammer, Nr. 2318); Vegas Torres, in: De la Oliva Santos u. a., Derecho Procesal Introducción, S. 399; Martínez de Santos, Cómo practicar e impugnar una tasación de costas, S. 163; Martín Contreras, Las costas procesales, S. 268; Cabrera Galeano, Guía práctica de costas procesales, S. 85; Quecedo Aracil, in: FernándezBallesteros u. a., Comentarios a la nueva LEC, Bd. II, Art. 394, Rn. 44. 275 Ausführlich begründet und argumentiert in SAP Zaragoza vom 24. 9. 2004 (5. Kammer, Nr. 2318). 276 Freire Diéguez, La tasación de costas, S. 166; Martínez de Santos, Cómo practicar e impugnar una tasación de costas, S. 163; Martín Contreras, Las costas procesales, S. 186; Cabrera Galeano, Guía práctica de costas procesales, S. 85; Quecedo Aracil, in: FernándezBallesteros u. a., Comentarios a la nueva LEC, Bd. II, Art. 394, Rn. 45. 277 Martín Contreras, Las costas procesales, S. 186. 278 Achón Bruñén, Las costas procesales, S. 181.

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Kap. 2: Der prozessuale Kostenerstattungsanspruch

unterliegen, wobei die „Substanz“ des Klageantrages maßgeblich ist. Prozessiert eine Partei mutwillig, ergeht trotz teilweisen Unterliegens eine Kostenentscheidung zu Lasten der mutwillig handelnden Partei. Nach spanischem Recht kommt es insgesamt häufig zu der Situation, dass jede Partei ihre eigenen Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat. Aus der Kostenentscheidung folgt das Recht des Kostengläubigers vom Kostenschuldner die Kosten des Prozesses (costas procesales) zu verlangen. Ausgaben des Prozesses (gastos procesales) sind demgegenüber nicht Gegenstand der prozessualen Kostenerstattung. Das Recht auf Erstattung aller Kosten des Prozesses ist als Anspruch zu qualifizieren. Aus einer rechtskräftigen Kostenentscheidung erwächst ein prozessualer Kostenerstattungsanspruch.

IV. Die Kostenfestsetzung (la tasación de costas) Es stellt sich die Frage nach der Durchsetzung des prozessualen Kostenerstattunganspruches, wenn der Anspruch durch eine Kostenentscheidung entstanden ist und nicht freiwillig durch den Kostenschuldner erfüllt wird. Der prozessrechtlich geregelte Kostenerstattungsanspruch wird im Wege des Kostenfestsetzungsverfahrens (tasación de las costas) durchgesetzt. Es ist daher im Folgenden die Kostenfestsetzung279 im spanischen Zivilprozessrecht zu untersuchen.280 Zu diesem Zwecke ist zunächst der Begriff der Kostenfestsetzung zu bestimmen und die Rechtsgrundlage zu benennen. Sodann sind die Zuständigkeit und das Verfahren der Kostenfestsetzung darzustellen. Schließlich sind die Grundsätze der Anfechtung der Kostenfestsetzung und die Rechtsfolgen einer Anfechtung der Kostenfestsetzung darzulegen. 1. Begriffsbestimmung und gesetzliche Grundlage Die Kostenfestsetzung ist eine Aufstellung und genaue Bestimmung aller Kostenbestandteile, welche die kostenbelastete Partei der begünstigen Partei aufgrund der rechtskräftigen Kostenentscheidung erstatten muss und die auf Grundlage des Kostenfestsetzungsbeschlusses vollstreckt werden kann.281 Die Kostenfestsetzung verfolgt einen doppelten Zweck: Erstens die betragsmäßige Festlegung der Höhe der 279 Im Englischen: „Valuation of Procedural Costs“, vgl. Gómez Colomer, in: EspluguesMota/Barona-Vilar, Civil Justice in Spain, S. 99. 280 Andere deutschsprachige Darstellungen zum Kostenfestsetzungsverfahren im spanischen Zivilverfahrensrecht sind – außer bei Adelmann-Péntek, Prozeßkostenrecht im Vergleich, S. 110 ff. (diese jedoch noch zum alten Recht) – nicht ersichtlich. 281 Ramos Méndez, Derecho Procesal Civil, Bd. I, S. 693; Martín Contreras, Las costas procesales, S. 22; Garciandía González, La tasación de costas, S. 55; Martínez González/ Pedrosa Preciado, Tasación de Costas Procesales, S. 40; Muñoz González, Las costas, S. 132; Gutiérrez Zarza, Las costas en el proceso civil, S. 441.

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zu erstattenden Kosten und zweitens die Schaffung eines Vollstreckungstitels.282 Es soll die Vollstreckung der zuvor ergangenen Kostenentscheidung auf schnellem Wege ermöglicht werden, wenn der Prozessgegner, zu dessen Lasten die Kostenentscheidung ergangen ist, nicht freiwillig zahlt.283 Die Kostenentscheidung ist ein Vollstreckungstitel gemäß Art. 517 Abs. 2 Nr. 1 LEC.284 Geregelt ist die Kostenfestsetzung in den Art. 242 bis Art. 246 LEC. 2. Zuständigkeit Funktionell zuständig ist gemäß Art. 243 Abs. 1 LEC der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle (im Folgenden: Der Urkundsbeamte)285, der dem Verfahren oder Rechtsmittelverfahren beigewohnt hat bzw. der mit dem Vollstreckungsverfahren betraut war (Letrado de la Administración de Justicia). Der Ausdruck des Letrado de la Administración de Justicia ist durch das Organgesetz 7/2015, vom 21. Juli 2015 zur Änderung des Organgesetzes 6/1985 vom 1. Juli 1985 über die Gerichtsverfassung neu eingeführt worden und ersetzt seitdem den als veraltet angesehenen Ausdruck des Secretario Judicial. Da die Anpassung des Ausdrucks nicht im gesamten spanischen Zivilprozessgesetz erfolgt ist, ist an mehreren Stellen uneinheitlich noch vom Secretario Judicial die Rede. Gemeint ist immer der Urkundsbeamte. Die Hauptfunktion286 des Urkundsbeamten im Kostenfestsetzungsverfahren ist die Durchführung und Überprüfung der Richtigkeit der Kostenfestsetzung, sogenannte Überprüfungsfunktion (función revisora).287 Der Urkundsbeamte prüft selbständig die Voraussetzungen des formalisierten Kostenfestsetzungsverfahrens, den ausreichenden Nachweis der veranschlagten Kostenbestandteile, die Beachtung 282

Ebenso im deutschen Recht, vgl. BGH NJW 1988, 3204, 3205. Méndez Tomás/Vilalta Nicuesa, Las costas procesales, S. 24. 284 López Gil, in: Robles Garzón, Conceptos de derecho procesal civil, S. 164; Juan Sánchez, in: Ortells Ramos, Derecho procesal civil, S. 692. 285 Der Begriff des Letrado de la Administración de Justicia wird entweder als Rechtspfleger, als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle oder als Anwalt der Gerichtsverwaltung übersetzt. Welche Übersetzung passender ist, wird rechtslinguistisch nicht übereinstimmend beurteilt. Wohl eher für Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Fernández-Nespral/Walcher, Rechtswörterbuch zum Zivilprozessrecht, S. 363 f.; für Rechtspfleger Daum/Sánchez/Becher, Wörterbuch Recht, S. 323. Der Ausdruck „Anwalt der Gerichtsverwaltung“ scheint häufig in der deutschen Übersetzerpraxis verwendet zu werden. Diese Übersetzung ist sehr wortgetreu, entfernt sich aber deutlich vom deutschen Rechtsverständnis des funktionalen Äquivalents im deutschen Recht und ist daher abzulehnen. 286 Zu den Funktionen des Urkundsbeamten siehe Gómez Colomer, in: Esplugues-Mota/ Barona-Vilar, Civil Justice in Spain, S. 39 f. 287 Gudín Rodríguez-Magariños, Dereito Vol. 21, Nr. 1, 01 – 06/2012, 35, 46; Freire Diéguez, La tasación de costas, S. 140; Martínez González/Pedrosa Preciado, Tasación de Costas Procesales, S. 44 sprechen von einer Liquidations- oder Buchhaltungsfunktion („función únicamente contable o liquidatoria“). ATS vom 9. 4. 2013 (1. Kammer, Nr. 3221), Kernseite 1, spricht von einer Korrekturfunktion („función correctora“). 283

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Kap. 2: Der prozessuale Kostenerstattungsanspruch

der Kappungsgrenze nach Art. 394 Abs. 3 LEC und die Bedingungen für die Veranschlagung der einzelnen Kostenbestandteile.288 Unrichtig veranschlagte oder falsch berechnete Gebühren und Honorare soll der Urkundsbeamte dagegen nicht korrigieren können.289 Der Urkundsbeamte hat in der LEC n.F. insgesamt eine stärkere und unabhängigere Stellung als in den Vorschriften der LEC a.F.290 Während in der alten Fassung der LEC noch eine gerichtliche Kontrolle über die Kostenfestsetzung vorgesehen war, ist die Kostenfestsetzung nunmehr dann, wenn sie nicht durch die Parteien angefochten wird, allein und ohne weitere gerichtliche Kontrolle dem Urkundsbeamten zugewiesen.291 Seit Erlass des Verfahrensbeschleunigungsgesetzes im Jahr 2011292 entscheidet der Urkundsbeamte sogar allein im Anschluss an die Anfechtung der Kostenentscheidung. Dem Urkundsbeamten werden auch spezifisch richterliche Aufgaben zugewiesen. Dazu gehören vor allem die Beweiswürdigung, die durch das Gericht nur im Wege eines Rechtsmittels überprüft werden kann, und rechtliche Prüfungen sowie Entscheidungen, ob ein veranschlagter Kostenbestandteil erforderlich ist oder nicht.293 Vor dem Hintergrund der weitreichenden Kompetenzen des Urkundsbeamten werden gelegentlich verfassungsmäßige Bedenken an der alleinigen Zuständigkeit des Urkundsbeamten im Rahmen des Kostenfestsetzungsverfahrens geäußert.294 Der Urkundsbeamte kann als „Herr des Kostenfestsetzungsverfahrens“ bezeichnet werden. 3. Verfahren der Kostenfestsetzung Das Kostenfestsetzungsverfahren ist in mehrere Abschnitte gegliedert. Zu untersuchen sind Einleitung, Durchführung und Beendigung des Verfahrens der Kostenfestsetzung sowie die Zustellung der Kostenfestsetzung an die Parteien. 288 Escribano Mora, in: Barona Vilar u. a., El proceso civil, Vol. II, Buch I, Art. 243, Punkt 1. 289 Streitig, siehe Freire Diéguez, La tasación de costas, S. 78 f.; differenzierend Martínez de Santos, Cómo practicar e impugnar una tasación de costas, S. 183 ff. 290 Escribano Mora, in: Barona Vilar u. a., El proceso civil, Vol. II, Buch I, Art. 243, Punkt 1; Garciandía González, in: Cordón Moreno u. a., Comentarios a la LEC, Vol. I, Vor Art. 241; Freire Diéguez, La tasación de costas, S. 46; Fuentes Soriano, Las costas en la nueva LEC, S. 185; Garciandía González, La tasación de costas, S. 100 spricht von einem „absoluten Protagonismus“ („absoluto protagonismo“) des Urkundsbeamten. 291 Freire Diéguez, La tasación de costas, S. 47. 292 Ley 37/2011 de 10 octubre de Medidas de Agilización Procesal. 293 Banacloche Palao, in: Banacloche Palao/Cubillo López, Aspectos fundamentales, S. 177; Garciandía González, in: Cordón Moreno u. a., Comentarios a la LEC, Vol. I, Art. 243, Punkt III; Freire Diéguez, La tasación de costas, S. 44. 294 Banacloche Palao, in: Banacloche Palao/Cubillo López, Aspectos fundamentales, S. 177.

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a) Einleitung des Kostenfestsetzungsverfahrens Die Einleitung des Kostenfestsetzungsverfahrens ist in Art. 242 LEC normiert. Art. 242 LEC „1. Cuando hubiere condena en costas, luego que sea firme, se procederá a la exacción de las mismas por el procedimiento de apremio, previa su tasación, si la parte condenada no las hubiere satisfecho antes de que la contraria solicite dicha tasación. 2. La parte que pida la tasación de costas presentará con la solicitud los justificantes de haber satisfecho las cantidades cuyo reembolso reclame. 3. Una vez firme la resolución en que se hubiese impuesto la condena, los procuradores, abogados, peritos y demás personas que hayan intervenido en el juicio y que tengan algún crédito contra las partes que deba ser incluido en la tasación de costas podrán presentar ante la Oficina judicial minuta detallada de sus derechos u honorarios y cuenta detallada y justificada de los gastos que hubieren suplido. 4. Se regularán con sujeción a los aranceles los derechos que correspondan a los funcionarios, procuradores y profesionales que a ellos estén sujetos. 5. Los abogados, peritos y demás profesionales y funcionarios que no estén sujetos a arancel fijarán sus honorarios con sujeción, en su caso, a las normas reguladoras de su estatuto profesional.“ Deutsch: (1) Ergeht eine Kostenentscheidung, kann, nachdem diese rechtskräftig ist, eine Eintreibung der Kosten im Anschluss an ihre Festsetzung im Wege eines Vollstreckungsverfahrens eingeleitet werden, wenn die verurteilte Partei die Kosten nicht gezahlt hat, bevor die Gegenpartei die Festsetzung beantragt hat. (2) Beantragt eine Partei die Kostenfestsetzung, dann hat sie mit dem Antrag die Belege einzureichen, dass sie die Beträge beglichen habe, deren Erstattung sie verlangt. (3) Ist die Entscheidung rechtskräftig, in der die Kostenentscheidung ergangen ist, dann sind die Prozessvertreter, Rechtsanwälte, Sachverständigen und die sonstigen Personen, die sich am Prozess beteiligt haben und einen Anspruch gegen die Parteien haben, der in die Kostenfestsetzung mit aufgenommen werden soll, berechtigt, der Geschäftsstelle eine aufgeschlüsselte Rechnung ihrer Gebühren und Honorare vorzulegen sowie eine aufgeschlüsselte und belegte Rechnung über ihre Auslagen. (4) Die Abrechnung der Gebühren von Beamten, Prozessvertretern und Fachleuten erfolgt nach Gebührentabellen, wenn sich ihre Gebührenabrechnung danach richtet. (5) Die Honorare von Rechtsanwälten, Sachverständigen und sonstigen Fachleuten und Beamten, deren Abrechnung nicht nach Gebührentabellen erfolgt, werden nach den Bestimmungen ihrer jeweiligen Berufsordnungen festgelegt.

Die durch die Kostenentscheidung begünstigte295 Partei leitet das Kostenfestsetzungsverfahren dadurch ein, dass sie die Kostenfestsetzung beantragt und dem 295 Auch der Kostenschuldner kann nach höchstrichterlicher Rechtsprechung und einem Teil der Literatur das Kostenfestsetzungsverfahren einleiten, weil auch der Kostenschuldner ein berechtigtes Interesse an der Bestimmung der Höhe seiner Kostenschuld haben kann, vgl. STS

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Kap. 2: Der prozessuale Kostenerstattungsanspruch

Kostenfestsetzungsantrag die Belege der Beträge beifügt, die die begünstigte Partei gezahlt hat und nunmehr von der gegnerischen Partei erstattet verlangt.296 Der Kostenfestsetzungsantrag wird bei der Geschäftsstelle des zuständigen Gerichts eingereicht.297 Die Einleitung des Kostenfestsetzungsverfahrens ist von einem entsprechenden Antrag abhängig; das Verfahren beginnt daher nicht von Amts wegen.298 Ansonsten würde dem Kostenschuldner die Möglichkeit der freiwilligen Zahlung genommen.299 Dadurch unterscheidet sich die Kostenfestsetzung maßgeblich von der Kostenentscheidung, die ex officio erfolgt.300 Auch im Laufe des Kostenfestsetzungsverfahrens hat der Kostenschuldner zu unterschiedlichen Zeitpunkten weiterhin die Gelegenheit zur freiwilligen Zahlung.301 Die Einleitung des Verfahrens ist nach Ansicht vereinzelter Autoren in der Literatur auch schon vor Rechtskraft des Urteils, also während des Zeitraumes der vorläufigen Vollstreckbarkeit, zulässig.302 Gegen diese Sichtweise spricht zum einen der klare Wortlaut des Art. 242 Abs. 1 LEC („nachdem diese rechtskräftig ist“)303 und eine historische Auslegung der Vorschrift. In Art. 421 LEC a.F. war noch von „vollstreckbar“ (ejecutoria) die Rede, womit auch die Einleitung des Kostenfest-

vom 17. 12. 2003 (1. Kammer, Nr. 8196); Escribano Mora, in: Barona Vilar u. a., El proceso civil, Vol. II, Buch I, Art. 242, Punkt 3; Bruñén Barberá, in: Marín Castán, Comentarios a la LEC, Bd. I, Art. 242, Punkt I.7.; Martínez de Santos, Cómo practicar e impugnar una tasación de costas, S. 147; Magro Servet, Guía práctica y casuística, S. 467; ausführlich Freire Diéguez, La tasación de costas, S. 22 f. 296 Das Gesetz schweigt bezüglich der Frage, ob die einzelnen Belege und Nachweise im Original vorgelegt werden müssen. In der Literatur wird davon ausgegangen, dass auch ein Nachweis durch Kopien prinzipiell zulässig sei, dies aber das Risiko beinhalte, dass die Gegenseite die einzelnen Posten mangels ausreichender Beweiskraft anficht, vgl. zu dieser Frage Freire Diéguez, La tasación de costas, S. 176. Für das zwingende Erfordernis zumindest einer beglaubigten Kopie, besser aber des Originals Martínez González/Pedrosa Preciado, Tasación de Costas Procesales, S. 170. 297 Garciandía González, in: Cordón Moreno u. a., Comentarios a la LEC, Vol. I, Art. 242, Punkt IV.1; Freire Diéguez, La tasación de costas, S. 22. 298 Martín Contreras, Las costas procesales, S. 174 f. Fraglich ist in diesem Zusammenhang, wie zu verfahren ist, wenn bei einer Mehrheit von Kostengläubigern nur ein Teil von ihnen die Kostenfestsetzung beantragt, während der andere Teil untätig bleibt. In dieser Konstellation wird von Stimmen in der Literatur vertreten, dass das Gericht die untätigen Kostengläubiger unter Fristsetzung dazu aufzufordern hat, ihre Rechnungen und Belege einzureichen, dafür etwa Torres López, in: Torres López/Díaz Barbero, Las costas en el proceso civil, S. 79 und Martín Contreras, Las costas procesales, S. 267. 299 Escribano Mora, in: Barona Vilar u. a., El proceso civil, Vol. II, Buch I, Art. 242, Punkt 1. 300 Calvo Sánchez, in: Homenaje a Almagro Nosete, S. 705, 724. 301 Escribano Mora, in: Barona Vilar u. a., El proceso civil, Vol. II, Buch I, Art. 242, Punkt 2. 302 Garciandía González, in: Cordón Moreno u. a., Comentarios a la LEC, Vol. I, Art. 242, Punkt III.2. 303 Torres López, in: Torres López/Díaz Barbero, Las costas en el proceso civil, S. 77 f.

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setzungsverfahrens bei einem vorläufig vollstreckbaren Urteil zulässig war.304 Im Zuge der Neufassung wurde der Begriff „vollstreckbar“ durch „rechtskräftig“ (firme) ersetzt. Daraus lässt sich schließen, dass Art. 242 Abs. 1 LEC ein bereits rechtskräftiges Urteil voraussetzt.305 Der Antrag auf Einleitung des Kostenfestsetzungsverfahrens kann bis zu fünf Jahre nach Rechtskraft der Entscheidung gestellt werden, in der die Kostenentscheidung enthalten ist.306 Nach Ablauf von fünf Jahren verwirkt das Recht auf Antragstellung (sogenannte caducidad).307 Fraglich ist, ob die Veranschlagung von Anwaltshonoraren zulässig ist, wenn der Mandant die Anwaltsrechnung noch nicht beglichen hat.308 Der Wortlaut des Art. 242 Abs. 2 LEC setzt voraus, dass die betreffenden Beträge beglichen sein müssen. Zudem stützt eine systematische Auslegung diese Deutung: Während Art. 242 Abs. 2 LEC einen beglichenen Betrag voraussetzt, lässt Art. 242 Abs. 3 LEC die bloße Existenz eines solchen Betrages ausreichen.309 Nach der Rechtsprechung310 und nach Stimmen in der Literatur311 ist die vorherige Begleichung der Rechnung jedoch keine Bedingung für die Festsetzung. Denn auch eine nachträgliche Zahlung mit den später erstatteten Kosten kann zwischen Anwalt und Mandanten vereinbart sein. Die nachträgliche Zahlung ist in der Praxis der Regelfall. Daher muss richtigerweise nur die Mitwirkung des Anwalts am Prozess und die Entstehung der Kosten nachgewiesen werden. Für diese Sichtweise spricht eine teleologische Auslegung des Art. 242 Abs. 2 LEC: Der Kostengläubiger soll zuerst seinen prozessualen Kostenerstattungsanspruch gegen den Kostenschuldner geltend machen und erst nach Erfüllung des Anspruches durch den Kostenschuldner soll der Kostengläubiger seine Gläubiger (in der Regel Rechtsanwalt und Prozessvertreter) befriedigen.312 Art. 242 Abs. 2 LEC ist somit dahin gehend auszulegen, dass eine 304

Dazu Martín Contreras, Las costas procesales, S. 28. Zum Ganzen und ein rechtskräftiges Urteil voraussetzend Freire Diéguez, La tasación de costas, S. 39 und S. 177 sowie Martín Contreras, Las costas procesales, S. 172 f. Nach Ansicht von Martínez González/Pedrosa Preciado, Tasación de Costas Procesales, S. 54 sei das Tatbestandsmerkmal bedeutungslos und daher nicht zu prüfen. 306 Cabrera Galeano, Guía práctica de costas procesales, S. 69. 307 ATS vom 1. 6. 2010 (1. Kammer, Nr. 7529). 308 Barberán Molina, Manual práctico del abogado, S. 410. 309 Siehe zu dieser Auslegung SAP Jaén vom 15. 3. 2002 (3. Kammer, Nr. 490). 310 STS vom 5. 2. 2004 (1. Kammer, Nr. 680); AAP Sevilla vom 3. 2. 2009 (5. Kammer, Nr. 753); SAP Oviedo vom 23. 7. 2007 (6. Kammer, Nr. 2075); SAP Madrid vom 4. 10. 2011 (11. Kammer, Nr. 13113); dagegen noch AAP Madrid vom 17. 7. 2009 (12. Kammer, Nr. 10007). 311 Martí Martí, Diario La Ley, núm. 7751, 9. 12. 2011, Punkt II; Ramos Méndez, Enjuiciamiento Civil, II, S. 878; Garberí Llobregat, in: Garberí Llobregat, Los procesos civiles, Bd. 1, Art. 241 – 246, Punkt IV.1.C.; Aragüés Estragués, Los honorarios, S. 93. 312 Garberí Llobregat, in: Garberí Llobregat, Los procesos civiles, Bd. 1, Art. 241 – 246, Punkt IV.1.C. 305

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Begleichung der Beträge für die Einleitung des Kostenfestsetzungsverfahrens nicht notwendig ist.313 Art. 242 Abs. 3 LEC statuiert, dass die am Prozess beteiligten Prozessvertreter, Anwälte, Sachverständigen und sonstigen Personen, die am Prozess mitgewirkt haben, bei Vorlage einer aufgeschlüsselten Rechnung ihre Auslagen sowie ihre Gebühren bzw. Honorare in die Kostenfestsetzung einbeziehen lassen können. Gemeint ist mit dieser Bestimmung nicht, dass die genannten Personen Inhaber des prozessualen Kostenerstattungsanspruches sind.314 Ebenso wenig können die genannten Fachleute die Einleitung des Kostenfestsetzungsverfahrens beantragen.315 Denn aktivlegitimiert ist nur die durch die Kostenentscheidung begünstigte Partei selbst.316 Die Tragweite des Art. 242 Abs. 3 LEC ist vor diesem Hintergrund unklar und die Norm wird daher teilweise als verfehlt angesehen.317 Nach dem hier zugrunde gelegten Verständnis ist Art. 242 Abs. 3 LEC dahin gehend auszulegen, dass die Vorschrift es den Fachleuten ermöglicht, ihre Honorar- bzw. Gebührenrechnungen bei Gericht einzureichen.318 Art. 242 Abs. 4 und 5 LEC stellen jeweils für die Gebühren des Prozessvertreters (Art. 242 Abs. 4 LEC) und für die Honorare des Anwalts und der Sachverständigen (Art. 242 Abs. 5 LEC) klar, dass die Festsetzung der Kosten – wie bereits erläutert319– stets abstrakt nach den Gebührentabellen für Prozessvertreter bzw. nach den Ho-

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Anders wohl Quecedo Aracil, in: Fernández-Ballesteros, Comentarios a la LEC, Bd. I, Art. 242, Rn. 4. Näher zum Verhältnis zwischen Art. 242 Abs. 2 und 3 LEC siehe Méndez Tomás/Vilalta Nicuesa, Las costas procesales, S. 25 f. 314 SAP Pontevedra vom 29. 1. 2002 (1. Kammer, Nr. 283); Ramos Méndez, Enjuiciamiento Civil, II, S. 878; Torres López, in: Torres López/Díaz Barbero, Las costas en el proceso civil, S. 75; Martínez González/Pedrosa Preciado, Tasación de Costas Procesales, S. 44. 315 Magro Servet, Guía práctica y casuística, S. 490 f. 316 Siehe dazu oben Kapitel 2 unter A.III.3. 317 Ramos Méndez, Enjuiciamiento Civil, II, S. 878 und Garberí Llobregat, in: Garberí Llobregat, Los procesos civiles, Bd. 1, Art. 241 – 246, Punkt IV.1.C.; Martínez González/ Pedrosa Preciado, Tasación de Costas Procesales, S. 44. Siehe zu den Überlegungen vor Inkrafttreten der Vorschrift Delgado Martín, in: Picó i Junoy, Presente y futuro del proceso civil, S. 253, 266. Anders hingegen Fuentes Soriano, in: Asencio Mellado, LEC comentada, Art. 242, Punkt 5, wonach Art. 242 Abs. 3 LEC dann eingreife, wenn die Parteien die Rechnungen nach Art. 242 Abs. 2 LEC nicht einreichen konnten. Nach Torres López, in: Torres López/Díaz Barbero, Las costas en el proceso civil, S. 75 soll Art. 242 Abs. 3 LEC nur pro forma die Möglichkeit zur Beibringung von Rechnungen regeln; ebenso Achón Bruñén, Las costas procesales, S. 160 und Martínez González/Pedrosa Preciado, Tasación de Costas Procesales, S. 51. Martín Contreras, Las costas procesales, S. 179 vertritt demgegenüber die Ansicht, dass Art. 242 Abs. 3 LEC für die Fälle gedacht sei, in denen der Kostengläubiger Prozesskostenhilfe bezogen hat. 318 Ebenso Achón Bruñén, Las costas procesales, S. 160 und Martínez González/Pedrosa Preciado, Tasación de Costas Procesales, S. 51. 319 Siehe oben Kapitel 1 unter D.II.1.a)bb) (für Anwälte) und Kapitel 1 unter D.II.2 (für Prozessvertreter).

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norarempfehlungen für Rechtsanwälte und Sachverständige angesetzt werden.320 Welches Honorar die Parteien im Einzelfall mit den Anwälten und Sachverständigen ausgehandelt haben, ist zum Zwecke der Kostenfestsetzung unbeachtlich.321 Das bedeutet, dass der Anwalt von seinem Mandanten auch eine höhere Summe verlangen kann, als er in der Kostenfestsetzung veranschlagt.322 Denn Zweck der Kostenfestsetzung ist nicht die Honorarvereinbarung des Anwalts mit seinem Mandanten, sondern die Festlegung der Höhe der durch den Kostenschuldner zu erstattenden Kosten.323 Für die Gebühren des Prozessvertreters hat die gesetzliche Regelung in Art. 242 Abs. 4 LEC rein deklaratorischen Charakter, weil die Gebühren des Prozessvertreters ohnehin nach den jeweiligen Gebührentabellen bemessen werden und es damit grundsätzlich nicht zu Abweichungen zwischen den von vornherein festgelegten Gebühren und die im Nachhinein im Kostenfestsetzungsverfahren festgesetzten Gebühren kommen kann. Eine Ausnahme gilt nur für den Fall, dass Vollmachtgeber (poderdante) und Prozessvertreter eine Herabsetzung oder Erhöhung der Gebühren um bis zu 12 % ausdrücklich vereinbart haben.324 Ist eine Erhöhung der Gebühren vereinbart, so werden die Gebühren nur in der Höhe und nach Maßgabe der Gebührentabellen nach dem GebOPV festgesetzt. Der Kostengläubiger kann sich die Erhöhung der Gebühren somit nicht vom Kostenschuldner prozessual erstatten lassen.325 Ist demgegenüber eine Verringerung der Gebühren verabredet, so kann nur der tatsächlich an den Prozessvertreter gezahlte Betrag festgesetzt werden. Der Kostengläubiger kann mithin keine höheren Gebühren festsetzen, als er tatsächlich zahlen musste. Der Kostengläubiger zieht aus der vereinbarten Verringerung der Gebühren bei der prozessualen Kostenerstattung somit keinen Vorteil.326 b) Durchführung und Gegenstand der Kostenfestsetzung Durchführung und Gegenstand der Kostenfestsetzung sind in Art. 243 LEC gesetzlich geregelt.

320 SAP Barcelona vom 18. 4. 2007 (4. Kammer, Nr. 7953). Dagegen wohl Martín Contreras, Las costas procesales, S. 189 f. Nach Cabrera Galeano, Guía práctica de costas procesales, S. 72 f. seien neben den Honorarempfehlungen alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. 321 Freire Diéguez, La tasación de costas, S. 98. 322 ATS vom 16. 10. 2018 (1. Kammer, Nr. 10952), Kernseite 3. 323 Giménez Alcover, in: Izquierdo Blanco, Pablo/Picó i Junoy, Joan/Adán Deménech (Hrsg.), Todas las preguntas y respuestas sobre la LEC, Frage 1174. 324 Siehe oben Kapitel 1 unter D.II.2. 325 Freire Diéguez, La tasación de costas, S. 76. 326 Freire Diéguez, La tasación de costas, S. 76.

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Art. 243 LEC „1. En todo tipo de procesos e instancias, la tasación de costas se practicará por el Secretario del Tribunal que hubiera conocido del proceso o recurso, respectivamente, o, en su caso, por el Letrado de la Administración de Justicia encargado de la ejecución. 2. No se incluirán en la tasación los derechos correspondientes a escritos y actuaciones que sean inútiles, superfluas o no autorizadas por la ley, ni las partidas de las minutas que no se expresen detalladamente o que se refieran a honorarios que no se hayan devengado en el pleito. Tampoco serán incluidos en la tasación de costas los derechos de los procuradores devengados por la realización de los actos procesales de comunicación, cooperación y auxilio a la Administración de Justicia, así como de las demás actuaciones meramente facultativas que hubieran podido ser practicadas, en otro caso, por las Oficinas judiciales. El Letrado de la Administración de Justicia reducirá el importe de los honorarios de los abogados y demás profesionales que no estén sujetos a tarifa o arancel, cuando los reclamados excedan del límite a que se refiere el apartado 3 del artículo 394 y no se hubiese declarado la temeridad del litigante condenado en costas. En las tasaciones de costas, los honorarios de abogado y derechos de procurador incluirán el Impuesto sobre el Valor Añadido de conformidad con lo dispuesto en la ley que lo regula. No se computará el importe de dicho impuesto a los efectos del apartado 3 del artículo 394. 3. Tampoco se incluirán las costas de actuaciones o incidentes en que hubiese sido condenada expresamente la parte favorecida por el pronunciamiento sobre costas en el asunto principal.“ Deutsch: (1) In allen Arten von Verfahren und Instanzen, wird die Kostenfestsetzung durch den Urkundsbeamten der Geschäftsstelle ausgeführt, der über das Verfahren bzw. über den Rechtsbehelf befunden hat, oder durch den mit der Vollstreckung befassten Urkundsbeamten. (2) In die Kostenfestsetzung nicht mit einbezogen werden die Gebühren zu den jeweiligen Schreiben und Handlungen, die entweder nicht erforderlich, überflüssig oder durch das Gesetz nicht gestattet sind, oder Honorarrechnungen, die die Kosten nicht im Einzelnen aufführen oder die sich auf Honorare beziehen, die nicht im Rechtsstreit entstanden sind. In die Kostenfestsetzung einbezogen werden auch nicht die Gebühren der Prozessvertreter, die aufgrund der Vornahme von Prozesshandlungen gerichtet auf Übermittlungen, Mitwirkung und Rechtshilfe gegenüber der Justizverwaltung verursacht worden sind, ebenso wenig wie sonstige rein freiwillige Handlungen, die andernfalls durch die Gerichtsgeschäftsstellen hätten vorgenommen werden können. Der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle setzt die Honorarbeträge der Anwälte und der sonstigen Fachleute, die sich nicht nach Vergütungs- oder Gebührentabellen richten, herab, wenn die geforderten [Honorarbeträge] die Grenze des in Artikel 394 Absatz 3 Bestimmten übersteigen und sofern keine mutwillige Prozessführung der zur Kostentragung verurteilten Prozesspartei festgestellt worden ist. In den Kostenfestsetzungen umfassen die Honorare der Anwälte und die Gebühren der Prozessvertreter die Umsatzsteuer gemäß den Bestimmungen des Gesetzes, in dem sie

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geregelt ist. Der Betrag dieser Steuer wird zum Zwecke der Wirkungen des dritten Absatzes des Artikels 394 Abs. 3 nicht mitberechnet. (3) Auch nicht veranschlagt werden die Kosten aus Prozesshandlungen oder Zwischenverfahren, in denen die später im Hauptsacheverfahren begünstigte Partei ausdrücklich zur Kostentragung verurteilt worden ist.

Art. 243 Abs. 2 LEC regelt, welchen Gegenstand die Kostenfestsetzung hat. Die Hauptaussage der Vorschrift ist, dass Honorare und Gebühren für überflüssige, nicht erforderliche und gesetzlich nicht vorgeschriebene Prozesshandlungen nicht veranschlagt werden dürfen. Nicht erforderlich (inútiles) sind Handlungen, wenn sie trotz ihrer Rechtmäßigkeit der Partei keinerlei Vorteil bringen.327 Überflüssig (superfluas) sind hingegen solche Handlungen, die zwar rechtmäßig und für die Partei vorteilhaft sind, aber keinen Beitrag zum Verfahren selbst leisten und daher objektiv unverzichtbar sind.328 Gesetzlich nicht vorgeschrieben (preceptivas) sind Prozesshandlungen, die aus freiem Entschluss der Parteien getätigt werden, das heißt durch das Gesetz nicht vorgesehen sind.329 Zudem müssen die Rechnungen durch den Anwalt unterschrieben330 und im Einzelnen aufgeschlüsselt sein. Das Tatbestandsmerkmal der Aufschlüsselung der Honorarrechnung wird durch die Rechtsprechung weit ausgelegt.331 Es genügt nach Ansicht der Rechtsprechung, dass aus den einzelnen Kostenbestandteilen ersichtlich ist, auf welche Prozesshandlungen sich die jeweiligen Posten beziehen.332 Es müssen mithin nicht die einzelnen Geldbeträge aufgeschlüsselt sein, sondern nur die festsetzungsfähigen Posten.333 Art. 243 Abs. 2 UAbs. 2 LEC normiert die Befugnis des Urkundsbeamten, Anwalts- und Sachverständigenhonorare herabzusetzen, um die Höchstgrenze des Art. 394 Abs. 3 LEC einzuhalten. Die Herabsetzung der Honorare ist nicht notwendig, wenn der Kostenschuldner mutwillig den Prozess geführt hat. Denn bei

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Martín Ruiz, in: Toribios Fuentes, Comentarios a la LEC, Art. 243. Martín Ruiz, in: Toribios Fuentes, Comentarios a la LEC, Art. 243. 329 Garciandía González, in: Cordón Moreno u. a., Comentarios a la LEC, Vol. I, Art. 243, Punkt III.1.E.; Freire Diéguez, La tasación de costas, S. 44. 330 Obwohl das Erfordernis der Unterschrift des Anwalts nicht ausdrücklich im Gesetz verankert ist, wird eine Unterschrift meist gefordert, vgl. etwa Martínez González/Pedrosa Preciado, Tasación de Costas Procesales, S. 181. 331 Ramos Méndez, Enjuiciamiento Civil, II, S. 839; Méndez Tomás/Vilalta Nicuesa, Las costas procesales, S. 28; Garciandía González, in: Cordón Moreno u. a., Comentarios a la LEC, Vol. I, Art. 243, Punkt III.1.C und D. 332 SAP Barcelona vom 3. 4. 2008 (11. Kammer, Nr. 3319) mit Verweis auf ältere höchstrichterliche Urteile. Dagegen (für eine betragsmäßige Aufschlüsselung der einzelnen Posten zugunsten der Rechtssicherheit) Ludeña Benítez, Noticias Jurídicas, 1. 12. 2008, Punkt III.A. 333 Méndez Tomás/Vilalta Nicuesa, Las costas procesales, S. 28 m.w.N.; Freire Diéguez, La tasación de costas, S. 114 ff.; Martínez de Santos, Cómo practicar e impugnar una tasación de costas, S. 64 ff. 328

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Mutwilligkeit ist die Höchstgrenze nicht anzuwenden, worauf Art. 243 Abs. 2 UAbs. 2 LEC deklaratorisch hinweist. Bezüglich der Anwaltshonorare334 ist streng zwischen zwei Personenverhältnissen zu differenzieren: Zum einen zwischen dem Verhältnis zwischen Anwalt und Mandant und zum anderen zwischen dem Verhältnis beider Prozessparteien zueinander. Die Honorarvereinbarung zwischen Rechtsanwalt und Mandant ist nur in diesem Personenverhältnis bindend und unabhängig von einer eventuell niedrigeren Veranschlagung der Anwaltshonorare durch den Urkundsbeamten.335 Es ist daher möglich, dass der prozessuale Kostenerstattungsanspruch des Mandanten gegen seinen Prozessgegner betragsmäßig das tatsächlich an seinen Anwalt zu leistende Honorar unterschreitet.336 In diesem Fall werden dem Kostenschuldner nur ein Teil der tatsächlich entstandenen Anwaltskosten erstattet.337 In der umgekehrten Konstellation, das heißt wenn der prozessuale Kostenerstattungsanspruch über das vereinbarte Honorar hinausgeht, ist im Verhältnis zwischen Rechtsanwalt und Mandant zu klären, wer von beiden durch den Überschuss privilegiert werden soll.338 Art. 243 Abs. 2 UAbs. 3 LEC ordnet an, dass bei der Festsetzung von Anwaltshonoraren und Prozessvertretergebühren die Umsatzsteuer (Impuesto sobre el Valor Añadido, kurz: IVA) bereits Teil des veranschlagten Kostenbestandteils ist. Bei der Berechnung der Höchstgrenze des Art. 394 Abs. 3 LEC ist die Umsatzsteuer hingegen nach dem eindeutigen Wortlaut des Art. 243 Abs. 2 UAbs. 3 LEC außer Betracht zu lassen. Unter Beachtung der Regelungen in Art. 243 LEC führt der Urkundsbeamte eine sogenannte vorläufige Kostenfestsetzung (tasación de costas provisional) durch.339 Die Festsetzung wird als vorläufig bezeichnet, weil sie später durch die Parteien angefochten werden kann.340 c) Zustellung an die Parteien Die Zustellung der Kostenfestsetzung an die Parteien ist in Art. 244 LEC geregelt. 334

Die folgenden Ausführungen gelten entsprechend für Sachverständigenhonorare. Martí Martí, Diario La Ley, núm. 7751, 9. 12. 2011, Punkt II. 336 Martí Martí, Diario La Ley, núm. 7751, 9. 12. 2011, Punkt II. 337 Martí Martí, Diario La Ley, núm. 7751, 9. 12. 2011, Punkt II. 338 Martí Martí, Diario La Ley, núm. 7751, 9. 12. 2011, Punkt II. 339 Banacloche Palao, in: Banacloche Palao/Cubillo López, Aspectos fundamentales, S. 170; Garciandía González, La tasación de costas, S. 152. 340 Gelegentlich wird diese Unterscheidung von Stimmen in der Literatur auch aus dem Grund praktiziert, um die vorläufige Aufstellung der einzelnen Kostenbestandteile von der endgültigen Billigung der Kostenfestsetzung bei Übereinstimmung mit der Festsetzung oder bei Anfechtung der Festsetzung zu unterscheiden, die wegen ihrer rechtlichen Relevanz (Schaffung eines Vollstreckungstitels) durch einen Richter erfolgen sollte, vgl. Freire Diéguez, La tasación de costas, S. 47 f. und Gutiérrez Zarza, Las costas en el proceso civil, S. 444. 335

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Art. 244 LEC „1. Practicada por el Letrado de la Administración de Justicia la tasación de costas se dará traslado de ella a las partes por plazo común de diez días. 2. Una vez acordado el traslado a que se refiere el apartado anterior no se admitirá la inclusión o adición de partida alguna, reservando al interesado su derecho para reclamarla de quien y como corresponda. 3. Transcurrido el plazo establecido en el apartado primero sin haber sido impugnada la tasación de costas practicada, el Letrado de la Administración de Justicia la aprobará mediante decreto. Contra esta resolución cabe recurso directo de revisión, y contra el auto resolviendo el recurso de revisión no cabe recurso alguno.“ Deutsch: (1) Nach Durchführung der Kostenfestsetzung durch den Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, wird diese [die Kostenfestsetzung] zum Zwecke einer gemeinsamen Frist von zehn Tagen an die Parteien zugestellt. (2) Sobald die Zustellung, auf die sich der vorangegangene Absatz bezieht, beschlossen ist, sind nachträgliche Aufnahmen oder Einbeziehungen von Kostenbestandteilen nicht mehr zulässig, um den Beteiligten das Recht zu erhalten, sie von der entsprechenden Person und in der entsprechenden Art und Weise geltend zu machen. (3) Wird die durchgeführte Kostenfestsetzung nicht innerhalb der im ersten Absatz bestimmten Frist angefochten, bewilligt der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle sie durch Beschluss. Gegen diesen Beschluss ist die sofortige Beschwerde statthaft und gegen den Beschluss, der über die sofortige Beschwerde entscheidet, ist kein Rechtsmittel statthaft.

Die Kostenfestsetzung ist an die Parteien zuzustellen.341 Ist die Zustellung beschlossen, können in zulässiger Weise keine weiteren Kostenbestandteile in der Festsetzung veranschlagt werden. Hintergrund des Art. 244 Abs. 2 LEC ist zum einen der Schutz der Parteien vor weiteren Änderungen und vor einer möglichen Prozessverschleppung durch die Gegenseite. Zum anderen schützt die Norm das Vertrauen auf die Richtigkeit einer einmal durchgeführten Festsetzung.342 Den Parteien soll damit die Gelegenheit gegeben werden, ihre Rechte „von der entsprechenden Person und in der entsprechenden Art und Weise“ geltend zu machen.343 Mit dieser Formulierung ist in der Regel der Anwalt gemeint, der bei Unstimmigkeiten mit der Festsetzung eine Anfechtung der Kostenfestsetzung im Namen des Mandanten erklären soll. Den Parteien wird gemäß Art. 244 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 LEC eine zehntätige Frist eingeräumt, um die Kostenfestsetzung anzufechten. Die Frist beginnt am Tag nach Bekanntmachung (notificación) der Kostenfestsetzung.344 Die Zustellung erfolgt in 341

Zur Frage, ob eine Zustellung auch an die säumige Partei zu erfolgen hat, siehe Martín Ruiz, in: Toribios Fuentes, Comentarios a la LEC, Art. 244; bejahend Toribios Fuentes, Prácticum proceso civil, S. 180 f. 342 Auf die Abschlussfunktion hinweisend Freire Diéguez, La tasación de costas, S. 142. 343 Fuentes Soriano, in: Asencio Mellado, LEC comentada, Art. 244, Punkt 2. 344 Gómez Rodríguez, Diario La Ley, núm. 8072, 29. 4. 2013, Punkt II.6.

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der Regel gleichzeitig an beide Parteien.345 Wird die Festsetzung von keiner der beiden Parteien angefochten, ergeht durch den Urkundsbeamten ein Beschluss (decreto), durch welchen die vorläufige Kostenfestsetzung endgültig gemacht wird.346 Die zehntätige Frist ist eine Präklusionsfrist.347 Der Kostenfestsetzungsbeschluss ist der maßgebliche Vollstreckungstitel gemäß Art. 517 Abs. 2 Nr. 9 LEC für die Vollstreckung in das Vermögen des Kostenschuldners.348 Aufgrund dieses Vollstreckungstitels kann der Kostengläubiger die Kosten vom Kostenschuldner gemäß Art. 242 Abs. 1 LEC eintreiben.349 Die Eintreibung (exacción de las costas) erfolgt nach dem Zwangsverfahrensweg350 (procedimiento de apremio). Der Zwangsverfahrensweg ist das Verfahren, das das spanische Zivilprozessrecht für die Vollstreckung von Geldforderungen vorsieht.351 Art. 548 LEC bestimmt, dass der Kostenschuldner binnen 20 Tagen freiwillig zahlen kann. Zahlt der Kostenschuldner innerhalb der genannten Frist nicht oder nicht vollständig, erfolgt die Vollstreckung von Geldforderungen nach Maßgabe der Art. 538 ff. LEC. Der Kostenfestsetzungsbeschluss kann nur mit einem sogenannten recurso directo de revisión angegriffen werden. Der Zusatz „directo“ hat keine besondere Bedeutung, sondern ist historisch bedingt.352 Im parlamentarischen Vorentwurf zu Art. 244 LEC waren zwei Rechtsmittel gegen die Entscheidung des Urkundsbeamten vorgesehen. Zunächst sollte es einen vorgeschalteten Einspruch (recurso de reposición) gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss geben. Bei Abweisung des Einspruches sollte gegen die ablehnende Entscheidung mit dem recurso directo de revisión vorgegangen werden können. Durch den Einspruch sollte dem Urkundsbeamten die Gelegenheit zur Selbstkontrolle gewährt werden. Das anschließende Rechtsmittel des recurso directo de revisión sollte durch den Richter entschieden

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Méndez Tomás/Vilalta Nicuesa, Las costas procesales, S. 27. Der Beschluss des Urkundsbeamten ist in Art. 206 Abs. 2 Nr. 2 LEC geregelt. 347 Gómez Rodríguez, Diario La Ley, núm. 8072, 29. 4. 2013, Punkt II.6; Martín Contreras, Las costas procesales, S. 274. 348 Font De Mora Rullán, Revista de Derecho vLex, Núm. 169, 2018, Punkt 2.2.1; Cabrera Galeano, Guía práctica de costas procesales, S. 28. Dagegen Martínez de Santos, Cómo practicar e impugnar una tasación de costas, S. 207, wonach der Kostenfestsetzungsbeschluss nur den Inhalt des Vollstreckungstitels konkretisiere. Der eigentliche Vollstreckungstitel sei das Urteil oder der Beschluss, in dem die Kostenentscheidung enthalten sei. Ebenso Martín Contreras, Las costas procesales, S. 330 f. Nach Ansicht von Escribano Sánchez, El coste de la justicia, S. 597, sei dieser Beschluss ohnehin überflüssig und führe nur zu einer zeitlichen Verlängerung des Festsetzungsverfahrens. 349 Banacloche Palao, in: Banacloche Palao/Cubillo López, Aspectos fundamentales, S. 173. 350 Nach Gathmann, Spanisches Zwangsvollstreckungsrecht, S. 59 sei der Begriff „vía de apremio“ mit „Vollstreckungsverfahren“ zu übersetzen. 351 Juan Sánchez, in: Ortells Ramos, Derecho procesal civil, S. 707 und Escribano Sánchez, El coste de la justicia, S. 598 f.; Cabrera Galeano, Guía práctica de costas procesales, S. 20. 352 Fuentes Soriano, in: Asencio Mellado, LEC comentada, Art. 244, Punkt 2. 346

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werden. Übernommen wurde endgültig nur der recurso directo de revisión, ohne den ursprünglich zur Abgrenzung gedachten Zusatz „directo“ zu entfernen.353 Rechtslinguistisch problematisch ist, wie der Begriff des recurso directo de revisión korrekt in das Deutsche zu übersetzen ist. Mangels vorhandener treffender Übersetzungen354 ist das funktionale Äquivalent im deutschen Zivilverfahrensrecht zu suchen. In der deutschen ZPO ist nach § 11 Abs. 1 des Rechtspflegergesetzes (im Folgenden: RPflG) gegen Entscheidungen des Rechtspflegers grundsätzlich das Rechtsmittel gegeben, das nach den allgemeinen verfahrensrechtlichen Vorschriften der ZPO gestattet ist. Will man gegen einen Kostenfestsetzungsbeschluss vorgehen, ist nach deutschem Recht gemäß § 104 Abs. 3 Satz 1 ZPO die sofortige Beschwerde statthaft. Die sofortige Beschwerde ist sowohl bei Erlass als auch bei Zurückweisung eines Kostenfestsetzungsantrages zulässig. Das Rechtsmittel des recurso directo de revisión ist ebenso gegen den Beschluss des Urkundsbeamten gerichtet. Damit ist die sofortige Beschwerde das funktionale Äquivalent im deutschen Zivilprozessrecht. Richtige Übersetzung ist damit der Ausdruck der sofortigen Beschwerde. Bleibt die sofortige Beschwerde erfolglos, so kann gegen diese ablehnende Entscheidung nicht mehr vorgegangen werden. Das Kostenfestsetzungsverfahren kann mithin auf zwei Arten beendet werden.355 Entweder durch Beschluss des Urkundsbeamten oder durch gerichtlichen Beschluss bei sofortiger Beschwerde gegen den Beschluss des Urkundsbeamten. 4. Anfechtung der Kostenfestsetzung (impugnación de la tasación) Das Gesetz regelt die Möglichkeit der Anfechtung356 der Kostenfestsetzung für den Fall, dass die Parteien mit der Kostenfestsetzung nicht einverstanden sind. Im Rahmen der Anfechtung der Kostenfestsetzung sind zunächst die Grundlage und sodann die Anfechtungsgründe zu untersuchen. Weiter stellt sich die Frage nach den Rechtsfolgen einer wirksamen Anfechtung der Kostenfestsetzung.

353

Siehe zum Ganzen Fuentes Soriano, in: Asencio Mellado, LEC comentada, Art. 244, Punkt 2. 354 Vgl. etwa Fernández-Nespral/Walcher, Rechtswörterbuch zum Zivilprozessrecht, S. 352 (unter recurso de revisión), wo der Begriff mit „Restitutionsklage“ übersetzt wird. Teilweise wird auch der Ausdruck „Revision“ angewendet. Diese Übersetzung wäre irreführend, weil ansonsten die Verwechslungsgefahr mit dem Rechtsmittel der Revision (Spanisch: casación) bestünde. Auch die Übersetzung „Sprungrevision“ ist unrichtig, weil sich die Sprungrevision (im deutschen Zivilverfahrensrecht in § 566 ZPO geregelt) auf einen Sonderfall des Rechtsmittels der Revision im regulären Instanzenzug bezieht. 355 Cabrera Galeano, Guía práctica de costas procesales, S. 20. 356 Der spanische Rechtsbegriff „impugnar“ ist im Kontext der Kostenfestsetzung als „anfechten“ zu übersetzen. Im Englischen ist das Verb „to appeal against“ die treffende Übersetzung, vgl. Gómez Colomer, in: Esplugues-Mota/Barona-Vilar, Civil Justice in Spain, S. 100.

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Kap. 2: Der prozessuale Kostenerstattungsanspruch

a) Grundlage Die Kostenfestsetzung durch den Urkundsbeamten kann durch die Prozessparteien angefochten werden, wenn Unstimmigkeiten hinsichtlich der Kostenfestsetzung bestehen. Die Anfechtung der Kostenfestsetzung ist in der Praxis der Regelfall und nicht die Ausnahme.357 Maßgebliche Rechtsgrundlage für die Anfechtung der Kostenfestsetzung (nicht der Kostenentscheidung) ist Art. 245 LEC. Art. 245 LEC „1. La tasación de costas podrá ser impugnada dentro del plazo a que se refiere el apartado 1 del artículo anterior. 2. La impugnación podrá basarse en que se han incluido en la tasación, partidas, derechos o gastos indebidos. Pero, en cuanto a los honorarios de los abogados, peritos o profesionales no sujetos a arancel, también podrá impugnarse la tasación alegando que el importe de dichos honorarios es excesivo. 3. La parte favorecida por la condena en costas podrá impugnar la tasación por no haberse incluido en aquélla gastos debidamente justificados y reclamados. También podrá fundar su reclamación en no haberse incluido la totalidad de la minuta de honorarios de su abogado, o de perito, profesional o funcionario no sujeto a arancel que hubiese actuado en el proceso a su instancia, o en no haber sido incluidos correctamente los derechos de su procurador. 4. En el escrito de impugnación habrán de mencionarse las cuentas o minutas y las partidas concretas a que se refiera la discrepancia y las razones de ésta. De no efectuarse dicha mención, el Letrado de la Administración de Justicia, mediante decreto, inadmitirá la impugnación a trámite. Frente a dicho decreto cabrá interponer únicamente recurso de reposición.“ Deutsch: (1) Die Kostenfestsetzung kann innerhalb der Frist angefochten werden, die in Absatz 1 des vorangegangenen Artikels bestimmt ist. (2) Die Anfechtung kann darauf gestützt werden, dass in die Festsetzung unrechtmäßige Posten, Gebühren oder Ausgaben einbezogen worden sind. Im Hinblick auf die Honorare von Rechtsanwälten, Sachverständigen und sonstigen Fachleuten, die sich nicht nach Gebührentabellen richten, kann die Kostenfestsetzung auch mit der Begründung angefochten werden, dass diese Honorarbeträge überhöht sind. (3) Die durch die Kostenentscheidung begünstigte Partei ist berechtigt, die Kostenfestsetzung anzufechten, wenn die ordnungsgemäß belegten und geforderten Ausgaben nicht einbezogen worden sind. [Die Partei] kann ihr Verlangen auch darauf stützen, dass nicht die gesamte Honorarabrechnung des Rechtsanwaltes, oder des Gutachters, des Fachmanns oder Beamten, der im Verfahren in ihrer Instanz für sie tätig geworden ist, wenn sich die Honorarabrechnung nicht nach Gebührentabellen richtet. [Das Verlangen kann auch darauf gestützt werden, dass] die Gebühren ihres Prozessvertreters nicht ordnungsgemäß mit einbezogen worden sind. 357 Banacloche Palao, in: Banacloche Palao/Cubillo López, Aspectos fundamentales, S. 177.

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(4) Im Anfechtungsschriftsatz sind die Rechnungen oder Honorarabrechnungen und die einzelnen Rechnungsposten, auf die sich die Abweichung bezieht, zu erwähnen ebenso wie die Gründe [der Abweichung]. Ist dies nicht der Fall, lässt der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle die Anfechtung durch Beschluss nicht zu. Gegen diesen Beschluss ist einzig der Einspruch statthaft.

b) Anfechtungsberechtigung Zur Anfechtung berechtigt sind auf der einen Seite die durch die Kostenfestsetzung begünstigte Partei (der Kostengläubiger) und auf der anderen Seite die durch die Kostenfestsetzung belastete Partei (der Kostenschuldner) selbst.358 c) Anfechtungsfrist und Fristberechnung Art. 245 Abs. 1 LEC verweist hinsichtlich der Anfechtungsfrist auf die zehntätige Zustellungsfrist des Art. 244 Abs. 1 LEC. Damit beträgt die Anfechtungsfrist zehn Tage ab Zustellung an die Parteien.359 Art. 244 Abs. 1 LEC normiert eine „gemeinsame Frist“ (plazo común).360 Gemeinsame Frist meint, dass die Frist gleichzeitig („gemeinsam“) zu laufen beginnt, wenn die Kostenfestsetzung beiden Parteien zugestellt wurde.361 Es ist damit die zeitlich letzte Zustellung maßgeblich.362 In der Praxis führt diese Regelung zu keinen Problemen. Denn Kostenschulder und Kostengläubiger werden in der Regel durch einen Prozessvertreter vertreten. Der Urkundsbeamte stellt den Prozessvertretern die Kostenfestsetzung regelmäßig an demselben Tag zu. Zu klären ist in diesem Zusammenhang, wie die Fristberechnung im spanischen Zivilprozessrecht erfolgt. Die Berechnung von Fristen ist in Art. 133 LEC normiert. Art. 133 LEC „1. Los plazos comenzarán a correr desde el día siguiente a aquel en que se hubiere efectuado el acto de comunicación del que la Ley haga depender el inicio del plazo, y se contará en ellos el día del vencimiento, que expirará a las veinticuatro horas. No obstante, cuando la Ley señale un plazo que comience a correr desde la finalización de otro, aquél se computará, sin necesidad de nueva notificación, desde el día siguiente al del vencimiento de éste. 2. En el cómputo de los plazos señalados por días se excluirán los inhábiles. 358 Während der Geltung der LEC in der alten Fassung war die Anfechtungsberechtigung streitig, vgl. Freire Diéguez, La tasación de costas, S. 143 f. 359 Méndez Tomás/Vilalta Nicuesa, Las costas procesales, S. 34. 360 In der Vorgängerfassung wurde noch sukzessive, also nacheinander zugestellt. Diese Zustellungsform war prozessunökonomisch und wurde daher durch die gemeinsame Zustellung in der Neufassung der LEC ersetzt, vgl. Escribano Mora, in: Barona Vilar u. a., El proceso civil, Vol. II, Buch I, Art. 245, Punkt 4. 361 Méndez Tomás/Vilalta Nicuesa, Las costas procesales, S. 34. 362 AAP Soria vom 18.3.3003 (1. Kammer, Nr. 24).

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Kap. 2: Der prozessuale Kostenerstattungsanspruch

Para los plazos que se hubiesen señalado en las actuaciones urgentes a que se refiere el apartado 2 del artículo 131 no se considerarán inhábiles los días del mes de agosto y sólo se excluirán del cómputo los sábados, domingos y festivos. 3. Los plazos señalados por meses o por años se computarán de fecha a fecha. Cuando en el mes del vencimiento no hubiera día equivalente al inicial del cómputo, se entenderá que el plazo expira el último del mes. 4. Los plazos que concluyan en sábado, domingo u otro día inhábil se entenderán prorrogados hasta el siguiente hábil.“ Deutsch: (1) Die Fristen beginnen ab dem folgenden Tag zu laufen, an dem die Mitteilung erfolgt ist, von der das Gesetz den Fristbeginn abhängig macht und es wird der Tag des Fristendes mitgerechnet, der um 24:00 Uhr endigt. Bestimmt das Gesetz jedoch eine Frist, die nach Ablauf einer anderen zu laufen beginnt, wird jene [die erstgenannte Frist], ohne Notwendigkeit einer neuen Zustellung, ab dem nachfolgenden Tag nach Ablauf dieser [der zweitgenannten Frist] berechnet. (2) Bei der Berechnung von Fristen, die in Tagen angegeben sind, werden Feiertage nicht mitgezählt. Für die Fristen, die in den dringenden Maßnahmen angegeben sind, auf die sich der zweite Absatz des Artikels 131 bezieht, werden die Tage des Monats August nicht als Feiertage angesehen und aus der Fristberechnung werden nur Samstage, Sonntage und [gesetzliche] Feiertage ausgenommen. (3) Nach Monaten oder Jahren bestimmte Fristen werden von Datum zu Datum berechnet. Falls es im Ablaufmonat keinen im Anfangsmonat entsprechenden Tag geben sollte, wird als Ablauffrist der letzte [Tag] des Monats verstanden. (4) Fristen, die an einem Sonnabend, Sonntag oder [anderen] Feiertag enden, werden auf den nächsten Werktag verlängert.

Das spanische Zivilprozessrecht regelt in den Art. 132 ff. LEC eigene Bestimmungen zur Fristberechnung. Die Vorschriften sind vergleichbar mit den §§ 214 ff. ZPO und §§ 187 ff. BGB in Verbindung mit § 222 Abs. 1 ZPO. Für die Fristberechnung der Art. 244 Abs. 1 LEC und Art. 245 Abs. 1 LEC sind vor allem Art. 133 Abs. 1 und Abs. 2 LEC relevant. Art. 133 Abs. 1 LEC bestimmt, dass der Tag, in den das Ereignis fällt, nicht mitzuzählen ist. Das Ereignis in diesem Sinne ist die Zustellung der Kostenfestsetzung durch den Urkundsbeamten gemäß Art. 244 Abs. 1 LEC. Die Anwendung des Art. 133 Abs. 1 LEC führt dazu, dass die gemeinsame zehntätige Anfechtungsfrist erst am Tag nach der (letzten) Zustellung an die Parteien beginnt. Da die Frist des Art. 244 Abs. 1 LEC in Tagen angegeben ist, gilt für die Fristberechnung Art. 133 Abs. 2 LEC. Gemäß Art. 133 Abs. 2 LEC werden bei der Berechnung von Fristen, die in Tagen angegeben sind, Feiertage nicht mitgezählt. Feiertage in diesem Sinne (días inhábiles) meint Samstage (sábados), Sonntage (domingos) und gesetzliche Feiertage (festivos).363 Damit normiert 363

Vgl. Art. 30 Abs. 2 des Gesetzes 39/2015 vom 1. 10. 2015.

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Art. 244 Abs. 1 LEC faktisch eine Frist von zehn Werktagen. Fristende ist damit der zehnte Werktag um 24:00 Uhr. d) Anfechtungsgründe Vor dem Hintergrund der unterschiedlichen Interessenlagen von Kostenschuldner und Kostengläubiger erfolgt die Anfechtung der Kostenfestsetzung durch beide Parteien aus unterschiedlichen Gründen. Es ist daher im Hinblick auf die Anfechtungsgründe personell zwischen der begünstigten und der belasteten Partei zu unterscheiden. aa) Anfechtung durch den Kostengläubiger Erstens kann die durch die Kostenentscheidung begünstigte Partei, das heißt der Kostengläubiger, die Kostenfestsetzung gemäß Art. 245 Abs. 3 LEC anfechten. Das setzt voraus, dass der Urkundsbeamte zu Unrecht einen Posten in die Kostenfestsetzung nicht veranschlagt hat, obwohl dieser Posten hinreichend begründet worden ist und daher hätte festgesetzt werden müssen. Ebenso wird der Kostengläubiger mit dem Einwand gehört, dass nicht die gesamte Honorarrechnung des Anwalts, des Sachverständigen oder einer sonstigen für sie tätigen Person veranschlagt wurde. bb) Anfechtung durch den Kostenschuldner Die durch die Kostenentscheidung benachteiligte Partei, das heißt der Kostenschuldner, kann die Kostenfestsetzung aus zwei Gründen anfechten: Zum einen kann der Kostenschuldner die Kostenfestsetzung mit der Begründung anfechten, die Festsetzung einzelner Kostenbestandteile sei unrechtmäßig (impugnación por indebida). In diesem Fall liegt eine Anfechtung dem Grunde nach vor. Zum anderen kann der Kostenschuldner die Kostenfestsetzung mit der Begründung anfechten, es seien überhöhte Kostenbestandteile festgesetzt worden (impugnación por excesiva). Dann ist eine Anfechtung der Höhe nach statthaft. (1) Anfechtung dem Grunde nach Der Kostenschuldner kann gemäß Art. 245 Abs. 2 Alt. 1 LEC mit der Begründung anfechten, dass Posten, Gebühren oder Ausgaben veranschlagt worden sind, die in Wahrheit nicht entstanden oder durch das Gesetz nicht vorgesehen sind.364 Statthaft ist die Anfechtung sowohl bei Honoraren des Rechtsanwaltes und sonstiger Sachverständiger als auch bei Gebühren von Prozessvertretern.365 Zudem wird der Kostenschuldner mit dem Einwand gehört, es seien tatbestandlich Ausgaben des 364 Ramos Méndez, Enjuiciamiento Civil, II, S. 879; Martín Ruiz, in: Toribios Fuentes, Comentarios a la LEC, Art. 245, § 1. 365 Fuentes Soriano, in: Asencio Mellado, LEC comentada, Art. 246, Punkt 3.

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Kap. 2: Der prozessuale Kostenerstattungsanspruch

Prozesses statt Kosten des Prozesses veranschlagt worden.366 Da Ausgaben des Prozesses nicht festsetzungsfähig sind, ist ihre Veranschlagung dem Grunde nach unrechtmäßig. Des Weiteren ist die Anfechtung dem Grunde nach statthaft, wenn die Honorarrechnung nicht aufgeschlüsselt ist.367 (2) Anfechtung der Höhe nach Der Kostenschuldner kann gemäß Art. 245 Abs. 2 Alt. 2 LEC mit der Begründung anfechten, dass die Honorare der Anwälte, Gutachter und der sonstigen Sachverständigen überhöht seien. Eine Anfechtung ist nur in Bezug auf die Bezahlung von Fachleuten statthaft, die Honorare und keine Gebühren erhalten.368 Eine Anfechtung von Gebühren des Prozessvertreters der Höhe nach ist nicht statthaft.369 Denn Gebühren sind der Höhe nach in Tabellen festgelegt, deren Richtigkeit (zumindest zum Zweck der Kostenfestsetzung) nicht in Frage gestellt werden kann. Honorare erhalten vor allem Rechtsanwälte und Sachverständige.370 Bei den Anwaltshonoraren kommt eine Anfechtung der Höhe nach vor allem dann in Betracht, wenn die Honorare nicht im Verhältnis zum Streitwert stehen, wenn die Honorare nicht mit den Honorarempfehlungen der Anwaltskammer vereinbar sind (eine bloße Abweichung genügt nicht) oder wenn die Höchstgrenze des Art. 394 Abs. 3 LEC überschritten wird.371 e) Anfechtungserklärung Die Anfechtungserklärung ist in Art. 245 Abs. 4 LEC normiert. Gemäß Art. 245 Abs. 4 LEC ist die Anfechtungserklärung schriftlich begründet gegenüber dem Urkundsbeamten abzugeben.372 Die Anfechtungserklärung muss durch den Anwalt 366 López Gil, in: Robles Garzón, Conceptos de derecho procesal civil, S. 166. Zu weiteren unberechtigten Posten siehe Méndez Tomás/Vilalta Nicuesa, Las costas procesales, S. 30 f. 367 Ausführlich zur Rechtsprechungsentwicklung SAP Madrid vom 27. 5. 2008 (10. Kammer, Nr. 7520). 368 Toribios Fuentes, Prácticum proceso civil, S. 191. 369 STS vom 11. 2. 1997 (1. Kammer, Nr. 881); AAP Zaragoza vom 21. 12. 2004 (2. Kammer, Nr. 1681). Gelegentlich wird in der Literatur vertreten, dass die Gebühren des Prozessvertreters auch der Höhe nach angefochten werden könnten für den Fall, dass der Urkundsbeamte die Gebühren des Prozessvertreters oder den Streitwert fehlerhaft berechnet habe. Näher zur Problematik und im Endeffekt offenlassend Garciandía González, La tasación de costas, S. 175 f. Bei falscher Gebührenberechnung durch den Urkundsbeamten ablehnend, aber bei falscher Streitwertberechnung bejahend Achón Bruñén, Las costas procesales, S. 177. Generell ablehnend Martínez González/Pedrosa Preciado, Tasación de Costas Procesales, S. 126 und Cabrera Galeano, Guía práctica de costas procesales, S. 31. 370 Fuentes Soriano, in: Asencio Mellado, LEC comentada, Art. 246, Punkt 2. 371 ATS vom 1. 3. 2011 (1. Kammer, Nr. 2298); Martín Ruiz, in: Toribios Fuentes, Comentarios a la LEC, Art. 245, § 2; Toribios Fuentes, Prácticum proceso civil, S. 193; Cabrera Galeano, Guía práctica de costas procesales, S. 87. 372 Fuentes Soriano, in: Asencio Mellado, LEC comentada, Art. 245, Punkt 3.

A. Anspruchsziel: Ersatz gerichtlicher Anwaltskosten

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und durch den Prozessvertreter der anfechtenden Partei unterschrieben sein.373 Die einzelnen Rechnungen, Honorarabrechnungen und sonstigen Rechnungsposten, auf welche die Anfechtung gestützt wird, sind konkret zu benennen und der Erklärung beizufügen.374 Ebenso sind die Gründe im Einzelnen darzulegen, wonach die durchgeführte Kostenfestsetzung von der beantragten Kostenfestsetzung abweicht. Dazu zählt auch, dass der Anwalt der anfechtenden Partei die gewählte Anfechtungsart (der Höhe nach oder dem Grunde nach) genau bezeichnet.375 Eine hilfsweise Erklärung der jeweils anderen Anfechtungsart ist nicht statthaft.376 Gelegentlich wird in der Literatur gefordert, dass bei einer Anfechtung der Höhe nach auch ein angemessener Betrag vorgeschlagen werden müsse.377 Ist eines der genannten Erfordernisse nicht erfüllt, erlässt der Urkundsbeamte einen Nichtzulassungsbeschluss, durch den die Anfechtung nicht zugelassen wird. Gegen diesen Nichtzulassungsbeschluss des Urkundsbeamten ist einzig der Einspruch (recurso de reposición) statthaft. f) Rechtsfolgen einer Anfechtung Zu untersuchen sind die Rechtsfolgen einer Anfechtung der Kostenfestsetzung. In diesem Zusammenhang ist zu differenzieren, ob die Kostenfestsetzung der Höhe nach, dem Grunde nach oder sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach angefochten wurde. aa) Rechtsfolgen bei einer Anfechtung der Höhe nach Vorgehensweise und Rechtsfolgen bei einer Anfechtung der Kostenfestsetzung der Höhe nach sind in Art. 246 Abs. 1 bis Abs. 3 LEC statuiert. Art. 246 LEC „1. Si la tasación se impugnara por considerar excesivos los honorarios de los abogados, se oirá en el plazo de cinco días al abogado de que se trate y, si no aceptara la reducción de honorarios que se le reclame, se pasará testimonio de los autos, o de la parte de ellos que resulte necesaria, al Colegio de Abogados para que emita informe. 2. Lo establecido en el apartado anterior se aplicará igualmente respecto de la impugnación de honorarios de peritos, pidiéndose en este caso el dictamen del Colegio, Asociación o Corporación profesional a que pertenezcan. 3. El Letrado de la Administración de Justicia, a la vista de lo actuado y de los dictámenes emitidos, dictará decreto manteniendo la tasación realizada o, en su caso, introducirá las modificaciones que estime oportunas. 373 374 375 376 377

Freire Diéguez, La tasación de costas, S. 145. Méndez Tomás/Vilalta Nicuesa, Las costas procesales, S. 33. Cabrera Galeano, Guía práctica de costas procesales, S. 89 f. ATS vom 28. 10. 2015 (1. Kammer, Nr. 8801). Díaz Barbero, in: Torres López/Díaz Barbero, Las costas en el proceso civil, S. 133.

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Kap. 2: Der prozessuale Kostenerstattungsanspruch

Si la impugnación fuere totalmente desestimada, se impondrán las costas del incidente al impugnante. Si fuere total o parcialmente estimada, se impondrán al abogado o al perito cuyos honorarios se hubieran considerado excesivos. Contra dicho decreto cabe recurso de revisión. Contra el auto resolviendo el recurso de revisión no cabe recurso alguno.“ Deutsch: (1) Wird die Kostenfestsetzung angefochten, weil die Anwaltshonorare als überhöht erachtet werden, wird der betreffende Rechtsanwalt in einer Frist von fünf Tagen angehört und, wenn er der verlangten Herabsetzung der Honorare nicht zustimmt, wird eine Beglaubigung der Gerichtsakten oder des notwendigen Teils derer der Anwaltskammer übermittelt, damit diese einen Bericht ausstellt. (2) Das im vorherigen Absatz Bestimmte wird gleichfalls auf die Anfechtung von Sachverständigenhonoraren angewendet. In diesem Fall wird der Bericht von der Kammer, Vereinigung oder berufsständigen Körperschaft angefordert, dem sie [die Sachverständigen] angehören. (3) Der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle erlässt in Anbetracht der Handlungen und ausgestellten Berichte einen Beschluss, in dem er an der durchgeführten Festsetzung festhält oder die sachdienlichen Änderungen übernimmt. Ist die Anfechtung in jeder Hinsicht unbegründet, werden die Kosten des Zwischenverfahrens dem Anfechtenden auferlegt. Ist die Anfechtung in jeder Hinsicht oder zum Teil begründet, werden sie dem Anwalt oder Sachverständigen auferlegt, dessen Honorare als überhöht eingestuft wurden. Gegen den bezeichneten Beschluss ist die sofortige Beschwerde statthaft. Gegen die Entscheidung über die sofortige Beschwerde ist kein Rechtsmittel statthaft.

Ist die Kostenfestsetzung der Höhe nach angefochten worden, wird dem Anwalt, gegen dessen Honorar vorgegangen wird, eine fünftägige Frist zur Stellungnahme gewährt. Stimmt der Anwalt einer Herabsetzung des Honorars nicht zu, werden die maßgeblichen Dokumente und Abschriften der maßgeblichen Anwaltskammer übermittelt.378 Maßgeblich im Einzelfall ist die Anwaltskammer des Bezirks, in dem die Dienstleistung erbracht wurde.379 Die Kammer erstellt sodann einen Bericht über die Rechtmäßigkeit der Höhe der Honorare. In dem Bericht wird anhand einer Gesamtschau der Dienstleistung des Rechtsanwalts, der Komplexität des Sachverhalts, des wirtschaftlichen Interesses des Mandats und anderen Kriterien geprüft, ob

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Die vage Gesetzesformulierung in Art. 246 Abs. 1 LEC: „Beglaubigung der Abschriften oder des notwendigen Teils derer“ führt in der Praxis zu dem Problem, dass ungewiss ist, welche Abschriften der maßgeblichen Kammer zugesendet werden müssen. Dieser Umstand führt häufig zu unvollständigen oder falschen Zustellungen und infolgedessen zu Nachfragen der Kammer, was wiederum einen Zeit- und Geldverlust zur Folge hat. Siehe dazu Díaz Barbero, in: Torres López/Díaz Barbero, Las costas en el proceso civil, S. 136. 379 STS vom 16. 2. 1998 (1. Kammer, Nr. 1001), Kernseite 2: „[…] es el lugar donde han de considerarse prestados los servicios […].“ Deutsch (Übersetzung des Verfassers): „[…] ist der Ort, an dem die Dienstleistungen als erbracht anzusehen sind […].“

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das geforderte Anwaltshonorar der Höhe nach rechtmäßig ist.380 Art. 246 Abs. 1 LEC normiert für die Erstellung des Gutachtens durch die Kammer keine Frist. Die fehlende Regelung führt in der Praxis häufig zu Verzögerungen des Anfechtungsverfahrens.381 Der Bericht der Anwaltskammer ist weder für den Urkundsbeamten noch für das Gericht bindend.382 Die Kosten für die Erstellung des Berichts können weder den Parteien selbst noch dem Anwalt auferlegt werden, da die Erstellung des Berichts gesetzlich angeordnet und damit eine öffentliche Pflicht ist.383 Daraus ergibt sich, dass die Anfertigung des Berichts nicht als Kostenbestandteil im Rahmen der Kostenfestsetzung veranschlagt werden kann.384 Art. 246 Abs. 2 LEC erklärt die dargelegte Vorgehensweise für entsprechend anwendbar, wenn Sachverständigenhonorare der Höhe nach angefochten werden. In diesem Fall wird der Bericht durch die entsprechende Kammer, Vereinigung oder berufsständige Körperschaft erstellt. Der Urkundsbeamte kann gemäß Art. 246 Abs. 3 LEC entweder an seiner ursprünglichen Kostenfestsetzung festhalten oder Änderungen aufnehmen. Der Urkundsbeamte erlässt in beiden Fällen einen Beschluss, gegen den die sofortige Beschwerde statthaft ist.385 Über den Erfolg der sofortigen Beschwerde entscheidet der Richter. Die sofortige Beschwerde hat somit Devolutiveffekt.386 Der Richter erlässt schließlich einen Beschluss, gegen den kein Rechtsmittel statthaft ist. Art. 246 Abs. 3 UAbs. 1 LEC statuiert eine besondere Kostentragungsregelung. Ist die Anfechtung gänzlich unbegründet, werden der anfechtenden Partei die durch die Anfechtung entstandenen Kosten auferlegt. Ist die Anfechtung demgegenüber gänzlich oder teilweise begründet, trägt der Anwalt oder der Sachverständige die Kosten des Anfechtungsverfahrens. Durch diese Vorschrift sollte vermieden werden, dass der Anwalt bei der Kostenfestsetzung ohne Inkenntnissetzung seines Mandanten eine maßlos überhöhte Honorarrechnung einreicht.387 380 ATS vom 19. 4. 2017 (1. Kammer, Nr. 3631); Freire Diéguez, La tasación de costas, S. 149. 381 Freire Diéguez, La tasación de costas, S. 150. 382 ATS vom 11. 6. 2013 (1. Kammer, Nr. 5820); Escribano Mora, in: Barona Vilar u. a., El proceso civil, Vol. II, Buch I, Art. 246, Punkt 4 C; Freire Diéguez, La tasación de costas, S. 149; Bruñén Barberá, in: Marín Castán, Comentarios a la LEC, Bd. I, Art. 245, Punkt I.2.15; Achón Bruñén, Las costas procesales, S. 183. 383 ATS vom 25. 2. 2014 (1. Kammer, Nr. 1542); ATS vom 1. 3. 2011 (1. Kammer, Nr. 2298). 384 ATS vom 24. 4. 2007 (1. Kammer, Nr. 4544); SAP Barcelona vom 18. 4. 2007 (4. Kammer, Nr. 7953). 385 Art. 246 Abs. 3 LEC regelt keine Frist, innerhalb derer der Urkundsbeamte den Beschluss zu erlassen hat. Die Literatur geht davon aus, dass dem Urkundsbeamten ein ausreichender Zeitraum zu gewähren ist. Er hat den Beschluss jedoch zügig zu erlassen und es darf nicht zu einer Prozessverschleppung kommen, siehe zum Ganzen Martín Contreras, Las costas procesales, S. 331. 386 ATS vom 31. 1. 2012 (1. Kammer, Nr. 847). 387 Franco Arias, in: Homenaje a Almagro Nosete, S. 763, 779.

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Kap. 2: Der prozessuale Kostenerstattungsanspruch

Die Kostentragungsvorschrift wird in der Literatur mitunter stark kritisiert.388 Erstens sei der Bestimmung ein verfassungsrechtlich bedenkliches Ungleichgewicht immanent, indem dem Anwalt oder Sachverständigen die aus der Anfechtung entstehenden Kosten, statt sie zu quoteln, auch dann vollständig auferlegt werden, wenn die Anfechtung nur zum Teil begründet ist.389 Zweitens werde zulasten des Anwalts oder des Sachverständigen eine Haftung wegen Überhöhung der Honorare geschaffen, obwohl den Fachleuten wegen der freien Verhandelbarkeit von Honoraren und der undurchsichtigen Regelungen über Honorarvereinbarungen mögliche Abweichungen von den Honorarempfehlungen der örtlichen Kammern nicht vorzuwerfen sei.390 Drittens werde der Anwalt oder Sachverständige aufgrund der Haftung nach Art. 246 Abs. 3 UAbs. 1 LEC indirekt in den Prozess hineingezogen und somit selbst zur Partei gemacht.391 Viertens werde das Gericht gezwungen, bereits bei geringsten Überhöhungen die Kosten insgesamt und ex officio dem Anwalt oder Sachverständigen aufzuerlegen.392 Fünftens werde durch die Kostentragungsregelung indirekt der Mandant benachteiligt, der ein von vornherein höher angesetztes Honorar zu zahlen hat, weil sein Anwalt eine solche Haftung bereits eingeplant hatte.393 Paradoxerweise führe die Regelung faktisch zu einem Vorteil für den Kostenschuldner.394 Trotz einiger kritischer Stimmen in der Rechtslehre395 hat das spanische Verfassungsgericht die Vorschrift für verfassungsmäßig erklärt.396 Vor dem Hintergrund der vehementen Kritik seitens der Literatur hat die Rechtsprechung Mechanismen entwickelt, um Art. 246 Abs. 3 LEC in unbilligen

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Ramos Méndez, Enjuiciamiento Civil, II, S. 881: „norma […] estrafalaria y grotesca“. Deutsch (Übersetzung des Verfassers): „lächerliche und groteske Norm“; Escribano Sánchez, El coste de la justicia, S. 586; Garciandía González, in: Cordón Moreno u. a., Comentarios a la LEC, Vol. I, Art. 246, Punkt II.4; Díaz Barbero, in: Torres López/Díaz Barbero, Las costas en el proceso civil, S. 138 f.: „para colmo de despropósitos“. Deutsch (Übersetzung des Verfassers): „als Gipfel des Unsinns“; Izquierdo del Valle, Diario La Ley, núm. 3, 16. 4. 2001, 2131, 2132; dogmatisch kritisierend, aber die Grundidee einer Sanktion des Anwalts wohl befürwortend Martín Contreras, Las costas procesales, S. 333 f.; ebenso Achón Bruñén, Las costas procesales, S. 187; die Regelung billigend Garciandía González, La tasación de costas, S. 183 und Herrero Perezagua, La representación y defensa, S. 165. 389 Ramos Méndez, Enjuiciamiento Civil, II, S. 881; Franco Arias, in: Homenaje a Almagro Nosete, S. 763, 778. 390 Ramos Méndez, Enjuiciamiento Civil, II, S. 881. 391 Ramos Méndez, Enjuiciamiento Civil, II, S. 881; Escribano Sánchez, El coste de la justicia, S. 587; Achón Bruñén, Las costas procesales, S. 181; Izquierdo del Valle, Diario La Ley, núm. 3, 16. 4. 2001, 2131, 2133; Franco Arias, in: Homenaje a Almagro Nosete, S. 763, 769. 392 Díaz Barbero, in: Torres López/Díaz Barbero, Las costas en el proceso civil, S. 139. 393 Achón Bruñén, Las costas procesales, S. 186. 394 Achón Bruñén, Las costas procesales, S. 187. 395 Vor allem Franco Arias, in: Homenaje a Almagro Nosete, S. 763 ff. m.w.N. 396 ATC vom 23. 2. 2004 (3. Kammer, Nr. 53).

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Fällen nicht anwenden zu müssen.397 Mitunter prüft die Instanzrechtsprechung Art. 394 Abs. 1 LEC analog mit der Begründung, dass bei „außergewöhnlichen Umständen“ (Formulierung aus Art. 523 LEC a.F.) die Kostentragung des Anwalts oder Sachverständigen gemäß Art. 246 Abs. 3 LEC nicht gerechtfertigt sei.398 Ein solcher besonderer Umstand sei insbesondere dann gegeben, wenn dem Anwalt, dessen Honorar angefochten wurde, keine Schädigungsabsicht nachgewiesen werden könne und der Anwalt der Herabsetzung seines Honorars gemäß Art. 246 Abs. 1 LEC freiwillig zustimme.399 Nach neuerer höchstrichterlicher Rechtsprechung ist Art. 246 Abs. 3 LEC dann nicht anzuwenden, wenn das durch den Anwalt oder Sachverständigen veranschlagte Honorar der Höhe nach die im jeweiligen Fall maßgebenden Honorarempfehlungen nicht übersteigt.400 Nach der hier vertretenen Auffassung ist die Kritik der Rechtslehre völlig berechtigt und einleuchtend. Einzig das an dritter Stelle angeführte Argument, wonach der Anwalt selbst zur Partei gemacht werde, könnte kritisch hinterfragt werden. Dass der Anwalt selbst eine Parteistellung einnimmt, muss nicht von vornherein unzulässig sein. Das zeigt der Vergleich mit anderen Rechtsordnungen. Denn das italienische Recht regelt in Art. 94 CPCIt ebenfalls die Verpflichtung des Parteivertreters zur Tragung der Prozesskosten, wenn „schwerwiegende Gründe“ (motivi gravi) vorliegen. Das bedeutet, dass auch nach italienischem Recht der Parteivertreter unter bestimmten Voraussetzungen zur Partei gemacht werden kann.401 Trotz allem ist die Verurteilung des Anwalts zur Tragung der Kosten des Rechtsstreits bereits aus rechtsdogmatischer Sicht verfehlt. Nicht der Anwalt ist Kostenschuldner, sondern nur die Prozesspartei selbst. Soll der Anwalt wegen eines standesrechtlichen Verstoßes sanktioniert werden, so ist die Sanktion auf anderem Wege zu verwirklichen als durch Tragung der Kosten des Anfechtungsverfahrens. Die Lösung des diskutierten Problems liegt nach der hier vertretenen Ansicht nicht in dogmatisch unbefriedigenden Reparaturarbeiten durch die Rechtsprechung, sondern schlicht in einer Aufhebung der Vorschrift durch die Legislative.402 Als letzter Punkt ist darauf hinzuweisen, dass im Gegensatz zu Art. 244 Abs. 3 LEC der Art. 246 Abs. 3 UAbs. 2 LEC von recurso de revisión spricht und nicht von recurso directo de revisión. Beide Formulierungen beziehen sich auf dasselbe 397 Siehe für eine Übersicht dieser Mechanismen Díaz Barbero, in: Torres López/Díaz Barbero, Las costas en el proceso civil, S. 140. 398 Ausführlich begründet in AAP Madrid vom 11. 6. 2007 (10. Kammer, Nr. 7612). 399 AAP Madrid vom 11. 6. 2007 (10. Kammer, Nr. 7612). 400 ATS vom 21. 1. 2015 (1. Kammer, Nr. 138). 401 Balena, Istituzioni di diritto processuale civile, Vol. I, S. 311. Im Übrigen ist umstritten, ob Art. 94 CPCIt auf Rechtsanwälte angewendet werden kann, siehe zum Streitstand Lupano, Responsabilità per le spese, S. 209. Wendet man Art. 94 CPCIt nicht auf Anwälte an, greift die Erwägung bereits aus diesem Grund nicht durch. 402 Ebenso Izquierdo del Valle, Diario La Ley, núm. 3, 16. 4. 2001, 2131, 2136; eine restriktive Auslegung der Vorschrift fordernd Franco Arias, in: Homenaje a Almagro Nosete, S. 763, 786.

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Kap. 2: Der prozessuale Kostenerstattungsanspruch

Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde vor dem erkennenden Gericht gegen die Entscheidung des Urkundsbeamten. Es handelt sich um einen redaktionellen Fehler bei der Herstellung der Einheitlichkeit der Ausdrücke.403 bb) Rechtsfolgen bei einer Anfechtung dem Grunde nach Vorgehensweise und Rechtsfolgen einer Anfechtung der Kostenfestsetzung dem Grunde nach sind in Art. 246 Abs. 4 LEC festgelegt. Art. 246 Abs. 4 LEC „Cuando sea impugnada la tasación por haberse incluido en ella partidas de derechos u honorarios indebidas, o por no haberse incluido en aquélla gastos debidamente justificados y reclamados, el Letrado de la Administración de Justicia dará traslado a la otra parte por tres días para que se pronuncie sobre la inclusión o exclusión de las partidas reclamadas. El Letrado de la Administración de Justicia resolverá en los tres días siguientes mediante decreto. Frente a esta resolución podrá ser interpuesto recurso directo de revisión y contra el auto resolviendo el recurso de revisión no cabe recurso alguno.“ Deutsch: Wird die Kostenfestsetzung angefochten, weil unrechtmäßige Posten und Honorare veranschlagt wurden oder weil in die Festsetzung ordnungsgemäß belegte und geforderte Ausgaben nicht veranschlagt wurden, erfolgt die Zustellung an die andere Partei durch den Urkundsbeamten innerhalb von drei Tagen, damit diese zur Einbeziehung oder Nichteinbeziehung der geforderten Posten Stellung nehme. Der Urkundsbeamte entscheidet in den drei nachfolgenden Tagen durch Beschluss. Gegen diese Entscheidung kann die sofortige Beschwerde eingelegt werden und gegen die Entscheidung hierüber kann kein Rechtsmittel eingelegt werden.

Gemäß Art. 246 Abs. 4 LEC stellt der Urkundsbeamte das Anfechtungsschreiben der gegnerischen Partei zu, um ihr Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Die gegnerische Partei hat eine Frist von drei Tagen für die Stellungnahme. Die ebenfalls dreitätige Frist des Urkundsbeamten für den Erlass des Beschlusses beginnt an dem Tag nach Ablauf der drei Tage, die der gegnerischen Partei zur Abgabe ihrer Stellungnahme gewährt wurden und nicht an dem Tag nach Zugang des Anfechtungsschreibens.404 Gegen den Beschluss ist nur die sofortige Beschwerde statthaft. Wenn der sofortigen Beschwerde nicht stattgegeben wird, ist kein Rechtsmittel mehr statthaft. Im Gegensatz zur Anfechtung der Höhe nach regelt Art. 246 Abs. 4 LEC für den Fall einer Anfechtung dem Grunde nach keine ausdrückliche Kostentragungsregelung. Nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung gilt auch bei einer Anfechtung dem Grunde nach – entgegen ihrer systematischen Stellung – die Kos-

403 404

Fuentes Soriano, in: Asencio Mellado, LEC comentada, Art. 246, Punkt 2. Fuentes Soriano, in: Asencio Mellado, LEC comentada, Art. 246, Punkt 3.

A. Anspruchsziel: Ersatz gerichtlicher Anwaltskosten

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tentragungsvorschrift des Art. 246 Abs. 3 LEC.405 Für eine Ungleichbehandlung der Kostentragung bei beiden Anfechtungsarten spricht kein sachlicher Grund.406 cc) Rechtsfolgen bei einer Anfechtung dem Grunde und der Höhe nach Die Rechtsfolgen einer Anfechtung sowohl dem Grunde nach als auch der Höhe nach sind in Art. 246 Abs. 5 LEC geregelt. Art. 246 Abs. 5 LEC „Cuando se alegue que alguna partida de honorarios de abogados o peritos incluida en la tasación de costas es indebida y que, en caso de no serlo, sería excesiva, se tramitarán ambas impugnaciones simultáneamente, con arreglo a lo prevenido para cada una de ellas en los apartados anteriores, pero la resolución sobre si los honorarios son excesivos quedará en suspenso hasta que se decida sobre si la partida impugnada es o no debida.“ Deutsch: Wenn vorgetragen wird, dass ein Posten des Anwalts- oder Sachverständigenhonorars, der in der Kostenfestsetzung veranschlagt wurde, unrechtmäßig ist und, sofern dies nicht der Fall sein sollte, überhöht wäre, werden beide Anfechtungen gleichzeitig nach Maßgabe des in den vorangegangenen Absätzen Bestimmten abgehandelt. Jedoch ruht die Entscheidung über die Überhöhung der Honorare solange, bis über die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Postens entschieden worden ist.

Wird die Kostenfestsetzung sowohl dem Grunde nach als auch der Höhe nach angefochten, liegen in der Sache zwei getrennte Anfechtungsverfahren vor.407 Beide Verfahren werden aus Gründen der Prozessökonomie gemeinsam abgehandelt. Es ist folgendermaßen zu unterscheiden:408 Werden unterschiedliche Kostenbestandteile der Höhe nach und dem Grunde nach angefochten, folgt jedes Anfechtungsverfahren ihren eigenen Regeln und zeitlich parallel.409 Das bedeutet, dass sich die Anfechtung der Höhe nach gemäß Art. 246 Abs. 1 bis 3 LEC richtet und die Anfechtung dem Grunde nach gemäß Art. 246 Abs. 4 LEC. Werden ein und dieselben Kostenbestandteile sowohl der Höhe nach als auch dem Grunde nach angefochten, ruht die Entscheidung darüber, ob die Anfechtung der Höhe nach berechtigt ist, solange, bis über die Rechtmäßigkeit einer Anfechtung dem Grunde nach entschieden ist.

405

ATS vom 8. 2. 2017 (1. Kammer, Nr. 729), Kernseite 1: „[…] con independencia de cual sea el motivo de la impugnación.“ Deutsch (Übersetzung des Verfassers): „[…] unabhängig davon, welcher der Anfechtungsgrund ist.“ 406 ATS vom 8. 2. 2017 (1. Kammer, Nr. 729). 407 Cabrera Galeano, Guía práctica de costas procesales, S. 30. 408 Fuentes Soriano, in: Asencio Mellado, LEC comentada, Art. 246, Punkt 4. 409 Fuentes Soriano, Las costas en la nueva LEC, S. 197.

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Kap. 2: Der prozessuale Kostenerstattungsanspruch

5. Ergebnis zur Kostenfestsetzung Zusammenfassend zur Kostenfestsetzung im spanischen Zivilprozessrecht gilt Folgendes: Das in den Art. 242 ff. LEC normierte Kostenfestsetzungsverfahren ist ein sehr strukturiertes und formalisiertes Verfahren, das dazu dient, die Höhe des prozessualen Kostenerstattungsanspruches genau zu beziffern. Das Verfahren fällt nahezu ausschließlich in die Zuständigkeit des Urkundsbeamten. Der Urkundsbeamte leitet das Festsetzungsverfahren ein, führt das Verfahren durch und beendet die Kostenfestsetzung im Regelfall auch. Markant für das spanische Kostenfestsetzungsverfahren – besonders im Vergleich mit den entsprechenden deutschen Regelungen der §§ 103 ff. ZPO – ist das ausführliche und rechtsschutzintensive Anfechtungsverfahren. Die Anfechtung der Kostenfestsetzung ist aus unterschiedlichen Gründen durch Kostenschuldner und Kostengläubiger statthaft. Die Rechtsfolgen der Anfechtung richten sich danach, ob die Kostenbestandteile dem Grunde nach, der Höhe nach oder sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach angefochten werden. Ist der prozessuale Kostenerstattungsanspruch durch Erlass einer Kostenentscheidung entstanden und hat der Kostenschuldner noch nicht erfüllt, kann der Kostenerstattungsanspruch im Wege des Kostenfestsetzungsverfahrens durchgesetzt werden. Der Kostenfestsetzungsbeschluss ist ein Vollstreckungstitel, der es ermöglicht, im Zwangsverfahrensweg in das Vermögen des Kostenschuldners zu vollstrecken. Abschließend ist festzustellen, dass dem Kostenfestsetzungsverfahren nach spanischem Recht eine weitaus höhere Bedeutung zukommt, als nach deutschem Recht. Man mag sich die Frage nach dem Grund dafür stellen. Nach hiesigem Verständnis lässt sich folgende Erklärung anführen: Die Relevanz des Kostenfestsetzungsverfahrens nach den Art. 242 ff. LEC (speziell: des Anfechtungsverfahrens) ist Spiegelbild des Systems der freien Honorarvereinbarung. Anwälte können in unbegrenzter Höhe mit ihren Mandanten Honorare vereinbaren und später durch den Urkundsbeamten festsetzen lassen. Diese Honorare (= Kosten des Prozesses nach Art. 241 Abs. 1 UAbs. 1 Nr. 1 LEC) sind im Falle einer Kostenentscheidung durch den Kostenschuldner zu erstatten. Die Anfechtung der Höhe nach fungiert dann als gesetzlicher Schutzmechanismus zugunsten des Kostenschuldners. Übersteigen die Anwaltshonorare die Tarife der regionalen Anwaltskammern, kann der Kostenschuldner die Kostenfestsetzung anfechten. Die Gefahr der Festsetzung überhöhter Anwaltshonorare ist im spanischen Recht wegen des Grundsatzes der freien Honorarvereinbarung höher als beispielsweise im deutschen Recht, in dem regelmäßig eine Abrechnung nach festen RVG-Grundsätzen erfolgt.

B. Anspruchsziel: Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten

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B. Anspruchsziel: Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten Zu klären ist, ob der prozessuale Kostenerstattungsanspruch den Ersatz außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten erfasst. Die Kostenerstattung nach prozessrechtlichen Grundsätzen erfasst alle Kosten des Prozesses (costas procesales), nicht hingegen Ausgaben des Prozesses (gastos procesales).410 Voraussetzung für die Erstattungsfähigkeit nach Verfahrensrecht ist damit die Qualifikation außergerichtlicher Anwaltskosten als Kosten des Prozesses. Dies ist eine Frage der Interpretation des Art. 241 LEC. Zunächst ist der Begriff der außergerichtlichen Anwaltskosten im spanischen Recht zu definieren und einzugrenzen. Im Anschluss daran wird die prozessrechtliche Ersatzfähigkeit außergerichtlicher Anwaltskosten in anderen europäischen Rechtsordnungen dargestellt. Sodann wird die Rechtslage im spanischen Recht dargelegt. Zu diesem Zweck wird nach den Auslegungsmethoden geprüft, ob außergerichtliche Anwaltskosten als Kosten des Prozesses eingestuft werden können.

I. Der Begriff der außergerichtlichen „Rechtsanwaltskosten“ Außergerichtliche Ausgaben (gastos extraprocesales) sind nach spanischem Recht die durch die Parteien getätigten Ausgaben bevor411 oder ohne dass ein Prozess entsteht.412 Außergerichtliche Ausgaben sind mit dem Prozess insofern verbunden, als dass die Ausgaben ihren Anlass in einem möglichen Verfahren haben.413 Die Entstehung außergerichtlich getätigter Ausgaben liegt zeitlich und sachlich außerhalb eines gerichtlichen Verfahrens.414 Ihr Zweck ist die Förderung der Durchsetzung der eigenen Ansprüche415, die Sicherung deren erfolgreicher Durchsetzung,416 die Vorbereitung eines anstehenden Prozesses417 oder schlicht die Prozessvermeidung.418 Die Ausgaben sind für eine erfolgreiche Prozessführung nicht objektiv zwingend.419 Erfasst sind insbesondere die Ausgaben, die aufgrund einer vorgerichtlichen Sach-

410

Siehe ausführlich oben Kapitel 2 unter A.III.6. Fuentes Soriano, Las costas en la nueva LEC, S. 24 f. 412 Escribano Sánchez, El coste de la justicia, S. 89. 413 Muñoz González, Las costas, S. 28. 414 Muñoz González, Las costas, S. 28. 415 Gutiérrez Zarza, Las costas en el proceso civil, S. 56. 416 Muñoz González, Las costas, S. 27. 417 Torres López, in: Torres López/Díaz Barbero, Las costas en el proceso civil, S. 80. 418 Konkret in Bezug auf außergerichtliche Anwaltskosten Garberí Llobregat, in: Garberí Llobregat, Los procesos civiles, Bd. 1, Art. 241 – 246, Punkt I.2.A.b). 419 Gutiérrez Zarza, Las costas en el proceso civil, S. 56. 411

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Kap. 2: Der prozessuale Kostenerstattungsanspruch

verhaltsanalyse durch Fachleute (vor allem durch Anwälte) oder infolge von Behördengängen entstehen.420 Außergerichtliche Rechtsanwaltskosten (gastos extraprocesales de asistencia letrada) sind ein Teil des umfassenden Begriffes der außergerichtlichen Ausgaben. Gemeint sind dementsprechend die Aufwendungen für die Mandatierung eines Rechtsanwaltes, die eine Partei außerhalb eines Prozesses (in der Regel im Vorfeld an ein Verfahren) tätigt. Bezweckt ist die Prüfung der Rechtslage und bei Bestehen einer Forderung die gerichtliche oder alternativ außergerichtliche Durchsetzung der Ansprüche des Mandanten. Der Begriff der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten birgt – abgesehen von den damit verbundenen rein rechtlichen Problemen – auch rechtslinguistische Schwierigkeiten. Denn das nach deutschem Recht gängige Begriffspaar „außergerichtliche Rechtsanwaltskosten“ ist im spanischen Recht aus sprachlicher und juristischer Sicht ein Oxymoron421. Kosten des Prozesses (costas procesales) müssen nach den bisher in dieser Untersuchung dargelegten Erwägungen grundsätzlich zwingend innerhalb des Prozesses entstanden sein.422 Der Zusatz „außergerichtlich“ impliziert dagegen, dass diese Aufwendungen gerade nicht innerhalb des Prozesses (außergerichtlich meint außerhalb des Gerichtsverfahrens) entstanden sind. Korrekt müsste daher von „außergerichtlichen Rechtsanwaltsausgaben“ gesprochen werden. Im spanischen Recht ist niemals von „costas extraprocesales“ die Rede, sondern immer von „gastos extraprocesales“. Die technisch korrekte Übersetzung „außergerichtliche Anwaltsausgaben“ ist aus deutscher Sicht unüblich und umständlich. Daher ist es im Rahmen dieser Untersuchung vertretbar, nachfolgend mit dem Ausdruck „außergerichtliche (Rechts-)Anwaltskosten“ zu arbeiten. Es wird mit Nachdruck darauf hingewiesen, dass ein Bedeutungsunterschied mit der vor diesem Hintergrund gewählten Übersetzung in das Deutsche keinesfalls einhergeht. Die begriffliche Differenzierung zwischen gerichtlichen und außergerichtlichen (Anwalts-)Kosten ist im Ursprung eine Unterscheidung der deutschen Literatur.423 Dieser Abgrenzung folgt trotz vereinzelter ablehnender Stimmen424 auch die 420

Fuentes Soriano, Las costas en la nueva LEC, S. 25. Der Begriff „Oxymoron“ ist ein Begriff aus der Linguistik (Semantik) und meint die paradoxe Verknüpfung gegensätzlicher Begriffe in einem Ausdruck, vgl. Bußmann, Lexikon der Sprachwissenschaft, S. 490. 422 Siehe oben Kapitel 2 unter A.II.3. 423 Kisch, Deutsches Zivilprozeßrecht, S. 136 ff. (der allerdings von „Parteikosten“ spricht). Inhaltlich erfassen diese Kosten die Gebühren und Auslagen, die heute unter den Begriff der „außergerichtlichen Kosten“ subsumiert werden, vgl. Hüßtege, in: Thomas/Putzo, ZPO, Vorb § 91, Rn. 2 ff. 424 Beispielsweise von Chiovenda, La condena en costas, S. 468. Nach Ansicht von Carnelutti, Instituciones del Proceso Civil, Bd. I, S. 349 f. sei zwischen individuellen und generellen Kosten zu unterscheiden. Vázquez Sotelo, in: Cortés Domínguez, Comentarios a la reforma de la LEC, Art. 523, Punkt 6 l) vertritt die Auffassung, dass die Abgrenzung von ersatzfähigen Kosten des Prozesses und nicht erstattungsfähigen Ausgaben des Prozesses nicht nach den geäußerten Abgrenzungskriterien zu erfolgen habe. Stattdessen solle die Abgrenzung 421

B. Anspruchsziel: Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten

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Mehrheit der spanischen Rechsprechung und Lehre.425 Diejenigen Autoren, die die Differenzierung zwischen gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten kritisieren, führen an, die Unterscheidung sei nicht zielführend, weil es nicht ersatzfähige gerichtliche Kosten und ersatzfähige außergerichtliche Kosten geben könne.426 Dieser Ansatz von Chiovenda geht von der Prämisse aus, dass gerichtliche Kosten generell ersatzfähig und außergerichtliche Kosten generell nicht erstattungsfähig seien. Chiovendas Grundsatz mag zwar für das spanische Recht im Regelfall zutreffend sein. Das Prinzip ist dagegen aus europäisch-rechtsvergleichender Perspektive unzutreffend, weil es durchaus – wie Chiovenda richtig darlegt – ersatzfähige außergerichtliche Kosten geben kann. Der Begriff „außergerichtlich“ hat aus rechtsvergleichender Perspektive nicht zwingend die Konnotation „nicht ersatzfähig“.427 Zudem stuft das spanische Zivilprozessrecht selbst vereinzelte Kostenbestandteile als ersatzfähig ein, obwohl diese Aufwendungen im Vorfeld an einen Prozess getätigt wurden, etwa vorgerichtliche Gutachten.428 Es ist mithin der überzeugenden mehrheitlichen Unterscheidung zwischen gerichtlichen und außergerichtlichen (Anwalts-)Kosten zu folgen.

II. Prozessrechtliche Erstattungsfähigkeit außergerichtlicher Anwaltskosten im europäischen Kontext Bevor die verfahrensrechtliche Erstattungsfähigkeit außergerichtlicher Anwaltskosten im spanischen Recht untersucht wird, wird im Folgenden danach gefragt, ob andere europäische Rechtsordnungen eine Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten nach prozessrechtlichen Grundsätzen regeln.429 Die Problemlagen sind in den unterschiedlichen Rechtssystemen strukturell vergleichbar. Die nachfolgende Darstellung dient dem Zweck, das spanische Recht später im europäischen Kontext einzuordnen. Geprüft werden vor allem die Rechtsordnungen, die dem romanischen Rechtskreis angehören. Zum romanischen Rechtskreis gehören maßgeblich sein, welche Kostenbestandteile Gegenstand der Kostenfestsetzung seien oder nicht; ihm folgend Martín Contreras, Las costas procesales, S. 43. 425 Etwa Muñoz González, Las costas, S. 27 ff.; Herrero Perezagua, La condena en costas, S. 34; Escribano Sánchez, El coste de la justicia, S. 105. 426 Chiovenda, La condena en costas, S. 468; vgl. bereits oben Kapitel 2 unter A.II.2. 427 Siehe dazu sogleich unter B.II. 428 Streitig, vgl. ausführlich zu diesem Problem Álvarez Sánchez de Movellán, La imposición de costas, S. 24 ff. 429 Nicht eingegangen wird dagegen auf das US-amerikanische Recht. Denn das USamerikanische Recht geht in Bezug auf die Kostenerstattung im Prozess von dem wesensverschiedenen System aus, dass jede Partei ihre eigenen Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat (sogenannte American Rule). Eine Erstattung von Anwaltskosten erfolgt im US-Recht nur ausnahmsweise. Siehe zur Erstattung von Anwaltskosten im US-amerikanischen Recht Jäger, Reimbursement for attorney’s fees, S. 38 ff. sowie umfassend Breyer, Kostenorientierte Steuerung, S. 108 ff.

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Kap. 2: Der prozessuale Kostenerstattungsanspruch

neben Spanien, Frankreich, Italien und Portugal auch Belgien, die Niederlande und Rumänien.430 Das deutsche Recht ist nicht Teil des romanischen, sondern des deutschen (germanischen) Rechtskreises.431 Dennoch prüft die spanische Rechtsprechung und Literatur häufig das deutsche Recht im Rahmen von Rechtsvergleichen.432 Grund dafür sind die typischerweise engen Beziehungen spanischer Rechtswissenschaftler zum deutschen Recht. Vor diesem Hintergrund wird im Folgenden auch das deutsche Recht untersucht. Es ist somit zu ermitteln, ob nach dem französischen, italienischen, portugiesischen, belgischen, niederländischen und deutschen Recht eine Erstattung außergerichtlicher Anwaltskosten nach prozessrechtlichen Grundsätzen erfolgt. 1. Französisches Recht Im französischen Recht richtet sich der prozessrechtliche Ersatz von Rechtsverfolgungskosten nach Art. 700 NCPC.433 Art. 695 Nr. 7 NCPC enthält einen Katalog aller prozessual ersatzfähiger Kosten (dépens). Gemäß Art. 695 Nr. 7 NCPC sind Anwaltskosten als dépens einzustufen, soweit die Vergütung des Anwalts vorgeschrieben ist.434 Die Vergütung des Anwalts ist vorgeschrieben beim gerichtlichen Tätigwerden des Rechtsanwalts. Damit sind gerichtliche Anwaltskosten als Prozesskosten (dépens) einzustufen.435 Eine Vergütung für außergerichtliches Tätigwerden des Rechtsanwalts ist nach französischem Recht nicht vorgeschrieben. Daraus folgt, dass außergerichtliche Anwaltskosten nicht als Prozesskosten qualifiziert werden können.436 Alle nicht in den Begriff der Prozesskosten fallenden Rechtsanwaltskosten sind grundsätzlich nicht prozessual ersatzfähig.437 Eine Ausnahme gilt gemäß Art. 700 Abs. 1 Nr. 1 NCPC nur dann, wenn der erkennende Richter vereinzelte prozessrechtlich nicht ersatzfähige Ausgaben (frais) nach seinem 430 Lydorf, Romanischer Rechtskreis, in: Europäische Geschichte Online (EGO), 9. 8. 2011, Textabschnitt 1. 431 Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung, S. 130 ff. 432 Z.B. in SAP Madrid vom 2. 6. 2001 (10. Kammer, Nr. 8098); Gutiérrez Zarza, Las costas en el proceso civil, S. 40. 433 Art. 700 Abs. 1 NCPC: „Le juge condamne la partie tenue aux dépens ou qui perd son procès à payer […].“ Deutsch (Übersetzung des Verfassers): „Der Richter verurteilt die prozesskostentragende Partei oder diejenige, die den Prozess verliert […].“ 434 Art. 695 Nr. 7 NCPC: „La rémunération des avocats dans la mesure où elle est réglementée […].“ Deutsch (Übersetzung des Verfassers): „Die Vergütung der Anwälte nach Maßgabe ihrer gesetzlichen Vorschrift […].“ 435 Jäger, Reimbursement for attorney’s fees, S. 29 ff. 436 Strickler, Procédure civile, S. 50 spricht von „Beratungshonoraren“ (honoraires de consultation). 437 Ständige höchstrichterliche Rechtsprechung, vgl. Cass. Civ. 2e vom 8. 7. 2004, 03 – 15155, Bull. civ. 2004 II, n8365, 309; Le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, Ziffer 2124.32 und 2321.151.

B. Anspruchsziel: Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten

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Ermessen im Einzelfall unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Situation des Schuldners für ersatzfähig erklärt.438 Daraus folgt, dass außergerichtliche Anwaltskosten nach französischem Recht nicht Gegenstand des prozessualen Kostenerstattungsanspruches sind.439 2. Italienisches Recht Im italienischen Recht wird grundsätzlich die unterliegende Partei gemäß Art. 91 CPCIt zur Tragung der Kosten des Rechtsstreits (spese legali) verurteilt.440 Infolgedessen hat die obsiegende Partei gegen die unterliegende Partei einen prozessualen Kostenerstattungsanspruch. Inhalt des prozessrechtlichen Erstattungsanspruches sind die Kosten des Rechtsstreits. Der Begriff der spese legali wird weit ausgelegt.441 Erfasst werden alle geldwerten Ausgaben, die im Zusammenhang mit der Prozessführung getätigt werden.442 Damit sind in jedem Fall Anwaltskosten als spese legali zu qualifizieren, die während des gerichtlichen Verfahrens enstanden sind.443 Nicht erforderlich ist, dass das anwaltliche Tätigwerden gesetzlich vorgeschrieben ist.444 Dass auch Anwaltskosten als Prozesskosten zu qualifizieren sind, obwohl das anwaltliche Tätigwerden nicht gesetzlich vorgeschrieben war, folgt aus dem Rechtsgedanken des Art. 92 Abs. 1 CPCIt. Denn gemäß Art. 92 Abs. 1 CPCIt kann der Richter den Ersatz übermäßiger oder überflüssiger Kosten (spese eccessive o superflue) verneinen. Die Kosten der Beauftragung eines Rechtsanwalts in komplexen Sachverhalten sind in der Regel weder übermäßig noch überflüssig. Gerichtliche Anwaltskosten sind damit als Prozesskosten einzustufen.445 Seit Abschaffung der Gebührentabellen für Rechtsanwälte (Tariffe professionali) im Jahr 2012 gelten keine einheitlichen Kriterien für die Festsetzung der Anwaltskosten.446 438

IPG-Gutachten 2015 – 2017, Nr. 10, Rn. 100. IPG-Gutachten 2015 – 2017, Nr. 10, Rn. 100. Im Übrigen sind außergerichtliche Anwaltskosten auch materiell-rechtlich nach umstrittener höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht zu ersetzen, siehe dazu unten Kapitel 3 unter A.II.1.a). 440 Art. 91 CPCIt: „Il giudice, con la sentenza che chiude il processo davanti a lui, condanna la parte soccombente al rimborso delle spese a favore dell’altra parte e ne liquida l’ammontare insieme con gli onorari di difesa. […]“ Deutsch (Übersetzung aus Doughan, Jahrbuch für Italienisches Recht, Bd. 26, S. 173, 174): „Der Richter verurteilt die unterliegende Partei im Rahmen des abschließenden Urteils des ihm vorliegenden Rechtsstreits zur Erstattung der Kosten der anderen Partei und setzt die Höhe zusammen mit den Gesamtkosten der Verteidigung fest. […].“ 441 Rinaldi, in: D’Apollo, Le spese processuali, S. 12 f. 442 Rinaldi, in: D’Apollo, Le spese processuali, S. 12. 443 Cass. Civ., Sez. III, 16/06/1990, n. 6056. 444 Paliero, in: Carpi/Taruffo, Codice di Procedura Civile, Bd. I, Art. 91, Punkt XIX, Nr. 2. 445 Cass. Civ., Sez. I, 18/07/2017, n. 16990; Monteleone, Diritto processuale civile, Vol. I, S. 161. 446 Ricci, Diritto processuale civile, Bd. I, S. 221. 439

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Kap. 2: Der prozessuale Kostenerstattungsanspruch

Ob außergerichtliche Rechtsanwaltskosten tatbestandlich als Prozesskosten eingestuft werden können und damit im Wege des prozessualen Kostenerstattungsanspruches festgesetzt werden können, wird in der Rechtsprechung uneinheitlich beurteilt. Frühere Urteile setzten außergerichtliche Anwaltskosten als Prozesskosten fest, wenn es später zum Prozess kam.447 Neuere höchstrichterliche Urteile vertreten demgegenüber die Ansicht, dass Anwaltskosten, die im Vorfeld eines gerichtlichen Verfahrens entstanden sind, nicht als Prozesskosten qualifiziert werden können.448 Die Begründung lautet, dass außergerichtliche Anwaltskosten im Vergleich zu „echten Prozesskosten“ ihrem Wesen nach unterschiedlich sind.449 Die italienische Rechtslehre vertritt dagegen meist die Auffassung, außergerichtliche Anwaltskosten seien als spese legali einzustufen.450 Folgt man der neueren Rechtsprechung, sind außergerichtliche Anwaltskosten nicht nach verfahrensrechtlichen Grundsätzen ersatzfähig. Ob außergerichtliche Anwaltskosten materiell-rechtlich ersatzfähig sind, wird an späterer Stelle erörtert.451 3. Portugiesisches Recht Nach portugiesischem Recht werden Rechtsanwaltskosten – gleich ob gerichtlich oder außergerichtlich – grundsätzlich von jeder Partei selbst getragen. Anwaltshonorare werden mangels Honorarbemessungstabellen unter Beachtung von Kriterien wie etwa der aufgewendeten Zeit des Anwalts oder der Schwierigkeit des Mandats frei ausgehandelt.452 Das portugiesische Zivilprozessrecht statuiert in Art. 533 Abs. 2 lit. d) CPCPt eine prozessuale Kostenerstattung der obsiegenden Partei gegen die unterliegende Partei für gerichtliche Anwaltskosten als Prozesskosten (Custas Processuais). Damit folgt auch das portugiesische Recht dem Prinzip der Unterliegendenhaftung (sucumbência).453 Die Kostenerstattung nach prozessrechtlichen 447

Etwa Cass. Civ., Sez. III, 14/04/1969, n. 1189; Cass. Civ., Sez. III, 12/07/2005, n. 14594; Cass. Civ., Sez. III, 02/02/2006, n. 2275. 448 Cass. Civ., Sez. VI, 13/03/2017, n. 6422; ausführlich Cass. Civ., Sez. I, 18/07/2017, n. 16990 (Kernseite 11); Cass. Civ., Sez. VI, 2/2/2018, n. 2644. 449 Cass. Civ., Sez. VI, 13/03/2017, n. 6422: „[…] l’attività stragiudiziale, anche se svolta da un legale, è comunque un qualcosa di intrinsecamente diverso rispetto alle spese legali vere e proprie […]“. Deutsch (Übersetzung des Verfassers): „[…] die außergerichtliche Tätigkeit, auch wenn sie durch einen Anwalt verrichtet wird, ist dennoch eine wesensunterschiedliche Sache im Verhältnis zu den echten prozessualen Kosten.“ 450 Gualandi, Spese e danni nel processo civile, S. 326 f.; Rinaldi, in: D’Apollo, Le spese processuali, S. 13; Paliero, in: Carpi/Taruffo, Codice di Procedura Civile, Bd. I, Art. 91, Punkt XVIII, Nr. 6; Vaccari, Le spese dei processi civili, S. 342 ff.; anders offenbar Giordano, in: Picardi u. a., Codice di Procedura Civile, Art. 91, Punkt 11, wonach die Kosten innerhalb des Prozesses ihren Ursprung haben müssen. 451 Siehe dazu Kapitel 3 unter A.II.2.a). 452 Valles, Prática Processual Civil, Teil I, Kap. I, Abschnitt 3. 453 Cunha, Direito processual civil, S. 46.

B. Anspruchsziel: Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten

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Grundsätzen ist aber durch Art. 529 Abs. 4 CPCPt454 i.V.m. Art. 26 Abs. 3 c) der Prozesskostenverordnung455 (Regulamento das Custas Processuais456, im Folgenden: RCP) der Höhe nach beschränkt auf maximal 50 % der durch beide Parteien gezahlten Gerichtsgebühren (taxas de justiça).457 Zudem werden dem Kostengläubiger die Gerichtsgebühren im Verhältnis seines Obsiegens ersetzt (Art. 26 Abs. 3 a) RPC) sowie gemäß Art. 26 Abs. 3 b) RPC die sonstigen Gerichtskosten (encargos). Zu den encargos zählen diejenigen Aufwendungen, die Gerichtsverfahren üblicherweise verursachen, wie z. B. für die Ausstellung von Dokumenten, Fahrtkosten, sowie Sachverständigen- und Übersetzungskosten.458 Die prozessuale Kostenerstattung gilt als aufwendig und lückenhaft.459 Außergerichtliche Anwaltskosten sind darüber hinaus nicht Gegenstand des genannten prozessrechtlichen Kostenerstattungsverfahrens.460 4. Belgisches Recht Das belgische Recht regelt die prozessuale Kostenerstattung im Zivilprozess in Art. 1.017 ff. des belgischen Prozessgesetzes (Code judiciaire, im Folgenden: CJ). Nach Art. 1.017 Abs. 1 CJ verurteilt der Richter die im Prozess unterliegende Partei dazu, die Prozesskosten zu tragen, sofern keine Sondergesetze461 eingreifen (con-

454 Art. 529 Abs. 4 CPCPt: „As custas de parte compreendem o que cada parte haja despendido com o processo e tenha direito a ser compensada em virtude da condenação da parte contrária, nos termos do Regulamento das Custas Processuais.“ Deutsch (Übersetzung des Verfassers): „Die Parteikosten umfassen das was jede Partei mit dem Prozess aufgewendet hat und wozu sie zur Erstattung durch die Gegenseite aufgrund der Kostenentscheidung nach Maßgabe der Prozesskostenverordnung berechtigt ist.“ 455 Art. 26 Abs. 3 c) RCP: „A parte vencida é condenada, nos termos previstos no Código de Processo Civil, ao pagamento dos seguintes valores, a título de custas de parte: […] c) 50 % do somatório das taxas de justiça pagas pela parte vencida e pela parte vencedora, para compensação da parte vencedora face às despesas com honorários do mandatário judicial […].“ Deutsch (Übersetzung des Verfassers): „Die unterliegende Partei wird – nach Maßgabe des Zivilprozessgesetzes – zur Zahlung der folgenden Beträge als Parteikosten verurteilt: […] c) 50 % der Summe der durch die unterliegende und durch die obsiegende Partei gezahlten Gerichtsgebühren als Ausgleich zugunsten der obsiegenden Partei für die Zahlung der Honorare des gerichtlichen Vertreters […].“ 456 Gesetzesdekret Nr. 34/2008. 457 Näher dazu Da Costa, As Custas Processuais, S. 233 ff. 458 Cunha, Direito processual civil, S. 45. 459 Rathenau, ESA 03/2010, 44. 460 Siehe zur Erstattung von Anwaltskosten im portugiesischen Recht Sousa Antunes, in: Hodges/Tulibacka/Vogenauer, The Costs and Funding of Civil Litigation, S. 467, 480 f.; Rathenau, ESA 03/2010, 44. 461 Zu den Ausnahmen der Unterliegendenhaftung im belgischen Recht siehe Moreau, in: Le coût de la justice, S. 171, 175 ff.

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Kap. 2: Der prozessuale Kostenerstattungsanspruch

damnation aux dépens).462 Art. 1.018 CJ enthält einen Katalog, in welchem die Bestandteile aufgeführt sind, die begrifflich zu den Prozesskosten zählen. Anwaltskosten sind nicht in Art. 1.018 CJ normiert. Daher sind Anwaltskosten grundsätzlich keine Prozesskosten.463 Jedoch kann der Richter seit der Einführung des Art. 1.022 CJ n.F. im Jahre 2008464 die unterliegende Partei nach freiem Ermessen dazu verurteilen, der obsiegenden Partei eine pauschale Verfahrensentschädigung (l’indemnité de procédure) zur teilweise Deckung der Rechtsanwaltshonorare zu zahlen.465 Die Zahlung der Verfahrensentschädigung, die sich am Streitwert orientiert, führt zu keiner vollständigen und effektiven Kostenerstattung.466 Die Verfahrensentschädigung bezieht sich zudem nicht auf außergerichtliche Rechtsanwaltskosten. Dieser Umstand ergibt sich aus dem Wortlaut des Art. 1.022 Abs. 1 CJ n.F. (Verfahrensentschädigung), aus der verfahrensrechtlichen Natur der Norm,467 aus der systematischen Stellung der Vorschrift im Prozessrecht und aus einem Vergleich mit der früheren Rechtsprechung der Cour de cassation zum Ersatz von Anwaltskosten vor Einführung des Art. 1.022 CJ n.F., wonach entstandene Anwaltskosten in ihrer Gesamtheit (also gerichtliche sowie außergerichtliche Anwaltskosten) als Schaden nach materiellem Recht qualifiziert wurden.468 Daraus, dass Art. 1.022 CJ n.F die Reaktion auf diese Rechtsprechung war und der Gesetzgeber der Rechtsprechung nur zum Teil entsprach, lässt sich der gesetzgeberische Wille entnehmen, dass nur gerichtliche Anwaltskosten Gegenstand der Verfahrenspauschale sein und außergerichtliche Anwaltskosten nach prozessrechtlichen 462 Ausführlich zu Art. 1017 CJ siehe Boularbah/Hauwen, in: Actualités en droit judiciaire, S. 319 ff. 463 De Leval, Élements de procédure civile, S. 456 m.w.N. in Fn. 62; Laenens u. a., Handboek Gerechtelijk Recht, Rn. 1178. 464 Gesetz über die Erstattungsfähigkeit von Rechtsanwaltshonoraren und -kosten vom 21. 4. 2007 (loi relative à la répétibilité des honoraires et des frais d’avocat/Wet betreffende de verhaalbaarheid van de erelonen en de kosten verbonden aan de bijstand van een advocaat). 465 Art. 1.022 Abs. 1 CJ n.F.: „L’indemnité de procédure est une intervention forfaitaire dans les frais et honoraires d’avocat de la partie ayant obtenu gain de cause.“ Deutsch (offizielle Übersetzung, abrufbar unter: http://www.ejustice.just.fgov.be/doc/rech_ d.htm, zuletzt abgerufen am 18. 11. 2019): „Die Verfahrensentschädigung ist eine Pauschalbeteiligung an den Rechtsanwaltshonoraren und -kosten der obsiegenden Partei.“ 466 Moreau, in: Le coût de la justice, S. 171, 194. 467 Dessard, in: FS Kohl, S. 55, 64. 468 Für die vertraglichen Schuldverhältnisse Cour de cassation, Urt. v. 2. 9. 2004, Az. C.01.0186F, Justel-Nr.: F-20040902 – 8; für die deliktischen Schuldverhältnisse Cour de cassation, Urt. v. 16. 11. 2006, Az. C.05.0124F, Justel-Nr.: F-20061116 – 4: „Les frais et honoraires d’avocat exposés par la victime d’une faute extracontractuelle peuvent constituer un élément du dommage donnant lieu à indemnisation dans la mesure où ils sont nécessaires pour permettre à la victime de faire valoir ses droits à l’indemnisation de son dommage.“ Deutsch (Übersetzung des Verfassers): „Die durch einen außervertraglich Geschädigten gezahlten Kosten und Honorare des Anwalts können Teil eines Schadens bilden und auf diese Weise, soweit sie notwendig sind, zum Schadensersatz führen, um dem Geschädigten die Möglichkeit zu geben, seinen Schadensersatzanspruch geltend zu machen.“

B. Anspruchsziel: Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten

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Grundsätzen nicht ersatzfähig sein sollen. Außerdem bestimmt Art. 1.022 Abs. 6 CJ n.F., dass keine Partei dazu verpflichtet werden kann, für das Auftreten des Rechtsanwalts einer anderen Partei eine Entschädigung zu zahlen, die den Betrag der Verfahrensentschädigung übersteigt.469 Somit ergibt sich: Das belgische Recht regelt keine Ersatzfähigkeit außergerichtlicher Anwaltskosten nach verfahrensrechtlichen Grundsätzen. 5. Niederländisches Recht Nach niederländischem Recht werden außergerichtliche Anwaltskosten zunächst als ersatzfähiger Vermögensschaden nach materiellem Recht auf Grundlage von Art. 6:96 Abs. 2 lit. c470 des niederländischen Bürgerlichen Gesetzbuches (Burgerlijk Wetboek, im Folgenden: BW) eingestuft.471 Außergerichtliche Anwaltskosten werden daher im Wege des materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruches ersetzt, wenn es zu keinem Prozess kommt.472 Beginnt ein gerichtliches Verfahren, wandelt sich ein Teil der außergerichtlichen Anwaltskosten in Prozesskosten um.473 Diese Kosten „wechseln die Farbe“ („van kleur verschieten“).474 Sie werden infolge der Wandlung in Prozesskosten (proceskosten) nun im Wege des prozessualen Kostenerstattungsanspruches, der in Art. 237 Abs. 1 Satz 1475 des niederländischen Zivilprozessgesetzes (Wetboek van burgerlijke Rechtsvordering, im Folgenden: Rv) geregelt ist, ersetzt. Kostenschuldner ist gemäß Art. 237 Abs. 1 Satz 1 Rv die Partei, die durch das Urteil in Unrecht gestellt wird. Das ist in der Regel die unterliegende Partei. Die Wandlung der außergerichtlichen Kosten in Prozesskosten setzt jedoch voraus, dass es sich um – untechnisch gesprochen – normale vorgerichtliche anwaltliche Dienstleistungen handelt. Darunter fallen jedenfalls die Tätigkeiten des Anwalts, die er erbringt, um

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IPG-Gutachten 2015 – 2017, Nr. 6, Rn. 50. Art. 6:96 Abs. 2 lit. c BW: „Als vermogensschade komen mede voor vergoeding in aanmerking: c. redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte.“ Deutsch (Übersetzung aus Nieper/Westerdijk, Niederländisches Bürgerliches Gesetzbuch, Buch 6): „Als zu ersetzender Vermögensschaden kommen auch in Betracht: c. angemessene Aufwendungen zur außergerichtlichen Befriedigung.“ 471 Lindenbergh, in: Stolker/Valk/Krans, T&C Burgerlijk Wetboek, Art. 6:96 BW, Rn. 4. 472 IPG-Gutachten 2015 – 2017, Nr. 18, Rn. 73. 473 Snijders/Klaassen/Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, Rn. 124. 474 Brunner, Anmerkung (noot) zu Hoge Raad v. 3. 4. 1986, NJ 1988/275, Rn. 3; Snijders/ Klaassen/Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, Rn. 124; De Bock, in: Vlas/Tjong Tjin Tai, GS Burgerlijke rechtsvordering, Art. 241, Rn. 2. 475 Art. 237 Abs. 1 Satz 1 Rv: „De partij die bij vonnis in het ongelijk wordt gesteld, wordt in de kosten veroordeeld.“ Deutsch (Übersetzung des Verfassers): „Die Partei, die durch Urteil in das Unrecht gestellt wird, wird zur Kostentragung verurteilt.“ 470

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Kap. 2: Der prozessuale Kostenerstattungsanspruch

sich ein Bild vom Fall zu machen, das Studium der Fallakte, die Abwägung von Prozesschancen, das Sammeln des Tatsachenstoffes und der Beweise.476 Allerdings erfolgt keine Erstattung in der in Rechnung gestellten Höhe, sondern nur pauschal in Höhe eines Liquidationstarifes (liquidatietarief).477 Die Anwendung des Liquidationstarifs ist zwar nicht zwingend, aber seit 1955 gängige Gerichtspraxis.478 Aus alledem folgt, dass nach niederländischem Recht eine Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten nach prozessrechtlichen Grundsätzen ausscheidet. Es erfolgt lediglich eine in der Höhe pauschale Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten im verfahrensrechtlichen Gewand. 6. Deutsches Recht Im deutschen Zivilverfahrensrecht ist die prozessuale Kostenerstattung in den §§ 91 ff. ZPO geregelt. § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO bestimmt, dass die unterliegende Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat, soweit die Kosten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. § 91 ZPO gewährt keinen Anspruch auf Erstattung sämtlicher Kosten, sondern nur der prozessbezogenen Kosten.479 Es soll verhindert werden, dass dem Gegner prozessfremde Kosten aufgebürdet werden.480 Inhaber des Anspruches auf Ersatz der „Kosten des Rechtsstreits“ ist damit die Partei, die im Prozess obsiegt. Das deutsche System der prozessrechtlichen Kostenerstattung folgt dem Prinzip der Unterliegendenhaftung.481 Haftungsgrund ist die Veranlassung des Rechtsstreits.482 Ob auch außergerichtliche Anwaltskosten im Wege des prozessualen Kostenerstattungsanspruches ersatzfähig sind, richtet sich danach, wie das Tatbestandsmerkmal „Kosten des Rechtsstreits“ (das heißt die Prozessbezogenheit) auszulegen 476 De Bock, in: Vlas/Tjong Tjin Tai, GS Burgerlijke rechtsvordering, Art. 241, Rn. 2; Snijders/Klaassen/Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, Rn. 124; v. Schaick, in: Asser Procesrecht 2, Rn. 134. 477 Snijders/Klaassen/Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, Rn. 121. Der Liquidationstarif ist eine nicht bindende, punktebasierte Berechnungsmethode. 478 Snijders/Klaassen/Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, Rn. 121. 479 Häsemeyer, Schadenshaftung im Zivilrechtsstreit, S. 148 ff. hält die Erstattungspflicht für Prozesskosten schon im Ansatz für verfehlt. Prozesskosten seien als „Begleitschäden“ einzustufen und daher von jeder Partei (außer im Fall der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung) selbst zu tragen. 480 BGH NJW 2003, 1398, 1399. 481 Gehle, in: Baumbach/Lauterbach, ZPO, Vor § 91, Rn. 2. Zur Auflockerung des Kostenerstattungsprinzips siehe Baumgärtel, Gleicher Zugang zum Recht, S. 152 ff. 482 Kisch, Deutsches Zivilprozeßrecht, S. 140; Roth, in: FS Gottwald, S. 529; Götz, Zivilrechtliche Ersatzansprüche, S. 110; Roth, in: Schulze, Der modernisierte Zivilprozess, S. 79, 81; anders Siebert, Prinzipien des Kostenerstattungsrechts, S. 88 ff., 136, wonach es sich um eine Aufopferungshaftung handle. Zu den unterschiedlichen Ansätzen in Bezug auf den Haftungsgrund der prozessualen Kostenerstattung nach § 91 ZPO siehe Fleddermann, Kostenrechtliche Probleme, S. 75 ff. m.w.N. auf S. 84 (Fn. 306).

B. Anspruchsziel: Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten

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ist und wann die Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung „notwendig“ im Sinne von § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist.483 Zum einen kann das Merkmal „Kosten des Rechtsstreits“ eng ausgelegt werden. Enge Auslegung meint hier, dass nur die Kosten zum Rechtsstreit gehören, die im Verfahren selbst entstanden sind. Zum anderen kann das Merkmal weit ausgelegt werden, sodass alle Kosten von § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO erfasst sind, die durch das Verfahren verursacht worden sind. Danach wären alle Kosten erfasst, die anlässlich eines Zivilverfahrens entstanden sind. Die deutsche Rechtsprechung und Literatur vertritt nahezu einhellig die restriktive Deutung des Tatbestandsmerkmals „Kosten des Rechtstreits“.484 Grundsätzlich werden nur Kosten ersetzt, die zeitlich zwischen Rechtshängigkeit und Rechtskraft entstanden sind und die sachlich durch den Gerichtsprozess ausreichend veranlasst wurden.485 Unter welchen Voraussetzungen das sachliche Erfordernis des ausreichenden Prozessbezugs gegeben ist, ist im Einzelnen streitig.486 Nach den bisherigen Ausführungen wären außergerichtliche Rechtsanwaltskosten nach deutschem Zivilprozessrecht nicht ersatzfähig. Ausnahmsweise fassen Rechtsprechung und Lehre auch Vorbereitungskosten unter den Begriff der Kosten des Rechtsstreits.487 Hintergrund dieser – zum Teil sehr weit gefassten Ausnahme – ist, dass durch die Einbeziehung von Vorbereitungskosten in das Kostenfestsetzungsverfahren ein weiterer Prozess vermieden wird.488 Vorbereitungskosten sind Aufwendungen, die zwar außerhalb des Prozesses, aber in Erwartung bzw. zur Vorbereitung eines anstehenden Verfahrens getätigt wurden.489 483

Siehe umfassend Siebert-Reimer, Anspruch auf Erstattung, S. 206 ff. BGH, Beschluss vom 15. Januar 2019 – II ZB 12/17, Rn. 12; Jaspersen, in: BeckOKZPO, § 91, Rn. 93; Müller-Rabe, in: Gerold/Schmidt, RVG, Anhang X, Rn. 40, 50; Hüßtege, in: Thomas/Putzo, ZPO, § 91, Rn. 5, 6; Schulz, in: MüKo-ZPO, § 91, Rn. 20; Gierl, in: Hk-ZPO, § 91, Rn. 4 ff.; Goldbeck, in: Kern/Diehm, ZPO, § 91, Rn. 7; Flockenhaus, in: Musielak/Voit, ZPO, § 91, Rn. 7; Smid/Hartmann, in: Wieczorek/Schütze, ZPO, § 91, Rn. 6 sprechen von einer weiten Auslegung, weil Vorbereitungskosten mit in das Kostenfestsetzungsverfahren einbezogen werden. Häsemeyer, Schadenshaftung im Zivilrechtsstreit, S. 153 erwägt, die prozessuale Kostenhaftung „gleichgewichtig [!] für beide Parteien“ auf vorprozessuale Kosten zu erstrecken. Für eine weite Auslegung Herget, in: Zöller, ZPO, Vor § 91, Rn. 9. 485 Becker-Eberhard, Grundlagen der Kostenerstattung, S. 42 f. 486 Zu den unterschiedlichen Ansätzen siehe Siebert-Reimer, Anspruch auf Erstattung, S. 210 ff. 487 BGH NJW 2003, 1398, 1399 (zur Erstattung eines Privatsachverständigengutachtens); Schneider, MDR 1981, 353, 358; Becker-Eberhard, Grundlagen der Kostenerstattung, S. 44; Dittmar, NJW 1986, 2088; Ruess, MDR 2005, 313; Hüßtege, in: Thomas/Putzo, ZPO, § 91, Rn. 7; Schulz, in: MüKo-ZPO, Vor § 91, Rn. 38; Gierl, in: Hk-ZPO, § 91, Rn. 6; Goldbeck, in: Kern/Diehm, ZPO, § 91, Rn. 8; Jäger, Reimbursement for attorney’s fees, S. 22 f.; Roth, in: FS Gottwald, S. 529, 533; Pühmeyer, Kostenerstattungsanspruch, S. 54. 488 Herget, in: Zöller, ZPO, Vor § 91, Rn. 12. 489 BGH NJW 2003, 1398, 1399; Schneider/Thiel, Kostenerstattung, S. 29; Schneider, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, § 91, Rn. 3; zu einer Differenzierung nach objektiver und subjektiver Vorbereitung siehe Dittmar, NJW 1986, 2088, 2089. 484

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Kap. 2: Der prozessuale Kostenerstattungsanspruch

Außergerichtliche Anwaltskosten können als Vorbereitungskosten eingestuft werden.490 Voraussetzung dafür ist, dass die außergerichtlichen Anwaltskosten zur unmittelbaren Vorbereitung oder Durchführung eines anschließenden Prozesses entstanden sind.491 Wann dieser hinreichende Prozessbezug (gesprochen wird auch von Rechtszug492) im Einzelfall gegeben ist, ist Gegenstand einer sehr umfangreichen Kasuistik, deren Darstellung im Rahmen dieser Abhandlung nicht weiterführt. Im Grundsatz wird nach dem Umfang des erteilten Mandats differenziert: Wird ein unbedingtes Mandat zur aktiven oder passiven Prozessführung erteilt, sind alle Vorbereitungshandlungen (einschließlich des außergerichtlichen anwaltlichen Tätigwerdens) mit der Gebühr für das gerichtliche Verfahren mit abgegolten.493 Wird ein solches Mandat nicht erteilt, sind außergerichtliche Anwaltskosten nicht als Vorbereitungskosten nach prozessrechtlichen Grundsätzen ersatzfähig. Aus den dargelegten Ausführungen folgt, dass außergerichtliche Anwaltskosten selbst nach engem Verständnis des Merkmals „Kosten des Rechtsstreits“ unter § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO fallen, soweit die außergerichtlichen Anwaltskosten als Vorbereitungskosten qualifiziert werden und mit dem Streitgegenstand des Prozesses übereinstimmen.494 Sind die außergerichtlichen Anwaltskosten zudem „für eine verständige und wirtschaftlich vernünftige Partei ex ante“495 notwendig496, dann erfasst die prozessuale Kostenerstattung den Ersatz außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten.497

490 Dittmar, NJW 1986, 2088, 2089; Hüßtege, in: Thomas/Putzo, ZPO, § 91, Rn. 7; dezidiert bejahend Jäger, Reimbursement for attorney’s fees, S. 22 f.; für eine großzügige Auslegung des § 91 Abs. 1 ZPO in Bezug auf vorprozessuale Anwaltskosten auch v. Eicken, in: FS Schmidt, S. 11, 29 ff. 491 Ruess, MDR 2005, 313, 314; Fischer, JuS 2013, 694, 698. 492 Thiel, in: Schneider/Völpert/Fölsch, Gesamtes Kostenrecht, § 19 RVG, Rn. 7. 493 Thiel, in: Schneider/Völpert/Fölsch, Gesamtes Kostenrecht, § 19 RVG, Rn. 7 f., 11; v. Seltmann, in: BeckOK-RVG, § 19, Rn 6. 494 Dittmar, NJW 1986, 2088, 2089; Schneider, MDR 1981, 353, 359: „[…] was im Hinblick auf einen zumindest für möglich gehaltenen Rechtsstreit aufgewendet worden ist.“ Einen Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten als Kosten des Rechtsstreits verneinend Jaspersen, in: BeckOK-ZPO, § 91, Rn. 39. 495 Hüßtege, in: Thomas/Putzo, ZPO, § 91, Rn. 9; Gierl, in: Hk-ZPO, § 91, Rn. 13; Smid/ Hartmann, in: Wieczorek/Schütze, ZPO, § 91, Rn. 9: „Über die Notwendigkeit der Kosten ist aus objektiver Sicht zu entscheiden.“; Stoffregen, JuS 2010, 401, 402. 496 Siehe zur Notwendigkeit der Rechtsverfolgungskosten Smid/Hartmann, in: Wieczorek/ Schütze, ZPO, § 91, Rn. 8. 497 Zur Geltendmachung außergerichtlicher Rechtsanwaltsgebühren siehe etwa Tomson, NJW 2007, 267 ff.; Steenbuck, MDR 2006, 423 ff.

B. Anspruchsziel: Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten

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7. Ergebnis Aus den dargelegten Ausführungen ergibt sich: In den geprüften romanisch geprägten Rechtsordnungen werden außergerichtliche Anwaltskosten nicht nach prozessrechtlichen Grundsätzen ersetzt.

III. Sind außergerichtliche Anwaltskosten nach spanischem Recht prozessual ersatzfähig? Die Frage, ob außergerichtliche Anwaltskosten im spanischen Recht nach prozessrechtlichen Grundsätzen ersatzfähig sind, wird in der spanischen Rechtsprechung und Literatur kaum behandelt.498 Die Erstattungsfähigkeit nach Verfahrensrecht setzt voraus, dass außergerichtliche Anwaltskosten als Kosten des Prozesses (costas procesales) zu qualifizieren sind. Die Einstufung außergerichtlicher Anwaltskosten als Kosten des Prozesses gemäß Art. 241 Abs. 1 UAbs. 1 Alt. 2 LEC ist eine Frage der Interpretation des Art. 241 LEC mithilfe der Auslegungsmethoden. 1. Wortlautauslegung Zunächst ist Art. 241 LEC nach seinem Wortlaut auszulegen. Art. 241 Abs. 1 UAbs. 1 LEC bestimmt, dass Ausgaben des Prozesses Zahlungen sind, die ihren direkten und unmittelbaren Ursprung in der Existenz des zugrunde liegenden Prozesses haben. Kosten sind der Teil der Ausgaben, die sich auf die Zahlung der enumerativ aufgezählten Tatbestände in Art. 241 Abs. 1 UAbs. 1 Nr. 1 bis 7 LEC beziehen. a) Kosten des Prozesses Die Qualifikation außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten als Kosten des Prozesses gemäß Art. 241 Abs. 1 UAbs. 1 Alt. 2 LEC setzt die Subsumtion unter einen der aufgeführten Tatbestände des Art. 241 Abs. 1 UAbs. 1 Nr. 1 bis 7 LEC voraus. In Betracht kommt Art. 241 Abs. 1 UAbs. 1 Nr. 1 LEC. Danach sind Honorare der Verteidigung und der technischen Vertretung Kosten des Prozesses, wenn die Vertretung gesetzlich vorgeschrieben ist. Es ist damit zu klären, wann die anwaltliche Vertretung gesetzlich vorgeschrieben ist. Wie oben dargelegt, richtet sich die Frage, wann die anwaltliche Vertretung im Zivilprozess gesetzlich vorgeschrieben ist, nach Art. 31 LEC. Art. 31 LEC regelt nicht den Fall der Einschaltung eines Anwalts außerhalb eines Prozesses. Daraus folgt, dass die außergerichtliche Mandatierung eines Rechtsanwaltes nicht gesetzlich 498 Das Problem wird z. B. angedeutet in Vegas Torres, in: De la Oliva Santos u. a., Derecho Procesal Introducción, S. 399; Fuentes Soriano, Las costas en la nueva LEC, S. 25 ff.

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Kap. 2: Der prozessuale Kostenerstattungsanspruch

vorgeschrieben ist.499 Somit sind außergerichtliche Anwaltskosten keine Kosten des Prozesses im Sinne des Art. 241 Abs. 1 UAbs. 1 Nr. 1 LEC.500 Außergerichtliche Anwaltskosten sind auch nicht von den restlichen Tatbeständen des Art. 241 Abs. 1 UAbs. 1 Nr. 2 bis 7 LEC erfasst. Sofern man annimmt, dass Art. 241 LEC keinen numerus clausus von ersatzfähigen Kostenbestandteilen regelt,501 fehlt es auch an sonstigen Tatbeständen außerhalb von Art. 241 LEC, nach denen außergerichtliche Anwaltskosten ersatzfähig sein könnten. Nach den bisherigen Ausführungen sind außergerichtliche Anwaltskosten keine Kosten des Prozesses. Nach der Wortlautauslegung scheidet ein Ersatz nach Prozessrecht bereits aus diesem Grund aus. b) Ausgaben des Prozesses Für die weitere Untersuchung ist die Frage zu beantworten, ob außergerichtliche Anwaltskosten vom Begriff der Ausgaben des Prozesses (gastos procesales) erfasst sind. Das setzt voraus, dass außergerichtliche Anwaltskosten Zahlungen sind, die ihren direkten und unmittelbaren Ursprung in der Existenz des Prozesses haben.502 Die Formulierung „direkten und unmittelbaren Ursprung in der Existenz des Prozesses“ lässt unterschiedliche grammatikalische Auslegungen zu.503 Zum einen könnte die Formulierung in Art. 241 Abs. 1 UAbs. 1 LEC dahingehend verstanden werden, dass Ausgaben des Prozesses alle geleisteten Geldzahlungen sind, die wegen (und nicht innerhalb) eines (zukünftigen) Prozesses anfallen (por el proceso). Wegen des Prozesses meint, dass Voraussetzung eine Verbindung zwischen der geleisteten Zahlung und dem Prozess ist.504 Legt man diese Deutung des Art. 241 Abs. 1 UAbs. 1 LEC zugrunde, wären auch Ausgaben erfasst, die im Vorfeld eines Prozesses getätigt werden. Denn auch Ausgaben im Vorfeld eines Prozesses 499

Cabrera Galeano, Guía práctica de costas procesales, S. 73. Ständige Rechtsprechung, vgl. STS vom 15. 3. 1993 (1. Kammer, Nr. 19000); ATS vom 16. 9. 2015 (1. Kammer, Nr. 6953); ATS vom 20. 6. 2018 (1. Kammer, Nr. 7514); SAP Baleares vom 17. 2. 1999 (4. Kammer, Nr. 280); SAP Vizkaya vom 11. 7. 2001 (5. Kammer, Nr. 3059). Anders einige Autoren in der Literatur, etwa García Martínez, in: López López/Alegret Burgués, La LEC tras dos años de vigencia, S. 367, 369; Herrero Perezagua, La condena en costas, S. 32; ders., in: Cordón Moreno u. a., Comentarios a la LEC, Vol. I, Art. 241, Punkt I; Fuentes Soriano, in: Gimeno Sendra, Proceso civil práctico, Bd. III, Art. 241, Punkt III.1; dies., Las costas en la nueva LEC, S. 26, 27; Garberí Llobregat, in: Garberí Llobregat, Los procesos civiles, Bd. 1, Art. 241 – 246, Punkt I.2.A.b) (zumindest dann, wenn durch die vorgerichtliche anwaltliche Beratung ein anstehender Prozess verhindert werden soll); Chiovenda, La condena en costas, S. 469; Garciandía González, La tasación de costas, S. 60 (wenn die Kosten erforderlich sind); den engen Begriff der Kosten des Prozesses nur kritisierend Gutiérrez Zarza, Las costas en el proceso civil, S. 58 ff. 501 Siehe oben Kapitel 2 unter A.II.4. 502 Siehe oben Kapitel 2 unter A.II.5. 503 Vgl. nur Gutiérrez Zarza, Las costas en el proceso civil, S. 56. 504 Herrero Perezagua, La condena en costas, S. 32: „[R]elación entre el juicio y el devengo efectuado“. 500

B. Anspruchsziel: Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten

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werden wegen des Prozesses erbracht.505 Nach dieser Sichtweise wären außergerichtliche Anwaltskosten, die wegen eines (anstehenden) Prozesses geleistet werden, Ausgaben des Prozesses im Sinne des Art. 241 Abs. 1 UAbs. 1 Alt. 1 LEC. Zum anderen könnte die Formulierung des Art. 241 Abs. 1 UAbs. 1 LEC so verstanden werden, dass von den Ausgaben des Prozesses nur Ausgaben erfasst werden, die innerhalb eines Prozesses (dentro del proceso) anfallen.506 Innerhalb des Prozesses bedeutet, dass nur die Zahlungen Ausgaben des Prozesses sind, die im Zeitraum zwischen Beginn und Beendigung des Verfahrens getätigt werden. Nach dieser Lesart wären außergerichtliche Anwaltskosten keine Ausgaben des Prozesses, weil außergerichtliche Anwaltskosten notwendigerweise außerhalb und damit nicht innerhalb eines gerichtlichen Verfahrens entstehen. Beide Deutungen gelangen zu unterschiedlichen Ergebnissen. Es ist daher zu klären, welche Lesart vorzuziehen ist. Für die restriktive Auslegung, wonach Ausgaben des Prozesses innerhalb des Verfahrens getätigt worden sein müssen, spricht, dass Art. 241 Abs. 1 UAbs. 1 LEC selbst von Ausgaben des Prozesses spricht (gastos procesales). Das Attribut „des Prozesses“ (procesales) bestimmt das Bezugswort „Ausgaben“ durch eine nähere Beschreibung des Substantivs „Ausgaben“. Das Attribut „des Prozesses“ führt insoweit zu einer sprachlichen Eingrenzung des Rechtsbegriffs „Ausgaben“, als die Ausgaben prozessbezogen sein müssen. Fielen auch außergerichtliche Ausgaben unter den Begriff der Ausgaben des Prozesses, hätte das Attribut „des Prozesses“ keine Bedeutung. Es liegt fern, dass Art. 241 LEC einen solchen überflüssigen Zusatz normiert. Zudem spricht der Umstand, dass die spanische Rechtsprechung und Literatur den Begriff „außergerichtliche Ausgaben“ verwenden, dafür, dass neben den vom Gesetz positivrechtlich geregelten Kategorien 505 Für diese Lesart plädieren Herrero Perezagua, La condena en costas, S. 32; ders., Anuario de Derecho Civil, tomo LX, 2007, fasc. II, S. 553, 585; ders., La representación y defensa, S. 131; ders., in: Cordón Moreno u. a., Comentarios a la LEC, Vol. I, Art. 241, Punkt I.; Chiovenda, La condena en costas, S. 469; López Gil, in: Robles Garzón, Conceptos de derecho procesal civil, S. 160; Banacloche Palao, in: Banacloche Palao/Cubillo López, Aspectos fundamentales, S. 169; Juan Sánchez, in: Ortells Ramos, Derecho procesal civil, S. 692; Vegas Torres, in: De la Oliva Santos u. a., Derecho Procesal Introducción, S. 388; Ramos Méndez, Enjuiciamiento Civil, II, S. 832; García Martínez, in: López López/Alegret Burgués, La LEC tras dos años de vigencia, S. 367, 369 f.; Fuentes Soriano, in: Asencio Mellado, LEC comentada, Art. 241, Punkt 2; dies., in: Gimeno Sendra, Proceso civil práctico, Bd. III, Art. 241, Punkt II; dies., Las costas en la nueva LEC, S. 22; Calvo Alfonsín, in: Díez-Picazo Giménez/ Martínez-Simancas y Sánchez, Estudios sobre Derecho Procesal, Vol. I, S. 353; Fairén Guillén, Doctrina general del derecho procesal, S. 544 f. (noch zum alten Recht); Freire Diéguez, La tasación de costas, S. 16; Toribios Fuentes, Prácticum proceso civil, S. 154; Martín Contreras, Las costas procesales, S. 41; De la Oliva Santos, in: De la Oliva/Fernández, Derecho Procesal Civil, Bd. I, S. 535; Prieto-Castro y Ferrándiz, Tratado de Derecho Procesal Civil, Bd. II, S. 942. 506 Für diese Deutung sprechen sich zum einen die Rechtsprechung aus (z. B. SAP Baleares vom 17. 2. 1999 (4. Kammer, Nr. 280)), sowie Teile der Literatur, etwa Muñoz González, Las costas, S. 28 f.; Gómez Rodríguez, Diario La Ley, núm. 8072, 29. 4. 2013, Punkt II.1.; Martí Martí, Diario La Ley, núm. 7751, 9. 12. 2011, Punkt I; Martínez García u. a., Costas y gastos procesales, S. 26; Martínez González/Pedrosa Preciado, Tasación de Costas Procesales, S. 24.

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Kap. 2: Der prozessuale Kostenerstattungsanspruch

(Kosten des Prozesses und Ausgaben des Prozesses) eine gesetzlich nicht geregelte, weitere Kategorie sui generis (außergerichtliche Ausgaben) durch das spanische Zivilprozessrecht anerkannt ist. Somit ergibt sich: Die grammatikalische Auslegung spricht für die enge Auslegung des Begriffs der Ausgaben des Prozesses, welcher auch die Rechtsprechung und Teile der Lehre folgen. Ausgaben des Prozesses sind Ausgaben, die innerhalb des Verfahrens getätigt werden. c) Folge Aus der Wortlautauslegung des Art. 241 LEC folgt für die Frage der Ersatzfähigkeit, dass außergerichtliche Anwaltskosten keine Kosten des Prozesses gemäß Art. 241 Abs. 1 UAbs. 1 LEC sind. 2. Systematische Auslegung Art. 241 LEC ist systematisch auszulegen. Es könnte ein systematischer Vergleich mit Art. 6 des Prozesskostenhilfegesetzes in der derzeit geltenden Fassung vom 12. 6. 2018 (LAJG507) gezogen werden.508 Art. 6 Nr. 1 LAJG: „El derecho a la asistencia jurídica gratuita comprende las siguientes prestaciones: Asesoramiento y orientación gratuitos previos al proceso a quienes pretendan reclamar la tutela judicial de sus derechos e intereses […]“ Deutsch: Das Recht auf unentgeltlichen Rechtsbeistand umfasst folgende Leistungen: Kostenlose Beratung und Orientierung im Vorfeld an den Prozess für diejenigen, die gerichtlichen Rechtsschutz für ihre Rechte und Interessen begehren […].

Art. 6 LAJG regelt den Leistungskatalog der Prozesskostenhilfe nach dem LAJG. Art. 6 Nr. 1 LAJG statuiert, dass der unentgeltliche Rechtsbeistand die vorgerichtliche Beratung erfasst, wenn eine Person zur Durchsetzung ihrer Rechte und Interessen gerichtlichen Rechtsschutz begehrt. Inhalt der unentgeltlichen vorgerichtlichen Beratung ist die Prüfung der in Betracht kommenden Ansprüche, Aufklärung über die Maßnahmen zur Konfliktlösung und die konkrete Anleitung zur Vorgehensweise im Klagefall.509 Gemäß Art. 6 Nr. 1 LAJG ist die vorgerichtliche Vertretung durch einen Anwalt oder durch einen anderen qualifizierten Rechtsberater Teil des Leistungskataloges des LAJG. Außergerichtliche Anwaltskosten fallen demnach unter Art. 6 Nr. 1 507

Original: Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita. Siehe zu Inhalt und Umfang der Prozesskostenhilfe im spanischen Zivilprozess etwa González Pillado/Espino Hernández, El coste del proceso, S. 77 ff. 509 López Gil, in: Robles Garzón, Conceptos de derecho procesal civil, S. 170. 508

B. Anspruchsziel: Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten

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LAJG.510 Dieselbe Formulierung war bereits in Art. 6 Nr. 1 LAJG in der Fassung vom 12. 1. 1996 enthalten. Bei der Reform der LEC im Jahr 2000 wurde in Art. 241 LEC ein Katalog von Kostenbestandteilen normiert, die Gegenstand der Kostenfestsetzung und daher prozessrechtlich ersatzfähig sind.511 Wollte der Gesetzgeber außergerichtliche Anwaltskosten als festsetzungsfähigen Schadensposten einstufen, so hätte der Gesetzgeber die außergerichtlichen Anwaltskosten in den Katalog des Art. 241 LEC eingefügt. Hintergrund der unterschiedlichen Regelungen in Art. 241 LEC und Art. 6 Nr. 1 LAJG ist, dass bei der Prozesskostenhilfe die Prüfung nach den Erfolgsaussichten einer Klage, also eine vorgerichtliche Beratung, zur Kontrolle des staatlich finanzierten Systems gehört.512 Denn durch eine vorgerichtliche Prüfung, ob die Ansprüche des Rechtsuchenden hinreichend Aussicht auf Erfolg haben, soll eine Überlastung des staatlich finanzierten Prozesskostenhilfesystems vermieden werden.513 Daher ist die Finanzierung einer vorgerichtlichen anwaltlichen Beratung Teil des Leistungskatalogs der Prozesskostenhilfe nach Art. 6 Nr. 1 LAJG.514 Bei der privaten Geltendmachung von Ansprüchen finanziert der Rechtsuchende die gerichtliche Inanspruchnahme zum großen Teil selbst. Die dargelegte Erwägung greift daher im Fall der eigenfinanzierten Durchsetzung von Ansprüchen nicht.515 Vor diesem Hintergrund leuchtet es ein, dass die vorgerichtliche anwaltliche Beratung in Art. 6 Nr. 1 LAJG erwähnt ist und in Art. 241 Abs. 1 LEC nicht. Der Regelungszusammenhang zwischen Art. 6 Nr. 1 LAJG und Art. 241 LEC ist daher ein starkes Argument dafür, dass außergerichtliche Anwaltskosten nicht von Art. 241 LEC erfasst sind und damit kein festsetzungsfähiger Posten für die Kostenfestsetzung sind. Der entgegengesetzte systematische Schluss, das heißt, dass außergerichtliche Anwaltskosten durch Art. 241 Abs. 1 UAbs. 1 Nr. 1 LEC erfasst sind, gerade weil Art. 6 Nr. 1 LAJG die vorgerichtliche anwaltliche Beratung explizit normiert,516 ist 510

Martí Martí, Diario La Ley, núm. 7751, 9. 12. 2011, Punkt I. Zum Unterschied zwischen Art. 241 LEC und Art. 6 LAJG siehe etwa Magro Servet, Guía práctica y casuística, S. 47: „Se trata de los denominados gastos extraprocesales que, debe advertirse, no siendo reclamables en el proceso, si conforman en parte el contenido material del derecho de asistencia juridica gratuita.“ Deutsch (Übersetzung des Verfassers): „Es handelt sich um die sogenannten außergerichtlichen Kosten, die wohlgemerkt ohne prozessual erstattungsfähig zu sein, Teil des Leistungsinhalts des unentgeltlichen Rechtsbeistands sind.“ 512 Escribano Mora, in: Barona Vilar u. a., El proceso civil, Vol. II, Buch I, Art. 243, Punkt 2 C. 513 Escribano Mora, in: Barona Vilar u. a., El proceso civil, Vol. II, Buch I, Art. 243, Punkt 2 C. 514 Ausführlich zur Finanzierung des Systems der Prozesskostenhilfe in Spanien siehe Martínez Lago/Almudí Cid, La financiación, S. 187 ff. 515 Escribano Mora, in: Barona Vilar u. a., El proceso civil, Vol. II, Buch I, Art. 243, Punkt 2 C. 516 So etwa Garberí Llobregat, in: Garberí Llobregat, Los procesos civiles, Bd. 1, Art. 241 – 246, Punkt I.2.A.b). Offenbar auch (jedoch ohne konkret auf die vorgerichtliche anwaltliche 511

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Kap. 2: Der prozessuale Kostenerstattungsanspruch

de lege lata nach dem hier zugrunde gelegten Verständnis unrichtig.517 Denn es spricht vor dem Hintergrund der oben dargelegten Erwägungen kein sachlicher Grund dafür, den Leistungsinhalt des LAJG auch in Art. 241 LEC hineinzulesen.518 Der systematische Schluss, der mithilfe beider Regelungen gezogen wird, besteht darin, beide Normen inhaltlich anders zu interpretieren, weil beide Normen unterschiedliche Fälle regeln. Es ist nicht ersichtlich, warum beide Normen im Sinne einer gleichen Auslegung einander beeinflussen sollten.519 Somit ergibt sich: Die systematische Auslegung spricht dafür, außergerichtliche Anwaltskosten nicht als Kosten des Prozesses einzustufen. 3. Historische Auslegung Art. 241 LEC ist historisch auszulegen. Maßgeblich für die historische Auslegung könnte Art. 424 der LEC in der Fassung vom 3. 2. 1881 sein (im Folgenden: LEC a.F.520). Art. 424 LEC a.F. „No se comprenderán en la tasación los derechos correspondientes a escritos, diligencias y demás actuaciones que sean inútiles, superfluas o no autorizadas por la Ley, ni las partidas de las minutas que no se expresen detalladamente o que se refieran a honorarios que no se hayan devengado en el pleito. […]“ Deutsch: Von der [Kosten-]Festsetzung nicht umfasst sind die Gebühren für Schriftsätze, Verfügungen und sonstige Handlungen, die unzweckmäßig, überflüssig oder gesetzlich nicht vorgesehen sind. [Ebenso wenig erfasst sind die] Beträge in den [Honorar-]Rechnungen, die nicht detailliert aufgeführt sind oder sich auf Honorare beziehen, die nicht im Prozess entstanden sind. […].

Art. 424 LEC a.F. ist die Vorgängerversion von Art. 241 LEC. Art. 424 LEC a.F. ordnet an, welche Bestandteile nicht Gegenstand einer Kostenfestsetzung sein können. Art. 424 LEC a.F. und Art. 241 LEC unterscheiden durch ihre Regelungstechnik. Art. 424 LEC a.F. grenzte negativ ab, welche Bestandteile nicht im Prozess

Beratung einzugehen) Fuentes Soriano, Las costas en la nueva LEC, S. 49; allgemein auch Herrero Perezagua, La representación y defensa, S. 133 f. 517 Zutreffend Garciandía González, La tasación de costas, S. 63 f. 518 Herrero Perezagua, La representación y defensa, S. 133; für eine Heranziehung des Art. 6 LAJG generell zu Auslegungszwecken aber Martínez González/Pedrosa Preciado, Tasación de Costas Procesales, S. 32 und wohl auch Calvo Sánchez, in: Homenaje a Almagro Nosete, S. 705, 720. 519 Ebenso Herrero Perezagua, La representación y defensa, S. 133 f.; a.A. Saavedra Gallo, in: Morón Palomino, El proceso civil y su reforma, S. 507, 509, Fn. 5. 520 Original: Real Decreto de 3 de febrero de 1881, de promulgación de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Vigente hasta el 08 de Enero de 2001).

B. Anspruchsziel: Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten

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festsetzungsfähig waren.521 Art. 241 LEC statuiert demgegenüber positiv, welche Kostenbestandteile Gegenstand der Kostenfestsetzung im Zivilprozess sind.522 Art. 424 LEC a.F. war in sachlicher Hinsicht weiter gefasst als die derzeit anwendbare Regelung des Art. 241 LEC. Die Reform der Art. 421 ff. LEC a.F. (heute Art. 241 ff. LEC) hat zu einer Schmälerung des Anwendungsbereiches der Norm und damit des Inhalts der Kostenfestsetzung geführt. Ungeachtet der Formulierung in Art. 424 LEC a.F. „Honorare […], die nicht im Prozess entstanden sind“, konnten in der Praxis vorgerichtliche Anwaltskosten mitunter erfolgreich festgesetzt werden, obwohl ausweislich der Formulierung in Art. 424 LEC a.F. Voraussetzung für die Festsetzung die Entstehung der Anwaltshonorare im Prozess war. Aufgrund der weiten negativen Abgrenzung in Art. 424 LEC a.F. („nicht umfasst sind“) blieb aber genug Raum, bei entsprechender Argumentation des Anwalts vorgerichtliche Anwaltskosten als Kosten des Prozesses zu veranschlagen. Danach war es möglich, vorgerichtliche Anwaltskosten „versteckt“ unter einem allgemein bezeichneten Posten („Einarbeitung in die Akten und Prüfung der Rechtslage“)523 erfolgreich zu veranschlagen.524 Bei expliziter Veranschlagung außergerichtlicher Anwaltskosten als solche wurde ihre Festsetzung durch den Urkundsbeamten abgelehnt.525 Die heute geltende positive Formulierung in Art. 241 Abs. 1 UAbs. 1 Nr. 1 LEC: „Honorare der Verteidigung und der technischen Vertretung, wenn sie [die Vertretung] gesetzlich vorgeschrieben ist“ ist enger gefasst als Art. 424 LEC a.F. Außergerichtliche Anwaltskosten können nicht unter Art. 241 Abs. 1 UAbs. 1 Nr. 1 LEC subsumiert werden, weil die vorgerichtliche anwaltliche Vertretung nicht gesetzlich vorgeschrieben ist.526 Durch die positive Formulierung in Art. 241 Abs. 1 UAbs. 1 Nr. 1 LEC wird zudem die „versteckte“ Festsetzung vorgerichtlicher Anwaltskosten erschwert. Somit folgt auch aus der historischen Auslegung des Art. 241 LEC, dass außergerichtliche Anwaltskosten keine Kosten des Prozesses sind.

521

Guasp, Derecho procesal civil, S. 596. Adelmann-Péntek, Prozeßkostenrecht im Vergleich, S. 48 f. 523 Ähnlich in STS vom 2. 3. 1995 (1. Kammer, Nr. 1202), Kernseite 2: „estudio de antecedentes“. 524 Martín Contreras, Las costas procesales, S. 301; Escribano Mora, in: Barona Vilar u. a., El proceso civil, Vol. II, Buch I, Art. 246, Punkt 2 A: „[…] este concepto queda enmascarado dentro de una partida de admisión generalizada como es la del estudio de antecedentes […]“. Deutsch (Übersetzung des Verfassers): „[…] dieser Posten wird innerhalb eines festgesetzten allgemeiner bezeichneten Kostenbestandteils verschleiert, wie es das Studium der Akten ist.“ 525 Etwa SAP Baleares vom 17. 2. 1999 (4. Kammer, Nr. 280). 526 Martínez de Santos, Cómo practicar e impugnar una tasación de costas, S. 58. 522

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Kap. 2: Der prozessuale Kostenerstattungsanspruch

4. Teleologische Auslegung Zu fragen ist nach dem Sinn und Zweck des Art. 241 LEC. Art. 241 LEC normiert positiv einen Katalog an Posten, die Gegenstand der Kostenfestsetzung nach den Art. 241 ff. LEC sein können. In Art. 241 LEC ist somit die Wertentscheidung des spanischen Gesetzgebers verankert, dass bestimmte Bestandteile als Kosten des Prozesses ersatzfähig sein sollen, wohingegen alle nicht normierten Ausgaben ohne Möglichkeit der Erstattung durch die Gegenseite jeweils selbst getragen werden sollen.527 Die gesetzgeberische Wertentscheidung basiert damit auf einem RegelAusnahme-Verhältnis: Grundsätzlich Verpflichtung dazu, alle Ausgaben ohne Ersatzmöglichkeit selbst zu tragen; ausnahmsweise Möglichkeit, einen Teil der Ausgaben (namentlich die Kosten des Prozesses) durch die kostenverurteilte Partei erstattet zu verlangen. Hintergrund der prozessualen Kostenerstattung ist damit die Ersatzfähigkeit nur vereinzelter und durch das Gesetz festgelegter Kostenbestandteile, die einen unmittelbaren Bezug zum Prozess haben.528 Mit dieser ratio legis ist es nicht vereinbar, solche Ausgaben als erstattungsfähig einzustufen, die außerhalb des Prozesses entstanden sind und die somit keinen unmittelbaren Bezug zum Prozess haben. Durch eine Einbeziehung außergerichtlicher Ausgaben in den Kostenbegriff würde die prozessuale Kostenerstattung inhaltlich ausgeweitet werden und es würden mehr Kosten ersetzt, als nach der Entscheidung des Gesetzgebers gewollt war. Eine mögliche Begründung für die in Art. 241 LEC verankerte Wertung könnte sein, dass durch den Grundsatz der Selbstfinanzierung aller mit der Prozessführung verbundenen Ausgaben die am Verfahren beteiligten Parteien zu einer besonders wirtschaftlichen Prozessführung angehalten werden sollen. Wenn jede Partei ihre eigenen Kosten selbst zu tragen hat, wird ökonomischer prozessiert, als wenn eine Aussicht auf Erstattung sämtlicher getätigter Ausgaben durch die kostenverurteilte Gegenseite besteht.529 Zudem wird darauf abgestellt, dass keine Partei die finanziellen Konsequenzen einer fremden Entscheidung zu tragen haben soll, sondern nur die Folgen einer eigenen Entscheidung darüber, welche Aufwendungen getätigt werden.530 Aus den dargelegten Erwägungen folgt, dass hinter Art. 241 LEC die Wertung steht, dass grundsätzlich jede Partei ihre eigenen Ausgaben anlässlich eines Prozesses tragen soll. Im Obsiegensfall soll ein begrenzter Teil der getätigten Ausgaben prozessual ersetzt werden. Dieser erstattungsfähige Teil sind die Ausgaben, die als Kosten des Prozesses qualifiziert werden können. Gegen diese Wertung verstieße es, wenn außergerichtliche Anwaltskosten als ersatzfähige Kosten des Prozesses ein-

527 528 529 530

López Gil, in: Robles Garzón, Conceptos de derecho procesal civil, S. 160. Calvo Sánchez, in: Homenaje a Almagro Nosete, S. 705, 716. Vgl. Leible, Proceso civil alemán, S. 511. Zum letzten Aspekt STS vom 11. 5. 2012 (4. Kammer, Nr. 1554).

B. Anspruchsziel: Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten

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gestuft würden. Damit spricht auch die teleologische Auslegung des Art. 241 LEC dagegen, außergerichtliche Anwaltskosten als Kosten des Prozesses einzuordnen. 5. Erst-Recht-Schluss Gegen die Ersatzfähigkeit außergerichtlicher Anwaltskosten nach prozessrechtlichen Grundsätzen könnte zudem ein Erst-Recht-Schluss (argumentum a fortiori) sprechen. Ein Erst-Recht-Schluss ordnet an, dass eine Rechtsfolge, die für einen bestimmten Tatbestand gilt, „erst recht“ für einen vergleichbaren Tatbestand gelten muss, wenn die Rechtsfolge für diesen vergleichbaren Tatbestand in einem noch höheren Maße zutrifft bzw. die Verknüpfung der Rechtsfolge mit dem vergleichbaren Tatbestand noch enger ist.531 Zulässig sind gleichermaßen der Schluss von dem Größeren auf das Kleinere wie der Schluss vom Kleineren auf das Größere.532 Voraussetzung für einen Erst-Recht-Schluss ist, dass ein Plus-Minus-Verhältnis besteht. Bei einem AliudVerhältnis zweier Elemente ist ein Erst-Recht-Schluss dagegen nicht zulässig. Bezogen auf die Ersatzfähigkeit außergerichtlicher Anwaltskosten nach prozessrechtlichen Grundsätzen könnte folgender Erst-Recht-Schluss begründet werden. Vergleichselemente sind (1) die Kosten des Prozesses, (2) die Ausgaben des Prozesses und (3) die außergerichtlichen Ausgaben, sofern man letztere als eigene Kategorie begreift.533 Rechtsfolge ist die Ersatzfähigkeit nach prozessrechtlichen Grundsätzen. Kosten des Prozesses sind prozessrechtlich ersatzfähig, weil sie einen unmittelbaren Prozessbezug haben und objektiv unverzichtbar für die Prozessführung sind.534 Ausgaben des Prozesses sind prozessrechtlich nicht ersatzfähig, weil sie zwar unmittelbar prozessbezogen, aber nicht objektiv unverzichtbar sind.535 Ausgaben des Prozesses sind daher ein „Minus“ im Verhältnis zu den Kosten des Prozesses. Außergerichtliche Ausgaben wiederum sind weder unmittelbar prozessbezogen noch sind sie objektiv unverzichtbar für die Prozessführung. Außergerichtliche Ausgaben sind somit wiederum ein „Minus“ im Verhältnis zu den Ausgaben des Prozesses.536 Wenn nach der prozessualen Erstattungsfähigkeit außergerichtlicher Anwaltskosten gefragt ist, lässt sich folgender Schluss ziehen: Wenn Ausgaben des Prozesses prozessual nicht ersatzfähig sind, dann sind außergerichtliche Ausgaben erst recht nicht prozessrechtlich ersatzfähig. Denn die Rechtsfolge – Erstattungs531 Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 389; Möllers, Juristische Methodenlehre, S. 221. 532 Möllers, Juristische Methodenlehre, S. 221. 533 Siehe oben Kapitel 2 unter B.III.1.b). 534 Siehe oben Kapitel 2 unter A.II.3. 535 Siehe oben Kapitel 2 unter A.II.5. 536 Anders, wenn man den Begriff der Ausgaben des Prozesses weit auslegt und damit außergerichtliche Anwaltskosten als Ausgaben des Prozesses einstuft. Siehe dazu oben Kapitel 2 unter B.III.1.b).

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Kap. 2: Der prozessuale Kostenerstattungsanspruch

fähigkeit nach Verfahrensrecht – trifft auf außergerichtliche Ausgaben noch weniger zu als auf Ausgaben des Prozesses. Aus diesem zulässigen Erst-Recht-Schluss folgt, dass außergerichtliche Rechtsanwaltshonorare prozessual nicht ersatzfähig sind. 6. Ergebnis zur Auslegung des Art. 241 LEC Die Interpretation des Art. 241 LEC anhand der Auslegungsmethoden führt zu folgendem Ergebnis: Außergerichtliche Anwaltskosten sind keine Kosten des Prozesses (costas procesales) gemäß Art. 241 Abs. 1 UAbs. 1 Alt. 2 LEC. Daraus folgt, dass außergerichtliche Anwaltskosten nicht Inhalt der Kostenentscheidung sind. Was nicht Inhalt der Kostenentscheidung ist, kann auch nicht nach prozessrechtlichen Grundsätzen ersatzfähig sein.537

C. Gesamtergebnis zur prozessualen Kostenerstattung Erstens sind die gewonnenen Erkenntnisse zusammenzufassen. Zweitens ist die Kostenerstattung nach prozessrechtlichen Grundsätzen kritisch zu würdigen.

I. Zusammenfassung Das spanische Zivilprozessrecht unterscheidet in Art. 241 LEC zwischen Kosten des Prozesses (costas procesales) und Ausgaben des Prozesses (gastos procesales). Ungeachtet zahlreicher Divergenzen im Detail, erfasst der weite Begriff der Ausgaben des Prozesses die Gesamtheit an Aufwendungen, die eine Partei anlässlich eines gerichtlichen Verfahrens tätigt. Der enge Begriff der Kosten des Prozesses erfasst den Teil dieser prozessbezogenen Ausgaben, die objektiv unverzichtbar für eine erfolgreiche Prozessführung sind und ausdrücklich von Art. 241 LEC aufgezählt sind. Unter die Kosten des Prozesses fallen Anwaltskosten, sofern die anwaltliche Vertretung gesetzlich vorgeschrieben ist. Während des Verfahrens finanzieren die Parteien ihre Ausgaben und Kosten des Prozesses selbst. Die Einordnung der einzelnen Posten in die beiden genannten Kategorien hat somit während des Verfahrens keine Rechtsfolgen. Die Unterscheidung zwischen Kosten und Ausgaben des Prozesses ist relevant für die Bestimmung des Inhalts der prozessualen Kostenerstattung. Der prozessuale 537

De lege lata in der Rechtsprechung unstreitig; in der Literatur dagegen streitig, vgl. Ramos Méndez, Enjuiciamiento Civil, II, S. 838; Martí Martí, Diario La Ley, núm. 7751, 9. 12. 2011, Punkt I; Escribano Mora, in: Barona Vilar u. a., El proceso civil, Vol. II, Buch I, Art. 243, Punkt 2 C; die geltende Rechtslage kritisierend etwa Fuentes Soriano, Las costas en la nueva LEC, S. 26.

C. Gesamtergebnis zur prozessualen Kostenerstattung

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Kostenerstattungsanspruch ist in Art. 394 Abs. 1 LEC geregelt. Er entsteht durch den Ausspruch über die Kosten (sogenannte Kostenentscheidung). Der verfahrensrechtlich geregelte Kostenerstattungsanspruch berechtigt den Kostengläubiger dazu, vom Kostenschuldner den Ersatz der Kosten des Prozesses verlangen zu dürfen. Ausgaben des Prozesses sind nicht Gegenstand des prozessualen Kostenerstattungsanspruches und daher prozessual endgültig der Partei zugewiesen, die die Ausgaben getätigt hat. Welche Partei Kostenschuldner und welche Kostengläubiger ist, richtet sich gemäß Art. 394 LEC nach einem gemischt objektiv-subjektiven System. Grundsätzlich ist das objektive Unterliegen im Verfahren entscheidend. Stellt der Richter im Sachverhalt Zweifel tatsächlicher oder rechtlicher Art fest oder unterliegt eine Partei nur teilweise, trägt jede Partei ihre eigenen Kosten des Rechtsstreits. In den beiden letzten Fällen entsteht kein prozessualer Kostenerstattungsanspruch, es sei denn, beim teilweisen Unterliegen prozessiert eine Partei mutwillig. Dann ergeht zu Lasten der mutwillig handelnden Partei eine Kostenentscheidung. Zahlt der Kostenschuldner nicht freiwillig, kann der Kostengläubiger ein Kostenfestsetzungsverfahren nach Maßgabe der Art. 242 bis Art. 246 LEC zur Durchsetzung seines Kostenerstattungsanspruches einleiten. Zuständig für die Durchführung des Kostenfestsetzungsverfahrens ist der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle. Der Urkundsbeamte bestimmt die genaue Höhe des Erstattungsanspruches unter Aufschlüsselung aller Kostenbestandteile. Sind die Parteien mit der Kostenaufstellung nicht einverstanden, kann die Kostenfestsetzung sowohl durch den Kostengläubiger als auch durch den Kostenschuldner angefochten werden. Der Kostenschuldner kann dem Grunde oder der Höhe nach anfechten. Das Festsetzungsverfahren endet regelmäßig durch den Erlass eines Kostenfestsetzungsbeschlusses. Der Kostenfestsetzungsbeschluss ermöglicht es dem Kostengläubiger, seinen titulierten prozessualen Kostenerstattungsanspruch gegen den Kostenschuldner im Zwangsverfahrensweg durchzusetzen. Weiter wurde untersucht, ob außergerichtliche Rechtsanwaltskosten als Kosten des Prozesses einzustufen und damit Gegenstand einer prozessualen Kostenerstattung sind. Außergerichtliche Anwaltskosten sind nach herrschender Meinung vom Wortlaut des Art. 241 LEC nicht erfasst. Selbst wenn man Art. 241 LEC dahingehend auslegt, dass auch Ausgaben unter Art. 241 LEC fallen, die wegen (also nicht notwendigerweise innerhalb) des Prozesses getätigt wurden, so führt die Einbeziehung außergerichtlicher Ausgaben nur dazu, dass außergerichtliche Anwaltskosten als Ausgaben des Prozesses (gastos procesales) einzustufen wären. Rechtsfolge wäre jedoch nicht die Kostenerstattung nach prozessrechtlichen Grundsätzen. Denn nur Kosten des Prozesses (costas procesales) sind Gegenstand des verfahrensrechtlich geregelten Kostenerstattungsanspruches und nicht Ausgaben des Prozesses. Ein systematischer Vergleich mit Art. 6 Nr. 1 LAJG bestätigt, dass Art. 241 LEC keine außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten umfasst. Denn Art. 6 Nr. 1 LAJG

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Kap. 2: Der prozessuale Kostenerstattungsanspruch

benennt ausdrücklich die kostenlose vorgerichtliche Beratung, wohingegen Art. 241 LEC die Beratung durch einen Anwalt im Vorfeld eines Prozesses nicht als Kostenbestandteil aufführt. Die historisch-genetische Auslegung spricht ebenfalls dafür, Kosten der außergerichtlichen anwaltlichen Vertretung nicht als Kosten des Prozesses zu qualifizieren. Denn im Zuge der Zivilprozessrechtsreform aus dem Jahr 2000 wurde die negative Abgrenzung festsetzungsfähiger Kosten in Art. 424 LEC a.F. durch eine positive Abgrenzung in Art. 241 LEC n.F. ersetzt. Die Gesetzesänderung hat dazu geführt, dass in die Kostenfestsetzung in der Praxis weniger Kostenbestandteile einbezogen werden können. Nach der ratio legis des Art. 241 LEC sollen nur vereinzelte und gesetzlich festgelegte Kostenbestandteile im Wege der prozessualen Kostenerstattung rückforderbar sein. Voraussetzung für die Erstattungsfähigkeit sind ein unmittelbarer Prozessbezug und eine objektive Unverzichtbarkeit für die Prozessführung. Die Wertung würde konterkariert, wenn auch die Kosten für die vorgerichtliche anwaltliche Vertretung prozessrechtlich ersatzfähig wären. Zudem spricht ein Erst-Recht-Schluss gegen die Erstattungsfähigkeit außergerichtlicher Anwaltskosten nach verfahrensrechtlichen Grundsätzen. Wenn bereits Ausgaben des Prozesses prozessual nicht ersatzfähig sind, dann sind es außergerichtliche Ausgaben erst recht nicht, weil letztere nicht einmal einen unmittelbaren Bezug zum Prozess aufweisen. Damit gilt: Außergerichtliche Anwaltskosten sind im spanischen Recht de lege lata nicht verfahrensrechtlich zu erstatten. Das spanische Recht gehört damit – ebenso wie das französische, italienische, portugiesische, belgische und niederländische Recht – zu den Rechtsordnungen, die außergerichtliche Rechtsanwaltskosten nicht im Wege des prozessualen Kostenerstattungsanspruches ersetzen. Die romanisch-geprägten Rechtsordnungen weisen somit die Gemeinsamkeit auf, dass sie außergerichtliche Anwaltskosten nicht nach verfahrensrechtlichen Grundsätzen erstatten.

II. Würdigung der prozessualen Kostenerstattung und Skizzierung geplanter Reformbestrebungen Das geltende Prozesskostenrecht im spanischen Zivilprozess erreicht trotz der relativ jungen Neuregelung aus dem Jahr 2000 nicht die Präzision, mit der andere europäische Rechtsordnungen das Kostenrecht regeln.538 538

Ramos Méndez, Enjuiciamiento Civil, II, S. 831 spricht von einer „absolut obsoleten Struktur“ („estructura […] absolutamente obsoleta“) und von einem „Erbe des vorherigen Gesetzes“ („herencia de la ley anterior“). Zu den Vorteilen der Neuregelung des Zivilprozessgesetzes gegenüber der alten Regelung siehe Gómez Colomer, in: Esplugues-Mota/BaronaVilar, Civil Justice in Spain, S. 20 ff.; zur alten Fassung der LEC noch Zuckerman, in: Zu-

C. Gesamtergebnis zur prozessualen Kostenerstattung

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Die strenge Systematisierung und Kategorisierung in ersatzfähige Kosten des Prozesses und nicht ersatzfähige Ausgaben des Prozesses ist grundsätzlich eine legitime Regelung, die aufgrund ihrer Klarheit Vorteile bieten kann. Die Unschärfe beider prozessualer Begriffe und die prakischen Abgrenzungsschwierigkeiten zueinander, die durch zersplitterte und unsystematische Regelungen sowie häufige Querverweise durch die LEC hindurch potenziert werden, führen sowohl dogmatisch als auch praktisch zu Rechtsanwendungsproblemen.539 Statt einer formal-begrifflichen Differenzierung von Ausgaben des Prozesses und Kosten des Prozesses sowie nicht weiterführender Abgrenzungskriterien wie der unmittelbare Prozessbezug, wird zu Recht de lege ferenda eine materielle Differenzierung nach der Maßgabe befürwortet, ob die getätigten Zahlungen vernünftig sind oder nicht.540 Alle vernünftigen Zahlungen, gleich ob unmittelbar prozessbezogen oder nicht, wären danach prozessual ersatzfähige Kosten. Alle nicht vernünftigen Zahlungen wären dagegen, selbst wenn sie unmittelbar prozessbezogen sind, nicht ersatzfähige Ausgaben. Ein gleichfalls vertretbares und sinnvolles Kriterium wäre die Erforderlichkeit.541 Alle erforderlichen, innerhalb oder außerhalb des Prozesses getätigten Aufwendungen, wären ersatzfähig.542 Diese logische materielle Abgrenzung würde dem prozessualen Kostenerstattungsanspruch die Bedeutung verleihen, die der Anspruch aus verfassungsrechtlicher Sicht (im Lichte der Rechtsschutzgarantie543) verdient. Hinsichtlich der Kostenentscheidung sind insbesondere die vielfältigen positivrechtlichen Regelungen zu hinterfragen, die dem Richter ermöglichen, sich einer Kostenentscheidung zu entziehen und stattdessen jede Partei ihre eigenen Kosten des Prozesses tragen zu lassen.544 Unterliegt eine Partei teilweise oder stellt der Richter ernstliche Zweifel am Sachverhalt oder an der Rechtsanwendung fest, hat jede Partei ckerman, Civil Justice in crisis, S. 3, 25: „[C]ivil litigation [in Spain] is cumbersome, complex, and liable to be hampered by procedural technicalities.“ 539 Ebenso kritisierend García Martínez, in: López López/Alegret Burgués, La LEC tras dos años de vigencia, S. 367, 368; Ramos Méndez, Enjuiciamiento Civil, II, S. 833, 875; Calvo Sánchez, in: Homenaje a Almagro Nosete, S. 705, 714; für einen einheitlichen Abschnitt zum Prozesskostenrecht auch González Granda, in: Cortés Domínguez/Moreno Catena, La nueva LEC, Bd. I, S. 287 f.; Calvo Sánchez, in: Pastor Prieto/Moreno Catena, El coste de la justicia, S. 75, 85; Escribano Mora, in: Barona Vilar u. a., El proceso civil, Vol. II, Buch I, Art. 241, Punkt 1; Moreno Catena, in: Cortés Domínguez/Moreno Catena, Derecho procesal civil, Parte general, S. 438; Herrero Perezagua, La representación y defensa, S. 129 f.; Martínez González/ Pedrosa Preciado, Tasación de Costas Procesales, S. 43; Saavedra Gallo, in: Morón Palomino, El proceso civil y su reforma, S. 507, 517 f. 540 Ramos Méndez, Enjuiciamiento Civil, II, S. 885: „razonable“. 541 Calvo Sánchez, in: Pastor Prieto/Moreno Catena, El coste de la justicia, S. 75, 87: „gastos necesarios“ (erforderliche Kosten); dies., in: Homenaje a Almagro Nosete, S. 705, 715 f.; Garciandía González, La tasación de costas, S. 60. 542 Calvo Sánchez, in: Homenaje a Almagro Nosete, S. 705, 715 f. 543 Siehe zu den Ausprägungen und Rechtsgrundlagen der Rechtsschutzgarantie im spanischen Recht Knothe, Rechtsschutz, S. 66 ff. 544 In diesem Sinne auch Helbing, AnwBl 2/2001, 83.

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Kap. 2: Der prozessuale Kostenerstattungsanspruch

ihre eigenen Kosten zu tragen und gemeinsame Kosten werden hälftig aufgeteilt.545 Die Kostenentscheidung ist das maßgebliche Instrument, das einen Ausgleichsanspruch zwischen der obsiegenden und der unterliegenden Partei gewährt.546 Ein solcher Ausgleichanspruch wird der obsiegenden Partei verwehrt, wenn einer der genannten Tatbestände gegeben ist, die maßgeblich im freien Ermessen des Richters liegen.547 Zudem ist die gemischt objektiv-subjektive Regelung zur Verurteilung zur Kostentragung mit ihren dargestellten Ausnahmeregelungen unnötig komplex geregelt und findet auch aus rechtsvergleichender Perspektive keinen Halt.548 Den meisten anderen europäischen Rechtsordnungen liegt eine reine Unterliegendenhaftung zugrunde, wonach die obsiegende Partei einen prozessualen Kostenerstattungsanspruch gegen die unterliegende Partei geltend machen kann. Das Bestehen des prozessrechtlichen Kostenerstattungsanspruches hängt dann nicht vom Ermessen des Richters ab. Die reine Unterliegendenhaftung birgt nicht die Auslegungsschwierigkeiten, die im spanischen Kostenrecht allein in Art. 394 LEC angelegt sind.549 Hinzu tritt, dass die aktuellen Reformbestrebungen des spanischen Prozesskostenrechts550 nach dem hier dargelegten Verständnis den falschen Weg einschlagen. Es liegt derzeit ein Gesetzesvorschlag der sozialdemokratischen Partei beim spanischen Bundesrat (Congreso de los Diputados) vor, der eine weitere Abkehr von der objektiven Unterliegendenhaftung bezweckt und stattdessen eine weitestgehend subjektive Haftung befürwortet.551 Mit subjektiver Haftung ist gemeint, dass nur die unterliegende Partei die Verfahrenskosten tragen soll, die mutwillig bzw. bösgläubig den Prozess geführt hat und das erkennende Gericht eine solche Prozessführung positiv feststellt.552 Diese Regelung würde dazu führen, dass im Regelfall jede Partei ihre eigenen Verfahrenskosten zu tragen hätte und nur im Ausnahmefall, also bei nachgewiesener mutwilliger oder bösgläubiger Prozessführung, eine Verurteilung der unredlich prozessierenden Partei zur Kostentragung stattfände. Die subjektive Prozesskostenhaftung wird damit begründet, dass der Umstand des Unterliegens im Prozess allein nicht die Kostentragung rechtfertigen könne, sondern weitere Krite545

Siehe oben Kapitel 2 unter A.III.4. Ramos Méndez, Enjuiciamiento Civil, II, S. 867 ff. 547 In dieselbe Richtung argumentierend Álvarez Sánchez de Movellán, La imposición de costas, S. 54 f. 548 Lorca Navarrete, Tratado de derecho procesal civil, S. 815 spricht von „chapuza“ (Pfusch). Die Regelung befürwortend hingegen Saavedra Gallo, in: Morón Palomino, El proceso civil y su reforma, S. 507, 510. 549 Ähnlich Escribano Sánchez, El coste de la justicia, S. 590. 550 Proposición de Ley de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en materia de costas del proceso (122/000128). 551 Guerra González, Principio del vencimiento objetivo, Abogacía Española, 8. 2. 2018. 552 Näher Font De Mora Rullán, Revista de Derecho vLex, Núm. 169, 2018, Punkt 2.1. 546

C. Gesamtergebnis zur prozessualen Kostenerstattung

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rien hinzutreten müssten, um die Haftung für die Kosten des Rechtsstreits zu rechtfertigen. Zudem sei die Unterliegendenhaftung ein „Angriff auf die Würde des Rechtsanwaltes“, weil beim Unterliegen des eigenen Mandanten der verteidigende Anwalt als inkompetent stigmatisiert werde.553 Bezweckt ist eine Annäherung an den materiell-rechtlichen Grundsatz, dass derjenige, der einem anderen schuldhaft einen Schaden zufügt, dem Geschädigten den aus der schädigenden Handlung verursachten Schaden zu ersetzen hat.554 Die Vertreter des skizzierten Standpunktes verkennen, dass die Kostenhaftung keine restituierende materielle Schadensersatzhaftung, sondern eine prozessuale Veranlassungshaftung ist.555 Dem Veranlassungsgedanken wird nur der rein objektiv feststellbare Umstand des Unterliegens im Prozess gerecht. Weitere subjektive Kriterien hängen frei vom Ermessen des erkennenden Gerichts ab und erzeugen Rechtsunsicherheit.556 Darüber hinaus findet eine solche überwiegend subjektive Haftung aus europäisch-rechtsvergleichender Perspektive keine Stütze und führt schließlich dazu, dass in den meisten Fällen der obsiegenden Partei der prozessuale Kostenerstattungsanspruch versagt wird.557 Die in einem Prozesskostensystem angelegte grundsätzliche Versagung prozessualer Kostenerstattungsansprüche ist vor dem Hintergrund der Garantie des effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 24 CE höchst bedenklich. Denn nach Ansicht des spanischen Verfassungsgerichtes ist Zweck der Kostenentscheidung, dass die begünstigte Partei keinen finanziellen Nachteil durch den Prozess erleidet.558 Diese Privilegierung der obsiegenden Partei wird durch die geplante Regelung konterkariert. Bei grenzüberschreitenden Sachverhalten wird Mandanten in der Rechtsberatungspraxis von einer Klageerhebung in Spanien abgeraten werden. Konsequenz wird die Flucht in ausländische Rechtsordnungen sein. Sollte der Reformvorschlag legislativ umgesetzt werden, wird das spanische Prozesskostenrecht weiter verkompliziert statt vereinfacht werden.559 Das Spannungspotential, das durch die freie Verhandelbarkeit von Anwaltshonoraren auf der einen Seite und durch den Versuch einer Objektivierung von Anwaltshonoraren im Rahmen der Kostenfestsetzung auf der anderen Seite verursacht wird, ist nicht zu unterschätzen.560 Die legislativ gewollte abnehmende Bedeutung der Honorarempfehlungen der örtlichen Anwaltskammern im Rahmen der Hono553

Guerra González, Principio del vencimiento objetivo, Abogacía Española, 8. 2. 2018. De lege ferenda wohl auch für das deutsche Recht befürwortend Hoffmann, ZZP 2012, 345, 358: „De lege ferenda sollte dennoch in Betracht gezogen werden, die Haftung wieder mit dem Verschuldensprinzip zu versöhnen, indem das Verschulden lediglich typisiert vermutet wird, der unterliegenden Partei jedoch der Einwand mangelnden Verschuldens gestattet wird.“ 555 Näher zum Streitstand Calvo Alfonsín, in: Díez-Picazo Giménez/Martínez-Simancas y Sánchez, Estudios sobre Derecho Procesal, Vol. I, S. 355 f. 556 Anders Lozano-Higuero Pinto, Constitución y proceso, S. 132. 557 Ramos Méndez, Enjuiciamiento Civil, II, S. 833. 558 STC vom 1. 12. 1988 (2. Kammer, Nr. 230) im ersten Begründungspunkt. 559 Ebenso kritisierend Guerra Pérez, Condena en Costas, blog sepin, 10. 10. 2017. 560 Näher Martí Martí, Diario La Ley, núm. 7751, 9. 12. 2011, Punkt IV. 554

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Kap. 2: Der prozessuale Kostenerstattungsanspruch

rarvereinbarung zwischen Anwalt und Mandant führt dazu, dass wenig Einheitlichkeit bei der Honorarbemessung besteht. Trotz großer Spielräume bei der Honorarvereinbarung hat sich der Urkundsbeamte bei der Veranschlagung von Anwaltshonoraren in der Kostenfestsetzung an den Honorarempfehlungen der örtlichen Anwaltskammer zu orientieren. Die Veranschlagung des jeweiligen Betrages nach Maßgabe der Honorarempfehlungen führt häufig dazu, dass das durch den Urkundsbeamten veranschlagte Anwaltshonorar und das durch den Mandanten tatsächlich zu zahlende Honorar divergieren.561 Diese infolge dessen entstehende Rechtslage birgt zwei Nachteile: Erstens kann der Kostengläubiger einen Teil der Anwaltskosten nicht vom Prozessgegner erstattet verlangen.562 Folge ist die Schmälerung der Bedeutung des prozessualen Kostenerstattungsanspruches.563 Zweitens wird die umständliche und zeitintensive Anfechtung der Kostenfestsetzung zum Regelfall.564 Dieser Umstand wiederum führt zu einer Einbuße an Effektivität des spanischen Zivilverfahrens. Das Kostenfestsetzungsverfahren selbst gilt ohnehin schon als komplex, zeitaufwendig und ineffektiv.565

561 Calzadilla Medina/Trujillo Cabrera/Ferreres Comella, in: Hodges/Tulibacka/Vogenauer, The Costs and Funding of Civil Litigation, S. 489, 495. 562 Cuevas Martínez, in: Borgia Sorrosal, Entorno organizativo del despacho, S. 117, 119. 563 Ebenso Ramos Méndez, Enjuiciamiento Civil, II, S. 833. 564 Ramos Méndez, Enjuiciamiento Civil, II, S. 835: „engorroso mecanismo de liquidación“. Deutsch (Übersetzung des Verfassers): „umständlicher Festsetzungsmechanismus“. 565 Ramos Méndez, Enjuiciamiento Civil, II, S. 876: „absoluto desbarajuste de la regulación legal“. Deutsch (Übersetzung des Verfassers): „absolutes Durcheinander der gesetzlichen Regelung“; Wesolowski, in: Perrin, Third party litigation funding law review, S. 159, 165.

Kapitel 3

Der materiell-rechtliche Kostenerstattungsanspruch Im nachfolgenden Kapitel wird der Frage nachgegangen, ob das spanische Recht eine Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten nach materiell-rechtlichen Grundsätzen regelt. Zu prüfen ist in diesem Zusammenhang, ob das spanische Zivilrecht einen oder mehrere materiell-rechtliche Kostenerstattungsansprüche gerichtet auf Ersatz außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten vorsieht. Materielle Kostenerstattung bedeutet, dass ein bestimmter Schadensposten nach den Vorschriften des materiellen Rechts (in Abgrenzung zum formellen Recht) von einem anderen Rechtssubjekt ersatzfähig ist. In Bezug auf außergerichtliche Anwaltskosten ist daher die Frage zu beantworten, ob Rechtsanwaltskosten, die einer Person außerhalb eines gerichtlichen Verfahrens entstanden sind, von einer anderen Person nach materiellem Zivilrecht zu erstatten sind. Im deutschen Recht ist die materiellrechtliche Kostenerstattung außergerichtlicher Anwaltskosten Gegenstand zahlreicher wissenschaftlicher Untersuchungen.1 Im spanischen Recht dagegen wird die Frage, ob außergerichtliche Anwaltskosten Gegenstand einer materiell-rechtlichen Kostenerstattung sein können, im Kontext der Erstattung von Rechtsverfolgungskosten aus wissenschaftlicher Perspektive kaum thematisiert. Die spanische Rechtsprechung prüft – bis auf rare Ausnahmen – nicht, ob Anwaltskosten als Schaden nach materiellem Recht einzustufen sind. Die spanische Literatur spricht die Frage des Ersatzes von Anwaltskosten als Schaden nach materiellem Zivilrecht selten an. Soweit sich die deutsche Sekundärliteratur2 mit der Ersatzfähigkeit von Anwaltskosten nach spanischem Recht befasst, beschränken sich die Abhandlungen darauf, die Ersatzfähigkeit der Kosten pauschal und ohne Nachweise zu verneinen. Es wird nicht zwischen prozessualer und materieller Kostenerstattung unterschieden. Kostenerstattungsansprüche nach materiellem Zivilrecht werden nicht geprüft. In der spanischen Rechtslehre wird gelegentlich im Rahmen der Kostenerstattung im Zivilrecht und im Zivilprozessrecht auf den Begriff der „allgemeinen schuld-

1

Beispielsweise Loritz, Die Konkurrenz; Becker-Eberhard, Grundlagen der Kostenerstattung und Hösl, Kostenerstattung. 2 Neidhart/Nissen, Verkehrsunfälle in Europa, Spanien, Rn. 9; Hellwege, in: Bachmeier, Regulierung von Auslandsunfällen, Spanien, Rn. 149; Reinmüller, Internationale Rechtsverfolgung, Rn. 569 mit dem (unzutreffenden) Verweis darauf, dass in Spanien eine dem § 91 ZPO vergleichbare Kostenerstattungsregelung nicht existieren würde.

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Kap. 3: Der materiell-rechtliche Kostenerstattungsanspruch

rechtlichen Grundsätze“ (reglas generales de las obligaciones) Bezug genommen.3 Inhalt und Reichweite der Bezugnahme auf die allgemeinen schuldrechtlichen Grundsätze werden kaum näher konkretisiert. Es liegt der Schluss nahe, dass der Bezug auf die allgemeinen schuldrechtlichen Grundsätze der deklaratorische Hinweis darauf ist, dass Kostenerstattungsansprüche auf Grundlage des materiellen Rechts zu prüfen sind. Es ist wie folgt zu verfahren: Zunächst ist die Frage einer möglichen Konkurrenz zwischen prozessualer und materiell-rechtlicher Kostenerstattung in Bezug auf den Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten zu klären. Sodann sind die maßgeblichen Konstellationen einer materiellen Kostenerstattung darzulegen. Schwerpunkt der Untersuchung ist die Prüfung der einzelnen zivilrechtlichen Ansprüche nach materiellem Recht, die auf die Erstattung außergerichtlicher Anwaltskosten gerichtet sein können. Die gewonnenen Erkenntnisse sind in einem Fazit zusammenzufassen.

A. Die Konkurrenz prozessualer und materieller Kostenerstattung Bevor die für eine Erstattung außergerichtlicher Anwaltskosten in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen geprüft werden, ist danach zu fragen, in welchem Verhältnis die prozessuale und die materielle Kostenerstattung zueinanderstehen und inwieweit sich beide Kostenerstattungsansprüche möglicherweise beeinflussen. In diesem Zusammenhang ist zunächst darzulegen, was mit einer Konkurrenz prozessualer und materieller Kostenerstattung gemeint ist. Im Anschluss daran wird dargestellt, wie andere europäische Rechtsordnungen das Konkurrenzproblem prozessualer und materieller Kostenerstattung lösen. Danach wird das spanische Recht geprüft. Zu diesem Zweck wird der Standpunkt der Rechtsprechung dargestellt und kritische Erwägungen dargelegt.

I. Problemstellung Die bisherigen Ausführungen haben ergeben, dass außergerichtliche Rechtsanwaltskosten nicht nach prozessualen Grundsätzen erstattungsfähig sind. Wenn man einen Kostenerstattungsanspruch nach materiellem Recht zulässt, den das Prozessrecht nicht vorsieht, könnte die Gefahr bestehen, dass die Regelungen des Prozessrechts durch das materielle Recht umgangen werden. Die Umgehung läge darin, außergerichtliche Anwaltskosten möglicherweise auf Grundlage von Ansprüchen des materiellen Rechts zu ersetzen, während das Prozessrecht den Ersatz ablehnt. Bevor die Voraussetzungen der einzelnen Anspruchsgrundlagen des materiellen 3 Vegas Torres, in: De la Oliva Santos u. a., Derecho Procesal Introducción, S. 387; López Gil, in: Robles Garzón, Conceptos de derecho procesal civil, S. 160.

A. Die Konkurrenz prozessualer und materieller Kostenerstattung

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Rechts geprüft werden können, ist somit zu klären, in welchem Verhältnis das formelle und das materielle Recht in Bezug auf einen möglichen Ersatz außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten stehen. Sofern die prozessualen Regelungen zur Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten abschließend sind, können Vorschriften des materiellen Rechts gerichtet auf Ersatz außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten nicht geprüft werden. Denn gegebenenfalls bestehende Ersatzansprüche nach materiellem Recht sind dann vom Prozessrecht nicht vorgesehen. Lässt man Ansprüche nach materiellem Recht zu, wird ein Ergebnis herbeigeführt, das von der Rechtsordnung nicht gewollt ist. Sind die prozessualen Bestimmungen zur Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten hingegen nicht abschließend, können zusätzlich Ersatzansprüche nach materiellem Recht geprüft werden. Diese Ersatzansprüche nach materiellem Recht schließen – sofern ihre Voraussetzungen gegeben sind – dann die Lücke, die das Prozessrecht im Rahmen der Ersatzfähigkeit außergerichtlicher Anwaltskosten hinterlässt. Diese Grundsätze dürften sich auf jede Rechtsordnung übertragen lassen. Es ist somit die Frage zu beantworten, ob die Vorschriften des Prozessrechts bezogen auf den Ersatz außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten abschließend sind oder ob die Art. 241 ff. und Art. 394 ff. LEC eine Kostenerstattung nach materiellem Recht prinzipiell zulassen.

II. Europäischer Kontext In diesem Abschnitt wird zum Zweck der späteren Einordnung des spanischen Rechts dargestellt, wie andere europäische Rechtsordnungen das Konkurrenzproblem prozessualer und materieller Kostenerstattung lösen. Zu diesem Zweck werden das französische, belgische, portugiesische, italienische, niederländische und deutsche Recht geprüft. In Bezug auf die Fragestellung, wie die nachfolgend zu prüfenden Rechtssysteme das Konkurrenzproblem behandeln, lassen sich zwei Gruppen („Typen“) unterscheiden. Zum Typ 1 gehören die Rechtsordnungen, die eine vollständige Sperrwirkung der prozessualen Kostenerstattung gegenüber der materiellen Kostenerstattung betreffend die Ersatzfähigkeit außergerichtlicher Anwaltskosten regeln. Zum Typ 2 zählen dagegen die Rechtsordnungen, in denen der Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten nach materiellem Recht nicht durch die verfahrensrechtlich geregelte Kostenerstattung gesperrt wird. 1. Typ 1 Zu Typ 1 gehören das französische, belgische und portugiesische Recht. In den genannten Rechtsordnungen kann eine Erstattung außergerichtlicher Rechtsan-

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Kap. 3: Der materiell-rechtliche Kostenerstattungsanspruch

waltskosten nach materiell-rechtlichen Grundsätzen nicht geprüft werden, wenn es zu einer prozessualen Kostenerstattung kommt. a) Französisches Recht Das Regelungsgefüge des französischen Prozesskostenrechts ähnelt strukturell sehr dem spanischen. Die Verurteilung der unterliegenden Partei zur Kostentragung ist – vergleichbar mit Art. 394 LEC – in Art. 700 NCPC normiert. Der Umfang der prozessualen Kostenerstattung ist – ähnlich wie in Art. 241 LEC – in Art. 695 NCPC geregelt. Die französische Cour de cassation entschied entgegen der Ansicht der Gerichte der beiden Vorinstanzen,4 dass die nicht in den Prozesskosten (dépens) enthaltenen Rechtsverfolgungskosten nicht als Schaden nach materiellem Recht einzustufen sind.5 Zu den Rechtsverfolgungskosten zählen auch außergerichtliche Anwaltskosten.6 Daher sind nach derzeitiger französischer höchstrichterlicher Rechtsprechung außergerichtliche Anwaltskosten kein Schaden nach materiellem Recht.7 Art. 700 NCPC und Art. 695 NCPC erfassen die Kostenerstattung nach prozessrechtlichen Grundsätzen in Bezug auf Anwaltskosten abschließend und sperren eine weitere Kostenerstattung nach materiellem Recht.8 b) Belgisches Recht Im belgischen Recht kann seit Einfügung des Art. 1.022 CJ n.F. der Ersatz von (gerichtlichen) Anwaltskosten nur aufgrund einer Verfahrenspauschale erfolgen.9 Art. 1.022 CJ n.F. schließt damit weitere Kostenerstattungsansprüche gerichtet auf

4 Die beiden Vorinstanzen (Cour d’appel de Rennes v. 11. 3. 2003 n. 02/05190 und Tribunal de Grande Instance de Quimpert v. 11. 1. 2001) bejahten einen materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch auf Grundlage der deliktischen Generalklausel des Art. 1.382 des französischen Zivilgesetzbuches (Code civil, im Folgenden: CCFr). Nach Art. 1.382 CCFr hat derjenige, der einem anderen einen Schaden zufügt, dem Geschädigten den Schaden zu ersetzen hat. Art. 1.382 CCFr erfasst – im Gegensatz zu § 823 Abs. 1 BGB – auch primäre Vermögensschäden. 5 Cass. Civ. 2e vom 8. 7. 2004, 03 – 15155, Bull. civ. 2004 II, n. 365, 309: „[…] les frais non compris dans les dépens ne constituent pas un préjudice réparable et ne peuvent être remboursés que sur le fondement de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile […]“. Deutsch (Übersetzung des Verfassers): „[…] die Kosten [Ausgaben], die nicht durch die Prozesskosten erfasst sind, stellen keinen ersatzfähigen Nachteil dar und können daher nur auf Grundlage des Art. 700 NCPC erstattet werden […]“. 6 IPG-Gutachten 2015 – 2017, Nr. 10, Rn. 97. 7 Siehe zur Diskussion auch Jäger, Reimbursement for attorney’s fees, S. 151. 8 Popovici, Revue du Barreau, Tome 62, Printemps 2002, 53, 118 ff.; IPG-Gutachten 2015 – 2017, Nr. 10, Rn. 97. 9 Siehe dazu oben Kapitel 2 unter B.II.4.

A. Die Konkurrenz prozessualer und materieller Kostenerstattung

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Ersatz von (außergerichtlichen) Anwaltskosten im belgischen materiellen Recht aus.10 c) Portugiesisches Recht Im portugiesischen Recht ist der Ersatz von Anwaltskosten nach höchstrichterlicher Rechtsprechung des Supremo Tribunal de Justiça nach materiellem Recht nur in den gesetzlich geregelten Fällen vorgesehen.11 Ein solcher Fall ist vor allem bei bösgläubiger Prozessführung gemäß Art. 457 Abs. 1 lit. a) CPCPt gegeben. Im Umkehrschluss ergibt sich, dass die prozessuale Kostenerstattung nach Art. 529 Abs. 4 CPCPt i.V.m. Art. 26 Abs. 3 lit. c) RCP12 eine Erstattung von Anwaltskosten nach materiellem Recht grundsätzlich sperrt.13 2. Typ 2 Das italienische, niederländische und deutsche Recht zählen zu den Rechtsordnungen, in denen der Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten nach materiellem Recht nicht durch das Prozessrecht ausgeschlossen wird. a) Italienisches Recht Im italienischen Zivilprozessrecht ist die Verurteilung der unterliegenden Partei zur Erstattung der Prozesskosten in Art. 91 CPCIt geregelt. Art. 91 CPCIt normiert den prozessualen Kostenerstattungsanspruch und erfasst Prozesskosten, mithin gerichtliche Rechtsanwaltskosten. Die italienische höchstrichterliche Judikatur bejaht in neuerer ständiger Rechtsprechung darüber hinaus grundsätzlich den Ersatz außergerichtlicher (Rechtsanwalts-)Kosten (spese stragiudiziali) nach materiellem Recht.14 Auch in der Rechtslehre wird eine materielle Kostenerstattung befürwortet.15 10

Dessard, in: FS Kohl, S. 55, 61; befürwortend ders., JLMB 2007/20, 817, 819; IPGGutachten 2015 – 2017, Nr. 6, Rn. 48, 57. 11 Urteil des höchsten Gerichts (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, im Folgenden: ASTJ) vom 15. 7. 2007 (Nr. 07B220), Punkt XIV mit Verweis auf das Urteil vom 28. 3. 1930 (dem Verfasser im Original nicht zugänglich): „Na indemnização por perdas e danos em que as partes vencidas sejam condenadas não podem ser incluídos os honorários dos advogados das partes vencedoras, salvo estipulação expressa em contrário.“ Deutsch (Übersetzung des Verfassers): „In den Ersatz von Verlusten und Schäden, in den die unterliegenden Parteien verurteilt werden, dürfen die Anwaltskosten der obsiegenden Parteien nicht einbezogen werden, sofern nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist.“ 12 Siehe dazu oben Kapitel 2 unter B.II.3. 13 ASTJ vom 15. 7. 2007 (Nr. 07B220), Punkt XIV. 14 Urteil des italienischen Kassationshofes vom 21. 1. 2010, n. 997 (zum Straßenverkehrsrecht). In neuerer Rechtsprechung etwa Cass. Civ., Sez. VI, ordinanza vom 2. 2. 2018, n. 2644: „Le spese sostenute dalla vittima di un sinistro stradale per remunerare l’avvocato al

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Kap. 3: Der materiell-rechtliche Kostenerstattungsanspruch

Grundlage des materiellen Kostenerstattungsanspruches ist Art. 1.223 des italienischen Zivilgesetzbuches (Codice Civile, im Folgenden CCIt), wonach der zu leistende Schadensersatz den eingetretenen Schaden und den entgangenen Gewinn umfasst.16 Außergerichtliche Anwaltskosten sind ein eingetretener Schaden und damit von Art. 1.223 CCIt erfasst, soweit die verursachten Kosten notwendig und begründet waren.17 Notwendig ist die Hinzuziehung, nicht zuletzt vor dem Hintergrund der effektiven Rechtsschutzgarantie, regelmäßig bei wirtschaftlich relevanten Schäden, bei Zweifeln an der Schadensentstehung, bei Schäden und wenn der Geschädigte (im Fall eines Straßenverkehrsunfalls) vom eigenen Versicherer nicht die geschuldete Unterstützung bekommt.18 Was die betragsmäßige Bezifferung außergerichtlicher Anwaltskosten betrifft, gilt ein System gerichtlicher Parameter (sistema dei parametri forensi).19 Für die außergerichtliche anwaltliche Tätigkeit ist das Ministerialdekret n. 140/2012 anzuwenden.20 Gemäß Art. 3 des Ministerialdekrets n. 140/2012 sind maßgeblich der Wert und die Natur der Streitsache, Anzahl und Relevanz der behandelten Fragen, der Wert der erbrachten Arbeit, das Ergebnis und die nicht notwendigerweise nur wirtschaftlichen Vorteile für den Mandanten und die etwaige Dringlichkeit der Dienstleistungen.21 Im Jahr 2014 ist ein neues Ministerialdekret22 in Kraft getreten, welches das alte Dekret aus dem Jahr 2012 aktualisiert hat. Das neue Dekret nimmt nun Bezug auf eine Tabelle, die Erstattungsbeträge proportional zum Streitwert vorsieht. Die ausgewiesenen Beträge sind zwar grundsätzlich Pauschalbeträge; sie quale si sia rivolta per avere assistenza stragiudiziale, costituiscono una ordinaria ipotesi di danno emergente, di cui all’art. 1223 c.c.“ Deutsch (Übersetzung des Verfassers): „Die durch einen im Straßenverkehr verunfallten Geschädigten getragenen Kosten zur Vergütung eines Anwalts, an den er sich zur außergerichtlichen Vertretung gewandt hat, bilden einen normalen Fall eines eingetretenen Schadens gemäß Art. 1.223 CCIt.“ Auch außerhalb des Straßenverkehrsrechts bestätigt in Cass. Civ., Sez. I, 18/07/2017, n. 16990. 15 Siehe bereits Gualandi, Spese e danni nel processo civile, S. 11; Paliero, in: Carpi/ Taruffo, Codice di Procedura Civile, Bd. I, Art. 92, Punkt I, Nr. 4. 16 Art. 1.223 CCIt: „Il risarcimento del danno per l’inadempimento o per il ritardo deve comprendere così la perdita subita dal creditore come il mancato guadagno, in quanto ne siano conseguenza immediata e diretta.“ Deutsch (Übersetzung aus Bauer, Italienisches Zivilgesetzbuch): „Der Schadenersatz wegen Nichterfüllung oder wegen Verspätung muss sowohl den vom Gläubiger erlittenen Verlust wie auch den entgangenen Gewinn umfassen, soweit diese deren unmittelbare und direkte Folge sind.“ Streng genommen gilt Art. 1.223 CCIt nur für Schäden, die aus einer vertraglichen Pflichtverletzung herrühren. Bei außervertraglichen Schädigungen ist Art 1.223 CCIt im Wege der gesetzlichen Verweisung des Art. 2.056 CCit anzuwenden. 17 Cass. Civ., Sez. III, 29/05/2015, n. 11154; Paliero, in: Carpi/Taruffo, Codice di Procedura Civile, Bd. I, Art. 92, Punkt I, Nr. 4. 18 Cass. Civ., Sez. III, 29/05/2015, n. 11154. 19 Ausführlich Vaccari, Le spese dei processi civili, S. 275 ff. 20 Näher Doughan, Jahrbuch für Italienisches Recht, Bd. 26, S. 173, 175. 21 Ausführlich Vaccari, Le spese dei processi civili, S. 297 ff. 22 Decreto Ministero Giustizia 10/03/2014 n. 55, G.U. 02/04/2014.

A. Die Konkurrenz prozessualer und materieller Kostenerstattung

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können aber nach den Umständen des Einzelfalls nach freiem richterlichen Ermessen innerhalb bestimmter Grenzen herauf- bzw. herabgesetzt werden.23 Aus alledem folgt, dass im italienischen Recht der prozessuale Kostenerstattungsanspruch nicht den materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch auf Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten sperrt. b) Niederländisches Recht Auch das niederländische Recht regelt keine vollständige Sperrwirkung der prozessualen Kostenerstattung im Hinblick auf außergerichtliche Anwaltskosten. In Art. 6:96 Abs. 3 BW i.V.m. Art. 241 Rv24 ist ausdrücklich normiert, dass eine materiell-rechtliche Kostenerstattung nur soweit ausgeschlossen ist, wie der Anwendungsbereich der prozessualen Kostenerstattung reicht. Durch die genannte Regelung soll nur eine doppelte Erstattung für die Schadensposten verhindert werden, in denen sich prozessualer und materiell-rechtlicher Kostenerstattungsanspruch decken. Im Umkehrschluss ergibt sich aber, dass solche Schadensposten, die nicht nach prozessrechtlichen Grundsätzen erstattet werden, weiterhin im Wege des materiellen Rechts als Vermögensschaden (vermogensschade) ersatzfähig sind. Umfassen die anwaltlichen Dienstleistungen mehr als eine bloße, gegebenenfalls wiederholte Mahnung, ein nicht angenommenes Vergleichsangebot, das Einholen einfacher Auskünfte oder das Zusammenstellen der Akte auf die übliche Weise, also erbringt der Rechtsanwalt besonders umfangreiche vorgerichtliche Dienstleistungen, sind die außergerichtlichen Anwaltskosten insgesamt nach materiell-rechtlichen Grundsätzen gemäß Art. 6:96 lit. c BW zu ersetzen.25 Die Ersatzfähigkeit der Kosten setzt gemäß Art. 6:96 lit. c BW ihre „Redlichkeit“ voraus (redelijke kosten).26 Redlichkeit muss zum einen in Bezug auf die Entstehung 23

Siehe im Einzelnen Art. 19 des Ministerialdekrets vom 10. 3. 2014, n. 55. Art. 6:96 Abs. 3 BW: „Lid 2 onder b en c is niet van toepassing voor zover in het gegeven geval krachtens artikel 241 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de regels betreffende de proceskosten van toepassing zijn.“ Deutsch (Übersetzung des Verfassers): „Die Absätze 2 Buchstabe b) und 2 Buchstabe c) gelten nicht, soweit im Einzelfall die Vorschriften über die Verfahrenskosten nach Artikel 241 der Zivilprozessordnung gelten.“ Art. 241 Rv: „Ter zake van verrichtingen waarvoor de in de artikelen 237 tot en met 240 bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten, zoals die ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak, kan jegens de wederpartij geen vergoeding op grond van artikel 96, tweede lid, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek worden toegekend, maar zijn alleen de regels betreffende proceskosten van toepassing. […]“ Deutsch (Übersetzung des Verfassers): „Bei Geschäften, bei denen die in den Art. 237 bis 240 genannten Kosten tendenziell eine Gebühr beinhalten, wie z. B. für die Vorbereitung von Gerichtsakten und für die Einleitung des Falles, kann der anderen Partei auf der Grundlage von Art. 96 Abs. 2 Nr. 6 Buch 6 des niederländischen Bürgerlichen Gesetzbuches keine Gebühr gewährt werden, sondern es gelten nur die Regeln über die Kosten des Verfahrens.“ 25 De Bock, in: Vlas/Tjong Tjin Tai, GS Burgerlijke rechtsvordering, Art. 241, Rn. 3. 26 Gelegentlich wird auch von „Vertretbarkeit“ gesprochen, vgl. IPG-Gutachten 2015 – 2017, Nr. 18, Rn. 76 ff. 24

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Kap. 3: Der materiell-rechtliche Kostenerstattungsanspruch

der Kosten und zum anderen in Bezug auf ihre Höhe gegeben sein.27 Kosten gemäß Art. 6:96 lit. c BW sind redlich, wenn ihre Eingehung zur Anspruchsdurchsetzung und mit Blick auf die Komplexität des Falles notwendig war.28 c) Deutsches Recht Nach früherer Ansicht des Reichsgerichts verdrängte die prozessuale Kostenerstattung weitere Kostenerstattungsansprüche nach materiellem Recht. Bestand eine Kostenerstattung nach prozessrechtlichen Grundätzen, entstanden bereits keine Kostenerstattungsansprüche nach materiellem Recht.29 Heute gehen Rechtsprechung und Literatur – trotz zahlreicher Abweichungen im Detail30 – im Grundsatz davon aus, dass die prozessuale Kostenerstattung neben der Kostenerstattung nach materiellem Recht stehen kann.31 Das Prozessrecht entfaltet 27

Lindenbergh, in: Stolker/Valk/Krans, T&C Burgerlijk Wetboek, Art. 6:96 BW, Rn. 3. Lindenbergh, in: Stolker/Valk/Krans, T&C Burgerlijk Wetboek, Art. 6:96 BW, Rn. 4. 29 RGZ 130, 217, 219: „Kosten, die nicht in dem durch die Zivilprozeßordnung geregelten Verfahren geltend gemacht oder die dort aberkannt worden sind, können somit überhaupt nicht ersetzt verlangt werden.“ 30 Muthorst, in: Stein/Jonas, ZPO, Band 2, Vor § 91, Rn. 20 will den materiellen Kostenerstattungsanspruch „in Anwendung des § 91 [ZPO]“ der Höhe nach auf die Kosten begrenzen, die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig waren; ebenso Haller, JurBüro 1997, 342, 344. Gegen eine Beschränkung des materiellen Kostenerstattungsanspruches durch das Prozessrecht hingegen die Rechtsprechung, vgl. BGH NJW 1976, 1256, 1257 und gewichtige Stimmen in der Literatur, siehe Becker-Eberhard, Grundlagen der Kostenerstattung, S. 193; Konzen, Rechtsverhältnisse, S. 208; „grundsätzlich“ ebenso Roth, in: FS Gottwald, S. 529, 536 sowie Hösl, Kostenerstattung, S. 160 und Bauerschmidt, JuS 2011, 601, 602. Nach Pühmeyer, Kostenerstattungsanspruch, S. 91, 96 erfolgt eine Beschränkung des materiellen Kostenerstattungsanspruches bereits durch § 254 BGB und damit nicht durch das Prozessrecht. V. Eicken, in: FS Schmidt, S. 11, 12 spricht von einer „Interdependenz von prozessualem und materiellem Kostenerstattungsanspruch“. Zu weiteren Beschränkungen des materiellen Kostenerstattungsanspruches Götz, Zivilrechtliche Ersatzansprüche, S. 114 ff. Nach Sonnen, Kostenentscheidung und materielles Recht, S. 135 gebe es streng genommen nicht zwei eigenständige Kostenerstattungsansprüche, „sondern nur einen einzigen mehrfach begründeten Anspruch“. 31 BGH NJW 1976, 1256, 1257; BGH NJW 2011, 2966, 2968; BGH NJW 2013, 2201, 2202; BGH NJW 2020, 399; Becker-Eberhard, Grundlagen der Kostenerstattung, S. 139 ff.; Schnitzer, Schadensrechtliche Ersatzfähigkeit, S. 27 ff.; Hau, JZ 2011, 1047, 1051; Hoffmann, ZZP 2012, 345, 362; Ruess, MDR 2005, 313; Schneider, MDR 1981, 354; Fischer, JuS 2013, 694, 696; Haller, JurBüro 1997, 342; Ebert, in: Erman, BGB, § 249, Rz. 94; Oetker, in: MüKoBGB, § 249, Rn. 186; Grüneberg, in: Palandt, BGB, § 249, Rn. 56; Schiemann, in: Staudinger, BGB, Buch 2, § 251, Rn. 115; Ekkenga/Kuntz, in: Soergel, BGB, § 249, Rn. 126; Müller-Rabe, in: Gerold/Schmidt, RVG, § 1, Rn. 235; Smid/Hartmann, in: Wieczorek/Schütze, ZPO, Vor § 91, Rn. 9; Schulz, in: MüKo-ZPO, Vor § 91, Rn. 20; Gehle, in: Baumbach/Lauterbach, ZPO, Vor § 91, Rn. 44; Herget, in: Zöller, ZPO, Vor § 91, Rn. 11; Goldbeck, in: Kern/Diehm, ZPO, Vor §§ 91 ff., Rn. 14; Flockenhaus, in: Musielak/Voit, ZPO, Vor § 91, Rn. 13; Muthorst, in: Stein/Jonas, ZPO, Band 2, Vor § 91, Rn. 19; Jaspersen, in: BeckOK-ZPO, § 91, Rn. 40; Brieske, Erstattung von Anwaltsgebühren, S. 109; Roussos, Schaden und Folgeschaden, S. 372; Konzen, Rechtsverhältnisse, S. 205 ff.; Wolf, in: FS Henckel, S. 911, 912 ff.; Hösl, Kostener28

A. Die Konkurrenz prozessualer und materieller Kostenerstattung

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keine Sperrwirkung in Bezug auf die materiell-rechtliche Kostenerstattung.32 Nur im Anwendungsbereich des prozessualen Kostenerstattungsanspruches selbst verdrängt die prozessrechtliche Kostenerstattung Ansprüche nach materiellem Recht.33 Damit ist gemeint, dass „Kosten des Rechtsstreits“ vorrangig im Wege des Kostenfestsetzungsverfahrens nach den §§ 103 ff. ZPO durchzusetzen sind.34 Für eine materiellrechtliche Durchsetzung im Wege der Klage fehlt das Rechtsschutzbedürfnis.35 In Zweifelsfällen wird vor allem mithilfe von zwei Kriterien argumentiert: Mit dem Wirkungsumfang des Prozessrechts und mit dem Gedanken der Begrenzung der Kostenbelastung. Der Gesichtspunkt des Wirkungsumfangs des Prozessrechts fragt danach, ob die prozessuale Kostenerstattung den Umfang materiell-rechtlicher Ansprüche aus dem Grund beschränkt, weil diese Begrenzung das Ergebnis einer Interessenabwägung zwischen Schuldner und Gläubiger ist.36 Möchte die prozessuale Kostenerstattungsnorm eine Wertentscheidung für den gesamten Sachverhalt treffen, also auch für weitergehende sachrechtliche Ansprüche, wird dem Prozessrecht ein absoluter Wirkungsumfang zugewiesen. Das Prozessrecht beschränkt dann auch das materielle Recht.37 Trifft die prozessuale Kostenerstattung eine Wertentscheidung nur für das Prozessrecht, bleiben die Wertungen des materiellen Rechts unberührt. In diesem Fall hat das Prozessrecht nur relativen Wirkungsumfang. Das Kriterium der Begrenzung der Kostenbelastung beantwortet die Frage, ob die prozessuale Kostenerstattung den unterliegenden Kostenschuldner auch vor Ansprüchen des materiellen Rechts schützen will.38 Der prozessrechtliche Kostenerstattungsanspruch möchte den Kostenschuldner dann schützen, wenn die weitergehende Haftung nach materiellem Recht für den Kostenschuldner zum „unerträglichen Risiko“39 wird. Der Schutz des Kostenschuldners besteht darin, Ansprüche nach materiellem Recht zu seinen Gunsten zu versagen.40 Können demach Ansprüche des materiellen Rechts neben den im Fall einschlägigen prozessualen stattung, S. 13; Pühmeyer, Kostenerstattungsanspruch, S. 58, 96; Seidl, Anspruchsberühmung, S. 28; Dahlitz, Kostentragungspflicht, S. 27; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 84, Rn. 10. 32 Gehle, in: Baumbach/Lauterbach, ZPO, Übers § 91, Rn. 43. 33 Dittmar, NJW 1986, 2088, 2089. 34 Ruess, MDR 2005, 313; Fischer, JuS 2013, 694, 697; Ebert, in: Erman, BGB, § 249, Rn. 95. Kritisch zum Grundsatz des Vorrangs der prozessualen Kostenerstattung siehe Roth, in: FS Gottwald, S. 529, 537; näher zum Kostenfestsetzungsverfahren Stoffregen, JuS 2010, 401 ff. 35 Ruess, MDR 2005, 313; Stoffregen, JuS 2010, 401. 36 Ausführlich Loritz, Die Konkurrenz, S. 132. 37 Zum Ganzen Loritz, Die Konkurrenz, S. 132. 38 Loritz, Die Konkurrenz, S. 198; ebenso Pühmeyer, Kostenerstattungsanspruch, S. 76: „Risikoabgrenzung“. 39 Loritz, Die Konkurrenz, S. 199. 40 Pühmeyer, Kostenerstattungsanspruch, S. 76 ff.

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Kap. 3: Der materiell-rechtliche Kostenerstattungsanspruch

Vorschriften nicht geprüft werden, braucht der Kostenschuldner eine Inanspruchnahme nach materiell-rechtlichen Grundsätzen nicht zu befürchten. Für das grundsätzliche Nebeneinander einer prozessualen und materiellen Kostenerstattung spricht neben einem Umkehrschluss aus § 12a Abs. 1 Satz 1 ArbGG41 zudem eine historisch-genetische Auslegung des § 91 ZPO.42 Denn die Begründung zu § 85 der Civilprozeßordnung (der Vorgängerregelung zu § 91 ZPO) weist auf die Zulässigkeit der Prüfung materiell-rechtlicher Kostenerstattungsansprüche neben der prozessualen Kostenerstattung hin.43 Die materielle Kostenerstattung schließt damit die Lücken, die die Kostenerstattung nach prozessrechtlichen Grundsätzen im Bereich des Ersatzes nicht unmittelbar prozessbezogener Vermögensaufwendungen hinterlässt.44 Beide Kostenerstattungssysteme führen zusammen zu einer vollständigen Kostenerstattung.45 Die volle Kostenerstattung wird auch als „The German cost advantage“ bezeichnet.46 Die vollständige Kostenerstattung wird in Bezug auf den Ersatz außergerichtlicher Rechtsverfolgungskosten dadurch deutlich, dass außergerichtliche Anwaltskosten grundsätzlich als Vorbereitungskosten prozessrechtlich erstattungsfähig sind. Ist der erforderliche Prozessbezug für § 91 Abs. 1 ZPO nicht gegeben, erfolgt der Ersatz im Wege des materiellen Rechts.47 Kommt es erst gar nicht zu einem Prozess, erfolgt die 41

Bauerschmidt, JuS 2011, 601, 602 weist zutreffend darauf hin, dass der obsiegenden Partei im erstinstanzlichen Arbeitsgerichtsverfahren gemäß § 12a Abs. 1 Satz 1 ArbGG kein Anspruch auf Erstattung der Anwaltskosten zusteht. Die Daseinsberechtigung der Vorschrift folge aus soziopolitischen Gründen. E contrario sei zu schlussfolgern, dass in allen anderen Fällen der Umfang eines materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruches nicht durch § 91 ZPO begrenzt sein könne. Das Argument von Bauerschmidt lässt sich im Wege eines ErstRecht-Schlusses weiterentwickeln, um zu begründen, dass der materielle Kostenerstattungsanspruch nicht nur keiner summenmäßigen Begrenzung unterliegt, sondern erst recht neben einem prozessualen Kostenerstattungsanspruch bestehen kann. 42 Auf dieses Argument weist Siebert-Reimer, Anspruch auf Erstattung, S. 97 hin. 43 Begründung zu § 85 der Civilprozeßordnung: „Außerhalb des Prozesskostenersatzes liegen Schadensersatzansprüche, deren Fundament nicht allein die Thatsache des Obsiegens im Rechtsstreite, sondern noch durch weitere Umstände begründet werden. Solche Forderungen sind in besonderem Prozesse zu verfolgen.“ 44 Roth, in: FS Gottwald, S. 529, 537. Wolf, in: FS Henckel, S. 911 spricht ausdrücklich von einer „Korrekturbedürftigkeit“ der prozessualen Kostenerstattung. 45 Hoffmann, ZZP 2012, 345, 362. Dezidiert dagegen Häsemeyer, Schadenshaftung im Zivilrechtsstreit, S. 148 ff., wonach Prozesskosten generell Begleitschäden seien, die jede Partei (außer bei vorsätzlich-sittenwidriger Schädigung) selbst zu tragen habe. Diese Zuweisung gelte auch für vorprozessuale Kosten mit der Folge, dass nach Häsemeyer die (materielle) Ersatzpflicht für vorprozessuale Kosten entfallen müsse. Wendehorst, Anspruch und Ausgleich, S. 107 ff., 149 ff. zufolge seien Rechtsverfolgungskosten ein „Restnachteil“ und damit kein materiell erstattungsfähiger Folgeschaden. Gegen die Erstreckung der Schadensersatzpflicht nach materiellem Recht auf Rechtsverfolgungskosten (außergerichtliche Anwaltskosten) auch Stoll, Haftungsfolgen im bürgerlichen Recht, S. 465 ff. 46 Hau, JZ 2011, 1047. 47 Ruess, MDR 2005, 313, 314.

A. Die Konkurrenz prozessualer und materieller Kostenerstattung

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Erstattung direkt nach materiellem Recht.48 Der Ersatzanspruch nach materiellem Recht kann als Haupt- oder Nebenforderung eingeklagt werden.49 Grundlage für materielle Kostenerstattungsansprüche bilden der Vertrag, die Culpa in contrahendo, der Verzug (§§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 BGB) und das Deliktsrecht (§§ 823 ff. BGB).50 Liegen die Voraussetzungen51 des materiellen Kostenerstattungsanspruches vor, richtet sich der Umfang des Anspruches nach den §§ 249 ff. BGB.52 Die Inanspruchnahme des Rechtsanwalts muss (aus Sicht des Mandanten)53 erforderlich und zweckmäßig sein.54 Es ist insbesondere auf die Komplexität des Falles abzustellen. Bei „einfach gelagerten“ Sachverhalten ist die Mandatierung nur dann erforderlich, wenn der Geschädigte geschäftlich ungewandt ist oder wenn die Schadensregulierung ansonsten verzögert wird.55 Bei komplexen Sachverhalten ist die Erforderlichkeit ohne Weiteres anzunehmen.56

III. Spanisches Recht Nachfolgend ist zu untersuchen, in welchen der beiden dargelegten Typen das spanische Recht einzuordnen ist. Dazu sind der Standpunkt der spanischen Rechtsprechung und die vertretenen Literaturansichten darzulegen. Im Anschluss daran wird die geltende Rechtlage kritisch hinterfragt. 1. Standpunkt der Rechtsprechung Fraglich ist, welchen Standpunkt die höchstrichterliche Rechtsprechung vertritt.

48

Roussos, Schaden und Folgeschaden, S. 371. Zur Abgrenzung und zu den Voraussetzungen Ruess, MDR 2005, 313, 314 f. 50 Schulz, in: MüKo-ZPO, Vor § 91, Rn. 19; ausführlich Hunecke, NJW 2015, 3745 ff. Nach Schneider, MDR 1981, 353 sind „Art und Zahl der materiellrechtlichen Anspruchsgrundlagen […] grundsätzlich unbegrenzt, haben aber die Gemeinsamkeit, daß sie ein Verschulden des Zahlungspflichtigen voraussetzen.“ Siehe in diesem Zusammenhang auch Brieske, Erstattung von Anwaltsgebühren, S. 118 ff. Zur Frage, ob ein materiell-rechtlicher Kostenerstattungsanspruch aus einer Geschäftsführung ohne Auftrag hergeleitet werden kann, vgl. Bergmann, AcP 211 (2011), 803, 824 und Hösl, Kostenerstattung, S. 139 ff. 51 Nach Feldmann, r + s 2016, 546 sei bei der Prüfung der Voraussetzungen der materiellrechtlichen Kostenerstattungsansprüche streng zwischen Mandats- und Schadensverhältnis zu unterscheiden. 52 Feldmann, r + s 2016, 546, 549. Näher zur Erstattung außergerichtlicher Anwaltskosten bei Verkehrshaftpflichtschäden siehe Nixdorf, VersR 1995, 257 ff. 53 BGH NJW 2006, 1065 m.w.N.; Ekkenga/Kuntz, in: Soergel, BGB, § 249, Rn. 119. 54 Feldmann, r + s 2016, 546, 549. Siehe zur Erforderlichkeit der Kosten auch Oetker, in: MüKo-BGB, § 249, Rn. 181 ff. und Müller-Rabe, in: Gerold/Schmidt, RVG, § 1, Rn. 262 ff. 55 Vgl. BGH NJW 2011, 296. Näher dazu Woitkewitsch, MDR 2012, 500 ff. 56 Magnus, in: NK-BGB, § 249, Rn. 78. 49

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Kap. 3: Der materiell-rechtliche Kostenerstattungsanspruch

Das spanische Oberste Gericht judizierte in einem Urteil aus dem Jahr 1995:57 „No cabe incluir dentro del montante indemnizatorio el correspondiente a las costas y gastos del proceso, puesto que su imposición obedece a criterios procesales […].“ Deutsch:58 Es ist nicht möglich, in die Schadensersatzsumme die entsprechenden Kosten und Ausgaben des Prozesses aufzunehmen, weil sich deren Auferlegung nach prozessrechtlichen Kriterien richtet […].

Das spanische Gericht stellt fest, dass sich die Ersatzfähigkeit von Kosten und Ausgaben des Prozesses ausschließlich nach verfahrensrechtlichen Grundsätzen bemisst. Damit geht der Tribunal Supremo davon aus, dass Kosten und Ausgaben des Prozesses nicht zugleich Schäden nach materiellem Recht sind. Daraus folgt, dass Anwaltskosten generell nicht als Schäden nach materiellem Recht eingestuft werden können. Streng genommen trifft das Urteil nur eine Aussage über die Ersatzfähigkeit von gerichtlichen Anwaltskosten und nicht von außergerichtlichen. Denn außergerichtliche Anwaltskosten sind weder als Kosten des Prozesses (Art. 241 Abs. 1 UAbs. 1 Alt. 2 LEC) noch als Ausgaben des Prozesses (Art. 241 Abs. 1 UAbs. 1 Alt. 1 LEC), sondern (sui generis) als außergerichtliche Ausgaben zu qualifizieren.59 Die Judikatur hat aber in einem anderen Zusammenhang mit derselben Begründung vertreten, dass außergerichtliche Kosten nach prozessrechtlichen Grundsätzen zu beurteilen sind und hat ihnen damit den Charakter als Schaden nach materiellem Recht abgesprochen. Gelegentlich hat die Rechtsprechung etwa im Hinblick auf die vertragliche Vereinbarung der Tragung von außergerichtlichen (Rechtsanwalts-)Kosten durch eine Vertragspartei entschieden, dass die Verteilung von außergerichtlichen Ausgaben nur durch die LEC selbst geregelt und festgesetzt werde und die Abwälzung solcher Ausgaben daher einer Parteivereinbarung nicht zugänglich sei.60 Daraus lässt sich in einem ersten Schritt folgern, dass eine Nichterstattung von außergerichtlichen Ausgaben nach den Grundsätzen der LEC nicht durch eine Erstattung nach materiellem Recht unterlaufen werden darf. In 57

STS vom 28. 12. 1995 (1. Kammer, Nr. 8155), Kernseite 6. Übersetzung des Verfassers. 59 Streitig, siehe dazu oben Kapitel 2 unter B.III.1.b). 60 SAP Badajoz vom 8. 11. 2018 (2. Kammer, Nr. 988), Kernseite 3: „También es nula la disposición sobre costas y gastos extraprocesales, dado que los mismos se rigen por norma imperativa – la Ley de Enjuiciamiento Civil y legislación concordante –, que establece su atribución y regula el modo de su imposición, según los supuestos, sin que sean de cuenta del prestatario en todo caso“. Deutsch (Übersetzung des Verfassers): „Auch ist die Klausel über die Kosten und außerprozessualen Ausgaben nichtig, weil dieselben sich nach zwingendem Recht – nach dem Zivilprozessgesetz und entsprechenden Gesetzen – richten. [Dieses zwingende Recht] legt nach seinen Voraussetzungen fest, wem diese Kosten und Ausgaben zuzuschreiben sind und wie deren Auferlegung geregelt wird, ohne dass der Darlehens- [bzw. Kredit-] Nehmer sie in jedem Fall zu tragen hat.“ 58

A. Die Konkurrenz prozessualer und materieller Kostenerstattung

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einem zweiten Schritt lässt sich der Schluss ziehen, dass die oben dargestellte höchstrichterliche Rechtsprechung nicht nur für Kosten und Ausgaben des Prozesses gilt, sondern auch auf außergerichtliche Ausgaben anzuwenden ist. Insgesamt ist festzuhalten, dass sowohl gerichtliche als auch außergerichtliche Anwaltskosten neben einer prozessualen Kostenerstattung nicht geprüft werden können. Als Begründung wird die gleiche Erwägung herangezogen, mit der bereits die prozessrechtliche Ersatzfähigkeit außergerichtlicher Anwaltskosten verneint wurde:61 Der gesetzlichen Regelung in Art. 241 LEC lässt sich der Wille des Gesetzgebers entnehmen, dass nur eine sehr begrenzte Anzahl an Kostenbestandteilen und diese wenigen Kostenbestandteile auch nur unter bestimmten Voraussetzungen (Ergehen einer Kostenentscheidung gemäß Art. 394 ff. LEC) durch die kostenverurteilte Partei zu erstatten sind. Dieser gesetzgeberische Wille würde unterlaufen werden, wenn die Kostenbestandteile, die nicht prozessual zu erstatten sind, durch die „Hintertür“ nach materiellem Recht ersatzfähig wären. Die vom Gesetzgeber intendierte Nichterstattungsfähigkeit von Ausgaben des Prozesses und außergerichtlichen Ausgaben im Prozessrecht muss daher auch auf das materielle Recht durchschlagen. Das Scheitern der Ersatzfähigkeit außergerichtlicher Anwaltskosten gilt sowohl auf Ebene des Prozessrechts als auch auf Ebene des materiellen Rechts. Das Prozesskostenrecht der Art. 241 ff. LEC ist abschließend und sperrt damit in seinem Regelungsbereich eine Erstattungsfähigkeit nach materiellem Recht. Aus alledem folgt: Auf Grundlage der Ansicht der Rechtsprechung können materiell-rechtliche Kostenerstattungsansprüche gerichtet auf Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten nicht geprüft werden. Das spanische Recht ist daher als Rechtsordnung des Typs 1 einzustufen.

2. Literaturansichten Die spanische Rechtslehre hat das Problem einer möglichen Sperrwirkung der prozessualen gegenüber der materiellen Kostenerstattung in Bezug auf (außergerichtliche) Anwaltskosten kaum explizit behandelt. Herrero Perezagua62 wirft – ohne dabei allerdings auf außergerichtliche Anwaltskosten einzugehen – die Frage auf, ob einzelne Posten zugleich Kosten des Prozesses nach Verfahrensrecht und Schäden nach materiellem Recht sein können.63 Der Autor gelangt zu dem Schluss, dass ein solcher Doppelcharakter nicht möglich sei und begründet die Ansicht mit zwei Argumenten. Erstens unterscheide das Gesetz ausdrücklich zwischen Kosten des Prozesses (costas procesales) und Schäden (daños). Zweitens hätten Schäden einen anderen Anknüpfungspunkt als Kosten des 61 62 63

Siehe oben Kapitel 2 unter B.III.4. Herrero Perezagua, La condena en costas, S. 39. Zur Einführung siehe oben Kapitel 1 unter B.II.

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Kap. 3: Der materiell-rechtliche Kostenerstattungsanspruch

Prozesses; jedenfalls fehle bei Schäden die Kausalitätsbeziehung zum Prozess. Kosten des Prozesses seien damit zwei unterschiedliche und unabhängige Kategorien. Der Schadensbegriff sei nicht weiter als der Prozesskostenbegriff. Daher könnten Positionen, die nicht vom engen Prozesskostenbegriff erfasst seien, auch nicht vom Schadensbegriff „aufgefangen“, das bedeutet subsidiär ersetzt werden.64 Damit vertritt auch Herrero Perezagua die Meinung, dass Anwaltskosten aller Art nicht materiell-rechtlich ersatzfähig sein können. Asúa González65 führt an, dass prozessvorbereitende Ausgaben, die nicht Kosten des Prozesses (costas procesales) gemäß Art. 241 Abs. 1 UAbs. 1 Alt. 2 LEC sind, als eingetretener Vermögensschaden einzustufen seien.66 Umgekehrt formuliert bedeutet diese Aussage, dass Ausgaben des Prozesses (gastos procesales) gemäß Art. 241 Abs. 1 UAbs. 1 Alt. 1 LEC und außergerichtlicher Ausgaben (gastos extraprocesales) nach materiellem Recht erstattungsfähig sind. Da außergerichtliche Anwaltskosten ein Bestandteil außergerichtlichen Ausgaben sind, ist a maiore ad minus der Schluss zulässig, dass außergerichtliche Anwaltskosten nach materiellrechtlichen Grundsätzen ersatzfähig seien. Zwar ist die Autorin – ebenso wie Herrero Perezagua – der Auffassung, dass ein Posten nicht zugleich zum prozessualen Kostenbegriff und zum materiellen Schadensbegriff zählen kann, es mithin nicht zu einem Doppelcharakter kommen kann. Asúa González vertritt aber die Ansicht, dass Positionen, die nicht von der engen verfahrensrechtlich geregelten Kostenerstattung erfasst sind, subsidiär Gegenstand einer materiell-rechtlichen sein können. Eine Sperrwirkung der prozessualen Kostenerstattung scheide damit aus. Insgesamt ist festzuhalten, dass die Standpunkte in der Rechtslehre in Bezug auf die Sperrwirkung einer prozessualen Kostenerstattung divergieren. 3. Eigene kritische Überlegungen Der dargestellte Standpunkt der spanischen Rechtsprechung ist kritisch zu würdigen. Zudem ist zu hinterfragen, ob es Gründe gibt, die für eine uneingeschränkte Anwendbarkeit des materiellen Rechts neben dem Prozessrecht in Bezug auf außergerichtliche Anwaltskosten sprechen.

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Siehe zum Ganzen Herrero Perezagua, La condena en costas, S. 39. Asúa González, in: Bercovitz Rodríguez-Cano, Comentarios al CC, Bd. VI, Art. 1.106, Punkt 3. 66 Asúa González, in: Bercovitz Rodríguez-Cano, Comentarios al CC, Bd. VI, Art. 1.106, Punkt 3: „Los supuestos de la pérdida pueden ser muy diversos, por ejemplo: […] costes […] de preparación del proceso que no constituyan gastos del proceso [später korrigiert, gemeint ist: costas del proceso] ex Art. 241.1. LEC“. Deutsch (Übersetzung des Verfassers): „Die Fälle eines Verlustes können sehr unterschiedlicher Art sein, zum Beispiel […] Ausgaben für die Vorbereitung des Prozesses, die keine Kosten des Prozesses gemäß Art. 241 Abs. 1 LEC darstellen.“ 65

A. Die Konkurrenz prozessualer und materieller Kostenerstattung

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a) Argumente gegen die Sperrwirkung Gegen die von der Rechtsprechung befürwortete umfassende Sperrwirkung einer prozessualen Kostenerstattung sprechen folgende Erwägungen: Erstens sind Prozessrecht und materielles Recht voneinander getrennt und haben unterschiedliche Zielrichtungen. Das Scheitern der Ersatzfähigkeit nach prozessrechtlichen Grundsätzen trifft keine Aussage darüber, ob solche Kosten oder Ausgaben nach materiellem Recht ersatzfähig sind oder nicht. Der Kostenentscheidung liegt das Prinzip der Unterliegendenhaftung zugrunde und nicht der Verschuldenshaftung.67 Rechtsanwaltskosten können daher auf Ebene des Prozessrechts als Kosten des Prozesses gemäß Art. 241 Abs. 1 UAbs. 1 Nr. 1 LEC einzustufen sein und gleichzeitig als ersatzfähiger Vermögensschaden nach materiellem Recht. In gleicher Weise können außergerichtliche Anwaltskosten prozessrechtlich als außergerichtliche Ausgaben qualifiziert werden und materiell-rechtlich als ersatzfähiger Vermögensschaden. Die gesetzgeberische Entscheidung, nur Kosten des Prozesses verfahrensrechtlich zu ersetzen, lässt das materielle Recht unberührt. Die Frage, ob die sachlich-rechtlichen Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch gegeben sind, ist durch das materielle Recht zu beantworten und wird durch das Prozessrecht nicht beeinflusst. Zweitens ist gegen eine Sperrwirkung des Prozessrechts in Bezug auf den Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten nach materiellem Recht anzuführen, dass durch die Versagung materiell-rechtlicher Ansprüche gerichtet auf Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten eine Rechtsschutzlücke bei der Partei entstünde, die durch Zahlung der Anwaltskosten finanziell belastet ist.68 Die Rechtsschutzlücke entsteht daraus, dass weder ein (tatbestandlich nicht gegebener) prozessualer noch ein (gesperrter) materieller-rechtlicher Kostenerstattungsanspruch vorliegt. Die belastete Partei würde infolge der Versagung beider Ansprüche rechtsschutzlos gestellt. An dieser Rechtsschutzlücke ändert auch der Umstand nichts, dass die obsiegende Partei einen prozessualen Erstattungsanspruch gerichtet auf die Kosten des Prozesses hat. Denn der prozessuale Erstattungsanspruch ist nur auf die Erstattung von Anwaltskosten gerichtet, die im Prozess selbst entstanden sind (Art. 241 Abs. 1 UAbs. 1 Nr. 1 LEC).69 Die finanzielle Einbuße im Hinblick auf vorgerichtliche Anwaltskosten wird daher durch den prozessualen Kostenerstattungsanspruch weder beseitigt noch geschmälert. Drittens spricht gegen die von der ersten Ansicht befürwortete Sperrwirkung der prozessualen Kostenerstattung, dass eine Verdrängung des materiellen Rechts zu Wertungswidersprüchen führt. Widersprüchlich ist, dass der Kostenschuldner im Falle des Ersatzes außergerichtlicher Anwaltskosten nach materiellem Recht ohne berechtigten Grund von der Verpflichtung zur Zahlung von Ersatz nach materiellem 67 68 69

Näher dazu später Kapitel 4 unter B.I.1. Näher dazu später Kapitel 4 unter A.I. Siehe oben Kapitel 2 unter A.II.4.a)aa).

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Kap. 3: Der materiell-rechtliche Kostenerstattungsanspruch

Recht befreit wird. Diese Rechtslage würde dazu führen, dass der Kostenschuldner bei einem Prozess besser stünde als ohne Prozess. Denn ohne Prozess gäbe es keine Sperrwirkung und der Anspruchsteller hätte nach materiellem Recht – deren Vorliegen unterstellt – Ansprüche gerichtet auf Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten. Die Existenz eines Prozesses kann kein Grund dafür sein, den Kostenschuldner zu privilegieren. Viertes Argument gegen die Sperrwirkung ist, dass außergerichtliche Ausgaben gerade nicht ausdrücklich von Art. 241 LEC genannt sind. Art. 241 Abs. 1 UAbs. 1 LEC spricht nur von Kosten und Ausgaben des Prozesses (costas y gastos procesales). Positivrechtlich geregelt sind damit nur zwei Kategorien: Kosten des Prozesses und Ausgaben des Prozesses. Die Kategorie der außergerichtlichen Ausgaben (gastos extraprocesales) ist durch die Rechtsprechung und Literatur entwickelt worden und besteht – sofern man ihre Existenz anerkennt – als dritte Gruppe sui generis neben den Kosten und Ausgaben des Prozesses.70 Art. 241 Abs. 1 UAbs. 1 LEC spricht selbst nicht von außergerichtlichen Ausgaben. Wenn das Gesetz die Kategorie der außergerichtlichen Ausgaben selbst nicht vorsieht, folgt aus diesem Umstand, dass außergerichtliche Ausgaben nicht dem ausschließlichen Anwendungsbereich des Prozessrechts zuzuweisen sind. b) Weitere Argumente für die Anwendbarkeit des materiellen Rechts Für die Anwendbarkeit des materiellen Rechts in Bezug auf den Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten sprechen folgende Erwägungen: Erstens lässt sich die Wertung des Gesetzgebers, außergerichtliche Anwaltskosten endgültig nicht zu ersetzen, auch durch das Scheiternlassen sämtlicher materiellrechtlicher Kostenerstattungsansprüche erzielen. Das endgültige Scheitern des Ersatzes außergerichtlicher Anwaltskosten sollte durch Versagung von Ersatzansprüchen des materiellen Rechts erfolgen und nicht schon die generelle Unterbindung der Prüfung einer materiellen Kostenerstattung. Zweitens ist die durch das Verfahrensrecht getroffene Interessenabwägung, wonach die obsiegende Partei nur eine begrenzte Anzahl an Kosten vom Kostenschuldner erstattet verlangen kann, eine Wertung, die sich ausschließlich für das Prozessrecht begründen lässt. Dem materiellen Zivilrecht liegt dagegen die Wertentscheidung zugrunde, dass der Schädiger dem Geschädigten den im Rahmen einer vertraglichen Pflichtverletzung oder einer außervertraglichen Schädigung entstandenen Schaden grundsätzlich zu ersetzen hat.71 Mit welcher Begründung eine Beschränkung des Schutzes der vermögensrechtlichen Integrität einer Person erfolgen soll, ist nicht einleuchtend.

70 71

Siehe oben Kapitel 2 unter B.III.1.b). Robertson, in: Robertson/Tang, The Goals of Private Law, S. 1 ff.

A. Die Konkurrenz prozessualer und materieller Kostenerstattung

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Drittens ist nicht ersichtlich, dass die prozessuale Kostenerstattung nach den Art. 241 ff., 394 LEC den Kostenschuldner auch vor einer Inanspruchnahme nach materiellem Recht zum Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten schützen will. Gegen die Schutzwürdigkeit des Kostenschuldners vor einer materiell-rechtlichen Inanspruchnahme spricht, dass die Veranlassung eines Prozesses keine Privilegierung für den Kostenschuldner sein darf, ihn vor möglichen Ansprüchen des materiellen Rechts zu schützen. Macht sich eine Person nach materiellem Recht schadensersatzpflichtig, muss diese Person damit rechnen, die entstandenen Schäden ersetzen zu müssen. Der Schädiger ist in diesem Fall nicht schutzwürdig. Das materielle Recht entscheidet allein nach seinen Wertentscheidungen und Interessenabwägungen, ob der Schädiger zum Ersatz des Schadens verpflichtet ist. Es besteht kein Grund, die Kostenbelastung nach sachrechtlichen Grundsätzen zusätzlich zu begrenzen. Zwar regelt die prozessuale Kostenerstattung im spanischen Recht Schutzmechanismen zur Begrenzung der Kostenbelastung des Kostenschuldners. Zu den Schutzmechanismen gehören etwa die Beschränkung auf Erstattung von Kosten des Prozesses und nicht auf Ausgaben des Prozesses, die Begrenzung von Anwaltsund Sachverständigen auf ein Drittel des Streitwertes gemäß Art. 394 Abs. 3 LEC und das rechtsschutzintensive Anfechtungsverfahren im Rahmen der Kostenfestsetzung nach Art. 245 LEC und Art. 246 LEC.72 Die vorgenannten Schutzmechanismen führen aber nur zu einer Begrenzung der Kostenbelastung nach prozessrechtlichen Grundsätzen. Den bezeichneten Regelungen zum Schutz des Kostenschuldners lässt sich keine weitergehende Aussage darüber entnehmen, dass die Kostenbelastung des Kostenschuldners auch nach materiellem Recht begrenzt sein soll. Für diesen Schluss spricht zudem die Erwägung, dass Prozessrecht und materiellem Recht unterschiedliche Wertungsmaßstäbe zugrunde liegen. Im Prozessrecht regiert die Wertung der Prozessökonomie, wohingegen im Sachrecht das Restitutionsinteresse des Geschädigten maßgebend ist.73 Im Prozessrecht sind die Grenzen der Kostenerstattung wegen der Wertung der Prozessökonomie enger als im materiellen Recht.74 Das um die Belastung mit außergerichtlichen Anwaltskosten geschmälerte Vermögen des Geschädigten muss nach materiellem Recht vollständig ersetzt (restituiert) werden, weil im Sachrecht der Ausgleichsgedanke im Vordergrund steht. Daher führt die prozessuale Kostenerstattung im spanischen Recht zu keiner Begrenzung der Kostenbelastung zugunsten des Kostenschuldners in Bezug auf den Ersatz von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten. c) Zwischenergebnis Im Ergebnis sprechen die besseren Argumente gegen die Annahme einer Sperrwirkung der prozessualen Kostenerstattung gegenüber der materiell-rechtlichen Erstattungsfähigkeit außergerichtlicher Anwaltskosten und für eine Anwend72 73 74

Siehe zu beidem oben Kapitel 2 unter A.III.6 bzw. unter A.IV.4. Roussos, Schaden und Folgeschaden, S. 374 (zum deutschen Recht). Roussos, Schaden und Folgeschaden, S. 376.

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Kap. 3: Der materiell-rechtliche Kostenerstattungsanspruch

barkeit sachlich-rechtlicher Kostenerstattungsansprüche. Nach hier vertretener Ansicht ist die prozessrechtlich geregelte Kostenerstattung allenfalls abschließend in Bezug auf Kosten und Ausgaben des Prozesses, nicht hingegen im Verhältnis zu außergerichtlichen Ausgaben und a maiore ad minus zu außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten. 4. Ergebnis und Rechtsfolge Zur Konkurrenz zwischen prozessualer und materieller Kostenerstattung im spanischen Recht ist Folgendes festzuhalten: Erstens: Nach Ansicht der Rechtsprechung ist ein materieller Kostenerstattungsanspruch auf Ersatz von (außergerichtlichen) Anwaltskosten neben dem Prozessrecht ausgeschlossen, weil der prozessuale Kostenerstattungsanspruch den Ersatz von Rechtsanwaltskosten abschließend erfasst. Kommt es zum Prozess, sind Rechtsanwaltskosten nur nach Maßgabe des Art. 241 Abs. 1 UAbs. 1 Nr. 1 Alt. 1 LEC zu ersetzen. Das spanische Recht gehört damit zu den Rechtsordnungen des Typ 1.75 Zweitens: In der spanischen Rechtslehre wird der Standpunkt der Judikatur teils befürwortet, teils abgelehnt. Das Problem wird kaum explizit behandelt. Drittens: Der Standpunkt der Rechtsprechung sieht sich einigen Kritikpunkten ausgesetzt. Nach der hier vertretenen Ansicht sprechen die besseren Argumente für eine uneingeschränkte Anwendbarkeit des materiellen Rechts neben dem Prozessrecht in Bezug auf den Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten. Eine Sperrwirkung der prozessualen Kostenerstattung im Hinblick auf außergerichtliche Ausgaben und damit a maiore ad minus auf außergerichtliche Rechtsanwaltskosten ist daher abzulehnen.

B. Konstellationen einer möglichen materiellen Kostenerstattung Bei der Prüfung einer Kostenerstattung nach materiellem Recht gerichtet auf Ersatz außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten ist danach zu unterscheiden, ob es nach Entstehung außergerichtlicher Anwaltskosten zu einem Prozess kommt oder nicht. Notwendige Bedingung für die Entstehung des prozessualen Kostenerstattungsanspruches ist ein Prozessrechtsverhältnis zwischen den Parteien und das Ergehen einer Kostenentscheidung. Ein Konkurrenzproblem tritt mithin nur auf, wenn prozessualer und materieller Kostenerstattungsanspruch theoretisch kollidieren

75

Näher dazu oben Kapitel 3 unter A.III.1.

B. Konstellationen einer möglichen materiellen Kostenerstattung

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können. Es lassen sich in diesem Zusammenhang vor allem zwei Konstellationen unterscheiden:

I. Konstellation 1: Ersatz außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten, wenn es zu keinem Prozess kommt Die erste mögliche Konstellation beim Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten ist, dass Anwaltskosten außerhalb eines Prozesses entstehen und es danach zu keinem Prozess kommt. Die Sachverhaltskonstellation ist beispielsweise dann gegeben, wenn ein Gläubiger zur Geltendmachung seines Anspruches gegen seinen Schuldner einen Anwalt mandatiert, der Schuldner daraufhin zahlt oder sich die Streitigkeit anderweitig erledigt. In diesen Fällen kommt es zu keinem Zivilprozess. Beginnt kein gerichtliches Verfahren, entsteht auch kein Prozessrechtsverhältnis und demzufolge auch kein prozessualer Kostenerstattungsanspruch. Die fehlende Entstehung eines prozessualen Kostenerstattungsanspruches führt dazu, dass es zu einem Konkurrenzverhältnis zwischen prozessualer und materieller Kostenerstattung nicht kommt. Denn zu prüfen ist nur ein materieller Kostenerstattungsanspruch. Eine Sperrwirkung der prozessualen Kostenerstattung kommt in Konstellation 1 von vornherein nicht in Betracht. Der Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten hängt dann nur davon ab, ob das spanische Zivilrecht einen materiellrechtlichen Anspruch auf Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten regelt und wenn ja, ob dessen Voraussetzungen gegeben sind.

II. Konstellation 2: Ersatz außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten, wenn es später zum Prozess kommt Von der ersten Konstellation beim Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten zu unterscheiden ist der Fall, dass nach Entstehung von Anwaltskosten außerhalb eines Prozesses ein Zivilverfahren beginnt. Innerhalb des Zivilprozesses entstehen weitere Anwaltskosten (prozessuale Anwaltskosten). Sachverhaltskonstellation 2 ist beispielsweise dann gegeben, wenn ein Gläubiger einen Anwalt außerhalb eines Prozesses mandatiert. Der Anwalt fordert den Schuldner zur Zahlung auf. Der Schuldner zahlt nicht und wird daraufhin verklagt. Rechtsanwaltskosten, die im Vorfeld eines Prozesses enstehen, werden als vorgerichtliche Anwaltskosten (gastos de abogado preprocesales) bezeichnet. Die sodann während des Prozesses entstehenden Rechtsanwaltskosten werden gerichtliche Anwaltskosten genannt. Enthält das Urteil eine Kostenentscheidung, hat der Kostengläubiger gegen den Kostenschuldner einen prozessualen Kostenerstattungsanspruch. Das Bestehen eines Kostenerstattungsanspruches nach prozessrechtlichen Grundsätzen kann zu einer

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Kap. 3: Der materiell-rechtliche Kostenerstattungsanspruch

Kollision zwischen prozessualem und einem möglichen materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch führen. Das bedeutet, dass in Konstellation 2 ein Konkurrenzproblem auftritt. Nach Ansicht der spanischen Rechtsprechung sperrt die verfahrensrechtlich geregelte Kostenerstattung weitere materiell-rechtliche Kostenerstattungsansprüche.76 Ansprüche des materiellen Rechts auf Ersatz von Anwaltskosten können ohne Rücksicht auf das Vorliegen ihrer Voraussetzungen nicht geprüft werden.

III. Weitere Konstellationen Es sind weitere Konstellationen einer Konkurrenz prozessualer und materieller Kostenerstattung möglich.77 Zu den weiteren Konstellationen gehört etwa die Frage, ob ein Anspruch in analoger Anwendung der prozessualen Kostenerstattung geprüft werden kann, wenn der prozessuale Kostenerstattungsanspruch mehr gewährt als der konkret bestehende oder nicht bestehende materiell-rechtliche Kostenerstattungsanspruch, die prozessuale Kostenerstattung dabei aber nicht anwendbar ist.78 Die letztgenannte Fallkonstellation wird im deutschen Recht diskutiert.79 Für die hier untersuchte Ersatzfähigkeit außergerichtlicher Anwaltskosten im spanischen Recht führt die Diskussion ins Leere. Denn die prozessuale Kostenerstattung gewährt abstrakt nicht mehr als eine mögliche Kostenerstattung nach materiellem Recht. Besonderheiten können sich zudem ergeben, wenn Gläubiger und Schuldner nicht Kläger und Beklagter waren, sondern wenn eine dritte Person die Kläger- oder Beklagtenposition innehatte.80 Wegen geringer praktischer Relevanz werden weitere Fälle hier nicht weiter untersucht.

IV. Ergebnis zur Konkurrenz prozessualer und materieller Kostenerstattung Ein Konkurrenzproblem zwischen prozessualem und materiellem Kostenerstattungsanspruch im spanischen Recht besteht nur, wenn ein Erstattungsanspruch nach verfahrensrechtlichen Grundsätzen entstanden ist, der mit einem möglichen materiell-rechtlichen Anspruch auf Erstattung außergerichtlicher Anwaltskosten kollidieren kann. Notwendige Voraussetzung für das Entstehen eines prozessualen 76

Siehe Kapitel 3 unter A.III.1. Zum deutschen Recht etwa Loritz, Die Konkurrenz, S. 3. 78 Vgl. etwa Loritz, Die Konkurrenz, S. 3. 79 Zur Diskussion, ob § 91 ZPO analog angewendet werden kann (und im Ergebnis verneinend) siehe etwa Siebert, Prinzipien des Kostenerstattungsrechts, S. 258 ff. 80 Näher Loritz, Die Konkurrenz, S. 24 ff. 77

C. Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten

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Kostenerstattungsanspruches ist das Bestehen eines Prozessrechtsverhältnisses zwischen den Parteien. Besteht ein verfahrensrechtlich geregelter Kostenerstattungsanspruch, sperrt dieser Anspruch nach Sichtweise der Rechtsprechung weitere Erstattungsansprüche nach materiellem Recht. Ein Anspruch auf Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten scheidet endgültig aus. Kommt es nicht zum Prozess, besteht nach der Rechtsprechung auch keine Sperrwirkung. Materiell-rechtliche Kostenerstattungsansprüche gerichtet auf Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten können geprüft werden. Damit beschäftigt sich der folgende Abschnitt. Die nachfolgenden Ausführungen gelten mithin nur für Fälle der oben skizzierten ersten Konstellation.

C. Ansprüche des materiellen Rechts gerichtet auf Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten Zu prüfen sind die in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen des materiellen Rechts, deren Rechtsfolge möglicherweise auf Ersatz außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten gerichtet ist. Dazu gehören direkte sowie indirekte Kostenerstattungswege. Zu untersuchen ist der Anspruch aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung über die Kostentragung, der vertragliche Schadensersatzanspruch gemäß Art. 1.101 CC, die Kostentragungsvorschrift des Art. 1.168 CC sowie der außervertragliche Schadensersatzanspruch aus Art. 1.902 CC. Abschließend ist danach zu fragen, ob versicherungsvertragliche Besonderheiten im Rahmen der materiellen Kostenerstattung bestehen.

I. Anspruch aufgrund vertraglicher Vereinbarung Es ist zu untersuchen, ob auf Grundlage einer vertraglichen Vereinbarung zwischen den Parteien materiell-rechtliche Ansprüche auf Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten bestehen können. Ein solcher Anspruch nach materiellem Recht könnte sich aufgrund einer sogenannten Kostenerstattungsvereinbarung ergeben.81 1. Grundlage, Inhalt und Voraussetzungen Grundlage einer Vereinbarung zwischen den Parteien, dass die eine Partei die Anwaltskosten der anderen Partei zu tragen hat, ist nicht das Gesetz, sondern die vertragliche Abrede selbst. Eine solche Abrede über die Tragung der Kosten (im 81 Siehe zur Kostenerstattungsvereinbarung im deutschen Recht Seidl, Anspruchsberühmung, S. 62 ff.

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Kap. 3: Der materiell-rechtliche Kostenerstattungsanspruch

weiteren Sinne) ist vor allem innerhalb bereits bestehender Vertragsbeziehungen relevant. Denn die Fälle sind selten, in denen eine Vereinbarung über die Tragung von Anwaltskosten für den außervertraglichen (deliktischen) Bereich getroffen wird. Die allgemeine rechtliche Zulässigkeit einer solchen Kostenerstattungsvereinbarung ist positivrechtlich nicht normiert. Die Zulässigkeit einer Abrede über die Kostenerstattung wird aus Art. 1.255 CC82 hergeleitet.83 Nach Art. 1.255 CC sind privatautonome Vereinbarungen prinzipiell zulässig, sofern die Abreden nicht gegen Gesetze, die Moral oder die öffentliche Ordnung verstoßen. Voraussetzung für eine Kostenerstattungsvereinbarung ist, dass die Abrede Vertragsbestandteil wird. Vertragsbestandteil wird, was entweder durch individuelle Verhandlung zwischen den Parteien in den Vertrag eingefügt wurde oder was im Wege einer Klausel wirksam in den Vertrag mit einbezogen wurde. 2. Wirksamkeit einer Vereinbarung über die Erstattung außergerichtlicher Anwaltskosten Es ist die Frage zu klären, in welchen Fällen eine Vereinbarung über die Erstattung außergerichtlicher Anwaltskosten wirksam ist. Eine Unwirksamkeit der Abrede könnte sich daraus ergeben, dass die Kostenerstattungsvereinbarung gegen gesetzliche Regelungen verstößt. Als gesetzliche Regelungen im Sinne des Art. 1.255 CC kommt das Regelungsgefüge des Prozessrechts gemäß Art. 241 ff., 394 LEC in Betracht. Die spanische Rechtsprechung und Literatur hat sich mehrmals mit der Frage auseinander gesetzt, ob bei Miet- und Darlehensverträgen eine Kostenerstattungsvereinbarung zu Lasten eines Verbrauchers wirksam ist.84 Es sind dabei zwei Konstellationen zu unterscheiden. Zum einen, ob generell eine Vereinbarung über die Tragung von Kosten und Ausgaben des Prozesses (costas y gastos procesales) wirksam ist. Zum anderen, ob eine Abrede über die Tragung von außergerichtlichen Ausgaben (gastos extraprocesales) zulässig ist. Die Notwendigkeit dieser Differenzierung rührt daher, dass bei einer Abrede über die Tragung von Kosten und Ausgaben des Prozesses durch Vertrag in den Anwendungsbereich des Prozessrechts eingegriffen wird. Im Falle einer Vereinbarung über die Tragung außergerichtlicher Ausgaben wird grundsätzlich nicht in den prozessualen Anwendungsbereich ein82

Art. 1.255 CC: „Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público.“ Deutsch (Übersetzung aus Sohst, Das spanische BGB): „Die Vertragschließenden können die Vereinbarungen, Klauseln und Bedingungen aufstellen, die sie für angebracht halten, vorausgesetzt sie verstoßen nicht gegen die Gesetze, die Moral oder die öffentliche Ordnung.“ 83 SAP Valladolid vom 5. 4. 2018 (3. Kammer, Nr. 445); Gutiérrez-Alviz y Armario, Estudios jurídicos, S. 14; Ramos Méndez, Derecho Procesal Civil, Bd. I, S. 691. 84 Zur Unwirksamkeit von Klauseln zur Kostenerstattung in Hypothekendarlehen umfassend Marín López, La nulidad de la cláusula.

C. Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten

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gewirkt. Die spanische Rechtsprechung hält beide Fälle oft nicht stringent auseinander. Die Rechtslage hinsichtlich beider Konstellationen kann wie folgt skizziert werden: Die vertragliche Vereinbarung (gleich ob im Wege einer Klausel oder durch Individualabrede) über die Tragung von Kosten und Ausgaben des Prozesses ist sowohl bei Beteiligung eines Verbrauchers als auch bei reinen Geschäften zwischen Unternehmern durch ein Grundsatzurteil des spanischen Obersten Gerichts für unwirksam erklärt worden.85 Die Unwirksamkeit einer solchen Vereinbarung begründet die Rechtsprechung damit, dass die Entscheidung über die endgültige Zuweisung von Kosten und Ausgaben des Prozesses abschließend durch das Prozessrecht getroffen wird. Eine vertragliche Vereinbarung insoweit, als der Verbraucher diese Kosten immer zu tragen habe, weicht vom zivilprozessualen Grundsatz ab, dass die unterliegende Partei die Kosten des Rechtstreits zu tragen hat.86 Teilweise wird die skizzierte Rechtsprechung mit derselben Begründung auch auf eine Vereinbarung über die Tragung außergerichtlicher Ausgaben angewendet.87 Die Begründung ist in diesem Fall nicht treffend, weil außergerichtliche Ausgaben (gastos extraprocesales) gerade nicht dem Anwendungsbereich des Prozessrechts unterliegen.88 Bezogen auf die zweite skizzierte Konstellation – vertragliche Vereinbarung über die Tragung außergerichtlicher Ausgaben – wird vertreten, dass jedenfalls bei Beteiligung eines Verbrauchers eine Klausel, die dem Verbraucher pauschal alle außergerichtlichen Ausgaben auferlegt, unwirksam ist. Eine Klausel, die die Kosten und Ausgaben des Prozesses einseitig auf eine Partei abzuwälzen versucht, würde zu einem „Ungleichgewicht“ zwischen den Parteien führen.89 Denn eine Partei wäre kraft Vereinbarung verpflichtet, ohne Gegenleistung pauschal alle außergerichtlichen Ausgaben (Steuern, Notarkosten, Dokumente, Eintragungskosten etc.) ausnahmslos zu tragen.90 Eine solche Abrede wäre im Wege einer gleichberechtigten, 85

STS vom 23. 12. 2015 (1. Kammer, Nr. 5618); SAP Ávila vom 14. 6. 2018 (1. Kammer, Nr. 202). 86 STS vom 23. 12. 2015 (1. Kammer, Nr. 5618). 87 SAP Badajoz vom 8. 11. 2018 (2. Kammer, Nr. 988). 88 Anders die Rechtsprechung, wonach auch außergerichtliche Ausgaben, wenngleich sie nicht prozessrechtlich erstattet werden, abschließend durch das Prozessrecht geregelt werden, vgl. Kapitel 3 unter A.III.1 89 SAP Las Palmas vom 26. 7. 2018 (4. Kammer, Nr. 2256), Kernseite 3: „desequilibrio“. 90 STS vom 23. 12. 2015 (1. Kammer, Nr. 5618), Kernseite 29: „[…] introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las facultades de moderación que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho.“ Deutsch (Übersetzung des Verfassers): „[…] führt zu einem offensichtlichen Ungleichgewicht in der Position der Parteien, indem unbedingt die Konsequenzen des Verfahrens nur eine Partei treffen sollen, ohne die rechtliche Zulässigkeit der Forderung oder Einwendungen gegen sie zu berücksichtigen und ohne die

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Kap. 3: Der materiell-rechtliche Kostenerstattungsanspruch

paritätischen Verhandlung nie zustande gekommen.91 Zudem wurde entschieden, dass eine Klausel mit einer pauschalen Auferlegung „aller vorbereitender Ausgaben im Vorfeld eines möglichen Gerichtsprozesses, die keine Kosten des Prozesses sind“ zu Lasten des Verbrauchers ebenfalls unwirksam ist. Die Rechtsprechung argumentiert damit, dass eine solche Klausel zu weit und unbestimmt ist, keine summenmäßige Beschränkung enthält und die möglichen Ausgaben nicht spezifiziert sind.92 Die Rechtsprechung hat bisher nicht entschieden, ob auch die pauschale Auferlegung der Tragung nur außergerichtlicher Anwaltskosten (als ein konkreter Schadensposten innerhalb der Kategorie der „außergerichtlichen Ausgaben“) zu einer Unwirksamkeit der Kostenerstattungsvereinbarung führt. Die Rechtsprechung äußert sich ebenso wenig darüber, ob eine mögliche Unwirksamkeit nur bei einer Klausel oder auch bei einer Individualvereinbarung vorliegt. Die Formulierungen in einigen neueren Urteilen sind ein starkes Indiz dafür, dass die Unwirksamkeit nur aufgrund der Auferlegung außergerichtlicher Ausgaben insgesamt angenommen wird und nur bei Auferlegung eines konkreten Schadenspostens, namentlich vorMöglichkeit einer Milderung durch die Annahme ernsthafter Zweifel tatsächlicher oder rechtlicher Art zuzulassen.“ 91 SAP Valladolid vom 5. 4. 2018 (3. Kammer, Nr. 445), Kernseite 4: „Se trata pues, de una cláusula de carácter general y onni-comprensiva por la que se imputa al prestatario consumidor todo tipo de gastos e impuestos presentes y futuros, sin que por parte del banco prestamista se asuma ninguno, por lo que razonablemente no puede pensarse que dicho banco hubiera podido esperar que, en un trato leal y equitativo con su cliente en el marco de una negociación individualizada, éste hubiera aceptado dichas cláusulas en su integridad.“ Deutsch (Übersetzung des Verfassers): „Es handelt sich mithin um eine Klausel allgemeinen und allumfassenden Charakters, wodurch dem Kreditnehmer als Verbraucher alle Arten von Ausgaben sowie derzeitigen und zukünftigen Steuern auferlegt werden, ohne dass die kreditgewährende Bank welche selbst tragen würde. Daher kann man nicht davon ausgehen, dass die Bank in einem loyalen und gleichberechtigten Umgang im Rahmen einer individuellen Verhandlung mit dem Kunden hätte erwarten können, dass dieser [der Kunde] die Klauseln in ihrer Gesamtheit akzeptiert hätte.“ 92 SAP Palma de Mallorca vom 15. 11. 2018 (5. Kammer, Nr. 2112), Kernseite 7 f.: „[…] En cuanto a los primeros [los gastos previos de litigio], esta cláusula imputa a la parte prestataria los gastos preparatorios de un posible litigio ulterior por impago del prestatario que no tienen consideración de costas procesales. Es una cláusula demasiado amplia y ambigua, sin límite alguno en la posible cantidad a reclamar, sin indicación del medio a emplear, no especifica si puede contener gastos de Abogado en asesoramiento previo a la interposición a la demanda […]. Por tanto, dicho apartado de la cláusula es nulo.“ Deutsch (Übersetzung des Verfassers): „[…] Hinsichtlich der ersten [Klausel zur Tragung vorgerichtlicher Ausgaben], legt diese der kreditnehmenden Partei die vorbereitenden Ausgaben eines möglichen nachfolgenden Verfahrens im Falle ihrer Nichterfüllung auf, die nicht Kosten des Prozesses sind. Es handelt sich um eine zu weite und unbestimmte Klausel, ohne jegliche summenmäßige Begrenzung der Höhe nach, ohne Angabe des einzusetzenden Mittels und ohne zu konkretisieren, ob sie Ausgaben für die anwaltliche Beratung vor Klageerhebung enthalten kann. […] Daher ist dieser Teil der Klausel nichtig.“ Anders aber SAP Valladolid vom 5. 4. 2018 (3. Kammer, Nr. 445), wonach die Auferlegung „aller außergerichtlicher sowie vorgerichtlicher Ausgaben“ zulässig sein soll.

C. Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten

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gerichtlicher Anwaltskosten, nicht gegeben wäre.93 Damit liegt der Schluss nahe, dass die Unbestimmheit der Klausel der maßgebliche Grund für ihre Unwirksamkeit ist. Daraus würde folgen, dass ein materiell-rechtlicher Anspruch gerichtet auf Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten aufgrund vertraglicher Vereinbarung bestehen könnte. 3. Rechtsfolge und Ergebnis Eine vertragliche Vereinbarung über die Kostenerstattung ist grundsätzlich gemäß Art. 1.255 CC im Lichte der Privatautonomie zulässig. Unzulässig ist eine Kostenerstattungsvereinbarung dagegen immer dann, wenn die Abrede die Tragung von Kosten und Ausgaben des Prozesses zum Gegenstand hat. Denn dann verstößt diese Vereinbarung gegen gesetzliche Regelungen, konkret gegen das Regelungsgefüge der Art. 241 ff. und Art. 394 ff. LEC. Eine Vereinbarung über die Kostenerstattung ist darüber hinaus unwirksam, wenn die Abrede durch eine Klausel die Tragung aller außergerichtlichen Ausgaben oder prozessvorbereitender Ausgaben durch eine strukturell schwächere Partei (meist durch einen Verbraucher) vorsieht. Ob bereits die Tragung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten zur Unwirksamkeit der Kostenerstattungsvereinbarung führt, hat die Rechtsprechung bisher nicht entschieden. Es liegt der Schluss nahe, dass die Verpflichtung zur Tragung nur außergerichtlicher Anwaltskosten keine Unwirksamkeit der Vereinbarung begründet. Folgt man dem, so bestünde ein materiell-rechtlicher Kostenerstattungsanspruch auf Ersatz außerprozessualer Anwaltskosten.

II. Vertraglicher Schadensersatzanspruch aus Art. 1.101 CC Ein materiell-rechtlicher Kostenerstattungsanspruch gerichtet auf Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten könnte sich aus Art. 1.101 CC ergeben.

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SAP Palma de Mallorca vom 15. 11. 2018 (5. Kammer, Nr. 2112), Kernseite 5: „Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor […]“. Deutsch (Übersetzung des Verfassers): „Auf Grundlage dieses Missbrauchs der pauschalen und undifferenzierten Zuweisung der Tragung aller Ausgaben und Steuern zu Lasten des Verbrauchers […].“ STS vom 15. 3. 2018 (1. Kammer, Nr. 848), Kernseite 6: „[…] atribución de gastos […] en sentido amplio […]“. Deutsch (Übersetzung des Verfassers): „[…] Zuschreibung von Ausgaben […] im weiten Sinne […]“. SAP Valencia vom 4. 6. 2018 (9. Kammer, Nr. 2946), Kernseite 3: „[…] y a la imposición genérica de otros gastos.“ Deutsch (Übersetzung des Verfassers): „[…] und die gattungsmäßige Auferlegung anderer Ausgaben“.

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Kap. 3: Der materiell-rechtliche Kostenerstattungsanspruch

1. Grundlage Art. 1.101 CC regelt den zentralen Schadensersatzanspruch bei Pflichtverletzungen, die jemand einem anderen im Rahmen einer vertraglichen Beziehung zufügt.94 Art. 1.101 CC postuliert Folgendes: Art. 1.101 CC „Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas.“ Deutsch:95 Zum Ersatz der verursachten Schäden und Nachteile ist verpflichtet, wer sich [diesbezüglich] in Erfüllung seiner Verbindlichkeiten vorsätzlich [arglistig] oder fahrlässig verhalten hat oder in Verzug geraten ist, oder wer auf irgendeine Weise dem Inhalt der Verbindlichkeit zuwiderhandelt.

Art. 1.101 CC ist das Äquivalent im spanischen Zivilrecht zu § 280 BGB im deutschen Privatrecht. Die strukturelle Vergleichbarkeit beider Vorschriften spiegelt sich in den sehr ähnlichen Voraussetzungen der Haftungsgründe in beiden Rechtsordnungen wider. 2. Tatbestandsvoraussetzungen a) Schuldverhältnis Der vertragliche Schadensersatzanspruch aus Art. 1.101 CC setzt erstens voraus, dass zwischen den Parteien ein Schuldverhältnis besteht (preexistencia de una obligación entre las partes). Das Schuldverhältnis muss aufgrund einer vertraglichen Beziehung der Parteien begründet worden sein.96 Für einen Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten könnte jedes vertragliche Schuldverhältnis denkbar sein. b) Pflichtverletzung Zweite Voraussetzung ist das Vorliegen einer Pflichtverletzung (incumplimiento).97 Pflichtverletzung bedeutet jede Abweichung vom vertraglichen Pflichtenprogramm, insbesondere durch Nichtleistung, Schlechtleistung, Lieferung einer mangelhaften Sache.98 94 Asúa González, in: Bercovitz Rodríguez-Cano, Comentarios al CC, Bd. VI, Art. 1.101, Punkt 1.1. 95 Übersetzung aus Sohst, Das spanische BGB. 96 Llamas Pombo, in: Domínguez Luelmo, Comentarios al Código Civil, Art. 1.101, § 7. 97 Llamas Pombo, in: Domínguez Luelmo, Comentarios al Código Civil, Art. 1.101, § 8. 98 Llamas Pombo, in: Domínguez Luelmo, Comentarios al Código Civil, Art. 1.101, § 8.

C. Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten

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Ist eine Pflichtverletzung im Rahmen eines Vertrages gegeben, beispielsweise eine Nichterfüllung, und muss der Gläubiger daraufhin die Leistungserbringung durch einen Anwalt außergerichtlich einfordern, liegt die zweite Voraussetzung eines Anspruches aus Art. 1.101 CC vor. c) Vertretenmüssen Drittens setzt der Anspruch aus Art. 1.101 CC voraus, dass der Schuldner die Pflichtverletzung zu vertreten hat (culpa contractual).99 Der Schuldner muss somit für die Verletzung der Pflicht aus dem Vertrag verantwortlich sein. Die Verantwortlichkeit des Schuldners ist ein objektives Element. Das bedeutet, dass beim Vertretenmüssen kein subjektiv böswilliges Verhalten seitens des Schuldners nötig ist.100 Der Schuldner hat Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten. d) Kausalität Viertens müsste eine Kausalbeziehung zwischen der vertraglichen Pflichtverletzung des Schuldners und dem Eintritt eines Schadens (relación de causalidad) bestehen.101 Das Tatbestandsmerkmal der Kausalität bereitet im Zusammenhang mit dem Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten keine Schwierigkeiten und ist daher nicht weiter zu vertiefen. 3. Rechtsfolge: Schadensersatz gemäß Art. 1.106 CC Liegen die Tatbestandsvoraussetzungen des Anspruches aus Art. 1.101 CC vor, richtet sich der Umfang des zu ersetzenden Schadens nach Art. 1.106 CC. a) Grundlage Art. 1.106 CC regelt den haftungsausfüllenden Tatbestand und ist das Gegenstück zu § 249 BGB im deutschen Recht. Art. 1.106 CC bestimmt Folgendes: Art. 1.106 CC „La indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, salvas las disposiciones contenidas en los artículos siguientes.“

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Llamas Pombo, in: Domínguez Luelmo, Comentarios al Código Civil, Art. 1.101, § 9. Llamas Pombo, in: Domínguez Luelmo, Comentarios al Código Civil, Art. 1.101, § 9. 101 Llamas Pombo, in: Domínguez Luelmo, Comentarios al Código Civil, Art. 1.101, § 10. 100

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Kap. 3: Der materiell-rechtliche Kostenerstattungsanspruch

Deutsch:102 Der Ersatz der Schäden und Nachteile umfasst nicht nur den Wert des erlittenen Verlustes, sondern auch jenen des Gewinnes, der dem Gläubiger entgangen ist, mit Ausnahme der Bestimmungen in den folgenden Artikeln.

Art. 1.106 CC normiert hinsichtlich des Haftungsumfangs zwei Kategorien. Zum einen erfasst Art. 1.106 CC den eingetretenen Schaden (daño emergente) und zum anderen den entgangenen Gewinn (lucro cesante). Kombiniert führen beide Schadenskategorien – zumindest theoretisch – zu einer vollständigen Wiederherstellung der Integrität des Geschädigten, sogenannte Naturalrestitution.103 Der eingetretene Schaden umfasst grundsätzlich die Gesamtheit des erlittenen Verlustes.104 Die Darlegungs- und Beweislast bezüglich des Eintritts des Verlustes trifft den Geschädigten.105 Der entgangene Gewinn umfasst dagegen die finanziellen Vorteile, die dem Geschädigten aufgrund einer vertraglichen Pflichtverletzung oder außervertraglichen Schädigung entgangen sind.106 Die im Normtext des Art. 1.106 CC genannten Ausdrücke daño und perjuicio werden im spanischen Haftungsrecht systematisch uneinheitlich verwendet. Beide Ausdrücke bedeuten „Schaden“ nach deutschem Verständnis.107 Zweck des Schadensersatzes ist die vollständige Wiederherstellung der erlittenen Nachteile.108 Der Geschädigte ist daher in Geld so zu stellen, wie er ohne Eintritt des schädigenden Ereignisses stünde (sogenannte Differenzhypothese).109 b) Meinungsstand in Rechtsprechung und Lehre Es ist die Frage zu klären, ob außergerichtliche Rechtsanwaltskosten tatbestandlich als eingetretener Schaden (daño emergente) im Sinne des Art. 1.106 CC einzustufen sind. Sollten außergerichtliche Rechtsanwaltskosten von Art. 1.106 CC erfasst sein, bestünde ein materiell-rechtlicher Kostenerstattungsanspruch gerichtet auf Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten.

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Übersetzung aus Sohst, Das spanische BGB. STS vom 2. 4. 1997 (1. Kammer, Nr. 2327); Vicente Domingo, in: Reglero Campos/ Busto Lago, Tratado de responsabilidad civil, Bd. I, S. 341: „principio de la reparación integral del daño“. 104 Näher Navarro Mendizábal/Veiga Copo, Derecho de daños, S. 121 ff. 105 Llamas Pombo, in: Domínguez Luelmo, Comentarios al Código Civil, Art. 1.106, § 3. 106 Llamas Pombo, in: Domínguez Luelmo, Comentarios al Código Civil, Art. 1.106, § 4. 107 Näher Müller, Spanisches Anwaltshaftungsrecht, S. 253; Naveira Zarra, El resarcimiento del daño, S. 45 ff. 108 Llamas Pombo, in: Domínguez Luelmo, Comentarios al Código Civil, Art. 1.106, § 1. 109 Asúa González, in: Bercovitz Rodríguez-Cano, Comentarios al CC, Bd. VI, Art. 1.106, Punkt 2.3. 103

C. Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten

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aa) Standpunkt der Rechtsprechung Die Rechtsprechung steht auf dem Standpunkt, dass Kosten und Ausgaben des Prozesses generell nicht im Wege des Schadensersatzes erstattungsfähig sind.110 Das bedeutet, dass prozessual erstattungsfähige Kosten sowie prozessrechtlich nicht erstattungsfähige Ausgaben nach materiell-rechtlichen Grundsätzen nicht ersatzfähig sind. Außergerichtliche Ausgaben sind, wie oben dargelegt, erst Recht nicht prozessual ersatzfähig.111 Daraus lässt sich der Schluss ziehen, dass nach der Rechtsprechung außergerichtliche Ausgaben ebenso wenig materiell ersatzfähig sind. Zudem behandelt die spanische Rechtsprechung Ausgaben des Prozesses und außergerichtliche Ausgaben in der Regel gleich. Dasselbe gilt, wenn man außergerichtlicher Anwaltskosten als Ausgaben des Prozesses qualifiziert. Gerichtliche sowie außergerichtliche Anwaltskosten sind somit nach Ansicht der Rechtsprechung nicht nach materiellem Recht ersatzfähig.112 Der Standpunkt der Rechtsprechung wird mit drei Gründen untermauert. Erstens wird ohne nähere Begründung darauf verwiesen, dass die Erstattung von Anwaltskosten prozessrechtlichen Kriterien unterliegt.113 Mit demselben Argument rechtfertigt die Rechtsprechung die Sperrwirkung des Prozessrechts gegenüber dem materiellen Recht in Bezug auf außergerichtliche Anwaltskosten.114 Zweitens wird angeführt, dass durch eine Erstattung im Wege des materiellen Rechts der Gegenseite die Möglichkeit genommen wird, die Anwaltshonorare wegen Überhöhung anzufechten.115 Die Anfechtung der Anwaltshonorare der Gegenseite ist gemäß Art. 245 und Art. 246 LEC im Rahmen des Kostenfestsetzungsverfahrens möglich.116 Wenn Anwaltshonorare nach materiellem Recht ersatzfähig wären, hätte der Anspruchsgegner keine Möglichkeit, sich gegen überhöhte Anwaltshonorare der Gegenseite zur Wehr zu setzen, wie er es im Prozessrecht könnte.117 Denn Art. 1.106

110 STS vom 28. 12. 1995 (1. Kammer, Nr. 8155), Kernseite 6: „No cabe incluir dentro del montante indemnizatorio el correspondiente a las costas y gastos del proceso, puesto que su imposición obedece a criterios procesales […]“. Deutsch (Übersetzung des Verfassers): „Es ist nicht möglich, in die Schadensersatzsumme die entsprechenden Kosten und Ausgaben des Prozesses aufzunehmen, weil sich deren Auferlegung nach prozessrechtlichen Kriterien richtet […]“. 111 Siehe oben Kapitel 2 unter B.III.1.b). 112 STS vom 11. 5. 2012 (4. Kammer, Nr. 1554); so auch schon STS vom 4. 4. 2007 (4. Kammer, Nr. 2447); SAP Valencia vom 3. 10. 2018 (11. Kammer, Nr. 4107). 113 STS vom 28. 12. 1995 (1. Kammer, Nr. 8155). 114 Siehe Kapitel 3 unter A.III.1. 115 STS vom 11. 5. 2012 (4. Kammer, Nr. 4653). 116 Siehe dazu oben Kapitel 2 unter A.IV.4. 117 STS vom 11. 5. 2012 (4. Kammer, Nr. 4653), Kernseite 7: „[A]dmitir el mecanismo de tal reclamación – honorarios vía indemnizatoria – privaría a la parte demandada de su derecho a impugnar los honorarios como excesivos (arts. 35, 245 y 246 LECiv)“. Deutsch (Übersetzung des Verfassers): „Die Zulassung dieses Rückerstattungssystems – Honorare im Wege des

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Kap. 3: Der materiell-rechtliche Kostenerstattungsanspruch

CC regelt keine Verteidigungsmechanismen des Schuldners gegen die Zahlung überhöhter Honorare des gegnerischen Rechtsanwalts. Drittes Argument ist, dass die Zulassung eines Anspruchs auf Ersatz von (außergerichtlichen) Anwaltskosten zu einer Verkettung von Kostenerstattungsprozessen führt und damit unendlich viele Prozesse eingeleitet werden könnten, die immer auf Ersatz der Anwaltskosten des Vorprozesses gerichtet wären.118 Eine solche Verkettung von Prozessen ist prozessunökonomisch und daher zu vermeiden. Aus den Argumenten der Rechtsprechung folgt, dass der Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten im Wege eines materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruches ausgeschlossen ist. bb) Standpunkt der Literatur Sofern sich die Literatur mit der diskutierten Frage befasst,119 wird ohne nähere Begründung vertreten, dass prozessvorbereitende Ausgaben, die nicht Kosten des Prozesses (costas procesales) gemäß Art. 241 Abs. 1 LEC sind, als eingetretener Vermögensschaden einzustufen seien.120 Umgekehrt formuliert bedeutet die vorgenannte Aussage, dass Ausgaben des Prozesses (gastos procesales) gemäß Art. 241 Abs. 1 UAbs. 1 Alt. 1 LEC und außergerichtliche Ausgaben (gastos extraprocesales) Schadensersatzes – verwehrt der beklagten Partei ihr Recht auf Anfechtung der Honorare wegen Überhöhung (Art. 35, 245 und 245 LEC)“. 118 STS vom 11. 5. 2012 (4. Kammer, Nr. 4653), Kernseite 7: „[A]dmitir que los gastos [costas] de un proceso sean objeto de reclamación en otro posterior, razonando que nadie debe soportar las consecuencias onerosas de una censurable decisión ajena, conduciría a reclamaciones encadenadas indefinidamente, pues qué duda cabe que este segundo proceso genera nuevos gastos por asistencia Letrada, los que -con la misma lógica- bien pudieran ser reclamados en tercer procedimiento, que a su vez generaría nuevas dispensas que también habrían de ser objeto de otra posterior demanda“. Deutsch (Übersetzung des Verfassers): „Die Zulassung, dass Ausgaben [Kosten] eines Prozesses Gegenstand einer Erstattung in einem Folgeprozess sind, würde – vor dem Hintergrund, dass niemand die finanziellen Konsequenzen einer tadelnswerten fremden Entscheidung zu tragen hat – zu einer unendlichen Verkettung von Ersatzforderungen führen, weil dieser zweite Prozess möglicherweise neue Ausgaben der anwaltlichen Vertretung verursacht, die, nach derselben Logik, Gegenstand einer weiteren Klage sein müssten.“ 119 Nur sehr wenige Stimmen in der Literatur gehen auf die Frage ein, ob Rechtsverfolgungskosten ein eingetretener Schaden im Sinne des Art. 1.106 Alt. 1 CC sind. Selbst bei Kommentierungen mit umfangreichen Darstellungen zum Schaden werden Rechtsverfolgungskosten nicht erwähnt, z. B. Carrasco Perera, in: Albaladejo García/Díaz Alabart, Comentarios al CC, Bd. XV, Vol. 1, Art. 1.106, Punkt III. 120 Asúa González, in: Bercovitz Rodríguez-Cano, Comentarios al CC, Bd. VI, Art. 1.106, Punkt 3.: „Los supuestos de la pérdida pueden ser muy diversos, por ejemplo: […] costes […] de preparación del proceso que no constituyan gastos del proceso [später korrigiert, gemeint ist: costas del proceso] ex Art. 241.1. LEC“. Deutsch (Übersetzung des Verfassers): „Die Fälle eines Verlustes können sehr unterschiedlicher Art sein, zum Beispiel […] Ausgaben für die Vorbereitung des Prozesses, die keine Kosten des Prozesses gemäß Art. 241 Abs. 1 LEC darstellen.“

C. Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten

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nach materiellem Recht auf Grundlage von Art. 1.106 CC erstattungsfähig sind. Da außergerichtliche Anwaltskosten ein Bestandteil außergerichtlichen Ausgaben sind, ist a maiore ad minus der Schluss zulässig, dass außergerichtliche Anwaltskosten nach dieser in der Lehre vertretenen Auffassung ein Vermögensschaden nach materiellem Recht sind. Andere vertreten, dass all diejenigen Ausgaben als Schaden „unstreitig“ ersatzfähig seien, die der Gläubiger infolge der Nichterfüllung der Verbindlichkeit tätigen musste, insbesondere Honorarkosten des Anwalts,121 die mit dem schädigenden Ereignis im Zusammenhang stünden122 oder generell gerichtliche und außergerichtliche Ausgaben.123 Zwar gehen die Autoren nicht konkret auf die Ersatzfähigkeit außergerichtlicher Anwaltskosten ein. Außergerichtliche Anwaltskosten sind aber nach dem hier zugrunde gelegten Verständnis unter die dargelegten Ansätze zu subsumieren, weil außerprozessuale Anwaltskosten ein Bestandteil außergerichtlicher Ausgaben sind (argumentum a maiore ad minus)124. In der Literatur werden für den vertretenen Standpunkt keine Argumente angeführt. Zur Begründung dient daher folgende Erwägung:125 Der eingetretene Schaden nach Art. 1.106 Alt. 1 CC erfasst die Gesamtheit des eingetretenen Verlustes. Entstehen einer Partei Kosten für die außergerichtliche Rechtsdurchsetzung durch einen Anwalt, so sind die Kosten ein finanzieller Verlust und damit als Schaden im Sinne des Art. 1.106 Alt. 1 CC zu qualifizieren. An der Unfreiwilligkeit der Vermögenseinbuße ändert auch der Umstand nichts, dass der Anwalt aus eigenem Entschluss außergerichtlich mandatiert wurde. Insgesamt ist festzuhalten, dass nach Auffassung der Literatur außergerichtliche Anwaltskosten ein ersatzfähiger Schaden nach materiellem Recht sein können.

121 Díez-Picazo Giménez, Fundamentos, Vol. II, S. 791: „Forman indiscutiblemente parte del daño los gastos que el acreedor se haya visto obligado a realizar como consecuencia del mismo incumplimiento. Así, los gastos realizados […] que tengan por objeto la reclamación extrajudicial o judicial de su derecho (v. Gr.: minuta de abogados, etc.).“ Deutsch (Übersetzung des Verfassers): „Teil des Schadens stellen unstreitig die Ausgaben des Gläubigers dar, die er sich infolge der Nichterfüllung verpflichtet sah zu tätigen. So die getätigten Ausgaben, die eine außergerichtliche oder gerichtliche Geltendmachung seiner Rechte zum Gegenstand haben (z. B. die Honorarrechnung der Anwälte etc.).“ 122 Vicente Domingo, in: Reglero Campos/Busto Lago, Tratado de responsabilidad civil, Bd. I, S. 343: „[…] pueden ser ocasionados por otros conceptos, siempre que éstos estén relacionados […] con el hecho dañoso […]“. Deutsch (Übersetzung des Verfassers): „[Die Vermögensschäden] können auch durch andere Gründe eingetreten sein, solange sie mit schädigenden Ereignis zusammenhängen.“ 123 Díez-Picazo Giménez, in: Cañizares Laso u. a., Código Civil Comentado, Band 3, Art. 1.106, Punkt 2. 124 Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 389. 125 Die Argumentation, die im deutschen Recht herrschende Meinung ist, ist auf andere Rechtsordnungen übertragbar. Siehe zum deutschen Recht etwa Loritz, Die Konkurrenz, S. 33 ff.

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Kap. 3: Der materiell-rechtliche Kostenerstattungsanspruch

Dabei ist zu berücksichtigen, dass der skizzierte Standpunkt nur von wenigen Stimmen in der Literatur und zudem ohne Begründung vertreten wird. cc) Zwischenergebnis Nach Auffassung der Rechtsprechung sind außergerichtliche Anwaltskosten kein Schaden nach materiellem Recht. Nach einer mäßig starken Literaturansicht können außergerichtliche Anwaltskosten als eingetretener Vermögensschaden nach Art. 1.106 CC ersatzfähig sein. c) Außergerichtliche Anwaltskosten als Teil des allgemeinen Lebensrisikos? Möglicherweise sind außergerichtliche Anwaltskosten mit der Begründung nicht ersatzfähig, dass die Kosten für außergerichtliches Tätigwerden eines Anwalts Teil des allgemeinen Lebensrisikos des Mandanten sind. Allgemeines Lebensrisiko bedeutet, dass es Schäden geben kann, die dem Risikobereich der Person zuzuordnen sind, die diese Schäden erlitten hat.126 Aus dieser Zuweisung würde folgen, dass die Schäden aus dem Umfang der Haftungsnorm auszunehmen wären. Im Zusammenhang mit Art. 1.106 CC könnte die dargelegte Erwägung dazu führen, dass nicht alle erdenklichen Schäden als eingetretener Schaden oder als entgangener Gewinn vom Schädiger erstattungsfähig wären. Zwar lassen sich prinzipiell alle Schäden in eine der beiden oben genannten Schadenskategorien (eingetretener Schaden oder entgangener Gewinn) einordnen. Liegt aber ein Schaden an einem rechtlich nicht geschützten Interesse vor, ist der eingetretene Schaden nicht auf Grundlage von Art. 1.106 CC ersatzfähig. Das spanische Recht spricht statt von allgemeinem Lebensrisiko von rechtlich geschützten Interessen. Der Begriff des rechtlich geschützten Interesses (interés jurídicamente protegido)127 meint die Interessenabwägung, die die Rechtsordnung dahin gehend trifft, ob eine andere Person für die eingetretenen Schadensfolgen verantwortlich gemacht werden soll oder ob die Schadensfolgen durch den Geschädigten endgültig selbst zu tragen sein sollen. Rechtlich nicht geschützte Interessen werden von der Rechtsordnung als nicht ausreichend schutzwürdig angesehen. Bezogen auf den Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten nach materiellem Recht stellt sich die Frage, ob das spanische Zivilrecht außergerichtliche Anwaltskosten als ein rechtlich geschütztes Interesse qualifiziert oder nicht. Rechtsprechung und Lehre äußern sich nicht explizit zu dem Problem. Die Rechtsprechung begründet die Ablehnung eines materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruches vor allem 126

Zum deutschen Recht Lange/Schiemann, Schadensersatz, S. 146 ff. Martín-Casals/Solé Filiu, in: Domínguez Luelmo, Comentarios al Código Civil, Art. 1.902, § 1 Punkt 2; Peña López, in: Bercovitz Rodríguez-Cano, Comentarios al CC, Bd. IX, Art. 1.902, Punkt 4. 127

C. Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten

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mit Erwägungen zum Prozessrecht. Die Rechtsprechung verneint nicht explizit, dass außergerichtliche Anwaltskosten aus rein materiell-rechtlicher Sicht rechtlich nicht geschützt sind. Die Rechtsprechung nimmt somit zur Frage, ob außergerichtliche Anwaltskosten ein rechtlich geschütztes Interesse des Mandanten sind, weder eine befürwortende noch eine ablehnende Haltung ein. Die Literatur geht von dem Grundsatz aus, dass die zur Rechtsverfolgung getätigten Ausgaben zu ersetzen sind.128 Dieser Umstand lässt den Schluss zu, dass die spanische Lehre außergerichtliche Anwaltskosten als rechtlich geschütztes Interesse ansieht. Außergerichtliche Anwaltskosten ließen sich mit der Begründung aus dem Schutzbereich der Schadensersatznorm ausklammern, dass die Kosten der Rechtsverfolgung eigener Rechte und Forderungen durch deren Inhaber zu tragen sind.129 Dagegen spricht die Erwägung, dass das Risiko, einen Rechtsanwalt mandatieren zu müssen und infolgedessen seine Honorare begleichen zu müssen, nicht „so verbreitet“ ist.130 Damit ist gemeint, dass die Verfolgung eigener Ansprüche mithilfe eines Anwalts kein alltägliches und triviales Risiko ist, das ohne weiteres in Kauf zu nehmen ist. Es fehlt demnach an der Sozialadäquanz der Kosten.131 Das Risiko einer Rechtsverfolgung ist nicht in der „Sphäre des Opfers“ angesiedelt.132 Es verwirklicht sich daher kein allgemeines, sondern ein „gesteigertes Risiko“.133 Daher gehören die aus der Rechtsverfolgung entstehenden Kosten zum rechtlich geschützten Interesse. Richtigerweise sind außergerichtliche Anwaltskosten daher auch im spanischen Recht nicht in den Bereich des allgemeinen Lebensrisikos anzusiedeln. d) Möglichkeit der Übertragung der Argumentation zur materiellen Kostenerstattung im Verwaltungsrecht? Es soll im Rahmen dieser Abhandlung zum spanischen Zivilrecht nicht unerwähnt bleiben, dass in der Verwaltungsgerichtsbarkeit die Frage, ob außergerichtliche Anwaltskosten ein ersatzfähiger Schaden nach materiellem Recht sein können, in vereinzelten Urteilen angesprochen wird. Zuerst werden die einschlägigen Urteile skizziert. Sodann wird die Frage aufgeworfen, ob und wenn ja inwieweit Grundsätze und Argumentationen zur Ersatzfähigkeit außergerichtlicher Anwaltskosten im Verwaltungsrecht auf das Zivilrecht übertragen werden können.

128 Vgl. Vicente Domingo, in: Reglero Campos/Busto Lago, Tratado de responsabilidad civil, Bd. I, S. 343. 129 Siehe zu dieser Argumentation Geroldinger, Der mutwillige Rechtsstreit, S. 176 m.w.N. (nicht zum spanischen Recht). 130 Gauch, recht 1994, 193. 131 Ausführlich und offenbar für die Sozialadäquanz (ohne explizit auf außergerichtliche Anwaltskosten einzugehen) Siebert-Reimer, Anspruch auf Erstattung, S. 338 f. m.w.N. 132 Schnitzer, Schadensrechtliche Ersatzfähigkeit, S. 56. 133 Schnitzer, Schadensrechtliche Ersatzfähigkeit, S. 56.

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Kap. 3: Der materiell-rechtliche Kostenerstattungsanspruch

Die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung stimmt in dem Punkt überein, dass gerichtliche Anwaltskosten prozessual nach den Kostenerstattungsvorschriften in der Verwaltungsgerichtsordnung (speziell Art. 139 der spanischen Verwaltungsgerichtsordnung, im Folgenden: LJCA134) zu erstatten sind. Im Hinblick auf eine mögliche Erstattungsfähigkeit außergerichtlicher Anwaltskosten nach materiellem Recht vertritt die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung zwei unterschiedliche Positionen. Eine Ansicht lehnt die Ersatzfähigkeit außergerichtlicher Anwaltskosten mit der Begründung ab, dass die anwaltliche Vertretung in Verwaltungsverfahren nicht gesetzlich vorgeschrieben ist. Wenn die anwaltliche Vertretung in Verwaltungsverfahren nicht gesetzlich vorgeschrieben ist, ist die Verwaltung für etwaige Kosten für die anwaltliche Vertretung nicht verantwortlich. Ohne Verantwortlichkeit des Anspruchsgegners besteht kein Anspruch auf Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten gegen die Verwaltung nach materiellem Recht.135 Die Gegenansicht bejaht die Ersatzfähigkeit außergerichtlicher Anwaltskosten, sofern die Kosten ordnungsgemäß nachgewiesen sind. Die Begründung ist, dass Anwaltskosten ebenso wie andere Vermögenseinbußen ein ersatzfähiger Vermögensschaden sind. Obwohl im Verwaltungsverfahren kein Anwaltszwang besteht, sind die Erfolgschancen des Bürgers ohne anwaltliche Vertretung deutlich geringer, weswegen es zu einem faktischen Anwaltszwang komme.136 Dieser faktische Anwaltszwang rechtfertige es, die dadurch angefallenen Kosten von der Verwaltung erstattet verlangen zu können.137

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Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa. STS vom 12. 11. 1998 (6. Kammer, Nr. 6679). 136 Urteils der SAN (Sentencia Audiencia Nacional) vom 16. 12. 1996: „[E]ste Tribunal ha de aplicar las leyes teniendo en cuenta la realidad; es decir, que de hecho tal asistencia es imperativa una vez comprobada la complejidad de los procedimientos impugnatorios y la especialización de los funcionarios y órganos administrativos ante quienes han de desarrollarse tales procedimientos. La Sala considera que la actora, sin asistencia letrada, no hubiera alcanzado el resultado indicado más arriba […].“ Deutsch (Übersetzung des Verfassers): „Dieses Gericht hat die Gesetze so anzuwenden, wie es der Wirklichkeit entspricht. Das bedeutet, dass eine Vertretung dann [faktisch] zwingend ist, sobald die Komplexität der Widerspruchsverfahren und die Spezialisierung der Beamten und Verwaltungsorgane, vor denen solche Verfahren ablaufen, bewiesen ist. Nach Ansicht der Kammer hätte die Klägerin ohne anwaltliche Vertretung das oben aufgezeigte Ergebnis nicht erreicht […].“ 137 STS vom 5. 7. 2001 (6. Kammer, Nr. 5815), Kernseite 4 f.: „Distinto es el supuesto de los honorarios profesionales extra-procesales. Esta Sala ya se ha pronunciado en el sentido de que deben ser computados como daño resarcible por la vía de la acción de responsabilidad siempre y cuando resulten acreditados […]“. Deutsch (Übersetzung des Verfassers): „Anders liegt die Sache bei den außergerichtlichen Berufshonoraren. Diese Kammer hat sich bereits dahin gehend ausgesprochen, dass diese als ersatzfähiger Schaden im Wege eines [materiellen] Schadensersatzanspruches einzustufen sind, soweit sie nachgewiesen sind.“ 135

C. Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten

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Die neuere höchstrichterliche Rechtsprechung hat die diskutierte Frage offengelassen.138 In den zugrunde liegenden Sachverhalten verneinte das spanische Oberste Gericht den Ersatz von Anwaltskosten nach materiellem Recht mit der Begründung, dass die Honorarrechnungen zum Zeitpunkt der Entscheidung nicht beglichen worden sind. Daraus folgt nach Ansicht des Gerichts, dass dem Kläger kein Vermögensschaden entstanden ist. Die angeführte Begründung des Obersten Gerichts ist kritisch zu hinterfragen. Es leuchtet nicht ein, weshalb ein Vermögensschaden erst dann vorliegen soll, wenn die Honorarrechnungen beglichen worden sind. Schließlich führt die Eingehung des Mandatsvertrages bereits kausal zu einer Vermögensminderung beim Mandanten.139 Dass die Schmälerung des Vermögens zwar erst tatsächlich zum Zeitpunkt der Begleichung der Anwaltsrechnung eintritt, kann in diesem Zusammenhang nicht maßgebend sein. Ansonsten hinge die materiell-rechtliche Ersatzfähigkeit von Anwaltskosten von dem zufälligen Zeitpunkt ab, zu dem der anwaltliche Honoraranspruch erfüllt wurde. Ferner spricht gegen die Argumentation des Tribunal Supremo, dass im zivilrechtlichen Kostenfestsetzungsverfahren nach herrschender Meinung bereits die Vorlage der Rechnung ausreicht und deren Begleichung nicht erforderlich ist.140 Zwei Fragen stellen sich: Erstens, warum die spanische Rechtsprechung im Verwaltungsrecht anders entscheidet als im Zivilrecht. Zweitens, ob die Argumentation für und gegen die materielle Kostenerstattung außergerichtlicher Anwaltskosten im Verwaltungsrecht auf die Untersuchung der Ersatzfähigkeit außergerichtlicher Anwaltskosten im Zivilrecht übertragbar ist. In Bezug auf die erste Fragestellung könnte eine mögliche Begründung für die unterschiedliche Judikatur darin liegen, dass Zivilrecht und Verwaltungsrecht unterschiedliche Zielrichtungen haben.141 Das Zivilrecht ist auf den Interessenausgleich zwischen Personen auf Gleichordnungsebene zugeschnitten. Das Verwaltungsrecht dagegen beruht auf einem Subordinationsverhältnis zwischen Staat und Bürger, weswegen die unterlegene Position des Bürgers durch einen starken Rechtsschutz ausgeglichen werden muss. Dass der Bürger vom Staat Erstattung seiner aufgewendeten außergerichtlichen Anwaltskosten nach materiell-rechtlichen Grundsätzen verlangen kann, bedeutet nicht zugleich, dass diese Wertung auch ohne weiteres auch im Zivilrecht gelten muss. Zugleich dient das dargelegte Argument dazu, die zweite soeben aufgeworfene Fragestellung ablehnend zu entscheiden. Eine Übertragung der Rechtsprechung zum 138 STS vom 25. 7. 2013 (6. Kammer, Nr. 4430) und STS vom 11. 3. 2014 (4. Kammer, Nr. 908). 139 García Gómez de Mercado, Los honorarios de Abogado, El Blog legal de Gómez de Mercado vom 24. 6. 2014. 140 García Gómez de Mercado, Los honorarios de Abogado, El Blog legal de Gómez de Mercado vom 24. 6. 2014. Siehe zur Vorlage der Rechnung oben Kapitel 2 unter A.IV.3.a). 141 Näher Lucy, in: Robertson/Tang, The Goals of Private Law. S. 47 ff.

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Kap. 3: Der materiell-rechtliche Kostenerstattungsanspruch

materiellen Verwaltungsrecht ist nicht zulässig, weil die Gerichte im Verwaltungsrecht und im Zivilrecht unter Zugrundelegung anderer Prinzipien unterschiedlich judizieren. Die Rechtsprechung im Zivilrecht darf nicht dadurch unterlaufen werden, dass die Judikatur aus dem Verwaltungsrechts übertragen wird. Allenfalls lassen sich die Argumente aus der Rechtsprechung für die weitere Diskussion entnehmen. Vor diesem Hintergrund sind die dargelegten Standpunkte der Verwaltungskammern zur Erstattung außergerichtlicher Anwaltskosten nach materiellem Recht nicht auf das Zivilrecht zu übertragen. Der dargestellte Streitstand hat für die weitere Ausarbeitung keine Bedeutung und wird daher an dieser Stelle nicht weiter behandelt. Die bisherigen Ausführungen haben ergeben, dass außergerichtliche Rechtsanwaltskosten auf Grundlage der spanischen Rechtsprechung nicht im Wege eines vertraglichen Schadensersatzanspruches ersatzfähig sind. Denn Anwaltskosten sind kein eingetretener Schaden gemäß Art. 1.106 Alt. 1 CC. e) Verschärfte Haftung des arglistig handelnden Schuldners Das bisher ermittelte Zwischenergebnis könnte nach der gesetzlichen Wertung des Art. 1.107 CC zu korrigieren sein. Art. 1.107 CC „1. Los daños y perjuicios de que responde el deudor de buena fe son los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento. 2. En caso de dolo responderá el deudor de todos los que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación.“ Deutsch:142 (1) Die Schäden und Nachteile, für die der gutgläubige Schuldner haftet, sind diejenigen, die vorhergesehen wurden oder zum Zeitpunkt der Begründung der Verbindlichkeit vorhergesehen werden konnten, und die eine notwendige Folge der Nichterfüllung sind. (2) Im Falle von [arglistigem] Vorsatz haftet der Schuldner für alle Schäden und Nachteile, die sich aus der Nichterfüllung der Verbindlichkeit bekannter Maßen ergeben.

Gemäß Art. 1.107 Abs. 1 CC haftet der gutgläubige Schuldner nur für vorhersehbare Schäden (daños previsibles). Es ist zunächst zu klären, wann ein Schuldner im Sinne des Art. 1.107 Abs. 1 CC gutgläubig ist. Negativ abgegrenzt sind alle Schuldner gutgläubig, die nicht vorsätzlich handeln.143 Das bedeutet, dass auch der fahrlässig handelnde Schuldner gutgläubig ist im Sinne von Art. 1.107 Abs. 1 CC.144

142

Übersetzung aus Sohst, Das spanische BGB. Llamas Pombo, in: Pasquau Liaño, Jurisprudencia civil comentada, Bd. II, Art. 1.107, Punkt 4. 144 Llamas Pombo, in: Pasquau Liaño, Jurisprudencia civil comentada, Bd. II, Art. 1.107, Punkt 1. 143

C. Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten

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Der gutgläubige Schuldner haftet damit privilegiert.145 Nach Art. 1.107 Abs. 2 CC haftet der vorsätzlich handelnde Schuldner demgegenüber für alle Schäden und Nachteile, also auch für unvorhersehbare Schäden. Die Haftung des Schuldners für vorhersehbare und für unvorhersehbare Schäden ist eine Haftungsverschärfung.146 Wenn Art. 1.107 Abs. 1 CC die Haftung des vorsätzlich handelnden Schuldners verschärft,147 stellt sich die Frage, ob er bei Anwendung des Art. 1.107 Abs. 2 CC auch für außergerichtliche Rechtsanwaltskosten haftet. Das setzt tatbestandlich voraus, dass außergerichtliche Anwaltskosten als Schäden und Nachteile einzustufen sind, die sich aus der Nichterfüllung der Verbindlichkeit „bekannter Maßen“ ergeben. Rechtsprechung und Literatur haben die Frage, ob ein arglistiger Schuldner in Anwendung des Art. 1.107 Abs. 2 CC auch außergerichtliche Anwaltskosten des Gläubigers zu ersetzen hat, nicht behandelt. Art. 1.107 CC wird selten durch Gerichte angewendet.148 Es ist daher durch Auslegung des Art. 1.107 CC zu ermitteln, ob der vorsätzlich handelnde Schuldner den Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten schuldet. Eine Wortlautauslegung des Art. 1.107 Abs. 2 CC ergibt, dass außergerichtliche Anwaltskosten von der Formulierung des Art. 1.107 Abs. 2 CC („alle Schäden und Nachteile, die sich aus der Nichterfüllung der Verbindlichkeit bekannter Maßen ergeben“) erfasst werden können. Denn es ist „bekannter Maßen“ damit zu rechnen, dass ein Gläubiger bei Nichterfüllung der geschuldeten Leistung durch den Schuldner einen Anwalt mit der Durchsetzung des Anspruches beauftragt, bevor der Anspruch gerichtlich geltend gemacht wird. Die Formulierung in Art. 1.107 Abs. 2 CC („alle Schäden“) deutet zudem auf einen umfänglichen Ersatz der erlittenen Vermögensverluste hin. Demzufolge können außergerichtliche Anwaltskosten vom Wortlaut des Art. 1.107 Abs. 2 CC eingeschlossen sein. Zudem spricht die ratio legis des Art. 1.107 Abs. 2 CC dafür, dass der vorsätzlich handelnde Schuldner die außergerichtlichen Anwaltskosten zu ersetzen hat. 145 Das Vorhersehbarkeitskriterium als Instrument zur Begrenzung des zu leistenden Schadensersatzes ist auch in Art. 74 Satz 2 des CISG (United Convention on Contracts for the International Sale of Goods) geregelt. Die Relevanz des Vorhersehbarkeitselements in Art. 74 Satz 2 CISG als Haftungsbegrenzung ist größer als in Art. 1.107 CC, weil ein Schadensersatzanspruch nach dem CISG – im Gegensatz zu einem Anspruch aus Art. 1.101 CC – kein Verschulden voraussetzt. 146 Sohst, Das spanische BGB, Anmerkung zu Art. 1.107 CC. STS vom 29. 12. 2000 (1. Kammer, Nr. 9763), Kernseite 4 spricht von einer Haftungserweiterung („extensión de la indemnización“); STS vom 15. 6. 2010 (1. Kammer, Nr. 4384), Kernseite 16 spricht von einer erweiterten Vorwerfbarkeit („mputabilidad […] ampliada“). 147 Das Verhältnis von Art. 1.106 CC zu Art. 1.107 CC ist im Einzelnen streitig, wohl aber hauptsächlich rechtsdogmatischer Natur. Siehe zu den unterschiedlichen Ansätzen etwa De Ángel Yágüez, in: Llamas Pombo, Acciones Civiles, Band II, S. 757 f. 148 Llamas Pombo, in: Pasquau Liaño, Jurisprudencia civil comentada, Bd. II, Art. 1.107, Punkt 2.

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Kap. 3: Der materiell-rechtliche Kostenerstattungsanspruch

Art. 1.107 Abs. 2 CC bezweckt eine Haftungsverschärfung, wenn der Schuldner bei Nichterfüllung seiner Verbindlichkeit vorsätzlich handelt. Der arglistig Handelnde ist nicht schutzwürdig.149 Die bisherigen Ausführungen haben ergeben, dass nach geltendem Recht ein Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten auf Grundlage von Art. 1.107 Abs. 2 CC begründet werden kann. Es bleibt daher zu klären, ob Art. 1.107 CC das auf Grundlage von Art. 1.106 Alt. 1 CC erzielte Zwischenergebnis dahingehend korrigiert, dass der vorsätzlich handelnde Schuldner den Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten schuldet. Gegen die Korrektur durch Art. 1.107 CC spricht der Umstand, dass die Rechtsprechung einen materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch mit der Begründung verneint, dass Ansprüche nach materiellem Recht neben einer prozessualen Kostenerstattung nicht anwendbar sind. Art. 1.107 CC überwindet nur die Beschränkung auf vorhersehbare Schäden, begründet aber nicht die Anwendbarkeit der materiellen neben der prozessualen Kostenerstattung. Zudem bestehen Zweifel an der Notwendigkeit einer Korrektur durch Art. 1.107 CC. Denn außergerichtliche Anwaltskosten sind wohl vorhersehbare Ausgaben und damit auch vom gutgläubigen Schuldner zu ersetzen. Somit ergibt sich, dass Art. 1.107 CC nicht das Scheitern des materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruches korrigiert. Art. 1.107 CC ist allenfalls ein zusätzliches Argument dafür, den vorsätzlich handelnden Schuldner erst recht für außergerichtliche Anwaltskosten haften zu lassen. f) Ergebnis Aus dem Vorangegangenen folgt: Nach der Rechtsprechung sind – entgegen einiger kritischer Stimmen in der Literatur – außergerichtliche Anwaltskosten kein eingetretener Schaden nach materiellem Recht gemäß Art. 1.106 Alt. 1 CC. Die Urteile zum Verwaltungsrecht, die einen Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten nach materiellem Recht bejahen, sind auf das Zivilrecht nicht übertragbar. Die verschärfte Haftung des vorsätzlich handelnden Schuldners nach Art. 1.107 CC begründet abweichend von Art. 1.106 Alt. 1 CC keinen Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten.

III. Kostentragungsvorschrift des Art. 1.168 CC Ein materiell-rechtlicher Erstattungsanspruch gerichtet auf Ersatz außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten könnte sich aus Art. 1.168 CC ergeben.

149

Die Haftung wird erweitert, vgl. STS vom 15. 6. 2010 (1. Kammer, Nr. 4384).

C. Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten

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1. Grundlage Die Kostentragungsregelung des Art. 1.168 CC statuiert Folgendes: Art. 1.168 CC „Los gastos extrajudiciales que ocasione el pago serán de cuenta del deudor. Respecto a los judiciales, decidirá el Tribunal con arreglo a la Ley de Enjuiciamiento Civil.“ Deutsch:150 Die außergerichtlichen Kosten, die die Leistung verursacht, gehen zu Lasten des Schuldners. Über die gerichtlichen Kosten entscheidet das Gericht gemäß den Regeln der Zivilprozessordnung.

Art. 1.168 CC steht systematisch im Abschnitt über die Vorschriften der Erfüllung (del pago). Art. 1.168 CC ist daher auf alle Verbindlichkeiten und Verträge anzuwenden, sofern keine besondere Bestimmung zur Tragung außergerichtlicher Kosten anwendbar ist.151 Art. 1.168 CC regelt tatbestandlich die Zuweisung „außergerichtlicher Kosten“. Im ersten Satz bestimmt Art. 1.168 CC, dass außergerichtliche Kosten, die die Leistung verursacht, dem Schuldner zugewiesen sind. Der Ausdruck „Leistung“ ist hier im Sinne von „Erfüllung“ zu verstehen.152 Art. 1.168 Satz 1 CC erfasst daher die Fälle, in denen eine fällige Leistung vom Schuldner nicht erbracht wurde und der Gläubiger daraufhin Erfüllung verlangt. Art. 1.168 Satz 2 CC bestimmt demgegenüber, dass das erkennende Gericht über gerichtliche Kosten entscheidet. Art. 1.168 Satz 2 CC weist die gerichtlichen Kosten dem Prozessrecht zu. Es wird daher auf Art. 241 ff. LEC und Art. 394 ff. LEC verwiesen. 2. Fragestellung und Ansätze Art. 1.168 Satz 1 CC trifft keine Aussage darüber, ob die angeordnete Kostentragung durch den Schuldner tatbestandlich außergerichtliche Anwaltskosten einbezieht. Es ist damit die Frage zu beantworten, ob der Begriff „außergerichtliche Kosten“ (gastos extrajudiciales) in Art. 1.168 Satz 1 CC außergerichtliche Rechtsanwaltskosten erfasst. Zu diesem Zwecke ist darzulegen, wie die Rechtsprechung und die Literatur das Merkmal der außergerichtlichen Kosten im Sinne von Art. 1.168 Satz 1 CC auslegen.

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Übersetzung aus Sohst, Das spanische BGB. Oliva Blázquez, in: Cañizares Laso u. a., Código Civil Comentado, Band 3, Art. 1.168, Punkt 2 B. Eine Sondervorschrift für den Kaufvertrag ist etwa Art. 1.465 CC. 152 Der spanische Begriff „pago“ ist mehrdeutig und damit kontextorientiert zu übersetzen, vgl. zu den unterschiedlichen Übersetzungen des Begriffes „pago“ Becher, Wörterbuch Recht, Wirtschaft, Politik, Band 1, S. 731 ff. Richtige Übersetzung von „pago“ ist in diesem Zusammenhang „Erfüllung“. 151

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Kap. 3: Der materiell-rechtliche Kostenerstattungsanspruch

a) Standpunkt der Rechtsprechung Die höchstrichterliche Rechtsprechung versteht den Begriff der außergerichtlichen Kosten im Sinne des Art. 1.168 Satz 1 CC in der Weise, dass darunter alle Kosten fallen, die „erforderlich“ sind, um die vollständige und ordnungsgemäße Erfüllung der geschuldeten Leistung zu gewährleisten.153 Maßgeblich ist damit der Maßstab der Erforderlichkeit außergerichtlicher Kosten. Grundsätzlich wäre daher in diesem Zusammenhang der Frage nachzugehen, ob außergerichtliche Anwaltskosten erforderlich sind, um eine vollständige und ordnungsgemäße Erfüllung der geschuldeten Leistung zu gewährleisten. Allerdings erübrigt sich die Diskussion. Denn in Bezug auf außergerichtliche Anwaltskosten hat die Rechtsprechung entschieden, dass diese Kosten nicht von Art. 1.168 CC erfasst sind.154 Das Oberste Gericht in Zivilsachen kassierte in einem Urteil vom 30. 10. 1999 ein Berufungsurteil des Provinzgerichts Barcelona155, das den Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten auf Grundlage von Art. 1.168 CC zugesprochen hatte. Der Tribunal Supremo führte aus, dass Zweck des Art. 1.168 CC die Sicherstellung der vollständigen Zahlung durch den Schuldner ist. Zu diesem Zweck weist Art. 1.168 CC dem Schuldner alle Ausgaben zu, die für die ordnungsgemäße Vorbereitung und Ausführung der geschuldeten Zahlung erforderlich sind. Ohne gesonderte Absprache (Art. 1.168 Satz 1 CC ist dispositiv)156 erfasst Art. 1.168 CC nicht die vom Gläubiger getätigten Ausgaben, die anlässlich der Erfüllung durch den Schuldner (con ocasión del pago) entstehen und die der Durchsetzung des Anspruches des Gläubigers gegen den Schuldner dienen sollen.157 Die Mandatierung eines Rechtsanwaltes ist nicht er153 STS vom 14. 2. 1986 (1. Kammer, Nr. 7745), Kernseite 1: „[S]on gastos extrajudiciales cuyo abono corre a cargo del deudor, todos cuantos sean necesarios para llevar a buen término el pleno cumplimiento de la prestación debida […]“. 154 STS vom 30. 10. 1999 (1. Kammer, Nr. 6842), Kernseite 3: „[…] tales honorarios [de los Letrados] no pueden considerarse como gastos extrajudiciales necesarios […].“ Deutsch (Übersetzung des Verfassers): „[…] diese Honorare [von Rechtsanwälten] können nicht als erforderliche außergerichtliche Kosten angesehen werden […].“ 155 SAP Barcelona vom 12. 11. 1994 (1. Kammer) (dem Verfasser im Original nicht zugänglich, zitiert nach STS vom 30. 10. 1999 (1. Kammer, Nr. 6842)). 156 O’Callaghan Muñoz, CC comentado, Art. 1.168, Punkt 1. 157 STS vom 30. 10. 1999 (1. Kammer, Nr. 6842), Kernseite 3: „[Art. 1.168 CC] tiene por finalidad hacer efectivo el principio de integridad del pago, poniendo a cargo del deudor todos los desembolsos que sean precisos para la adecuada preparación y exacta ejecución de la prestación debida, sin que, salvo pacto, puedan considerarse como incluidos en el precepto cualesquiera dispendios o gastos realizados con ocasión del pago por el acreedor […]. [T]ales honorarios [de los Letrados] no pueden considerarse como gastos extrajudiciales necesarios para el cumplimiento […].“ Deutsch (Übersetzung des Verfassers): „Zweck des Art. 1.168 CC ist die Herstellung des Prinzips der vollständigen Erfüllung, wodurch dem Schuldner alle Ausgaben auferlegt werden, die für die ordnungsgemäße Vorbereitung und exakte Durchführung der geschuldeten Leistung erforderlich sind. Ohne gesonderte Vereinbarung sind von der Norm jegliche Ausgaben nicht erfasst, die durch den Gläubiger anlässlich der Erfüllung getätigt werden […]. Solche Anwaltshonorare können nicht als für die Erfüllung notwendige außergerichtliche Kosten angesehen werden […]“.

C. Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten

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forderlich im Sinne des Art. 1.168 CC. Die durch die Beauftragung des Anwalts entstehenden außergerichtlichen Anwaltskosten sind Kosten, die anlässlich der verlangten Zahlung durch den Schuldner entstehen. Damit sind außergerichtliche Anwaltshonorare keine außergerichtlichen Kosten im Sinne von Art. 1.168 Satz 1 CC. Die Instanzrechtsprechung wendet Art. 1.168 Satz 1 CC bei Sachverständigengutachten an. Auch notwendige Fahrtkosten der Parteien sowie Transportkosten von Sachen fallen unter Art. 1.168 Satz 1 CC.158 Bei Prozessvollmachten lehnen die Instanzgerichte die Anwendbarkeit der Vorschrift dagegen ab.159 Aus alledem folgt, dass nach Ansicht der Rechtsprechung außergerichtliche Anwaltskosten nicht auf Grundlage von Art. 1.168 Satz 1 CC erstattungsfähig sind. b) Standpunkt der Literatur Fraglich ist, wie der Begriff der außergerichtlichen Kosten im Sinne von Art. 1.168 Satz 1 CC durch die Literatur ausgelegt wird. Eine negative Abgrenzung des Begriffes der außergerichtlichen Kosten im Gegensatz zu den gerichtlichen Kosten im Sinne von Art. 1.168 Satz 2 CC i.V.m. Art. 241 ff. LEC wird abgelehnt.160 Positiv definiert zählen zu den außergerichtlichen Kosten alle diejenigen Ausgaben, die erforderlich und unverzichtbar sind, um die Leistung ordnungsgemäß und am richtigen Ort zu erhalten.161 Aufwendungen, die dem Risikobereich des Gläubigers zugewiesen sind, hat der Gläubiger zu tragen.162 Die Literatur hat sich zu der Frage, ob der Tatbestand der außergerichtlichen Kosten im Sinne von Art. 1.168 Satz 1 CC außergerichtliche Rechtsanwaltshonorare erfasst, nicht geäußert.163 158

O’Callaghan Muñoz, CC comentado, Art. 1.168, Punkt 1. SAP Madrid vom 20. 5. 2009 (13. Kammer, Nr. 19115), Kernseite 18: „No se incluyen como gastos extrajudiciales necesarios los poderes generales para pleitos […]“. Deutsch (Übersetzung des Verfassers): „Nicht unter die erforderlichen außergerichtlichen Kosten fallen Prozessvollmachten […].“ 160 Marín López, in: Bercovitz Rodríguez-Cano, Comentarios al CC, Band VI, Art. 1.168 CC, Punkt 2.1.: „Pero esta definición por exclusión es demasiado vaga, y por eso, poco útil“. 161 Díez-Picazo Giménez, Fundamentos, Band II, S. 587; Sánchez Gómez, in: Díaz Alabart, Manual de Derecho Privado del Turismo, S. 121; Moreno-Torres Herrera, in: Pasquau Liaño, Jurisprudencia Civil comentada, Band II, Art. 1.168, Punkt 1; Hernández Rodríguez, in: Salas Carceller, Código Civil, Bd. II, Art. 1.168 (S. 3100); Oliva Blázquez, in: Cañizares Laso u. a., Código Civil Comentado, Band 3, Art. 1.168, Punkt 2 A. 162 Del Olmo García, in: Domínguez Luelmo, Comentarios al Código Civil, Art. 1.168. 163 Diskutiert wird nur allgemein die Frage der Bevollmächtigung eines Dritten („apoderamiento de un tercero“). Verneinend Bercovitz/Valladares, in: Albaladejo, Comentarios al CC, Art. 1.168, Punkt I: „Me inclino en contra de subsumir tales gastos en el artículo 1.168 porque no son propiamente gastos de la prestación“. Deutsch (Übersetzung des Verfassers): „Ich tendiere dazu, solche Kosten nicht unter Art. 1.168 CC zu subsumieren, weil sie keine Kosten der Leistung als solche sind.“ 159

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Kap. 3: Der materiell-rechtliche Kostenerstattungsanspruch

Die Lehre fasst nur erforderliche und unverzichtbare Kosten unter Art. 1.168 Satz 1 CC. Dieser Umstand ist ein sehr starkes Indiz dafür, dass die Lehre außergerichtliche Anwaltskosten vom Anwendungsbereich des Art. 1.168 CC ausnehmen würde. Leistet der Schuldner nicht, ist der Gläubiger zur Verfolgung und Durchsetzung seines Anspruches angehalten. Beauftragt der Gläubiger einen Anwalt, entspringt die Mandatierung dem eigenen Entschluss des Anspruchsinhabers. Selbst wenn man außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten als zur Rechtsdurchsetzung notwendig ansieht, lässt sich schwer begründen, weshalb die Kosten als unverzichtbar einzustufen sein sollten. Denn Unverzichtbarkeit der Kosten setzt voraus, dass der Gläubiger die Leistung ohne die Beauftragung eines Rechtsanwaltes unter keinen Umständen erhielte. Die Einschaltung eines Anwalts führt aber nicht zwingend zum Erhalt der Leistung. Spiegelbildlich kann die geschuldete Leistung auch ohne die Rechtsverfolgung durch einen Anwalt erfüllt werden. Vor diesem Hintergrund liegt der Schluss nahe, dass die Lehre außergerichtliche Anwaltshonorare nicht als außergerichtliche Kosten im Sinne des Art. 1.168 CC qualifizieren würde. c) Zwischenergebnis Aus den dargelegten Ausführungen folgt, dass Rechtsprechung und Literatur Art. 1.168 Satz 1 CC so interpretieren, dass außergerichtliche Anwaltskosten nicht vom Tatbestandsmerkmal „außergerichtliche Kosten“ erfasst sind. 3. Ergebnis zu Art. 1.168 CC Wenn außergerichtliche Rechtsanwaltskosten keine außergerichtlichen Kosten im Sinne von Art. 1.168 Satz 1 CC sind, folgt aus diesem Umstand, dass Art. 1.168 Satz 1 CC keine taugliche Grundlage für einen materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch ist.

IV. Außervertraglicher Schadensersatzanspruch aus Art. 1.902 CC Zu untersuchen ist, ob Art. 1.902 CC eine taugliche Grundlage für einen materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch gerichtet auf Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten ist.

C. Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten

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1. Grundlage Art. 1.902 CC ist der zentrale Haftungstatbestand im außervertraglichen Schuldrecht.164 Im spanischen Zivilrecht werden vertragliche Ansprüche von außervertraglichen Ansprüchen abgegrenzt. Im deutschen Zivilrecht dagegen werden vertragliche und deliktische Ansprüche unterschieden. Eine außervertragliche Haftung ist nach spanischem Recht zu prüfen, wenn zwischen den beteiligten Personen keine Rechtsbeziehung vor dem schädigenden Ereignis vorgelegen hat.165 Art. 1.902 CC entspricht § 823 Abs. 1 BGB im deutschen Recht. Art. 1.902 CC bestimmt Folgendes: Art. 1.902 CC „El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado.“ Deutsch:166 Wer durch ein Handeln oder Unterlassen einem anderen [arglistig] schuldhaft oder fahrlässig einen Schaden zufügt, ist verpflichtet den verursachten Schaden zu beheben.

2. Konkurrenz vertraglicher und außervertraglicher Ansprüche Für den Fall, dass innerhalb einer vertraglichen Beziehung zwischen den Parteien eine unerlaubte Handlung begangen wird, stellt sich vorab die Frage, ob vertragliche und außervertragliche Ansprüche nebeneinander bestehen können. Es ist die Konkurrenz von Ansprüchen zu klären (lat. concurrere, gleichbedeutend mit „zusammenlaufen“ oder „zusammentreffen“).167 Die dogmatische Einordnung der Konkurrenz zwischen vertraglichen und außervertraglichen Ansprüchen ist im Einzelnen sehr umstritten.168 Der Meinungsstand ist überaus undurchsichtig. Im Regelfall wendet die spanische höchstrichterliche Rechtsprechung das vertragliche und das außervertragliche Haftungsrecht neben164

Art. 1.902 CC ist historisch auf die actio legis Aquiliae im römischen Recht zurückzuführen, wonach erstmalig im römischen Recht der Schaden (damnum) an Sachen geregelt wurde. Der außervertragliche Schadensersatzanspruch gemäß Art. 1.902 CC folgt (vergleichbar dem napoleonischen Modell) dem Prinzip der Generalklausel. Demgegenüber folgt das deutsche Zivilrecht in § 823 Abs. 1 BGB dem Enumerationsprinzip. Näher zu den Vorläufern des Art. 1.902 CC Santos Briz, in: Albácar López/Santos Briz, Código Civil, Bd. VI, Art. 1.902, Vorbemerkung. 165 Siehe zur Abgrenzung der vertraglichen von der außervertraglichen Haftung im spanischen Recht etwa Mannsdorfer/Navas Navarro, Spanisches Haftungs- und Versicherungsrecht, S. 20 f. 166 Übersetzung aus Sohst, Das spanische BGB. 167 Stowasser/Petschenig/Skutsch, Wörterbuch Latein, S. 94 (unter: concurro). 168 Zur Darstellung in deutscher Sprache etwa Mannsdorfer/Navas Navarro, Spanisches Haftungs- und Versicherungsrecht, S. 22 ff. und Müller, Spanisches Anwaltshaftungsrecht, S. 245 – 251 m.w.N. zur Rechtsprechung und Primärliteratur.

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Kap. 3: Der materiell-rechtliche Kostenerstattungsanspruch

einander an, wenn der Schaden nicht im „Bereich des strikt vertraglich Vereinbarten“ (en la estricta órbita de lo pactado) anzusiedeln ist,169 das heißt, wenn keine vertragsspezifische Pflicht verletzt wurde. Vertragliche und außervertragliche Ansprüche stehen dann nebeneinander, sodass der Geschädigte die Wahl hat, auf welche Rechtsgrundlage er seine Forderung geltend macht. Die Wahl der Anspruchsgrundlage ist für den Geschädigten bindend.170 Beruht der Schaden dagegen auf einer vertragsspezifischen Pflicht, verdrängen vertragliche Ansprüche die außervertraglichen Ansprüche.171 Damit ist festzuhalten, dass der Anspruch aus Art. 1.902 CC zu prüfen ist, wenn der Schaden nicht auf der Verletzung einer vertragsspezifischen Pflicht im Sinne des strikt vertraglich Vereinbarten beruht. Für die Forschungsfrage dürfte die Konkurrenz vertraglicher und außervertraglicher Ansprüche nicht problematisch sein, weil ein vertraglicher Schadensersatzanspruch nach Art. 1.101 CC nach Ansicht der Rechtsprechung nicht in Betracht kommt. Auf das Problem wird, weil nicht zum Untersuchungsgegenstand gehörend, nicht näher eingegangen. 3. Voraussetzungen der Anspruchsgrundlage Zu prüfen sind die einzelnen Voraussetzungen des Art. 1.902 CC. Erforderlich ist ein rechtswidriges schädigendes Handeln oder Unterlassen, das bei einer anderen Person kausal zu einem Schaden geführt hat.172 Zudem muss sich der Handelnde schuldhaft verhalten haben. Sämtliche Tatbestandsvoraussetzungen sind gemäß Art. 217 Abs. 2 LEC173 vom Anspruchsteller darzulegen und zu beweisen.

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STS vom 22. 12. 2008 (1. Kammer, Nr. 7354) und vom 4. 3. 2009 (1. Kammer, Nr. 1132). Mannsdorfer/Navas Navarro, Spanisches Haftungs- und Versicherungsrecht, S. 23. 171 STS vom 22. 12. 2008 (1. Kammer, Nr. 7354), Kernseite 12: „Es aplicable el régimen de la responsabilidad extracontractual, aunque exista relación obligatoria previa, cuando el daño no haya sido causado en la estricta órbita de lo pactado por tratarse de daños ajenos a la naturaleza del negocio aunque hayan acaecido en la ejecución del mismo. Por el contrario, es aplicable el régimen contractual cuando en un determinado supuesto de hecho la norma prevé una consecuencia jurídica específica para el incumplimiento de la obligación.“ Deutsch (Übersetzung des Verfassers): „Das Recht der außervertraglichen Haftung ist auch beim Vorliegen einer vorherigen schuldrechtlichen Beziehung anwendbar, wenn der Schaden nicht im Bereich des strikt Vereinbarten verursacht worden ist, weil es sich um Schäden jenseits der Natur des Geschäfts handelt, auch wenn sie während des Vollzugs desselben entstanden sind. Demgegenüber ist das vertragliche Haftungsrecht anwendbar, wenn in einem bestimmten Sachverhalt die Norm eine spezifische rechtliche Konsequenz für die Pflichtverletzung des Schuldverhältnisses vorsieht“. 172 Ibán, Einführung in das spanische Recht, S. 200. 173 Art. 217 Abs. 2 LEC: „Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.“ Deutsch (Übersetzung des Verfassers): „Es obliegt dem Kläger und Widerbeklagten, die Wahrheit der Tatsachen zu beweisen, aus denen gemäß den auf sie an170

C. Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten

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a) Rechtswidriges schädigendes Handeln oder Unterlassen Der Anspruch aus Art. 1.902 CC setzt zunächst voraus, dass ein rechtswidriges schädigendes Handeln oder Unterlassen (acción u omisión ilícita) seitens des Schädigers gegeben ist.174 Zum Handeln gehört jedes bewusste und kontrollierbare menschliche Verhalten.175 Bewusstsein im Sinne des Art. 1.902 CC bedeutet, dass ein Handlungswille des Schädigers vorliegen muss. Ein Handlungswille ist bei Reflexbewegungen nicht gegeben.176 Ein Unterlassen liegt vor, wenn ein Handeln trotz Handlungspflicht unterlassen wurde oder wenn trotz Pflicht zum Unterlassen gehandelt wurde.177 Die Rechtswidrigkeit (antijuridicidad) des Verhaltens ist in zwei Fällen anzunehmen. Zum einen, wenn sie gemäß Art. 6 Abs. 3 CC178 gegen eine Gebots- oder Verbotsnorm des positiven Rechts verstößt. Zum anderen, wenn der Schadensverursacher gegen die allgemeine Pflicht verstößt, andere nicht zu schädigen.179 Ein Verhalten ist in beiden Fällen nicht rechtswidrig, wenn das Verhalten durch einen Rechtfertigungsgrund gedeckt ist.180 b) Schaden Zweite Voraussetzung des Anspruches aus Art. 1.902 CC ist das tatbestandliche Vorliegen eines Schadens (daño). aa) Der Schadensbegriff in Art. 1.902 CC Zur Bestimmung des Vorliegens eines Schadens im Rahmen des Art. 1.902 CC wird in der Regel auf Grundlage des natürlichen Schadensbegriffes danach gefragt, ob eine unfreiwillige Einbuße an Rechten, Rechtsgütern oder Interessen vorliegt, die wendbaren juristischen Normen die den Ansprüchen der Klage und der Widerklage entsprechende Rechtswirkung hervorgeht“. 174 Gomá Salcedo, Instituciones de derecho civil común y foral, Bd. II, S. 906 f. 175 Santos Briz, in: Albácar López/Santos Briz, Código Civil, Tomo VI, Art. 1.902, I.A. 176 O’Callaghan Muñoz, CC comentado, Art. 1.902, Punkt 2. 177 Santos Briz, in: Albácar López/Santos Briz, Código Civil, Tomo VI, Art. 1.902, I.A. 178 Art. 6 Abs. 3 CC bestimmt: „Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.“ Deutsch (Übersetzung aus Sohst, Das spanische BGB): „Die den Gebots- oder Verbotsvorschriften zuwiderlaufenden Handlungen sind mit allen Rechtsfolgen nichtig, außer wenn in ihnen eine andere [Rechts]folge für den Fall der Zuwiderhandlung bestimmt ist.“ 179 O’Callaghan Muñoz, CC comentado, Art. 1.902, Punkt 2, sogenanntes „Neminemlaedere-Gebot“. 180 Näher Mannsdorfer/Navas Navarro, Spanisches Haftungs- und Versicherungsrecht, S. 29 ff.; Santos Briz, in: Albácar López/Santos Briz, Código Civil, Tomo VI, Art. 1.902, I.C.

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Kap. 3: Der materiell-rechtliche Kostenerstattungsanspruch

das Rechtssubjekt erleidet.181 Das unfreiwillige Opfer an Rechten, Rechtsgütern oder Interessen wird mithilfe der Differenzhypothese ermittelt. Der Oberbegriff des Schadens erfasst unterschiedliche Schadensarten. Es wird unterschieden zwischen Personenschäden (daño personal), materiellen Schäden (daño material o patrimonial) und immateriellen Schäden (daño moral).182 Zudem wird gelegentlich weiter differenziert zwischen gegenwärtigen und zukünftigen Schäden (daños presentes y daños futuros) sowie zwischen direkten und indirekten Schäden (daños directos e indirectos).183 Art. 1.902 CC ist als Generalklausel ausgestaltet. Zur Begrenzung des Umfangs des zu leistenden Schadensersatzes wird gefordert, dass der Schaden gewiss ist (certeza del daño).184 Mit dem Merkmal der Gewissheit ist bezogen auf Art. 1.106 Alt. 1 CC der tatsächliche Nachweis des Eintritts des Schadens gemeint. Für die vorliegende Untersuchung ist die Kategorie des materiellen Schadens (Vermögensschadens) relevant. Vermögensschäden sind Schmälerungen des Vermögens einer Person, das bedeutet Vermögensminderungen, die wirtschaftlich messbar sind.185 bb) Außergerichtliche Anwaltskosten als tatbestandlicher Schaden Zu klären ist, ob außergerichtliche Anwaltskosten tatbestandlich als Schaden (daño) einzustufen sind. Dabei ist die Frage des tatbestandlichen Vorliegens eines Schadens bei außergerichtlichen Anwaltskosten von der Frage zu trennen, ob außergerichtliche Anwaltskosten auf Grundlage des Art. 1.902 CC – wenn alle haftungsbegründenden Voraussetzungen erfüllt sind – auch tatsächlich ersatzfähig sind. Denn der erste hier zu klärende Aspekt ist eine Frage des haftungsbegründenden Tatbestandes. Die Ersatzfähigkeit des Schadens gehört dagegen zum haftungsausfüllenden Tatbestand. Der haftungsausfüllende Tatbestand ist später zu prüfen. Außergerichtliche Anwaltskosten könnten als materieller Schaden (daño material) einzustufen sein. Durch die Mandatierung eines Anwaltes und durch die spätere Verpflichtung zur Zahlung von Anwaltshonoraren erleidet der Mandant eine Einbuße in seinem Vermögen. Die Einbuße im Vermögen des Mandanten ist als reiner Vermögensschaden mithilfe der Differenzhypothese feststellbar.

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O’Callaghan Muñoz, CC comentado, Art. 1.902, Punkt 2. O’Callaghan Muñoz, CC comentado, Art. 1.902, Punkt 2. 183 Peña López, in: Bercovitz Rodríguez-Cano, Comentarios al CC, Bd. IX, Art. 1.902, Punkt 4.3. Ausführlich zu den einzelnen Schadensarten Naveira Zarra, El resarcimiento del daño, S. 51 ff.; Santos Briz, in: Albaladejo García/Díaz Alabart, Comentarios al CC, Bd. XXIV, Art. 1.902, Punkt III. 184 Vicente Domingo, in: Reglero Campos/Busto Lago, Tratado de responsabilidad civil, Bd. I, S. 340. 185 Santos Briz, in: Albácar López/Santos Briz, Código Civil, Tomo VI, Art. 1.902, III.C. 182

C. Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten

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Es stellt sich die Frage, ob ein Schaden tatbestandlich auch dann vorliegen kann, wenn die Vermögenseinbuße nicht unfreiwillig, sondern freiwillig erlitten wurde. Kosten, die aufgrund der Einschaltung eines Rechtsanwaltes entstehen, sind streng genommen keine unfreiwillige Vermögenseinbuße. Denn der Mandant entscheidet sich bewusst für die Beauftragung und geht die Schmälerung seines Vermögens damit sehenden Auges ein. Die außergerichtliche Verteidigung durch einen Anwalt ist auf den freien Willensentschluss des Mandanten zurückzuführen. Im spanischen Recht wird nicht streng – wie im deutschen Recht – zwischen Aufwendungen als freiwillige Vermögensopfer und Schäden als unfreiwillige Vermögensopfer unterschieden.186 Richtigerweise ist darauf abzustellen, dass das schädigende Ereignis indirekt zu vermögensbeeinträchtigenden Ausgaben führt.187 Zwar wurden die Ausgaben durch den Geschädigten freiwillig veranlasst. Der Geschädigte durfte sich aber zur Tätigung dieser Ausgaben herausgefordert fühlen.188 Das Tatbestandsmerkmal des Schadens im Sinne des Art. 1.902 CC muss die gesamten Folgen des schädigenden Ereignisses erfassen können. Dabei kann es keinen Unterschied machen, ob die finanziellen Schadensfolgen freiwillig oder unfreiwillig eingetreten sind.189 Maßgeblich ist die schadensrechtliche Zurechenbarkeit.190 Andernfalls würde man beispielsweise zu dem widersinnigen Ergebnis gelangen, dass Kosten der ärztlichen Behandlung deshalb nicht als Schaden einzustufen wären, weil sich der Patient freiwillig in ärztliche Behandlung begeben hat. cc) Zwischenergebnis Aus alledem folgt, dass sich außergerichtliche Anwaltskosten tatbestandlich als Schaden in Form des materiellen Schadens (daño material) einstufen lassen.

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Siehe zur parallelen Diskussion im deutschen Recht, ob Kosten (streng genommen Aufwendungen) der Rechtsverteidigung als Schaden einzustufen sind etwa Seidl, Anspruchsberühmung, S. 68 ff. 187 Siehe zur Argumentation im deutschen Recht Hoffmann, ZZP 2012, 345, 350; zum schweizerischen Recht siehe Gauch, recht 1994, 191 f.; Stauber, in FS Bühler, S. 147, 152 ff. und Weber, SVZ 61 (1993), 2, 4. 188 In diese Richtung Vicente Domingo, in: Reglero Campos/Busto Lago, Tratado de responsabilidad civil, Bd. I, S. 339. Siehe zur übertragbaren Argumentation im deutschen Recht Seidl, Anspruchsberühmung, S. 69 ff. 189 Zu derselben Begründung siehe Weber, Prozessentschädigung, S. 20 (im schweizerischen Recht) und Bydlinksi, Kostenersatz im Zivilprozeß, S. 57 (zum österreichischen Recht). 190 Weber, SVZ 61 (1993), 2, 4.

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Kap. 3: Der materiell-rechtliche Kostenerstattungsanspruch

c) Kausalzusammenhang Dritte Voraussetzung des Anspruches aus Art. 1.902 CC ist der Kausalzusammenhang (nexo causal) zwischen dem rechtswidrigen Tun oder Unterlassen und dem Schaden.191 Wie der Kausalzusammenhang festzustellen ist, ist im Einzelnen umstritten.192 Die Rechtsprechung wendet – wie im deutschen Zivilrecht – die Äquivalenztheorie (conditio-sine-qua-non-Formel) an.193. Die Äquivalenztheorie wird ergänzt durch die Feststellung der objektiven Zurechnung (imputación objetiva)194 anhand der Adäquanzformel.195 Die Feststellung des Kausalzusammenhangs ist – außer in Fällen rechtsfehlerhafter Beweiswürdigung – nicht revisionsfähig.196 Die Feststellung der objektiven Zurechnung hingegen ist nach ständiger Rechtsprechung revisionsfähig.197 Zu beachten ist, dass die Kausalität durch verschiedene Umstände durchbrochen werden kann. Zu den kausalitätsunterbrechenden Ereignissen zählen zufällige Ereignisse (casos fortuitos) und höhere Gewalt (fuerza mayor), das Dazwischentreten Dritter sowie das Dazwischentreten des Geschädigten selbst.198 Die Unterbrechung des Kausalzusammenhanges aufgrund des Dazwischentretens des Geschädigten wird insbesondere in Fällen des Mitverschuldens des Geschädigten relevant. Es erfolgt eine Aufteilung der Verschuldensbeiträge der Beteiligten und in der Folge eine Kürzung des Schadensersatzanspruches des Betroffenen.199 Die Mandatierung eines Anwalts ist nicht als kausalitätsunterbrechendes Ereignis in diesem Sinne zu verstehen. Denn um die Annahme zu bejahen, müsste die Beauftragung eines Rechtsanwaltes als Mitverschulden des Mandanten einzustufen sein. Allenfalls in 191 Santos Briz, in: Albaladejo García/Díaz Alabart, Comentarios al CC, Bd. XXIV, Art. 1.902, Punkt IV. 192 Die Darstellung der einzelnen Kausalitätstheorien ist nicht Mittelpunkt dieser Untersuchung, weshalb auf andere einschlägige Werke verwiesen werden kann. Siehe zum Kausalitätskriterium etwa Peña López, in: Bercovitz Rodríguez-Cano, Comentarios al CC, Bd. IX, Art. 1.902, Punkt 7. 193 STS vom 27. 6. 2005 (1. Kammer, Nr. 4225), Kernseite 3: „Es causa todo aquello que no pueda suprimirse imaginariamente sin que desaparezca también el efecto“. Deutsch (Übersetzung des Verfassers): „Ursache ist alles das, was nicht imaginär hinweggedacht werden kann, ohne dass der Effekt auch verschwindet.“ 194 Martín-Casals/Solé Filiu, in: Domínguez Luelmo, Comentarios al Código Civil, Art. 1.902, § 1 Punkt 3. 195 STS vom 16. 2. 2009 (1. Kammer, Nr. 595). 196 Martín-Casals/Solé Filiu, in: Domínguez Luelmo, Comentarios al Código Civil, Art. 1.902, § 1 Punkt 3. 197 STS vom 24. 2. 2017 (1. Kammer, Nr. 717), Kernseite 15 m.w.N. 198 O’Callaghan Muñoz, CC comentado, Art. 1.902, Punkt 2; Martín-Casals/Solé Filiu, in: Domínguez Luelmo, Comentarios al Código Civil, Art. 1.902, § 2. 199 Rechtsprechung über die Verschuldenskompensation („compensación de culpas“), vgl. etwa STS vom 20. 3. 2001 (1. Kammer, Nr. 2620); siehe auch Mannsdorfer/Navas Navarro, Spanisches Haftungs- und Versicherungsrecht, S. 41 f.

C. Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten

199

gänzlich einfach gelagerten Sachverhalten könnte diskutiert werden, ob die Einschaltung eines Anwaltes als ein mit zu verschuldender Umstand einzustufen ist, wenn zur Mandatierung kein Anlass bestand. d) Verschulden Vierte Voraussetzung für den Anspruch aus Art. 1.902 CC ist das Verschulden (culpabilidad) des Handelnden.200 Der Wortlaut des Art. 1.902 CC spricht ungenau von „schuldhaft oder fahrlässig“. Die Formulierung im Normtext des Art. 1.902 CC wird so verstanden, dass alternativ Vorsatz (dolo) oder Fahrlässigkeit (negligencia) vorliegen muss, damit das Tatbestandsmerkmal des Verschuldens gegeben ist.201 Unter Vorsatz im Sinne des Art. 1.902 CC versteht man die Intention, einer anderen Person einen Schaden zuzufügen, zusammen mit der groben Vorhersehbarkeit, dass das schädigende Handeln bei einem anderen zu einem Schaden führen kann.202 Als vorsätzlich werden auch solche Schäden angesehen, die zwar nicht bezweckt waren, aber als notwendige Folge des rechtswidrigen Handelns für möglich gehalten werden konnten. Demgegenüber versteht man unter Fahrlässigkeit ausweislich der Legaldefinition in Art. 1.104 Abs. 1 CC das „Außerachtlassen derjenigen Sorgfalt, die aus der Natur der Verpflichtung folgt, und die den Umständen der [beteiligten] Personen, dem Zeitpunkt und dem Ort entspricht“.203 4. Rechtsfolge: Schadensersatz gemäß Art. 1.106 CC Sind die vier dargelegten haftungsbegründenden Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 1.902 CC erfüllt, ist der Umfang der Haftung (haftungsausfüllender Tatbestand) zu klären. Zu fragen ist, nach welchen Vorschriften sich der Umfang der Haftung bei Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 1.902 CC richtet. In den Art. 1.902 ff. CC sind keine haftungsausfüllenden Vorschriften in Bezug auf eine Haftung gemäß Art. 1.902 CC normiert. Art. 1.902 CC selbst bestimmt, dass der Schädiger „verpflichtet [ist], den verursachten Schaden zu beheben“. Welchen Regelungen die Schadensbehebung bei Verletzung des Art. 1.902 CC folgt, ist gesetzlich nicht geregelt. Insbesondere fehlt eine dem Art. 1.106 CC vergleichbare Vorschrift für den 200

Gomá Salcedo, Instituciones de derecho civil común y foral, Bd. II, S. 910 f. O’Callaghan Muñoz, CC comentado, Art. 1.902, Punkt 2. 202 O’Callaghan Muñoz, CC comentado, Art. 1.902, Punkt 2. 203 Sohst, Das spanische BGB, Art. 1.104 CC. Im Original: „La culpa o negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.“ Die Begriffe „culpa“, „dolo“ und „negligencia“ entsprechen nicht vollkommen den deutschen äquivalenten Begriffen des Verschuldens, des Vorsatzes, bzw. der Fahrlässigkeit, worauf Mannsdorfer/Navas Navarro, Spanisches Haftungs- und Versicherungsrecht, S. 32 zutreffend hinweisen. 201

200

Kap. 3: Der materiell-rechtliche Kostenerstattungsanspruch

außervertraglichen Bereich. Vor diesem Hintergrund besteht dahin gehend Einigkeit darüber, dass im Rahmen der außervertraglichen Haftung Art. 1.106 CC (analog) anzuwenden ist.204 Damit ergibt sich, dass bezüglich des Umfangs der Haftung bei Verletzung des vertraglichen Haftungsgrundes des Art. 1.101 CC und bei Verstoß gegen den außervertraglichen Haftungstatbestand des Art. 1.902 CC grundsätzlich ein Gleichlauf besteht.205 Es gilt der Grundsatz des einheitlichen Verschuldens.206 Aus den vorgenannten Darlegungen folgt für die Frage der Ersatzfähigkeit außergerichtlicher Anwaltskosten auf Grundlage des Art. 1.902 CC, dass auf die obigen Ausführungen zu Art. 1.106 CC im Rahmen der vertraglichen Haftung aus Art. 1.101 CC verwiesen werden kann.207 Beide Anspruchsgrundlagen, Art. 1.101 CC und Art. 1.902 CC, haben einen einheitlichen Schadensumfang, der sich nach Art. 1.106 CC bemisst. Das Ergebnis zur Ersatzfähigkeit eines bestimmten Schadenspostens kann im Hinblick auf beide Haftungsgründe demnach nur einheitlich ausfallen. Trotz vereinzelter Stimmen in der Literatur, die die Ersatzfähigkeit außergerichtlicher Anwaltskosten auf Grundlage eines eingetretenen Schadens gemäß Art. 1.106 CC nicht ausschließen, werden außergerichtliche Anwaltskosten von der Rechtsprechung nicht als ersatzfähiger Vermögensschaden nach materiellem Recht eingestuft. 5. Ergebnis Im Ergebnis sind außergerichtliche Anwaltskosten nicht auf Grundlage des materiellen außervertraglichen Haftungsrechts, insbesondere nicht gemäß Art. 1.902 CC, ersatzfähig. Ein Erstattungsanspruch des außervertraglich Geschädigten gegen den Schadensverursacher gerichtet auf Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten ist nicht vom Haftungsumfang des Art. 1.902 CC erfasst.

V. Versicherungsvertragliche Besonderheiten Zuletzt ist danach zu fragen, ob sich aus versicherungsrechtlichen Gesichtspunkten Besonderheiten bezogen auf die Ersatzfähigkeit außergerichtliche Anwaltskosten ergeben.

204 Für eine direkte Anwendbarkeit Vicente Domingo, in: Reglero Campos/Busto Lago, Tratado de responsabilidad civil, Bd. I, S. 340. 205 Der Gleichlauf des Haftungsumfanges bei Verstößen gegen Art. 1.101 CC und Art. 1.902 CC ist nicht vollkommen. Denn es ist umstritten, ob einzelne Vorschriften des Haftungsausfüllenden Tatbestandes der Art. 1.106 ff. CC auch im außervertraglichen Bereich anzuwenden sind. Zum Streitstand, ob Art. 1.107 CC auch für den außervertraglichen Bereich gilt, siehe Müller, Spanisches Anwaltshaftungsrecht, S. 260 – 263 m.w.N. 206 Principio unitario de la culpa, vgl. Santos Briz, in: Albácar López/Santos Briz, Código Civil, Tomo VI, Art. 1.902, II.A. 207 Siehe oben Kapitel 3 unter C.II.3.

C. Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten

201

Bei Abschluss eines Rechtsschutzversicherungsvertrages könnte der Rechtsschutzversicherer für die außergerichtlichen Anwaltskosten eintreten. Die Hauptpflicht des Versicherers beim Rechtsschutzversicherungsvertrag ist in Art. 76a des spanischen Versicherungsvertragsgesetzes (Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro208, im Folgenden: LCS) geregelt. Art. 76a LCS „Por el seguro de defensa jurídica, el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a hacerse cargo de los gastos en que pueda incurrir el asegurado como consecuencia de su intervención en un procedimiento administrativo, judicial o arbitral, y a prestarle los servicios de asistencia jurídica judicial y extrajudicial derivados de la cobertura del seguro.“ Deutsch: Durch die Rechtsschutzversicherung ist der Versicherer dazu verpflichtet, innerhalb der im Gesetz und im Vertrag festgelegten Grenzen die Kosten zu decken, die dem Versicherten infolge seiner Beteiligung an einem Verwaltungs-, Gerichts- oder Schiedsverfahren entstehen können, und ihm die aus dem Versicherungsschutz resultierenden Dienstleistungen der gerichtlichen und außergerichtlichen Rechtshilfe zu erbringen.

Nach Art. 76a LCS bestehen zwei Hauptpflichten des Versicherers. Erstens ist der Versicherer nach Art. 76a Alt. 1 LCS zur Kostendeckung bei Beteiligung des Versicherten bei einem Verwaltungs-, Gerichts- oder Schiedsverfahren verpflichtet. Zweitens hat der Versicherer gemäß Art. 76a Alt. 2 LCS die Pflicht, dem Versicherten innerhalb des Versicherungsschutzes gerichtliche und außergerichtliche Rechtshilfe zu erbringen.209 Art. 76a Alt. 1 LCS ist bei vorgerichtlichen Anwaltskosten nicht anzuwenden. Denn außergerichtliche Rechtsanwaltskosten entstehen dem Versicherten nicht infolge seiner Beteiligung bei einem Prozess. Die Kosten fallen bereits im Vorfeld eines Verfahrens an. Die außergerichtliche anwaltliche Vertretung ist dagegen unter das Merkmal der „außergerichtliche[n] Rechtshilfe“ im Sinne des Art. 76a Alt. 2 LCS zu subsumieren. Aus Art. 76a Alt. 2 LCS folgt für den Versicherer die Pflicht, die Kosten eines Anwalts zu übernehmen, der den Versicherten außergerichtlich berät und verteidigt. Der Versicherungsnehmer kann seinen Anwalt frei wählen.210 Aus dem bisher Dargelegten ergibt sich, dass der Versicherer die Kosten der vorgerichtlichen anwaltlichen Vertretung des Versicherten zu tragen hat. Es folgt dagegen aus Art 76a LCS keine Ausnahme zum Scheitern der Erstattungsfähigkeit 208 Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 87/344/EWG des Rates vom 22. Juni 1987 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Rechtsschutzversicherung. 209 Näher zu Art. 76a LCS Dachs, Asociación Española de Abogados Especializados en Responsabilidad Civil y Seguro. 210 Art. 76d Abs. 1 LCS: „El asegurado tendrá derecho a elegir libremente el Procurador y Abogado que hayan de representarle y defenderle en cualquier clase de procedimiento.“ Deutsch (Übersetzung des Verfassers): „Der Versicherte hat das Recht, den Prozessvertreter und den Anwalt, die ihn vertreten und in jeder Verfahrensart verteidigen sollen, frei zu wählen.“

202

Kap. 3: Der materiell-rechtliche Kostenerstattungsanspruch

außergerichtlicher Anwaltskosten nach materiellem Recht. Für diesen Umstand spricht folgende Erwägung: Im Wege des gesetzlichen Forderungsüberganges (subrogación legal) gemäß Art. 43 Abs. 1 LCS211 gehen die Ansprüche des Versicherten gegen den Schädiger auf den Versicherer über. Damit ginge auch ein gedachter sachrechtlicher Anspruch auf Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten auf den Versicherer über. Für die Erstattung des Versicherers von dem Schädiger gelten dieselben Grundsätze wie für den Geschädigten selbst. Ein materiell-rechtlicher Kostenerstattungsanspruch besteht nach der Rechtsprechung nicht. Daraus folgt in erster Linie, dass es zu einem Forderungsübergang mangels Bestehen eines materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruches nicht kommt. Somit bildet Art. 76a LCS keine Ausnahme zum Scheitern der Ersatzfähigkeit außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten nach materiellem Recht.

VI. Fazit zur materiellen Kostenerstattung außergerichtlicher Anwaltskosten Bezogen auf die materielle Kostenerstattung außergerichtlicher Anwaltskosten im spanischen Recht sind folgende Erkenntnisse festzuhalten: Spanische Gerichte lehnen einen Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten nach materiellem Zivilrecht ab. Nach Ansicht der Rechtsprechung können materiellrechtliche Ansprüche auf Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten neben dem Prozessrecht nicht geprüft werden. Sofern eine Konkurrenz prozessualer und materieller Kostenerstattung nicht besteht, können materielle Kostenerstattungsansprüche zwar tatbestandlich geprüft werden. Die Rechtsprechung stuft außergerichtliche Anwaltskosten aber als nicht ersatzfähigen Vermögensschaden nach materiellem Recht ein. In Spanien tätige Rechtsanwälte klagen daher in der Praxis keine außergerichtlichen Anwaltskosten als zusätzlichen Schadensposten ein. Die Rechtslehre beschäftigt sich selten mit dem Ersatz von Anwaltskosten nach materiellem Recht. Sofern die Literatur den Ersatz außergerichtlicher (Anwalts-) Kosten nach sachrechtlichen Grundsätzen behandelt, wird pauschal davon ausgegangen, dass außergerichtliche Ausgaben (und damit a maiore ad minus auch außergerichtliche Anwaltskosten) ein Vermögensschaden nach Art. 1.106 Alt. 1 CC sind. Daraus folgt, dass nach der Rechtslehre materiell-rechtliche Kostenerstattungsansprüche auf Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten geprüft werden können. 211 Art. 43 Abs. 1 LCS: „El asegurador, una vez pagada la indemnización, podrá ejercitar los derechos y las acciones que por razón del siniestro correspondieran al asegurado frente las personas responsables, del mismo, hasta el límite de la indemnización.“ Deutsch (Übersetzung des Verfassers): „Nach Zahlung des Schadensersatzes kann der Versicherer die dem Versicherten zustehenden Rechte und Ansprüche gegen die für den Schaden verantwortlichen Personen bis zur Höhe des geleisteten Ersatzes geltend machen.“

C. Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten

203

De lege lata ist es möglich, ausgehend von einer Kostenerstattungsvereinbarung, von einem vertraglichen Schadensersatzanspruch aus Art. 1.101 CC oder von einem außervertraglichen Schadensersatzanspruch aus Art. 1.902 CC einen auf Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten gerichteten materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch zu prüfen. Voraussetzung dafür ist, dass außergerichtliche Anwaltskosten als ersatzfähiger Vermögensschaden im Sinne des Art. 1.106 CC eingestuft werden. Art. 1.168 CC ist dagegen keine taugliche Grundlage für einen sachlichrechtlichen Erstattungsanspruch. Denn außerprozessuale Anwaltshonorare sind keine „außergerichtlichen Kosten“ im Sinne von Art. 1.168 Satz 1 CC.

Kapitel 4

Eigene Stellungnahme Im folgenden Kapitel wird zu den in der Untersuchung erzielten Ergebnissen Stellung bezogen. Zu diesem Zwecke sind zunächst die einzelnen Nachteile der derzeitigen Rechtslage in Bezug auf die Frage des Ersatzes außergerichtlicher Anwaltskosten darzulegen. Sodann sind mögliche alternative Lösungsansätze darzustellen und die Vor- und Nachteile der einzelnen Ansätze aufzuzeigen, um im Anschluss daran einen eigenen Lösungsansatz zu entwickeln. Zuletzt folgt ein Schlusswort.

A. Nachteile der derzeitigen Rechtslage Nach hier vertretener Auffassung sind in Bezug auf die fehlende Ersatzfähigkeit außergerichtlicher Anwaltskosten nach prozessrechtlichen und materiell-rechtlichen Grundsätzen drei Aspekte kritisch zu hinterfragen. Die Einwände sollen im Folgenden aufgezeigt werden.

I. Gefahr einer Rechtswegsperre beim Zugang zum Recht Die derzeitige Rechtslage in Spanien, wonach außergerichtliche Anwaltshonorare weder prozessual noch materiell-rechtlich ersatzfähig sind, könnte zu einer Rechtswegsperre beim Zugang zum Recht führen. Für die Begründung des Kritikpunkts sind die Begriffe des Zugangs zum Recht und der Rechtswegsperre zunächst zu definieren. Unter Zugang zum Recht wird die verfassungsrechtlich abgesicherte Möglichkeit verstanden, die nach materiellem Recht bestehenden Rechte und Ansprüche gerichtlich durchsetzen zu können. Der Zugang zum Recht ist Ausfluss der Garantie des effektiven Rechtschutzes, die im spanischen Verfassungsrecht in Art. 24 CE verankert ist. Der Inhaber eines Rechts oder eines Anspruches hat abzuwägen, ob er zur Durchsetzung seines Rechts bzw. Anspruches gerichtliche Hilfe in Anspruch nehmen möchte, oder ob er stattdessen auf die Geltendmachung verzichtet, bzw. außergerichtliche Möglichkeiten ausschöpft.1 1 Zum Ganzen Herrero Perezagua, Anuario de Derecho Civil, tomo LX, 2007, fasc. II, S. 553, 555; grundlegend Garth/Cappelletti, Buffalo Law Review Vol. 27 (1978), 181, 187 ff.;

A. Nachteile der derzeitigen Rechtslage

205

Rechtswegsperre meint den völligen Ausschluss oder zumindest die Erschwerung bei der Beschreitung des Rechtswegs, das heißt beim Zugang zum Recht, etwa durch wirtschaftliche oder soziologische Hürden.2 Der Zugang zum Recht kann insbesondere dadurch erschwert werden, dass Gerichtsgebühren erhoben werden oder dass Prozesskosten durch die Parteien getragen werden.3 Denn durch die finanzielle Belastung besteht die Gefahr, dass die Parteien von der Geltendmachung ihrer Rechte und Ansprüche absehen.4 Diese Hürde durch Schaffung von Gebühren und Auferlegung von Prozesskosten ist zulässig, sofern dadurch einer exzessiven Inanspruchnahme von Gerichtsorganen entgegengewirkt werden soll.5 Die Rechtswegsperre wird dadurch beseitigt bzw. abgeschwächt, dass durch eine Kostenentscheidung in der Regel die obsiegende Partei von der unterliegenden Partei die Erstattung ihrer Prozesskosten verlangen kann.6 Die Rechtswegsperre bleibt im spanischen Recht zumindest dann zum Teil bestehen, wenn die Kostenentscheidung nur die Kosten des Prozesses (costas procesales) umfasst.7 Die Kostenentscheidung gemäß Art. 394 Abs. 1 LEC erfasst nicht die Ausgaben des Prozesses (gastos procesales) und erst recht nicht die außergerichtlichen Ausgaben (gastos extraprocesales).8 Vor diesem Hintergrund ist zu klären, ob die fehlende Ersatzfähigkeit außergerichtlicher Anwaltskosten zumindest zu einer Erschwerung bei der Geltendmachung der eigenen Ansprüche führt.9 Wenn sich ein Anspruchsinhaber wegen Nichtleistung seines Schuldners dazu verpflichtet sieht, zwecks Durchsetzung seines Anspruches einen Anwalt zu mandatieren und wird dem Gläubiger der Ersatz der außergerichtlichen Anwaltskosten verwehrt, wird der Anspruchsinhaber eine Kosten-Nutfür einen umfassenden Überblick über die unterschiedlichen Begriffsverständnisse, auch lateinamerikanischer Autoren, siehe Bernales Rojas, Acceso a la Justicia, S. 176 ff.; unter besonderer Berücksichtigung des Instruments der Prozesskostenhilfe beim Zugang zum Recht siehe Rials, L’accès à la justice, S. 23 ff.; aus deutscher Perspektive siehe Kilian, AnwBl 04/ 2008, 236, 239; Drexel, Zugang zum Recht, S. 181 ff.; rechtsvergleichend (Deutschland mit USA) siehe Murray/Stürner, German Civil Justice, S. 625 ff. 2 Ariza Colmenarejo, Las costas, S. 9. Zur Unterscheidung zwischen einer subjektiv-absoluten Kostensperre und einer objektiv-relativen Kostensperre siehe Wolf, ZZP 2015, 69, 79 ff. 3 Lupano, Responsabilità per le spese, S. 113 ff.; Dessard, in: FS Kohl, S. 55, 60; Drexel, Zugang zum Recht, S. 116 ff.; Baumgärtel, Gleicher Zugang zum Recht, S. 118 ff.; Herrero Perezagua, Anuario de Derecho Civil, tomo LX, 2007, fasc. II, S. 553, 578 f.; Gómez de Liaño González, Abogacía y proceso, S. 216; Bokelmann, ZRP 1973, 164; Stähelin, sui-generis 2018, 20, 24 (Rz. 12): „Die dem Kostenrisiko innewohnende abschreckende Wirkung zeigt damit eine mittelbare Beeinträchtigung des Zugangsrechts.“ 4 Cierco Seira, in: Agudo González, Control administrativo y justicia administrativa, S. 103, 127. 5 STC vom 16. 2. 1994 (2. Kammer, Nr. 48). 6 Herrero Perezagua, Anuario de Derecho Civil, tomo LX, 2007, fasc. II, S. 553, 580; Freire Diéguez, La tasación de costas, S. 13. 7 Juan Sánchez, in: Ortells Ramos, Derecho procesal civil, S. 698. 8 Siehe oben Kapitel 2 unter A.III.6 und B.III.1. 9 Siehe in diesem Zusammenhang auch Rehbinder, in: Rehbinder, Abhandlungen zur Rechtssoziologie, S. 95, 111 ff., 118.

206

Kap. 4: Eigene Stellungnahme

zen-Abwägung treffen müssen. Bei einer summenmäßig geringen Forderung stehen die aufgewendeten außergerichtlichen Anwaltshonorare in der Regel nicht im Verhältnis zur Durchsetzung der Forderung.10 Unabhängig von dem Umstand, ob der Gläubiger bei einem möglicherweise daraufhin eingeleiteten Prozess die Kosten des Prozesses im Wege des prozessualen Kostenerstattungsanspruches von der Gegenseite ersetzt bekommt, bleibt die finanzielle Belastung mit den außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten bestehen. Allein die drohende Schmälerung des Vermögens kann dazu führen, dass von der Geltendmachung der eigenen Rechte und Ansprüche abgesehen wird.11 Der Gläubiger wird „jeglichen vernünftigen Rechtsschutzes beraubt“.12 Bei einer hypothetischen Ersatzfähigkeit der außergerichtlichen Anwaltskosten (nach deutschem Recht stünde dem Gläubiger unter bestimmten Voraussetzungen ein materiell-rechtlicher Kostenerstattungsanspruch zu), würde der Gläubiger auf die Rechtsdurchsetzung nicht verzichten. Denn er bekäme die außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten von der Gegenseite ersetzt. Es verblieben lediglich das Beweisrisiko vor Gericht und das Insolvenzrisiko des Schuldners.13 Zur Verdeutlichung des vorgenannten Gesichtspunkts dient folgendes fiktives Beispiel: A schuldet B Schadensersatz aus einem beliebigen (vertraglichen oder außervertraglichen) Haftungsgrund in Höhe von EUR 200,00. A verweigert trotz mehrfacher Aufforderung durch B die Zahlung. B mandatiert außergerichtlich einen Anwalt. B und der Anwalt vereinbaren ein Honorar von 25 %. Nach spanischem Recht hätte B keinen Anspruch gegen A auf Ersatz des außergerichtlichen Anwaltshonorars in Höhe von EUR 50,00. Zahlt A, verbleiben B nach Abzug des Anwaltshonorars EUR 150,00. Zahlt A nicht und verklagt B A daraufhin auf Zahlung, hat B gegen A im Obsiegensfall einen prozessualen Kostenerstattungsanspruch in Höhe von EUR 200,00. Ein Anspruch auf Ersatz der außergerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von EUR 50,00 besteht weder nach Prozessrecht noch nach materiellem Recht. B erhält daher im Endeffekt EUR 150,00. Obsiegt B, ergeht aber keine Kostenentscheidung, so hat B gegen A keinen prozessualen Kostenerstattungsanspruch auf Ersatz des gesamten Anwaltshonorars. B erhält daher EUR 200,00, muss das gesamte Anwaltshonorar aber selbst tragen. Nach deutschem Recht hätte B gegen A – das Vorliegen der jeweiligen Anspruchsvoraussetzungen unterstellt – einen materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch auf Ersatz seiner außergerichtlichen Anwaltskosten aus Verzug (§§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 BGB). Obsiegt B im Prozess, erhält B von A EUR 200,00 zuzüglich seiner außergericht10 Schütze, Rechtsverfolgung im Ausland, Rn. 63 spricht von einer wirtschaftlichen Unmöglichkeit, wenn bei niedrigen Streitwerten Kosten nicht erstattet werden, ebenso ders., in: FS Machacek und Matscher, S. 919, 924. 11 Bergmann, AcP 211 (2011), 803, 807: „Der Ersatz der eigenen Rechtsverfolgungskosten schafft Anreiz für sein besseres Recht zu kämpfen, die Kostentragungspflicht im Unterliegensfall gemahnt gleichzeitig zur Zurückhaltung bei der Postulierung zweifelhafter Rechtspositionen.“ 12 Schütze, Rechtsverfolgung im Ausland, Rn. 344. 13 Auf das Insolvenzrisiko des Kostenschuldners bei der Geltendmachung von Kostenerstattungsansprüchen hinweisend Hau, JZ 2011, 1047, 1048.

A. Nachteile der derzeitigen Rechtslage

207

lichen Anwaltskosten. Aus alledem folgt, dass nach spanischem Recht die Wahrscheinlichkeit höher ist, dass B von der Durchsetzung seines Anspruches gegen A absieht. Die Rechtswegsperre beim Zugang zum Recht wird nicht durch die Möglichkeit der Gewährung von Prozesskostenhilfe beseitigt.14 Zwar führt eine staatlich finanzierte Prozessführung dazu, dass der geförderten Partei aus der Prozessführung weniger finanzielle Nachteile erwachsen.15 Wie oben16 bereits erläutert, ist die vorgerichtliche anwaltliche Beratung Teil des Leistungskataloges des LAJG. Die Gewährung von Prozesskostenhilfe nach dem LAJG hängt wiederum von bestimmten Voraussetzungen ab, die erfüllt sein müssen, damit die beantragende Partei die staatliche Unterstützung in Anspruch nehmen kann. Unter anderem muss die beantragende Partei den Nachweis ihrer Bedürftigkeit erbringen. Liegen die Voraussetzungen für die Gewährung von Prozesskostenhilfe nicht vor, bleibt die oben begründete Rechtswegsperre in gleichem Maße bestehen. Daraus folgt, dass aus der Gewährung von Prozesskostenhilfe im Einzelfall keine allgemeine Beseitigung der hier begründeten Rechtswegsperre erfolgt. Damit ist im Ergebnis festzuhalten, dass wegen der fehlenden Ersatzfähigkeit außergerichtlicher Anwaltskosten die Gefahr einer Rechtswegsperre beim Zugang zum Recht besteht.

II. Unbillige Ergebnisse bei der Abwehr einer unberechtigten Inanspruchnahme (sogenannte Anspruchsberühmung) Möglicherweise führt die derzeitige Rechtslage im spanischen Recht dazu, dass bei der Abwehr einer unberechtigten Inanspruchnahme die außergerichtlichen Anwaltskosten durch den unberechtigt in Anspruch Genommenen getragen werden müssen.17 Diese Kostentragung durch den in Anspruch Genommenen wäre unbillig, denn bei einer unberechtigten Inanspruchnahme einer anderen Person hat wertungsgemäß der Veranlasser dieser Inanspruchnahme die entstehenden Kosten zu tragen.18 Zu den Kosten zählen vor allem außergerichtliche Anwaltskosten.

14 Siehe zur Argumentation im deutschen Recht Siebert-Reimer, Anspruch auf Erstattung, S. 58 ff.; Rehbinder, in: Rehbinder, Abhandlungen zur Rechtssoziologie, S. 95, 97 ff. 15 Freire Diéguez, La tasación de costas, S. 12. 16 Siehe oben Kapitel 2 unter B.III.2. 17 Juan Sánchez, in: Ortells Ramos, Derecho procesal civil, S. 698; Calvo Sánchez, in: Pastor Prieto/Moreno Catena, El coste de la justicia, S. 75, 88; dies., in: Homenaje a Almagro Nosete, S. 705, 715. 18 Im Endeffekt ablehnend Vegas Torres, in: De la Oliva Santos u. a., Derecho Procesal Introducción, S. 387.

208

Kap. 4: Eigene Stellungnahme

Es ist zunächst der Begriff der Anspruchsberühmung zu klären. Anspruchsberühmung19 bedeutet die Anmaßung eines Anspruches oder Rechtes, die dem Anspruchsteller nach materiellem Recht nicht zusteht. Sie ist daher die unberechtigte Geltendmachung einer Forderung oder eines Rechts.20 Dem Anspruchsberühmer gegenüber steht ein zu Unrecht in Anspruch genommener Putativschuldner. Setzt sich der scheinbare Schuldner anwaltlich vertreten zur Wehr, entstehen Anwaltskosten. Werden die Anwaltskosten allein durch die Anspruchsberühmung verursacht, stellt sich die Frage, ob die entstandenen Verteidigungskosten vom Anspruchsberühmer zu erstatten sind.21 Die höchstrichterliche Rechtsprechung zum deutschen Recht vertritt die Auffassung, dass die unberechtigte Geltendmachung von Ansprüchen den Anspruchsteller nicht ohne weiteres zur Zahlung von außergerichtlichen Anwaltskosten verpflichtet, die anlässlich der Abwehr des unbegründeten Anspruchs entstanden sind. Eine Anspruchsberühmung macht nicht schadensersatzpflichtig, wenn ihr eine vertretbare rechtliche Beurteilung zugrunde liegt (sogenannte „Plausibilitätskontrolle“).22 Ist die Geltendmachung dagegen nicht plausibel, liegt der Tatbestand einer Anspruchsberühmung vor. War die Inanspruchnahme eines Rechtsanwaltes zusätzlich erforderlich und zweckmäßig, kann der Putativschuldner vom Anspruchsteller die außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten erstattet verlangen.23 Die Rechtslage im deutschen Recht ist billig, weil ihr ein gerechter Interessenausgleich zugrunde liegt. Der Anspruchsteller soll von der Geltendmachung seiner Ansprüche nicht aus dem Grund absehen, weil er nicht die juristischen Erfolgschancen zu 100 % sicher beurteilen kann. Er muss seinen Anspruch aber zumindest für plausibel erachten. Handelt der Anspruchsteller vorsätzlich oder grob fahrlässig, macht er sich schadensersatzpflichtig. Der in Anspruch Genommene soll demgegenüber nur dann Ersatz seiner Anwaltskosten fordern können, wenn seine Inanspruchnahme einen rechtswidrigen Eingriff in seinen Rechtskreis darstellt. Das spanische Recht gelangt im Vergleich zur soeben skizzierten deutschen Rechtslage zu einem abweichenden Ergebnis. Eine Plausibilitätskontrolle kennt das spanische Zivilrecht nicht. Ein Erstattungsanspruch gegen den Veranlasser der unberechtigten Inanspruchnahme besteht nicht.24 Weder entsteht ein prozessualer Kostenerstattungsanspruch, wenn später ein Verfahren beginnt, noch kann der in Anspruch Genommene die außergerichtlichen Anwaltskosten im Wege eines ma19 Andere Autoren sprechen von „Anspruchsanmaßung“, vgl. Bergmann, AcP 211 (2011), 803, 812 ff. Näher auch Hösl, Kostenerstattung, S. 75 ff. 20 Ausführlich Seidl, Anspruchsberühmung, S. 2 ff. und Becker-Eberhard, Grundlagen der Kostenerstattung, S. 70 ff. 21 Seidl, Anspruchsberühmung, S. 2 f. 22 Ständige Rechtsprechung, siehe BGH NJW 2009, 1262, 1264; in der Literatur etwa Grüneberg, in: Palandt, BGB, § 280, Rn. 27; dogmatisch kritisierend Bergmann, AcP 211 (2011), 803, 810. 23 Grüneberg, in: Palandt, BGB, § 249, Rn. 57 m.w.N. 24 Ebenso kritisierend Juan Sánchez, in: Ortells Ramos, Derecho procesal civil, S. 698.

A. Nachteile der derzeitigen Rechtslage

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teriellen Kostenerstattungsanspruches zurückfordern. Denn außergerichtliche Anwaltskosten sind nach Ansicht der Rechtsprechung kein ersatzfähiger Schaden im Sinne des Art. 1.106 CC. Folglich sind die außergerichtlichen Rechtsanwaltshonorare im Fall einer Anspruchsberühmung endgültig dem Putativschuldner zugewiesen. Die Unbilligkeit des Ergebnisses leuchtet vor dem Hintergrund ein, dass die Abwehr eines unberechtigten Anspruches, der vorsätzlich oder zumindest grob fahrlässig geltend gemacht wurde, nicht zu Lasten des in Anspruch Genommenen gehen darf.

III. Vereinbarkeit der fehlenden Erstattungsfähigkeit außergerichtlicher Anwaltskosten mit Wertungsgesichtspunkten Die fehlende Ersatzfähigkeit außergerichtlicher Anwaltskosten im spanischen Recht ist nach Wertungsgesichtspunkten zu überprüfen. Rechtliche Wertungen spielen eine maßgebliche Rolle bei der Entscheidung des Gesetzgebers, ob außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in einer Rechtsordnung ersetzt werden oder nicht. Es ist danach zu fragen, welche Wertentscheidungen hinter einem Fehlen der Ersatzfähigkeit außergerichtlicher Anwaltskosten stehen. Im Rahmen der folgenden Ausführungen ist wie folgt zu unterscheiden: 1. Erste Wertung: Kein Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten nach prozessrechtlichen Grundsätzen Zu hinterfragen ist zunächst die Wertung, nach der außergerichtliche Anwaltskosten nicht nach prozessrechtlichen Grundsätzen ersatzfähig sein sollen. Begründen ließe sich die Wertentscheidung damit, dass der prozessuale Kostenerstattungsanspruch in einem Prozessrechtsverhältnis der Parteien wurzelt und damit inhaltlich nur die Kosten erfasst, die innerhalb des Prozessrechtsverhältnisses entstanden sind. Außergerichtliche Anwaltskosten entstehen außerhalb eines Prozessrechtsverhältnisses. Daher spricht ein gewichtiges Argument dafür, außergerichtliche Anwaltskosten nicht nach prozessrechtlichen Grundsätzen zu ersetzen. Dagegen argumentiert Chiovenda,25 dass die rechtliche Erstattungsfähigkeit nicht von dem rein temporalen Moment abhängen könne, ob die entsprechend getätigten Ausgaben zeitlich zwischen Beginn und Beendigung des gerichtlichen Verfahrens, also innerhalb des Prozesses, oder außerhalb des Prozesses anzusiedeln sind. Denn der Prozess führe nicht nur zu finanziellen Belastungen innerhalb des Prozesses, sondern auch außerhalb des Verfahrens, etwa zu seiner Vorbereitung.26 Aus den 25

Chiovenda, La condena en costas, S. 469. Chiovenda, La condena en costas, S. 469: „La exigibilidad de las costas no depende de que se hayan causado durante el pleito, es decir, entre la primera y la última de sus actuaciones, ya que el pleito no sólo motiva las actuaciones que le constituyen propiamente, sino también 26

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Kap. 4: Eigene Stellungnahme

dargelegten Erwägungen ergibt sich die Kritik, dass das Gesetz selbst den prozessualen Kostenerstattungsanspruch des Kostengläubigers beschränkt, obwohl sachlich nicht erklärbar ist, warum es dem Kostengläubiger verwehrt wird, sich einen ihm zustehenden Posten vom Kostenschuldner erstatten zu lassen. Es leuchtet ein, dass die vorgerichtliche Einschaltung eines Anwaltes in der Regel entweder einen anstehenden Prozess verhindern oder den Mandanten auf den zukünftigen Prozess vorbereiten soll. Die infolge der Mandatierung entstandenen Ausgaben sind daher durch die Existenz eines späteren Prozesses verursacht und motiviert worden. Es überzeugt vor diesem Hintergrund nicht, das Scheitern der Erstattung der vorgerichtlichen Anwaltskosten nach prozessrechtlichen Grundsätzen von einem rein zeitlichen Umstand abhängig zu machen. Ungeachtet der dargelegten Schwachstelle der in Rede stehenden Wertentscheidung, sprechen letztlich gute Gründe für den diskutierten Ansatz. Wie oben dargelegt,27 liegt der sehr beschränkten prozessualen Ersatzfähigkeit von Kosten des Prozesses die ratio legis zugrunde, dass die Parteien erstens zu einer möglichst wirtschaftlichen Prozessführung angehalten werden und sie zweitens nicht die finanziellen Entscheidungen des jeweiligen Prozessgegners tragen sollen. Diese ratio ist im Rahmen des Prozessrechts überzeugend. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass viele europäische Rechtsordnungen dem hier hinterfragten Ansatz folgen.28 Somit ergibt sich: Das Fehlen eines Ersatzes außergerichtlicher Anwaltskosten nach verfahrensrechtlichen Regeln ist vertretbar und damit nach dem hier zugrunde gelegten Verständnis nicht kritikwürdig. 2. Zweite Wertung: Kein Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten nach materiell-rechtlichen Grundsätzen Zu überprüfen ist nun die Wertung, wonach außergerichtliche Anwaltskosten nicht nach materiell-rechtlichen Vorschriften erstattungsfähig sein sollen. Das materielle Zivilrecht verfolgt das Ziel, einen gerechten Interessenausgleich zwischen gleichgeordneten Rechtssubjekten herzustellen.29 Sind die Tatbestandsvoraussetzungen eines Haftungsgrundes im materiellen Recht erfüllt, ist die Rechtsfolge cuantas son necesarias para poderlo iniciar. […] [E]l carácter de costas judiciales no lo da ni puede darlo la ley, sino la causa y razón que las motivaron y el modo en que se hicieron […]“. Deutsch (Übersetzung des Verfassers): „Die Durchsetzung [Erstattungsfähigkeit] der Kosten des Prozesses hängt nicht davon ab, dass sie während des Verfahrens verursacht worden sind, also zwischen der ersten und der letzten Prozesshandlung. Denn der Prozess verursacht nicht nur Handlungen, die ihn selbst bilden, sondern auch solche, die notwendig sind, um ihn einzuleiten. […]. Der Charakter als Gerichtskosten [Prozesskosten] wird nicht und kann auch nicht durch das Gesetz verliehen werden, sondern wird vorgegeben durch Ursache und Grund ihrer Entstehung sowie durch die Art, wie sie getätigt wurden.“ 27 Siehe oben Kapitel 2 unter B.III.4. 28 Siehe oben Kapitel 2 unter B.II. 29 Robertson, in: Robertson/Tang, The Goals of Private Law, S. 1 ff.

A. Nachteile der derzeitigen Rechtslage

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grundsätzlich die Verpflichtung zur Zahlung von Schadensersatz. Das Schadensersatzrecht verfolgt den Zweck, Interessens- und Rechtseinbußen auszugleichen, wenn der Geschädigte nicht mit ihnen belastet werden soll. Die Belastung mit außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten führt zu einer Vermögenseinbuße. Diese Vermögenseinbuße ist im spanischen Zivilrecht trotz Erfüllung der Voraussetzungen eines vertraglichen oder außervertraglichen Schadensersatzanspruches (Art. 1.101 CC respektive Art. 1.902 CC) nicht ersatzfähig. Denn nach Ansicht der Rechtsprechung sind (außergerichtliche) Anwaltskosten nach materiellem Recht kein Schaden im Sinne von Art. 1.106 Alt. 1 CC.30 a) Widerlegung befürwortender Argumente Die finanzielle Belastung mit außergerichtlichen Anwaltskosten wird im spanischen Recht mehrheitlich als rechtlich nicht geschütztes Interesse eingestuft. Die Wertentscheidung, dass ein Schadensposten in den Bereich des allgemeinen Lebensrisikos fällt und damit nicht ersatzfähig sein soll, trägt aber nur in Fällen, in denen der Schadensposten keinen Schutz durch die Rechtsordnung verdient. Das ist der Fall, wenn der Schaden insignifikant ist oder wenn die Vermögenseinbuße dem Schädiger aus sonstigen Gründen nicht zuzurechnen ist. Wenn die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch im vertraglichen oder außervertraglichen Bereich vorliegen, leuchtet es nicht ein, weshalb Vermögensopfer für eine außergerichtliche anwaltliche Vertretung nicht auch durch den Schädiger erstattungsfähig sein sollen. Weder sind die Kosten insignifikant noch ist ersichtlich, warum sie dem Schädiger nicht zuzurechnen sein sollen. Es liegt nahe, außergerichtliche Anwaltskosten als Vermögensfolgeschaden in gleichem Maße zu ersetzen, wie andere Sekundärschäden im Vermögen eines Geschädigten auch. Die Rechtsprechung führt das Argument ins Feld, dass die Zulassung eines materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruches zu einer Verkettung von Kostenerstattungsprozessen führt, wenn die Anwaltshonorare jeweils in einem Folgeprozess neu eingeklagt werden müssen.31 Kettenprozesse sind prozessunökonomisch und mitunter dadurch zu vermeiden, dass außergerichtliche Anwaltskosten bereits nicht als ersatzfähiger Schaden nach materiellem Recht qualifiziert werden. Mit der Gefahr von Kettenprozessen zu argumentieren überzeugt nicht, denn eine solche Gefahr besteht in anderen Rechtsordnungen, in denen materielle Kostenerstattungsansprüche zugelassen werden, beispielsweise im deutschen Recht, auch nicht. Die Partei, zu deren Gunsten ein materieller Kostenerstattungsanspruch auf außergerichtliche Anwaltskosten besteht, kann den Anspruch problemlos im Rahmen der Klage zusätzlich zur Hauptforderung als Nebenforderung geltend machen. Spätestens bei Klageerhebung ist die Höhe der vorprozessualen Anwaltskosten klar bezifferbar, sodass der resultierende Schadensposten als weiterer Klageantrag gel30 31

Zum Ganzen oben Kapitel 3 unter C.II.3.b)aa). Siehe dazu oben Kapitel 3 unter C.II.3.b)aa).

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Kap. 4: Eigene Stellungnahme

tend gemacht werden kann. Wird die Klage abgewiesen, besteht die Möglichkeit der Berufung (apelación) und sodann der Revision (casación). Die möglichen Folgeprozesse sind keine prozessunökonomische Verkettung von Prozessen, sondern lediglich Konsequenz des Instanzenzuges im Verfahrensrecht. Das von der Rechtsprechung angeführte Argument greift nur durch bei Kosten und Ausgaben, die in der Klage nicht geltend gemacht werden können, insbesondere, weil deren Höhe bis zum Abschluss des Verfahrens nicht feststeht. In diesem Fall könnte es zu einer Verkettung von Erstattungsprozessen kommen. In Bezug auf außergerichtliche Anwaltskosten besteht die genannte Gefahr nicht. Zudem bringt die spanische Rechtsprechung vor, dass durch die Zulassung einer Erstattung außergerichtlicher Anwaltskosten nach materiellem Recht Wertungen des Prozessrechts unterlaufen werden. Vor allem werde der Gegenpartei die Möglichkeit genommen, die Anwaltshonorare der Gegenseite wegen Überhöhung im Kostenfestsetzungsverfahren anzufechten.32 Es soll mithin der Wertungswiderspruch verhindert werden, dass Anwaltskosten in unbegrenzter Höhe nach materiellem Recht zu ersetzen sind, während die Höhe dieser Kosten durch die Anfechtungsmöglichkeit der Gegenseite nach prozessrechtlichen Grundsätzen begrenzt wird. Gegen das vorgenannte Argument ist einzuwenden, dass ein sachlich-rechtlicher Erstattungsanspruch gerichtet auf Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten bereits auf Tatbestands- oder Rechtsfolgenebene der Höhe nach eingeschränkt werden kann, wie dies beispielsweise im deutschen oder italienischen Recht der Fall ist. Im deutschen Recht werden außergerichtliche Anwaltskosten materiell ersetzt, wenn die Inanspruchnahme eines Rechtsanwaltes erforderlich und zweckmäßig war.33 Im italienischen Recht werden außergerichtliche Anwaltskosten als eingetretener Schaden (danno emergente) materiell ersetzt, wenn die entstandenen außergerichtlichen Anwaltskosten notwendig und begründet waren.34 Eine rechtsvergleichende Sichtweise zeigt somit, dass materiell-rechtliche Kostenerstattungsansprüche der Höhe nach beschränkt werden können. Ginge man auch im spanischen Recht so vor, entstünde bereits kein Wertungswiderspruch zwischen einer Erstattung nach materiellem Recht und nach Prozessrecht. Diese Begründung könnte auch nicht damit erfolgreich ausgeräumt werden, dass Anwaltskosten nicht der Höhe nach angefochten werden können. Denn für eine Anfechtung notwendiger und begründeter außergerichtlicher Anwaltskosten besteht kein Bedürfnis. Die dargelegten Argumente zur Untermauerung der Wertung sind aus den aufgezeigten Gründen zu verwerfen. 32

Siehe dazu oben Kapitel 3 unter C.II.3.b)aa). BGH NJW 2004, 444, 446; BGH NJW 2006, 1065; BGH NJW 2015, 3447, 3450 f. 34 Näher Doughan, Jahrbuch für Italienisches Recht, Bd. 26, S. 173, 175 f.; ebenso Jayme, in: Jahrbuch für Italienisches Recht, Bd. 30, S. 59, 61 f. mit Verweis auf Cass. 21. 10. 2010, n. 997: „[…] se la spesa sia stata necessitata e giustificata in funzione dell’attività di esercizio stragiudiziale del diritto al risarcimento“. Deutsch: (Übersetzung aus Doughan, ebenda): „[…] ob die Ausgabe notwendig und gerechtfertigt war als Funktion der außergerichtlichen Ausübung des Rechts auf Schadensersatz“. 33

A. Nachteile der derzeitigen Rechtslage

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Daraus folgt in erster Linie, dass die Wertung, wonach außergerichtliche Anwaltskosten materiell-rechtlich nicht ersatzfähig sein sollen, nicht tragend ist. b) Weitere Argumente für die Ablehnung der Wertung Über die dargelegten Gegenargumente hinaus sprechen zwei weitere Gründe für eine Erstattungsfähigkeit außergerichtlicher Anwaltskosten nach materiell-rechtlichen Grundsätzen: Erstens, dass die fehlende Ersatzfähigkeit außergerichtlicher Anwaltskosten dazu führt, dass die im Prozess obsiegende Partei am Ende nur „halber Sieger“ ist.35 Man könnte auch von einem Pyrrhussieg sprechen.36 Beides wären bildliche Ausdrücke dafür, dass die obsiegende Partei trotz ihres Erfolgs im zivilrechtlichen Verfahren Opfer vermögensrechtlicher Art erbracht hat, die ihre errungenen Vorteile schmälern. Zweitens, dass für eine Ungleichbehandlung von prozessualen und außerprozessualen Rechtsanwaltskosten kein sachlicher Grund besteht.37 Diese Gleichbehandlungsthese ist maßgeblich von Jäggi zum schweizerischen Recht vertreten worden.38 Jäggis Hypothese stützt sich auf allgemeingültige dogmatische Grundsätze des Prozesskostenrechts. Die Überlegungen des Autors sind daher auch auf das spanische Recht übertragbar. Der Lösungsansatz geht von der Prämisse aus, dass für den Ersatz außergerichtlicher Vertretungskosten dieselben Grundsätze gelten müssten wie für innerprozessuale Vertretungskosten (das heißt für Anwaltskosten im Prozess). Als Gründe für die Gleichbehandlung beider Arten von Anwaltskosten werden folgende vorgebracht: Der Anwalt erbringt eine einheitliche Dienstleistung gerichtet auf vorprozessuale und prozessuale Vertretung. Der Anlass zur Erbringung der Dienstleistung ist derselbe (vor allem die „Ungewissheit der Rechtslage“). Die Rechtsverfolgung hat das gleiche Ziel. Es werden der Sache nach gleichartige Dienstleistungen erbracht und schließlich besteht zwischen vor- und prozessualer Vertretung eine „innere Einheit“.39 Daher sei nicht einzusehen, weshalb prozessuale Anwaltskosten in Bezug auf ihre Erstattungsfähigkeit anders behandelt werden sollten als außerprozessuale. 35

Licari, Revue Lamy Droit Civil, Nr. 31, Oktober 2006, S. 66, 67: „Celui qui gagne un procès en contrefaçon mais ne peut recouvrer ses frais d’avocats et d’experts souvent très élevés ne remporte qu’une demi-victoire bien coûteuse.“ Deutsch (Übersetzung des Verfassers): „Wer eine Klage wegen [Rechts-]Verletzung gewinnt, aber seine oft sehr hohen Anwalts- und Sachverständigenkosten nicht erstattet bekommt, erreicht nur einen sehr teuren Halbsieg.“ 36 Schütze, Rechtsverfolgung im Ausland, Rn. 63. 37 Zum Ansatz siehe Jäggi, SVZ 1995, 267, 273 ff. 38 Diese Gleichbehandlung prozessualer und außerprozessualer Anwaltskosten hat Jäggi im vielzitierten Rechtsgutachten für die damalige Helvetia-Unfall (heute Elvia-Versicherungsgesellschaft) im Jahr 1962 erstellt. Das Rechtsgutachten ist veröffentlicht worden in der SVZ 1995, 267 ff. 39 Zu allen Gründen Jäggi, SVZ 1995, 267, 273.

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Kap. 4: Eigene Stellungnahme

Dem Ansatz von Jäggi ist in der Argumentation uneingeschränkt zuzustimmen. Es sprechen keine stichhaltigen Gründe dafür, gerichtliche Anwaltskosten zu ersetzen und außergerichtliche nicht. Werden prozessuale Rechtsanwaltshonorare erstattet, sind ebenfalls die außergerichtlichen Honorare der obsiegenden Partei zu ersetzen. Einzig im Hinblick auf die Rechtsfolge wird hier abweichend von Jäggi – der einen Anspruch „aus freier Rechtsfindung“40 herleiten will – stattdessen für die Prüfung von Kostenerstattungsansprüchen nach materiellem Zivilrecht plädiert. Denn ein Ersatz nach demselben Erstattungssystem (Prozessrecht oder materielles Recht) ist nicht notwendig. Auf welcher Grundlage die Ansprüche nach spanischem Recht beruhen sollen, wird nachfolgend geklärt. c) Folge Aus dem Vorangegangenen folgt: Die Wertung, wonach Kostenerstattungsansprüche nach materiell-rechtlichen Grundsätzen scheitern, ist nicht überzeugend. Die besseren Gründe sprechen dafür, bei Vorliegen der Voraussetzungen eines Haftungsgrundes im materiellen Zivilrecht einen materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch zuzulassen.

IV. Ergebnis Die bisherigen Ausführungen haben ergeben, dass die Rechtslage im spanischen Zivilrecht im Hinblick auf die fehlende Erstattung außergerichtlicher Anwaltskosten aus drei Gründen zu kritisieren ist. Erstens besteht die Gefahr einer Rechtswegsperre beim Zugang zum Recht. Zweitens kann es zu unbilligen Ergebnissen bei einer Anspruchsberühmung des Gegners kommen. Drittens überzeugen die Wertungen nicht, auf deren Grundlage materielle Kostenerstattungsansprüche scheitern.

B. Darstellung alternativer Ansätze de lege lata und de lege ferenda sowie Abwägung der Vor- und Nachteile Im Folgenden Abschnitt sind mögliche alternative Ansätze de lege lata und de lege ferenda zu entwickeln, deren jeweilige Vor- und Nachteile sodann abgewogen werden.

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Jäggi, SVZ 1995, 267, 280.

B. Darstellung alternativer Ansätze de lege lata und de lege ferenda

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I. Erstreckung der prozessualen Kostenerstattung auf außergerichtliche Rechtsanwaltskosten Denkbar ist, den prozessualen Kostenerstattungsanspruch de lege ferenda auf außergerichtliche Anwaltskosten auszuweiten.41 Wie oben dargelegt, erfasst der verfahrensrechtlich geregelte Kostenerstattungsanspruch nach geltendem Recht prozessuale Anwaltskosten als Kosten des Prozesses (costas procesales). Gegenstand der Kostenerstattung nach Prozessrecht sind nicht Ausgaben des Prozesses (gastos procesales) und erst recht nicht außergerichtliche Ausgaben (gastos extraprocesales).42 Die Rechtslage im Hinblick auf den Ersatz von Anwaltskosten in anderen Rechtsordnungen zeigt, dass die Erstreckung der prozessualen Kostenerstattung auf außerprozessuale Anwaltskosten nicht abwegig ist. Im deutschen Recht beispielsweise kann der prozessuale Kostenerstattungsanspruch neben den gerichtlichen auch die außergerichtlichen Anwaltskosten erfassen. Eine Ausweitung des prozessualen Kostenerstattungsanspruches auf außergerichtliche Anwaltskosten könnte auf zwei Arten umgesetzt werden. Zum einen durch eine Gesetzesreform des Art. 241 LEC. Zum anderen durch analoge Anwendung des Art. 241 LEC auf außergerichtliche Anwaltskosten. Es sind die Vor- und Nachteile beider Ansätze näher zu untersuchen. 1. Option 1: Reform des Art. 241 LEC Art. 241 LEC könnte dahin gehend reformiert werden, dass gerichtliche und außergerichtliche Anwaltskosten von der prozessualen Kostenerstattung gemäß Art. 241 LEC erfasst werden.43 Eine mögliche alternative Fassung des Art. 241 Abs. 1 UAbs. 1 Nr. 1 LEC könnte beispielsweise lauten:44 Art. 241 Abs. 1 UAbs. 1 Nr. 1 LEC „1.8 Honorarios de la defensa y de la representación técnica cuando sean preceptivas. Además serán objeto de la condena en costas los honorarios de abogados previos al proceso, en la medida que sean necesarios y convenientes.“

41 Für eine Ausweitung der prozessualen Kostenerstattung in objektiver Hinsicht (unter anderem auf außergerichtliche Anwaltskosten) etwa Calvo Sánchez, in: Homenaje a Almagro Nosete, S. 705, 717 f. 42 Siehe zum Ganzen ausführlich Kapitel 2 unter A.II.6. 43 In dieselbe Richtung Gutiérrez Zarza, Las costas en el proceso civil, S. 96, wonach der Begriff der Kosten des Prozesses „de lege ferenda“ ausgedehnt werden sollte (allerdings ohne konkret auf außergerichtliche Anwaltskosten und auf die richtige methodische Vorgehensweise einzugehen). 44 Der Kursivdruck kennzeichnet die mögliche Ergänzung de lege ferenda durch den Verfasser.

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Kap. 4: Eigene Stellungnahme

Deutsch: (1) Honorare der Verteidigung und der technischen Vertretung, wenn die Vertretung gesetzlich vorgeschrieben ist. Außerdem sind Gegenstand der Kostenentscheidung die vorgerichtlichen Honorare des Anwalts, soweit diese erforderlich und zweckmäßig sind.

Zu fragen ist, welche Vorteile eine Erstreckung der prozessualen Kostenerstattung auf außergerichtliche Anwaltskosten hätte. Der wichtigste Vorteil einer Ausweitung des Umfanges des prozessualen Kostenerstattungsanspruches auf außergerichtliche Anwaltskosten ist darin zu sehen, dass dem Gedanken des prozessualen Kostenerstattungsanspruches als Veranlassungshaftung45 besser Rechnung getragen wird, als wenn der verfahrensrechtliche Kostenerstattungsanspruch außergerichtliche Anwaltskosten ausschließt. Die Kostenerstattung nach verfahrenrechtlichen Grundsätzen ist nach heutigem mehrheitlichen und zutreffenden Verständnis eine Haftung wegen Veranlassung des Rechtsstreits.46 Veranlassungshaftung ist damit die Verantwortlichkeit für die Verursachung einer erfolglosen Prozessführung.47 Das Unterliegen einer Partei ist Anknüpfungspunkt und zugleich Begründung dafür, dass die unterlegene Partei das Verfahren gar nicht erst hätte einleiten dürfen.48 Die Veranlassung führt nicht nur zur Entstehung von Anwaltskosten im Prozess selbst, sondern schon zur Entstehung von Rechtsanwaltskosten im Vorfeld eines Prozesses. Denn der Rechtsstreit veranlasst auch das Tätigen von Ausgaben zur Vorbereitung oder Abwendung des imminenten (bevorstehenden) Prozesses. Der Veranlassungsgedanke kann damit als Begründung herangezogen werden, den prozessualen Kostenerstattungsanspruch auch auf außergerichtliche Anwaltskosten auszuweiten. Selbst wenn man – wie in der spanischen Judikatur und Rechtslehre häufig vertreten49 – davon ausgeht, dass der Kostenentscheidung Schadensersatzcharakter 45 Fuentes Soriano, Las costas en la nueva LEC, S. 15. Siehe zu den anderen Ansätzen zur Rechtsnatur der Kostenentscheidung Ramos Méndez, Derecho Procesal Civil, Bd. I, S. 688. 46 García Martínez, in: López López/Alegret Burgués, La LEC tras dos años de vigencia, S. 367, 378: „causante del proceso“. Deutsch (Übersetzung des Verfassers): „Veranlasser des Prozesses“; Fuentes Soriano, Las costas en la nueva LEC, S. 15; Smid/Hartmann, in: Wieczorek/Schütze, ZPO, § 91, Rn. 4. Den Begriff als „schwammig“ kritisierend Hoffmann, ZZP 2012, 345, 360. Für die Nutzlosigkeit des Veranlassungsprinzips neben dem Merkmal des Unterliegens Scarselli, Le spese giudiziali civili, S. 125 ff. Zum Veranlassungsverständnis im österreichischen Recht siehe Bydlinksi, Kostenersatz im Zivilprozeß, S. 59 ff. 47 Fleddermann, Kostenrechtliche Probleme, S. 85. 48 Fleddermann, Kostenrechtliche Probleme, S. 100. 49 STC vom 22. 4. 1991 (2. Kammer, Nr. 84) und vom 1. 7. 1991 (2. Kammer, Nr. 146); SAP Zaragoza vom 23. 5. 2006 (5. Kammer, Nr. 952); SAP Málaga vom 11. 10. 2013 (4. Kammer, Nr. 3043); Vegas Torres, in: De la Oliva Santos u. a., Derecho Procesal Introducción, S. 396: „carácter resarcitorio o indemnizatorio“ (allerdings nur objektiv erforderliche und nützliche Kosten); Gómez Rodríguez, Diario La Ley, núm. 8072, 29. 4. 2013, Punkt II.2; Torres López, in: Torres López/Díaz Barbero, Las costas en el proceso civil, S. 17. Näher zur Natur der Kostenentscheidung Martín Ruiz, in: Toribios Fuentes, Comentarios a la LEC, Art. 241, § 1; Calvo Alfonsín, in: Díez-Picazo Giménez/Martínez-Simancas y Sánchez, Estudios sobre Derecho Procesal, Vol. I, S. 355 f.; Achón Bruñén, Las costas procesales, S. 17; Herrero Perezagua, La representación y defensa, S. 147.

B. Darstellung alternativer Ansätze de lege lata und de lege ferenda

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zukommt (teoría del resarcimiento), gelangt man mit unterschiedlicher Begründung zu demselben Ergebnis. Durch die Kostenentscheidung sollen der obsiegenden Partei die Kosten ersetzt werden, die sie durch den Prozess erlitten hat. Eine vollständige Restitution50 – wie sie de lege lata nicht existiert – müsste streng genommen auch außergerichtliche Anwaltskosten erfassen, weil die obsiegende Partei auch für die entstandenen vorprozessualen Anwaltskosten entschädigt werden muss.51 Die in diesem Zusammenhang geforderte Bedingung der objektiven Nützlichkeit und Erforderlichkeit der Kosten52 wäre jedenfalls erfüllt, wenn die außergerichtliche Mandatierung eines Anwalts zweckmäßig und notwendig ist. Ein weiterer Vorteil einer Erstreckung des prozessualen Kostenerstattungsanspruches auf außergerichtliche Rechtsanwaltskosten wäre die vereinfachte Durchsetzung des Anspruches. Während ein materiell-rechtlicher Kostenerstattungsanspruch als weiterer Anspruch in der Klage bzw. in einem eigenen Rechtsstreit, verbunden mit dem üblichen Risiko einer Anspruchsdurchsetzung, geltend gemacht werden muss, kann der verfahrensrechtlich geregelte Kostenerstattungsanspruch im Wege des Kostenfestsetzungsverfahrens durch vereinfachte Titulierung durchgesetzt werden.53 Die entstandenen außergerichtlichen Anwaltskosten müssten dann nicht gesondert eingeklagt werden. Den beiden soeben dargelegten Vorteilen steht ein gewichtiger Nachteil gegenüber. Nachteilhaft an einer Reform des Art. 241 LEC ist der legislative Aufwand, der mit einer Änderung des Art. 241 LEC notwendig verbunden ist. Der Wortlaut des Art. 241 LEC spricht von „Ausgaben und Kosten des Prozesses“ (gastos y costas del proceso). Wie bereits untersucht worden ist, kann Art. 241 LEC grammatisch nicht dahingehend interpretiert werden, dass Art. 241 LEC auch außergerichtliche Anwaltskosten erfasst. Vielmehr sind außergerichtliche Anwaltskosten erst recht nicht unter Art. 241 LEC zu subsumieren. Der Wortlaut ist die äußerste Grenze der Auslegung. Eine Auslegung des Art. 241 LEC dahingehend, dass auch außergerichtliche Kosten umfasst sind, könnte zu der Gefahr einer Auslegung contra legem führen. Ein abweichendes Ergebnis im Rahmen der anderen Auslegungsmethoden ändert nichts an diesem Ergebnis. Vor diesem Hintergrund müsste Art. 241 LEC durch den Gesetzgeber neu gefasst werden. Eine Neufassung des Art. 241 LEC würde ein aufwendiges, kostenträchtiges und zeitintensives gesetzgeberisches Tätigwerden erfordern. An der Erforderlichkeit des gesetzgeberischen Tätigwerdens lässt sich jedenfalls dann erheblich zweifeln, wenn es eine einfachere und ökonomischere Alternative gibt, um zu dem gewünschten Ergebnis zu gelangen, konkret die Zulassung einer Ersatzfähigkeit außergerichtlicher Anwaltskosten. Einfacher und wirtschaftlicher ist in jedem Fall die Zulassung eines Anspruches nach gel50

Wie von Ramos Méndez, Enjuiciamiento Civil, II, S. 840 verlangt. Ebenso Vegas Torres, in: De la Oliva Santos u. a., Derecho Procesal Introducción, S. 399. 52 So etwa Vegas Torres, in: De la Oliva Santos u. a., Derecho Procesal Introducción, S. 397. 53 Zur parallelen Argumentation im deutschen Recht Siebert-Reimer, Anspruch auf Erstattung, S. 198 und Hau, JZ 2011, 1047, 1048. 51

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Kap. 4: Eigene Stellungnahme

tendem materiellem Recht. Denn wenn ein Anspruch nach geltendem materiellem Recht ebenso besteht, gibt es keinen Grund für eine Gesetzesreform. Ein solcher sachlich-rechtlicher Anspruch gerichtet auf Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten könnte sich aus einer entsprechenden Auslegung des Art. 1.106 CC ergeben. Diese Auslegung des Art. 1.106 CC ist sogleich zu untersuchen. 2. Option 2: Analoge Anwendung des Art. 241 LEC Die zweite Möglichkeit, die prozessuale Kostenerstattung im spanischen Recht auf außergerichtliche Anwaltskosten auszuweiten, ist eine analoge Anwendung des Art. 241 LEC. Die spanische Rechtsprechung und Lehre hat bisher die Frage einer analogen Anwendung prozessualer Kostenerstattungsvorschriften nicht behandelt. Die Rechtfertigung der Prüfung einer analogen Anwendung des Art. 241 LEC lässt sich aber aus allgemeinen dogmatischen Grundsätzen zum Prozesskostenrecht begründen. In der deutschsprachigen Literatur wird das Problem einer analogen Anwendung prozessualer Kostenerstattungsvorschriften diskutiert.54 Der Ansatz einer entsprechenden Anwendung verfahrensrechtlicher Kostenerstattungsvorschriften geht davon aus, dass die Rechtsfolge der Ersatzfähigkeit von Rechtsverfolgungskosten (konkret: außergerichtlicher Anwaltskosten) bei einer Veranlassung der Streitigkeit auf gerichtliche und außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten gleichermaßen gelte.55 Zudem komme es auf den zufälligen Umstand, ob es zu einem Prozess gekommen ist, nicht an.56 Die Rechtfertigung dieser Lösung beruht im 54 Eine Analogie befüwortend Weber, Prozessentschädigung, S. 129 und Jäggi, SVZ 1995, 267, 273 ff. (beide zum schweizerischen Recht) sowie Bergmann, AcP 211 (2011), 803, 833 ff., 838, 844 und Stoll, Haftungsfolgen im bürgerlichen Recht, S. 471 f. (beide zum deutschen Recht); zum Streitstand im österreichischen Recht siehe ausführlich Bydlinksi, Kostenersatz im Zivilprozeß, S. 148 ff. Ablehnend dagegen die deutsche Rechtsprechung, vgl. nur BGH NJW 2007, 1458, 1459 m.w.N. und die ganz herrschende Meinung in der deutschsprachigen Lehre, siehe Dittmar, NJW 1986, 2088, 2089; Hoffmann, ZZP 2012, 345, 356; Fischer, JuS 2013, 694, 695; Schneider, MDR 1981, 353, 354; Haller, JurBüro 1997, 342, 345; Grüneberg, in: Palandt, BGB, § 249, Rn. 56; Magnus, in: NK-BGB, § 249, Rn. 77; Müller-Rabe, in: Gerold/Schmidt, RVG, § 1, Rn. 247; Gehle, in: Baumbach/Lauterbach, ZPO, Vor § 91, Rn. 43; Hüßtege, in: Thomas/Putzo, ZPO, Vorb § 91, Rn. 13; Smid/Hartmann, in: Wieczorek/Schütze, ZPO, Vor § 91, Rn. 9; Schulz, in: MüKo-ZPO, Vor § 91, Rn. 18; Gierl, in: Hk-ZPO, Vor §§ 91 – 107, Rn. 14; Goldbeck, in: Kern/Diehm, ZPO, Vor §§ 91 ff., Rn. 16; Flockenhaus, in: Musielak/Voit, ZPO, Vor § 91, Rn. 15; Muthorst, in: Stein/Jonas, ZPO, Band 2, Vor § 91, Rn. 16; Klimke, Erstattungsfähigkeit von Anwaltskosten, S. 47; Götz, Zivilrechtliche Ersatzansprüche, S. 112; Wendehorst, Anspruch und Ausgleich, S. 160; Wolf, in: FS Henckel, S. 911, 912 f.; Hösl, Kostenerstattung, S. 155; Pühmeyer, Kostenerstattungsanspruch, S. 24 ff.; Fleddermann, Kostenrechtliche Probleme, S. 120; Dahlitz, Kostentragungspflicht, S. 28; Schnitzer, Schadensrechtliche Ersatzfähigkeit, S. 34 f.; Seidl, Anspruchsberühmung, S. 139; Becker-Eberhard, Grundlagen der Kostenerstattung, S. 136. 55 Ausführlich zu den Gründen Jäggi, SVZ 1995, 267, 273 f. 56 Stoll, Haftungsfolgen im bürgerlichen Recht, S. 471.

B. Darstellung alternativer Ansätze de lege lata und de lege ferenda

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Übrigen auf den bereits dargestellten Argumenten zur Gleichbehandlung prozessualer und außerprozessualer Anwaltskosten.57 Eine analoge Anwendung des Art. 241 LEC böte die oben dargelegten Vorteile, die auch eine positivrechtliche Reform der Vorschrift hätte. Zudem griffe der Einwand des mit einer Gesetzesreform verbundenen legislativen Aufwands nicht. Denn für eine analoge Anwendung des Art. 241 LEC müsste die Norm nicht reformiert, sondern nur entsprechend anders ausgelegt werden. Es ist daher zu fragen, ob eine analoge Anwendung des Art. 241 LEC nach geltendem Recht in Betracht kommt. Die Analogie im spanischen Recht ist in Art. 4 CC normiert. Art. 4 CC „1. Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón. 2. Las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas. 3. Las disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias en las materias regidas por otras leyes.“ Deutsch:58 (1) Eine analoge Anwendung der Normen ist zulässig, wenn diese einen bestimmten Sachverhalt zwar nicht berücksichtigen, dafür aber einen anderen ähnlichen regeln, und zwischen diesen auf eine Gleichheit des Normzwecks zu schließen ist. (2) Strafgesetze, Notstandsgesetze sowie Gesetze mit zeitlich eingeschränktem Geltungsbereich werden nicht auf andere Sachverhalte oder zu anderen Zeitpunkte (sic!) angewandt als jene, auf die sich diese Gesetze ausdrücklich beziehen. (3) Die Bestimmungen dieses Gesetzbuches werden in den Rechtsgebieten, die durch andere Gesetze geregelt sind, als ergänzende Bestimmungen angewandt.

Art. 4 Abs. 1 CC normiert die grundsätzliche Zulässigkeit einer Gesetzesanalogie. Eine Analogie ist gegeben, wenn eine Vorschrift einen bestimmten Sachverhalt nicht, dafür aber einen anderen vergleichbaren regelt. Art. 4 Abs. 1 CC benennt die beiden Voraussetzungen für die Analogie. Die Erfordernisse für eine Analogie nach spanischem Recht ähneln denen nach deutschem Recht. Erstens muss eine Regelungslücke (laguna legal) vorliegen. Zweitens muss zwischen dem geregelten und dem nicht geregelten Fall eine im Wesentlichen juristische Vergleichbarkeit (igualdad jurídica esencial) gegeben sein.59 Zudem darf die Analogie nicht ausgeschlossen sein.60 Ausgeschlossen ist die Analogie in den gemäß Art. 4 Abs. 2 CC aufgezählten Tatbeständen. Unzulässig ist eine Analogie bei Strafgesetzen, bei Notstandsgesetzen und bei Gesetzen mit zeitlich begrenztem Anwendungsbereich. Im Umkehrschluss 57

Siehe oben Kapitel 4 unter A.III.2.b). Übersetzung aus Sohst, Das spanische BGB. 59 Sohst, Das spanische BGB, Anmerkung zu Art. 4 CC spricht von einer „identische[n] Struktur“ zwischen beiden Fällen. 60 Puig Brutau, Fundamentos de derecho civil, Bd. I, S. 327. 58

220

Kap. 4: Eigene Stellungnahme

aus Art. 4 Abs. 2 CC ergibt sich, dass eine Analogie in allen anderen Fällen (mithin auch im Zivilprozessrecht) zulässig ist. Zu klären ist, ob in Bezug auf die Ausweitung der prozessualen Kostenerstattung auf außergerichtliche Rechtsanwaltskosten die Voraussetzungen einer analogen Anwendung des Art. 241 LEC gegeben sind. Zunächst müsste eine Regelungslücke vorliegen. Art. 241 Abs. 1 UAbs. 1 Nr. 1 LEC stuft Anwaltshonorare als verfahrensrechtlich ersatzfähig ein, wenn die Verteidigung durch den Rechtsanwalt gesetzlich vorgeschrieben ist. Art. 241 Abs. 1 UAbs. 1 Nr. 1 LEC regelt nicht, ob außergerichtliche Anwaltskosten ersatzfähig sind. Es ist daher zunächst scheinbar eine Regelungslücke gegeben. Gegen das Vorliegen einer Regelungslücke spricht jedoch, dass tatbestandlich nicht von einer Lücke gesprochen werden kann, wenn der Gesetzgeber in Bezug auf die prozessuale Ersatzfähigkeit einzelner Kostenbestandteile eine abschließende Entscheidung getroffen hat. Nach der Wertung des Art. 241 LEC sollen grundsätzlich nur die aufgezählten Kostenbestandteile nach verfahrensrechtlichen Grundsätzen rückforderbar sein. Alle anderen Zahlungen sind prozessual nicht ersatzfähige Ausgaben des Prozesses (gastos procesales), bzw. erst recht nicht ersatzfähige außergerichtliche Ausgaben. Der Gesetzgeber wollte die prozessuale Erstattungsfähigkeit abschließend regeln und eine Ersatzfähigkeit sonstiger Ausgaben, die nicht unter den engen Begriff der Kosten des Prozesses fallen, ablehnen. Vor diesem Hintergrund lässt sich nach dem hier zugrundegelegten Verständnis nicht begründen, dass eine Regelungslücke in Bezug auf außergerichtliche Anwaltskosten im Rahmen des Art. 241 LEC vorliegt. Gegen die Analogie im Prozessrecht in Bezug auf den Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten spricht zudem die Erwägung, dass eine analoge Anwendung des Art. 241 LEC vor dem Hintergrund eines de lege lata denkbaren materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruches mit dem gleichen Anspruchsziel nicht erforderlich ist. Wie oben untersucht, ist nach geltendem spanischen Recht die Begründung eines Kostenerstattungsanspruches auf Grundlage des Art. 1.106 CC möglich. Der Kostenerstattungsanspruch nach sachlichem Recht setzt voraus, dass der Schadensbegriff nach Art. 1.106 Alt. 1 CC (daño emergente) so ausgelegt wird, dass außergerichtliche Anwaltskosten unter das Merkmal des eingetretenen Schadens als Vermögensschaden fallen. Diese Auslegung ist rechtlich und praktisch einfacher als die komplexe Begründung einer Analogie zu Art. 241 LEC. Daraus folgt, dass eine analoge Anwendung des Art. 241 LEC bereits am Fehlen einer Regelungslücke scheitert. Es ist daher nicht mehr auf die Frage einzugehen, ob eine strukturelle Identität der Fälle vorliegt. Der prozessuale Kostenerstattungsanspruch ist daher nicht im Wege der Analogie auf den Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten auszuweiten.

B. Darstellung alternativer Ansätze de lege lata und de lege ferenda

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3. Ergebnis Aus alledem folgt, dass eine Erstreckung der prozessualen Kostenerstattung auf den Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten weder im Wege einer Reform des Art. 241 LEC noch durch eine analoge Anwendung der Vorschrift geboten ist.

II. Generelle Zulassung einer materiellen Kostenerstattung auf Grundlage von Art. 1.106 CC Für eine Reform des Art. 241 LEC besteht keine Notwendigkeit, wenn ein materiell-rechtlicher Kostenerstattungsanspruch nach geltendem Recht auf Grundlage einer entsprechenden Auslegung des Art. 1.106 CC den Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten gewährt. Wie weiter oben bereits dargelegt, stufen Rechtsprechung und Lehre außergerichtliche Anwaltskosten als juristisch nicht geschütztes Interesse ein.61 Die Kosten sollen nach derzeitigem mehrheitlichen Meinungsstand in Rechtsprechung und Lehre dem Gläubiger selbst endgültig zugewiesen werden. Dadurch scheitern de lege lata Ersatzansprüche aus Vertragsverletzung gemäß Art. 1.101 CC und aus außervertraglicher Schädigung gemäß Art. 1.902 CC.62 Voraussetzung für den Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten nach sachlichrechtlichen Grundsätzen ist die Qualifikation dieser Kosten als Schaden nach materiellem Recht. Zunächst ist der Meinungsstand im europäischen Kontext darzustellen. Im Anschluss daran werden Ausführungen speziell zum spanischen Recht gemacht. 1. Europäischer Kontext Die Frage, ob außerprozessuale Anwaltskosten als Schaden nach materiellem Recht einzustufen sind, ist im europäischen Privatrecht umstritten. a) Ablehnende Argumente Gegen die Qualifikation dieser Kosten als Schaden nach sachlich-rechtlichen Grundsätzen werden vor allem drei Argumente angeführt. Erstens wird damit argumentiert, dass im US-amerikanischen und französischen Recht Rechtsverfolgungskosten nicht als Schäden eingestuft werden. Daraus wird ein rechtsvegleichendes Argument dafür hergeleitet, dass Anwaltskosten keine Schäden nach materiellem Recht sind.63 61 62 63

Siehe oben Kapitel 3 unter C.II.3.c). Siehe zum Meinungsstand oben Kapitel 3 unter C.II.3.b). So etwa Stoll, Haftungsfolgen im bürgerlichen Recht, S. 468.

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Kap. 4: Eigene Stellungnahme

Zweitens wird angeführt, die Entstehung der außergerichtlichen Anwaltskosten sei im Regelfall nicht auf ein haftungsbegründendes Verhalten des Schädigers zurückzuführen und dem Schädiger daher nicht zuzurechnen.64 Außergerichtliche Anwaltskosten entstünden anlässlich der Verfolgung eigener Ansprüche, wenn der Anspruchsgegner seine Verantwortlichkeit bestreite. Im bloßen Bestreiten liege aber kein haftungsbegründendes Verhalten des vertraglich oder deliktisch Verantwortlichen.65 Außergerichtliche Anwaltskosten seien nicht Folge des spezifischen Risikos einer fremden Verletzungshandlung, sondern gehörten zum allgemeinen Risiko der eigenen Rechtsdurchsetzung.66 Drittens würden Kläger und Beklagter ansonsten ungleich behandelt werden. Der Kläger, der erfolgreich sein Recht durchgesetzt hat, könnte außergerichtliche Anwaltskosten ersetzt verlangen. Umgekehrt könne der Beklagte, der erfolgreich seine Rechte verteidigt hat, keine außergerichtlichen Anwaltskosten verlangen, weil die unberechtigte Geltendmachung von Ansprüchen in der Regel nicht haftungsbegründend sei. Der Widerspruch müsse dadurch beseitigt werden, dass auch dem Kläger keine außergerichtlichen Anwaltskosten nach materiellem Recht zugebilligt werden dürften.67 b) Widerlegung der Gegenargumente Gegen das erste Argument ist einzuwenden, dass im deutschen68, schweizerischen69, österreichischen70 und italienischen71 Recht Rechtsverfolgungskosten Schäden nach materiellem Recht sein können.72 Aus der Rechtslage im US-amerikanischen und französischen Recht rechtsvergleichend einen Schluss zu ziehen, 64 Jäger, Reimbursement for attorney’s fees, S. 159; ebenso Schwenzer, in: GS Tercier, S. 417, 424 ff. und Stoll, Haftungsfolgen im bürgerlichen Recht, S. 466 (die letzten beiden Autoren in Bezug auf das erste Argument). 65 Jäger, Reimbursement for attorney’s fees, S. 159. 66 Wendehorst, Anspruch und Ausgleich, S. 108. 67 Jäger, Reimbursement for attorney’s fees, S. 160. 68 Ständige Rechtsprechung seit BGH NJW 1959, 1631; ebenso die herrschende Lehre, vgl. etwa Schiemann, in: Staudinger, BGB, Buch 2, § 251, Rn. 120 m.w.N.; Lange/Schiemann, Schadensersatz, S. 383; Müller-Rabe, in: Gerold/Schmidt, RVG, § 1, Rn. 238; Roussos, Schaden und Folgeschaden, S. 369 verwendet in diesem Zusammenhang den Begriff des „Aufwendungsschaden[s]“. Gegen die Ersatzfähigkeit vor allem Stoll, Haftungsfolgen im bürgerlichen Recht, S. 466 ff.; Wendehorst, Anspruch und Ausgleich, S. 107 (nicht ersatzfähiger „Restnachteil“) und Häsemeyer, Schadenshaftung im Zivilrechtsstreit, S. 148 ff. 69 Weber, Prozessentschädigung, S. 126 f. m.w.N.; Jäggi, SVZ 1995, 267, 268. 70 Geroldinger, Der mutwillige Rechtsstreit, S. 167 ff.; IPG-Gutachten 2015 – 2017, Nr. 20, Rn. 161, 163. 71 Cass. Civ., Sez. VI, ordinanza vom 2. 2. 2018, n. 2644; Gualandi, Spese e danni nel processo civile, S. 11. 72 Siehe rechtsvergleichend zum englischen und US-amerikanischen Recht auch Jäger, Reimbursement for attorney’s fees, S. 147 ff.

B. Darstellung alternativer Ansätze de lege lata und de lege ferenda

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überzeugt daher nicht. Zudem werden auch im UN-Kaufrecht vorprozessuale Rechtsverfolgungskosten nach überwiegender Ansicht als Schaden gemäß Art. 74 CISG eingestuft.73 Dem zweiten dargelegten Argument ist zu entgegnen, dass Rechtsverfolgungskosten adäquat kausal auf dem Schadensfall beruhen und aufgrund der Verletzung eines Rechts oder eines Rechtsguts entstehen.74 Das Schadensersatzrecht bezweckt den Schutz eigener Rechte und Rechtsgüter. Dieser Schutz muss sich auch auf den Aufwand zur Verteidigung und Durchsetzung erstrecken, um einen vollkommenen Schutz zu gewährleisten. Die Kosten zur (vorprozessualen) Rechtsverfolgung dienen dazu, die nachteilhaften Konsequenzen der Schädigung abzuwenden oder zu beseitigen.75 Zwar leuchtet es ein, dass im bloßen Bestreiten der Verantwortlichkeit durch den Schädiger kein haftungsbegründendes Verhalten zu sehen ist. Die Haftungsbegründung ist aber vorgelagert auf den Zeitpunkt, in dem der Schädiger in den fremden Rechtskreis eingegriffen hat. Gegen den dritten geäußerten Einwand spricht, dass die vorgebrachte Ungleichbehandlung von Kläger und Beklagtem (Gläubiger und Schuldner) im System des Vermögensschutzes angelegt ist.76 Die Nichtleistung führt zu einer unmittelbaren Verletzung der schuldrechtlichen Güterzuordnung.77 Die bloße Behauptung eines Anspruches greift dagegen nicht ohne Weiteres in die Güterzuordnung ein.78 Vor diesem Hintergrund leuchtet es wertungsmäßig ein, beide Parteien in Bezug auf den Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten ungleich zu behandeln. Insgesamt sprechen die besseren Gründe dafür, außergerichtliche Anwaltskosten als ersatzfähigen Schaden einzustufen. Richtigerweise sind außergerichtliche Anwaltskosten nach hier vertretener Auffassung generell und ohne Bezug auf eine bestimmte Rechtsordnung als Schaden nach materiellem Recht einzustufen. 2. Spanisches Recht Der Meinungsstand im spanischen Recht ist bereits an anderer Stelle dargestellt worden. Es ist im Folgenden zu erwägen, ob im spanischen Recht ein materieller Kostenerstattungsanspruch auf Grundlage von Art. 1.106 CC zu befürworten ist. 73

Schönle/Th. Koller, in: Honsell, UN-Kaufrecht, Art. 74, Rn. 32; Schlechtriem, IPRax 2002, 226 ff.; ders./Schroeter, Internationales UN-Kaufrecht, Rn. 735, a.A. Jäger, Reimbursement for attorney’s fees, S. 162; Vanto, Pace International Law Review, Vol 15 (2003), 203, 222; differenzierend Schwenzer, in: Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter, UN-Kaufrecht, Art. 74, Rn. 30, wonach das anwendbare Prozessrecht entscheide, ob und wenn ja, wie außerprozessuale Anwaltskosten ersetzt werden. 74 Schnitzer, Schadensrechtliche Ersatzfähigkeit, S. 56. 75 Jäggi, SVZ 1995, 267, 269. 76 Bergmann, AcP 211 (2011), 803, 843. 77 Bergmann, AcP 211 (2011), 803, 843. 78 Bergmann, AcP 211 (2011), 803, 843.

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Kap. 4: Eigene Stellungnahme

Für eine Auslegung des Art. 1.106 CC unter Einbeziehung außergerichtlicher Anwaltskosten im haftungsausfüllenden Tatbestand spricht, dass die Definition des eingetretenen Schadens (daño emergente) grundsätzlich alle materiellen Verluste erfasst, die eine Person aufgrund eines schädigenden Ereignisses erlitten hat. Der Gläubiger soll nach dem schädigenden Ereignis in vermögensrechtlicher Hinsicht so gestellt werden, wie er stünde, wenn er nicht geschädigt worden wäre. Werden dem Gläubiger die Kosten für die außergerichtliche Mandatierung eines Anwalts endgültig zugewiesen, erleidet der Gläubiger nach dem schädigenden Ereignis eine Vermögensminderung. Diese Minderung führt dazu, dass der Gläubiger nach dem schädigenden Ereignis in Geld schlechter steht, als er ohne das schädigende Ereignis stünde. Die Ausnahme der Ersatzfähigkeit außergerichtlicher Anwaltskosten infolge der Einordnung als allgemeines Lebensrisiko bzw. als haftungsrechtlich nicht geschütztes Interesse ist zwar nach geltendem Recht zulässig, aber als Wertentscheidung nicht überzeugend.79 Sofern ein materiell-rechtlicher Kostenerstattungsanspruch gerichtet auf Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten generell auf Grundlage des Art. 1.106 CC zugelassen wird, ist der Anspruch der Höhe nach auf erforderliche und zweckmäßige Anwaltskosten zu beschränken. Hintergrund der Begrenzung ist der Gedanke, dass der Anspruchsgegner bei der Erstattung außergerichtlicher Anwaltskosten nach materiellem Recht nicht schlechter stehen soll als bei der Erstattung gerichtlicher Anwaltskosten nach Prozessrecht. Zudem stünde eine Beschränkung der Höhe nach im Einklang mit der Rechtslage in anderen Staaten, die außergerichtliche Anwaltskosten nach materiellem Recht ersetzen. Gegen eine generelle Zulassung eines sachlich-rechtlichen Erstattungsanspruches auf Grundlage des Art. 1.106 CC könnte eingewendet werden, dass sowohl der gutgläubige bzw. fahrlässig handelnde Schuldner als auch der bösgläubige bzw. vorsätzlich handelnde Schuldner zum Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten verpflichtet wären, sofern die Voraussetzungen des Art. 1.101 CC oder des Art. 1.902 CC gegeben sind. Infolgedessen würde die im spanischen Zivilrecht angelegte Privilegierung des gutgläubigen bzw. fahrlässig handelnden Schuldners unterlaufen werden. Während das deutsche Zivilrecht Beschränkungsmechanismen zugunsten der Haftung des gutgläubigen Schuldners wie die Plausibilitätskontrolle vorsieht, regelt das spanische Zivilrecht stattdessen eine Abstufung der Haftung gemäß Art. 1.107 CC nach der Maßgabe, ob der Schuldner gutgläubig oder bösgläubig war. 3. Ergebnis Nach den bisherigen Ausführungen hätte die generelle Zulassung eines materiellen Kostenerstattungsanspruches auf Grundlage von Art. 1.106 CC Vor- und 79

Siehe zur Diskussion oben Kapitel 4 unter A.III.2.

B. Darstellung alternativer Ansätze de lege lata und de lege ferenda

225

Nachteile. Es ist später im Rahmen der Gesamtwürdigung zu entscheiden, ob der dargelegte Ansatz geboten ist oder nicht.

III. Materieller Kostenerstattungsanspruch nur bei verschärfter Haftung gemäß Art. 1.107 Abs. 2 CC Zu klären ist, ob statt einer generellen Zulassung eines Erstattungsanspruches gemäß Art. 1.106 CC differenzierend ein materieller Kostenerstattungsanspruch nur bei verschärfter Haftung des Schuldners nach Art. 1.107 Abs. 2 CC sachgerechter ist. Wie oben bereits dargelegt, stuft Art. 1.107 CC die Haftung des Schuldners auf Schadensersatz nach dem Umstand ab, ob der Schuldner bei Nichterfüllung seiner Verbindlichkeit gutgläubig war, oder ob der Schuldner vorsätzlich gehandelt hat. Bei Gutgläubigkeit des Schuldners ist seine Schadensersatzhaftung gemäß Art. 1.107 Abs. 1 CC auf vorhersehbare Schäden beschränkt. Der gutgläubige Schuldner haftet damit privilegiert. Der bösgläubige Schuldner hingegen haftet gemäß Art. 1.107 Abs. 2 CC unbeschränkt auch für unvorhersehbare Schäden. Die Haftung für unvorhersehbare Schäden ist eine Haftungsverschärfung.80 Aus den vorgenannten Erwägungen folgt, dass es de lege lata möglich ist, die Ersatzfähigkeit außergerichtlicher Anwaltskosten von dem Umstand abhängig zu machen, ob der Schadensersatzschuldner zum Zeitpunkt der Schädigung des Gläubigers gut- oder bösgläubig war. Für diese differenzierende Lösung spricht, dass die Abstufung der Haftung nach den Kriterien Gut- und Bösgläubigkeit im Gesetz in Art. 1.107 CC angelegt ist. Der Vorteil dieses Ansatzes gegenüber einer generellen Ersatzfähigkeit außergerichtliche Anwaltskosten liegt darin, dass die Ersatzpflicht nur dem Schuldner auferlegt wird, der wissentlich und willentlich die ihm obliegende Verbindlichkeit nicht erfüllt hat, oder den Gläubiger vorsätzlich geschädigt hat. Gegen die dargelegte Lösung spricht, dass sowohl im Falle einer vertraglichen Pflichtverletzung als auch bei einer deliktischen Schädigung der Schuldner damit rechnen kann, dass er bei Verweigerung der Zahlung zunächst außergerichtlich durch einen vom Gläubiger mandatierten Anwalt aufgefordert wird. Das bedeutet, dass außergerichtliche Anwaltskosten in der Regel das Merkmal der Vorhersehbarkeit erfüllen. Faktisch würde es daher zu einer unterschiedlichen Behandlung des gut- bzw. bösgläubigen Schuldners nicht kommen. Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn man außergerichtliche Rechtsanwaltskosten als unvorhersehbare Schäden qualifizieren würde. Dies anzunehmen liegt aber fern.

80

Siehe zu Art. 1.107 CC oben Kapitel 3 unter C.II.3.e).

226

Kap. 4: Eigene Stellungnahme

IV. Von einer „Verurteilung in die Prozesskosten“ zu einer „Verurteilung in die Prozessschäden“? In der älteren spanischsprachigen Literatur ist mit Blick auf das italienische Recht diskutiert worden, ob es eine „Verurteilung in die (Prozess-)Schäden“ (condena en daños procesales) geben kann.81 Dem vorgenannten Ansatz ist näher nachzugehen, um im Anschluss daran untersuchen zu können, ob der Grundgedanke für den Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten im spanischen Zivilrecht fruchtbar gemacht werden kann. 1. Begriffsbestimmung Mit einer „Verurteilung in die (Prozess-)Schäden“ ist gemeint, dass die unterliegende Partei nicht nur die Kosten des Rechtsstreits selbst zu ersetzen hat, sondern auch die Schäden, die die obsiegende Partei anlässlich des Verfahrens erlitten hat (sogenannte Prozessschäden).82 Prozessschäden meint in diesem Zusammenhang mittelbare oder unmittelbare Vermögensnachteile, die infolge eines Prozesses entstehen.83 Nach dieser Deutung sind Prozesskosten ein Unterfall der Schäden. Das bedeutet, dass der Schaden der Oberbegriff für Prozesskosten, für Schäden anlässlich des Prozesses (Prozessschäden) und für sonstige Schäden ist.84 Die Haftung auch für die prozessualen Schäden geht auf den Grundsatz „damnum et impensae litis“ aus dem römischen Recht zurück.85 Zum einen sollte durch eine derartige absolute Haftung der unterliegenden Partei erreicht werden, dass der obsiegenden Partei keinerlei finanzielle Verluste aus der Prozessführung erwachsen. Zum anderen sollte die Partei, die bei der Prozessführung schuldhaft handelt, mehr bezahlen als eine Partei, die schuldlos handelt, also gewissermaßen bestraft werden.86 Die prozessuale Kostenerstattung erstreckte sich mithin auch auf prozessuale Schäden, weswegen von einer „Verurteilung in die (Prozess-)Schäden“ die Rede war. 81

Reimundín, La condena en costas, S. 13 ff.; Chiovenda, La condena en costas, S. 463 ff., 490 ff. 82 Chiovenda, La condena en costas, S. 464: „[…] comprendiéndose igualmente en el daño todo gasto exigido a causa del pleito y no incluído propiamente entre las costas judiciales, como la ganancia perdida.“ Deutsch (Übersetzung des Verfassers): „[…] durch Erfassung als Schaden aller getätigten Ausgaben aufgrund des Verfahrens und die selbst nicht unter die Gerichtskosten fallen, wie der entgangene Gewinn“. In der deutschsprachigen Literatur wird gelegentlich von „prozessbedingten Schäden“ gesprochen, vgl. Geroldinger, Der mutwillige Rechtsstreit, S. 162. 83 Pajardi, La responsabilità per le spese e i danni del processo, S. 25, 82. 84 Chiovenda, La condena en costas, S. 466; Pajardi, La responsabilità per le spese e i danni del processo, S. 82 f.; ähnlich Chiavario, Processo e garanzie della persona, Bd. II, S. 375, wonach Anwaltskosten generell als „außergerichtliche Kosten“ eingestuft werden, die aber nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit des Prozessgegners ersatzfähig seien. 85 Chiovenda, La condena en costas, S. 464. 86 Gómez de Liaño González, Abogacía y proceso, S. 217.

B. Darstellung alternativer Ansätze de lege lata und de lege ferenda

227

2. Haftung für mutwillige Prozessführung Die Lehre von den prozessualen Schäden hat sich in den modernen Zivilprozessgesetzen der romanisch-geprägten Rechtsordnungen – mit Ausnahme des italienischen Rechts – nicht durchsetzen können. Der Ansatz hat keinen Anklang gefunden, weil die prozessuale Haftung, die auch immaterielle Schäden aufgrund des Prozesses erfassen würde, zu weitreichend ist.87 Im spanischen Verfahrensrecht ist eine prozessuale Erstattung von (Prozess-)Schäden nicht geregelt.88 Der spanische Gesetzgeber hat sich dazu entschieden, die Haftung nach prozessrechtlichen Grundsätzen auf die Kostenbestandteile zu begrenzen, die notwendigerweise gezahlt werden müssen.89 Im Laufe der Zeit hat die Bedeutung des Ersatzes prozessbedingter Schäden abgenommen. Ein Prozess der Objektivierung hat dazu geführt, dass nun der engere Begriff der Kosten im Vordergrund des Verfahrensrechts steht.90 Folge dieser Objektivierung ist, dass nur eine bestimmte Anzahl an Posten prozessual ersatzfähig ist. Stattdessen haben sich manche Rechtsordnungen für eine materielle Kostenerstattung erlittener Schäden entschieden. Im spanischen Zivilprozessrecht galt bis 1984 das System des Ersatzes der im Prozess verursachten Schäden auf Grundlage des Art. 1.902 CC.91 Eine solche Haftung setzte (als prozessrechtliche Ausprägung des schuldhaften Handelns) Mutwilligkeit voraus. Durch die Einführung der gemäßigten Unterliegendenhaftung in Art. 523 LEC a.F. (entspricht Art. 394 LEC n.F.) wurde die Prozesskostenhaftung hauptsächlich objektiv ausgestaltet.92 Gegen diese weitgehend objektive Haftung sind zu Beginn Bedenken geäußert worden. Es bestehe die Gefahr, dass durch die objektive Unterliegendenhaftung wirtschaftlich stärkere Parteien bevorzugt und schwächere Parteien benachteiligt werden. Denn bei ungewissem Prozessausgang werde die schwächere Partei seltener das Risiko einer Prozesskostenhaftung eingehen als eine Partei, die wirtschaftlich stärker ist.93 Zumindest der Grundgedanke der Theorie, namentlich die verschärfte prozessuale Haftung94 des mutwilligen Prozessführers, ist in Gestalt des Tatbestands-

87

Ariza Colmenarejo, Las costas, S. 14. Näher Gómez de Liaño González, Abogacía y proceso, S. 223; Muñoz Aranguren, La litigación abusiva, S. 448 ff. 89 Ariza Colmenarejo, Las costas, S. 17. 90 Ariza Colmenarejo, Las costas, S. 13; näher zur Entwicklung auch Muñoz Álvarez, in: Montoya Melgar, Cuestiones actuales, Bd. I, S. 521, 527. 91 Vegas Torres, in: De la Oliva Santos u. a., Derecho Procesal Introducción, S. 402; Gómez de Liaño González, Abogacía y proceso, S. 224. 92 Vegas Torres, in: De la Oliva Santos u. a., Derecho Procesal Introducción, S. 402. 93 Zu diesem Aspekt Vegas Torres, in: De la Oliva Santos u. a., Derecho Procesal Introducción, S. 403. 94 Im italienischen Zivilverfahrensrecht in Art. 96 CPCIt ausdrücklich so benannt (responsabilità aggravata). 88

228

Kap. 4: Eigene Stellungnahme

merkmals der Mutwilligkeit95 in den zivilverfahrensrechtlichen Kostenvorschriften einiger Zivilprozessgesetze verankert.96 Das österreichische Recht regelt in Art. 408 Abs. 197 der österreichischen Zivilprozessordnung (im Folgenden: öZPO) die Pflicht zur Zahlung eines Entschädigungsbetrages als materiell-rechtlichen Anspruch zugunsten des Geschädigten bei mutwilliger Prozessführung des Prozessgegners.98 Das italienische Recht normiert in Art. 96 CPCIt99 eine verschärfte prozessuale Haftung zu Lasten der unterliegenden Partei, wenn sie bei ihrer Geltendmachung oder Abwehr von Ansprüchen mit bösem Glauben oder grob fahrlässig gehandelt hat. Gemäß Art. 96 Abs. 1 CPCIt ist der Richter berechtigt, bei mutwilliger Prozessführung der unterliegenden Partei und auf Antrag der obsiegenden Partei, letzterer den Ersatz prozessbedingter Schäden zuzusprechen.100 Prozessbedingt in diesem Sinne sind alle Schäden, welche die obsiegende Partei aufgrund des unberechtigten Prozesses unmittelbar erlitten hat, wie zum Beispiel Reisekosten oder entgangene Gewinne.101 Der Anspruch auf Ersatz von Prozesschäden tritt neben den Anspruch auf Ersatz der Prozesskosten.102 Damit folgen diese beiden Ansprüche der obsiegenden Partei unterschiedlichen Regeln. Der Erstattungsanspruch gerichtet auf Ersatz der Prozesskosten besteht bei objektivem Obsiegen, wohingegen der Anspruch auf Ersatz der Prozessschäden bei subjektiver Böswilligkeit der unterliegenden Partei gegeben ist. In jedem Fall ist der verfahrensrechtlich geregelte Anspruch auf

95 Im spanischen Recht als „temeridad“ (vgl. etwa Art. 394 Abs. 2 LEC) und im italienischen Recht als „lite temeraria“ (vgl. etwa Art. 96 CPCIt). 96 Zu einer ausführlichen rechtsvergleichenden Darstellung siehe Muñoz Aranguren, La litigación abusiva, S. 287 ff. 97 Art. 408 Abs. 1 öZPO: „Findet das Gericht, dass die unterliegende Partei offenbar muthwillig Process geführt hat, so kann es dieselbe auf Antrag der siegenden Partei zur Leistung eines entsprechenden Entschädigungsbetrages verurtheilen.“ 98 Siehe zum Begriff der Mutwilligkeit im österreichischen Recht und zu Art. 408 öZPO Geroldinger, Der mutwillige Rechtsstreit, S. 58 f. und 301 ff. sowie Bydlinksi, Kostenersatz im Zivilprozeß, S. 103 ff. 99 Art. 96 Abs. 1 CPCIt: „Se risulta che accerta la parte soccombente ha agito o resistito in giudizio con mala fede o colpa grave, il giudice, su istanza dell’altra parte, la condanna, oltre che alle spese, al risarcimento dei danni, che liquida, anche d’ufficio, nella sentenza.“ Deutsch (Übersetzung des Verfassers): „Stellt sich heraus, dass die unterlegene Partei bösgläubig oder grob fahrlässig vor Gericht gehandelt oder sich verteidigt hat, so ordnet der Richter auf Antrag der anderen Partei neben den Kosten auch Schadensersatz an, den er in dem Urteil auch von Amts wegen festsetzt.“ 100 Siehe zum Inhalt des Schadensersatzes Lazzaro/Di Marzio, Le spese nel processo civile, S. 939 ff. 101 Mandrioli/Carratta, Diritto processuale civile, Bd. I, S. 414; Di Marzio, in: Cendon, Codice di Procedura Civile, Bd. II, Art. 96, Punkt 5. 102 Monteleone, Diritto processuale civile, Vol. I, S. 166.

B. Darstellung alternativer Ansätze de lege lata und de lege ferenda

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Ersatz der Prozessschäden abschließend.103 Abschließend bedeutet in diesem Zusammenhang, dass ein materiell-rechtlicher Anspruch aus Art. 2043 CCIt nicht geprüft werden kann.104 Anlässlich einer Reform aus dem Jahr 2009 ist Art. 96 Abs. 3 CPCIt105 eingefügt worden. Gemäß dieser Norm kann der Richter über den Ersatz von prozessbedingten Schäden nach Art. 91 CPCIt hinaus die unterliegende Partei zur Zahlung einer angemessenen Entschädigungssumme verurteilen. Welche Summe angemessen ist im Sinne des Art. 96 Abs. 3 CPCIt, steht völlig im Ermessen des Richters.106 Das italienische Zivilprozessrecht normiert nunmehr in Art. 96 Abs. 3 CPCIt eine Ausprägung der „punitive damages“.107 Auch das portugiesische Recht statuiert in Art. 531 CPCPt108 eine „besondere Strafgebühr“ (taxa sancionatória execional) für Parteien, die grundlos prozessieren und die Vornahme dieser Prozesshandlungen darauf beruht, dass sie nicht die im Prozess gebotene Sorgfalt beachtet haben. Die Gebühr hat Strafcharakter.109 Die Formulierung „kann“ (pode ser) in Art. 531 CPCPt legt fälschlicherweise nahe, dass die Auferlegung der Strafgebühr im Ermessen des Richters steht. Tatsächlich handelt

103 Luiso, Diritto processuale civile, Bd. I, S. 438; D’Apollo, in: D’Apollo, Le spese processuali, S. 30; Paduano, in: Dittrich, Diritto Processuale Civile, Bd. I, S. 801; Giordano, Spese del processo, S. 86; Di Marzio, in: Cendon, Codice di Procedura Civile, Bd. II, Art. 96, Punkt 2. 104 Luiso, Diritto processuale civile, Bd. I, S. 438. 105 Art. 96 Abs. 3 CPCIt: „In ogni caso, quando pronuncia sulle spese ai sensi dell’articolo 91, il giudice, anche d’ufficio, può altresì condannare la parte soccombente al pagamento, a favore della controparte, di una somma equitativamente determinata.“ Deutsch (Übersetzung des Verfassers): „In jedem Fall kann der Richter bei Ausspruch über die Kosten im Sinne des Art. 91 die unterliegende Partei von Amts wegen [und] zugunsten der Gegenseite zur Zahlung einer als gerecht festgesetzten Summe verurteilen.“ 106 Für die Verfassungswidrigkeit der Norm plädierend Luiso, Diritto processuale civile, Bd. I, S. 436; zumindest stark an der Verfassungsmäßigkeit der Vorschrift zweifelnd Balena, Istituzioni di diritto processuale civile, Vol. I, S. 317; zur verfassungskonformen Auslegung siehe Giordano, Spese del processo, S. 88 f.; kritisch auch Lupano, Responsabilità per le spese, S. 198 ff. 107 Morano Cinque, in: D’Apollo, Le spese processuali, S. 42. Näher zur Einfügung des Art. 96 Abs. 3 CPCIt anlässlich der Reform Mocci, Riv. dir. proc. 2011, 911, 918 ff. Art. 96 Abs. 3 CPCIt hat keinen Schadensersatzcharakter, sondern Strafcharakter, vgl. Balena, Istituzioni di diritto processuale civile, Vol. I, S. 317; für einen gemischten Ersatz- und Strafcharakter hingegen Giordano, in: Picardi u. a., Codice di Procedura Civile, Art. 96, Punkt 7. 108 Art. 531 CPCPt: „Por decisão fundamentada do juiz, pode ser excecionalmente aplicada uma taxa sancionatória quando a ação, oposição, requerimento, recurso, reclamação ou incidente seja manifestamente improcedente e a parte não tenha agido com a prudência ou diligência devida.“ Deutsch (Übersetzung des Verfassers): „Durch die begründete Entscheidung des Richters kann ausnahmsweise eine Strafgebühr erhoben werden, wenn die Klage, der Einspruch, der Antrag, das Rechtsmittel, die Beschwerde oder das Zwischenverfahren offensichtlich unbegründet sind und die Partei nicht mit der gebotenen Vorsicht oder Sorgfalt gehandelt hat.“ 109 Da Costa, As Custas Processuais, S. 26.

230

Kap. 4: Eigene Stellungnahme

es sich aber um eine gebundene Entscheidung.110 Zusätzlich regelt das portugiesische Zivilverfahrensrecht in Art. 542 Abs. 1 CPCPt111 die Pflicht der bösgläubig prozessierenden Partei, auf Verlangen der geschädigten Partei, zur Zahlung einer Geldstrafe (multa) und einer Entschädigungssumme (indemnização). In welchen Fällen böser Glaube (má-fé) gegeben ist, normiert Art. 542 Abs. 2 CPCPt tatbestandlich abschließend. Art. 531 und Art. 542 CPCPt unterscheiden sich dadurch, dass Art. 542 CPCPt schwere Fälle prozessualen Fehlverhaltens abschließend sanktioniert. Das deutsche Zivilverfahrensrecht ordnet dagegen keine prozessuale Schadensersatzpflicht bei mutwilligen Prozessführung einer Partei an. Das deutsche Recht regelt nur die Kostentragung als Konsequenz für prozessunwirtschaftliches Verhalten und in anderen Fällen nicht ordnungsgemäßer Prozessführung.112 Sanktionen enthält es grundsätzlich nicht,113 denn im deutschen Recht wird dem Prozesskostenrecht kein Sanktionscharakter zugewiesen.114 Ebenso wenig regelt das spanische Zivilverfahrensrecht eine selbständige Haftung der Prozessparteien bei mutwilliger Prozessführung. Dennoch knüpft das spanische Recht bestimmte Rechtsfolgen an die mutwillige Prozessführung. Eine wichtige Rechtsfolge ist in diesem Zusammenhang die Verurteilung zur Tragung der Prozesskosten.115 3. Würdigung und Bedeutung für den Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten Die Ersatzfähigkeit außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten vermag die Lehre der Verurteilung in die Prozessschäden nicht, bzw. nur sehr umständlich zu begründen. Es müsste zunächst aufwendig belegt werden, ob außergerichtliche Anwaltskosten als Prozessschäden im Sinne dieser Lehre eingestuft werden können. Dasselbe gilt für die selbständige Prozessentschädigung bei mutwilliger Prozessführung einer Partei, wie sie etwa das österreichische oder das italienische Recht regeln. Ungeachtet dieser Einordnungsproblematik müsste zuvor eine solche „Verurteilung in die Prozessschäden“ in das spanische Verfahrensrecht aufgenommen werden. Dies könnte allenfalls de lege ferenda überlegt werden, was in der 110

Da Costa, As Custas Processuais, S. 26. Art. 542 Abs. 1 CPCPt: „Tendo litigado de má-fé, a parte é condenada em multa e numa indemnização à parte contrária, se esta a pedir.“ Deutsch (Übersetzung des Verfassers): „Ist bösgläubig prozessiert worden, wird die Partei zu einer Geldstrafe und zu einer Entschädigung an die gegnerische Partei verurteilt, wenn diese es verlangt.“ 112 Dahlitz, Kostentragungspflicht, S. 40 ff. 113 Dahlitz, Kostentragungspflicht, S. 47. 114 Dahlitz, Kostentragungspflicht, S. 47. 115 Zu den weiteren Konsequenzen der Feststellung der mutwilligen Prozesssführung einer Partei siehe Herrero Perezagua, La representación y defensa, S. 158 ff. 111

B. Darstellung alternativer Ansätze de lege lata und de lege ferenda

231

modernen spanischen Rechtsprechung und Lehre aber nicht der Fall ist. Nach hier vertretener Ansicht ist der Ersatz von Prozessschäden nach verfahrensrechtlichen Grundsätzen ohnehin verfehlt, denn eine Erstattung von prozessualen Schäden geht über dasjenige hinaus, was das Verfahrensrecht regeln soll. Regelungsbereich des Prozessrechts sind Kosten des Rechtsstreits und nicht Schäden, die infolge des Prozesses entstehen. Der Ersatz von Schäden jeglicher Art muss dem Sachrecht zugewiesen werden, denn dem materiellen Recht liegt das maßgebliche Ausgleichsprinzip zugrunde. Hinzu tritt, dass eine „Verurteilung in die Prozessschäden“ nicht erforderlich ist, um den Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten herzuleiten. Einfacher ist der Weg über die Prüfung eines vertraglichen oder deliktischen Schadensersatzanspruches gerichtet auf Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten. Ein solcher materiell-rechtlicher Kostenerstattungsanspruch kann als Nebenforderung im Rahmen der Klage oder im Wege einer eigenen Klage geltend gemacht werden. Notwendige, aber nicht hinreichende Bedingung für die Ersatzfähigkeit ist die Prämisse, dass außergerichtliche Anwaltskosten als ersatzfähiger Vermögensschaden einzustufen sind. Nach hier bevorzugter Ansicht sind außergerichtliche Anwaltskosten ein ersatzfähiger Vermögensschaden nach Sachrecht.116

V. Weitere Ansätze Es sind noch weitere Lösungsansätze denkbar, die nachfolgend kurz skizziert werden. In Betracht kommt eine Differenzierung danach, ob außergerichtliche Anwaltskosten wegen einer Verletzung im vertraglichen oder im außervertraglichen Bereich entstanden sind. Dagegen lässt sich einwenden, dass es wertungsmäßig unerheblich ist, ob außergerichtliche Rechtsanwaltshonorare zur Verfolgung von Ansprüchen wegen einer Verletzung des Vertrages oder außerhalb eines Vertrages gezahlt werden. Zudem wäre es gesetzessystematisch schwer zu begründen, warum nach einem Haftungsgrund die Kosten erstattungsfähig sein sollen und nach dem anderen nicht, wenn sowohl im vertraglichen als auch im außervertraglichen Bereich Art. 1.106 CC anwendbar ist. Möglich wäre zudem in Anlehnung an die Rechtsprechung zur Ersatzfähigkeit außergerichtlicher Kosten im Rahmen einer vertraglichen Vereinbarung117 auch eine Unterscheidung danach, ob der materiell-rechtliche Kostenerstattungsanspruch durch einen Unternehmer oder durch einen Verbraucher geltend gemacht wird. Für diese Lösung spräche die Wertung des Schutzes des Schwächeren bei einem Ungleichgewicht, das durch eine vertragliche Beziehung zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher verursacht wird. Die Unterscheidung ist aber unpraktikabel, weil im Rahmen der Tatsachenfeststellung und -würdigung des Gerichts stets fest116 117

Siehe zur Argumentation in diesem Teil oben Kapitel 4 unter B.II. Siehe oben Kapitel 3 unter C.I.

232

Kap. 4: Eigene Stellungnahme

zustellen wäre, ob der Anspruchsteller Verbraucher ist oder nicht. Zudem wäre die Differenzierung im Rahmen einer außervertraglichen Schädigung obsolet. Denn es macht keinen Unterschied, ob eine Person deliktisch von einem Verbraucher geschädigt wird oder von einem Unternehmer. Somit ergibt sich: Die soeben skizzierten Lösungsalternativen wären zwar nach geltendem Recht zulässig, aber nicht zielführend.

C. Gesamtwürdigung und eigener Vorschlag Ausgehend von den eingangs in der Stellungnahme aufgeführten Kritikpunkten und den sodann dargelegten Lösungswegen ist nun im Rahmen einer Gesamtwürdigung danach zu fragen, welcher Ansatz am sachgerechtesten ist. Der erste dargestellte Ansatz, namentlich die Erstreckung des prozessualen Kostenerstattungsanspruches auf außergerichtliche Anwaltskosten, hat zwei mäßige Vorteile, aber im Hinblick auf den legislativen Aufwand infolge einer nötigen Gesetzesänderung einen gewichtigen Nachteil. Wenn das erstrebte Ziel, die Ersatzfähigkeit außergerichtlicher Anwaltskosten, de lege lata auf anderem Weg erreicht werden kann, ist eine Gesetzesänderung nicht erforderlich. Vorzugswürdig ist daher ein materiell-rechtlicher Kostenerstattungsanspruch. Es sprechen – wie oben diskutiert – gute Gründe für eine generelle Zulassung eines materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruches. Die Entscheidung zugunsten der generellen Zulassung eines materiellen Kostenerstattungsanspruches lässt sich durch ein weiteres stichhaltiges Argument untermauern. Anzuführen ist der Gedanke der Harmonisierung der Rechtslage in den europäischen Rechtsordnungen im Hinblick auf die Erstattungsfähigkeit außergerichtlicher Anwaltskosten. Derzeit besteht in den meisten europäischen Rechtsordnungen eine Vielfalt an Regelungen darüber, ob und wenn ja, unter welchen Voraussetzungen und in welcher Höhe außergerichtliche Anwaltskosten zu ersetzen sind.118 Diese Pluralität an gesetzlichen Regelungen ist aus einer rechtsvergleichenden Perspektive nachteilhaft, denn aufgrund der divergierenden Rechtsvorschriften werden Prozesse mit Auslandsbezug unnötig verkompliziert. Hat ein inländisches Gericht ausländisches Recht anzuwenden,119 sind zeit- und kostenintensive rechtliche Nachforschungen darüber zu betreiben, wie außergerichtliche Anwaltskosten nach ausländischem Recht zu erstatten sind, insbesondere durch die Einholung von

118

Siehe überblicksmäßig Reinmüller, Internationale Rechtsverfolgung, Rn. 565 ff. und die Länderberichte in Bachmeier, Regulierung von Auslandsunfällen und Neidhart/Nissen, Verkehrsunfälle in Europa. 119 Siehe zum deutschen Recht § 293 ZPO.

C. Gesamtwürdigung und eigener Vorschlag

233

Rechtsgutachten.120 Der entscheidende Vorteil einer Harmonisierung des Rechts – in realistischer Weise innerhalb Europas – liegt darin, dass grenzüberschreitende Sachverhalte einfacher und zügiger abgehandelt werden können. Die in der Gerichtspraxis häufig vorkommenden Straßenverkehrsunfälle mit Auslandsbezug, bei denen sich die Frage der Ersatzfähigkeit außergerichtlicher Anwaltskosten regelmäßig stellt, könnten effizienter und prozessökonomischer abgehandelt werden, wenn bestimmte Rechtsfragen vereinheitlicht würden. Konkret in Bezug auf die Rechtsfrage der Ersatzfähigkeit außergerichtlicher Anwaltskosten könnte eine Rechtsangleichung dadurch verwirklicht werden, dass außergerichtliche Anwaltskosten nach dem deutschen oder italienischen Modell als Schaden im Wege eines materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruches ersatzfähig sind, soweit die Kosten als erforderlich und zweckmäßig eingestuft werden.121 Grundlage dafür kann ein vertraglicher oder außervertraglicher Schadensersatzanspruch sein. Die Beschränkung der Kosten auf das erforderliche Maß und auf zweckmäßige Kosten verhindert, dass zwecklose oder überhöhte außergerichtliche Anwaltskosten erstattet werden. Diese Wertung liegt zahlreichen Rechtsordnungen zugrunde. Im romanischen Rechtskreis würden außergerichtliche Anwaltskosten tatbestandlich als damnum emergens in ihrer jeweiligen positivrechtlichen Ausprägung erstattet werden (im italienischen Recht als danno emergente122, im spanischen Recht als daño emergente, im französischen Recht als dommage émergent123 und im portugiesischen Recht als dano emergente124). Aus dargelegten Erwägungen folgt für das spanische Zivilrecht, dass ein materieller Kostenerstattungsanspruch sachgerecht ist, der sich entweder aus Art. 1.101 CC oder aus Art. 1.902 CC ergeben kann. Außergerichtliche Anwaltskosten sind als 120 Schütze, Rechtsverfolgung im Ausland, Rn. 337; ausführlich Nagel/Gottwald, IZPR, § 11, Rn. 34 ff. 121 Dafür wohl auch Romaniello, Teoría General del Proceso, Kap. XVII, Punkt 4 (Gastos prejudiciales reembolsables). 122 Cass. Civ., Sez. VI, ordinanza vom 2. 2. 2018, n. 2644 (siehe dazu oben Kapitel 3 unter A.II.2.a)). 123 Nach französischer höchstrichterlicher Rechtsprechung ausgeschlossen, vgl. Cass. Civ. 2e vom 8. 7. 2004, 03 – 15155, Bull. civ. 2004 II, n8365, 309. Für die Ersatzfähigkeit von Anwaltskosten (einschließlich außergerichtlicher Anwaltskosten) in der französischen Literatur etwa Licari, Revue Lamy Droit Civil, Nr. 31, Oktober 2006, 66, 67: „Il est difficile d’admettre que les frais non compris dans les dépens ne constituent pas un préjudice réparable, car en droit français, tout dommage, patrimonial ou moral, est réparable“. Deutsch (Übersetzung des Verfassers): „Es ist schwierig anzunehmen, dass die durch die Prozesskosten nicht abgedeckten Kosten keinen ersatzfähigen Schaden darstellen, weil nach französischem Recht jeder Schaden, gleich ob im Vermögen oder immateriell, ersatzfähig ist.“ 124 Art. 564 Abs. 1 des portugiesischen Zivilgesetzbuches (im Folgenden: CCPor): „O dever de indemnizar compreende não só o prejuízo causado, como os benefícios que o lesado deixou de obter em consequência da lesão.“ Deutsch (Übersetzung des Verfassers): „Die Schadensersatzpflicht umfasst sowohl den verursachten Schaden, als auch die Vorteile, die dem Geschädigten infolge der Schädigung entgangen sind“. Art. 564 Abs. 1 Alt. 1 CCPor erfasst den dano emergente und Art. 564 Abs. 1 Alt. 2 CCPor den lucro cessante.

234

Kap. 4: Eigene Stellungnahme

daño emergente im Sinne von Art. 1.106 Alt. 1 CC einzustufen. Eine Unterscheidung zwischen Gut- oder Bösgläubigkeit des Schuldners erfolgt nicht, weil die Differenzierung im Endeffekt aufgrund der Vorhersehbarkeit von außergerichtlichen Anwaltskosten nicht weiterführt. Der Ersatz außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten wird auf erforderliche und zweckmäßige Kosten beschränkt.125 Die Erforderlichkeit und Zweckmäßigkeit der außergerichtlichen Anwaltskosten ist eine Frage der Tatsachenfeststellung und Beweiswürdigung. Die auf diese Weise hergeleitete Erstattungsfähigkeit außergerichtlicher Anwaltskosten räumt die Gefahr einer Rechtswegsperre beim Zugang zum Recht aus, führt zu angemessenen Ergebnissen bei einer Anspruchsberühmung und überzeugt zudem wertungsmäßig.

D. Schluss Die vorliegende Arbeit hat gezeigt, dass in Bezug auf die Frage der Ersatzfähigkeit von Anwaltskosten im spanischen Recht wissenschaftlicher Untersuchungsbedarf besteht. Das Gebiet des Prozesskostenrechts ist generell aus rechtsvergleichender Sicht nur sehr vereinzelt betrachtet worden. Meist wird nur das englische und das US-amerikanische Recht behandelt.126 Zur Rechtslage in den romanisch geprägten Rechtssystemen liegen dagegen kaum deutschsprachige wissenschaftliche Auseinandersetzungen vor. Ziel der Abhandlung war in erster Linie die Beantwortung der Frage, ob außergerichtliche Anwaltskosten im spanischen Recht ersatzfähig sind. Methodische Grundlage dafür war die Systematisierung prozessualer und materieller Kostenerstattung. Die Forschungsfrage lässt sich prägnant beantworten: Außergerichtliche Rechtsanwaltskosten sind im spanischen Recht nicht ersatzfähig, weder prozessual noch materiell. Eine Abkehr vom schroffen Nein zeichnet sich in der spanischen Rechtsprechung derzeit nicht ab. Das Resultat ist simpel, praktisch und für den Rechtsanwender vorhersehbar. Es wird von Wissenschaft und Praxis allgemein hingenommen und selten hinterfragt. Bei näherer dogmatischer Betrachtung sieht es sich jedoch zahlreichen Schwächen und Kritikpunkten ausgesetzt, die seine Gerechtigkeit127 ernsthaft in Frage stellen. Zugleich bot diese zentral auslandsrechtliche Untersuchung zum spanischen Recht die Gelegenheit, strukturelle Parallelen zu anderen Rechtsordnungen im Bereich der Prozess- und Anwaltskostenerstattung aufzuzeigen. Vor allem die romanisch-geprägten Rechtsordnungen zeigen einige Gemeinsamkeiten auf. Zudem 125 Für einen Ersatz aller „vernünftigen Kosten“ (ohne jedoch explizit auf außergerichtliche Anwaltskosten einzugehen) plädiert auch Ramos Méndez, Enjuiciamiento Civil, II, S. 840. 126 Vgl. etwa Breyer, Kostenorientierte Steuerung. 127 Schütze, in: FS Machacek und Matscher, S. 919, 924 spricht generell bei einer fehlenden Erstattungsfähigkeit außergerichtlicher Anwaltskosten von einer Missachtung des „Postulat[s] prozessualer Gerechtigkeit“; ebenso ders., Rechtsverfolgung im Ausland, Rn. 343.

D. Schluss

235

wurden Prinzipien und Gedankengänge herausgearbeitet, die sich grundsätzlich universell auf jede Rechtsordnung übertragen lassen. Im Mittelpunkt steht dabei die Systematisierung einer prozessualen und materiellen Kostenerstattung, die nach hier vertretener Auffassung die Grundlage einer erfolgreichen Prüfung der Anwaltskostenerstattung in jedweder Rechtsordnung sein dürfte. Die hier befürwortete Lösung eines materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruches steht im Einklang mit dem Umstand, dass eine Harmonisierung des Prozessrechts in Europa bezogen auf die Prozesskostenerstattung schwer umsetzbar128 und in absehbarer Zeit auch nicht zu erwarten ist. Eine vollständige Vereinheitlichung gilt ohnehin häufig als unerwünscht.129 Die Harmonisierung im Bereich des materiellen Rechts dagegen erscheint weitaus wahrscheinlicher und wäre in jedem Fall zu begrüßen. Eine Umsetzung kann bereits dadurch vollzogen werden, dass außergerichtliche Anwaltskosten in den europäischen Rechtsordnungen als ersatzfähiger Vermögensschaden nach materiellem Recht qualifiziert werden. Diesen Weg beschreiten schon einige Rechtsordnungen, wie zum Beispiel die deutschsprachigen Rechtsordnungen und neuerdings auch das italienische Recht. Andere Systeme, etwa das spanische und das portugiesische Recht, folgen der Lösung nicht. Das französische Recht hat eine materielle Kostenerstattung einst vertreten, ist von dem Ansatz jedoch später abgekehrt.130 Eine Rechtsvereinheitlichung im materiellen Recht in Bezug auf den Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten ist auch für die genannten Rechtsordnungen in jeder Hinsicht wünschenswert. Die vorliegende Untersuchung hat die Vorteile einer solchen Harmonisierung aufgezeigt und die rechtlichen Mechanismen zu ihrer Umsetzung erklärt. Es obliegt nun den einzelnen europäischen Staaten, sich die Vorteile zu eigen zu machen und dadurch die Rechtsvereinheitlichung im Bereich der materiellen Kostenerstattung voran zu treiben. Über die Darstellung der prozessualen und materiellen Kostenerstattung im spanischen Recht hinaus ist die Arbeit letztlich auch ein Plädoyer für die materielle Ersatzfähigkeit außergerichtlicher Anwaltskosten im europäischen Privatrecht.

128 Siehe zu den unterschiedlichen Modellen einer Prozessrechtsharmonisierung Taruffo, in: Carpi/Lupoi, Scritti sul diritto processuale civile transnazionale e comparato, S. 67, 81 f. 129 Rühl, in: Bork u. a., Ökonomische Analyse des Verfahrensrechts, S. 343, 353 ff. 130 Siehe oben Kapitel 3 unter A.II.1.a).

Ergebnisse 1.

Das Prozesskostensystem im spanischen Recht lässt sich in drei Säulen einteilen. Die erste Säule bilden die Gerichtsgebühren. Seit dem 1. 3. 2015 gilt eine Pflicht zur Entrichtung von Gerichtsgebühren mit Befreiungsvorbehalt. Der Befreiungsvorbehalt gilt insbesondere für den Fall der Klageerhebung durch eine natürliche Person. Zur zweiten Säule gehören die Kosten für die Verteidigung und die Vertretung im weiteren Sinne. Zur Verteidigung und Vertretung im weiten Sinne gehören die Honorare für die Verteidigung durch einen Rechtsanwalt, die Gebühren für die technische Vertretung durch einen Prozessvertreter und die Honorare von Sachverständigen. Alle sonstigen Ausgaben und Kosten sind in die dritte Säule einzuordnen. Das Drei-Säulen-System dient einzig der Systematisierung aller denkbaren Kosten und trifft keine Aussage über ihre Erstattungsfähigkeit.1

2.

Im Rahmen der prozessualen Kostenerstattung ist gemäß Art. 241 LEC zwischen Kosten des Prozesses (costas procesales) und Ausgaben des Prozesses (gastos procesales) zu unterscheiden. Ausgaben des Prozesses sind nicht nach prozessrechtlichen Grundsätzen ersatzfähig. Kosten des Prozesses dagegen sind Gegenstand der Kostenerstattung nach verfahrensrechtlichen Grundsätzen. Kosten des Prozesses sind unmittelbar prozessbezogen, für die Prozessführung objektiv erforderlich und dem Kostenschuldner zurechenbar. Art. 241 Abs. 1 UAbs. 1 LEC enthält einen Katalog von Kostenbestandteilen, die Kosten des Prozesses sind.2

3.

Der verfahrensrechtliche Kostenerstattungsanspruch auf Ersatz der Kosten des Prozesses entsteht durch den Erlass einer Kostenentscheidung. Inhaber des Erstattungsanspruches ist die Partei selbst, zu deren Gunsten die Entscheidung ausgesprochen wurde. Der Rechtsanwalt des Kostengläubigers hat nach geltendem Recht keinen Direktanspruch gegen den Kostenschuldner auf Begleichung seiner Honorare. Kostenschuldner ist grundsätzlich die im Prozess unterlegene Partei. Stellt der Richter ernsthafte Zweifel rechtlicher oder tatsächlicher Art im Sachverhalt fest, kann der Richter vom Erlass einer Kostenentscheidung absehen. Dasselbe gilt auch, wenn beide Parteien nur teilweise obsiegen, es sei denn, eine Partei führt den Prozess mutwillig. Dann wird die mutwillig prozessierende Partei zur Tragung der Kosten des Prozesses verurteilt.

1 2

Siehe oben Kapitel 1 unter D. Siehe oben Kapitel 2 unter A.I. und A.II.

Ergebnisse

237

Für die Fälle des Anerkenntnisses, der Klagerücknahme und in anderen Konstellationen gelten Sonderregelungen zum Erlass der Kostenentscheidung.3 4.

Der prozessuale Kostenerstattunganspruch wird im Wege des Kostenfestsetzungsverfahrens nach den Art. 242 ff. LEC durchgesetzt. Das mehrschrittige Festsetzungsverfahren wird durch den Urkundsbeamten der Geschäftsstelle durchgeführt. Das Verfahren ist stark formalisiert und regelt ein ausgeprägtes Rechtsschutzsystem. Die Rechtsfolgen einer Anfechtung richten sich danach, ob die Kostenfestsetzung dem Grunde nach, der Höhe nach oder sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach angefochten wird. Das Kostenfestsetzungsverfahren wird wegen seiner Komplexität, Ineffektivität und mangelhafter gesetzlicher Regelung häufig kritisiert.4

5.

Außerprozessuale Rechtsanwaltskosten sind nach geltendem spanischen Recht nicht im Wege des prozessrechtlich geregelten Kostenerstattungsanspruches ersatzfähig. Das Scheitern des Ersatzes nach verfahrensrechtlichen Grundsätzen folgt aus einer Auslegung des Art. 241 LEC nach seinem Wortlaut, seiner Systematik, seiner Genese, seinem Sinn und Zweck sowie aus einem ErstRecht-Schluss.5

6.

Das spanische Recht gehört – ebenso wie das französische, italienische, portugiesische, belgische und niederländische Recht – zu den Rechtsordnungen, die außergerichtliche Rechtsanwaltskosten nicht im Wege des prozessualen Kostenerstattungsanspruches ersetzen. Die romanisch-geprägten Rechtsordnungen weisen somit die Gemeinsamkeit auf, dass sie außergerichtliche Anwaltskosten nicht nach verfahrensrechtlichen Grundsätzen erstatten.6

7.

Ob materiell-rechtliche Kostenerstattungsansprüche auf Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten neben einer prozessualen Kostenerstattung geprüft werden können, ist eine Frage der Konkurrenz prozessualer und materieller Kostenerstattung. Im europäischen Kontext bejahen manche Rechtsordnungen eine Sperrwirkung; andere lassen materiell-rechtliche Kostenerstattungsansprüche neben der verfahrensrechtlich geregelten Kostenerstattung zu. Im spanischen Recht können nach Ansicht der Rechtsprechung Ersatzansprüche nach materiellem Recht auf Ersatz außerprozessualer Anwaltskosten neben der Kostenerstattung nach Verfahrensrecht nicht geprüft werden. Sie können nur geprüft werden, wenn eine Konkurrenz zwischen prozessualer und materieller Kostenerstattung nicht besteht. Die spanische Rechtslehre ist in Bezug auf diese Frage uneinheitlich. Nach der hier vertretenen Ansicht überzeugt die Begründung einer Sperrwirkung der prozessualen Kostenerstattung nicht. Es erscheint überzeugender, die materielle Kostenerstattung die Lücken schließen zu lassen, 3 4 5 6

Siehe oben Kapitel 2 unter A.III. Siehe oben Kapitel 2 unter A.IV. Siehe oben Kapitel 2 unter B. Siehe oben Kapitel 2 unter B.II.

238

Ergebnisse

welche die prozessuale Kostenerstattung im Rahmen des Ersatzes außerprozessual getätigter Ausgaben hinterlässt.7 8.

Als Kostenerstattungsansprüche nach materiellem Recht in Betracht kommen ein Anspruch aufgrund vertraglicher Vereinbarung zwischen Schuldner und Gläubiger zur Tragung außergerichtlicher Anwaltskosten, ein vertraglicher Schadensersatzanspruch aus Art. 1.101 CC, die Kostentragungsvorschrift gemäß Art. 1.168 CC sowie ein außervertraglicher Schadensersatzanspruch aus Art. 1.902 CC.8

9.

Entgegen vereinzelter kritischer Stimmen in der Literatur stuft die Rechtsprechung (außergerichtliche) Anwaltskosten nicht als Schäden nach materiellem Recht ein. Materiell-rechtliche Kostenerstattungsansprüche aus Art. 1.101 CC und aus Art. 1.902 CC auf Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten bestehen damit nach geltendem Recht nicht. Außerprozessuale Anwaltskosten sind darüber hinaus nicht gemäß Art. 1.168 CC erstattungsfähig. Ob eine Vereinbarung über die Tragung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten wirksam ist, hat die Rechtsprechung nicht entschieden. Es liegt der Schluss nahe, dass eine solche Vereinbarung zulässig wäre. Lässt man die Abrede zu, ergäbe sich aus dieser Vereinbarung ein materiell-rechtlicher Kostenerstattungsanspruch des Gläubigers gegen den Schuldner auf Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten.9

10. Die derzeitige Rechtslage in Spanien bezogen auf die Frage der Ersatzfähigkeit außergerichtlicher Anwaltskosten ist aus drei Gründen zu kritisieren. Erstens birgt ihre fehlende Erstattungsfähigkeit die Gefahr einer Rechtswegsperre beim Zugang zum Recht. Zweitens können unbillige Ergebnisse bei der Abwehr einer unberechtigten Inanspruchnahme entstehen. Drittens ist die Ablehnung einer Erstattungsfähigkeit wertungsmäßig nicht überzeugend.10 11. Für eine Erstattungsfähigkeit außergerichtlicher Anwaltskosten de lege ferenda kommen mehrere Lösungsalternativen in Betracht. Denkbar ist zum einen eine Erstreckung des prozessualen Kostenerstattungsanspruches auf außergerichtliche Anwaltskosten entweder im Wege einer Gesetzesänderung oder durch eine analoge Anwendung des Art. 241 LEC. In diesem Zusammenhang kann die Frage aufgeworfen werden, ob der verfahrensrechtlich geregelte Kostenerstattungsanspruch nicht nur Kosten des Prozesses, sondern auch Prozessschäden ersetzen soll. Zum anderen kann eine Lösung darin bestehen, einen materiellrechtlichen Kostenerstattungsanspruch zuzulassen. Entweder wird der materielle Erstattungsanspruch generell gewährt oder es wird danach differenziert, ob der Schuldner gut- oder bösgläubig ist. Es ließe sich auch danach unterscheiden,

7

Siehe oben Kapitel 3 unter A. Siehe oben Kapitel 3 unter C. 9 Siehe oben Kapitel 3 unter C. 10 Siehe oben Kapitel 4 unter A. 8

Ergebnisse

239

ob sich der materielle Kostenerstattungsanspruch aus einem vertraglichen oder aus einem außervertraglichen Schadensersatzanspruch ergibt.11 12. Der Gedanke der Harmonisierung des Rechts bezogen auf die Frage der Ersatzfähigkeit außerprozessualer Anwaltskosten spricht dafür, im spanischen Zivilrecht einen materiellen Kostenerstattungsanspruch auf Grundlage von Art. 1.101 CC oder Art. 1.902 CC zuzulassen und außergerichtliche Anwaltskosten im haftungsausfüllenden Tatbestand als eingetretenen Schaden (daño emergente) gemäß Art. 1.106 Alt. 1 CC einzustufen. Der Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten ist auf erforderliche und zweckmäßige Kosten zu begrenzen. Eine Differenzierung zwischen Gut- oder Bösgläubigkeit des Schuldners oder zwischen vertraglichen und außervertraglichen Schuldverhältnissen ist abzulehnen.12

11 12

Siehe oben Kapitel 4 unter B. Siehe oben Kapitel 4 unter C.

Literaturverzeichnis Achón Bruñén, María José, Las costas procesales y las denominadas juras de cuentas: soluciones a problemas que la LEC silencia, 2008 (zit.: Achón Bruñén, Las costas procesales) Adelmann-Péntek, Carola, Das Prozeßkostenrecht der ZPO im Vergleich mit den entsprechenden Regelungen in Österreich, in der Schweiz, in Frankreich, Italien, Spanien, England, Schweden und in der ehemaligen DDR, 2001, zugl. Diss. Erlangen-Nürnberg 2001 (zit.: Adelmann-Péntek, Prozeßkostenrecht im Vergleich) Adomeit, Klaus/Frühbeck, Guillermo, Einführung in das spanische Recht, 4. Auflage 2018 (zit.: Adomeit/Frühbeck, Einführung in das spanische Recht) Agudo Ruiz, Alfonso, Concepto de costas procesales en Derecho Romano, Revista de Derecho UNED, Nr. 9, 2011, S. 13 ff. (zit.: Agudo Ruiz, Revista de Derecho UNED, Nr. 9, 2011) Albácar López, José Luis/Santos Briz, Jaime (Hrsg.), Código Civil. Doctrina y jurisprudencia, Band IV (Art. 1.088 bis 1.444), 1991 (zit.: Bearb., in: Albácar López/Santos Briz, Código Civil) Albaladejo García, Manuel/Díaz Alabart, Silvia (Hrsg.), Comentarios al Código Civil, Band XV, Vol. 1 (Art. 1.088 bis Art. 1.124) und Band XXIV (Art. 1.887 bis 1.929), 2004 (zit.: Bearb., in: Albaladejo García/Díaz Alabart, Comentarios al CC) Alcalá-Zamora y Torres, Niceto/Alcalá-Zamora y Castillo, Niceto, La condena en costas, 1930 (zit.: Alcalá-Zamora y Torres/Alcalá Zamora y Castillo, La condena en costas) Aparisi Miralles, Ángela, Deontología profesional del abogado, 2. Auflage 2018 (zit.: Aparisi Miralles, Deontología profesional) Aragüés Estragués, Miguel Ángel, Los honorarios. Un derecho de los abogados. Cómo reclamarlos y sus problemas, 2011 (zit.: Aragüés Estragués, Los honorarios) Ariza Colmenarejo, María Jesús, Las costas en el proceso penal, 1997 (zit.: Ariza Colmenarejo, Las costas) Armenta Deu, Teresa, Lecciones de derecho procesal civil, 11. Auflage 2018 (zit.: Armenta Deu, Lecciones) Artz, Markus, Kollisionsrecht und ausländisches Recht im spanischen und deutschen Zivilverfahren, 2004, zugl. Diss. Mainz 2003 (zit.: Artz, Kollisionsrecht und ausländisches Recht) Asencio Mellado, José María (Hrsg.), Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia, 2013 (zit.: Bearb., in: Asencio Mellado, LEC comentada) Asser Procesrecht, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Procesrecht. 2. Eerste aanleg, 2. Auflage 2016 (zit.: Bearb., in: Asser Procesrecht 2) Bachmeier, Werner (Hrsg.), Regulierung von Auslandsunfällen, 2. Auflage 2017 (zit.: Bearb., in Bachmeier, Regulierung von Auslandsunfällen, Spanien)

Literaturverzeichnis

241

Bacigalupo, Enrique, Verbindungen zwischen deutschem und spanischem Recht, informaciones III/2016, S. 137 ff. (zit.: Bacigalupo, informaciones III/16) Balena, Giampiero, Istituzioni di diritto processuale civile, Band I – I Principi, 4. Auflage 2015 (zit.: Balena, Istituzioni di diritto processuale civile) Banacloche Palao, Julio/Cubillo López, Ignacio José, Aspectos fundamentales de Derecho procesal civil, 4. Auflage 2018 (zit.: Bearb., in: Banacloche Palao/Cubillo López, Aspectos fundamentales) Barberán Molina, Pascual, Manual práctico del abogado, 8. Auflage 2018 (zit.: Barberán Molina, Manual práctico del abogado) Barona Vilar, Silvia/Escribano Mora, Fernando (Hrsg.), El proceso civil. Doctrina, Jurisprudencia y Formularios, Band II, Buch 1 (Art. 99 bis 247), 2001 (zit.: Bearb., in: Barona Vilar u. a., El proceso civil) Basedow, Jürgen/Lorenz, Stephan/Mansel, Heinz-Peter (Hrsg.), Gutachten zum Internationalen und Ausländischen Privatrecht (IPG) 2015 – 2017, 2019 (zit.: IPG-Gutachten 2015 – 2017) Bauer, Max W., Italienisches Zivilgesetzbuch, Deutsche Ausgabe, 2015 (zit.: Bauer, Italienisches Zivilgesetzbuch) Bauerschmidt, Jonathan, Der materiell-rechtliche Anspruch auf Erstattung von Rechtsanwaltskosten, JuS 2011, S. 601 ff. (zit.: Bauerschmidt, JuS 2011) Baumgärtel, Gottfried, Gleicher Zugang zum Recht für alle. Ein Grundproblem des Rechtsschutzes, 1976 (zit.: Baumgärtel, Gleicher Zugang zum Recht) Becker-Eberhard, Ekkehard, Grundlagen der Kostenerstattung bei der Verfolgung zivilrechtlicher Ansprüche: zugleich ein Beitrag zum Verhältnis zwischen materiell-rechtlichem und prozessualem Kostenerstattungsanspruch, 1985, zugl. Diss. Bonn 1984 (zit.: Becker-Eberhard, Grundlagen der Kostenerstattung) Beck’sche Kurzkommentare zur Zivilprozessordnung: mit FamFG, GVG und anderen Nebengesetzen, 79. Auflage 2021 (zit.: Bearb., in: Baumbach/Lauterbach, ZPO) Beck’scher Onlinekommentar zum Rechtsanwaltsvergütungsgesetz, 49. Edition, Stand 1. 9. 2020 (zit.: Bearb., in: BeckOK-RVG) Beck’scher Onlinekommentar zur Zivilprozessordnung, 38. Edition, Stand: 1. 9. 2020 (zit.: Bearb., in: BeckOK-ZPO) Bercovitz Rodríguez-Cano, Rodrigo (Hrsg.), Comentarios al Código Civil, Band VI (Art. 1.043 bis 1.264), 2013 und Band IX (Art. 1.760 bis zu den Zusatzbestimmungen), 2013 (zit.: Bearb., in: Bercovitz Rodríguez-Cano, Comentarios al CC) Bergmann, Andreas, Der allgemeine materiellrechtliche Kostenerstattungsanspruch. Die Begründung eines allgemeinen materiellrechtlichen Kostenerstattungsanspruchs bei außergerichtlicher Rechtsdurchsetzung, AcP Band 211 (2011), S. 803 ff. (zit.: Bergmann, AcP 211 (2011)) Bernales Rojas, Gerardo, Acceso a la Justicia y Debido Proceso, 2019 (zit.: Bernales Rojas, Acceso a la Justicia)

242

Literaturverzeichnis

Bernstorff, Christoph Graf v., Rechtsprobleme im Auslandsgeschäft: ein Praxishandbuch für international tätige Unternehmen und Kreditinstitute, 5. Auflage 2006 (zit.: Bernstorff, Rechtsprobleme im Auslandsgeschäft) Boccara, Bruno, Los honorarios del abogado, 1984 (zit.: Boccara, Los honorarios del abogado) Bokelmann, Erika, Rechtswegsperre durch Prozeßkosten, ZRP 1973, S. 164 ff. (zit.: Bokelmann, ZRP 1973) Borgia Sorrosal (Hrsg.), Entorno organizativo del despacho, 2013 (zit.: Bearb., in: Borgia Sorrosal, Entorno organizativo del despacho) Boularbah, Hakim/Hauwen, Charlotte, Actualités en matière de frais et dépens: questions choisies, in: Boularbah, Hakim/Drooghenbroeck, Jean-François v. (Hrsg.), Actualités en droit judiciaire: un peu de tout après six pots-pourris, 2018, S. 319 ff. (zit.: Boularbah/ Hauwen, in: Actualités en droit judiciaire) Breyer, Michael, Kostenorientierte Steuerung des Zivilprozesses: Das deutsche, englische und amerikanische Prozesskostensystem im Vergleich, 2006, zugl. Diss. Freiburg (Breisgau) 2005 – 2006 (zit.: Breyer, Kostenorientierte Steuerung) Brieske, Rembert, Erstattung von Anwaltsgebühren durch Gegner und Dritte, 1987 (zit.: Brieske, Erstattung von Anwaltsgebühren) Brunner, Christiaan, Anmerkung (noot) zu Hoge Raad v. 3. 4. 1986, ECLI:NL:HR:1987:AG5568, NJ 1988/275 (zit.: Brunner, Anmerkung (noot) zu Hoge Raad v. 3. 4. 1986, NJ 1988/275) Bußmann, Hadumod, Lexikon der Sprachwissenschaft, 3. Auflage 2002 (zit.: Bußmann, Lexikon der Sprachwissenschaft) Bydlinski, Michael, Der Kostenersatz im Zivilprozeß: Grundfragen des Kostenrechts und praktische Anwendung, 1992, zugl. Habil. Wien 1991 (zit.: Bydlinksi, Kostenersatz im Zivilprozeß) Cabrera Galeano, Marcos, Guía práctica de costas procesales, 2018 (zit.: Cabrera Galeano, Guía práctica de costas procesales) Cadenas Fernández, Ana, Efectos económicos del proceso, Boletín del Ministerio de Justicia, 2004, núm. 1965, S. 1933 ff. (zit.: Cadenas Fernández, Boletín núm. 1965) Calvo Sánchez, María del Carmen, El coste de la justicia: especial referencia a las costas en los procesos declarativos de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, in: Pastor Prieto, Santos/ Moreno Catena, Víctor (Hrsg.), El coste de la justicia, 2002, S. 75 ff. (zit.: Calvo Sánchez, in: Pastor Prieto/Moreno Catena, El coste de la justicia) Calvo Sánchez, María del Carmen, La doctrina de la Sala Primera en materia de costas procesales, in: Gimeno Sendra, Vicente (Hrsg.), El Tribunal Supremo, su doctrina legal y el recurso de casación. Estudios en Homenaje del Profesor Almagro Nosete, 2007, S. 705 ff. (zit.: Calvo Sánchez, in: Homenaje a Almagro Nosete) Calzadilla Medina, María Aránzazu/Trujillo Cabrera, Carlos/Ferreres Comella, Alejandro, Report Spain, in: Hodges, Christopher/Tulibacka, Magdalena/Vogenauer, Stefan (Hrsg.), The costs and funding in civil litigation, 2010, S. 489 ff. (zit.: Calzadilla Medina/Trujillo Cabrera/Ferreres Comella, in: Hodges/Tulibacka/Vogenauer, The Costs and Funding of Civil Litigation)

Literaturverzeichnis

243

Cañizares Laso, Ana/De Pablo Contreras, Pedro/Orduña Moreno, Javier u. a. (Hrsg.), Código Civil Comentado, Band III, Buch IV: De las obligaciones y contratos. Teoría general de la obligación y el contrato (Art. 1088 bis 1444), 2. Auflage 2016 (zit.: Bearb., in: Cañizares Laso u. a., Código Civil Comentado) Cano Murcia, Antonio, Las Costas Procesales y su Jurisprudencia, 2. Auflage 1999 (zit.: Cano Murcia, Las Costas Procesales y su Jurisprudencia) Cappelletti, Mauro/Garth, Bryant G., Introduction – Policies, Trends and ideas in civil procedure, in: Cappelletti, Mauro (Hrsg.), International Encyclopedia of Comparative Law, Volume XVI – Civil Procedure, 1987 (zit.: Cappelletti/Garth, in: Cappelletti, International Encyclopedia) Carnelutti, Francesco, Instituciones del Proceso Civil, Band I, übersetzt aus dem Italienischen von Santiago Sentis Melendo, 4. Auflage 1989 (zit.: Carnelutti, Instituciones del Proceso Civil) Carpi, Federico/Lupoi, Michele Angelo, Scritti sul diritto processuale civile transnazionale e comparato, 2001 (zit.: Bearb., in: Carpi/Lupoi, Scritti sul diritto processuale civile transnazionale e comparato) Carpi, Federico/Taruffo, Michele (Hrsg.), Commentario breve al Codice di Procedura Civile, 10. Auflage 2017 (zit.: Bearb., in: Carpi/Taruffo, Codice di Procedura Civile) Cendon, Paolo (Hrsg.), Commentario al Codice di Procedura Civile, Band II – Art. 75 – 162, 2012 (zit.: Bearb., in: Cendon, Codice di Procedura Civile) Chiavario, Mario, Processo e garanzie della persona, Band II – Le garanzie fondamentali, 1984 (zit.: Chiavario, Processo e garanzie della persona) Chiovenda, Giuseppe, La condena en costas, übersetzt aus dem Italienischen von De La Puente y Quijano, Juan A., 1928 (zit.: Chiovenda, La condena en costas) Chiovenda, Giuseppe, Principii di Diritto processuale civile, 1965 (zit.: Chiovenda, Principii di Diritto processuale civile) Cierco Seira, César, Las costas procesales y el derecho de acceso a la justicia administrativa, in: Agudo González, Jorge (Hrsg.), Control administrativo y justicia administrativa, 2016, S. 103 ff. (zit.: Cierco Seira, in: Agudo González, Control administrativo y justicia administrativa) Comoglio, Luigi Paolo/Consolo, Claudio/Sassani, Bruno u. a. (Hrsg.), Commentario del Codice di Procedura Civile, Band I – Art. 1 – 98, 2012 (zit.: Bearb., in: Comoglio u. a., Codice di Procedura Civile) Consolo, Claudio, Spiegazioni di diritto processuale civile, Band 2 – Le disposizioni generali, 3. Auflage 1998 (zit.: Consolo, Spiegazioni) Cordón Moreno, Faustino, Proceso Civil de Declaración, 1996 (zit.: Cordón Moreno, Proceso Civil de Declaración) Cordón Moreno, Faustino/Armanta Deu, Teresa/Muerza Esparza, Julio J. (Hrsg.), Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Band I, Art. 1 – 516, 2011 (zit.: Bearb., in: Cordón Moreno u. a., Comentarios a la LEC) Corradi, Marco, Le spese nel processo civile, 2. Auflage 1991 (zit.: Corradi, Le spese nel processo civile)

244

Literaturverzeichnis

Cortés Domínguez, Valentín (Hrsg.), Comentarios a la Reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1985 (zit.: Bearb., in: Cortés Domínguez, Comentarios a la reforma de la LEC) Cortés Domínguez, Valentín/Moreno Catena, Víctor, Derecho Procesal Civil. Parte General, 6. Auflage 2012 (zit.: Bearb., in: Cortés Domínguez/Moreno Catena, Derecho procesal civil) Creifelds Rechtswörterbuch, herausgegeben von Weber, Klaus, 25. Auflage 2020 (zit.: Bearb., in: Creifelds, Rechtswörterbuch) Cunha, Antonio Júlio, Direito processual civil declarativo à luz do Novo Código de Processo Civil, 2. Auflage 2015 (zit.: Cunha, Direito processual civil) Da Costa, Salvador, As custas processuais, 7. Auflage 2018 (zit.: Da Costa, As custas processuais) Dachs, Mireia, El seguro de defensa jurídica. Cuestiones suscitadas en la praxis aseguradora en el ámbito del automóvil, Asociación Española de Abogados Especializados en Responsabilidad Civil y Seguro, abrufbar unter: http://www.asociacionabogadosrcs.org/doctrina/comu nicacion_seguro_defensa.pdf (zuletzt abgerufen am 18. 11. 2019) (zit.: Dachs, Asociación Española de Abogados Especializados en Responsabilidad Civil y Seguro) Dahlitz, Hermann, Kostentragungspflicht im deutschen und englischen Zivilprozessrecht, 2018, zugl. Diss. Passau 2017 (zit.: Dahlitz, Kostentragungspflicht) D’Apollo, Luca (Hrsg.), Le spese processuali, 2011 (zit.: Bearb., in: D’Apollo, Le spese processuali) Daum, Ulrich/Sánchez, Celestino/Becher, Herbert, Wörterbuch Recht, 2. Auflage 2016 (zit.: Daum/Sánchez/Becher, Wörterbuch Recht) De la Oliva Santos, Andrés/Díez-Picazo Giménez, Ignacio/Vegas Torres, Jaime, Derecho Procesal Introducción, 2. Auflage 1999 (zit.: Bearb., in: De la Oliva Santos u. a., Derecho Procesal Introducción) De la Oliva Santos, Andrés/Fernández, Miguel Ángel, Derecho procesal civil, Band I, 4. Auflage 1995 (zit.: Bearb., in: De la Oliva/Fernández, Derecho Procesal Civil) De la Torre Díaz, Francisco Javier, Deontología de abogados, jueces y fiscales. Reflexiones tras una década de docencia, 2008 (zit.: De La Torre Díaz, Deontología de abogados, jueces y fiscales) De Leval, Georges, Élements de procédure civile, 2. Auflage 2005 (zit.: De Leval, Élements de procédure civile) Delgado Castro, Jordi, Argumentos para discutir sobre las tasas judiciales, Revista Chilena de Derecho, vol. 40 N8 1, 2013, S. 117 ff. (zit.: Delgado Castro, Revista Chilena de Derecho, vol. 40 Núm. 1, 2013) Delgado Martín, Joaquín, Las costas procesales, in: Picó i Junoy, Joan (Hrsg.), Presente y futuro del proceso civil, 1998, S. 253 ff. (zit.: Delgado Martín, in: Picó i Junoy, Presente y futuro del proceso civil) Dessard, Damien, Déni de justice et répétibilité des honoraires, Revue de Jurisprudence de Liège, Mons et Bruxelles, 2007/20, S. 817 ff. (zit.: Dessard, JLMB 2007/20)

Literaturverzeichnis

245

Dessard, Damien, La répétibilité des honoraires et frais d’avocat: un accouchement dans la douleur …, in: De Leval, Georges/Georges, Fédéric (Hrsg.), Le droit judiciaire en mutation: en hommage à Alphonse Kohl, 2007, S. 55 ff. (zit.: Damien, in: FS Kohl) Díaz Alabart, Silvia (Hrsg.), Manual de derecho privado del Turismo, 2017 (zit.: Bearb., in: Díaz Alabart, Manual de Derecho Privado del Turismo) Díez-Picazo Giménez, Ignacio, Civil Justice in Spain: Present and Future. Access, Costs and Duration, in: Zuckerman, Adrian A. S. (Hrsg.), Civil Justice in Crisis, 2001, S. 385 ff. (zit.: Díez-Picazo Giménez, in: Zuckerman, Civil Justice in crisis) Díez-Picazo Giménez, Ignacio, Fundamentos del derecho civil patrimonial, Band II: Las relaciones obligatorias, 6. Auflage 2008 (zit.: Díez-Picazo Giménez, Fundamentos) Díez-Picazo Giménez, Ignacio/Martínez-Simancas y Sánchez (Hrsg.), Estudios sobre Derecho Procesal, Band I, 1996 (zit.: Bearb., in: Díez-Picazo Giménez/Martínez-Simancas y Sánchez, Estudios sobre Derecho Procesal) Dittmar, Rolf, Die Berücksichtigung vorprozessual entstandener Anwaltskosten im Kostenfestsetzungsverfahren, NJW 1986, S. 2088 ff. (zit.: Dittmar, NJW 1986) Dittrich, Lotario, Diritto processuale civile, Band I – Disposizioni generali, 2019 (zit.: Bearb., in: Dittrich, Diritto Processuale Civile) Doig Díaz, Yolanda, La terminación del proceso por satisfacción extraprocesal, 2008 (zit.: Doig Díaz, La Terminación del Proceso) Domínguez Luelmo, Andrés (Hrsg.), Comentarios al Código Civil, 2014 (zit.: Bearb., in: Domínguez-Luelmo, Comentarios al Código Civil) Doughan, Manuela France, Zur Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten und des Höher- bzw. Rückstufungsschadens sowie zu Fragen des Quotenvorrechts nach einem Verkehrsunfall in Italien, in: Jayme, Erik/Mansel, Heinz-Peter/Pfeiffer, Thomas u. a. (Hrsg.), Jahrbuch für Italienisches Recht, Band 26 (2013), 2014, S. 173 ff. (zit.: Doughan, in: Jahrbuch für Italienisches Recht, Bd. 26) Drexel, Claudia, Der Zugang zum Recht: eine Untersuchung ausgewählter Regelungen der Zivilgerichtsbarkeit am Maßstab von Art. 6 EMRK und Art. 47 GRC, 2016, zugl. Diss. Innsbruck 2015 (zit.: Drexel, Zugang zum Recht) Eicken, Kurt v., Erstattungsfähigkeit vorprozessualer Gutachten und Anwaltskosten, in: Rauer, Walter (Hrsg.), Kostenerstattung und Streitwert: Festschrift für Herbert Schmidt, S. 11 ff. (zit.: v. Eicken, in: FS Schmidt) El País, Artikel vom 25. 7. 2019, abrufbar unter: https://elpais.com/economia/2019/07/25/actuali dad/1564080886_229851.html (zuletzt abgerufen am: 18. 11. 2019) Embid Irujo, Antonio (Hrsg.), Introducción al derecho español, 2010 (zit.: Bearb., in: Embid Irujo, Introducción al Derecho Español) Erman, Bürgerliches Gesetzbuch: Handkommentar mit AGG, EGBGB (Auszug), ErbbauRG, LPartG, ProdHaftG, VBVG, VersAusglG und WEG, 16. Auflage 2010 (zit.: Bearb., in: Erman, BGB) Escribano Sánchez, Julio, El coste de la Justicia y su vinculación con los derechos fundamentales procesales, 2011 (zit.: Escribano Sánchez, El coste de la justicia)

246

Literaturverzeichnis

Esplugues-Mota, Carlos/Barona-Vilar, Silvia, Civil justice in Spain, 2009 (zit.: Bearb., in: Esplugues-Mota/Barona-Vilar, Civil Justice in Spain) Fairén Guillén, Víctor, Doctrina general del derecho procesal. Hacia una Teoría y Ley procesal generales, 1990 (zit.: Fairén Guillén, Doctrina general del derecho procesal) Feldmann, Till, Die Erstattung vorgerichtlicher RA-Kosten, r+s 2016, S. 546 ff. (zit.: Feldmann, r + s 2016) Fernández-Ballesteros, Miguel-Ángel/Rifá Soler, José María/Valls Gombau, José Francisco (Hrsg.), Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Band I (Art. 1 bis 280) und Band II (Art. 281 bis 555), 2000 (zit.: Bearb., in: Fernández-Ballesteros u. a., Comentarios a la LEC) Fernández Gil, Cristina, El proceso civil en esquemas. Doctrina y juriprudencia, 2004 (zit.: Fernández Gil, El proceso civil en esquemas) Fernández-Nespral, Juan/Walcher, Anke, Rechtswörterbuch zum Zivilprozessrecht, 2002 (zit.: Fernández-Nespral/Walcher, Rechtswörterbuch zum Zivilprozessrecht) Fischer, Klaus, Materieller und prozessualer Kostenerstattungsanspruch, JuS 2013, S. 694 ff. (zit.: Fischer, JuS 2013) Fischer, Klaus-Bernd/Fischer, Ana Katharina, Die Kostentragung im spanischen Zivilprozeßrecht, RIW 1978, S. 230 ff. (zit.: Fischer/Fischer, RIW 1978) Fleddermann, Christoph, Kostenrechtliche Probleme der Beteiligung Dritter am Zivilprozeß, 1998, zugl. Diss. Osnabrück 1997 (zit.: Fleddermann, Kostenrechtliche Probleme) Font de Mora Rullán, Jaime, Cuestiones prácticas sobre justicia gratuita y costas a la luz de la doctrina y jurisprudencia, vLex 06/2018, Nr. 169, Punkte 1 ff. (zit.: Font De Mora Rullán, Revista de Derecho vLex, Núm. 169, 2018) Franco Arias, Just, La condena en costas al abogado prevista en el artículo 246.3 LEC, in: Gimeno Sendra, Vicente (Hrsg.), El Tribunal Supremo, su doctrina legal y el recurso de casación. Estudios en Homenaje del Profesor Almagro Nosete, 2007, S. 763 ff. (zit.: Franco Arias, in: Homenaje a Almagro Nosete) Freire Diéguez, María Luisa, La tasación de costas en el orden jurisdiccional civil, 2003 (zit.: Freire Diéguez, La tasación de costas) Fuentes Soriano, Olga, Las costas en la nueva LEC, 2000 (zit.: Fuentes Soriano, Las costas en la nueva LEC) Fuertes-Planas Aleix, Cristina, Honorarios profesionales de letrados, in: Montoya Melgar, Alfredo (Hrsg.), Cuestiones actuales de la jurisdicción en España, Band II, 2010, S. 1478 ff. (zit.: Fuertes-Planas Aleix, in: Montoya Melgar, Cuestiones actuales, Bd. II) Garberí Llobregat, José, Derecho Procesal Civil, 4. Auflage 2015 (zit.: Garberí Llobregat, Derecho Procesal Civil) Garberí Llobregat, José (Hrsg.), Los procesos civiles. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, con formularios y jurisprudencia, Band 1 (Art. 1 bis 247), 2. Auflage 2010, Band 2 (Art. 248 bis 516), 2. Auflage 2010 (zit.: Bearb., in: Garberí Llobregat, Los procesos civiles) García Gómez de Mercado, Francisco, Los honorarios de Abogado en las reclamaciones de responsabilidad patrimonial, El Blog legal de Gómez de Mercado: Administración y Con-

Literaturverzeichnis

247

tencioso, 24. 6. 2014, abrufbar unter: http://abogados-administrativo.blogspot.com/2014/06/ los-honorarios-de-abogado-en-las.html (zuletzt abgerufen am 18. 11. 2019) (zit.: García, Los honorarios de Abogado, El Blog legal de Gómez de Mercado vom 24. 6. 2014) García Leal, Carmen, El pacto de la cuota litis ya no está prohibido. La prohibición de dicho pacto infringe la ley de defensa de la competencia, La Garnacha, 03/2009, S. 36 ff. (zit.: García Leal, La Garnacha, Núm. 40, 3/2009) García-Lubén Barthe, Paloma/Tomé García, José Antonio, Temas de Derecho Procesal Civil, 2. Auflage 2019 (zit.: Bearb., in: García-Lubén Barthe/Tomé García, Temas de Derecho Procesal Civil) García Martínez, Antonio, Las costas en los procesos declarativos, in: López López, Enrique/ Alegret Burgués, María Eugenia (Hrsg.), La Ley de Enjuiciamiento Civil tras dos años de vigencia, 2004, S. 367 ff. (zit.: Bearb., in: López López/Alegret Burgués, La LEC tras dos años de vigencia) Garciandía González, Pedro María, La tasación de costas en el proceso civil español, 2001 (zit.: Garciandía González, La tasación de costas) Garth, Bryant G./Cappelletti, Mauro, Access to Justice: The Newest Wave in the Worldwide Movement to Make Rights Effective, Buffalo Law Review Vol. 27 (1978), S. 181 ff. (zit.: Garth/Cappelletti, Buffalo Law Review Vol. 27 (1978)) Gathmann, Almut, Spanisches Zwangsvollstreckungsrecht, 1997, zugl. Diss. Köln 1997 (zit.: Gathmann, Spanisches Zwangsvollstreckungsrecht) Gauch, Peter, Der Deliktsanspruch des Geschädigten auf Ersatz seiner Anwaltskosten, recht 1994, S. 189 ff. (zit.: Gauch, recht 1994) Gerold, Wilhelm/Schmidt, Herbert (Hrsg.), Rechtsanwaltsvergütungsgesetz, 24. Auflage 2019 (zit.: Bearb., in: Gerold/Schmidt, RVG) Geroldinger, Andreas, Der mutwillige Rechtsstreit. Schadensersatzansprüche der Parteien wegen materiell rechtswidriger Prozessführung, 2017, zugl. Habil. Linz 2016 (zit.: Geroldinger, Der mutwillige Rechtsstreit) Gil Rodríguez, Isabel, Las tasas judiciales, 2019 (zit.: Gil Rodríguez, Las tasas judiciales) Gimeno Sendra, Vicente, Diccionario de derecho procesal civil, 2007 (zit.: Gimeno Sendra, Diccionario de derecho procesal civil) Gimeno Sendra, Vicente (Hrsg.), Proceso Civil práctico, Band III, Art. 206 bis 280, 3. Auflage 2008 und Band V, Art. 387 bis 447, 3. Auflage 2008 (zit.: Bearb., in: Gimeno Sendra, Proceso civil práctico) Gimeno Sendra, Vicente, Derecho procesal civil, Band I, El proceso de declaración. Parte general, 2009 (zit.: Gimeno Sendra, Derecho procesal civil) Giordano, Rosaria, Spese del processo. Nei procedimenti ordinario, di esecuzione, sommario e in camera di consiglio, 2012 (zit.: Giordano, Spese del processo) Gohm, Christian, Maßnahmen zur Beschleunigung und Konzentration im neuen spanischen und deutschen Zivilprozess, 2004, zugl. Diss. Freiburg (Breisgau) 2004 (zit.: Gohm, Maßnahmen zur Konzentration) Goldschmidt, James, Zivilprozessrecht, 2. Auflage 1969 (zit.: Goldschmidt, Zivilprozessrecht)

248

Literaturverzeichnis

Gomá Salcedo, José Enrique, Instituciones de derecho civil común y foral, Band II (obligaciones y contratos), 2005 (zit.: Gomá Salcedo, Instituciones de derecho civil común y foral) Gómez de Liaño Diego, Elena, El procurador y la oficina judicial en la administración de Justicia. Problemática actual, 2014 (zit.: Gómez de Liaño Diego, El procurador y la oficina judicial en la administración de justicia) Gómez de Liaño González, Fernando, Abogacía y proceso, 1988 (zit.: Gómez de Liaño González, Abogacía y proceso) Gómez Loeches, Luis, Aspectos procesales de las nuevas tasas judiciales, Diario La Ley, núm. 5755, Jahr XXIV, 7. 4. 2003, S. 1600 ff. (zit.: Gómez Loeches, Diario La Ley, núm. 5755, 7. 4. 2003) Gómez Orbaneja, Emilio/Herce Quemada, Vicente (Hrsg.), Derecho procesal civil, Volumen II, Juicios y procedimientos especiales, Ejecución procesal, Jurisdicción voluntaria, 1975 (zit.: Bearb., in: Gómez Orbaneja/Herce Quemada, Derecho procesal civil) Gómez Rodríguez, Álvaro, Costas Procesales, Diario La Ley, núm. 8072, Jahr XXXIV, 29. 4. 2013, S. 1463 ff. (zit.: Gómez Rodríguez, Diario La Ley, núm. 8072, 29. 4. 2013) González Granda, Piedad, Sujetos y actuaciones del proceso. Las costas procesales, in: Cortés Domínguez, Valentín/Moreno Catena, Víctor (Hrsg.), La Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Band I, 2000 (zit.: González Granda, in: Cortés Domínguez/Moreno Catena, La nueva LEC, Bd. I) González Pillado, Esther/Espino Hernández, Diego, El coste del proceso y el derecho de asistencia jurídica gratuita, 2004 (zit.: González Pillado/Espino Hernández, El coste del proceso) Götz, Klaus-Jürgen, Zivilrechtliche Ersatzansprüche bei schädigender Rechtsverfolgung, 1989, zugl. Diss. Mainz 1987 (zit.: Götz, Zivilrechtliche Ersatzansprüche) Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Los protagonistas del derecho procesal. Desde Chiovenda a nuestros días, 2005 (zit.: Gozaíni, Los protagonistas) Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Costas procesales. Doctrina y jurisprudencia, Band I, 3. Auflage 2007 (zit.: Gozaíni, Costas procesales, Bd. I) Gualandi, Angelo, Spese e danni nel processo civile, 1962 (zit.: Gualandi, Spese e danni nel processo civile) Guasp, Jaime, Derecho procesal civil, 2. korrigierte Auflage, 1961 (zit.: Guasp, derecho procesal civil) Guasp, Jaime/Aragoneses, Pedro, Derecho procesal civil, Band I, 5. Auflage 2002 (zit.: Guasp/ Aragoneses, Derecho procesal civil, Bd. I) Gudín Rodríguez-Magariños, Antonio Evaristo, La repercusión y documentación de los gastos procesales, Dereito Vol. 21, 01 – 06/2012, S. 35 ff. (zit.: Gudín Rodríguez-Magariños, Dereito Vol. 21, Nr. 1, 01 – 06/2012) Guerra González, Rafael, Principio del vencimiento objetivo y dignidad de la abogacía, Abogacía Española, 8. 2. 2018, abrufbar unter: https://www.abogacia.es/2018/02/08/principiodel-vencimiento-objetivo-y-dignidad-de-la-abogacia/#_edn2 (zuletzt abgerufen am 18. 11. 2019) (zit.: Guerra González, Principio del vencimiento objetivo, Abogacía Española, 8. 2. 2018)

Literaturverzeichnis

249

Guerra Pérez, Miguel, Condena en Costas ¿deben reformarse la LEC y la LJCA para pasar del vencimiento a la temeridad?, blog.sepin.es, 10. 10. 2017, abrufbar unter: https://blog.sepin. es/2017/10/condena-costas-temeridad/ (zuletzt abgerufen am 18. 11. 2019) (zit.: Guerra Pérez, Condena en Costas, blog sepin, 10. 10. 2017) Guerra Pérez, Miguel/Nikolaeva Georgieva, Kristina, Costas: condena, tasación e impugnación, 2015 (zit.: Guerra Pérez/Nikolaeva Georgieva, Costas: condena, tasación e impugnación) Guinchard, Serge/Ferrand, Fédérique/Chainais, Cécile (Hrsg.), Procédure civile, 2. Auflage 2011 (zit.: Guinchard, in: Guinchard u. a., Procédure civile) Gutiérrez-Alviz y Armario, Faustino, Estudios jurídicos, Sevilla, 1978 (zit.: Gutiérrez-Alviz y Armario, Estudios jurídicos) Gutiérrez Barrenengoa, Ainhoa/Larena Beldarrain, Javier/Monje Balmaseda, Oscar/Blanco López, Jorge, El Proceso Civil. Recursos, ejecución y procesos especiales, 5. Auflage 2017 (zit.: Bearb., in: Gutiérrez Barrenengoa/Larena Beldarrain, El proceso civil) Gutiérrez Zarza, Ángeles, Las costas en el proceso civil, 1998 (zit.: Gutiérrez Zarza, Las costas en el proceso civil) Haller, Robert, Der materielle Kostenerstattungsanspruch, JurBüro 1997, S. 342 ff. (zit.: Haller, JurBüro 1997) Häsemeyer, Ludwig, Schadenshaftung im Zivilrechtsstreit, 1979 (zit.: Häsemeyer, Schadenshaftung im Zivilrechtsstreit) Heintzmann, Walther, Die Anfechtung der gemischten Kostenentscheidung, in: Prütting, Hanns (Hrsg.), Festschrift für Gottfried Baumgärtel zum 70. Geburtstag, 1990, S. 137 ff. (zit.: Heintzmann, in: FS Baumgärtel) Helbing, Günter, Die Kosten im spanischen Zivilprozeß, AnwBl 2/2001, S. 83 ff. (zit.: Helbing, AnwBl 2/2001) Helbing, Günter, Die teilweise Abschaffung der Gerichtsgebühren in Spanien, informaciones 1/ 2015, S. 34 f. (zit.: Helbing, informaciones I/15) Herrero Perezagua, Juan Francisco, La condena en costas. Procesos declarativos civiles, 1994 (zit.: Herrero Perezagua, La condena en costas) Herrero Perezagua, Juan Francisco, La representación y defensa de las partes y las costas en el proceso civil, 2000 (zit.: Herrero Perezagua, La representación y defensa) Herrero Perezagua, Juan Francisco, Acceso a la justicia, costas y asistencia jurídica en el proceso civil español, Anuario de Derecho Civil, Band LX, 2007, fasc. II, S. 553 ff. (zit.: Herrero Perezagua, Anuario de Derecho Civil, tomo LX, 2007, fasc. II) Hoffmann, Felix, Defizite im Recht der Prozesskostenerstattung – Erledigung und „materiellrechtliche“ Kostenerstattungspflichten, ZZP 125. Band, Heft 3 2012, S. 345 ff. (zit.: Hoffmann, ZZP 2012) Honsell, Heinrich (Hrsg.), Kommentar zum UN-Kaufrecht. Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den Internationalen Warenkauf (CISG), 2. Auflage 2010 (zit.: Bearb., in: Honsell, UN-Kaufrecht)

250

Literaturverzeichnis

Hösl, Thomas, Kostenerstattung bei außerprozessualer Verteidigung gegen unberechtigte Rechtsverfolgung, 2004, zugl. Diss. Augsburg 2003 (zit.: Hösl, Kostenerstattung) Hunecke, Daniel, Ersatzfähigkeit außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten, NJW 2015, S. 3745 ff. (zit.: Hunecke, NJW 2015) Hurst, Peter T., Civil Costs, 2004 (zit.: Hurst, Civil Costs) Ibán, Iván C., Einführung in das spanische Recht. Die Rechtsordnungen der europäischen Staaten, aus dem Spanischen übersetzt von Kerstin Brandt, 1995 (zit.: Ibán, Einführung in das spanische Recht) Ibáñez García, Isaac, La tasa sobre la tutela judicial efectiva, Nueva Fiscalidad, Núm. 11/2003, Dezember 2003, S. 53 ff. (zit.: Ibáñez García, Nueva Fiscalidad, Núm. 11, 2003) Izquierdo Blanco, Pablo/Picó i Junoy, Joan/Adán Deménech, Federico (Hrsg.), Todas las preguntas y respuestas sobre la Ley de Enjuiciamiento civil, 2019 (zit.: Bearb., in: Izquierdo Blanco, Pablo/Picó i Junoy, Joan/Adán Deménech (Hrsg.), Todas las preguntas y respuestas sobre la LEC) Izquierdo del Valle, Ignacio, La condena en costas al abogado minutante en el incidente de tasación de costas de la nueva Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, Diario La Ley, núm. 3, 2001, 16. 4. 2001, S. 2131 ff. (zit.: Izquierdo del Valle, Diario La Ley, núm. 3, 16. 4. 2001) Jäger, Markus, Reimbursement for attorney’s fees: a comparative study of the laws of Switzerland, Germany, France, England, and the United States of America; international arbitration rules and the United Nations Conventions on Contracts for the International Sale of Goods (CISG), 2010 (zit.: Jäger, Reimbursement for attorney’s fees) Jäggi, Peter, Rechtsgutachten Peter Jäggi zum Ersatz der vorprozessualen Vertretungskosten im Schadensfall, Schweizerische Versicherungszeitschrift 1995, S. 267 ff. (zit.: Jäggi, SVZ 1995, 267 ff.) Jansen, Nils/Zimmermann, Reinhard (Hrsg.), Commentaries on European Contract Laws, 2018 (zit.: Bearb., in: Jansen/Zimmermann, Commentaries on European Contract Laws) Jayme, Erik, Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten und Zinsansprüche nach Verkehrsunfall in Italien, in: Jayme, Erik/Mansel, Heinz-Peter/Pfeiffer, Thomas u. a. (Hrsg.), Jahrbuch für Italienisches Recht, Band 30 (2017), 2018, S. 59 ff. (zit.: Jayme, in: Jahrbuch für Italienisches Recht, Bd. 30) Kern, Christoph/Diehm, Dirk, Zivilprozessordnung, 2017 (zit.: Bearb., in: Kern/Diehm, ZPO) Kilian, Matthias, Die spekulative Vergütung des Rechtsanwalts, AnwBl. 08+09/2006, S. 515 ff. (zit.: Kilian, AnwBl 8+9/2006) Kilian, Matthias, Zugang zum Recht, AnwBl 04/2008, S. 236 ff. (zit.: Kilian, AnwBl 04/2008) Kisch, Wilhelm, Deutsches Zivilprozeßrecht, Dritter Band, 4. Auflage 1929 (zit.: Kisch, Deutsches Zivilprozeßrecht) Klimke, Manfred, Erstattungsfähigkeit von Anwaltskosten im Zuge außergerichtlicher Schadensregulierung, 1977 (zit.: Klimke, Erstattungsfähigkeit von Anwaltskosten) Knothe, Benedikt, Einstweiliger Rechtsschutz im spanischen und deutschen Zivilprozess: eine rechtsvergleichende Darstellung am Beispiel von Arrest und einstweiliger Verfügung unter

Literaturverzeichnis

251

besonderer Berücksichtigung des Wettbewerbsverfahrens, 1999, zugl. Diss. Freiburg (Breisgau) 1998 (zit.: Knothe, Rechtsschutz) Konzen, Horst, Rechtsverhältnisse zwischen Prozeßparteien: Studien zur Wechselwirkung von Zivil- und Prozeßrecht bei der Bewertung und den Rechtsfolgen prozeßerheblichen Parteiverhaltens, 1976, zugl. Habil. Mainz 1974 (zit.: Konzen, Rechtsverhältnisse) Kutis, Michael, Das „pactum de quota litis“ in Österreich, Anwaltsrevue 10/2008, S. 457 ff. (zit.: Kutis, Anwaltsrevue 10/2008) Laenens, Jean/Scheers, Dirk/Thiriar, Pierre u. a. (Hrsg.), Handboek Gerechtelijk Recht, 4. Aufl. 2016 (zit.: Laenens u. a., Handboek Gerechtelijk Recht) Lalinde Abadía, Jesús, Los gastos del proceso en el Derecho histórico español, Anuario de historia del derecho español, 1964, Nr. 34, S. 249 ff. (zit.: Lalinde Abadía, Anuario de historia del derecho español, Nr. 34, 1964) Lange, Hermann/Schiemann, Gottfried, Schadensersatz, 3. Auflage 2003 (zit.: Lange/Schiemann, Schadensersatz) Larenz, Karl, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Auflage 1992 (zit.: Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft) Lazzaro, Fortunato/Di Marzio, Mauro, Le spese nel processo civile, 2010 (zit.: Lazzaro/Di Marzio, Le spese nel processo civile) Le Tourneau, Philippe, Droit de la responsabilité et des contrats – Régimes d’indemnisation, 11. Auflage 2007 (zit.: Le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats) Leible, Stefan, Proceso civil alemán, 1998 (zit.: Leible, Proceso civil alemán) Licari, François-Xavier, Les frais d’avocat comme dommage réparable, Revue Lamy Droit Civil, 10/2006, Nr. 31, S. 66 ff. (zit.: Licari, Revue Lamy Droit Civil, Nr. 31, Oktober 2006) Llamas Pombo, Eugenio (Hrsg.), Acciones Civiles, Band II: Derecho de obligaciones y responsabilidad civil, 2013 (zit.: Bearb., in: Llamas Pombo, Acciones Civiles) López Simó, Francisco/Torres Lana, José Ángel, The System of Costs in Spanish Civil Procedure, in: Mathias Reimann (Hrsg.), Cost and Fee Allocation in Civil Procedure. A Comparative Study, 2012, S. 259 ff. (zit.: López Simó/Torres Lana, in: Reimann, Cost and Fee Allocation in Civil Procedure) Lorca Navarrete, Antonio María, Tratado de derecho procesal civil. Parte General, 2000 (zit.: Lorca Navarrete, Tratado de derecho procesal civil) Lorca Navarrete, Antonio María, Urteilsanmerkung zu SAP Pontevedra vom 29. 1. 2002 (1. Kammer, Nr. 283), Ley Procesal, abrufbar unter: http://leyprocesal.com/leyprocesal/de/% C2%A7194-sentencia-de-la-audiencia-provincial-de-pontevedra-de-veintinueve-de-enerode-dos-mil-dos-comen.asp?nombre=3605&cod=3605&sesion=1 (zuletzt abgerufen am 18. 11. 2019) (zit.: Lorca Navarrete, Anmerkung zu SAP Pontevedra vom 29. 1. 2002 (1. Kammer, Nr. 283)) Lorca Navarrete, Antonio María/Guilarte Gutiérrez, Vicente (Hrsg.), Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Band I, 2. Auflage 2000 (zit.: Bearb., in: Lorca Navarrete/ Guilarte Gutiérrez, Comentarios a la nueva LEC)

252

Literaturverzeichnis

Loredo Colunga, Marcos, Las tasas judiciales: una controvertida alternativa de financiación de la Justicia, inDret 1/2005, S. 1 ff. (zit.: Loredo Colunga, InDret 1/2005) Loritz, Karl-Georg, Die Konkurrenz materiellrechtlicher Ersatzansprüche und prozessualer Kostenerstattungsansprüche und -normen bei Anspruchsentstehung und -durchsetzung, 1981, zugl. Diss. Konstanz 1979 (zit.: Loritz, Die Konkurrenz) Loutayf Ranea, Roberto G., Condena en costas en el proceso civil. Allanamiento. Transacción Caducidad de instancia. Desistimiento. Pluspetición. Litisconsorcio. Incidentes. Medidas cautelares. Beneficio de litigar sin gastos. Excepciones previas. Prueba. Recursos. Criterio jurisprudencial en los distintos procesos, 1. Neuauflage 2000 (zit.: Loutayf Ranea, Condena en costas) Lozano-Higuero Pinto, Manuel, Constitución y proceso: El principio de imposición de costas, 1987 (zit.: Lozano-Higuero Pinto, Constitución y proceso) Ludeña Benítez, Óscar Daniel, Tasación de costas procesales y jurisprudencia menor en 2008, Noticias Jurídicas, 1. 12. 2008, abrufbar unter: http://noticias.juridicas.com/conocimiento/arti culos-doctrinales/4418-tasacion-de-costas-procesales-y-jurisprudencia-menor-en-2008/ (zuletzt abgerufen am 18. 11. 2019) (zit.: Ludeña Benítez, Noticias Jurídicas, 1. 12. 2008) Ludeña Benítez, Óscar Daniel, Costas procesales: Algunas cuestiones controvertidas a la luz de la jurisprudencia menor más reciente, Noticias Jurídicas, 19. 9. 2013, abrufbar unter: http://no ticias.juridicas.com/conocimiento/articulos-doctrinales/4848-costas-procesales:-algunas-cue stiones-controvertidas-a-la-luz-de-la-jurisprudencia-menor-mas-reciente/ (zuletzt abgerufen am 18. 11. 2019) (zit.: Ludeña Benítez, Noticias Jurídicas, 19. 9. 2013) Luiso, Francesco P., Diritto processuale civile, Band I – Principi generali, 9. Auflage 2017 (zit.: Luiso, Diritto processuale civile, Bd. I) Lupano, Matteo, Responsabilità per le spese e condotta delle parti, 2013 (zit.: Lupano, Responsabilità per le spese) Lydorf, Claudia, Romanischer Rechtskreis, in: Europäische Geschichte Online, 9. 8. 2011, Textabschnitte 1 ff., abrufbar unter: http://ieg-ego.eu/de/threads/crossroads/rechtsraeumerechtskreise/claudia-lydorf-romanischer-rechtskreis (zuletzt abgerufen am 18. 11. 2019) (zit.: Lydorf, Romanischer Rechtskreis, in: Europäische Geschichte Online (EGO), 9. 8. 2011) Magro Servet, Vicente (Hrsg.), Guía práctica y casuística de las costas procesales en el proceso civil, 2. Auflage 2009 (zit.: Magro Servet, Guía práctica y casuística) Mandrioli, Crisanto/Carratta, Antonio, Diritto processuale civile, Band I – Nozioni introduttive e disposizioni generali, 26. Auflage 2017 (zit.: Mandrioli/Carratta, Diritto processuale civile) Mannsdorfer, Thomas M./Navas Navarro, Susana, Spanisches Haftungs- und Versicherungsrecht, 2008 (zit.: Mannsdorfer/Navas Navarro, Spanisches Haftungs- und Versicherungsrecht) Manresa Navarro, José María (Hrsg.), Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Band II, Art. 313 bis 523, Madrid, 1953 (zit.: Bearb., in: Manresa Navarro, Comentarios a la LEC) Marín Castán, Fernando (Hrsg.), Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Band I, 2015 und Band II, Valencia, 2015 (zit.: Bearb., in: Marín Castán, Comentarios a la LEC)

Literaturverzeichnis

253

Marín López, Manuel Jesús, La condena en costas en los procesos civiles con consumidores, Estudios sobre consumo, Nr. 68, 2004, S. 69 ff. (zit.: Marín López, Estudios sobre Consumo, 2004, Nr. 68) Marín López, Manuel Jesús, La nulidad de la cláusula de gastos en los préstamos hipotecarios, 2018 (zit.: Marín López, La nulidad de la cláusula) Martí Martí, Joaquim, Las costas y gastos en el proceso, Diario La ley, núm. 7751, 9. 12. 2011, S. 1 ff. (zit.: Martí Martí, Diario La Ley, núm. 7751, 9. 12. 2011) Martín Contreras, Luis, Vuelven las tasas judiciales, veröffentlicht in: 5 Días, 4. 12. 2002, abrufbar unter: https://cincodias.elpais.com/cincodias/2002/12/04/economia/1039118150_ 850215.html (zuletzt abgerufen am 18. 11. 2019) (zit.: Martín Contreras, 5 Días vom 4. 12. 2002) Martín Contreras, Luis, Las costas procesales, 2015 (zit.: Martín Contreras, Las costas procesales) Martínez de Santos, Alberto, Cómo practicar e impugnar una tasación de costas en el proceso civil, 2012 (zit.: Martínez de Santos, Cómo practicar e impugnar una tasación de costas) Martínez García, Alejandro/Cremades López de Teruel, Fernando Javier/Romero Pérez, María del Milagro u. a. (Hrsg.), Costas y gastos procesales. Cuando el Tribunal Supremo miró a Europa, 2014 (zit.: Martínez García u. a., Costas y gastos procesales) Martínez González, Margarita/Pedrosa Preciado, Laura, Manual práctico sobre la tasación de costas procesales, 3. Auflage 2013 (zit.: Martínez González/Pedrosa Preciado, Tasación de Costas Procesales) Martínez Lago, Miguel Ángel/Almudí Cid, José Manuel, La financiación de la asistencia jurídica gratuita en España. Evaluación y propuestas de reforma, 2016 (zit.: Martínez Lago/ Almudí Cid, La financiación) Méndez Tomás, Rosa M./Vilalta Nicuesa, Aura Esther, Las costas procesales – tasación e impugnación –, 2004 (zit.: Méndez Tomás/Vilalta Nicuesa, Las costas procesales) Miras, Antonio, Die Entwicklung des spanischen Zivilprozeßrechts: von den Anfängen bis zur Gegenwart, 1994, zugl. Diss. Freiburg (Breisgau) 1993 – 1994 (zit.: Miras, Entwicklung) Mocci, Mauro, Il punto sulle spese processuali alla luce della riforma, Rivista di diritto processuale, anno LXVI, luglio – agosto 2011, S. 911 ff. (zit.: Mocci, Riv. dir. proc. 2011) Möllers, Thomas M. J., Juristische Methodenlehre, 2017 (zit.: Möllers, Juristische Methodenlehre) Monteleone, Girolamo, Diritto processuale civile, Band I – Disposizioni generali. I processi di cognizione di primo grado. Le impugnazioni, 8. Auflage 2018 (zit.: Monteleone, Diritto processuale civile) Montero Aroca, Juan/Flors Matíes, José, Tratado de Juicio Verbal, 2. Auflage 2004 (zit.: Montero Aroca/Flors Matiés, Tratado de juicio verbal) Montero Aroca, Juan/Gómez Colomer, Juan Luis/Barona Vilar, Silvia u. a. (Hrsg.), Derecho jurisdiccional II, Proceso Civil, 23. Auflage 2015 (zit.: Bearb., in: Montero Aroca u. a., Derecho jurisdiccional II)

254

Literaturverzeichnis

Moreau, Pierre, L’indemnité de procédure et la charge des dépens, in: Le coût de la justice, Actes du colloque organisé par la Conférence libre du jeune barreau de Liège et par la Faculté de droit de l’Université de Liège le 20 février 1998, 1998, S. 171 ff. (zit.: Moreau, in: Le coût de la justice) Müller, Ingo R., Spanisches Anwaltshaftungsrecht, 2010, zugl. Diss. Bayreuth 2010 (zit.: Müller, Spanisches Anwaltshaftungsrecht) Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 2: Schuldrecht Allgemeiner Teil (§§ 241 – 310), 8. Auflage 2019 (zit.: Bearb., in: MüKo-BGB) Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, Band 1: §§ 1 – 354, 6. Auflage 2020 (zit.: Bearb., in: MüKo-ZPO) Muñoz Álvarez, Guadalupe, La sentencia en el juicio civil. Las costas procesales, in: Montoya Melgar, Alfredo (Hrsg.), Cuestiones actuales de la jurisdicción en España, Band I, 2010, S. 521 ff. (zit.: Muñoz Álvarez, in: Montoya Melgar, Cuestiones actuales, Bd. I) Muñoz Aranguren, Arturo, La litigación abusiva: delimitación, análisis y remedios, 2018 (zit.: Muñoz Aranguren, La litigación abusiva) Muñoz González, Luis, Las costas, 1981 (zit.: Muñoz González, Las costas) Murray, Peter L./Stürner, Rolf, German Civil Justice, 2004 (zit.: Murray/Stürner, German Civil Justice) Musielak, Hans-Joachim/Voit, Wolfgang, Zivilprozessordnung mit Gerichtsverfassungsgesetz, 17. Auflage 2020 (zit.: Bearb., in: Musielak/Voit, ZPO) Nagel, Heinrich/Gottwald, Peter, Internationales Zivilprozessrecht, 8. Auflage 2020 (zit.: Nagel/Gottwald, IZPR) Navarro Mendizábal, Íñigo Alfonso/Veiga Copo, Abel B., Derecho de daños, 2013 (zit.: Navarro Mendizábal/Veiga Copo, Derecho de daños) Navarro Sanchís, Francisco José, Reflexiones sobre la tasa judicial, Revista del Poder Judicial, núm. 77, 2004, S. 95 ff. (zit.: Navarro Sanchís, Revista del Poder Judicial, núm. 77, 2004) Naveira Zarra, Maita María, El resarcimiento del daño en la responsabilidad civil extracontractual, 2004 (zit.: Naveira Zarra, El resarcimiento del daño) Neidhart, Hermann/Nissen, Michael, Verkehrsunfälle in Europa, 6. Auflage 2016 (zit.: Neidhart/Nissen, Verkehrsunfälle in Europa, Spanien) Nieper, Franz/Westerdijk, Arjen S., Niederländisches Bürgerliches Gesetzbuch, Buch 6 (Allgemeiner Teil des Schuldrechts) und Bücher 7 und 7 A (Besondere Verträge), 1995 (zit.: Nieper/Westerdijk, Niederländisches Bürgerliches Gesetzbuch) Nieva Fenoll, Jordi, Derecho procesal II. Proceso civil, 2015 (zit.: Nieva Fenoll, Derecho procesal II) Nixdorf, Wolfgang, Kostenerstattung für außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten im Zusammenhang mit Verkehrshaftpflichtschäden, VersR 1995, S. 257 ff. (zit.: Nixdorf, VersR 1995) Nomos Handkommentar zur Zivilprozessordnung, 8. Auflage 2019 (zit.: Bearb., in: Hk-ZPO) Nomos Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 2/1: §§ 241 – 610, 3. Auflage 2016 (zit.: Bearb., in: NK-BGB)

Literaturverzeichnis

255

O’Callaghan Muñoz, Xavier, Código Civil comentado y con jurisprudencia, 9. Auflage 2019 (zit.: O’Callaghan Muñoz, CC comentado) Odenbach, Mark Alexander, Spanisches Anwaltsrecht: eine Studie im Hinblick auf die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit für Rechtsanwälte in den Mitgliedsstaaten der EG, 1994, zugl. Diss. Hamburg 1993 (zit.: Odenbach, Spanisches Anwaltsrecht) Ortells Ramos, Manuel (Hrsg.), Derecho procesal civil, 3. Auflage 2002 (zit.: Bearb., in: Ortells Ramos, Derecho procesal civil) Pajardi, Piero, La resposabilità per le spese e i danni del processo, 1959 (zit.: Pajardi, La responsabilità per le spese e i danni del processo) Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 79. Auflage 2020 (zit.: Bearb., in: Palandt, BGB) Pantle, Norbert/Kreissl, Stephan, Die Praxis des Zivilprozesses, 4. Auflage 2007 (zit.: Pantle/ Kreissl, Die Praxis des Zivilprozesses) Pasquau Liaño, Miguel (Hrsg.), Jurisprudencia civil comentada. Código Civil, Band II (Art. 609 bis 1.314), 2. Auflage 2009 und Band III (Art. 1.315 bis 1.976), 2. Auflage 2009 (zit.: Bearb., in: Pasquau Liaño, Jurisprudencia civil comentada, Bd. II) Pestana Serra, Miguel Dinis, El ejercicio de la abogacía en Portugal y España. Estudio comparativo, 2013 (zit.: Pestana Serra, El ejercicio de la abogacía) Picardi, Nicola/Sassani, Bruno Nicola/Panzarola, Andrea (Hrsg.), Codice di procedura civile, Band I – Art. 1 – 473, 6. Auflage 2015 (zit.: Bearb., in: Picardi u. a., Codice di Procedura Civile) Popovici, Adrian, Le sort des honoraires extrajudiciaires, Revue du Barreau, Tome 62 (Printemps 2002), S. 53 ff. (zit.: Popovici, Revue du Barreau, Tome 62, Printemps 2002) Prieto-Castro y Ferrándiz, Leonardo, Tratado de Derecho Procesal Civil, Band II, 2. Auflage 1985 (zit.: Prieto-Castro y Ferrándiz, Tratado de Derecho Procesal Civil, Bd. II) Prütting, Hanns/Gehrlein, Markus, Zivilprozessordnung, 12. Auflage 2020 (zit.: Bearb., in: Prütting/Gehrlein, ZPO) Pühmeyer, Burkhard, Der materiellrechtliche und der prozessuale Kostenerstattungsanspruch, 1971, zugl. Diss. Bochum 1971 (zit.: Pühmeyer, Kostenerstattungsanspruch) Puig Brutau, José, Fundamentos de derecho civil, Band I, Introducción al derecho, 2. Auflage 1989 (zit.: Puig Brutau, Fundamentos de derecho civil) Punzi, Carmine, Il processo civile. Sistema e problematiche, Band I – I soggetti e gli atti, 2. Auflage 2010 (zit.: Punzi, Il processo civile) Ramos Méndez, Francisco, Derecho Procesal Civil, Band I, 1992 (zit.: Ramos Méndez, Derecho Procesal Civil, Bd. I) Ramos Méndez, Francisco, Enjuiciamiento Civil. Cómo gestionar los litigios Civiles, Band II, 2008 (zit.: Ramos Méndez, Enjuiciamiento Civil, II) Rathenau, Alexander, Gerichts- und Anwaltskosten in Portugal, Entdecken Sie Algarve 03/ 2010, S. 44 (zit.: Rathenau, ESA 03/2010) Redenti, Enrico/Mario, Vellani, Diritto processuale civile, 2011 (zit.: Redenti/Vellani, Diritto processuale civile)

256

Literaturverzeichnis

Reglero Campos, Fernando/Busto Lago, José Manuel (Hrsg.), Tratado de responsabilidad civil, Band I, 5. Auflage 2014 (zit.: Bearb., in: Reglero Campos/Busto Lago, Tratado de responsabilidad civil, Bd. I) Rehbinder, Manfred, Die Kosten der Rechtsverfolgung als Zugangsbarriere der Rechtspflege, in: Rehbinder, Manfred (Hrsg.), Abhandlungen zur Rechtssoziologie, 1995, S. 95 ff. (zit.: Rehbinder, in: Rehbinder, Abhandlungen zur Rechtssoziologie) Reimundín, Ricardo, La condena en costas en el proceso civil, 2. Auflage 1966 (zit.: Reimundín, La condena en costas) Reinmüller, Bernd, Internationale Rechtsverfolgung in Zivil- und Handelssachen in der Europäischen Union, 2009 (zit.: Reinmüller, Internationale Rechtsverfolgung) Renna, Patrizia, Die Durchsetzung des anwaltlichen Honoraranspruchs im europäischen Rechtsverkehr, 2010, zugl. Diss. Passau 2009 (zit.: Renna, Honoraranspruch) Rials, André, L’accès à la justice, 1993 (zit.: Rials, L’accès à la justice) Ricci, Gian Franco, Diritto processuale civile, Band I – Disposizioni generali, 6. Auflage, 2016 (zit.: Ricci, Diritto processuale civile, Bd. I) Robertson, Andrew/Tang, Hang Wu (Hrsg.), The Goals of Private Law, 2009 (zit.: Bearb., in: Robertson/Tang, The Goals of Private Law) Robles Garzón, Juan Antonio (Hrsg.), Conceptos de derecho procesal civil, 2017 (zit.: Bearb., in: Robles Garzón, Conceptos de derecho procesal civil) Rodríguez-Arias Bustamante, Lino, Abogacía y derecho, 1986 (zit.: Rodríguez-Arias Bustamante, Abogacía y derecho) Rodríguez-Toubes Muñiz, Joaquín, El pacto de quota litis en la deontología de los abogados, Anuario de Filosofía del Derecho, Núm. XXV, 01/2008, S. 80 ff. (zit.: Rodríguez-Toubes Muñiz, Anuario de Filosofía del Derecho, Núm. XXV) Romaniello, Carmine Augusto, Teoría General del Proceso, 2004 (zit.: Romaniello, Teoría General del Proceso) Rosenberg, Leo/Schwab, Karl Heinz/Gottwald, Peter, Zivilprozessrecht, 18. Auflage 2018 (zit.: Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht) Roth, Herbert, Prozessualer und materieller Kostenersatz, in: Adolphsen, Jens (Hrsg.), Festschrift für Peter Gottwald zum 70. Geburtstag, 2014, S. 529 ff. (zit.: Roth, in: FS Gottwald) Roth, Herbert, Prozesskosten, Prozesskostenhilfe und Prozessfinanzierung, in: Schulze, Götz (Hrsg.), Europäisches Privatrecht in Vielfalt geeint. Der modernisierte Zivilprozess in Europa, 2014, S. 79 ff. (zit.: Roth, in: Schulze, Der modernisierte Zivilprozess) Roussos, Kleanthe¯s, Schaden und Folgeschaden: Die systematischen und die Wertungsgrundlagen der Schadenszurechnung, 1992, zugl. Habil. Kiel 1989 (zit.: Roussos, Schaden und Folgeschaden) Ruess, Karl, Anwaltsvergütung – Die Geltendmachung vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten als Nebenforderungen, MDR 2005, S. 313 ff. (zit.: Ruess, MDR 2005) Rühl, Gisela, Effizienzprobleme bei grenzüberschreitenden Rechtsstreitigkeiten, in: Bork, Reinhard/Eger, Thomas/Schäfer, Hans-Bernd (Hrsg.), Ökonomische Analyse des Verfahrensrechts – Beiträge zum XI. Travemünder Symposium zur ökonomischen Analyse des

Literaturverzeichnis

257

Rechts (26. bis 29. März 2008), 2009, S. 343 ff. (zit.: Rühl, in: Bork u. a., Ökonomische Analyse des Verfahrensrechts) Ruiz de la Fuente, María Consuelo, Las intimaciones judiciales en el proceso civil, 2011 (zit.: Ruiz de la Fuente, Las intimaciones judiciales) Saavedra Gallo, Pablo, Gastos y costas procesales, in: Morón Palomino, Manuel (Hrsg.), El proceso civil y su reforma, 1998, S. 507 ff. (zit.: Saavedra Gallo, in: Morón Palomino, El proceso civil y su reforma) Salas Carceller, Antonio (Hrsg.), Código Civil. Comentarios y Jurisprudencia, Band II (Art. 609 bis 1.314), 2009 (zit.: Bearb., in: Salas Carceller, Código Civil) Sánchez de Movellán, Pedro Álvarez, La imposición de costas en la primera instancia civil. Legalidad y discrecionalidad judicial, 2009 (zit.: Álvarez Sánchez de Movellán, La imposición de costas) Santos Briz, Jaime/Sierra Gil de la Cuesta, Ignacio/González Poveda, Pedro, Tratado de derecho civil, Band I, 2003 (zit.: Santos Briz/Sierra Gil de la Cuesta/González Poveda, Tratado de derecho civil) Sbert Pérez, Héctor, La investigación del patrimonio del ejecutado, 2008 (zit.: Sbert Pérez, Investigación del patrimonio) Scarselli, Giuliano, Le spese giudiziali civili, 1998 (zit.: Scarselli, Le spese giudiziali civili) Schlechtriem, Peter, Anwaltskosten als Teil des ersatzfähigen Schadens, IPRax 2002, S. 226 ff. (zit.: Schlechtriem, IPRax 2002) Schlechtriem, Peter/Schroeter, Ulrich G., Internationales UN-Kaufrecht, 6. Auflage 2016 (zit.: Schlechtriem/Schroeter, Internationales UN-Kaufrecht) Schlechtriem, Peter/Schwenzer, Ingeborg/Schroeter, Ulrich G. (Hrsg.), Kommentar zum UNKaufrecht (CISG). Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf, 7. Auflage 2019 (zit.: Bearb., in: Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter, UN- Kaufrecht) Schneider, Egon, Der materielle Kostenerstattungsanspruch, MDR 1981, S. 353 ff. (zit.: Schneider, MDR 1981) Schneider, Norbert/Thiel, Lotte, Das ABC der Kostenerstattung 2016, 3. Auflage 2016 (zit.: Schneider/Thiel, Kostenerstattung) Schneider, Norbert/Volpert, Joachim/Fölsch, Peter (Hrsg.), Gesamtes Kostenrecht, 2. Auflage 2017 (zit.: Bearb., in: Schneider/Volpert/Fölsch, Gesamtes Kostenrecht) Schnitzer, Simone, Die schadensrechtliche Ersatzfähigkeit außergerichtlicher Rechtsverfolgungsschritte, 2000, zugl. Diss. Augsburg 2000 (zit.: Schnitzer, Schadensrechtliche Ersatzfähigkeit) Schönke, Adolf, Zivilprozessrecht, 1947 (zit.: Schönke, Zivilprozessrecht) Schütze, Rolf. A., Armenrecht, Kostenerstattung und faires Verfahren, in: Bammer, Armin/ Holzinger, Gerhart/Vogl, Mathias/Wenda, Gregor (Hrsg.), Rechtsschutz gestern – heute – morgen. Festgabe zum 80. Geburtstag von Rudolf Machacek und Franz Matscher, 2008, S. 919 ff. (zit.: Schütze, in: FS Machacek und Matscher)

258

Literaturverzeichnis

Schütze, Rolf. A., Rechtsverfolgung im Ausland. Prozessführung vor ausländischen Gerichten und Schiedsgerichten, 5. Auflage 2016 (zit.: Schütze, Rechtsverfolgung im Ausland) Schwenzer, Ingeborg, Rechtsverfolgungskosten als Schaden?, in: Gauch, Peter/Werro, Franz/ Pichonnaz, Pascal (Hrsg.), Melanges en l’honneur de Pierre Tercier, 2008, S. 417 ff. (zit.: Schwenzer, in: GS Tercier) Seidl, Barbara, Anspruchsberühmung: Erstattungsfähigkeit außergerichtlicher Rechtsverteidigungskosten bei unberechtigter Geltendmachung von Ansprüchen, 2014, zugl. Diss. Regensburg 2013 (zit.: Seidl, Anspruchsberühmung) Siebert, Axel, Die Prinzipien des Kostenerstattungsrechts und die Erstattungsfähigkeit vorgerichtlicher Kosten des Rechtsstreits: ein Beitrag zu Theorie und Praxis der Haftung für Rechtsverfolgungsmaßnahmen, 1985, zugl. Diss. Freiburg (Breisgau) 1984 – 85 (zit.: Siebert, Prinzipien des Kostenerstattungsrechts) Siebert-Reimer, Annekathrin, Der Anspruch auf Erstattung der Kosten der Prozessfinanzierung, 2017, zugl. Diss. Berlin 2014 (zit.: Siebert-Reimer, Anspruch auf Erstattung) Snijders, Henk/Klaassen, Carla/Meijer, Gerard (Hrsg.), Nederlands burgerlijk procesrecht, 4. Auflage 2007 (zit.: Snijders/Klaassen/Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht) Soergel, Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Band 3/2 §§ 243 – 304, 13. Auflage 2014 (zit.: Bearb., in: Soergel, BGB) Sohst, Wolfgang, Das spanische Bürgerliche Gesetzbuch. Código Civil Español und Spanisches Notargesetz. Text und Kommentar, 6. Auflage 2019 (zit.: Sohst, Das spanische BGB) Sonnen, Bernd-Rüdeger, Kostenentscheidung und materielles Recht, 1971, zugl. Diss. Berlin 1971 (zit.: Sonnen, Kostenentscheidung und materielles Recht) Sousa Antunes, Henrique, National Report Portugal, in: Hodges, Christopher/Tulibacka, Magdalena/Vogenauer, Stefan (Hrsg.), The costs and funding in civil litigation, 2010, S. 467 ff. (zit.: Sousa Antunes, in: Hodges/Tulibacka/Vogenauer, The Costs and Funding of Civil Litigation) Stähelin, Beda, Prozesskostenrisiko vs. Anspruch auf Zugang zum Recht, sui-generis 2018, S. 21 ff. (zit.: Stähelin, sui-generis 2018) Stauber, Demian, Anspruch auf Ersatz vorprozessualer Anwaltskosten – prozessuale Aspekte, in: Leupold, Michael (Hrsg.), Festschrift für Alfred Bühler, Der Weg zum Recht, 2008, S. 147 ff. (zit.: Stauber, in FS Bühler) Staudinger, J. v. Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse (§§ 249 – 254), 15. Auflage 2017 (Bearb., in: Staudinger, BGB) Steenbuck, Michael, Geltendmachung außergerichtlicher Anwaltskosten im Zivilprozess, MDR 2006, 423 ff. (zit.: Steenbuck, MDR 2006) Stein, Friedrich/Jonas, Martin, Kommentar zur Zivilprozessordnung, Band 2: §§ 78 – 147, 23. Auflage 2017 (zit.: Bearb., in: Stein/Jonas, ZPO) Stein, Peter, Wer zahlt die Anwaltskosten im Haftpflichtfall?, Zeitschrift für Schweizerisches Recht 106 (1987), 1. Halbband, S. 635 ff. (zit.: Stein, ZSR 106 (1987))

Literaturverzeichnis

259

Stoffregen, Ralf, Der zivilprozessuale Kostenerstattungsanspruch und seine Durchsetzung nach den §§ 103 ff. ZPO, JuS 2010, S. 401 ff. (zit.: Stoffregen, JuS 2010) Stolker, Carel/Valk, Lodewijk/Krans, Bart (Hrsg.), Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, 13. Auflage 2019 (Stand: 1. 7. 2019) (zit.: Bearb., in: Stolker/Valk/Krans, T&C Burgerlijk Wetboek) Stoll, Hans, Haftungsfolgen im bürgerlichen Recht: eine Darstellung auf rechtsvergleichender Grundlage, 1993 (zit.: Stoll, Haftungsfolgen im bürgerlichen Recht) Stowasser, Josef M./Petschenig, Michael/Skutsch, Franz, Der kleine Stowasser: LateinischDeutsches Schulwörterbuch, 1979 (zit.: Stowasser/Petschenig/Skutsch, Latein Wörterbuch) Strickler, Yves, Procédure civile, 4. Auflage 2013 (zit.: Strickler, Procédure civile) Thomas, Heinz/Putzo, Hans, Zivilprozessordnung, 41. Auflage 2020 (zit.: Bearb., in: Thomas/ Putzo, ZPO) Tomson, Christian, Ganz oder gar nicht? – Berechnung und gerichtliche Geltendmachung der anrechnungsfrei verbleibenden Geschäftsgebühr, NJW 2007, S. 267 ff. (zit.: Tomson, NJW 2007) Toribios Fuentes, Fernando (Hrsg.), Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, 2012 (zit.: Bearb., in: Toribios Fuentes, Comentarios a la LEC) Toribios Fuentes, Fernando, Prácticum proceso civil, 2018 (zit.: Toribios Fuentes, Prácticum proceso civil) Torres López, Alberto/Díaz Barbero, Andrés, Las costas en el proceso civil. 130 preguntas y respuestas, 2008 (zit.: Bearb., in: Torres López/Díaz Barbero, Las costas en el proceso civil) Vaccari, Massimo, Le spese dei processi civili. Questioni giurisprudenziali e indicazioni operative, 2017 (zit.: Vaccari, Le spese dei processi civili) Valles, Edgar, Prática Processual Civil, 11. Auflage 2019 (zit.: Valles, Prática Processual Civil) Vanto, Jarno, Attorney’ Fees as Damages in International Commercial Litigation, Pace International Law Review, Vol. 15, 2003, S. 203 ff. (zit.: Vanto, Pace International Law Review, Vol 15 (2003)) Vlas, Paul/Tjong Tjin Tai, Eric, Groene Serie Burgerlijke rechtsvordering, Stand: 1. 12. 2018 (zit.: Bearb., in: Vlas/Tjong Tjin Tai, GS Burgerlijke rechtsvordering) Wagner, Gerhard, Litigation costs and their Recovery: The German Experience, Civil Justice Quarterly (C.J.Q.) Vol. 28, Issue 3, 2009, S. 367 ff. (zit.: Wagner, C.J.Q. 2009, Vol. 28) Wagner, Gerhard, Litigation Costs recovery – Tariffs and Hourly Fees in Germany, in: Gottwald, Peter (Hrsg.), Litigation in England and Germany: legal professional services, key features and funding, 2010, S. 149 ff. (zit.: Wagner, in: Gottwald, Litigation) Weber, Stefan, Ungereimtheiten und offene Fragen beim Ersatz von Anwaltskosten, Schweizerische Versicherungszeitschrift 61 (1993), Heft 1/2, S. 2 ff. (zit.: Weber, SVZ 61 (1993)) Weber, Werner C., Die Prozessentschädigung mit besonderem Bezug auf ihre Ausgestaltung im zürcherischen Zivilprozess, 1990, zugl. Diss. Zürich 1990 (zit.: Weber, Prozessentschädigung)

260

Literaturverzeichnis

Wendehorst, Christiane, Anspruch und Ausgleich: Theorie einer Vorteils- und Nachteilsausgleichung im Schuldrecht, 1999, zugl. Habil. München 1998 (zit.: Wendehorst, Anspruch und Ausgleich) Wesolowski, Antonio, Report Spain, in: Leslie Perrin (Hrsg.), Third Party Litigation Funding Law Review, 2. Auflage 2018, S. 159 ff. (zit.: Wesolowski, in: Perrin, Third party litigation funding law review) Wieczorek, Bernhard/Schütze, Rolf A., Zivilprozessordnung und Nebengesetze, Band 2/2 – §§ 78 – 127 A, 4. Auflage 2015 (zit.: Bearb., in: Wieczorek/Schütze, ZPO) Wilke, Felix M., Einführung in das Kostenrecht der ZPO, ZJS 2014, S. 365 ff. (zit.: Wilke, ZJS 2014) Woitkewitsch, Christopher, Ersatzpflicht für außergerichtliche Rechtsanwalts- und Inkassokosten, MDR 2012, S. 500 ff. (zit.: Woitkewitsch, MDR 2012) Wolf, Christian, Steuerung des Zivilprozesses durch Streitwert- und Kostenrecht, ZZP 128. Band, Heft 1 2015, S. 69 ff. (zit.: Wolf, ZZP 2015) Wolf, Manfred, Materiellrechtliche Kostenerstattung im kostenrechtlichen Gewand?, in: Gerhardt, Walter, Festschrift für Wolfram Henckel zum 70. Geburtstag am 21. April 1995, 1995, S. 911 ff. (zit.: Wolf, in: FS Henckel) Xiol Ríos, Juan Antonio (Hrsg.), Enjuiciamiento Civil. Comentarios y Jurisprudencia, 2008 (zit.: Bearb., in: Xiol Ríos, Enjuiciamiento Civil) Zöller, Richard, Zivilprozessordnung, 33. Auflage 2020 (zit.: Bearb., in: Zöller, ZPO) Zweigert, Konrad/Kötz, Hein, Einführung in die Rechtsvergleichung, 3. Auflage 1996 (zit.: Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung)

Stichwortverzeichnis Aktivlegitimation 75 ff. Analogie 218 ff. Anspruchsberühmung 207 ff. Anwalt siehe Rechtsanwalt Ausgaben 50 ff., 136 ff. Außergerichtlich 23 f., 37 f., 123 ff.

– Verfahren 98 ff. – Zuständigkeit siehe Urkundsbeamter – Zustellung 106 ff. Kostentragung 81 ff., 117 ff., 188 ff.

Belgien

Niederlande

129 ff., 154 f.

Distraktion 76 ff. Durchgriff siehe Distraktion

Obsiegen

Erfolgshonorar siehe Quota litis Ersatzfähigkeit 25 Frankreich

78, 126 f., 154, 233, 222

Gebühren (des Prozessvertreters) Gerichtsgebühren 30, 68

63 f.

Honorar – des Rechtsanwalts 33, 60 ff. – des Sachverständigen 46 Honorarrichtlinien (baremos) 35 ff. Honorarvereinbarung 33 ff. Italien 23, 78 f., 87, 119, 127 f., 155 ff., 212, 222, 226, 128 f., 233, 235 Kausalität 57, 198 f. Konkurrenz 152 ff., 193 f. Kosten 22, 50 ff., 135 f. Kostenentscheidung 70 ff. Kostenerstattung – materielle 151 ff. – prozessuale 49 ff. Kostenfestsetzung – Anfechtung 109 ff. – Begriff 96 f. – Beschluss 108 – Grundlage 96 f.

Mutwilligkeit

88 f, 227 ff. 131 f., 157 f.

87 f., 148 f., 228

Portugal 79, 128 f., 133, 155, 229 f. Prozesskostenhilfe 79, 138 ff. Prozessschaden 22, 226 Prozessvertreter (procurador) 28, 43 ff. Quota-litis 38 ff. Quotelung 87 Rechtsanwalt (abogado) 28, 75 Rechtsanwaltskammer 35 ff. Rechtsvergleichung 41 ff., 78 f., 125 ff., 153 ff., 222 f., 228 ff. Rechtswegsperre 204 ff. Reform 146 ff., 215 ff. Sachverständiger 66 Schaden 22, 178 ff., 195 ff. Sperrwirkung siehe Konkurrenz Ungleichbehandlung 213 f. Unterliegen – Begriff 82 – Haftung 81 f. – teilweise 86 ff. Urkundsbeamter 97 f. Verjährung 74 f. Verschärfung 186 ff. Versicherung 200 ff. Verteidigung 27 ff., 60 f.

262 Vertrag – Schaden 175 ff. – Vereinbarung 171 ff. Verwaltungsrecht 183 ff.

Stichwortverzeichnis Zugang (zum Recht) siehe Rechtswegsperre Zweifel 83 f.